RICARDO A . BASÍLICO - JORGE L.

VILLADA direcci ón

CÓDIGO PENAL
DE LA NACIÓN ARGENTINA
COMENTADO . ANOTADO. CONCORDADO

AUTORES PEDRO F. BALDI - RICARDO Á . BAS Í LICO

FEDERICO N. DE FLORIO - DOMITILA GUERRA - GONZALO L ÓPÉ S
ORNELLA A, POTA - JORGE L. VILLADA

Ia EDICI Ó N

V' REIMPRESI Ó N
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hammurabi
IOSE LUIS DEPALMA EDITOR
CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
COMENTADO . ANOTADO . CONCORDADO
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PflIMgRA É DICIÚN
ABRIL DE 2 C 1 9

PRIMERA REIMPRESI ÓN RICARDO Á . BA5 Í LICO - JORGE L VILLADA direcci ó n

OCTUBRE DE 2019
O Copy íiqhL by
í- diTDriol linmmura bi s.r.L
TalcaiiuaiT& 440
C 1313 AAI - Sueno;Aire;- Argentina
Te .. ;S 4- 11 ) 4371 - 8179 ITiíKsrotíirivns —
.
t -nid ¡ ¡ufo © lumrr urabí.Lum. dr - www hamiruratii currar
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CÓDIGO PENAL
P ttL'ittEr.Cnm /hammurabi srl
* fncebook cür- /l.b í firiiihrmruí abi DE LA NACIÓN ARGENTINA
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COMENTADO . ANOTADO. CONCORDADO

Prodúcele n integra

O
co icBpt design
' COORDINACION ORNELLA POTA - PEDRO F, BALDI
de Fernando Lucas Depalma

E ^ld edición se terminé deimpr mi - AUTORES PEDRO F. BALDE - RICARDO Á. BAS ÍLICO
en el mes dÉLuctubre de 2fil 9
FEDERICO N , DE FLORIO - DOMlTlLA GUERRA - GONZALO LOPES
en HDOTUPEINAS . A . »
Tacna rl 133 . Buenus Aires - Argentina .
ORNELLA A . POTA - JORGE L VILLADA
Hernnel depóyitu de ley V . 723
Derechos resecados
PifitilbidasL reproducción tota osiareia!

Impreso en Argermna / Prirtetl n Argentina

ISBN : 978 95Ü 741 982 9

RICARDO A . B AS lUCO - JO ROE L VILLADA dirección

CÓDIGO PENAL QE LA NACIÓ N ARGENTINA. COMENTADO . ANOTADO CCNCORDADO
' ^ ed . , I 1reimpresión, Buenos Ai res, Hammural» , 2019
734 p:. , 23 n T6jdn;
ISBN: 97 £950-741 02-

CDD 345
^ g
" . Derecht? peral . . i Lulo
'

Fecha de cata ngación : 33 /9 /2019

V
rEOICI ÓN
REIMPRESION
f
hammurabi
.
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
 AUTORES INTEGRANTES DE LA OBRA

PEDRO FELIPE BALDI . ArK . 79 a Í33, 303 a 313

Abogado . Especialista en Derecho Peral y Criminologia . Ejerce la docencia en la Facultad oe Derecho de
la Universidad de Buoros Aires y en la Facultad do Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Za
mora. Se desempaña labora límente en la Justicia NaLiona! en la Cri mina! y Correccional Federal de la Ciu -
dad Aut ónoma de Bué no Airí .
* *
RICARDO Á NGEL BA 5 ÍLICO. Arts . ¿ 9, 30 é 73 bis , 140 a 16 - y 2 37 a ¿ 31 bis
Juez de Cámara del Tribunal Oral en Id Criminal Federal n° 1 de la Capital Federal-
en
Doctor Ciencias é P nale (Universidad John Fitzgerald Kennedy - Argentina y Universidad Nacional de
*
Educación a Distancia - España) ; Doctoren Derecho Penal y Procesal Penal Sobresaliente, " Cum laude'",
.
por U na n imi da d, LJ n iversidad d e Sev illa Es ps ñ a; Doctor e n Psic.ol-og iaí or ial (Universi dad J ohn Fitzg e ral ri
.
Kennedy - Argentina}; Doctor TFionoris Causa " Mult , Universidades Inca Garcilaso de la Vega, Alas Pe-
ruanas y Carlos Mariategui , Moguegua, República del Per ú.
Especialista en Finanzas y Derecho Tri hutario; Posl Doctorado en Ciencias Penales.
Director de la Maestrí a en Criminolog í a de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora; Director de la
Diplomatura en " Delito de Corrupci ón Pública y Privada Compilante", Universidad Nacional de Lomas
*
de Zamora y Universidad Cat ólica de Salta; Director del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos .
Presidente en Argentina del iPADEP (Instituto Peruano - Argentino de Derecho Penal); Vice Prcsicente
( sede Argentina) del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal .
Profesor " H o noris Causa ' por la Universidad de Cuvate, Mé xico y Universidad Jorge Easadre Grohmann.
1

Peni; "Visstrng Professor" para Doctorado de " Universit á di Verona " , Italia; Profesor Titular de Derecho
Penal de la Universidad de Betgrano y de la Universidad John FitzgeraId Kennedy; Profesor de Posgraoo
y Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Universicad John Fitzgera Id Kennedy, Aus
tral , Universidad Cat ólica Argentina ; Profesor Invitado de las Universidades de SoviHa Universidad Au .
t ú fl orna do Mé xico, y U ni vorsitS t Pleidelb erg I n stit ut Fú r Krimin oí og ie, U r ive rsidad Na r ion a Id e E duca cion
a Distancia - Españ a .
Miembro TituEar de la Sociecad Mexicana do Criminologí a .
Delegado Embajador del Parlamento Internacional de Educación en representación ce Argentina.

FEDERICO NICOL Á S DE FLORIO. AlU á 2S

Abogado, Diplomado en Corrupció n Publica y Privada ( compl i anee) . Ejerce la docencia en la Facultad de
D e necho de la Universidad do B L e r os Aires. Se d ese m pona labe ra Imente en la Justic ia N aci ona I en lo Cri
minal y Correccional Federal de U Ciudad Aut ónoma de Buenos Aires.
8 AUTORES INTEGRANTES DE LA OBRA

DOMITILA GUERRA . Arts 162 a 1 -Sb ,. 2 Ü 9 2 Í $ b i , 232 a 202

Abogada, Especiallita en Derecho Penal y
* $

a.
Criminolog í Ejerce la docencia en la Facultad de Derecho de
I a Un ¡ve raidad de Bue nos. Al res . Se desempeñ a I a boca Im ente como F un dor arl a e n la Justrcia Na c ion a I en
lo Crimina! y Correccional Feceral de la Ciudad Aut ónoma de Buenos Aires.

GONZALO EZEQUIEL LÓP É S . Arts . 20 a 49

Abogado. Diploma de honor otorgado por la Universidad Cat ólica Argentina . Distinci ón a la Excelencia
brindado por el Colegro Público de Abogados de la Ciudad Aut ó noma de Buenos Aires. Especialista en
Derecho Penal ( UBAL). Se desempeñ a laboralmente en el Tribunal Oral Nacional en lo Criminal y Correc -
cional.

ORNELLA AGUSTINA POTA , Arts. 1 34 ,1 139 bis . 1 86 3 208 , 214 a 236

PALABRAS PREVIAS
Abogada, Especialista en Derecho Penal y Criminolog í a. Ejerce la docencia en la Facultad de Derecho de
I a Un ¡ve rsid ad d e Buenos Ai res . Be desempeñ a I a bora Im ente como F un dorar í a e n la Justicia Na don a I en La obra que tengo el honor de presentar, es el fruto de un gran trabajo en equipo.
lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad Aut ónoma de Buenos Aires.
Cuando —desd e Edito r ¡ a IH a mmurab i— npí propusieron la redacci ó n deurttexto dees-
tascaracterí sticas, sabí amos que representaba un gran desaf í o, nosolo porel ¡nmensotra -
TORGE LUIS VILLADA. Arts . 29, 5 C a 73 bis . 140 a 161 y 237 a 231 bis bajo quetení amos pordefa nte, sino fundamenta Imente por la responsabi; ¡ dadde encarar
Abogado. Especialista en Derecha Penal. un proyecto que, sin dudas, debia constituir un aporte a la pr áctica jur í dica.
En-Jve 7 de la Cá mara Federal de Salta . Es que la obra deb í a estardi r í gida a los que, de una u otra forma, ejercen el derecho pe-
Profesor Tita lar de Derecho Penal de la Universidad Cat ólica de Salta; Profesor Invitado de gosgrado de nal, En suclaborad ó nnuestra intención fue doble : por un lado, ofrecerun material dees *
le Universidad Nacional de Lomas de Zamora. tudí o y de consulta permanente para quienes transita rila formació n académica en esta ra-
Miembro de Honor del IPADER
ma delderechoy, porel otro, proporcionaruna herramienta de Ira bajoconf í able , que sea
Diplomado en Daños; Diplomado y Coordinador en Delitos de Corruptor Pública y Privada UCABAL
( 2D1S) , de utilidad para la actividad profesional. Porcllo, optamos por no limitarnos a reeditar el
Director del ln nituto de Derecho Penal de la Un í verdean Cart ó lica de Baila . articulado vigente del cuerpo penal codificado, sino que los comentarios referidos a cada
uno de losartlcuJos han sidolacombinaci ón entre lasopiniones propias de los autores, las
posturas doctrinarias de notables juristas y los m ás importantes y recientes antecedentes
Agradecemos la valiosa colaboraci ón de los Profesores, Funcionar ios y Magistrados ; jurisprudenciales, sin d es atend e r la cfarid a d expositiva y conceptual. Reunirtocfoeiloenun
MAXIMILIANO VILLADA ALDAY úniccidocumentonohasidotaredf á cí byesrepodriaser élvaJordeestaobra .
FERNANDO POVIÑ A Por otro lado, es de destacar que ios autores han sorteado con precisi ó n las constantes
CLAUDIO OSMAR BONARI reformasque, enel inestable acontecer social, sufre la legislaci ón argentina en materia pe -
n a l, y est é m os satisfech os do hahe r logra do s u pera r las a Ita s expect at ¡va s que n os hem os f ¡ -
PEDR ü ROLDAN VáZQUEZ
jado en lo que haceacompletitudyactualidad, yaque su concisa exposición noconmueve
PATRICIA GABRIELA MALLO
el r ¡gor co n eI que se ha n a bord a do I os te mas y conceptos t ronca les de esta m at e ri a.
En definitiva, nos propusimos que esto trabajo constituya algo más que un sencillo Có-
digo comentado, atendiendo al conocimiento y ios principios bá sicosde la asignatura, en
forma accesible, de f á cilentendimiento y actualizado .
Por último, vaya nuestro especial agradecimiento a la prestigiosa Editorial Hammurahi,
ya su director Fernando Depalma, quien con su generosidad nos inst ó y confi ó en nosotros
para llevar adelante este gratificante empTend¡miento , Del mismo modo al abnegado y
com prom et I do equIp o d e pro fesores, f uncionarios de l Pod e r Judi c i a l que confo rm a n está
obra, la que ya pertenece a los lectores.

RICARDO A.BÁ5ÍLICO
MAGISTRADO - PROFESOR TITULAR
 SANCIÓN

SANC ONADO POKLA LEY 1 1.179 Y MODIFICADO POR LAS LEYES 11.221 . 1.3 . 569. 13.545 , ¡ 4.354,
14.61 c , 15.276, 16.643 . 17.567, 16.334 , 20.509, 20.642 . 20.703 , 20.771 . 21.333 , 21.931 . 23.057 ,
23.077 , 23.097 REFORMAS INCLU DAS EN EL TEXTO ORDENADO QUE FUE APROBADO POR EL DE -
LA LEY 27 . ¿55 .
'
^
CRETO 3992 / 84 DE. 21 / 12 /84, BO " , 1 /85} CON SUS POSTERIORES MOD FICAC IONES HASTA

NOTA : EL Í NDICE DEL ORDENAM ENTO QUE ACOMPAÑA AL DECIR . 3992 /34 NO 5 E ! NC _ UYE POR -
QUE LA INFORMACIÓ N 503 RE CUÁL ES LA LEY QUE MANTIENE VIGENTE LA NORMA FUE TRANS -
CRIPTA Al. INICIO DE LOS ARTICULOS
 Í NDICE GENERAL

PALABRAS PREVIAS 9
SANCIÓN 11
ABREVIATURAS 45

CÓDIGO PENAL DE LA NACI ÓN ARGENTINA

LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES

T Í TULO I
APLICACI Ó N DE LA LEY PENAL
Art. Io § 1, Ámbito de aplicación de la ley penal 47
Art . 2o § 1 - lrretroactividad y benignidad de la ley penal 49
Art . 3o § 1. Prisión preventiva . Ley m á s favorable 51
Art . 4 * § 1 . Leyes especiales. Aplicación supletoria de losprincipiosgenerales 52

T ÍTULO II
DE LAS PENAS
Art. 5 * § l. Tiposdepcnas 52
Art , 6 o § 1. Reclusió n, R égimen 53
Art . 7 o § 1. Trabajo especial en raz ón deenfermedad o vejez 53
Art . 8* § 1.R égimen para menores o mujeres 54
Art. 9" § 1 . Prisión . R é gimen 55
Art , 10 § 1.Ejecució n domiciliaria 55
Art . 11 .
§ 1 Destino del salario dekondenado 57
Art. 12 § 1. Consecuencias accesoriasde la condena 57
Art . 13 § I Libertad condicional . Requisitos y condiciones ..
,
59
Art , 14 § 1 Exclusión de los reincidentes
, 60
Art . 15 §1.Revocaci ó n. Efectos ene I cómputo de la pena 61
Art. 16 § 1 . Exti nción de I a pena 62
14 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 15

Art. 17 § 1.Imposibilidad de obteneruna nueva libertad condicional 62 .

§ 2 An ális¡sde la norma 81
Art. 18 § 1.Rece p ció n d e co nde nados provi ncia I es e n esta bi ec ¡mié ntos nac ¡ o na I es 63 a) Inciso primero 81
Art. 19 iUnhabilitación absoluta 63 1. Pá rrafo primero 81
Art , 20 i1. Inhabilitación especial 64 I. Insuficiencia de las facultad es mema les 83
§ Unhabilitación especial complementaria
II. Alteración morbosa dé las facultades mentales 83
Art . 65
III. Estados de Inconsciencia o inconsciencia patológica 84
20 bis
IV. Momento de la rmputabilidad 86
Art. § 1. Cese de la inhabilitación 66 JURISPRUDENCIA
20 fer Aj ncomprensi ó n de la crimina ¡ dad de arto Imposibilidad de d r •

Art. 21 § 1.Multa 66 gir sus acciones 86

Art. 22 § 1. Pago de la multa 66 B) Culpabilidad 87

C) nimpLcab lidad 87
Art. i1.Multa complementarí a por delitos cometidos con ánimo de lucro 67 D) Madu re¿ men la M enor es ce dieciséis anos í no nipu ta biIid a dj 88
22 bis E) «Actiolibera in causa » 88
Art. 23 F} Retraso mental . Debilidad mental 88
Art. 24
§
^ Instrumentos del delito
§ 1. Có mputo de la prisi ón preventiva
68
69 V. Error detipo 90
Art. 25 § 1. Condenado privado de raz ó n durante la ejecución 69 VI. Eximentes putativos 91
Vlt , Error de prohibición (supuestos ) 92
JURISPRUDENCIA
T ÍTULO III
A ) Error de tino 93
CONDENACI ÓN CONDICIONAL
B) Error de prohibici ó n 94
Art. 26 51. Condena condicional. Efectos 70 .
C ) Error vene ible Invencible 95
Art. 2 7 i1.Plazos. Segunda suspe os ¡ó n de I a ejec uc ion de I a p ena 71 D ) Error o ignorancia esencial Noesencial 96

Art . § 1.Reglas de conducta 72 2. Pá rrafos segundo y tercero deI art. 34 96

27 bis JURISPRUDENCIA

A) Medidas de seguridad . Reclus en imaniconial 99

Art , 28 § 1 , Alcancedelasuspensló ndelapena 72
3 ) Casos de enajenació n en establecimientos adecuados . Medios cjra -
tivd 99
TÍTULO IV O Tra tami ér lo arnbula torio pa 'a evitar medidas deseguridad («ult na
REPARACI ÓN DE PERJUICIOS ratioii) 100
D) Pe í grosidad arte terceros necesidad de acreditación 100
Art. 29 § 1. Reparación de da ños y perjuicios. Costas 73 E} Cese de internaci ó n por desaparición ds riesgo o por el cump mien -
Art. 30 § 1.Privilegio de laobligad ó ndemdemnizar 74 to del má ximo dé la pena 100
Art , 31 § 1. Solidaridad 75 F) D ferencia entre desaparición Le peligros ¡ciad y cura rí e ¡a enferma
JURISPRUDENCIA 78 dad (externación ) 103
G) Intervenci ó n de : | uezcivii ( ley 26.657 de Salud Mental ) 103
Art. 32 § 1.Extensión 76 Hj Necesidad de acreditarla comisi ó n de Lna acci ó n tí pica y antijur í dica 104
JURISPRUDENCIA 76
b ) Inciso segundo 104
Art , 33 §1 .Procedimiento en caso de insolvencia 76
JURISPRUDENCIA
A) Fuerza f ísica irresistible 108
TÍTULO V B) Estado de necesioad discalearte 108
IMPUTABILIDAD
c ) Inciso tercero 109
Art. 34 § Umputabilidad 78 JURISPRUDENCIA
a) Acció n 78 Aj Fstadode necesidad justificante 114
¡j) Ti pie ¡dad 79 B) Mal mayor extraño a autor 114
c) Antijuridicidad 80 C) Mal mayor inminente 114
d) Culpabilidad 80 D) Peligro mayor e mminente 1 1S
16 Í NDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 17

d) Incisocuarto 115 B) Extensión del dañ o causado 142

1. Obraren cumplimientodc un deber 115 C) Extensión del peligro producido 143
2. Obraren el legitimoejerciciodeunderecho 116 D) Antecedentes. Reincidencia íinconsli lucí una li dad) 143
3. Obrar en ejercicio de su autoridad o cargo 116 E ) Condiciones personales ^ Vínculo con la o arte damnificada 144
JURISPRUDENCIA F) Conductas posteriores al hecho 145
A ) Cumplimiento de un deber 117 G ) Conocimiento '.' de visu » y directo del imputado 146
B ) Legí timo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo 115 H) Imposib . idad do realizar Lna doble va oraci ón desfavorable cjardo las cir-
canstancias son contempladas en el cipo penal 146
e) Inciso quinto 115
JURISPRUDENCIA Art. 41 § 1. Agravarn i ento g en ér ico po r em pl eo de a rrn a d e f u eg o 147
— Obediencia debida 12D .
bT JURISPRUDENCIA
— Agravante por uso de arma ce fuego 148
f ) Inciso sexto 120
1. Defensasprivilegiadas 125 Art . 41 § 1 - La figú ramela rrepentido 150
2. Rechazo de escalamiento ofractura 125 JURISPRUDENCIA
3. Resistencia de un extraño hallado dentro del hogar 125 Rcducci ó r por colaboraci ó n 151
4. La cuesti ón referida a las defensas mec á nicas predispuestas y «offen-
Art. 41 § 1. Agravante genérica para los mayores de edad que se valen demenoresde die-
diculas » 126
guate,r ciocho a ños para delinquir 152
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
A ) Legí tima defensa 126
— Valerse del menor para descargar en agLol la responsabilidad dél mayor 153
B.) Agresión ilegí tima Provocaci ó n suficiente 127
Cj Racionalidad bel medio empleado para impedir ía repelerla agresión 128 Art . 41 % 1. Agravantes 154
D ) falta de provocaci ón sufic ente departe de quien se def ende 125 quinquies
t) Defensas privilegiadas 130
g ) Inciso sé ptimo . 130
T ÍTULO VI
JURISPRUDENCIA
Defensa de la persona o derechos del otro 131 TENTATIVA

Art. 35 § 1.Exceso en las causas de justificaci ó n 131 Art . 42 § 1. Concepto y requisitos de la tentativa 155
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA

— Exceso en legitima defensa (en la acció n y en la causa ) 133 Al Actos preparatorios. Com erizo de la ejecución 158
B} Tentativa ( acabada / inacabada) 155
Arts. Derogados 134 O Acto consumado 160
36/39
Art . 43 § 1.El desistimiento voluntario 160
Art. 40 § 1. Determinaci ó n de la pena 134 JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA — Desistimiento voluntario del delito 161
— Mensuración de la pena 135
Art. 44 § I.Punibilidad de latervtativay del delito imposible 162
Art. 41 § 1. Criterios individualizadores 136 JURISPRUDENCIA

¡2 . Pautas del art 41 del CP 136 - Tentativa midó nea. Delito imposible 163
a ) Inciso primero. Acción, medios emplea dos, daño y peligrocausado 136
b ) In ci so seg u nd o. La ed ucaei ó nr I a s costumbres y ia co nducta preceden te d el
T ÍTULO Vil
sujeto, la ca I idad d c los mot ivos quc lo d eterm i na ro n a delinqui r, espacia I
mente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesarioy
PARTICIPACIÓ N CRIMINAL
el de los suyos 136 Arts. i 1 . Autorí a, instigaci ó n y complicidad necesaria . Limitació n de la pena a la coo-
c) Inciso segundo. Participaci ón en el hecho, v í nculos personalesy calidad de 45/46 peraci ón prometida 164
personas, circunstancias de tiempo, modo, lugary ocasi ó n, conducta pre - § 2. Teor í as de la autorí a 165
cedente, demás antecedentes personalesy reincidencia 139 a) Teor í a formal-objetiva 165
JURISPRUDENCIA b) Teor ía material-objetiva 165
A; Naturaleza de la acción del ctiva. Medios empleados 141 c) Teor ía del dominio del hecho 166
18 Í NDICEGENERAL Í NDICE GENERAL 19

i3 , Autoría y participación 168 N) Instigador. Instigación _ IBS

a ) Autor í a seg úr c art. 45 del CP 168 Ñ) Desiscim entodel partí cps 189
.
t Autor individual 168
Art . 47 § 1.Limitación de la pena a la cooperaci ón prometida 189
2. Autor plural, paralelo o concomitante 168 JURISPRUDENCIA
3. Autorí a mediata 168
La medica de la cooperaci ó n determina a responssb idad de los cómplices
] , Instrumento queobra atí pkamente o sin dolo 169 ( primario, secundarioeinst gaoor ) 189
II. Inst r u mento qu e a ctúa j us ti f ¡cada me nte 169
.
III Instrumentoqueactúasinculpabilidad 169 Art . 48 § 1. Comunicabi lidad de lascircunstancí as agravantes o atenúan tes 190
JURISPRUDENCIA 191
4. Problemas particulares 169
I. Autorí a mediata a través de aparatosorganizadosdepoder (Roxin Art . 49 § 1. Restricción en favor de la prensa 191
yJakobs) 170 JURISPRUDENCIA 192
II. Aparato de poder 171

b} Coautorí a 171
1. Paralelaoconcomitante 172 T Í TULO VIII
2. Funcional 172 REINCIDENCIA
3. Sucesiva 173
ñrt . 50 § 1.Reincidencia 192
c) Codelincuencia 174 Art . 51 i i. Caducidad de los registros de condenas 196
d ) Complicidad (participación en sentido estricto) 174 Art. 52 § 1.Pe na acceso rí a de red usión por ti empo indeterminado 197
1. Teorí asfundantesdela punsbiiidaddela participació n 176 Art . 53 § 1. Libertad condicional en supuestos de reclusi ó n accesoria por tiempo indeter -
2. Requisitos 176 minado 198
3. Otras consideraciones 177
J. Participaci ónendelitostentadosotentativa 177
II. El exceso del autor (o el alcance de la responsabilidad del c ó mplice
T ÍTULO IX
segú n la variaci ón de circunstancias objetivas del delito) 177
III. Participe inculpa ble o inimputable 178
CONCURSO DE DELITOS
IV. Participaci ón necesaria, codelincuencia necesaria y encubrimien- Art . 54 § 1. Concurso ideal 198
to 178 Art. 55 i 1. Concurso real 199
4. Clases o grados de participación 17B Art . 56 § 1. Concurso reai. Penas de distinta especie 200
I. Partí cipes necesarios o c ómplices primario . . 179 Art. 57 § T. G ravcdad re I at¡va d o I as pe ñas 201
— Car ácter necesario 179 Art. 58 § 1.Unificaci ó n de penas 201
II. Partí cipes setundarioso c ómplices no necesarios 179

e) Instigación ( o inducci ó n a cometer delito) 18D

T Í TULO X
JURISPRUDENCIA

A) Autor 181 EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y DE PENAS

B) Dominio de la acción. Voluntad de dominio 181 Art . 59 § 1. Causales de extinción de la acci ón penal 203
C) Autoría paralela 181
i2. An álisis dé la norma 203
D} Autoría mediata 182 a) Muerte del imputado 203
E; Coautoria . . . 182
JURISPRUDENCIA 204
F) Coautoria funcional 183
G ) Coautoria paralela 184 b) Amnistí a 204
H} Coautorí a sucesiva 184 JURISPRUDENCIA
I) Acuerdo com ún. Exceso por parta de uno da los coautores 185 A ) _a amnist í a no mp de el decomiso de los instrumentos y uroductos del
J ) Partid pac ó n 186 delito, deja Inc ó lumes los derechos a resarcimiento patrimonial a favor
K) Car ácter accesorio 187 de quienes resultaron perjudicados por el delito 206
L) Participe necesario 187 ES) Amnistí a como Extinción de pena o de acción _ _ _ ___ _ _ 206
M ) Participe secundario 188 O La amnistí a debo ser: general e Impersonal 206
20 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 21

c) Prescripción 207 B) Pena de multa 232

JURISPRUDENCIA C) Prescripción de las medidas de seguridad 232
A) El fundamento. Naturaleza 208 D) Penas conjuntas 232
B) Plazo razonable 209 E ) La prisión preventiva en el c ómputo de la prescripción de a pena 232
d ) Renuncia del agraviado 211
JURISPRUDENCIA
.
Art 66 § 1. Comienzo del curso de la prescripci ó n 233
JURISPRUDENCIA
A ) Forma .i dad es o exigencias ( formulada pnr el agrav ado por e delito, n
,
A) Comienzo del c ómputo de prescripci ó n 234
p or sus rcp resé nta nt c 5 leg a les) 212
;
Es) Necesidad de notificació n personai 235
B} La esitensiór objetiva o subjetiva do la renuncia ( la remisi ó n puede or -
C ) Penas conjuntas 235
mularse respecto de uno 0 algunos de los partí cipes ene hethoy no res-
pecto de otros ) 212 Art . 67 §1 Causasdesuspensióne interrupción de la prescripci ó n de la acción 236
e) Principio de oportunidad 213 a) Pá rrafo Io 236
f Conciliaci ó n y reparaci ó n integral
) 213 JURISPRUDENCIA 237
JURISPRUDENCIA 214
b ) Pá rrafo 2o 237
g} Satisfacción de las condiciones impuestas en la suspensión del juicio a JURISPRUDENCIA 238
prueba 215
c) Párrafo 3o 239
Art, 60 §1. Consecuencias de la renuncia del agraviado 215 di Pá rrafoí 4Dy 5° _ _ 239
.
Art 61 11.Consecuencias efe laamnistia 216 JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA 216 A) Laley 27 206 (causal de suspensi ó n de t érmino de a prescripción en el mar-
co de delitos de índole sexual y de trata de personas) 240
.
Art 62 § 1.Plazos de prescripci ón de la acción penal 216
Ej Vict ma menor de edad, se suspende el t é rmino da la prescripci ón basta tar
5 2 . Casos particulares 217
to adquiera la mayo riada edad (dieciocho aros) 241
aj Delitos con penas para leí as o conjuntas 217
ó) Atenuantes y agravantes 217 e) Pá rrafo 6° 241
0 Tentativa y participación 213 JURISPRUDENCIA 241
d ) Concurso de delitos 218
e) Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad 218
^. La comi sión de otro delrto
JURISPRUDENCIA
242
242
f ) Prescripción en el derecho penal de menores 220
2. El primer llamado efectuado a una persona , en el marco de un proceso
JURISPRUDENCIA
ju d ic iaI, con el o bjeto de recihi rl e decí a rae ¡ón i ndagato ri a po r e I de lito
A) Del tos con penas paralelas o conjuntas (pera m ás grave) 220
investigado 243
B) Tentativa y participación 221
JURISPRUDENCIA
O Concurso de delitos 221
A) El primer llamado a indagatoria interrumpe a prescripci ón 244
LT: Imprescriptibilidad de los del losde lesa humanidad y aplicaci ó n retroact ve
B) Ampliaci ón de indagatoria 244
del principio de imprescriptibilidad en e ámbito interno
'

222
E) Prescripción en si derecho penal de menores 223 3. El requerimiento acusatorio de apertura o elevación ajuicio, efectuado
en ia forma que lo establezca la legislaci ón procesal correspondiente 245
.
Art 63 51. Comienzo del plazo de prescripció n de la acci ón 224
JURISPRUDENCIA 245
JURISPRUDENCIA 225
4. El auto de citación a juicioo acto procesal equivalente 246
Art, 64 § 1, Oblació n voluntaria de la multa 226
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
A ) Fijación <Je fecha de audiencia de <febate 247
A; La procedencia de la oblación voluntaria ( pago) como causal extinrtivade la
6 í o Acto procesa equivalente » al auto de citaciór a juicio , como supuesto
acc ó n penal ún cam ente opera para los de i tos reprimidos en forma exclusi -
de interrupción del curso de la prescripció n de la acció n penal 247
va por a pena de multa 228
B) Requisito 223 5. El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuen-
C } Plazo de pago voluntario 223 tre firme 248
.
Art 65 51.Plazos de prescripción de las penas 229
JURISPRUDENCIA 248

JURISPRUDENCIA /) Párrafo final 248

A } Prescriación de la pena de inhabilitaci ó n 231 JURISPRUDENCIA 249
22 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 23

Art. G8 Si 1.. Consecuencias del indulto 249 Art . .

§ í Perí odo de prueba. Condiciones. Efectos 273
JURISPRUDENCIA 76 y.T JURISPRUDENCIA
A } Caracter í sticas 250 — IIVIJTIP miento fie ascondicionesilTipuertas 230
G ) Limitacior.es de indulto 251
Art - 76 § i.Prejudicial ¡ dad 281
C } Ú nica manto ti ti ñe afectos pan a les 251
q JUftií HSUDENClA 231
Art. 69 § 1 . Pendón del ofend í do 252
JURISPRUDENCIA 252
I Í T ÜLO XIII
Art , 70 § 1 . Cumplimiento de la reparaci ón civil 252 SIGNIFICACIÓ N DE CONCEPTOS EMPLEADOS
JURISPRUDENCIA 253 EN EL CÓ DIGO

Art. 77 |1.Interpretaci ó n legal de conceptos 283

TÍTULO XI Art . 78 § 1 _ R ogI a de equ i p arae ión de eo neeptos 292
DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES Art . 78
jbü Derogado 293
Art, 71 SI.Regla de la oficialidad y sus excepciones 253
JURISPRUDENCIA 255
Art , 72 .
% 1 Acciones dependientes de instancia privada , Excepciones a su régimen 256
LIBRO SEGUNDO
.
JURISPRUDENCIA
A; M tnifestaci ó n de voluntad 259 DE LOS DELITOS
B) Excepciones 26D

Art. 79 § 1. Acciones privadas 261 T ÍTULO I

JURISPRUDENCIA DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
A) Inicio del sroccso 283
B) Legitimidad en el ejercicio de la acció n 263 CAP Í TUI OI
DELITOS CONTRA LA VIDA
Arts, Derogados 264
74 / 75 Art. 79 |l.Homicidiosimple 293
Art . 80 § 1.Homicidios calificados 295
a) Hom i cidi o caIif icado po r el vi nc ulo o re lacio n d e p areja actu al o pasad a 295
TÍTULO XII ¡j) Homicidio calificado por haberse realizado cc?n ensa ñ amiento, alevosí a,
DELA SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA venero u otro procedimiento insidioso 295
cj Po r p re ci o o promesa remune rat or ia 297
Arts. § 1. Suspensi ó n de! juicio a prueba . Regulaci ó nyadmisibilidad 265
cf } Por placer, codicia, odio racial, religioso, de g énero o a la orientación se -
76 5 2 , Grite rio 5 d óctrinales 266
xual, identidad de gene roo su expresi ó n . . .. 297
a) Tesis restringida 266
e) Por un medio idó neo para crear un peligro común 298
b} Tesis amplia 267
f ) Con el concurso premeditado de dos o m ás personas 293
JURISPRUDENCIA
g ) Pa ra prepar a r, facilita r, con s umar LJ Oí uItar ot r o del¡t o o pa ra as egura r sus
A) La suspensión del | UI ü U a prueba es un me ólo de Extinci ón de a acció n penal 271
resultados o procurarla impunidad para sí o para otro o por no haberlo -
R ) Momento para solicitar la sus pensi ó n del juicio a pruí na . . 271
grado el fin propuesto aI intentar ot ro delito 299
O Reparación econ ó mica 272
ñ ) Cuando la ví ctima sea miembro de las fuerzas de seguridad 300
D) Intervenci ó n de la parte damnificada 273
E) Intervenci ó n de f seal ( con'onnidc- d de t sea : os exiqialc) 274 f ] A bu so funcionai, tua ndo e I a uto r sea miembrode I as fu erzas d e seg uñ dad 300

F ) Intervend ó ' i de la que 'dla 274 /) Homicidio de un superior militar 300

ú j Abaneu iar los bienes q je fueran susceptibles de decomiso 275
H: Restricció n es para la preved a nr a del beneficio an los supuestos de de tos
cometidos por tunóme arios públicos en ejercicio de funciones 275
I) Procede nc - a on deIcos sancionados con pena deint ab - ití- c en 276
J) Suspensión riel ¡u oo en del¡tos pon a dos con multa 277
íi) Por ser la victima una mujer cuando el hecho sea perpetrad o por un hom -
bre y media re violen da de género 301
/ ) Con el pro pósito de causar sufr í miento a una persona con la que se man-
tiene 0 ha mantenido una relación en los t é rminosdel i nc.I3 301
m Lascircunstancias extra ordinarias de atenuación
) 301
24 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 25

Art. 81 .
§ I Homlddlosatenuados 302 CAPITULO V
a ) Homicidioen estado de emoción violenta 302 ABUSO DE ARMAS
b ) Homicidio preter í ntenelonal 303
Art. 104 5 1. Disparo de arma defuego 323
Art. 82 § 1. Parricidio atenuado {homicidio calificado por el vínculo y atenuado por es- Art. 105 § 1 , Agresión con arma 324
tadodeemocl ó nvlolentao preterintendón ) 304
Art. 88 § 1 . Instigació n o ayuda al suicidio _ 305 CAPÍTULO VI
Art , 84 § 1. Homicidio culposo tradicional 306 ABANDONO DE PERSONAS
Art. § 1. Homicidio mediantela conducci ó ndevehí culoautomotor 308 Arts. § 1. Abandono y desamparo de personas (art. 106, pá rr. 1U) 325
84.50 106/108 12 . Agravantes (art. 106, párrs. 2“ y 3o) 327
a) Por el resultado 327
Art. 85 | 1. Aborto 310
ó) Por el vinculo (art . 107 ) 32S
§ 2. Aborto provocado 310
.
Art , 86 i1, Aborto profesional (art 86 Imparte) .
|2. Abortos no punibles (art . 86, 2* parte)
311
311
§ 3. Omisi ón de auxilio {art . 108) _ 32S

a ) Aborto terap éutico . . 311 TÍTULO II

¿j) Aborto sentimental - Ahorto eugcnéslco 312 DELITOS CONTRA EL HONOR
Art. 87 § 1. Abortopreterlntencíonal 312 Art . 109 § 1. La calumnia 330
Art , 88 § 1, Aborto cometido o consentido por la mujer 312 Art . 110 § 1. Injurias 332
Art . 111 § 1 , La prueba de la verdad 333
CAPÍTULO II Art. 112 Derogado 333
LESIONES Art . 113 5 1. Publicación y reproducción de injuriasy calumnias 334
Art , 89 11. Lesiones leves 313
Art. 114 5 1. Comisión del delitopormcdlosdcdlfusi ón 334
Art. 115 § 1 . Ofensa s vertidas enjuicio 334
Art . 90 § 1 . Lesiones graves 314
Art. 91 § 1 . Lesiones graví simas Art . 116 § 1 , Injurias reciprocas 335
315
Art , 92 § 1 . Agravantes comunes a las lesiones leves, graves y graví simas Art. 117 5 1. La retractació n 336
315
Art. 93 § 1 . Atenuantes comunes a las lesiones leves, graves y graví simas 316 Art. § 1. Divulgaci ón de datos falsos. Agravantes 337
Arts.
117 xas
94 / 94 ÓÍS § 1.Lesiones culposas . . . . 317
TÍTULO III
CAPÍ TULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑ A
CAPÍTULO I
Art. 95 .
§ 1 Homicidio o lesiones en riñ a 317
Art. 96 § 1.Lesiones leves en riña ADULTERIO
. 318
Art . 118 Derogado 338
CAP¡1ULO IV
DUELO CAPITULO II
Art. 97 § 1 . Duelo regular 319 Art . 119 .
§ 1 Abuso sexual simple {art. 119, pá re 1D) 339
Art , 98 § 1. Duelo Irregular 320 § 2. Abuso sexual gravemente ultrajante (art . 119, pá rr. 2 n) 341
Art . 99 § 1,Instigació n punibley descr édito p úblico 320 . .
5 3. Abuso sexual con acceso (art 119, pá rr 3o) 342
Art . 100 i1 Provocaci ó n a duelo por Interés pecuniarioo inmoral 321 § 4. Agravantes (art. 119, p á rr. 4<1) 342
Art. 101 § 1 Jncumpllmientodel pacto . Da ño a! adversario 321 5 5. Agravantes del abuso sexual simple (art. 119, pá rr. 5°) 344
Art, 102 § 1. Conductas punlblesde los padrinos 322 Art . 120 5 1. Estupro 344
Art. 103 § 1.Duelo a muerte concertado por los padrinos 322 § 2 , Estupro agravado (art. 120, pá rr, 2°) 345
26 Í NDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 27

Art , Derogados 345 CAPITULO II

121Í 1Z 3 SUPRESIÓ N Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL
Y DE LA IDENTIDAD
Art . 124 § 1. Agravante com ú n 345
% 1. Bien jur í dico protegido 361
CAPÍTULO II
Art . 13B 5 1. Su pres ió n del estad o civil 361
Art. 125 § 1 . Promoci ó n y facilitación de la corrupci ó n 346 Art . 139 § 1 . Suposici ó n de estado civil fingiendo prenozo parto [ art. 139, me. 1y) 362
Art . 125
.
§ 2 , Supresi ó n de la Identidad de un menor de diez arios Retend ón y oculta -
miento (art. 139, inc.í ) 1
1
’
362
bis § 1, Promoci ó n y facilitación de la prostitución 347
Art , 126 § 1 , Figuras agravadas 349
Art . §1 . Intermediación ilícita 363
139 ' "i
Art. 127 § 1.Explotación económica de la prostitución 349

Arts. Derogados 350

127 bk
127 ter TÍTULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Art , 128 § 1.Producci ó n y distribución de pornografí a con menores de edad 350
Art . 129 S 1.Exhibiciones obscenas 353 CAPÍTULO I
DELIT 05 CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
CAPÍTULO IV
Art. 140 § 1 , Reducción a la servidumbre o condición similar. Trabajos forzados y matri -
.
§ 1 Rapto 353 monio servil 364
Art. 130 § 1 . Rapto propio ( art. 130, párr. Io) 354 Art . 141 § 1. Privaci ó n ilegal de la libertad personal 368
§ 2.Rapto impropio (art . 13 D, p á rr. 2“) 354 Art . 142 § 1 . Figuras agravadas 371
. .
§ 3. Ra p to de me ñor impú be r (a rt 130, pá r r 3 :i)
,
355 a) Violencia, amenazas, fines rellglososo de venganza 371
Art . 131 § 1.« Groom ¡ng ?) 355 . .
1 Violencia Amenazas 371
2 . Fines reí igiosos 372
CAPÍTULO V 3 . Finesdevenganza 372
b) Por la cal idad de la v íctima 372
Art , 132 § 1. Circunstancias es pee ¡a les 357
cj Por el resultado 373
Art , 133 § 1. Partí cipes 357
d) Simulaci ón de autoridad p ública u orden de autoridad p ública 373
e) Porla duración de la privació n de la libertad 374
Art . § 1 , Secuestro coactivo 375
T Í TULO IV 142 bis a) Agravante por las condiciones de la ví ctima . 376
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL b) Agravante por la relación con el sujeto pasivo 377
c) Agravante porel resultado de lesiones 377
CAP ÍTULO I d) Agravante porel estado de indefensió n de la víctima 377
MATRIMONIOS ILEGALES e) Agravante por las condicí onesdel sujeto activo 378
§ LEI bien jurí dico protegido 358 f) Agravante por la cantidad de sujetos activos 373
§ 2.Eiem entos comun es a I os t i pos dclicti vos g) Agravante porel resultado mortal no querido por el agente 379
35B
h) Agravantepürel resultado mortal doloso 379
Art. 134 § 1. Matrimonio ilegal bilateral 358 í) Atenuantes 379
Art , 135 § 1. Matrimonioilcgaí unilateral (art . 135, inc. 1°} _ .. 359 Art . § 1 , Desaparició n forzada de personas _ 380
§ 2. Simulación de matrimonio (art . 135, Inc . 2n) 359 142 ter a) Agravante- por el resultado 382
Art. 136 § 1 . Responsabilidad del oficia! publico
b ) Ag ra va nte po r I a s condiciones de I sujeto pa sivo 382
360
§ 1. Responsabilidad del representantede un menor
c) Atenuantes 382
Art - 137 361
28 Í NDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL 29

Art. 143 § 1. Privación ¡legal de la libertad cometida por funcionarios públicos 383 c) Coacción a miembros de los poderes p úblicos con el propósito de obte-
a ) Retención indebida 383 ncralgunamcdidaoconcesíó n 418
b) Prolongación Indebida de la detención 384 cO Utilizaci ón de amenazas con el prop ósito de compeler a una persona a
c) Incomunicación indebida 385 hacer abandono del palsr de una provincia o de los lugaresde residencia
d) Recepci ón irregulary colocaci ó n indebida de reos 386 habitual o de trabajo 413
e) Recepci ón ¡legal de presos 387
1 ) Omisi ón de hacer cesaro denunciar una detenció n ¡ legal 30B
CAPITULO II
Art . 144 § 1. Agravantes 389 VIOLACI ÓN DE DOMICILIO
Art . § 1 . Detenciones ¡legales. Vejaciones. Apremios ¡legales. Severidades 389 Art . 150 §1 . Violación de domicilio 419
144 b,'5 a) Privaci ó n ¡legal de )a libertad con abuso funcional o sin lasformalidades Art . 151 .
§ 1 Allanamiento ilegal 420
legales 389 Art . 152 § 1. Casos especiales de justificaci ó n 421
b Vejaciones y apre m¡os iIega I es e n acto de servid o
) 391
c) Imposici ón de severidades, vejaciones o apremios i legal es a presos 392
d ) Agravantes 392 CAPITULOI. II
VIOLACI ÓN DE SECRETOS
Art - 144 i1,Torturas 393 Y DE LA PRIVACIDAD
tercero a) Imposición de torturas 393
b ) Agravantes Art . 153 § 1 . Acceso indebido a comunicaciones ajenas y su informaci ó n o publicación 422
394
Art . § 1 . Intrusismo informá tico 427
Art. 144 § I. Omisionesfuncionales 395
cuarto a) Omisió n de evitar la comisió n de tortura 395 153 Ais
b ) Omisi ó n dedqnunciartortura 396 Art . 154 § 1 , Abuso del cargo 429
c) Omisi ón de denunciar tortura de los médicos 397 Art. 155 § 1. Publicación ilegal de comunicació n con otro destino 429
d) Omisi ón de denunciar el delito de tortura calificado por el autor 397 Art . 156 §I. Violaci ó ndesccrctoprofesional 430
e) Agravantes gené ricas 398 Art. 157 § 1 , Violaci ó n de secreto oficial 431
Art. 144 § 1. Torturas culposas 398 Art .
quinto 157 te % 1. Protección de bancos de datos personales 432
Art. 145 § 1 . Conducci ó n fuera delasfronterasde IaRepú blica Argentina 399
CAP ÍTULO I.V
Arts. § 1.Trata de personas 401
145 te .
a) Figura b á sica (art 145 ó /í) 401 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO
Y ASOCIACI ÓN
145 far ó) Agravantes (art . 145 tez) 403
Art . 158 § 1. Libertad de trabajo y asociaci ón
Arts. § .
1 Delitos vinculados a niños, niñas y adolescentes 405
Art . 159 § 1, Competencia desleal
434
436
1467149 a) Sustracci ón de menores ( art . 146) 405
b ) No presentaci ó n del menor (art. 147) 408
c) Inducción a la fuga (art. 148) 409 CAPiTUIOV
d) Explotaci ón del trabajo infantil ( art. 148 brs) 410
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
o) Ocultam¡ cn1odemcnores {art. 149) 411 DE REUNI Ó N
f ) Impedi me nto u obst ru cci ó n d e contacto 412
g ) Mudanza del menorsin autorizaci ón . 412 Art. 160 5 1. Libertad de reunió n 437
413
Art , § 1. Amena zas (art. 149 óá, r parte) . .
149 te ,
§ 2. Coacciones (art. 149 bis in fine ) 415 CAP Í TULO VI
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Art . § .
1 Coacciones a gravadas 418
DE PRENSA
149 fez a) Coacción agravada porel usodearmasoporseranónima 418
b) Coacci ó n agravada porel propósito que persigue el autor 418 Art. 161 §1 . Libertad de prensa 438
30 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 31

TITULO VI Arts. 5 1. Robo de ganada (art . 167 quater , inc.I*) 454

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 167 § 2 . Ablg sato ton falsr f¡cae i ó r> d e mareas y se ña 1« (a rt . 167 q ua ter, i nc . 2°) 454
guate,r § 3 , Abigeato mediantefaislficae¡ón de documentos ( art , 167 guatee, ¡ nc. 3 °) 454
167 § 3 . Abigeato con participació n de persona dedicada a la actividad ganadera,
CAPITULO I
quinqué producció n o subproducción o conexas (art. 167 guafpr, ínc. 4"} . 455
HURTO
.
5 5 . Participació n de un funcionario publico (art 167 guatee, ¡nc. 5°) 455
Art. 162 § 1 . Figura b á sica 433 .
5 6 Abigeato cometido por tres o m á s personas ( art. T 67 guatee, inc 6°) . 455
§ 7 . pEnas complementarias de inhabilitaci ón y multa (art. 167 gumgue) 455
Arts. .
§ 1 Hurtos agrave dos 441
163 a) Hurto ca m pestre y de a lambres u ot ro s eie me nt os de los tercos (a rt. 163,
CAPí TULO ni
163 bis ¡ nc. r ) 441
EXTORSI ÓN
1. Hurto campestre 441
2. Hurto de alambres o elementos de los cercos . 168, pá rr Io)
b ) Horto calamitosa (art . 163, ¡nc. 2°)
441
442
Art 163
^i 2 . Extorsi
I- ó n básica (
Extorsió n de docu m
art.
de o bl ¡gación o de c rédito a
entos . .
( rt 163, pá rr 2°)
456
457
c) Hurto mediante utilización de ganz úa, llave falsa o instrumento seme-
jante o llave verdadera hallada, sustra í da o retenida (art. 163 , ¡nc. 3 '}
:
443
.
Art 169 $ 1. Chanta je 453

d) Hurto mediante escalamiento (art. 163, ¡nc. 4a ) 443 Art. 170 § 1. Secuestro extors iva 459
e) Hurto de mercaderí a en tr á nsito (a rt. 163, inc. 5") 443 a) Por la situaci ón especial de vulnerabilidad de la victima (inest l’y í11) 460
f ) Hurto a gra vado po r ser un ve híc u lo ( art. 163,inc. 6“) 443 b ) Parla especial relación entre la v íctima y el autor ( ¡nc. 2a) 461
g) Hurto agravado por ser integrante de una fuerza de seguridad (art, 163 c } Por las cualidades del sujeto activo (inc , 5°) 461
bis ) 444 d ) Por el número de ¡ntcrvinientesenel hecho ( ¡nc. 61') 461
e) Por el resultado lesivo porgravesda ños en la salud de la victima (inc 3°) . 462
f ) Agravantes relacionadas con la muerte de la ví ctima 462
CAP Í TULO II g ) Atenuantes 462
ROBO Art. 171 § 1. Su st racci ó n de cadá veres 463
Art , 164 i 1 . Robo simple 444
Art. 1(¡S § 1.Homicidio en ocasió n de robo 445 CAP Í TULO IV
ESTAFA Y OTRAS D EFRAUDACION ES
Arts. § 1.Robos agravados 443
166 a) Rob o a g ra va do por leslo nes g raves o g ravisi m as (art. 166, 1 nc . 1") 443
Art . 172 SI.Estafa 464
a) Ardldoenga ñ o
167r
464
á .
¿j) Agravantes porel uso de armas (art 166, inc 2°) . 443
. b ) El error 465
1 Pobo agravado por el uso de armas 443
2. Roboagravadoporelusodearmasdefuego 450 c) La disposición patrimonial 465
d ) El perjuicio económico 465
3. La aptitud para el dispanoy el arma de utilerí a 450
Art . 173
3 Robo eo despoblado y en banda (art. 166, ¡ nc. 2° Ia parte) 451 5 1. Otras defraudaciones 468
d) Robo en despoblado (art. 167, ¡ nc . Io) . 451 a) Def ra ud ac ión en la su st a nc i a , ca Ii dad o ca nt: d a d d e las co sas (a rt . 173, inc .
e) Robo en poblado yen banda ( art, 167, inc. 2°) 451 Io) 468
f ) R obo can pa rforac¡ó n o f ractura (a rt. 167,¡nc. 3^) 452 b) Retenci ó n indebida u omisi ó n de restituir asu debido tiempo (art. 173,
.
g ) Roboenlasclrcunstanciasde hunos calificados (art 167, ¡ nc 4°) . 452 i nc. 2D) 469
ó) Ag rava n te genérica del a rt . 167 bis 452 c) Defraudación mediante suscripción enga ñ osa de documentos (art. 173,
¡ nc , 3°) 471
d ) Defraudación m odiante a bu so de firma en blanco (art . 173, inc. 4°} 471
CAPITULO II « R15 » e) Defraudación por sustracci ón o hurto impropio ( art 173, ¡nc , 5o) . 472
f¡ Otorga m lento de contrato si mu I a d oo fa I sos redbos (a rt - 173, i nc. 6
ABIGEATO
g) Administración infiel o fraudulenta (art. 173, int. 7a) ^ 473
474
Art. § 1.Figura b á sica (art. 167 ter, pá rr. 1a) 453 b) Dcfr,sudación porsustitución, ocultaci ón o mutilación de proceso, expe
167 n?r § 2. Abigeato agravado ( art . 167 ter , pá rr. 2*) 453 diente, documento u otro papel Importante (art. 173, ¡nc . 8°) 477
32 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 33

f ) Este lion ato (ai1.173,inc. 9 .

ft ) Usurpació n por destrucci ó n o alteración de lí mites [art 181, inc 2°)
^
/) Defraudaci ón con pretestodc remuneraci ó n njucccsu otros empleadas
473
c) Turbació n de la posesi ón o tenencia (art. 1B1, inc. 315)
512
513
públicos ( art , 173, ínc, 10) 479
Art. 1S2 § 1 . Usurpaci ó n do aguas 513
k Desbaretamientodederechosatordados í ert . 173 , int . 11 )
) 479
á) Sustracció n de aguas 514
t ) Defraudaci ón del titular fiduciario, del administrador de fondos Cumu-
Jt?) Estorbo del ejercicio de derechos ajen os sobre el agua 514
n es de invers i ó n y déI dador de uh contrato de fessrng (art j33; irte:1¡2) 482
c) Interrupción de un Curso de agua 515
ni) Ejetutión perjudicial de hipoteca y omisión de consignar recaudos lega-
d ) Agravante por quebranta miento o aIterad ón de obras 515
. .
les (art 173, int 13 ) 483
n) Defraudaci ón del tenedorde letras hipóte car ¡as (art . 173, inc. 14) 484
n) befrau d a ci ón me d¡a nle é I uso d e ta rjets de co m p ra, c r é d ito o d óbito, o
CAPITULO Vil
mediante el uso no autorizado de sus datos (art. 173, inc. 1 5) 4B4 DA Ñ OS
o Estafa informá tica (art. 173, inc. 16)
) 486 Art . 183 § 1. Da ño a cosas materiales (art. 183, pá rr. Io) 516
Art. 174 §1 .Defrauda tiones agrava das 487 .
52 Da ño informático (art, 183 , pá rr, 2o) 517
a ) Defraudaci ón de se gura o pr é stamo a la gruesa (art . 174, inc . 1") 437 Art . 184 5 1. Da ñosagravados 519
. .
b) Exp I o ta ci ón o c ¡rcunvendó n d e in ca p ates (art 174, i nc 2 o) 409 a) Da ño ejecutadocon el fin de impedirel ejercicio de la autoridad o en ven-
c) Defraudaci ón mediante el uso de pesasomedidasfalsBS (art , 173, inc 3 o) . 491 ganza d e sus d e te mn inati ones 519
d ) Fraude en los materialesde construcció n (art. 174, inc . 4o) 492 b Da ño por infección o contagio de aves o animales dom ésticos
) 520
e) Fraude en perjuicio de alguna administración p ú blica (art - 174, inc . 5o) 493 c) Da ño tome t ¡do medi a nt e e I empl eo de su sta nc ¡as venenosas o corros!vas 521
f ) Fraude en perjuicio de un establecimiento o explotaci ón comercial, in- d ) Da ño cometido en lugardespoblado y en banda 521
dustrial, agropecuario, mineroo destinado a la prestaci ón de servicios y e) Da ño a bienes de uso público 522
de materias primas, productos o bienes decapita ] (art. 174, inc. 6o) 493 fl Da ño a siste mas i nf ormátkos desfi nados e I a prestar i ón d e se rvk ¡os 522
g Agravación de la penalidad para empleados p úblicos (art, 174, j n fine )
) '
495

Art , 175 §1 Defraudaciones atenuadas 496 CAPITULO VIII

a ) Aprop ¡a dón de tesoros o cosas pe rdi das (a rt. 175,inc. 1 ") 496 DISPOSICIONES GENERALES . EXCUSAS ABSOLUTORIAS
ó ) Apropiación decúsa habida por error o Caso fortuito (art . 175, inc . 23) 497 Art . 185 51. Exención de responsabilidad 523
c) Aprop i ación de prenda (art. 175, ¡ nc. 3°) 498
ef¡ Desnaturalización del cheque (art, 175, inc. 4o ) 493
TÍTULO Vil
CAP Í TULO IV « BIS »
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD P ÚBLICA
USURA
5 1. Bien jur ídico protegida 524
Art , 5 1 . Usura 50D
175 tis
CAFITULO l:
CAP Í TULO V INCENDIOS Y OTROS ESTRAGOS
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES Art. 186 51, Incendios, explosión o inunda dó n (art, 186, inc, 1°) 526
Art. 176 § 1. Quiebra fraudulenta 502 § 2 . Estrago rural [art 136, inc. 2°) . . . . . .. 527
Art. 177 § 1 . Quiebra culpable 503 53 . Figurasagravadas ( art 186, ines. 3° a 5 a) 528
Art. 178 § 1. Quiebra societariafraudulentaoculposa 505 Art . 187 5 1. Estrago 529
Art. 179 § 1 . Co ncurso civil f rau d u le nto e i nso Ive nc ¡a f rau d u I en ta 505
Art. 188 § 1 . Impedí ment ó o entorpec í miento de Las tare as de defensa ( art. 188, p á rr . Io) 531
Art. 180 5 1. Colusi ó n y connivencia maliciosa del deudor 507
52 . Favoredmientoal estrago [art. 188, pá rr. 2Q 531

CAP Í TULO VI Art. 189 11. Estrago culposo 532

USURPACIÓ N
Art. § 1. Teñe nti a iI ey í ti ma de a rm a s y mater ¡aIes 534
Art. 181 a) Atentado a la seguridad com ún con explosivos, energí a nuclear o mate -
§ 1 . Usurpación de inmuebles
a ) Usurpaci ón medí anle el despojo (art, 181, inc .H
508
509
189.7
* .
riales peligrosos (art 189 bis, pto. 1, pá rr Ia) 534
34 Í NDICEGENERAL ÍNDICE GENERAL 35

6 ) Instrucciones para la preparaci ón de materiales explosivos ( art. 189 fsrí, CAPÍTULO IV

pto. 1, párr. 2*) 534 DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
c La tenencia de materialesdel inciso primero fart . 189 tvs, pto. 1, p árr, 3°)
) 535 ENVENENAR O ADULTERAR AGUAS POTABLES
d ) Latenenc¡ aileg¡t¡msdearmas (art. 189 ó í, pto, 2, pá rrs, ry 2°)
J

i
|
535 O ALIMENTOS O MEDICINAS
,
e) Portaci ón de armas (art. 1 S9 br5r pto. 2, pá rrs . 3:l y 4o ) 536
Art . ZOO § 1. E nven en a m i ento o a duIterac ¡ón d e a g ua, a tinentos o med i dn as 551
f ) Portaci ón de armas atenuada (art. 1S9 bis, pto . 2, p á rrs. 5" a 7*) 536
Art . 201 § 1 . Tr áfico y sum ini stro de mercaderí as o med¡careentos peI igroso s 553
g ) Portaci ón de armas agravada (art. 189 bis, pto. 2, pá rr. 8o) 536
.
h) Acopiodearmas ( art , 189 bis, pto 3, párr. D 537 Art . § 1. Tipos agravados 554
í) Fabricación habitual (art. 189 ter pto. 3r párr. 2°) 537 201 te
;} Entrega ¡lega! de armas ( art, 169 tus, pto. 4) 537
Art . 202 § 1. Propagaci ó n de entermedad peligrosay contagiosa 554
ir ) Omisi ón ilegal o duplicació n dearmas (art. 189 bis , pto. 5) 53B
Art . 203 5 1 , El tipo imprudente 555
Art , Derogado 53B Art. 204 % 1 , Suministro ilegal de med¡(amentos 556
189 rar Art . .
§ 1 Suministro¡legal demedicamentoscu Iposo 557
204 te

CAPITULO II Art. § 1. Producción ¡legal de medicamentos 557

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD 2 D4 f¡?r
DEL TRANSITO V DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE
Art . 204 § 1. Omisión de los deberes de vigilancia 558
Y DE COMUNICACIÓN
guate,r
Art. 190 i¡. Creació n de peligro para transportes acu á ticos y a éreos 539 Art . 204 51, Venta de medicamentos sin autorización 558
Art. 191 § 1. Creación de peligro para transportesterrestres. Atentados contra las comu- quisquía
nicaciones 540
Art . 205 § 1 . Vi o laci ó n d e med i d a s ao tiep i dém icas 559
Art , 192 § 1 . Atentadoscontramedios decomunicaciónde un servicio ferrovario 541 Art. 206 § I. Violaci ó nde leyes de policí a sanitaria animal 559
Art. 193 § 1. Atentado contra un tren o tranví a en marcha 542 Art . 207 5 1. Inhabi litad ó n de I función ario pú hlico 560
Art . 208 51, Ejercicio ilegal de la medicina 561
Art . § 1. Participación, organización o promoción de pruebas de velocidad o destre-
a) Curanderismo 561
193 te za sin autorización 542
b ) Charlatanismo 562
Art , 194 § 1 . Entorpecimientodemediosdetransportey de servidos públicos _ 544 c) Prestació n de nombre 562
Art 195
, § LAbandonode servicio de transporte 544
Art. 196 § 1. Descarrilamiento, naufragio o acddente culposo 545
Art. 197 § 1. Interrupci ó n de comunicaci ón telegrá fica o telef ónica y resistencia al resta- T Í TULO VIII
blecimiento 546 DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

CAPITULO I'
CAPITULO III INSTIGACI ÓN ACOMETER DELITOS
PIRATERÍ A Art . 209 5 1. Instigaci ón a cometer delitos 563

Art , 198 o propia mente dicha ( art. 198, inc. 1o)

§ 1 , Pirater í a mar í tima 547 Art . 5 1. Instigaci ón a lasostracci ón al servido militar 564
§ 2. Pirater í a aérea (art. 198, inc. 2°) 54B 209 te
.
§ 3.Pirater ía impropia o usurpació n de comando o mando (art 198, inc. 3°) 548
§ 4. Connivenciacon piratas (art. 198, inc . 4") 549 CAPÍTULO iI
.
§ 5. Oposició n a la defensa contra piratas (art. 198, Inc 5o) 549 ASOCIACI ÓN IL Í CITA
§ 6.Equipamiento pirata (art. 198, inc. 6°) 549
Art . 210 § 1. Asociaci ó n ilí cita 565
§ 7.Tr áfico pirata (art. 198, inc. 7 a) 550
Art . § 1 , Asociaci ó n¡licita agravada 570
Art. 199 § ¡. Agravante 550 21 Ote
36 Í NO ICE GENE RAL ÍNDICE GENERAL 37

CAPITULO III Art . 224 .

§ 1 Espionaje por intrusión 5S 7
INTIMIDACI ÓN PÚBLICA § 2. Sabotaje 588

Art , 211 § 1 . Intimidación p ública 571 Art . 225 § 1 . Infidelidad diplom ática 588
Art , 212 § 1 . Incitación a la violentid 572

TITUl O X
CAPITULO IV
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS
APOLOG ÍA DEL CRIMEN
Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
Art , 212 § 1 . Apologí a del crimen 572
CAP Í TULO I
CAP Í TULO V ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Y A LA VIDA DEMOCRATICA

Art , §1 Agrupaciones con fines de violencia ideológica 574 Art s. 51, Rebelló n o alzamiento en armas 590
213 bis 226
226 bis
Arts. Derogados 575
213 ter Art . 227 § 1 , Concesión de poder es tirá nicos 592
213 guare,r
Art . § 1 . Consentimiento y colaboraci ón en los atentados contra el orden constitu -
227 .pií cional y la vida democr ática 593

T ÍTULO IX Art . § 1 , Agravante gené rica por poner en peligro la vigencia d é la Constituci ó n Na -
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN 227 írr cional 594

CAP Í TULO I
Art . 228 .
§ 1 Ejecución de mandamientos papales sin pase del Gobierno 594

TRAICIÓ N
CAP ÍTULO il
§ 1. EI bien jurí dico protegido 575 SEDICI ÓN
Art . 214 .
§ 1 Traición 575 Art . 229 §1 . Sedición 595
Art. 215 11. Figuras agravadas 577 Art . 230 § 1 , Motín 596
Art. 216 § 1. Conspiración para la traición 57S
Aft , 217 § 1 . Excusa absolutoria 579 CAPÍ TULO III
Art , 218 § 1.Tra i ción con tra u na pote ncia a I i ada (a rt. 218, pá rr. 1a ) 579 DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAP Í TULOS
i2.Traición de los extranjeros {art. 218, p á rr. 2 o) 580 PRECEDENTES
Arts. § 1 . Proced i m i ento a nte la re be I i ó n o sed ¡ció n. Dife re nci ación re presi va 597
CAP Í TULO II
231/ 232
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
Y LA DIGNIDAD DE LA NACI ÓN Arts. § 1 . Conspi ración, sed ucción de trop a, usurpación y reten ció n de mando 593
2 33 / 236
§1 .Bien jurídico especí fico. Pres upues to tip Ico 580

Art. 219 § 1.Actos materiales hostiles 581

TÍ TULO XI
Art. 220 § 1. Violació n de compromisos internacionales 582
DELITOS CONTRA
Art . 221 § LViolaciónde inmunidades 583
LA ADMINISTRACI ÓN PÚBLICA
Art. 222 § 1. Revelación de secretos 584
§ 2. La obtenció n de la revelaci ó n desccrotos 585 CAPITULO I
i3. Ultraje a la bandera 585 ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
Art . 223 i1. Revelación culposa 586 Art. 237 § 1 , Atentado a la autoridad 599
38 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 39

Art. 238 .
§ 1 Agravantes del atentado a la autoridad 6Ü1 CAPÍTULO IV
a ) Comisiona mano armada 601 ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACI Ó N DE LOS DEBERES
b ) Pluralidad de intervinientes 601 DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
c) Condición del sujeto activo 601
Art . 24B § 1. Abuso deautoridad 620
d) Poner manos en la autoridad 601
Arts. § 1 . Delitosde índole militar 602 Art . § 1. Omisión de inspecció n 621
233 bis a) Atentado contra la autoridad militar (art, 238 bis ) 602 24B bis
233 b ) Resistencia y desobediencia a la autoridad militar (art - 233 ter< te parte) 603 Art. 249 § 1. Omisión dedeberesdeloficio 622
c) Resistencia a un o pe rativo de patr ul la (art. 238 ter, 2a parte) 604
Art . § 1 . Mal trato a un inferior
d) Resistencia y desobediencia militar calificada por el resultado (art 238 . 623
ter, 3a parte) 604 249 bis

Arts. § 1.Resistencia y desobediencia a la autoridad 605 Art . 250 § 1, Denegación de auxilio 623
239/240 Art . § 1 , Infracción es militares en tiempo de guerra 624
Art. § 1.Incumplimiento de normas instrucciones (art. 240 brs) 606 250 bis a) Abandonodolosodefundonesentiempodeguerra 624
240 bis b) Abandono culposo de funciones en tiempo de guerra 624

Art. 241 § 1. Atentados leves 607 c) Autoincapacitaci ón dolosa 624

a ) Perturbación del orden de sesiones y audiencias (art. 241rinc. te)
d ) Omisión de información de datos sobre la defensa 625
607
b) Impedimento o estorbo de un acto funcional (art 241, inc 2o) . . 608 Art . 251 § 1, Requerimiento indebido de la fuerza pública 625
Art , §1 . Insubordinació n militar. Motín e indisciplina militar (art , 241 bis ) 603 Art . 252 .
§ 1 Abandono de destino 626
241 bis a) Representaci ón y petició n tumultuosa (art . 241 brs, inc. 1°) 603 Art . 253 § 1. Proposici ó n, nombramiento y aceptaci ón ilegal deuncargop úblico 628
íJ) Apoderamientoy uso de armas o fuerzas contra la orden superior (art. Arts. § 1. Infracciones milita res en el desempeñ o de cargos 629
241 b /Sj inc , 2® ) 609 253 bis
c) Motfn y omisi ón de oposición (art , 241 í>Jí, inc. 3°)
'
61D 253 rer
d) Co nsp i ración pa ra I a co m isio n de I os d el itos p reccdentc me nte d esc rito s
. . .
(art 241 tofo, inc 4°) 610 CAPITULO V
e) Agravantes [art, 241 bis, inc. 5a) 611 VIOLACI ÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS

Art. 242 § 1.Violació n de fueros 611 Art . 254 § I. Viol-aci óndesellos 631
Art. 243 § 1.Inasistencia y abstención detestigo, perito a int érprete . . 612 Art . 255 § 1 , Violaci ó n de medios de prueba, registroso documentos 632

CAP ÍTULO II CAPÍ TULO VI

FALSA DENUNCIA COHECHO Y TR ÁFICO DE INFLUENCIAS
Art. 244 Derogado 614 Art . 256 §1 . Cohecho pasivo 633
Art . 245 § 1 . Lafalsa denunciante la autoridad 614
Art . § 1. Tr á fico de influencias pasivo 635
CAPITULO III 256 Jbis
USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U HONORES Art. 257 § 1 . Cohecho pasivo agravado 637
Art. 246 .
§ 1 Asunci ón y ejercicio arbitrario de la funci ó n pública 615 Art . 258 § 1. Cohe cho y trá f i co de inf I u ene i a s activo 638
§ 1. Continuaci ón arbitraria en el desempeñ o de la funció n pública 616 Art . .
§ 1 Soborno transnacional 639
i3, Ejerciciode funciones correspondientes a otro cargo 617 258.tes
§ 4. Ejerc í ci ó o retención de mando sin autorización 617
Art . 259 § 1 . Admisi ón y presentació n u ofrecimiento de dádivas 640
Art. 247 § 1. Ejercicio ilegí timode una profesión. Usurpaci ón de grados, títulos ybonores 618 a ) Admisi ó nded á divas 640
a ) El ejercicio ilegítimo de una profesión [ inc Ia) . _ _ _ _ _ _ 618 b) Presentaci ón u ofrec í miento de dad i vas 641
ó) Usurpaci ó n do grados, t ítulos y honores (inc. 2") 618
1. Llevar p ública mente i nsig ní as o distintivos de u n ca rgo qu e no se ejerce 618 Art . § 1. Multa 641
2. Arrogarse gradosacad émicos, t í tulos profesionales u honores 619 259 bis
40 Í NDICE GENERAL Í NDICE GENERAL 41

CAP ÍTULO Vil Art . 274 % 1. Omisión de persecución y represión de delincuentes 665
MALVERSACIÓ N DE CAUDALES PÚBLICOS
§ 1 . Aplicaci ón Indebida de fondos
CAPÍ TULO XII
Art. 260 642
FALSO TESTIMONIO
Art. 261 § 1.Peculado (art - 261.1“ parte) 643
Arts. 1 . Figura b ásica
.
§ 2.Peculado d e traba jos o ser vi cí os (a rt 261, 2a parte) 645
275 / 276 ^
§ 2 , Circunstancl as ag rava ntes
667
663
Art. 262 § 1. Malversación culposa 646 a) Corrí isión d el h echo en cau sa cri m i na I 669
Art . 263 § 1 . Malversación de bienes equiparados 647 JÉ> ) Penaconjunta en razón de lacalidad del autor 669
c) Falso testimonio agravado porcohecho 669
Art. 264 § 1 . Demora injustificada de pago ( art. 264, Ia parte) 648
§ 2. Negativa a entregar bienes (art 264, 2* parte)
, 648 Art . § 1. Aporte malicioso de informaci ón falsa o datos inexactos 669
276 bis
CAPITULO VIII
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO CAPÍTULO XIII
DE FUNCIONES PÚBLICAS ENCUBRIMIENTO
Art . 265 § 1.Negociaci orí es ircompatlbles de losfuncionarios pubIicos 649 Art . 277 § 1 , Bien jur í dico protegido 671
12 . Presupuestos típicos 671
CAP Í TULO IX a) Existencia de un delito anterior 671
EXACCIONES ILEGALES b) No participaci ón en el delito precederte 671

Art. 266 § 1.Figura b á sica

c) Inexistencia de promesa anterior 672
652
Art. 267 § 1 , Exacci ó n agravada por el medio empleado 654 § 3 . Clases de encubrimiento 672
Art. 268 § 1 . Exacci ó n agravada por el destino de lo recibido 654 a) Favorocimí entopersonal 672
1. Favorecimiento personal positivo 672
CAP ÍTULO IX «SIS» 2 . Favorecimiento personal negativo 673
ENRIQUECIMIENTO IL Í CITO DE FUNCIONARIOS b) Favorecimiento real 674
V EMPLEADOS c) Receptaci ó n 674
1. Receptación dolosa 674
Art. .
§ 1 Enriquecimiento mediante utilizació n de informaciones y datos reservados 655
268 :'? y
2 . Receptación culposa 675
% 4. Agravantes 675
Art , § 1 . En riqu ecimiento M íc I to de funcion ario y em p lea d o p úbl i co 656
a) DeI¡1o a nterl or especial mente grave (inc . 39,ap. a) 675
268 (2 )
b) Ánimo de lucro (¡nc. 3° ap. b) 675
Art . § 1 . No presentaci ó n de declaració n jurada 659 .
c} Comisión habitual de hechos de encubrimiento (inc 3”, ap , c) 676
268 fl) tf) Funcionario público (ap d) . 676

CAP Í TULO X § 5 . Eximentes de responsabilidad 676

PREVARICATO Art. § 1 , Encubrimiento funciona! doloso y especial para el abigeato 677
Art. 269 § 1. Prevaricato del juez y de personas equiparadas 660 277 bis
Art. 270 § 1. Prisi ón preventiva ilegal 661 Art . § 1 . Encubrimiento culposo de abigeato 677
Art. 271 § 1 . Prevari cato d e I o s abo gados y de otros profesión ales 662 277 rer
Art. 272 .
§ 1 Prevaricato deotros auxiliares de la justicia 663
Art . 278 Derogado 673
CAP Í TULO XI Art . 279 § 1 . Disposicionescomplemcntarias 673
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
CAP Í TULO XIV
Art . 273 .
§ 1 Denegación de justicia y retardo malicioso 663
EVASI ÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
а ) Denegación dejusticia 664
б) Retardo de justicia 664 Art . 280 § 1, Evasi ón 679
42 Í NDICEGENERAL ÍNDICE GENERAL 43

Art. 281 § I.Favorecimientodeevasi ó n 680 CAPÍTULO V

DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA
Art. § 1 . Quebrantamiento de inhabilitació n 681
281 bis Art . 300 § 1. Agiotaje (art. 300, inc. Io) 695
§2 . Balances e informes falsos (arl. 300, inc . 2 )
o
696
Art . § 1 , Balances e informes falsosagravados 697
T ÍTULO XII 3 00 bis
DELITOS CONTRA LA FE PÚ BLICA
Art . 301 .
§ 1 Autorizació n de actos indebidos 697
CAP Í TULO I Art . 5 1. Juego ilegal 698
FALSIFICACIÓ N DE MONEDA , BILLETES DE BANCO, 301.M
TÍ TULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CR É DITO
CAPÍTULO VI
Art . 282 § 1.Falsificaci ó n de moneda 682
DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIÓ N DE FONDOS
Art. 283 § 1. Cercenamiento o alteración de moneda 683
Art . 284 § 1. Circulación de moneda falsa recibida de buenafe 683 Art . 302 § I. Bienprotegido 699
Art. 285 .
§ 1 Falsificación de valores equiparados 684 §2 . Libramiento de cheque sin provisión de fondos 700
Art. 286 Derogado 684 § 3. Cheque emitido a sabiendas de que no ser á pagado 701
§ 4. Contraorden ilegitima o frustraci ó n maliciosa de pago decheque 701
Art. 287 § 1. Emisión ilegal do moneda 685
5 5. Cheque librado en formulario ajeno 701

CAP ÍTULO II
FALSIFICACIÓ N DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS TITULO XIII
Arts. § 1. Falsificaci ó n de sel los, timbres y mareas
DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO
686
283/ 291 Art . 303 11. Lavado de dinero y activos provenientes de ilí citos 702
Art . 304 1. Lavado de dinero de las personas jur í dicas _
CAP Í TULO III ^
Art . 305 51. Medida¡cautela res y decomiso
706
708
FALSIFICACIÓ N DE DOCUMENTOS EN GENERAL Art . 306 § 1. F¡ nanc¡ amí ento del terrorismo 710
Arts. § I.Falsiflcació ndedocumentosengeneral 689 Art . 307 §1 . Utilización de información privilegiada 712
292 § 2. Concepto de d ocu ment ó 689 Art . 308 § 1. Ag rava ntes d e I a utilización de info rm a ci ón priv ilegia d a 714
298 bis .
§ 3 Documento público 689 Art . 309 § 1. Delitos contra el mercado financiero 716
§ 4.Documento privado 690 a) Agiotaje financiero 716
i 5.Diferentestipos defalsedades 690 b ) Ofrecimientofraudulentodevalores negociables 716
| 6- La posibilidad de perjuicio 691 c) Informes o balances falsos en una sociedad con órganos de fiscalizaci ón
§ 7.Elementos típicos 691 privada 717
§ 8. Agravantespor lascaractcrísticasdel objeto material y por la calidad dclau
692 Art. 310 5 1. Intermediación financiera no autorizada 718
tor
§ 9 . Emisión, visa do o legaIi zac ión cu Ipos a s de c ie rtos d ocu mentos vi neuf ados a Art. 311 11. Falsedades y amisiones en documentació n contable de instituciones finan -
semovientesporpartedefuncionarí ospúblicos 693 cleras o bursátiles 720
§ 10.Falso certificado m édico 693 Art . 312 § 1 . Cohecho pasivo financiero y bursátil 721

511. Emitir o acepta r f a ctu ras d e cr édi to ideológ i ca m en te f a Isas. Rech a za r o e Iu- Art . 313 § I. Sancionesapersonasjurí dlcas 722
dir aceptació n de facturas de crédito 694
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
CAP ÍTULO IV Arts.
DISPOSICIONES COMUNES 314/ 316 723
A LOS CAP ÍTULOS PRECEDENTES

Art. 299 § 1. Fabricación, Introducci ó n y tenencia de instrumentos para falsificar 694 BIBLIOGRAFÍ A GENERAL 725
 ABREVIATURAS

AP Abeledo Perrot on liné

art. / arts. articulo/ articulos
BCRA Banco Central de la República Argentina
BJQIÚS B o le tín de J urisp rudenci a d e I a Cá m ara N aci o nal e n lo Cri mina I
y Correccional
BO Boletín Oficial
CAC Cá mara debelaciones en lo Criminal de ...
CACC Camara de Apelaciones en to Civil y Comercial de .. .
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
( Pactode San José deCoita Rica)
CAG Cá mara de Apelaciones y Garantí as do ...
CAP Cá mara deApelaciünesefilo Penal de ...
CAPCF C á mara deApelacionesenlo Penal Contravencionaiyde Faltas
CAPM Cá mara de Apelaciones en Íü Penal y Menores
CC CódigoCivil
QZABA Constitución de la Ciudad Aut ó noma de Buenos Aires
CCC C á mara d c A pe lacion es c n la- Cri m i naI y Co rrecci a nal de ...
CCCN C ócJigo Civil y Comercial d é la Naci ó n
CDN Convención sobre los Derechos del Niño
CF C á mara Federal de . ..
CFCP Cá mara Federal de Casaci ón Penal
CIDH Co rte Intera meneana de Derec has H u manos
CJM Código de Justicia Militar
CN Constitución Nacional
CNCÍ C á mara N aci ona I d e Apel aci anes en I o Cr imin a I y Correcc ion a I
deis Capital Federal
CNCCC Cá mara Nacional de Casación en lo Criminal / Correccional
CNCCf Cá mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Corrección al Federal
de la Capital Federal
CNCiv. Cá mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal
CNCP Cá mara Nacional de Casación Penal
46 ABREVIATURAS

CNE Cámara National Electora!

CNPE Cámara Nacional en lo Penal Económico
coordJcDDrds. toordinac ió fi/coordin dores
CP Código Penal
CPE Código Penal españ ol
CPPCA8A Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai ros
CPPN Código Procesal Penal de la Naci ón
cvsc Corte Suprema /Suprema Corte
CSJN Corte Su prem a de Justid a d e I a N ació n
QJNrfsllos Fall os d e la Co rí e Supre ma de J ustk i a de la Nación
(Buenos Aires)
DADDH Declaraci ó n Americana de las Derechas. y Dcbcncsdcl Hombre
.
decr /decrs, decreto/decretos
dii/dirs, dirección/ directores
ÍV Doctrina Judicial LIBRO PRIMERO
DWH Dec la r a ció n Un i ve rsal d e erechos H u man G S
ED Revista El Derecho, Buenos Aires
ed. edlcíón /edltor
expte. expediente DISPOSICIONES GENERALES
GAF1 Grupo de Acción Financiera Internacional
inc./incs . ¡nciso/incisos
TÍTULO I
JA Revista Jur í dica Jurisprudencia Argentina
LL Revista La Ley APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
LRPE LeydeResponsabilidad Penal Empresaria n*127.401
Art. 1\ Articulo sustituido por art . 29 de la ay 27 . ¿301 , SO , 1/ 12 /1 7 . Vi gene a : a los
n7nros . númeru/n Omeros
noventa dias de su pub ¡ cae ó n en e Boletín Oí c ai de la Rep ú b ica Argentina Este '

Norr.. Nominación
Código se apireará:
OIT Organización Intern aci ón al del Trabajo
1 a Por delitos comet í d os o cuyos ef ectos deban p rod uei rse en el te rritorio de
ONU Organ i zac ion de las N aci cmes Un id as
la Nación Argentina, en los lugares sometidos a su jurisdicci ón.
p ./ps. página /páginas
pá rrJpá rrs, párrafo/p ó rrafos 2a Por delites cometidos ene! extranjero por agentes o empleados de autori -
PIDCP Pacto Inte rnat ¡o nal de crcch CE C ivi los y Pol íticas
dades a rgentinas en d e senpe ñ o de s tr ca rgo .
a
reg. registro 3 Po r el delito previ sto en el art, 2 58 b is í O m etido en e I extranj ero, por t i uda -
da nos argentinos o personas jur í dicas con domicilio en la Repú blica Argen-
ftepLL Repertorio de la Revista La Ley
res. resolución tina, ya sea aquel fijado ens u s estatutos o el cornespo nd¡ente a ios estable-
SAU Sistema Argentino de Informá tica Jur í dica
cimientos o sucursales que posea en el territorio argentino.
SG5C Suprema Corte/Corte Suprema .
Concordancias: CN arts 24,ijt r 36;75,.ffres. 12,22, 23 y 116 &Í 1B ¿ÍJCCNr aitSÉ 4°i&3 5 .

5 CBA Su p rema Con e de J ustici a d e b P rovincia d o B uc nos AíFCS

SI. Ámbito de aplicació n de !a ¡ey penal. El art. Io del GPestablece toda la regulación de las
sent, sentencia distintas formas que presenta la aplica ci ón dela í ey penal en el espado. Es decir, dispone en d ón-
t. fe . tomo/tomos
de se va aplicar la ley penal argentina. Ya a esta altura, la doctrina nacional es pacífica al señalar
TCPBA Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires que el irte. Io de la cita legal en cuestión regula la vigencia del principio de temtorialidsd; la ley
TOC Tñb unai 0 ral e n Jo Cri m i na I penal nacional es a plica ble a todos los hechos punibles cometidos dentro del territorio jurídico
'
'

TOP Tribuna] Oral en lo Pon al da ...

TOPE Tribunal Ora! en lo Penal Económico i
Soler sostenia q u e elco ncepto de te rritorio n L nca p uede ser conceb í do geogr á f icamcnte, s ino que
T 5 /5T Tríb unal 5 u pedor/Su pe r¡ o r Tri bu na I
d e be se tentertdid o ju ridií' arfj e n te y a oue I o q ue i m porta trs dete rm i na r siel Es!a óo ej e rce e n ere I uga r —ef er -
volJvois . velumen/ volú menes tivam e nte — su sebera n ia .
Art. Io LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
del Estado sin importar la nacionalidad del autor. En otras palabras, lo determinante es que el
h eth ose h ay a t ometido en e I te riri to r ¡o d e la Nati ónJ .
Sin embargo, es menesterscnal^ r ¿algunos lím ¡tesa l ¿3 aplicaci ó n de la Itty pen^l nacional fun -
d adosen el derecho internació nal. En ese sentido, quedan excluidos del concepto jurí dico de te -
rritorio los Inmuebles en los cuales la Nación tiene sus embajadas en ei extranjero , De igual for -
ma, son considerados parte del territorio tos edificios donde funcionan las delegaciones diplo -
máticas extra ojeras en el pais, sin perjuicio de !a inmunidad diplom ática que impide el ejercicio
de la jurisdicció n contra Ios hechos cometidos en su interiorJ.
Por otro lado, vale destacar que se considera doctrina dominante ia teoría de la ubicuidad ,
acepta da po r nu est ro Alto Tr ibunaI, segú n I acoa I el delito d e be cons i d erarseco m etido tanto en
el lugar donde se realizó Inacció n c ómo donde se produjoel resultado, desvaneciendo asi la po -
sibilidad de que el hecho quede impune ante un conflicto negativo de competencia .
Sin perjuicio de !o esbozad o ha sta a hora, la s ex i g enci as actu a I es, suse ¡ta d as por I os p rocesos
de internacionalizaci ó n de muchas manifestaciones delictivas,, imponen a la comunidad inter -
nacional laacfopdó ny / o combinaci ón de los cuatros principios bá sicos que ordenan la materia :
el principio territorial ] el principio rea !, de protecció n o defensa 5; el principio de la nacional ^
dad 5 y el p ri ñe ipió un / versa11.
En general, los pa í ses y la Argentina, quenoes una excepci ón, al encontrarse insertos dentro
deisistema inte rnacional,se valen de I a co mbinad ón de I os sistem as seña 13 dos con el objeto de
n o deja r i impunes ma n i f estado nes trasn aci un ales seria s ta I es como e! t r á f i co d e est upef acie rites,
d e m enores, d e personas, e ntre otros much os. E 11 o, se encu entra ta mbié n ver if i cado en la incor -
poraci ónde! p á rr, 33 tendiente a responsabil ¡zar y sancionar a las personasjur í dicas de car ácter
privado cunforme los lineamientoS derivados de la Convenci ón contra la Delincuencia Organiza -
da Transnacional (ONU) entre otras.
En cuanto a ta jurisprudencia aplicable, al resolveren el marco de un hurto, la Cámara Nacio -
nal deCasaci ó n Penal sostuvo que "por aplicación del principiude territorialidad que rige la ma -
teria de corrí pete nci a ( art . 1°, CP ) dich o desa pode ra miento fue comet í do y con 5 uma do e n esta
1
El principiado territorialidad esabarcativodel denominado principio delpabelEón, haciendo re-
ferencia a buques o aeronaves de bandera arg é n tina sean pú blicoso privados.
3
E n ese se ntid o , la s ituación qu ed a reg ula da raed ¡ a nte la a pl ica c ¡o n d e la Co nvendón sob re Re í aci o
ñaso Inmunidades diplomá ticas y de la Convención sobre Relaciones Consulares, ambas ratificadas por
nuestro paí s.
Se presenta ruando el delito se produre en una jurisdicci ón nacional pero sus efectos o resultados
ocurren en otra.
* Es co rxsi derac o su bsidi a rio a I prindp i o de tercitori a lid ad e n cuya v irtud I a Eey a rg entina se ap I ica a
d e I ¡tos conn etidos en el extranje ro pe ro cu yos efectos deben prod u c irse en la Mac ¡ón , e n ot ras p¿ labras, e I
hecho es comet ¡d o f uera del te r ritori o jur ídico n adon a 1 pero atente cont ra bienes jo r íd ¡ cosque w ene o en-
tran dentro de éí .
6 Aboga poraue cada sujeto sea juzgado por sus tribunales y contornea su derecho nacional admi
1¡$ndoqueei mismo sea apliradqen funci ó n de su ralidad de á Ut ÓTO víctima (principio de na rianalid ed ac-
tiv ó 0 pasivo) .
7 Un Estado apti ca su d e-recho n acio n a I a u na peno na extranjera y fuera de su territo rio jur í dico- ir
vacando la protección de bien es jur í dicos uní versa les. Estepiincipiose encuentra receptado en la Consti-
tución federal, en su art . 11S, al mencionar el derecho de gentes.
48 49 TÍ TULO I — APLICACI ÓN DE LA LEY PENAL Art , 2 “
jurisdicci ón , por locual, lajusticia argentina es la que seencuentra habilitada para intervenir en
este tramo s.
Por otro lado, frente a losciberdelitosel mencionadotribunal resolvió que " al tratarse de un
delito cometido mediante el uso dé la web, es posible continuar la pesquisa en cualquier lugar
dei pa í s sinmodificar asi las posibilidades tnvestigativas y, menosaun, generarundispendioju-
risdiccional innecesario !...) " 3.
Asimismo, respecto a la interpretaci ón de estus principios la jurisprudencia dé la Casación y
del Alto Tribunal es conteste al se ñ alar que " el C ódigoPenal, al referirse a los efectos del delito,
* establece una excepci ón al principio territorial preferente, adoptando eí rea lo de defensa, cu-
ya aplicaci ón debe hacerse con criterio restrictivo Jl 1 D, ...
Respecto a í a inmunidad diploma tica, la Corte tiene resuelto que " para el conocimiento ori-
ginario de la Corte Suprema en lascausasconcernientesadiplom á ticos extranjeros, se requiere
quesujur í sdicció n sea expresamenteaceptada por los gobiernos respectivos o por sus ministros
autorizados para ello . En el supuesto deque la embajada extranjera, requerida a! efecto, no d é
la conformidad expl í cita de referencia, corresponde archivarla causa " 11 .
Art. 2°. Si le ley vigente ¿I tiempo de tome terse oí ddito fuere distinta de la que existas!
pronunciarse elfnlí oo en el tiempo intermedio, se aplicar á siempre la más benigna. Si du -
rante la con de na se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
.
esa ley En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley se operarán
de pí eno derecho.
Concordancias; CiV , art , 13; CP, art . 3 ^,
i1 Irretroadividad y benignidad de la ley penal. Conforme al principio de legalidad impe-
ra nte e n tod o e I derecho p úblico nacional, fa ley penal aplicable es la vigente al monten to de la
comisión del hecho punible. Es decir, una vez que la I ey fue sancionada y enrt roen vigor, regir á
hacia ei futuro con la prohibici ó n de ser aplicada en forma retroactiva, salvoqueseam ás benig-
na para el reo.
En palabrasdeRoxin, Jl . . . son imaginables diversasclases de reí reactividad- Así unhechoque
no era punible en el momento de su comisión puede ser penado retroactivamente; o respecto
de un a acción que y a es I egaImente puni b I e, se p uede introducir retroactivame nte un a c I ase d e
pena má s grave (por ej e mpl o, p risió n en vez d e pena de muIta ) ose p u ede agrava r la pena d en -
tro de una de la misma dase (por ejemplo, subirla de cinco a diez añ os de prisió n) . Esas tres for -
mas de retroactividad son constitucionalmenteinadmisibles, pueslapunibilidad (como tal, oen
su dase o cuantí a ) no estaba declarada y determinada legalmente antes del hecho rr 1
H
CNCC. Salal . 25 / tQ''13, " Migliori, Jorge Amonio" .
* CNCC , SalaV, 24.' 5.''12, '' Escobar, Tomá s y otros " , en portal cel Poder Judicial de la Nació n.
1S CNCC , en pleno , 13/4/43; CEJW-Fa //os, 5 : 593; LL, 30- 355; JA 1943 il- 274.
. 11
.
CSJN, 13/9 /S& CSJN-Falfos, 265 :305 .
1
Roxin, í>íixecócipertaL Parte general , trad . deLuz ón Peña , Diaz y Garc í a Conlledoy DeVicenteRe-
mesal, 20 HJ, ti, p. 140,
Art. 2o LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 50
En primer lugar, al sostener que I a ley pe nal { vi gente y o perat ¡va) es prev ¡a a I hecho punible,
seconfirmala manda constitucional ordenada en los arts. 1By 19.De esta manera , loshahitantes
saben, en forma previa , qu é conductas son constitutivas de delito y qué pena les cabe, permi -
tiendoasí la prevenci ón del delito por medio de la amenaza de sanción.Ella, no es má s que esta -
blecer seguridad jurid ¡ca, respetar el Estado de derecho, el ámbito deIibertad individual y deli-
mita r las com petenc ia s del Esta d o, especia Imerite del pod e r punitivo .
Ahora bien, la ú nica excepci ón a lo dicho se impone en virtud de la aplicaci ó n m á s benigna,
de modoque, si entre el momentode comisió ndel delitoy et dictadode la sentencia condena -
toria, se modificara ia ley aplicable, deber á aplic á rsele Ea más benigna de ellas, sin perjuicio del
.
orden cronoló gico De igual forma, para el caso de encontrarse condenado y que entrase en vi-
gor una ley que lo beneficia, deber á adecuarse Ja sentencia condenatoria a la nueva ley.
Todo ello, se fundamenta enei principio bá sico del derecho que impone que las leyes rijan
para el futuroy durante eí tiempo de su vigencia, sin embargo tal regla queda condicionada a la
retroactividad de la ley posterior má s favorable y a la ultraactividad de la ley anterior m ás be -
nigna .
Finalmente , la última parte de la cita nos habla de la aplicación de pleno derecho de las mo -
dificad ones I e gales —má sbenignas— q u e se s use ite n, sin e mba rgo, c re emos que ca d a ca so m e -
rece ser anaIizad o y resue Ito po r el j u ez de! caso, de of i cio¿,con aud iencia del imp uta do tod a vez
que, enalgunoscasos, la determinació n de la ley más benigna presenta complejidad ,
A m ud o d i d áct ¡cu, con eI f in de exam i n a r Ia estrictez con la qu e deb e observa rse a estos instE -
t utos, I a j u Stic ¡a fede ra I platen se ord enó que "debe revo carse e I p ro nun cí a mi e nto que dispuso
el procesamiento del imputado en ordena los delitos previstos en losarts. 145 bis y 145 tendel
CP —incorporados por la ley 2S . 3S4— si al momento anquí el encartado ejecut ó í l scOnduCtas
i1íl citas, la ley n o se h alI aba vigente, por I o qu e laI decisión carece d e f un d amento no r mativ o y
ademá s resulta contraria a losarts . I8 y 19 de la CA/ ... " 3,
Asimismo, " a efectos de la prescripci ón deia acci ón penal derivada de un delito permanen -
.
te { , , ) debe a p Ii carse I a esca I a pe naIprevi sta e n ley vigente a I inicio de I a a ctividad del ictiva, y n o
aque¡la m ás gravosa que ? ntró en v igenci acon p oste rioddad ak om ie n zo pero a rifes de I cese de
la acci ón, ello por aplicaci ón deí principio írretroactividad de la ley penal consagrado en el art.
13 de laOJIT 4.
En cuanto a cuestiones procesales, en especial respecto a la prisión preventiva , tiene dicho el
Má ximo Tribunal penal federa! que " las reglas que disciplinan la prisió n preventiva, sus f únda -
me ntos, exte n si ón y cese pose en¡?n pr i n t:¡pió ca r áete r procesal ypor eso n o resuItanabarcadas po r
la garantí a de ley penal mas benigna ya queoperan desde el momento desu promulgación
F¡na I me nte, relativo a los cielitos de lesa huma n ¡dad,la Co rte, co n un a nueva con forma ci ón,
¿
tuvo la oportunidad de expedirse y Sostener en el fallo Mui na que " la resolución de la Cámara
se h a b ia a pa rta do de I as n ormasconve ncio nales {arts. 9o, CADH y 15.1, PIDCP ) y constiluci ona I es
J C5JN- fallos, 2 96 :46 9 y otros.
3
.
CF La Plata, Sala III 9V 9/09, % M .; G . y otros.'.
* CNCCF, Sala V, 10/7408, " Ryrihr .
5
6
CFCI
^ alaUí 7/im'Percas",
CSJN, 15/ 4/14, " Bignone, R eynB Id o Sen ito Arto n¡o y otros/Recurso extraordinario " .
51 TÍ TULO I — APLICACI ÓN DE LA LEY PENAL Art . 3 o
(art. 18, CW), que resultaban conducentes para la debida soluci ón del caso. Sostuvieron asimis-
mo que el art. T del CP establece que el beneficio de la aplicación de la ley penal más benigna
resuIta ojctens ¡vo a1o d os losdei¡tos, sin rea Ii zar d ¡st i n c¡ó n a Iguna (pu si eron d e re Ii eve que dicho
articulo utiliza el adverbio "siempre " para determinarlas circunstanciasen lasque el derecho a
la aplicaci ón dé la ley penal má s benigna debe concederse) y concluyeron que lostribunales no
,
podí anne g a r a al gunos I o que deb e oto rga rse a tod os r T.
Art. 3. En el có mputo de la prisió n preventiva se observará se parad ámente la ley má s
"
favora ble a l p rocesad o.
-
Concordancias CP, arts . 2 r- , 22 y 24 ; CCO l, arts. 5C, 7° y 2537 .
§ 1. Prisi ón preventiva. Ley m ás favorable . Para comenzar, recordemos que el instituto de
la prisió n preventiva es de naturaleza cautelar, regida por el derecho procesal, efe car á cter ex -
cepcfona I y Iim¡tad o a un pl azo razón a bIe fundad oen la comp lejid adde I a causa,ia actividaddel
imputa do y la de I ó rga no estata 11 . As i mismo, reitera mos que cua n do se produce una va rí a ti ón
legal más benigna para el encausado, esta debe aplic ársele .
Sin embargo,por cuestiones coyuntura les en la época de la redacci ón, el art , 3o establece una
excepci ón al principioexpresadoenlacita legal anterior, med ¡ante la cual no se permite la apli-
caci ó n de dos ley es dife rentes al mismo caso , es decir, no se pod r á aplicarla ley derogada y la vi-
gente a I m is m o t jempo pe rose ad mito I aa p Iicaci ón d o otra Iey para el com puto de ta prisi ón pre -
ventiva , si le resulta má s favorable al reo.
Con esÉ norte, seentiende que " eljuez tiene que elegir urta ley entrelapluralidad de leyesy
a pll ca rl aen s u totaI¡d a d. Po r cons I gu¡ente, res ulia proh Ib I do comb Ina r I ey es, ton te ó nica extep
ción del cómputo de lo prisió n preventiva , para el que puede elegirse el que resultare m as favo -
rables! procesado, aunque se lo hayacundenado por una ley distinta, según lo dispone el art . 3 <1
del CP, ya que aI a m a I g ama r d os leyes esta rí a crean do un a te rcera disiin ta, EI magistrad ono pu fi-
lí e parcializar o seccionar la norma penal de modotalque puedetomarpartedeunay deotra,
ambas benignas, para asi formar una nueva ley. Ello est á prohibido, porque lo convierte en le-
,r
gislador ... 3 .
Asimismo, " corresponde api ¡car losarts. Vy ÍT de la ley 24.390 a los fines del có mputo de la
pena de un condenado, pese a que entr ó en vigor la ley 25.430 con anterioridad a cumplir lo sdos
a ñ os de prisión preventiva, toda vez que la ley 24.390 es una ley de car á cter mixto, endondeto-
cfo lo referente a la m od¡f icació n de ese c ó mputo co nst ¡luye m ate ria pena I, r i gi endo a s u res pee
to e! principio de Jos arts 2 a y 3o del CP, que establece la ultraactividad de í a ley anterior m á sbe-
rii g n a y especí f i camente la a p Ii ca ci ón de I a I ey más f avora ble a I p rocesa do" 5 ,
1
. .
Seg ú ncomentariodel voto delosdoctores H-ightonyRosepkrartz en wmv , cij gov , adnc¡ ta-2S74 -
^
L a<one-5 uprema —por - cnayor -a —deciar — aplicable- et - c - mpu to - de \ -2A J - para- la- prisf - n - ert - un-caso- de -
deiitos - de lesa - bumanidad.htm!.
1 Conforme doctnna sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en " Peiraro Bas -
so", Suárez Ro sero" y ot ros
11
.
2
3
CAPí artaFe, Sala II, W & 3,
CNCR, SalaIV, 11/ 3 /04, " Rodrí guez,Baúl *.
Arts. 4* / 5 ° LIBRO PRIMERO — DISPOSICIONES GENERALES 52
Art. 4°. Lab disposiciones generales del presente Código se aplicar á n a todos ios deli-
tos previstos por leyes espec í ales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.
Cü ocurrid ocias: C/V, aits. 31, 36, 7 5 y 12 S.
íi 1 Leye s es pe cí a les. Ap Ii ca ci ó n supleto ria de los p rincip ios gene ra IES. La ex.i ste nci a de es -
te articulo radica en la realidad , dada la Inflació n legislativa en materia penal, en quenotodas
las conductas prohibidas se encuentran escritas en la parte especial del C ódigo Penal .
Por esa razó n, de forma supletoria, se hacen extensivastodas sus disposiciones de car ácter ge
neralalas leyes especiales salvo que estasdispusieran lo contrario.
En ese sentí do, en cuanto al alcancede la norma, la Corte Suprema deJusticia de la Nación ha
dicho que la expresi ón u tilizada por el legislador en el a rt. A* de! CP, quiere significa r que a iodos
los deli ios e infrscdo n es tipifica das en leyes especiales, les son aplicables las disp ostiones de! Li-
bro Primerodel CP,en la medida en q ueesas leyes no dispúngsn lo contrario o surja en forma cla -
ra la incongruencia de las mismas co n el citado Libro dei referido Código 1 .
De la Rúa , respecto de I aa p[ ¡cac ¡ó n ono d e I as disposl ciones ge neralesdel Cód i go Pe n a¡a no r -
mas provinciales, concluye que "se puede considerar prevaleciente el criterio de aplicar las re -
glas del CP, en virtud del art - 4* antee! silencio u omisión de leyes locales, especialmente en ma -
teriade prescripció n'' ^ . ^
T ÍTULO Í I
DE LAS PENAS
Art. 5°. Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusió n, prisió n, mul
- -
ta inhabilitación .
Concorda acias: CN, arts. 17 y 18: CP . arts. 6°, 9", 19 a 20 bis, 24 a ZB, 40, 41 y 53: ley 24.660, arts. V a
56 bis; dec í s. S 746 /68 , 396/99, 1139/00. B07 /04; ley 24.767. arts. 82 a 110 .
.
§ 1 Tipos de penas. Ef articulo establece de manera Laxativa las penas —únicas y pasibles —
.
qu e un juez o t ríb un al pod r á im pon er En cua nto a I a p r ¡s ¡ó n y redusl ón, a m bas so n priva ti vas de
la lihertari ambulatoria, sin embargo, dada algunas caracterí sticas propias riel instituto,la juris -
prudenciaentendi ó quela reclusi ón esla pena m ásgrave .
Importa aquí diferenciar los institutos de la prisió n y la prisió n preventiva; la primera se tra-
ta dei resultado fin al de un proceso sustandadoen el que el Estado priva de su libertada un ciu -
dadano por haber cometido un delito; ¡ asegunda se trata de una medida cautelar que se dicta
ante la existencia de ios denominados riesgos procesales, estos son; peligro de fuga o entorpe -
cimiento de la investigació n, basá ndose en una sospecha seria - pe ro ño certera- respecto de
la comisió n delituial. Entender a la prisi ón preventiva como pena anticipada es naturalmente
Inconstitucional, bá sicamente por la inexistencia de una sentencia f í rme, pasadaenautoridad
1
Fierro , en Códrgocompfemeíll&riaiAnáfíJ/sdortrifia/ y /ijrfíprtrdÉilíJat í affaronl
( dir.) - DflLanghe ( toorri .), 2016, t. 1, p. 147.
3 (litado en Parirí a - Gorra, Có diga Penal, analizado, coniGfdrida y anotado con CÉ ferendasjurispí a -
dendsles , 2077, p, 58,
53 TÍ TULO II - DE LAS PENAS Arts. 6°17 °
de casa juzgada , que derribe í a presunci ón de inocencia de la que gozamos todos los habitantes
del suelo argentino.
La multa einhabilitación' son penas que se imponen trente a la comisió n de delitos ''notan
graves ", conteniendo asi el fenó meno d é la prisi ón izari ón, dejando la privació n de la libertad
para los acusados y condenados de losdelitos graves .
La prim era de elI as se trata cfe un a sane i ón d e tipo pat rimo ni a I - ret ributi vo, me di a nte I a c ual
se afecta el derecho de propiedad del condenado . La multa podr á ser impuesta en forma aut ó-
noma o principal o, en muchos casos, complementarla. Siempre se evaluar á n las posibilidades
dei Imputado para afrontarla, es decir, el juez debe fijarla en su justo monto, permitiendo su
cumplimiento .
La inhabilitaciones una restricció n de ti fio t é mpora lo perpetua porla que queda vedada al-
,
guna fa cuItad qu e ten¡a eI suj eto a ctl vo a ntes d e se r co ndenad o.
J u r¡ s p rudenci a I me nte, I a c ¡ta n o m crece mu cho má s aná Iisis, p ero , a f orma a necdótica., I a Cá-
m ara N acio n a I de Ca sa ci ó n Pe n a I TECO rd ó qu eJl e I a rt. del CPesta bl ece I as si gui¡?n tes penas: re-
clusió n, prisi ón, multa e inhabilitación
Art. 6", La pena de reclusión, perpetua otemporal, se cumplir á con trabajoobligatorl o
en los establecimientos destinados al efecto . Los recluidos podr án ser empleados en
o br as p úblitas de c ua Iq u i e r clase co n ta I que no f uere n contra tada s por pa rt ie uI ares .
Concordancia CN, arts. i 7 y t ®; CP, ans. 7“, 62 y 65; CPPN, act - 493; ley 24.660, arts. 1063 113-
§ 1. Reclusió n . R égimen. En la redacció n original soloelrociusop-odiaí eremplearioen la re-
alizaci ón de obras pú blicas mientras que el preso solo podí a efectuar tareas dentro de los com-
plejos penitenciarios. Por lo demás, la prohibición de contratar con particulares rige a los fines
de proteger la situaci ón penosa del reoyasí evitar su explotaci ón, elJo protegiendo el fin cons-
titucional del encarcelamiento ; la resocialización,
Sin embargo,ia ley penitenciaria nacional ha unificad o las moda lidades decumplimiento de
pena por lo que la cuestión ha deven¡ do abstracta, debi é ndonos remitir alN para conoceriasre-
g las de trabajo para los privados de libertad.
Art. 7 “ . Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren
reclusión, sufrirá n la condena en prisió n, no debiendo ser Sometidos sino a la clase de
trabajo especial que determine la diretdón del estabIacimiento.
Concordancias: CiV. arts. 17 y TB : CPPN, art . 314.
i1. Tra bajo es peciaI e n razón de e n f ermedad o vejez . Med i ante este a rtkulo se aten Lia n lo s
r I gidos efectos que p rodute el r ég Im e n d e ret í usi ó n a aque 11 as person as qu e, por sus co ndicio-
1
En ese sentido, esconven ¡ente recordar el instituto dé la suspensión dejuicio a prueba y la realiza-
ció n d & tare as comu nil a ri as q u e, desd a u n se ntid o pr á tt ico, son pe rf ecta me nte asim i I jólesal cumpl imien-
todeuna pena,
3 CNCF, Sala 1, 29/14)4, " Almeida * ,
Art. 3o LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
n es persona leí, fí sicas fletar í as, noest á n en condicionespara afrontarlos . La cita privilegia la dig -
nidad humanadla integridad fí sica del recluso .
En esñ direcci ón, ha dichota jurisprudencia que " ... no basta con alegar que el internofue tras -
ladado a un nosocomio cada vez que su salud lo requirió y que recibe un tratamiento adecuado
ac ó rd e a su pato I ogí a pues n o pu ede d ejarse d e la do lo expuesto po rei gal eno de I Cuerpo Medí -
co Forense, en cua nto e ntendió adecuado s u n o per m anc nci a en el estafa lecimiento, por ser un
pación te d e aItoiiesgo dí nico . . . " i
Asimismo, " .. . corresponde conceder el beneficio de í a prisi ó n domiciliaria a un interno que
.
sufre cierta discapacidad motora { , ,) ycuyasaludse est á desmejorando por no contar el lugar
...
d e a loj am i ento con co modidade s para un a pe rsona con Ii mitad ones m ot rices ( ) h ace gue su
desenvolv í™ ientucot ¡diana en el establecimiento penitenciario signifique una sobrecarga a la
sanció n penal impuesta, contraria al principio de humanidad de las penas . . . " ? .
En otro sentido, se entendió que, más al El deestardentro de la franja etarla que permite la
aplicación de instituto, la prisió n domiciliaria no dehe ser otorgada si en el Complejo Peniten -
cia r io se red be e 11rata miento adecuado para el p a decimiento que resuI ta d e I a pro pi a edad y n o
resulta incurable o terminad .
Art. 8u. Los menores de edad y las mujeres sufrir án las condenasen establecimientos
especiales.
Concordancias: CJV, arts. 17 y 18; CPÍW, art. 513; ley 22.278, arts. 6oy 10; CDN (ley 23.849),
arts. 3.1, 3.3 , 37 y 40; ley 26.061, art. 911.
.
§ f R ég imen para me ñores o m ajene s. Modi a nte este articulo el di gesto penaI prote ge a la
nlñezy ala mujeren momentos en que debancumplir sus condenas privativasde libertad. La ci-
ta es conteste a las disposiciones de la ley 22.273 relativa al R égimen Penal de la Minoridad y,
constituci ón al nn ente, ron la Convenci ón sobre los Derechos del Niñ o (art. 75, inc. 22, CJV ).
En esa direcció n, los menores cuentan con tribunales especia lizados y un r égimen especial
respectode los dem ás habitantes , Eí decir, m á sallá del delito comeffdo, el legislador medí an -
te la sanci ón de este artí culo hapriorizadoel inter és suporior del niñ o, su reinserci ón familiary
social .
.
Respectoa lasmujeres es dable menclonarquelasinternascumpllr á nsuscondenasí y prisi ón
preventiva) en complejos penitenciarios en donde solamente haya cupos femeninos y sean ad -
ministrados par personal carcelario deese g énero , garant izando así su dignidad y pudor 1.
1
CFtR Sola MI . 18/10/10, " Mathben " ,
J JFP Cutama res, 2 S712J Ü 6, Moya * .
11
3 CSCatamart a, 21 /1Q/ 13, *C. R. R . s/Pris¡ ón domiciliaria ".
1
Conf . art. 150 de la ley 24. £ 60: "Cas infernas estarán a cargo ejícJosJvanien fe de personal femenino .
Soto por erí epflrJn podr án desempeñarse varones en estos esrablecimfenros en raneas espec /fices. la di -
recció n siempre «tara a cargo de personal femenino debida mente calificado" .
Art. 191 : " Ning ú n Funcional ¡o penitenciario del sexo masculino ingresará en dependencias de trn esta-
blecimiento o sección muyeresí/n ser acompañado por un mieúbrddef / jertonal femenino* .
54 55 T Í TULO II — DE LAS PENAS Arts. 9 °/10
Art, 9T La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio,
en est ablec imientas distin tos de I os destinados a los neclu i dos.
Concordancias: CN, arts. 17 y 18; CP, arts. 11, 26, 62 y 65; CPPN , arts . 314 y 5Q2; ley 24.660,
.
arts 50 a 53 , 1D6 a 113 .
§1 .Prisi ón. Régimen, Este art ¡culo, como muchos del título, han queda do t á citamente de-
rogados a raíz de la sanció n de ta ley 24.660 . Su finalidad era distinguirlos establecimientos cár-
cel arios destinados al cumplimiento de la pena de prisión y de reclusi ón en forma separada . En
í a actualidad, tanto red usoscomo presos cumplen sus penas y labores en los mismos complejos.
Art. 10. Art culo sustituido por art. 4° de la ley 26.472, SO . £0/ 1/09. Fodrá macrlte
'
-
rio del juez competente, cumplir la pena de reclusi ón o prisió n en detenció n domicilia-
ria:
a) El interno enfermctaiand ola privaci ónde la libertad ene I establecimiento car -
celario le impide recuperarse o tratar a deatad a mente su dolencia y no cores -
pondiere su aloja miento en un establecimiento hospitalario;
b) El internoque padezca una enfermedad incurable en períodoterminal;
c) El interno di sea pací tado cua ndola privadónde í a libertad en el estafa lecim i e ri -
to camela riñ es inadecuada por su condido ni triplicándole un trato indigno,in -
humano o cruel;
d ) El interno mayor de setenta a ñ os;
e) La mujer embarazad a;
f ) La madre de un niño menor de cinco a ños o de una persona con cfiscapacidad
a su cargo.
Concordancias : ÜV, arts. 17 y 13; CP, artS. 28 a 33 y 70; CPPIV , arts . 314,495; ley 24.660 (se-
gún ley 26.472) , arts. 32 a 34; decr. B746/ 68.
i 1. Ejecución domidIIaria . El art. 10 prescribe las situaciones t ácticas que habilitan la tra-
mitación dé la prisi ón domid liar í a que, a lasclaras, constituye un instituto de excepció n hasado
e n moti vos d e di g nidad y hum an Idad. Asi m ¡smo, es vita I so ha I a r que s u concesió n es una facul-
tad (y no un imperativo) del juez, pudiendo rechazarla aunque se encuentren reunidos los re-
quisitos para su procedencia . La cite es una recepció n del art. 32 de la ley 24.660 de Ejecució n de
la Pena Privativa de la Libertad con algún as variad ores.
Asimismo, destacamos que el instituto juridicoen estudio se tratade una modalidad decum-
p Iimí en to de la pe n a privativa de I a Ii be rta d q uese conceae por razones human¡ta rí as, es deci r,
es procedente cuando el cumplimiento do la pena en el establecimiento carcelario amenace la
io tegr ¡dad f í sica y/o psí quica del reo o afecte a tereceros.
Por otro I ad o, p rocesa Ime nte, es n ecesa rio re aliza r e I pedi do y post uI ar a algu i en o a una e n-
tidad que actuar á como garante, la resoluci ón tendrá en cuenta los informes socio- ambienta-
les, mé di eos y tés ni eos que se le realicen al pet ier ona n te.
E n ese senild o,respecto a I a excepc ¡o n a Iidad d e 11 n stituto,la Cá mara Penal Econó mI co ha sos-
tenido: " . .. Los casos excepcionales do detenci ón domiciliaria, aplicables a personas condcna-
Art. 11 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
das, est á n especificad üs por el art. 33 de la ley 24.660, y en tanto la defensade la imputada — que
se encuen tra d eten i da p reve nt iva me nie — ma nifest ó exp resam ente q ue no su stenta 6a e I pedi -
do para que aquella cumpla detenci ón domiciliaria en la posible afectación de la Integridadí
sica o de la salud (fe la madre ni del hijo de esta, una primera apreciaci ón del tema porteen evi -
dencia que ese pedido no puede prosperar dado que no se encuentra sustenta do en aquellosca-
sosde excepci ón¡ ello, sin entrar a considerar que, en principio, esas situaciones excepcionales
de detenci ón domiciliarias est á n previstas, expresamente, para las personas condenadas " ( del
voto de I os docto res G ravlbker y PI zzatelIi) 1 .
Con reí ació n a la facultad jurisdiccional para su concesió n ha dicho la C á mara Federal porte
na : " R es p ecto d e la seg u nda d e I as cu est I ones pl a nte ada s, esta Sa I a ha descartad o yd en nume -
rosos procedentes ia interpretación que propone el recu rrenteentorno alart.32 de la ley 24.660,
texto seg ú n iey 26.472 (conf. causa na 27 . B99 "Fern á ndez" del 26/ 5 /G9, reg. n ° 29.914; causa n°
28.985 " Pereira " del 13 / 4/10, reg. n° 51.256; causa n1* 32.246 " SantosPorco " del 3/10/12, reg. n°
3 5.129; e ntr e ot ras}". Jr En ta I se nti do, se h a d estaca ri o que Ia n or m a en aná Iisis s eñe I a que e I j uez
'podr á' disponer el cumplimiento de la detenció n en forma domidliariayque dicho car ácter fa -
cu Itati vo no resuIta inco mpatib I e co n I as dI s p os ¡el ones de Ia Co n vene ¡ó n so b re I os D erec hos de I
Ni ño, toda vez que all í también se cün templan situaciones de excepci ón, como la posibilidad de
que losni ñ os puedan ser separados a consecuencia de la detenció n o el encarcelamiento de sus
padres (art, 9°) ",lrEndefm¡t ¡va,ccimoseconcluy ó entale5 oportumdades, laapl¡cacióndela nor -
ma supone un aná lisis de I as part ¡tufar idades de cada taso y de la situaci ón actual de ios meno -
res tendI ente a proteg er su bien esta r" 2.
Finalme nte,en relació n al Iuga r en donde se va llevar ade I ante I a deten c ¡ó n,la Cám ara del tri
men ha dicho que "surge que en e! domicilio de donde la progenitúra de (...) indic ó que po -
dr í a resldlrencaso de hacerselugara lo peticionado ,,), aquella noesconocida . Ello impide la
^
realizaci ón de un adecuado informe ambiental de la vivienda en laquecumplirí a la detención y
de ¡a apropiada contenció n que allí recibirí a la imputada, aspectos indispensa bles a evaluar para
d etermInar I a conveniencia de su con cesi ón, má xime atento asu red e nte mate rn¡dad —info rma
..
I a defe nsa e n este acto que nací ó s u h¡ j o el cuaI se llamó ( ,)—,irtu ac ¡ó n q ue re quI ere cu ¡dad os y
atenció nm édica especial" T
Art. 11 . El producto clel tra bajo dei condenado a reclusi ón o prisió n se a pilcar á simultá-
neamente :
1. A Indemnizar los daños y perjuicios causados por ei delito que no satisfa -
ciera con otros recursos;
2 . A la prestaci ón de alimentos seg ú n el Código Civil;
1 " El trabajo constituye un derecho y un deber deí interno , Es una de las bases del tratamiento y tie-
En ^wiv.5á iy. gci É .ai'/caniscs-/i5Ciorj5ií-ape/scjí)ines-pen5J-ecor )Offljcci-nafrcjrt3^ f íuóad- erjtiorroffls-
' '
i
6 uenos-sires -wozniak - kshna - triay-cecilia - iorend -contmbando - estopefauerites- inddeote- a rresto-domi -
cillario- faOS l 80007 -2006 -03-237123456789- 700-08T 6 -0ots - eupmocsol <af ?
' co ITí O castigo; b) Naserá aflictivo, denigran te, infa manto nifo rzado; c } Propen dora a ta fama ció nyalmc
1 CWCCF, Sata I), 772 /13, " Rojas Ten crio " (voto de ins doctore Cattan i, Imrzun, Farali), causa 32.790,
reg , 35 ,651 J , 6 - 5, 12,
* Ubre; e¡íe programar á teniendo en cuenta las aptitudes y condicíDnes psicofisicas de los internos, tai tcc
CNCC, SAIa VI,2S/ 5/14 (voto del doctor Luán i), ea u Sí 13.92 5/ 14, S ., CI.
3 '
56 57 TÍTULO II — DE LAS PENAS Art . 1 2
3 . A costear I os ga stos q ue causa re en ef establecí miento;
4. A formar un fondo propio, que se le entregar á a su salida .
f-
Concordancias OV, arts. 17 y 18;- CP, arfe . 28 a 33 y /0; CCCfti, arts. 52, 537, 53S, 541, 542 , 546, 554,
650, 659, 654, 665, 567, 663, 1700, 1721, 1723, 1724, 1729, 1737 a 1739, 1741, 1742, 1751, T 771 , 1774
y 17 79.
§ 1, Destino del salario del condenado . La iey establece, como en los p roce dimi entos liqui -
da lo rí os d e I p roceso c¡ viI, eI d est i n o d e los ingresos o b teni dos por el pri vado de Ii be r Lad a causa
- .
de su tra baj o A dIterenda de otr as ci tas I eg aIes, aquiI a ley ha p revisto la sati sf acción 51multa nea
de Ios c r é d ¡tos y no po r ordenír e p re la c ión y, pa ra e I caso en el quc el reo n o deba indemni zacio -
nesni prestaciones alimentarias, el producto quedar á deposi lado en su fondo propio .
Recordamos que el tra bajo dentrode las unidadesde detenci ón constituye un derecho obli- -
gaci ón del interno apuntando a su readaptaci ón social 1.
Art. 12 . La redusi ón y I a p ris I ón po r más de tres a hos I leva n como I nherente la inh abi Ii-
ta c¡ ó n a bso I uta, p or el tie m po de la condena, la que p ocfr á d u ra r hasta tres a ños m á s, s¡
a si lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la indole del delito. Importan ademá s la priva-
ci ón, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administració n de los bienes y
del derecho de disponerde ellos por actos entre vivos. El penado quedar á sujeto a la cú-
- ratela establecida poreí Código Civil para los incapaces.
.
Concordancias: CN, arts. 17 y 18 - CP, arts. 16 y 19; CCC V, arts. 6.33, 641, 644 y 2550 .
§ 1 . Consecuencias accesorias dela condena. Enelartlculodeestudioseestablecequelape-
na accesorl a tie infiabilitación absoluta seenote ntra Insita e n I a pena principal deredus I ón o p ri-
si ón por m ás de tres a ñ os, operando de pleno derecho . EHribunal deber á fundar su aplicaci ón
pa rae lea so que decida extenderla hasta t res a ñ Oí má s de acuerd o con la graveda d cí e I d e 11 to,
La inhabilitaci ón, al ser ¡ nherente a Ea pena,persiste mientras dure la condena, sin perjuicio
del eventual plazD suplementario antes mencionado . Creemos que operado el plazo de la con-
denaoel plazodeclncoa ñosquemarca eiart. 13 del CP, lapenaquedar á extinguida .
El penado no pierde su capacidad de derecho sino de hecho yen los t é rminos fijados por la
ley yen la sentencia condenatoria. Para su ejercicio deber á acogerse en las disposiciones de los
regím enes d e asistenel a y curate I a p rev istos en el dI g esto d viL
La Incapacidad civil que acarrea el articulo ha sido objeto de planteos de índole constitucio-
na f ya qu e su s ef ect os a tentan co ntra ia dig nidad dei se r hum ano y p roduce un efect estigm a-
1
nepositiva incidencia ensu formaci ó n. El trabajo se regir á por los siguientes principios: aj No se impondr á
joramiento deloshibitos laborales; d ) Procurará la capacitació n del internoparar í esempebarseen la vida
noiag ías utilizadas en e I medio Ubi eylas demandas de! m ercado laboral; f ) Deberá .ser remunerado; g }
ifacf .
ónlabora! ytfepsgurldsdsocial tiente" (cont arts 106 y 107, ley 24.660) .
^
rdí pet tSisieg /
Art. 13 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
tizante, innecesariamente mortificante, viüiatorio de los pactos internacionales con jerarquí a
constitucional 1 . su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos .
En ese sentido, en cuanto a la naturalczajuridica, se dijo que " la incapacldaddvil contenida
en el art. 12 del CP ti ene car á cter de pena accesoria y no efe una consecuencia accesoria de la con -
dena, pues la privaci ón de libertad no implica quee¡ condenado est é t ácticamente imposibilita -
do de ej ercer aque 11 os d erec hos que I a n orma cance I a. Convi ene recorda r q ue la s penas acceso -
rias — como la que se encuentra en estudio— siguen la suerte de la principal y, por Iota rito, no se
puedenim pbn eraqu ellas sir estas. E n a utos aI haberso agotado la penapriridpal, y deb I endo co-
,
rrerla misma suerte la accesoria, el tratamientode la Impugnaci ón ha devenido abstracto r ?
En esa misma oportunidad la Casación sostuvo que " si bien es cierto que las penas de prisi ón
impuestas est á n vencidas, no loes menos que la cuesti ó n traí da a conocimientode este Tribunal
no ha devenido abstracta por dos motivos esencia les: el primero, es que subyace a ún —en elca -
so que en definitiva se revocase lasentencia impugnada - la posibilidad deque la inhabilitació n
que prev é el art . 12 del CPsea extendida portresa ñ os más del t é rmino de la condena (tal como
Io autoriza Ia refer í da norma ) ; por otro Iado, conceptuamos que lo resusito podr í a tenar impli-
cancias en punto a la validez de los eventual es actos que pudieran haber celebrado los con de -
nados (verarts. 1037 yss. del CQJ' 3
Art. 13, Art í cu o sustituido por art . 1* de la ley 2 b . 892 , tiO, 26 / 5 / 04 . Fl condenado a
' tadcondicional no exhibe vicios de fundamentaron toda vez que ej juez de ejecució n tuvo en
reclusi ó n o prisió n perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco años de condena, ei
co n ti e na d o a red uS i ón o a p ris i on p Or má s d e tteS a ñ os q u e hub i ere Cu m p Ii do los dos ie r-
cios, yel condenado a reclusió n o prisión , por tres años o menos, que hubiere cumplido
un afiode reclusi ónu ocho mesesde prisió n , observando con regularidad los reglamen -
tos carcelarios, podr á n obtener la libertad por resolución judicial, previo Informe de la
direceló n de I estab I eclmiento e i n f orme de p e ritos qu e pro nosti que en f orma ind ividua -
Iizada y favorable su reinserción social , bajó las siguientes condiciones :
1. Residí r en el I uga r q oe d ete rmin e el a u to d e soltura;
2 . Observarlas reglas de inspecci ón que fije el mismo auto, especialmente ia
obl ¡g ación de abste n erse de co n sumi r beb I das a kohó litas o ut ilI zar sustan -
cia s estupefacientes;
3 . Adoptaren el plazo que el auto determine, oficio, a irte, industria o profe-
sió n, si no tuviere medios propios de subsistencia;
4. No cometer nuevos delitos;
.
5 . Someterse al cuidado de un patronato Indicado por las autoridades com -
petentes;
j £á el 7 5ííJ 14 ai d etreiar d e ofie jo su ¡ít con stitud o-
En ese sentido se expidió el TtXF de Mar de i|
*
'
nalidad ,
¿
CtiCP, 5 ala lll, 17 / 7 07, " Martino, Santiago Marcelo y Chaves, Miguel Ángel Recurso de incorsti -
^ ^
tPdonalldad"iCauHwV°57í!Cr reg . n“ 989.07 .3 ( voto de la doctora Ledesma, adEi i ere e1doctor Traga nt por su
voto, doctor Rrggi en disidencia).
3
D ¡s ¡den c iad e I doctor Ri gg i en I a mism a ea usa y resolución .
53 59 TÍTULO II — DE LAS PENAS Art . 13
6. Someterse a tratamiento médico, psiqui á trico o psicoló gico, que acrediten
Estas condiciones, a lasque el juez podr á añ adir cualquiera de las reglas de conducta
contem pl ad as e n el a rt. 2 7 bis , reg irán hasta el vene i m ien to de I es t érmin os de la s p ena s
temporales y hasta diez a rí os má s en las perpetuas, a contar desdeel d í adel otorga mien-
to de la libertad candició nal.
73 a 75 y 73.
.
Concordancias: CW,arts. 17 y 1 S; CP, arts. 15 a 17, 27 Í jjsyS3 : CPPJY. arts. 505. 506 y 568,- CCCM arts.
.
§ í . Libertad condici ón a I , Requisitos y condiciones , El articulo enumera los requisitos para
el otorgamientodefa libertad condicional, es decir, con su concesió n se Inicia el proceso do re-
cuperac ¡ó ndelderechoconst¡tuc¡ onalpr ¡ vadoporlapr ¡sió noreclus¡ón. Eno1raspalabras,elins-
t it uto constitu ye un a anti c ipació n de Ji bertad Cúnti ol ada o cond¡cionad a conf orme IO mí rcan
ios incisos de la cita legal en estudio.
E n cua nto a I os p lazos, I a ley esta blece aIgunos requisi tos de t ¡po o bj et¡ vos; e leu mpl i m i e nto
dedetermina d a ta nt i dad d e t i e rnpo; pe ro tam b i én ex isten otros q ue ti e n en en cue ní a I a s ubj e-
tivtdad det reo, el cumplimiento del reglamento carcelario, Informes psicoló gicos, etcétera . To-
do I o tu a l debe r á ser eva Euad o por eí juez competente pa ra su co n cesíón.
E n ese se nt id o, I a j uri sprudencia ha re sueI to: Ia decisión q u e de n egó e I ben ef i c i o de I a Iiber -
Jl
—
cuenta queeí condenado registraba al momentocfela resoluci ón queahorase examina una
sanci ón disciplina riadecar áí tej medio, laquesibien se encontraba en tr á mite de impugnaci ón,
debí a se r considerad a v á 11 d a — en virt u d d e I prl nclpi o de p r esunci ón d e I egí timI d ad de Ios a cto s
—
admini strat ¡vos h asta tanto no f uera re vocad a, por I o que co r responde detl arar Inadmisible
el recurso de casació n interpuesto por !a defensa . El voto disidente expres ó que el recurso resul-
ta ba admisl bfe y que correspo ndia f ¡jar I a aud¡ enda previ sta en e I a rt. 465 del CPFW ” (d octores
—
figueroa en disidencia^-, KiggiyCatucci) 1 .
E n cua nto a I a na turaIeza del insti t u to, y I a va loraci ón de I os r eq u ¡sitos o bjeti vos y subjetivos,
entení temosqueel mismoes un óerechoynoun beneficio y asi loentendió el M á ximo Tribuna]
penaI, a I afirma r: " e n tanto la Iibertad co n d i c ¡onal es un beneficio, y n o una g raci a, con stffu ye
un derecho y como tal nopuede negarse —sin violentarla ley — aquien ba cumplidoeon los re-
quisitos objetivos y subjet ivas establecidos por dicho instituto. Si el condenado ha superado el
I i m i te te m poraI, n o es reine id e nte y no se I e h a revoca d o otra Iibertad condic i ona I, sati sf ace la s
exigenciasobjetiva s y, en cuanto akumplimiento de los reglamentos carcelarios — parte subje-
tiví se lo ha calificado con conducta ejemplar diez y Concepto bueno seis, exigir m ás requisi-
to s pa ra funda r un p ro nóst ¡co negativo d e re In sertl ón soc i el m ed I a nte I a I nc Iusió n d e crI ter ¡o s
pefigro5 ¡ staso propios del derecho penal de autor a fosefectos de denegar elinstituto liberato-
rio y a nte la n ega t iva deI enca rtado a r esülvef Sus p rübl emas a dictivos y psi co I ógicús, i rnpi i ca un
transgresió n a principios constitucionales ( arts . 18 y 19, CN ) . La denegatoria de libertad condi-
ciona!, en basea una dudosa valoració n de par ámetros de ' re inserci ón social ' comosu persona-
lidad o su falta de reconocimiento de los hechos o la exteriorizació n de un arrepentí miento, no
pueden impedir el ejercido de un derecho, má xime cuando cumple con todos ¡os requisitos Le-
,,
CFCP. Salalll, 6vVR Maidana ".
Art. 14 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
gales. La disidencia sostuvo que la denegatoria — que consider ó que hasta tanto el condenado
no demostrara voluntad de dar tratamiento a sus adicciones no estaban dadas las condiciones
para la concesi ón de su egreso anticipado estaba debidamente fundada, pues de conformi
d ad ton I o p rescr ipto por eI a rt. 3 °, I ey 24.660 —printipí o de j u dicia í iza ción d e I apena— eseI juez
de ejecuci ón quien Henea su alcance los elementos necesarios para juzgar, en cada casoconcre -
1o, sinla obligaci ón de atenerse a los informescarcelarios" ( doctores Figueroa, Gemignani en — vo legal , no debiendo el Poder Judicial arrogarse fuñe iones legislativas y no estando dentro de
disidencia — y Cabral ) 3.
FinaImente, encuantoa la j ud¡catura competente para sutram¡tad ó n, seentendio queelTri-
bunal Oral que conden ó es que el se encuentra en mejor posición para expedirse respecto de la
libertad condicional y no el órgano de ejecuci ón 5.
.
Art 14. A * L í enlo susl i luido por arl . 33 dé la ey 27.37 B , BO , 28/ 7 / 1 7 . La libertad con -
dicional no se conceder á a los re i n cid entes . Tampoco se concederá cuando la condena
fuera por :
1 . H om I cid I os a gravados prev ¡sto s e n el art . 80 d e I Código Pena I.
2 . De I itos co ntra lain teg ridad s exua I ,p revistos e n los a rts. 119, 120, 124, 12 5,
125 bis , 126, 122 , 12S primer y segundo párrafos, y 1B0 del Có digo PenaJ .
3 . Privació n ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionaEmente Ea
muerte do la persona ofendida, previsto en el art. 142 bis, anteúltimo pá-
rrafo, del Código Penal .
4 . Tortura seg u i da d e m uerte, art, 144 te r, in:. 2a, d e I Códig o Pena I .
5 . Delitos previstos en los arts . 165 y 166, int. 2 ° , segundo p á rrafo, del Códi -
ga Penal.
6 Secuestro extensivo, si se causare I a muerte de I a pe rsona ofendí da, con
forme a I oss upuestos p revistos en el a rt , 170, ante penó I ti mo y a nteúltl m o
p á rrafos, del Có digo Penal .
7. Del itos previstos en los arts. 145 bis y terdel Código Penal.
8. Casos en que sea aplicable d art , 41 quinquies del Có digo Penal ,
9. Financiam icnto del terrorismo previsto en el art . 306 del Código Penal .
10 . De I ¡tos previ stos en ios a rts. 6n y T de la í ey 23- 7 37 o I a q u e en e I futuro
la reemplace.
11 . Delitos p revi stos en los a rts. 8 65, 866 y 867 d e I Códig o Ad u a ñero.
Concorda nci as: CP, a rts. 13 y 50.
S 1 - Exclusió n dé los re incidentes , En esteart ículo IB leyseencarga deestablecer quienes son
losquenotendr ó n derechos la libertad condicional, estableciendo así una excepció n legal alas
dIsposiciones de Ia cita IegaI anferior . que revoc ó el beneficio de la libertad condicional pues, masa lid del incumplimiento estricto de
Asimismo, conviene recordar queseentiendeque hay re i n cirio nda cu a n d o u n condenado
qu e hub i era cumpl¡do, total o parci al men re pe na p r¡ vat ¡va de Iibar rad cometí ere u n nuevo de Iito
1 CFCP, Sal a 1, 2676/14, "Cuadrado' .
CFCR, Sal a IV, 23/B/14 " Palacios'.
'
3 3
* ^
60 61 TÍTULO II — DE LAS PENAS Art . 15
punible tambié n ton esta clase de pena.Tal concepto requiere de la preexistencia de una tcmdEna
f Irme a p ena privativa de Ja 11bertad qu e e I co nden a do h aya cumpí ¡do "tota I o pa reí a I me ntejr 1.
- Por último mencionamos que, en cuanto a la vafidez constitución al de la reincidencia, la Ca-
saci ón Federal ha sostenido: 11 ... En un sistema republicano corresponde al Congreso de Ja Na-
ción determinarla polí tica de Estado sobre la criminalizació n deconductasyei sistema represi-
sus competencias valorar el acierto o desacierto del sistema, si no que solo es competente para
resolver su IneonstitucionalidadcoandoIa mIsrna surge deI aná IJslsdel s ¡stema jurid ¡co v ¡gente,
no configurando el impedimento de obtener la libertad condicional a los reinciden tes una vio-
lació n a los est á ndaresconstitucional es ni convencional es, atento que la respuesta normativa se
funda en el desprecio que manifiesta el ciudadano en el cumplimiento de la ley. Resulta indu-
dable que las normas Impugnadas —arts. 14 y 50, CP— no pueden conceptuarse como despro-
porcionadas ni arbitrarias, sino que son fruto del ejercicio lícrto de una potestad legislativa,
quienfijala polí tica criminal del Esta ñ o al sancionar las leyes,normas que poseen sufundamen-
tacl ón, lasque alsersometidasal 'testdecQnstitucí onalidad y convencí onalidad' no resultan írri-
ta so inconstitucionales. En la medida que la defensa no introdujo argumentos ni c úficas nove-
dosas que hayan conmovido los desarrollados por la Sala en los precedentes de cita — entre los
que se encuentra el fallo de laCSJN 'Ar évalo'—, corresponde declarar ¡nadnrtisibfeel recurso de
casación dirigido contra el rechazo del planteo de mconstltucionalidad" 3 ,
Art. 15 . Pá r 'afosust . uidoporarl . 3 a de la ley 25.892, BO, 26/ 5 /C 4 . La libertad ton-
di ció n a I ser á revocad a cua nd o e I pe na do rom et I ere un nu evo de Iito o vi ola re I a obliga-
ci ón de residencia. En estos casos no se computar á, en el t érmino de la pena, el tiempo
que haya durado la libertad.
En los casos de los ines. 2o, 3a, 5° y 6cdel art . 13, el tribunal podr á disponerque no secom-
pute en el t érmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la liber-
ta d, hasta que ekond ena cf o c um pi i es e co n lo dJ spuesto e n dichos ínci sos,
Concordancias: CP, arts. 13, 17, 50, 53 y 5&.
§ t . fte vocación. Efectos en ei c ómputo de Ja pena . Se plantean las causa les y los efectos de
ta revocaci ón de la lí ber Ead condicional. Creemos, sin embargo, que cada caso debe ser analiza-
do por el juzgador teniendo en cuenta muchas circuns tan cí as, incluidas las car ácter ist i cas per -
sonal esdelencausado . La revocatoria importa la pérdida de un derecho dehiendo cumplirtodo
el tiempo restante desde que obtuvo la condicional,prohibiendo que la misma lesea otorgada
nuevamente.
La lectura del primer p árrafo establece una obligació n para el tribunal , sin embargo la Casa-
ción Federal mantuvo cierta prudencia al resolver que : "... Corresponde revocar la resoluci ón
í a obligaci ón de informar ai juzgado sobre la modificació n en el domicilio, no se desprende la
faltade Intenció n por partedel condenadode dar cumplimiento con lasobligatlonesqueasu-
1 .
CNCP, 5 a la 111, 2176/ 61, " Salinas" (vota deI doctor Tmgant)
CFC?. Sala 1, 19/6714, " Merlino" (votode los doctores Figuero Cabral y Gemlgnsni) .
Arts. 16 / 17 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
mió, sino que por el ¿ontrar ¡ o siempre pudo ser tontactado y ubicado por el Patronato de Libe -
rados " (doctoresGemlgnanl. Eonnskyy Hornos)
Portero lado, dada la gravedad de lasconsecuencias que Importa la revocatoria, entendemos
que la resoluci ón que la disponedebe ser precedida desustantiaci ón y tona udienci a del imputado.
...
E n esa d¡rece ¡ó n, somos contestes al a firma r que: " La 11 bertad con dI c ¡onal podr á ser revo -
cada luego de dá rsele la oportunidad al procesado de ser ordo y presentar prueba, pudiendo jus -
tificar as i su incumpl í miento respectos la obligació n de residencia . Así, habiendo so licitado la de -
fensa diferen tes medI d as a f In delocalIza r asu asistido , I as qu e f ueron rechazada s por e 11ribonal,
n egá n d osel e de esta ma n era e I derecho a ser o I d o, co rresponde h acer Iuga r a I rec urso, d eja nd o
s in efecto la rev ócalo rí a de I a IIbertad co ndidona I y la co rrespondi erite ord en d e ca pt u ra ,,," z
A rt. 1fi, Tra nscurri do el término de la co n dena, o el p lazo de cin co a n os se n a I ado e n ei
art. 13 sin que la libertad condicionaIhaya sido revocada, la pena quedar á extinguida,
lo mismo que la inhabilitaci ón absoluta del art. 12.
Gcmtorcterkcms: CP, arts. 12, 13 y 15.
fj 1. Extinción de la pena. Mediante este articulo la ley prescribe la extinció n dé la pena al
cu mp Ii rse eI tér mi n o d e I pl a¿o . En ese senli d o, la jibertad h asta aho ra condic i ona I pasa a trans -
formarse en definitiva , En relació n a la incapacidad civil de hecho estudiada en el art 12, una vez .
operada la extinción de la pena principal , se extingue por su car ácter inherente o accesorio .
Porotro lado , ex ¡stenotrasmodalldadesdeindoleadminlstrati vaque realizan el mismoefec -
to extlnflvo sobre fa pena, en efecto " el art . 64, ¡nc . a) de la ley 25.871, en cuanto estatuye una
causal de extinci ón de pena mediante actosadministrativos de expulsi ó n, firmes y consentidos,
dictados respecto de extranjeros que se encuentran en situación Irregular, no es inconstitucio -
nal, ya que no transgrede el art. 16 de la OV — al acordar a los extranjeros que poseen una orden
de expuIsi ón del ter rl tor ¡o co n pro hI brdó n de regreso que lodI ferencl adetu aIquI e r o tro inter-
no nacional un derecho que, por su condició n, no leesotorgado a los nacionales—, ni ladivisió n
de poderes —por tratarse de una causal de extinció n de ia pena, establecida por el Poder Legis -
I atl vo e n e j e r cic I o de sus f a cuitades —, y ta m poco implic a re nun c ¡a a I a f I n a 11 cia d resocializad ora
de la pena ni priva de sentido al encierro precedente, pues constituye una orientad ónarmoni
zableton otras finalidades de lapena ' (doctores Catucc i , Borinskyy Riggi) ' .
1
Art. 17. Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtener-
la nuevamente.
.
Concordancias: CP, arts 73, 15 y 53 . c ¡ón es una res tr kef ó n de tipo tem pora I o p er p et u a med¡a nte la c ual que d a vedad a un a f acu!tad
S 1. Imposibilidad deobteneruna nuevaiibertadcondicional, Unavezconcedidoel dere -
cho de la libertad condicional, este dehe ser cumplido regularmente por el beneficiado confor -
1 CFC ala IV, 26/5/ 1I^Steblerí.
J
^
CFCFt Sala 11, 5 /12 /13, " Sánete;” .
CFCR, Sal a III, T 0/2 / 14, " Gime nez F e rreyra " ,
62 63 TÍTULO II - DE LAS PENAS Arts . 18/ 19
m e I as regI as que se Ie ¡m p o n g a n. Ah ora b¡e n, encaso d e in cum plimi e rito aque( la f aiultad se re-
voca y mediante este articul ó se le niega ai Imputado la posibilidad de volver á peticionarla . En
ese se nt ¡do y dada I a for m a de Ia redacc I ón, e nte n d ernos quc se t rata de unimpedIm c nto de ti -
po absoluto que opera de pleno derecho a partir del momento en el cual se firma la resoluci ón
que revoca elinstituto en estudio ,
.
A rt.18 Los CO n d e n ado $ po r t ribunales p rovint i a I es a redus r ón O priii on por más decin -
co arios ser á n admitidos en iqs respectivos establecimientos nacionales. Las provincias
. podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados.
Concordancias : CN, art. 18; CP, art. 52.
§ 1 Recepción de condenados provinciales en establecimientos nacionales. Conforme ei
esquema federal, la ley manda al Gobierno nacional a asumir en forma subs ¡diaria ei alojamien-
to de I os condenados porf r¡b una les provIncialesa cumplir pena privativa de libertad por má s de
cincoaftos. Con ello se garantiza ] cumplimiento de la condena ante imposibilidades de las pro-
^
v¡nci as conrecursos má s escasos o que no cum p la n co n Ias exl ge ncia s ediI¡ci as o ad minIstrat iva s
que ex ¡ge Ia ley pe niten cí ari a nacianaI,
Art. 19. La Inhabilitaci ón absoluta importa :
1. La privad onde! empleo o cargo p úblico que ejercí a el penado aunque pro-
venga de elecci ón popular;
2 . La privaci ó n del derechoelectoral;
3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones p úblicas;
4. La suspensi ón del goce de toda jubilaci ón, pensi ó n o retiro, civil o militar,
cuyo Importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pen-
sión .
El tribuna! podr á disponer, por razones de carácterasIstenclaLquelavictimaolosdeu-
dosque estaban asu cargo concurran hasta la mitadde dicho importe, o que lo perciban
- en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en am-
bos casos hasta Integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
. .
Concordancias : CN, arts. 75 y 99, inc. T; CP arts. Sa 12, 20 tcr 24.26, 51, E2 y 2B1 bis ; CCGW,arts. 4S
a 50 y 93 .
§ 1. Inhabilitaci ón absoluta. Como explic á ramossupra al comentar el art . 5°, la inhabilita-
que ten ¡a eIc ón de n ado antes de ser lo . Se trata,e nto ntes,de la pri vació n d e d erec hos o d e su e j er-
C icio como consecuen cia de habe r cümet i d O un delito.
,
El car ácter absolutoJI entendemos que queda relativizado puesto que no se pierden, por
l
ejemplo, los derechos profesionales sin quesedicteuna inhabilitaci ón detipo especial.
El artí culo enumera en sus Incisos losalcancesde la Inhabilitaci ón absoluta.
Privación de empleo atargo pú blico.| s comprensible a [ funcionario que,med¡ante etec-
cion popula r o no mbra miento de au to r ¡dad co mpetente, ejerce f uncí onei publ ica S en aI-
Art . 20 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
guno de los tres poderes del estado . La inhabilitació n surtir á efectos al momento en que
la sentencia condenatoria quede firme, momento en el cual el funcionarlo quedar á pri-
va d o d e 5 u emp le o y no pod r á rec upera do.
— Privació n del derecho electoral . El inhabilitado en forma absoluta no podrá ejercer los
derechos electorales en ninguna jurisdicci ón del territorio nacional
— incapacidad para obtener cargos, ampiaos y comisionas pú blicas . Robustece las conse -
,
cue ncl as jurí dica s dei primer Inciso.
Pérdida de (naife jubilación, pensión o retiro . Los beneficios previ siona les quedan afec -
tados a la inhabilitaci ón al momento de la condena y en forma posterior. Sin embargo,
I os pa ri e ntes con d e recho a pensl ón cobra r á n la s sumas qu e I e correspondiera nalinha-
bilitado , p u d i c nd o el trib una I r por razones de rara ct Y a SJí tent|
'
í (, dispon e r que la m¡ta b
o latotalidad de aquellos ingresos sean destinados a la ví ctima o a sus deudos . No ser á
procedentesi la ví ctima o sus deudos no tienen necesidades bá sicas insatisfechas ,
Respecto a los alcances del instituto en estudio, la jurisprudencia ha dicho : " Es inadmisible el
recurso de casació n interpuesto contra el pronunciamiento que consider ó que no correspondía
privar al condenado — por el hecho cometido en ejercicio de su función de rector de una univer -
sidad pública— de su empleo p úblico de docente universitario, debido a que el art. 13 del CPso -
I a mente im p one la pr ¡vacr ón delea rgo púb I ico en ej e retei o deI cual se co m eti ó e I d e lito qu e mo -
tiv ó la condena a la pena de inhabilitaci ón absol uta y destac ó que el derecii na ensenar posee rai -
gambre constitucional, que constituí a eJ medio de subsistencia del condenadoy que su conduc -
ta como docente nofue motivo de reproche, pues ios argumentos del fiscal so lo de muestran su
opinió n diverge nte con la dei aguo sin que se advierta arbitrar ¡edad en la decisi ón. La disidencia
sostuvo que el concepto de funcionario público es funcional, no debiendo diferenciarse entre
f unciónarioy empleado p úblicoy que el cargo de docente enuna universidad publicase encuen -
tra a Icanzado po r ia i nh ab iIi ta ci ón pe rpetu a del art. del CP" (doctores Si ok ar, David — en disi-
deuda — y Ledesmaj1.
Art. 20. La i n h a bilitació n es pee i al produtir áia pri vac i ón dei emp I eo. c arg o, p rotes ión o
derecho sobro que re cayere y la incapacidad para ohtnnorotrodalmismo género duran
.
te la condena La inhabilitaci ón especial para derechos polí ticos producir á la incapaci -
dad de ejercer durante la condena aquel los sobre que recayere.
Concordancias; CP. arts. 20 bis, 20 í er, 24.26, 51 y 62.
5 1. Inhabilitación especial. Adiferencia de la absoluta, la inhabilitaci ón especial recae so -
breel poderseguir ejerciendo determinado" empleo, cargo, profesión o denecho" . Es una san -
ció n preventiva que mira hada el futuro ya que se inhabilita al condenado por motivos de ne -
gIigenc ¡a, a bu so, \ n co m pete nci a o po r obrar e n f or m a delictu osa y así ev ita r que Io vu eIva a h a -
cer mientras dure la condena . Se trata de una limitaci ón He la actividad que vení a realizando el
sujeto.
CFCé, Sal a H , 9/5/13, " Bersan ", causa n° 15.339,
64 65 TITULO II - DE LAS PENAS Arts . 20 bis/ 20 «1er »
Asi, sostiene la jurisprudencia que: "Est á debidamente motivada la o posici ón del MPF, yaque
e I del i to¡mp u tad o se e n cue ntra conmin ado co n pe n a de i¡nhabílitació n espec i al y el enca rta do
no ha ofrecido a ufo inhabilitarse para el ejercicio de su profesi ón, condición necesaria para la
conformidad fiscal.Uno dé los votos concurrentes agregó quefrat á ndosede la actuació n como
m é dico de! imputadoy a causa de una supuesta negligencia, cuyo saldo lamentable fue el dece-
so de una persona , existe inter és fundamental dé la sociedad para que un hecho que afecta el
servicio de salud se esclarezca, y el otro voto concurrente sostuvo que resulta impedimento pa-
ra lasuspensi óndeljuicioaprueba la circunstancia deque el delito est é conminado con pena de
prisi óne inhabilitació n conjunta " (doctores Gemignani, CabraL — voto concurrente — y Figue-
roa — voto concurre nte- ) 1 —.
Art - 20 «.bis». Último pamato ncorpórado por art , I” de la ley 27.206, SO, 10/ 1 V1 5 .
Podr á imponerse inhabilitació n especial de seis meses a diez anos, aunque esa pena no
esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1. Ineo mpetencia o a buso en el ej e rcic i o de un empleo o ta rgo p úblico;
2. Abuso en e I ejerc í Cí O deJa patria p atestad, adopción, tutela cúrate -
la;
3 . Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesi ón o activi -
dad cuyo ejercicio dependa de una autorizaci ó n, licencia o habilita-
ción del poder p úblico.
En caso de tos delitos previstos en losarts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 12 B, 129 —in fi-
— —
ne , 130 —pares . 2o y 3" , 145 bis y 145 ter del CódigoPenai, la inhabilitaci ón especial
ser á perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesi ó n o dere-
cho para la comisió n.
.
Concordancias: CP arts. 20 , 20 ter , 26, 51 y 62.
§ 1. Inhabilitaci ón especial complementaria. Mediante estearticulose amplia la posibilidad
de imponer la pena de inhabilitació n especial aunque no est é expresamente prevista en el deli-
to cometido. La misma es procedente cuando el mismo se comete en el ejercicio defectuoso de
una actividad que requiere habilitación estatal, profesión, cargo o mandato legal.
- Por último, imparta mencionar el agravante de la perpetuidad previsto en el último pá rrafo
cuando se trata dedel ¡tos sexuales y los m¡smosfueroncomef ¡dos porel sujeto activoencircuns-
tancias de su actividad que necesita autorizació n, profesi ó n, cargo o mandato legal
.
Art. 20 «tere EI con denado a inhab ilitad ón a b so I uta pu ede ser restituid o al uso y goce
de los derechos y capacidades de que fue privado, sí se ha comportado correctamente
durante la mitad det plazo de aquélla, o durante diez a ñ os cuando la pena fuera perpe -
tua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible .
El condenado a inhabilitaci ó n especialpuede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del
p I azo d e ella, o cinco años cua n do I a pena f aere perp etua, s i se ha tom po nado í orrec -
.
CFCP. Sala 1, 23/5/14 "TejeHnaUrtarez " , causa rfí 630/14
Arts. 21/ 22 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
taimente, ha remediado su incompetencia o no es detemerque incurra en nuevos abu -
sos y, ademas, ha reparado los da ños en la medida de lo posible.
Cuando la inh a b¡litacíó n i mportq la pá rdida de un cargo púb I ico o d e 11n a tutela o c ura-
Lela, I a rehabil i ta ció n no comport a r á I a repos ici ón e n los mI s m o s ca rg os.
Para to dos ios efectos, en I os pí a zos dein hab íl¡ta ció n no se co m putar á el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prófugo, í nter nado o privado de su libertad .
Concordancias: CP, a res. 11 , 19 , 25 , 2 S , 30 a 33 y 5 T ; ley 23.737.
§ 1. Cese de la inhabi Irtació n. M edi a nte esta c ¡ta legaIqu eda n pl asma d os e n I a ley I os re -
quisitospara hacer cesar los efectos de la inhabilitació n, reí a tlvlzsndotambién la dureza de !a
inhabií itatí ón a bso Iuta. Sin em ba rgo, q ue d a exclu ido del b enef ic i o la restrt u el ó n del carg o pú -
bliíu, I a tu tela y c urate I a . Ade rn ás, por vo Iun ta d I e gi si ati va no se considera para e I c ómp uto dé I
plazo elliempoenel que el reo haya estado pr ófugo, internad o o privado de su libertad.
Art. 21. La mu I ta o b liga rá al reo a pagar la cantl dad de d i n ero que determ i nare I a sen -
Lencia , teniendo en Cuenta ademá s de las causas generales del art. 40 , la Situació n eco-
nómica del penado
SI el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrir á prisió n que no ex-
ceder á de año y medio,
EI tribu na I, a nte s d e tra nsf ormar I a mu Ha e n I a p r í sió n cor res po nd i e nte, procu ra rá I a sa -
tisfacció n de la primera, haci é ndola efectiva sobra los bienes, sueldos u otras entradas
deIco n denado . Pod rá a uto riza rsea Ico rule na do a a nnortl zar I a p ena pecun ¡aria, median -
te e I tra bajo libre, siempre q ue se prese nte ocas ¡ón pe re ello .
También se podr á autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar á el
monto y la fecha de los pagos, según la condici ón econ ómica del condenado.
Co ncorda ocias: CP, a lis 24.26 . 30.40, 51, 62 , 64 y 65 .
§ t . Ni uHa. Co m o ya me n ci fináramos,I a pena demulta es un a sa nció n de tipo patrim on i aI qu e
afecta el derechode propiedad dei condenado. La pena tiene carácter personal e Intransferible.
Asimismo, el artículo impone lac ón versió n a la pena de prisi ón en caso de incumpl í miento.
S i n emba rgo, e 11r íb una! d e herá a g otar tod os I os me rii os posibles pa ra la sat isfacc ¡ó n de aq u e -
lla, pudiendo ejecutar los bienes y cuentas riel incuso, antes de imponerla.
Finalmente, la cita legal autoriza , teniendo en cuenta las condiciones personales del encau -
sado y sobre todo su situaci ón econ ómica, la fijación de un plan de pago cuyos montos y fechas
qu ed aran a criterio deí tr ib unal.
Art 22 En cualquier tiempo que se satisfaciera ia multa , el reo quedar á en libertad
. .
Del importe s e deseo nta r á , de acue rdo con I as reg I as esta b I ecl das p ara el cómpu to de í a
prisió n preventiva, la parte proporcional al tiempo de detendón que hubiere sufrido .
Can[ orHHnd á>,: CP, a rtí - 3, 21, 24, S 1 y 64.
fi tjj
'
Pago de la multa. Para el caso en que se d é la con versió n antes prevista, una vezsatlsfe -
cha la suma dineraria impuesta como multa, el reo recuperar á inmediatamente su libertad y se
66 67 TÍTULO II - DE LAS PENAS AftSn 22 nbiS»/ 23
descontar á — proporcional mente — lo que corresponda por el tiempo en que haya estado pri-
vado de su libertad.
Art. 22 « bis». Multa actualizada por art 1 o de la ley 24.286, BÚ, 29/ 12/ 93. Si ef He-
cho ha sido cometido con á nimo de lucro, podr á agregarse a la pena privativa de liber-
tad una multa, aun cuando no est é especialmente prevista o lo esté sol o en forma al-
te rn a ti va con áq ue 11 a . C u a nd o no est é previ Sta, Ea mu ( ta nO püd r á exí é d e r de noven ta
mil pesos.
Concordancias: CP. arts. 21, 22, 51, 62, 64 y 65; ley 22.362 .
§ 1. Multa complementaria por delitos cometidos cor á nimo de lucro . Aquí se regula a la
multa como pena accesoria, se trata deunafacultad del juez para ¡mponerlacuandoel m óvil dei
delito haya sido el á nimo de lucro, es decir obtener una ventaja patrimonial mediante la comi-
si ón de un delito .
En ese sentido, la jurisprudencia ha dicho : " Corresponde suprimir la pena cí e multa impues-
.
ta en los t é rminos del art, 5o, inc c), ley 23.737, si nofue solicitada porei acusador" (doctores e-
^
mignani, Borinskyy Hornos) L
Art. 23 . Artículo sustituido por art . 1 ° rí e á ley 25 . S 1 E3 , BO , 1712 /03 . Entodoslosca-
sos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales es-
peciales , la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el he-
cho y de las cosas o ga n anc i as que sorí el producto o e I provecho del delito, en favo r del
Estado nacional , de la;provincias o de Jos municipios, salv ó los derechos derestitución o
in de m ni zacíón de I da m nif i cedo y de te rea ros.
i las cosas son pe I ig rosas para la;eg u ridad to mún, el com isa p u edeorden arse a unq ue
afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fue ren d e buena fe, a se r tndemnizados,
« ct iJ ado como mn nda ta r i os d e a lg iJ i en o como órg a-
C IJ ando a I a u to r o lo s p artic ipes ha n i
nos, m I e m bros o ad m in ¡ strado res de una pe rsona de ex I stencia Ideal, y el prod u etc o el
provecho del delito ha beneficiado al mandante oala persona de existencia ideal, el co-
miso se pronunciará contra éstos.
Cuando con ei producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a t í-
tulo gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si eJ biendecomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o
de bien públito, la au to ri da d raciona I , provine ia I o mun i opal respectiva pod r á dis pone r
su entrega a esas entidad es, 5i as í no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá
s u enaj e nació n. Si no tuvi era va lor lí eito alguno, se I o destru ir á.
En el casode condena Impuesta por alguno de los delitos previ sí es por los arts. 125, 125
bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 tery 17ü de este Código, queda comprendido entre los
bienes a decomisarla cosa mueble o inmuebledonde se mantuviera a la ví ctima privada
de su libertad u objeto de explotació n. Los bienes decomisados con motivo de tales deli-
CFC?. Sal B IV, 13 /11/13, " Fit¡ueroa, M¡g uel A. y 0 rtega,Luisa E m ma sfltec.de casae ión " ,
Art . 23 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
tos, seg ún los t érminosdel p resente art í culo, y e I p rorfuí i do de le s m u Ita s que se im pon -
gan, ser á n afectados a programas de asistencia a la victima. Pá rrafo sustituido porart .
20 de te ley 26 . B42 , BO. 27 / 12/ 12.
Encaso de losdelitos previstos en el a rt. 213 ter y q u ater y e n e I Título XI 11 del Ubro 5eg un -
do de este Código, ser á n decomisad os de modo definitivo, sin necesidad de condena pe-
nal , cua n do se h u b¡ s re podid ocom p roba r la iI re ¡1Lid de su or ¡gen, o del hecho materia t a I
que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de falle-
cimiento, fuga, prescripci ón o cualquier otro motivo de suspensió n o extinció n de la ac-
ció n penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso il í cito de los
bienes. Pá rrafo incorporado por art . 6'Tde la ley 26.683 , 80 , 7 1/ 6/ 11.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizar á
a trav és d e un a acc ion a d m inistrativa o civil de restituc i ón. Cu ando e I bi e n huh i ere s ido
su bastado só lo se podrá reclamar su valor monetario . P¿ rrafo incorporado por art . 6 ü
dé la ley 26.6 B3, fió, 21 /6/11 .
El juez podr á adoptar desde el inicio de las actuación es judiciales las medidas cautelares
suficientes pa ra aseg u ra r el decom ¡so d e I o de los i nmuebles, f o ndosd e co m e relo, de pó-
sitos, tra n spo rtes, e I emen tos i nfo rmá ticos, técnicos y d e co m uni ca ción, y todo otro bie n
derecho patrimonial sobre los que, portrata rsede instrumentos o efectos refac í onados
con el o las delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podr á n tener las medidas cautelares destinadasa hacer cesar la comi -
sió n del de Ii to o sus ef e ctos, o a e v ita r que secon solid e su pro vec ho o a o btacuíiza r la im -
punidad desús participes. En todos los casos se deberá dejara salvo los derechos de res-
titución o indemn i z ació n del da mn ¡ficado y de terceros
Concordancias: CJV . art . 17; CP, a rt . 29; ley 23.737 , arts. 30 y 39; CCCU, arts. 177a a 1777 y 17 S0.
5 1. Instrumentos del delito. Este artículo regula el decomiso, es decir la apropiación por
parte del Estado de los objetos vinculados al delito . Se trata de un castigo de tipo retributivo en
e I cua I el canden a d o p ierd e I a p ropi e dad o m era teñe ncia de I os ef ectos q ue I e h ay a n se rvi d o co -
mo instrumento para la comisión del delito sean o no de su propiedad .
Si las cosas fueran peligrosas, el decomiso puede ordenarse, aunque afecte a terceros, pero
¡
s estos so n de bue na f e, tendr á n d erec ho a inde mniz ació n,
Dada la naturaleza d? los bienes incautados y si tuvieren alguna utilidad, los mismos podr á n
ser donados a organismos public óse de biencomún o podr á n ser enajenados si tienen algún va -
lor, caso contrarió se ordenar á su destrucción.
Para los casos en que recaiga condena por los delitos previstos en losarts. 125, 125 óó, 127,
140, 142 ÍJCS, 145 í)/s, 145 íery 170 del CP, se decomisar á latosa mueble o inmueble en donde la
ví ctima haya sido mantenida privada de su libertad , aunque lo haya hecho moment á neamente .
EI p roducto de I decomiso ser á afectad o a programa s de asi ste ncia a la víctima .
Importa mencionar que cuando fuere posible eí decomiso ser á restituido a las ví ctimas del
delito o destinado al pagode la indemnizació n. Cuando ello nofueraposible , el Estado se apro -
piar á en forma definitiva de aquel,
En ese sentido,¡« jurisprudencia se ha expedido: "... no seobsen/a déficit de f úndamentaci ón
en lo relativo a! decomiso cuestionado, toda vez que del fallo surge que la motocicleta —pro -
pie dad del enea usado — fue utllizada pa ra í a com i s ión de I deli to. Los votos concurre ntes agre -
garon, por un lado, que para que ddecomiso sea viable en los t érminos del art. 23 dd CP, debe
63 69 T Í TULO II — DE LAS PENAS ArtS , 24/ 25
ex istir co m o presupuesto qu e su1¡tu la r sea co n d ena d o; y po r el otro I ado, que et d eco miso se e n-
cuentratundado toda vez que se ha acreditado que la motocicleta fue utilizada por el Imputa-
do para intentar darse a la fuga tras la comisió n del delito — ' instrumento empleado para laco-
,r
m i s ió n d e I delitoJ— {doctores Catucci, Fi g u eroa y Ri g gi — según s u s votos — } 1.
En cuanto a su procedencia y naturaleza jurí dica , "toda vez que el decomiso —por su car ác-
ter accesorio — so I o pu ed e ser o rdenado e n tanto exi sta una pe na pri n ci pa 1, co rrespon de Ja res -
titud ón del dinero incautado en el marco de una causa en la que el imputado ha sidoabsueito"
( doctores Gemignanl , Cabraly Figueroa ) ¿.
Finalmente, partede la jurisprudencia ha remarcado que los bienes decomisados deben ser
propiedad del condenado, por lo tanto, "el decomiso es una disposición legal — accesoria de la
Condena — q ue qu eda tu era d e su curtes rtac ¡ó n en im ju¡C¡ o a b revia do y con si ste e n I a pérd i d a a
favor del Estado de los instrumentos que se utilizaron para cometer el delito y de sus electos,
s i e nd o con dic ión sin e qua non que los bien essean propied ad de I de Ii n cuen te y h aya n sido utili-
zad os para comete r el del¡to. Así — e n este ca s — el v ia je que inte nt ó emprenderel imputa do
no tuvo otra finalidad que la de trasladar el material estupefaciente que llevaba oculto en su
cuerpo , h echo por el qu e f ue c ond e nado y se d i spuso eI de com i so d e I d in ero ha I lado en s u poder
( cua t roe ie nt os ve i nte dó I ares) relaciona d ocon í a s c á psuí a s qu e Ilevaba en s u cue rpo para su tra s-
lad o o destino co m e rci a I " {doctores Catu cc i, B orin s ky, R igg i) 3 ,
Art. 24. Multa actualizada porart 1: de la ley 24 236 . BO, 29 / 12 / 93 Uprí siónpre -
ventiva se computar á asi : por dos dias de prisión preventiva, uno de reclusi ó n; por un
d í a de prisi ó n preventiva, uno de prisió n o dos de inhabilitaci ó n o la cantidad de multa
que el tribunal fija se entre pesos treinta y cinco y presos ciento setenta y cinco.
. .
Concordancias : CP, arts. T , 5° 9°, 19, 29, 20 í er, 21, 22,56,58 77 y 270: CCCN , art . ¡g.
§ 1. Có reputo efe ia prisió n preventiva. Ertí uantoa harmonizaci ón en la interpretació n nor -
maliva , I a C á mara Fede ra I de Casaci ón Pena I ha sostenido qu e :
la normativa que g obier na la s
Jl
med idasde coerción personal debe ser interpretada restrictivamente, Porsu parte, conforme lo
estipula el art . B ^ delCP, enelt ó mputodefa prisi ón preventiva deben aplicarse separadamente
las disposiciones má s favorables al procesado.
Art- 25 . S Í durante¡a condena el penado se volv í ere Ideo, el tiempo de ¡a locura $e com-
,
putará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el ap . 3 del J
í nc. rdel art . 34 .
.
Concordancias: CP, arts. 20 Te y 34; CCCAf arti. 41 y 42 : Ley (Je Salud Mental.
*
§ 1. Conde n ado p rivad o de razó ti du ra nte la ejecu ción. EI a rt ícu lo a nt icipa e I esta do de lo -
cura sobreviniente del condenadodurante la ejecución de la pena por lo cual la soluci ón del Có -
1 CFCP, Sala lll, 21 /4/14,“ Maldonado, Roque Jacmtos/Rec. decasación".
2 CFCP, Sala 1, 26/2 /14, " Herrera , ífamónMicoláss/Ret, de tasa ció n " ,
3 CFC?. Sal a 111, 12 /3/ 13,"JJü n z á léz Sandial, Osma r a /fiecurso de casad ón ",
Art . 26 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 70
digo resulta razonable y porelloese lapso de tiempo debe computarse yaque, si bien ei loto no
sufre los efectos de !e ejecución, lo cierto es que no recupere su libertad .
T Í TULO l!l
CONDENACIÓN CONDICIONAL
Art 26, En los caso» de primera condena a pena de prisió n que no exceda de tres añ os,
ser á facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en
sus pensó el cumplimiento dé la pena. Esta decisión deber á ser fundada, bajosanctó n de
nulidad , en la personalidad moral del condenado , su actitud posterior al delito, los mo-
tivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dem á s circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privaci ón de libertad . El
tri buf
óí req u e rir á la sin fo r m ati cutes p ertinenies p ara form ar trite rio, p adiendo la s p a r-
tes aportar tambi én Já prueba útil a tal efecto .
Igual facultad tendr án los tribunales en Igs casos de concurso de delitos sí la pena im -
puesta al reo no excediese los tres años de prisió n .
No proceder á la condenació n condicional respecto de las penas de multa o inhabilitació n,
.
Co ncorda neias: CP, a rts. 9°, 2 7, 2 fi, 40, 41, 51.52 55 y 5 fi .
§ 1. Condena condicional . Efectos . El ¡nst¡1utodefacondenacond¡c¡onalesunafacultaddel
tribunal mediante ia cual queda en suspenso el cumplimiento de la pena por parte del condena-
do, Ello, siempre y cuanto se trate de la primera condena a prisió n y que la misma no supérelos
t res años Ta m b¡ é n, más a 11 á de I os re qu ss itos objet i vos, el pro nun da m iento que otor g u e la sus -
pensf ón deber á tener en cuenta aspectos de la personalidad del reoysu actitud trente al proce -
so,iodo lo cual conformar á el fundamento para su concesió n.
Finalmente, entendemos que elinstituto es solo aplicable a la pena de prisió n quedando ex -
cluida la reclusi ón y, en forma expresa, la multa e inhabilitació n.
En esa dirección , ' es arbitra rio lo resuelto pues si bien el aguo al imponer al imputado la pe -
J
na de tres a ños de prisi ón, de efect ivocumpli miento, se ciñó al acuerdo celebrado entre las par -
tes y, tal como señ aló la defensa, no dio razones suficientes para imponer una pena de efectivo
cumplimiento, ya que eí encartado no registra antecedentes condenatorios, y la escala penal
aplicablea í delito y el grado de partidpación en el hecho permitir í a la imposició n de una pena
con esa modalidad . En casos donde la condenació n condicional podrí a ser aplicada, la decisió n
d e negatorl a de be ser fu nd a da, p u esto que de otro mod ose esta r¡ a pri vando a qu ien su f re el en -
cierro la posibilidad de conocer los pron ósticos negativos que impiden otorgarle un trato m ás
favorable, y los condenados se verí an impedidos de ejerc er una adecuada defensa enjuicio an -
te la Imposibilidad de refutar decisiones basadas en criterios discrecionales d é los magistrados
que tesdisponen " (doctores Cabra!, Figueroa y Gemignani) 1.
Tambi én, en relación a la facultad det tribunal ante un juicio abreviado, se ha dicho: " La mo -
dalidad de ejecución efectiva de la pena , si bien ha sido expresa mente a cordada por las partes,
CFCP, Sa I a 1, 2S/ 6/ 14 , 'Castro, <5 abñ eIG. s/Rec. de casadú n " .
71 T í i U LO III — CONDENACI ÓN CONDICIONAL AftS. 27/ 27 flbiSJ*
ello nú exime al tribunal de analizar la viabilidad de una condena condicional en el caso, espe-
cialmente teniendo presente los motivos que inspiraron al leg islador al regular dicho instituto,
vi ncu I ado cor I ainnecesa r ¡ edad de ¡mposic ¡ ón d c pena s te mpo raímente b reves de efect ¡vocum-
p I imien tú, su efe uto deter i ora n te so b re I a pe rsún a y ia compro bada i nef icaria para tumpli r con
¡a final idadde la pena constituci ón a límente declarada . Es deber de los jueces sentencia ntes fun-
dar debidamente todos los entremos correspondientes al dictado de una condena, incluida la
m oda Ii d ad de ejec utión d e I a pe na. La d iside neta sostu vaque el recurso d eb i a ser r echazad o p u r
ausencia de agravio toda vez que la decisi ón del tribunal coincidí a con lo acordadoporlas par -
—
tes " (d octores G e m i gna n i en disiden cia —, Ca bra I y F ¡g ueroa}
Art. 27. La condenación se tendr á como no pronunciada si dentro del t érmino de cua-
tro a ños, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere
un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir á la pena impuesta en ¡a primera
condenación y la que te co rrespon diere por e I seg undo delito, con fo rme con lo d i spues-
to sobre acumulaci ón de penas .
La suspensión podr á ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido
despu és de haber transcurridoocho años a partir de í a fecha de ta primera condena fir-
m B . Este plazo SC elevará a diez añas, si a m b o s delitos fueran doloso».
En los casasde sentencia s recurridas y ton firma das , en cuanto aleará et é reo lidie ¡ onal de
la condena, los plazos se computará n desde í a fecha del pronunciamiento originario .
Concordareias : CP, arts. 2 E, 51¡ 5 5 a 58 y 77.
§ 1. Plazos. Segundasuspersió n de la ejecuci ón de tapera. Dijimosque la condenació n con-
dicional es la condena (su cumplimiento) dejada en suspenso . Ahora bien, tal decisió n se tendr á
por no pronunciada si dentro del plazo de cuatro años, desde que la sentencia quedó firme, el
condenado no comete un nuevo delito .
Para el casoque cometiera unnuevo delito, sufrir á la penadelaprimeracondenadónm ásla
que í e correspondiera por el segundo delito.
La suspensi ón puede ser acordada nuevamente pero después de haber transcurrido ocho
a ñ os desde q ue la pr i m era co nden a haya quedad o f i rm e, si a mb os d eI¡tos f ueron dolosos, elí p I a-
zo se eleva a diez añ os.
Art. 27 «rbis ». Art í culo nfQrpor ádo por árt 1° de la ley 24.31ó, BO , 1 9 / 5734 . Alsus-
pender condidocalmente te ejecuci ón de te pena, el tribunal deber á disponer que, du-
ra rite un pí a zo q u e fija rá entre dos y cu atro a ños según la gravedad de I delito, el t ond e-
nado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten ade-
cuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1, Fijar residencia y someterse al cuidado do un patrpnatQ -
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
deter m I nada s perso n as.
3 CFC?. Sal a 1, 19/ 3M 4, 11Defina,M a rio Osvaldo s/Recu rw d a casación " .
Arts. 28/ 29 LIBRO PRIMERO — DISPOSICIONES GENERALES 12
Abstenerse;de usar estupefaden teso de abusar de bebidas alcohó licas .
4. Asistir á la estofa ri dad primaria , si no la tuviere cumplida .
5 . Realiza r estudios o pr á cticas necesa rios para su capacitad ór> Iabo raI o
profesional ,
6. Son eterse aun tratam iento inédito o ps ico I ógico, previo i nf orme que
acredite su necesidad y eficacia.
7. Adopta r of i Cí O, arte, i nd uStria o profe sió n, adecuado a s u ca pacidad.
9. R ea I iza r trabaj os n o remun erados e n f a vo r del Estado o de i nstituci orí es
de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo .
Las reg I as pod r á n s G r modificadas por et tri b u n al según resulte con vení e n te ai taso .
£ I eí co ndenado no cu ínp lie recon alguna reg Ea, dí tribunal podra d i spone r q u e nosecom -
pute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese mo -
mento . Si si ton denado persistiere o reiterare e I i neum p Ii miento, el trih un al pod r á revo-
ca r la co nd i cid nalidad de la co nrfe na EI condena do deberá entonces cum plir I a tota I ¡dad
de la pena de prisió n impuesta en la sentencia .
Concordancias: CP, arts. 9n, 27 y 2 B; CCCV, arts. 73 a 75 y 78.
% 1. Re g I as d e conducta , Pa ra m anle ner e I derecho a I a conde n ac i ón con dicio n a I, se esta-
blecen mediante este art ículo uñ ase rie de reglas de conducta que deber á cumplirel condena-
do. Todas o alguna de lasmedidas estadlee ¡ das en los incisos anterio res, pudiendoser modifica-
das a criterio del juzgador, deber á n ser fijadas por el juez para que sean cumplidas por el bene-
fici ado po r el p!a zo d e d os a cuatro años se g ú n I a g raveda d d e I de I ito co n eí f i n de p revenir I a co-
misión de nuevos ¡ licitas . Todo ello, bajo apercibimiento legal , en caso de incumplim iento, de
disponer que no se compute el plazo transcurrido o que sea revocada la condiciona lidad cí ela
condena y dispone el cumplimiento efectivo y Lotal de la pena impuesta .
Art. 28 . La suspensión de 1á pena na comprender á la reparació n de los da ños Causados
por el delito y e?l pago de los gastos deI juicio .
Concordancias: CP, art. 29.
Afeante de la suspensión de la pena. Los efectos de la condenaci ón condicional sola-
i 1.
mente comprenden a la suspensi ón de la ejecuci ó n de ia prisión mas no a las indemnizaciones y
cosí as del proceso.
TITULO IV
REPARACI ÓN DE PERJUICIOS
Art. 29. La sentencia condenatoria podr á ordenar :
1 . La repos I don a I esta do ante r í o r a la co m I s ¡ón del delito, er> cuan to sea po-
sible, disponiendo a ese fin las restituciones y demá s medidas necesarias .
73 T Í TULO !V — HEPAR ACIÓ N DE PERJUICIOS Art , 29
2 . La indemnizaci ó n del da ño material y moral causado a la ví ctima, a su fa-
milia o a un tercero, fijándose el monto prudencial mente por el juez en de-
fecto de plena prueba.
3 . El pago de las costas.
Concordancias; CP, arts . 11, 2S, 30 a 33, 61, 68, 70 y 175; CPPN, arts , 531 y 535; CCtN, art 3 . 170& a
t 7á8 y 1774 a 178C,
.
§ 1 - Re paración de da ñ os y pe rjuiclos- Costas Por I o gene ra I, la co m i jf Ón de un d e I ¡ to pro-
voca da ñ os a terceros . Mientras que la responsabilidad penal trae como consecuencia la impo-
sició n de una pena, la responsabilidad civil acarrea un redamo al con denado por los da ñ os ma-
t eri a I es y mo rales ca u sad os po r e I de I ito y u na consec uerrte ob I i g ac i ón c i v iI d e repa ra r I osf .
Con ello , si el delito delectado ocasiona, de manera independiente al da ño público que fun-
damenta la acci ón penal , un perjuicio de tipo privado susceptible de ser apreciado pecuniaria-
mente, ta m bi é n nacerá I a o hIi gación de reparar, I o que h a r á p rooed erite una acción ti vi \ 2.
Entre las principa les diferencias entre la pena y la reparación, podernos destacar que mien-
tras la primera es estrictamente persona !, la obligaci ón de indemnizar puede hacerse efectiva
sobre los bienes del condenado, incluso después de muerto . Asimismo, lapena únicamente pue-
de ser aplicada al sujeto activo del delito, mientras que la reparaci ón puede rccaercn cabeza de
un tercero. Y, po r otra pa r te, I as ¡nd em n i za ció nes se regula n in depe nd i entemente del g ra d o d e
culpabilidad deí autor del delito, mientras que la pena tendr á distinta magnitud dentro de lo
q ue í a esca la pe nal lo per mita, seg ú n el g rado de cu I pa b i I idad 3.
De la! manera, puede ocurrir que una sentencia condenatoria deba abarcar algunas cues-
11ore s col atera les a I a i m posición de la pe n a a los efectos de I a re p arae I ón de I os perju ici os oca-
s i ona d os, m ed i ante I a i m p os id ón de m cd i das d e d isfi n ta naturaleza .
E n ocasiones, ha br á o ue d i s pon er la reposición a I es tado de tosas p rev i oa I d e I i to ( ¡ rrc . 1°) , po r
ejemplo, la devolució n de la cosa hurtada (art. 162, CP) ola rectificación del instrumento pú bli-
co f aIsifiCá d o (art. 292, CP) *
La redacci ón anterior de la norma contemplaba solo la posibilidad de restitución dé la cosa,
pero, m uchas veces, ei I o no a Izan za ba p ar a re parar e I daño causado a I da mn if i c ado cua n do, po r
ejemplo, I a cosa se hubkrredeteri ora do. Po r ello, I a refa rm a i ntrod uc i d ¡j por I a I cy 25.18S am p I ió
!a posibilidad deesa reparaci ón, estableci é ndose que se podr á ordenar la reposició n al estado
anterior cuando ello fuera efectivamente posible, pudiendo disponerse a tal fin la restituci ón
de I a co sa y otra s m ed i das q u e fu e re n necesa r í as.
L Liego, ta mb i én pue d e ord enarse la rep arac ió n del da ño iti ater í a I y mo raleausado por el de-
lito (me 2C ), loque indica que la indemnizaci ón dehe ser plena, esdecir, abarcativa de lodo per -
juicio el ocasionado .
Por da ñ o material se entender á todo perju ici osusceptible de ser apreciado pccunianamicn-
le. La existencia del daño debe ser segura, aunque no pueda probarse o establecerse su verda-
Aboso, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 3"
ed, 2016, p. 112 .
2 Arte Aggeo - Báez - Asterias, Có digo Penal comentado y ordenado , 2018, p 74. .
3 Arte Aggeo - Báez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado , 201 &, p 75, .
J
D' AlessIo (dir.J - Divito {toord- ), Có digo Penal rom estado y anotado. Parte general, 2005, p. 17 &.
Art. JO LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 74
,
dero monto, pues la expresión '' en defecto de plena prueba r hace referencia únicamente al
monto de la reparaci ó n. Comprende no solo el da ñ o emergente sino tambi é n el lucro cesante.
Por su parte , ef daño moral es una lesió n de car á cter no patrimonial, quecomprcnde los dolores,
angustias, padec í mí en tos y lesiones a las afecciones intimas y psí quicas del damnificado 5 .
Finalmente, en todos los casos corresponde resolver sobre el pago de las costas procesales
(i n c. 3*3, q ue co m pren de n e I pago de la la sa de jList i ci a, h onora r ios de letrados, p e rit os e i nt é r -
pretes, y t ualq u i er crt ro g astu q ue suscite por I a tra m ¡tac i ón d e I a ca u sa .
La regia g enera I esta ble ce que ei pago de I as costa s se encuentra a ca rg o de I a p arte ven ci da,
s i n peej uido de q uecua ndo hu bi era te n id o u na razón p la u s i ble pa ra I itiga r la p a rte vene ida po-
d r á se r es i m¡da total o pare i a I me nte po r e I tr i buna I a ab onar I as misma s , Cu ando sea n va r ¡os los
condenados, el tribunal fijar á la parte proporcional que corresponda abonar a cada uno, amen
de la solidaridad establecida por la ley civf!c .
Art. 30. Articulo sustituido por art. 28 de la ley 2 5 , 188 , SO . 1 /11/Í99 . La obligación de
indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable despu és de cometi -
do ei delito, a la ejecució n de la pena de decomiso del producto o el provechodel delito
y al pagode la multa . Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir to-
das sus responsabilidades pecuniarias, é stas se satisfarán en el orden siguiente:
1 . La indemnizaci ó n de los da ños y perjuicios.
2.
El resarcimiento de los gastos del juicio.
3.
El decomiso dd producto o el provecho del delito .
4. El pagode la multa.
.
GmuKteidjk CA arts 11,29 y 33; CCCN, artí, 52, 1709,\t2\ , 1722, 1T24, 1730, 1739, 1739,1741,
1742, 1745, 1740, 1750, 1757, 1759, 1771, 1772, 1774 a 1779, 2564 y 2565,
tj 1 , Privilegio de ta obligació n de indemnizar. Este artí culo establece el car ácter preferen -
cia ! de la obligació n de indemnizar frente a las demá s responsabilidades que podr í an haberse
originado con posterioridad al delito ,
En este senrtido, fija un orden de preferencia de pago en caso de insolvencia, total o parcial,
d e I con d enad o. E n taso de n ocon ta r co n I os b ¡e n es suf icientes para satisf a ce r I a totalida d d e los
r u b ros, debe r á respeta rse ei si gu ¡en te ordend e pre la ción: a ) in d e mn i zació n ; ó) res arcim i e uto
de los gastos de juicio —son los gastos generados al titular de la acció n civil con motivo del im-
pul so y tiesa ri olio del proceso—; c) decomiso del productooei provecho del delito (art . 23, CP ),
y d ) pago de multa .
Así, en caso de que la restituci ón del objeto del delrtosea imposible, la indemnizació n se inri-
pone ante cualq uier obligació n que pudiera contraer el condenado después de su comisió n .
Ahora bien , en principio, esta norma no deber í a aplicarse frente a tipos penales que preve-
an sanciones de naturaleza pecun ¡ aria , puespodria presentarse el su puesto deque el con de na -
d ó se vea obligado aconvertir la pena de car ácter econ ómica por una privativa dé la libertad an -
5 ArteAggeo - B á ez - Asturias, Código éenalcomentado yordenado, 2918, p, 70 ,
6 Arce Aggeo - R á ez - Asturias, Código Pen a I comentado y ordenado, 2918, p, 77,
75 T Í TULO IV - REPARACIÓ N DE PERJUICIOS Art . 31
te laimposibilidad patrimonial —real — de afrontar la totalidad de los rubros señalados, má s
aun cuandoel pagode la multaaparece recién en ú ltimo orden deprelaci ón (iric . 4c) .
Al respecto, los doctores Ü ' Alessio y Divito s e ñ a l a n: e n virtud de que este orden de pre-
ferencia se establece sobre el patrimonio y no sobre la persona, es preciso evitar que traiga co-
moconsecuencí a la conversi ón d é la multa en prisi ón; si ello se presenta como posibilidad, el or -
den deber á invertirse atendiendo, en primer lugar, a la pena de multa
Art. 31. La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del
delito .
Concordancias : CP, a rts. 14, 29, 45 y 4 f¡_
§ 1. Solidaridad. Conforme también es dispuesto por el art. 1751 delCCCJV , independiente-
mente de que el delito sea doloso o culposo, esta disposició n establece que la obligación de re-
sarcirel daño generado por el delito esdecar áctcr solidaria . Solució n que pretende brindar ma-
yor seguridad al damnificados la hora de obtener la reparaci ón integral de los da ñ os sufridos
como consecuencia de la conducta ilícita.
El car á cter solidariode la obligación implica que la v í ctima tiene la facultad de accionar con-
tra todos o uno de los responsables deIda ñ ogenerado —el antiguo art . 1082 del CCdispon í aque
encasodeque unodeloscodeudores indemnizara la totalidaddel da ño, aquel notendrá dere-
cho para demandara los oíroslas partes que les correspondieren. Sin embargo, a raí z de la re-
forma instaurada por el actú a! Código Civil y Comercial, el doctor Lorenzetti refiere : " . . . el Có-
digo prev é expresamente la acci ón de contribución entre lúí deudores, deforma tal que aquel
que paga puede repetir de los demá s codeudores, según la participación que cada uno de ellos
hayaten í doen el hecho (art , 840), de conformidad con las pautas establecidas eneiart . 841, Al
respecto, debe ponerse de resalto que el art . 1082 del Código derogado imped í a expresamente
la posibilidad de demandar a los restantes participes la restitució n de lo abonado en las partes
que le correspondieren, en los supuestos en que el autor habí a actuado con dolo , . , J T — . |
Ahora, la reglafijada porelart. 31 del CAse aplica ú nicamente en materia de da ñ os, no así en
reí a ci ó n a I as costas del ju ¡ci o .
,
La e nte nsió n de I tórmin oJr respo nsa b I es del delito r a ba rea a quien es haya n sido e ncont rado s
penalmente responsables en car ácter de autores, cómplices o instigadores. Por ende, no con-
tení p I a a quien es pa rt id pa ron —por t itulo I ucrat ivo — d e los efectos d e aq uel . Sob re esta ú It i m a
cuestión, veremosqueel art . 32 del CPindicaquedeberan responder hasta la cuantí a en que hu-
biesen participado.
En cuantos losJl encu brido res " , la jurisprudencia, como se indicar á , no resulta ser pac ífica.
Asi, a Ig un ost r ¡ bunal es h an i n corpora d oa estos dentro del I ote de responsablessol id a r í os, m i en-
tras que otros no. Sobre esta cuesti ón, el Código Civil y Comercial, en su art . 1752, establece: " El
encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño
. .
D 'Alessio í dir J - Divitotcoord LenCódj'goAena / cfe te (Vacrooromentíidc] y anciado, fartegenera,1,
1
.
2Jed „ 2013, p 314,
Sáenz, en Có digo Civil y Comercial de la Nación comentado , R.Lorenzetti (di r.) - De Lorenzo P. Lo -
1
renzetti feoords .), 2014, t,VIH, p, 551.
Arts. 32/ 33 L ERO PR MERO - DISPOSICIONES GENERALES
JURISPRUDENCIA
— Entre ambos deudores — el que cometi ó el delito y el encubridor — media una solidaridad im-
perfecta. cada obligado esdeucordel toco, aunque no íiaya solidaridad entrevarlos obliqados. La
ob Iig ad ó n así r ac ida " noes sulidad a ", pero si in solid um, cuyos efectos so n en ci e rto mod o equípa-
rableiafosque surten las obligaciones indivisibles o de garant í a . La distinción no afecta elcerecho
del at reedor deevigir a tualq u ¡era de filióse Rompí ¡miento integ ral desudeber deindenwa reí da-
ño pedecic¡- o,5Í nfraccionamientoalgunodesuresponsabilidad ( votodeldoctorTragant ) CNCfi 5a- . E n el m ¡Síno sen tido , el art. 121 de í a ley 24.660 de Ejecud ón de la Pena P r ivati va de I a Libertad,
¡a ili, 24IW Í 96, «Fontalda Mesa, Neresde JesúsyotrosstReojrsode casando causa n" 417.
^ se esta ble ce que : " La retribución del tra bajo del intern o, deducidos los apones correspondientes
Art . 32 , El que por titulo lucrativo participare dé los efectos de un delito , estar á obliga -
do a la reparación hasta la cuantí a en que hubiere participado .
Concordancias: CP, arts. 2.9, 277 y 279; CCGM, arC. 1751.
.
§ tí Extensión Sobreeste art ¡culo,cabese ñaEar la distinci ón realizada por Eosdoctores D'A -
lessio y Drvito, que entienden que una parte de la doctrina considera que lo presad pto implica
una limitaci ón al principio de solidaridad reparatoria, mi enfrasque otra distingue al responso
bledel ilícitodeaquel que, a tí tulo lucrativoo gratuito, participó de losefecfoidel delito: ".. . se
ha señalado que solociertos encubridores con responsabilidad penal propia porel delito de en -
cubrimiento, que han recibid oefectos del delito gratuita mente , quedar í an cornprendidosen la
norma. Aquí la obligació n no es solidaria sino que la responsabil idad solo se extiende hasta la
cuant ía enquehubiesen participado " 1 . Art. 34 . No son punibles:
JURISPRUDENCIA
— No corresponde la indemn ¡¿aci ón respectodequienfue condenado porencLbri miento (art . 27 S
.
tec, CP), dado q ue solam r nte est á o t>l ig ¿ cí o a i ndem ni za r a la y¡ctl ma del robo el autor del ena b < \ -
mrento d e los arts. 276 y 2 78 bis. A D e m as. et a rt. 1981 del CC exd uye aI encub rio or de la solid a nd aa ,
siendo de observarque el art. 32 del CP no conduce a la solución distinta, sea que so piense que no
comprendes los encubr í dores o que si los abraza, pues a ún asf deben ser excluidos los favorececo-
res, queesekasodeauto5. CFJCC 13Í 6S32, « Denegrí, J. y otros».
Art. 33. En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reg í as sigu í entes:
V\ Trat á ndose de condenados a reclusión oprisíón, la reparació n se har á en la
f orma determ I na da en el a rt. 11;
a
2 . Trat á ndose de condenados a otras penas, el tribunal señalar á la parte de
s u s en tra d a so e m olu m e n los q ue deba n de pos i la r pe riód i came n t e h as ta e I
pago total.
.
Concordancias: CP arts . 11, 29 y 179 .
511 Procedimiento en caso de insolvencia. £n caso de que el responsable presente una in-
so Ivenciatotalo parcial para afro nta r sus obli g ar mn es, se esta bl ecen dos moda Ii dad es o proce-
dimientos, según el condenado se encuentre privado de su libertado o no.
D ' Alessio (d ir.) - Di vito (coa rd), en Cd digo Pen a i de tí jVa ció ri cornen tadoy ano fado. Parta general ,
2fedr 2013, p.| l &,
76 77 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
a ) Si el penalmente responsable fue condenado a una pena privativa de la libertad, se ac-
tuar á conf órmelo establecido por el art, 11 del CP: " Eiproductodeltrabajo de! condenado a re-
clusión o prisión se aplica rásimultáneamente: ? A in demnizar los dan os y perjuicios es usados
por e! delito cjue no $ati$ftderé con otros recursos; 2°. A la prestación dealimentos seg ún el Có-
.
digo Civil; 3°. A CDí rea r los gastos qw ecausare en elestablecimien to; 4a A fórmarun fondo pro-
pio, que se le entregar á a su salida" ,
a la seguridad social distribuírásimultáneamenteen la forma siguiente: a) 10% para indem-
nizarlos dañcsyperju Icios causados por el delito,conforme lodispo nga la sen tencia; b)35% pa-
ra la prestaci ó n de alimentos, seg ú n el Código Civil; c ) 25 % para costear los gastos que Causare
en el esta blecimiento; d ) 30% para forma r un fondo propio que se le entceg ar á asu salida
b ) En caso deque fuera condenado a pena de multan inhabilitaci ón, el trihunal rieher á in -
dicarla parte desús " entradasoemolumentos " quedebedepositar perl ódicamentehasta el pa-
go totaI del d a ñ o ca usado .
TÍ TULO V
IMPUTABILIDAD
r . EI qu e n o haya pod I d o en e I m omento del hecho, ya sea por Ins uficí en cia de
sus facul tades, po r alte radones rrto rbosas d e las mis maso po r su estado de
ineonsc i e ncia, erro r o ig nora ncia de h echo n o im p u tables, co m prender la
criminalidad de! acto Ó dirigir sus acciones .
En caso de enajenaci ón, el tribunal podr á ordenar la reclusi ón de! agente
en un manicomio, del quenosaldr á sinopor resolución judid a Ltonaudien-
c ia del Mi nisteri o P ú blico y previ o d i etamen de peritos q u e tfecl aren d esa-
parecidp el peligro de que el enfermo sedarte a sí mismo o a los demá s-
E n lo s de m á s casos en q u e se absol vi ere a un p ro cesado p or la s ta usa I es del
presente inciso, el tribunal ordenar á la reclusió n deí mismo en un estable-
cí mientoadecuado hasta que se comprobase la desaparici ón de las condi-
ción es que le hicieren peligroso .
2*, El que obrare violentado por fuerza fisica irresistible o amenazasde sufrir
un mal gravee Inminente.
3 - , El que causareun mal por evi Lar otro mayor i nmi nenie a que ha sido extra ño.
4” . EI q ue o bra re en cum pl i miente d e un debe r o en el I eg í ti mo ejerci cí o de su
derecho, autoridad o cargo.
5°. El que obrare en virtud de obediencia debida.
6*, EI que o bra re en d ef ensa pnop i a o de sus derechos, sí emp re q ue co n currie-
ren la s sig uientes circunstancia s:
a) Agresión ilegitima;
b) N eces id a d ra ció na I del m edio em p I ea do pe ra imped i rl a o re p elerl a,
c) Falta de provocad ón s uf ici ente po r pa rte del q u e se def i e nd e .
Art. 34 LlBRG PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Se entenderá que concurre n estos circunstancias respecto de aquel quedu
rante la roche rechazares! escalamiento o fractura de los cercados, pare
des o entradasde su casa, o departamento habitado o de sus dependen
cias, cualquiera que sea el da ñ o ocasionado al agresor . eo-corporal, interno o externo , carente de voluntad impulsora por parte de Ea persona {Los es-
I g ua Imente respecto d e aquel que éneo ntra re a un extraño d entro de su ho
gar, siempre que haya resistencia,
V . El que obrareen deferí s a dei a personaoderechosde otro , si e impreque con
curranl as circunstancias a ) y b} delinciso anterior y en caso de haberprece-
dido provocación su f ¡cíente po r parte del agredid o, la de qu e no h a y a p a r-
t ici pa do en e I Ea el te rce no de f ensor.
. .
Concordancias: CP art. 25; ley 22.273, art. Io; CPPCABA arti. 23, 25, 15G, 315, 328 y 329; CPPU,
. .
arte. 76. 73.536, me. B", 361, 495 p árr. 21', 514 y 551, CCCN, S ' 31 . Z 7.3S. 41.42 y 173{) .
1
r
¡§ T; Inmutabilidad. Conelobjetode realizar un an á lisis did á ctico, metódicoyordenadodel
presente art ícuí o, cstrud uraremos I a ex p os ición co nf orme I os conce ptos con st ituti vos de I deli -
to seg ún la teorí a finalista: acción, tipicidad , antijuridicidady culpabilidad .
Así, antes de adentrarnos al estudio de cada uno de los incisos que componen el art. 34 del
CP, pasaremos a dar una definició n breve de aquellos elementos const ¡tu ti vos del delito:
a ) Acción. Es una conductahumana, voluntariayexterna — opera en elmundo exterior —
que produce como consecuencia uílresu Itodo: la vulneración efectiva de un bien jurí dicamen -
te protegido.
Desde una perspectiva finalista, la acció n es eE ejercicio de una actividad con una finalidad .
Es decir, d e be existir un movimiento corporal volunto que o pera en razón de un determina -
do fin. Se dirige un movimiento en miras a un resultado defin ido .
Para esta teor í a, la vo / umadquedirigeel movimiento corporal tiene un contenido , la finali-
dad pergeñada por ei autor o la hora de ejecutar un determinado movimiento . As í , para confi -
gurarla enndurtao acció n es menester que la finalidad — tenida en cuenta por el actor — se ade -
c ú e ai resultado generado por la acci ón.
Los elementos que componen ala acci ón seclasitic anen obj etivos y subjetivos :
1 , Elemento objetivos: se configuran con el movimiento corporal y el resultado , El movi -
m ie nto co rpo ra I es e I que ej eruto é I sujeto para obten e r eI f in prete nd iri o;m¡entra 5 que
eí resultados aqueHaexteriorizació n quemodifica elmundo exterior como consecuen -
cia del movimiento .
2 . Elemento subjetivo: consiste en la finalidad . Es el objeto que tuvo en mente elindividuo
a la hora de llevar a cabo el movimiento corporal,
Ahora bien, má s alia de la existencia dedistintas definiciones y requisitos para configurarla
" acció n'' seg ún lateoria del delito en quese implante —finalista , causal í sta,no rmativista, entre
otras—, existe pr á ctica mente pleno consenso doctrinal y jurisprudencial en materia de causales
de ausencia o inexistencia de acci ón. Asaber :
1. Invnluntabilidad : supuestode incapacidad psíquica paradirigir las acciones (art . 34, ¡nc.
—
1 C P) o estado deInconsciencia absoluta (¡nc. tr ) . — La ausencia de tipo, significa que la conducta o hj eto de estudio no est á prevista o descrita en
2, .
Fuerza física Irresistible { i nc 2°, 1 parte).
a
73 79 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
- De este modo, podemos sostener que se configura lalnejí istertria de acción por falta de vo-
- luntad cuando la persona realiza un acto —positivo o negativo — atribuí ble a : I) Movimientos
- reflejos. Estos consisten en una excitació n de los nervios motores debido a un est ímulo fisiol ógi-
- tornudos, los esta dos convulsivos y la reacción po r cosqui II as o por e] pinchazo). 2 ) Movimien-
tos meramente fisioló gicos, cuyo dominio o dirección están a / margen de / a voluntadde / a per -
- ro na. 3 ) Actor producidos po r fuerza física irresistible (v is a bso Iu ta) eje re ¡da sobre I a pers una,
co n í o que la m i sma resuIta un mero instrumento de un terce roo la resuI tante d e I a i mpuI si ón d e
una fuerza natural o mec á nica extrañ a , 4\ Caso fortuito, como productor de un resultado, es
decir, la intervenci ón de una fuerza natural que excluye la acción del sujeto ( alud, rayo, inunda-
ci ó n , etc é tera) . 5) inconsciencia absoluta , que corresponde a un mov í miento corporal carente
de voluntad por hall arse e n esta do de In conscienc í a total (sueñ o prof urido, delirios f ebriles d e
alto grado, desmayos, efectos profundos producidos por estupefacientes, etcétera ) — en este
K upu esto se debe va I ora r la conducta p recode nte, pai a d esca rta r q u e e 15 uj eto se hay a co locado
en tal estado para del inquIr en esta dode Inconsciencia factio fió er^ in causa); en tal caso respon-
derá aun cuando al momento del hecho haya perdido el dominio desús actos— ,
b ) Tipicidad — El tipo est á constituido por la descripci ón formal del hecho contrario a la
norma que sanciona la ley penal [descripció n forma! del hecho punible} y, eventuaimente, por
las circunstancias o caracteres que debe reunir ese hecho para ser punible .
Entonces, latipí ddad es la correspondencia entre el hecho ocurrido en la realidad y el des-
crito en la norma legal, con sus circunstancias propias . Por ello, se sostiene correctamente que
un hecho (/serum) es tipleo cuando se corresponde con las caracteristicasdel tipo penal deque
se trate , se subsume en eE art í culo penal .
La tip ic ¡ dad im pone 1a nec es idad de q ue I eg ¡slati vamente en I os del ¡tos se especif¡q u e n o d e-
terminen —clara / precisamente — aquellas únicas fó rmulasa las cuales se prete ndeadecuar una
conducta humana ocurrida en el mundo real ffactum) para la aplicaci ón de una pena.
Se sostiene asi, que el tipo y su correcto adecuación constituyen la llamada garantía de tipi-
cidad de la represión penal.
Fasandoa la faz negativa , latipicidad puede no configurarse por inexistencia de cualquiera
—
delo s elemento s const ¡tuti vos d eI tipo . Asi, la a edén —u om¡sió n heveda a ca bo por u n ser h u-
mano, en forma voluntaria , y que produzca un resultado o modificació n en su exterioridad, no
podr á adecuarse típicamente si falta:
— Un el eme nto déseripti vo ( sea obj eti vo osubj etivo}.
Sujeto pas ¡vo {a uto I esi ón o a uto pu esta en peligro) .
— £ lobjeto (sobreelquerecaeel delito).
El medio (permitido o inidóneo).
— Un elemento normativo (corro í a ''¡legitimidad" ri el apoder amiento en el hurto).
Un ele me nto s ubjeti vo (como e I fin d e h acerse p ag a r la de vo Iu ció n cí eI cad áve r — art , f 71 ,
CP- o el propósitode 'tobtenerun lucro paras í o para untcrcero '' del inc. 7o del art,) 73
del CP).
la f ó rmula I egal de I Có d i go Pe na I, tai como sucedi ó, o porqu e no a dmite esa f orma de cu Ipa bili-
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 80 81 T ÍTULO V — IMPUTABILIBAD Art . 34

dad — como ocurrecon el delito de da ñ o que no Est á previsto en forma culposa si no úricamen - 3. Obediencia debida (inc . 5a), como se hase ñ alado en el t ó pico de antijurid¡tildad, algunos
te a tí tulo doloso (art. 183 , CP) — . ident ¡11030 este s upu esto como un error de p roh¡b i ció n o de esta d o d e necesidad discul-
pante .
c} Jlntijuridiadad Hasta aquí examinamos los dos primeros elementos int égrateos del
delito - la acción (en cual quiera desús formas) y la tipiddad (o la adecuaci ón de la acció n a la ley Huelga decir, queia ley 22.278, en su art . 1C,prescribe la ¡nimputabilidad absoluta respecto
e n perfecta correspo ndenti a)—; de modo qu e a hora co rresponde estud i ar otro de loseIemen - dé los menoresdedieciséisaños.
tos:la antijuridkiddd ' js j contra cara, las ca úsesele justificación .
'
Un hecho para ser jur í dica mente j//efto, adem ás de adecuarse a la descripci ón de un tipo pe -
i2 . Aná lisis de la norma , Comencemos et estudio de cada uno de los 7 incisos del art. 34 del
nal determinado (tipicidad) , debe ser antijurí dico . Ello significa que la circunstancia deque un
CP.
hecho de la vida real se adecúe a un tipo penal, no implica afirmar que de por si es antijur í dico,
pu es resta ver if ica r si n o medi a un a causa I d e just if ica c i ón que exduir á a pr/orí su anti jur id icidad, a ) ln aso p r i m e r o "No son pun í bies: 1 , EI que no haya pod ¡do en e I m orne nto de I hecho,
D

por m á s típico que resulte, Así, la anti juridicidad no es un concepto que surja del derecho penal, ya sea por ¡ n su f i ti e ncia de sus tac uItad es, por alte ra dones morbosasd e las m is m as o por su es-
sino de la totalidad del orden jurí dico , tado de ineo n sciencia, erro r o í g nora neta de hecho no i mputa bles, comp render la cr ím i n alidad
del acto o dirigIr SUS acd ones.
.
Dentro de la faz negativa , la formula genérica (a encontramos ene! ínc 40, 2a parte del art,
34 dd CP: " el legitimo ejercido de su derechomientras que los supuestos especí ficos resultan E n caso de e n ajenación, el tribunal pod r á ordena r la reciusió n de I a ge nte en un manico m í o,
ser : del que no saldr á sino por resolució n judicial, con audiencia del Ministerio Publico y previo dic-
tamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se da ñe a si mismo o
1. E sta dode necesidad j u st¡ f i ca nte — poes ef d i scu Ipa nte ser á anaIizad o dentro d e Fa cuI pa -
a los demá s .
b üidad— (ine. 3a).
En ios dem á s casos En que se absolviera a un procesado por las causales dei presente inciso,
2 . Legitima defensa — propia ( inc, 60 y de terceros ( inc . 7 ^) — .
> el tribunal ordenar á la reclusi ón del mismo enun establecimiento adecuado hasta que se com-
3. .
" Cumpltmien to de un deber" (I nc 4U, 1a pa rte) —p arte de I a doctrina y jun spru dencia es - probase la desaparició n de las condiciones que Le hicieren peligroso".
tudian este supuesto dentro del an á lisis de \ a culpabilidad — ,
E ste i nris o primero se div ¡de e n tres p árratos. EI pr i mero e stab I ere q u e no se r á n p unibles lo s
d ) Culpabilidad .
efdd imputabiiidad.
— Elconceptode culpabilidad se encuentra íntimamente reí a donad ocon que no puedan comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones ya sea: a) por insufi-
ciencia en sus facultades: JíJ) por alteraci ón morbosa de aquellas; c) por un estado de incons-
La imputabiiidad se relaciona intimamente con el autor del injusto penal, sin referencia al- ciencia , g d ) por error o ignorancia.
.
guna alhecho Es la condici ón del sujeto para serculpable, por loque preexiste al suceso Es la ca - . Ei segú n do a parta do prescribe una medida de seguridad para los enajenados que, median-
pacidad de comprenderla antijuridiciriaddesu accionary adecuar su conducta atal efecto . Im - te dictamen de peritos, se consideren peligrosos para sí mismos o para terceros. Asimismo, fija el
plica el j uicio d e rep roche y la inexigi b-ilidad de oí ra conducta, es- decir, la capacidad del sujeto procedimiento de externación (resoluci ón juri icial, previa audiencia del Ministerio Públiroy dic-
pa ra m ot ¡varse positiva m ente en I as normas. tamen de peritos especializados sobre la desaparici ón del riesgo indicado m ás arriba ) .
E ntonces, e I individ u o pa ra se r cuI pa ble debe te ner, a I m omento deI hech o, la ca pac iír ad de Finalmente, en ultima instancia se refie re a la medida de seguridad de internaci ón —en "es-
r ccuar su compgrtam i en to a aqiJ? I¡a co m pr en -
c pm p r ? nd er la a nt¡ jU ridicfdad de Ia con ducta y aí ta blee i mi e ní os adec ua d os ”— dictada pa ra quien esno ale anee n un estaí r o d e " en aj en ad ón ",no
sión. o bsta nte ser cons iderados pe I igrosos pa ra sí y para te rceros.
Analicemoscada unode los pá rrafos :
Así, d delito se configura por una acción t í pica, antijur í dica y culpable; y un sujeto es culpa -
ble cuando no ingresa en ninguno de estos supuestos : 1. Párrafo primero — Se trata de un a f ó rmuI a m¡xta qu e p resenta cara cteres biol óg¡co - psi-
1. Inexigibilidad decomprensió n de la antijuridicidad. qui átricos y psicoló gico-normativos.
a) Incapacidad ps íquica ; Los caracteresjtu'o / ógj' cos-pí / qujatr/coí aparecen en las referencias a la madurezmental y a la
I. Insuficiencia de lasfacuitados ( inc. 1n). salud monta!. En primer lugar, la ley considera maduromentalmente (iurectdc ture ) a quien ha
II. A Iterac i ón mo rbosa de I as f acu Itad es (inc. 1a). cumplido diecisé is afí osdeedad. Asu vez, la ley exige queel sujeto, para ser imputable, debe go-
b ) Error de prohibici ón invencible (inc. 1 zar de cierto grado de salud menta!, excluyendo de esa clasificaci ón a losque padecen de insufi-
c ¡ene¡a de las f ac uItad es men tal es, es dec i r, aquel¡os: a) cuyo desarrollo mental se ha detenido
2 . Inexigibilidad de realizarotca conducta.
a) Incapacidad ps íquica para dirigir las acciones ( inc. r ).
e n u na determinad a etapa d e s u cvolución (im bó c iI es, d c biles m entales); b) que pad ece n a / fe -
rae fortes morbosas d e sus f acuI tades (en fer m eda d es men ta I es), loque com pre nde tanto loica-
b ) E stado de necesid ad d i scuIpa nte ( in c. 2° , 23 pa ríe }. sos p rop ios de aIienaci ón corrro d e otras pert urbaci ortes menta fes q ue no a I canza n a se r con no-
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
ta d as como ta Le s (por ej empl o, ne ur óticúi); c) que padece n — e n el rn oriente del h echo — este -
rtor de inCansaenaa ge
^ á
áT; qtíe setncuerttjr h en sitúa dones en lasque ríp pueden conocer ni
por tanto, vaIorar Ia conducta asumida 11 evacte a cabo .
Por otro lado, los caracterespiJÓDfDgHros-normabVúiseñ alan que ¡a falta de salud mental
.
conducta la ininiputabilí dad únicamente, cuando ha impedido al sujeto comprenderla crimi-
nalidad del acto o dirigir sus acciones.
Imposibilidad de comprender la criminalidad del acto , si bien no existe una única postura, im-
plica I a f acuh ad de conp re nd er que el a cto eso p ueóe ser proh¡bido {a ntijuridico) : m i e ntras que
ladoctrina coincide en que \a posibilidad de dirigir las acciones implica la facultad depcfbemar
la conducta, es dec i r, I a p os ibiIidaddel s ujeto de rea Ii zaruna acció n Iib retn ente decid i d a, te ni en -
do en cuenta las dem ás opciones de obrar que pose í a —puede existir comprensión de la crimi-
nalidad dei acto pero si falta la posibilidad de dirigir las acciones, no existir á inmutabilidad—.
Losetementosconstitutivosdela imputabilidad son :
-
a) Madurez m en tal . Es el desarrollo intelectual y yoli ti vo emocional que debe alcanzar el
sujeto p ara co mpre n d er la criminaliriad del acto. Esto imp Ii ca te ner CO nci e ncia de lo jus -
r erech o ha
to y de Ininj u sto, de la da n oso y no da n DSO, de I o bu eno y df? I m ala. Nuest roí
fijado esa edad en d ieciséis a ñ os . Los menores de diecisé is a ños no son imputa bl es y, po r
ende, no son culpables, ni punibles,
b) Salud mental. EI sujeto no debe sufrir, al momentodelhech o, insuficiencia de sus facul-
tades o alteració n morbosa ( enfermedad ) de aquellas, que le impidan conocer la crimi
n al idad del acto o di r i g i r sus ate io nes.
— Facultades mentales suficientes (que no implica necesariamente " plenas faculta-
des ') signif í cala inexistencia de incapacidades, como la oligofrenia o retraso mental
1
severo, q u e impi d an co mprend er la crimina I i dad del acto.
— Ausencia de enfermedadmenfaí (alteración morbosa, alienante, etc étera), son alte -
rar io nes o pe rturbacio n es menta I es q ue trastorn an Ias f acu I ta des de co mprensión .
No necesariamente implica urta ausencia total de perturbaci ón mental ( basta quesea
pa reí aI, pe ro de e nt idad s uf i cí e nte a I os efectos delacnmprensi óndelacriminalidari
y la dirección de la conducta) ,
La consciencia es la aptitud psí quica que permite conocer y ira locar la propia si Lu aci ón, ensi
mismo y enreí a ci órt aI en torno oalmundocircunda nte. Es un e stado de Iuc idez perceptivo-sen -
sorial.Refiere al pleno dominio de las facultades de la persona.
Es importante señalar que un estado de inconsciencia puede eliminar la acci ón ( primer ele -
mento dentro delateo rí a deldelitojola imp uta bitidad ( supuesto de inculpabilidad ) . El primer
s u p u esto ocurrirá cuandolafaIta de co nscienda tu era pl e n a o totai;mi e ntra s que ia af ectac ¡ó n
a la esfera de la culpabilidad se advertir á en los casos de afectació n parcial de la consciencia
(ebriedad, estados emocionales agudos, etcétera) ,
A horabien, c l estadode i nconsdenda no debe serimputablealautor. dccir, este no debe ha
ber aceptad ohallarse en dicha situación (culposamente) ocolocarsevoluntanamenteenella (do
I osame nte), p ues de lo cont rar i o responder á conforme a I a teor i a de la “ actio lib era in ca usa "1 .
1 Esta teo ní a sa refiere a rasos en loscue se responsabiliza al sujeto activo, auncuando haya actuado
en eet ad o de inim puta biiidad. El autor resulta imp uta bl e, porque é I mi smo ha crea do o permitido vol unta-
82 83 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
!. Insuficiencia de las facultades mentales — Esta categor í a refiere al retraso mentaf o de-
bilidadesmentales .
,
El retraso mente / se caracteriza por una capacidad intelectual significativamente inferior al
promedio, que se acompaña de limitaciones también considerables en la actividad adaptativa,
refer ida a las siguie-ntes á reas y habfl¡da ú es: comúnicacion, cui dado d e s í m i s m o, vi d a d ornést¡ca,
soci a les e interperson a les, a utocontrol, aca démicas fun ci ona les, oci o, tra bajo, salud y seg ur¡ dad.
De acuerdo al nivel de afectació n intelectual , la OM 5 establece la siguiente clasificaci ón:
N¡vel inte I ectu aI n orm al: C. !. (toef ¡cien te in telectual) en tte 90 y 100 .
— Lim í trofe o fronterizo: C.l. entre 70 y 85 (C . I. normal bajo) .
Retraso mental Eeve : C. I. entre 55 y 69,
— Retraso mental moderado : C . I. enlre 40 y 54.
Causales
.
Retraso mental gra ve : C L entre 25 y 39 ,
de inimputabilidüd
— Retraso mental profundo: C.L inferior a 25 .
Ahora bien, no obstante la posibilidad de establecer rategürí asde afectació n intelectual me-
diante indices de coeficiente, ningún aná lisis psiqui átrico-jur í dico es v á lidosi no es acompa ñ ado
de un estudio entoca do al comportamiento adaptativo manifestado por el sujeto, la estimula-
ci ó n familiar, socio-cultural y educativa recibida, y las posibilidades de rehabil itació n (de acuerdo
al diagnóstico de base).
-
Imheciliaeidiona :
1. Imbedlia: imp I ica un dosarro 11 o mental ap roxi ma d o d e ent re t res a si ete años, po r
lo que el sujeto si bien tiene la facultad del habla, su lenguaje resulta defectuoso,in-
fantil y disl á lEco, No dispone deaurtonomia ps í quica , es incapazde comprender su
conducta y mucho menos determinaciones éticas de aquella .
2 . Idiocia: es una entidad dinica ubicada en el grado más bajo de la insuficiencia men-
tal, con falta casi o absoluta de inteligencia .
II. Alteración morbosa de las facultades ¡nen í ales — Dentro de las alteraciones morbosas
e n con tra mos Ia ps ¡cosí s y sus derivados (esquizof renia, I oc ura m a ní aco de pres iva , etcétera).
Laspsicorisdeterminan una serie de trastornos mentales que se caracterizan poruña altera -
ción importan tedel juicio de realidad, con incapacidad para distinguir el mundo in ternodel ex -
terno, en sus relaciones consigo mismoy con tos dem ás.
Scconsidera psic ó tkoal sujeto royo fun clona m/enfo mente leste lo suficicntemcn te altera -
do como para Interferir gravemente en su capacidad de hacer frente a /as demandas ordinarias
y comunes de la vida .
Las ente rmedades menta les cr ónicas presentan una evolución continua o progresiva que al-
tera de manera persistente la actividad psí quica. Seg ún su grado de po ten cí a Iida cf destructora
-
-
ñámente la situaci ón de ¡nimputabilidad en ta que luego ¡realiza la acción. R é quiem de la verificación de:
a} voluntad in id a 11i b re y conscientemente e n ca m in ada al delito: ó ) estado de i n capacidad, de enten der o
aucrer, provo cado o perm itid o por el mismo autor: c) p roducci ón ael resu Itado d i sva I¡oso reprochado cor
la ley; d ) n exo d a causaIidad (a unquesea m ad¡ato o indirecto) e n t ra la acción d a I sujeto y el resu 11 a do. Si n o
.
se observa dol o “ e n el acto ante ó or " , n o existi rá msponsa bií i dad pena I
Art. 34 LiBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
puedEn distinguirse : 7 ) las neurosis, 2 } la s psicosis esquizofr énicas y, finalme rite, las demen -
cias.
.
III Estados de mcortí ciencia o inconsciencia patoló gica — Estos estados se relacionan inti-
mamente con d concepto de -enajenado - A tí tulo deejemplo, cuandose enajena unapropiedad,
esta deja de ser de su primitivo propietario y pasa a ser de otro; así, cuando seenajena una per -
so n a, sus actos deja n de pertenece r le, y a no est á n inse rtos en sus fac uItad es m enta I es; la s con -
ductas resultan ser ajenas a su consciencia.
EI tra s tor n o men ta I tra nsitorio p ropia me n te dicho resulta ser un esta do de inconscien cía po r
la grave alteraci ón de la consciencia y estados de impulsividad mórbidos { factor causal para que
el sujeto no pueda dirigir sus acciones}.
Ex isten d is tin tos ti pos de trasto rnos me nta I es transí to r ¡os. Sin e mba rgo, según I a no rm at iva
y jurisprudencia, se ordenan, según fa cohesión psicol ó gica , del siguiente modo :
a) fita dos crepusculares: lo percibí do por lossentidos no alca riza a ser í nter prelado correc -
tamente, en razón de verse influido porfantasí as del sujeto .
Es incompleto el proceso de conc i entibaci ón del mundo circundante, con conductas no
a decu adasa la l ógica delascircunstanciastpor ejemplo,la mujer lira a su hijo por la ven -
tana, al estar soñando que su casa se estaba incendiando).
E ste cuadro es f rec uente en I os asía dos emocionales ¡n tensos (cr¡ s is }, cuadros tóxico rn - bidó n de los impulsos . Sccae en la inconsciencia, no sabe ni recuerda lo que ha hecho. So
facciosos, pos traumá ticos, etilismo agudo, etcétera.
-
b ) Estados de inconsciencia : no es una a consciencia o sin-co nesciencia , si no una atención
global de la consciencia que sigue existiendo en el sujeto, pero sin lucidez .
la inconsciencia es un estado patol ógico mental que muestra:
a} Ausencia del juicio Critico ,
ó} Ausencia de memoria.
c) Ausencia de conexión con el mundo exterior,
d ) Ausencia de sentido común .
e} Pérdida d eí control de I a co n ducta y I a vo I u nta d.
Para que exista consciencia debe habe r a tención,memo r/a y juicio critico de í a realidad nor -
mal. Es decir, no puede haber atenci ó n, memoria y juicio crí tico de la realidad, sin consciencia.
El es Lado de inconsciencia en que se encuentra una persona como consecuencia del sue ño,
hipnosis, Liebre — entre otrascausas —, a diferenciadelainconscjendaabsofutaque vicia la " ac - '
ci ó n", afectanel requisito dé la imputabilidad - -an á lisis deculpabilidad^.
Ahora bien, según su grado de imputabilidad puede suceder que un trastorno mental tran -
sitorio resulte ser un exim en te o un a tenuante. Ambas vari edades tien e n s u r azó n de ser,pero se
hallan en relació níte dependencia con las do 5 formas de trastorno mental transitorio que ad -
mitimos:
a) Estados de alienació n menta l- psic ótica completa {eximente} .
b } Estados de alienación mental-psicótlca incompleta : Integrada por los estados crepuscu -
lares de la consciencia. Puede constituir un atenuante cuando no haya alcanzado la in -
tensidad suficiente para eximir el juicio de reproche .
84 85 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
0 e ntro de Ja ú tt i ma catego rí a m e r ece un a n áli s is pa rti cuI ar el estado de ebria dad.
La ebriedad acarrea como consecuencia patol ógica la supresió n temporal de las funciones
cognoscitivas y la liberación de automatismos al margen de la voluntad.
La eóriedadpued e se r causa I d e un esta do de ineón scienci a, según e I gra d o:
a ) Primer grado o primera fase . La alcohole mi a alcanza un valor medio que oscila entre 1
o 2 gr. por mil de alcohol en sangre. Aquí no se pierde el control de la conducta, ni la to-
tal claridad deInconsciencia perceptiva . Tampoco se suspenden lasfunciones cognoscr -
ti vas yio vo I i t iva s . P u ede existir leve dismn esi a, q ueno i mp i de e I ej erci cíqconscien te y vo-
luntario dé las acciones .
b ) Segundo grado de ebriedad. La alcohole mi a alcanzada oscila entre 2,5 a 3 gr. por mil .
Aqu í nos encontramos con una intoxicació n alcoh ólica aguda (completa }, con síntomas
claros de :
Incoordinación motora .
— Alte rae ion es graves de la consciencia .
Automatismos.
En el plano psicol ógicos observa la suspe nsi ón de las funciones cognoscitivasy rememo-
rativas,pé rd¡da de la comprensión y direcci ón del actuar, el ejercicio de la crítica y la ¡nhi
-
lo están presentes actos a uto matizad os, dé los cuales tampoco se es consciente.
0 Tercer grado de ebriedad. Comprendo dos momentos:
— Uno de sue ño profundo, donde se suspende la consciencia psicol ógica con pérdida
deIconocimientoy del sent ¡do ,
Otro estado, donde a pesar de la suspensió n de Jas funciones cognoscitivas, puede
conservarse mini m a m e nte e I co mpo rtam ien to psí co m oto r por la p rese nci a de a uto-
matismos.
A los fines de determinar la jnimputabifidad por inconsciencia patológica, se considera la
ebriedad completa a partir del os 2,5 gr. por mil de alcohol en sangre ( 250 mg). Aunque este no
es el único factor que el magistrado tiene en cuenta para declarar fa in imputabilidad, ya que
tambi én advertir á si es volunta ña o involuntaria , y si el delito contempla la forma culposa .
Debe aclararse que el esta do de ebriedad, como otra clase de intoxicaciones del sujeto acti-
vo, naelimma í a responsabilidad penal si no se demuestra que el grado de intoxicaci ón impidió
al sujeto comprendery /odirigirsu conducta .
Asimismo, ca b e se ñ a lar Ia po s ¡b¡I idad de consid era r la e b rí e dad d e I su jeto acti vo ( u o tra int o-
xicaci ó n similar ) como una circunstancia agravatoria riel delito, por considerarse que ha existi-
do un mayorgrado de reprochabilidad 2.
;
" No so ad vi orto que el imp Ltad o se haya éneo ritmo oen J n estad o ta I q ue no le h aya po rm itid ocom
pre-n der la rr imin a Iidad del acto ni d i cig i r sus a rci ores,ya que du ra nte la peí ea y posten or a I a m is na nos da
cuenta que si bicr «cierto que se encontraba alcoholizado, noosmenos cierto que tatestado dealcoholi
.
¿ ación no le impidió en modo algi no dirigir sus arciones, po rio que romp rendid pe rlectamerle lo que ha -
cí a e hizo lo que quería, por más que se haya intentado mostrar que estaba, fuera de sí, alterado e incapaz
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
IV. Momento de iaimputahiUdad.— Conforme lo establece el propio art. 34 en su inc. Io, la
Imp uta b I¡idad debeexistir aV mo finen to de / het/it> — ese 11n stante e n ekuaI se I leí,' aa c abo Ia con -
du cta típica (posit ¡va o n egativa) r es decir, cua nd o eI a uto r exterí ori z a su voluntad
E n I a doctri n a se exp onen disti ntas posturas:
a) Mú nn enló dela actividad (dé la acci ón u omisión tí pica} .
£> } De I resultado (d e I delito),
t) Püstu ra m i xta: e n la que se con sid era mo menta desde el comie n zo d e la ejetuci ón delic -
tiva hasta la consumación definitiva .
d ) Teoria de la valoración jurí dica: distingue con forme al sentido, fin y funci ón de cada ins -
tituto, cuá ndo determinarol momento de comisió ny aplicar conforme a ello el criterio
m ásjusto .
Por razones de seguridad jurí dica , adherimos al criterio del momento e/ ecutrvo de la acci ón
t í pica (sea positiva o negativa}.
Si con posterioridad a la ejecución dei hecho, sobreviene una causal de ¡ n imputab üidad, el
autor podr á no ser juzgado, pero si imputado porei acto que cometió en pleno uso desosfacui-
ta d es y, e n ta I caso, se le impo ndr á eve ntua I me nte un a m edida de seg ur idad de ca r áete r c u rati -
vo. Encaso deque recu pe reso salud mental, será juzga do y, eventualmente, responsabilizado .
En esta materia, la intervenci ón del perito especializado es imprescindible. Sin embargo, so
di ctam enno resuIta se r vincula nte pa ra el juez, quie n deber á ad opta r su cseci si ón en fun ció n de
un aná lisis conjunto de la totalidad de ios elementos probatorios reunidos durante el transcur
so de! proceso.
JURISPRUDENCIA
A ) INCOMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD DEL ACTO.
IMPOSIBILIDAD DE DIRIGIR SUS ACCIONES
1 La i ni mpuLabilidad se presenta cuando un sujeto en el momento de ejecutar la conduela t ipica y
a ntiij urid ica no ticn e la ca pacidad de com pre nd er su iI icitud y/o de d etei m i¡n arse ton eia co mpren
sión,por i n ma du rez psicol óg ica,trastorno menta I, diversi dad soc iocuItu ra I o estados si m iI ares. CCC
Caleta 0¡ivi¿, San te Cruz,20ÜS?15, « Caí teo,Alex Gonzalo din fraai ón inr . 1° art 80, Código Penal»,8u-
binza! Online, íf CJ 5854/ 15 .
.
de tal comp rensi ón Po r lo q ue se desea rta la teorí a de la a ct/o libera in ca tesae pro pi d iada por I a defensa La
i ond urt a des plegad a en la arTifuge nc ¡a pn r el ¡ m pu tado d ébe ser e n ruatiradá comí ) a Ltn nespon sa ble del
d a lito de ho m icidio s¡mpl e por cuánto tras u ñ adiscus ¡ó n co n la v > ct i ma se t ra bó a g ol pes d e puños y p unta-
p iés cor este siendosepa rados por otra s personas qu e se e neo rtra bar presentes en el I u ga r n o o bsta nte lo
cua I y pose a q u e se lo ha bi a Inecho i ngresar a la vivien daparaque cesaraen su accionar, reacci o n ó contra I as
p ersonas q u e se e n cor t ra ban en el rnterFor de la casa su n ov ia y la m a dred e esta le sac ó I a II ave de I a p ue rta
d e Ií ond o Pe I a vivienda pa ra lo cua I d e bi ó e m pu jar a a qu e I las co ntra u na m esa da existe nte en I a cocí na d e
La morad a y d e e- sla ma ñora log ro z atarse d e las mi sma s y trepa n do un a ta pi a pu do sa Ii r nuevamente a I a ca
Ll e dond e nuevamente se fra bb en I uc h a con I a vicri ma a q uien le asest ó un g pipe con ú nale ment ó punzo
cortante de fierro en forma deJT' que llevaba consigo para atacarloel que impact ó en la zona del t órax, le
sió n esta q u e ti nal mente resu Ita ra ser la ca u sa ef ir ¡ente d e su muerte" ( OCC 12 a N om . Córdoba, 21 / 4 /04, " M .
. .
L A , p.s .a. Homicidio simple " expí e . ^ . . .
vmvgustic/acondcíüs goiv ar)
86 87 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
2 Deesta m a ñera, en función de tas con sideraciones médicas a puntadas, entiendoqueel dictamen
daboTadoen autos por la doctora Portpoyfic> puede ser evaluado en s ólitario si no junto a los ante-
—
riores dict á menes oelC. M. F. de los que se extrae que el imputado es un alienado mental, que pa -
dece un retraso menta ver íft - .. ) — y l o dicta m¡ ne do por i os peritos d e la D . t. N. ( fy ,, ) , Esa eva|u a-
\
ción, a I a íuz delas arcu nsta n cí a s táctica s q u e aq u I se vert í I a n, me pe rsuad e acerca d e q u e el rompo r -
tamiento desarrollado porel ¡imputado en la ocasión no permite afirmar que comprendió la crimina -
lidad deMieccionary se desenvolvió en consecuencia. N ó tese, en este aspecto, que tras desapoderar
a I a victi ma de sus pertenene ¡a s perma n coi ó en el I u c¡a r (dentro d e I parq u e), prod ucto de lo cual fue
.
r ápidamente a prehend ido, de manera que ila luz de I aseara cterfsticas del desa pod era mi e uto repro-
chado se verifica una situad ón queconducea considerarque no poseia Ia tapac ¡dad jud¡cativa para
co m pre ndc r í o i licito de su accionar. Po r lo expuesto, entiendo q u e corros pondo conva lldar c I to m pe -
ramento adoptado. Asi voto. CNCC, Sa íe V, «Sosa, Sergio Daniels /Sobreseimiento. Interlocutario c.
54.338 / i6»(voto de ios doctores Pinto, en disidende ; Paaeiia Argerich, Scotto ).
3 5e a dvierte que ei voto mayo r ¡tari o expresó co n d a ridad q ue " no to do estad o d e turbadóu men-
taE puede dar como resultado la aplicación del inc.1o, art . 34, CP". La f órmula mixta biológica, sico-
ló gica, incluida en el citado articulo exige, para considerar inimputable a ur sujeto activo, Posolo
que , en el momantodel hecho, padeciera una insuficiencia en sustacu Hades,una alteración morbo-
sa de las m ¡s mas, o se h al I are ern un est ado de inconscienc i a, sino q ue, ad e más, cua I qu ier a <1 e esas s¡-
t u ación es en 1a s n uc se ha I lara debi ero n irti ped irl ecom pre n der la cri mir ali da P del acto o d i rig i r sus
acciones. CS Tocumán, 1 /6 / 15, «L, A. O. s /Homkit í ioen gradada fenfstrra enconcurso rejlconbomi-
»%
daib Jbinzsl ÓnUt
, í e RU 38SW 5 .
,
S ) CULPABILIDAD
4 En tal sentido es recesar io- a fin de hablar de re procha bilidad poru ña acciónuomisi ónantijuri-
- d ¡ca q ue e I sujeto posea ca pac idad de cuI pa b ili da d.
Al decirde Cerezo Mir, " unaacción t ípica y antijurí dica esculpió leíi el sujeto,en la situaci ón concre-
ta en quese hallaba pod í a haber obrado conforme a las exigencias del orden a miento jur í dico La cul- .
pa biI id aa es cul pab il¡ d ad d e I a vo lucí lad. S ni o si el s ujeto pod ¡a haber a dupla DO en I lagar de La reso-
lución de la voluntad de llevar a cabo la acción típkay antijurí dica, una resoluci ón de voluntad dife-
rente, ha obrado cuIpablemente " {Cerezo Mii; José, Oturaí eomp / etas, p. 865). 10 (7 24, 19/8/ 05,
«Omar Emir Chaflán y otroís, causa íT ú 25 í 7.
^
>
C 1 PÍIMPUTABILIDAD
5 A diferenciade la pena, las medidasde segur ¡dad se api ¡Can respecto dequienesnoest á nen con-
diciones deconducirse " responsablemente " , lo cual significa endeaso, una vida sindelitosfuturos;
,
en este contexto, una medida de seguridad aparece como la ví a adecuada para compensar una ca
renda en I a persona del autor, s u i ncapaci dad pa ra Com porta rse conforme a la norma, y en este sín-
tido, quien la sufre es tratado, en definitiva , como un inimputable (dei voto del doctor Petracchi).
Cií W, S/QI06, « Gramajo,iWé reato Eduardo ,BasadtSátdsdejúrisprot
* í enciada la CSM, RC112368 / 10.
. 6 Los voca blosJl a Iterar ionesmorbosas " no deb e n enten derse como si mp les si nóni mos da e n.aj e n a-
ct ón o a I i n eaci ón menta I s ino de manera má s a mp lia comp rens iva d e otros estados que, como las neu-
ropatí as o psicopat
.
—
í as, pueden ^ en circunstancias excqpc ¡ocí ales provocar la inimputabilida ü.
.
FCFBA Ts / fl III 30Í 3 /04, «F, ff, H.s / Violaci ón seguida de muertes, RubinzalOnLine RCJ 3341 /04 .
1 La i m potabilidad o capacidad deculpabil ¡dad disminuid a no es unaforma auto nomaque se ha-
lieentre la imputabilrdady Í3 immpLtabilidad,sino un casode imputad ilidad, puesel sujeto es capaz
de compren der el injusto del hecho y de actuar conforme a esa com prensi ón TrVó O/ m. ¿ ¡a fa-
. . Vi . ^
ta, 3118 / 16, «Mart
í nez Pocb, Cristian JorgesfPrivad ó n ilegal de libertad y otros », Rubmzal Online, RC
14571 / 16 .
- S La supres¡ón de la conse ienci a i mporta ur supu esto de a u sene ¡a d e conducta previsto en e I a rL 24,
inc. V' detCPque sedaen casosdenominadosdeinvoluntabilidad, o incapacidad ps í quica de acción,
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
en Joscu a les el autor sufre rioya un a perturbación sino la completa privación de su activicadco niier
te, enten di e r de a la consci encí a como Vn conce pí o smtetizador d e I resuItado de la actividad de I as
fundones mentales. Mientras que ia inimputabilidad es la incapacidad psí quica de ser culpable que
sitien puede obedecer a una perturbación de la consciencia por insude ¡enc í a de les facultades men-
tales, debe además, ser de una gravedad tal nue impida al actor comprender la antijurldicldad des ús
.
actos o dirigir sus acciones. TCP8 A Sata I!, 21 /3102, «2., R ¡ /Recurso de casación », ffSD- 126 -2 S,
wrtvt. jvshueftO íairesgoY-dr -
.
Di MADUREZ MENTAL MENORES DE DIECISÉ IS A ÑOS
( NO PMPUtABlUDAP)
S No res u lea a rbitra r í ala medid a tute lar proviso na ce i nte rraci ó n ¡mp uesta en primera insta nc ia y
conf ¡imada por Ja Cá mara Cí imi n a I respecto a menoresno pu n i bles er, ra z ón d e su edad - menores
de dieciséi s a ri os — que cometie ron un hecho d e lictivo giave como el h om icrdio :n circunstancias
en qu e se des pl az a ba n en u na motocicleta, se detuvieron a busca r un a p ied ra y la a rroj aron im pac
ta ndo en el rostrq de un suj eto con q a i en ex istia u na conf I¡etica previ a y que ta mb ¡ón se c ond u cia a
bord o de una moto c id eta, qu ien, a raí z del ¡mp acto, p ierde i resta nrt á nea m er.te la co r.scientia . cae a I
.
suelo, provocando lesiones en las piernas de su acompa ñante, y p ó ster ¡o rnn er te mué re — y cuyas res-
pectivas fam iIias se prese n ta n c ómo d isf unci ona les, ton dIficiüttades en I as ta reas de educación , su-
pere ¡si ó n y contend ón de lo s jó ve n es. resultando ell o u n ri esgo pa ra si y pa ra terceros que se suma a
,
Ta puserclff.de Lma toma de r óñele n da respecto al as consecuencias de sus acciones y la falta de asun-
ción por parte de sus madresde la gravedad ce loshechos cometidos por sus hijos, lo quedlficulta su
resDcialitación .D¡chas ci re u nsta nd as, hab iI¡tan que el Estad o, a I m er os tamp ora I m e n te y a tra v é s del
organ¡smo de ejecución a cargo d e la guard a de los menores, prof un dice su asister r ia e n el p roreso
de recapacitar ion y Comprensión de las normas de convivencia social, superad oras de la marginali-
dad y je I deli to, po r lo que se rechaza el recurso d ecasac ión i nte rpuesto p or í a d efe nsa de los m e n o
res, no haciéndose lugarasuliberiad. TS Córdoba, 315/ 16, «A., P. G. y otro s/ Homicidio simple, eic¿-
tiero Cueroode copias - Recurso de casación », R ü bir\ za¡ OnLine, RCJ 2852116.
10 Inconsciencia: elimina la acción (en caso de ser pler.ajola culpabilidad (en caso de ser parcial:
ebri edad , estados emoc ionales g raves } — ver casos de dolo y tulpa— . £ 1 hecho de í a causa no fue otra cosa que I a conclusión de toda esa v ¡o lonci a . Trib. Crino nD 3 M ar del
La in i mp uta bi l id ad se preserta cuando un sujeto en el momento d e ej ec uta r la con duda tip ¡ta y a n-
lijuririir.a no lien e Li ca par ided de romp ren de r tu iI ici lud yfo de determinarse con esaco m prsnsió n,
por inmadurez psicológica,tra Eterno mental , diversidad sociocultural o esta dos similares CCC Ca- . .
leta Olivia,í anta Cruz, 2018 / 15, « Castro, Aiex Gonzalo sllrtffacció n ¡ec. 1 a, art. 80, Có digo P&nah, Rw
6¡rizal On L irte, RO 5854/15-
11 La mera alegación de una ingestade alcohol no- alcanza para hacer aplicable la norma exculpa-
tona. Debe comprobarse que esta ha llevacoa -l sujeto ata imposi bil i datf de comprensi ón ce la crimi-
nal i dad del ado.
.
La f órmula de la imputabNidaddelart . 34, me T ' delCFes mixta yrequiere que el estad o de incons-
ciencia o la alte raci ó n morbosa tengan por consecuencia que el autor del hechonohaya podidocom-
prend e r I a c rimi n a I id ac de sus actos, ni dirigir sus acciones,lo que en pr ¡re ¡pió na suceo iá, OYCt 5a-
. .
! a 110110 /02, « F„ 5 A », causa n“ 19.101, BJCNCC, rf 4-2002.
12 Adem á s, el mencionado profesional tambi é n afirm ó que " no hay retraso mental , esoecrr que
no hay insuficiencia de ¡as facultades mentales ni cuadro ptk ó tico manifiesta " . En can secuencia,
cOní ideramosq uel0iextremos expuestos sólo podr ían dar cu- entdde una posible disminución de la
.
capacidad de culpabilidad de G.,ouc, cver tualmente,podrá ser objeta de ponderació n porpartc de
tos m ag istrados que int arven ga n en el marco ri a lev a nt L a I jtiic ¡o oral, como urracausa de aten u aci ó n
. .
de la pena. CNCC, Sala i, 515 /09, « G. G. A. y otros », Rubinzal On Une RCJ 12567 /10 .
13 3¡ empregue hayaimpulsividadhabr á aImenosunadisminucr ónde lacuipabilidad . seg úneí gra-
do de a utodeterminaci ón del Suj eto - A los f i Des de Iff ini mputa biI idad, c á ba tener en Cuenta qu e lo
decisivo es determinarla mtensidacdela impulsi ón o la presencia deja compulsi ón (conf . Zaffaroni,
83 89 T ÍTULO V — JMPUTABILIDAD Art . 34
EugemoRaúí - A lagia , Alejan aro S lo car. Alejandro, Ira fado de derritió pena /, Ediac BLenos Aires,
2Uf)¿, p , 763), Po r lo tanto, co rresponde considerar i n i mp uta ble al suj eto que presenta Lm sfnd rome
d e preílvo ans ¡eso, q u e a un mes del hecho cursa ba un eprsodi o dep res ivo mayor e I cual le agregó
,
una "signif i cativa carga de impulsividad", ir>á x¡mesi el su jeto tenia antecedentesdeconsumo de sus-
tanciassicoact í vasyuna lesión en el lóbulo frontal del cerebro. TOCn“ 2 I , 23/ 3109, «Casas, Mariano
Ézepuiel », RubinzalOn Une, RCJ 12482110 .
14 La afecci ón de borticrline no es s ufid er.te pa ra d DCI ara r la in ¡mp uta b¡Iicad, sino q ue qu ¡en pa
d ece ta I afecci ón es i m puta ble, debi é nd ose tener e n :u e nta ta I c í TCU n sta re ia recién al mo m e nto de
decidirla pena aplicable (del voto en disidencia Peí doctor Dias}. TÚCgfí f, 2.010% « Duarte. Antc -
riloMjliiüebu Rvbinzü l Oó Lirie, RCJ 124741 )0.
EJ uACTIOU BERAIN CALI$ A»
15 Scdescstiman losplanteosdcinimputabilidady emoción vi ole nta efectuados por la defensa deJ
im puta do y se lo conde n a a la pena de prisión perpetua por e I delitod e homicidio dobl e mente califi-
cado porel vinculo y por ensañamiento, cometido en perj úrelo de su pareja que asesinó a goípes lue-
go e dcscub ri r una inri delidad , toda vez q u e so rechaza e I a legado es tado de i ncanscienda por pa r
te del encartado porlairgesta dealcohol. pues de las declaraciones analizarí as dan cuenta deunrra-
n e jo, tanto en la conversad ó n como en I a motricid ad , q ue no se compadece con un s u¡eto que m inu-
tosantes habr í a estado privada de la razón, esto es; conversaba, escribía, noaparentaba problemas
d e eq u¡l i br i o al ca m i na r y dem ostra ba coher e nc¡a en sus cond u ctas (testimoni o cal if icad o d e I a enf er-
mere i nte rvin ¡ente) . Pare la correcta valoración de todos loe testimonios selotdebe relacionarí an la
Curve de Wd ma rk, peí eí d e ese mO C o Se revela que ó I i nc u SOhO pudo e limindr tento s kohol en poco
m á s d e una hora, pa ra abandonar un supu esto estado dernconscienci a y recobrar I a I uc idez que tod os
lostestigos dijeron percibir. Asimismo, te descarte el este -do da emoción vi ole nte ergiiid o por le de-
fensa ya q u e se atredit ó q ue la pa reja estaba desg astada, los dos eran ton se ¡entes y r o les i m porta ba
la trasce nd e n cia pub lica de oso, si e nd o que las ag res ion es haci a su m uj c r era n habit u a les y q u e cono
cía de I es inf ¡deliria des d e le víctima y pe recia no- i nt porte r í e. Po r otro I ario, mur hos test igos escuch a-
-
ron comentarios de la victima o di recta me nte lo vieron y to estucha ron cuandoeí acusado le pegaba.
,
. .
Rí a ta. 1617Í 15. -srCoíman, Da n'o Dan 'ei1 y o tro slHo middto calificado y encubrimiento agrava do», Ru-
binzalOn Une RCJ 4826115 .
16 Ei requisito para la aplicaci ó n dé la eximente, prevista en el art . 34, inc. kdel CP, que la ebric -
"
dad sea inuolLMaria yramplete, IOí UAI ron fiante can el hecha de que eJ anjüiriedn viniere condu-
ciendo un veh í culo singue nada indique que estaba incapacitado para hacerlo Asimismo, el haber .
comprendidoloque- estaba haciendo permito considerar que existió conducta y que lasdetcmnina-
cionss adoptadas paí este, p u fiden serie reprochad as a titulade culpa . CNCC, Sala Vil, 818/02, <r.Cbia-
. .
ra, WilscnB . » c. 19.062, BKNCC 0* 3 /02 .
17 Toda vezqueel abuso de estupefaci en tes importa una minoración de facultades i nrtel activas y
volitivas, debe sor considera da tomo minorante a le hora de fijar la sanción panal (conforma: doc -
tr i-na de esta Sa I a I, vert í da e n f all o del 8 /2/ 01 en causa n1119 B, " Ga Iv á n", Con respecto a la ebriedad) .
El libcealbeorioyle potesteede autodirigirseson elementos básicos de IJ impLtendó n penal en un
d|cacho de raí ? Jibara l f und a do e m in anteme n te a n Ja su bj et¡v ¡dad del p rota gon ista del quehace rUT-
.
cito por laque sise ercuentra comprobado que el acusado exhibe una patologí a psiquiátrica, co-
rresponde reducir la sanción api¡cada. rCPSA-í a /aj 13 /2 /03, «G., G. A. », P. 2066.
F) RETRASO MENTAL. DEBILIDAD MENTAL
13 La i n imputa bi Iid a d se p resenta cua ndo un sujeto en el m omento d e ej ecuta r la co n duela ti pica
y antijurídica no tiene la capacidad decomprender su ilicitud y /o dedeterminarse con esa compren-
s Ió n, pa r i nm ad u reí ps ico lóg ica, tra storna mental , diversidad soci oa- Itura I o estad os s imd ares CCC.
Art. 34 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
.
CaletaOlivia San ta Cruz,2018 / I 5, « Castro, Alex Gonzalo s / ln fracci ó n inc. 1 ° art. 80, Código Penal », í
f u-
binzalOnLine, RCJ 5354Í 75 . bid ón, ion supuestos en I os que el a utor o bra ton ocien d o I os ele me ntos tí picos de su actúa r, pe-
19 Ledebiiidadmeritaidebeí aiibrarseencada í asoertconcretoyquenotodod ébilmentaiesinim-
putab I c 5 ] noex iste ca usa a!gu na que Ia Oí igine, ni orgá nica ni psiq uiá tri ca. Sob re el pa rtí cu lar cabe
citar, siguiendo al criterio mayoritario da la coctrina yjuí isprudenda en el sentido de que la debii .
dad me n ta I u oli goteen ¡anocon stituyen por si mi smas ur a causaIü e i n imp Lí a bi Iid a d cuand o n o h a n
imposibilitado la comprensió n oia dirección üe la acciones. CCC Erque /, 6112 /97, vrw / /. juschüt¡ut.
go i:ar.
V. Error de tipo — Comentaremos diciendo que el error de tipo — examinad o dentro de la
tipicidad (subjetiva ) — determina la ausencia del dolo directo por el desconocimiento de todos
o algunos de tos elementos que constituyen e! t ipo penal , pues el dolo requiere para so confi
guració n no solo de lavoluntad, sino también del conocimiento efe que loquese re alisa se en -
cu entra p rescripto en una norma penal.
Ahora , el error de tipo no debe confundirse con el error de prohibición. Este último supone
la falta de conoc í mi enlo respectodela prohibición de llevar a cabo una conducta determinada,
mientras q u e e I de tipo im pEI ca el desconocimiento de un el e m e nto d e I a si tu ació n descr ipta por
o I tipo pe n a I (el error de tipo e limina la tfp reídad dolosa; m ren tras que si de prohibición dimina
la culpabilidad }.
Po r eje m pí o: quien salede c aza y dispara equ¡vota d am ente a ú na persona , pe n sa n d o que era
un ciervo, incurreon un error de tipo, toda vez que no conoc í a un elemento esencial de la con -
ducta tip ica de!hom¡cid ¡o — d a r muerte a otro se r h um ano — . Por otro la d o, el s uj eto q ue da mué r -
teaun ¡ ntrusocreyendoque ( porhaber recibí do símpí emente una agresió n,sin ningunaotra con-
dició n) est á pe rmiti ri o, actúa en e r ror d e proh ihirion — conoce los el em entos del t ipo ( m ata o una
pe rsona), pero cree qu e su c o ndu cta n o est á ¡p ro hibida por I a I ey—.
En loque respecta a la Ler mino logia, el error de tipo y el error de prohibici ón vienen a susti-
tuir loque la d octrina de n omin aba error dehech o y error dederech o,res pectiva mente. E sta evo -
lució n se origin ó en rajón de que el tipo penal puede contener elementos de hecho y también
de derecho, circunstancia que no ha de variar el enfoque de an álisis desde la teor í a dei error .
Siguiendoconelan á lisis, debemosse ñalarqueel error puede dasificarseen vencible eln ven -
cible:
a ) Vencible: es el que pori rí a h aberse cv itad o si se hub ¡era observado eI debe r d c cui dado.
Esun errorgeneracfo perla imprudencia o negligencia.
En este supuesto, sedebeexcluírel dolo, subsistiendoia culpa. Así, en casodel homicidio
simple, se imputará un homicidio culpo so . Sin emba rg o, en el supuesto queel tipo penal
no contemple la figura culposa, la conducta resultar á atípica (por ejemplo ; matacon un
arma pensando que se encontraba descarga da).
b) Invencible : es aquel que, a pesar de aplicarla diligencia debida , no se puede evitar. No
es posible preverlo por m ás cuidadoque se hayatomado.
E ste tipo de er ro r exdu ye el dolo y la culp a, mot i vo por e I cua I la con ducta res uI ta r á ati-
po (por ejemplo: en una obra de teatro, creyendo que el arma se encontraba cargada
con balas de fogueo, dispara ocasionando í a muerte de su compañero, p u es se eneón
traba cargada —por el utilero — con balas de plomo).
90 91 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
Vi . Eximeníes pe ta tivos. — Com o y a seda I amus ai refer í r nos b reveme rite al er ror d e p rohi-
ro creyendo que lo hace en situació n justificada1.
La doctrina denomina error sobre la permisión al supuesto en que el autor art ú a err ó nea-
mente creyendoque su conducta encuadra o se halla dentro de los limites de una causa de justi-
ficaci ón .
Para que ei error ( o ignorando } exculpe, deben reunirse ciertos requisitos sin los cuales no
p ued e &9 ega rse válid amonte. EI tos son;
1. Debe tratarse de un error o ignorancia esencial . Ello es as í, cuando recaen sobre los da-
tos t ácticos o jurí dicos esenciales. En los delitos culposos, se observa cuando el error re-
cae sobre ios datosque el deber de cuida ao (el chofera quien el mec ánico le manifiesta
- que los frenos han sido comprobados y funcionan correctamente antes de un viaje, no
actúa culposamente si lesiona porque los frenos le fallan) . Por el contrario, el error o ig-
norancia sobre los datos acci cí e niales o no esenciales (que refieren a una circunstancia
que no influye sobre la caracterizació n tipica y antijurldicadcl hechoosobre la configu-
ració n del deber decuidado} no fundo nancomo causalesde a tipie ¡dad o inculpabilidad.
2 . En segundo lugar, el error no debe ser imputable al autor, o como se dice de otra forma,
debe tratarse de un error o ignorancia invencible. La ignorancia o el error son imputa-
— — -
bles o vencibles como indicamos cuando oí autor pudo eliminarlos templeandl ja di
ligencia o prudencia a su alcance. El error o Ignorancia vene ibl eso ¡imputables son aque-
llos que proceden de una actitud negligenteo imprudente del propio autor, en tales ca-
^
— —
sos queda subsistente la responsabilidad por culpa no la dolosa , siempre que el he -
cho se encue nt re tipif i cad o como del itocul poso en la ley.
E n tunees, e x isten e r rores que no e xdu ye n la t i pi c idad; estos son su pu estos d eerror n o esen -
c al oerro r ve n dble y q u e por e I lo no f unci ona n oo m o causa d e atip ¡ci dad . Sin e mba rgo, por p re-
¡
sentar algunos problemas particulares han sido tratados por la doctrinay jurisprudencia:
a) Error "in obyecto'’ es el que recae sobre el objeto de! delito ( por ejemplo, hurtaron reloj
crey é ndose que es una brú jula ) .
ó) El error " inpersonam" es tambié n asimilado al erro rinobjecto , pero se reserva la deno-
minaci ón para aquellos casos en que el error recae sobre la persona del sujeto pasivo o
de la ví ctima en particular (por ejemplo, el que queriendo privar de lalihertaria Pedro lo
hace respecto de Juan por confusi ón ). Aunque tradicionalmente nuestra doctrina y ju-
risprudencia han eliminadoestos emores como infIuyentessobre la tipicidad, lasoluci ón
no es Un i versa Im ente v ál ida, p i J esto que C ua nri o los objetos son pe rfectamente e qui va-
í entesalosfinesdeltipo, laatr übud óndolosadelheehosedaigualmente aunciuehayan
me di a d o aIg u nos de esos errores .
.
Pero si los objetos no son equivalentes, es preciso distinguir:
.
1 Si la falta de equivalencia no tiene efectos sobre el tipo (da lo mismo hurtar la brú jula
q u e el re I oj ), en cuyo caso Iaso I uci ón es exactamente igua I a I a de I os casosa nteri ores.
-• Rocejetfn pí o, guienhie re r.myeníJ o h a I lálrse ante una aq rasión i I eg itima q ue nn real i dad era u na
broma de un amigo.
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 32
2. Sí la no equivalencia tiene efectos sobreel tipo, la decisió n puede ser diversa: I ) pue -
de queda rexcluida latí p leí dad total mente, II) puede restaruna responsabilidad por
culpa, III) puede subsumirse la conducta a un tipo penal diverso, en cuanto seden
todos los requisitos objetivos y subjetivos del mismo (en et delito de estupro , por
ejemplo, el autor debe llevar a cabo una actividad de contenido sexual con una per -
sona menor de diecis é is a ñ os, ¿3 provechá ndose de Ia inmadurez deIa victima y de su
mayor í a de edad —la del autor —, conforme al art . 120 del CP. El requisito etario es
esencial para la perfección del tipo penaly debe formar parte del conocimiento — do -
lo — del autor, Si el sujetoestaba errado respecto d é la edad creyendo que tenia una
edad superior — sea porq uecre ía v á lidamenleenelloaraízdeunacircunítanciaque
razonablemente lo indujo atal errorafue inducido en error por í a propia víc.tima-
enlon cesserá at Ipi ca la cond ucta , p u es ese erro r es esencia I p& ra I a confIg tirado n de I
delito, sal vo que hub ¡ese 5 ¡ d o vene ¡bl e) .
c) " Aberraba ktus". Se da en aquellos casosen que el autor, queriendo cometer un delito
determinado, comete otro porque '" yerra el golpe " (por ejemplo : quiere herir a Juan,
apunta y hiera a Diego) . Son situaciones en lasque no hay una voluntad err óneamente
lanzada por el autor, sino que la acci ón vulnera un bien jur í dico distinto de aquel cuyo
ataqúese hab í apropuesto .
d ) " Dolusgeneraiis" . 5e entiende portal a aquel que dominariatoda la actividad del suje -
to que iniciafmente emprende la acci ón dolosamente aunque, elresultado, lo produzca
un a acti vi dad que noes vol un taria mente d el¡t t i va. Eleaso cernere to se d a tu a ndo e I ag en -
te, con la intelici ón de re alizar un determinadodelito,llevascabo una acci ón correspon -
diente al logro de su desügn iay Iu ego, cp A la err ónea concienciado que el resultado per-
seguido se ha consumado , realiza una segunda acci ón — ya sin voluntad delictiva— pe -
ro que es la que en realidad consuma el tipo.
e) " Aberrado causae" . Sedacuandoel nexo causal se desvia de una manera esencial, pro -
duciendo el resultado de un modo completamente diferente de aquel que perseguí a o
querí a opretendí a el autor (un ejemplo común eseldequienqueriendo matara una per -
sona I a h¡ore y crcy én dola mu erta, pa ra h acor la d esa p arecer,la arroja a un ho rno, o n cu -
yo lugar efectivamente muere) . En principio, en estas situaciones no se excluye el dolo,
puesslblenel nuevo curso causal espromovldopor el autor ignorando la eficacia del mis -
mo, el dolo inicial est á fundado en un desenvolvimiento causal eficaz para lograre ! re - EmirCbabányotros», causa 2517.
sulladoobtenido, por lo que no existe una alteració n esencial del nuevo curso causai se -
gún Nuftez. Sin embargo, se deben distinguir estos casos de aquellos en losque, en rea -
lidad, el cursocausalse ba desviado por la interferenciade un factor extra ñ oal autorfpor
ejemplo, quien creyendo muerto a su enemigo que solo estaba herido, lo oculta en un
p as tiza I donde muere po run i meen dio qu e p rodu j o urt terce roco n la i gno ra nci a d ea qu e I .
En tal supuesto es un caso de falta de causalidad) .
f upuestosj.— Dentro del error de prohibición se distingue el di-
VII. Error de prohibición í
recto y el indirecto .
a) Ermrdepmhihkión directo : elautordestonoce laeKÍstemria de una prohibición para la
realización de su conducta .
93 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
b ) Error de prohibición indirecto : se presenta tu ando el autor cree por error que su conduc-
ta se encue ntra justí f I ca d a por el derecho ( causa d e j ustl ficaci ón ). C omo se ña ta mos con
anterioridad, son loseximentes putativos.
Respecto de lasconsecuencias jur í dicas, un error invencible de prohibici ón implica la exclu -
si ón de la culpabilidad,mí en tras queet vencible única mente la disminuir á , loquese reflejar á ne-
cesaria mente en la disminuci ón — en concreto — del monto punitivo de la resolució n condena-
toria, Por ende, estos conceptos deben ser analizados necesariamente en conjunto con lo pres -
crito por los arts. 40 y 41 del CP.
JURISPRUDENCIA
A ) ERROR DE TIPO
1 M ¡entras que el error de ti po recae sob ne tos el cme ntos del ti po a bj etivo, c I e rror de pro h i bidón
recae sobre la naturaleza art ¡normativa y antijur í dica de la arci ón . TQCnD 21, 17 /7Í03, «2apafa,
.
Carlos Maximffiano» ca usa nr 2905 (voto o/ e / Dí docfiorer í
fossr, Barroeia veña j Días) .
2 CG rresponde a bsolver a I imp uta do del d e I ito d e ro bo ( en el caso, en g rado d e tentat ¡ va), si p ad e
Cí O un e r ror efe t¡po, en vi rtud de q ue crey ó qUe I a £ ha pa q u e reí ol ect ó er la tal I e era un obj eto ab an-
. .
donado . TOCn°21 17 / 7705, «Zapata, Carlos Maximiliano » RubmzaiOn Line RCJ 12192110 . .
3 En el rain riel error de tipo ven rito le, si existe tipo culposo y se dan losde má s requisitos deesa tipi-
cidad , la cond ucta ser á típica por imp rucencia , pero nu nca por dol o (conf , í affaron i, E u geni o Raú I,
Derecho penal. Parte genera!, Ediar, Buenos Aires, 2000 , ps. 503 y 509 ) . En materia de delitos contra
la propiedad, el error de tipo, sea venció le o invenr ¡ ble, conduce ais a tipir ¡dad de la conducta . TQC
. | . .
n° 21 1717103, Zapata Carlos Maximiliano » RisbinzalOn í ine, RCJ 12192 / 10.
4 Dela manera e n q uc ha n cucdado f ij ac os los h echosde aq u ella n oche un o o má s s u jetos acd ona -
ron tand e laJs que i n ida n el foco Í gneo .
Va de suyo q ue estas person as desconocí a n I os f acto res de peí iq ro oue fuera n ind i vid ua I izad os e n la
5 ituación t i pica que es obj eto de reproche, a excepción del enteso de concurrentes q ue Como ya d i- .
i mosera u na tu est í o n evid e n te.
.
f n efecto, desconocí a n I a sitúac ¡ón íl G I at pu artas da sa I ida La mb i én I a nal ural eza y a 11 a to mh ustivi-
dad del material tonq úese recubr í a el techo. En suma, carecí a ndeldominiodel riesgoque sifué pre-
d ¡ca do en relación a Cha bán y Arc¡ aña raz.
Al n o te n er ysncK ¡miento de I contexto de la sil uar ión, qxist iá s n él o s I las un erro r ri G 1 i po en f uant o
a la producci ón del peligro.
N o cran Ii bi es en ei sentid o de acd ón Ii bre y vo lu nta ria orient ada a I a prod uec ¡ó n del resu Itado " peí i-
grü “ —elinrendio— , necesario para afirmar su comportamiento cinl oso . TOCn° 24, 1918 / 09, «Ornar
^
5 Ere n te a I a s it u ación en q ue e I sujeto a etive ni a rti ene acceso ca rn a I co n u na muj G r me n or de tre -
ce a ños, pero cree que es mayo r d e ta I eda d y menor dedlecis é is e in mad ura sexua I mente , una de las
postutas sostiene la atipiddad del hecho . Para ello se funda en que el errordel sujeto sobre laecan
,
de la vktimts impide cal if ica r la conducta como uIdlac i ón, en ta n to q ue la edad d e la mujer —obj et I-
veniente menor de trece a ñ os— obsta al entuadredel hecho comouehtode estupro, siendo por lo ,
tanta, atí p ico — e n al ca so , se condenó al a u tor por el riali lo d e tentati vade dal i le i mpos ibla da ast u-
pm— (del vó toen diside ni ¡a del doctor Garroetaveña ) . TOCn°2 l , 17 /9107, «Ruiz, N éstor Fabián»,
RubinzalOn Une, RCJ 12442 )10.
Da las pro abasrecolectadas surge que no sa habr í an representado ene! imputado, todos los ele -
mentos objetivos del tipo penal, má s precisamente, porque el autor no se represent ó haber embes-
tido un ser humano; es decir, elelemento " situacióntipica q-ue gencra el deberde actuar " , er. tanto
se halla en ele u rso de un error. 51bien e I riesgo ob jeti va m ente existi ó I uego de I a acción embest í r (pe r -
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
sona necesitada de auxilio), el c lemento cog n itivoerroneo í co nocí miento acerca de embestir un a ni
ma L y no u na persona) cond uce a q u e la re presentad ón del autor sea exactamente esa, y n o un dolo
de a handon ar pe rsona, exi ste dolo de a ba n do na r un a nima L contarme a su cep resentaci ón. 5T Co-
rrientes, 8/1Qu 5, «Romero, Hugo Humberto s /Homiodio culposo agrá varío porte conducción fmpru-
. .
dentey neg/ 'gente de vehículo automotor enconcurso ideal con lesiones culposas / a da ndon o de per -
1
sonaseg oí do de muerte enconcurso reate, Rubinzal On Une, RCJ 688SH 5.
ü) ERfithR DE PROHIBICIÓN
7 La evita b¡I idad del er ror de proh i bkl ón es un límite a la cuI pabi líóad —a I a exigib ili da d y, en con-
secu E nci a . a la reprocha b ¡Ii da c ,por lo q ueno p uede h a ber req las fija s c- in conmov í bles:si emp re h a
br á que analizar los particularidades be Cada caso, examinar dolas cor didones personóles cel agen-
1
te como son, e ntre otras, ei g rado de Ir strucdó n, el m ed¡o t uItu ra I y la actividad que real iza, I as cir -
co nsta ndasd e becho (por ejem pl o, la posibiIidad de acu di r a uti medi o i c óneo óe i r.f ormadón o I a ur -
gencia cor q ue d e bio tomar la deci si ón),I as c untra ditci ores d e la ju nsp rudencia y de I as resolucior es
administrativas, la oscuridad de la ley, etc étera. Sobre esa base, el error ser á invencible cuando el su-
jetonohaya tenido la posibilidad da informarse adema da ninnte y no la sao exig ih le imaginarse la cri-
minalicad de su conducta —cualquier informació n, en principio, confiable, puede transformar un
—
error en invencible (del foto del doctor Bonzon). Ci/ PE, Sala A, 13 /5 )16, «S. 6. S.A.yotros sí lnfrac
Cito ley 24.144», Rubinzal OnLine, RCJ 5613116 .
3 El error de prohibición puede versarla nto sobre cuesl ¡ondederecho general (y no específicamen-
te é xt ra penal com o tam bién sobre I o f áctí co, seg ún modernas y m¿ s roa Iistas doctrinas que, por otra
parto, ha I lan su siento r.ormati vo en la p ropi a Ce nstitución flaci oral. M as pa ra el i minar el j di cí o de
-
reproche, que implica la cu lp a b¡lid a deste error debe ser invencible, pues de no serio, si bien el suje-
to act úa con dolo, el ara do do aquel la es menor y corresponde so lo una atenuaci ón de la pena. CCC
ComodoroRrvadavIa , 1015 /01, causa n°22, iv iv.riííchutiut. gov.ar.
* tencia de un errorde prohibició n invencible, pueseleguo teconoció la posibilidad deque los encar-
9 El error de prob ibitión n o el imina la reprochaba dad por el injusto, pe ro puede dis -m in u¡r la sa n
ción seg ú n lascirr unstancias del caso. CA'CCrSa /aJ,í 2214 /04, « Loguinov, Serguei ¡/Omisió n de restituir
de / raudaloria », Robinzaí On Une, RCS 1995 /04.
10 El error de prohibición es invencible cuando él sujeto no hubiese podido compee nder la entiju-
ridicld a dde s u i n justo a pesa r de emp lea r I a debida diligencia (co r.f . Zaff aro n i,Eu geni o Ita ú t, Man ua /
de derecho penai. Parte general , Ediar, 2ÜÜ5, p. 543). TOCn° 13, 4 /5 /09, «Aifonzo, Femando Javier y
otros», causan° 2721.
11 Cuaod o e I error es irevi L a ble se d esran a la r uI pa hiIidad — si o perjuic ¡o de la a ni i j uri di r i dad del
hec h o —, pero si el emor es evitable sol o cabe u i smi nu¡T la pen a, ya q u e cuIpa bili ua c si g ue ex atien-
do . GNCC, 5a!a1, 22 /4/04, « Lo gui ñ o v, Sergucií j0fnisiúr\ de restitúle defea udatoriav, Rubinzal On Li-
ne, Rai 995!04.
12 No resulta Admisible «I error de proh ib ición exculpante de u nac ond u rta del i ct iva vini storia de
derechos humanos básicos aun cuando provenga de ciudadanos extranjeros, qué í es fundamenten
en sus costumbres . CNCR Sala i, 1813/02, «So Sha o Mei y otra siftcducti ó n a servidumbre », Rubinzal
On Une, RCJ 838104 .
-
13 EI error de e roh i bici ón no pertenpee a la tipia dae ni se vi ncuia cori ella , si no q ue excluye la c u Ipa-
biiidad. Asi, sí bien desde la estructure delictiva el hecho sigue siendo doloso ello no afecta al autor,
po r cuanto el dolo Iibre de valoraciones nada predi ce por s i so lo acerca de la enemistad o i nditeren
c í a del autor frente al ti e techo, a la vez q ue d esa pa rece toea pnsi b i lidad de at ri bui r respe esa bilidad
por culpa al autor, ya que si bien Tealiz ó el tipo dolosamente, careci ó de la posibilidad de efectuar
una va loración correcta. TOCn° 13, 4!5!09, «Adorno, RcrnandoJavieryotros », Rubinzal On Lino, RC
J 12328110 . -
14 El error de prohibición puede subí lasiticarse en error de p roh¡bidón en sentido este icio (dea n-
—
tinor relatividad ) y de permisión ( sobre ia justificació n) conf . Zaffaron :, Eugenio Raú l, Derecho pe -
94 95 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
.
nal. Partegenerai, Ediar, Buenos Ai res,2000, ps . 508 y 509 . rOCnr 2í 17Í7IQB « Zapata, Car .
í asMa
xlmitianp», Rubinzal Ortiine, RCJ 12192 / 10 .
15 Corresponde absolver a! imputad o en orden ai delito de desobediencia a la autoridad, pues si
bien fue notificad o de I a orden de cxdusi ón d e I hog ar, cuan do decidi ó volverala vivi e r¡ da 1a m iI¡ar,
lo hizosin representarse que en ese momento estabaviolando une orden de una autoridad judicial,
ya q u e lo h izo en raz ó n de un Ilamado q ue ie efectú o su prog e n ¡tora, es d eci r, la person a q ue hab¡a
rcq L e rid o a I,J I. jst id ü que se le¡m pid¡era ir g resar al 11,gar, ci rcur sta ncia quejé habrí ailevad o a per -
sar (p or su sltu ad ón sod o-cu Itural) que el I m pedi ment ó q ue exisita pa ra e Ilo ya habi a d esapaf edd o,
d e modo q u e Y ivió e I hech o d e reg resa r a su ta sa como a Ig o n or mal y nat u ra I, incurriendo en un error
. .
de hecho expresamente contemplado en el ¡nc, T “ del art 34 del CP CCC 6‘ Nom Córdoba, 1 1Í 3S 16, .
«Quinteros, Jua n José slHomiddio agre vado por el art. 4 i bis Código Penal - Tentativa », Rubinzal On
iine, KCJJ657/ 7 ff .
16 El error de prnh ¡bidón se podría ronceptualizar romo la falto de conocimiento rio lo anlijuridid-
-
dod de I acto o I a f a Ite de conod m iento del iI¡cito ( ,} a reptando I a doctr i na mayo ritan a q u e I a con-
dend a del i nj usto no i rteg ra eldolo y,por en de, que es parte de I a c u Ipobilidad. j unto con la ca paridad
d H aiIpobiI idod o imp uto l>lI idad; concluyendcuí ad em á s, que lo areptac ió n del et narde p rpli¡bldún es
'
esencial parad principio de culpabilidad, tanto para poner un limite al Estado, como para ser tar las
bases de una pena justa . í rCóutujf, 19i5i05, causa n° i 3, www.juSchutHitfjpv.az sum. nc 16.311.
Q ERROR VENCIALE . INVENCIBLE
17 Pa ra qu e el error de proh ib ¡clon sea inve nt i ble y exd uya I a cu Ipabil i dad, se regó ¡ere q ue el suj e -
to no haya tenido la posihiiidsd deconocer la prohibición de la conducta. En autos, se atribuye a los
imputa dos haber recibido a la menor en estado deservidumbre para mantenerla en ella (segunda f ¡-
g ura pcev ista en e I art. 14Ü, CP), correspo ndi er dorech azar el agrav io de la defensa q u e i nvoca I a exis-
tad os h aya n actúa do ba ¡ o un su puesto de e rrc r d e proh i bidón en razo r¡ d eI entorno soci ocuItural al
que pertenecen, pero lo considero vendbied ü do que hada algunos a ñ os que vi ví an en nuestro paí s
y I levaban ura vida q ue les perm itia toma r consci e n da d e I o i legal d e reduci r a un a n in a de c n ce años
a I a co ndición de si erva , po nde ra ndo q ue la nto el traba ¡ o inf a miI coni o la red u oció n a serv í d umbre
constituyen del¡tos para la legislador de su pais de origen , a loque se anadeque la desigualdad de
.
trato e ntre s us hij os y la v icti rr a denota q ue Jos encartados se rep resentaban que las co r c¡ici ones a las
q ue ora sometida la ni ha —rea I izar ¡ón de ta reas do m ést ¡cas durante jomadas e « tesiva s, si n ret ó bu-
ción econ ómica y sin recibí recucaciór niterertiempolibre para el esparcimiento— noeran buenas,
ya que para sus hijos procuraban otro destino. CFCR 5 alalí 23n 0i15, « Hoyos ( loguera, Juan Pablo y
otros siReturib detasación», RvhinraSQnUne, RCJ 773tl 6 -
13 EI a bandon o de persona c nnst it uy e un d e Iito d- e nm isión impropia r uya to nf i gu raci ón req ni e-
re, cesde lo objetivo, la puesta en peligro ce la vida o la salud de una persona rncapazde valerse por
si misma derivada dé la colocació n en situación de desamparo o de abandono por pacte de quien tic
n e la o bl ig ac ic n de mantened a o cu¡o arl a y I a pos i bi Iid a d objetiva de evitar e I ri esq o por medi o de la
conducta debida yr desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la
s itriacr ón objet iv a de peí i gro, del deber y ca pac idad d e a ct u a r y d e la posi b ti dad de evitad ón dei re-
sijItad o les ¡vo. E n auto s, correspo nde revoca r la se nte nc ¡a qu e conden a a las méd¡cas a cargo d e dos
ambulancias del SAME en orden al delito de abandono de persona agravado por haber producido
ungravedañ oen la saluddela víctima, por nodesplazarse hasta una vivienda ubkadaeneHnterlor
d e una viIla co nb e se encontrab a c-l pa cí ente sufri er do convu Is ¡o nes prod ucto d e un cuad ro de e p¡
lepsiaqué culminó con su mqerteryení onse<cjen(ia , corresponde absolver á las imputados debido
a la existe nci a de un e r ror excuI pante i nvencible a I no enco -ntr a rse cor f i gurada la culpabilidad, pues
conforme surge de las contradictorias indicaciones de los operadores del 5 AME y de las comunica -
ciones entre estos y los choferes y médicatde las ambolandas —los primeros nunca dieron la orden
conc neta deatender al pa cí ente donde este se encont rara- y la a usenciad e cor odmientod cun pro-
Art. 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 96 97 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34

toco le de actuaci ó n termal, todo ello impidió a las profesionales comprender el deber deacciór , ce no rmat iva s istemát ica y I ó gica de este p recepto, I o que imp Ii ca qu e la inter p retación de este ar -
moco que tuvieron la creencia errada de que estaban autorizadas a esperar al paciente en los pun- tí culo debe forma r pa rte de un ord en Jera rquico no rmat ¡vo, orde n ad o y co h erente .
tos d e en cuentro p reestabí ec id os de la villa dem ostra nd o así su vo lu nta d d e cum pl i r co n su d e be r
,

de asistencia - OAPQf, Sa>$ I, ÍSiB/ 14, Maj- teJu Susad&yóti' osstlnfrlHició nart 1 Q6, Có digoPenM A ra í z d e e I io, es ton veniente destaca r :
(Abandono de persona ) , Rubinzal On Line, R.CJ 6367Í 14
* . a ) El texto I ega I no di spone d e u na med¡da de segurid ad aItern a ti ua a la retlusi ón. Si n em-
[ » ERROR O IGNORANCIA ESENCIAL NO ESENCIAL bargo, ya partir de una interpretadónin ¿tmam parten?, algún sector doctriñ aI entiende
que,má s allá de ¡ obst áculo que impone el principio de legalidad, es posible que los jueces,
19 La a plI caciór d e la f ig L ra prevista e r el a rt. &A de I CP,se compa dece co n los h echos proba dos por
encalo de que el imputado reúna las condiciones de peligrosidad suficiente y gravedad
.
qu e„ e n las ttrcu nstand as q L¡ e ro dea ron e I ac á ona r del mn pu tac o un a cond ucta o e acuerdo a !a n or -
nna prohibitiva (no matar } subyacente al precepto del art . 79 del Cód. de tonco, no le era completa- cí e lesi ón al bien jur í dico, im pongan tratami en tosambulatori os, buscando evita runa me-
.
mente exig i ble a ese titulo, en cuenta del error esencial e imputa ble que padeció Ello, sin que las ge- dida de se gu r idad pena I d e rec lusi ón,
néricas argumentaciones o el quejoso, que hacen pie en una " mayorex¡E ¡ b ¡l¡ dad " para los funciona-
fjJ En estesent í do,la internaci ón es procede n te ú nicamen te en casos d e exlstir pe Iigrosid ad
rios policiales, resulten suficientes para demostrarla inadecuaci ón de lo resuelto por el juzgador.
TCPBA, Sala H, 4/3 /07, «C, C ffRecuno de cajacr ón interpuesto por el agente fiscal », RSD-647-7 5,
pa ra te rceros; aspecto que debe ser objeto de acreditaci ón d uranio eI pro ceso pe n al — d e-
MñhY.]UsbiJeiJ\óS¿¡r'es,r}(iiÁ.af ¡ be someterse lacuesti ón a debate y contradicción ,con el fin de qucel magistrado, prc -
20 EI d- qpu da por a c red¡tacto q L e el i ni pul ad o i ncu rrl ó e n un error esencial de hecho, en relación a
vi o in formes y s ustentac i ón, a firme I a eve n tuaIida d de q u e e I su j e to come La en un fu tu-
la ec a a d e la d am nif ¡ca c a . EI se nte nci a rí econ side ra que e I error refer í do (solo re la edad de I a ví ctima} .
ro acc ¡o n es p rohi b i d as por Ia ley Es asiqu e no basta un a m era pe Ii grosid ad, debe trat ar -
excluye el dolo del imputado Tapia, raz ón porlacual correspondo absolverlo por el delito de "abuso sede unacriminal.
* .
se LJü I co n acceso car n a I rontir uado" q ue se I e atri buya. Pero a! momento d e ca lificar lega I me nte el
c) La inrtern ació n, co m o surge del apartado de est u d i o, es un a fa cuItad exclusiv a del ju ez.
a cci ona r endil ga do a I tra id o a proceso eltribunalaplicaal ca»la figo ra d e I a " JU stracció r d e L na per -
. De es Ea manera , por el p r intipí o de propor cion alida d, se d e ber á eva Iuar I a conve nienti a
sona pa ra menosca bar su i n teg rioad sexual“ {a rt. 130, párr.T , CP ), o miticnd o tener en CL e nta la cor
currenda del error sobre laedad de laví cbma excluyante del dolo que, en cambio, tiene por acredi-
,
yadecuacl óndela medida al caso de estudio —teniendo en vista la probabilidad cierta y
—
tad o :o n estado Ce d u da — en el tram o de I a reso I uci ón cuestionada señ a ladosupra. EI lo imp Ifca q ue objetiva de un posible daño futuro — - Asi, por et principio de ultima ratio no correspon -
el a q uo, en relación a u na ún¡ca pl ataf orma t áctica, afIriña el concurso de una causa I q ue e limina el de aplicar la medida en supuestos innecesarios o de escasa peligrosidad.
dolo, pero se g ui damente, i gn ora I a concurren;la ce la m is m a y,en consecuencia, d esconoce s u efica-
d} Una post u ra doctrina I y juri sprude nciaI sosti ene que c ua I qui e r medida de intern ac ¡ón d e-
cia exculpa Loria . ES Córdoba, Í 2 /S/07, « Tapia, E![ / ia Armando p.s. a . abuso .sexual con acceso carna í
be cesar al d esa pa rece r la pe Ii g rosidad, de n o desa pa recer, deber ¡a extí n g u irse i mperio-
agravaéoconíkittQtJo - Recurso de casación expte. « 7»,05 /07, ww.Justkiacard.oba . gov.an
^ samenteal transcurrir el t é rm ¡no má ximo de la pena de prisi ón que se le habrí a impuesto
2 . Párrafos segundo y tercero del art . 34,~ £ | pá rr. 2 fldei inc. 1o del art . 34 dd CP prescribe por el mismo hecho imputado . Elloenfunció n del principiode legalidad y predetermina-
sobre la medi da de segur i dad de reclusi ón manicomial para el enajenado mental;mientras que ción normativa deInconductas y sanciones . Esneresarioq uela ley determinela duració n
el segundo lo hace para ios casos que no son de " enajenació n " , en establecimientos adecuados
'
' de las med i d as de segu r i dad. EI princ i pí o de I eg alidad qa rant Iza e!limite deí rus p urtiendi
deIEstado, impidiendo que aquel se exceda de los I imites instaurados por la norma.
-
(p or ej e mpí o : casos de ebriedad or ón¡ca, t ó xi co depe ndi e ntes, ent re otros ti pos de ad¡ccio nes) .
Así, en el su puesto deque eí juez advierta que un sujeto i nImputa ble ha cometido una acción e) Como seña lomos, no debe confundirse desaparici ó n de peligrosidad con cura de la en-
t ípica y antijur ídica, y que ademá s aquel resulta ser peí igroso , al efecto de cometer eventual es fermedad. Lo relevante es la peligrosidad criminal, la posibilidad real y concreta deque
da ños para sin para temeros, tendr á la facultad de imponer una medida de segu ridad, cuya ce - un sujeto lleve a cabo una conducta tí pica .
sación depender á de la desaparici ón de ese "peligro gen é rico de da ño ".
En cuanto a la inconstitucionalldad del Instituto en cuesti ón, los doctores D 'Alessioy Divito
La legislaci ón no establece un Lérmino má ximo de en cierro en estos supuestos, tan solo hace
refere n da a I a d esa par í ció n de I riesgo pa ra si o p ara tercero s; prece pto que, a nuestro e nte n d er, ín d I ca n: " el régimena í qu ese so mete alose nf ermos m e ntaIes se presenta co m o un 'derech o psi-
vulnera a las claras el mandato constitucional de legalidad y m á xima determinación de la con - qui átricoespeciar ímuchomá sr ígidoquecl del CódigoOvil ), poro nunca loser á deverdadmicn -
minació n penal .
trassiga excediendo tan sobradamente la necesidad terapéutica, de modo que cumple la fun-
.
Al res pecto es importa ntenoconfundirloscon ce pí os de desaparició n de laenfermedad, con
ción latente de una pena. La reclusió n manlcomla! se erige en la ú nica perna realmente perpe-
tua que prevé el C ódigo, pues su t érmino nodepende de nada que la persona pueda hacer para
e I cese d e I a " pe I i groside d " , pues d e lo contra rio se corre eI grave riesgo de sosten cr una Í nter - ponerle fin, sino de una decisi ón juditi al, y es inconstitucional, porque establece una pena para
nación de tiempo indeterminado por el simple hecho deque un individuo sufra una enferme -
quien no ha realizado conducta , o ha realizadounaconductaatipicao, a losumo, un injusto in-
dad sin cura , Essumamente necesario distinguir lost é rminos "peligrosidad " y " enfermedad"
— .
unsujctcvapesardesufrirunaenfermedad puederecibiruntratamientoquehagaejftinguir
su "peligrosidad criminal" — .
culpable, solo por el azar que implica el diagn óstico de peligrosidad

Con e I objeto de evita r una colisi ón i nsa Ivabl econ losde re ch os y ga ra nt las conte mpfa d osen
la primera parte de nuestra Constituci ó n Nado nai, es necesario llevar a cabo una interpretació n
J

2 ed., 2013, p . 419,

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. '
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'

-
CAIessiofdir.) - Divitü fcüord .J enCóó güPlenfl úle ZaiVaciórií CirTfEiíííadciy anotado. Parte general ,
Art . 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Presupuestos para aplicar una medida de seguridad:
1. Declaración de inimputa biiidad : med i ante resoluci ón j u risdi cc ¡ona t d e bedI ciarse e I só -
brese imiento o absolución del imputado y, por consiguiente , declarar de modo ex preso
la inimputabiíidad.
2 . Debe existirunaacción antijur ídica .- esta con diti ón est á í ntima me nte emparentad acon
,
el conce pí o d e "peí i gro 5 i dad cr i m ina I r.EI órg ano perca I ú ni camente p u ede inte r ve n i r en
casodeque el individuo objeto de medida de seguridad haya incurr ido en una acdó n ti
pies y antijur í dica . Se tutelan intereses garantizados penalmente, de lo contrario co -
rresponderí a disponer única mente interdicciones de índolecivil.
Ahora bren, el concepto de peligrosidad no puede suponerse , debe existí runa certera
fundada y probable de queel sujeto podr á llevar a cabo un hecho dañoso.
3 . Necesidad de dictamen médico previo : es necesario , previo al dictamen de inimputabl-
lidad, un dictamen m é dico . Tambi én es menester la intervenci ón del Ministerio Público
Fiscal. Pero esa facultad que la ley concede a! juez, la brinda en tunci ón de poder consi
derar la necesidad o no de internació n, pese a que aquello resulte contrario a lo expues -
to por tos per ¡tos.El encierro, como medida deseguridad, sol o se justifica como uí rmara -
tio , es decir, como última medida menos lesiva de la libertad que neutralice la peligrosi
dad del enajenado .
A . Requhitodemotivadónyfundamentacióndeia decisiónjudicídl- toda resolución —por .
importa rafe rotaciones a derechos fundamenta les — dehe motivarse en los hechos refle -
jados en las actuaciones yfundarse en derecho, señalando la normativa aplicableakaso
concreto.
E¡ . Necesidad de queel imputado cuente can una defensa técnica : el Reg í amento para la
Jurisdicció n en¡n Criminal y Correccional de esta ciudad, las lOCReglasde Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personasen Condiciones de Vulnerabilidad, la Convención so -
b re I os D ere dios d e la s Personas con D i sea pac i dad —ley 2 6.3 78 — y I a ley 2 6.6 5 7 d e Sa Iu d
Mental prescriben ei derecho a la defensa, informaci ó n y asistencia . Espec í ficamente, el
art. 142 del Reglamento indita que los defensores de pobres, incapaces y ausentes "ten-
drán a su carpo la representación de ios inimputa bles, debiendo efectuarías peticiones
que resulten oportunas para evitar su indefinida internaci ón sin e! debido cont calor ju -
dicial dei estado actual de su peligrosidad " . En este sentido, entendemos que, adem ás
d é la necesidad de intervenci ón del abogado de confianza, deber á participar necesaria -
mente def proceso el defensor oficial de incapaces, bajo pena de nulidad .
Continuando con el estudio, cabe se ñalarla necesidad de intervenció n del juez civil en el su -
puesto deque losperltosconsideren que es necesario un tratamiento ambulatorio , En aquel su -
puesto , debe aplicarse la ley 26.657 de Salud Mental y, por ende, darse intervenci ó n a la justicia
civil paraqu ese El eveadel ante eí con tro! y vigilancia del enfermo, resultando ileg í timocualquier
control por parte del juez penal .
Por otro lado, tambié n son de suma importancia los estudióse informes perió dicos que pu -
diera llevar acabo elCuerpoM é dico Forense, organismo que deberea ¡izar un seguimiento cons -
tante de! sujeto objeto de la medida al efecto de dar cuenta de su evoluci ó n y proponer trata -
mientos a m bu lato rí os me n os lesi vos, cua ndo elI o f uera ac ó n sej able, pa ra rec upe ra r la saIud de
la persona y , de ese modo, lograr su reinserció n social .
93 99 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
En cuanto a la extern aci ón, a diferencia d é lo prese ripto por la norma en materia deintefna-
¡ -
c ón , La Iey estafalece los requisitos para e 1 cese de la medida :
1. Dictamen mé dico previo que afirme la no persistenciadel peligro {no la curació n ) .
2 , Resoluci ón judicial que disponga — enforma motivada y fundada — la externació n ,
E n caso de exist ir du d as sob re I a pe I igros idad, debe optarse po r I a libera c ¡ón, p u es p ara m an-
tener internada a una persona no es suficiente una mera conjetura gené rica dedesgo. Es Impe-
- rante la existencia de una certeza absoluta sobre la subsistencia de las condiciones que genera-
ron la imposici ón de la medida de seguridad. No puede sos layarse que, desde una ó ptica médi-
ca , el encierro —cuando no es requerido necesariamente — importa una consecuencia má s da-
ñosa y perjudicial para el sujeto pasivo de la medida .
En cuanto a lo presenpto por el párr. 3*, vaiese ñ alarqueseexiglr á n los mismos requisitos se-
ñalados para el ap. 21 a) declaraci ón de ¡nlmputabilidad, ó ) comisi ón de una conducta típica y
^
antijurí dica, y c) peligrosidad criminal.
- Ah ora bien, esta n or m a d¡spone q u e, en I os casos q ue n o sea n deJl en aj en aci ón ", correspo n-
dera el encierro en " establecimientos adecuados ". Es decir, prescribe sobre la Internación en
cualquier entidad que brinde la atenci ón necesaria en relaciónala temá tica o conflictoquemo-
- t¡v ó ta nnedi da de seg ur i dad (casos de droga de pende n cia , aItoho Iism o, I u dop at I a, etc étera).
JURISPRUDENCIA
A ) MEDIDAS DE SEGURIDAD. RECLUSI ÓN MAN ICO MI AL
1 Toda internadón en una institución psiquiá trica ce rrac a de Saque la pe rso na no puede salir por su
p ropi a vol u rutad, es una restri oción de la IIberta d fkl ca que so lo puedeser dis pu esta siexiste una ley que
la autorice, si esta persigue Lina finalidad legitima , si se presenta el supuesto de hecho definido en esa
. . -
ley, y en la rr ed ¡da est ri chámente necesari a exrg¡da por la f inafid ad iegiti ma persegu¡da por esa ley Ri
gen eí caso el a rL 13 de la CN, y los a* t5.7 .1 y 7.2 de Ja CADH y 9.1 del PIDCP (de I voto de I a doctora Ga
. .
rri gós de R é bori concita del voto del doctor Garda ) CJVCC Safa /, 24/5/ TE?, «Aoosta -, reg ¡1*391116.
*
2 ResuHii i nVl a ble que bajo la apaffenda de la adopción d H una " medida ca melar " su/ pener úe, ye es-
t é manteniendo privado de la libertad bajó la órbita delServió o Penitenciario Federal a una persona,
cuando en rigo r da verdad , e I proceso pe nal q ue se sigu e ensuco r.tra se encuentra suspendido deb í
do a una Incapacidad del sujeto para estar enjuicio, pues mientras no se revoque la suspensión dls-
p uesta seg ún el a rt. 77 del CPPN, el juez n o puede adopta r med¡das de datención a ur q uc si ot ras m c -
n os restricti vas e n caso c e con side car necesario asegurar el examen penadi co pa ra determinar si lia
recu peradosuscapacidades para estaren procesofdel votode la jueza Garrig ósde Rebori; cita del pre-
.
cedente “ Del Valle Albornoz "). OVCQ Sala !, 2V6I17 reg. n° 500n 7.
fi > CASOS DE E NAJEN ACIÓN EN E 5 TABLECIMIENTOS ADECUADOS.
MECIDA CURATIVA
.
3 51 bienelart 16 dela ley 23.73 7 prese r¡ beque ; " Cuandoel condenado porcualquierdelltodepen-
-
dier e f í sica o psí quica miente de estup efaci e ntes, 11 juez im pond r á . además d é la pen a, una m edi da
de seguridad curativa gue consistir á en un tratamiento de desiritox ¡(ación y rehabilitación por el
tiempo recesarlo a estos fines la ¡mposidór de la medida curativa por parte de los jueces sen-
tenciantes concierne, a mi juicio, el ejercicio de sus poderes discrecionales. Ettnbunaldeber á deter -
minaren cada caso en c oncreto, de a cue rd o a I a prueba p reducida en el debate,si e I acusado depende
psí quica o f ísicamente de estupefacientes y, de acreditarse tal extremo, ordenar entonces la medida
curativa pertinente ( voto daI doctor Trjgont). CNCP, Sala III,9 /4102, « Alineasteis, Jorge Raúlsíftecur-
í orfí «Mirón ,íairía PJNtfí ttaÓé én /gvi/ Sentido, OVC/Í 5a te IV, 13/310?, « Sánchez, Pabh
fc
*
Nazareths.lRecurso de casació n*, causa n° 29 í f , PJN /ntraner.
Art . J4 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 100 101 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34

C ) TRATAMIEN TO AME ULATORIO PARA EVITA R MED IDAS DE SEGURIDAD
(« ULTIMA RATIQn)
4 La medida de Internaci ón coactiva es equivalente en los regímenes civil y penal. Las condiciones
sustart¡vas q ue la j usti f ira n son las mismas:Ja internar i ón ha do ser en a rabos rasoseJt rlí tamente ne-
cesaria tanto desde el p unto de vista cu rati vo, tomo recurso te ra péuti co, como ti eso e el punto de v ¡s
ta prevent ¡vo, como m eta ni snnei para contrarresta r c I ricsg o d e g ue la enfermedad que la petso na
padece la lleve a dañarse a si mi sma o a otros. Las ca racteristica s f un damental es de I trata m iento a I
qu e el pac ¡ente tiene derec h o son ta m bien las m ismas en ambo s ca sos. Lo q ue distln¡jue a u na inter -
. .
nación coactiva dispuesta en aplicaci ón del p árr, 2“ , ini 1o, art 34 ti el CP, de la medida equivalente
del r é gimen general tielderechotlvil res ideen que lascondicionesdela internación pueden ser más
rí gidas, envirtudoelcar ácterpenitenciariode la ir.stilución psiqui á trica er la que el juezpenalpue
deordenarque la mecida sea ejecutada en quela liberació n o xternadó n" es m ás dificultosa en
^ ^
el caso de I as m edid a s pena I es., dado que e I a rt. 3 4 esug e p ara ello una resol uci ón|uti¡cí a I co n previ a
11
a ud¡enci 3 d e peri tos y del Mi ni steri o Público,m ¡entras q ue en r óg imqn civil w e 1 qq u i po de sál ud
de la instituci ón en la que se lleva a cabo la Internación quien hade tomar la decisión sobre " alta, ex -
terración o permisos de salida " so lo informando,ensucaso, aljuezinterviniento —Jit . 23 ley 26.657 .
de SáIu dMen tuI— (del díí t ártw del procura dar f isca I, a I q u e rem ite la Co rte) . ( SJN, í it ) 1 / 12, « An-
.
tuña, Guillermo Javiers /Causa n® 12.434 », ffub mza,1 Online, RCJ 10000 / 12 .
5 D esd e q ue en el verec ictc y sentencia su rg e I a ca Ii ad de droq a depend ¡entes de los im puta dos,
l a imp osí ción de la med¡da de seg urida d esta blecida e r el a rt. 16 d a la ley 23.737, resuIta i mperati va
para I os j u enes de g rad o, e ircer s u ra ble e n t asa c ión, pues desean sa e n la I a bor p erlci aI po nd era fia
. .
(arts . 210, CPPNy 16, ley 23.737) . TCPBA Sala 11/, 5 /4 /05, « O . V. siRecurso de casac/ on », P 9623 R5D-
. . .
104-5, w' /vw jLtsbuenosaires gov ar, sum , nuB3315 b 34 r
J PELIGROS I DAD ANTE TERCEROS (NECESIDAD DE ACREDITACIÓ N)
6 La m edid a desegur ¡dadcurativa no debe guardar pro porción con la infracción cometida sino con
la peligrosidad del sujeto debí da mente constatada . Asi , el lí mite oe la duración fie la medida se en-
cuentra en relación directa y uní voca con la persistencia del esta dode peligro (d el voto del doctor
Hatiello —MA —). TCPBA Sala 1, 31310?, «C M. £ . sí Bec. de casac/dn», causan* 13.9 / 2,
T fueradelairradonálidafiquesuponesustentarelprincIplafieculpabNidadaltiempodeviolen-
tarlosin una raz ó n lógica, las con secuencias jur í dico penales, ademá sde imponerse frente a un caso
individual y nunca ^nhase a generalizaciones, no pueden tener por único fundamento la supuesta
peligrosidad acerca dé la ocurrencia de un hecho futuro y eventual, pues incluso aun desde el plano
discursivo, encl á mbitodelasasl llamadas medidas de seguridad, debe existir alguna relación con la
gravedad del ilir ita concreto ( voto del doctor Fayt }. CSJtv, 51W 6, vGramajo, Mar reto Eduarcfo silfo-
do en grado de tentativa », causa o* 1573, T. 323, P. 36 BD, G. 560 . XL; RHE, Mvw. pjn. gov. ar; pub / kado
en “ Revista de Derecho Penal ", n “2009 - 1, “ Consecuencias j ü fidtcas del de / ito - l" .
.
6 £l funda me ntoteleol úylco preventivo de la medida de segundad del art 34, inc, 1 del CP tiene
" sasurge que la sentencia denegatoria del cese de la oledid a de Seguridad hó tuv ó en tue nta fe tota-
como o bjet ¡vo log ra r la cura c Ió n d e I i m putad o y evita r q u e cause I ejiones a te rceros o a si mismo.
p oskic n cié la i ntemaci ón y en las i ncum be nt ¡as de los mcd i eos en tanto sol o puede pr ¡varse de la I i
bertad personó la una persona con afecci óndesu salud mentaloomo consecuencia de laevaluadón
q ue ha ga el eq u Ipo interdi su pl i nano, siend o I a i nlervenci ón judicial posterior a e I la y pa ra con tro-
liar si se cump len i os requisitos aIIí establ eódos. Adem¿ s, l a ñor ma dispone la posibi lidad ae que ei
Iu ez ore ene por si m ismo una i n tern ad ó n úr i ca mente c ua nd o e I se rvi-c ¡o d e sa I ud responsab le d e la
cob f:rtura se re c ase a re- a Iiz a da (art . 21 );y su a rt. 23 disp ono q uiel a Ita, e xle marión o pe s m I sos do
saIida san f at u I ta d del eq u i po de salud q ue no requiere a utoriz ación del j ue? (vo to de la jueza G a -
rrig ós de R ébori) . CAJCCQ Sala I, 28 /3/17, « Delgado, Gabriel David s/Robo con amias*. causa .ir3
64.326 /16.
II Las medidas de segur ¡dad, ¿| no haber tenido el agente posibilidad de comprensión del hecho,
no pueden retondutirso quesos t érminos, por lo que se recurre corno fundamentos la peligrosidad
ev identia da por I a com ¡sió n delilí cito, a f i e de brind arcon. la imp osi ció n de una medid a de seg u ri uac
.
ur tratamiento terap é uticoai sujeto peligroso (prevenció n es peda I}, perotambién subyace la¡dea
delú deteos social frente á personasque se tonsider ánpotentiutesf otos de peligrofprevertdóngiH-
n e ra I) . 5¡n e m ba rgo, ese estado p e Iig roso r,o puede ¡u stifi car el i nrespeto de a e rechos const it uci o n a
les y derechos humanos; ti bien las medidas de seguridad son prospectivas, su eventual Indefinición
temporal y ladif icultaddsfundar un juicioprobabilist icosobre unactLarfuturoddictivo exigen co- .
mo ineludible que su mantenimiento se ajuste a los prin c i p¡ os y garantí as con stitudorales que rigen
la man if estac ión c e I a respu esta punitiva er un Estado de derec h o, e n a ras de ev ita r situación es ra-
.
yanas a la arbitrariedad. Enekaso sehaceluqara la petició nde babeascorpusinterpuesta porlads-
f ensa u te vor de una p e rsane con p¿ctet im i a ntos psí qu i á tricos p rivud a de li berta d, se casa la; roso lu-
cr ón recurr í da que confirmó ladea sibn deljuzgado de ejecució n penal, que TI o hizo lugara la solici-
.
tud de cese de le medida de seg ur idad im puesta a su asist id o y se devuelven las actu ad ones a I a Cá -
mara para que dicte nuevo decisorio respecto del cese de intervención de le jurisdicción penal quer
no obstante, deberá seguir indefectiblemente con el control de la medica hasta tanto —sin solución
de continuidad— asuma competencia el órganodel fuera de familia correspondiente y sin perjuicio
,
de la decisión que corresponda adoptar en la sede pertinente respecto de la continuidad de! trata-
miento tora pé u ti co, d e acuerdo a las normativas c ue conf o rm a n eI est á nd ar minimo internadonal
.
d e t rat o de las pe rsonas con pa deci m¡en Eos m e nta les (arts. 144 y 463, CC; a rt. G 18 e in c. o a rt . 32 7,
CPCCBA ),toda vez queev iste la necesid a d deestablecer ur Ii m¡te te m poral fundada en el prin ci pió
de proporcionalidad, legalidad, razonabilidad a Igualdad frente a las personas que, por su condl
cr ón, se encuentran en un a situación de m ayor vul ñera bilidad f re n te el r esto d e la soc ledad. pues de
lo co ntra rio,la i nte rn a c ión se convierte en loshechos en una pena pr ivati va de la I i be rtad s in Iim ites
de duraci ón,en contradicció n con las normas constitucionales. Enefecto, los principios de legal i dad,
razón a bil í fia o , proporci finalidad, tutela judicial e Igualdad de trato resultan aplica blesal supuesto
de autos, ya que indican que la fiscalizaci ó n de la medida de segundad curativa perdi ó su raz ó n de
ser po r haber sup e radolos qu¡nce años,resultando m ayor a la pena q ua hubi era sido impu esta para
.
el delito endilgado (tentativa de homi cid i o calificado por el vinculo, pá rr. 3“, art, 44 eme 1* art, 5fl,
CP), di* habérselo ron denado como, autor penalmente responsable . Asimismo, del aná lisis de le u:i-
.
lidad de los informes psicol ógicos efectúa dos, omitiendo justamente aquel que resultaba más be
,

70CnD7T, 23(3109, «Casas Mariano Btequieh(i Robinia ) On Une, fiC SI 2482110.
9 La i lite rp retación de los conce ptos ce " peí ig rosidad r rimi na I " (art. 34, inc. 1 n, p á tr . 25, CP ) y de s im-
pie " peligrosidad " (art. .34,in c, Ia,pár r. 3 a, CAI debe ser siempre restr ictiva, par cuanto ambos ha rto Ín-
.
dole mn¡nados y vagos. TÜCn'Li'í 2/3 /09, «Duartt, Antonio Manuel », RubinzalOn Une, RCJ 12474DO.
E] CESE DE INTERNACI Ó N POR DESAPARICI ÓN DE RIESGO
O POR EL CUMPLIMIENTO DELMÁ XIMO DE LA PENA
10 La ley 26.6 57 d e Sa I ud M e nt aI no habilita al juez en lo penal a d¡s poner I a "Inter nad ón " del su-
jeto po r un tr iterio de p e I iq rosi fia c y m uch o m enos I o autoriza a h acerl o en u na ir stitución q ue no
dej a de ser un esta bleci m iento c árcelaf ¡o;ta I d isposi t ió n i nn ovó so bre I a autor id a dd e I j u ezen I a dis-
nef ¡tioso para el pedente . fCPBA, Sala /, 4 /8 / 16, otft. O., f . £ . s/ Hábeas Corpus », Rub / nzal Qn üné, RCJ
4183 / 16 .
\ Z El poder coerdt ¡vo del Estad o se va le de las penas y I as medid a s d e seg uridad como in frumen-
tos. Er, efecto , los ordenamientos normativos consagran un sistema de reacciones jurí dico penales
en viri ud del cual el Estad o tiene u na dob le irla; I a pena y las med¡das d e seg uridad, s ¡stematiza oas
estas ú ltimas bajo ópticas preventivo-especiates, Este ejercido del jj/spunfarrífí eí taUal reconoce li-
mites quedintanan co las garant í as constitucionales, y no habilita , pormás loables quesearlos ob -
jel¡ vos qu e se pers ¡gan. al menosc a bo d e p resu puestos deorden sup engr áse nac en de I principio de
legali da d, en tanto g ara rti za la seg uri da d y certeza [uritika en el Estad o de derecho . Mo obsta n te la
d ¡fe nonti a e n la nom i n adbu d c I a rea cclóri estatal qu e Sü uti I ¡ce e n la coacció n, I a pena o I a m edi da
Art . 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 102
de seguridad encuanto ambas implican un ilí cito jurí dico pena I mente relevante,ti en enen todos los
casos los mismos presupuestos { voto del doctor Hornos) , CNCP, SalaIV, 2715102, «Estrada, Carlos Ai-
.
bertos/Recursode casacións> causa n° 2830, PJNIntranet.
13 La medI da de seo un dad so Iü cesa por reso I utió r j udi c I a I de I a a utoridad q u e la imp L SO con ne-
cesar ¡a a u drend a deIM in ister ¡o P u bl i co y d icta men de pe r ¡tos, con dicionénd ose a I a d esa pa r ici ón del
peí i gro para sí o para terce ros del i m putado , circunstan cí a esta Lncom pati ble cor. la preterí sión d e un
pJaIü má xImocomo ant ¡and e el recurre nt s . Por ello ta rned i da de seg urldad tiene u ñ adorador in-
determinada y co ntinu ara ha sta q u e e s a pa rezca n I as co n ic ion es q ue la mot iva ranr ya oue su i dea
rectora esla intemacló r del neo micnlrassca pcligrosoy, siéndolo porque es enfermo (en el caso alie
nadomentalpor síndreme esq u í z of r éni c o en estad o demenci a 1} deb a rá pe rm a n ecer en ta I situaci ó n
hasta que sare ( voto del doctor Tragant ). CNCP Sala III, 20 /3/02, ttChayo, Enrique s /Recurso de í n-
constitvtrr> nalidsd », cáusá PJN Intranet
14 La decisión de interneci ón psiquiátrica compulsiva ha de resultar de un proceso dotado de to-
das las garantí as procesales contra las rccius ¡oroso enclaustra mi entos arbitrarios, que est é dirigido
a d e mostra r el car ácter d a i nc.a pa z d e I a p e rsona an c uest ion, a f i n de evita r q ue, so pretexta de cura-
ción o de seguridad de los irsanos. pueda privarse impunemente de su libertad a losqtie no lo sor .
.
a si como evaiuaria opo rt ur i dad de I a inte m aci ón, su Ii mitación ü n el li e mpo y I as con di c ¡ores d e s u
ej ecucr ón . Estas ex¡ gene I as n ger pa ra tod a dec í s ¡ón f I nal que d i spo n ga la ínter n a ción coactiva mot i-
va da p or inca pacid ad ps iqu ica, cu a I qui era que sea la natu raleza —civil o pe n a I— del p roceso e n el
que se la adopta (del ctíctarrferrtí el prc? cu radar fiscal, al que remite la Corte) , CSÍ N, i 3tWl 2, Antv -
* .
.
ña, Guillermo Javiecs /Causa n° 12.434» RubinzalOnUne, RCJ 10000 / 12 .
15 En una sentencia condenatoria a pena de prisión, es plenamente verificadle la proporcional !
dad y razo n a bi Iidad de lo s plez os d oencarca lamiento, con so lo poner la vista en eI gua n f¿cm puni r i-
vo esta blecidc en el precepto penal, aun en el caso de i mpo n érse le eI má xi mo de pena, todo tiempo
que supe re elmismo, deviene en arbitrario, ¡legal e irrazonable, igual puedepredicarse de las llama -
das roedid as de seguridad del art. 24, inc. t " riel CP. TCPBTt, Sala 1,212 / 1 S, «Caragiuln, Mar celo fablán
s/flecLmocfc- casacióm), Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, RCJ 2179/15.
16 Los principias constitucionales de razonabllidad,pro-para Dualidad e igualdad est á n seriamen-
te compro metidos cuando la persona declarada incapaz de culpabilidad se ve afectada en sus dere-
ch os e n u na m edid a m aya r d e la q u e le h ub ¡eseco rresp ondid o d e h a ber sida evento a Imente cande
nada coma autor responsable (del dictamen riel procurador fiscal , al que remite la Corte) . CSJfJ,
13/ 11H 2, «Antuña, Guillermo Javier siCausan* ! 2,434 », RubtnzalOn ' ime, RCJ IO0Ú0 H 2 .
17 La justificación que pueca haber para someter á! imputado incapazde culpabilidad al trato más
severo del r é gimen penal de medid as desegundad caeunavezvencidoelplazudurenteekual la per -
sona pod r ia habe r estad o sometid a a un a pena privat iva de la I ¡bertad si h ub iera s ido ca paz de cu Ipa-
bitidad. Vene ¡do ese plazo, entonces, la medid a de seguridad penal ha de extinguirse y la persona de
be quedar nuevamente sometica al r égimen general del derecho civil , La persona declarada incapaz
de culpabilidad tiene un derecho igual al del condenado como autor responsable a con ocerco n anti-
d paci ón ol pla?o má ximo por el g ue pod rá ex lend erse su privación de I a libertad. Así, el tribu na I q ue
dispone una medica de seguridad ce naturaleza penal debe fijar el plazo má ximohasta el que la me-
dida podr á exte nd erse,asegu ra ndo una caz ón a bl e propo rcional i dad entre el iI¡cita crsmetid o y la m e -
didaordenada, como la que asegurarí a ai limita r í a pen a que sería api i cable al caso si el imputado no
fuera ir capaz d e cu Ipab ¡li da d. En eí caso, se ded ara ad m isible el recurso extrao rd i n a riof ed eral y se rc -
-
uoca I a sentanc ¡a que d ispuso I a medida d e seg urida dd e¡nt err- ación psi qüá tr ¡ca dalim pu tan o, pe es
c-1 p nocen¡miento por el que se d ispuso I a med ida n o al canz a e I est ándar del deb ¡do p roceso y la inter -
nación coa diva so dispuso sin Indicación de su limite temporal má ximo, contravi nicr do la doctrina de
-
la Corte Suprema seriada en autas " R. , M. J . s /lnsa nia " (del dictamen dei procuracorfiscal, al que re-
.
mite la Corte) . CSJN, 13/ 11 /12 «Anfi/ña, Guillerm o Javier sICausa n” 12.434 », RubinzaiOn Une, RC i
10000112 .
1 03 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
F1 DIFERE NCIA ENTRE D ESAPARICIÓ N D E PEI IG ROS !DAD
Y CURA DE LA ENFERMEDAD ( EXTERN AGÓ N )
18 La fin a I ¡dad de? la mec í da d e segu ridad es -c e p rotección pa ra q ue el enfermo no se dañe a sí m is -
monialotriemá s - Desapa / eridoel peligro desaparece la mecida . Es inriiferentequeel liem pode du-
ración de la m ed i da s u pere el má x i mo oe pen a po r la q u e se le huía i ereco r.denado , ya c ue la m edi da
prevista en el arL 34,¡ni. lcdel GPdeba depender y ser proporcionad a a la peligrosidad y no a la es-
cala penal del delito que en su momento se le atribuyo al- sujeto pasivo { voto del doctor Tragant).
.
CfVCP Sala SU, 15 /4/ 02 « Srosilosky, Jorge Alberto sSRecurso de incanstitudonalidad », causa n° 3667.
RJN Intranet
G) INTERVENCIÓN DEL JUEZ CIVIL ( LEY 26.6S7 PE SALUD MENTAL )
19 I rrternacióncOncont rol y seguimiento a cargo- Los vocales Luis Fernando Niiio, Horacio L , Dias y
Ca los Mah iq u e . hlciero n Iugar al recurso d ecasar ¡ó n, revocaran la reso luci ón de la Cámara Crim i nal
^
y Gorrecrion a Iris esta Ca pila I Federal y devolvieron fax actuaciones al juzgad o de origen para que su
titular dé inmediata intervención en el caso a la justicia en lo civil para que evalúe la eventual inter-
nacióncomp ulsivade I-lugo Alberto Mosquedaen un hospitalajenoa la órbita penitenciariaque cum
p I a con I as necesidades para su trata m iento. Lu¡s Ferna ndo H i ño ref irió q ue ten ia razón I a defensa al
solicitar que se revoque la resolución,porque los fundamentos citados no aten diana una correcta in-
terpretación de I a normativa apli dada (arts, 34, i nc,1", p á rd, 2 a, CP y 511, CPPN ) laquedeb í aa da piar-
se aI espíritu de la Ley ce 5 a lud Menta I y respeta r los límites im p uesto s en los instru mentas con jera r -
quí afemstitutfcifüiUart! 16, inc. 22, CN; 7C, CAD.r-í y fl11, PlDCP}. Aludid a la actual tendencia jurispru-
—
dencial en función de esa normativa — que impone quesea la justicia dvillaercargadadecontro-
lar la inte rnac ¡ó TI, citando especrf¡came nteel f aIlo de la Corte 5up rema " M. J . FL " del 19/ 2/06. q u e in-
ri ¡ca " la debilidad jurí dica estructural QLK-.Íufren lasp rsonas ran pádsr imientas menta les — de por si
^
v u I n era bles a k> s a busos—, c rea verdade ros 'grupos d e riesgo' e n Cu a nto a I pie no y íi bre goce cí e I os
de cochos fundamenta les,situación quegenera la necesidad de esta Placer un a protecci ón normativa
di ra?, tend¡ente a I a reh a biIita rióri y rsi nserción de I pacieni ee n e I medio f a miI iar y asori a I " { CSJfjPfa-
.
llos 331: 211,í orisid. 6r ) y las resoluciones de la actual Cámara Federal de Casación Penal que recog í -
an di c hacriter io . Finalmente h iza notar q u e í a excepción rderida er el a rt. 23, ¡ti fine , deI a I ey 26.65 7,
alud¡a a la ''imposibilidad de que sea el equipo desalud actuanteel quedisponga una externaci ó n en
tal es casas, s in ó bice pa ra que sea I a a uto í ¡dad ¡ud icial e n I o ci vi I qu¡ e n lleve a cabo esa u otra medi da
.
v incula da al in di vid uo a f-ecta do " (de I voto d e los d octores NlahiquesyDias que adhirieron a I voto de
Nmo) . CJVCCC, 5ala II, 2 /9/ 15, «Dí azLópez LuisAlkertoyotrossiroboii , causa n“ 10.123 /13.
20 Se resuelve revocar la resolución que dispuso la internaci ón compulsiva del mputadosobresei-
.
d o por ini mpul.a biI id ad, bajo lo í prec-fi pt os d a! P rogra ma I n te rmi n is ter ial de 5a lud M sota I Argén t i no
(Prisma) y e Icontrol de I a medid a a ca ryo del J uzgado de Ejecuci ón Pe nal, y se ord e n a I a i orne ó ¡ata re-
m¡sión d a testimü nios del j L az civiI q uo correspor da por t u rno, pues con el dicta -c o c a I SCJíIresei ni ien-
to del inva lucra da e n vidud del a rt.34 del CP, h a cesad o la ju r i;dIcdón de la j ustic ia pa na I y se debedar
intervención a la ci vil, p er razones de especi aIidad y de ac ucrdo con la s regla s i nte m acional es y I a ley
26.657 de Salud Menta I, resulta má s adecuado asignar ¡a competencia a la justicia civil a los fines de
q ue ese f uero- eva I u e I a conven iencia o i r conveniencia d e la internación co m pul si va en I a dependen-
c¡a q u e csti me pert i n ente. De I a ley 2 6.657 se desprende que I a com pctencia civil es la má s apta para
cont ra lar l as I nte rn aciones i n vol untarí a s dada la exige nci a de ga ra r-tiz a r q ue el paciente sea periódi -
ca mente exam i n a G o por un sq u i po i nte rd iscipfi na rio co n el obj etivo de s u pron ta integTa c ¡ón a la co-
rrí unidad y cuya opinión es fundamental para que el jueza cargo del control de la medida dccica so-
ta re su event u a I externación , m¡entras q u e la i nterna c ión penal se centra en I a peí ig rosi dadd eI enf er -
ro o. CJVCCC Sala 129 .* . .
/3 / 17 & ,N. s / Recurso decasado n» Rubinzal On Une, RCJ 7631 / 17 .
21 La medida de seguridad se sustenta en razando su aplicación a las presup uestes jurí dicos esta-
blecidos en la ley, exio es, que el individua hubiese cometido un hecho considerad o objetivamente
d e Iictuoso por el cua I se lo haya co nsiderad o i nlmp u ta bl e y q u e se presente como un sujeto peligro-
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
so en iGst é rminosdelinc. 117 del art. 34 de! CP. En el caso, corrc- sporideconíimnarclautodcl aqtiü quc
disp uso el s ó bresemientra y como medida, de segu rid a dla mternacióndd imputado en el Sen/icio Ps i -
qu i á tnco Ce níra I a e Vara nes de Eiei za„ toda vez que prese nta ba un a -a esto mpensaclón psk ó t ica por
Lo q uese jurgí verosími l g ue a I mo ment ó de I os hechos at r i bu ¡<f os no h u hiera pod ido tomp rend e r
La criminalid a dd e sus actos ni dirigirlos en consecuencia , con " manifiestos irdicadoresderiesgo psi-
qu i ¿trico ci e rto e inmi n ente -es pee ¡a I me ri te para si o pa ra te rceros " , y ordenó qué elcontrol sea I le-
va doadelante por el Juzgado de Ejecución Renal,luego de haber sido sobreseí do porser inimpute-
b le, pues la asi g na c iór del control j u ris d¡ccronal d e la med ida a I a just ¡ci a de ej ecución penal es accr
tada , en tonto asi í o dispone la norma del art . 511 deí CPPNy la ley 26.657 de Salud Mental, flue mo-
dific ó el a rt. 4 S 2 d e I CC, no solo n o int rodujo reformas en el ref e rid o art icul o de I o rdena miento 0 e
f o r ma y en el art . 34 d eI CP, si no q ue ejccept uó expresam e nte en su art . 2 3 a * las i ntern aci ones rea Ii
za das en e I m areo de lo prev ¡ato en a I a it. 34 de I CP“ . ONCC. Sa ia IV, J 0 )9/14, iM., G . J . síMedrtía de se -
guridad », RubinzaiQn üne. RCJ 355 W 4.
H| NECESIDAD DE ACREDITAR LA COMISIÓ N DE UNA ACCION TIPICA
Y ANTIJUR ÍDICA
22 Cua ndo la med¡da d e seq u ri da d de inte rr aci ón co activa rrrot ivad a por la i nca pacidad psi qu ica
es la regulada por el art. 34 del CP, a los requisitos genera les hade agregarse ¡a exigencia de com pro-
bación, co n los est án c a res probatorios y de co r.tra di cci ó TI p roptos del proceso per al , q u e e I iimputa
do ha cometido un alague ¡licito, que no ha obrado en virtud de algún a justificación o excusa y que
por él habr í a podido serobjetc de una peraprivatlva de la libertad sino hublerasido Incapaz decul-
pabilidad. En ausencia deuna determinación asi, ro estarí a justificad osemete ral incapaz a lamayor
severidad que distingue al r égimen penaí de medidas de seguridad. En aulqs, el procedimiento por
el que sedispuso la medida de segu rid adp en sino alcanza el est á ndar del debido proceso. Eljuezde
Lnstr ucción d i tpuso el so bresei m ientü y u na i n te marión com puIsiva, te m poral mer te i ndetermina-
ria, en una institución psiquiá trica penitenciaria tomando tomo ú-nico fundamento un informe de
un soí o mé dico forense, sin escucharla opinión de otro profesional, sin ningún debate previo y sin
11 evar acabo ni ng ú n proceso de co noci m¡ente? d ir ig id o aproduc ir ce rtaz a sobrela comisión de la con
docta imputada, su car ácterpenalmente ilicitoy la atribuci ón del hecho al imputado . El procesaso-
lo incluy ó la dec lara dón poli rial de í a pe rsona q u e den unrió haber si do v icti m a d e I ab uso sexual que
atribuy ó al imputado ( cel dictamen del procurador fiscal , al que remite la Corte) . CSJN, / 9/11 /12,
«Antena, Guille rm o Javier siCausa n " 12.434», Rubinzal On Une, RCJ 10000 )12 .
b ) Incisosegundo — "Noson punibles: (...) 2 a. El que obrare violentado por fuerza f ¡ sita
irresistibl e oamenazas de suf rir un ma I gravee inim inenie".
Este inri so contempla dos hip ó tesis : en primer t é rmino la fuerza f í sica irresistible que impli-
ca una causal de ausencia efe acci ón y, por otro lado , el de esta do de necesidad disculpa nte .
Ah ora b i en, va I e record ar qu e pa ra nuestro s ¡sienta pe n al I a *acción" est á compuesta po r un
demento subjetivo y otro objetivo . £ 1 último resulta ser el movimiento rorpnral que realiza el
a utor pa ra I ogra r un msuI tado determ inado; m ie nt ras qu e eI elem entos subjetiv ose ret í ere a la
flnalidadqueelautortuvoen mira al realizaraquel movimiento.
Así, podemos decir que el ¡ nc. 2' prev é un supuesto en el que existe una falta de conducta o
J
deacci ó n como consecuencia de una ausencia total de voluntad . El resultado es una mera con -
secuencia de una fuerza f í sica n o dom i n able por el sujeto, Irresistible.
La Real Academia Espa ñ ola define al t é rmino " fuerza " como vigor, robustez y capacidad pa -
ra m ove r a Ig o o a aIguien que te n g a peso o h aga resistenc i ab.
- V éase rf /e.rae. esf?id=IYv / P& b 3 .
104 105 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
En este sentido, la doctrina — de modo pac ífico— entiende por " fuerza f í sica irr É siS-tible " co - -
-
mo a " un fmpulsoque i impide al sujeto moverse o setu ar vo Iunta ri a m e nte" y, en consecu enda,
es tra n sf or m ado en una mera masa meca ni ce o i n strume nto e n manos de otroc .
Zaffaroni , Alagiay Slokar, en este punto, sostienen que la fuerza f í sica puede ser externa o
interna , incluyendo aquí a los actos reflejos 7 ,
Otros autores, sostienen que dicha fuerza solo alude a un elemento externo porque opera
m arter i a Irn e rite so b re e! sujeto.Los actos ref Iejos Los a n aIi z an como un s up u esto d i f er en te e in-
dependiente .
Ahora bien, el Código Penal establece como únicas causales de exclusi ón de la acción la fuer -
za f í sica irresistible, sin aclarar si es externa o interna, y el estado de inconsciencia,
Continuando con el estudio, cabe sen al arque, para darse el supuesto en cuesti ó n, la fuerza
debe ser irresistible . No debe existir facultad decontrolarla, sea " porque se trata de una fuerza
co n ene rgía s up er i or o porque obed ecea procesos o rgá nicos q u e se gesta n en e I prop ¡o tue rpo
y que són ajenos a la voluntad deí individuó " a.
La fuerza f í sica Irresistible puede provenir de la naturaleza o de otros Individuos, tambi én
puede incluirse el origen de la fuerza por acci ón directa de un objeto sobre la victima .
- Por otro lado, la fuerza f í sica irresistible interna — o actos ref lejos — constituyen movimien-
tos netamente biológicos cumplidos por el cuerpo humano, causadospor una excitación de ca-
ra cterfisio ló gico, sin ninguna participaci ón de los centros superi ores def cerefc>ro?.
Dentro de esta categorí a encontramos a los estornudos, la tos, la deglución, el v ómito, las
convuI s io n es ep iI é pti cas, tics n e rvl osos, m o vimientos in stfnti vos de d efe nsa, entre otros.
En cuanto al supuesto de estado de necesidad disculpante (art. 34, ¡ nc, 2 's, 2* Parte, CP} dire*
mosquees una eximentequS alude a Situaciones en las que el Sujeto encuentra reducido su á m-
bito de acció n de autodeterminaci ón y donde, además, resulta trascendente la idea de !a pon-
deración de bienes jur í dicos. En definitiva, ia culpabilidad del autor se rebajarí a, en primer lu -
gar, por la presi ón an ímicay ensegundü iugarporqueel sujetoqueactúaen estadode necesi-
cfa d discu1pa irte no sol o I e s iona ri a un b i e n j uridi co, sino qu e ta mb ién prese rvari a otro.
En este caso, a diferencia de loque ocurrecu ando el sujetoobracomoinstrumentoen manos
de otro, se dirige voluntar i a mente ef accionar. Aquí hay acci ón voluntaria no obstante lo cual,
na se est á Ii b reme nte m ot i vado f ) u es exi ste un a a m e n aza de I a qu e se es o bjet n.
EI sujeto com pren de quesu conducta esa ntijuridica pe ro, s i n e mba rgo, rto pued e adecúa r su
comportamiento a esa comprensión dado que se encuentra frente a una situación que reduce
notor i ámente su a utod eterm i n ac i ón e n el mo m e nto ri e a ctu a r 1
Las causas de inculpabilidad, seg ú n Zaffaroni, Alagia y SI otar, son supuestos en los que no se
í e pu ed e ex i gir al sujeto un a co n du cta dist in ta a I injusto 1. Y, cita n d o a Dr Al ess i o y Divito, ** esto
1
11
- . .
CCC La Plata, 24V 5,'50, JA 19 S 0 - IV-- 425.11 6146 5.
Zaffaroni - Alagia - Blokar, Derecho pena / Parte general , 2002, ps. 404 a 406.
H
Pessoa . en Código Penal y normas complementarias. Aná lisis doctrinal yjurisprudendal. Baig ún -
Zaffaroni (dirs.), 1997.1. 1, p . 600.
s Ficjhi - Ferná ndez. Derecha pena / La ley. El delito . El proceso y ¡apena, 1996, p. T 37 .
Is .
Zaf f a roni - A lag ia - Sloka r, Derecho pena / Parte genera /, 2002, p , 712 ,
II Zaf f a roni - A lag¡a - Slok a r, Derecho pena / fWte genera / 2002, p . 712 .
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 106
sucede porq ueel derecho no puede red amar comportamientos heroicos or en todo caso, impo -
ner una pena cuando, en situaci ón es ext remas., alguienpref í ere realizar un hecho prohlbidopor
la ley penal, antes que sacrificar su propia vida o su integridad f í sica " 17.
A di-fe renda del estadode necesidad justificante —enelquesetausa un mal para evitarotro
mayor—, este supuesto pondera la afectació n a bienes jur í dicos de igual jerarquí a y tendr á so -
lució n enel estrato de la culpabilidad .
Aquí , si bien no es necesario que el mal producido sea menor al que se ha evitado, la propor -
cionalidad de los bienes jur í dicos en pugna resulta un elemento dejuicioparaapreciar la efica-
cia d-e la amena zacomo motl vo d etermin an te de I a acción deI coacto 13i
El sujeto obra violentado por la amenaza concreto de sufrir un ma í gravee inminente: una
a m ena za g e ñera íizad a, que afect ara a1o ri os d e ¡gu a I mane ra, nn daria I uga r a est á causa I d e in -
culpabilidad sino, tal como afirma Soler, a un atenuante en los t é rminos del art . 41 del CPU,
Aquí rige la teorí a de la acceso rí e dadlimitada en materia de participaci ón, pues el estad o de
necesidad exculpante sol o es api ¡ cable a quienes se ha II en personalmente en esa situaci ón y no
a terceros que tomen Intervenció n en el hecho , quienes ser á n penalmente responsables .
La clá usula legal nodistinguesila amenaza de sufrir un mal gravee inminentedebeestardi -
r igi da única men tea lapersonaquerealizaekoartoosi, por el contrario, puedeser también res -
pecto de terce ros . Tam poco d etermin a en qué debe consist i r la ame n aza, con lo cua I pue de se r
tanto fí sí ca como verbal , natural como humana ,
En el caso de que el peligro sea causado por una tuerza de í a naturaleza, no deben confun -
dIrse estos supue stos con Ios de a u senc ¡a de accf ó n físí ca irreslstible . Sí Ia f uerza t ¡sic a nat ura I fue-
ra resistible entra enjuego el supuesto ana lizado así como, tambi é n , el estado de necesidad ex -
culpante 15 .
Ah ora bie n, qui en amenaza co n provocar un m a I debe estar e n condlci ones de c um plirio o,
a I menos, e I coaccio na do deb e creer que est á en c on dicto n os d e c umplirio 1
De esta manera, el que amenaza realiza una conducta t ípica aunque, a esos fines, no impor -
ta si el coaccionado cumple o no con el designio. Si lo hace, severa amparado por esta causal de
inculpabilidad,
Soler 7 nos ense ña que, en estos casos, eí autor inmediato es impune, toda vez que ia volun -
’
tad Con que se determin ó est á vi ciad a por coacci ó n y la responsabilidad se desplaza hacia el su -
tor mediato. Zaffaroní, Alagia y Slokar entienden que se mantiene la impunidad aun cuando
guien es amenazado realizauna acció n diferente de la pretendida, pero de igual gravedad {por
ejemplo: el amanteque ¡¡^ descubierto porel marido, quien loamen azade muerte para que ma -
te a su mujer y, en consecuenc i a, lo m ata a é I) 9,
' caso de ser invencible o la reducir á si se trata de un error vencible . Roxin entiende que la culpa-
13
ETAkisfe (d ir > Di vito (coord), en Cdtfgo Pebetefa Nadún comentadoy anotado. Padegeneral,
2Jed ., 2013, p. 459.
}
Font á n Balestra, Tea fado oto derecho pana /, ed. acl. porLedesma, t. II. ps.236 y 337.
' A
Soler, Derecho penal argentino ,t . II, p . 119.
5
De la R úa, C ódigo Penal argentino. Parte general , 1997,p. 519 .
1e . .
Fo nt á n Eta lest ra, J>a tacto (fe derecho p ena!, ed. act por Ledesma, t 11, p 337 . 22 Pecsna , en Código Penal y nnrmaj rntrip / eiTíenlanas. Arfcáífsís doctrinal '/ jurisprudencial, fiaigún -
7 Soler, Percebe penal argentino,t , II, p, 117,
1í
.
ñafiaron i - Ala gi a - Sloka r Percibo penal. Parte genera 1, 2002, p, 7U.
107 T ÍTULO V — IMPUTABILIBAD Art . 34
Di stintü es el caso en e I que I a f u erza era Ieve y ¡feb ¡ó se r resi st ¡da. En este supuesto la re s po n-
sabilidad es compartida porel autor mediato —como instigador— y por el autor inmediato.
Es decir, la ño exigibilidad de Inconducta excluye la responsabilidad penal del sujeto amena-
zado, pero no la anti juridicidad del hechonisu prohibici ón, de loque deber á hacerse cargoquien
ejerce ia coacción.
Fo nt á n Ba I estra sost i ene que la ame n aza d e suf rl r un ma 1gravee i nmine nte co mprende ta m-
bi én toda suerte de te mor o constreñí miento moral, cualquiera sea su origen, y la expresión "co-
acci ó n" solo puedeser usada cuando la amenaza proviene de un ser humano. En estos casos se
elimina la libre determinaci ó n del sujeto pero no su libertad de obrar.
Fessoa nos recue rda q u e no tod o caso de coacción d a Iuga r a un supuesto de esta do de n ece-
s i dad exculpa nte tod a vez que, por ejem p lo, si e I suj eto coa cdonad o se ve o b I¡gado a sac rif i ca r un
bien de menorvalor para salvar otro de mayorvalor, se est á frente a un estado de necesidad jus-
t ¡tica nte (a rt. 34, ínc, 3 ®, CP) y e n consecuenc ¡a , n o pu ede defenderse I egEtimame nte co ntra él 1
En cuantos la gravedad del da ño amenazado (el que se quiere evitar } la doctrina ha acorda-
do en afirmar que no puede ser cualquiera , debe ser grave.Muchos se ñ alan que la gravedad de-
be estar ligada a la i r re pa rabil i dad, otros a la razo nubilidad de que, en eí caso concreto, no se ha
podido evitar. Sin embargo, todos acuerdan en decir que no basta la simple amenaza, sino que
su gravedad debe ser tal queobligueal hechoM,
En loque respecta a la inminencia del mal, Font án Balestra entiende que es inminente aquel
que sea ineludible o inevitable por otros mediosque no sean el Cumplimiento de lo exigido por
el coaccionante 21.
Por su parte, Pessoe comprendedla inminencia como aqu ella que puedeconcretarseen cual-
quier momento 22 .
Pa ra Mu ñoz Conde el conce pto ae i nmi n enci a est á reí ací o n ado co n qu e el ma I no puede ser
ev itad o de otro modo y ta mb¡ é n con I a i dea d e t e rt i d umb re de su p rese n ci a o de su muy proba -
blee inmediata realizaci ón.
Otra postura doctrinal asocia la idea de inminencia al de actualidad del mal; entendiéndose
portal una situación en laque, conforme a la experiencia humana y desarroll ándose de modo
natural los hechos, es seguro o altamente probable que se producir á un daño si nosetoman r á-
pidamente medidas de defensa .
EI error so bre la s i t ua ció n objet ¡va de necesid ad exc u Ipa nte es de n om in a do " necesi dad ex -
culpante putativa " y consiste en la suposici ón err ónea de circunstancias que, de concurrir, ex -
culpar í an el hecho. Se resuelve como un error de prohibici ón que eliminar á la culpabilidad en
bilidad debeeliminarse en ambos casos puesto que lapresi ó n psí quica es lamisma 23.
13
Pessoa . en Código Penal y normas complementarias. Aná lisis doctrinal yjurisprudendaí , Baig ú n -
Zaffaron í fd i rs.}, 1997, 1.1, p . 613.
2a
. . . Encubrimiento".
CCC 3" La Pl ata 5a Ia ti 1375788 " G . L. L.
21 Font án Balestra, Trata do de derecho penal , ed. art. por Ledesm- a, t. II. p. 337.
. . .
Zaffaroni (dirs j, 1997, 1.1, p 61 G
23
. .
R ox¡n D erecho penal . Parte general, 2 008, t. i p,899 .
Art. 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 103
JURISPRUDENCIA
A ) FUERZA FlSICA IRRESISTIBLE
1 La contu rrenci a de fa causal de i neul pa bilidad d e I art. 34, inc. 2” del CP. La"f u e-rza f ¡sica i rres ist i
ble", i evocad a por I a d efensa, debe provenir del h omb re y no d e la naturaleza . CAG 3" La Plata , Sa-
la N, ion V87, « O., D. sSLesiones culposas », P 717B 0 R5 D-2 -87 S, Jupa , B550040.
2 La dnctri na ha fia si fizado en tres g ropos Ies -casas de ensenó a de acció n: I os movim ¡entos ref I ejos,
.
los estad os de to mpl eta i ntunsc iencia y I a f u erza f í si ca i rresistibl e; tambi én en forma pac ifica, se ha
incluido a losataquesde epilepsia dentro de los pr -imeros de los casos.
De ser asi, el hecho quedarí a fuera del concepto de arci ó n y, en consecuencia, serla i ere leva nte para
el derecho penal, por cu arito una conducta que no puede ser control a os de acuerdo a la naturaleza
hti ma n a, n-o c onst ituye un pur.to de part ida v á Iid o para la res ponsab ili dad pe n a I. No obsta nte, si I a
respe n sa b¡IIdad de I imp L E ac ó resid e en haber co niuci do ef rodado sabiéndose ep Ilépt ico, en te oto
no pod í a desconocerla posibilidandeun nuevo ataque, ya que tenia conocimiento de sus antece-
dentes epilépticos y, que tan so lo unos meses antes del hecho, habla sufrido un episodio con pérdida
de conocimiento, porlo cualsu imprudencia radic ó enponerseal mandodel rodado sin haberse con-
trolado , a los tres meses, luego de seradvertidode la posibilidad de un nuevo ataque, como se lo ex -
plicó eI doctor q ue lo t rato, no cor res pondo e n cuad rar su acciona r en nin gu n ó de los g ru pos se h a la-
do s. puesel imputado ha introducido imprudentemente una causal al resultado . Analizado el temí a
a la luz de la teor í a de la a rifo libera in causa, esto es, bajo sq meJ(® supuestos en lús cual es el autor
pone en marcha un comporta m¡ ento a ct u a nd o de f orma respo n sa bl e, pero que solo dese m boca e n
un a acci ó n t ip icacuand o a quel ha p erdi do ca pa c idad de acci ón; es c eci r, e I sujeto p rovoca en fio rma
imprudente — cm un momentoanierior al ataques! trien jurídico—, su falla de acción, puede llegar -
se a igual condusió r . Por ello, enfardo el imputado violó el deber de cuidado que le era exigióle, al
haber conducidoel ve-hí c uI o sa bién dose e pi I é ptico y una vez advertid o de la pos ib- il id üd de sufrir un
. í¿ide ie-
' ^
njuwo ataque ííirr portde conflriflarelautoque decretó su procesarrtlemto énorejena! del|
.
Sí ones. C.K CC, Sala V, 24/ 7 VOS « Vaca Wfyfafr¿ 17. », causa nv 2S.086,] PJNintranet.
Bl ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE
3 El estado de necesidad disculpante es piqúese configura cuándo los bienesjur idicos en conflicto
resulí an eq u ivalentes o el que se sal va resulta ind uso c e menor j e rorq uí a , basta n oc la se ira g leve-
dad y actual i dado inminencia de ¡ mal amenazante, y ton figur ándose circunstancias poderosamen-
te limitativas dé la autodeterminaci ó n, que excluyen la rjnigibilidad é tica dé reálizarotra conducta ,
.*
TOCnú2 l 29 )8107 5uanez, Víctor Hugo », RubinzaiOn Lina, RCJ 12424 )10 . soporta la lesi ón en sus bienes jur í dicos, no sufre ninguna agresió n ilegí tima (a diferencia de la
4 En estos su puestos, pa ra q ue I a respo n sa biIi c ad se exd uya, sierma re es necesa ri o que la s ¡tu aci ó n
extraordinaria en la que se act úa perm ¡ta sosten erque la autedetemninaci ó n dei a utor M encuentra
claramente afectada , es decir, que su voluntad estuvo con didonada (conf . Donna, ob. cit. . p . 376) .
.
SI e m pre sJg u¡ c n do a Donna, entendern os q L c el estad o d e n eccs ¡dad disc uI pa r te se encuentra re
.
guiado en el i n-c 2" del art. 34 del CP o, a neo se exime de pena a quien obrare bajo " amenazas de su-
frir un malqrave e inminente ".Esa menci ó n puede sennterpretada en sentido amplio, de modoque
se incluyen no so lo el anuncio de los males por parte de otras personas {coacción), sino también los
su pu estos en q ue e I peligro- taene s u or í gen er otra erre unstancra diferente, to mo un hecho de I a na-
turaleza ( conf. Dorna , ob. tit. , p. 380) .
Naturalmente esos peligros deben existir al momento en que el autor se decide sobre la lesión del
bjenjurí drcoporquejustamenteesalli donde no le ser ¡á exigióle obrardeotro modo por lasitu aci ó n
exc e pt lo n a I q u e se prese n ta y q ue co ndic ion a su vol u ntad.
De esta manera, el estad o d e n etesidad d iscuIpa nte e I imi n a I a tuIpa bi Iidad por ex isti r una ci re u ns-
tancia excepcional que imp id o exigir lo al autor otra cond uctacif ore nte, es decir, una conducta con
forme a derecho (¡bíriemrp. 3S0) .
Sin entrara analizarcada uno de los elementos necesarios para la configuraci ón de un estadode ne-
ccs idad exculp a nte, solo va moi a ref c ri rn os qu e este ex iq e q L e el a Ltor deba haber obrad o para re
109 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
chazarodesviarunpeliqroque loafectapersonalmenteoque perjudica a unparienteopersonaal le -
gad a y, además, que los ún icos bienes def e r dibles so n la vi da, la i ntegF idad f ¡si ca o la Ii bertad (ron f .
Donna, ob . cit . , ps. 383 a 3 S 6) . TOCn° 24, 19 )8109, «OmarEm /r Chab á oyotros », causa n" ?5I7. .
5 Respecto al agravio fiscal, en relaci ó n a la aplicaci ó n por parte del o quo de una causa de justifi -
—
ca r ión —esta do denecesid ád este uIpa nte ,tend r á acog i da f a vorahle; ps qu eno se acred¡tú erreídfi-
ta ate CL, á I fue la situar ic n a prc m i a nte q ue no adm itia demo ra, cuál e ra el mal q rave e ir mi nente que
amenazaba a la imputada . Pcrotro lado , nose determinó si efectiva mente existieron amenazas aue
h ayan const reñido a la ca u sa n te a del inqui r. Co r secue nte m e nte no se verificaron I as cond ici oties pa-
ra la aplicación de la eximente prevista en el art. 34, irte. 2° del CP (det voto deí doctor Madueño, al
.
que adhieren losdoctores Rodr í guez Basa viIb aso y tatutei) CNCP, Sala i,26 / 2 /07, «Branchesst, Lidia
Susana s /flecurso decasación*, Soleten Secretaria ¡ie Jurisprudencia dé la CFCP, RCJ 12629Í 10 .
í) Inciso tercero.— " No son punibles: El que causare un mal para evitar otro m ayo r
inminente a que ha sido extra ño" .
Elan á lisisdel á situati ó ncontemplada en este inciso — est dodenqcesid ád justifica nte de-
^ —
be realizarse al momento de verificar laantijurididdad de la conducí a t í pica , puesto que la an-
tljurrd ¡edades la caracter í stica que ti ene una conducta de ser contrar í a a todoorden jur í dico.
El fundamento justificador deeste precepto permisivo reside en la preponderad ón del bien
jur í dicamente m¿ s valioso —que representa el mal menor— yen lacircunstanciadeque lasitua-
clón de peligro gravee inminente no puede evitarse por otro medio,
E stscausa ri e j u stif icación i m p Iira u na srtu nc i ón de pd ¡ grn pa ra un b ¡ en j ur ¡ d i co q u e so lo pu e-
de salvarse mediante Ja violación a otro bien jur í dico ^. Pero, a diferencia del estado de necesi-
dad d ¡se u I pa nte, e I a utor t ¡ene c ¡erto m a rg e n de m aniob ra y altern at¡ vas d e a cciórt: pu ede re-
solver asumiendo peligrosamente el riesgo de quqql peligro lo afecte, o tratar de salvaguardar -
se a costa de la I esl ún o puesta en pe I i gro d e I nte reses aj enos.
La doctrina mayorltarla ha entendido que la f órmula "para evitar " exige que el autor obre
m ovi do por I a netesida ri de i m pe d i r el ma I may or ( e I e m ento 5 u bj eti vo)J5.
La efectiva existencia de la situaci ón de conflicto que permita el estado de necesidad, debe
ser verif ¡ca da re spe cto d e ia conducta ex ante y corro bo ra d a ex post 26 .
Ah ora b i en , no cua I q u ¡ e r les¡ ón puc ri e I egitimarse en este su puesto ír ad o q u e eE suj eto, que
legitima defensa) 27.
Analicé moslos males: el mal es el peligro, o la real lesiono afectación, de un bien jur í dico o
dedeberes o intereses jur ídicamente protegidos 23.
Eneí estadodenecesidadjust¡ ficantesepresentandosliposdemales: aquelquesedeseaev!-
ta r — m all mayor — y aq u el que se prod u ce .
Soler, Derecha penal argentino , 199Z, 1.1, p . 460,
25 . .
D ' AlessIo { dir } - D ¡vitofcoord ), enCódj'goPenfllcle la Na ciór tomen- fado y anotado , Parte general
2“ ed . , 20 3 , pA73.
^
25
.
D 'Alessio (djr.J - Divitoícoord .J enCóojgoPenalcfe lalVacróntioríí en' fatloj/ anofado, Parte general ,
. .
Zied , 2013, p 474,
2T Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho penal, Parid general, 2002, p , 602 ,
23
.
CNC:C, Sa la VI1.31 /5 / 02 ca u ss nQ 18.741 , "And reofttl, H ugo A. ",
Art. 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 110
No es menester que el mal mayor te haya evitado efectivamente , basta con que la conducta
tí pica se muestre ex ame como adecuada para evitarlo .
El mal a evitar puede ser un da ño a un interés individual o social, proteg í do jurí dica mente
(propio o ajeno), o bienes de índole sotiakúmo la salud y ta seguridad p ública, el urden institu -
cional, etcétera 29.
Por otro I ad o, e I m a I q u e se qui ere ev itar pu cde pro v en i r ta nto de un a fue rza de I a natura lo -
za como de una acción humana y se requiere que el sujeto no est é jur í dica mente obligado a so -
portado 30.
En lo que respecta al mal causado, la mayorí a oe la doctrina ha entendido que debe ser una
acc i ón t ípi ca reca id a sobre bie nos ajen os, pues e n caso contra rio no n eces ita r ía justif icació n . nencia concreta laexigencia de laactualidad del peligroque requiere elestadode neoesidady
Ahora bien, lo que distingue a este inciso del art.. 34 del (Tí tiene que ver con la ponderaci ón
d e a m bos ma I es, debí en d o ser sie mpre e I ca usado m eno r que e I q ue se pretende evita r.
No ti e n e que ver c on un a p on d era c ¡ón d e b¡enes may ores qu e se salva n y m e ñores que se su -
cu mben . P ues, de esta ma neta, c ie rtos ca sos qu eda rí a n fuera del a I canee dé la norma. Al resp ec -
to, Rusconi refiere que pueden existir casos en los que el bien jurí dico que se debe salvaren el ca -
so con creto seaosencí a Ime nte inf t?r i or (en a bstracto) ai I es I on ado, como por e jem p lo e n aqueI en
el q ue se pri va de la I¡berta d a I dueño d e una finc a para utiIi zar su ag ua y a paga r un incend¡o -5 .
Por su parte, Pessoa afírm a q u e pa ra determI na r I os va I ores o e I os bien esen co nf I ¡cto, h ay que
recurrir a pautas objetivas, entendiendotal afirmaci ón en el sentido de queesel orden jur í dico,
como tercero imparcial, el que determina lo que vale más o menos, y no el sujeto que enfrenta
el conflicto32.
Z afta rom, Alagia y SI oka r afirma n que , pa ra esta blece r cuáI es e I ma I me n or y cuá I el m ayo r,
debert tenerse en cuenta los siguientes par ámetros : la jerarquí a del bien juridicu , la intensidad
de la afectación, sea por lesió n o por peligro, e! grado de proximidad del peligro del mal que se
evita o se puede evitar y la intensidad de la afectació n en consideraci ón a lascircunstancias per -
sona I es de I os respect ivos tilulares33.
En cambio, Muñoz Conde hace referencia a fa "relaci ón de adecuaci ón ': el hecho realizado
1
estar á justificado si es el medio adecuado para evitarel peligro ^ ,
Finalmente, resulta importante destacar que, aunque todos losbienesjur í dicosson suscep -
tiblesde sersalvad os mediante una acció n justifica da por estada de necesidad,no todos pueden
ser sacrificad os 33. Adema 5 de que también hay algunos en los que, a pesar de que el bien que se
s D 'Alessioídir.) - Di v ito (coo nd ),eri Cd cVgo Pen al ít o lalVación comen fado y ano tado. Parts ganeral ,
2aed .r 2im, p- 47 .
^ Sin embargo, en caso contrario, es decir, ante la carencia de la situaci ón de necesidad pero
3 (3 Soler, bertftfí Opena / argentino, 1992 , 1.1, p. ¿64.
|í D 'AlessioWfr. ) - Di vito (coord.), en Cd digo Penalde íaNaaoncomentadoy anotado, Parte general,
. .. -
2" ed . 2013 p 476 ,
32 Pessoa, e n Código Pena ) y normas complementarias. Aná lisis doctrinal y jurispruderidai , Bargún -
Zaffaroni (dirs ,), 1557.1. 1. p. G15 .
33 Zaffaroni Alagia - übkar Derecho pena /. Parte genera /, 2002. p. 607.
Hfl
Muñoz Conde, Teoría genera / del delito , 2004. p. S3 .
35 D'Alessio so-ña la I a imposicil ¡dad dejustificarun homicidio pues resulta imposible jerarquizar vidas
-
h amanas. En todo caso, lo q ue p u ed o I legar a da rse es nn esta do de heces ¡dad e«C u Ipa nte si es q ue n o re-
^
so Ita posi bl e exi g ir le a I a L.to r ¡a malí zao ó n d e un a co n duela dIferent
111 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD .
Art 34
sa Iva es m ás impo rí ante qut? e I q u e se afecta, ni proce d e e I estad o de n eces idad just if iía nte. Ta-
le s so n I os casos re I aci ona d os con b ¡enes d e I os qu e I os individu os n o p ued e n ser p rí vad os (ejem-
plo: la libertad ) o aquellos de los que pueden ser privados solo con su consentimiento (ejemplo:
la extracció n de órganos) .
Enl ü querespectaalorigendelaajnena:aolafuentedepeligro, cabese ñ alarloyadichoen
fo referente ai estado de necesidad disculpante; haciendo notarque la situación de necesidad
puede provenir tambié n de las propias funciones fisiológicas como el hambre o la sed .
Ah ora b ie n, el ma I que amenaza con produdrse deb e ser iniriIn e nte. E s decir, qu e pue de pro-
diucl rse en c u aiq u I er mo m e nto (co n Jas sa Iv ed ad es seña I atlas en el anterl or apa rtado) , La I n mi-
-
s upon e tanto q u e e I p el igro no se h a Ile demasiado a I e j ado a ún , como qu e n o se hay a p red u do
ya la lesió n.
Apeserdeello, el peligro inminentepuede resultar de una situació n periña nentequesepro-
longaen e! tiempo, asi luse ñ ala Font á n Balestra 3 '.
A f in ded ete rmin ar la i nmí nene ia del pe Ii g ro, el i nt ér p rete debe retrot raerse a I mo m e nto en
queactu ó elagentey analizar la situació n segú n lo harí a un hombre medio con sus conocimien -
tos y con los que personalmente podr í a tener el agente .
Soler explica que, sien Jugar de la acci ón da ñosa es posible —en el caso concreto y desde ei
—
p unto de vi sta def sujeto otra acci ón inoten s ¡va , o si e I maT era re moto, even tu al o m era m e n-
teposible — n o inmedi ato y segur —, n O h a hr á esta d o d e necesidad 37.
En otro orden de idas, la feyexigequee! autor no haya dadonaclmientoa la situación de pe-
ligro, siendo indiferente, para la mayor í a dé la doctrina, el origen del mal mayor.
Cabe destacar que si el autor no es extraño al mal, sino que lo ha causado de manera dolosa,
y luego pretende auxiliara un tercero necesitado, no encuadrarí a dentro del inc. 3 ° del art. 34
del CP, Sin emba rgo , el cast i g o del provoca do r no ti ene lugar porque a u xilie,sino po r habe r caü -
sadoel mal.
El mal que se cause como consecuencia del estado de necesidad debe ser el menos lesivo de
todos, La realizació n del mal que el sujeto lleva a cabo para evitar otro mal, debe ser su única
opci ó n.
Zaffaroni , Alag¡a y Slokar afirman que tampoco puede hablarse de estado de necesidad si la
ley prevé medios especí ficos para resolver o reparar el mal 3
^
En lo referente al aspecto objetivo , se sostiene que es suficiente que ia situación de necesi-
dad ex ¡sta, si n pe rju ¡do de qu e el a uto r la conozca efectiva m ente o se p a que est á actu ando pa-
ra salvar un bien mayor 33.
ante la creencia del agente de que efectivamente se lo est á , se da un caso de errar de justifica-
c ¡ón puta ti va y se ana li za r á en la culpa biIi dad co m o erro r de prohibició n indi recto .
3E Font án Balestra, restado de derecho penal , ed. act . par Ledestna, t - II, p. 183,
37 Soler, Derecho penal argentino . 1952, t. II. p . 456.
33 Zriffaroni - Alagij - SEokar, Der-echoperí aj'. Parte gorrera!, 2002, p . 606 .
Zaf fa roni - A lag iá - Sí ok a r, Derecho penal. fiarte g enera / 2002, pi. 57 3 y S74 ,
35
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Por ot rolado, cabe se ñala rque la doctrina clasifica eJ estado dereresidad justifican teen: I)
estad o de n eces ¡dad defe ns ivo, y 2 ) estado da necesldad agresl vo.
1. El estado rl e neces idad defensivo se verifica cu ando el peligro, que da lugar a lasituaciór
d e necesida d, proce de d e perso nas o cosas a I as qu e se les I ona deferí s I vamente.
2 . En el estado denecesidad agresivo, el sujeto ataca el bien jurí dico de una persona nn im -
plicada para salvarseosalvara otrode un peligro. En este taso, la Incidencia tienelugar
sobre una cosa no implicada, !o que supone la admisió n de la injerencia en una esfera
de derechos de la que no emana peligro. Las causas de justificaci ón no solo rigen para
el a uto r sin o pa ra todos, derivando se de elI as un deber de tol era n c I a p ara é 1 sujeto afec
tado, que responde al deber de solidaridad que el ordenamiento jur í dico impone en
c¡ ertoscasosiC .
Existen casos especialesque merecen especial menci ón.
Nu estro ord ena m i ento ju rid¡co n o prev é es p ecíf ¡carne n te el supuesto d ef h urto f a m é Ii co. S in
embargoja doctrina ha entendido que, en la medidaen que sehaya tenido la posibilidad con -
creta óe evitar el mal por otro medio lí cito, se desdibuja la necesidad.
Otros entienden que la diferencia radica en ¡a finalidad de la acci ón del sujeto . Así,los actos
cometidos en situaci ón de miseria est án amparados pOr la justificante del estado de necesidad
cuandotlenden asolucionar o paliar dicha neces i dad y por la atenú a nte de! art. 41 del CPcu an -
dotienen otra finalidad.
Existen preceptos permisivos similares al esta do de neces idad justifica nte en todo el CP, tal
.
como lo es el art 86, ¡nc. 1° (abo rto terapéutlco) oel art , 1 ti, inc. Ia (injurias para defendero ga -
rantizaron inter és público actual ), o el art. 152 (violación de domicilio para evitar un mal grave,
cumplir un deber dehumanidad ü prestar auxilio a la justicia j.
Cabe destacar que quien realiza un acto en estado de necesidad no comete ninguna acción
ilícita, porloqueno puedederivarse deellauna res pansa billdadcivil por delitoo cuasidelito, ni
siquiera unade Í ndole administrativa 11.
Soler agrega que la indemnizació n ser á debida porquten creó el peligro y no por quien rea -
lizó la acción necesaria , pero no habiendo autor conocido dei peligro, el da ñ o sufrido lo sopor -
tará el dueño del bien 112.
El estado denecesidadjustificantebenef idar á tambi én a aquel fosque hayan participadoen
el hecho, ya sean có mplices o instiga do res de la situación que provoca el mal menor.
Portado loexpuestoy a modo de estructuración, podemos declrque, en principio, cualquier
dase de bienes pueden ser protegidos en una situaci ón propia dei estado rie necesidad, no exis -
tiendo n ing u na \ Imitad ón.De ntr o de I co ncepto de " b¡ enes jurí dic osIr se compren den no solo los
qu e 1rad¡ci ona I mente se traducen en d ere chos subjetivos, si no ta m b I én "fa cu Itades o debe res
priva dos o públicos 1'.
E n esta causa d e justifica ció n se p ue d e recurr ir pe rfecta mente al conce pto d e "propo rciona -
Iidad" e ñire los b I enes defendidos y of e n dI dos. E n ca mb¡o, n oes co rrecto usa r f a I es par á m etros
10
D Al essio id ¡r. ) - Di v ito (cooro.). en Có digo Penal de la Na ci ó n comen fado y anotado. Parte general ,
d „ 2013, pS. 43É y 4 S7 .
11 Righi, Afitljurldldda [iyjtí itffii3dó f£ 2002, p, 30,
1( 3
Soler, PerecfíOpenü/ argentino, 1992,1.1, p, 472 .
112 113 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
en la legitima defensa. De todos modos, recuérdese que la f ó rmula no impone elegir entre dos
bienes, sino entre dos males: evitar el mal mayor produciendo un mal menor. Con ello, noestan
rí gida la regla aplicable respecto a la Importancia de los bienes.
E n cua nto a I os re qui s ¡tos, lasd oct riñas m ayorita r ¡as contemp la n:
a ) El mal (queesla afectad ón d e un bie n j tir í dI ca m ente p rotegId o) quese preten de evita r
o salvar, debe ser mayorqoee) que se produce mediante el hecho típico. Esto es, que el
bien sacrificado, sea de menor relevancia o entidad que aquel que se pretende preservar
o salvar.
- Las valoraciones que deben tenerse en cuenta para esa determinació n son: f ) las pro-
pia s va lo ra ci ones de I a I ey aI esta b I ecer la esca I a d e pe n as, 2 ) I as d e I resto del orden a-
mientojurí dico y, eventualmente 3) las que surgen de las pautas culturales vigentes en
el lugarytiempodelhecho.
b) El Jira / mayor debe ser exírari o alau tor. Se e ni¡ende, por e n d e, que q uetfa n e xduida s la s
situaciones en las cuales elmal mayor que amenaza al autor ha sido provocado dolosa-
mente por él.
A lgun a doct r¡ na sost ¡en e q u e ta mpoto se d a la j u sti f i ca n te cua ndo el mal ma yor pr ovi e-
nede unhechoculposodelautor, es decir, que debió prever y no lo hizo por alguna de las
formas de culpa penal ,
Quien es Se oponen a esta concepció n Sostienen que parece que la ¡dea de la ley es solo la
de exsgI r q u e I a amenaza del mal may or n o hay a estad o presente en el ag ente cua ndo 11 e-
v ó acabola conducta que coloc ó en situació n de peligro el b i en juridIco que hubo de sal -
var retur riendo al hecho tí pico, pero ello i m pJ i ca acota reí sentid o del instituto.
c) El autor no debe e&M&dfcámerite obligado a soportare / mal mayor No puede Invo -
car el estado de necesidad quien realiza un acto tipico para evitar un mal mayor que Jo
amenaza en una sitaació n d e pe 11 gro que j u ridica me nte est á o b 11 gado a afro nta r. EI re-
quisítonoest á legalmente provisto, pero surge implí citamentedelinc . í'. No se trata de 1
un deber moral o ético, sino de una obligación jur í dica, que puede proven ir de la ley o de
un co nven í o o de una fuñe ¡ón .
Son los casos en que la ley (sea en sentido propio o por reglamento u ordenanza) impo-
ne al individuo el deber de intervenir en situaciones riesgosas para salvaguardaro de-
fende r deter m i na d os b¡ e nes jurí ditos, por I o q u e n o ti e ne o pd ón a rehui r ese peí i gro (p ur
ejemplo, militares, bomberos, polic í as, etc étera; odelbañero quedebe salvar vidas; odel
médI co que debo tra baj ar en medio de u n a epide mia pe 11 g rosa ) .
Ah ora b ien,nadie está obligado a sopo rtar un mal inusitadamente d es p ro po tgonadocf
que ponga en alto riesgo su vida y su salud. La Eey nunca puede imponer a nadie "ser un
hé roe ",
d ) El mal mayor deb e ser inminente. Esta calidad del mal debe ¡nterpretarsetantoensen-
tldotemporalcomo en cuanto a su potencialidad o probabilidad cierta de que ocurrir á.
Debe ser entonces efectivo y pr óximo .
No puede considerarse tal un mal cierto pero remoto ode ocurrencia incierta , O vicever -
sa, que sea inminente pero cuya ocurrencia depende eventua¡mente de contingencias
posibles o no.
Art. 34 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
ej tnevitabilidaddel ma!. Esto implica la imposibilidad de que el bien a tutelar pueda sa¡-
v arse por otro s m od os o sacri fie ando otros b I enes j ur I dI eos d e m eno r re leva nc ia { coi na-
cí ente con la ¡nexigibilidad deotra conduda ) .
JURISPRUDENCIA
A ) ESTADO DÉ NECESIDAD JUSTIFICANTE
1 Ucoufigurerióndel estadodo necesidad requiei lee¡dstertda de Ininminendade la producci ó n
^
de un mal mayor que se evite mediante la lesi ón de un bien jur í dico de menor categorí a al resguar -
dado (art . 34, ¡nc. 3°, CP}.
La acc iór,d e sal vamen to qu e excluye la iNcitud de la co n ducta en un caso d e esta do de neces idad de-
— —
he se r entre las modic as que a pa rezcan erfecti vas I a m e n os I etiva.
Por ello, correipon de confirma r el procesa mi e uto decret ado en Q rd en a I delito de ra bo en te nt at i
. . . .
va . CNCC 5afa IV, 27 /9105 «Correa CariosM >, causa n r" 2 7.789 PJNIntram?t
2 El estadode necesidad solo justificar á la lesi ó n al bien jur í dico a| eno, en la medida en que se veri-
.
fiquen en el teso los requl silos previstos por el inc 3 n | . .
<j j4rt 34 del CP esto es : a) que el mal causa-
do sea " menor " que aquel que se quiso evitar, Wqueel mal quesepretendlDevitarsea ' inmsnente
y c) qu e el ag ente no sea el * responsa ble" del m aI q u e d espués qu i ere ne ut ra I iza r I esi onando otro
bien jurí dico. En ekeso dé autos, los señores letrados defensores sostienen que la conducta imputa-
da so encuentra j ust¡ f Loada p or un "doble " estad o de necesi c ad : a) po r un la do refiere n q ue el i m
putad o se encontraba en la d isyuntiv a de pa gar I os a portes del personal ai Sistema U n ico de Seg ur i-
dad k>d a I (recordemos que ese dinero espropiedaddelosemplaadosjo despedirlos, ante lo cual de-
cid ió ma nte nec la " continui ü ad de la empresa" (como refie ren las leyes concursal es): e indica n q ue
"... la ajen¡dad denuestro deferid i do a este cortf icto deb ¡enes t ¡ene u na do ble ví a : a) Ea tec hade ce -
sacien de pagos, quese remonta a tiempo anteriora queasumicra la administración; i?) su absolu-
ta f a Ita de domi n¡o de I hecho m a croeco nómico y de po I ¡tica eco nómica, q ue ger er ó un a f u e rte re
ces ¡en y generali z ó la c ns is a van os sectores pro ductlvos 6) Por otra parte af ir man que I a deci-
si ón del ro m bra do de recu rfif a un concurso p reventivo de acreedores ( ley 24.522) es un " ejercic io
tegítimo de u o derecho" y q u e, en este ma Cí O, se v io a bsol uta m e nte i mpedido d e cont inu a r cum-
pliendo con el pian fle pagos que habia asu mid o puesasi se lo prohibí a la ley concursal , Anusstro pa-
recer, esta argumentación , apesarde basarte en aí ementosciertosy verificados en la causa , no resul-
ta atend i bl e¿ habida c u e n ta d e qu e desconoce i a" responta büi dad organ izat iva" del¡mp uta do . EI lo
a sí tod a vez qu e, aun cua ndo como hi p ótesis pud¡éramos aceptar q ue el ma lea u sad o ha si do " me-
nor " que aquel quese quiso evitar y cuasimal que se pretend¡ ó evitararatambién " mminante " ; ba-
jo ning ú n concepto se puede compartir que el imputado no sea el " responsable " del malquedes-
pu üsquiso noutralizarlesionando otro bien jur í dico- (voto del doctorfiiggi, achiere doctorTregant;
doctora LedeuTia segLntu voto) . CAJCfl Sa/ a III, 23 / 3 /05, ^ floJero,Jorge Carlau / Recurso de casadórun,
(
causa $ 5006, PJNIntranet
B ) MAL MAYOR EXTRA ÑO AL AUIÜH
3 Meleri a de esta do d e n ecesidaó just if ic a nte — causal a la q ue se i econd u ce el ejerdt io de un rie-
—
rec h o , I a ley argent ¡na exi ge de m a n era expresa que el suj eto q ue realiza un ma I, para evita r ot ro
mayor inmi n ente, debe haber sido extrañ o a ese mal í es decir que, de ¡o que se trata, puedes que el
sujeto no haya provocado, dolosamente o por negligencia, la situació n de necesidad. ST Chuéuf,
. . .
1915705, causa n^ lS, www ju5chiibut gov ar, sum na16309. . .
q MAL MAYOR INMINENTE
4 La corif i guradón d el estad o d e r.ecesidad req u i ere I a existend a de la inmi n c n cia de la prod u cci ó n
de un mal mayor quese evite mediante la lesi ón de un bien |urid¡code menor categorí a at resguar -
dado {art. 34, ¡nt - T”, CP).
114 115 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
.
La acción de sa Iva ment ó q ue excluye la ¡licitud de la cond ucta er un caso de estado denecesid a dd e
be ser —entre las medid saque aparezcan efectivas— la menos lesiva ,
Por ello, corresponde confirmar el procesamiento decretado en orden al delito de robo en tentati-
. .
va. CWCC Safe IV,27fSf05,«torres,Cachi M »,causan027 789,Pj/ii Intranet,
D) PEIUjRO MAYOR E IN-M Í NENTE
S Al declarar por primera vez en la causa casi al finalizar el debate oral y público, indic ó que la si-
,
tuación de la empresa para la época del hecho investigado era asfixiante y que en ese momento se
decidi ó priorizar el pago de los servidos como el gas, que eran indispensables para el funciona-
,
miento de la planta. Tal causal de justificació n fue f uncao amente descartad a por el tribunal — con
.
cita de Héctü r E Villegas — p or co nsider a r q u e las si mp les di fi c uItad es económ icas no excusa n, pues
debe tratarse d e una sitúa c I ón d e suma g reved adquetornea otros conceptos prlorlta r ios y q u e ello
.
surja patente de la prueba ( voto del doctor Rodr í guez Basavilbaso) . CNCP Sala I, 5Í2 / 09, «flosegvj.
MltffilEduardosJRecúrsode$Í$i;lóíf x, expíe n“3ÍSf . .
d } Inciso cuarto.^ " No son punibles: ( .. . ) 411, 0 que obrare en cumplimiento de un deber
o en el leg ítimo ejercicio des u derecho , autoridad o cargo" .
"
.
E ¿te su p u esto rom ¡le, de ma n era implí c i ta , a t od o el or d ena mí en to ju rí di co. Ta í a I canee obe-
dece a que ta antljurldlcí dad o la ilicitud de una conducta no derivan del derecho penal única-
mente, si no detodoel derecho yi ge n te.
7. Obraren cumplimiento de un deber. — El supuesto del que obrare en cumplimiento de
un deber implica un ronf Hete de obligaciones jurí dicas que impone a su titular, en forma concu -
rren le, comportamientos contradictorios y excluyen tes, de tal modo que el cuínplimiento de
uno deellosd et erm ¡n a Ia I es ión del otro. Sin etnbarg o, cua I q uiera sea el de b er q u e se ej ecute, el
ohligadci obrará en ¡cump /frorerrifl de por lo que su acción carecer á de ¡licitud.
EI derech o pen a I no p uede cons i d era r deliLo a Iasco n du ctas rea Ii zada s en virt ud de este pri n-
cipio. En otras palabras, quien realiza un acto t ípico porque así se loimpone un deber legalmente
previsto, no comete uñado antijurídico.Ése deber puede ha berrido irnpuésto porcualquierdis -
posic ¡ó ndecar áctergeneral, encuantofuereleg ¡timafuentedeconociTn¡ entü deiderecho (leyr
ordenanza, reglamento).
"... [ EJI ordenamiento jurí dico no puede poner a una persona ante el dilcmadeobrardeuna
uotra forma bajo la amenaza deque, de todos modos, lo har á antijurí dicamente " ^.
La doctrina mayo rita ri a trata este supuesto como una causa de justificaci ón por en tender
que plantee un supuesto de co I is¡ón de debe res qu e de be ser resue Ito como u n caso de esta do
de necesidad. Sin embargo, el docLor Zaffaroni lo considera una causal de atipicidad conglo-
ba rrteque, en consecuencia, debe resolverse en el plano dé la antinormatividad
Los que se ubican dentro de í a primera de las posturas sen aladas afirman que el conflicto se
resuelve con predominio del inter és superior sobre el de menos vaha, aplicando las reglas ya
mencionadas para el ¡nc. 3a del art. 34 del CP.
Porsu parte, Zaffaroni, Al agí a ySlokar tratan el tema como un problema de antinormatí vi-
dadynodó antijurí dicidad Eltipoobjetivodebecumplinneritardosfuncí ones- Porunladolasis
' -
'3 Ci 'AJessiotdir .} - D ¡vito (cac>rd.),enCiJdjgroft? oa / iTÍe la Naciónromantar
'
'
í riy anotado.Partegeneral ,
.
2 ieú , 20 \ 3, pA% .
.
Bacigalupo, Derecho perra I Parte gen era!, 2Jed -, 19 ? 9, ps,130 y 131 .
Art. 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 116
temát ica (provey en dú tod os losc umpone riles úbj eti vos que em erg e n del a nál¡sis aislado d e! ti-
po) y la conglobante (verificando la conflictividad, la lesividad objetivamente imputable a un
—
agente pe ro co níidera jinda la s otra s no rm as pen a les y no penal es— ) 45 .
Desdeesta perspectiva, el cumplimiento de undeber juridicoes un fenómeno que tiene lugar
cuando un mandato (no un permiso) recorta una norma prohibitiva , prevaled endosobre ella,
J i mé n ez d e Asú a d i stingue dos grupos d entro deiosdebe res contemp I ados en este i nciso; los
actos ej ec utado s en cump Iimiento de un d e ber res uI ta n te de f un ció n es púbIi cas {debe res enser -
vi ci ó) y los ejecutados en cumplimiento de un deber impuesto al particuiar (deberes derivados
del cargo } 46,
Los primeros únicamente pueden ser realizados porquien est á investidode un determinado
ca r ácter y en ejerc i o de f un ció n es en Co menda d as p orla I ey. Ese deber d e be se r, adema sr legiti -
mor no debe exceder la naturaleza de las fundones ejercí oí as. Est á condicionado por la necesi-
dad y la proporcionalidad.
El segundo supuesto cuntempla: a) los deberes impuestos al ii idiv^iciLto en instantes de ne -
cesidad O urgencia , b) deber de d e nun ci a o revel aciónimpu esto a ciertos profes i ona les, :) de -
beres de una profesión, y d} deberesde! testigo .
2 . Obraren el /estimo ejercicio de un derecho.— En otro andarivel, en lo referente al otro
—
supuesto del inciso — el ejercicio legítimo de un derecho , lo primeroquese debe destacar es
que esta categor í a remite a todas las ramas del ordena miento jurí dico pues, se entronca dentro
del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constituci ón Nacional.
Nuiiez especifica que debe tratarse deunatacultad reconocida poru ñ a norma jurí dica como
derethosubjetivodeiindividuü paraqueobre u omita en la forma descripta por el tipo penal 4 ' .
Tal corito en el supuesto anterior, la legitimidad en el ejercic ¡ odeIderecho es requisito nece -
sario para justif ¡carel hecho típico , Su desborde da lugar al exceso y abuso del derecho.
La amplitud y la heterogeneidad de ios casos comprendidos por este supuesto han dado lu -
gar a múltiples discusiones. Por ejemplo , se ha incluido dentro de este eximente el derecho de
retenció n, la colocación de offendkula {siempre que oponga una resistencia normal, conocida
y notoria ), las ví as de hecho, el ejercicio regular de la defensa de los propios derecíios en pleitu
civil O penal, los tratamientos m édico- quirú rgicos por profesionales habilitados, el derecho a
.
eduñar o corregiralosbijosypupilos Jos co mprend id os en tos a rts . 14, 14 bis, 15, 16, 17 , 1B y 20
d e la CN y ios co mpre ndi dos e n los inst rume n tos intern at i ona I es co nte mpla dos en el a rt . 7 5,inc.
22, etc étera 118.
—
3 . Obrar en ejercicio de su autoridad o cargo. L& autOfídád es la potestad de imponer de
terminados actos o actuació n que el derecho otorga a una persona sobre otrau otras, en virtud
- duda de q ue la inf race ió n a I deber de actuar resulta me n os g ra ve q ue la de om it ir.
de un mandato legal o proveniente de lasfacultades propias de un cargo o funció n, que iguaí -
me nte est á dotado de ese ¡mperiuffi en virtud de I a I ey.
45 Nunez, Tratado de derechopenaí , 1964. t. i, ps. 400 y 401 .
46
.
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal 1951 , t. IV, p . 537.
47 Nuftez, Ira tacto de derecho penal, 1964, 1.1, p. 4Q.1.
C Alí ssióídir.J - DívitütjEoord,¡ten Có digo
^ Naciú ncomerditío. yanotado . Parts general,
43
Fed. IOlip. 503 .
117 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
Paralamayorí adeladoctriria, estesupuestut ¡ ene efectojusti ficante . Mientras que, paraZaf -
faroni, Al agi a y 51oka r, conf i gu ra un supu esto d e at ip i cidad co ng loba nte .
El fundamento de este supuesto también radica en que si el particular o el funcionario adú*
anejercitandounafacultad o cumpliendo un deber que tienen sufuenteeri la ley, est án obran-
do en cum plirai ento d é la í ey, por I o que sus con d uctas n o p ued e n ser ilícitas .
EI a Icance ess ¡rn i I a r a I del "c u mpIi miento de un deber " tratado a nterio r mente.Para Batí g a-
lupoy Creusnoes má squeuncasoparticularde tump lien i ento del deber ya quesolocobra efec-
to ju st if ica nte e n Ia medid a que i m po ng a un debe r específico ál que lod esem p eñ a y, pa ra el úl-
timo autor, el ejercicio del cargo es, a su vez, una especie de ejercicio de autoridad .
Nuñ sz, porsuparte, distingue lo siguiente; el ejercicio de un cargo conte mpla lasfacuttades
y obliga c ¡o net i nherentes a un ca r g o p ú bli co; el cump timientode un debe r induye, d e modo e x -
clusivo, las obligaciones impuestas al individuo en atenci ón a las circunstancias particulares
mientras que , el eyercí cí odeautorfcfaó trata del ejercicio de facultad es atribuidas por Ict ley ¿si in-
dividuo, pe ro ño como d erec hos s ubj eti vos, sino co moJ' po der d e imperi o o sup rem aciá quetie-
rteuna persona sobre otra , el cualnoprovienedel ejerciciodeuncargopú blico, sino de otras ac-
tuación esjurí d ¡cas" 45.
Une aso especi ai e n este supuesto esaquelenel que los pa rtre uI ares ob ra n pro ma gistru, es
decir, cuando la ley, sin conferirles el respectivo cargo público, les concede autoridad para reali-
zar actos inherentes ai ejercicio de un cargo p úblico ^ , En este caso, el ejercicio del derecho, la
facultad o el deber deben ser también legí timos.
En loque refiere al desempe ño de un oficio o profesión, si bien esta ex imente no se encuen-
tra expresamente prevista, en tanto de éí derive, por imperio legal, un derecho, una facultad o
undeber paraquienlú desempeñ e, la legitimidad de su ejercicio estar á regida pOrloí principios
relat ¡vos a lo s tres supuestos a n a Ii zad os preced ente m en te.
JURISPRUDENCIA
A ) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
t La co I is ión de deberes se d a cua nd o c I sujeto, a I cum pl ir ob li gz da mente con un o de I os d |teres,
n ecesa n a mente viola otro d e ber y con e I lo, la re a I iza c i ón de un acto q ue está conm inad o con pera .
ta d if erer.ci a c-ntre esta causal y e I estad o ce r ecesi dad ¡ ustif ica nte es q ue, en I a co I isión d e d e beres,
el sujeto siempre debe actuar y loque se lesiona es una obligació n y por ence, la acció ntí psea llega
por ví a de o mis ion.
Sita colisión radicaba entre un " deber de actuar " — restitució r materia lesde construcci ón al que re -
lia nt < y un -deber de omitir —no cfisposición de los bien es existentes en el inmueble—, no habr í a
Por ello, corresponde- homologar el sobreseimiento -en orden ai delito de defraudaci ón por reten-
. .
ción indebida CNCC Sala VI, 2.02105, «fern ánüez, R », causa n * 28306, PJNhtranet .
2 Un pol icia tiene un deb e r de actuar y ha c e r cesa r I os efectos del d elito, evita ndo que se ponga e r
riesgo su vida o Ea deterioros, poro no puedo apartarse de ¡os limites que la ley fija. Indudablemen -
te no b imp uI sa el dolo p ropto d e q ui e n desde un i nic IO se h a propu esto consuma r ur d e Iito. pero sus
excesos no lo eximen de incurrir en responsabilidad penal si , aun ton otro prop ósito aceptado, no
.
guarda razonabilidadenel med¡o al que decid ¡ó recurrir para obtenerlo Muestro- sistema jurí dico no
45
.
Hunez, Tratado o'e derecho pensí, lí 64,t Irps , 399 y 400 .
53 Wuñez, Tratado de derechopenaí, íí GAt. Irps . 409 y 410,
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 113 119 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34

col oca en pie de igual dad ene I cast igo a I su jeto cue pretc nde q uita r la vi da a u na persona cor, aq uel e) Incisoquint ú . — "TI o son punibles: ( . ..JS11 . El queobrareen vi rtuddeobedierielado vida
qu e provoca ese res uItado si n intenc ió n y en el m a reo c e una acto aci ón fuñó ona I, poroue el grado
E sta ca u saIse p u ede def ini r como I a just ificac¡ón ex ce pd ona I de un hecho de Ií cti va qu eIleva
de in¡ ustoes nienor. Peroobtenerl o en un exceso de su ejercicio no necesa n a mente Io exl me de san-
ciórt - CNCC, $alalV, 1512/ 18, «CflQtOiwiuií Oí CSfS rtKesarniefltoyerDijírgq», RübhríttOnline, fif
' -
a cabo una persona sujeta a reIaci ónjcr árquico disciplinaria , en situació n tal que no puede re -
j &sns.
^ visar la legitimidad de ia orden y actú a en virtud de un deber de sujeci ón legal y obediencia in-
coo di ci ona da (comoeneI caso del persona I subaIte rno d e una fu erzaarma da e n tiempos de g u e-
B1 LEGÍT1 MO EJERCICIO DE UN DERECHO, AUTORIDAD O CARGO rra) . $ in emhargo, losexcesoscometidosen muchos pa í sesa lo largo de la historia de la humani -
.
3 La h uel ga er el ca m po labora I . con sirte en e) absnd ono del tra baj o témpora r¡ o y ronce dado, por da d| h n co nveri ido a este inslituLo en un probIema gu e ha divid i d o a I & doctrln a .
parte de la generalidadde lustrabaj ad ores de un esta bl ec imlento o d e un d eterminad o sector de t ra- As í como la o bediencia debida puede fume I onar como causa de exclusi ón de la acció n o de I a
tej a <f ores o d a los t reteja dor es d e todo el pa ís, con el *propús Ho de ejert Itar u n a coatelón sob re el antljundicidad,para un sector Importante de la doctrina, tambi é n puede implicar una causal de
.
emp leador o un sector de e m plea dores o de m a n¡testar unse nti m-i ente colectivo " (co nf 0 eva li Ma - . inculpabilidad.
rio L, El derecho a huelga y sus limitas , en " Derecho del Trabajo", añ o XVI, sep. 1956, n " 9, ps; 546 a La obediencia debida da cuenta del supuesto en el que unsuperiorjer á rquicoemiLeuna or -
í
SCfl}. En consecuencia, a los efectos de laarrtijurfd cldadeneldelitode usurpación,elderecho a huel-
den —de conte nido ilícito— a un subordinado, quien —en razón dé la obediencia que le mere-
ga presupone un cese de acti vi da des siempre y cua nd o exista un motivoci e rto pa r a rea Iizarla, y den-
tro de determinados¡imites (en alca LO, se absolvi ó a los imputados pe reí del ¡tode usurpaci ón). —
ce a I s uperi or 11eva a ca bo d ma n dato, ere yon do que sobre é I recae un deber de c unn plimi en-
Hasta el dictado de la conciliación obligatoria, la huelga debia ser tolerada puesto que los delegados te , por su condició n de inferior.
estaban en plcno eje rdcio de un dcnecho, má xime tenien do en cuenta quena atacaron las instalac ¡o Al superior, que utiliza al su bordinado con motivo de su er ror de proh ¡bid ó n, corresponde
nes de |j¡ngUn sector d e I a p lanta (en eI caso, se absolvid a I os i na puta dos por el d e II to de usurpacióri). que se lo considere autor inmediato, pues utiliza al inferior como un mero instrumento para la
TOCn" T 3.415 /09, nAlfonzo, Femando Javlery otrosí causa cT 272 \, RubinzatOn Une, RCJT 232 B/ W . realizaci ón de la conducta ilicita.
4 Es net esa r¡G determi nar si el ejere icio de h echo de un deredho r o co litrove rtrdo — es d eci r. sin re- Ah ora b i en, si el erro r comet ido p or el subordina d o resuIta ser inventible, no ex i stir á c uI pa-
currira la justicia pare su efectivo reconocí miento— es pasible de configura reí delito atribuidos las bilidad; mientras que, en d supuesto de quesea vencible, habr á culpabilidad, pero disminuida.
procesadas .
De verificarse la legitimidad del de recho e n cab eza de I as i ncusas, la cond u cta e n d il ga da carece ria de Los requisitos para configura resta causal excúlpalo ri a son tres, a saber :
antijuridió dad . 1. Existencia de un orden jer árquico oficial en la relaci ón de subordinaci ón: entre quien
La recocci ó n cela norma ninguna referencia Lacé ala legitimidad del titulo por ekual se ejerce la
emite y quien lleva acabo la orden,
tenenc i a del i nmueble usurpado y, en vi rtL d d e est a d rcu nstond a, I a q ue ej ereí a I a ocu pante a me-
nor, se encontraría protegida por el art.131 del CP . 2 . Competencia del superior y cumplimiento de las formalidades : la disposici ón emanada
M as la existenci a de I dtrecho i nvocad o por I as h ered eras exd u irí a la antiju ri c i cidad d e la co nd ucta del superior debe provenir — aunque sea aparentemente — delasfacultades otorgadas
pu es sa encontrar í a amparada en ia previsi ón del art. 34, ¡nc . 4o de- l CP, en cuanto las encartadas ha-
br í an ejercido leg ¡timam ente su derecho de posesión. CÍVCC 5aia VI, 1219/02, ¿Iglesias Silva , Caroli-
por la norma ai superior jer árquico . Es decir,la orden debe formar parte deí fipode man -
datos ordinarios emanados por el lidera los Su bord i nados. Asimismo, la disposició n de-
na A. y otros»; causa o13 JS.340, PIN Intraner .
be cumplir los requis ¡tosformaIes prescriptos por Ia Iey, el decreto o regIamento corres-
5 Todos los dudada nos est án sometidos a las leyes y ninguno puede invocar en su favor derechos
pondiente,
su pra lega les, El texto constitucional no justifica la comisi ó n detodos los delitos comunes en d curso
de I os m ovimi entos huelgu ist icos. El e m pleo de la fuerza en u na hue Iga es incomp ati ble co n e I res- 3. Falta de apariencia manifiesta de ilichu d .
peto de losdemás derechos¿ófiítltudonales, puessi bien esciertoque el hacer huelga, expresar ide-
as, manifestarse y organizarse s indicalmentesoncerechcngue encuentran reconoc í miento expreso No obstante estas con dki ornes, resulta de sumo interés lo indicado por Rusconi: " Ya son muy
—
en ia Const it ució n N a don aI, no lo es me not que en a I ej a rcicio üe lot mi irnos com o prindpi o — los
ciudadanos no pueden vulnerar losderechosque asisten a los demás integrantes del cuerpo social.
conotidas í as dificultades que ha tenida ciencia penal argentina para resolver el problema de
la naturaleza jur í dica y el lugar sistem ático de la eximente de la obediencia debida . Sin embar -
En eses casos, el ejercicio del derecho de que se trato se tornarí a abusivo y como tal, ilegitimo. Co go es posible decir que solo se trata de un caso especial de tratamiento más benetidoso de un
rresporice aueen un Estado democr á tico da derecho todos los a doras sodales adecúen sus con doc -
error evitable de prohibición. Para decirlo de modo más claro: ante ó rde rí es no mani fiesta men-
tas a I deisid o respeto qu e merec e n los derechos d e losdem á s, demostra r do ej e m pia r¡ da C y un ade-
te ilegítimas el subordinado, en el marco de un aparato de poder organizado como, por ejem-
cuad o compromiso con los altos va lores que regulan la vid a social. CNCC, Sala Vil, 2115 )07, « Caifaí,
Claudia y otros s / Violaóó n dedomicilio y daño - Falla da mérito , causa n° 31.468. r a se r tratado, en cond i ci onos normaIos, con
plo, el miIitar qu e la recibe y debe e j ecuta r la , d e beí
* las reglas del error de prohibici ón evitable . Sin embargo, en esos aparatos de perder lacapati-
6 El ejerció oc el carg o no a u to r ¡zab a a Fra nd seo D avid B ravo a e mpl ear su tonta pa ra reprimir aun
sujelo a qu ¡en se lehab¡a oreena do ú-n ¡ca m ente d ete ner e n su huid a, cue intenta ba so lo eva irlosi n dadde revisar la legitimidad de la orden se encuentra fuertemente disminuida y por ello el error
atacarlo, y mucho menos hacer lo del modo en que to hbo: golpeando con el arma y en une zona debe ser co n s ¡dorado inevitable. Se trata d c Ea convenio n, por medio de esta ex i me nte, do erro
,
-
prohibí da . La inobservancia de estas reglas que acotaban su actuación f unc í onal es lo que torna su res evitablesen inevitables. La cuesti ón nodeberia presentar dificulta cí es rS 1.
cond u cta e n excesiva, y le o bl ig a a res ponder en los térm i n os de I a rt.3 5 de I CP . TS EórooLi q, 24 /5 )04,
rrfic a vo, Francisco David sfHpmlddlo preter í ntetidQ nal - Recursodé casación e inconstitu demandad»,
wvwr. justiciacQrdoba . gov. .
ar 51 Rusten i, Derechopenaí . fa rí e genere /, 2ied„ 20D9-, ps. 473 y 474 .
Art. 34 LiBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 120 121 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34

JURISPRUDENCIA Sé entender á que f ú neurren estas circunstancies respecto deaquetquE durante la noche re-
OBEDIENCIA DEBIDA chazar e el escalamiento o fractura dé los cercados, paredes o entradas de su casa, o departa-
mento habitado o de sus dependencias, cualquiera quesea el dañ o ocasionado al agresor.
1 La obediencia debida no -distinguc si la orden a la que se debe obediencia tiene o no contenido
Igualme n te respecto de agüe I que e ntontrare a un extraño dentro d e su h og a r, siempre que
a ntrj ur í d¡co, ni tampoco es n ecesa ha esa d istinci ón,d a do qu e n o ha y h Ipó tesis alg u na en qu e la obe-
diencia deb ic a p uec a ope ra r corno exim e nte q u e no res u Ite = barcad a po r a Ig un a s ó e la s d i spos id o- haya resistencia .
rí enjég a lejíén que fundila éXEIíJ sióri de los oa aeres delifeNto,
«
^
La obediencia cebica no esur a eximente aut ó noma, sino solo una insistencia legal aclaratoria en
CL a n to a otras exi m entes ya co nte m pl a cas e n I a m is ma ley. E n a utos los j ueces c e I tr ib unaI de j uk io
El ordenamiento jur í dico no solo se compone de prohibiciones sino también de preceptos
per un i s ¡vos que autor iza n a re al iza r un hecho, en prin c i p i o, proiiíbido.
coligieron que resultaba más que evidente que las ó rdenes recibidas porel imputado eran de corte Para nuestro ordenamiento positivo, obra en defensa log ¡timaquien lleva a cabo una acci ón
manifiestamente ¡legal y por ende, ro debí a cumplirlas, sino que no estaba objitja-do a no hacerlo . t ípica con el fin de rechazar una agresión ilegítima [ataque producid o por un ser humano, con-
E n tonsecu e n t ia , corresp ond e deseeha r la prete mi ón d ef ens ista referente a q ue e!i m pu Lad D actuó trario a derecho, ilegal, notolerable por el orden jurí dico) dirigida a quien se defiende o contra
en la emergencia amparado por la obediencia debida . CNCP, Sais I, 1SÍSI07, «Simón, Julio Hé ctor un tercero, siempre que ese sea un medio adecuado racionalmenteparaevitar la destrucci ón o
.
dRecurso de casación» BolctinSecrctariadcJurisprutiencia dc !a CFCP RCJ 1275OH 0 . . m en oscab o d e Jos bien es jurí dico s a I os q ue dicha agresió n amenaza o ataca .
2 Pa ra amp ararse en I a e>:¡mente dela obedtenci a de una orden deb ió necesa riamente o emost rar -
sela existencia de tal orden superior oue dispusiera que debía actuarse def modo en quese actuó . En l íneasgeneralesy conforme a la doctrina mejor aplicable a nuestra legislació n, se pueden
Adem ás, y aun ante tal hipótesis, no puede exce ptua rse d e respe nsa biI i dad a q u ¡en invoque actu a r disfi nguir u na te nd enciá su bjetivista y un a o h j etivi sta respecto d e la s teo rí as sobre su o atu ra I fi -
en r u mp lim iento úe L na orden su peri oren casos de hechos atroces y a berrán tes, o de iI icitud ma n i- za y fundamento.
f resta, tararter iíticas en las g ue sin íug a r a duda s puede e ncuad ra rse la su stra cdóu,rete nc ¡ó n y ocu I-
tación de una menor de diez años, prolongada durante veinti ú n anos y acaecida en marco táctico
1. Dentrodeía sujbjefivrsfa enconíra m osa qui enes sost ¡enen qu e I a I ogítima defensa se p re -
senta como una especie de causa de inimpulabilidad, ya que es la perturbación del áni-
rualasla pri yac ió n i legal rielanbertad de sus pad res, a I oja dos en un centro dad ateni ió n cí a ndest i-
no dondef ueron sometidos, como m ínimo, s tratos degradantes permaneciendo hasta la fecha co- .
mo de I agredi d o I o que ha ce ques u acción no merezca pena Co n su pa rticufa r vis i ón pe-
mo dete n id os desaparead os, todo elI o baj o el a m pa ro de la ut iüzac ion- del a pa rato del pod e r esta -
¡igrosi sta, I os p ositivista s también p artic i pa ron d c este c nteri o s u bj ct ¡v ¡sta , a un q u e p re
ral . E n el á m b¡ to miI¡ta r, do n dalas cosas ofrecen otro aspecto porq u e no r a be areptar un dererh o de semana la legí Lima defensa relacionada con las fines antisociales de la conducta del au-
exa m en po r pa rte del i nferior — el su hora inado —, " .. . n o resuda excuI pado si I a a nti¡ur.d ici da d p c tor del hechot íplco [agredido q ue se defiende) .
nal do I tump Iim¡ente d a la ore e n es, a teño r d e I as ci rcu n sta neias por ó l conocidas, paInia ria, o sea, si
a que lia pu ede ser advertid a por cuafqu i e r pe rs ona s m pa rt iculares reflexiones. Ta mb lén h oy el de- 2 . ia tendencia objetivista , por su parte, sostiene que la leg í tima defensa es una causa de
rec h o d eexa men por pa rte de I inferior resuItaria incom pati ble con I a ese n dad e I serv í ció milita r p e . justificación de car á cter estrictamente objetivo, que solo incidental mente puede estar
ro I a f alta d ü cond enc ia y la ceg u era j urí dica ta mpoto p ueden ser excul padas e n el ám bito milita r. EI relacionad a con la culpa bfli dad del s ujeto. Pa ra este sector, el f und amen to d e la impuni -
conten ido e [ a c LI I pab iIidad c e I hecho consiste e n q ue. s lend o evid e n te la a ntij u ri dic ió ad penal, in- dad del hecho cometidoen situaci ón de leg ¡tima defensa radica en la falta o ausenta a del
d uso si el h echo se nea Ii za er cum pl i m i e nto de una o rd en, cabe constata r un inri pe re o nalu le fracaso inter és de punir por parte del Estado, sea porque :
.
. .
dela actitud de linferiorfrentealderecho ,, " (conf , JeSCbeck Hans-Heinhch,Tratadodederecho pe-
nal . Parte generai,4 ed., Coma res 1993-, ps, 450 a 453) . E nn uestro med¡o ha so steti i do Ri cardo C. N u-
H Se considere que la pena en ese caso ya nada retribuir ía, pues en el caso concreto,
ñex que " . .. sol o laoberiienci a debida ex im e qe pena, p e mnad¡e d a be rome t e r del¡tos p or el lo h e- quien se defiende devuelve un mal por el mal causado por ef agresor.
ch o de q u e, a busandode su poner, se lo ord e ne un su pe r ior, EI a buso del super io r no obliga al i nfe- — En el conf Iicto e n tre el derecho d e I ag redIdo y el del a gresor, el Estado se pronunela
rior, a I cua I so lole est á ved ad o estann i n a r¡a opo rtu ni da d o j u sí i f i nación de la orden legíti ma, pero no enfevordel primero .
siha de negarse a participar de un hecho del ¡divo. La obediencia quesedebe,incluso e -n el orden mi-
lita r, es a I objeto reí ativo prop io de ta c a o rd ena mí enlo j uridico, pero se p u ede asegu rar q u e ni np u
Ah ora bien, m ása 11 á de I o seña I ado,pod e m os decir q u e e I f un d a m ento de í a Ieg ft im a d ef ensa
riü de estos ti ene por objeto mandatos delictuosos. Laobedienciamilitarsedebealas ór óenesdeser -
vi c i o" (Derechopenaí arg entino.Perfegenera /, Bi bli cig r ó f ica Arge n ti na, 14,1.1, ps. 413 a 415).Por
tiene su base en que nadie est á obligado a soportar lo injusto, y ante lo situació n "injustaIr no
to demá s y e n si m i lar ser.ti do, ca becita r lo sosten i do pe r e sta Cá ma ra en el fallo de la cao sa n° 44 del hay otra forma jurí dica de proveer a ia defensa de IüJ bienes.
7)12 / SE, f s . B323 / 0B 67. CNCCF, Sais )l, 8 /2 /01,\í Det Cerro, Juan. A. y otro siPmc.», causa n° 18381, reg . As í, si bien nadie est á obligado a so portarlo injusto, debe resaltarse que la defensa solo ser á
17.41% PJttintranet leg í tima s í es necesaria, esdecir cuando media una situación de necesidad. S¡el mal que preten -
de evitar aquel que se est á defendiendo es ínfimo en comparació n con la agresió n que recibe,
existe una desproporci ón y la defensa ya no podr á ser considerada legítima ,
...
f ) inciso se. to — No son punibles: ( ) 5°. El que obrare en defensa propia o de sus de-
*
rechos, siempre que concurrieren las Siguientes circunstancias: La doctrina argentina es rica en definiciones de legítima defensa, ya que tambi é n abundan
a ) Agresió n ileg í tima, en la extranjera. Las más significativas y modernas son las siguientes:
f> ) Necesidad racional delmedio emplead o para imped í r í a o repelerla; — "Consiste en la reacci ó n vio lenta —que se traduce en un hechoobjetivamente delictuo-
t) Falta de provocar i ón suf i c ¡ente por p a rte del q ue se defie nde. so — confta un ataque injusto, actual y grave, no excedente de la necesidad de amparar
Art. 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
eí de reth o tun t ra e I cual éldi rsg i d o, y que p uede ej e rdtarí e , n oso lu por el ata cad o, s in p,
también, porurttercero" (Gó mez) , bfeo de un Inculpable, ya queaunqueen lenguajeordinariose entiende por agresió n un
"Ll á mese legítima defensa a la reacció n necesaria contra una agresi ón injusta, actual, y
no provocada " (Soler ).
"La legítima defensa es la reacción necesaria para evitar la lesión ilegitima, y no provo -
cada , de un bien jur í dico, actual o Inminentemente amenazado " (Ferná n Balestra }.
"La repulsa racio n a I contra u n ata que inju sto, Ilevado contra un b i en,propi o o ajéno, ju
r í dicamente defendible " (Siseo).
" La accióní lpica realizada por el autor ton el fin de rechazar la agresión Ilegítima contra
sí o contra un tercero, cuando aquella es el medio racional mente adecuado para evitar
la destrucci ó n o menoscabo de los bienes jur í dicos a los que esta amenaza " (Creus).
"La reacci ón necesanayracionaicontraunaagresiónilegít ¡mayaaualo ¡ níninente " {Te -
r á n Lomas).
" La repulsa o reacció n necesaria y no provocada suficientemente, contra una agresi ón
ilegítima, actual o inminente, dirigida contra los bienes o derechos propios o de un ter -
cero, ejecutada con razonable proporcionalidad de los medios empleados para impe -
dirla o repelerla " (Fr ías Caballero),
Los requisitos exigidos por nuestra ley paraquese úé una situación de legí tima defensa son :
1. Agresi ón ilegitima. Por agresió n se entiende al ataque o acometimiento de una perso -
na, que crea un peligro o hace subsistir un peligro ya existente o produce un da ño , sea
que se lleve a cabo mediante una acció n o una omisió n jurí dicamente reprochable (típi
ca), contra la persona o los derechos de o tro . Sea quedu re un instante o se prolongue en
e! ti e m po. Se a que Ia defensa sea totaI o parcial 5i.
En nuestra legislaci ón, el peligro puede ser actos) (en cuyo caso la defensa est á dirigida
a repelerlo) o /nmrrtente (caso en el cual la defensa est á dirigida a impedir que se realice
.
el ataque en modomuy pr ó ximo e inexorable) No es inminente eJ ataque, cuando el au -
tor solo ha recibido ia amenaza de un mal futuro, aunque el hecho en esos casos puede
encuadrar ocond ucir a otras situaci ón es de impunidad (inculpabilidad por coacció n) .
La agresi ón ilegitima tiene que provenir de una conducta humana (hecho del hombre)
sin necesidad de que se tratede un obrar tulpable del agresor (no es necesario que obre
52 " Una ag rasión es actúaI cua ndo aún perderí a y ello se d a m¡entras sea pos! b le def end¿r, aunque sea
parcialmente, el bien jur í dico agredí do y concluyeí ti and o finalizan estas posibilidades inmediatasde de-
fensa, que puede no coincidir con la consumacr ón jur í dica de! hecho agresivo perdurando mientras -conti -
núe el nesgo de aumento o repetici ón dé la aqresión (Maurach , Reinh.art - Zipf , Heins, Denerflo pena,1. Par-
te genera Ltrad . de la 7 ed. alema r a pe r E , Aimore G i bwn y J. Bof i 11 G enzsch, Astrea . E¡uena s Ai res, 1994,
J
í jl, ps.447 y 44 -3) . As im¡SITIO, I a a gresi ón es actual cuando ' .. . amenaza de forma inm ed¡ata, t ¡ene tu q a r efec -
-
tivamente o todav í a contin ú a ... ' fJe-Lcheck, Hans - Heinrkh, Trarado de derecho pina! . Parfe genera / tracl .
d e Sa nti ag o Mi Rui g y F ra ncisr.o Mu ñ oz Con de, Bosr li, B a rcel ona, 1 1, 1 . 1, p. 46 f¡) . S i n o se haacredi t ado I a
concurrencia de los presupuestos bá sicos de la agresi ón ilegitima , cual es la actualidad e inminencia de
aquella así como tampoco que haya sidodirigir í a a una situación existente, no es procedente dicha causal
dejustificaci ó nn (CNCC, SalaVI,f(12)05, " P„ D. F, ", causa n° 27.721 ) .
122 123 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
con dolo directo o eventual). Puede pr üvenirdel ataque ¡mprudenteodeun inimputa-
comportamiento doloso y adivo, jur í dicamente nose requiere ni lo uno ni lootro.
Debe ser agresi ón ilegitima y esto ocurre cuando no est á jurí dicamente admitida ni im-
puesta. Es deci r, cua nd o n o e st á conten i da en un de re ch o o faculiaddei a g reso r, p reve-
niente de cualquier rama del orden jurí dico o cuando el que se defiende no está obliga-
do a soportarla . Ocurre todo bcontrarí o (agresi ó n leg ítimajcuandod supuesto agresor
cumple un deber legal (por ejemplo, allanaron domicilio por orden del juez compete n-
te) o ejerce una autoridad dentro de los limites legales (por ejemplo, impone determi-
j
nada peniten cí a en ejercicio de I a patri a potesta d), o cua n d o el agresor obra justif rea d a-
menfe, por ende, no hay leg í tima defensa contra un ataque que no es una agresión ¡le-
gitima , si no que es, a su vez, una conducta I eg¡t i m a o perm itida.
2 . Necesidad racional de I medio empleado para impedir o repeler la agresión . E n primer
lugar, la agresió n Ilegitima debe haber creado, para el autor del hecho tí pico , una situa-
do n d e necesidad (de def e n d erse, de re acci one r).Fu ed e exlstir ag rest ó n ilegítima sin qu e
la misma origine peligro para el bien jur ídico del agente, con lo que no se estará ante un
caso de legitima defensa.
£ n seg un d o lu ga r, I a reacci órr de I agente debe resufter él modo adecuado — oque el ag e n-
teen la particular situació n concreta, pudo considerar adecuado - para evitare! menos-
cabo o destrucción del bien jurídico al que el ataque amenaza .
No se trata de una reacció n proporciona), sino adecuada, necesaria, razonablemente
aceptada .
Esto exige d os nuevas consid e racione s :
-
a) Qu e Ia reacción sea oporto na y ti 11 ose da cua ndo a u n es posible i mpe d ir e I ata q u e in -
minen te ore peí e r e! q ue est á e n p I eno d«a rrollo pa ra evi ta r e I agrava m i e nlo d e s u s
consecuencias , En cambio, no io estar á, cuando el da ño proveniente de la agresi ón
¡legítima ya ha sido consumado y el ata que ha cesad o o trascurrid o.
b) Que la reacción sea racional y necesaria, no implica que sea proporcional a la agre-
sió n. En realidad, la ley otorga aquí un criterio amplio ya que al decir necesaria, lo es
con forme alan aturaleza d e I ataque y te n i e ndo en cu enta adema s la s circunsta n cia s
delcasQconcreto ( detiempo,demodo, lugary personas) . La reacción que no es o por -
tuna oque no aparece tomo necesaria en relaci ón al ataque elimina la hipótesis de
legítima defensa ^ 3.
Otro tema a considerar, es que no se desvirtúa la racionalidad del medio empleado, si
ex istí an otras posibi lida des d e defensa dI st i ntas a a que I la po r la qu e opt ó e I a uto r del h e-
53 Siempre camos un ejemplo extremo, donde se nota que nada tiene que hacer la " proporcionan
cad " que tanto seduce a losalemanes y sus seguidores ve rr ácu los: si un hombre se defiende deuna mujer
.
q ue lo ataca con un pa lo de a m asa r es irrad o n a I q ue emp uña ndo un arm a, directa merte la mate (pud¡endo
.
—
her í r í a) . Pe ra siel homb re es un pa ra Utico o est á recién o petad o d eI coraz ón, y es ataca do e n s u I echo d on
de est á postrad o — (en un sanatorio o en su casa),no tiene más remed ¡oquedisp arar ante el mismo ataque,
cualquiera sea el dafioque inflija. Son losmismos protagonistas, son las mismas amias, pero ¡ascircunstan
cí as de tiempo o personas modificaron totalmente la situación y tornaron razonablemente empleado el
.
nted i o má s ag res ivo co h el que se d efe no ¡ó
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
cho típico justifica do. El medirles racional en cuanto es adecuado ( o asilo valor ó el que
se defiende } pare repeler oportuna mente el ataque, aunque no haya sido el único utili-
zaba en I a con creta situación (es inace pí a ble y ya est á su pe rad a I a o pi nió n qu e postúla
baque, si quien se defiende deun ataque personal hubiese opta do por huir dei lugar del
hecho , también habria evitado la agresión o el da ño para si),
3 . Falta de provocación suficiente por parte de guíense defiende . Paraque exista legí tima
defensa, el sujetoquesedef ¡ende nodebeserquien provoque la agresió n ogenerela re -
acción del que lo ataca .
Provoca la agresión quien utiliza la situació n objetiva de defensa como un pretexto pa -
ra rometer el ¡ licito (pretexto de legí tima defensa), es decir, el que dolo same ntese colo -
ca en situación de peligro para poder, a su vez, atacar.
También provoca la ag resión el que, sin preordenar dolosamente su conducta, se coloca,
sin embargo, voluntariamente ante el peligro deser agredido y que, como veremos m ás
adelante, produce consecuencias en relaci ón a Nlamado exceso en la Ilegitima defensa .
La provocaciones suficiente cuando re úne cierta gravedad que puede Incitara la ¡lícita
reacci ón del agresor; en cambio la provocaci ón Superfina o banal , que razonablemente
no debi ó provocaresa reacci ón,no excluye la legí tima defensa .
Respecto de I os b ¡enes susce pi i b I es d e ser tu telad os, dIre m os qu ecua I quier b ien jun d I co jus -
.
tifica su defensa cuando es ilegítimamente atacado El ataque puede estar dirí gido contra la vi-
da, la salud, el honor, la libertad, la moral, la paz familiar, el patrimonio u otros intereses de un
individuo.
Por otra parte, el requisito de racionalidad del medio empleado en la defensa exige una va -
loració n objetiva de los bienes salvados por medio rid hecho típico de defensa y de lascircuns -
tanciasconcomltantes . Ello refiere a la naturaleza de los bienes en fuego, pero no exigiéndose
una paridadoproporcl onalidad, ni tampocoque el bien salvadosea de mayor valor respecto del
vulnerado (como ocurre en el estado de necesidad ), sinn que el bien salvado sea de una entidad
suficiente como para justificar una defensa raciona / despegada .
Aunque no toda la doctrina est á de acuerdo , una postura entiende que no hay defensa ra -
cional cuando ei bien en peligro o atacado tiene importancia ínfima en relaci ón al que se de -
fiende.
Continuando con el desarrollo, cabe indicar que la legí tima defensa exige un particular ele -
mento subjetivo en el autor del hecho tipleo: eiánimo de defenderse fanimus defendendi), por
lo tanto no se defiende quien en realidad quiere atacar o agredir á otro .
Tal como est á redactada la causa de justificación en nuestra legislación ( la cual exige que el
a utor actúe en cíe tensa, para Impedir o repeler la agresió n ilegitima), la leg ítim a d efensa n o t re -
ne un car ácter puramente objetivo, sino que contempla este elemento subjetivo de parte del
agente que obra con conciencia de reacción frente a lo que v á lidamente entiende como una
agresión ilegítima (elemento este de carácter valorativoquese desenvuelve en la subjetividad
misma del defensor) 54.
Nuñ ezfa propó sito d é la presencia de algú n elementosubjetivo a considerar en el á nimo del
autor) refiere que sin una vcfunW de defensa no se puedeconstí tu ¡runa legitima defensa .
54 üaffaroni - Alagia - Slokar, Derechadengl. Pgrtegeneral, 20Ó 2, p,497.
124 125 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
1 . De tensas pnViiegiacías.— Son las previstas en el art.34, inc. 6“ 2a y 3a parte . Se llaman pri-
vilegiadas porqueenlassituacionesallienunciadas, la leydeja de ladoconslderaciones yexlgen-
- ciashasta aq uí estudiad as, justificandocualqu lerda no ( aun la muerte del agresor ) cuando la de-
fensa se realiza bajodeterminadas á rcunstancias.
Es entre otros, el caso de la defensa a la incolumidad del domicílioyla seguridad de las per-
sonas que lo habitan bajo ciertas circunstancias (nocturnidad , escalamiento, etc étera), en las
que, por ene im a de todos I os dente s b i enes jur í dicos, q u i e n se de f ¡ende p u ede o f ende r cor ? ací o
defensivo aún hasta la vida del agresor. Pero también ocurre que la norma crea una verdadera
p resurte I ón iuris tan tum de q u e se da n los requisl tos de I a legitima defe nsa en esos casos.
Basta entonces que se acredite la agresió n conforme la configuració n prevista por la ley sin
que sea necesario acreditar la real existencia de peligro para un determinado bien jur í dico del
agente mientras no se pruebe locontrario .
2 . Rechazo de escalamiento o fractura . — Art. 34, inc. 6a, 2a parte: "í e entender á que con-
curren estas circunstancies [las de la legitima defensa ] respecto de aquel que durante ¡anoche
rechazare el escalamiento o fractura de ios cercados, paredes o entradas de su casa, o departa-
mento habitado deíus dependencias, cualquiera quesea el darlo causado al agresor" .
La justificante privilegiada exige que el escalamiento o la fractura se est é intentando o de-
sarrollando. La ley nocubrela posterior persecución del agresor.
Por casa o departamento habitado se entiende cualquier lugar, presunta o expresamente,
destinado a la habitación de personas (en forma temporal o transitoria) y aunque no est é ex -
p resam ente desti n ado a esa fina I idad, pe ro qu e el agresor conozca la c i rcunstanc i a d e h abita-
bilidad.
Por dependendasse entlende n aqu e 11 os I uga res pr ó xim os o Inm edi atos que com pletan elIu-
gaf habitado, tni entra ssea n cerra dos (pue s de otra fo rma no pu ed e habe r estalamiento ni frac-
tura ), aunque no lo integren (porejemplo , patios, jardines).
El ataque debe ser rea liza do duran te te nocheconceptoqueimplica la ausencia deluznatu-
ral.
3. Resistencia de un extra ño hallado dentro del hogar.— El art. 34, inc. 6$ 3a parte dice:
" Igualmente respecto de aque! que encontrare a un extrañ o dentro de su hogar, siempre que
haya resríf eneraJ'.
EI ataca n t e d e he ser una p ersona extra ña al hoga r o ajeno a I mi s m o, sea porque no vive en él
o no tiene 11 bre acceso (comoe I esposo de í a emp lea d a d oméstica ), a un cua ndo no sea un ext ra-
no a losque habitan ese hogar.
Por bogarse entiende el lugar donde se habita y sus dependencias, aunque fuere de modo
transitorio. El extrañ o debe ser encontrado, es decir, hallarse dentro del hogar. N ótese que en
este caso, a diferencia del pá rrafo anterior, la ley no distingue entre circunstancias nocturnas o
di u mas, sino sobre eí íuga r o situación enquesehallael ofensor o ata ca rite (d entro del hogar) .
Pero además, el extra ño debe resistirse, con lo cual no se exige que medie una verdadera
agresió n tí sica de parte del extra ñ o hacia el defensor, sino que basta con su permanenclaen el
lugar y su negativa a abandonarlo, cuando de esa conducta pueda derivar un peligro para los
que habitan el lugar.
Sin embargo, debe contemplarse la cuestió n referida a la noexlgibüidadde otra conducía,
ya que en efecto, si e! of ensor en actitud pasiva se resiste a a ba n d on a r el do m i c ¡1i o, e I m ora d or o
quien se defienda , bien puede recurrir a diversos medios de exclusi ón (entre ellos y esencial-
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
me nte , ac ud¡¡r a la s a u to ridad es po r v í a te I ef óni ca ú reque rir buz iIi o de terceros e x ¡s tentes ers el
lugar) .
4 . L¡3 cuesfjdn peforida a las de tensas mecánicas predispuestas y «a ffendicuias *>.— Por offen -
'
dtcuias se designan todos aquellos ototácuJoj que oponen una resistencia conocida y notoria
(Soler ) contro el que pretende violar una esfera cerrada ( materialmente) de custodia de deter -
minados bienes (ejemplo: los alambres de púas o los vidriosde botella err la parte superior de los
tapiales).
Son defensas mecateas predispuestas;los mecanismosque permaneciendo ocultos funcio
nan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobrealgona cosa,
a la cual Sa defensa predispuesta procura proteger (como alambrados electrificad os para recha -
zar an ¡males — g uarde ganado —),
El planteo radicaen definir á los daños causados portales elementos al agresor, o al que in -
tent ó agredir el bien jur í dico que los mismos protegen, quedan o no cubiertos por las normas
atinentes a la legitima defensa. Si la actividad de quien coloc ó las offendicu!as o montó la de -
ten sa m cc á nica predisp uesta es o no j u st ¡f i ca d a ,
Las resp uestas n o so n d e I todo unif o rmes . R es p ecto a la s o ffen dicu las, por su ¿a r ácter d e n o -
toriasyla relació n que puede guardar el da ño producido al agresor con el bien jur í dico protegi-
do, se admite que la conducta de quien lascoloc ó olas utiliza es justifica da, pero se discute si se
trata de un caso de legitima defensa o del ejercicio de un derecho (a proteger la cosa por medios
.
jurí dicamente aceptados) Esto último creemos que seria lo má s acertado, pues si se pensara en
una legítima defensa tendr íamos una " reacción " que se da antes del ataque.
Con respecto a las defensas mecá nicas predispuestas, la doctrinase pronuncia en contra de
acepta r í a;ustif í cac ion de ios da ños cau sados por las misnrtas, prec i same nte te n i end o en cuenta
los distintos ca r á ete resen cuanto a que son ocultas y a que, por í o general, esos da ñ os no est á n
proporcionados a los bienes juridi eos protegidos .
JURISPRUDENCIA
A) LEGÍ TIMA DEFENSA
1 Tampoco considero que haya exist í do er el enjuiciado una intensificació n innecesaria de la acci ó n
1nicialmeinte j u stif ¡ca da.Es q ueen e I ma reo del i nstitufo q LIO r os o c u pa , debead optarse la acció n de
.
tensiva que siendo necesaria sea eficiente en t érminos de dañosidadsocial De manera falque la ac -
ción def ens ¡va debe I es iona r lo menos posib le bienes priman os d eI agreso r (la v id a por ejempIo), I a
ritices idad defensiva de^be sustentarse e n I a ef re ienc ¡a , e nte n i r ida esi a corrió é| frve d i-Q capai d e. ca u-
'
sar m enos d ano e r laocasión-, Cua ndo lad espro porc ión eí ta r grande como en eisub rucf/c é, entren-
do q ue I a d esp roporción o I a exime nte no funcionan, s in pe rd e?r d e vistea q u e el grado d e d a ñosid ad
apodado por la ví ctima debo vaioraiseenfayor del condensefo p¿ra la graduación do la saixió npu-
nitoria í dclvo robe la doctora Nicora Buryaile). CCCr ^ fomrosa, 18 /3 / 13, « Cánepa, Aldo Ornar s/ Ho
nvtidiay lesiones enconcurso real », Deparram É ntodeloformátkajurisprutienciaí delFBoderJudiciat
de Fomtosa, RCJ 5580 /16 .
2 5 e a bs u c Ive a I i m potado en orden al d e I¡te d c- ame n az as agravadas comctid o en per ju ici o de un
j oven que, junto a u n nu meroso g r u po de perso n as, pa rtici pó enur. Ii nchamiento di ri qi c o h a t Ií el
encartado, puesno existe prueba inequ í voca queavaleque laexhibición porpartedelencartado del
cuehillofuedastinadaaamenoí araquienEiabíafllsiertola puerta de lareiadesu lorttlromercial(ter -
niceria) de una patada , loque haceque esta acción no pueda ser considerada un caso típico de ame-
nazas, e n los t érm¡nos de I art . 149 bisdel CP y /o por e neo ntra rse am pa rado e n [ a causal de j ustí tica
126 127 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
cíón prevista en el inc. &° delart . 34 cielCA. Trib. Crim. ,
La Plata, 26/ 1 OH 5, «Mandila Juan Antonio
s / Hocmcid\ontRuhinzsiOnLine, RCJ 6997 / 15 .
3 Seg ún diñe. 6’del art . 34 para cunel obrar de las personas encuadre en la leg ítima detení a de
ten tonrur lirlass iguie ntestond ¡dones: a) egresi ó n ilegitime; íi) necesidad ración aldel medio em-
pleado para impecirla o repelerla, y c) falta de provocaci ón suficiente por parte del quese Gefien-
de (del voto del doctor Meschwitz) .
Ricardo Muñe?, en su libro Perucho péfl5 / 4rg&nfínÓ( Parte general, 1.1, p. 377, analiza lajuritpru-
d e n t í a y la te n denci a a s u b¡ etivizar el criteri o ap red at ivo d e la proport ión entre la agresi ó n y la cor -
d ucta detens¡va, dá ndole «pee ¡oIi mporta ncia a I as rep resentad ones del agred id o ieg un e! pe I ig ro
- que lo amenaza (de! voto del doctor Meschwitz).
Sin la conducta ilí cita que la agresi ón importa , al derecho no encuentra base parasometer al petju-
dita do pe t la acción del q u e c ree d efende rse, a la p rep ond e rarci a del inter és q ue este su po n e res-
g ua rda r. Po r e I cont tari o. hab¡ en do reaIm e n te a g resi ó n, el derecho puede po ner a ca rg o de esacon-
dutta ilí cita los errores del agredido acerca de u magnitud del peligro que ella significa, y legitimar
así sobre la base de esas falsas representar iones, una conducta defensiva que no es proporcionad a a
.
!a realidad de la agresió n- (del voto deldoctor Meschwitz) . CAP Concepció n Tuc ü man 53 Í alL 28/5108. .
í fieí rjca,Daniel Amando s/ H$ mtddí §,Bolet§ í n Secretáirkití eJurisprudencia dels&CP, PCI 12624110-
4 Ausente delcaso la agresión i Ieg¡tima corresponde descartar la invocada legitima defensa, dado
que para que proceda esta causa de justificación deten concurrir las tres condiciones en urr soto ac
. . .
to de forma tal que ausente una deellas carece de objeto pronunciarse sobre las demás (ST Men-
.
ít oza Sala II, 4,17/ 00, " Fiscal de Estado c . Rosal es Figueroa Rubén") . 5TSan Luis, 23/ 1 VIO « Gim é nez . .
Nelsan Sebastian s / Romicidios / mple (art . 79, tdoigo Penal) Recurro decaí jción Prrjdente », Suma- '
rás Oficiales Poder Judicial de San Luis, RC i 30411.3 .
5 Ca be recordar qu e la I egitima d ef ensa, como c ausa de j uíti f i cae ion, to n stituye le repuIsa o im pe-
dimento de agres ión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, ion tra el agre-
sor, sin traspasarla necesidad de la defensa y dentrode la ración al proporció n de losmedios ernpl e-
adoí para impedirlo repelerla. CFCP, Sala íV, 14 / 10116, « Zapata, Migue ! Á ngel s/íf ocursa de casa-
.
ció n», 6vbinzal On ¡me, RC 15723! 16 .
El AGRESION ILEGITIMA . PROVOCACIÓ N SUFICIENTE
6 Pata c¡ue p u ed a invoca rse la ca usa de j usti f i caci ón I eg isla da e n el a rt. 34, in c. 6" del CP, es p reci so
q ue haya ex istid o una sftu aci ón d e p e Iigro grave y co-nc neto pa ra qu i e n preter de haber actu ado I e
g ítimamente, loque no se condice cor la previsi ón de una lucha o de un acometimiento reciproc ó,
como se rí a el caso de quien aNr a buscaron cuchillo con el que hirió a la vict imaya I regresar con él al
lug|r del her h o, vol n ntaria me n te ha a reptado ep uell as posi tilidad es. CAP Tretei/i/, Sala B, 2QI5 /Q2,
wwwjuschubutgov ar . .
7 Decaela leg¡ti roa defensa cuand o a que I q ue a m enaza cor prod ucir u na L«¡ ón rea I iza un corrí po r
tamiantoLin peligro ansiquesolo amenaza ron convartirsaen lesión de un bienjuridico porque la
v icti ma a s u vez se s itüa i mputa blemente enel á mbitode ef ectlvi dad d el compo rta m i e nto. CFCR Sa -
.
ialV, 14 / 10 / 16 « Zapata, Miguel Ángel s/ Recurso de casació n », ftubinza! OnLine: RCJ 5723 / 16.
E Se confirma el auto que procesó a las imputadas en orden al delito de lesiones leves, que se ha-
br í a n ca u sac o rec ¡p rotamente aI tra ba rse en I u ch a,tod a vez ue la fiImaci ón obrante iIustra la q res-
cayque las dos justiciadas tuvieronvoluntad de atacarse recí procamente, represent ándose la posi-
.
bilidad d e Iesi ona r, situ aci ón q u e en 0 ef i nrti va o c u rri ó de mod o que, el co ntexto de ag res io-n es reci-
p rocas i mp ide cons iderar re L ni dos los requ¡sito s d e la f á Ita d e provocad ón suf ici e n Te y ración a Iin,H¡
d e I medi o emp leado, por lo que, loscuestionamiertos d e I as partes no p u ede n pr esperar,sin pe rj u i-
cio de la cali fi cación q ue e r defin itiva correspo n da (art. 401, CPPN) y la ü iscusión más profunda del
tama q L e p ueda afact ua ese e n un even tuaI debate,bajo los prfncipi oí d eeonfra di c ción , i n med¡ación
y Otolidad que lo Caracterizan, CNCQ Sate Vi, 15 /2 / 13, «6 - , G, T- yotcí iJPrcXesárnkntd », Rubinza / On
Une, RCJ 1836 / 18 .
Art. 34 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
9 Cua ndo e I art . 34, in c. fF, letra a} del CP contení pí a la " ag resión ilegítima , se refiere a u na cor
du cta ant ijurid ica, actual —e n t urso— o mrn i nent-e, q ue genera un peli gro d e da ño pa ra un deter -
r di co. Tal peí i gro se conf iguraco n e I sufici erte r iesgo d e d a ñ o pa ra un b¡ e n j urídko,
min ado b¡ e n j uí
de manera tal que torne racional mente necesaria la defensa - En consecuencia, es la note de ec tu el o
1nmine nte peí i grosld ad pare un b¡ e n jur IdIco I a q ue caracte nza a I a ag reslón que h a bi Iita I a def er sa
(del UOTD del doctor Mabicues —FD —). TCPBA, <¡ate II, 31S Í 07, «V., J. O . s /Be;. de cosa dón , rjerj XI 0
* s iv idad , q u e exige E I e m p leo de aq u el med¡o alternad vo que conlI eve el m e n or costo pos Ible para el
i ?.m.
10 5e revoca elautoquedeíret ó elprocesamientodeun empleado deseguridad er un local de co -
-
mí d as en ord en a I delito d e I esi ones g ra ves c ometi d asen exceso de la legitima defens a y se di spo ne
su sobreseimiento, toda vezqueactuó en legitima defensacuando le solicit ó aleo imputa do quese
ret í rase de 11 oca lr viénd ose ob Iiq ad o a defe r derse con su tonta, tras mantener u na d iscusi ón y co -
menzaruna pelea, provoc á ndole al agresor lesiones - -una herida con tuso cortante en el cueroca
belIudo y ur a fr actu ra te nd o d i sta I d e kúbito del anteb razo derech o— e n tanto no ex isíi ó des pro-
po re ic n en s u a cci ó n d e tensiva, pues útili zo pa ra ell o el un ico efeme n to del q ue d tspe n i a a fin d e ha-
ce r tesar el etaq ue que estaba liifriendo , que fue j ustamente su herra mi ente d e t rebajo, la t ua! ut I-
lizó al solo efecto de neutralizar la agresi ón f í sica emprendida por un sujeto cuarenta anos menor
que nocesaba de propinarte puntapié s. Frente a ello, resulta desacertado exigirle un obrar diferen-
te, p u es 1a n ecesidad de defensa debe va lora rse e en fe y n o e> posf , va le decir desde el punto d e v is-
*
ta del s ujeto e n e I momento q ue se d cf ¡ende . FinaIme nte, ca be c estaca r q ue ta cc n c ucta no fue ex -
res ¡va, ya q ue asest ó I os gol pes q L e se le reprochan t ua ndo au n m e -c i a ba n las circunstandas de peí i-
groreal directo e¡nm i na nte que í oricurrienon desde el inicio deí altercado, CWCC, SitÍ& IV,9í3ñG,
« £,F. y otro 3üles/onei gravesn, ffiífjj.oza lOnLine, RCJ 1141 / 76.
11 Cuando I a acci ón def funcionan o contra di ce al derecho,media ant ¡ juridicidad de la orden de la
autoridad, razón por la cual existe " agresión ilegí tima " a los, efectos de la legitima defensa, TÜCrr 11
. . .
21 311EI 07 « Pizzuto Lucas Damiá n », ca usa n" 2643.
12 Dice N u hez que este subjetivi smo r.o puede admitirse en ta nto con buz ca a reco nocer e I cara c -
remtijei ivo m á s la justificación deleíririmaísefensa elcual exige laconcurrencla realde una conducta
de la victima susceptible de ser apreciad a como agresi ó n, y nosolo la existencia de la agresión como
i dea pu r a de-l ag redid o . Cuan do est o úItimo sucec e se pasa del campa d e las ta usas d e just if icac¡ó n ,
al de la Inculpabilidad porerror o ignorancia in imputable seg ún las circunstancia realesquefunda-
* do ", si bien no era recesarlo dirigir é! disparo a la zona vital en que la víctima fue alcanzada . STRío
mentan la ilicitud del hecho - legitima defensa putativa — ( del vote dei docto rMescbwitz) . CAP
Concepci ó n, Tucumá n, Safa ft 28 /5108, «Betuna, Daniel Armando ¡ / Homicidio », Boletín Secretaria de
.
Jurisprudencia d é la CFCP RCJ 12624/ 10 .
13 Esobvioque nenguna racionalidadenelmedioempleado, estado denecesidad o legitimidad en
el ejercicio da la autoridad otargo podría pretenderse para el supuesto del disparo cor alar ira de
fuego reglamentaria, a corta distancia, por la «palca, con orificio de entrada en la zona occipital,
para evita r la huida de la vict ¡tina q ue habla s ¡do sor pre nd¡da metros atr á s e ¡n sta n tes a ntes, Imen-
tando sustraer elvehículo particular dé flmpulado.Teles hechos típicos, qué son los que conformen
ta teorí a del caso del Ministerio Público Fiscal , no puede nsersubsumidosennin gema causal de no pu
nubilidad; en consecuencia, la argumentación dé la detensa necesita que aquellos no sean demos-
tractos,pera lo q ue conf ra pono su versión e n eI ma reo d e I c u estionamlento esgr ¡mido ( vo to d e I do c -
to r A pea r¡ á n sin dis ident ¡a). SFWo Negro, 22 / 12116, «l
íj,/ slHomitidlo doblemente agra vado con ar
ma detuegoya botando de la función policí a I - Casaci ó n »,Jurisprudencia dei Superior Tribuna I deJo s -
tkia de Pió Negro, RCJ 33 ? 3!17 .
C) RACIO NALIDAD DEL MEHIO E MPLEA DO PARA IMPEDIR
O REPELER LA AGHESt ÓN
14 La va I orado n d e la rad ona lidad del medi oempteadodebeser ef ecíua da en e I caso co ncreto,to-
ma ndo fin conciberaci ón lasdistinta Circunstancias que Id realidad de fe vida impone, Coníus varia-
*
bles de tiempo, lugar, movilidad, tipoi óe perí onas, sexo, contextura fí sica, edad, etc é tera [conf . Ü
123 129 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 34
. .
5 sita 26 /3/ QB, " Flores, Ariel Humberto'). TOCr/ ^ 29 23/ 10 )09, « Gaona Benitez, Alfredo», Rubinzal
On Line, RCJ 10268 / 11 .
15 La e lectió n de I medro mí enos lesivo se exi ge cua nd o hay ti e m po suf ¡de nte p ara real i za r tal e lec-
ción.
. La necesidad de le concreta defensa se examina tomando en consideración el principio de menor le-
agresor. TOCn° 18, 12 / 6108, vLuquet,Justo José », Rubinzal On Line, PC J 12298 / 10 .
16 La recesariedad de la defensa se determina, entre ó trascosas, por los medios que la personate-
niaa su alcance, lo gravosos que elfos eran , y las p Debilidades que se tuvo de utilizarlos. El principio
es que quien se def ¡en de debe escoyerel medio que produzca menos dados, en tamo y en cuanto le
. .
sea pos ible Si no hay a Iter nat iva e I medio e leg ¡do ser á e I n ecesario (conf Donr a, E dgaido A , Teoría .
cfeí deír .
á yo'efa pena, Astrea BuenosAires, 1955, t. II. ps, 151 yl 52 j . En consecuencia, corresponde
descartar le legitima defensa si el imputado ten le otras alternativas me no; lesivas, pero no par eso
sustam¡símente menos eficaces, quedar muerteasus agresoresfen el caso, seconder ó al imputado
.
por el delito de homicidio simple). TOCnD 21 4/ 12 /06, ^ Vercesi, José Luis*, causan° l 511 .
17 La radonalisad def medio utilizado depende de ¡a magnitud del peligro que corre el bien jur í -
dico q u e se i n tení a c¡ef s n der, o e !a s pos ib i Irdades de efectivi da d en e I caso con creto y de la evertuaI
.
extensió n ce la agresió n ifeg ¡tima a otros bienes jurí dicos. GVCCía 'a / tf 9/3‘,16. «E,E yotros/ Lesio-
nesgraves», Rubinzal On Une, RCJ 1741 / fft
iS Se casa pá re iaímente la sentencia q ue co ndenó a! i imputado e n orden a I delito d e h omieidio
agravado poreí uso de arma de fuego a la pena de once a ños de prisi ón efectiva, correspondiendo
suhsumir los hechos investigadas -en la figura de un exceso en la legitima defensa (art. 35, CP) , toda
vez que, akondenar al justiciado, el ó quó ha interpretado err óneamente los hechos, en una ponde-
ración arbitraria do las constamciasprobatorias al desconocer la situación de peligro en la que seen-
cont ra ba el iimputad o y ta mhién la kuser cia raz onable da pos i biI load es sag Liras d e asea pa. En af ac -
to , el ¡ust ici a ble ef ect uó e I d ispa ro q u e causó la m uerí e d e la viptima e n c I marc D de I a ca u sa I de jus-
tificaci ó n prevista enel inc. 6n del art. 34 del CP . pues la victima inició una discusi ón con el encartado
con ur. arma bl a n ca en la c intura. y I uego!o a gredió f i si taimente, prof i r ¡endo pa lab ras de ve n ganza,
lo que motivo que este disparara en su defensa, configur á ndose ula necesidad del medio emplea -
Negro, T 9/9/ T 7, «Luna, Osvaldo Gregorio s/ fiomiad / o agravado - Casación », Rubinzal On Line, RCJ
42811 E .
-
D) FALTA OE PftOUÜ CAClÍJN SUFICIENTE D É PAUTÉ DE QUIEN SE DEFIENDE
19 Solo pod ré ¿m pa rarse en la I eg lti ima defensa quien no p u ed a ser te n id o como provocad Dí d e la
'
ag resi ó n ileqni m a . Trib. Crim. n" 4 La Piafa, 119116, «Oviedo,Cristian Dadoí/Horrí r-cidio*, flerbinza / On
Line, RCJ 4825 / 16 .
20 ElprovocadQrsolusever á impedidodeamparersé enlalegitirtiadefensatué ridopuedaesqui-
vai I a a gresión o soli c itar ayuda. En fos c aso s en q ue no se pueda esq ui var la ag res ió n o procura r ayu-
da, a un ai provoca dor esta r á a m pa ra ü O poi e I d e recho a la hora de def end erse I e gIti m a m e nte . Trib.
'
Crim, n“ 4 (a Pista, 1 /9/16, «Oviedo, Cristian Dar í o s /Homitidio , Rubinzal On Une, RCJ 4825 / 16 .
*
21 Habiéndose acreditado que ertre la procesada y el damnificado medió una discusió n mera-
mente verbaly en tanto fuereconstr ü da Ja secuenciaccl hecho mediante su filma don lostestimc .
n ¡os — q ue f u e ron re rr didos en eldeba te — y las peri tac io n es méd ¡cas y c u im icas p racti:adas a la vic-
tima , se log ró esta bl ecer qu e la enea rtad a a puñaló a la vfrti m a e n e I tórax y de m odo vi olento se la
clav ó en esa zona, a raizde lo cuaJ le provoc ó una herida que le causó la muerte por hemorragia ir
terna y extern a, y q u e ello r o obedec ió a u na ag resión ilegili ma del da mnif icae o de un a ma gr it ud
tal que tornara racional el medio empleado para repelerla, ampar á ndola así en una causal de justi-
.
ficación que exculpe su acci unai sin constata rademésení e encartada unestado deebriedaetquehu-
Art. 34 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 130
bier a me rm ad G SU ca pat idad de co TI prender I a criminal i dad del acto y dirigir su acción a r. En consc
cuencia, corresponde rechazarel recurso decasaóón deducido contra la sentencia queconder ó a la
¡mpLitacaporelcelitodehomrcidio. CFCP, SalaSV, 3/7/14, « Lorenzo de Los Sanios, Posa Amarilis siRe-
curso de tasació n* , tti / binr $! On Une, RCJ 6699H 4.
22 No puede encuadrarse el obrar del imputado en la cause de justificación previsteen el art. .34,
—
inc. 6' del CP -I eg iti ma d efiens a al n o esta r acre n itad a la existen cia o e u na aq res ión i leg it itma por
parte de la victima . CNCP, Seta II, BI3 Í07, « Carroño Barcaza, Juan José sJReotrso decasació n », Boletín
Secretaria de Jurisprudencia de la CFCR RCJ 12640110 .
E| DEFENSAS PRIVILEGIABAS
23 Se resueIva ahsaIver al IMPUTADD er. orden al delito de hoinicidio simpie cometido en perjuicio
.
de i n j uven q ué, j u nt o a un n u meroso g ru pu de perso nas,pá rtit ipó enun Ii nth a m iento d iri(¡i(Jg ha-
cia el enea rtado, ted a vez q u e, se encontra ba a m pa ra do en I a causa I de just if icaci ó n de la I eg ítima
defensa privilegiada prevista er el último p árrafo, ¡nc. 6°, art. 34 del CP, cuando las personas ingre-
saron a su local comete iaí prov istas de un arma d e fueg o y objetos con tund entes, intenta n do ajust i-
ciar lo en el mareo d e u na di sputa entro vecin os y ene I forcej eo se d ispa r ó un arma de fuego. Sitien
el i nr uso reco noció ha ber efectúa dolas herida s en I a cabeza p ropin ad as co n un hacha , no se encuen-
tra acreditado que fuera el autor del disparo dei arma . Elle asi, al repeler un ataque a su morat í a üu-
ra nte la n ocfi c, I a m ism a I ey esta blecc como u na presu nci on iuris tan f LM?, la CLA I no noces ita ser abas
tec ida por los demás el e m e rtos que requ i e re la I et¡Itim e defensa s imp I e, este es. ag res ión acto al e
iI et¡¡tim a, necesidad raci on aI del med¡o em pitado pía ra i mped¡r!a o rep e leria y falta de p novocaci ó n
suficiente porparte del que se defiende; extremos estos que, va de Suyo, también se encuentran por
demás acre ditados, Asimismo, nose tiene por probado el empleo de un arma por parte del incuso
¡n 5 us m a n os no se en contrc n i n gu n vestig i o de po Ivora
- no se secuestr ó ninguna de ell as en s u
.
poder, y ei ác u sado y s u m ujer testifica r un no te n erl as Por ot ra parte, exi sien groseras i ncong ruen-
ciasen los relatosde los testigos que motivaron lossendos procesa rri lentos,al menos sets procesados,
y dí I as pruebas q uecon mala fe p lantaron, el h a Ilargo debalas en la mora da del procesado as su-
ma mente dudoso, no soto en vi rtud d e la extra if a forma en que habriansido encontrad as, sino poF-
qu e habí ian sopa rtad o un incendio tota I, a l-g o q ue e I perito ba I istico d ij o q ue ri o era probab le. Trib.
Crien. n° ) La Plata, 26!1 ÜH 5, vMansi!larJtian Antcuro t¡Htnnici<Í i<3&t Pubinzal On Une, fiC S6997 / 1 S.
. . .
24 Pa ra la proced ene ia dela leg it urna d ef ens a gen eraI y básk a, el a rt 34, in c 6" de I CP No extge h o-
rarios especi a les. EI req u i sito de noc tu rn i adsol o es req ueri do para I a p no ceden ica de la def e n sa pri-
vilegiada prevista en el pe n ú itimo párrafo del articulocitad o . CA CC Sala Vil, 5/ 10 / 93, «Devoto, Né s
' piavida de la víctima, asicomoladeterceraspersonasmocentes.Deestemodo, defenderconví as de
for / » ..
g) /nc/iD íépívUD. — jrNü son purlibí es: (...) Ia. El querobraru en defensa de ¡a pc-rsona o
efe rec hos de otro, si e mpre qu e conc u rran I as c¡rtu ti sta ncia s a) y b) de I inasa a nterio r y e n caso
de hsber precedido provocac i 6r> suf i cí ente p or pa rte def agredido, I a de q ue no haya pa rtic i p
doenellaeltercerodefensor ".
.
.Enotraspaiabras se requieren los mismos requisitos iniciales que la leg ítima defensa propia ;
agresión ilegí tima y necesidad raciona I del medio empleado para re pelerl a o i mped irI g, saIvo e I
de la falta de provocació n suficiente.
Quedacoínprendidoeniajustificanteaquelquehadefendidoa un tercero, aunque este hu -
biese provocado la agresió n. Sin embargo, la justificaci ón se elimina si el autor dei hecho típico
(defensor) hubiese intervenido en esa provocación y, por ende, suscitando el a Laque o con tri-
bu yendo almismo, del cual luego preterid ¡ó defender al tercero .
Por otro lado , coincide la doctrina moderna en que esta causal tunciona cuando e! tercero
consiente el auxilio , pues si no So consiente (acepta Sa agresi ón), d agente no tiene derecho a
131 T ÍTULO V — IMPU7ABILIDAD Art . 35
e j erce r def e risa po r üt ro so brepasa ndú su voluntad, exce pto que el ag re d i do ign ore ta I drcun s-
tanclao sea Inconsciente de la misma,no laJ' registre " (como puede ocurrir con el niñ o, quien es-
t á desmayado, un loco o un sujeto profundamente alcoholizado) . Porello, se exigequecl defen-
sor conozca que est á defendiendo a quien lo necesita, no puede negarse el el emento subjetivo
p ropio d e I a j u stif I ca nte (co nocimiento y vo lunta d d e def e n der v á Iid a m ente) y ensucaso éI erro r
involuntario o la ignorancia.
JURISPRUDENCIA
DEFENSA BE LA PERSONA O DERECHOS BEL OTRO
1 Co responde confirmar el auto q ve rechazó el pí a nteo de nu lidad de !a d efensa contra I a d eten-
ción y req u i sa, tod a vez q ue, por un I ad o, a I ser la i m putad a stnd ¡cada po r un g r u po de pe rsonas co -
mo presunta autora del desapodera miento de va r í os telé fonos celulares de clientes del local baila-
ble, una empleada del mismo,para preservar su integridad f ísica, la pusoa resguardoen un aparta-
do de I esta blec ¡miento, d onde fu o i nv ita o a a exh i b¡r cl i oten or de su carte ra, extrayend o Iuego los
.
aparatos su pu esta m e r te s ostra Id os, ello const itu ye un c laro sup uesto de tlag ra ncia ( a rt. 235 CPPW)
.
en el que incluso, losda minificad os interna ron agredirla poique presumí an que llevaba consigo los
colul ares sustra id os. Po r otra pa rte, o n re lación a I a roq u isa y d e m ora do I a oncartada p or pa rio deI
personal de segur ¡dad del local fue v á lida, ya que actuaron en legí tima defensa de los derechos de
terce ros ( a rt. 34, inc. 7 :, Gí .Fin a ¡mente, ante este esce r a rio de pre m uralóq icamente no se pn dodar
^
|
cumplimiento a las formal i dados establecidas en losares. 230 y 230 tus del CPPJY . Cabe pon cree re
salto, q ue un particu lar cuand o a ctú a en ese tipo d e situado r es, n o est á oblI g ad o a lab rar un a cta,
p udiendo se r conf ecci o n ad a con poste riori c a por e I perso n a I pol i cí a I, q u eda ndo ted o el lo suj eto a
la valoración probatoria conforme las reglasdeiá sana cr ítica. CNCQSalaVI, 14 /3! lS, «L , G. L í /Nu- .
lidad », Rutvnza / ÜnLrne, RCJ 2643/ 1 8 ,
2 Existió una neces ¡dad derivada de la ley que justificó su actuartípico, excluyendosu anti¡uridici
dad . Nohubo exceso, pL es resuIta d a ro q ue I a vi o lenci a ejert ¡da con ia es pad a catana se ejerció con
el o bjeto d e detener, e i nc I USó, repeler, a t res perso ñas que rep resentaban u na seria amenaza para
s u vi da y f un dameritaImcnto pa ra la de su pro p¡ a espo sa , h¡ jo y s u cg ro, prese n t á n dosc, prima facie ,
insuti c ¡entes ot ras m erfi das menosext remas . E n este sent ido, co nti dero q ue et in discutibl e qu e q ui e n
comete un delito, de esas caracter í sticas, se expone a que su vida pueda razonable yj ustif iradamen-
te serconsideradacomo un va lorque necesariamente de be ceder antcel peligro inminentede ( a pro -
hecho losderechos f ú ndame nta les, justifica el actuar tipico lesionauordeNesteruk, perser absolu-
tamente n ecesaho y I egíti m o,comoen e I prese nte caso, Juz<j , de Cociíro / o^S Córdoba, 14/ 7 / 15,«Lu-
yola, Gabriela Ivonne y otross / Resistenda a laautoridad », Rublnzal On Lme, FtCJ 4B 14/ 15.
^-
. .
Art 35 El que hubiere ex ted i do los lim i Les imp uestos por la ley, por I a autori dad o po r
la necesidad, ser á castigado Con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia .
Concordancias; CA, art. 34.
§ 1. Exceso en las causas de justificación , Se plantea esta situación cuando el agente exce-
de el marco dé la necesidad y su acciona ir va má s allá de lo tolerado para encuadrar en la justifi-
cante.
Parte de la doctrina considera que todo error sobre una causa de justificació n ser á un error
de prohibici ó n que solo atenúa o excluye la culpabilidad seg ún se trate de error vencible o in-
—
vencibl e la lia ma d a too rí a estri cta de I a c uIpab iIida d
Art. 35 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
En la legislaci ón argentina el art. 35 del CPrefiere alquehubiera excedido loslimites impues -
tos por I a ley o por I a necesldad.
Oueda claro entonces que para poder hablar de exceso en la legítima defensa , el autor
debehaberactuadoen un primer momento amparado por unajustif ícante, esdecirquesu obrar
al inicio fue legitimo pero en ei curso del mismo fue excediendo esa misma legitimidad con la
que comenzó a obrar.
El exceso resulta culposo en nuestro ordenamiento de fondo; idéntica solució n propone la
legislación italiana {art. 50), antecedente directo del art . 35 del CP .
La doctrina cl ásica sostiene, en general, que el exceso conllevad una causa! de atenuació n o
exclusió n de la culpabilidad dejando Indemne la antljurldlcldad dei obrar, conclusió nque origi-
n ó uíi debate e n toen o a I g r ad o de a ntiju ridicidad.
Ahora bien, en cuantos su naturaleza o carácter , para una parte del causalismo, el exceso
comprende conductas de carácter culposo. Para otros autores, son conductas dolosas pero de
culpa bil ¡dad dism inuida . Otr os (oomo Zafta ro n i } o piRa n q u e so n c on ductas dol os as do n d e a plí -
ca la pena prevista para la modalidad culposa, peroque son casos de án tijuridicidad disminui-
da — post ura qu e co mpart i m os—,
Existen dos especies de exceso:
a) Extenú en la a ttión Le? exceso propia me nte dicho ) que es " la intensificación innecesaria
d é la acci ón inicialmen te justifica da " (Soler ). Se produce cuando el autor pudo emplear
otro medio Igualmente eficaz para cumplir la finalidad querida por et derecho y menos
gravoso para el bien jur í dico que su acció n menoscaba (exig ¡bilidad de otra conducta o
medio defensivo menos dañoso que las circunstancias permitieran) .
Cu a ndo declmos medios, referí mosa I a I ntensi da d de I a a cc iónmI sma, pe ro esta si e mpre
debe darse en medida racional respecto del ataqueen la legí tima defensa , o con el peli
gro para el bien jur í dico que se ¡riten ta salvaren el estado de necesidad.No puede invo -
car exce so quien no puede Invocar su actuación en defensa í eg í tima, en esta do de nece -
sidad, en cumplimiento de un deber, en ejercicio legítimode un derecho, etcétera ,
Entonces, el exceso es un instituto subsidiario de las justificantes (ocurre, por ejemplo,
cuando quien se def ¡ende de u na agresión a goIpes de puño utiliza un arruta defuegoy
luego de herir a su oponente agrava m ás el da ñ o a la salud de su ofensor con sucesivos
disparos . En el caso del derecho de correcció n, cuando el padre golpea innecesariamen -
te af hijo, etc étera) .
b } Exceso en la causa. Ocurre en aquellos casos en los que el autor utiliza mediosjur í dí ca -
mente adecúa dos (justos) para defenderse de una acci ón que é l ha provocado pero no
suficientemente. Existe una defensa desproporcionada de la provocaci ón que, por lo
tanto, es ¡licita . Vale decir, sedan todos los requisitos deia leg í tima defensa : la agresió n
es ¡licita, el medioesracional, pcrohaexlstcdo una provocació n por parte del agente, una
provocació n no suficiente.
Para no poca doctrina y el grueso de la jurisprudencia nacional, esta forma de exceso
est á contenida en nuestro C ódigo Penal. Sin embargo, Nuñ ez (coinciden te me nte con
Ter á n Lomas yZaffaroni), sostienequeelart. 35 del CP soto se refiere al exceso en la ac -
ci ó n y no existe ninguna disposició n en nuestro de re choque reconozca el exceso en ia
causa.
132 133 T ÍTULO V — IMPOTABILIDAD Art . 35
JURISPRUDENCIA
EXCESO EN LEGITIMA DEFENSA (Ehl LA ACCI ÓN
Y EN LA CAUSA )
1 Se h ace lug ar parcial men te al recurso de casación interpu esto p ur a I deten sor del condenado por
el delito de ti nmicid¡o si m pl e e la per a de ocho afios de prisión y, en jonsecue acia , se a n a la pa rci a I-
menteia sentenciarecurrid a en CL a rito condenó al imputado poreidelitode homicidio simple a la pe -
na d e o cho a ños de pri siór- y se I o condena en orden ai delito c¡ e h o m icicio con exceso en ta leg iti ma
defensas1 se impone la pena de tres años de prisión pues no concurre el requisito estableado enelap.
,
c). i n c. 6T. a rt. 34 deí CP, qu e exi ge la n ecesidad ra ció n a I del m ed io emp leado para repel er I a a gres ión
—
ilegítima, yaque, una vez despose í da la víctima del amia y aun con riesgo de que pudiera hacerse
n ueva mente co n e I la —. el in cuso corta ba con a Iternativas meros g ravosas que la d e ef ectu a r í e un in-
med¡ato pL nta zo en s u t órax y abde men . En reí a c ¡ó n a esta ú Iti ma condi c ¡o n , taI exi genci ano debe
identificarse cern í a de unorecesidadabsoluta, si rc> con aquella más flexible, que establezca tal razo-
na biI idad o proporcional! da d en e I contexto situaciona I det caso concreto. A su vez, ta I razona biIi c ao
d e be a demás comprend er, netesa M ámente, ún óerio ma rg en de error. 5 i bi en, co ntur ren ios req u i si-
.
tos de I os apa , a} ye), inc G°, art, 34 de! CP, que contemplan la posibilidad de actuar en defensa propia
p a ra repel e r un a ¿g res ¡ó n il eg Iti ma.En efecto, ei acomet í m iento¡levado adelante por la ví ct ima con-
figure una agresión ilegitime, en tanto que no se le puede echecerel incusola situaci ón de conflicto,
tod a vez que los dichos po r é I ve rtidos objet í vame nte carece n de entida d paTa p r evocar la reacción
d esnnedid a de g ui e n, a Ia post re, result ó victima. Por ello es q ue su cond u cta e ncu ad ra e n la aten uen-
te de responsabilidad prevista dentrodel art . 35 del CP, que pune con menor pena el excesoen la jus-
tificación.
El art . 3 5 del CP p uneco n menor pe n a el exceso d a los Iím¡tes de la j u st iticadón de I a cond L cta, ad m i-
t idos a favor de I q ue o bra en defe nsa de su pe rsona o de nech os, o de la pe rsona oa e rech osdeunter-
cero, o por la neresida d, o ejerciendo su de recho, a utorida ó o cargo o por obodi e n cí a d e bid a . La m e
n or pena abe n de aI menor g rad o d e i nj usto, po r eIlo es q ue se ate n L¡ a eI m areo punitivo en mi ras a que
se trata de u na reacción desmedí da en un contexto de una aq res ic n il egiti ma no p revocad a de I a vic-
- tima, El acto excesivo carece de legitimidad, pues concurriendo todas lasdemás condicionesa lasque
!a Iey su bord ma la justificad ón de los hechos penalmente t i picos, es c esproporci onado co m o med¡o
para lograr el fin autorizado . RS Có rdoba , 512 / 16, «Ocanto, PabloCnstiansiHomicIdiosimple - Recur-
so de casación», (tubinzslOn Une, RCJ 552/16 .
2 Eltribunalacjuo —í r eacuerdoa la ver;ión del imputad o, lostestimoniosylaparitia reunida enel
expedi c nte- t u vo pe r acred¡ta do que ti u bo exceso en ta leg itima defensa ejerc id a por e I i mp utado
en la ri ña prevocada por ia víct ima, situación en ta que Ia produjo la herida mortal que r.ausó su de-
ceso. Asi, cons ideeó q ue et m odo en que e I i m putad o utiI iz ó e I elemento q ue esc ogi ó para d efende r-
—
sc —cuchillo torno excesiva taI acción. Si bien el imputac o fueabondacoen horasdela noche sú
'
bita mente po r I a víctima q ue ten¡a ú na "vi ga o tirante de m adera " con el cual I legó a ge Ipear lo, y
otro sujeto; encontr á ndose el imputado consu beba eraracional que luego de intercambiar golpes
,
o cm pujo nes, dcdóiera uti I¡z a r el e lemento cortante p ara defenderse, sin embargo, a pesar de c ue
" escogi ó un med i o adecuad o",incurrió enunexcesoen cuanto al modo de utilizarlo, pues bien pu-
d o va leí se d el m is Tí O " bland iénao lo i nsrstentemente e n proc u ra d e a miI a n ar a sus ag resores " o "d i
rigiendo los cortes hada zonas del cuerpo en las que le eventual heritfano fuera tan compromete-
dora " , CfCR Safa III, 1812 /13, «Ruiz Díaz, Jorge Osvaldos/Recuno de casación*, causa nu T 5 A28, reg ,
n ° 75.í 3.3.
3 Para poder api¡car la atenuar- ce de I art. 35 de! CPes requisito que la necesidad subsista en el mc -
mentodel hecho, loque no ocurre cuando la agresió n ha cesado, por ejemplo cuandoel agresorcri-
gir.alse halla desarmado o inmovilizado por un golpe, ya que en este caso aquel no ofrece peligro.
En estos casos ya ro puede hablarsede exceso en la legítima defensa, puesto que el ánimodel ahora
ag reso r es p u ra mente n ost ¡Iy e I acto se convierte en materia de veng a n za (del voto c eI d octor Ho r-
— —
nos MA ). CWCÍ Salaft¡15112 /03, "Carenes; WalterErnesto" , causan " 3430, wwrr.pjn.gov.ar.
Arts. 36 / 40 L ERO PR MERO - DISPOSICIONES GENERALES 134
4 Ante la ausencia del requisito de agresión ilegitima, tampoco puede hablarse de la presencia de
un exceso en la legitima defensa (art , 35, CP), er tanto que, el incuso clav ó a la victima una laní a de
un a Ion gitud d e f , 65 mts. conformaít a po r d os pal os Ce escota a amarra dos en paral e lo co n d os p un-
tes mete litas en u no suse*t te m«, e n una tona vita i de su cuerpo, a trav és <le la cual se i legó a afec -
tar e I terebro y que ademá s le prod ujo d os h e r Id as to rta ates e n el rostro yen e I tórax , resu Ita evid ente
queiu propósito fue el determinar ton la vida da la ví ctima. CFCP, Sala ! \7, 14 / 10116, «Zapata,Migue /
Ángel í / Fteojrso ríe cesar
án», Rubimal Ova Une, ftCJ 5 723/ 1 U.
5 Se rechaza el planteo de la defensade considerar el taso como una situación de legitima defensa
y se condeu a a I¡m pu tan o en orden a I delito de h omiddi o cometid o con exceso en la I eq¡tim a def en
se a I a pen a d e cuatro anos y sei s m eses de prisión, pues una vez q ue el e ncarta do, situad o en la za n-
j a por end m a d e la ví ctim a, p udo contar con únele mentó de I a ofe n si vi da d de un tuch i lio en s u po-
der, ya n o i m presi ona como propo rcional su útil i za ció n pa ra a I¡jo más q ue la si m pie a m ena za o, a un
admit í en do en hipótesis la causació nde lesiones menores, surge como claramente desproporciona-
da su utilización plural y provocando una herida dirigida directa mente al coraz ón (arts . 35 y 79, CP).
Sin perjuicio de losmotivos que ilevacona la ví ctima a concretar tal agresión,se ha tratado deunaac -
ción contraria a derecho que al momentode la reacció ndel imputado seencontraba en pleno curso
de desarrollo ¡o que abastece la exigencia de actualidad de la agresi ón ir á. Crim. nc 4 La Plata ,
,
1 /9/16, « Oviedo, Crsttian Os r ío ¿Homicidio»,Ftubinzal On Une, PC J 4825 / 1 6 .
.
6 La p revis ió n conten ida en el art . 3 5 d s I CP es u na h ip ótesi s d e menor conten ido rí e i nj usto, to da
vez que os mí enos antijur í dica la acció n que comienza sien do justificada pues existe una mayor cac -
,
qadeantijunicidad en la conducta de quien se mida y agota como antijurí dica queen otra que tiene
comienzo al ampa ro d e u na causa de ¡ ust if icad ó n y sol o se agota a nt i|ur id ica m ente. El requisito de
qu e se inide j ustif icad a me n te so c esprer de de q uc- n ad i e p u ed e exccd e r el limi te d o un ámb ¡to en el
quenunca ha estado, CfCp Jaía / V! 14 / 10 / 16, «Zapata, Miguel Á ngel ¡/ Recurso de casación», ñubin-
zalOnLine, RCJ 5723 / 16 .
7 £111 a mad o exceso intensivo et aq ue I en el que I a acdó n I esio na má s d e lo racionalmente necesa
-
rio,y en ello radica su car ácter excesivo (ron!. Do riíngue / Henain, Daniel, en Código Pena ly normay
.
complementarias.Anái /sisdoctnnalyjunsprj íiencial Baig ú n - Zaffaroni (dire.) , Hammurabi,Buenos
Aires,t. 2 , p. 9}.En consecuencia, corresponde absolver al imputado por el defilo de homicidio sim
pie y ta m b¡ é n por e I de he m i cid ¡o en exceso d e iegiti ma d efe nsa,toda vez qu e el imp uta do no d esa-
rrollo una a ctituc m ás dañosa que io razonable . TOCn* 29, 23/ 1 Q/ 09, « Gdor\ 3 Bcnitez, Alfredo », Ru -
binzalOn L roe, RCJ 10268 / 11 .
Arts. 36 ¿i 39. Uerogá dós por Iey 14.394.
Art. 40. En ios penas divisibles por razón de tiempo o de tentidad, ios tribunales f ijar á n
lacondena ció n de acuerdo con lascircunstancias atenuantes o agravantes particulares
a cada caso y de conformidad a las reglas del articulo siguiente.
Concorda acias; CP, arts. 21, 26, 41.
.
§i; Determinación de la pena Establece que, afefectode individualizar la pena a imponer
por el magistrado en el caso concreto, sean sanciones divisibles en tiempo (reclusió n, prisi ón e
inhabilitaci ón) ú en cantidad ( multa), deben seguirse las directrices pauta das por el art. 41 del
CP — en casode la multa también se deber á tener en cuenta lo indicado por el art. 23 del CP—
No obstante ello, los criterios de atenuación y agravació n de las consecuencias penales de -
ben operar en toda decisió n que haya de adoptar el juez, INTLLISO en los casos de sancionesalter -
135 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 40
dativas o de elecci ón entre penas absolutas;pues toda decisió n requiere una motivación funda-
da en ios c ri ter i os que se desa rrolI ¿ r á n a co ntfnu acíó n.
JURISPRUDENCIA
MEN5 URACIÓN [>E LA PENA
1 La i nd ivid ua lizatión de la pena es la f¡jar án por el j u ez de las con secuencia s j u ríd¡cas de u n del i-
,
to seg ú r laclase, gravecao yformaoeejecuci ór de aquellas, escogienno entre la pluralidad de po-
s ib iI idados prev is t ailegal monto, por lo Cua|es.te arbilrio se ene uentre con di c io na do . Eiotocto, est á
vlrpculado j urídica mente, constituye n do sus limites la culpabilidad, que también es su funde mé rito,
.
y los pri n cip ios ostablecid os por el a rt. 41 d e I CP, es deci r el g rado d e in j usto. CFCP, Sala IV, 19/10 )16,
«Gó male? Píos, Pablo ¡ / Abandono depenona », RubinzalOnLioé, RCJ 1918/ 17.
2 Como se ha señalado, la individualización de la pena constituye, junto con la apreciación de la
p ru eba y la api icaci ón d e u n precepto ju r idico pe nal a het h os p robados " la f unción aut ó nome del j uez
penal por la que le compete para cada caso concreto determinar la pena aplicable y su dutación, er
fundón detodoslos elementos y fado res reales conjugablesdelhechoy del autor " (Crespo. Eduardo
D., Wotajsofcre la doyftf át/ ca de lo Indívlduslbáclón de /apena, en " Nueva Doctrina Penal ", Editores
d e I PueTto, ta*1998 -A, p. 22 ).
Con ftt H crit e rio ha ce r a lado la Corta Suprqm# de J ustifia de I,i N aci ó n q u e la madida da la pena no
puede exceder la del reproche queseleformulea le persona por haber escogido el ilícito Cuando tu-
vo I a po sib¡Iidad ec co.m portarse co nf ornno a la no mn a, o sea , q u e la pe n a dobe ser pro-porci onal a la
cu Ipab 11 ¡dad de autor, y esta CL Ipabil i dad se de t e rml na seg ún el á m bi to de auto dete nrii nación que
este haya teni do para ejercer su conci enc í a mora I en la constela c¡ ón situad ona I en q ue hu biese ac-
to acoyen relaci ón a sus personalescapacidad es en osa circunstancial .. .) No se pena por loquesees,
s in o por lo q ue se h ace, y solo en I a estricta roedida en que esto se le pueda rep roe h a r a I a utor " ( C5 J N,
7/ 12,105 . " Mal don ado, Daniel Enrique ').
1
Prosig ui G n do e nto neos con el tsq uema tra za do por Ri ghi lo s Ítems a trata r con criteri o de preve n ción
especial son; 1 ) Personalidad del autor. Esta claro, como losenala Stratenweríh, que no se r í a posi-
ble considerar al autor desde dos puntos de vista, el de la culpabilidad y el de la prevenci ón especial.
La personalidad del autor no deberí a tener ninguna relevancia para el ilí cito, sino solo en una se-
gunda fase para determinar necesidades preventivas. Aquí entraran a tallaraspectos relativos a las
tire L ns tenr i as, persor,al es de I a u tor, teles, como s- it uari ón faro i lia r, pro í esi ón, Oí igen sor ¡al, i n f a nc ¡a,
educaci ón en general, Antecedentes penales. Nose computan condenasanterio res del aqu í acu-
^
sad o. Es cierto q u e a Ig u na voz a utor iza da seial a c ue * n o s iemp re e I p r i mer delito co ni ena do es el
p r¡me r delito cometió o, p or lo ten to no irrtpor te tanto una vid a si n a meterte ntes, si n o un a vida si n
.
tachas " 5inembargoentendemó 5 queala luzdel derecho penal deacto, la falta de Condenas ante-
rio res es si n duda un a te n ua nte q u e debe sor valo rad o a favo r del enj u iciado. 3) £ da d, ed u cación,
costumbres, r a Ikted de laspersonasy conducta prerectente . Delexiuri¡o de su legajo de personal¡dad
su rq e la sig u iente si ntes is;Chabán, Orna r Emir ti e n e cinc ue nta y si ete a ños de edad. Es h ¡ jo matri mo-
rí i a I y el m ayor de tros he rmanos, s u pad re f a Iledo y manti ene buenos vi n cu los con el resto de su fa-
milia. Recibi ó una excele nte educació n habiendo cursadosusestunios primaric? sysecundari oí en ur .
co legi o b iii nq ue a lema n de I a loca Iid a e bon aerense de Villa B a I lester. Asi mi simo, cursó basta pri mer
año de I a ca r re ra d e f M owfí a y I et ra s e n la U n iversidad de " E 15 a Ivador " y rea lizó dive r« s cursosreí a-
cionad os a d ¡stlrtas a lies. No ha co n f or mad o núr leo f a m i Ilar prop i o y es so Itero . H a bitaba un d e pa r-
tamento antiguo que pertenece a su hermaraen el barrio de Congreso junto con su hermano, en
dondecubrí asusn etesidades h a bitadonales, Al inido de estas act úa c io nes fue i nterver ido quirúr-
g icamentede un d ed o d e I pi e. Por loo emásno ha p ad eci do pro bl emas q e 53Iud relevantes, posee co
.
bertura iti lca ytareoe de c íiductasedlttiras Gqmebz ia trabajara laídad dediecinueve a ños to-
^ ^ ^
mo actor, desarrollá ndose luego er distintas ramasdel arte.Desde los treinta años de edad se dedi-
ca a lo producci ó n do espect áculos, de donde obtí eneius ingresos y con los cuales mantiene un bLen
Art. 41 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
nivel de vida . TOCn ’’ 24l T 9/ B/ 09, «Chabá n, Ornar Emir/ oí ros », Boletín Secretaria de Jurisprudencia
de la CECP, RCJ 12596 / IO . present e como tuturo (hace ref ere nci a a I da ño mater I al o ta ngI ble me nte mens u ra b I e en
3 Agravantes ge-né iri tas propiarne-n te bichas ton aqu c IlascirtlHrtsta ntid i qu e surg en del a rt. 41 del
CP, y que, por det isión dt¡I legis lador, han quedado bajo el lihro albedrio del magistfado que debe
oval u jrstlascircLnstanti as en unciadascrd ¡che precepto pueden ser considerad as agravantes en el
usocúntret ú' yqL é pena ha de aplicarse, dentro de le escala penal tijeda para el delito elegido. Es
,
decir. I as aq rava ntes ( y ate n uantes), no mod if ica n la esca la pe r a I. sol o d a n par ámetros de g uí a a 11uz -
gador sobre la mayor o meror peligrosidad del hecho y del autor. Esas pautas implican para el juz
gad t?r u na va bracio r s u bjeti va, por cuanto, po n dera r esos aspectos pa ra med ir el reproche merec|-
do seg lin el g rad o del injusto y de las cond ¡don es persor al es del del i ncuente. 5TSantiago de,1 Esfe-
ra, 3i2ñ1, «Ta toada, Ángel Francisco y otros síHom icidio simple, bomidoto simple en gra do de partí
cipe primario enperjuiciode Pereyra ,fi.de! Gustavo - Casació n criminad), Infojus, RCJ 9706)12.
4 Sin perjuicio de cueles penes privativas de la I iberted tienen como finalidad eser del le reforme
yreadaptatión í ocialde loscondena dos, esta esencial¡dad no autoriza a desconocer absolutamen-
te otros pa r á mot ros p ara estruct u ra r la rosp u esta pona I ante un delito, que se er cu ertra n prese ntes
en nu estro orden e m iento j ur idico, c oncretam e nte a pert i r d e tos a rts . 40 y 41 de ICP, en q u e se est i
pula que los jueces determinar án la pena correspondiente a cada caso de conformidad ala natura -
lesa de la acción y tos medios emp Ica dos pa ra ej coutaria : I a extens ión del da ño y e I peí ig rocausa dos:
.
ta calidaode los motivos quelo determinaron a delinquir; etc é tera En esta variedad de par á metros
se e be reco noc e r corrí a obj etivo super io r la re adaptación soc ¡a I del pe n ad o en el sistema de ejecu-
ción dé la pena pero ello no i m pl i cacuc dicho objetivo consienta toda medica por elsolo hecho de
.
que se la considere dirigida a ese fin (del ino-í o del doctor Falistocco} CESanta fe, 2416/ 15, « Gonzá-
lez, Gerardo Ramó ns/ Recurso de apelación - decurso deinconstitudonalidad» Rubinza! On Une RC .
J 5227 / 1S.
Art. 41. A los efectos del artí culo anterior, se tendrá en cuenta;
r. La naturaleza dé la acció n y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensi ón del da ñ o y del peligro causado .
Í°, La edad, la educaci ón, las costumbres y la conducta precedente del su jeto,
I a ca lida d de lo s m otivos qu e lo determ inaron ¿a delinquir, esped a I mente la
m iseria o I a dif ic u Itadd e g anarse e I s u stento propí o necesa rio y e I de los su -
yos, I a pa rtfc i pación q ue h aya tomad oen el hecho, la s re i n c I d enci as en que
hubiera incurrido y los dem á s antecedentes y condiciones personales, así
como los v ínculos personales. La calidad de las personas y las circunstan-
cias de tiempo, luga r, m od a y o cas i ó n que demuestren sum ayor o menor
peí i grosidad. EI ju ez deher á to m a r cono ci m i e nto directo y «de visu a del. su -
jeto, de la ví ctima y de lascircunstancias del hecho en la medida requerida
para cada caso .
Concordancias: ^rts . 31, 2 G, 34, 40, 4S ^ 40, 50, 203; C/W, art . m
11- Criterios ir divi(fualúa dores. Los cr ¡te rí os a seguí r por el juez pa ra sd eoc i or>a r y m ensu -
raria pena a imponer se clasifican seg ún su:
l. Relación ton el hecho: a ) la naturaleza de la acción delictiva ( o modo o n que se cometi ó
eí de Ii to); ó) (os medros empleados paia ejecutad a (o i n str um en tos de quese vaIió e I au -
to r y qu e p ued én rep rese nta r una m ayo r o menor peí ig rosidad u of ens i v id ad, un mayor
136 137 TITULO V — JMPUTABILIGAD Art , 41
grado de criminalidad etc étera); c) la extensió n de / da rí o causado por el delito, tanto
e I m u ndo e xte rio r y refiere tanto ¿al perjuicio p ardaI o totaI ocasi ona do s a I as p er sonas o
de car ácter patrimonial, psí quico, mora!, individual o social }, y d) la extenííórt del peli-
gro producido por el del¡lo (refiere al peligro realo potencial que se ocasiona en perso-
nas y hi enes, co n la condneta observa da po r el reo y rep roe habl e pena I me nte, con el mo-
do y por el alcance que tuvo ei delito) .
2. Relaóonadascon la persona del autor : que pueden subdivid irse en intr í nsecas o perso-
na I es y extrínseca s o exte rnas.
a) Personales e intrí nsecasa¡ individuo : la edad (determina su mayor o menor madu-
rez y otras tnfift¡va cio nes), educado n (reveí a su m ayor o m eno r posíbiIi dad d e conti -
n e ncia ti e Iict ¡va ), co sturobres (aI ig u a I que ia a nte-r i nr, fa cíl¡ta u obsta -ruIiza en mayo r
o menorgradola aparició n de indinacionesa latrasgresió n), conducta precedente
(da pautas de comporta mí enlos anteriores que hací an presumir la inclinació n al de-
lito o por el contrarios-u absoluta oca sianalidad), sit úa C i ó n econ ómica (dealg ú nmo-
docon diclona ias co ndu cta s deí reo en deler m Inados de Iit os), r einc I d e ncl as (a rt. 50,
CP), condiciones persona les y ví nculos (con los demá s partí cipes y con ia v íctimadel
delito).
E stas pa utas f un cí o n art como agrava n tes ( incre m e nta n ) o atenua ntes (d¡senI n uye n)
. del monto de pena , pero tambi én sirven para seleccionar entre una u otra clase de
p e na a im pone r, cuan do e I t -ip o I o per m¡te ( prisión o mu¡ta).
í?) Externas,circun stendatcsy concomitantes : moti vos que lo IIevaron a delin qui r (qu e
—
p u ed e n se r in te rnos o exter nos como la s ci r cu nsta n cí as p revocadoras—), ca lida d d e
las personas ¡ntervlnientes en el hecho (a quienes seleccionó el reo para aliarse a fin
decometerel delito oaquienes eligi ó temo ví ctimas del misino); y demá s circunstan -
tias d e lie mpo, m od o,Iuga r y ocasión e n quese tom e tió el de I i to [porque la m bié n n os
otorgan pautasde la mayor o menor criminalidaddelhecho, deE mayoro menor gra-
do de reproche de la conducta conforme al principio «noila poena tiñe culpa», pero
que además revelan su índice de peligrosidad puesLo de manifiesto al cometer el he-
cho) .
3. Reladonadascon la víctima: son las conductas, calidad eso circunstancias referidas al su-
jeta pasivo riel delito, que ayuda ron a provocar, facilitaru operaron de cualquier modo
para que el ilícito se cometiera en el modoque lofuey conel alcance de da ñ osidadque
to hizo ,
Si bien nn est á n expresamente previstas del modo indicado, la doctrina y la jurisprurlen
cia las deducen de ta letra de la ley.
Pa ra que e I j u ez II e g u e a tener uncon od m ¡en to má s directo de lo que refiere a I a p ersona del
autor, el mismo art . 41 del CPdisponeque el juez deber á tj$ner conocimiento directoydev/íudel
sujeto, de la ví ctima y de las circunstancias del hecho.
H ay una sdvc rte nc i a qutr efectúa I a d octrina desde I a santi ón del Códig o Ponal: las c¡rcuns -
tancias valoradas para la determinación del delito no pueden ser repetidas al momento de va-
lorar ¡apena .
Art. 41 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 133
Ahora bien, Zaffarcmi indica que : " la individual iz ació n de la pena es la Cantidad y calidad de
,
pod e r p un itivo qu e se ej arce so bre una person a crim I nalIza d a 1. r
Esa individualizació n refiere a la déte minaci ón de; a) la pena a imponer ( según la sanci ón
prevista por el tipo penal ), ó) la clase de la pena ( penas alternativas), c) [a cuant í a (penas que
adm ¡ten distintos grados], d) e¡modo de imposicíón (la posibil idadde poner una sanció n efec -
t iva o de car ácter condicional ) o de cumplí miento ( supuesto de la multa).
Estas condiciones tienen por objeto evitar decisiones arbitrarias por parte de los jueces, es -
tableciendo un marcoque habr á de limitareí acción a role los magistrados a la hora de motivar
una sanción privativa de derechos ,, permitiendo ia posterior revisión jurisdiccional . Un a " situ aci ón d e mi seri a o d e d¡ficuItad pa ra ge n arse Ia vi d a " , y a sea el s ust en t o prop ¡o o d e
Pautas del art . 41 del CP. Las caracterí sticas de las figuras normativas son:
—
a) inciso primero. Acció n, medios empleados, dañ o y peligro causada, El ¡ nc. 1° se refiere
ala naturaleza de la acci ón, los medios útilizad os — para ejecutar la conducta típica —, la exten -
sión delda ñ oyel peligro causad o, aspectos objetivos que son necesarios temeren cuenta al mo -
me nto de ponde ra r en concreto e I m onto d e la san ció n p ena E .
Sobre este aspecto, es fundamental destacar la imposibilidad de llevara cabo una doble va -
loració n desfavorable cuando las circunstancias a merituarya han sido conte impladas por la fi-
gura legal desubsunci ón, lo mismoouirrirá af momento devalorar í osaspectossuhjetivosdees
ta norma. Es decir, en caso de que el tipo penal prevea ¡a agravación de la pena por circunstan -
cias de ti emf», modo o lugar, talescomo la intervenci ón de vari os coautores, la utilizaci ón de un
arma de fuego, el empleo de estupefacientes o la condició n de la v íctima (ascendiente, descen
diente , cónyuge, etcé tera), el tribunal se encontrar á impedido de valorar nuevamenteaquelias
cuestiones aI efectode agravar la sanci ón, en ftinci ón de Io establecldo por el art 41 deJ CF . .
Dcnt ro cf el s u p u esto co ntc mpla d o por el i no. 1^ to m a n es pee i al re levanci a la s consecue nci as
por la realizació n de la conducta prohibida, el modo en que se menoscabó el bien jur í dico pro -
tegido por I a n or m a o se p usseron e n riesg o — obj etiva me nte — otros intereses tute I ados — as -
pecto íntimamente rdacionadocon el riego sodalmente aceptado, componente necesario de
una vida en comunidad que establece un umbral de tiesto tolerado —. Eso es a lo que hace refe -
rencia el t é rmino " extensió n deida ñ oy del peligro causado ".
Sobre ello, vale advertir que el an álisis deber á adecuarse a las caracterí sticas de cada figura
normativa : ya sea un delito culposo, doloso, de pura actividad, de resultado, etc é tera .
b) Inciso segundo . La educación, las costumbres y la conducta preceden te de! sujeto, la cali-
dad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultadde
ganarse ei sustento propio necesario y el de los suyos. — La edad, educaci ón, coslumhres y de -
más condiciones personalesdel autor, tienen especial inter ésenla construcció n de las con dido -
-
nes personales y socio culturales del sujetoa juzgar que hacen al aspecto subjetivo de la valora
ció n punitiva.
Así, unacondiciónquetiendeadisnnmy irla sanción penal es la inexperiencia dada por !a edad
— —
de la persona índice fundamental de madurez de la personalidad alo que se aúna — en oca
s i ones— la f al ta de educac ¡ón.
Estos aspectos est á n íntimamente relacionados con ia culpabilidad, la capacidad del indivi -
duo de motivarse en la norma , de autodeterminació n. A su vez, merece un an álisis particular el
Zaffaron i - Ala yi a - Sloka r, Óerecña penal. Parte genera 1, 2002, p ,993,
139 T ÍTULO V — IMPUTABILIBAD Art . 41
moduenquela sanóón ha br á di impactar en I a v id a del iujeto segú n su edad, y su pe rs p ecti va
y proyección de vida.
Del mismo modo, y en un sentido inverso, resulta ser un agravante el su puesto de que el au-
tor se caracterice por tener una vida sustentable desde una perspectiva social, econ ómica y cul-
tura!; pues aquel s uj eto h a obten¡ doy ostenta d o mayo res recursos y opo rtun i dad es a la h ora d e
sed e ex i gib I e I a i nvi olab¡1i dad del si ste m a no rmat ivo .
Asimismo, no puede escaparse del estudio de la merituació n dé la pena las razones que lle-
varon a delinquir aun sujeto,
—
su familia, merece ser atendida deforma positiva como atenúa nte— (por ejemplo, hurto fa-
m élicoo de medicamentos necesarios para la subsistencia). En este sentido, un dato fundamen-
tal — al efecto de fijar la pena —, como ya se ñalamos, es ef á mbito y la posibilidad de autodeter -
minación del sujeto penalmente responsable. Ello en funcionde lascircunstancias que lo rodean
y un objetivo juicio de reprocha!) ilidad s ó brelas posibilidades del individuo de motivarse en la
norma . De este modo, cuanto más pr ó xima se encuentre la conducta de una causa de justifica-
c ión por esta d o de n ecesidad, mayor se r á el atenu a nte, s i em p re y cua n d o no m erezca eI sob re-
sei m i e rito o a bsOI u c ió n, según I os permisos con t em p I ados por el o rd e n n Ormat i vt>.
- Continu a ndo co n el a ná tisis, respecto de I as " costum bres" del indivi dúo objeto de re proc he,
merecen especial atenció n los usos y h ábitos de determinados sectores de la sociedad y, en es-
pecial, de los extranjeros. Cuestió n es que deben ser toma das en cuen tac orno atenuantes a la ho-
- ra defijarla pena , pues estas circunstancias implican, en ocasiones, una disminución de la com-
prensión estricta de la criminalidad de la conducta y, por ende, de reproche. Loque no debe re-
flejar seen la tuleración de las conductas delictivas, muchas de ellas generalmente relacionadas
co n cu est ¡o n es d e vio lene ¡ a de gene ro, m aItrato fa miIi ar, a b u sos sexu ales, etc étera.
Todas estas aristas no deben ser analizadas únicamente al momento de ia comisi ón de! he-
cho, sino también al tiempo de la imposición de la consecuencia penal , pretendiendo reducir al
m á ximo los efectos negativos de la pena, buscando ¡mplementar siempre el principio del dere-
cho penal de m ínima intervenci ón y de menor lesividad,
c) Inciso segundo . Participació n en el hecho, ví nculos personales y calidad de personal, cir -
cunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión, conducta precedente, demás antecedentes per -
sonaiesyreincidencia . - La participación en el suceso est á directamente emparentada con la
magnitud cielinjustoy el modo de participació n en aquel. No hace referencia, por ende, a los as-
peaos estrictamente prescriptosporel art . 45 al 49 del CF.
As í, esta normativasecentra en la relevancia de la intervenci ón yel rol llevado adelante por
Ea persona enel accionar t í pico . Su contribució n en ia consecuci ón del delito, del fin pretendido
- con lacondurta ¡licita .
Destaca D'Alessio; " Si bien en el art, 45 se equiparan las escalas para autores, partí cipes ne-
cesarios e instigadores, generalmente el ¡licito del autor ser á má s grave , debido a que esqu í en
- t u vo el do m inio del hecho, frente a I pan¡cipe que coo pe r ó 2 .
JI
EI conce pto d e " víncuIos pe rso n a I es " importa I a reí a ció n existente e n tre vídima y victim a rio,
pues el Código advierte —principalmente en la parte especia!— una mayor reprochabilidad
3
2Jed., 2013, ps, 64í y 64í -
'
j
-
CAIessiofdir.) - Divitü (cüord .),enC[)cÍ güFer)fl / de ía Nación comeirtidoy anotado. Parte general ,
Art. 41 LiBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
ajando elbien jur í dico afeitado resulta ser d é la titularidad de una persona que merece un res -
peto particular. Lo que se motiva no solo en la situaci ón de mayor Indefensió n motivada por la
—
conf i anza existen te e ntre los s uj etos — act ¡vo y pas ¡vo r sino tambi én po r eI ap rovech am i ento
de la relación de con fianzafundada en aquel parentesco o relaci ó n de mayor proximidad ocon -
fianza — en relaci ón a la que podrí a existir con un extra ñ o . — cumplió — total o parcialmente como condenado— vuelves delinquir, teniendo mayores posi-
Así, se observa una relación inversamente proporcional : cuanto menor sea ia posibilidad de
d efe nst ón d e I a v í ct i m a, mayo r ser á I a c onsecue nci a sa n d onato r ia .
Finalmente, vale señ alar que las condicionessociales y personales de í a victima podr á n valo -
rarse única mente cuando hay an sid o te ni d as en cuenta por el a uto r al mo m ento d e asu m i r I a ex -
tensi ón del daño provocado — delitos dolosos —.
Las "Circunstancias de tiempo, modo y lugar " tambi én est á n emparentadas con aristas que
hacen a la mayoro menor indefensió n de la victima , por ejemplo, nocturnidad, calamidad, lu -
ga r des po b I ad o, etc éte ra . Cuestso nes que tam b ¡énm erecen ser a n alizad as a I a Iuz del riesgo o
peligro causado, Conf órmelo prescribe la última parte del inc . 1nde este artí culo .
Respe do a I os tópi eos de " ton duda precedente ", "d em ás antecede ntes p ersona les " y " rein -
ciden cí a s ", a nte todo, debem osseñ a la r q ue en f unc ió n del d erec ho pe nal de acto que r¡ g e n ues -
t ro sistem a pe nal, so I o d e ber á n ser valora das a guel I as cu est i ones p revia sco m o in d i ces de mayo r
o menor autodeterminació n, relacionadas intimamente con el grado de reproche desde una
perspectiva de culpabilidad,
AI respecto, res ulí a ¡nte resa nte lo indicad por el d octor Aboso: ' EI t érmi no Jdemá s anteíe -
J
d entes' a punta a la posibilidad de valorar, en principio, de manera negativa la existencia de su -
cesivas condenas penales que no reúnen en su conjunto los requisitos del instituto de la reinci-
dencia (...) En especial, puede tratarse de casos de procesos paralelos donde han reca í do sen -
tencias condenatorias que deben ajustarsea las previsiones de los arts. 55 y 58 del CP. También
se han considerado como pautas de agravaci ó n de la pena los resultados de ios tratamientos a
I os q u e f u e sometid o, las c aracte rí stica s de los e Ii tos que perpet r ó, su conducta asum i da h asta
la fecha de su ultima detenció n y las condiciones de vida que sufriera desde la infancia (... } En -
tendemosque la valoraci ón perjudicial de dichos antecedentes se revela como un caso de inob -
servancia de la prohibició n de doble valoración ( ... ) Los procesos penales seguidos contra el im -
putado en los que no recay ó sentencia Condenatoria firme no deben ser valorados de manera
negativa al momentode la mensuraron de la pena
E ntonces, d e ntro efe la s “ co ndicio nes p ersona Ies", e I d octor seña I a como atenúa ntes - des -
de una perspectiva resociabil izad ora los vínculos familiares preexistentes, cuya interrupció n
podrí a operar de modo negativo, una situaci ón de drogadependencia, experiencias traum áti-
cas sufridas por el autor, entre otras cuestiones . Incluso indica : " ... puede ocurrirque los condi -
cionéis personales del penado conduzcan a la conclusi ón de ta falta de necesidad de pena, por
ejemplo, cuando eE proceso penal ha demandado muchos años en su sustanciació n y las condi -
ciones de vida del condenado han dado un vuelco ton importante que la imposici ón de una pe -
nade cum [iIim i ento ef ecti vo se muestra c omo i nne cesa fia, i nciuso c nntraproducente (C 5 J N,'Vi
,
ñ as, L. A . r , del li'3 /91, C5JN-Fa / toí, 315: 1658) fl,
J
3 Aboso, Có tí/goPenal ( amenteda, concordada, con/uiteructenífe 4aed „ 017, p. ICO,
3 a
^ 1 NG se advierte q u e la mens u ración de I a vio le nci a ejercid a durante losdel¡tos de rob o y I esiones
Aboso, Código Pena! comentado, oo ütür c t e d o, e f e rí ete, 4 ed ., 2017, p. 16 i .
140 141 T ÍTULO V — IMPU7ABILIBAD Art . 41
En relaci ón a la " reincidencia " existen dos posturas encontradas, gran parte de la jurispru-
dente!a I a va io ra como u na c i rcunsta nc ia ag rava nte, aI enten d e r o ue e v idenc i a un iri ayo r indice
de reprochabilidada raí z de un desprecio por la pena ya cumplida, man¡test andolo con í a reali
zaci ón de un nuevo hechodelictivo. Es decir,pe sea haber su fr ido una cond enaanterior en laque
-
bilidad es de haberse motivado en la norma gradas al trata miento redbido en la ejecució n de la
sanción anterior.
Por ot ro I ado , gra n pa rte d e I a d octr in a — entre e 11 os la ff aroni— sostien e que d e berí a ser e n-
tendi d a como un aten u a nte, tod a vez que co nsideran que el E stado no pu ede a gravar la pen a
del segundo delito que contribuy ó a causar por la ineficacia del tratami ento terapéutico brin -
dado.
Lo cierto es que la reincidencia, en función de Restablecido porel art. í 4 del CP agrava la eje-
cuci ón de la sanció n al impedir la libertad condicional, no deberí a hacerlo respecto del monto
punitivo.De modo que no corresponde, bajo posibilidad de tncur ricen un doble juzga mi ento
—lesionando funda mental mente el principio de culpabilidad—, contemplarla a los fines de au-
mentare! monto punitivo , pues ello ser í a propio de un derecho penal deautory no de acto .
La necesid a d de que el j uez, a n tes d e di cta r sentenci a, tome conoc imien to directo y de i/i.s u
del suj eto, se ene uentra ínt ima m e nte re I aci ona d a co n I as c uestio nes i n d icad as má s a rriba . Má s
all á de poder fundar la decisió n en los datos personales surgidos por un informe social confec-
cionado porasistentes, la impresi ón causada por el imputado, sus referencia a los aspectosdeSu
vida persona I y la s cuesti ones que lo mot ivaro n a I leva f a cabo e I hecho por el qu e se Io re proc h a,
es fundam é ntala! momento de motivar la resoluci ón a adoptar,
Asi, site requisito trasciende del ámbito procesal , constituyéndose en una condici ón impe-
ri osa pa ra co nstrui r material m e nte el f un d a m ento deI mo nto p unitivo.
Al respecto, va le sena lar que existe va sta jurisprudencia que ha declarado la nuüdadde la au -
di en cí a de irisu (art. 341 ó fs, CPPN ) y de todo ID actúa do en su ton secuencia, incluyendo la sen-
tencia condenatoria, con motivo del incumplimiento de esta disposici ón.
Ah ora b i e n, esta au dienc i a de LóSU se impon enoso I o respecto def i mp u ta d o, si no tamb i én en
relació n a la ví ctima y a las circunstanciasdel hecho, en la medida requerida para cada caso.
El requisitode contacto con lavictimase relacionaCOn la necesidad de que el magistrado pue-
da te n er una reaI di m e nsi ón del co nfIicto y de s u proy ecció rt e n f unci ón dela sa n ci ón que hab r á d e
imponer; circunstancia que toma especial relevancia a partir de la puesta en vigencia de la ley de
derechosy garant í as de las personas victimas de deli tos ( ley 21.112 ) en cuyu art. 3a, ¡ nc. a), indica:
“ El obje ta de esta ley es: a) fleco no cerygaran tizar ios derechosde las victimas del delito y de vio-
laciones a derechos humanos, en especial, el derecho al atesoramiento, asistencia, representa-
ción, protección, verdad, accesos la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los
demás derechos consagrados en !a Constitución Nacional on tos tratados internacionales de de-
rechos humanosdelos queei Estado nacionalesparte, demás instrumentos legalesiniernaciona-
- ies ratificado s por ley nacional, ¡as cú ns fí tuciones provincra /es y ios ordenamientos lo cales ... * .
JURISPRUDENCIA
A ) N ATURALEZA D E LA ACCIÓN DELICTIVA MEDI OS E MPLEADD5
como pa uta a grava rite escape a I as previ siones del a rt. A1 dd CP, niim porte una afecta c i ón a I a g a
Art. 41 UBRQ PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
rantia del non tur in Idem , tod a vez q ue, p red sa m e nte, se haestablead o en el ¡nt. 1° del mentad o ar -
ticulo como un par ámetro de determinación de la pena la naturaleza de Ia acciór . otorgándole si
¡uzg ad or I a facu Ita d de ponderar eI g rad o de afectad ón a I b¡ e n ¡u-r Id ico p rote g ico en el ti po. cua n-
.
do el m¡seno tenga 13 capacidad de ser graduado - KPRSytebll, 30/12/04, « Q-, fl íf flec ólo de casa-
ción ",ww\ rjlBbWf í OSaifeí g&l/Íᣠi150-774 -4 5.
*
2 Cabe evaluarcomo agravante, a losefectos de la mensurad ón de la pena, la nocturnidad elegics
como momento pa ra cometer s I hecho, lo q L- e o ism-inuye la p rotección de I as victi mas y a o menta I a
posibil ¡dad de impunidad . r0Cr>° 11, 5/ 3109, « Verdón ¡barra, MarioConcepoWn», Rvb¡n?alOn Ltoe,
RCJ 9732ñt
3 Ca be te n er en r lienta tomo a g rava nte, a los efectos de lá g rad uac ión de I a pena e n reí ad ón aI de-
rito de robo ag ravad o po r el uso de arma d e f u eg o. e I g rad o de violenci a despIeg ado po r el i reputa-
do. Ello por cuan Lo debe ponderarse la desmedida violencia ejercida contra las victimas a qulenesse
tas mantuvo amenazadascolocandole el arma defuego contra su sea betas. TOCV 17, 19/6/09,«tu -
que, Sergio Omar y otra », flubinzal On Une, RCJ 9699/ 11 .
4 Cabeteneren cuenta, para graduarla sanci ón a imponer que el imputa do actu ó junto a otras dos
,
personan m ás, generando una mayor intimidación para la victima y, paralelamente, una más fácil y
segura consumación del robo ( en el caso, agravado por su comisión con un arma de utiler í a ) - Aun
cuando por razones de orden interpretativo delire. 2” def art . 167 del CP no se aplique la agravante
del robo en poblado y e n ba neta;nada i mp ide tener e n considera c ió n, a loe efectos de valorar I a pe-
na, como una pauta negativa, la actuació n plural , TÜCri* ?, 19/S / 1 Ü,
binzal On L roe, RCJ 10596 / 1í..
Mees, Luis M ' guefa, ftu-
5 Correspcndeteneren cuenta como factores agravantes, a los efectos de la graduación de la pe-
na en relación al autordeldelitode promoció nde la corrupción de menor deedad agravada portra-
tarsedoun menor de troc é anos de odad, la naturaleza de la acción desplegad a. Ello por cuanto, si
bien dentro dé la conducta reprochada al imputado se encuentra la captació n del interés del ni ño
.
para luegotorcersunormaldesar rollo sexual I o cieitoesque esa prolongada relació ndedependen-
cia y someti mié nto q u e pl a nte ó con el su¡ eto p as ivo h a de¡ ad o imb erra bl ei huella s en e I psi pui smo
de este último. rOCn ” 12, 7110 /08, «flacoa Oement Marcelo y otro », causanr 1807.
6 Corrospo n de tencre n c uenta como aten ú a ntos, a efectos de I a gra duaci ón d e la pena enreí aci ó n
aI d e I ¡to d e robo agrava do por el u so de arma d e fuego c u ya a ptitud para e I d isp aro n o pudo tenor -
se de n i ng ún m oda po r acreditada . la n atu ra I eza d e la acci ó n y los med ios e m pleaa os por el e n car -
ta do para I leva rl a a cabo . ya q ue se va I¡ó ún ica me nte d e Ea exi genci a d e entrega d e d i n e ro y de I a ex
fubicion delarmadefuegccperosm llegara ning ú n tipo de agresi ón fí sica Innecesaria . T0Cn “ 12,
.
28/2108, « Cavano Fernández, Guillermo Norberto» causa n" 2S16.
SI EXTENSIÓN DEL DAÑO CAUSADO
7 Gnrrespo n de pond erar romo agrava nte, a los efectos de fe determi n ar ¡ón de Ja pe n a en reí ad ó n
aI delito de homicid¡o s¡m pl e, la extensión deId a ño causado, part ¡tul a rm- e n te q ue la v ¡cti ma era u na
—
persa n a jove n de ta n so I o tre inta y un años c e edad , trabaja dora y con una hij a me ñor decdad.
TOCn° 17, 8110 /09, « Baza o, Francisco Emiliano », flubrnzafOn Une, RCJ 10029 / 11.
E Cabe valorar tomo atenuante, a los efectos de fe determinación de la pena en irtateriade o el¡tos
contra fe propiedad, fes consecuencias relativamente leves que ocasionó el delito, principalmente
deb¡do a I rec u poro de fe mayor parte be los objetos. TOC n° 17, 22 / 12 / 09, vGatlardfy ffügoGajf óna,
¡On Une, RCJ 9536 / 11 .
9 Ca be te i er en c u arta c orno ag rava nte, al momento de lad ete rm i n aci ó n de I a pena en reí ación a I
delitode abuso sexual c ónaccesocarnalengradodetentativajaextensió ndeldahocausadoalavíc -
tima . Ello poro uanto la victima, tras eE hecho, estuvo dicz d¡as sin poder hablar, quedó tan maI psi
ecl ó gica mente que tuvo- que dejar de trabajar de|présteosla porque dicha actividad le exig í a una
conce ntració r que n o pod i a mantener, yquedesde que ocur r ic e I hecho n o puede sati r sol a a fe c a
142 143 T ÍTULO V — JMPUTABILIDAD Art 41.
lie y sufre ata ques d e pan ico . TOC n " 2 7, 29/6110, Viga M é ndez Epifanio », flubtozaf On Une, RC J
"
11258/ 11 .
q EXTENSIÓN DEL PEllGfiO PRODUCIDO
10 Corresponde ponderar como .agrava nte, a los efectos de la graduación de la pena en relación ai
delito de defraudación por desbaratamiento de derechos acordados, el elevado monto di itera rio
por el que se perjudic ó a la entidad bancada. TUCíT° 12, 20 / 10 /08, «Aífaro, Eduardo Tomás Felipe »,
causan" 2537.
11 Cabe teñe r en cuenta como ag rava nte,p ara gradu a r I a p e na en reí aci ón al d e lito d e robo ag ra-
vado po r el uso d e 3 rm a de fuego e n concurso ¡d ea I co n resistenda afea uto ridad, la extensió n del
d a Pkr ca usado, no solo material sino psicológico, en la medida en que lafamitia damnificada debió
real ¡zar terapia para su pera reí trauma. TOC 28, 20 /5/ 09, «florar, Mauro Oscar Patricio », Rubinzal
OrtLm, RCJ 11175 H } .
^
12 Se hace lu ga r pa rcial mente a I recurso d e casación ir coad o por la querella nte partí cula r contra
ia sentenci a q ue condonó a I i m putado e n orden a losd e I ¡tos de ho m icid¡o cuIposo ag ravado, les io-
nesgraves culposas agravadas y lesiones leves culposas porla corducci ón antirieglamentariade un
veti¡co le automotor a í a pe n a de tres a n os de pri si ón en suspe nso y, en consecue ncia , seme di f i ca e n
el monto p imito rio, toda v«/ que fe magnitud de fe imprudencia, esto es, HI pasar al carril contrario
en una activldaogravemente pe ¡¡grasa,y la conducta anterior del encartado, quier tornó una bebi-
.
da al c c hó I ¡ca hasta p e nd e r la capad da d cond u cti va reg u lar, lleva a eleva r el rno nto punltorio a cua-
troafioí de prisión con inhabilitación absoluta por el t é rmino de la condena, manteniendo fe inha-
bilitaci ón especial de diez años pa ra la cond u cción de ve h feu los automotores. 5e a dviertc, ademá s,
q ua entre elm í nimoyelmá xfmo de pena se api i c a un a pena equivalente a I as d os te rceras p a rtes de
.
la diferencia Asimismo,ce Eje aclarar que fasclrcu estancias comprobadas de la causa, no autor i/ ana
consid erar q u e en el s u puesto d e a utos h u bicr a ex istid o dolo evert ua I, pues no basta c on que el au
torconozca fe posibilidad de queocurra ü l suceso, debe voluntariamente realizar la acción que de -
senca cieñan a el ent u sito. Por eso, si bren n o se req ti iere ya e I uerer el d e Iito (que se r ¡a el c o lo direc-
to), basta la indiferencia hacia la representaci ón ccl probable eve nto.En ei ca so, hay una culpa, la
m á s grave que es con re prese r-ta cicm, puestoque sabe en I asco n d iciones queman ej a que pu ed e cau-
sar un accid ente, pero confia en quero ocur ri r á , sea p or p e rici a o suerte. 57Formosa, 26/5Í 15, « Doc-
tor Catite, Getardo Daniels/Rectrrso de casación en.- Afosada, remando Daniel s/Homkidiotulposo
agravado y lesiones culposas (2 hechos) », Rubinzai On Une, RCJ 432&15 .
.
13 C u a n do el a rt 41, inc, a) de I CP, se refiere a I a extensión deI daño y pe ligro ca usados como ele-
m e ntos a te ner e n cue n ta on I a medidón de I a pena, est á indicando q u e fe med idad e I a c ul pa btl i de d,
odel reproche, si se prefiere, est á influénriada, entreotras, por fe menor o mayor extensión cfeldá-
ñ o, y no por la existencia misma deunoaño . yquela medida del peligro al que el agente b a expues -
to a otras personas con su obrar culpable, es relevante en la medició n de la culpabilidad , o de la re -
prochabili óac;, si se prefiere, y no la creación misma dei peligro. CNCf¡ islait, 6 /3/ 09, « Almeida. Car-
meio Daniels/ Recurso decasaci ó n», Rubinzal OnUne, RCJ 12507110 .
DI ANTECEDENTES . REINCIDENCIA
(INCONSTITUCIONAL !DAD}
14 La re i ncidenci a es una dreu ruta n c ia apta para agrava r la dete rmi n a c ió n ci e í a pena, al poner e n
evidencia un ntayor desprecio por fe ley de parte del encartado, 75 Mevquén, 11 / / 2 / 13, « Valverde,
Joro flamótí rVAüuro de armaca lificado por el concurso premeditado dedoio más personas (dos fí e
cbüs ), triple homicidio calificado por alevosía ypor eiconíucjú premeditado dedos o má speraones,
todo eo concomio real», stírna dos oficiales Poder Judicial de Neug uén, RC J 4889/ 1 A .
15 Cabe tener en cuenta como atenuante ce la pena la falta de antecedentes condenatorios del
.
acusa do . TOC n " 27, 514/ 10, «Ailandre, Marcelo Javier », Ru ü lnza ! On Line R CJ 10276 / 11 .
Art. 41 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
16 Cabe va le raí como a grava me, a I os efectos dela men su radón de la pe n a, el h echo de que eI im -
putado registra üDS condenas (cel voto de la doctora B é rtola}, TOCzTf Éc 13/6 /08, «Santisteben Ca-
rranza, Américo Guillermo y otro ». RubínzatOn Une, RCJ W 675Í U .
17 Los a r.tecede-íí tes con donato rio s reg ist ra dos p or el I m putad o n o pueden ser ¿ondée rados e n
modo aIcuno a los efectos de la determin |ci ó n de la pena, por no integrar eI quehacerque en esle
acto se le reprocha (del voto en disid encí a de la doctora Cá rcamo). TOCn9 ! ?. 24 /4/08. «Gonzá lez,
.
Cristian Darío s Robinia i On Une, RCJ 1016411 J .
IB Corresponde tener er cuenta Como agravante de la sanción a imponer, a tos efectos de la gra-
duaci ón de la pena en relaci ón al delito de portaci ó n ilegitima de arma de guerra, que el encausado
ha sid- o declarado reine idente en el proceso. T0Cn“ 12, 10 / 4 /07, «Heredia, Julio Ornar », RubinzalOn
Une, RCJ 122Wl 10.
13 Cabe te aeren cuenta como agravante, a los efectos de la graduación de la pena , la circunstan-
cia de haber comotido ta co ndu cta ¡Ilí cita cuand o ¡ra h a bia sio o con donado y n otif i codo de elI o casi
quince dí as antes, actitud que demuestra un desinter és por la sanción impuesta con anterioridad.
TOCn927, 73/5/ 70, «Toledo, Rodrigo Maximiliano », RubinzaiOn í ine, RCJ 10288HI.
20 Asiste raz ón a Mario Magariñosctrando afirma " como consecuencia de la vinculació n nomnati-
va alprintipiode acto dé la garantiaconstitucionel de legalidad,«evidente que illa pena debe fun-
.
darse en I o q u e la I e-y esta bl ece ( a rt 13, CAI) y I a ley so lo puede se lección a r acciones (a rt. 19, C/u] , la i ña-
po tic ió n de una pena solo adquiere legitimidad Lijando constituyela respuesta a la realización del
actoque la ley prohíbe por encontrado, carece de legitimidad si aparece tomo una derivación, aú n
^
parcial, o e I a perso r a I idad, la actitud mterr a o la pe Iig ros idad del a u to r " (Los limitende le ley pena I
en función del principio constitucional de acto, Ad- l-tac , Buenos Aires, 200fl, p . 1 t 2) . TOC n° 24,
.
1918/09, « Cbabán, Ornar £m ir y otros# Boletín Secretar ía de Jurisprudencia de la CFCP, RC J 12596 /10 .
21 La p rod ¡vid ad c e Iictiva , nef e r¡da ente ra mente a la personali da d del ¡m puta do, nin gú n d is va lor
le agrega al contenido de injusto y la sola referencia a una supuesta indinació n a cometer delitos
,
tampo co es un dato que perm ita ext raer con dusl ones fu ndad as acerea del mayo r o menor g rado de
culpabilidad. Decirlo cortrano implicarla desconocer que esa inclinacio n en muchos casos puede
funcionar como un obstar ulom ása vencer porelsujeto enel inteutode motivarseenla norma. KP-
BA, Sala II, 3/ 7 /03, «CÜ P, s/Recuno de casación#, Joníspradenc /a d é la Provincia de Buenos Aires, RC i
12289/ 10.
E) CONDICIONES PERSONALES. VINCULO CON LA PARTE DAMNIFICADA
22 En cuanto a la edad de los imputados, no se encuentra vinculad ón con eircunstanc ¡as aten úan
tes o ag ravan les, a I no trata ese d e her hns relat i vos a cuestiones de re beldias de jó venes o de expe-
.
riencia de vida . TOCn 9 11, 12 /5 /09, «Palma Barrios, Gabriel Ángel y otro » Rubinzal On Une RCJ
9748111.
23 Si el imputa do, fruto dé su integració n persona! es proclive a conductas impulsivas por dé ficits
en I a conf o r m ac lón d e su super yo y presenta mtol era n da a ta s frustrad on es y tod o ell o r o den va e n
un a a nu ladón de su r a paci dad de rep roe he f ¡<nputabil i dad para la moderna d or.trlna p e n a I} c a be
comp u ta r ese defecto como miñora nt e d e esa c a pad dad y, entor tes, de acu erd o a ese me n or yra do
dcimputabilidad, ccirrespondeunmer'Orgí adoderepr üche. Elloporqueelreproíhepcnalnopue -
de ser hecho a los factores gené ticos, ú e socializaci ó n o de con- figurad ón de la personalidad que sig-
naron Su désarrofloSinoalosque óperarOn en él hecho. Nn de otra C Osé habla lanormadel árt /ll del
CP en sus referencias a la culpabilidad. TCPBA, Sala I, 24/ 10 /06, « M., i. ibíccu/so de casació n»,
www.juí b&énosaires. gov.ar, PSD-734 -6 S.
24 Ca be te n er en cu ente como ag ravante, a Ins efectos de la i nd iv id u a I iz ad ó TI d e la pe n a en re I a-
clón al delito dehurto calamitoso ( en el caso, enconcursorea ¡ con homicidio), la circunstancia deque
realizara l á Sustracción luego de qu é acabara dequitarle la vida a un conocido TOCrriU, 12 /5 /09, .
«PalmaBarrios, Gabriel Ángel y otro », RubinzalOn Une. RCJ 9743U 1 .
144 145 T ÍTULO V — IMPUTABILIDAD Art . 41
25 No puede reputarse arbitraria la decisi ón delTribural de descartarcomo dreunstandas ate -
nuarteslos problemas familia res y las dificultades económicas padecidos por el imputado, Sí no se
d e mu estra q ue e I lo s tuvieron incidencia con creta sota re el á mb ¡to d e autoceterm i nació n del i mpu-
tadoa la hora de llevar adelanteel injusto. KPBA, Sala H, 16/ 9/08, «í-, P í / Recurso decesaáóff», ftSD-
477-85, wv /w. jusbuenosaires .gov. ar, Jim?. n “B3286934
2 & Correspon de tener en c Lienta como aten ua lites, a los efectos d e I a determina c i ón ce I a pena, las
condi do n es perso n a les del i mp utad o, por sus h á bltos I a horaIesy sua decuae a Irtegración con su gru-
p o f a nn iI¡ar, todo locual no a uto riz a a ag ravat I a san don a impon ertc p or raz ones c c- prever c ¡ó n es -
.
pedal fOCn * 1, 12/ 1 i /08, «Ledesma, Miguel Ángel », RubinzalOn Une, PC i 71070/ 11 ,
'
.
2 7 Corre sponde ten e ren tu e uta corrí o agrava r ta, a I os etectosd e las cí ete rm inac ¡ó n de I a pena, c ue
el imputado proviene de una familia de dase medie, contando con ingresos propios producto de su
trabaj o en una I nstltuc ¡ó n b anca ri a que le perm it ia cubrir sus neces ¡dades, e md uso desarrolI a r es-
tudios un iversitarios . Por I o tanto,I a cond u cta 11 feita u esplega da se e n cotra ba I nmot ¡vad a, toda vez
q ue ate n t ó to nb a el bi en j u rídico p ro pi ed a dp or u n a i mporta ote suma ele cJ ¡ñero,pete a q ue por me-
dios honestot podí a solventa eso . TOC n° 12,26 /5 /08, «Galinari , Damián Héctor y otros», RubinzalOn
Lina, RCJ 12239/ 10.
23 Cabe teñeren cuenta como atenuante genérica, a losefectosoe la determinación de la pena, el
haber habitado el imputa do dura otearlos en las calles, TOC n617, 12/ 5 /09, afrete, Ernesto David »,
RubinzalOn Une, RCJ 9743/11 .
2 9 Lacondici ón de agente policial impone un reproehe mayor, por ser su fundón justamente la de
veiar por la seguridad de la común¡dad . En consecuencia, corresponde tenar en cuenta como agra-
vante ta I condición , a ios ef«tos dé la determi na c iór de I a gen a e n reí a c ic n a I delitode I«iones g ra
ves (del vorodelacoctorRivarola) . TOC n ” 17, 21 /9/07, « Aner, femando Javier y otro», RubinzalOn
.
Une RCJ 9621 / 11 .
30 Corresponde tener en cuenta como agravante, a los efectos de mensurar la pena, lacircunstan-
cia d e que los h echos que constituyen la a c m in ist ra c ¡ón f ra u du lenta se d lero -n m¡ent ras e I i mp utado
d ese m pe A a ba e I rol de a bogad o de I a vfet i ma, q ui e n le ha b ia depositad o tod a su confia nza po r re-
vestir aquel esa calidad- TOC Jjf 21, 17 /3 /09, # flemas, Alberto Ignacio», Rubina! On Une, PC J
12203 / 10.
F) CONDUCIAS POSTERIORES AL H ECHO
31 Se ton firma pa rci a Im ente la se nte n<ia q ue to ndenó al im putado por el delito de h om icidi o c u I-
p oso ca I if icad o a I a pena de cuatro años y n ueve meses de pr ¡si ó n y a diez años de i nhab ¡lita c ¡ó n e S-
. p ed a I para cond L cirtod a da se de veh ic uI os automotores,mod if ica r dese I a pena d e pri sión i m¡p u es-
ta por la de tres arlos de prisión de cumplimiento efectivo, toda vez que asiste ra ^ ón al magistrado
en cuanto a qu e el acusado no obse rv ó los debe res de coidado q ue le exi gí a ia cor d u cd ón de un au-
tomoto r en I a ruta, ya q u e lo hizo si n Ce r e r pl e flo domi n¡o d e I ve h leer lo a SL ma r do, en con ci ¡dones
q ue la prud e n cí a ind i taba q ue se s bstuviem de reaIiz a r la conducta y aú n así, s i n extrema r I s aten-
ción en orden a d¡chas c ircunstanc ias, y por talm otivo i nvadió el ca rriI de circuí ad ó n de I a motocid e -
ta cond uddoporla ví ctima prod uciendo su fallecimiento por múltiples les ¡ones óseas, viste ral es ade
m á s de las encef á licas, constituy éndose en unobst á cul o sorpresivo e inevitable para la misma, intro-
d uc icnco con SLL inf raed ón un a umento p rohib id o c c I pe lí gro para e I bi en ju rí di co. Po r ot no lado, e n
. reí a ció r a la pena i m pu esta Iuce- desp ro po rcionad a y desajustad a a d e recho, porq L e r.o se ha co m-
probado el grado de intoxrcaci ón alcoh ó lica que habria transformado la conducció n er, pract í ca -
me nte un arma mortal. Asimismo, se esti ma q ue el ¡usticiado noíC retir ó de 11Ligar ni se d¡o a la fuga,
s in o q u e f ue traslad ac o en a m bulancia a un ce n tro as istenci a I y qu e allí dio su co nse nt i m lento, vo-
lunta r í a mente, para la extracció n de muestras de sangre y orina . Nada de ello fue valorado por el a
quO a la hora d él julóó de reproche , CAP Rosario, 512 / 18, «Nucd, Balitear Gast ó n lynado s / Homiti-
diocuiposo calificado », RubinzalOn Une, RCJ 2811 / 18 .
Art . 41 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
32 Cabe pan dera r como agravante, a IGS electos de la graduaci ón de la pena en reí ació n al delito
de ha m i cidia en ocasión d e I TO bo ( e n el caso, agravado por el u so de a rrTTa d e f u eg o), la actitud pos-
terior allí echo . El lo por cuanto, lejos de oí ostra r un arrepentimiento, el imputadotendló aintinmcar
a u rt testigo, locual también se 3 dvirt iódurante la a u dienc iar en l a expresividad del rostro del enea pi-
.
sado mientras el testigo declaraba TOCn " 11, 513 /09, «lerdón Ibarrs, Mano Cerneepdón», Rublnzal
On Une, RCJ 9732111 .
G ) CONOCIMIENTO <¡ DE VI&IJ » V DIRECTO DEL IMPUTADO
33 Cabe considerar como atenuarte, a los efectos d e ta determinación de la pena , la sincera confe-
sión vertida en la audiencia de debate, en la queel imputado reconoció la imputaci ón contradi diri-
gida , T0Cnal 2, 11/ 5 /07, <rDor fiéis, Marcelo Eduardo y viro», causa n“ 2522 . cia incautada ( aproximadámente 51 kgs. de marihuana) y la capacidad t ó xica oe la misma (136. SIS
34 Cabe tener en cuenta como atenuante, a los efectos de la graduación de la pena en relació n al
delito de homicidio, la muy buena impresión que el imputado causó a los miembros del tribunal al
conoced o personal mentir durante el débalo. TQCn° 11, 29 /9/08, eSandovai, Federico ñamóos, ífu-
binzaiOnLine, RCJ 9754/ 11 .
35 No pu ede merecer favora bl e acoq id a ei p lanteo esbo zad o por I a defensa del encartado referi-
do a la violaci ón del debido proceso ai no haberso llevado a cabo en la causa la " audiencia de i/ rju"
regula da en e I a rt. 41 del CP y estatuí da pa ra la co rrecta fund a mentad ón d e I a p e n a . Es q ue sobre el
particular, la posición dé la abada e ncu entra su si enm en la ex presión con laque final í zala citada nor -
ma ; " en 1a med ¡da requerida para caoscaso", argumento que Se refuerza si se reparaen que en re- — 25.139), deallí que corresponda su exclusión del pleito mensurador. TCPBAwSaia III, 20 / 10 /05, « M . C.
—
lación con la pana impuesta se le aplicaba " el minimodela especie " , sin que se advierta quedicho
extremo hu bi ese sirio mot ivo de análisis por e I interesa rio e n e I recurso d e i neón stit u cional i ria ú o e n
el escr itodonde expresó sus agravi os e n elm a neo d e esta q ueja (de ladi sld ene ¡a c e I docto r Netr i) C5.
.
5a ota fe, 30 / 3/ 10, «Mordlni, Mario Alfredos/ Portación ilegal de arma de guerra Queja por denega-
ción de.Sre$jfSQdeirKQOí tltripona lldadí, Secfeit í tfü de Informática dei Podetji&Jdiüa! deSenieFe, RC
J 2Q72 /95 .
36 5e resuelve declarar la nulidad de la resolució n que conden ó a la imputada a la pena única
pues de fas constanciasde la Causa surge que la un¡fie ación de penas fue resuelta por el a guo luego de
habertranscurndomá sdeun ano de la anterior sanción impuesta a la encartada y con una integra-
ción del t ribuníI difiere n te, sin que se haya levado a cobola and¡encí a que prescribo el a rt . 41 de I CP,
a loa- f ines de co n peer sus actuales drcu n sta noa s, de mod o que e I nu avo i nteg rante del riibu n al n un-
ce tomó concdmiento personal de la condenada , como lo requiere el Código deforma, todaveique
si c u fondo los lineamie utos trazados por la Corle Suprema en el precedente " Maltlnnario " te trata de
una reg la t lara m ente d es-tinada a gara nti zar el derecho alcond e n ad-c a se r oid o a ntes de que se I o con-
dene, asi como a asegurar que una decisió n de esa trascendencia no sea tomada por lostribunalessin
.
un mí nimoda Inmediación Desde aipunto de vista de 4 a ley penal de fondo, una pena sin escuchar lo
que tiene que deci r a I res pecto e!co nd ena do ro pude cons ¡dorarse bi en dEtermi na da. C WCCQ Sala I.
22 /2 )17, ¡fAvilés, Johana SoledadyotrosíR ü bocon arman, RubinzaiOn Une, RCJ 6746 Í 17 .
37 El tribunal oral, debe dar cumplimiento, a efectos de unificar dos conden as en lost érminos de
fosarts. 55 y 58 del CP, a la audiencia que se desprerdede! art. 41 , Inc.T , ú ltimo pá rrafo óel Ci’toda
vez que la audici ón a nterlorno fue " de debate " propia meóle dicha, sino que en aquella ocasión el
procesado de fosusolo tuvo oportunidad de referirse a " diversos aspectos de su vida personal" ,
CNCR Sala IV, 28 / 5 /07, «Aramburtr, Carito Jai / fec iíÑbCiJfSQde casación » Bolet.
í n Secretaria tí a Juris-
prudencia de la CFCP, RCJ 12755 /10.
H) IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR UUA DOBLE VALORACIÓN DESFAVORABLE
CU ANDO LAS ClROUNSTANCl AS SON CO NTEM PL AD AS EN EL TIPO PEN AL
33 5i bi c n I a mera af ectaci ón de I bi en j un dico proteq id o ha si do po ndera do en a bstracto por el l e
glsia doren relaci ón al tipo penal en cuestión , y asi considerado no puede ser valorado por el juez a
146 147 Tí , ULO V — IMPUTASIUDAD Art. 41 «bis »
losfinesGela ¡mposk ¡ór. de una pena, si puede teñe rincidenda como a gravante o atenuante el gra
.
do de afectaci ó n a esebi en jurí dicamente protegido AMgualqneocurre con el tiempo, I Ligar y mo-
do e n que se desarroll ó e I del ito, asi co moen relaci ón a los medi os d e que se vaI¡ó el d e I inórente, que
en cada casá isni fIrá n según suIntent¡dad undifeóentfcv &lor inidfiüsrio delagralípadda[ hecho o
peligrosidad del delincuente, aur cuando en abstracto configuren el injusto penal pues admiten
grados. CFCP, Safo IV, 23/8 / 16, <vDelgado Fíuikahuman, Paul Francisco sí lnf facció n art. 1451er, Códi-
goPenah, RubinzalOnUne, PC / 4493U 6 -
39 Ello asi, se advierte que el tribunal de juicio Incurri ó en una err ó nea interpretaci ón al noconsl-
d e rar co m o circunstancia agrava nte I a ca n ti dad del m ateria! estupef a cí ente secuestrado , ya que -a
—
d ¡fe renci a de lo sosten ido por el sentencia nrte va IPí a r como atj rava rte I a a Ita ca nítidad d e sustan-
d osi s urrib ra les), no i m pl ica efectúa r una do ble vafo raci ón so bre ios hechos qu e h a n s ido mate ria de
. .
juzgamiento, sino que ello responde alas pautas objetivas del inc 1", art 41 del CP Por otro lado, .
prescindió analizar la naturaleza del delito bajó la óptica de los compromisos internadon a les asu-
midos porql Estad o relativos a la persecució n del tr á fico internacional de estupefacientes. CFCfí Sa-
is í, 3 / 4 /17, tAyaia Ramírez, Agust ín s/ InFracci ó n ley 22.415 », RubinzatOn Lina, RCJ 5065)77,
40 La va loraci ón como au mentat ¡va g e n erica de u na a gravante especifica , esto es, q ue e I hech o h a
ya s ido c a usad o par la conoucc ¡ó n i n-rpru da nrte de un vehicuI o a utomotor, ocasionand o I osiones de
gravedaGauna de las victimas, constituye un motivo absoluto tte tasación ya que dichas circunstan-
cias forman parte del tipo penal por el que resultara condenado el imputado ( art . 94, CP, seg. ley
.
¡/ Recurso de casación . lY / rwjusbuenosñ tres. gov. ar, R 5D -445-55.
*
41 N o ta be co m putar com o a g rava r.tes las m últipl es lesiones que presenta la vict im a puesto q ue s i
.
n o h uhieran < ido tantas y ta les, no h u hiero hohid o h om icic io. K PPA, 5a la I, 15 / 1 U0.5, *<5., J. A.¡/ Re-
curso de casación",causa nc 4412,JUBA ,
Art. 41 «b ¡ 5u , Anculo incorporado por art . rde a ey 2 5 . Z 97 , ¿30, 2 Z /'9 / 0D. Cuando
aigunodelos de filos previstos en es te Código se cometiera convioleneia o Intimidaci ón -
co n t ra la s p ersona s m e d i a n te el empl eo do u rt arma de f ue g o I a esca I a p ona f pre v i st a pa-
ra e! delito de q ue se trate se efevari en un tercio en su mínimo y en su má ximo, sin que
ésta pueda exceder el má ximo legal de la es pede de pena que corresponda ,
Este agravante no ser á aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se en-
cuentre to nte m piada como efe men to constitutivo o calif ¡ca n te d e I del ito de que se tra-
te.
Concordancias; CP, a rts. 97, 93, 104, f 19 ( d ) , 149 bis, 149 fer , 16 5, 1 £ 6 ( 2), 2 31, 23 5 y 2 93 .
§ 1. Agrava m i ento ge n é rico por empieo d e arma d e fuego . La I ey 2 5.2 97 inttod Lí J o el a rt. 41
b/í yla reforma opera da en el art. 166 del CP (robo califica do con armas, con arma de fuego ope-
rativas y no operativas, de utilerí a o de juguete} .
La ag r ñ va ció n genérica que estab I ete e I a rt i culo de estudio se a p Ii ca a tod o deiito cuando me-
.
die intimidación o violencia por el uso de un arma de fuego 1 Sin embargo, debe se ñ alarse, por
1
ü ecr.39577 E¡. a rt. 3", inc. 111(reg lam e nta el dccr. ley 20.42 9, BO , 5 CH13); el a rm a de f Leg o oí a q uella
" que a tilica fo energía de ios gases producidos por lade. /¡agracian de. pó ivaraspai a la nzarunproyec tiladis -
tsne/a " ,
Art . 41 « bis » UflRO PRIMERO OISPOSICIONES GENERALES
más obvio que sea , que loprescripto operar á únicamente en las figuras t í picas que no conten -
gan de modo especific ó la previ si ó ndel " uso dearmas defuego ", comomedio int im í dante o vio -
lento.
Parte de la doctrina, sostiene que, en razó n de la definició n de arma de fuego, deber á n que -
dar excluidas del agravante cualquier arma que carezca de aptitud para el disparo , que se en -
contrare descargada o setratare simplemente de un elemento que la imite o replique. Ello en
razón de que el instrumento utilizado carecerí a de todo poder lesivo, vaciando de contenido el
inter és funda mental de la norma que versa en latutela de la ví ctima frente al empleo de este ti-
po dearmamento,
No o bstante e Ilo, otra postura , e nti ende que no debe distinguirse si el ei ma es o perati va o no,
yaque su sola exhibición oeí hechode apuntar Lon ella a la ví ctima — a excepci ón del delito de ho -
micidio que requiere ef resultado t ípico — darla por tierra con sus defensas, aumentando clara -
mente su situació n de indefensi ón y, en otro sentido, el poder intimidatorio del victimario.
En otro urden de ideas, cabe destacar que a ra í z de la introducció n de esta modificaci ón le -
g i si ativa, cuando los tipos de la parte especial hablan de " uso de armas" ahora debenserenten -
didoscomo que solo se refieren a toda arma, excepto la de fuego.
Entonces, el uso de arma de fu ego (como medio viol ento o intimidante) especializa el senti-
.
do de la ley paraagravaraun más la pena, conforme al art. 41 bis Con ello, habr á resistencia a la
a utor i dad, atentados, a bi geato agrava d o ( por robo), amenazas, co acci ón , secuestro estorsi vo,
lesiones, abusa sexua E u h m ic i di o y — s i se ut iI iza un arma c/e fu ego — el d e Ii tu se ver á agrava d o
por el art . 41 bisen un tercio del mínimo y del má ximo de la pena .
El fundamento de esta agravació n de pena tiene en cuenta la mayor letalidad, peligrosidad
y eficacia en la Obra por el medio empleado. Es decir, aumenta notablemente el poder vu Ineran -
te del agente y, por consiguiente, la victima también se encu entra en un estado de indefensi ón
ydepeligrosuperior.
JURISPRUDENCIA
AGRAVANTE POR USO DE ARMA DE FUEGO
1 La defensa se dese n tiende de I os fu nda mentes e n los que se ba sa I a doctri n a legal de este Supe
rior Tí ibunal , que reiteradamente ha establecido que, dado que el delito de homicidio no- tiene Cü
mo elemento const it utlvo su comisión co n a rm a d s fuego co r res ponde Ja agIitado ní t e I a a g rava n-
teqencrica delart . 41¿,í : , ,
delCf {cor,f. 5 TJRN 52 Se.172' 12 CHUCAIR, entre muchas otras). También se
ha explicado que el leg ó ladorqu¡sosancionar hechos ilí citos cometióos mediante un elemento es-
pecifico d e m uy a m pl i o poder vu Inerante e i ntimi dato rio, lo q ue introd L, ce un riesgo mayo r p ara I a
vi cti m a y dis m in u ye sus pos bil i dados de d efensa (STJR NS 2 Se. 63 /13 MENDEZ) . Por otra parte, I a a I c
^
.
gada vulneración del principio de legalidad no puede prosperar, dado que el art 4 f ó fr ha sido in-
corporad o al Código Penal m uc h o antes o e que se comet í eran los hechos que motiva ron estas actua-
ciones, loque también ha sido argumentado poreste cuerpo (<onf. STJRNS2 5el.pO/í f COFRE) , Por
ultimo,la defersa no ha cirestionadofondadamentela validez de la norma critica da — porcaso, no
se h a a rg umentad D, fuII dado ni pedido su declaración de inconstitucion a I idad por I o g ue mal po
dr ia {tejar¡te a pl ic erse a los hec h os que se le reprochen a M. P. E lio,más a Ilá d e que ta mpoco se a p re-
cia una inconstitucional¡dad palmaria y man¡fiesta que habilitetaldeclaració nmercec akontroldi
tuso, Ea q ue — ad emá t - sa bid o es q ue co n stituye I a ú It ima herramienta a la qu e po drí a acu dirse, e n
resguardo ae la división de poderes (del voto de la doctora Picómni). 6T Rio Negro, 18 /3( 14, «fc J . R.
M. s / Homiddio doblemente agravado porel uso óe arma de fuego y ¡a condición dé la victima por ser
miembro de ta fuerza », Jurisprudencia dé! SuperiorTribuna ! dé Justicia dePio A'egro, RCJ 4847Í 14.
148 149 Tí ULO V — IMPUTASILIDAD Art. 41 «ten»
—
2 La sola circunstari c ia de q ü e la reg la inco rp ora da po r ley 25.297 -^art. 41 tus agregue una dis-
posición gen érica en la Parte Genera Idel Código Per al. destrnadaajugarenrelaci ónalostipoiper -
tine ntes de Ia Parte Especial no constituye era afectad ón del pri nci pí o de legalidacl. Po r lo demá s,
lá t dificultades interpretativas que la norma sfn duda sofrece no constituyen un motivo suficiente
para concluir que transgrede dicho principio. 5C6A 919(0% < M „I. O. ¡(Recurso de casación», h / ris-
*
pcudeocia cíela Provincia d é Buenos Aices, RCJ 6219114 .
.
3 EI h o m icidio es po r esencia un c a Iito q u e se comete con vio lenci a contra las p e rsona s, y e I a rm ü do
.
f u eg Q r o se encuent ra contemp lada como e lem e nto co r stitu tivo de aq uel d e ma ñera q ue, como el
leg is lador h a co nsi derad o q ue lo s h ech os comet í dos co n aimas son má s gra ves, n i nq una dúo a ca be
— —
d e q ue e I homkrd¡o o su tentati va ejecutado con un arma de fuego co nI leva esa n ota de m ayor
entidad . Por lo tanto, es de aplicaci ón el art. 41 Jtvs ti el CP. TOCna7, 30Í9 Í 10, « Rearte, Leandro », Ru-
binzalOn Une, RCJ 11044( 11.
4 Quedar á n excluidos del ámbito deaplií eció ndelaM. 41 frs del CP los delitos no do locos, los deli-
tos oo lo sos q ue ya contení pl e n como ci re u nstanci a ag rava nte el empleo d e a r m as (co-nf - " N, V, H, " r
. .
T 5 C órdoba, SalaPanal,expte . VN " 7 /02 dal 27;fl/03 sent.74). TOCAIS, 19(3(07, ¡¡Amarilla M é ndez,
Femando», Rubinzáí On Une, PC / } Q9&7 / 11 .
5 De I a co necta I edura de la f órmul a no mn ati va co nte n id a en et a rt, 41 tus del CP se evio e ñera , por
un I ado, que I a a gra va nte a Icanza i neq u ivocamente a todo de Irto comet ¡do con violencia o i nti m id a
ción contra las personas, mediarteel empleo de un arma de fuego,- aunque esos modos no est én ex-
p Tesamente mend onados en la ftg u ra tí pi ca.Por el otro, la co nj un c ió n d isy u mi va "o " denota que pa-
ra la co nf iq urac ¡ó n ti e la a q ravante qenér ¡ca se- req u rere q u e el Delito se p uec a cometer a Iternativa-
rne nte ya sea con violenci a o co n intimid ac ión, y no q ue el delito ac mita, como ni edi o co m isivo,tsnto
la vi ole ncia como I a intrmi dac ¡ó n. Por L Itim o, q ue el leg i slado r h a entendid o que el solo em pleo vio-
lento 0 ¡nlimida1.oriod.ii a rimasen la comisió n de un delito tienu una entidad calibrante que justifica
.
el aumento de su pena en uniendo En tanto que,la Taz ó r del mayor rigor punitivodel robocal¡fica-
d o previ no por e I art. 165, inc. 2&, reside en que co ncom ¡tanto aI mayor a m ed renta m¡ento q ue pro-
d uren I as a rimas e n el a ni mo d eI as virti mas se conjuga cone I m ayor peIig ro re a I que to r re aq u elle an-
te un objeto que- tenga capacitad ofensora.Ambas circunstancias, son ilustrativas acerca del rol cue
ju egan la s armas y, en especiaI, la s d e fu eg o, dentro del de I ito de ro bo, y e I escalonamiento pur itivo
que ahora se configura con larncorporacióndela agravante genérica : el robo sin armas oconarma si-
m L,I ad a q u ed a en I a órbi ta d eI art. 164: el e m pl eo viol ento o i nti mi datono de a rm as verda deras d es
p rovi stas de pote ncia I idad I esiva por encontra rse desea rga da s o prese nta r delicienci as qu e I as torna n
rn útiles para e I d isp aro es atra pado por el art . 41 Jórr; f ¡nal mente. el uso de armas operativas y ca rg a-
dasque porel lo acarrean el plus de un peligro efectivo para la vida o la Integridad f í sica de la victima,
. . .
se eleva a la punición más gravosa del art 166, inc 2°, prlmersupuesto Deloexpuestosurgequelos
| :
arts. 41 tes y 16 6. i nc. 2 , pri mer s u puesto del CPconíi ene n en real id ad d os “ f órmula s esenci a Imente
d iferentes", l-as cua les ilud en, a dos hipótesi s f áctfca dlst i nt as, c uy as escal as penal es so n g rad ua I-
»
..
mente más severas , T$ Córdoba, 24/2(04, «Garda, lucasErnesto y oírop si aa, Coautores de roboce-
.
lificado etcét éra - Rea/ rsodecasadón », expte . dGv 10(03, vwvv /. justidacordoba. gQv. ar.
6 La ag rava nta del a rt . 41 bis del CP no nesuItj a pl i cable si no se advierte una cond u cta p roo re a n a -
da con la utilización del arma (riel vo(o deldocl.oi fiar barosch al que adhirió el doctor Gonz á lez Pa-
la zzo).
El a it . 41 bis d a I CP ob ra para aq uelI os hec h os e n q ueíé usan armas y no para como el caso o ira m¡na-
do que se comete el delito portener un arma í deE vote del doctor Gonz á lez Palazzo) CWCC 5ala IV, .
.
17( 7 /02 « Legal, Jorge », causa n" 19.139, PJN Intranet; publicado en Sol. Int. deJur í sp. nv 3(02, p. 292 .
Art. 41 «teru. Articulo üuililuiifo par ¿ rL. 1 fl de l£ ley 27 . T 04, BO, 2 / 11 / 16 . Las esca-
las penales podr á n reducirse a lasde Ja tentativa respecto de los participes o autores per
Art. 41 « tem JBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 150
a I gún de Ii Lo de I os detal I ad as a continuaci ón en este a rtí tulo, cua nd o d u rente I a sus la o -
dación del proceso deE que sean parte, br í nden Información o datos precisos, compro-
bables y veros ímiles .
El proceso sobre el cual se aporten datos o informació n deber á estar vinculado con al -
guno de los siguientes delitos:
a ) Delitos de producci ón, tr á fico, transporte, siembra, almacenamiento
y comercialización de estupefacientes, precursores qu ímicos o cual -
quier otra materia prima para su producci ón o fabricación previstos
en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y
financiaci ó n de dichos delitos.
b Delitos previstos en la Secd ón XII, Títuio Idel Código Aduanero .
) En segundo t érmino, procede la reducció n penal cuando el aporte es realizado durante la
0 Todos los casos en los que sea aplicable el art. 41 « quinquí es» del Có-
digo Penal .
d Del¡tos previstos en los a rts. 125 , 125 « bis» , 126, 127 y 128 del Código
)
Penal .
ej Delitos previstos en los a rts. 142 ifbis», 142 «ter » y 170 del Có digo Pe-
nal.
f ) De I ¡tos previstos en los a rts. 14 5 « b¡ sw y 145 «te r » d e I Código Pena I.
g) Del¡tos cometidos en los t é rmi nos de los arts. 210 y 210 « bis » del Có-
digo Penal .
h Delitos previstos en los cap í tulos VE , Vil , VIII, IX , IX « bisny Xdel Titulo
) fíicilita n dod etenc ¡ ones, d ecom¡ so s deb¡enesemp lead os pa rae I ¡l ícito, entreotros o bj etivos,to-
XI y en el inc. 5 :' del art. 174, del Có digo Penal .
'
i) Del¡tosprevistos en elT ítuloXMI, delLibro Segundo, del Código Penal .
Para la proceden cí a de este beneficio ser á necesario que los datos o información apor-
tada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumaci ón de un
delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revela r í a identidad
o el paradero de autores, coautores, instigadores o partí cipes de estos hechos investi-
gados ode otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo
avance de la investigaci ón o e! paradero de victimas privadas de su libertad; averiguar
el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o in -
dicar las fuentes de financia mientode organizaciones criminales involucradas en la co-
misión de los delitos p revistos en el p resente a rtícu lo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisió n y/ o reclusió n
perpetua, la pena solo podr á reducirse hasta los quince a ñ os de prisió n.
La reducción de pena no proceder á respecto de las penas de inhabilitaci ón o multa.
Concordancias: CP. arts . 31, 32, 45, 46 , 43, 142 bis, 142 fer, 145 bis, 145 í ery 170.
§ 1J La figura dc-l arrepentido . El art . 41 ferdelCP — a raí zde la modificaci ón introducida por
el art. 1 = de la ley 27.304 ( 50, 2/11/ 16) — prescribe que las escalas penales podr á n reducirse a las
de la tentativa respecto de los part ícipes o autores, por alguno de los delitos detallados,
. . cuando duran fe la sustanciadón de / proceso de! quesean parte, brinden informa ció n o da -
tos prediOí, tomproüab /es y verosí miles .
El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estarvinculado con alguno de
tos delitos que enumera ... ".
151 TÍTULO V - IMPUTABILIDAD Art. 41 «ten»
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere rEprimidocon prisi ón y/o reclusi ón perpe-
tua, la pena solo podr á reducirse hasta los quince años de prisi ó n .
La reducci ón de pena no proceder á respecto do las penasde inhabilitació n o multa.
Ahora bien, en primer lugar, cebe señ alar que eí delator puede revestir calidad de partí cipe
.
o autor Ya no se requiere que los delatado res "tengan una responsabilidad penal inferiora ¡a
de las pe rsonasa quienes identificasen" .
Antiguamente, la norma fijaba que el delator debí a revestir calidad de participe o encubri-
dor y, al no especificara qué tipo de partí cipe se referia, parecí a dudoso que el beneficio pudie-
ra alcanzara los autores o coautores por la condició n indicada m ás arriba. Sin embargo, gracias
alanueva rédate!ó n, la d¡se usió n se encueré ra za n jad a.
s u sta nci ac i ón d eí p roceso . Respecto a e I lo, e nten d e m os que debeexist í r po r I o m enos un req u e-
rinmertode instrucció n fiscal donde se determinen los hechos invest í gados y el grado de parti-
cipació n del denunciadlas . Otras posturas entienden queesposiblr ? acceder a este beneficio a
partir del prim er llamado a ind agatorí a e inclusoalgunos sostienen que simplemente alcanza la
mera denuncia, sin que ei fiscal haya llevado a cabo acusaci ón formal algún a .
A partir del art . 3° de la ley 27.305 se establecen las condiciones formales y temporales del
acu erdo . El art. 3o prescri be que e I convenio debe pe rfecc ionarse a ntes del a uto d e elevació n a
juicio, o situació n an áloga, pues — como surge ní tidamente del precepto - - lo que se pretende
es a g i liza r y obten er informad ón reí e va nte dur ante I a eta pa d e i nstrucción juditia I, f aciIdando
la determinaci ón de responsabilidades, impidiendo la consumació n o continuación de cielitos,
dos relacionados íntimamente cún la investigaci ón de delitos complejos caracterizados por la
existencia de una organizació n criminal.
Vale se ñ a I ar qu e la inf orma ción o d ato s b rin dad os debe n se r p recisos, comproba bl es y ve TO-
S í miles . Así, para la procedenciade! beneficio se indica que la información brindada debe contri -
buir a la consecu ci ón de un a serie de objet ¡vos ta I es como el a vance de la in vesti g ac ¡ón o el pa ra-
bero de victimas privadasdesu libertad; la averig uaci ó n del destinode los instruir entos, bienes,
efectos, productos o ganancias del delito; o la constataci ó n de las fuentes de fina Helamiento
de organizaciones criminales involucradas en¡a comisión [lelos delitos previstos en el presente
artí culo .
JURISPRUDENCIA
RED UCCI ÓN PO R COLA BO RACIÓN
t 5a ha ce ¡u g ar aI recurso da re vis ¡ón intarp uesto perla date n sa ó el i mputado cont ra el dec ¡sorio
que Jocondenó con sentencia firme en orden al de litode tr á fico de estupefacientes ensu modalidad
de tenencia ton fines ce comercialización ala pena de cuatro años de prisiór y multa de quinientos
pesos, sa remiten las actuar iones al tribunal parapLedicte un nuevo pronuncia miento, pues cor pos-
terioridad a la sentencia condenatoria se han verificado naevos hechos que tornan de aplicaci ón el
instit u tü previsto e n el a rt 23 í er ce la ley 23.737, medi a n te el cual el legislador ha esta blecido que
frente ¿ determinadas circunstanciase ! tribunal ¡nte [viniente pueda aplicar una sanci ón rnori cara-
da o incluso prescindir completa mente de ella, ya que resulta incuestionable eficacia Ce losdatos
^
aportados por el encartado, que permitieron la cetenci ó n de trece personas desbarata na ose Lna
banca dedicada al comercio de estupefacientes, secuestr ándose ensu oporturicad grar cantioad
de cocaí na , marihuana y é xtasis y permit í ó el procesamiento de lasreferidasperscmasen orden alele-
ido d e tenencia d e esto pef atientes con fines efe come rti a I iz aci ó n ag r avad o por el n úm ero d o pa rt i-
Art . 41 « quateru LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 152
cipa mes torióme lo previsto en el ¡re. t) del art. 5 o e- i nc. c) del art. 11 dé la ley 23.737. CFCP, Saial,
26 / 12116, «Suárez CaJJD /ú Cristian Leó n ando s/ lnfracció n ley23.737», íf ubinzal On Line, RCJ 6C76/ T /,
2 La ví a Fécursiva intentada ésadmisibletoda vez que élcasb es subsumiblé en el ¡ nc 4Jdel art 47Í . . que el dominio de! hecho debe estar en cabeza del mayor de edad, del autor mediato, y no del
del CPPJV, al intentar <:I returren te te mostra r la exi stencia da un n uevo e lame rito que a s u enten e e r
podrí a modificarla pena oportuna mente impuesta a loscondenados . Corresponde hacer lugar al re-
curso derevisión interpuesto porla defensa, toda vez que la información brindad a por los condena
das pe emitió el avance de una investigaci ón que finaliz ó en el desbaratamiento dedos organizado -
nescrlm ¡nales dedicadas al tr á fico de estupefacientes —una de marihuana y otra oecocaí na —. Ello
asi , ya que si bien el tribunal degrado al momento de resolveren el marco dejuicio a breviaco cele-
brado entendió prematura laaplicadónakasodel art , 29 ferde la iey de estupefacientes porque aú n
no pod i a af irmarse qu e a ra iz d e los datos brindad os p or I os enea usa dos h a bia exi stid o un "si gn if i
cat ivo avance en la i nvestigación " , asiste raz ón a la defensa yaqueaEafeeha existen ¡n uevo hechos
.
que permiten revisartal tesitura (doctores Gemigrani , CabraI y Figueroa) CFCfi 5a / s t, 912 / l 5, « La-
rroza Gercete, 5 verfoyc? trc? s7ffecurí o decasacr óna, RCi 1024117.
^ 2 No existe un dolo específico de parte del mayor ce dieciocho año bastando que tenga concien
Art. 41 írquatom . Articulo i rrtidf pdr á CÍO pOT árt , l ^ ela.t Jf 25.767 , BQ., T-/9 / D 3 . Cuan -
^ ^
do alguno de los delito? previstos en este Có digo sea cometido con le intervención de
menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementar á en
un tercio del minimo y del má ximo, respecto de los mayores que huhiecen participado
en EI mismo.
Concordancias: CCCN, art. 25.
-§ 1. Agravante gené rica para los mayores de edad que se valen de menores de dieciocho
años para delinquir. Esta disposició n incrementa la pena , en un tercio del m í nimo yun tercio del
má x imo, d e todo del¡1o cometid o por ad ulí os que hub i ere n intervenido como a utoces o pa rtí -
cipes, cuando en el delito cometido participare un menor.
Esta disposición, incrementa roda pena en igualmagnitud que el art . 41¿íí, imponiendo co -
teru¡en e.n, n i e.n qué graí
<
mo requi s ito /a utilización de menores, s i n espet i f ¡car e n qué fase ej ecut i va o consumat iva) ifi*
r n O taIi dad de inte rvenc i ón I n hacen (coa uto res, a utore s ó part fc¡pes
prlmariososecundarlos) .
Claro que esta dispos ¡dóndebecohonestarse con el art. 45 del CPyaia luz deesa disposici ón,
debemos recordar que, ruanduse utiliza un inimputable (menorde dieciséis años), hay autor í a
mediata y, por ende, el adulto responder á en «lidad de autor; mientras que el menor que par -
tidpeen un homicidio,desde los diedséisa los dieciocho a ños, responder á porsi en los t érminos
de la ley penal de menores [ ser á plenamente responsable por su hecho cualquiera fuere Ja cali-
ficaci ón que merezca su artividad).
Poresta agravante gen é rica, e/ adLi /í oquehaya participado — en cualquier car ácter — en un
delito cometido ( tentado o consumado) junto con un menor, ver á incrementada la penalidad
qu e ie en rrps p n d a, sea q u e el me n or fuere ini mputable o im p uta bl e . Pa ra exp lita r esta aparen -
te superposición denornrras, (a doctrina y lajuhsprudencia vienen sosteniendo — de forma pací -
fica — que la agravaci ón está prevista paraaquelloscasos en que un mayor se vale de un menor
pa ra desea rg ar e n aqu eI su responsabi Ii dad ' .
" Para a p lira í la ag ra va n te previsl a po re I a rt. 41 giraí er ¿e I CP debe tenerse enenr sideraíió n laedad
de I a utor, ésto es, qué debe se r mayor dé v éi ntiún años (... ) N o basta con qu e objét¡vaménté in t érv énga un
153 T Í TULO V - INÍPUTABILIDAD Art . 41 « qualer »
E n est e sen t i d o,t a mb i én resulta f und am en ta I qu e é I ma y or tenga un conoci m ¡en to c ¡ér1o d e
la minoridad del otro individuo, respecto de quien no basta su mera participación. Vale se ñalar
ejecutor menor de edad —instr umentalizado — .
JURISPRUDENCIA
VALERSE DEL MENOR PARA DESCARGAREN AQUEL
LA RESPONS ABIU DA O DE L MAYO R
T Ca be desea rta r la api i caci ón d e I a agravante p re vista en e I art . 41 guatee del CP, tod a vez qu e el
grupo actuó de concuño sin que se observa una situación de prevalecida del impura do respecto del
menor implicado (del vo fu en dlí ider c ia de I doctor Giú di te Bravo) , nOCri " 17, T 414/08, «ftUlzDfeZ,
Néstor Fabián », Rubmzal QnUtre, RCJ 10141111 .
-
cia dequeen el hechointervienen menores deedad [ del voí o de los docto resLescano y Cata Irti) . TOC
. .
nn 14, 10/3 /03 «Rivadero , Leonardo Mauricio» Rubinzai On Une RCJ 9353111. .
3 Er doctrina y jurisprudencia lacalid ad de la ¡ntervenció r. de los menores de edad requerida pa -
ra Inaplicaci ón de la agravan t é gén era interpretaciones diversas. " La posici ón má s restrictiva en-
tiende q ue esa pa rti dp aer ó n debe ev id enc iar q ue se ha p retendi c o desea rga r la respo nsa bil¡ haden
lot menores, oque- estos han sido Instigados por los adultos para intervenir en el hecha {. ,. } En L-na
linea similar se reclama que el menor haya sido útilizado como un instrumento para evitar la puni-
b iI id a d del mayor, de mo do q ue esto obre como autor medi ato a trav és del j oven n o p un i ble { o so
m et id o a un r ég i men per al aspad almas hani gno) ( ...) Por otro I ad o, te ha sosten ido q u e, si n que
sea menester que el mayor actúe con la intenci ón de utilizara! menos para descargaren é l la res-
ponsabilidad, resulta razonable entenderque la agravanteíiatenido enmirasTa utilizaci ón oe! va
limiento de un menor para la comisión de un delito’, de modo que proceder í a 'no soloen los su-
puestos de autor í a mediata o instigación , sino también cuando se demuestre alg ú n ascendiente
que el mayor tiene se bree! menor para impulsarlo a Delinquir, independientemente rtesu imputa
bilidad peral y deque el mayor se valga o no de ello para procurar su impunidad destacando
que el acento ha de ponerse en la preservaci ó n del menorque es utilizadocon fines ilí citos (... ) Una
p ostu m má11 a xa ent ¡en de q ue n o débé ac redita rxe la i nten c ¡ón de desearg a r resp onsab iI id a d en e!
m e n or o que ha ya s id o i nsti gad o a pa rtici par en d de Iito pa ra q ueresu Ite apli c ad o el a rt.41 que ter .
3« tíña lili que osa exigencia no surge do ra letra de la disposición legal, en la que no se ha hecho re-
fe renci a a él e m ertu Su bj etivo a lg u no, pof I o q ue nt> puede tr á nsf ó rmarse en derecho positivo la f i-
nahdad del legislad OF que no ha sido reflejada en la ley . .. " —Código Penal de la Nació n. Comenta -
do y anotado, A n dr ás J . D'Alessi o (d i r.) - Ma u ro A. Di vito (coord.), 1.1, " Pa rte Gen era I " , 2a ed . , La Ley,
.
ps G 79 aGSl — ( del votodel doctor Lutz, sin disidencia), STftfo Wegro, 7112 / 10, xM.,L, C O s/ ftobo .
.
calificada pare / uso de arma agravado por la participaci ón de un mc nordc 13 añ os de edad Caso -
c /[Jn », w'A/ w. jusrionegm.gtiv.ar,íTCJ 53611.5.
4 La dre un stancia de q ue e 11mp uta do tuviera dleciocho a n os al momento de la corrí isión de I h e-
chc y e I m e ñor i ntervi n i ente conrta ra oo n qu i nce,n o pe rm ite ta apIicación de la a gra va nte q u e prE-
m e n or en un hech o g rup aI, sm o que I a i ntervenci ón bel mis mo tien e que cene r como finalidad el desea rga r
la respo nsa b¡I id a ci en él. E n come neto, se d e be acred¡ta r q u e- en verdad exist í ó po r p a rtc el ad u Ito I a i nton
ció n rte a prnver.h arae de Ia I n tervenr i ón del menor e n e I suceso. E n ronsecue n cia, si no existe e leme nto a I-
guno que permita afirmar que el imputado se aprovechó de la minor í a de edad a los efectos de descargar
su responsa bilidart, na torrespo nde ap I ica r I a a g ravante previ sta en e I a rL. 41 q ua f er delCP" (CNCC, Sala VI ,
19/12705, " Pozzi, Pablo D ámián " , causa nü 28- 456).
Art . 41 « quinquies » LIBRO PRIMERO - DISPOSICIONES GENERALES
YÉ el art . 41 quaferdel CP. TOC n° 26. 17 Í B.H8, « Rodr
í guez. Julio César», RubinzaS OnLinc, RC i
josÉ ni
Art.41 «quinqulesn, Arlí culo incorporado por art . 3 de la ley 26.734 , 80 , 2 S / 12/ 11 .
“
Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la fi
nalidad de aterrorizara la poblaci ón u obligara las autoridades públicas nacionales o
yo b i ernos extra n je ros o a g entes deuna organ izad ón inttrn ado na I a rea Iiza r un a cto o
abstenerse de hacerlo, la escala se incrementar á en el doble del mí nimo y el máximo.
Las agravantes previstas en este articulo no se aplicar á n cuando el o í os hechos de que
se t rate n1u vieren fugaren ocasíó n del ejercicio d e d erec ho s hum ano s y / o socí a Eos o de
c ualqui e r otro derecho constitudo na I.
Jl. Agravantes . Esta norma Incorpora una causal ae agravaci ón de la pena en el doble del
mí nimo y má ximo cuando el autor hubiese cometido cualquiera de los delitos regulados por el
Código Penal ton la finalidad de "... aterrorizar a iá poblaci ó n u obligar a lasautoridades públi-
cas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organizaci ón internacional a realizar
un acto o abstenersede hacerlo , " , ..
Respecto a este artí culo, resulta interesante el análisis llevado a cabo por el doctor Aboso:
"En primer t é rmino, noqueda cí aro qul é nyc ómo habr á de constatare ! gradooniveldeferror
de la poblaci ó n. En segundo término, si bien la norma prevé en su pá rrafo segundo, que esta
causal de agravación de la pena no se aplicar á cuando se tratasede! ejercido de derechos hu -
manos y/ o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, lo cierto es que ella representa
un grave atentado contra las libertades de prensa y de expresi ó n, en especial, cuando los me -
dios masivos de comunicaci ón (televisi ón, prensa , radio, internet, etcétera) ejerzan su derecho
constitucional de informar y /ú divulgar no solo actos de naturaleza terrorista, sino cualquier
otro tema relajona do con ekursodela econom í a o de la polí tica , yelio sea Interpretado como
la imposici ón por parte de los medios, grupos o corporaciones de una obligaci ón de hacer o no
hacer algo determinado para el gobierno de turno ( . ..¡ Tambi é n se corre el riesgo cierto de cri-
minalizar la protesta social, ya que los grupos polí ticos o las asociaci ón es sodales que, en ejerci-
cio de su derecho constitución al de peticionar a las autoridadeso de huelga, solicitasen a lasau -
toridades nacionales la adopción de tal ocua! medicfa econó mica, social, tributaria o financie -
ra , pueden sersancionados con esta causal de agravaclóndela pena. La realidad argentina nos
demuestra que diariamente las personas acuden al corte de rutas o de ví as de acceso p ú blico,
paralizan los subtes, trenes o el servicio a éreo,realizan marchasen eí centro porteñ o procuran -
d o un a m ay o r d if u s ¡ón d e sus red a m os, y todo est o pu e d e que d a r atra pa d oen las redes de esta
disposició n normativa, Én caso de cometerse actos de vandalismo durante el curso de los even -
tos descñptos, por ejemplo, dañosa la propiedad privada o pública, o ambas, atentado o resis -
tencia a la autoridad, lesiones, muertes, etc étera . Cualquiera de esos actos Ilí citos pueden ser
.
agravados hasta en un duplo de su pena mí nima y m á xima En consecuencia , creemos que esta
cl á usulade agravación de la pena peca por exceso en vaguedad y afecta el principiode má xima
taxatividari de la ley penal ' L
1
í tude ñcls, á'ted., 2017, ps. 174 y 175,
Aboso, Código Penal comentado,concordado, grtjurijsf
154 155 TITULO VI - TENTATIVA Art . 43
TITULO VI
TENTATIVA
Art. 43. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecuci ón, pe -
ro no lo consuma por circunstancias ajenas asir voluntad, sufrir á las penas determina-
- das en el art. 44 .
Concordancias: CP, arfs. 43, 44 yfi3.
§ 1. Concepto y requisitos de la tentativa. La ley penal, en ios supuestos gene ral es, impone
penas a los autores de un delito consumado . Sin embargo, tambié n extender á la sanci ón frente
a conductas que no han llegado a perfeccionar el ¡licito, es decir, acciones que no lograron con-
figurar íntegramente el tipo penal oque no han llevado a cabo acciones idó neas para vulnerar
el bien jurí dicamente tutela do por í a norma .
Elconcepfo de lenta ti va est á íntima mente re lacionado con el de itercriminis. Este último ha-
ce referencia a las distintas instancias que componen un hecho delictivo. Refiere a las distintas
etapas que componen la secuencia total del proceso delictivo (desde la decisi ón interna de co-
meter la conducta prohibida, hasta su real¡ I a ció ni .
Asi, se observan dos taces bien marcadas, una interna y otra externa , que a su vez, podr í an
. .
subdividirseencuatroLpreparaci ón tentativa consumadónyfinalizaci ón —oagota mientodel
cfelito, en ei supuesto que corresponda , —
La fazsubjetiva —mierda — est á constituida por el proceso de ideación, deliberaci ó ny reso-
lución ti & \ a acci ón delictiva. 5 e produce en el pslqulsmodel agente 1. Esta etapa forma partedel
á mbito de reserva, por lo que est á exenta de responsabilidad penal y, por ende, de punib üidad.
Conforme el art. 15 de nuestra CJV, para punir una conduda resulta esencial que aquella tras-
C i enda I a órbita inte rrt -a y, por ende, se exter i or i re e n el mundo .
Por otro I ado, Ia fez externa se refl ej a e n a ctos ma teria /es que se ponen en a ero en eí mundo
circundante . Esta etapa se subdivide en fres: actos preparatorios, actos ejecutivos o tentativa, y
actos consumados .
Los actos preparatorios son los necesarios para procurar la ejecuci ón del delito pretendido .
No son punibles para nuestro derecho penal no solo por la ausencia de lesividad, si no tambi én
po r I a di f¡cuitad pro ha to r ¡a pa r a ac redita r — co n pí ena ce rteza — que aquehas aoci orí esse or i e n-
tanala producció n de una conducta prohibida (por ejemplo: la compra de un arma puede res-
ponder al comienzo de la preparación de un homicidio, de un dí a decaza o simplemente puede
pretender fines defensivos).
Por otro I ado, el deli to e n grado de ccma to o tenía tfea Imp Iica que u na a cdó n , 11p¡ ca , antl j u-
r í dica y culpable resulta imperfecta o no consumada, de ejecució n completa o incompleta. La
con ducta cr i rn inaI d ol osa, no obsta nte ha be rse man i f esta d o a trav és de actos idúneos exte r n os,
no alcanza a vulnerare! bien jur í dico protegido.
Los elemen tos n e cesa rí os pa ra sost ener que I a tent a t i va re s u I ta pu nibIe so n:
.
1 , Fino lícfod de cometer un delito determinodo (dolo ) La finalidad eseí encaminamiento
efe I sujeto hac í ala ronsec uci ón rl e un i 11 cito pena I d eter minad o.Se exter ¡o riza a trav és ri e
Glaseo Fern ández de M o reda, " Hurtocalamitoso", en Eriddopedt ñ Jur ídica Ornaba , 1977, t. XVI, p.
519 y siguientes.
Art . 42 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 156 157 TITULO VI - TENTATIVA Art . 43

actos inequívocos tf ) rigitjG$ a come tef ese y na otro delito . Esta in teñe ¡ó rimani fiesta jus -
tifica la repreíió n dé la tentativa en el elemento subjetivodelinjusto . Por ello, no hay de -
lito tentado si no es doloso.
Asimismo, I a resol uc ió n trienin a I, ma ni f i esta ert actos exter n os, d ebe co n d u ci r ine quí vo -
ca mente a un tip o pe nal determ inado (el que e I a uto r qu¡ere Ilevar a ca bo},EI efedro de -
te rmin ado es, entonces, una figura expresamente con sagrada como delito en el orde -
namiento positivoviyente (noenforma genérica sinoespecí fica). Sin embargo, noseexi- ' acció n descripta en el tipo .
ge que la conducta revele el delito y todas sus dre u listarte ¡ as (a gravantes o atenuantes),
aunque ello pueda suceder, basta con que la conducta del agente manifieste claramen -
te su Intenció n encaminada a concretar una figura determinada (aunque sea en su mo -
dalidad básica).
2 . Comienzo de ejecució n. La conducta del agente debe implicar actos ejecutivas, no me -
.
ros actos jarepa^for/os La distinció n, en ocasiones, noes sencilla,pues el itercriminis se
sucede en forma continua .
Para ayudar a efectuar una adecuada distinción entre estos actos punibles ( de ejecución) y
no punibles, generalmente (preparatorios), se han ensayad o distintas teorí asen busca de un cri-
terio umversalmente v álido.
del autor no debe ser una programaci ón altamente elaborada o premeditada sino sim-
plemente el " c ómo " hade realizarse la conducta tí pica .
En definitiva, segúnesta teorí a , la tentativa com ienza con la actividad que inicia un curso de
acci ón pe ligrosa para I a I esió n a el bie n j ur idico, según e I p I an con creto d e I a uto r, q u ed a nd o — e n
ccmsetu r?nc¡ a — a barrados I os actos ¡nme d¡ ata m e nte anteri ores a I co m i e nzo d e. ej ex uc ¡ón de I a
Entonces, según se adopte una u otra postura, las consecuencias son muy distintas no solo
respecto de la aplicaci ón de la pena (puesto que los actos preparatorios no la sufren ), si no tam-
bi én en la posibilidad de extender los supuestos de tentativa en los delitos de mera actividad .
En cuanto a la no consumación por causas ajenas a la voluntad del autor, la exigencia impli-
ca que el a uto pape sarde su voluntad encaminada a cometer el delito, no alcanza laconsuma-
c i ón ( real¡za ció n total de I a are i ón descripta en el tip o) por causas ajenas a 5U vplun ta .
Las circunstancias ajenas s !a voluntad pueden provenir de un tercero (que se interpone en
defensa dé la v íctima o la Intervenci ón oportuna de la autoridad}, de fa acci ón resistente de la
victima (que con su oposici ón impide el total desenvolvimiento de la fase ejecutiva del delitoo
¡ consumaci ón consistente en laproducci ónefectivadel dañoal bienjurí dico protegido) o por
¡a ex¡ stencia de una cIrcunstancIafáct ¡ca que Imp¡ deIa consumaci ó n delictiva (ejemplo: el arma

a ) Para la tendencia o bjet iva (o forma I obje rí va) I osa ctos ejeou t ¡vosson a q uellos qu e im pli-
útil¡?ado no acciona) . Entonces, los obst áculos que impiden la consumaci ón pueden ser de ca -
ra c ter obje Livo (imped imentos de c ar á cter fí sico) oíubje t ivo (atr ibuibIes a pe rsonas co m o el a u-
carr el comienzo de la ejecució n í t pica , Es decir, llevan a cabo una actividad coincidente o
tor, la ví ctima o un tercero).
sim iI a r a I a quá se e n cu entra dentro riela descr i p c¡ ón de I tipo pon a I seg ún I a expr és i ón de
su verbo principal (ene! homicidio eí que comenzara matar; en el hurto, comenzara de - f¡especio dedistinción de la tentativa acabada e inacabada , la doctrina indica :
sapoderar) .
a ) Tentativa inacabada es a que 11 a en I a que el ag ente ve ¡ nterrump irioel a ccio nar delictivo
b } Para la tendencia subjetiva se debe pone r úe resalto, en el plan o desarrollo, la Intenci ón por circunstancia saje ñas a su voluntad. No alcanza a llevara cabo latoLalidad de los ac-
cr imin a I dd au to r y c onf orme a elI a, se debe ef ectu arla distintión ent re actos prepa rato - tos ejecutivos posteriores para lograrla consumació n del tipo penal
nas o ejecutivos.
b ) Tentativa acabada o delito frustrado es aquella en laque el autor ha rea ¡izad o todos los
t} Para la tendencia subjet í vo-objetiva, basta queel autor realice actos pertinentes a la fina - actos necesarios el dóneos para consumar el delito,pero este no alcanzó la consumaci ón
lidad delictiva queloguía, aunqueellos no impliquen, necesariamente, uncomienzode por circunstancias extrañas o ü jen as a la voluntad delictiva de aquel, En este caso , el de -
realizaci ón del tipo 3 . Así, el concepto de actos ejecutivos se extiende hasta comprender í ito est á f orma!mente comet i d o o, comose dice mayori tar i a m e nte,íuí)/ebVamen fe con-
alg unos qu e e n la teor ía obj eti va p ure solo son preparator i os. sumado y, por ello, oh/eí Jiramente tentado.
d ) Criterioobjetivo irí cfrvfd4 ja/ (D'Alessio-DiviEo}. Esta teor í a intenta determinar la distinci ón
Nuestro Código Penal no hace distinción entre estascart ego rí as, por ende, en ambos supues-
entre actos preparatorios y de ejecuci ón acudiendo a la modalidad partlcularqueasume
tos corres pon de api ¡car la misma consecuencia penal .
la aproximació n tí pica en el caso concreto. Para ello, debe establecerse el plan del autor
N oo bsta nte e I lo, esta dist I nci ón d octr I n al to ma relevarte I a al m orne nto de ana 11 z ar Ja ap 11 ca-
(aspecto subjetivo o individual) y luego si, seg ún ese plan, la acción cumpliria represen La
ya unp elig ro s uf ic I ente pa rae! bi en jurid¡co (as pedo objetivo}3.C abedestacar qu e elp la n
c i ón del a rt. 4 3 ri el CP (" Ei a ufo r de ten fa tiva río estará sujeto a pena cua nrio degistiere vobn ta -

ques tratar dose de quien era demandado en el juicio, la única explicadór proba hiede la finaf ¡ dad COnte -
2
" En lateatativa, la i ntenci ón c rimira I se vu el ve punible cuane o a ú n si n alca n za r la in icia c ¡ó n d e I ti - n ida en la actividad exterior izada era su plan de sustraer HI expedienta-, resultando su sol ¡citad por mesa de
.
p o, co mista ta m bien e n !a reali za cid n d e acci ones i c ü n eas q ue represe nter peí iq ro objeti vo inmrn c nte pa -
entrad as como u na perturbació n del bien ju r id i to penaImente tutela do- q ue const it uye Cütnienzo de eje -
ra el bien j urid¡came n te proteg id o. B asta q u e e I auto r se g uie por e I des ignio do com eter un hecho q ue la
ley enriende como delictivo, con prescinden* dé las eventualidades que no alteran ni eliminan U crimi -
, , .
cución de esa conducta en la medida er que pueda demostrarse el dolo" (CNCC, Sala Vil, 27, & 0 Z; " S. N. E

nalidad del actoTCSJN, 29/ 3 A38,CSJ N-Ésllos 3l 372 ).á

^| £1, 2003 A-768) .

i " Co rrespond e conf i rmar el p rotosa miento del imputado por e I delito de sup res¡ó n c e d ocu ment ó
en g red a de t e ntat iva, en ta ntn u tiIizandn la cred enc í a! d e un a bogada salí r iió un expediente q ue se en-
* " La tentativa es el comienzo deejettución de un delito determ¡nado que ro so realiza conforme el
pl a n del a u toe, p nr ínterru pe¡ón aociden1a! de I os actos ejeru tivos o frustra cid n del ret-u Itaco " (CNCF¡ Saí a
— —
contraba reservado en el taso, habí a sido reconstruido y al ser advertida la maniobra se dio a la fuga . IV, 2 mm, BJCN Cas, Penp, 76).
Art . 42 LiBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
riameñ te del delito" ) ya que no puede desistir quien haya ejecutadoí odus los actos necesarios
y, subjetivamente, haya consumado el delito (si el autor arroja una bomba que luego , por cir -
cunstancias ajenas a su voluntad , no explota, estamos ante un delito frustrado que no da lugar
a desist imí en ta aIgun o) .
Para final¡ tac trataremos algunas particularidades respecto de la tentativa :
a) En ios delitosde omisió n , al ser consumación delictiva punible en si misma, la tentativa
es impensable ya que antes de ello no se puede pensaren actos ejecutivos de tal es deli-
tos. Otros a utores, p ¡ensan qu e s i bien el d e Ii to f ru st rado es i m posibie e n lo s d e I ¡tos de
o misión, es p roba hI e I a tentat iva ina ca h ada ya qu e, e n estos det ¡tos, norma Imente, ei au -
tordisponede un cierto ti empopa reemprender la acción impuesta .
b ) En bs delitos culposos. No podrí an admitir tentativa, ya que la misma requiere la ex -
p resa finalidad (dolo ) de come rer un deli to di e Le rmi na do y el delito cuIposo, pa ra ser tal,
requiere, prec ¡sá mente,la ausencia de esa direcci ó nf ¡ nal de la voluntad del autor. La ten -
tativa, por tanto, aparecerí a como incongruente con la naturaleza dd delito culposo.
c} En los delitos de peligro. Mientras que algunos sostienen que solo los delitos de resui-
— --
tado de da n o o qu¡ zás iosdo pdigrocon creto adm¡tonte ntativa, otros e xtiond en es
ta posibilidad aún a los cielitos de peligro absLracto, cuando la acción típica puede des -
componerse en varios actos materiales distintos, todos los cuales se requieren para la
consumaci ón. N adi e, s i n c mba rgo, ad m i to I a tentad va en aqucilosdel¡tos de pe Ii gro a bs
tractoen los cuales la acci ón solo supone un acto material único indivisible.
d} En hsdetitosde mera actividad. Esevidontequequlenespartlcipandekriterioquedis -
tin g u e e I a cí o ej ecut i vú como comienzo de reali za c i ón d e la a tción expresada e n el ver -
bo principal del tipo, no pueden admitlrtentativa en los delitos de mera actividad, Quie -
nes, por el contrario, extienden la tentativa a actos que aunque no penetren en el tipo
est á n guiados al delito porla clara finalidad del autor, sostienen que, tomoen el caso an -
terior, si la estructura del delito de mera actlv ¡dad permite distinguir varios actos de rea -
lización, los mismos admitir á n tentativa {ejemplo ; el delito de amenazas es un ilí cito de
mera conducta pa ra ia m ayorí a de Ia d octr i na. Si re mito por ca rta e I anunc i o d e I m ai gra -
vee inminente y esta se pierde no í legando adestino, el bien jur í dicamente protegido
— libertad psíquica — jamá s habr í a estado en peligro aunque hubo conducta externa
¡ d óneade parte delautor).
e) En los delitos preterintencionales . En principio seria imposible admitir la tentativa en
estos dei¡tos f re nte a Ia iormu lació n del art.42 del GP.
JURISPRUDENCIA
.
Af ACTOS PREPARATORIOS COMIENZO DELA EJECUCIÓN
1 Una cocid ucta es releva nte j urid¡co pe n a Im e nte,c u anc o eI a utor ai m e n os h a dado comienzo a I a
ejecuci ón del hecho típico (art , 42, CR}, Sibi e n e I limite- en tre preparacióry tentati va es u na d ISCUSI ó n
no rm atlva, en la qu e se trata d e d eternn i n a r qué si gn iftea o b¡ etiva me nte cue eI autor, de acu e rd D a
su plan de acción, se ponga en relaci ón inmediata con la realizació n del tipo delictivo; es de otrot é-
norla determinaci ón en el caso concreto desiese lí mite —en raz ón deldelito atribuid o — ha sido su-
perado . 5CHA. 13 )5:09, «A. N.sIRoboagra vado poreluso de armas en grado de fenfativa », Jurispru -
dencia dé la Provinciade BiverroiAres, RC i 12402 / 10.
153 159 TITULO VI - TENTATIVA Art . 43
2 Si I as pruebas documorta I y pe ricial obrantes e n la causa (arte 256 y 2 55, CPP3A, según ley 3589 y
sus ntodi f „ nespedi va m e nte) solo perolríen ten er por ver if itado ; a) que un sujeto de sexo masculi no
corid L da una m otocicleta a gran velotic ad y en contra m ano; í> } q u e e n es as d rcu nstand as, se abalan-
z ó tontra unasefiom qoedescendí a de un ómnibus portando unas trisas ensusmanos; c) que,í ln po-
der p rec isa rse si antes c e e m besti r a la victi Tí a o a co nsecu e ncia d e ello, el agente de poficí a d IO la voz
dea ttp y c órrió bada «Is ujeto, q uien perdiendo el eqdlibri o y atropella ndo a I a víctima, cayó al sueloy
fue a prehend ido; d) que la victi ma result ó leve mente lesi ona da; es dable tonel u i r que n i el comi e nTO
d ü e jccu c¡ón de la acci ón tipica del de litod D robo y, menos aún,e I eleme nto su bjet ivo (dolo.) a parecen
escla r édeos e n e I caso. Ergo, el com portarn tent ó exte riorizado no ha conf i gu ra do a Ico m ianzo de sje-
cucio n c e I bel ¡to de desapod eram ie nto, pu esno q u edó acreditado con el g rad o e ce rteza requerido
el a rrebaito de la s bo Isaspue po rtaba I a victi rr,a o, a I menes, la apreh e nsió n de I as ni ism as. Ta m poco una
inequ í voca man¡testación tendienteai despojo. SCBA, 13 !5IQ9, « A.r N. s /Raboagrava áciporelusode
armasen grado de tentativa», P SU 52 5, Mww.jusbuenosaires.gov.ar sum. n“ B73233. .
3 Essabidoque una conducta es relevante penalmente cuando el autor al menos ha dado comien-
zo a la ejecución delbecho t ípico (art. 4¡ Í t¡CP ) - Antes, no incurre en obrar vedado par la norma, pre-
.
cisa m ente, porqu e esta n o proh ibe par reg la I a " p re paración " a la i n fra cción Conform e a I a d efi n i-
ción n ormativa correspo n di a n te?, puede n h a ber sup uestos en q ue, po r su con t igu ración es pecitic a,
el comienzo de ejecuci ón del desapoderamiento ilegí timo exista ya a pertirdequeel sujeto ingresa
d e ntro dela esfera de custodia de m odo v iolento o , ta I vez, recié n al exterioriza r alg ú n otro acto cue
- p e rm ita conc IL¡r q L Q el doloactuada es el d e ese delito y no el de at ro (v.g r.: s i real i za tip icos actos de
.
apodera m i a ntos de cosas mu ebleí ajenas) Puede acontecer, también, quemo haya c ómo establecer
en raz ón de tas conducí as exterioriza da ssi el " plan de acció n " del sujeto se agotó en los pasos ya per -
- petrad DE ( v. q r. : i ntrom is¡ó n en e Ií om iciI¡a aj e n o y daño} o siban qu ed ad o pendi entes de reali zación
otros actos con un significado jur í dico diverso (in debió pro reo }. En el caso, no permite establecer
q ue I os atusad os hu b¡osen ten id o el prop osito de Lng resar al domici Ii D pa ra perpetra r ct desa pod e -
ram iento i leg ítim o enro st rado.Artes ben, lo prob ad o en la ca u sa solo co rtnbtiye a so ste n erconcer -
—
teza positiva I a comisión d é los delitos de vi ola cí o n e domi c ¡lio y daño ( a rts. 150 y 15,3, CE) del ve -
.
todel doctor Soria — SCfsA,5 /3108, «S,J . R siRobo calificado en gradó de tentativa enconcurso ide-
al con abií jo de armai;robo ca lifkado enconcurso rea! con robo cal: Ac á do />. P 65360 S .
B) TENTATIVA ( ACA BADA INACABADA )
4 EI desist í m iento es u na excusa a bsolutori aqueexigeacrem á sdela voluntar ¡edad, q u e se a rea 11-
z ado oportunamente . Es opa rtu nocu a n-a o el a utor, a ntes d e la c onsu maci ó n, aoand ona la i nití a da
ej ec ucio n del del¡to n o completa Da, o b ¡en i m p¡ de en I os de I¡tos d e res u liad o q ue este se p rüduzca
. .
— cfr Soler, Sebasti á n, Derecho pena / argentino, Tea, 1970, til, p 236; Nudez, Rr caí do, Derecho pe-
nal argentino , 3 iblioqraf ¡caOmeba . 1965, ps. 337 y 338 — (del voto Ce la docto ralarditti — 5 D } TS
.. .
Córdofia, Sala Penal,28112106, « Verbo, Franco Emnttanuel p s a coautor de robo calificado etc. - Bec
—.
decasadón», causa n V» j4)2005 ,
^
5 EI i mp utac o reati z ó to dos I os pasos te n dientesal co ntraband o d e cstu petad e n tes y tod o se frus-
tr ó cuand o, éneo ntr á r dase en Ia i one rest ri n g ida ce p ream ba rq ue y vista el co ntrol efecto ad oen la
persona de otro pasajero que se encontraba antes que él —circunstancia ajena a su voluntad —, se
p rodu ce el desist í mi e n to del p rcem barq u e. De el lo se toIig e q ue I a actitud d o retirarse de ta f i la no
f u e toma dd Ii b íérTient é s ino d conséc u ene ia dei cont rol efect uad o a¡d pérsrina q ue ie encont ra bad e -
la nte de él e n I a hi lera, y po r en de e I d es istimiento r.o fu e vol untarlo, p or I o qu e r.o procede la a pl i
ca cien de la excusa absolutoria del art. 43 cel CP ( voto de!doctor David ) . CNCP, 5ala II, 19!3 / 03rv.WaS'
. .
ser, Adolfo 1 ¡Idee, de casació n», cama n “47B 5, reg 5521, PJIVintranet.
6 En los delitos delesión, cuandosetrate de ur caso ce tertativa inacabada, estoes cuandoel plan .
delictivo resulte abortado en un punto maso menos lejano a Ja consumaci ón, debe entenderse cus
la tentat iva ha tesada, y esa pa rl¡r de ese monte n toque com ionB a correr el curso d eí a p restripción.
En ca mbic cu a nd o este m os en presen c ¡a de una tentativa a cabad a, es dcci r, cuan do el a u to r h a h e -
Art. 43 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 160
chotodo lo ri ecesa r¡ o pa ra consumareí i licito resta neo so IG la producci ón de I resudado, el inicio del
t érmrno de exti n ción de la acci ón to indd ir á con el mo m- e n to en q ue se con state q ue a que I ya no se
producirá (del voto de la doctora Bistue de Soler —OP—}. TOCn " 14, 20(9707, «Restifo, FrandscoFe-
Í ifaytytfoslEstati$?mc£í3lenterilat í ud »!&tM.if 2Q9&
.
7 £n I a te n t at iva m ataba da el autor no h a llevad oa t érmino todos su sactos seg ú n su plan para art i-
bar a I a consu m aci ónr res u tta n do tra scende me el aband ono 'JO I u ma ri o d e la a cción po r parte c eIsu
jeto activo. TOC n°17, 2419109, « ibáñez,Javier Andrés», RubinzaiOn Une, RCJ 9620J11 .
8 Teniendo en cuen talas constan cí as de la causa — que indican que la muerte de lavictimasolose
-
evit ó por Ia oportuna intervenc ió n m ed i ca, y n o po:que a la acd ón crimir aI realizada porel imputa-
r o fe hg bie m f a I ta do un t ra nto de IíteíÁnffwnSpars aseg u ra r suco nsumadón — debe neresar ¡enrí en-
í '
te concluirse que no resulta acertadosostenerquenos encontramos frente a unatentativainacaba-
da. EI que nos ocupa es un daro supuestodetentativa acabada, puestaI denominació n esapIicable
a aqpellos cssosen lo;t ua le;" se realiza toda le a«¡ón ojee utív|s ¡n qu e tea pee«aria ninguna in ier -
veníi ón cel autor pa ra consumar el resulta do" ( voto d e I doctor R iggi , doctora Ledesm a seg ú n su vo-
to, adhere el doctor Tracant ) . CNCR Sais III, 2376706, «.Cueiio, Gerardo Eduardo ¡(Recurso de CJíJ-
cidfi », cay;a n5 Sí39, PJN Inl ranet.
O ACTO CONSUMADO
9 La Cama ra mantuvo e I en cuad re I eq a I esta blecidoporel |uzq ad or d e q rad ocomo ro bo ca Iif¡ca do
cons u mad o y sob ne la cuesti ón sostuvo q ue " .. . au n que por breve tiempo el en cariado tuvo pósito i 11-
.
dad de dis poner, a pes a r d e qu e n D lo hubiese materi a I iza do Sac ó el obj eto de I a esfera d e custc di a
de su propietario, fue perdido de vista, porelt í amnificado oterreros, aunque tambi én por t érmino
exiguoy pudo dispon ende lo despojado ( ...} la circunstancia de q ue a poto hay a sid o detenido y re-
... . . .
cu perada la suma sust raí da, n D qu ita consu m aci ón a I ¡lí cito " ( veas e f s B4Z, p á rr 2“) Con este p¡so
de marcha, lo decidido por le elzaoe coincide pieriamente con í o re itera demente resuelto por esta
Corte en su actualy anterior integración loquees api¡cablea! caso de autos eó cuantosi el poder so-
bre la res furtiva pasó al autor aun que sea por breves momento;, sin que pudieran impedirlo la ví ct i
ma o terca ros, e lio basta para tener porto nsumado e I robo aun c ua nd o t ranscurr ido ese m omento
aquel no haya podido disponer de lo sustra í do por su detención inmediata posterior. 5CBA 13(2708,
« ti , D. L y otras ¡( Robo calificado » , P. 77.1025.
10 Corresponde considerar consumado el robo (en e! caso, agravado por el uso de arma de fuego
cuya apt ¡t uo pa ra el d isparo no p u c í era tenerse d e n i ng un modo por aereo itad a }, toda vez q ue, lue-
go de hacerse de los val ores objeto del desapoderamiento ilicito, el enjuiciado huy ó,logrando detal
modo el efectivo poder de disposición de los mismos y enray ándolos de la esfera decustodiadesu
ptopi eta na hasta resulta r d eten icoporlafuerza poiicial, No obsta a e I lo la escasez en cu a n to a d is -
tanda y tiempo que pudiera haber demorado en su trayecto ei imputaco ha ste resultar detenido.
TOCó* i 3, 22(610% «Tutuma, Pablo Sebasto Rublo?# ) Omine, KJ 9512 / 11.
11 No basta la circunstancia aislada deque no se haya lograd o recu perard objeto sustraí do para
acreditar, por sit óla , la posibilidad de un acto de disposici ón por parte del imputado, que es necesa
.
rí a pera cons id erar al robotomotonsumado TÜCn°ZT, 1875 /09, «Castro, Susana Victoria Andrea y
.
otras», RubinzOÍ On Une RCJ 12480(10 .
Art.43. ES auto refe te ntativa no estar á sujeto a pena cuando desistiere voluntar í aroen'
te dei delito.
Concordancias: CP, arts . 42 y 47 .
S í . El desistimiento voluntario . Este art í culo prescribe un supuesto de exenció n de pena
cua n ri ose acredite quee I ag ente —v ol unten a m ente — des i stió d e w nt i n u er co n i a t m prese do-
161 TITULO VI - TENTATIVA Art . 43
í ¡el ¡va . Circunstancia que a ¡tanza, en supuestos decoautoria , únicamente a quien desiste espon-
t áneamente. Quienes indi tan ello, sostienen que el desistimiento implica una excusa absoluto-
ria .
S i n e rn ba rg o, otra post u ra e ntiende q ue ia ti re u nst arrni a d e a ná I isfs im p I ica una a t i pi c i dad d e
ia tentativa , supuesto que —a diferencia de lo indicado — habr á üeextencierla impunidad a los
participes — independientemente del grado — como consecuencia del principio de accesorie-
dad de ¡a participación .
Ahora bien, habr á desistimiento cuando se inicie la ejecución de la conducta típica y, por su
sola voluntad, no se haya consumado . Es decir, el / tercrj'nwVs debe avanzar sin llegar a la ins-
tancia de afectar elbien jur ídicotutelado por lanorma .
Ahora bien, la voluntad de desistimiento debe ser pura, es decir, independientemente del
motivo que laorigirtó — no se distingue si abdicó por temor a la sanci ó noporuna reivindicaci ón
ética— , el desist í miento no debe estar cond¡c i on ado po r ning ún e I e m e nto externo ( ejemplo: ei
autor de un robo que desistedel hecho por la activaci ón de la alarma bel hien que pretende sus-
traer) .
Finalmente, resta decir que esta excusa absolutoria operar á en lo casos de conductas tenta-
dasy no co nsumadas . Loq uese p retended ec ir con el loesque si un a persona intenta matar a otra
y, m I e ntra s p roduce cortes conun c uch iIlo, des I ste del h omici dio, ser á im putado po r e I de I ito d e
lesiones, Se excluye latentativa del homicidio, no así la de las lesiones consumadas ,
JURISPRUDENCIA
DESISTIMIENTO VOLUNTAHfD DEL DELITO
1 El desistimiento es una excusa absolutoria que exige adématele la voluntariedad, que sea reali-
zado oportunamente . Es oportuno cuando el autor, antesde la consumaci ó n, aband ónala iniciada
ej et ució rt del del¡to p ó completada o b ¡en, i rn pi de en I os delitos d e res u Itad o q ue est e se p induzca
— cfr. Soler. Sebasti á n, Derecho penal a rgenTjyio, Tea, 1970,LII, p. 236; Nu ñez, Ricardo, Derechope-
.
nafatgünbtto Bibliográ ficaOmeba , 10E 5, ps. 337 y 338- (delvoí odclac;c:ctoraTard¡tt¡“5 D ) . 75
'
Córdoba, SalaPenal, 28712 / 06, «1/eró n, Franrü E /rimanueSpsa. cnau toe de robo ralilif.ado ele. - fleo
—
de casació n», causa 1472005 .
2 Respecto a I os requ is¡tes q ue de be n presenta rse a efectos de pod e r desistir de un a tentarti va i n a -
cabadá, es presu puestoi n dispensaba que se tratede un a tentativa no fracasada, pues si después del
com lenzo c e ia tentat ¡va se hace evi dente pa ra el a utor la i ni doneidad d e su emp resa, esto es, eI ira-
ca so de la tentad va é I no puede red ef ini r ya;u con ducta po rq ue esta está ya definida o hj et ¡vanwi-
.
te de acuerdo don bque élmismosabe, corrro forzosa roe nte inef .
í taz Ladecisión Se vuelve masdif í-
. —
cil cu a n do e I autor e n la te ntativa in aca ba da ~ puede repara r el f raca so, pe ro a que lio sobre lo oue
nosepuede yainf luir no puerieser redefinido. CNCCC, 5alalll, 779(15, «Rodr í guez, Ftodolfolvá ns /Rü-
ijooon anmasjf, RubinzalOnUne, RCJ 770S16 .
3 5e ca sa la se n tencia en cris is en cu a nrto tech az ó la aplicació n de lod impuesto en el art . 43 d e I CP, y
condenó al imputad o por te ntativa de robo agravado poretuscdeairmayí eabsuelveal ineuso, ya
q ue, d e acuerdo to n lo declarado por e I poli cia d u ra nte el j u icio, n o f u e I a acción del particular ni la
del personal policial lo qu e detuvo eI iter cr .
í nvnis s ¡noque el encausado se habia comenzado a a le-
jar ó el lugar, cruzancto la calle, cuando pasó el mó vil policial que escuchó la versión del damnificado
yprocedió a perseguirlo y detenerlo {del soto en disidencia cel doctor Ni ñ o}, OVCCC, Sala III, 7(9715,
« Rodríguez, RodaKolvá n ¡iRoboron armas», Rubinza! On Une, RCJ 770Í 1 É .
A EI d es istimiento voluntario como eve u sa ab sol uto r ¡a debe c ontane r tres notas ca racterí sti cas e n
f orma si muIt ánea : 1 ) vo I un ta ried ad y espo nta neid a d, p u es la detisi ón del a bandono n o c e be res-
Art. 44 imO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 162
po nder a c¡rcu n sta n c í as objetivas ni su b¡ etivas extra n as al agente activo cue lo haya n com pe lido a
tal actitud; 2 ) oportuno; el abandonodelictivodebe ser la- causa ce la r o consumación deldelrto pro-
puesto-, pLesse desiste decometeroconsumareí celito, node la tentativa ; 3) definitivo: el aba nao-
no dehter crlfnlnb dote ser total, abarcar toda la empresa delictiva, no debe aplacar o suspender la
'
.
ej ecuci ón del delito pare otra oportunrd ad Po r lo q ue n o existedesist im ie nto vo ki nta riocuand o el
.
a ctor comocon tecu e ncla de se r en-g a n a do por la victima qu ien I oconve n ce de la presen c ia de un ter -
ceroen el teatro de los eventos, tesael i legitimes ataque por causas ajenas a su voluntad, acordando
con la víct ima cnralI a r e I i ncid ente a ca m b¡ o c c dis pen sar le alond ón méd rea . 73 Santa Cruz, 20 / B.IQ3,
« Pera líe, ft éctor Otnafs / Homiádio en grad o de tentativa , sortwJw of/ciaJeí Pocierjudkia ! de Sania
'
*
Cruz; RCJ 923H 3 .
Art. 44. La pena que corresponder í a ai agente, si hubiere consumado el delito, se dis-
minuir á de un tercio a la mitad .
Si la pena fuere de reclusió n perpetua, la pena de la tentativa ser á reclusión de quince a
veinte a ños . Si la pene fuese de prisió n perpetua, la de tentativa será prisión de diez a
quince años.
SI el delito fuera imposible, la pena se disminu í raen la mitad y podr á reduc í rsela al m í -
nimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada porel delincuen -
te.
Concordancias: CP, arts. 40 a 32 y 218.
51. Puniblíidad de la tentativa y del delito imposible. El art, 44, en los primeros fres pá rra-
fos, estipula el monto de la pena que corresponder á para las delitos tentados, seg ún se trate de
un delito con pena divisible (pá rr. Io), reclusión perpetua (pá rr. 2o ) y prisi ón perpetua [párr. 3°) .
En el primer supuesto, la pena sedisminuye en un tercio del má ximo y un mediodelmí mmo ' ,
En los casos de reclusi ón perpetua , el delito tentado tendr á una consecuencia penal que os -
cilar á entre los quince y veinte añ os de reclusió n; mientras que en los casos de penas de prisió n
perpetua, la sanci ón ser á entre diez y quince años de prisión.
Ahora bien, el último p á rrafo se refiere a los del¡tos imposibles, donde la pena se disminuir á
en la mitad y pndr á reduc í rsela al m ínimo legal o eximirse de ella, seg ún e! grado de peligrosi -
dad reve I ad a por el dolí ntu e nte .
Sobre las discusiones doctrinales relativas a tentativa ¡ n í d óneayel delito imposible, Rusco -
niJ afirma que: La tentativa normalmente implicalapuestaenelmunrioreal deun riesgofries -
Jl
go que solo sefunda en el desconocimiento proplodelosan á llsls exante) . Es por ello que desde
este á ngulo la doctrina distingue entre tentati va inIdóneae Idó nea . En el primer caso, ya sea por
idoneidad en el sujeto pasivo (matar al m uerto) , en el medio (pretender matar con un instru -
mento absolutamente Ineficiente para tal fin ), o en el sujeto activo ( delitos en los que se exige
la calidad de fuñe ¡ona rio pú blicotuando el sujeto activo no loes), de antemanose define lacon -
sumaci ón como imposible.
1 CNCP, 21/4/94, plenariíin " 2,'ViMarino, Martin P. y otros/Rec. fasarión “; CiJN. a;9/92, *\fe¡ra, Hé c -
for -K , ", CSJ- N-Falhs, 3T 5-2Q 5Í;
1
3 Ruscorri, Derecho penal.Parte 2Jed „ 2009,p,217.
163 TITULO VI - TENTATIVA Art . 44
De acuerdo con el grado de la ¡nidoneidad, cuando esta se manifiesta desde el mismo co-
mienzo de la acció n, es pos ¡ ble concept úa fiza restos casos como ausencia detipo".
Sobre esta aiesti ón, el art. 34 establece que si el delito f u¡? ra Imposlble, la pena se dIsmInui -
r á en la mitad y podr á reduc í rsela al mínimo legal oeximirsedeeila , seg ú n elgradode peligro-
sidad revelada por el delincuente ,
Porsupuesto que existe una relaci ón directa entre idoneidad de la tentativa y la sanci ón co-
rrespondiente dentro del marco que propone la escala .
Ah ora b I en r I a delim ¡ta dó nde la tentati va I nI d énea todav I-a punible pre senta serl as d¡f I cul-
ta des en sus dos extremos, es decir, por un lado en la necesaria separacióncon la tentativa per -
fectamente id ónea y, por otro, frente a la directa ausencia de tipo .
E n d ef i n itiva, e I delito i mposible imp Ii ta un a t entati va ini d ónea desd ee1 com i erizo de su ej e-
cuci ón ya sea por el me di o emplea do, el sujeto activo que realiza la acción o la calidad del suje-
to pasivo. Un ejemplo se r í a intentar envenenar a una persona con agua.
En cambio, la tentativa iniríónea, propiamente dicha , se presenta de modo posterior al ini-
cio de la conducta delictiva. Por ejemplo, si una persona entra a robar en una casa vacia y, una
vez a d entro, noene uentra n ad a pa ra I levarse y se va . E n este caso, hubo actos ef ecti vos enca mi -
nados a robar que pusieron de manifiesto su voluntad de quebrantar la ley pero, pese a ello, el
delito no pudo consumarse (imposibilidad de robo expost) ,
El delito imposible demanda exigencias referidas a la imposibilidad de consumació n o ini-
doneida d de !a acción rea lizada por el autor para consumar el delito (que es lo que constituye la
esencia de! delito imposible) .
Otros le llaman inadscuadónd ia accióo a \ tipo penal, que significa solo atipicidad (no de-
^
lito imposible), por iotanto tampoco es unt érm ¡no equivalente .
a) Oíljetívacuente, I a i nidorte i dad d e !a a«:i ón qu e impos-ibi I = ta I a consum ai i ó n, supone au-
sencia efepe //propara ef jtu ertyurfcffco. Esta ¡ nIdoneIdad,puede ser :; aóso /uta cuando, por
'
naturaleza, la acción, en cualquier caso, resulta inepta para lograr la consumació n (por
ejemplo, querer matar disparando un cartucho que solotiene el fulminante, pero no pó l-
vora ni municiones); o puede ser relativa ruando la acció n podo ser apta bajo otras cir -
cuinstancias pero, en el caso concreto, fue inapta (porejemplo, utilizar az úcar para matar
crey endo queeraarsénito, a pesa r de que el azú car adm ini stra d aen de rtas cantldades po-
dr í a matar a un diabé tico}.
b ) 5ub;erivamertí e (ilamadofn/doneí cfao' de / aoTorporNuñez), serequlerequemedleerror
en dsujeto activo en tu a nto a la idoneidad ornidoneidad de su acci ón. No ha y delito im-
pos i ble sino una situación pena /mertfejrre/ei'aní ecuandoel sujeto emprende la acció n
'
sabiendo que es inI dónea.
JURISPRUDENCIA
TENTATIVA INID Ó NEA. DELITO IMPOSIBLE
1 L,j tentati va in ¡d finea sereí a do na con I a ¡nido neid a d te los m o di os e m pisad os pa ra poneren pe -
ligro e!bien jur í dico protegido por la ley penal (corrí. D' Aiessi ü, André s J . , Código Perra /. Com enfado
. .
y anotado La Ley B uenos Ai res, 2 007, t. í , p. 473 y sus citas}.
La tentat iva i n idónea, com o tod a te ntat iva, extge un com ienzodeeje cutió n, pero en tales sup u es-
tosia falta de consumació n del plan del autor obedece a la inidoneidad del programa causal para
p rodu t ir el msuItado feo n f , CNCP, Sa la III, " Solí ? Med rano, Ped ro C y ert ros Ocurso de casad ón ",
flrts. 45 / 46 L ERO PR MERO - DISPOSICIONES GENERALES 164
reg. 142.97. 3 ysuicitas) . TOCn° 17, 14.Jl 2.iQ9, « CoronelMcndez, Enrique Nicoiásy otro», RubinzalOrt
.
¡Jne RCJ 96Í 5M . igual, a todos los que ha yan intervenid oen un hecho delictivo, sin efectuar distinci ón al-
1 La diteren cí a entre latentad va|el delito i TI pus -ible reside en q ue el ¡mped i ment ó p ropi entela
pr ¡mera « eventua I, naieritms c ue en el segu nd o es permanente p orqu e de antemJno existe unv i
riode origen en le relación causal entre la acción yd resultado (del vola de losdoctores LUCí ni jí Eiun-
—
ge Campos 5 D - ) . CA CC, Sala t/(, T 3I5I0S, « Cañeros, Marí a Cristina siProcesamiento» causa a "
34.743.
' .
3 El delito imposible se funda en la idea de una imposibilidad causal propia de la acci ó n u omisi ó n
del agente; en tal se ntioo solo es imposibleii con arregloa las circunstanciasdel caso concreto, la ac -
ción u omisi ón nopod í a consucnarel delito a pesardoqueei autor hubierahecho todo loque era da-
ble hace r, La i TI posibiíi dad causa I c e be ser pro pia d a la acd ón u om isió n y no b ebido a la mfransfe-
rencia de un a causa extra ñ a q ue la voIvió inoc u a y a 111 resi de la o if ere n cia ese neta I entre la noconsu-
mac ¡ón del delito por causas aj e n as a la vo!¡jní a ú del a u1ni deternoinante d e la p u ni b ili da d (a rt . 41,
í y la noí onsum aci ón deld e Iito por imposi bi- li dad d éter m i r a nte del o e I¡to¡mp osibl e {ar
Cf í , 44, ¡n fi-
ne , CP) . CWCC, Sala tV, B '7l 14, « T., P. y otros sIPmcesamiento y embargo Cxfocsió o », Rubinzal On U
nerRCJ 6%&14.
-
4 La tentativa ir.idó nea es aquella que bajo ninguna circunstancia puede conducir a la consuma-
ción de! Delito, por no encontrarse presentes los elementos t í picos representados por el autoren su
.
dol o, ya se a q ue eIobjeto, e I m edi oo el prop io sujeto sean ¡nidóneos Con estos e lamentos p odemos
af i rm a r q u e !a tentati va i n id óneees pu n i bl e, ya q ue s I Cód i g o Pen a I h a seg u id o un prsncrp io sub j et i-
vo al so sien er la i- d ea del casti q o c e la tentativa ini dónea ( c e I¡to im posi b le, e n la term mol ogia leq a I)
.
del art 44 del CP —en el taso, se condenó al autor porel delitode tentativa dedelito imposi blede es-
sa n° 2SS4 .
. ,
.
tupro — (del voto delos doctciresBossl y Dias — MA—) rOCn :27, 17Í9.I 07, « Rulz NéstorFab ' á n»,cau - . -
TÍTULO Vil
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
Art. 45 , Lo s que to m ason parte en la e jecuci ón del hecho o p restase n al a u tor o a uto res
un auxilio o cooperació n sinios cuales no tiabr í a podido cometerse, tendr á n la pena es-
tablecida para el delito. En la misma pena incurrir án los que hubiesen determinado di -
rectamente a otro a Cometerlo ,
Art. 46 . Los que cooperende cualquier otromodoa la ejecución delhecho y los que pres-
ten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo , ser á n reprimidos
con la pena correspondiente a i delito, disminuid a de un tercio a la mitad. Si la pena fue-
re de reclusió n perpetua, se aplicará reclusió n de quince a veinte años y si fuere de pri -
si ón perpetua, se aplicar á prisió n de diez a quince años .
Concordarteias; CP, arts. 31, 47, 43, 133, 209, 212, 21i y 227 bis ; CPPN , art 294; CCCN, art. 1751 .
§ 1. Autor í a, instigación y complicidad necesaria. Limitación de la pena a la cooperación pro -
metida . AI vocablo pa rtídpa c i ón pu ede asigná rsele dos ace pci ones, segú n un a postura a mplia
o estricta :
a) En sentido amplio , participación implicas todos los que hayan tomado parte en la eje -
cució n de un hecho, lo hayan instigado o inducido, o hayan colaborado con su realiza -
165 T Í TULO Vil — PARTICIPACI ÓN CRIMINAL ArtS , 45 /46
ció n de cualquier otro modo . Lo queda por consecuencia í a posibilidad de castigar, por
guna,
íJ) En sentido estricto, participación refiere únicamente a quienes prestan colaboraci ón,
en mayor o me ñ or grado, ai o a los autores de un hecho delictivo y que , en la mayorí a de
la s ¡eg islac i ones, res po nri en e n I a m edi da de su apo rte (o bjeti vo-subj et ¡vo) a I a comisi ón
e I ilí cito, d i ferencióndose tambión el trata m ¡en to de I a pe n a quese I es d a en cad a caso
(adecuada a su aporte) .
Indican D’Alessio y Divito, que el art. 45 enuncia como merecedores de la pena del delito co-
metido a : a) losquetomen parteen la ejecuci ón del hechor i?) losquecooperenconelautorde
¿n modo ta I qiie sin esa co labo rac¡ón el iI¡cito no bub i era podido co m ete rse, y c) qu¡enes deter -
minen directamente a otro a cometer el hecho (instigador )
§ 2 . Teorí as de la a uto rí a , Ahora bien, la doctrina ha desarrollado distintas teor í as de la au-
tor í a quese pueden clasificaren ;
1. Formal- objetiva .
2 . Material -objetiva .
3. Subjetiva .
—
ía formal objetiva. Sostiene que la distinci ón entre autor
a ) Teor ía y participación se de-
termina de acue rdo a! derech o p os itivo; es dec i r, autor es qui en Ileva a cabo —e n forma direc-
ta — la acción descripta por el verbo del tipo penal; el autor realiza la descripció n literal de la ac-
ción contenida en la norma ,
Asi, el verbo tí pico eselque permite distinguir á! autor de part ícipe . El autor esqu í en desa-
rrolla la conducta descripta en el ley penal , pudlendosubsumlr su conducta en un determinado
tipo penal; mlentrasque el c ó mplice, a pesardereallzar un aporte, no interviene en la realiza-
ci ón d é la conducta prohibida.
.
Respecto a esta teor í a D'Alessioy Divito efectú an la siguiente critica ; ".. esta teor í a , si bien
respetad principio de la legalidad y se vincula con el criterio restrictivo de autor al considerara
Ea participación comouoa ampliaci ón de la punibilidad, brindauna noció n de autor algo estre-
cha pues OD fierre encuesta (os supu estosí re la (/amada coa u torra funcional — en (cu que cada
individuo efect úa una parte de la acción típica —, ni los de la denominada autorí a mediata
( el destaca cío nos pertenece ) ,
b ) Teor íamatenal -objetiva — Esta postura agtegauncomplementoreferldoa la mayor pe-
E igresida d qu e debe caracteri za r al a uto r respecto de I c ómp I ice, apo r+an do tam b i én un cr iterio
diferenciador entre la calidad e intensidad dé la relación causal ex iiLente entre la conducta ye!
resufta do producido . Esta tesitura , efectú a una va ¡ oració n del a porte concreto efectuado al de-
lito y, según su mayor o menor importancia con relación a la causación del resultado, define
quiénesautoryqui én participe.
i
D 'Alessio [ dir.) - Divito (coord .),en Código Penal de la Nació n í ome.ntadoy anotado. Parte general ,
2Jed „ 2013, ps, m y 719 ,
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Indita D'Alessiü yDi vitoque esta teor í a distingue la "causa necesariao inevitable " dé la '' cau -
sa meramente aprovechable ", o la causa y la condición, o entre la causalidad que interviene f í -
sicamente y la que w hace psí quicamente '1.
Seg ú n el aporte realizado : otras teorí as distinguen entre causa y condició n ai sostener que
a utor es e I que apo na la causa a la rea Iizaci ón del hecho, mient raí que el có mplice solo a porta
una c&pdkió n parííllo (mediante actos de auxilio o cooperació n) . Se le objeta la dificultad de
precisar el alcance diferenciadorde estos t érminos.
c) Teorí a del dominio del hecho — Esta corriente fija su atenció n en el valor del aporte del
part í cipe respectoal dominiodel curso causal riel hecho. Asi, sedistingueal autorriel participe
en funció n del dominio de í a acci ón. El autor mantiene el dominio del hecho pleno, mientras
.
que el partí cipe (en regla general ) no lo tiene Para Maurach , autor esqu í en mediante lacon -
ducci ón consciente riel fin, lleva ariel antee! acontecer causal hacia el resultad o t í pico , por loque
es "señ or " s óbrela realizació n del tipo y el cooperador que do losa mente tiene en sus manos el
curso del sucesot ípico, pudiéndolo interrumpir, modificar o permitir laconsecuci ón del resul -
tadototaf.
Por su pa rte, R oxl rr se ref I ere a ; a ) e I dominio de la acció n (a utor di recto qu e ej ecuta por si
mismo la acción); b) dominio de la vo / untad aplicable a los autores mediatos que rea lizanei ti-
po a trav és de otro que le sirve romo herramienta , nopudiendo resistirla voluntad de quien do -
mina el hecho, y c) la autor í a funcional en la que cada unodelossujetostiene el dominio del he -
ch o a tra v és de su f un ción e spec Mica d ete mn i nada pa ra s u reaIi zació n totaI —pa rte de I a dodri-
ñ a entiende este supuesto como un casodecoautor í a por dominio funcional de! hecho —.
Asimismo, es Importante destacar el concepto de " dominiodel hecho " no se identifica con
el de " dolo". Al respecto, debe advertirse que el partí cipe tambi é n actúa con dolo, pese a que,
por regla general, notiene dominioen el desarrollo dei suceso típico .
E sta post ura doctrln a I tien e un a lea n ce restrictivo del concepto de a utor, ya qu e post uI a que
soloel quep uede dominar í a rea I izad ór> del t i p o, con duciendo conscie.n temente el proceso cau -
sa / hacia el resultado oel que presta una cooperació n a trav és de ¡a cual puede dominar el mis -
mo modo ese proceso, es autor . Para esta teorí a, autoria es sin ónimo de inmediata realizació n
del Apopar parte de un agente que acarrea la presunción de que tiene el dominio delhecho (es
decir, puede¡levarlo adelante, i nterrumpirloo modificar lascondicicmesde su realizaci ón y has -
ta impedirlo), aun ruando no tenga inter ésen el resultado.
Así, ei criterio de distinci ón entre autoria y participaci ón se centra en el dominio del hecho,
qu e es ma ntenido po r el o I os sujetos en sus propias m anos , Io cua I aba rea el dolo, ei curso ca u sa I
del hechotipicoyccm ello la posibifidadf á ctica de dirigir la configuración t ípica, pudiendotam -
bl é n alterarla o impertirla. Entonces, existiendo varios Individuos que concurren en un delito,
auto es quien actúa con tal plenitud de poder que se lo puede comparar con el autor individual
oco autores . E n cam b i o, I os pa rtí ci pes — como señ ala mos,por regI a gene ra I — ca recen d e I do mi
nio del hecho.
Sin embargo, esta posici ón doctrinaria ha sufrido algunas variantes. Roxin distingue entre
delitos de dominio del hecho y delitos de Infracció n de deber . Los [ tr í meros corresponden pm-
D ' Alesslo (d ir.) - Di vito (coa rd.), en Cd crgo Pena ide Ja- Alacr án f úmen radoy ano befo. Parí s genera / ,
3 5SchdlerD ' Angelo, La teor ía del dominio delhecho en la legislación penai colombiana, en " Revista
Z'edZOUpí: 732 y 733 . de Derecho", 2011, v.35, fast - NvA, ps . 2 ¿We 265.
166 167 TITULO Vil — PARTICIPACIÓ N CRIMINAL Arts , 45/46
p í amente a lo que venimos estudiando, pero los segundos, tomo refieren a una infracció n de de-
beres (prop i os de q uI en1i ene debe r d e g ara nt e po r razones f un cí o n a les, po r r azón de Ia ley o d e
uncontrato p ara ¡ mped ir e! d e I¡t o - - ), n oson f a ct ¡bles d o ser som etidos a I a te or ía d c I dom¡ nio
del h eth o (d e I¡tos especi aIes y dd ¡tos de omisió n ) .
Al respecto , Rusconl Indica que: "Una del ai discusienes me de mas sobre esta cuestión se vin-
cula con I a ca pací da d d e respuesta de Ia teo r ía pa ra I a totaIidad de I as forma s d e iIicitud:Al gún
sector de (a doct riña e ntie n d e que eJ do min i o d e I hecho es un el e ment ó objet i vo i n d ispe nsa b I e
de autoría en los hechos punibles dolosos.Otros autores, sin embargo, distinguen en delitos de
violació n de un deberydelitos de dominio (Roxin ) o de organizaci ón (Jakobs) .
Desde el prisma de la distinció n entre delitos de Infracción de un deber y los de dominio, los
primeras se caracterizan debido a que el papel del autores explicable en forma total poria in-
fracci ó n de un deber especifico dirigldoal agente. En los delitosde infracció n de undeber no se
trata ya deque el autorsea quien dominael hecho desdeel punto de vista material, sino deque
el á mbito del destina de la normase encuentra particularmente circunscripto (delitos especia-
les y de I¡tos de om¡sió n) " \
Jakobs, por su parte, distingue entre los defitos que quebrantan deberes que provienen de
Ea organizaci ón donde se desenvuelve el agente (en tales casos responde at ítulo personal como
autor ), de los deberes que provienen de su posició n institucional (allí, el autor tendr á dominio
en ambos sentidos ya que la infracció n de deber del autor se encuentra fundada en la lesió n de
debe res pr ote g i dos i n sti t u cionalm ente) 4.
En efecto, "según Jakobs,la responsabilidadjurí dico-penal se fundamente en el quebranta-
miento de un papel o representaci ón que cumple cada persona, en el cual pueden distinguirse
dús Categorí as : A¡ En rú leSí spec /a fes que obligan a determinadas pintonas, el padre, la madre,
servidor p úbIleo, c ónyuge, cuya vulneració n conduce a los delitos de ‘ infracción de deber , caso 1
en ei cual solamente los titulares de esto rotes son responsables de los quebrantamientos a té
tulo de autor, detal forma que aquellas personas no abarcadas dentro dedicho rol pueden apa-
recer como partí cipes pe ronocomo autores . BjO, en obligaciones de car ácter general o comú n
dé la persona en sociedad, que denomina actos organizativos de / fitu/arde un ámbito de orga-
nización. Esta organizació n se denomina ' dominio de! hecho', por tanto a esto actos se lesco-
núce como delitos de dominio. Se identifican con los deherescomunesatodüs den tro de la so-
c ledad d e respeta r Jo s b I enes ajen os, d e n o abusa r d e los d e rech os prop ¡o s . De esta ma ñera, se-
rán autores todos losque concurran a ejecutar la acción punible en tanto que, por acción u omi-
sión, quebranten elpapel Común a toda persona.
Asi, según la teoría funcional del concepto de autor , cuan do una sola persona organiza y eje-
cuta el hecho siempre ser á autora; si varias personas toman parte del hecho de manera coordi-
nada en sus á mbitos rí e organizaci ó n, de tal manera que planea neo con junto un delito, apor -
tando actos de la misma importancia, se trata de coautores; si los aportes son de menor Impor -
- tancia, set rata de part í cipes, y finalmente, si existe sometimiento al á mbito de organizaci ón de
otra, se considerar á que este es autor mediato" 5
3 Rusconi, Derecho penai, Parte genera /, jÜ &fl,,200?, ps, 63- & y 633 .
4
Jakobs, Derecho pena!. Parte general. Fundamentos y teor ía dé la imputació n , 2’cd., 1597.
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
5 3.Autorí a y participaci ón. Ahora bien, expuestas las distintas teor í as, cabe indicar que
nuest ro Códig o Pe n al equI pa ra a I os a uto res,instI g sdo res y c ó mp!Ices p rim ari os co n un a misma
sanció n, atenuá ndola para lo s c ó mplices se cundarios.
a) Autoríasegún eiart. 45 de / CP — Para nuestro sistema legal, es autor todo aquel que to -
ma parteen la realización de te acción ejecutiva dcscriptaporel tipo. Ese concepto se extrae de
la expresi ón " los que fumasenparte ente ejecución efei hecho " (ait. 45, CP]. La autorí a depen -
de, pues, estrictamente, en su forma , del particularizo delictivo.
"
Ahora bien, es autor no solo quien comete delitos de realizació n de propia mano, sino que
ta mbién res uIta se r a uto r q oren, por medi o d e un terce ro que n o rea li za con docta, desarro 11 a la
conducta tí pica. En caso, el autor es quien mantiene el dominio de) suceso delictivo por medio.
7 , Autorindividual — Es el a u tor qu e 11eva ca b o fa acci ón típica de m odo pe rsona I, qu i en d e -
sarrolla la conducta que se suhsume en el tipo penal, con un dominio total de la acció n.
Al respecto, D ' AlessioyDivitoind ¡can que no solo deben advertirse los supuestos de delitos
de propia mano, puestoque tambi é n es autor directo quien emplea a un tercero que no realiza
conducta alguna , el ejemploclá sicn es quien empuja a un tercero pata qué aquel impacte aotro
individuocausandouna lesi ón.
Seg ú nla postura ¡ndicadamasarrlba, mismasoluci ón cor responderá en lossupuestosenque
el autor se valga de un tercero que actúa coaccionado — pnr un estado de necesidad disculpan -
te—, que se encuentra en unasituació n de ¡ n¡mputab ¡i¡dad, de minor í a deedad uobra bajo un
error de prohibición 6 . t ú a a m pa ra do en una ca usa de j ust if ita c i ón. La s ituar.i ón d E? just i f i cae i ón debe h a her sido crea-
2 . Autor plural, paralelo o concomitante. — Este su puesto consis te en que dos o iná sind i v¡-
duos llevan adelante — sin existir acuerdo previo— la totalidad de la acci ón típica.
r e acu e rdo prev io, lo q ue no quita
Esta f i g u ra se dist in gue d e Ia coa oto r i a por fa in existenc ia í
que uno de los sujetos seaproveche de lo reatizado por otro para obtener su cometido .
Como señ ala Zaffaroni, estos supuestos se rigen por las reglasgenerales de la autorí a indivi-
dual y, según el tipo en particular, cada autor ser á responsahleen la medida de su dolo 7.
. .
3 Autorí a mediata — En estossupuestoselautortienedominiode la conducta típica pero,
en vez do ejecutarla acci ón por propia mano, seemplea de un tercero que no le cabe responsa
bilidad penal ( ya sea portalta de dolo, una causa de justificaci ón, por inculpabilidad, entre otros
supuestos) .
Para queexista autorí a mediata es preciso que el tercero queejecuta el hechot ípicooÉm? f í-
.
sicamente (si n vo I u nta d o con la mi sma vi c ¡a d a) No qu eda n comp rend i d os d entro de I os ca sos
d e a u to ria m ed i a ta aqu elI os e n I os q ue media una vis a bs oluta, es deci t, un a f u ena f isica ¡tres is -
t ibl e, p ues a IE í, el que a ctú a es el mismo a uto r y no I a pe rsona q ue vio I entad a Tísi c ántente es pro -
yectada como un mero instrumento.
Ahora bien, Rusconi lleva acabo una distinci ón entre distintos supuestos de autor í a media-
ta: a ) instrumento que obra atipicamente, b) instrumento que obra sin dolo, c) instrumento
queobraenform 3 justiticada, yd) instrumentoqucohrasinculpabilidada .
h
D ' Alessio (d ir.) Di vito (coorri.), en Có digo PcnatdeiaNaci ó n comentado y anotado. Parte general
«d., 20li f>. >35
^ 7 Zaffarcm i - Ala gis - $lokar, Derecho penal. Parte general, 2ÓQ2, p. 752.
5 Rusconi, Derecho penal. Parte general, 21 ed „ 2 009,p, 664.
163 169 TITULO Vil — PARTICIPACIÓ N CRIMINAL Arts , 45 /46
!. Ms frumento que obra ¿t ípica me ote o sin dolo. — Es el supuesto en que el autor inmedia-
to actú a atipicamente, sin dolo o con culpa, siendo el autor mediato quien domina el suceso.
As í eí ¡ n strum ento actúa pa r engaño, vi ol ene ¡ ao con falta deidoneidad, como resulta se r eI s u -
p uest o de Ios tipos pe n a les espec i al es pro p i os q u e requiere n u n deí erm i nado a utor ea I i f i cado.
E j e mpl o : qu i en ca mb¡ a las ba I as de f ogueo del a rin a quese ut iI i z a e n una obrateatral por ba-
fas de plomo que ai ser disparadas por el actor - -que desconoc ía esta realidad causa la muer - —
te de la ví ctima . En este supuesto, el autor med i ato se vale de quien actú a sin dolo .
El autor med¡ato es quien ejerce un dominio sobre la voluntad de quien ejecuta la acci ón.
Ahora bien, quien lleva a cabo el accionartipicodebehabersido inducidoal error. Ei dominio
del h e ch o se o btí e n e a pa rt i r d e utiliza r a I tercero que presenta un error d e tipo, a pesar d e eje-
cutar í a acción.
" La fundan erutaci ón del dom iniodelaejecucióndelsuceso del autor medi ato parte de, jus-
tamente, esta relació n inversamente proporcional entre el d é f i cit verificado de información del
instrumento y ei plus de informaci ón del autorquese encuentradetr ás. El grado evidenciarlo de
este d é ficit informativo en elejecutorstr/aosefísí jser á relevante trente a la eventual responsa-
bilidad por negligencia en relaci ón con el resultado desvali óse no querido pero, de todos mo-
dos, evitab letó n una actuardiligente. Que el error sobre losele me ritos de descr i pti onde í a con-
ducta prohibida ( tipicidad) sea evitable o inevitable no modifica en nada el dominio dolosodel
suceso en el autor mediato " 9,
II. Instrumento que actúa justificadamente — El autor mediatoempleaaun sujeto queac-
da porel autormediato . Porejemplo : quien crea fas condiciones de una legitima defensa para
que el instrumento lleve a cabo la conducta tí pica creyendo que se encuentra amparado por
aquella causa de justificación.
S itua ci ón sim iI a r oc u rrecuan doel a u to r mediato se va le de un instrumento q ue rea Ii za I a co n-
ducta cumpliendo un deber jurí dico . El supuesto citado por D ' Alessio y Divito es el de quien im-
puta falsamenteaotro un delito y solicitas la fuerza policial su detenció n. En este Caso, el poli-
c í a req uerido no pejede negarsea la detenci ón.
- III. Instrumento que act úa sin culpabilidad.— Dentro de ese supuesto el instrumento pue-
de a ctuar e n f uner ón d e un er ror de prohi bición in ve ncible, de una causa d e inc uI pa b iIi dad —mi-
noridad n alteración en las facultades mentales —, gen un estado de estado de necesidad dis-
culpante.
—
4. Problemas particulares. En los delitos especiales que exigen una calidad especial en el
a u to r, dich a ea I idad debe re unid a el a u tor media to . E n caso contra r ¡o (s i esa ca I idad la reúne ei
ejecutor material), el delito no se pune comoespeciaf,porejemplo, quien hace matar a una per -
sona por intermedio del hijo inimputable de esta, cometer á homicidio (art - 79, CP) , nohomici-
d¡ cualificado (art. SO, int. 1°,CP ) .
En los llamad os de li tos depropte man oocfepropia aciteteted(Soler ) la autor í a medialaes im-
posible, ya q ue en estos supuestos so lo pue d e e j ecutarse el hecho e n fo rma persona I y por d e-
terminadoindividuo.
.
5
. .
R uscon i Derecho penal Parte general, 2ied„ 2009, p . 645 .
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 170
Debe dist in gui rse Ia autorí a medí ata ( e n I a que eI sujeto utiIizad o n o d ec i d e, e s ini mpu tabie,
inculpable u obra por error o ignora ncla) , dé la Instigación (en la cual el que consuma el delito,
decide y obra por sí mismo , determinado por otro) . Y modernamente, la concepci ón ampliada
de autor í a mediata desarrollada por el funcionalismo (Rüxin y Jakobsr esencialmente} que de -
sarrollaremos a continuació n.
I. Autor ía mediata a través de aparatos organizados de poder (RoxinyJakobsJ10. Estate -
oria, se afianzó despu és de la segunda guerra mundiai / a partir de los cr í menes de guerra co -
—
metidos por e I n az ism o. Postu te que exi ste n h ec h os deI i cti vos como I os críme n es de E stado , de
gu erra o de orga n i zaci ón—, q ue son 11 evad os a cabo po r integra lites de est.ru ctura s de p od e r .
En tales casos, se trata de determinar la responsabilidad de quienes dirigen tales organiza -
ciones teniendo en cuenta el control que sus cabezas o autoridades tienen sobre ios ejecutores
inmediatos, aun cuando los mismos no obren bajoalgúnsupuestodelosquepermiten eldomí -
n i o de I h ec ho a trav és de I as f orma s ya reseñadas ri e a uto rí a m edi ata. E n ta I es casos, h ay " do mi-
nio organizativo concentrado en personas puemarje/ an un aparato do poder " , que son lossu -
puestosen los cualesel autor mediatoest á lejos de la v íctima o no ia cono ceonot ¡ ene jamá scon -
ta cí o con I a ella;t am p raro, sabe el m odD e n qu e se de sa rrolla el delito ni co n oce a t ej ec utor
Se sostiene que es posible manejar la voluntad de los subordinados por medio de estos apa -
ratos o rga ni zados, Q ui enes ocupa n I a posic i ón do m i na nte se co n vi erten en a u toces mediatosde
los delitos que ordenaron y ejecutaron los miemhros subordinados. Estos sujetos (autores me -
diatos} son denominados tambi é n el sujeto " d e atr ás " y t ¡ene nia disposició n de la organización,
estnjcturaoagrupacíón — engeneral — .
Asimismo, la tangibilidad del sujeto que realiza el acto ilí cito es una caracter ística deesteti-
pode circunstanci a en tanto si el ejecuto r des istiere, otro vend rí a en su í ugar y í o reaIizaria igual-
me nte (I o t rata a mp Ii amente Ka i Ambos).
Lo q i je ocurre es qu e de romún, e I "h o m bre de atr ás " tien e efect i vo d om ini o de I a vo Iunta ri
d e estos (a t rav és de su posición domi na nte en I a estr u ct ura) y po r e nde, del h ech o crimina! que
orden a ejecutar, Si otro agente subordinado al primero ( autor mediato jer árquicamente supe -
rior } tiene igual posició n dominante hacia abajo (en la estructura) y participa de logú ese llama
Jl
ca de na d e ma n d o ", ta mb¡én es autor med¡ato deI m i sm o delito que f i na Ime n te cometer á e I
ejecutor di recto, pues estesegundo autor mediato no pierdeel car ácter de tal siempre quepue -
da dirigir lapartede la organizació n que ie est á subordinada ,
Esta modalidad criminal admite todas las f órmasele participació n propiamente dicha (com -
plicidad primariaosecundaria) .
No es un requisito, para que sedé la autor í a mediata, la existencia de múltiples ví ctimas ya
que, como sostiene Roxin, alcanza conque todo un aparato se ponga en marcha para afectar a
un soloindividuoparaqueel hombre " deatr ás " sea responsabilizado como autormeaiato 1 .
Para Jakobs, te respo nsa b iIidad deí a utor mediato p redominae n v irtud del supe r ¡o r d om ini o
ri e la decis ¡ó n; yp ara Do n na, s¡ el ejecutor actú a de m odo p lena me nte responsa hle, e I "ho mbre
de atr á s" ser á inductor pero no autor med ¡atoIJ.
c
'
Hemos resumioo en este tema el trabajo efectuado por Ledesma - Divito, en C ó digo Pena! de ia Na-
.
ció n, comentado y anotado , 1.1, p 7 50 y siguientes .
1 ,
1
.
Ro xin Autoría y dominio de) hecho en derecho penal, 1353,
Don na (din), £¡ Código Pen& iy soj'rtterpretacrdn en /a iubtpnjdenóa, 2003, t - 1 .
171 TITULO Vil — PARTICIPACIÓ N CRIMINAL ArtS , 45 /46
II. Aparato de poder — Es un concepto claramente definido por Roxin para diferenciar los
supuestos de autor í a de los de inducció n, ya que quienes dan ó rdenes, dentro de una estructura
organizada, se encuentran en una posición clave (dominante) que no es la misma que lado los
simples instigadores de hechos individuales, toda vez que seexige como requisito distintivo, que
la orga nizació n f ulitarse enf orma independiente de susintegrantes y automática me nte,s in que
inte rese la persona del ej ecutor, ni sea nccesari o que se lo coaccione, pu es s i a I g ú n mi emb ro no
ejecuta unaordenser á suplantadoporotrosin que se vea “ a fectada la ejecució n del plan global".
Adem ás, estas estructuras deben actuar “ fuera del ordenamiento jur í dico " pues si la d¡rec-
c ió n y I os órg anos ejecuto res se m an ti enen — en p rincipió — Ii g ado sa I orden legal indepe n di e n-
te de ellos, "tes órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes
tienen et rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurí dicas, y
con ello el poder devoluntad del sujeto de atr ás " . Entonces, si en un Estado de derecho una au-
to r i dad d etc rmi na a sus subordinad os a c om ete r del ¡tos, debe va lora rse tal a cción co m o de in-
ducci ón — sa ivo q ue se ri e n otros supu estos ri e a u to rí a me rii ata- . R uscoo i agreg a que ser i a v á-
lido hablarde aparatos de poder estatales y tambi é n no estatalesoparaestatales 15.
El ejecutor ( autor directo ), aun cuando sea fungible es plenamente responsable a su vez,
Ea responsabilidad de otro s autores m ediatos Í nter medios (como ocurreen una " cadena de man-
^
dos"), se incrementa si dentro de! aparato de poder u organizaci ón ocupan cargos m ásaltos (ya
sea que intervengan en la planificación, organización, o ejecuci ó n de ó rdenes med ¡ante órga-
nos de distinto rango), y cu arito másse hallen alejadosdel ejec utor directo o de quien ejecutafi-
nalmentela orden ilegal, inicialmente impartida.
b ) Coautorfa . — Segú n ¡a definició n legal (art. 45, CP) coautores son todos “ los que toma-
sen parte en la ejecuci ó n del hech o ", 5 e discute, sin emba rgo, e n I a doctrina a rgent in a s i se d a aí -
guna di sti nc ¡ón«ene ¡a I entre a u tore s y coa uto res. Pa ra aí gunos n o exi ste ningun a dif erenci a
dogm ática de esencia entreambas categor í as: casos de coa utor ¡a son aquellos en los que existe
una plural¡ dad de autores, O como expresa Soler: verdad erocoa uto res aquel que sigue siendo
a uto r agn cu ando hipotétíhmt nte se su prima otra pa rtic ¡pac ¡ó n.
Para otros, como Nuñez, puede especificarse una diferencia que se extrae del mismo art. 45
del CP: autores el que realiza todos los actos que la consumació n exige; mi en tras que coautor es
el que también realiza esa conductao solo cumple algunoo algunos o todos los actos que la con-
s uma ci ó n exige (espcci a Ime nte e n raz ón de I a div¡ s ión de I tra ba j o) , no necesari a m ente todos lo s
actos ejecutivos . Esteei criterio que sigueen su mayorí a la jurispr udencia que poneel acento,no
tanto en la igualdad de " acci ón" desplegada por los coautores, sino en la " convergencia inten-
cionar al mismoacto en el que se pueden dividiro acumular ios aportes.
Ahora bien, en funci ón d é la teoriadel dominio del hecho, los coautores son los que llevan a
cabo ia ejecució n de un suceso en funci ón de un co -dominio.
De este modo, la autorí a se encuentra intimamente relacionada con te coautor í a de manera
falque paracon figurarlase exigen los mismos elementos constitutivos de la autorí a.
Ahora bien, uno de fos elementos caracterí sticos de la coautor í a se encuentra en el aspecto
subjetivo : todos losquetengandco- dominio del hecho deben estar vinculados en razó n de un
acuerdo com ún.
13 Rusconi, en Código Pena / y normas corripíemeritarias. Análiiií dQctnn á lyjuriipnjdencia!, Etaigún -
Zafferoni (dirs.k 2002, t, 2, comentario a los arts . 45 a 45 .
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 172
Ahora bien, -fí ente al supuesto en que uno de los toa uto reí se exceda con su conducta de los
extremos convenidos, aquel exceso no deber á ser extendido al resto, puesto que los otros no
obraron con dolo .
De esta m a riera la co ndu cta de ca d a un o de los coa uto res q u e va yan p o r f uera d e I o p rev ia -
mente convenido se imputar á de modo individual, no incluyendo al restode los coautores, sal-
vo que mediare la existencia de un dolo event ual.
En materia de del i tose ulpososu omisivos, va leadvertir la existenciadedistintas pos turasdoe -
t ri ña r í as. Respecto a los delitos culposos, algunos a uto res sostienen que por la carencia de un
acuerdo com ú n, lacoautoria debe ser excluida , lo que darí a lugara la existencia de autorí as pa -
ralelas, De este modo se entiende que cada uno de los autores concurrió a una infracción del de-
ber de cuidado, sin embargo no podr án ser responsabilizados a titula de coautores .
Por otro lado, respecto a los delitos omisivos, parte de la doctrina entiende su viabilidad en
los supuestos en quedos sujetos se encuentren en posición de garantes — por ejemplo : los pa -
dres noalimen tart asu hijo recién nacido — ono llevan acabo las con doctas ordenad as porla nor -
ma en las omisiones propias . Asu vez, podrí a darse el supuesto deque solo uno de los coautores
lleve a cabo la conducta omisiva .
Ahora bien, la coautorí a puede ser clasificada en: a) paralela (o concomitante), ij) /une /o -
rtai, y cjjurewa;
f . Partida n concomitan te— En este supuesto varios sujetos, en raz ón de un plan común
—deun acuerdo — llevan acabó la totalidad d é la conducta típica (por ejemplo,habl é ndoloacor -
dado p revi am ente, tod os ing resan a un ki oseo y toman ios objetos que encuentra n a su paso) .
2. Funciona /. - - Cada uno de los coautores I leva acabo dist i ntasf unción es u ocupan rol eses -
pecíficos, en razón de un convenio.
Asi, los su jetos desarrolla n dI stintasta reasaIefecto d e co mpleta r I os d¡stintos eí eme ntos que
conf i gu ran e I acci ona r de Iicti vo ,
Por ejemplo: tres Sujetosingresana robar,uno fuerza la puerta de ingreso a la vi vienday per -
mite el acceso, otro reducea las ví ctimas, mientrasque un tercero se encarga de recogerlos dis -
tintos bienes de valor que se encuentran en lacasa.
D'Alessio y Di vito distinguen dos Componentes dentrode la coautorí a funcional, uno objeti -
vo y Otro subjetivo. objetivo est á dado porei acuerdo de determinarla ejecució n de la con -
ducta típica a partir de una división de roles en el trabajo . E í coautores quien realiza un aporte
en el estad¡o d e ej e cu ció n necesari o para 11 eva r a d e I ante el h ec hü. De ta I mo d o que, si no e x ¡s -
t ¡ era un dete rmIn ad o aporte, e I pl a n se verí a frustrado .
En el supuesto de que uno de los sujetos actú e en un estadio previo, podr á resultar un partí -
cipe o un in sti ga d or, mas no coa utor, p ues un coa ut or debe to- d omin ar e I hec bo a pa rtir d e de -
ter m ina dos a portes q ue con forma rá n e I todo de la acc i ón.
" Podo demá s, la coautoria funcional supone la confluencia de aportes para la comisi ón de
un hecho - no un tipo —. Foresta raz ó n, la conducta de ios distintos sujetos pueden encuadrar
en diversas figuras legales, y hasta estar — en algún caso — ind ivi dualmente justificada pero,
considerada como integrante de laempresa común ( . . .¡Finalmente, cabeseñ alarque, para par -
te de la doctrina, nada impide considerar coautor a quien interviene en la faz preparatoria del
delito pero es portador dé la decisió n comunal hecho. Tal seria el jete de la banda que no toma
pa í r e e n I a ejecu ció n del suceso,perocontr ¡buye a él ¡ d eá ndo I o, desi gn a nd o I as f un clones d e los
restantes m i e m bros de Ia b a nda , etc éte ra. E n estos c asos 'el min us d e copa rti ci pa c ¡ó n objet ¡va
173 TITULO Vil — PARTICIPACIÓ N CRIMINAL Arts , 45 /46
en la realizació n típica tiene que ser compensado conelp /usde coparticipació n especial en el
planteamiento ' . Jakobs señ ala — en este aspecto — que el el emento objetivo es la comisi ó n en
com ún y que ello no exige una aportaci ón realizada despu és del comienzo de ejecució n : admi-
te lacoautoria por medio de aportes previos a la ejecución pues el ejecutor loque hace es poner
en marcha 'Ja maquinaria delictiva ya preparaday dispuesta Jrtí 1
.
Por otro lad o, eI componente subjetivo est á dad o por ona un i dad de se nt ido de I a ej ecuei ón,
gracias al acuerdo común previo .
As i, I a resoluc¡ ón com ú n es I a que hab í lita Ia recip roca imputaci ón d¡recta d e to d os I os a por -
tes al hecho. A diferencia de la participació n, no existe el principio de acceso riedad, Porei con-
trario, existe una recíproca imputaci ó n directa de todas las contribució n es efectuad as porcada
unos de los coautores .
Asu vez, cabe se ñalar una distinción efectuada por Bacfgalupo, quien ubica la distinci ón en-
tre la coautoríayla participación en el concepto de subordinaci ón. En este sentido, señala que
si unnde los sujetos subordina su voluntad a la de otro que mantiene el dominiodel hecha no
habr á coautorí a, sino participaci ón respecto del subordinado 15 .
5. Sucesiva. — Es te s upu esto imp Ii ta q ue e I acu erd o d e los coa uLores n o su rg e aI principí o d e
la rea Ii zación de la co n ducta ¡Iic ¡ta , De «te m od o, los distintos coautore s ten dr á n inte rve nsio-
nes sucesivas, es decir, distintos individuos intervienen cuando laejeució nde! hechoya fue ini-
ciada por otro .
El ejemplo más pr áctico se da en el delito de trata de personas, dondeexisten vari as conduc-
ta s su cesives (ofrece r, ce pí a r,1rasí ad a r y acoger a una pe rsona con f ines de e x p I ota ció n) . Ce d a
tramo o verbo típico puede ser desatrolla do por un a utor distinto y, sin embargo, responder á
portodo el delito (nose distingue una porci ón de responsabilidad por cadatramo).
Tambi é n en delitos continuados, como la privació n ¡leg ítima de la libertad o en el secuestro
extorsivo, cuando en el itercr/mims intervienen varios sujetos en diversos tramos.
Ah ora b ¡en, "cua ndo est o ocurre, corr«po nd e d ete rm¡ n ar s i se I e pu ede ¡mp uta r la porei ón
del suceso ya producido pues, aun trat ándose del mismptipo habr á una distinta magnitud del
injusto. En tal sentido, se ha señ alado que si el hecho no est á agotado hay coa uto rí a . Sin embar -
go, el caso es problemá tico si la parteya ejecutada con ti ene supuestos que agravan la tipicidad:
hayquienessostienen que también sonatr ¡buibl« al sujetoque interviene luego , siempreque
este losconociera; pero se ha señ alado que, salvo una 'fkci ónjurí d ica',nunca se puede conside-
rar coautor de un hecho —por la proporci ó n del acontecimiento ya realizado— a quien toma
pa rts e n Ea ejecucí ón cua ndo y a h a comenza d o, y que eI conocí m i ento poste rior de lo que otro h a
realizado no es dolo. En el mismo sentido, se ñala Roxin que no puede atribuirse al coautor cir -
cunstancias cali ficantes re alizad as antes de su intervenci ón, lo que se desprende de la teorí a de
do m ini o del hecho. Maurach, Góssel y Z¡pf coi n ciden, expl¡can do que I a coa utorí a sucesiva so lo
es posbile cuando quien se incopora tomando (objetivamente ) parteen el dominio sobre í a le-
si ón del bien jurí dico y (subjetivamente) participa en la divisió n de trabajo por la existencia de
una conexió n de voluntades; los hechos previos realizados por un individuo no se pueden ¡m-
1,1
D 'A1essií j {dir.} - Divitotcoon&jienCdd/gó P&ftd'/ cte /¡Íntacwiníoiííeflfaífoymotadoiíartegfenersí
2 4, 2013, FJ , 775
^ .
15 Bacigalupo, Derecho pert a L Parte genera/, 2Jed „ 1999,p- 502 .
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO — DISPOSICIONES GENERALES 174 175 T ÍTULO Vil — PARTICIPACI ÓN CRIMINAL Arts , 45 /46

pul ar al segunda sujeto parq u ea su res p ecto n o ex iste d om i ni o de I Mee fia — s i el d e Ii ta es en va -
rios actos el dominio debe existir respecto detodos ellos — " 1 &.
c} Codelincuencia . — Ex ¡sten deí ¡tos que est á n estructurado s de tal mo d o q ue exigen la in -
tervenci ó n de dos o m ás sujetos como mínimo pero que no son , necesariamente, coautores del
mismo delito.
En efecto, en el caso de homicidio por precio o promesa, remuneratoria o por encargo, debe
haber ne cesari a m ente qu/en encomienda la muerte y pag a u ofrece beneficio por e Hoy quien eje -
cuta efectivamente el homicidio. En este caso hay to-delincuencia obligadamente pero además
amb os so n Oo autores dei delito de homicidi o cal¡Tica do por precio o p romesa rem LJ neratori a .
En cambio, ene ¡ cohecho pasivo, el delito que requiere de dos sujetos necesariamente (por -
que un sujeto debe ofrecer dinero y el funcionarlo venal aceptarlo} El funcionario que acepta .
la dá diva es autorriel delito de cohecho pasivo, mientras que quien ofrece es autorde otro de li-
to, el cohechoactlvo. M ás a ún, el que ofrece puede incurrir en cohecho activo única mente, pues
el funcionario puede rechazar el ofrecimiento con lo que no incurrir í a en delito alguno .
Mezger llama de //to.s de encuentro a aquellos que consisten en una actividad que requiere
n ecesa r I a mente I a co n curre ncia de I a act iv idad d e otro a un qu e no sea n de I a misma indo le pe ro
que se corresponden mutuamente .
tamo se observa, Ea complicidad implica una contribució n f áctica , exteriorizada y querida,
pero con e\ á nimo o intenció n de contribuir al hecho de / otro (dolo directo). Esta actividad, que
ticne ca rárter de su bs i di a r ¡a, adhesiva o acceso rí a , p u ede const ¡t uIr un a porte dete rmIn a nte pa-
ra que el hedí ase realice en ei modo y baja las circunstancias en que se lo ejecuta u otra inci-
dencia secundaria, pero que igualmente forma parte de la empresa criminal.
R esperto a I a naturaleza atcesori a efe la p art ic i pac ion,vale d estaca r q ue aqu ella caracterí sti -
ca implica que el partidpie — desde una perspectiva externa — siempre ha de intervenir enun su-
ceso co metido po r un tercero q u e ya ha te n I d o comien zo de ejecuc ión . MEe nt ras que desde un a
ó ptl ca inte rna surgeri va r I as teorl as, I a de I a dccesoriedaít mtnim a: establece como condi ción pa-
ra la ex ¡stenc i a de una part ic¡paci ó n qu e el a uto r cometa un h echo tipIco: /a de accesoriedá d li-
mitada: establece que el hecho sea tipir.oy antijurí dico; la accesoriedad extrema: tija como con-
dici ón que el hecho seatipico, injusto y cuipabley, finalmente, ta accesoriedaduitraextrema : tie-
ne to ma cond¡ ció n que el sucesosea t ípi co, a n1¡ j ur id ¡to, tuI pa b I e y punib I e, y respecto a esto úl-
t imu, d octr i n ar i oscons i d era n q u e I asco ndicione s p ersona les de I a uto r que incid e n so b re Ia m e n-
suración dé la pena se trasmiten tambié n al partícipe del delito .
Ah ora b i en, s I en do I a te or ía de la acceso rredad Iim¡ta d a 1a ace ptad a mayoti tari am ente po r
—
Ea doctrina, los doctores D'Alessioy Divito indican que "siendo —por ende la participaci ón ac -
cesoria del Injusto del autor, noesnecesarioqueel participe reúna los requisitos de este, yaque

d ) Complicidad (participación en sentido estricto ). — Se considera part ícipe (propiamente

dicho), n c ómplice, al que interviene en el hecho delictivo objetivamente contribuyenrio me -
dia nte u na a cció n u omision— y subjetivamente —con Intentión d e coo pera r oconv erg end a in -
tencional— en elhecho del autor (aunque tambi é n hemosvisto que para alguna jurisprudencia
se podr í a co ntri buir ri a n d o instru cc itm es) 17 _
Ahora bien, la participació n — en sentido estricto — se refiere a la situaciónde aquel quetle-
ne Intervenció n en el del ¡to, pero noel dominio del hecho;ei partid pe colabora enun hechoaje -
n 0, no aut ónamo. Por elIo, ensentir/ o estricto part iripacíón es complieidad (primaria , secunda -
rlae instigación).
Seg ú n Nuñez, esta cOoperaci ón a su vez puede consistir en:
a) Un auxilio: es la contribuci ón que se presta al autor del delito para que este lo ejecute,
sin necesidad de que acuerde dicha ayuda con otro partí cipe.
ó } Una cooperaci ón: es una contribuci ón que se presta al autor para llevar a cabo el delito
pero que est á acordada con otro de los que interviene en ese hecho , Coopera el que ac -
túa ton-
el Una prestación de una ayuda posterior en¿asea promesa anterior es el que urta vez co -
met í do el heth o a u x¡ fia o coopera con Jos a uto res u o tros parí [cipe s po r un c ompro miso
asumido cor : anterioridad al delito.
e ,
D Alessif¡ {d ¡r.) - Dmto (i;nü rfi.) en ¡rr
í cfignPeri ,5.í [feA Ma ( idn comea tadoy anotado . Parte general,
1
su conducta solo es típica a través del hecho deí autor .
Por otra parte , así concebida laaccesoriedadde í a participaci ón, si una causa dejustificaci ón
- ampara la conducta típica del autor no existir á el Injusto penal y — por ende— la participaci ón
no ser á punible como tal, en cambio, si el autor realiza un injusto enferma Inculpable, esta cir -
cunstancia no alterar á Ea tipió dad del accionar del partí cipe " la .
En base a este grado o relevancia del a porte y su Incidencia en la ejecución del delito, se distin-
guir á entre complicidad necesaria o no necesaria ( también participación priman a o secundaria ) .
En I os delitos cuIpososesdifí cil sino imposibieentenderque exista complicidad primaria ose-
cun dari a,porque se trata esen cia I mente d e un a om¡si ó n d e cuidado , Ai no repre senta rse ni que-
rerse e I resuItad o que se debi ó p rever, n o pu ed e a f i r m arse vá Iid amen te que otra pe rso n a (p ar -
t í cipe) haya querido o tenido intenció n de cooperar, auxiliar o prestar ayuda al autor principal
e n el del¡to com et i d o ha j o aig un a de ias form as de cuIpa .
Sin embargo, crece n í as opiniones respecto a la coparticipa c\ó r> en tm de /ifo cu/poso colabo-
.
rando oaumentando ef riesgo asum í do por el autor Losejemplosque suelen darse,má s bien pa-
recen de coautor í a (como cuando alguien manejando descuidadamente por bromear con su
compa ñercVa, al mismo tiempo el otro le cubre Ja tara o lo distrae en el mismo tono de broma.
Pero enton ces, a I p rod u c¡rse un a cadente co n les I ones o mué rtes, o m bos habr án Ilevad o a ca bo
, actos imprudentes en forma conjunta , dentro de una actividad riesgosa . Igual ocurre en casos
de mala praxis mé dica , donde puede haber una cadena de Irresponsabilidades profesionales} .
Sin embargo, dif ícilmente pueda darse una modalidad de complicidad que exige dolo cfirecto.
En todo caso, como ya se indic ó, bien podrí a hablarse de autorí a concomitante o paralela de un
del I to cuI poso. Esto es q u e dI sti ntas persa n asa p orte n co n s u a cció n u omisió n a un resuI tado d a-
ñoso, realizandodiversascondurtassin el nexo propiode un plan común,

2aed ., 20l 3, pe. 777 y 773.

” " La partir i pací ó n i mp lica un f avorer -imie-nto a I heth o d e I a utor. El pa rtiiei pe n o i n f ri n ge por st la n or
m-a, si no q ue r o opera ron qu i e n posee e I dominio fu nr ional del reiL Itad o. Con ieaj ente mente es un favo-
Udm lentodoloso dtun hecho doloso ajeno" ETOÍjn'' .24, 18/6/10, (tubifizpl OnUoe. RC J 1 Q 9S3 /11; ).
IB

2Jed „ 2013, p . 793,

-
CAIessiojdir.) - Divito (coord .),en t óc/igoPlena í r/e te Nación comoirtadoy anotado. Parte general ,
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
í as fundantes de la punibilidad de la participació n. — Respe dude la puoibilidad del
T . Teor
participe existen tres teorí as: a ) teor í a de la culpabilidad de la participació n fundada en la cul-
pabilidad dd partícipe respecto a la corrupció n det autor; b ) la teoría de la causación que ana -
liza y vincula la incidencia causal del partí cipe en el suceso de estudie, al medir la calidad de au -
tor a través de la esencial ¡dad de su conducta como aporte causal al delito, determina una ma -
yor dista nc i a d e I a porte de! c ó mp¡¡ ce a I tesu I tado final del delito y, de esa m anera , s u m eno r pu -
oibilidad, y t) teor ía en la participaci ón en lo ilícito , -fundada en el concepto de que el partí cipe
trasgrede la prohibici ón de apoyar otro hecho prohibido o ¡ licito, afectando ion su conduc -
ta — el mismo bien jur í dico que tutela la norma transgredida porel autor 13 ,
2 . Requisitos — La participación requiere una convergencia de la voluntad y otra de la a c -
tividad óe \ partí cipe encaminada o hacia el hecho del autor.
En este sentido , D ' Alessio y Divito, sostienen que:
" Lapa rtici pa c ¡ó n es u na forma d e extern¡ó n tipi ca q u e a lea nza al instig ad or y a I c óm plI ce, por rea Ii-
— —
zar Siin dominar el hecho , un aporte doloso DI injusto do loso de otro, lesionando ur bi en jurid i
co. Conforme a elI o pueden dist ing uirse dos a spectot :
A) objetivo: La áp itidad oh jetivüdeta participación requiere,ur herbó pr¡nd pal doloso y
antij ur í dico (ur» i njusto pena I), que seron figura cuando existe principio de ejetud ón d el m ismo, r¡e
all í que la partidpació nenia tentativa resulte típica. En la medid a enque el hecho principal no haya
tenido principio de ejecuci ón, la participación no puede entrar dentro del campo de lo prohibido.
Ademases prec isoque el participe haga un a porte ú til aJ hecho principal, de modo que oueda fuera
de I a t ip¡ti dad o bj etiva I a atció n que por cuatq u ie r raz ó n resu Ita «nefftaz, y : n consecuencia— no
es punible la tentativa de participaci ón . En este sentido lajurisp rudentia ha deho que la tentatlva
1
do co mpl ic¡dadnoes pun í bits, si eí a porte n o se of ecti vizó por h a be rse descub ¡erto la man ¡o bra a rd i
do sa investiq ad a antes de la entra da e n escena del pnesu nto compli ce, o por 'vo Iunta d d e I partid pe
o poru ña circunstancia ajena a su voluntad' ,
Adem ás, se señala que el bien jurí dico afectado debe admitirla lesión —también— porel partí cipe
y no solo po r el a utor. Por eso se rá ati pi ca I a cono ucta de q u ien pa rtici pa en I a afectación de un b i e n
jur í dico propio .
En loteases en que los aportes serea ¡Icen en virtud de roles be na les — ototidi a nos — inocuos, seafir -
ma q L e es posi bl e extlu i r I a imputaci ón a I aq e nte por com pl¡ cid a c a trav és d e la 11 a ruada ' prohibic¡ ó n
de reg reso', resu Ita n a o de ello la atip i cidad del cómp I ice .
EI desist im iento d e I pa rtíc ipe c ua ndo, tras h a ber bri n dado di 3 porte, rea I Óa U n 3 a tiÓÓr p osi|i va q ue
neutraíitetutolaborseión deslricrimina tutoriduí t á- Peroremartamotque U ú nica posibilidad que
tiene e I pa rtici pe para qi>e SL. desi sti mi e n to merezca e I benef i cí o d e la imp un id ad es q Lie con s u ac -
ción positiva evite la co r sumad ón del h echo ejecuta DO por el a u to r.
.
ú) Aspecto suiyeí/vo: 5c requiero que el agento conozca los elementosdel aspecto objetivo de la par
tk p ación y que actúecon d-olode participar en el hecho principal . Cu aneo loquorido porel participe
sea excedido por el dolo del autor, aquel responder á sob por lo que quiso, aunque seadmiteel dolo
ove ntua I. E n los ca sos en que el auto r del injusto incurre — objetiva m e n te — en u na figura ag ravada y,
porestarenun error de tipo, cree cometer la ógura básica , él ser á pun i ble por esta ú ltima . El partid pe
que conoce loselementos agre vamos no puede responder tomo taldel delito califica rio —pues no fue
5
. a
Badg 31upo,Derecó o penal Parte genera /, 2 ed „ 1959, p 519 . .
176 177 TITULO Vil — PARTICIPACIÓ N CRIMINAL Arts , 45 /46
cometí a o su bjEticamente por el autor —pero podr á sor eventuaPmente autor mediato - quien en -
ga ñ a al autor, haciéndole creer que el arma que le entrega para cometer el roto est á inutilizada, no
ser á participe de un robo califica coya que el autor Gesto noce el cará cter viable del arma, pero ser á
auto mediato ce robo agrava do porel uso de armas - Es decir que podriaagravarsesu grado de in-
tervención.
Cuandoel tipo tiene elementos subjetivos distintos del dolo, por masque el partir ¡pelosconozca, es
el autor quien deb s ob rar con ocién-dol os. Asi, q ui e n instig a a cometer un hurto ca I am itoso, en I a me-
d ¡ca en q u e el autor n o o bre con á ni mo d e a provecha rse d e lasltu ación de info rtu nio, no ser á parti-
cipe del de I? tü ca I if ica ü o sino de un h urto simp le " J0.
3. Otrasconsideraciones. — Enunciamos las si guien tes .
I. Participació n en delitostentados o teníahvá— 5 í el del¡ ton ose consuma, pero el partí ci-
pe ha realizado ya actos ¡ d óneos de participación, responde de los mismos en la medida de pu -
o i bilidad cor respondi e n te a I a tentativa rea Iizada. Esta es Ia sol uc ión de I a I ey cua n d o asta bl eca:
" Si el hecho no se consumase, la pena del complícese determinar á contornea los preceptos de
este articulo y a los dd título de la tentativa " { artAJ , infine, CP) . A esto se loco noce como ''par -
ticipació nanJa tentativa. '. 1
Queda, pues, excluida la figura llamada "tentativa de pa rt i cipa ci ón" conforme a nuestra le-
gislación; as daci r, los casos en q ja el pretendido pa rtic i p 6 no a Icanz ó aIleva r a ca b o I os actos en
que iba a tons ist ir su partitipa ci ón, sa I vo quese ir a Le de un a ux ili ado r sufiíeq u ervs ú tiI . TaIes s u-
puestos quedan al margen da la puntbilidad .
En la doctrinayjurisprudencia nacional es uná nime la opini ón de gue hay participaci ón en la
tentativa pero no hay tentativa de participaci ón, apotegma quey a no se discute,
II . El exceso del autor (o el alcance de la responsabilidad del cómplice según la variación de
circunstancias objetivas del delito ).- - Siempre en sentido general, Mezger define al cómplice
comoe! que auxilia con voluntad de tai, en el hecho del autor .Es decir, no quiere el hecho tomo
p ropi o si no como de ot ro, por I o que su acti tud subjetiva y d í recció n de I a volunta d son d istinta 5
a Ias del autor (éfiimussodí};
Si el cómplice no quiere el resultado finalmente operado, varia el encuadre legal de su con-
ducta —yaque confo rm eaI pr incip i o «n ulla poena sin e culpa» y el d e derecho pe n a I d e acto y no
—
de autor , quien interviene en un delito responde en la medida de su acto y de su culpabilidad
(porloque hizoy por lü quequisuotonsintió hatero principio de \ a individualidad de la culpa-
bilidad ) .
Esta ú ltima afirmación (sustenta da tambi é n por Nunez ) , ennu estro derechopenal tiene con -
sagraci ón legal, cuando en elart 47 dice: “ Sidelascircunstandasparticulares de la causa resul-
tare que el acusado de complicidad rto quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el co-
,
metido pwe| ,(¡ uii0f; la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del /lecho que prome-
ti ó ejecuta r ... ", en consona n a tú n el ya ment í ona d o pr i n cip ¡o d e pr ohibitión de regreso.
Loexpresadotiene importancia decisivaen situaciones en lasqueelautorva má s lejos del he-
cho paraekual pidi ó cooperaci ón o auxilio y bajo las normas o principios prcindicados deber á
calificarse adecuadamente la conducta dei participe ( un ejemplo muy tomó n es que Pedro con-
23 D 'Alessio {dir.) - Divito (cüord .),enCóójgoPt?na í c/e ía Nación comairtadoy anotado. Parte general ,
2Jed „ 2013, ps, 7My 7 & 5,
'
-
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 173
tribuya para que Pablo mate a un tercero ignorando la vinculació n quetienen la ví ctima y el vic -
timario . Cua n d o f I na Imente se esta bl ete q ue Pa b I o era hijo del te rcero y Pedro ig n ora ba esta c ir -
cu nstan cí a, mi entra se! autor principalresponder á por homicidio agravado porel ví nculo, el par -
t icipe ver á encua drada su cond u cta ta mo c ómp I ice d e born i c id i o s impl e ) .
Algunos autores, sostienen que la medida particular de la culpabilidad del partí cipe no est á
dada solo porsu dolo directo (querer un determinado hecho), sinoaun por su dolo eventual, se
gún los principios que rigen a este último ( quien concurre a robar sabiendo que otros llevan ar -
mas defuego, prev é el posible resultado de muerte y lesiones y to acepta ) .
III. Partícipe Inculpable o inimputable . — Tambi é n es Impensable que la participaci ón pro -
venga d eun in culpable o inimp ufa ble a I os fin es de s u puní b iIi dad,porque po r a plica c ¡ó n del a rt.
34 del CP, carece de comprensió n de la criminalidad del acto, requisito esencia! para que exista
dolo . El art. 41 quater del CPagrava la pena del autor cuando “ . . . alguno de los delitos previstos
en este Código seo cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, / a es -
ta ia penal correspondiente se incrementará en un tercio del minimoy del máximo, respecto de
los mayores que hubieren participa do en el mismo " .
Tamp oco, es pun¡ble el sujeto qu e ob ra en error o ignorancia ¡nven cib I e ya que pu eden e x ¡s
tircasos de auxilioo cooperaci ón sin conciencia o conocimiento de lacriminalidad deí acto a que
se co ntr ibu ye (co m o ia e nf emera que inye cta veneno, crey en do que es un me d I came nto pres -
— —
cripto y que ha sido sustituido por el verdadero matador ; o el mozo que agrega veneno ig -
nor á ndolo —por indicaci ón del verdadero a uto rquesust ¡tu y ó lasal por dichoelemento letal— ) .
El denominador común es que la participaci ón criminal como ya lo dijimos, exige conocimiento
d e I a crim¡n a Iidad del ado que se I f eva a cabo, sus al cances, efectos y circun sta nc ¡as . Aunque la doctrina y la jurisprudencia parecen construir el concepto de participaci ón nece-
—
IV, Participación necesaria, codelincuencia necesaria y encubrimiento. la participaci ón
criminal supone la existencia de varios sujetos que concurren a un mismo delito, pero no debe
conf un di rsecon I a co múnmente 11 amada participa ción necesaria o co delincuencia, ya que e n el
caso de esta ultimare trata de delitos en los que el tipo delictivo exige la intervenci ón de dos o
más sujetos activos necesariamente y lo ser á n en grado de coautores.
Ta mp oco debe confundirse pa rticipac I ón con e I en cubr í miento.En a mbos caso s hay ay ud a o
auxilio al autor o a sus c ó mplices pero en la participació n (primaria o secundaria), la colabora
ci ó n o a porte es tá n pacta d os ex arri e, mi en tra s que I os encubridores so n q u ¡enes presta n un au -
x¡I io ex p osf o poste rio r a ia ejec uclón y consum ad ón de I de I¡to, si n haber inte rve nido en e I mi s -
moy sin mediar promesa o acuerdo anterior (punido como tipo especí fico en la parte especial
por los arts. 277 y ss . del CP). Sin embargo, tomo ya vimos, el auxilio posterior ser á participació n
(llamada sub seguerrs), cuando haya mediado una promesa anteriora la consumaci ón del deli-
to (es un verdadero c ómplice secundario o no necesario, segú n el art. 46 del C ñ-
Porello, los partí cipes, al igual que sus autores o instigadores responden poreldelitocome-
tldocontra el bien jur í dico que ampara esa figura . Mientrasque el encubridor delinque con tra
Injusticia ( espec íficamente con su labor de esclarec í miento y represi ón) . Por eilo tiene un do
bles ¡stem a de pe n a; m ás leve par a delitos I eves y m ás g ravosa cuando se ene ub ren del¡tos gra-
ves.
—
4 , Clases o grados de participaci ón , Según la misma distinci ón de la ley, encontramos
c ómplices o part ícipes primarios o necesarios (queson punid os ton la misma pena que los auto -
res) — a rt . 45, CP— y c ómp Iices op artícipes secun darios ono necesarios (que so n puni d os con una
—
pena menor ) art. 46, CP - — 21
179 TITULO Vil — PARTICIPACIÓ N CRIMINAL Arts , 45 /46
!. Part ícipes n ecesa rios o cómplices primarios . — So n I os que pr esta n a I a uto runa uxilio oco-
operación sin los que no habria podido co me terse e! delito ta I como se com etió (seg ún I a ex p ra-
sa prescripció n del art. 45 del CPargentino) .
Mi entr as í a cooperaciónp resupon e una atei ónprecedida n ecesa riam ente d e un ac uerdo con
el autor O í OS coautores, el aujrii.ro no to requiere. Sin embargo, uno y otro modo implican una
- con fribuo ón para qu e el hech ose I leve a ca bo . Creu s y Nu íiez coincid en en a grega r í e el co n ce p-
to de un aporte sin el cual, el delito no se hubierecometido comose cometió.
Pa ra Zaff a roni , Alag i a y SI okar I a comp I i cida d es I a “ coo p erac ¡ón " que se presta aI autor d e
un inj usto pen a I y " a u xiIio " ref i ere a Sos aporte s ante rio reso presta d os durante la ejec uci ón, pe-
ro sin que exista acuerdo previo con el autor (es una contribució n espor á dica, que da el c ó mpli-
ce de mú tu prú prio, co m o q u ien — para facilita r elhu rto — dej a abierta I a pu e rta ). En cam b i o, el
ado de "coo pe raci ón " implica realizar aportesacordados, anteriores o simult á neos 71.
— Car ácter necesario.— De la redacción riel art . 45 se desprende que el llamado c ómplice
primarlo o cooperador necesario es quien presta una ayuda a los autores sin la cual el hecho no ,
habr í a p odi do co m ete rse. De e11 o se derl va qu e,p ara se r c óm p Ii ce p rim arlo, esnecesa r ¡o presta r
- una ayuda imprescindible, sin ser autor.
En estesentido, se desprende que la participaci ón criminal asume ei car á cter de complicidad
necesaria si, antes del deldo o durante su ejecució n , previo acuerdo (complicidad por coopera-
ci ó n) o sin é l (complicidad por auxilia), el participe ayuda, asisten contrihuye (porcomisi ónu omi-
si ón) a la realización de auuel mié ntrasque el c ó mplice es quien tiene co-dominlo en el delito.
saria teniiendo en cuenta ei car ácter de imprescindibilidad del auxilioo cooperación prestado
pa ra que elhech o se rea I¡ ce, esta op i n¡ ón n oes tota Imenteexacta . A h ora b ¡en, pa ra se rm ás p rc -
cisos, podemos decir que:
a ) Cuandoei auxilio o cooperaci ó n fueron indispensables para que el hecho se realizase en
í a forma en que se realizó, estaremos ante esta particular especie de participaci ón .
b ) Cua n d oe! auxiiI o o coo pera ció n no f uero nind¡ípensa bles pa ra e 11 o, I a com pIi c ¡dad esno
- necesari a o secu n daria .
II. Partícipes secundarios o c ómplices no necesarios,— 5on ios que cooperen de cualquier
otro modo a la realizaci ón del delito y, tambié n, losque presten una ayuda posterior cumplien-
do pro mesas anteriores al mismo conforme al art. 46 del CP. En suma (confrontado con el con-
cepto de có mplice necesario), e! cómplice no necesario presta una ayuda o auxilio que no tiene
relevancia determinante para la producció n dtil delito ( tanto en su faz ejecutiva como consu-
mativa ).
Al g unosa utores exig e n para Ia partí c I pa cíón secun d a rl a un acoo rdinacíóndevoluntadesque
- no se e x igi rí a en¡a pr i m a ri a; sin e mbarg o, e n la práct i ca, la expresió n cooperaci ón d e I art.46 del
CPengloba tanto al auxilio cua nto a la cooperaci ón propiamente dicha .
Cuando media una promesa anterior de ayuda posterior (auxiliador sub requerís), paraque
la participaci ón exista como punible es necesario que ia actividad prometida seileveacabo efec-
Zaf f a roni - A lag¡a - Sí ok a r, Derecho pena / Parte general, 200?., p . 7' / tl .
flrts. 45 / 46 L ERO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 180
ticamente, pues la simple pro mesa nnresultapunible, CünfQrrnesfpmiííptodeejirtertor'jfitorí que
'
rige nuestro derecho penal, en el cual no se punen las resoluciones manifestadas.
Todas esas actividades pertenecen a la participació n secundaria y no a la primaria, y no son
pun i hI es e n ta rito no resulte 11 indispe n sa bl es pa ra que el del ito se 11 eve a ca bu e n la fo rma que
se realizó,
e) Instigación (o inducción a cometer delito} — La instigació n es, para la mayor ía de la doc -
trina , una forma de participaci ón propiamentedicha, pero quese materializa por medios mo -
ra fes y n o a po rtes con cretos . Es p rev i a o a nte r ior a te decisi ón de cometer el delito.
Conforme al art - 45, ¡n fine dd CP, es instigador el que determina directamente a otro a co
meterun particular delito . Esta definici ón legal so loadmite entonces ia instigaci ón a que otro co -
meta un delito { en carácter deautor) y no contempla la instigaci ón a queotropart íc/pecomacó m-
plicedc un delito (en cualquier grado}.
Ei acto penalmente reprochable del inductor consiste en crear (o generar ) en el instigado la
decisió n de cometer una conducta que se subsume dentro de un tipo pena!, es decir, que el Insti-
gado haya formado su voluntad de realizar un acto punible como consecuencia directa de la ac
ción del inductor.
Modernamente, I a doctr ¡na d enom In a a esta cond ucta : pa rticipadón psíquica en eldelito,ya
—
que el instigador tl va acabo una actividadencaminada y eficaz dolosa paraque el autor co
^ —
meta eI deli Lo. P uede co nsis ti r e n proponé rseio o con vencerlo de qu e pe rma n ezca e n el p r o pósi-
to delictivoque dicho autorya tení a (reafirmarlo).
Como esta de termingri ó n conlleva a que el a utor cometa d delito, también implica quetal su
,
jeto pueda, voluntaria y libremente, querer o decidir delinquir. Entonces quedar án fuera de la
Instigaci ón lossupuestosen que el a utor sea un ¡ n imputable o un Inculpable, ya que en tales su -
pu estos no baya utor deíí?mfnaón ( quedec¡ dnddinquirí, sinoun mero instrumento útilizado pa -
ra dele nqui r y se des p I aza la cuestión a los su puestos de autorí a m ed¡ata.
Para la mayorí a de í a doctrina, queda fuera de la Instigación la situación en que el autor del
delito ya ito había decidido, con lo que el accionar dd instigador se tornarí a penalmente írrele
van te (cspeci c d c inst igación in¡dó nea o putativa, segtjn se I a mire). No obsta nte eIlo , ta m b¡ én se
en ti e nde que esos su puestos pueden con f igurar unacomp Iiddad inle I ectua I e n I a forma de a p or -
le psiquico, que resulta rí a tip¡co dentro de I a f órmuI a de " too perar d e c ua I quie r otro mo d o a la
ejccu ció n dd h ec ho " del a rt, 46 dd CP11 . 8A, Sskf I, 714116, ^ Hernández Ha nza, A drién Eduardo s /fieoerso de casaciórr - -Qu eja »,Rubinza I On LI-
Por otro lado, se requiere que la instigació n recaiga sobre personas determinadas porque si
son instigaciones de car á cter indeterminado no son punibles por este tí tulo, sino a trav é s delart.
209 como f¡ gura eutem oma (inst i g ació n a cometer delitos).
Como la de te rm i n ació n es tá enea minad aen forma direc ta, demanda unaa di vi d ad por pa r te
del instigador dirigida a que ese instigado comerá el delito,con lo que requiere doto ó/recro de
instigaci ón (aunque d dditoque se instigúese basteccm aialquierdase de doio, como ocurreen
el homicidio) . No es necesario, sin embargo , quese trate deun despliegue personal, porque pue -
de 11 evarse a ca bo por pa rte d e un tercero o por m ed¡os que n o im p I¡q u en esa reí ación persona I .
Ahora, el medio empleado puede ser psíquico,intelectual o espiritual , Noesdablela instigaci ón
med¡ante o mision es, pues lo que se pretendes esuna relaci ón psí quica en ir ee! instigador y el ins -
33 Zaffaron i - Ala yi a - Sloka r, Derecho penal. Parte genera 1, 20D2, p, 765.
131 T Í TULO Vil — PARTICIPACI ÓN CRIMINAL ArtS , 45 /46
t i g ado par a qu e este ú11¡m o pcie d a se r i nf 1uentiado e n su ps iq u is.Ta mpoco son dable s I as insi nu a-
c iones o s ugerencias. La insti gad ón debe ser directa . Sí bien el m edI o p or exce lencia resulta ser I a
pa I a b ra,ta m b ¡é n p uecte ser f le va da a ca bo po r m ediossi m bo I¡ eos, co m o g estos, serias,paga r un a
s urm a dedi n ero, e ntreotros s upu estos.
Los ca sos d e instigación, co rm o tod os I os d e pa rticipació n , est á n reg¡dos por el pr inc i pi o de ac-
ceso riedad, con loquelainstigad ónsolo es punible si elhecho instigadoseconsuma o,por lo me -
nus, se ti ent a . E n la pa rte especi a I,s i n em bar go, se ene uentran alg unas es peci es de i nstigati ón p u-
nible, sin necesidad de que el delito instigado se lleve a cabo o sedente.
Por otro I ado , vale acia rar quee I i n stiga d or d e I insti gado r,res po n d e como a utor medlato pa-
- ra la mayorí a de la doctrina ,
JUfllSPRUD ENCIA
A) AUTOR
1 Esautortúdo aquel que realice laacd ó n tí pica o alguno de sus elementos y, en losdelitos dolosos,
ser¿ también autor el que tenga el dominio finaí dd¡techo, aunque no haya redirado í a conducta
- . . .
tiplea De lo contrario la figura del autor mediato no serí a posible (conf CNtrlm , Sala V, 1ÍVS/ 04,
" AcevedoBenmuyal, Ezequ¡el Salom ón " , causa n ° 24.Ml) . TOCnc 16, 26 /8 / 03, * Fosee,Diego David »,
Rubinra! Online - RCJ 10676/ 11 .
- 2 Lo q u e desl i nda ¡a a u- toria de las formas de part id pac ib n es el oo m in¡o del acto por e I autor y la
falta de este po r pa rte del pa rtícipe . Ese domin io es ef q ue I e permite de¡ areorre i; d cieñere tnterru m-
.
pint ón su comportamiento la realizaci ó n del tipo peral TOCri " 16, 24/ t 1108, xRivero , Edgardo Se-
bastián y otro», RubinzalOnUne, ñCJ 10963 / 11 .
- 3 Tiene et d om in¡o d e I h ec hoel q ue tiene la conf igu ración rea I det suceso, e sto es, e I si y el cómo del
acontecer causal, de manera que no es suficiente n¡ necesario un vinculo mural entre el aporte y el
resultado sino simplemente un vinculo normativo de atribució n , que haya que el suceso le perte-
nezca a I autor, es decir, que el suceso pueda se r con sidorad o como s u ob ra . E n los hech os reaIizados
solamente por el autor, por si tolo, el dommiodel hecho se presenil como dominiode acci ón . Eo los
supuestos de co autorí a el dominio de! hecho se muestra remo dominio funcional. Cam. 3* Crim.
,
- Mendoza, 30 /8116, jvlteyna Flores,Jesds Feliciano y otros s/ Robo agravado por e! uro de arma fuegos,
Rubinzal OnLine, RCJ 4769/16 .
4 Si a Ig u i en n o ti e n e objeti va m ente ei do mini o —aú r> co nj u nte— sob re el ac ó ntece r d e un t ech o,
sino toma pe rl e en e I ejerc ¡ci o de ta I domi ni o — si no tiene les riendas d e I eve nt o —,rip es a ulpr. TCP-
ne,íf CJ 1947 / 16 .
B) Ú CHVtINlO PÉ LA ACCI ÓN . VOLUNTAD DE DOMINIO
5 Rolde distingue tros grupos de casos del domi ni o del flocho: el dominio de la acción, el dominio
deia voluntad y el dominio funcional del hecho . El " dominio de la voluntad " se presenta ensupues-
to s c o nd e el a uto r se vaí e d e un tere eno como i n stm me nto, po r e¡em pió a trav és d el e rro r o I a coac-
ción. TOCn'>28, 3 / 11 /09, nCardoso, Maximiliano Daniel y otros », Rubinza! On Une, RCJ 11177111.
6 El dominio del hecho implica no solo objetiva mente tener el control sobre la relación decausal i-
dad d e I e pi sod ¡o [ e I hacer,no h ace r, seg u Ir adelante o Í nter mm p ir ) sino q ue tamb i é n ex ¡ge, d esd eeI
punto de vista subjetivo, poseer ekamximientci y voluntad deesa relación de dominio. TOCn‘:‘ 24,
18/6/10, «Olea, RamonaFrancisca », Rubinzal On Une, PC ) 10953111.
C) AUTORÍ A PARALELA
7 Si considerando la forma en que se desarrollaron los sucesos, no parece que haya existido ur
acuerdo com ú n para herir o matar a quienes participaban He una man ¡testación pública de protes-
flrts. 45 / 46 L ERO PR MERO - DISPOSICIONES GENERALES 182
ta, sino una especie de comportamiento colectivo uniforme distinguible de la coautona debe des
.
ca rtaise la existencia de una participaci ón paralela Es que ante laausendadetaldesignio en comú n,
debe advertirse que la autor í a paralela no constituye una categorí a consustantlvidad propia, sino
que se trata de la concurrencia deautores individuales que no act ú an en coautoria, por locual la in-
certidumbre sobre el curso causaldeí asdlferentesacdonesdetoí queetectuarondisparos mortales
no p u ede te r subían ada pa ra i mputa r a todos ellot el resulta do m edi a nte I a ut i lización de este re-
, debe ser encuadrado como participe necesario de ese delito . Si no as posible afirmar con certeza
.
curso dogmático En estos casos cada contribució n debe ser examinada de manera independí enle.
CPICCF, Salall, 29 / 12 /04, «Varando, Jorge E. sJProc. yPP", causa n° 22.146, reg. n° 23.2 BD.
Nota Ver lo resue Ito e n I a m isma ca uta p or e I m is m o hcch o y person as por ta 5 a la I e n los a utos cara
.
tillados "Santos, Rub é n J lr, del 25/ 7 /02 y lo resuelto por la CSJN en autos " Varando, Jorge E . " , el
2712 /04.
P| AUTOR Í A MEDIATA
3 ND pueded rcun sentirseelcontépto d e a utoria a a quel q u e rea liza po rsl mi tmo e I d e I ito,si n o q ue
a tendiendo a la s ca racterísticas del tipo pe n a I qu e setrate,puedo admiti rve su realizadón por medio
-
de i nstí um e nlos q u c, pese a n o e jecutar un a aede n ti prca en sentí do f orma I, poseen c I d om in¡o del
.
her li o o I o co m pa rte n . CNCP, Sala ll, &J9/02, « Dalessio, C'a udio G usía ws i /íf erurso de rasariú n», flu-
binzalOnline, RCJ 424104.
9 Y ref i rléndose a I supu esto o e autori a e n esta f orma especi a I d e delitos om is ¡vos (comisión por
omisió n) queaquí sesf ¡ rniee tjre? a: " dertoqueelní> impedir'— estando obligado ello— queorto
* ^
comieda un delito n o ti e n e po r q ué s ig ni f i car I a atribuci ón del res uIt ad o a I om it-e nte a tito lod e autor
directo. Para e lio, como ya se ha ten i do ocasión de a n al¡2a r — se req u i e re a I go má s que un mero d o-
min¡o negativo del h echo— es preciso qu e e I om itente tome en sus manoseI riesg o; es dec i r, sea due-
.
ño y señor de I p roceso iesi m Ahora bien, en I a m edid a en q ue fa autorí a med i ata es, ante todo, ur a
forma üeautocia, el autor íYiediatodebeejerrer tambi é n '— al igual que el a utor di recto — un do-
minio positivo del hecho - La única di ferendadel autor med¡atofrente al inmediato radica, pues, en
ta forma de ejercer el dominio: dominio dé la acció n ( u o misi ón) propia en el primer caso, y dominio
de la voluntad del instrumento en el segundo" (Rodr í guez Mesa , Mar í a J .r Autor í a y participaci ó n en
comís / ón por omisión, en " Revista de Derecho Penal ". " Autor í a y participació n- IH " , Rubinzal - Cu I -
zo r i . 204 /5 ) . TOC n 24, 19 Í BJ09, « Ornar Emir Chairan y otras », ca usa n* 25 l ?.
” so req u¡ereen la conducta de cada coautor la presen ciado una voluntad de posesió ne incumbencia
10 Le circunsta ociadeque el imputado no seencontram presente en el lo gara la fecha del hecho en-
dilga do, no obsta a ia posibilidad de achacársele el aporte realizado, teniendo en cuenta la posici ó n
que ocupaba en ese momento — jefe de I a pol ici a provi n-cial— . la i rterve nción de dich a fu erza er los
secuestros y el cautiverio de las victimas en la sede policial. Está debidamente fundada la categorize-
ción tom o auto r med lato d e 11mp utado respecto del delito de privat ¡ón i lega I de la 11bertad sise d-e-
most ró q u e poseí a el nomi n¡o de ios hecfi os que tija el g rad o de su i n.te me nción.N o es posi bl e a dm i-
tir que las- reglas de obediencia militar puetran ser utilizadas para eximir de responsabilidad cuando
ekontenidoiíicito de las órdenes esmaní fiesto. Deberechaza rsceí recurso del MPFquccuestionaque
el tribunal oral haya mantenido — hasta que la sentencia est é firme — la modalidad -de prisión üomi-
cihariade los imputados dispuesta durante la instrucción de la causa, ya que sus criticas se basan en
una mera drscccpanci a con la solución d i spucsta. El voto concurrente cons idenó q uc el ree nvio p ostu
lado por sus colegas no resulta factible, pues el tribunal na perdido inmediación con las pruebas pro-
ducidas en el debate público (doctores David, Slokary Ledesma — voí o concurrente— ). CfCfl Sala II.
" .
29/10/ 75, Lucena. Alberto C. sJRccurso decasadóii », Go ' ef /n Secretar á óe /urisprudene /a de la CFCP,
RCJ 5307 / 16 . Salail, 4 /4102, «M ., F. s/ Recurí o de casación », P 5691 RSD 142 2, JUBA, sum. B32 E 5275 .
E ) COAUTOR Í A
1 T Debe eritend erse como a utores a qui enes c oseen el domin ¡o f un cí o r a I ocl h echo, es dcci r, qu ie
nes contra la n e I p rocaso ca u sal d & los ac ó nteci m iantos. TOC r \° 13, 6Í3 /0 S, «.Espinosa, Jorge Ricardo
.
y oir á n Rubinzal On Une, RCJ 9557 /1 i .
183 T Í TULO Vil — PARTICIPACI ÓN CRIMINAL ArtS , 45 /46
—
12 Es coa utor — y n o un mero pa rtici pe secu ndario qu¡en en tod o m omento demo str ó un de rto
g rado de independencia y de señ orí o sobre eI deven irf áct ico que Ie per miti ó tener el tortroI de la
sit-jación en I a q u eí e éneo n tra ban las YÍctlm a s. SI el i mputa do no in tere ¡no e n Ias privat Iones de 11
b e rtad y tampoco es posi ble af Irmar que baya tomado pa rto e n su doten t i<5 n y sec uestro, d e be to-
rregirse su m vel de intervención con respecto a la f iguta de pri vad ón ileg ¡tima de Ia l¡bertad, que
que los polic í as imputados hayan tenidod codominio de los hechos, si no más bien que con tribuye-
ron brindando un aporinque result ó necesario para lac ón-cisió n las privaciones ilegales d é la libcr
tad y los tormentos, no ca be cor- s idera r los coa u ta res s i n o pa itíc ipes . No pa rece ló gi c o q u e u n 'iri-
teqrante' de una asociació n ¡licita reciba la misma pena que el " jefe" de la misma, cuando la san-
ción aplicada para ambos es la má xima posible en relación a los delitos por los que fueron res pon
sabilizados — veinticinco años de prisión— (doctores Riggi, Eorinsiy y Catucd ). CFCP, Sala III,
30111115, « Csmicha, Juan C. yotross / Reoirso de casac/ ón», Boletin Secretaría de Jurisprudencia de
la CFCP, RCJ 3319 / 17 .
13 N atu raIme nt e pu ede n h a be r part ici pad o er u na acció n va? ias person as te mo a u teres, pe roen-
tonces se supone que todos ellos cooperan er la ejecución; ellos deben realizar acciones ejecutivas,
.
q ue qu iére d ec ir tanto como co n treci orí es de tararte r íst¡cas abstractas de I ti po De mod o qu e fe to-
autorí a so diferencia do la complicidad exactamente en la misma; fomna que se distinguen, las accio
n es prepa ra tori as d e la tentat iva. S i eJ t i po de delito se comp one d e va ri os actos, I a rea Iizad ón de u no
so lo es suficiente para la coa utori a . Dos person as,una de las cuales hace uso de lafuerza, mientras la
otra se apodera de la cosa, cometen robo er. coautoria . Cá m . Apcl. Trelay Sala A 7 / 5102, vvwiv./os
cbhDut. gov.ar .
F) «AUTORÍ A FUNCIONAL
14 En los supuestos de pluralidad de intervinientas y coautoria funcional ceviene irrelevante cua
u no dolos sujetos no t uvi era $ r mas si est á prob ado q u o los ot ros si I as tení a n TCPBA, Sala H, 711 OIOS,
„
-
« 5., D. s / Recurso tfecasac / ón », /urrjpruoenaa de laProvinda deíuenos Arres, RCJ 12566110 .
15 Ele oncepto d e band a n o puede asi miI a rte a la m era conc u rrenc ia ocasiona! c c person as, restr in
.
g i e nd ose e nto nces e I espectro co r tem p lado en e I art. 45 del CP, toda vez que pa ra s u coíif ¡g uraclón
que estreche la integració n y pertenencia delindividuDconel grupo, configur á ndose asi un rasgo
esencial que, junto a la coautoria funcional, completa el concepto de" banda ". TCP5 A Sala II,
-.
i7 / 7 /08, « Q.r G. s/Recucíó de csssc/óé»,R 5D-575-S 5, vm w jiííbuejí oíarj'eif. g ov.ar, sum . ñ B3286798.
'
“
16 El conceptocebanda no puede reducirse a la mera concumencia ocasional de personas, ya que
su configuración requiere, ademá s delacoautocí e funcional, la existencia de voluntad de integra-
ción y pertenencia al grLpoen Ea con duda de cada autor. TCPBA, 5ala 1,213/04, « G. H . E.í/Rolbo nm-
r
p /e, robo calificado y ñomúr/ ó/ o », Rubinzal Online, RCJ 374604.
17 A demás del com ú n acuerno que permite la recíproca imputaciór de lasdistintascontribuciones
rncivi du a les, la coa utori a fur c ¡o na I r eq u le re q u e cada i ntervi n¡ente rea I ice d urante ta eta pa ejecu-
tiva u n ap orte o bj etivo al hecho de im por tanda tal qu e resol la indis sabl e para su comisi ón y con-
f lera a q ui en I o ef ectú a el do min i o giofc al d E la acci ón, es decir, el co - gobi erno d eI suceso en coo pe-
radón con los de má s intervi ni en tes y le consecuente posibilidad de decidir la ¡nterru pel ó n o consu-
maci ón de!¡ licito ton sofo ret í raro manten ersu apoyo (del voto del doctor Celesie —5D —). TCPBA,
13 Cabedescartarlacoautorlafurdonalsinopuedeaflrmarsecerteramentequecadauno üelos
coautores tiene en eldominic del hecho, a trav é s de su fundón especifica, en la ejecución del suceso
tola I, porque " tomo el p lan ton creto i ncl uye su aporte, si áln o h ate su parte eih echo f ratasa " (ton f.
. . .
Don na, Edgardo A , La autoría y la participaci ó n crin? mal, 24 ed , Rubinzal - CuIzo ni, 5anta Fe, 20Q 2,
% .
p . 43 ). TOCnr 2 23 / 5/07 «5uanez. Víctor Hugo», estera n° 25S1 .
flrts. 45 / 46 L ERO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES
Gl COAUTORIA CABALELA
19 Si cons id eran do I a for ma e n q u e se -Cesa rrollaron los sucesos, no parece que h aya exrsti do un
a c uerd o com un para h eri r o mala r a q u ie n es pa rtic ipaban c e u na manifestac ¡ó n publ ica d e protes-
ta, sino una especie de tempo rí an i ente colectivo uniforme distinguible de la coautor í a debe des-
cartarse fa existencia deuna participaci ón para lela. Es que ante la ausencia de taldesigni o en comú n ,
debe advert í rse que la antor í a paralela no constituye una categorí a con sostantividad propia, sino
qu e se trata de I a concurrenci a d e auto res ind ivi duales q ue no a rt ú a n en coautoria, po r locual la iri-
ce rtid u mb re sobre eI curso causal ti e las d ¡f e rentes a cci ones d e los q u e etectuaro n d ispa ros mortal es
no puede sersubsanada para imputar a todos ellos el resultado mediante Fa utili?addnde este re-
.
curso d og m á t ico En estos ca sos cad a con tri b ucr ó n debe ser exa m i na da de manera ind e pe nd i ente
CMCCf, Sala Sí, 29112104, «Virando, JorgeE.slProcyP.P. », causa o' 22.146, reg. r )° 23.2 S0.
20 Ante una pluralidad de autores en- un het ho delictuaI,necesariamente del¡e estar presente en
cada uno d e e lí os el " do TI i ni o " del hech o — e nte n d ido come su capac í d a d ce config u ra r a I suceso e n
—
CLanto a su existencia y su forma de ser, conforme la finalicad perseguida , pediendo tener lugar
dedos modos distintos:por un do mini o funcional del hert- oo pur un domimode la acci ó n, generan-
do se asi 1os dos mo dos decoautori a po sibl es, a saber, la co a uton a fu nc ¡oral ( por repa rto ci e tare as} y
I a co a utorí a para lela o co n comita nte. Ca da un o de estos m odo s de i mp u tac ic n plural d e la ca Iid ad
de autor ti eren sus presupuestos característicos que necesariamente deben acreditarse para poder
af i rm a r su exi ste n cia, y esta es prec isa m ente ur a de I as fa len c ias d e fuñera m enta c ió n rncur r ida po r el
fallo impugnado. En autos, ni se ha estableeido pe qu é modola conducta derada imputado ha teni-
do un a parti c ul a r incioe n cia causa!en I asI es ion es de I a ví ct i ma ( ya seacomo un a porte i ndis pe n sa bl a
en sí mismo y que requiere ademas la confluencia del otro* o como aut ó noma ensimisma a losfines
tí picos de la figura revista por el art. íü del CP}, ni tampoco se acredita ron los elementos subjetivos
que permiten consic era r í os com porta miento s de ambos imputad os comoun accionar "solo único".
Tal irregularidad priva ala sentencia impugnada de la necesaria derivaci ón lógica como para consi -
derarla fundada (rato de la doctora CapolupodeDura ñonayVedia , adhiere doctora Berraz de Vi-
.
dal , docto r H o rn os en dis ¡de n cia) . CNCP, Sala IV, 916:06 Brandi, Alberto H éctor y oíro sj' flecüno de-
* ro ba r con armas de fuego entonces n o h ay cogob ierno d e las acci o n es como e n I a coautorí a d ol osa
casa rión », causa n° 5Q96, PM Intranet.
H) COAUTOR Í A SUCESIVA
21 Es tur da da la sentencia que condenó al imputado a la pena de prisi ón perpetua en orden al de-
1
lito de homicidio doblemente calificado por eE gen ero y portemiddio, en concurso real con estoliD
nato, en calidad de coautor, y a ia impuiada H la pena de veinte arios de prisión tomo coautora del
delito de homiad io, toda vez que seqún eI a n. 45 d e I CP, so n coautores los que tomasen pa rte en I a
ejecuci ón del hechoyde las probanzas colectadas sed esprer da quefoscoacusadoscompartian el re
suItado , un mismo i nter és y c b¡ etivo, pu es co nf orme I a d cetrina de I a Corte üup rema de Salta la co-
a utor ¡a se ca ráete riza cor la ejecución de actos q ue i nteg ran I a ob¡eti vi da d y subjetivi dad del s u ceso
del ií t ivo, que no se Iim itan accesor ¡ámente e n un hecho de otro y q c e revisten la natu raieza d e em-
presa com ú n co n|untamente real i zada y q ue la cond i c ión d e co a utor no sol o ti ebe atn b u i rse a qu i e n
cu mp le actos ti pica menteco nsumativos,s i n o ta mb ion a q u ie n con su presen cia e n f o rm a activa y con
comrtante, y qUenenc o el hecho como ob ra prop ia, cu mp le artos qu e integra n la objeti v idad y la su b-
. .
jetividadcel suceso delictivo . Frió impugnación Salía, Sala I B13 Í 13, <tVargas Aldo Darío y otra s / Ho-
,
mkkfto dobfenienlS É grs vsdo.eiigrdtis decoaotoi' éí - Reojrí o de t&adóncü nprexr -VHügrén, Ser -
gio Rarnóns / Encubr ¡ m ¡entoagravado » R‘ jbinzaiOn Une, íf CJ 1786 / 18 . te de estos úH irnos une ceso en los fines relativo a I p len p ri rnig ení oqoeselimi leba al robo (art. 4 7,
22 La decisión común es el veh í culo que determina la conexión de los ei versos aportes af hecho Ne -
vadosa cabo por distintas personas, permitiendo imputar a cada uno de los ¡riten,un¡entes la parte GC
los otros. Ciertamente, nosfempreessencitlodistinguirsi tal o cual modalidad deaporteobjet ivo atri-
buye rea Imente eI domir io del hecho, a fi n de i m puta r coej ecuci ón o si mpl eme nte ot ra forma de co
operación . Sin embargo, hay consenso generalizado en afirmar !a coautoria cuando quien ejecuta
junto con otro u otros e I evento eri m in oso lo h aceen vi rtu d o e UJI a cuerdo previo po r el cua I cada uno
184 185 T Í TULO Vil — PARTICIPACI ÓN CRIMINAL ArtS , 45 /46
conócela acción o o los d c más y distribución ce funciones.Justamente, esto es lo que caracteriza laco-
auto r iad e I as demias f o m as de intervenc ió n a trav és de pluralidad de autores, E n aquel I a e I hecho no
es dominado por un o de los intervi ni entes, sino por el conjunto o " colectivo". Importa pues el des-
, ,
pliegvede una pa de del suceso tí pico en combinación con el a pode de 1«otros. Por ello, rige en la co-
autoria la Imputación recíproca detooaslascontnbucionesalsuceso quetiener lugar en el marco del
.
com ú n acuerdo. ÍCfl 4, 117 / OS, « R., M. slRet ü tsode casación», P 9S727 S, www.jusí$$i¡osaireilggy.ar,
sum . ¿871885,
.
I ) ACUERDO COMÚ N EXCESO POR PARTE DE UNO
. DE LOS COAUTORES
23 La coautoria importa el d es pl i e g ue d e un a pa rte d e I suceso t i pi co enco mbinación con, el a porte
d e los otros. Po r e Ilo, r iqe en I a coauton a la smp otado n recip roca de toda s I as con tri b uci o n es al su-
ceso que tienen lugaT ene I marco d eI común acuerdo (conf , J esc h etk, H ans-H ei nri ch, Ira fado de efe-
recbo penal, Bo se h, Barcelona, 1981, t . II, p. 993 ). TUC na29, 3 / 9109, «Mena. Pablo Jorge y otro », ñu-
tí inzalOnLine, RCJ 10312111 .
24 Parece pruden te reconocer que la responsabilidad jurídico penal de los coautores so lo llega has-
ta de n de a Ica nza I a resolución co nj u nta cc ncer n¡ente al h ec ho, pero que I as acc ion es Pe cad a inte r-
.
v i n¡ente q ue va ya n má s a 11 a y co nf i gu re n un exceso, solo p uede n at r ¡bu i rse a q u¡enes las reali zan co-
m o autores ind¡vidual es. EI lí rr ite de I a respe n sa biI ic ad d el c oa uto r se esta blece en reí ac ió n aI alcan-
ce d e I a decisión com ú n de reali zar e I hecho. Co m o no ri ge el p t i nc i pió d e accesoriedad de I a p a rtid
p aci ón, sin o I a recipro ca i mputaci onde cada un a d e las imp uta c ion es in dividuales efectuad as en eI
m areo de I ac ecis ión , puede exist ir una d¡versa siq nif icaci ón jurí dica d é la contr ibución pa rti cu la r de
.
ca da coautor Debeesti mane q ue en esta causa ro se tuvo por probado q ue la reso I uci ó n co m ú n de
cometer el hechocomprendiera la muerte dolosa del policí a, supuesto en el cual la responsabilidad
abarca ri a a todos I os¡nte rv i mentes por la ejecuci ón total del hecho y no solo al autor de ia muerte.
Pero si la muerte se atribuye con motivo u ocasión del robo, por la imprudencia que representa ira
ni reciproca imputación de las aporta dones causales enlazadas por el plan común aceptado por los
inte rv i n ¡entes pues eó el delito impr u dente m> hay coautoria, Ca de u do de los q ue p ro ducen el re-
*
s uItad o es autor, y I as disti nta s atribueio n as aI hech o t ien e n qu e se r ana I izad as en fio rma i ndepen-
d ¡en te . En los del¡tos ral¡tirad os por e I insulta,:1o, í a graduaci ó n de la pe nade!delito base sol o se api i
.
ca respecto d e qu ien actuó co n i mpru oenc ia en reta ció n con la consec ue n c ia ca I ¡tica nte m¡entras que
respecto de la muertedolosa soloeorrcspondealos coautores cuando resulta consecuencia de una
propo si f ión cpm únpreviao surgida con motivo del hecho (del votod el doctor -Celesia - D — ). TCP- ^
BA, Salall, 2816101, « A., V.í IRccursode tasación», P 2934, JUBA sum.ÍB2B5T 0B.
25 Si aparece acreditado que el imputado conocí a al damnificado y a lospfroscQimputacfosysiei
propó sito on gi nal era sust ra eri e Y ¡o lentamente I a II ave de I domicilro a le vict ima pa ra d esa pod erar -
lo de la suma efe d i rtaro, evid enlomen te ab icutb se o n rontraba se I lada la sue rte de le vida de este; y
s i además de la con duela observada por todos I os tr ip uI a ntes del vehícu lo m omentos previos alho-
m ici dio y d e ia reuní ó n posten or deí trio en una p izze da surge q u e- las enca usados oe a nte mano te
r ían un plan com ú n, el que se iba a perpetrar sustray éndole la llave a quien le quitaran la vida, con
una distribución de tafeasen la que el imputa coa portarí a el veh í culo, no podr í a invocarse con sus -
tento que el incusadú desconoc í a el propósitode sus consortes ce causa,oquehaya existido por par -
*
.
CP) o que haya actuad o sometidoai temor de una nepresalia ya quetuvo la oportunidad dehacerce
sar Q dificultar la acci ó n ccs plega da por los- consortes de causa o dar oportuno- aviso a las autorida-
des poli dales.
Por ello , debo conf i rm arse el proccsam iento de los mnp Lta nos por res uItar coautores del delito de
. . .
homicidio calificado en los t érminos del art 80, ¡ nc T del CP CNCCSalalV, 13/ 11I0Z «G¡rinUuan
C. », causa 20.097, PJN /ntcartef.
Arts. 45 / 46 LIBRO PRIMERO — DISPOSICIONES GENERALES
26 La res poíisai ¡lidad j urícic openal dé los coauto res so lo I leg a h asta d ond e alca ní a la reso luc í ó n
conju ní a contermente a1 hecho , Las acción es decad a mteivirie nte q ue vayan más a Ilá y to nfi gu re n
ur exceso, solo pueden atribuirse a quienes las realizan tomo autores individuales (tonf. Jestheck,
£H - 3) . Ei limite de la respon sabilidad dekoautor se establece en relaci ó n al aleante de la decisi ó n
comú n de realizar el hecho . Como no rige el principio de acceioriedad ce la participació n sino la re-
t í proca i m potación de cada u na de las ap orta c ¡o n et m divid u a les efpftüüd as en a I marco de I a ó ec i-
sión,puede exigir una diversa significar ión jurí dica delacontribuci ón particular da cada toautorfdel
rjón»,causa n 17.737.
—
vo f D dei d octor Ce Icsl a 5 D ) . TCPBA 5a la 11, 28 /9 / 06, * So fía, Sergio Sebasti án sfRocurso de casa
°
27 Corresponde condenaral imputado a la pena de veinticinco años de prisió n en oiden al delito
de tentativa de homidüio simple perpetrado con arma defuego apta, en concurso real ton el deli -
,
to de robo agravado, en calidad de coautor; a su vez, en concurso material, con el delito de homici -
dio er. ocas ión c e robo perpetra do t on a r m a de f u ego a pta, en t a I idad de coautor, cometido en per -
j urdo d e I a vi ct im a co n ve int iséis sema n as de gestación, y por tentati va d e hom i cid io a gra vado po r e I
vínculo, en concurso real, ton amenazas agravadas por el empleo de arma blanta, en perjuido de
ot rastres damr if icsda s, toda vez q u e la atr ib u c id n c e la tentat iva de h omi c i di o d e la muj er emb ara-
za daal coim puta doy el homicidio del bebé en los t érminos de lo normado por el inc.í ^ delart . SO del
CP, tomo u Iiraf in aI¡dad del robo co n a r ma d e f uego a pta, no le pu eden ser at ribaldas aI j usti t iado,
pu esno se h a acreditad o de manera ohjeti va, q ue sea coa utor f u ncional del heth o enc I plan t raza
doto r, d iv ¡s ión de tun e ion et,esto es,a g ra n des ra tgos: robar conarma de f u eg o a pta y ted a tsus even
tualidades posibles de lesiones o muerte- ecatgodequien ejecutaba la parte material propiamente
- d eci r, el f i mn ante del d oc u ment ó, si n cuyo req u isitoel ch eq u e carece de va I idez . V en el caso, el í¡ bra-
.
dich a d e I comet í do, qu e p u diera tener una con d u cta de ta mañ a envergad u ra ya q ue hay un exceso
de coa utor ¡a por parte del secuaz que no es Imputable al encartado al disparar al vientre dé la pro-
gen ito ra, matand o a si a I a be bé. Ello así, deviene tota Imente a p licable la fi g u ra d e I art . 165 d el CP.
po r ol q uee M diputad o, co n>ocoa utor f unci o nal, cebe res ponder, respecto deI hom i cid¡o q ue m ate -
rí a Iizara su compa ñero en la persona de la refer ida ni ña , Tnb. Crin? , n" 4 La Plata, 15 /3/18, «ta /rva,
Nahue! VictorJesúsyotros!Causanc' 4725 » RubinzaiOn Une RCi 1 616/ 18.
J .
I) PARTICIPACI Ó N
2fl Conforme la teor í a del dominio del hecho, los aulnres son aque lias qi,atienen la darisión final
—
so b re el curso causa I delh echo i nte rrump i r desvia r, h acer cesar, sus pe nd c-r. etc é tera--. por def i n i
ción resid u a I lo s partir: ¡p es en sentido estricto (inst igad or yc óm pitees) son I os s ujetos qu e i nte rvien e n
en el tu teso ca reriendo de 1a I d om in io (conf. Can L ¡san i, Inés, La delgada ffnea en tre ef frimp / rce ne-
cesario y secundario, en " Revista de- Derecho Penal " , nr 2005 - 2, “ Autorí a y pa rtic ¡pación- ir Rubí n
'
. que haca aportes necesarios en Ea preparación dat hecho sin intervenir en la ejecución , aporte que
za I - CuIzoni, p. 389). TOCn° 16, 1?/ 4¡Q7, «Lema, Juan José y otro », Rubinzai On Une, fiCJ 10662111 .
29 A los efectot de actuar dolosamente, el participetieneque haberse represe ntadoque realizaba
un aporte favorecedor del hecho tí pie o ( tanto objetiva, como subjetivamente) del autor ftipicidad
subjetiva) . CFCP, Sala IV, 13/3 / 15, ¡r. BlaquIer, Carias Pedro Tadeo y afros s /Reoirso de tasación , flu-
btdzalOn Une, RCJ 1791 /18 .
* ,
30 En definit i va la a ctividad del p a rt ici pe no ti e n e necesaria mente por q u é se r causal respecto aire -
sultadü del hechopri nopal, siendo suficiente con que la conducta haya favorecidoofacilitadode al
gú nmodolaaccióndelautor . la autoridad », RubinzaiOn Line, RCJ Í 959 f 04 .
La participación en estos casos consistir á en facilitarla comisió n por omisi ón mediante la entrega de
un bien, ta rea I ización de ur.a activid a c o laremoci óri üe un obst ácu lo.Ei part ici pe f ácil ¡ta o q u¡ta obs
.
t ácu los a I a act ión y cont ri buye a a u mentar el peí i gro d e la rea I iz aci ón d e la lesión. TOC n :24, 19Í S/09,
l
« Ornar Emir Cbabán y otros », causa of’25 T 7.
31 Ei al guien r- o ti e ne objeti vamente eldomi n io — a ú n conj unto— tob ra e I acont ece r da un h echo,
— —
si no toma parte en el ejerc ici o d e taIdo m in i o si notiene I as riendas de I evento , n oes autor. TCP-
B A Sa la /,7/ 4116, « Hernández fianza, Adrián Eduardo riRccu rro de casació n Queja », Rubmzai On Li
ne, RCJ 1947 /16.
186 187 T ÍTULO Vil — PARTICIPACI ÓN CRIMINAL Arts , 45 /46
32 La participación puede caracterizarse como el injusto doloso ú e un individuo que haceunapor
te a un i nj usto d oloso ajeno, en forma ce mst igatión o com pl icicad,Ta I a po rte d ebe ser út il al h et ho
p ri ncipa I. El desist í miento del p a rt ici pe es va I¡do cua n do lu eg o de haber t>nn dado una porte, rea 11
ra una arción positiva que neutralice s u í olaboradón,evitandodeese modo, la consumación del he-
— —.
cho ejecutad o por el autor (del voto del dortorSemhan 5D ) STCot óenteSv 12 /2 / 07, «Godoy M-
g üé l Áfigeí yatroipfRob ú calificada y hómidt í io calificada», causa n ” 26.631 /06 .
K| CARACTER ACCESORIO
33 S i quien coopera con una persona que está am pa rad a en una causa de j ustifi cació n no responde
p or ello puesto que h a part icipado en ur a cto q u e el derechoJ' conti ngenrte mente ' per m¡te , resultada
'
ro que lacondición esencial de la participación criminal exige la intervenció n en un injusto penal {con-
.
ducta típica y antijur í dica). 7TCRBA Sala i 15/ 1VOS, «<5. LA. ítRecurso de casa don , causa n" 4412 .
*
34 Existe en autos el hecho principal del que habrí a participado en car ácter de partí cipe prima noel
imputa Co Mauro C ésarFarchetto, ya que Fabio Rodrigo Farchetto perpetr ó una conducta t ípica y an-
tijur í dica (que es ei grado de dependencia da la participación raspado del hecho de autor principal
exigió le seg ún la denominada "tecnia de la accesoriedad limitada ", generalizadamente aceptada),
que nof ue mereced ora de re proche, por detectasde la subjetividad del a Ltor, q ü e se comport ó sinel
d ni nrequerido por e I delito e n cuestión.So lo pu ed e te raulor de la figura delictiva tipifica da en el art.
302, inc. 3', 2° supuesto del CP ‘'frustración maliciosa del pago de cheque " el librador del cheque, es
dordel cheque. Fabio Rodrigo Farchetto, firm ó el documento y frustro, aunque sin malina, el pago
d e Irefe ridoInst rume nto. Como co nsccuerici a deello, cua ndoel fallo en crisis enfati za que el a utor deI
delito Fabi o Rodrigo Farchetto fue sobrese í do porque el hecho investiga do nosecometió , pretende
significar seg ún surge de los considerandos de la resoluci ón que el mencionado Fabio Rodrigo Far -
chetto Ii br ó el cheque y d¡o I a o rde n de que n o Fu c ra paq ado, auncue lo hizo sin la i nte nd ón qu e la fi -
g ura d ema n da . Ma uro Cé sar Farchetto rea Iiz ó u naco nducta que, e n e I contexto de la presente cau-
sa, sig n ifica un aux il i o o un a cooperado n sin I os cual esno hala na pod ido comete rse un h echo que fue
cometido, seg ú n te desprende de une resolució n patada en autoridad de tow juzgada, por la ú nica
persona que podr iahaberio hecho; Fabio Rod rigo Farchetto, quien, sin embargo, actuó sinel dolodi-
recto que presupone el delito en cuestión. TS Córdoba, 23111 /04, «Farchetto, Mauro Césarp.s. a. es-
tafaí reilerabas, etc. - frefurso deccwatiónjs, evpíe. «£» 12/03,v / i/vyv.juslkiacorddba. gdv.ar.
L) PARTÍCIPE NECESARIO
3 5 Cómp lice pri mari o es cu¡en presta una eco peración necesa ri a, i mpresc ir di b le al a utor. Aquel
.
n ecesa n a mente debe reaI¡zarseen forma toare inad a e ntre los cómplices (c e I vo f o d e I a docto ra Ar-
—..
qibay de B ¡Iik SD- ). 575arjfiago del Estero, Sala Crim., Lab. y Minas, 22/12 /00, «Medina, Palmlra
Foéi'rmrj y otras s b homicidio calificado en grado de participació n primaria - Casación-», causa n0
J 3.587199, resol serie B», na251.
*
3 S Constituye una participatió n necesaria en el homicidi o el aporte de quien, 5 i bien noefettú a el
disparo, sujeta a la victima manten i é ndo la inmóvil, para posibilitar la ejecuci ó n del hecho . Cám.
Crim. 61 Nam. Có rdoba,I6A&ÚÍ v. ñ., / $' Ae.r Elias o Elias Javier y otro sil-lomtddiQ ’lirriflie - fie.sis í eWa a
3 7 Confo rm s la teon a d e I domlrio del hech o, I os a uto res so n aq ue I los que ti e n en I a dedil ón f Inal
se breel c u rso ca usa I del het h o —i nterru m pi r, desvia f, hacer cesa r. s uspender, etc éte ra —, p or d ef i n i
ción resid u a 11 os part id pos en sontiu o estricto (in stig a do ry c ómp lices) so n lossu jetos q u c i n te rvi ene n
.
en e I suceso t a redendo de tal dominio (conf. Cantlsani, In és La delgada Unes entre el có mplice ne-
.
cesario y secundado en "fteviita de Derecho Penal ", íri 2 <3Q5 - 2, "Autorí a y participación -II", Rubin-
.
zal - Culzori, p 3G9) .
Corresponde condenar al imputadocomo partí cipenecesariodelrcboí enel caso, doblemente agra-
vndo por haber sidorometido- en poblado y en b^nda y rrmblan le la utilización de armas de* fuego en
Arts. 45 / 46 L ERO PR MERO - DISPOSICIONES GENERALES
grado d e te n tativa en cc n curso rea I con eí d e I ito d e ho m ¡cid¡o d obl e m ente agrada do por ti a ber si do
comet í do para I ogiar I a imp un¡dad del an terior delito y en co ntra dé los miemb nos d e las Tuerzas oe
segund ad en e¡erdci o d e sus fu nciones en g rad D de tentaf ¡val a cu¡en a portó s Uí CO n oc¡m¡entos del
lug a r d e i ro bo y dé q u¡enesa 11i se desempeña dan, llevó a sus consortes hasta aq u e I ilt ¡o a ¡sordo de
un vehí culo, entregó una celas armas de fuego utilizan a junto con los c a rgad ores y municiones, y
pretendió recoger al resto de la banda cuando el asalto se vio frustrad o por el accionar policial. TOC
n^1 f 6, 17 /4/07, «Lema, Juan José yotro», Ftublnz& l On lio?, RCJ 10662 / 1 í -
3S Definimos siguiendo a LaieAnaya - Gavierer elt. I. p . 279. en qué consiste la participación pri-
maria : el c óm pl ice t iene pues pa rte o su parte en e I de Iitor lien e part ici paci ó n, interferid ó n, pero no
toma parte e n la ejec u ción del m ism o, au r que hub¡ ese obrad o jUntamente por coop e raci ón Es q ue . ,
no est á enel tipo, sin o situado fuera bel Upo . En este sentid o, es mancada la diferencia que medra en-
tre ios actores de una obra de teatro, que est á n situadosen el escenario y el apuntador que comotal
. .
se h a I la uhitad o fu era d e él o más all á de é l M ¡entras I os actores sonco a utores el a p u ntado r es c óm-
plice necesa ri o . Ta n es a si . q ue el c óm pl ice n ecesa ri o se h aIla fuera deltipo, q ue su i ntervención pue-
de qu ed a r lim itada en el m areo de los actos p reperator ios ( v é ase Cerrara, Programa da datarho cri-
. . .
mina!, 6 474} CAP, Concepció n, Tucumá n, Sala de Feria, 26 / 1 /00, «A F A y otro s / Poho calificado », Di-
recció n de in forma fita Jurídica de ) Poder Jud íete ¡ del úcuma n, RCJ 8613 / 13.
MI PARTICIPE SECUNDAR 10
39 En lo relativo a la cooperador ps í quica la convergencia intencional radica en la voluntad del
,
. .
participe (art 46, Cfldeaccederaladelincuenciaque ejecuta lao-tra -Quien , en conocimientode que
una persona van realizar algo, ledaunconseiosobre la forma de realizarlo, no act úa al margen de
la i ntenci ón d e con trib u i r a un objetivo com ún, s in o q u c- a ct ú a co m o pa rtici pe, a unq u c- sua porte per
tenezca a I a categ or ia de la pa rtici pa ció n no necesar ia (ton f, CP Rosario, Sala 11, 17,7/ 31, " Palaane,
. .
Norberto D . y otro" , RepLL , XLII J - Z 1755, sum . 7) . . .
Le r omp Iiddad es une forme d e acr ión, y n o exist H en le ley penal e xi gerrei a e Ig u na acerre de le na-
turaleza de esa acción, ya que el art , 46 del CP dice "cooperen decua /guier otra modo" En conse- . la pena se r á apiica da al tómpIi ce solamente e n razón deI hecho que pro im et¡ ó ej ecuta r.
cuencia, puede entrarse en este segundo gradode responsabilidad , tanto por el a porte deacciones
f í sica;, como también por el su ministro de instrurcicines-
Se entiende por complicidad secundan a aquella que, si n í a cooperaci ón o ayuda prestadas, el autor
o los coautores de I de Iito, hab r í an ej ecutad o el peilin ente t ipo delictivo ta I cua I como se ejecut ó;
puessi aquellos hubieran prescindido def hecho secundario o accesorio de la cooperación o auxilio
qu e les fuera a portados ta mb ién habría n alca nza DO el nesuItad o defi ctivo propuesto (art . 46, C P }.
T0Cn° 12, 7 / 10 /08, « Rocca Ctemetrí, Marcelo y otro », causa n° 1807, Rubinzal On Lvie, RCJ 12231 / 10.
40 Ev posible considerar al Imputad o prima facre como partí cipe secundario puesto que el mismo
realizó un aporte no necesario o imprescindible ai autoro autores de los ilí citos er tar.toque, sisu-
pr imióra mos hipot ólicamente su Ínter vención en aq uel t ra mo del i c t ivo, el li echo se h ubiera cqmet i-
do de igual modo sin su participació n. CF Salta, 24/1Vi h « Almir ó n, Víctor Hugo y otros siPrivadó n
ilegitima deia libertad y homicidio ert perjuicio de Bianchini, Gallardo y D /az », sumarios oficiales Po
decJudicial de ía Nación, RCJ 12428 /13.
N| INSTIGADOR. INSTIGACI ÓN
41 Ls vylunt ád del in ducto r í) ebe esta r dirig id a a I a provocación de un delito concreta nte n te de-
termi na do;u na in ducción I r dete rminada es ins uf ¡cí ente pa ra just ¡f ¡ca r la pcmlbil load.
La instigació n requiere determinar al autor material a cometer un hecho concreto. CNCC, Sala V,
22ÍSS17, nB-J. D- s / Procesamíento», PubinralOnline, RO 3990 / 17 .
42 Es inductor qu ien ha d eterm i nado a otro d i rectamente a cometer un hecho pun í ble. Es qu i e n
.
crea en otro el autor la decisió r del hecha punible [ conf. Donna, ob. cit., p. 76) . Induccicnosla
motivaci ón dolosa de otra persona a cometer intencionalmenta un delito (cont. Maurach Góssel -
Zip-f, ob. ctt., p. 436). TOC n" 24, 19 /8/09, «Ornar Emir Chabán y otros», causan" 2517.
183 189 TÍ TULO Vil — PARTICIPACIÓN CRIMINAL Art . 47
43 E n a nteri ores pron uncí a mié nt os hemos def in ¡ao al "ag e nte provoca dar " como aq ue I la perso-
n a que i n t í ta a otro aco meter e I h ec ho co n I a f mal i óacf , t ras la ir ru pci ón e n I a zo n a delo pu ni bl e (ten-
tatsva), de detene ri o y entreg a rio a I a j ust icia (j'n ce " Vei sa g a, José A. s /Recuso d e casación " , causa n "
53, del 3/ 1Üí94) . por otro i ado, inci tí r se hadéfl nido to mo " asti mu lar a u n o pe ra que h ag a a i gou (Ok-
. .
c 'cmarfci de Ja Lengua Española , Espesa. p 196) — voío del doctor Rrggi — CVCf? Jate l!l, 30H 2I 08,
,
«Rodríguez Gamallo , Osvaldo f / o recio s /tfecuraci cié cesaci ó n », causa r>°9667.
N) DESISTI IMIE HTO DEL PART Í CIPE
44 La pa rtkípadón puede car ácter izarse como el inj usto doloso c e un i nd ¡vi dúo q u e hac e un apo r-
te a un inj usto do lo so ajeno, en forma ce instigación o com pl ici Cad.Tal a porte debe ser útil al hecho
principal. El desist í miento del p a ct ici pe B v á I¡do cua n do lu cg o de haber bri n dado un aporte, rea Ii
zaunaacció n positiva q u e r eutral i ce s u col a boración, ev itand o d e ese modo, la consurna don d e I he-
cho ejecutado porei autor (riel voto del doctoríemhar —SD —). STCordentei 12 /2 / 07 tiGodoy Mi- . .
quet Angel y otros p / Pobo calificadoy homicidio calificado», causan026631 /06 .
45 La participaci ó n punible presupo ñeque el hecho principal haya alcanzado, por lo menos el ni
vel de tentativa, es ded r, por lo menoseI pr i n< i pí o de ejecud ón . El desist ¡miento de la tentat i va no
afecta I a pun ib i lidad def partidpe q u c no h aya d es ist id o. Esto es co nsecuenc ¡a del ca r ácter pe rsonal
d é la excLsa absolutori a so bre vir i e nte a I desi sti mi en to. A su vez, e I grado ded e pe ndend a de los ele >
h
mentes del «ft»punible del de lito ejecutado por el airt&r principal lugar a distintas posibilida-
.
des. La opinión dominante entience que debe regir al sisterr ade accesoriedac limitada: el hecho .
principal dehe ser el tipico y antijur í dico : la culpabilidad de cada participe es indivicual. Cam. ApeJ.
Tre / eiv; Sala A, 30 /4/93, IVWLT:/cuchobur. gov. ar.
Art 47 Si de í as circunstancia s particulares de la causa resulte re que el acusado de com-
plicidad no quiso cooperar sino en un hecho meno s grave qqe el cometido por el autor,
Si elhecho noseconsumase, la pena del c ómplice se determinar á contornea los precep-
tos de este articulo ya losdel titulo cí e la ten La Uva.
Concordancias: CP, a rts. 42, 43, 4 5 y 46.
i 1. Limitaci ón de la pena a la cooperación prometida. La medida de cooperació n —auxilio
o ayuda — es la que va a determinar la responsabilidad de los c ómplices — có mplice primario , se-
cundario e instigador —, no la rid delito cometido pnrelmrtnr. En este sentido, dehe ser anali-
zado el dolo del participe, en funci ón del alcance de su cooperaci ón, principio que se aplica pa-
ra !oscasosdelosarts, 45 y 46 del CP.
Ahora bien, en caso deque el part ícipe actú e con dolo eventual la norma de an á lisis no ser á
deaplicació n ydeber á res ponderen funció n desu dolo. Este supuesto observa en caso que el au-
tor ejecuta un delito distinto o más grave al previsto ,
Respecto a la consecuencia penal, mas all á de í o indicadoporla norma, cabe señ alar que en
caso decompl icidad secundaria y un hechotentado, corresponde una doble reducci ó n de la pe-
na , conf orme lo d i s puesto po r I os arts. 44 y 4 7 del CP,
JURISPRUDENCIA
LA MEDIDA DE LA COOPERACIÓN DETERMINALA RESPONSABILIDAD
DE LOS CÓMFL ICES (PR IM ARIO. SECUNDARIO E INSTIGAD OR )
1 Las circL nstanci as f ácti cas del delito —es deci r, las modalidades de su ej ecu ción— se extien de n y
alean zana todos los participes sin distingo alguno, y todos responder, en consecuencia. Las únicas
Art . 48 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
excepí tcinesadichoprincipia de la comunicabilidad de las circunstancias deldelito, son las queesta
bleren I os arts , 47 y 45 d eI CP; el pn mero,en cua n to a circe, nata naas de hecho, cua r do se acredita que
el acusado de comp Iicida d —n o e I auto r d i recto ni el coautor desd e lueg o— no qu¡so CDO perar si no
en un hecho menos grave. í TCfTuiJtrtiííífflS,
,
Cí¡.;S.rA, iyM „ DA.s/Hwfí icfd srimbiscausa
^
en con cutio rea / con robocte gana do, etc étera», expte , I 9.716 - N -2004, v /ww. juscbubutgov.ar,
2 El a rt. 47 a el CP es la va I la q ue la ley h a p uesto para evita r qu e se inst ¡tuya la res ponsab iIid ad ob
jetiva en eí derecho penal arger tino. TCPBA , Sala I, 3/12 / 02, ni., M. Ay G ., J.Cs /'Roboy homicidio »,
Rubinza I On Une, PCJ 4365 / 04.
.
Art. 43 . Las relat ¡ ones dreunsta n das y ca I ¡ cf a des pers ona í es, cuyo efecto sea dismi nuir
o excluirla penalidad, no tendr á n influencia sino respecto al autor o có mplice a quienes
to rres po n d a n . Ta mpoto te nd rá ri in ti u e nti a aquel I as cu yo efe etc sea a grava r la pe n a Ii -
.
dad salvoel casocn que fueren conocidas porel partí cipe.
Concorda nci as: CP, arts . 45,46, 132 y 1fi 5.
§ 1. Comunicabilidad de las circunstancias agravantes oateruaites . El artí culo refiere alai
calidades, relaciones o circunstancias correspondientes o previstas para autores o có mplices,
qu e ten g a n p or efecto dí sminu ir, agrava r o excluir la pen a cor respo nd¡ente a I de I¡to d e I que se
trata, ya que la regía eí que iá participació n juega en relaci ón ai hecho y no al autor.
Esto no debe serconfundidocon la;relaciones, circunstancia;0 calidades que requiere el ti-
po delictivo para que se configure en su forma básica .
1. Son c /ncwjfaffdos persona fes, aquel lasenlascualesel partí cipeseencuentra en una po
sici ón, situaci ón o estado particular requerido por la ley (como por ejemplo la incapaci-
dad, Ignorancia, error, emoción violenta, fines particulares, inculpabilidad, etc étera ) .
Mezgerlas define como le salacionesde una persona con el mundo exterioro con otras
p ersona s o to sas, q u e tamb i én exi ste n to n cierta es tabiIi dad .
2 . Son reladófiespetsétiales, aquellas en lasque el partí cipe est á vinculado a otras perso -
ñ as involucradas en el delito (especialmente la ví ctima u otras que por alg ún modo esta -
blezca la ley, o que tenga relevancia según la misma — como por ejemplo el parentesco
en losdel ¡toscontra la ¡ntegrid a d sex uaI, o Ja am¡ stad intim a en la exi mente prevista pa -
ras! delito de encubr í miento —) .
3 . Son calidades personales en ef participe, laexrsienciadealg una condició n personal que
exi ge I a ley exp resarcí ente {co m o por ejemp lo I as de f uncí on at¡ o, sacerd ote, gua rdad o r,
etc étera).
Seg ú n alguna doctrina, quedan excluidas de la norma aquellas circunstancias, reí a dones y
calidades que son propias de los llamados delitos especiales {por ejemplo, el participe en una
maI versad ón de un f uncionario pú blico).
La ley d i stingu e,p ues, dos sí tu aci ones diversasen cua nto a la com unlcabiltdad:
— Las circunstancias, relacionesy calidades personales que operan como atenuantes o ex -
cluyen la punibilrdad, o la culpabilidad (insania, coacción, minoridad, etcétera), que en
ningún caso se comunrea rt (I o alca n za n por efe cto extens i vo) a I os partici pes que no I as
190 191 TÍ TULO Vil — PARTICIPACIÓN CRIMINAL Art . 49
reúnen. So lo benefician a los que poseen tales condiciones personales (por ejemplo en
el caso del art . 185 del CPr la ley desincrimina los hurtos, estafas y da ños producidos en-
tre aseen dientes y descend í entes,c ónyuges o horma nos y cuña dos que vivan bajo el mis -
mo techo. Pero esta excusa absolutoria no alcanzar á ak ómplice oal instigador dealgu-
no de estos delitos} .
Las circunstancias, cal ida des o relaciones queagravajl la punibiiirlad, demandanunadis-
tlnció n:
S i el pa rt í ci pe no Iasconoce, no se le comúni can porq ue desd e e I p u nto devista de I a
culpabilidad, desconocí a que participaba en un hecho más gravo ( por ejemplo en el
delito de homicidio calificado, el part í cipe debe conocer el vinculo q ue uní a al autor
con la victima , Si nolosabia solointervieneen un homicidio simple ) .
— Si por el contrario conocí a las circunstancias agravantes se le comunican (salvo en
aq ue II oscasos en ios que la especial calidad del partí cipe fu ndain en La una particular
especie de pena —por ejemplo, la inhabilitación especial para el funci ón arlo autor
d e I pecula do no se le pue de ¡mpon e r aI pa rt ít¡ pe que no es fun ció n ar i o ) . —
JURISPRUDENCIA
1 De acuerdo 3 lopneceptujdoenelart, 48, ú lt ¡ rrrp parte del CP, corresponde que ambos imputa-
d os se resp onsab i I ice n e n f undón de Ia ag rava nte prev ista en e I p á rr . 2“, m c. 2 :l, art . 165 del CP, toda
vHH, qué ca da fia rt id pe resfúndís pnr 11:, q UH rid o sng ii n el ron oci rni énl qi je t ¡ene del her h a reali / ar
'
y en el cual h a entend i do inte rven ir co n su a ctividad (co nf , Cám. Crim . Comod ora R i vaa a u¡ a, " S . M .
N . Q . ", dt. po r R omero Vi 11 a nu eva, en Código Penal de la Nación. LexisNo- xis , Buen os Aires, 2006, p .
- 181). TOCn° 16,24/ 11 IOS, «Riwro, Edgardo Setoíí á tn y otea», Puldnzel - On Une, RCJ 1 ffl® 11 .
2 Aun ruando no pueda afirmarse la coautor í a cal imputado, de be res pond a r como participa ne-
cesario de tiomicid i o calificad o {art. 30 , ¡no I” , CP) , puescon ocia plenamente el vínculo filial que un í a
— —
a la victima cor la coimputa na —y autora {art. 4 S, GP) doctrina de la minor í a . TCPBA, Sala !, —
1 5 / 1 VOS, « <L, J. A. 5Í P,ocurso decasaci ó n», causa rc‘: 44 í ¿ JUBA.
.
3 El art. 4B del CP en el can ce pto de " retacones, circunstancias y calidades personales " se 11 m ¡ta a
-
abarca r a queitas qu o se reti a ren a la r u I pa bi I ic ad y a I a exr lusi on o ca ncelación d e la penal I dad. TOA
BA Sala lr 15 / J U05,«G., i- A. sffí ecur» decasadóri?,HUí S n“ 44 i 2,JUBA;
Art. 49. No se cons í de ra r á n participes de los del¡tos come 11dos p or le pre ns a a Jas pe r-
50 ñas que solamente prestaren ai autor del escrito o grabado la cooperació n material
necesaria para su publicaci ón, difusió n o venta.
Concordancias: CW, arfs. 14 a 32; CP, arts.4 ü, 46, 114 y 128 .
§ 1. Restricci ón en favor do la prensa . Esta disposici ón resulta ser una excepció n a los princi-
pios de participaci ón criminal en el marco de losdel¡tos cometidos por me dio dé la prensa .
Pretende tutelar el derecho d e Ii bertad de prensa y circulació n de ideas por escrito, co n ce p-
to s deorden co npt ¡tuci on a I .
Ah ora b ¡en, ca be se ñ a la r qu e "so I o I a coo pe rae i ón mate r ¡ai — es deci r I a co n tribodón direc-
to o ind¡ re cta a lo 5 actos de p ub Iica r, d¡f u ndir o ve n d er el escr ito o g ra bado — est á excl u¡ da de lo s
efectos de la participaci ón . No es cubierta por este articulo la actividad que consiste en aceptar
los escritos o grabados, propia del director, ya que no es una cooperaci ón material. Tampoco las
Art . 50 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
colaboració n es en la redacció n del escrito u grabad o, ni los aportes morales para su publicació n
:omo es la Instl g ación aIa utor pa ra qu e lo pu biI que — queda n co m pren didos en dI cho r égi-
men " 1.
JURISPRUDENCIA
— La norma daI a rt. 49 d e I CP es Iimitat ¡va d é lot efectos j urí dí cos de la pa rtidpa c ión, po r lo cual es
ájeru 0 Lndos los casos q ue, como eI d e autos, tratan una hi peí tesis de auto r ¡a, dado q ue se atr ib uye
al procesado la calidad de autor de talesdelitos. E! encausado no se ha limitado a brindar una mera
coo pcración mate ria I para la pu blica c ió n d e las ofensasíümetid as p or te rceros, si no q u e por e I con
.
tra n o ej ecut ó I os t ¡pos del i ct ¡vo s d e calu mr l as e injuri as, pub I ica n do en a Ig unos casos ofensa s con-
tení da s en escritos j udici a les o en actas de co misi ón d i rteti va y en I os resta n tes rasos,informa nd o a
tos lectores a trav és de ex presiones ofensivas para el querellante, lasqueson propias del director de
.
un a p u bl i cadón. CNCC, Sala VIS, !Sí J0185. «Bello, Alvaro C. ca¿,- ja n*5590, www pjn. gov. ar.
T ÍTULO VIII
REINCIDENCIA
Art. 50. Habr á reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,
pena privativa de libertad impuesta por un. tribunal del paí s cometiere un nuevo delito
punible tambié n con esa clase de pene .
La condena sufrid a en el extranjero se tendr á en cuenta para la reincidencias! ha sido
.
pron uncí ada por razón de un del í to que pue d a seg ú ti la I ey argentina, d a r Iugar a ex-
tradición.
No dar á tugara reincidencia la penacumplida por delitos pol íticos, los pre vistosexdu -
s iva m e nte en e I Có digo de Justicia Mi litar, los am n i stiad os o los cometí do s p or m enores
de dieciocho a ñ os de edad .
La pena sufrida no se tendr á en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
c um pl I miento h ubiera tra n scu rrld o un términ o ig ua I a aq u el por la q ue f u era I mp uesta,
que nunca exceder á de diez ni ser á inferiora cinco a ños.
Concordancias; CNrarts. 75, 99; CP, arts, 14, 51 a 53, 1 & 9 bis 2".
51. Reineider da. E f institutade la reí nddenel a se a pl ica aI i n d¡viduo q u e comete un deIito
hab í endosid o condena docon anterioridad a una pena privativade la libertad por la comisiór
d e otro del¡to, debiend o dich a pe n a tí a be r s ¡ d o tot a I o pa rcia I me n Le cumplida .
La reincidencia se clasifica de distintas maneras. Por un lado, en relaci ón a la condena ante -
rior, puede ser
— ftea / : cuanrí nse requiereque í a condena anterior hayasidocumplimentada .
Freía: cua nd o resuIta I ndif erente que I a cortd ena a nte r ¡o r haya sid o o no cumpl i da.
D ' Alessio {ti ir. ) - Di vito (cnurd.), en Có digo Penal cí ela Naciún comentado y anotado, Partegeneral ,
.
2ied , 20i3, p,8i 3 .
192 193 T ÍTULO VIII - REINCIDENCIA Art . 50
Por Otro lado, de acuerdo a la especie del nuevo delito cometido, la reincidencia puede ser:
— Gen éricaf: no se requiere que el nuevo delito sea de la misma naturaleza que el anterior,
Específica: e I nuevo deIi to d e b e se r de I a mism a espe cié que aquel por eI cua I h a sid o co n-
rienado con anterioridad,
De «La manera , a partir de la lectura del primer p á rrafo del art. 50, advertimos que nuestro
o rd ena mlento conte mp la Ua re irtci den cí a reaIy genérica, ya que iá (áornrsi£ n del nLijare delito d
be ser posteriora! cumplimiento total o pardal de una condena anteriora pena privativa de la
Iibertad y, a d e más, porquese p uede a plica r Ere nte a la comisión de un nuevo del¡to d e cuaIquier
naturaleza .
En cuanto a los requisitos exigidos para que se aplique el Instituto de la reincidencia, en pri-
mer lugar, es indispensable que la condena anterior sea a una pena priva &Va dé la libertad por
la comisi ón de un delito, no alcanzando una condena por una contravenció n o falta. Además,
esa pen a debe ser d e prl s ¡ó n de ef ectl vo cu mp 11m le n to, no bastand ouna penada ejecu ció n co n-
dicional .
La condena anterior debe haber sido dictada por un tribunal del pa í s, de cualquier jurisdic-
ción , que tanga competencia para Imponerla pena , 5 i la condena anterior hubiese sido dictada
por u n tfib un aI extranjero, debe h a ber s ¡ d o decretad a por un deí ¡to qu e dé lugar a la e xtra d¡ -
cl ón seg ún la ley argentina, exig í endose a su vez que la pena dispuesta poresa condena haya si-
do efectivamente cumplida .
Para la aplicaci ón d é la reincidencia , no se tienen en cuenta las con denasa nte rio res por deli -
tos pol í ticos o militares, ni por delitos amnistiados, así como tampoco loscometidos por meno-
res d e dieciocho añ os de edad .
Por I r> demá s, so lo p u eden d a r Iu g a r a re i ncidentia I os casos e n que se ha impuesto u n a pena
dereclusi ón o prisión de efectivo cumplimiento y,luego de oue tal sentencia haya quedado fir -
me, el condenado la hubiera cumpf ¡do — cuanto menos en parte — privado de su libertad 1 .
E n cu anto aI cump limi? nto pa re ¡ al de I a pe na, e x ¡s ten d¡versos cues t¡ ona miervfos so bre su al -
canee . Si bien el art. 50 nada dice al respecto, se soslleneque no de be computarse la prisió n pre-
ventiva como penaefectivamentecumpiidaa los finesdela reincidencia, habida cuenta deque
no se puede asimilar al cumplimiento efectivo de pe na el encarcelamiento sufr í do porquien an-
tes de la sentencia firme gozaba en su favor de la presunci ón de inocencia y que podí a resultar
absuelto2
An áIogo crlterIo se adopt ó a \ estabIecer que í a prisión preventl va computable a Ios fInes de
la condena no Importa cumplimiento de pena en lost é rminosdelartSOdel CP - .
Como dijimos se trata de un temabasLante cuestionado en el que algunosentienden que no
corresponde declarar la reincidencia cuantió la persona no ha cumplido en prisi ón efectiva , co-
mo condenado, d os tercios d e la pe na im puesta A ; e n tanto otros est i ma n qu e c I enci erro po r un
i
D 'Alessio (dir.) D ivito {to ord.) . Có o'rg D Ftnalcam enfado y a no fabo. Parné genera /, 2005, p. 559.
3 Aboso, Código Pe.nal de la Repú blica Argentina. Comentada, concordado con jurrsprüdencla,
2Q 16, p . 34G .
3 CNOP, 5 a la 111, 15Í5VCW, " Cha ile, Hugo',
* .
CNCP, S a la 111, 210M , " Vil laf añe ArieIJ . ",
Art. 50 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
t érmino mínimo en car á cter de ton de nado, determina el car á cter de reintidenteal ccmverg erla
totalidad de Jos requisitos que al respecto establece la norma aplicable5 . pena por el mismo hecho, pero no Impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —
Por último, se requiere que la persona sea condenada nuevamente por un delito reprimido
con pena de reclusión o prisi ón y de efectivo cumplimiento. Es necesario que el nuevo ilicito se
cometa una vez queseco ns I deresati sf echoel requisito de cum p Ii miento tota I o parcia I de I acon -
.
dena anterior. Así el nuevo delito dar á lugar a reincidencia siempreque desde la fecha de cum -
plimiento de la condena anterior no haya transcurrido un plazo igual al dé la pena impuesta en
ella. Por ello, pierde aptitud para generar reincidencia la pena anterior una vez transcurrido el
t érmIno respectivo sin que se h aya d icta d o un nuevo pro nun cí a miento 6,
La declaraci ón de reincidencia genera las siguientes efectos:
Constituye una circunstancia agravante
la sanci ón penaJ (art. 41, CA) .
^ momento de la Individualización judicial de
Elimina laposibilidad decondena de ejecuci ó n condicional ( art 26 pá rr. Ia, CP). .
— Imposibilita la posibilidad deobtener Ja libertad condicional (art. 14, CP) .
— Suele valorarse como un potencial ohst áculo para el otorgamiento de una exenci ón de
prisió n o excarcelaci ón.
La aplicació n potencial de la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la
última condena, en ios t érminos estipulados en el art . 52 del CP. Sin embargo, este tipo
de medida de seguridad no se aplica debido a que la Corte Suprema de Justicia de la Na -
ci ón la ha declarado m constitución a I, conforme se explicar á con posterioridad al mo -
mento de comentar ese articulo.
Finalmente, resulta opa rt uno resaltar que este instituto ha sido objeto de numerosascrí ticas
que intentan sindicario como Inconstitucional.
Así, autores como Zaff-aroni estipulan que Jas disposiciones reguladas en torno a la reinci -
dencia son inconstitucionales : a ) por violar el má ximo de irracionalidad al imponer una pena
que excede el marco de la culpabilidad por el acto; h ) por afectar la prohibici ón de doble des -
valoraci ón; c) por lesiona re í principio de doble punid ón;y tf ) en ei caso del art, 52 , por imponer
una pena que no guarda absolutamente ninguna proporci ón con el delito cometido ' . 1
Sin pe rj U i ció de tale;í uestio na m ¡entos, nU est ro M á x i mo Tr i b Un al cpnfirrnó I a va I¡ de Z de es -
,
te instituto indicandoque 1a pérdida de la libertad condicionakomocon secuencia deuna nue -
J
va penalizado n, no constituye una violaci ón de la regla ' non bis inídem', pues lo que se sancio -
nar í a con mayo r ri g or se rí a, exc Iusiva me nte, la cqn d u rta puesta de re Iieveí r esp ués de I a p r ? me-
ra sentencia, no comprendida ni penada como es obligatoria en la nueva decisió n" , así como
también que " el distinto tratamlentodado por la ley a aquellas personas que, en los t érminos
del art. 50 deJ CP, cometen un nuevqdelito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persis
tencia del ictlva , sejustiflca, precisamente, por el aludido despredo hacia la pena que les ha sido
5
. . .
CNCP Sala lll ¿4(11/09 " Sassi, Manuel A . ".
6 Aboso, Có digo Penal cí e >s Repú blica Argentina. Comenfado, concordado con jumprudencia,
.
2016, p 347,
1 Zaffaron i - Ah gi a - Sloka r, ManuaJde derecho p enat Parte genera! , 201 S, p.17 5.
194 195 T ÍTULO VIII - REINCIDENCIA Art . 51
.
impuestaAsi concluyeron que " el principio ‘non ¿is in í dem' prohí be la nueva aplicaci ó n de
entendida esta como un dato objetivo y formal — a efectos de ajustar conmayor precisió n el tra-
ta miento pen itenciarioqueconside re a decuadoparaaque l í os su puesto sen los que el individuo
incurriese enuna nueva infracción criminal " 3 .
-
£ ste criter i o f u e reiterado e n e I precede nte " Ar évalo " , me di a nte e I cu al Ia Corte vo Iv ¡ó a co n
firmarla vatidezde la norma perla que se declara reincidenteaquien, habiendoantescumpJi-
do u na co nde n a de pri s i ón efect ¡va, comete Iueg o un rtu ev o de I¡to .
De esta manera, se resolvió que el instituto de la reincidencia es válido porque solo toma en
c uenta el dato obj etivo d e la a nter I o r pen a pa ra ajustar el t ratamlento penitend a rio que corres-
pa nde ap!¡cari e a q ui en c 0m ete un nuevo d e!¡to, de modo que esta va I oración no i mpl ica voIver
a castigar el primer delito . Ademá s, se refut ó el argumento de que con su aplicaci ón se castiga a
una persona por lo que es y no por lo que haya hecho, concluyendo que la mayor severidad en el
c um p Ii m ie n to de la n ueva sa nción no se debe a la m era ci r cu nStancia de que el s ujeto haya co-
metido antes un delito sino al "mayor grado de culpabilidad de Ja conducta posterior a ra í z del
desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito"
Art. 51, Todo enteoficial que lleve registros peí ale sse abstendr á de í nform arsobreda-
tos de un proceso terminado por sobreseí miento o sentencia absolutoria . En ning ú n ca-
só se informara Ja existencia dede tenciones que no provengan de í a formación de cau-
sa, salvo que los informes se requieran para resolver un babeas Corpus o en causas por
delitos de que haya sido v í ctima el detenido .
El registro de las sentencias condenatorias caducar á a todos sus efectos:
1. Desp ués de tra nscurridosdiez años desde Ea se n te nc i a (art. 2 7 ) para Jas con-
den as condició nales;
2. Después de transcurridosdiez a ños desde su extinci ón para las demá s con-
denase penas privativas de la libertad;
3 . Después de transcurridos cinco a ños desde su extinción para tas condenas
a pena de multa o inhabilitaci ón.
En todos los casos se deberá brindarla información, tu ando media re expreso consenti-
miento del interesado. Asimismo, los jueces podr á n requerir la información, excepcio-
nalmente, por resoluci ó n que só lo podr á fundarse en la necesidad concreta del antece-
dente como elementode prueba dé los hechos en un proceso judicial .
Los tribunales deber á n comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan Jas penas perpetuas;
- 2 . Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicio-
nales o de cumplimiento efectivo;
3 . Cuando secumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustituci ón
por prisió n (art. 21, pá rr. 2a), al efectuare! cómputo de la prisión impuesta;
3 CSJN, 16/8 /B&, " L' Eveque, FL ", CSJN-Palhn , 311;1451,
5 CSJN, 27 /5/14, " Ar é valo, Martín 5 alom ún s/Causa n° 11,835".
Art . 52 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 196
4. Cuando declaren la extinció n de las penas en los casos previstos por les
arts. 65 , 63 y 69-
La violació n de la prohibici ón de informar ser á considerada como violaci ó n de secreto
en los t érminos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente pe-
nado.
.
Concordancias: CP arts. 21, 26, 27, 65, 66, 69, 73, 157 .
51. Cad u (idadde ios registros de conde ñas. Con el objeto de limitar Ios efectos negatí vos
de los antecedentes penales, en este art í culo d legislador ha establecido la posibilidad de la
cancelaci ón del registro, tamhi é n llamada por algunos, rehabilitació n. Para obtener esa can -
celaci ón, ser á necesario que hayan transcurrido Jos plazos legales estableciesen la norma sin
delinquir nuevamente el culpable, tiempos que cumplidos implican la caducidad de los res -
pectivos registros 1.
En nuestro pa í s, esa informació n se encuentra nucleada en la base de datos del Registro Na -
cional de Reincidencia y Estadí stica Crim ¡nal que, mediante sus informes, permite comprobar
la existencia o no de antecedentes penales y, en consecuencia, evaluar la calidad de reinciden -
te respecto de una persona determinada aE momento de fijar condena.
Trascurridos los plazosestablec ¡dos por fa norma, queda excluida Ea posibilidad de apreciar
la condena anterior, pero ademá s est á prohibida la posibilidad de informarla. La violació n a í a
prohibición de informar implica la comisi ón de un delito espec í ficamente previsto —art , 157,
CP— como subsidiario y en tanto no Implique Ja comisi ón de otro severamente penado . Asi -
mismo, la norma establece el deber de los tribunales do comunicar las caducidades al registro
en los casos especí ficamente indicados en el artí culo *1.
La condici ó n de reincidente no acompaña al sujeto por el resto de su vida, sino que prescri -
be, co n I a conse cuente p roMbre ¡ ón d e I os registros de inform atl a, sancio n ando s u inf racci ón co -
mo delito 3 .
.
El espíritu d é la norma encuentra basamentoenque delocontrario, secrear í a por parte del
Estado un estado d e re inddenti a perpetuo, que i m pedi r i a a I o Ja rg o de la ex istenci a d e I age n -
te que se borrase su condena anterior, resultando unaestigmalizaci ón de por vida .
Si la ley de fondo ha establecido el principio según el cual , despué s de determinado tiempo,
" la reclusi ón accesoria , el tribunal que hubiera dictado la ú ltima condena o impuesto Ja
las condenas deben pasar al olvido, no pueden considerarse a efecto alguno, entre ellos el de
reincidencia 5 .
Art. 52. 5e impondr á reclusión por tie m po ind ete rm i nado, como accesoria de Ea última
condena, cuando la reincidencia fuere m últiple en forma tal que mediaren las siguien -
tes penas anteriores :
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años .
2. Ci n co pena s prl vatl vas de 11bertad, de tres a h os o m enores.
1
A rce Aggeo - B á ez - As tur ¡as, Cdofjgo Per\ ai comentado y ordenado ,2Q 1 B, p . 246.
¿
Arce Aggeo - B á ez Asturias, Código Pen a I comentado y ordenado , 2618, p. 240.
*áennaro. fLlj
*Ól ara
3 -
{ 5 .
3 Zatfaroni Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general . 2062, p. 1663.
3 CNCP, Sal a IH, 7 /6/10, " Muñoz, J . ".
197 T ÍTULO VIII - REINCIDENCIA Art . 53
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso Ja aplicaci ón de esta medi-
da accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el art . 26.
Concordancias; CA, arts, 6, 9, 12, 13, 26, 46.41, 50, 53 y SO.
11. Pena accesoriaderedus I ón po r ti empo iri d ete rminado. La reclu s I ón p e rpet ua como ac-
¡ -
ceso r a de la últim a con de n a se a p Ii ca a I dccl ara d o muí tIrreinc I de nt c, debe cumpl i rse en e sta
blecimientos federales (art. 53, CP) y su imposició n impideal condenado el acceso a las salidas
transfloriasy ei ingreso al régí mendesemilibertad ( art , 17 , ley 24.66Q) 1.
El articulo establece puntualmente dos casos de multirreincidcncia, pero la sentencia con-
denatoria que se dicta no puede contarse a tales efectos, sino que las condenas deben ser an-
teriores al tiempo en que se dicta la sentencia donde se dispone la accesoria . También puede
imponerse a los con donados por el delito de homicidio agra vado, conforme las previsiones del
art. SO, p á rr. 1 o del CP.
La norma prev é la posibilidad de dejar en suspenso su aplicación por única vez , cuando la
decisió n se funde en la personali dad moral del condenado y su actitud posterior al hecho, pa -
ra lo cual se podr á requerir información y prueba ú til para formar criterio, conforme las previ-
siones del art, 262 ,
Este artí culo ha sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en el fallo " Gramajo", por considerarse que viola los principios cí e culpabilidad, propor -
cionalidad, reserva , legalidad, derecho penal de acto y prohibició n de persecució n penal múl-
tiple —ne bis in Í dem —, todos e 11 os consa g ra d os de m a ñera expresa o po r d e rí vadó n e n lo s arts.
18 y 19 de laOVyen Eos distintos Instrumentos Internació n ales de derechos humanos, que des-
de el año 1994 configuran un imperativo constitucional 3 .
En efecto , la incoristltucí onalldadde í a norma se desprende casi evidentemente, por impo-
ner una pena que no guarda absolutamente ninguna proporci ón con eldelitocometido1.
Art. 53 . En los casos del art í culosnterior, t ranst urridos ci neo a ñ os de I cumplim ien tode
pena única estar á facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe d é la
autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el art . 13, y
siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta , demostrando aptitud
y há bito para el trabajo, y dem á s actitudes que permitan suponer verosí milmente que
no constituir á un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco anos deobten ¡ da la liber -
tad condicional , el condenado podr á solicitar su libertad definitiva al tribunal que Ja
concedió, el que decid i rá seg ún sea elresultadoobtenid o en el periodo de p rué ba y p re-
vio informe del patronato, institució n o persona digna de confianza, a cuyocargo haya
estadoef control de la actividad del liberado. Los condenadoscon í a reclusión accesoria
por tiempo I ndeterm i nado debe r án c um pl I r í a en esta blecimlentos f ed era les.
1
ArccAggccj Báez Asumas, CódigoPenalcomentadoyordenado , 2 Ü S , p. 241 .
^
1 Arce Agg eo - Báez - Asti. r¡ as, Cd digo Pena I rom entado y ordenado , 2 618, p. 242 .
3 CÍJYA /3 /705, 32 9 ;.3Ú&6 ,
9 Zaffaroni - Alagia - Sí okar, Manya f de c/erecíiopeos /. As rfe gen era /, 2007, p. 775.
Art. 54 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 193
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el
a rt. 13 pod r á determin ar la re vocat o r í a delbe nef ¡ cí oa cordado y s u reinteg no al régi m en
camelario anterior. Des pu és d e tra nscu rr í dos cinco anos de su re i ntegro a I régím e n ca r-
tel a r lo podrá en I os casos d e los i ncs , 1D, 2° , 30 y 5o del art 13 , solicita r nuevamente su 1i-
bertad condicional .
.
Co ncorda ncias; CP a rts. 13, 1 S , 26, 5 Z y 53.
31. Libertad condici ón al en supuestos de reclusi ón accesoria por tiempo indeterminado.
No obstante lo expuesto en el artí cu lo anterior en cuanto a que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha descalificado la constitudonalidad del art. 52 en el fallo " Gramajo", corresponde
mencionar, que la mera reclusió n por tiempo indeterminado tiene estipulado un plazo mínimo
d e du ración de c¡neo a ños.
De esta manera, transcurrido ese lapso de tiempo, el condenado puede egresar bajo un ré -
gimen similar al previsto en el art , 13, siempre que se cumpla con ios requisitos previstos en la
norma.
El ultimo pá rrafo prev é que el no cumplimiento por parte del condenado de lascondiciones
establecidas, puede derivar en la revocaci ón del beneficio otorgada y el reintegro ata reclusi ón .
Encaso riegú ela inobservancia lo sea respecto de los ines. 1° 2°, 3ff, y 5o del art . 13, se podr á sn-
I¡cita r nuevamente e I be n ef i c i o, s ¡empre q ue hubiera n transcurr id os c ineoa ños desd e e I reinte-
gro del condenado al r é gimen.
Finalmente, cabe destacar que para obtener la libertad definitiva, se requiere que hayan
transcurrido cinco años de la liberaci ón y, adem ás, depender á del resultado obtenido en el tra-
ta mien ta pe nitenci ar i o 1 . Se r á necesa rio a tal es f in es, contar con u n i nf orme p revio de I patro n a -
1o, instituci ó n o persona de confianza a cu yocargo haya de estar el control de la actividad del lí -
beradoí
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
Art. 54. C uando un hech o caye re bajo m á sdeunasanció n pena I , se ap f ¡ ca rá sola me nte
laque fijare pena mayor.
.
Co nútrela nci as: CP arts . 5°, 57 , 5 S y 236.
§ 1. -Concurso ideal. En este articulo se establece el denominado concurso ideal, es decir,
cuando la acció n del sujeto activo afecta varios tipos pena les a la vez . En este concurso, hay una
úni ca acci ón co n en ti dad suf i cí e nto pata afectar va rí os tiposp ena I es.
Como consecuencia de ello, el derecho aplica el principio de absorción y solamente aplicar á
la pena mayor; en otras palabras, se aplica la pena del delito que contiene la amenaza pena! m ás
grave .
1
CNCP, Sal ÍI 1, 4/10/03, “ Píxsaíl as, s. n.
J Aboso, Có digo Pena i de la Repú blica Argentina. Co,ni enfade, concordado con jurisprudencia ,
2016 . p. 358.
199 TÍ TULO IX - CONCURSO DE DELITOS Art . 55
En este punto, tiene dicho Ea jurisprudencia , rem ¡ti é ndosea la doctrina a plica ble, que: '' La le-
gislación y la teorí a distinguen entre los casos en que una acci ón realiza más de un tipo penal y
ios de varias acciones que realizan m ás de un tipo penal, o má s de una vez el mismo tipo penal .
La un idad d e actión ton plu raIi d ad de í es i ones d e I a ley pen al se d eno mina conturso i deaId e d e-
.
I¡tos La plura Ii d ad de acc i ones ton plurali dad de I esí ones d e I a I ey pe n a I (les ión re peti da de un a
—
o más de varias leyes) recibe el nombre de concurso realo materia! verBacigalupo, Enrique,
Derecho pena/. Parte general, 2* ed ., Hanmuraba, 1599, p . 575 — ( ...) " El juez, el fiscal y la que-
relI a, han enten dido q u e I a co ndu cta invest í gad a con stituye una unid ad de hech o (tarripo co lo
discute Ja d ef ensa) y por t an to n o resulta s uscept ibl e de ser esci ndi d a en su co nsi de raci ón jurí di-
.
ca — Zaffaroni, Eugenio R„ Tratado tfe derecho penal Parte genero ! , Ediat, Buenos Aires, 1932,
t . IV, p . 54 t y ss. —. Desde esta perspectiva, resulta claro que no es posible aplicar la tesis del pa-
ralelismo, pues ella supone precisamente lo contrario, es decir, la existencia de sucesos inde-
pendientes entre si En efecto, la circunstancia de que un ¿s conducta esté prohibido por má s
de un tipo penal no genera nuevas conductas delictivas sino que su efecto es revelar un mayor
dí sva lo r d e un úrico hech o, sit ua ciónr ep resentad aen eko ncurso i d ea I (.. . ) Por ello, no ca b e h a-
cer lugar al pedido de prescripción dé la acci ón penal deducido en relación a delitos queconcu-
r ren idea Ime nte co n respecto a Ios que 1i ene n prevista I a pen amen oí, pues sobreseer aIim pu-
ta doconrelació n a unodeellos tendrí a como consecuencia inmediata taimposibií idadde seguir
persiguiendo el hecho tambi é n del delito de mayor gravedad, loque resulta contrario a í a regla
emanada del art. 54 del CP (v éase en esta direcció n , causa 23673 ' Marchione, Gabriel s/Prescrip-
dón ' del 27 / 6 /06, reg. n 3 25286 de esta Sala II). Asi tambi én la otra SaladeesteTribunal ha soste-
nidoqueenelcasode concurso ideal de delitos, la prescripción de la acci ón penal rige porel t é r -
mino de í a pena mayú r, dado que se est á frente a un Supuesto en el que loque se imputa es un
hecho ú nico, es decir, una unidad delictual derivada de una única acci ón, no correspondiendo
ef edua r procesa I m ente e I desdob I a m i e nto so b re I a ba se de ca Iifica ció nes le g a les fea usaJ DrA-
quaro, Jorge', del 1/3 /06, Lexií , nfl 1/ 70022687-2 ) " \
Art. 55 . Artículo sustituido porart - 13 de la ley 25.928 , SO . 10 /9 /04. CUANDOCDOCU
rrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pe-
-
na aplicable al reo tendrá como mínimo, el m í nimo mayor y como má ximo, la suma arit-
nn é ti ca d e la s pe n as m á xi mas corres p or>die n tes a los divers os hech os .
Sin embargo, esta suma no podr á exceder de cincuenta a ñ os de reclusió n o prisi ón.
Concordancias Claris. 2 E, 56, 57 y 23 £ .
5 1. Concurso real. Aquí, en cambio, se regula el concurso real o material . En este Ctmcurso,
el autor comete varias acci ón es (pluralidad deconducta so hechos) que son juzga das dentro de
un mismo proceso penal, es decir, hay concurrencí a de hechos punibles que se ¡ntervinculan en
un mismo experiientey que reciben una decisió n judicial en com ún.
E s ¡mp ortante menc i onar qu e la s co nductas so n i nd ependientes entre si , y que, naturalm e ri-
te, ofenden a distintos tipos penales,
CNACCf, Sa la 11, 13/12/12, ca aia n * 32573 .
1
Art . 56 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 200 201 TÍ TULO IX - CONCURSO DE DELITOS ArtS . 57/ 58

En cuantos la determinaci ón de la pe na,se consagra el sistema de suma aritmética; se suman
las penas que se consideren aplicables pero la súmalo rí a no podr á exceder de 50 a ños; en rela-
ciona los mínimos, se impondr á el mínimo mayor de los tipos penales imputados.
Sobre el punto, la Cámara Federal porterta resolvió que: '' Esto es asi, en tanto no se advierte
un concurso a pa rente enlre la s figuras pen a les de tenen cí a il e gítima d e I arma y eí deli te de en -
cubrimiento de la erradicaci ón de la numeración, sino que nos encontramos presentes ante un
concurso real [ .. ) Esquesibien entre el delito de robo con arma y la tenencia ilegí tima de la mis -
,
ma , sin duda, media un concurso aparente — tal como lo sostiene la detensa —, lo cierto es que
No obstante, la norma en trato sí conserva vigencia en lo que se refiere a la combinació n de
pen as de dI ferente nat ura I eza: en I a úIt Im a hipóte s ¡s, d¡spone que las pen as de multa e Inhabi-
lltacíónse apliquen efe forma conjunta a la pena de prisión, sin someterse a reducció n o asper -
si ón alguna . Este criterio se lia denominad o principio de combin ación .
Art. 57 . A los efectos del articulo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferen-
te n atura leza se determinar á po r el orden cnqucsehallane numera das c n el art. 5".

entre dichos ti pos penales y el encubrimiento por la supresi ón de la numeraci ón conforman un Concordancias: CN, aits. 5 C, 56 .
...
concurso del tipo real ( ) El lo es así,taIco mo I o ma n¡test ó el f i seaI, porque nosen contra mos an -
i 1. Graveda d relativa de I as pen as. Para j uz g a r qué pe n a es m ás g rave debe atenderse al
te dos hechos diferentes, perfectamente escindi ó les, ios cuales se han consumado en distintos
orden establecido en el art. 5n, esto es, en forma descendente: reclusi ón, prisi ón, multa e inha-
momentos / difieren en la fuente de persecuci ón ( . ..) Respalda esta postura lo expuesto por la
bilitación.
Sala II de la Cá mara Federal de Casaci ón Penal en los autos ' Gonzá lez, Daniel', donde se argu -
Ahora bien, dado que el art. 56 se limita a la distinta gravedad entre la reclusió n y la prisi ón
ment ó q u e: l o s hechos imputados concurren materialmente cOn el delito de encubrimien -
to previsto en el art. 277, ¡nc _ 2 del CPerr tanto la receptaci ó n del arma por el acusado supone
r —exduyen do a I a mu Ita / a lainhabí I¡1a ció n d e sus re gI as — la rem¡sió n a un orden j e r árquíco e n-
'

tre las Cuatro penas carecer í a de sentido .

una instancia empírica / normativa diferenciada de la portació n / el usoposterior deaquella ...'
,
—causa n1 9234, reg. n° 17628.2, del 30/1 T / 1 Ü — (.. . ) En este mismo sentido esta Alzada con fe -
cha 16/ 2 / 12, si bien bregó por el concurso aparente entre la tenencia ilegitima y el robo con ar -
ma, confirmó un procesamiento aplicando estas figuras penales en concurso reaIco n el delito
de encu brimiento (conf . causa nM5 _ 504 'Bonai:ors ¡, Damiá n s /Ley 25.892',reg. n° 100) " T
Art- 56 . Cuando concumí eren varios hechos independ¡entes reprlmidos con penas d¡
visibles de reclusi ón o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta losde-
litosdepena menor.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicar á ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la prisión perpetua y la de reclusió n temporal, en que se aplicar á re-
clusió n perpetua. La Inhabilitació n y la muIta se a pilcarán siempre, sin sujeci ón a lo dis-
puesto en el p á rrafo primero.
Concorda nci as; CF, a rts. 24, 26, 55, 5 7 .
SI . Conc u rso reaI. Pen as d e distlnta espec le. En su pri mera parte este art ícuI o se ref ¡ere a
los casos cin que la pena total seforma por la concurrencia de penas de prisi ón / de reclusión . La
primera hipó tesis trata los casos de concurso real de hechos castigados con penas divisibles de
reclusi ó n o prisión, mientras que la segunda hlp ótesisse refieres los casosen que una de las pe -
nas aplicables es indivisible (perpetua ) .
Esta primera parte ha perdido vigencia a partir de la sanci ón de la ley 24.66Ó, que oblig ó a
considerar vlrtualmente derogada la pena de reclusió n. As í lo interpretó la Corte Suprema de
J ust i rí a de la N ac i ón e n c I ca so "M é ndez 1. A part i r ri e ese pro nu oda mí e nto, toda s las pe na s pri-
vati vas d e la libertad d elCódI g o Pena I d eben conside rarse pe n as d e p hsl ón.
Art. 58. Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia fírme se deba juzgara la misma persona que esté
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o m á s sen-
tencia s f irm es co n vi ola ció n de dichas regla s. Corres pondera a t j uez q u e h ay a api I ca do
la pena mayor dicta r, a pedido d e parte, su única santenci a, si n a Itera r I as dedaraci ones
de hechos conten ¡ das en las otras.
C uando por cua I quier causa la justicia federal, e n autos en q ue ella h aya intervenid o, n o
pueda aplicar esta regla, lo har á la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci ó
de la infracción penal, seg ú n sea el caso.
Concordancia»; CP, arts. 24, 26, 27, 55 a 56 .
§ 1 . Unificación de penas- Estearticulo regula el modo deefectuarla unificaci ón de penas.
Nose refiere al caso del tribunal que dicta una sentencia decondena por varios hechos, sinoque
regla qué ocurre cuando una persona condenada es nueva mente condenada por hechos ante-
r i ores o posterio res a la p ri morase ntc n cia,Se trata desitu ac ion es que se ven f recu entemente en
ios tribunales, sea por inobservancia de las reglas del concurso de delitos, sea porque la persona
tiene proce sospenalesen distintas jurisdicciones o en la misma jurisdicci ón pero entrlbunales
dedistinta competencia .
De este precepto se colige el principio de la "pena total ": la reg la es que no pueden coexistir
pen as impuestas en forma independiente , Lo que se busca esevitarque un condenado múltiple
en épowssucesivas o jurisdicci ón es distintas quede sometido a un r é gimen punitivo plural a di-
ferencia de quien fue juzgado por un único tribunal.En tal sentido, laCSJN tiene dicho que este
artí culo responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territo -
rio d c la Nació n 1.

CNAGCF, 5 a la 1, 5/ 6 /13, causa n" 4 7S51 . Cfr. Zaffarom - Alagla - ülokar, Derecho perai. Parte genera /, 2' ed ., 2014. p . 1016.

CSJN, linm, " Méndez, NancyNoemí s /Humicidio atenuado ", C$JN - F¿I!QS, 326;I37 . CSí W- Fa/Í0J,31Í ; 116t
Art. 59 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
La primera regia sobre unificaci ón es que cuando una persona condenada sea juzgada por
otro hecho anterior a su condenso por un hecho cometido durante la ejecució n d é la pena ( Tre -
cho distinto en lá redacció n del artí culo), debe dictarse un solo pronunciamiento que abarque
todos los delitos cometidos pore! sujeto. Esta disposici ón debe ser aplicada de oficio por el ó r -
.
gano jurisdiccional que pronuncia Ja última sentencia El tribunal unificadorser á, ademá s, com -
pete nte pa ra I a ejecución 7 y te ndra a su ca rg o todos I oscó mpot os leg a I es . E n el á mb¡to d e Ia jus -
ticia nacional hay que destacar que la ejecució n quedar á a cargo de los juzgados de ejecuci ón
pena!.
La seg un d a re gI a esta bl ece que cua n do se haya n di ctado co n d enas sucesi vas por trl bun a I es
distintos suun¡ticaclon le corresponder á al tribunal que haya dictado la condena má s grave 5
Sin embargo, en ocasi ón es la CorteSup rema ha decidido que corresponde al ú ltimotribunal
que dictó sentencia condenatoria proceder a la acumulaci ón depenasT
La disposición trataen su último pá rrafo los problemas jurisdicci ón alesentre ¡ajusticia fede
ral y la ordinaria na ció naI provincial . Cuando a la justicia federal le hubiese correspondido unir
ficary, por cualquier motivo, no lo hubiese hecho, la ley autoriza a la justicia ord ¡naria a aplicar
este proced imiento . E n otra s p al a bra s, I a in co mpete nci a d e I a ju streia fede raI no puede co n sti-
t u i r un im pedi me nto pa ra Ia pie na operadvidad def p riñe ipi o d e I a pen a totaI: las cuestiones que
no puede resolver Id justicia federa/ debe reso / verí as laordinaria, sin que quepa argumentar que
hay materias que fueron delegarlas 3 .
El órgano judicial al que le toque unificar no est á obligado a respetar la pena impuesta con
anterioridad por otra judicatura: solo est á atado por los hechosquese tuvieron por probados en
la sentencia. Puede modificar la extensió n dé la pena impuesta ante n órmente e incluso dismi
nuir la, para locualhabr á de tener especialmente en Cuenta lús criterios de individualizació n pro -
vistos en los arts.íOy 41 del CP.
.
Sobre el particular la doctrina sostiene que, en rigor se trata de una especie de revisi ón que
establece la pena justa , la cual debe ser fijada por composici ón y no por suma 6 .
TÍ TULO X
EXTINCIÓN DE ACC10NE 5 Y DE PENAS
. .
Art 59, Articu o sustitq do paran. 1° de la ley 2 /.147 , 80 , 1 8/ 6 / 15 Laacci ón penal
se extinguir á:
1. Por la muer te del imputado.
2 . Borla amnistí a .
J CSmfallos, 311:744 .
: CSJN' Fallas, 329:5720.
* .
CSitf -Fsllos 207: 222 ; 23 7:S3 7; 313:244; 324:424$, entre otros.
5
. .
2affaroni - Alagia - 3bkar, Derecho pena! Parte genera /, 2a ed „ 2014, FJ 1027 .
6 t na, 3 aed „ 2016, p. 377 y suscitas.
Aboso, Código Penal de ia HipiitfilcaArgeñí
202 203 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 59
3 . Por la prescripció n .
4. Por la renuncia del agraviado, respecto dalos delitos de acció n privada .
5 . Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo pre-
visto en las leyes procesales correspondientes ,
6. Por conciliación o reparació n integral del perjuicio, de conformidad con lo
prev i sto e n las ley es protes ales corres po n d ¡en Les .
7 . Por el Cumplimiento de las Condiciones establecidas para la suspensi ón del
pro ceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las le-
yes p rocesa I es correspo nd I e ntes.
.
Concordancias: CP . grtS .
. C0 a & 2, &4, 65, 63, 73 , 74, 117 , 132; CCCW arts . & S, 93 a 95.97 .
. .
§ l Causales de extinción de la acció n penal El art , 59 del CP estabfece d¡stintos supuestos
- deextinci ón de laacció n penal, es decir, estipula las ca úsales deextinció n del poder represivo del
Estado (iuspuniendi ).
Las causales pueden ser:
a ) De cará cter persona /. Sus efectos impactan únicamente sobre un deteominado autor o
partí cipe, no se extienden necesaria mentea ios dem ás sujetos inte rvin ¡entes del hecho.
ó) Decarácterobjetivo , Se refieren almismo hecho ¡lícito, suscfectosse extienden a todos
los agentes de ese suceso .
- c) De carácter mixto . Susef ectos pue d e n exte nd ersea Ios ag e ntes de I hech oo rest r inq i rse
aun ó o algunos de ellos, es decir, son causas que operan dentro dé la esfera del derecho
del titular de la acci ón privada , seg ú n la regla de la divisibilidad que rige aquel instituto.
A su vez, losefectos ostentanimplicancias procesales y materiales:
a ) Materialmente extinguen la potestadrepresiva deE Estado y con ello, la posibilidad de
,
pe rsegui r e I d e Ii to co m etido e im po n er un a sa nti órs o medida de seg urida d.
b ) Procesa Imente : elimina la facultad de poder insta r í a acció n en un futuro, en caso de no
habei sido e j ereí da en deb i d o t i empo. Po r otr o I ado, en e I supues Lo d e q ue ha y a s i d o ini-
c iad a o ma nifestada en actos procesales d e persa cuc ió n, el p roceso conc I uye co n e I dic-
tado de un sobreseimiento, lo cual — a su v & z — impl ica Ia i mposi b iIi aad de renovar I a ac-
ció n, pues el sobrese í do queda amparado poda garant í a del « non bisin Idem»,
§ 2 . An álisis de la norma . A continuación, pasaremos a analizar cada uno de los incisos en
particular:
a ) Muerte de! imputado. — Siendo la responsabilidad delictiva y la sanci ón penal de estric-
to car ácter personal , la muerte del imputado quita toda base a la acci ón ( y lo har á con la pen a},
Esunacausadeextinci ón decar á cter absoluto,pues el proceso,3 diferencia de lo que podrí a dar -
se en el á mbito civil, no puede continuar su desarrollo ante un tercero 1.
Salvo la reciente reforma para casos muypuntua / eí de personas jur ídicas .
Art. 59 LlBftO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
JURISPRUDENCIA
1 Corresponde declarar extinguida la acción peral yen consecuencia sobreseer el imputa do aten-
to a lo prescriptoporel me. rdel art. 336 del C/VW, en funci ó n de lo previsto pordinc. 1“ del art 55
del CP, en orden a la presunta comí sió n en caIidad de autor (art. 45, CP) del delito de cortrabandd
a gra vado previsto fi n los a rti, 863, i nc, o'), art - 864 y pá r r, 2a, art , 866; en g ratto c e te n tat iva (a rt, 8 ?I
del dí a do cuerpo legal), atento a la acre d ¡tad ón de I f al I ed mi en to de I tmp uta c o . TOPE n" 3, 7 / T Q/ T 5,
« Alavedra, José Antonio s/ lnfracció n ¡ey 22.415 », ftubinza! On Cine, 143 / 2011, RCJ 6756 Í15.
2 Corresponde declarar extinguida la acci ón penal por causal de fallecimiento del imputado, cfr,
,
arto 59, ¡ nc. Tdel CP, 994 y 336,¡ nc. r, sobreseyancro al mismo en orden al art. 1 at í e la ley 24.769, si
.
se enC uónt ra d e bid a ni e rite at r ed i tad O po r cert if ice tfo d e defu be ¡ón perti n ente IvzQ. Penal Tribut
n °2, Si 11 / 12, « CJ usa ti ° 847 /2007 ¡/Infracci ó n ley 24.769 ñubinzai On Une, RCJ 9976) 12.
^
b ) A mnis tía — La a mnI s tí a es el acto Iegisla tivo por e I q u e se suspen d e la a plicació n efe Ja ley
penal con referencia a hechosdeferminados, extinguiendo la acci ón, independientemente que
est é onoen curso.
No es un acto jurisdiccional, es un acto polilico-jüridico que se fundamenta en la preserva -
ci ó n de la pazsocial . Suele aplicarse encasos donde se vislumbra !a necesidad de restringirla apli -
caci ón de la ley en casos tone reí os, mas no la derogación del texto legal.1
No es uri acto d e poder discrecio na¡,po r Io qu e d eb esubo rdin arse a l as ton d i c io nes d eo rden
j dí co-cons tit u ció naI.
ur í fa misma entra en vigencia y no pueden ser renunciados por el beneficiario, ekual únicamente
Si el Poder Legi s latí vo posee I a facultad de crea delitos pa ra ga ranii23 r la pa z, I a tranqu¡Iidad
y la seguridad gene rale individual, igualmente puede derogar su persecuci ón, cuando ello im-
plica una alteraci ón de esa paz, de esa tranquilidad o de la seguridad com ú n 0 individual
En cuantos sus efectos, la amnist ía no impide el decomiso de los instrumentos y productos
del delito . Asimismo, deja incó lumes los derechos a resarcimiento patrimonial a favor de quie -
nes resultaron perjudicados por el delito.
En cuanto a su oportunidad, la amnistí a puede dictarse ú nicamente por hechos ocurridos.
P uede se r di cta da antes de qu e hubicsc n sido o bj cto de proceso, investiga c ¡ó n o juzga miento,
mas no una vez adquirida firmeza la sentencia condenatoria. Eneste ú ltimocaso, el instituto no
opera como causal de extinció n de la acci ón penal, sino como deexfinción dé la pena .
La amnistí a debe satisfacer dos caracterí sticas, debo ser : genera / ( para ser constitucional
mente v álida de be comprender todos los delitosde una misma especie que puedan haberse co -
^
metido en un momento dado o los de cierta épo } e impersonal (se dicta en funci ó n de con -
ductas, independientemente del autor. Es inconstitucional una ley de amnistí a que sepremun
cí a sobre un delito en concreto, cometido por una determinada persona ) .
No obstanielo expuesto, correspondeseñalarqueekar áctergeneral de ¡a amn istia noes ab -
so uto, es pos ible determin a r dist i ntas catego r í as de ntro de un mareo de gen era Ii dad, po t ejem
I -
pí o:la exclusión dedeterminadosagentes, como ios reincidentes; la exclusi ón de ciertos hechos
por sus móviles, como Los comet í dos con á nimo de lucro, por las circunstancias en que se come -
te el delito, como los ocurridos en tiempo de guerra; por las modalidadesde ejecuci ón, como el
uso de medios estragosos, etc é tera .
Los efectos de la amnist ía no pueden generar un beneficio a futuro , pues — en tal caso— el
I eg¡siador inc urrir ¡a e n el emor de a utor ¡z ar I a com¡5 ion de d e litos futuros .
En los supuestos de del ¡tos continuados, el efecto cancela torio de la represión pena! que im -
plica I a a mn i st ía se a pli ca h asta eI m ornen to de entrad a e n vige nci a de Ia I ey, razón por I a qu e los
actos posteriores a ese momento ser á n punibles,
204 205 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 59
La amnistí a puede ser objetiva ó subjetiva: es objetiva cuando la ley amnistía delitos, alcan-
zado a tod os lo s pa rtíeip es de estos hechos; y e s su bjeti va cu ando Ia Iey o pera en be n ef icio d e
. una franj a o catcg or ía de d ote rmina dos im p ufados po r hech os determinad os.
En cuantos laexí ensirin objetiva deíLTS efectos, laamnistia puede comprender cualquier da-
se de delitos, tantos políticos cuanto comunes.
En los delitos de consumaci ón compleja, si se amnist í a el delito principal, quedan tambi én
a mn iit i adot los de I i t os com pon entes de a qu e 11 a co nsum ació n. Ta mbié n se ext i e nde a I os deIi to s
tentados, a lo d a especie de pa rti el pación y a 1 concurso I d eaIde d e 11 tos. I n dus¡ ve se ha extendí -
do la amnistí a a tie rtos casos de concurso rea), cuando se trata de de!¡tos conexos, p or ej em pIo,
.
ios que son medios o fines de los delitos amnistiados Sin embargo, la ley de amnistí a puede ex -
cluir de sus efectos a cualquiera de aq uelias formas o delitos.
Proreje /mente, alquedarextingu¡ da !a acció n penal, eljuezque tenga la causa a su cargo en
ese momento {cualquier etapa procesal) debe declarar el sobreseimiento de oficio, concluyen-
do el p roceSo d e p I eno d er echo .
Materialmente, la amnistí a borra el hecho como delito . Con ello, borra el car ácter delictivo
del suceso de una manera absoluta, por lo que el mismo suceso no podr á ser atribu í do al autor
como delito por un rubro distinto deaquet en el que fue comprendido en la amnistí a .
Todos estos efectos se producen desd e el mo m e nto qu e f ¡ j a la ley, o. en s u de f ecto, desd e qu e
puede discutir si su caso particular queda o no comprendido en la ley respectiva .
ta amnistí a es irrevocable (el derecho adquirido por los beneficiarios dé la ley no puede ser
. cancelado unavezqueranormaadquirió vigencia };írrertííifcrBbte (al tratarse de un acto de po-
der polí tico -jur í dico , eS indisponible púrlús beneficiarios y debe aplica rseaun de oficio a favor
de aq uellos }; y de orden p úblico (sus efectos se encuen tra n po r enel m a d e lo s Intereses pa rtic u-
lanes).
JURISPRUDENCIA
1 5 fi confirma la resoluci ón que declar ó extinga idala acció n pe n rilen virtud de la amnistí a prevista
. .
en el ¡re bj del art 9 “ de la ley 26.860, y sobresey ó ¿ I ¡m puta do en su car ácter de presidente de la sa-
- ciada ü an óní tna, en ordon al de- lito previ Lto por e I a rt. 2o ce la ley 24.7 69, por la pres u n ta evasión deI
Impuesto al Valor Agregad o y del Impuestos las Ganancias, pues la dedsiónadoptadaseajustaalos
para metras lega les vigentes, en tanto el encartad o exterioriz ó laí enerciace dólares estadouni den -
sas media nte la compra de -Certifica do d e Depósito pa ra la Inversi ó n (CE DIN), to n forme las p rev ¡s ic -
,
nesdelart. 3 : de la ley 26.350, cumpli ó con la presentación y pa ge de los Impuestos a las Ganancias,
a la Gananci a Mi r sima Presu nta y a los ¡S ien es Personal es correspo n c ¡entes a los eje -rci c i osf -isca les exi-
.
glcos por el art 13 de la Iey 26.860 y acredit ó que no se encuentra compre n didode ntro ce las pro h ¡-
b iíFon es del a rt. 15 d e la ley 26.860. La c-onsa bida exí eriori zac ión se p ronu jo tras eI i n id o d el presen-
te sum a rio penal y dentro del manco reg ulad o por esta ley 26-86Q de Perdó r> Fisca I y, en consecuen-
.
cia el contri buyente afect ó I a tota I idad d e los cart u lares pa ra la ad quisidón de un ínmu ebl e, por ur
monto mayoral torta I de la pretensión fiscal aun cuando dicha exteriorizad ó n no guarde vincula-
,
ción con los impuestos evadidos, pues el art - de la ley 26.860, eximede informara la AFIMa fecha
^
de compra dé las tenencias y el origen de los fondos con las qc- etoeran adqui ricas Latélesisdel le-.
g ¡siador a 11iempo d e sa nci on a r la ley 2 -6 86-Ü fue a utor Iza r I a exleriür¡ zad ó n de cap ¡tales Ií tui dos y
,
o óosos q u e el sector privad o mart ien e bajo la forma ded ó laresestad ou ni deoses a t revés de tres ins-
trumentos financieroscreados con elobjeti vo do promover la inversión en área 5 crudales para el fa -
mentodel crecimiento yelcesarralloeconómicodeipais (arts. 1° y 2C,' ley 26,660), advirt ¡endose cue
el Estaco ha renundaco dreu esta ncial mente a su potestad penal envirtuddereguerimientosqra
Art. 59 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
ín, 5a la II, 2813 / J 6. «í, R. H.
ves d e i n te res p ú bli co, sig ti iend o eU pri n ci pí o de opo rtunid ad . CFSanMa rt
slSncidente de falta de ñ cerón», Rubmzñ l On Une, causana05 WQ5989lll , RCJ 2653U 6 ,
.
2 La amnistí a constituye tanto Lina causa de extinci ón de la acci ón pena Lujando la condena noes-
t á firme, como una causa de extinci ó n de la pena, cuando si lo está (diside ,} del doctor Bdeque).
'
CSM 2216187, lindada
en virtud deldecreto$Q/$4 del Poder Ejecutiva Nacional - Camos, Ra-
mó n Juan Alberto y otros », CSJN - FalSos, 310:1162; MWM.csjn.gov.ar, ftCT 7097100 .
AJ LA Aflfl hlSTlA NO IMPIDE EL DÉCOMISO DE LOS INSTRLM EMfOS V PRO DlJCTOS
DEL DELITO,DBA INCÓ LUWI ES LOS DERECHOS A RESARCIMIENTO PATRIWIONIAL
A FAVO ROE QU IE NES RE SULTARON PERJUDICADOSPOR EL DELITO
3 La amn istia n o imp id e e I prog reso d é la acció n civil co rtra e I autor del h echo a mn Lsti ad o, p or ol
contra r¡ o,I a ley 2 3.521 pone aI par óculardamnificadoen la situad ón de que Su posible deuOor civil
sea cons id era do a priori como suborbi nad o a la o rden c¡ e un superi oc I o q u e p e r j un ka a a que¡desde
el puninde vista procesal (rfisidenoadnlíJoclnr Buqué). CSJN, 2216/87, «Cama incoada en virtud (Jet
decreto 280184 de! Poder ffecutivo Nacional - Camps, Ramó n Juan Alberto y otros », CÜJN-Fallos,
310 : 1162; mc/ w.csjn.gov. ar, RCJ 7099100 .
B) AMNIST Í A COMO EXTINCIÓN DE PENA O DE ACCI ÓN
4 Desde- que la amnistí a puede extinguir la acción o la pena, segú n el momento en que se dicte la
ley respectiva, de manera que puede otorgarse antes, contempor á neamente o después de la cosa
j uzg ad a . bo r ra nd o todo cara cter del ictuo so a lo s hechos eve ntua I m ente produci dos, correspon de
hacer lugar a lo peticionado, extinga¡en du le pena contenida enlasemenciarecurrida,porla amnis-
tí a consagrada por la fey 14,436 (del voto del doctor He rte I - 5D), C4(J la Plata, Sala (,
síón », Jurisprudencia dala Provinciade Buenos Aí ras, causa n° 764SB, RCJ 1113 / 00 .
LA AMNISTIA DE8 E 5ER : GENERAL E IMPERSONAL
Q
5 No se podría a tribuir el car ácter de amnistí a a la ley 23.521 pues se hafundado en una condici ó n
definid a por L. na ca I idad perso n aI ta I el c¡ra c o m iI itar en Iugar de una ca racterí sti ca d e I h ec ho a m-
njstiado . Tal procederes contrario al principio de igualdad (art. 16, CW) y alcará cterqeneral que de-
ben tenerlas leyes de esta dase (art . 67,inc . 17, CN} perdiendo de vista la identidad de las infraccio-
.
nes amnistiadas [ disidencia del doctor Bacpué) CSJS9, 22/ 6/87, «Causa mcoadaen virtuddel decreto
2 B0Í B4 del Podar Ejecutivo Nacianal - Camps, ftamdct Juan Alberto y otras », CBJNFallos, 310: 1 ) 62,
.
wvw / csjn.gov.at, RCJ 7102/00.
6 To da perso n a q u e se en cuentre d ertro de la situac i ón fu ridica clescri pta por unaleydea mni sti a
tiene derecho a reda ma r ei reco n oci mié nto del ben ef id o, pro m ov ¡endo ante I a justic ia e I perti nen
.
te " incidente de amnistí a " ( voto de los doctores Petracchi y Oyhenarte) CSJtJ, 11112/ 90, rrfí iveros,
5antiagoOmaryotrGss / Priv ñ cíó nilegaldelaiibertad , tormentos, homicidios, etc:», R .109. XXIII, CSJN-
.
Fatlos, 313:1392, m/w,tsjn gov,ar, RCJ 7120100-
7 La ley 23.521 a i amnisti a ci& conducta de las personas com prendidas en el art. i “, pá rr, i°, satisface
.
plena me nte la ex ig e no a const ituaonal d e ge ñera I idad, que, como es sa bido n o signif i ca uní versa IT
.
dad [ disidencia del d octo r Petracc hi). CSJN, 2216187, «Causa bcoada ect íflrtucí de 1 decreto 280184 del
'
Poder EjecvttvoNa( ¡onal - Carr\f¡s,Rarr/ ó n Juan A!hert.nyotros», CSJU -Falhí, 310: 1162, mvw.csjn. gov.
ar, RCJ 7O95 fO0 .
8 Oue la amn istia seca ráete rice porsuqeneralicad y el indutto porsu particularidad, nada tiene que
ver con la s final idadesdel acto y su reí aci ón exd uyente cor ladetermi nación o indeterminación de 5 us
beneficiarios ( voto del doctor Petracchi y Oyhanarte). C5JN, 11112199, «Riveras, 5ar\tiago Omar y
otross / Privaci ón ilegal dé la libertad, tormentos, homfddlo ett, R. 109. XXIIIC6JU - fallos 313:1392,
.
wiws csjn gov, ar, RCJ 71 ? Slffl . ^ ^
'
206 207 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 59
í) Prescripción . — El art. 59 del CP enuncia las causal es de extinción de la acd ón penal, ubi-
ca ndo en el terter inciso al instituto d é la prescrIpd ón.
Laprescripci ónesunacausadeextind óndela acd ó n penal fundadaencltranscurso deltiem-
po, sin que el hecho objetu del proceso hayaside juzgado .
El fundamento de la figura , masaba de distintas posturas doctrinales, puetfe sintetizarse en
dos, am b os reí a ció na d os c on I as consecue nci as d e I tra nsc urso do! t iemp o: un o maten a I y ot ro
formal .
El argu mentó m ater í a I se reiacio na con I a falta de n eces ¡dad —por pa rte de I Estado— d e o b-
tener un a co n setu e nci a sa n cí o nato rí a , taI vez por el Ti echo de q ue éltranscurso del ti empo, sin
que el sujeto vuelva a delinquir, constituye una especie de " presunci ón de enmienda " que evi-
dencia la pérdida de motivació n de Sanci ón¿\ mientras que el fundamento formal se relaciona
con las dificultades probatorias para reconstruir é! hecho con motivo del largo transcurso de!
tiempo ocurrido entre la fecha del suceso delictivo y el juicio, circunstancia que, a su vez, gene
'
-
ra un riesgo de error judicial en detrimento lie imputado.
En cuanto a su naturaleza, el doctor A/Iir Puig refiere: "La prescripció n, sea del delito, sea de
la pena, respon de a razó n es que hacen desaparecer la necesidad de pena, aunqueenlaprescrip -
C i ón d e I d e Ii to se a n ada n Consi de ra ci o nes procesaI es, dele r ó reconocerse aa rnba s c I ases de pr es-
cripci ón una naturaleza materia! y no de mero obst áculo procesal. Ete consecuencias pr ácticas
importantes se desprenden de este sign ¡ficado material de la prescripci ón, Por una parte, pues-
ta que se ha extinguido la responsabilidad penal, hade absolverse al reo si procede la prescrip-
ción , aunque esta nose hu biera alegado comoartí culo de previo pronunciamiento antes del jui-
slRevi-
cio oral. Por otra parte, las modificaciones legislativas de ios plazos ocondiciones de la prescrip -
ci ón ser á n irretroactivas si perjudican al reoy retroactivassi le SO n favorables. $i la regulaci ón de
la prescripción tu viese so lo car ácter procesal, sus modificaciones podr í an considerarse siempre
retroactivas" 3.
Este instituto se encuentra intimamente relacionado con una de las garantí as fundamenta-
les que hace de condició n para el debido proceso:el derecho a ser juzgado en un plazo raz óna-
b I e o si n dilaciones ¡ndebida s , D erec ho consa g ra d oen I os a rts,V , inc, 5* y S* de la CADH y 14, in c,
r del PIDCP, y reconocido previamente por la Corte Suprema de Justicia de la Naci ón, antes de
la reforma constituci ón al de f 994 [ CSJW - faftoí, 272:1 BS, 300 : 1102 , 307 : 57 y 316: 365) .
Al respecto, el doctor D'Al essio se ñaJa: ".. . es relevante apuntarquef ... ) larazonabilidad de
la duraci ón del proceso no se confunde con lostérminos de prescripció n establecidos en el C ó-
digo Penal . Por el contrario, deber á valorarse teniendo en consideraci ón los plazos que EI res-
pectivo orden a miento procesal establezca para llevar adelante la instrucci ón penal preparato-
ria y el enjuiciamiento. Al respecto, se ha advertido que, una vez que se ha superado el término
aludido, existe un impedimento de perseg oibilidad que exige cantelar el ejercicio dé la acci ón
pen aI med ia n te el so b rese imiento de I imputad o, As i, se so sti ene que I a prescrip ci ó n pue de ope-
rar antes de que transenrran I os p lazos esta blecid os en el a rt . 62 de I CP, qu e con st ituy en un1o pe
m á ximo de perseguibilidati que funciona en casos de rebeld í a ofugadel imputsdo, o eninves-
2 D 'AJessi£i{ dic.} - Divito (caíird.),enCiicí jgfoAeoá / de laFtxfÓncomtrtat
'
.
í Dy apnotedóíai'tfg'eneí jit;
.
:iTed /2013, p , 955¿
3
Mir Pu i g, Derecho pena I. Parte general, 9 J ed., 2015, p. 773.
Art. 59 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
ligaciones penales preparatoñ as que no hayan logrado fundar una irriputacido precisa para cr -
iara presta rtfecl a ración indagatoria a la persona sospechada '' 1. ' ciún endilgada en calidad de autora en los términos de lo normado por el inc, Zadel art 302 o subsi-
JURISPRUDENCIA
A ) EL FUNDAMENTO, NATURALEZA
1 La prese ripció n -de la a cción pe nal puede ente n derse como una her ra mi ienrta pa ra evita r í a i ndef i-
nlcjojñ tine tfíeen el juzga miento d e on h echo y líber ? r a su autor de un? aven tu a I <onden?, o bien
puede concebirse como un recurso ligado al inter ésele la sociedad por conocer la verdad dé los he-
ch os üe I ic ti vas y castig ar a susre- tpo n ta bl es . CSJtl, 1 Q/4118, « Videla, Jorge Rafael y otros ¡/ Recurso ex-
traordinario», Rubhzal On Une, coilan® 375/1 RCJ 1976 / 1$.
2 En mater a de prestir ¡pci ó n, del mismo modoen que la sanció n penal puede interpretarse desde
' tavo y otros Peculado y malversación culposa de caudales p úblicos', C5JJV Fallos, 330:4103)1
un a I óg ica con mu tativa o retributi va { di ri gi da predomi n a n te m ente a la re lación vict ima victi ma r¡o }
y desde una lógica disuasiva o prevertiva ( dirigida predominantemente a la sociedad), su extinci ó n
po r eI tra n scurso d e I ti e m po t a m bi én p u ed e se r ir b a je I as mismas perspectivas I óg¡cas.
terp reta c¡a
. . .
C5JN 10 /4/ 13, aVidela Jorge Rafael y otros / Recurso extraordinario » Rubinzal On Une, causa nr
¡
375/ 13, RCJ 1976 /18 . B| PLAZO RAZONABLE
“ .
3 £1 institirto de la prescripciór Iegisfado en el inC, 3 , del art 59, árts , 62, 63 y 67 deI CP, Sé Ssócia a
ios siguientes1und amentos: lo innecesario dé la pena , debida a la no interrupció n por la comisió n ,
de un nuevo delito, ala desidiíindésint ér ósest áidl en 4 a persecución penal y a que no se mantienen
.
vi gentes las consecuencias les ivas del hecho delictivo. 57 San Luis, 13 /4/ 1 S «Vald éz, Ramón Eduardo
stí esionescor arma de fuego - fleco rsode casa cló n », Rubinzal On Une, causan° B3494 / 12 RCJ 5048HB..
4 En la doctrina existen trespoSiciones te óricasdisi mi les acerca del funda mentó y la naturalezá ju-
ñd ica de la presenpe Ió n —maten alprocesal o nn¡jeta —, n o o hsta nte lo cual, estas co i ncide n en af ir -
mar que su efecto pnncrpal es Ia extinción de la pretens¡ó n represiva estataI por el mero transcurso
del tiempo- tras I? comisión de la infracción, segú n ios plazos que fija la ley — cfr, Vera Barros, Oscar
N „ La prescripción penal en e ! Código Pena / , analizado por la suscripta , en Raigón. David - Zafra no ri.
Eugenio Raúl (d i rs.) , Có digo Penal y normascomplemeotarias. Andtislí doctrinal y jurisprudencial, 3a
ed., H a mmu rabí, Bu enos Aires, 2012 ,t. 2 B-, p. 13 y ss -—,lo cu aI se con ecta, ineludI blem a nte,co n la ga-
rant a constit u donaI d e I a defensa e n ju icio ( a rt. 10 de la GV, a rt . 13 de I a CCASA y s u d e b¡ do córrela
ta en I? normativa constitucional que goza de jerarquiatonsliUjdonalJy élderechoaretibrnma de-
cisión dentro de unpiazorazonable, al que alude el arlS11, inc. k de la CADR CAPC7 C4 HA Sala II.
7 / 11 / 12, «Camino , Carlos», SumariosOflcialosPouerJudidaidela Ciudad Autó noma do BuenosA / ros,
.
causa n“ 18771 -OO - CC-2012 RCJ 57 31 /15.
5 Dejando a un ladoladiscunó r acercadesieHnstitutode la prescripción de la acci ón tiene natu-
raleza eminentemente procesal o material lo decisivo ES que el Estado, al prorrogarlos plazos be
prescripción amplia su competencia para punir con posterioridad a la comisi ó n de loshechos (del vo-
to del doctor Petracchi ) , C57N, 24/8 /04, «Arandbia Clavel, Enrique Lautaro ¡ /Asociaci ó n ilicita inti -
'
. .
midación pú blica y daño - Homicidio agravado - Caps? /)“ J.5Jfí/.9 Base de Datos de Jurispruden-
cia dé la CSJN,AJBJXXXl/tl, RCJ 101167 /09 . esencial atento a los valores que entran en juego en el juicio penal,[pues] obedece al imperativo de
6 El instituto de la prescripció n , en tanto extingue la potestad represiva, tiene naturaleza material
y su regulació n corresponde al derecho penal de fondo {del voto en disidencia del eoctorGancur).
CS Terco n 29 /9/04, «Ferná ndez, Horado Roberto VLeíionej cir/pasaj», Rubinzal On Une, RC J
4346 /04 .
1
-
^
CílAlíísióTdir ) Divito í oord,),en Cd digo PertsIdefaNacitSncafhtnt&dQ yano tacto. Parts general
.
2* ed ., 2013 p,957 .
203 209 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 59
7 Co rrespond e declarar ext i n quid a la acció r pe n aI y so breseer a I a im pu taú aen o rd ena I a ca Iif ica
.
diar iamenteen el me . 3" del CP. Para decid ir de este modoeltribunal sostuvo: "Que atento el estado
de a utos,corresponde establecerla procedencia de laaplií etióndelinstituto de la prescripción de la
acció n penal er ekasoen concreto, elcual debe analizarse en atenció n a lodispuesto por el art 67 .
,
-
d e I CP, moer ¡ti c ado por la ley 2 5 99 Ü ". As ¡misma seña I a ron que: "Rese acto a I presente instituto se ha
dithoquei ' EI enamen de la subsistencia de la acció n penal resulta previo a cualquier otro, porcuan-
ta la prescripción const ituyeunacu ostión deorden pu blico, que o pe ra de pí eno d c rocho y q uc debe
-
ser declarada de ofir id' ( CSJÍ J, 7 / 3 /06, JPod est á, A rtu ro J orge y López de G el va, Car las A. y otras s /De-
f raud ación en g ra G O d e te ntativa y p revaricato', CSJN -Falloir 329:445).Asi mismo : La presa ¡pa ó n e n
1
.
m ateri a pena I es d e orden p L b Iico, debe se r c ec larad a de oficio po r c I tri b ur a Ico rrcsp ondie ate, se
p rodo ce d e p í eno de nec ho, debe ser resuelta en forma previ a a c ua IqL¡ e r deas ión so bre el f a ndo y
debe declararse en cualnuier instancia deljuiciey porcualquiertribunal ' fCGJIi 13 /9/ 67, 'Garc í a . Gus-
; TOPE
^ . .
n° 3,2Q/S! 16, «Correa Moni ca Elizabeths / lnfracdón art 302, Có digo Penal y otros », Rubinza! On Une,
.
causa n " 230 /10 RCJ 2755 / 16 .
8 V sobre ese ú nico delito, se condenó en violación al principio de legalidad, forzando tipos pena-
les, en franca transgresi ón a las garant í as constitucionales fundamentales como el cerecho de de-
fensa en juicio y elcebdo proceso legal , proceder intolerable en un Estado democr á ticode derecho
fart. 18, CN). Frente a lo expuesto, solo cabe definir este complejo y desma ñado expediente aten-
diendo a una betas garant í as fundamentales dise ñada por el Má ximo Tribunal cuandc demasiado
t iem po ha pasad o por I as h uj as de un expedi e nte .
Me refiero, ni más ni menos, ala inherente al exceso temporal parajuzgar que no esotra que la del
p I?2ü razona bit d ejuzga mienlo —CSJtl -Fallos, 322 :3 60, disidencia de I os j oecas Pétrarchi y Boggi a-
..
no, y 327;36fl— {, jLanecesidaudelograrunaadministració ndejusticia óentrode lo razonable, re-
sulta un denScb o f un da m e n ta I deIi m potado, q us es ma n if estad ó n da I as gara ntia s d e la defensa e n
ju¡C¡ 0 y debido¡a roraso legal, yasí ha sido reconocido porelAltoTribunal, esta Cámara Federal de Ca-
sación Penal, como asi mi smo po r la Corte I n tc-ram e rica na de Derech os Humanes (CSJN, " Mozzatt i.
|
Ca m i la", CSJN Fallos , 300:1102,causa E . 398 .XXXVI; " a rra, Rohertc Eugen ioTamás s /Def ra u cación
por admiriistracicn frauda lenta "; causa n° Z 653- W -31. autos E . 387. XXXVIII; " Egea , Miguel Ángel
. -'
s 'Prescri pció n de la acc ión Ca u sa n" 13.316";CFC P, 5a I a III, causas na 9 525 , “ Ca n ete, José fi ob e rto s Rc
cuí sode casaci ón " , reg. n° 325, del 21,3769;n° 9405, " Peó r. Hoyuela, Jesú s y otra s/ Recurso de casa-
ción " , r eg . 49 6. del 24/ 4 /OSr, n” 10.4 55, " Romero Pucdarefl o, J ua n y otro s s /Recurso de casa c ¡ó n . reg.
"
na 3D8, del lS/6,'09 ; nn 19.020, "Gonz á lez Barrios, Celso s/ Rec. decasació n" , reg. nn 541, del 3074709;
.
19.270,"Mora Sanabria, Hugo César s/Recurso de casació n ", reg n" 1601, del 10 /11709; y n"15.173,
. .
" CavasinJorgeRogelio &'Recurso de casaci ó n " , reg. n"492712 del 19/4/12; Corte IDH casos " hilaire,
Const ánt ine y Benjamí n y otros v. Trinidad y Tobugo " , dél 21/8 /02; "Suare / Rosero ", del 12/ 11 /97; y
" G e n ie Lacayo , de129 / 1 / 97 ) Reco rd emos ta n sol o en este p u oto, qu e desd e antaño la Co rte Su pre-
"
m a de Justic ¡a de la Nación ha soste r i do q J e evita r la pro lan gación i ndetir, ida de lo s procesas "... es
satisfacer una exig ere ¡acon substandal con el respetodebido a la dignidad del hombre, cualesel re-
cciiwjmitinto del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado desospeche que importa la
acosee ión de haber comet id o un delito, med¡ante una senl er- c ia que establ ezca, de un a vez y para
siem pre, su s it uación f re nte a I a ley pen a I " ; agregá r dase q ue ”... e n suma, d e be repu tañe i nctu ido
en la ga rant ia de defensa e n juicio cansa grada por el art. 13 d e I a C/Y, el derechad e toó o im putado a
obtener (... ) un pro nuñera miientoque {... ) penga t érmino del moco m á s r ápido posible a la situación
d c inccrtidumbre y de i nncgah le restricci on a la Iibe rtad i nd ivi dua I q uoco m pa rta el enjuid a miento
. ...
.
Saülyoiross / Rectir5ode casación» causa n° C?E 3300883011997 /3 / 1ICFC2 .
.
penal " [ CSJN -Fallos, 272; 1 S8} ( ) (del voto de la doctora Catuccl) CFCR 8 / 10 / 18, «Menem, Carlos
Art. 59 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 210
9 El mero transcurso del tiempo no constituye una pauta que porsi sola permita la decí a ració n ce
insubsistenciadela acci ón penal, debiendo ser analizada dicha circunstancia con sujeci ón a los es-
t á ndaresestableció os por I a Co rte Inte ramer ica n a e Derechos Hum a n os so bre este t óp ico jurí o co n
los siguientes par ámetros a saben á) ls complejidad del asunto, ó ) laactividad procesal déí intere-
-
sa do, y c) la cond c cta de la s a utoridad es j uí-t ic ¡ales, los que deb e n se r ana lizados e n forma g lobal y
eme ladón a las concreta t con tune ¡as de lacausa . CFCR Sala IV, 415 /16, ¡f Fiares, Adrián Claudio s / Re -
curso efe casación», Rnbima! Ot fíne, causa 0* 76001480 / $% PC ! 2535 / 16 .
10 Constat ándose quebrantamientos de constitucional i dad y convención alidad provenientes de
la duració n y extensió n irrazonable Cel proceso, el continente en el que ha tenido luqar talanoma
lia deja de posee: r aptitud paraquepueda deliberarse ydeci dirseelasuntoen el fon do, imponi é nco
se entonces un p ronunc iamiento q ue, G entre m is mo del i nsteu m e nto p reteso, ptedsa m ente ve r if !-
ca esa i m posi bil i da d. Laf orma teen ica mente m ásadecuada de h acer cesar en fo nna i nmed ¡ata e I pro
ceso dever ido en iI egí timo por vi oí atió n del pl azo razonable má xi mo, no puede se r otra q ue el d je-
'
tado desobreseí mi e nto para el ¡m puta do, en tanto es una torró a r o r mal a u nq u e ant idpa d a d e con-
rlusión del profesen, en estetaso, definitivamente. Se trata, en definitiva, de resolver una situaci ó n
procesa I, no e I fondo del asu nto, y puede ser dretad o a I co m pro ba rse I a i nf ratción er c u a Iq u ier mo-
mento del proceso, incluso des pues de la sentencia definitiva no firme {del voto en disidencia del doc -
tor DeLatzari) . 5 C0A, 15 / 7 /09, eM; j.s¡Robócalif <ado»,Jiiriipiy( jeinciirifelaPlw¡r\da de Buenos Ai-
res, cauta 0* 77834, RCJ 854S/11 .
1f Corres ponde ded ara r ext ¡nq u i da por prescr ipci ón la acción pe n a I y d ictar e I sóbrese im iento de-
f i nitivo ante I o i trazo n a ble do la d u raci ón def proceso si en G o a rbitrari o rccha za r ol h c nef i c io, debido
a que hay una causa en tr á mite por hechos que ¡nterrumpirian la prescripci ón, má xime si el proceso
termin ó en una absolució n fdel voío en disidencia del doctor Arg ib ay) . C5JN, 23i 1Q /07, «Moyaijos é
Armando s/ Asociació n ¡licita », Base tic Datos de Jurisprudencia de la CSJN, M.2710. XU!, RCJ 8367 /14.
12 Resulta violalorio del derecho a ser juzgado en un plazo razona hle el transcurso demás deseis
a ñosa contar desdela Comisi ón del ilícito, 5 iel menor impute do fue aprehendido en flagrancia mien-
tras hu ¡a con t u atro caja s o e h a m bu rg uesas sustra idas de un comiere io, y la demo ra en e I tra m¡te no
.
obedeci ó a le realización de ton doctas porp a rtedeimputado qui en, conforme se desprende del e -
ped¡ente t utdar, h a II eva do un to m po rtam iento satisf acto rio, sino qu e e Ii n necesario despl i eg ue oe
*
medidas proc edimeo ta I es comp I e jas, a uñado a la el rcu nstanc ia d e no h aberse formad o en la causa
ningún t if ) o de i nó dente que e pliq u e i as d i leciones oojtr idas, ocasionó la ext reo rd¡na ha dem ora .
. *
C WCP, Saia IV, 2 Í /Si03, «C , C. A.i/ffecurso de -casación »,ruma nos oficiales Poder Judicial de la iVaaon,
causa ñeB364,RCJ 81 Q6 / 11 .
13 Una posi ble v ¡o lación a . a garant ¡a os ted a p erso na a se rj uzg a -da dentro d c un pI azo razón a bl e
debe com putarse desdeel momento ti e Ii n ICI o d e I su m a rio. Es c ecir, s I a ná I is is deb e realizarsedesde
que se materialice la mera imputació n que hubiere cano lugar a la instrucción de un proceso (art.72 ,
CPPhfl , ya que d e-sde ese morne r to- nace I a mee rtidumbre qu e necesar ¡ámente co m porta todo enju i-
ciamiento pena I . A p a rtrr de ese esta di o procesa I ur.a p e rsona puede h a ter val e Mos dereth os que I e
a t ueí d a I a ley,en l re ellos, H I derer h o a ser j uzg ana dentro d e- ijn p lazo raz ón a ble. Por ello, d e be t.on-
tabilizaraeeltiempoque leinsumló al a pa rato estatal a Itanzar el est á do de sospecha basta nte de que
un a perso n a determi na da h aya pa rtidpa do e n ia comisió n de un del¡to a I os fin es de cita rl o a presta r
declaración indagatoria (art. 294, CP/Wj. En autos, se hace lugar al recurso da casación Interpuesto
por I a c efe n sa de I a que reí la con tra I a resolución q ue declar ó ext i n gu id a I a act ¡ór- penal por viola-
tióle al q lazo raz ón a ble y d ¡sq uso elsobreseí mi a nto d e I en carta no e n o rd e n a I del¡to ü G evasión a g ra
va da s n el m H reo de la r H usa inId ad a por u na d enun r ia d a A FiP cont ra el pres iden le de una empresa
dedicada a la venta de solvente y aguareases, imputado al no haber realizado mediante ardid los
aportes al fisco corres pond i ertes al impuesto a ios combustibles l í quidos relativos a un periodo fis -
cal, se casa y se revota la decisión impugnada, toda vez que resulta arbitraria pues atendiendo la,
comp lej i dad que revisteel análisi s d e !a prue ba documenta I y s u ca n tidad ya q ue se trata de I a i nves-
tigación de delitos de natura lezatributana, loscuales presentan unadifi cuitad t écnicaevidente, no
puece colegirse como lobizoel aguo que no huboactividac jurisdiccional en el plazode cuatro años
211 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 59
y nueve meses si ha sido necesario el libramiento de al me nos cuatro exhortos judiciales a diferentes
ju risd i cci ores co n e I obj eto de recaba r i nf o rm acF Ón relat iva a emp resas p resu nta me n te vi ncuta das
-
comercia Im e nte a laii rma in vestlg ada . EI lo asi , lu e g o de reafi za r un a n a lisis i r tegra I d e ia s actu ado-
nesy más all á del lapso de tiempo trenscurr idodesde la presentación de la denuncia por parte de la
AFIR noexfste violació n al deretho con stitucFonal y convencional que posee todo justiciable de ser
juzg a do dent re de un p lazo ra zooab I e si n d iI ad ones i ndebidas (a rts.7.5 y B.1, CADH y 14.3 .c, PiDCP ) .
Por último, cabe resaltar el avanzado estadio procesal en que se encuentran las actuaciones en las
q ue ai trib un al de j uki o sol o lo resta exp cd i rsc acerca deIa admiis ib iI¡dad de la prue ba,ceieb ra r la a u
dlenciadedebateyfinalmantadictarunasentenciaabsolutorlaocondenatoria que ponga fin akon-
ffseto planteado. CFCE! SalaIV,415 /16. ¡í Fiores, Adri á n Ciaudios/ Recursodecasaaó n», fi u,jbinzs / OnLi-
,
r\ ñ, causan* 760014 B0Í 99, RCJ 2535116.
14 Corres ponde confirmar la ce ndena a de ce años de p rtsión, en orden al del ito de co rr u pció n de
menores calificado por ser el imputado encargado de la guarda, ílevada a cabo en forma reiterada,
aplicada a ur religiosoquese desempeñaba como catequista qu re n, durante un vi aje en latolo ni a de
vacaciones de la institución educativa religiosa, « n el micro que trasladaba los alumnos al retorno
*
d e lv iajey en el ínter i or delcol eg io, ef edu ó tocamientos en I as partesíntima s dedos menores q u e tu r -
. .
saban a 11i sus est udios pri m a r ¡os. EI lo a sí se considera que nq se ha afectado la c a rantia o ser juzg ado
en unplazo razonabledado queiademocaen la resolución del procesó fue originada porel pí opioin-
culpado, al sustraerse de la acción de la jL Stic ia y permanecer pr ó fugo durante casi nueve añosen los
Esta dos U ni dos, d onde tua deteni doy extraditado a I pa Is. E n efecto, en esta mata ria, no h ay pl az os
auto m á ticos n¡á bsolutoí y, pr eo samonto, i s refe re acia a las pa rticula r idodes de i casa opareco como
inel ud i ble, toe a vez q ue la propi a natu ra I eza de la garant ¡a de ser j uzgado en u n pl azo razonadle i m
p i c e dete nni r¡ a r ton preci ti ón a pa rtir de q ue momento o baj o qué c¡rcun sta nci as oomenza rí a a les io-
n a rse, pues la buracio n razonabl e de un p receso depende en gra n medí da d e d i versas ci rcur sta ncias
-
p ropia s q ü cada caso, pc r lo q ue c I derecho a se r juzg ad o sin diI aci ones in debi da s no pued c traouci r
se e n un número de d i as, m eses o añ os. E n drch as circunstanci as,se adv ierte q u e no h a tra nstu r ndc e I
t érmino prescripti vo com pL-ta bl e supra ref er ido (doce a ñ os, de confo rm id ad con e I i nt _ Z , art . 52, y
:l
p á m 2 , á rt , 17.5 del CPíeg 0 n I ey 23 0? 7 } por eldeIito por el cuál f ué acuSádo él imp u tádí?, q ué hábt¡á
o
sido- comietidodurantela segundaqulncera oe diciembredel aro 19S9 y en el primer semestre cel ano
-
1 & 90, ten iond o nn c unn La las f echas d e I os actos prof.esaí es cona ct ¡tu d i n t erruptiva [ a rt. 67, ÓPseq ú n
ley 7.5 .990} cumpli doseri áutos; cit á ció n a prest áideefaredón ind ágator ¡a (1Q/ 8M}, requerim iento de
^.
elevaci ón a ju ¡ci o reali za -d o por el q u erella nte Í11 '07 ) y por e I fiscal ( 1 WO 7} citaci ón de I as partes a
.
juicio (25 /10/10), y finalmente el fallo condenatorio impugnado ( 2 /10712). CFCP Sala III, 1 H11 / 14,
vPi ídoihi, Femando Enrique siRetono ríe rasa tremí, Robinia! On Lina; RCJ B35&14.
d ) Renuncio del agraviado — En los delitos de acci ón privada o de eje tritio privado, el ofen-
d¡do puede renunciar o iniciar o proseguir la acci ón penal (si ya la hubiese iniciado), Esteartovo-
Kmtario y ex preso, extingue do pie no derecho Idacci ónprivada, cargando con las costas quien re-
nuncia a ia acción.
Encuantoa í asformaMadesoex/ ertc/as, larenuncia debe se / formulada porel agraviado por
^
el delito, o por sos representantes legales ( con poder especial, ya que es un acto personalisirno),
salvo en aquel los casos en que la leyexigeque la acción sea pro movidaexclusiva me nte por aquel .
Los efectos de la renuncia son ios siguientes ; extingue la acció n penal en fonria ¡rretractabfe
para el renunciante, salvo que se someta a condición ( en cuyo caso la renuncia no opera como
causal de extinci ón de la acció n hasta tanto nose cumple la condició n) . Asu vez, es un actouní-
personaí, puramente potestativo, por lo que no re quiere e! a sent í miento ni aceptaci ón del reo.
En cuanto o las co -stas, el renuncia nte cargará siempre con las mismas porque es so decisi ó n
la que pone fin a un proceso que él mismo gener ó por propia iniciativa El desgaste jurisdiccio -
nal solo le es Imputable a él.
Art. 59 LIBTLO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 212 213 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 59

En cuanto a la &cíens /diPOÓ/efjVá 0 £ u¿/ef í v3 dela renuncia, aquella tiene el mismo car ácter
'
recusa ci ónaj/tos: MirastE-rto PúblicasfQuerefla c. M. P. yotrossíViolación de secreto proferona h exp -
(

divisible de la acci ón penal privada (principio de la divisibilidad pasiva ), con lo que la remisi ón . .
íéíf », causa nú2005 J 105, wvnv jusrionegro gov, ae PC J 2766199,
í e , n* 94 -B-Q2 ¡/ Casat
pu ed e f orm ularse respecto deunooalgunosdelos part ici pes en el h ec ho y n o respecto d e otros, e) Principio de oportunidad. — Este supuesto de extinci ón de la acci ó n penal se encuentra
por eso es que se ha se ñ a lado su caí ácter m ix ¿o. emparentado con el principio acusatorio, sistema procesal que atribuye al fiscal la facultad de
JURISPRUDENCIA desistir el ejercicio o la prosecución de la acci ón penal, cuando —motivadamentt lo entienda
A) FORMALIDADES O EXIGENCIAS {FORMULAD A POR EL AGRAVIADO pertinente. La decisi ó n no puede ser adoptada en forma arbitraria, de modo que, adem á sde ser
POR EL DELITO, O POR SUS REPRESENTANTES LEGALES ) m otivad a, debe i undarse y esta r sujeta a los linea mientos seña I actos p or e I cor respo ndi ente C ó-
1 El art. 59, inc. 4", q u c esta bl ececomo ca L sa I de extinci ón de la acer ó n p ri vad a I a re n unc í a del ag ra digoformal. El doctor Aboso ensenaque : "el reconocimiento paulatino al principio acusatorio
.
vi ado, deber á ser expresa ( Barber á de Ri so Proceso oral , t . I, ps. 7 -Ü a 12 , y la ju r ¡s prudenci a d e Core D
ba allí cita da), resultando por ende inconstitucional la regla local al modificar i nstitutos de exclusivo
e n laí I eyes procesal eí d e n uestr o paí s.,]un to al proceso de pro f undi zac i ón de ia ga ra nt iad éI j u e z
imparcí al, han derivado en un mayor grado de autonom í a de la actividad del fiscal en conso-
resorte del Estado nacional { art. 31 . OV). CCCrformosa. 25.13 /03 , Cardón, Guillerminayotroc. Gil í
" . na n cí a co n lo esta b I ec ido po r nu estra Const ituc i ón N ac i ona I y el bioque de conve nd ona Ii dad. EI
Claudia s/ Querella porinjurias », Departamento de informática Jurisprudencia! de! Poder Judicial de principio de oportunidad«reconocido, ¿ partir de la reforma introducida por la ley 27.147, co-
.
Formas RCJ 11227 /09.
m ú nn a nueva ca u sal de ext i nrió n de la acc i Ón pen di " s.
i Si el querellante acompañado por su letrado patrodnanteexpresó quedesistí aforrnalmente dé la
acción, voluntad procesal que en los t é rminos del art. 420 del CPP/'i cabe interpretarla como una re- f ) Conciliación y reparación integral.— Estos modos de extinci ón de la acció n penal impli-
no ncia a I a p rosee udón de tas actuadones que iniciara po r le co n duct a prevista en el art.lÓSdófO0. De can una solució n alternativa al conflicto, brindando a la ví ctima facultades que el Estado le ha-
tal manerg, al tratarse de una decisión personal c el agraviado por la Cual manifestara su deseo de no
'
b í a expropiado.
seg Liir a delante con Ja acd ón instaurada , lo actuadoco n posteri or í da ñ a dicha presentado n ba sido re EI inciso co ntemp la d os sup uesí os i nde pend¡ entes: la con ciIi ación y Ia re pa ració n integral .
suelto ronexceso d e j u ri SíJ¡ce ¡ón, motivo por el que corres ponde la se nr ¡ón de nuI idad ( a rL 166, CPPN).
La Con c iIi a ci ón se funda enun acu erd o e ntre "pa lies". Implica la aceptac iÓn —por parte d e
El lo ¡mp orta tam bié n defin irla situación procesa I dc-l q u ere lia do, con eI a Icancc de I o establecid o e n
el art. 423 del ritual, declarando extinguida la acció n penal por desistimiento del querellante y so
la victima — de las disculpas ofrecidas por el imputado, independienteniente de ia existencia, o
. .
breseerloen la causa farts 336, Inc 1 ", CPPNy 5% inc. 4", GP) - no, de una reparaci ón integral por el da ñ o ocasionado por el delito .
Portanto, debe declara rse la nulidad del autoquedesesíimó la acción por i inexistencia dedelito, de - Sostiene Abosoque " .. . la posibilidad de arribar a una solución consensuada entre las partes
clarar extinguí da laacción peri a I po r desistirá ie ntc de I q uerellante y so breseeral quere Ilad o. CNCC, surge en el horizonte normativo del derecho penal como una herramienta eficaz que hace in-
5ala VIS, 24/8X19, «Robles, Sergio », causan * 37.212, RCJ 20381 /99 . necesa rio acu d ir a Ia i mp os id ón de un a pena y asi a nula sus efectos est ig m at¡ zade res " c.
Ese ¿cuerdo, homologado por el magistrado, ocasiona la -extinció n dé la acci ón penal. Según
B) M EXTENS t &N 0 J ET| VA O SP 84ETI VA M LA RÉNUNCIA
*
(LAREMISIÓN PUEDE FORMULARSE RESPECTO OE UNO
la s I eg ¡siaciones,p uede esta bIecerse como cond ición pa ra I a ho m ol oga cíón del ac uerd o I a ex¡ s-
O ALGUNOS DE LOS PARTÍCIPES EN EL HECHO V NO RESPECTO DE OTROS)
tenci a d e un dida me n f avoca ble por parte del re p rese nta nt e dei M inisterio Pú blico F iscaI, qui en
-en principio — se limitarla en constatar la ausencia de vicios en la voluntad prestada por ei
3 Mas a Ilá de c ómo se ejerza co ncreta m e nte e n el proceso,I a a cci ón pe n aI e r sentido material siem-
damnificado. Existen discusiones jurisprudenciales en torno a la operalividad del inciso. Una
pre es d ecar ácter púb lico. Las d ist i nías c lases de acci ones pe rqeñ ad as por el ordena mi e nto susta ñera I
so lo (te n otan urd¡verso r égime nde promoci ón y eje rdrio de Ja acción, mas todasellas integran la po- post ura enti e nde que Ia falta de reg í amentado n p rocesa I imp¡de su a pl¡cac ¡ó n, tod a vez que el
testad í epTesiva d el Estado q ue s u byace d e I pod e r -debe r de este de a pl ica r la pen a p u blica — es deci r mismo Código Pena! consigna que la aplicaci ón de los institutos se llevar á n a cabo "de confor -
la establecida en la ley— ¿ quienes hayan participado de un hecho penalmente t ípico; aniijurídlcoy midad con lo previsto en fas leyes procesa /es correspondientes" : mientas que otra corriente ju-
cuI pa ble , E n ese contexto, las r otaí dist irtivás q uec á racteriz an a las a cci ones privadas, esto es, q ue el risprudencialconsicferaquelaausenciadeunanormaprocesalnopuedeobslaculizarlaaplica-
ofendido o el agraviado tenga el gobierno pleno del ejercicio de la acció n , que pueda promoverla
querel la a unoo a tod os lot cuípabl es (dividh¡I¡dad subj etiva ), q ue pueda renu nr iar la act ¡ón (art. £9,
ciónde una de ley —vigente — de cará cter material .
Por úIti m o, se ñ a la remos que la proc odencia de estas causa I es de exti nc ¡ó n de I a acc.i ón pe n a 1
. .
inc 4°, CF l y, d espués de la ronce n a, exti nguir I a pen a por perdón (a rt 69,Cód,ctt J, no opaca el sent i-
' no se encuentra supeditada al cumplimiento de las condiciones establecidas parala concesi ón
do d e que la persecución penal e n este tipo d e acciones sea de car ácter p ú bl¡co. ÍCELA,29/ 9/04, «I , J.
.-
iFCsiumtif&se Injurias encorteurjo idea /», P 85149 5,uiw,jusfaiiéfKwa¡re$.gov.ar, FtC. 170Q 1 /00. —
de í a 5 uspensió n del proceso a prueba, de modo que — por ejempIo una persona con antece-
tientes condenatorios podrí a ser beneficiada por la concesió n de estos institutos.
4 Como bien expresa Carlos Creus: " En otro pequeño numero de delitos ( los comprendidos en el
.
art 73, CP) , elderecho, consu;erando del todoprevaledenteelinter é sprlvadosobreelpublpcode re-
JURISPRUDENCIA
primirlo regir la I a a cci ón como p ovad a, que so fo p u ePe ser ejerci da por e I of endido — si n i nterven
^ —
ciór del Mi n interio F isca I y posee ca racterí stiíás proce tales sim i lares en va riot as pecios de I a atei ó n 1 Hasta ta n to se ponga on vigenc ¡a efectiva el nuevo Co di go Procesa I n ac ¡o naI d o 2014, po r man
... . .^
Ii
.
civil: esdivisihle y renunoiab- le íaí t S 9,inc , CP)* ( Derechopena! Parte general , Astrea, 1990, p. datodelCOdi-coPenal, reformado por la ley 27.147, debe igualmente reconorerseoperatividad ple-
282 ). Características que se contraponen muy claramente con lm fundamentos del fiscal de c ámara
para sostener I a qu ereí I a, esto es e n Cuanto tiend e a ga ra r ti za r y prese rvar I a afectación de I a m ora I
5 Aboso, Código Penal comentado , concordado, copjvdí prudewa, A ^ eó., 2017, p . 396-
gene ra I y I a debid a rea I izaci ón del p rocesoen pa rti cu lar (d e I dictamen d e I a p ro cu rad ora g e n e ral de
Rio Negro; mayor í a de los dor Lores El allad mi y Sodero Nievas). SCfli n Negro, 12 / 7 /05, «fo criden te efe
' fi Aboso, Código Penal comentado , concordado, coniuí fsfídiáéiKla, 2017, p. 397,
Art. 59 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 214 215 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 60

—
na a 13 íiucva causa I obstat ¡va de la persecud ón pena I, co ntü n i da en el ¡nc. 6" del art. 59 seg un tex
to ordenad o por la ley refer ida — , qu e reinita p lenemente a pl icable, y d ebe ser reconocido eniui t io,
.
cualquiera que sea la norma procesal que a la saz ón, se encuentre en vigencia ( voto de la doctora
M a Ilo). TOC n° 20, t t )í 2ff 5, « firoa, tgwfio Sahriek causa n* 43 l é&
6.7, n “ Mjmjürtfre #¿89114,
en igifelsentktá TOFn B, 3 / 7/ 77, «Céceres»
^ .
2 £ n e Mr c i d e nte de axcepc ión de falta de acción p or re parad ón i n tegra I de I pe rju¡ d o y con ciI ¡a
dón opuesta por la deten ca, el Irfbunal resolvió abrir a pruelxs . Para resolver ds? este modo lo s ma-
gistrados sostuvieron: " Que si bien la causal ce extinci ón por reparaci ón integral del perjuicio re
sulta clara en se aplicación aconductascuyciLbienesjurldkcisseanv. gr., el patrimonio, Je cuesti ó n
debe poseer una respuesta adicional cuando se traite de bienes juridreos que afecten, en forma in-
divid ua J oco njunta . al Estad o en g e ñera I ( sa I u d p ú bIrca, adm i n i stra ción p u bl i ca, fe púb I¡ca). XI lll .
'
.
Que, en elcaso setratadeun proceso por el art , 302 del CPen el cual dos bienesiuridicos sor lostu-
telados : la fe públicayel patrimonio La reparaci ó n integral del perjuicio, como causal de extinci ó n
de la acció n penal, debe tanto abarcar uno como otro bien jurí dico respetando el orden de preis-
.
clón que surg e dei propí o t ¡tulo e n e I q ue est á fnse da la norma Res pe cto al pe rju¡ c ¡o pat r¡mo n¡al r e
tad o de vulnerabilidad y con plena libertas. TCPBA, Sala !, 30 / 3117, xLó pez. Jason Aníbal ¡ / Recurso
ctecajec/ón», RubinzalOn Line, causa n " 79550, RCJ 2440H ?,
4 La exr e prió n de ex tin r ió n de I a acc ¡ón pe n a I prev isla en eí i nc . 6o del art . 59 del CP (texto segó n ley
27.147 ), po r cor t ili ación o reparación In teg ral d e I perj u icio, d e- conf órmi dad con I o precept u ad o e n
la s leyes p rocosa I es co rres pond¡entes,se trata d e unaexce pción de ca r ácter perentorio, q u ellen e co-
mo rasgo conceptual el constituir obst á culos definitivos pare la continuidad del proceso ante cual-
quier órgano judicial, entre tas que se incluyen los casos de extinción de la pretensión punitiva.Por
elloesoue laconsecuencia ce su acogimiento, es el sobreseimiento , esto os, el cierre ¡rcevocabí oyde-
f initivodel proteso. C4CC 9'JVO.TI. Córdoba, 2111! 17, Barbera,José Luisyotross /Asodació n ilícita »,
Rubinzal On L ine, causa nn 1021193. RCJ 10102 /17.
.
5 Respecta a la vigenci a de! sup u esto d e presen pei ón to ntemp lado en e I i nc 6 “, e I f isca I gen eral Ja-
v ier De Lúea, al mom e nto d e ceslsti r e I recurso de ca saoón i nterpu esto po r su i nf e rior ¡er á rqu¡cocon-
tra la resolució n que declar ó extinguida la acció n penal, dictaminó que; "elvigente texto del inc . 6“
.
del art 59 del CP establece q ue la acc »ó n penal se extl n guhá 'po r co ndltaclono rep ara c ¡ón i nteg raI
d 91 pe rj LJ¡ci o, de con f o rm¡dad co n- lo previ-tto e n las leyes prnr euies correspond ia ntes . £11 o n o p u e -
1

ha dicho ya que tal reparación debe ser lo más amplia posible en relaciona la ví ctima atento la cali de interpietarsedemodo que esta causal de extinción ce la acción penal permanezca no vigente en
fl dóin de integral1 que exige Ja ñ&rma,En ordejYa I bien jurlt
^ íIcqifiéf públicatamb ¡éin afecta por
^
'

aquellas jurisdicciones donde d legislador local omitió ejercer su facultad legislativa para regla -
I a cond ucta req uer ¡da, el cor cepto de rep a rad ór i ntecj raldel perjuicio,part ¡en c o de un a ca usa I co n
'

tintes si mil a res re lativa ta m bién a la s u spenslór y extl ndun de I a, decidr penal cual es ei art. 76 bis
del CP, debe estar integrado por la realizaci ó n de tareasno remuneradas a favor del Estado oton-
—
du das simita res v. q r. donaciones d e d in ero o eleme r tes a instituci ones de í>¡e n p úb I ico (a rg.
art. 27 bis, ap. a15, CP) (. .. ) Que, consecuente con lo expuesto, habiéndose tija do necesariamente la
— potestad de dictar la legración com ú n de manera uniforme paca toda la Naci ón". De esta forma,
.
base normad va sobre I a cuaI bab r á n de ser t ra tadas í a s c u esti ones pro puesta s se seg u ir á el p roce-
di m iento previsto e n el Códig o Procesal Pe n a I p ara las oxee pe iones (art . 33 9 y ss., CPPfr) , s in perj u i
do de Jas pruebas complementarlas que el tribunal pueda implementar a los efectos de resolver
conve n i entemente {v. g r. escuchar a Ja victi m a o so I ¡cita r i nformes soc ¡o - a mb lenta les ) . Asi, se abri-
r á el in cid ente a prueba po r el t érmino d e qu in ce dí as, provey én dose I o q ue corres pon da a las y a
.
of reerdas " TOP£ n“ 3, £/3117, ttPenaud, Marcela Horaaoyotrassltncidente detalla deacció n», flü-
. .
binzalOn ü ne causan" 32225/12 RCJ 19 B3Ü 7.
3 S« resuelve acoger el ocurso decasadón deducido por el re presentante delMi ní ste rioPriblicoFis-
ca I y casa r I a resol u ció n i mpug nad a en cu anto dis puso el so breseimrento c el i mputado e n o rd en a I
delito de I esi ones I eves ag ravadas, toda vez queja vol ur tad de Ja vkt innü se h alI a ba vicia da o coac -
t ¡errada al presentarse en sede fiscal en busca de obturar el progreso déla investigación , pues lo hi-
zo mientras se estaba inmersa en una situación de violencia a la que era sometida en el marco de la
convivenc ia de pa reja, con c I benef i ciari o de ta I p roceder, d e modo q u e, no pu ed e sostenerse q u e ac -
tuó Ii bre y vo I u nta ri a m ente e n ta les ocas io n eíi puesto q ue su vuI ñera biIid a d resultaba man¡fiesta .
Mal podrí a, entonces, sostenerse que el acto fue realizado con libertad , con lo que ningún efecto
.
pu ed e ext raerse d e IOJ m¡smos (arts 260 y 276, CCCN ) ymenosa úneldiota do de un s óbrese im iento
como I o hace la c á mara e n el deciso r io recurr ¡do. En ta I con texto, cabe resa Ita r qu eJa s it u aci ón q ue
a travesara laden u ncianle durante la convive n c ia co n su agr asor suponí aunac lara vulne ra b ilidad de
su persona,lo que incluso queda demostrado en la ertrevrsta que tuvo con la perito asistente social
una vez concluida esta, donde pudoexplayarse libremente acercade lovivido. Por lodem á s, lodicho
no queda desacreditado ni desa parece por la sola c i o;u estancia que ofensor y ofendido ya no tonvi-
va n, pu esto que cuand o ell o sucedIó, I a v ioleñera d e g é ñero exist ia y los hechosdenunci a dos fuero n
parte d ee lia . £11 o a sí , Jas lesIon es leyes a era vad a t por I a reí a c ió n d e pa reja g ua un¡a a victima y victi -
ma ri o f u e ron correcta mee ta instad as pa ra dar in icio a I e jerc ióo de I a a cci ó e penaI p úbl i c a, n o po-
diendo mtormmp irse el desarrollo de la investigación mediante presen tac ¡o nes ajenasa las atribu í
das lega I m ente a I agente f isca I como su t it u lar. Por otro I ad o, a un cuand o el f ¡sea I debiera te n e r e n
cons ¡deración I a pos ible condI¡ación e ntre victi m a y victime rio al m omento de ejercita r la a cción pe-
nal pt b I ¡ca, no debe SíKI aya rse que cua I qu ier ma n if estad ón de voluntad esg ri mida por la vi ct ima e n
el sent ido de su sperid e r, hace r cesa r o cont i n ua r ai proceso debe ser rea Iiz ada fu era de c u a Iq u i er es-
mentarla. Eso podrí a llevar a la absurda consecuencia dequeJasactiones penales se extingan por
causales cisti ritas en cada provine ¡a y que algunas queden simplemente sin legislar y, por tanto, no
est én vigentes en la pr áctica . Para evita resto, el constituyente sabiamente atribuyó al Congreso la
11
La falta de reglamentació n procesal no puede o ponerse como obstáculo para laaplicació n be una
causa I de extinci ón de I a acci ón pen a I. Una i nterp reta c ¡ón contra ri a impI¡ca ria a reptar que una no r
m a de car á cter I oca I pu ed a d ejar e r letra m ue rta otra de I eg ¡slad ón comú n . Ello nos lleva ria a un re-
suItad o vecado por I a Constitu dó n Nació ral ".En consec uencia, el T rib unal tuvo por desi sti do el re-
curso de casad ón yse confl rn > la resolLidót óq ue sjAreseyó por prciiüripción a I imputado, CfCR ía-
. *
ia IV, 5 / 12113 CP£ 2027 /2011 /WV 3/CFC1, ñeg . 1919/ ISA.
g ) Satisfacción de tas contjitioneí impuestas <sn la suspensió n ddjuicio a prueba ,
pensi ón de juicio a prueba resulta ser un metanbmu de resoluci ón de conflictos, una alternati-
La sus— -
va dentro de los procesos penales que culminarí an, en principio, con el dictado de un asente n-
Cia condcnatori a de ejecuci ón condi ci ona t
La san ció n de I a ley 24.31 S (BO, 19/ 5.04), inodif icaforia de I Códi go PenaI, surge tras d¡ferentes
p royectoí Ieg ¡siati vos sobreel te m a y conforme I o recl amaran. para nuestro orde na m¡en to I eg al,
distintos tratados ¡n terna ciona I es ta I es co m o: I a Dfecla ración Unive rsa I de Derechos Hum anos, e I
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polí ticos, entre otros instrumentos internacionales re
,
-
feridos a Jos derechas de las personasque hayan infringido la ley —" Reglas de Tokyo r —.
Ei resultado de aquella elaboraci ón legislativa tuvo como resultado el art . 76 órsyss . del CP.
Ah ora bie n, el inc . 7° del a rt. 55, se refiere a I efecto presen pto po r el art, 76 tier, pá re 4fr de I CP:
“ Si duran te el tiempo fijada par el tribu nal el imp u lado na comete un delita, repara / Oí daóoí
en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir á la acción
penal ...".
Art. 60. La renuncia de la persona ofendida al ejercido de la acción penal sólo perjudi-
cará alrenunciante y a sus herederos.
Concordancias : CP, art. 73.
i1, Co nsecue nciasd e la re nun cí a d e I agravi ado. Esta norma corm pl e m enta I o prescripto po r
el inc . 4" del art. 55 del CP .
Arts. 61/ 62 L ERO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 216
Por e I principio de la indivisibilidad af tiva,s i Ius agrav i ad os — t ¡tul a res de I a acción— son var iús,
I a acci ón penalsolo se extin guirá cuando taifas ellos formuléttta mnundf . Es decir, Éjrfólsupuesto
.
deque existí más de un ofendido por un delito Ja acció n penal se extingue, ú nicamente eindivr
du almente, respecto de qu ien o quie n es renuncia ron a s u ejerc icio — junto a su s her ed e r os— .
A suvez, IB renuncia solo beneficia a quien se dirige, sin que pueda extenderse a los coimputa -
dos todos, no requiere forma I ¡dadas especia les y única mente puede tener fugar después de come -
tido el delito, siendo irre levante queopere cuando se ha iniciado la querella o antes dehacerlo .
Art. 61. La amnistí a extinguirá la acción penal y har á cesarla condena y todos sus efec-
tos, con excepció n de las indemnizaciones debidas a particulares ,
. . .
Contorcí arteias: CR, art . 29, ines 1cy 2o; CNrart75¡, lnc 2Q
§ 1 . Consecuencias de la amnistí a . Oportunamente, altratarel art. 55, inc. V del CP, nos ex -
playamos extensamente sobre la naturaleza y efectos del instituto de la amnistí a.
Sin embargo, es importante aclarar que el efecto dela amnistí a se circunscribe únicamente a
las consecuencias de Índole penal, quedando indemnes los pos ¡ bles reclamos de naturaleza ci-
vil y resarcí to ña .
JURISPRUDENCIA
La a mn istia es un supu esto de extíndón de la acción pena I q ue ha ce cesa r I a co n de n a y todos 5 us
efectos,con excepci ón ce I as indemnizadones debidas a particulares. C5JN,31!7t84, « Lan\iDoza, Ba-
silio A.», JA, 19&jy¿2 L
Art. 62, La acción penal se prescribir á durante el tiempo fijado a continuació n :
Ia. Ales quince años, cuan do se trata re de delitos cuya pena fuere la de red Li - a ) Delitos con penas paralelas o conjuntas — Existe jurisprudencia que sostiene que ante
sió no prisió n perpetua.
V . Después de transcurrido el m á ximo de duració n de la pena señalada para
el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusi ón o prisi ón, no pu -
diendo, en ningú n caso, el término de la prescripció n exceder de doce a ños
ni bajar de dos anos.
3*. A los ci neo ano s, c u a nd o se tratare de un hecho rep rim ido única mente co n
inhabilitación perpetua.
4". Alaño, cuando se trata re de un hecho reprimido únicamente con inhabili -
tació n temporal.
5a, A los dos añ os, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
.
Concordancias:: CP, arts . 3° 6°, 9° 19 a 22 bl 62, 67, 77; CCCtJ, art . 2537.
*
i1. Plazos de prescripción de la acción pe nal. Los plazos de prescripci ón establecidos por la
norma son los siguientes:
a) En lo s del¡tos Cünmina dos con perras de reclusi ón ú prisión perpetua {pen a a t ér m i no fi-
jo), laacción se prescribes losquincea ños (plazofijo). Este esuno deloscasosenquecon -
trariamefitea otras disposiciones, el Código Penal argentino equipara la pena de reclu -
sió n y prisi ón.
.
Zaffaron i - Ala yi 3 - Sloka r Derecho penal. Parte genera 1, 2002, ps. &97 y 698.
217 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 62
b ) E n tú s deI¡tos co nm i na d os co n penas témpora Jes pwa fJiras de i/bertsd, I a acd ón prest r i
be en el tiempo máximo de la pena fijada {sea el delitotentado o consumado).
- Sin embargo este plazo no puede ser mayor de doce arios ni menor de dos años (si por
ejemplo un delito tiene pena de un mes a un a ño de prisió n o reclusi ón, deber á n trans-
currir como minimo dosanos para que prescriba la acció n. Viceversa en un delitocomoei
homicidio simple que tiene pena de ocho a veinticinco anos, deber án transcurrir como
má ximo docea ñ os para que prescriba la acci ón penal). Al igual que en el caso anterior, la
prescripci ó n se interrumpir á por la comisi ón de un nuevo delito. Concordantemente, la
mayorí a de los c ódigos procesales del pa í srnstan a la conclusión de ios procesosen un pla-
zo no mayorde dos anos, ya que sin condena — se sostiene —,no se puedeteneren cuen -
ta el nuevo rfetitocomo causal de interrupción.
c) En los delitos conminados con penas de inhabilitación perpetua, prescribe a los cinco
a ños. Al cabo de los mismos, el reo no juzgado o condenado, quedar á rehabilitado en
forma autom ática.
d ) En los del¡tos conminados con pena de inhabilitación temporal , prescribe al a ño.
e) E n I os d e I¡tos co nmi na d os con penas de m alta (cuaí qu¡era sea s u mo ntoj la a cción pres-
tí ri be a los óos anos . Transcurr í do ese t é rmino no se le podr á perseguir ni juzgar por el de -
lito conminado únicamenteconpenade multa .
E stos t érminüs opera n pa ra los d e litos co nterr pí a dos po r e I Có digo Pena I y por ¡as I ey es espe-
ciales, salvo que estas últimas prescriban la contrario.
S 2 . Caso s partir u I ares. Pasa remos ahora a ana fizarsituadorces pa rti c uI ares :
dichos supuestos corresponde aplicar el término de prescripci ó n correspondiente para la pena
m á s grave, razón por la que debe recurriese al orden de prelad ónfijadoporel art. 5° del CP .
Woobstanteello, el doctor Aboso destaca una salvedad : " .. . en la jurisprudencia nacional se
ha sostenidoque almomentodeevaluarelt é rmmode la prescripci ón de la acci ón penal en la hi-
pótesisde I de Iitode f a I sotestimoni o (a rt. 27 5, pá rr. 1°, CA},esto es, tua ndola norma prev é I a ap li -
cació nconjunia de penal de prisió n e inhabilitaci ón absoluta en este caso, el plazo de la prescrip-
ción de la acción penal es único y no se rige por la pena de naturaleza má s grave según el orden
del a rt . 5° del CP, sino po r I a de mayor térmi no de p resc ripci ón (... } E n este ord e n de id eas, se eli-
m ina como c riteri o de selecci ó n I a mayor gravedad q u e se I e asign a a I a pena priv art iva de Iibe r -
tad sóbrela de inhabilitación, según la leLra del art. 5 a, es que el Có digo no ha previsto expresa-
ran te un término, o una forma de tonmutareste t é rmino, para losdelitos en que la pena de in-
habilitación no sea la única pro vista como sanción" 1.
b) Atenlantesyagraven fes.— En lo s supuestos en qu e el a gravante o ate nua nte f orma p ar -
te del tipo penal el t é rmino de la prescripció n responder á al monto de la pena correspondiente.
Esto implica que los plazos de prescripci ón responden siempre a la pena prevista para cada f¡-
gura delictiva, i n de pe ndi ente mente si se t ra ta d e u na fi gura s impl e o califkoda .
Aboso, Código Penal comentado , concordado, con jurisprudencia , í^ ec., 2017, p .
Art. 62 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Por otro lado, los agravantes o alenuantesestablecidos por los arts. 4Ü y 4 t del CPno poseen
Inf I u e ncl a a I guna e n m ateri a d e pl azos de prese r Ipci ón.
c) Tentativa y participaci ón — Respectos los delitos de penas privativas d é la libertad, to -
mó se señ al ó, ef t é rmino de prescripci ón responde al m á ximo de duraci ón de la pena prescri-
ta. Así, en los su puestos de tentativa ( arts. 42 y 44, CP) y partidpaci ón secundaria (art. 46, CP) los
t érminos responderán a la reducti óndí lnt á ximode la pen a prescripta por lo san¡culos antes re -
señados .
En este mismo orden de ideas, ene! caso de un cielito imposible , el plazo deprescripci ón obe -
decer á al t érmino fijado por la pena reducida a la mitad, conforme lo establecido por el ú ltimo
pá rrafo de! art, 44 del CP.
d ) Concurso de delitos — J ) concurso idea /: el t é rmino es establecido por la pena fijada pa -
ra eI delito de mayer escala punitiva, conforme el art , 54 deI CP] 2 } concurso rea /;el art, 61 del
CP establece para estos supuestos la necesidad de ceñirse a t é rminos independientes, seg ún ca -
da uno de losdelitos que concurrenen forma material. La prescripci ón cor re separadamente pa -
ra cada tipo penal .
e) Imprescr í ptí bilidad de ios delitos de lesa humanidad — Los crímenes contra la humani-
dad puedense r pe rseguidosy condenados sinlimitació n tempo ral alg ú n a . Adiferencia de loque
ocurre con los delitos ordinarios, en los deliLosde lesa humanidad no desaparece la necesidad
, final y de obediencia debida y se sostuvo —para ello — que la progresiva evoluci ón del derecho in-
de castigo. rLos crímenes deguerra no dejan de ser vive nciados por la sociedad dada la magni-
tud y la significació n que les ata ñ e, por lo cual permanecen vigentes para las sociedades nado
nales como para las Internacionales. Ademá s, se ha tenido en cuenta que estos delitos son ge -
n era Ime nte pra ct icados po r Fa s m i s m as agenc i as d e poder p uni ti vo ope ra n d o f u era deF co ntrol
delderecho penal, por In r úa Inoes razonable la pretensió n de legitimar el poder genocida me -
dia nte u n ej erd cí o Ii mitado d el m I s m o poder con sup uesto efecto p reve nt ¡vo “2.
El Estatuto de Roma ( derecho positivopara nosotros a partir de su aprobaci ó n por ley 2 5.390),
en su art. Ia define y enumera los que califica comocr ímenescontrala humanidad. Aquellosde -
I¡tos v í o!entan esertcialmen te el bie n j urí dico vida — y otros desupremarelevanciacomolaliber -
tadola Integridad sexual —, y sí bien no existe una definición uniforme decrlmen de lesa huma-
nidad en losinstrumentos Internació n a le s, todos poseen una doble estructura objetiva : por un
lado, las conductas concretas (asesinato, exterminio, etc étera), y por el otro , el llamado " ele
mento de contexto ', que supone su comisi ón como parte de un ataque generalizado o sistemá -
1
tico , en contra de unapob/acf áncMy de conformidad con unapoffticá de un Estado o de una
organización y para premoveresa pol ítica (es por ello, en parte, que a la parque afectan a la ví c
tima lesionan a la humanidad toda, siendo tal circunstancia la que las distingue de los delitos co -
munes) ,
LdCQrteSupremadeJusticiadelaNaciónhatratadoendistintosfallosemblemá ticoslacueS"
ti ón referida a la aplicaci ón retroactiva deiprinüpio de ¡mprescriptibiiidad de los delitos de le -
sa humanidad en elámbito interno.
1 D ' Alessiofdir.) - Di vito (coord.), en CcSidigo PenaidelaNació n comentado y anotado. Parte general ,
2ied., 20i3, p,%9,
213 219 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 62
" La in zo rporadón formal d e I Esta ció a rg e n tir o a los I n stru me ntos i nte reaiion a les que establecenel
print ipi o d e i m prese riptib¡Iidad d e losdelitosde Iesa h insanidad fue poste rior a I aí om isió n d4 gr a-
visimas violacicnesde derechoshumanos registra cas en el paisyen la reqióneíi los ú ltimos periodos
d ¡ctator ¡al es. La m a gnilud y I a politi ca que caracte r izaron esos hechos los enmarcaronen el co n rep-
to de «innenes íí e lesa humanidad referido anteriormente.Estn condujo a una importante discusión
acerca de si la regla de i mpresrripti bilí dad analizad a pod í a ser v á lidamente aplicada de manera re-
troactiva, impidiendo la i m pú nicas del os -responsables de esosdelitos motivada en el transcurso del
p I azc d e prescripd ón esta bl eci do en el t ód iq o Pen a I.
La Corte 5 uprema de tnstici a üe la Naci ón ( .. ,) se h a exped ido en la vor d e la i mpresc ri pti bil i dadde los
^
crí inenet d e lesa humao idad, cual quiera h a ya sirio la tech a de tu romi sión. E n ' Pí iehke' te d estacó
q ue la ca I if ica uó n d e I os d elitc s d e I esa hum a n id a d oe pe n de d e los principios tus cogeos de I derec ho
inte m ad onaI y q u e, enta los cond ¡dones, no hay p rescri pción para los delitos de esa i n dolo . 5o ali r -
m ó q L e e Icar á cter d G íUJ cogens d e los deI¡tos co nlra I a h tim a n idad lleva i m plinto s u i nmun¡dad f rem
te a la actitu ri i n d¡v id u a I de los Este dos, con I a ton secuencia d e q uee I tra nscurs ó d e I tiempo no pu r-
,
ga ese tipo de ¡legalidades1 1 ( . } En 'Arañe ibia Clavel ' 5 1 se afirmó que la imprescriptibilidadce los
”
d e I¡tos de lesa h uman id ad no derivasolo d é la Con venci ón de Imp reten pt i biI idad de lo s Cri m e n es de
G uerra y I os Cri me n es d e Leí a H u man idad , si no de I derecho intern a clon a I con suetud i n a rio, q ue ya
contení a ese principio antes de que fuera enunciado por el instrumento internación al menciona-
do . En razón de ello, se sostuvo que los hechos del ceso, para la época en que fueron ejecutados,
erar con si Cera dos cr í menes de lesa humanidad por el derecho internacional vinculante para el Es
tad o a rgenti na, lo q ue i mpone la in escora biIi ca c de s u j u zgam iento y su cons iq u i ente i m prescr ipti-
b iI idad ( ...) E n 'Si món 5I se dec í a ró la inva I¡dei con stit L c iona I d e I as leyes 23.492 y 2 3.521 í!G puni
1
*
ternacional de los derechos humanos ton el rango establee ¡no por el art. 75 . ¡ p,c . 22 de la CNya no
- autoriza al Estado a tomar decisio res cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución panal de
d a I¡tos d a I asa hu ma nidad, en pos d a una c onvi va nci a toe i a I pad f i ca a poyada e n elol vi do de hachos
,
de esa naturaleza,
En ' Mazzec ' ? se conf i rmó la senten el a q ue bab i a q ed a rad o la in constit uci on a li dad del decr. 10 OZ B?
'
—por el cua I se h a biad isp u esto el i ndulto d e I recu mente,a q u tení G I e¡m puta ba n diversos h echos,ej e-
cuta dos durante I a úítima di ctadura miI ita r. que conit it u ian d G I¡toid e lasa h u ma ni da d - pues erci stla,
a la fecha de tales actos, un orden normativoformado porconventioneí lnlernacionaleí y porla pr ác -
tica consuetudinaria internación at, que consideraba i na dmisi biela comiti ónce delitosde lesa huma
n i erad ejecuta dos por funcio n a rí os del Estado. E n consocuc ncia , se af ¡rmó que la dediió n de cerrar ese
proceso cercenó las obligaciones internacionales destinadas a comprobar los delitos denunciados,
identificar a sus autores, c ómplices y encubridores, e imponer las sanó ones correspondientes, así co-
- mo el derecho de las vid¡mas a un recurso eficaz para loqrar ta I cometid o " R.
-
3 CSJH- Pailas , 213:2143, d eII4 /OT 5 .
,
J
Fallo dt. supes, ton 5 ids . 4" y 5' de!votode la mayor ¡a, y cons id. 70 del voto concurre nte de losjue -
tes Na za reno y MoFi né Q 'Con n or.
5 CSJN- Failos , 327 :3312, del 24vBfQ4.
5
-
tSW foWas,323: 2056. del 44/&M.
? CUN- Fallos, 330: 3246, del 13 /7/13 .
e O 'Alessio (dir.) - Divito (coord .),en Código Penal de la Nació n comentado y anotado. Parte genera! ,
2 ed „ 2013, p3v 972 a 974,
J
-
Art. 62 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 220
f ) Pr&criptión en el derecha penal de menores. — Existen distintas posturas jurispruden -
ciales en tornoalmodode llevar a cago el c ómputo del término de prescripció n en los delitos co -
metidos pormenores de dieciocho anos : una vertiente considera que la aplicaci ón del art . 4* de
la ley 22.2 7B no establece laoperatividadde í a reducció n de la sanci ón aplicable como regla en
materia de prescripci órij sino que se trata de una oe las alternativas posibles que el juez deber á
tener en cuenta; mientrasque otra corriente adhiere a la obligatoriedad de la reducció n.
La Cor te 5 u pre ma d é J ust i ci a d e Ia N ación en el f a 11ü "M aIdonado " 9 — en Iü cúns id .31a 40 —
sostuvo que lia reducci ón de la pena prevista en el art 4rdefa ley indicada m ás arriba debe ser
* *
entendlda como un derecho del menor.
En estesentido , la reducció n mencionada constituye la reglaquehabr á deregirla interven -
ci ó n del juez en el caso en concreto, no solo en el supuesto de aplicaci ón de penas, sinotambién
al momento deevaiuar el requisito temporal para la procedencia de la prescripd ónde la acció n
penal (de modo tal quer el apartamiento del magistrado a aquella manda interpretativa exige
de una correcta yeximia funda mentaci ón).
En este sent i do, debe ad vert Irse — a su vez— la p osibiIi dad de un a d obl e reducci ón cua ndo el
delito materia de aná lisis implique un tipo penal no consumado, pues el c ómputo deber á con -
templar la circunstancia de que el delito se encuentra en grado detentativa y, tambié n, la reduc -
ci ón prescr íptaporel art de la ley 22.278,
^
Para concluir con el aná lisisde este articulo, cabe señalar que ; "Existe una invariable doctri -
na de la Corte Suprema que indica que la prescripció n de la acci ón es una cuesti ón de orden pú -
blico y d e be se r declarad a p or e I tr¡bun a I co respondiente de of ¡cio, pues la ext I nción h ace cesa r
su jurisd ¡cci ón e imposibilita pronunciarse sobre la responsabilidad del imputado en el delito
que ha prescriptú" { CSJN - Failüs , 311:2205; 313:1224; 3 2 2 0 0; 322:717; 323 : 17 BE) ! 1 . ° Po r lo tanto, debe revocarse el a u to a pelad o y sobresee r por prescripción de la acci ón penal al i rr pu
JURISPRUDENCIA
A ) DELITO S CON PEN AS PARALELAS O CO NJ UNTAS
(PENA MÁ S GRAVE )
1 En refu erzo de Ea apli ración d e la tes ¡s de pa ra leli smo a los ti ne del córnp uto deí p laza de p res -
*
crlprió nen elraso deconcurso mal de 4 el¡tos, solució n que por otra partees la más receptada por la
da tirina na de nal y doctrina de la Corte 5 apremia de Justicia de la Naci ó n desde el año 1940, pueden
>
señalarse dos ideas: T la tesis de la acumulaci ón sol oes apli cable para penas de la misma especie:
a unq ue se bate d e hechos i nd e pendientes, si un o es re pri m i do con pr is ió n y otro c on muIta fíidrvis i-
ble laacumulad ón noesposible. Ambas penas deben a pilcarse conjuntamente, pero la prescripci ó n
de la a tei ó n debe segUir forzosam e nte un f ég i m e n para I e b por no se r posi ble su m a r I oí má ximos,
desde que el Codigo Penal solo preve í a multa divisible; y 2 ) . la tesis de la acumulació n utiliza para
comp u tá r el p lazo preste ipt iuo I a su m a d e lo t ér m in os má x ¡mo de ca da delito si n q u e pueda exce-
* *
der los limites que establece el art , 62 del CP, es decir, se va le de un criterio aritmé tico de stimatori a
limitado por los topes legales. Ahora bien, ei sistema diseñado porel digesto para la individualiza-
ción de l assa ndones e n su puestos de concurso real eses el de fa pena única, y trat ándose dehecho
*
repnmrdos por la misma especie de pena no realiza una adici ón de este tipo, sino que ado-ptael sls- * 6
5 CSJN-Failos, 326:494.3, riel 7 /12 /QS.
c D ' Alflssio {d ir.) - Di vito (coa rd), en Cd órgn Pena ide . a- rVac /dnc amen Laóoy ano Pacto. Parte genera / ,
2ied., 20i3Jps.%6 y %7.
' los hecho . No hay i m putsción si n heth o i m putad o. y no hay más i mp utacio n es inri epe n dientes que
221 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 62
tema del túm ul o ju rid¡ce q ue rep resenta e n limite para I a m era suma de esca las y d enota el marco
ap redativodel juez dentro delas pautas que di manan del misitioart , 55 de la Ley Penal ( voto c el juez:
— —
DeLá zzan OP }. 5C&A, 28 /5 / 03, « 1/, M. Falsificaci ó n de documento, estatayotros # P 797975JU-
^ .
BA, sí im. B77655, fKJ 3355 /00 -
2 EI t érmi no d e prescri pci ón es ún ico si ce t rata úe deIitot rep r¡m i eoscon penes a Itemativas ocon-
ju ní as o si un a pe n a es p ri ncip a I y la otra accesona . La prescr ipcio n n o se ri ge entü noes po r la pen a de
n atL ra leza má s grave, si n o po r la pona a la qu e 3 e correspond e ci mayo r t érminod e prescripción. Es
p or elI o eue si d os del itos concurren ideal mente, la presen pci ón de I a acci ón se rig e po r el t émn i no to-
rr esjpond ¡ente a Ia pena mayor,porque esta es la ú nica pena apIicable y si b¡ e n Iasoprn iones se ha r
ávldidó en el:ak»decqncuri tealdedellt slóólertis. ije1lat sfcdel [MTaleíiiifno, es.ladominante
.^ . *.
^ ^
y es la correcta de lege data El art 55 del CP del que se decuce la procedencia de la suma de los t ér-
minos particulares de prescripci ón, es una regla cuyo objeto es la aplicaci ó n de la pena. Utilizarla pa
ra regular una institución, significa extender la ley penal en contra del imputado y violar así el prin-
.
cipio rruiia poena sirte lege oaer/ali CNCP, 5a, a II, 5/ 7/00, «Telis, José María s/ Recuno de casaci ó n»,
'
rausa n 0251S, reg. n413363, ' Ajww.csp.gov. ar, BCJ 8 <¡£6 /99.
B 1 TEN!ATIVA V PARTICÍPACI ÓN
3 Acorde ai lineamiento del fallo plenario "Villariño", en los casos de delitos tentados correspon-
d e retí uci r la pena del iI idto co r sum ado en un tere io e!m á xim o y en I a mita d el mínimo , c on lo q ue la
pena má xima riel delito atribuido —robo en grado de tentativa— es de cuatro años de prisió n.
Sentado ello, si el sumario t uvo inicioel 31 / 7 /02 y el primer llamado a prestar dedaraciónindagato-
r ia d ata de 12977/08. el I a pso trasoí nr id o e ntre ambos h¡tos su pera el má x imo d e la posiblcpenaaim
p oner por manera q u e es d a bl econr.l uir e n q u e I a ar ó ó n pon a I se enr uentra ext in guid a, en tanto no
se ad vi erte la exista neta de otros del jijas que h u bie mn Ínter r u mp ido sucu r»,
fado. CJVCC, Sala L% 10/12J08, zV1!}an¿btoEr )r¡quez, JulloL . »,causa n° 3S .77S, BCJ 2000?m.
.
4 La prescripdóndela acción penal debeoperaratenfliendoa la recucclóñ del art. 44 del Cfslelde-
lito q u edó en grade d e tentati va, y esa recucc ¡o n actú a dism i nu yendo a la m ita d el min imo I ega I de
laescalayenlasdosterceraspartesetmá ximodelamisma. SCfiA- 12 / 12 /07, « M., A . s/ Teniat í vadera-
doenconcursoidealcon lesiones»,Jurisprudencia dé la Provincia de Buenos Aires, causa 82.749, PC
J 7490 / 11.
^
.
5 Ellacorre se suspende o se interrumpe, separadamente para cada delito y para cada uno de sus
participes, el car ácter personal de la prescripci ón natieneotro efectoqueel de impedir que se la pue-
da declarar de una manera objetiva, erga omnes, respecto de un delito.
Pa ra g ue I a p rescri pci ón sea p osible e necesa rio q uc la potestad pun itiva ter ga un suj eto titular in -
*
d ¡vid ua Ii za do, po r lo que, s I fueren va n os los p a rtici pes del delito no existe un so lo curso de prest r ¡p-
ción sinotantoscomosonaquelJosriemanejaqueuíios puedensuspende rseointerrumpirsey noasi
lo otro . OVO) $&¡a »!,6 / 3107, «Barneór, Susarre Mar ía s /fiecurso de cusac/drt», Bolet í n Secretaria de
* *
Jurisprudencia dé la CFCP, causa n* 7260, FlCJ 12658/10 ,
O CONCURSO DE DELITOS
En efecto, teng o pa ra m i que ene!sup u esto del concurso (dea I d e delitos no li ge I a tesis dei pa ra
lel í sima, CorituerdotonRicardoC,Nuñezyaque enmi opini ón pereque exista doble prescripción in-
dependí ente es necesario que previamente se constate un doble delito, cada uno de los cuales ge-
nere una de las dos acciones prescriptibles ( v éase La prescnpci óndeSa acdó npenal y el concurso de
delitos,U , 55 - 59?), Es q u e; P o r la naturaleza de las cosas y por el sistema del Código, que ha step-
tadoel principio derivado de aquella, el llamado concurso formal de del¡toses un casode unidad de
ri e Iita. La justicia e«g e q u e la base de la i mp ut ad ón cri mi n ¿I est é ri a da, dama ñera inri etectible, por
*
Art. 62 LlB íí O PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 222
hechos de igual calidad ( ares.54 y 5 5, CP).Cuando existe un hecho solo puede haber una imputació n ,
y, en consecuencia, una acción prescriptible, a pesarde que la persecució n criminal se haga a un do-
ble titulo o ca I¡f ¡cación penal. La existenciadedosca lif icac ¡ones n o se p ued e confu nmr con la ex is -
tende dedos delito, S¡ aquella posibilidad existe habiendo únicamente un hecho, la concurrende
de del¡tos es sol o ¡deaI" ( op. dt , p. 596).En idéntico sert ¡do se h a n expedí do Zaffaron r, Al ag i a y SI o-
k a r ,iI ati mna r: " . .. E n e I su p u etto d econcurso idea I,po r t rata rte da un sol o daii to, la preseripc. ón de-
be regirse por la de la pena ma yo r, q ue es la ú n lea a pli cable ... " (efe. derecho pena /. Parte genera /,
Ediar, B jenosA¡rcs,20ÜÜ, p.862) cri id é nticasintoní a pucdocon.su liarse Código Pena! y normas cof ín
'
plementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial , David Baig ún Eugenio Ra ú l Zaftaroni (dirs,),
Hammurabi. Buenos Ai ros, t. 2, ps . 657 y 65B. con comentario de Carlos J.Lascano (h) . Entiendo que
ose extremo no se v ic modif i cad o por I a me atad a ley 25.9 90 {de I ve¡o dol o octor De L á zza rl). SCSA,
2712108, <t C., F E sí Pfivad ú n ilegal de la //berta cf, e te v, P. 7 1 . 400, RCJ 11093/00 .
7 En el ma rcode I a ley 2 S, 990, al os efettosdecomp uta reí plazo de prescripción,en el supuesto del
concurso ideal de del¡tos n o rl ge I a tesis del pa ra leí i smo, p u es p a ra qu e exista do ble p reseri pelón in-
dependiente as necesario que previamente se constate uo doble delito, cada uno de los cuales ge -
nere una de las dosacciones prescriptibles y por la naturaleza de las cosas y por el sistema del C ódi-
go , quo ha acepta no al principio derivado do aquella, el llamado concurso formal de delitos os unco
so de unidad de delito. 5ÜJA, 716165, « C., C. síRabo agravada, efe. #, P 75848 5, wrtw. jusbuenosai-
.
res.gov. ar, ium. n" B69387, RCJ 14238100; enel mismo sentido:5CBA, 1817107 « I., C. s/Robo calificado
.
y privació n ilegal de ta libertad », P 73641 5; ídem 2317/ 08, «O., V.siRecurso de casación" P 99374 S.
8 En eI caso de concurso rea! do d e I ¡tos, la p reseri pción coTre pacalol a y separada mente p ara ca da
.
uro de los hechos ilícitos que conforman la rotació n con cursa I Enel concurso ideal, por tratarse de
un solo delito, la prescripci ón se rige por la pena mayor que es la única aplicable. 5CBA 2413 /04 .
xAciami, Humberto Fabián slAmenazas y resistencia a ia autoridad », Rubin/ aiQn Une, RCJ 4152104.
OJ 1 MPRESCRIFTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Y APL! CACIC N RETFO ACTIVA DEL PRINCIPIO
C 1 MP R ESCRIPTIGIUS> A D E N e L Á M &l TQ INTERNO
9 Correspo n de dc¡ a r sin ef ecto I a seete n cia conf imnatori a c e I a a tKolud ón d e I os i m putad os por dc -
I¡tos d e lesa hum a n id a d, cometió os d ura nte I a úItl ina dI ctad u ra miIit.jp,p uat ó el¡tos taI ascomo e I as e
sinato, I a pr ¡va ció n i legal d e Ja 11 berta c , la tortnra y I a desapa rició nfo rzac a d e perso n as,e ntre ot ros,
son cometidos por parte de un ataquegeneralizadoosistemá tico contra la población civil en el mar -
co de una política de Estado, configuran crí menes de lesa humanidau y, ante ellos, resulta inexora-
ble q u e pred om¡n e el inter és social por con ocer !a verdad y sa nóo n a r a s u s respo n sa bles, por so bre
CL a Iq ui er i nte res i nd ivid ua I p or Ii be rarse de la persecución pe na I. El fu ndamento de I a imp reseri pt¡
bifidad de las acciones emerge ante todo deque los cr ímenes contra la humanidad son generalmen-
te practi cados po r Jas misma s agenci as de p oder pun it ivo op era nd o fu era d e Ico rtro!d e I de rech o pe-
n^l, «decir, huyendo akonfroly a lac ón tinción jur í dica. CSJN, 1 Qi4/ 18, «Videla,Jorge Rafael y otros
sfRecuníú extraordinario , Rubinzal OnLine, causa tf 375i 13, RCJ i 976118
* .
10 Corresponde rechazar el recurso de casació n deducid o por la defensa del imputado en orden al
delito de sustracció n ce objetos destinados a servirde prueba ante ta autoridad competente come-
tido en forma reiterada — dos hechos — contra la resolució n que denegó la excepci ón de prescrip-
ción dé la acción penal y corden ó al nombrado a la pena de cuatro años de prisi ó n e Inhabilitaci ó n
especial por el dobletiempo deí a condena por Inconductaatribuida,afirmando elsentenciante que
los hechos objetodeljukioyco ndena configuraban una grave vlol atión a los derechoshumano5,to-
davezqueladecisionrecur'idalLicefundada, puesencontrardosedemostrada —luegodelareah
za ción del juicio oral y pú blico y con la expresa acusa ción del Ministerio Pú blico Fiscal y la querella-
la vinculació n entre el hecho principal —atentado contra í a Aso ciación Mutual Iscaelita Argentlra
(AMIA ) — y la sustr aexió n d e mediosd e prue bü por la q ue f u era con de n ad o el funciona ri o a sig na do
223 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 62
para su resguardo — que consistí an precisamente en aquel los soportes magnéticos que forma bar
p a rte de Ja i nvestig atión d e I atentad o a la AMI A, i mp idiend o aliu ez d e lea so conocer la información
.
all í contenida para valorarla — y habiéndose fundado adecuadamente que el atentado configuró
undel¡toque merece serea lif¡cad o en los t é rminos del ? Convenci ó n sobre la Impiescriptibñlidad de
losCrimeresdeGuerraydelDsCrlmenesde lesa humanidad ( textoseg ún ley 24.5B4) adqumerdoje-
rarq uia con stituc ionaIco n I a ley 25.773, reta Ita n d& a pl¡ca r ión I os placed entes i nvoca dos por el tr i-
h una) "'Almonedó Amilano", ' Velé zquezRodr íguez", ''BarriosAltos " y " Bulado " de la Corte Inte-
ramcricanadt Derechos Humanos, entreotros, segú n los cuales procede elretraimicntci del princ i
p i o del dmecho Ínter no vinculado con ia presen pció n de la a cci ón p ena I en pos d e Ja i nvestl pación y
sanción de este ti po d e delitos . Ef ecti vamenrte. las acti v idades de terrorlsm o h¡ e re n prof J n clámente
la d iq r ¡dad hu mana, en cua nto se trata n de episod iosdclicti vos c!ara me nte co nitrados ai co m ú n sen
t ir de los pueblos civilizados, puntualmente por su crueldad, contexto que permite cala logarlos, co-
.
moun d-elito / L/risgentium. CFCP, Salall 12S4Í 17, «( Casta ñeda, CarlosAnioniosiRecursode casac / ómo,
.
Rubinzal OnLIne causan° 5624196, RCJ 5872 / 17.
11 E n lo q u e respecta a I os pí a n teos relati vos a la vi ganda de la acció n penal y a la con si deración del
delitocom o de lesahumanidad,los mismosnoresultan novedosos, y corresptmdesu rechazo consus-
tente en la pacifica jurisprud encí a de la Corte Suprema . La intervendon de los conde nados surge de
la prueba rese ñ ada porel a quo a lo largodel tallo cuestionad o. El L rimen no puede ser considerado
un hech o aisiad o 11 evad o a cabo por d is posit ión excl us-iva d e I i m putad o o c e a Iq un su baIterno; sino
enel conj un to d e ep ¡sodi os sim i lares sucedí dos e n la misen a etapa h ist órica, y d e allí suca meten za -
ción a ce riada como del¡to d e lesa h umanidad. EI ardo na r desalpi o p reparado y con un aisi a m lento
derivado de la unidad militar, alejado de todo contacto externo asi como la forma erque se llev ó a
.
ca bo e I hech o er el q ue pa rtici pa ro n vari os i r tervinicntes é e mu ostra n el ad e rto d c I ene u a dre ju cid i
.
co escogido en la sentencia Respecto a las penas impuestasse ha sostenido Invariablemente su val í
dez constitucional — conf . causa n" 14.390/12, " González Acevedo, Juan Jos é s /Ftecurso de casación
. —
e inconstitucional¡dad ", del 1 / 3 / T 2, reg na 139/12, entre Otras , En m érito de lo expuesto corres-
ponde rechaza r el recurso de casación irterpuesto co n costas. La di si denci a d ej ó a sa Ivo su opm ión
d Iscorda n te en lo et ¡n gente a los pí a nitros vi ncufa don a I a presrr ¡pe ¡ón da la arción panaI y cosa juz-
.
gadafdoctbresCatucd, BorlrskyyRiggi — en disidencia —) CFCP, SalelH, 5/ S/I5, «rSas, Te6flf¿yotro
sfRecuno de casación », Role btt Secretaria de Jurisprudencia de la CFCP, RCJ 6317t"i í.
'
12 El planteo efectuado por la defensa debe ser rechazado pues se limita a reeditar cuestiona
mientes que no logran conmoverekritorLo sostenido por la Corte Suprema respecto no la constitu-
,
cional! dad d e ta Iey 2 5.77 9 e n el caso "Si mon " as i como en " M azzeo " , en el cua I se recorearon los f un-
d a memos g u e I leva ron a I Alto Trib u nal a reconocer el ca r áete r i mprc- scri ptlble d e lo s e I ¡tos de lesa
h uman¡dad, a dec I arar la i ntonstitud ona Irda d de¡as I eyes de obed i en da debida ypunto final; a re-
conocer el d e r echo a I a verdad sobre l os h ech os q u e i mp I ica ron g raves vi o lacion es de los derechos
hlímanos;- a oteng ti r rol protagóni co de la víctima en esté t ipo rle p retesos y tamblé n a repl a n tea r eJ
elcante -dela garantí adecosa juzgada compatible con los delitos investigados, Ur a vez caracteriza-
dos los hechos ii' vestigedüí comodeJitoide lesa humanidad su¡mp reseri pt ibHidad deviene inevita-
ble a le lu ? de le jurisprudencia de 3a Corle Suprema. Teda ve? que en el caso medió acusación for -
mulada poru ña de las querellantes, la sanción de nulidad solicitada por la defensa frente a la falta
de acusació n fiscal no puede prosperac, y corresponde el rechazo de este agravio (doctores Hornos,
Gemignani y Borinsky) , CRCT5 í e ía IV, 17/7115, iHerrem, Cato Ornar yodos í lRecorso decasaefónK
Boletí n Secretaria de Jurisprudencia dé la CFCP, RCJ 6310 / 16.
E) PRESCRIPCI ÓN EN EL DERECHO PENAL
DE MENORES
13 La a p I ¡cad ón tí el a rt. 4" de la ley 22.278 no esta blece I a operati vi dad d e la me ntad a reducción
Como r é g laíi no quese trata de una de las a tonativaí posibles que eljuezdeber á tener en cuenta, si
ellegisladorhubieraquendoacotarlostiemposdelapTescripció ndelaacció nenrelact ónaquJenes
Art. 63 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
cometen delitos siendo menorei de edad, de modo tal que operara en forma automática la reduc
ción del t é rm i no como -si se trata ra d e un delito lenta doja h a brta ir cluido expresa m ente en e I tex -
to legal. Entonces, ene lea so de un delito comet í do por un menor el tiempo de prescripci ó n al que se
,
refiere el art. $2 , ¡ no 2“ del CP debe ser determinado con relación al má ximo punitivo previno para
el del¡to consuma do. La d¡side nci a sostu vo que lareducd ón de la esca la prev ista por el art. 4" c e I a lev
22.273 resulta obligatoria {doctores Diez Ojeda — en disidencia —, Hornos., Gonz á lez Palazzo}.
CNCP, Jala IV, ) 5/ í 2fQ9, «fr, M. iVt, sfRecuno de Cásacióqis somarros oficiales Poder Mida! de k Na-
ción, causan * 9625, ñCJ 81071J f .
14 EI t é rmi n o que de bera transcurrir pa ra queopere la prescri per ón de la acc ¡ón peo a I e n el ca so ce
imp utad os menores es eI m is mo que se aplie a a los i rnp ufados mayores,si n que correspo no a adici fi-
.
narle a la reducció n de la pena prevista para la tentativa [ art. ¿14 Cftuna nueva disminución en los
t érm¡ nos deI a rt. 4" de la ley 22.278. La com isió n d e un n nevo hech o delictivo por e I q u e el im puta do
recibió condena interrumpi ó fa prescripción de la acción penal, El voto disidente expresó que la re-
ducci ón de la escala punitrva prevista por el art. 4" de la ley 22.278 resulta obligatona. de modotal
'
que su má ximoconstituyeelt órmino coro pute óle pera evaluar le vigencia de la arci ó n penal, segú n
lo previsto por el art. 62, ¡nt. 2“ del CP. En caso deque el delito atribuido, a su vez, no hubiera supe-
radoensu ü&r criminís laetapadelatiíntati va, corresponde rá aplicürladoblereducd óri. Alosefec
tos c e q u e I a "co misión d e ot ro deli lo " o pe-re com o causal i nterrupti va de la p rescri pei ón ede- la arci ó n
penal, en los t érminos de lo previsto por el art. 67, inc. a) o el CP, es preciso que el nuevo hecho haya
sido cometi do ( " hcch o bruto "} y q UG la sent é ncia cond e n atorra Ti rme q ue lo re puta como delito y
asigna responsabilidad a su respecto ( " hecho institucional) haya sido dic tadodemro del t érmino de
. .
la prescripció n api i cable al primer hecho . OVCJÍía 'a IV, 2014 /09, S. 7. fl. yotra j/í
* f ecuraociecasacrcjníí
sumariosotidaiesPoderJudiciaideia Nació n, causa n°881 Q, RCJ í5S0Si'IÍ?.
Art. 63. La prescripción de Ia acción empezar á a correr desde la med ianochc dcI d í a en
que se cometió el delito o, si estefuese continuo, en que ces ó de cometerse. Segundo
y tercer pá rafos derogados por art 3 a de Is ley 27.206 , SO , 10/ 11 /1 S .
Concordancias; CP, arts . 62, 67 y 77 ,
5 1. Comienzo del plazo de prescripció n de la acción. Erteste artlculoekodlficador si bien
realiza una distinci ón entre el delito continuado y el no continuado, no Tija el modo en que se
debe computar los termines de la prescripci ón, por io que debe recurr irse a los principios gene -
ra I es efe I Cód igo Civil y Compre i a I de la N a Ción (a rt. b°).
La norma Indica simplemente cu ándo comienza acorrerla prescripció n: desde Ja mediano -
che del día en guese cometió el delito (en el supuesto de un del¡ton o continuado) y desde eIce -
sede su comisió n (en los delitos continuados) .
En losdelitosde pura actividad y de peligro (el delito seagoLacon la realización de la conduc -
ta prohibida }, y en los de omisió n simple (el delito se consuma cuando no se cumple con í a con -
ducta debida sin que resulte necesario la producció n de un resultado} el plazo de prescripció n
comienza a operar desde la medianoche del d í a en que sedesatrollú la conducta tí pica.
Mientrasqueen los delitosde resultado yde omisió n impropia, el plazodeeximcíón comien -
za a operaren razó n efe la producci ón del resultado, lo mismo ocurre si parala consumaci ón de
una figura típica se requiere el cumplimiento de alguna condición, el t é rmino comenzar é una
vezocurrldaaquellacondkió n.
En el caso de los delitos continuados [ porejemplo, privació n ilegitima de ia libertad o in
cumplimiento de deberes de asistencia familiar), donde la unidad delictiva no tiene una solu -
224 225 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 63
ci ón de continuidad por má s de un dí a , el t érmino se DIi gina a partir de la ú ltirtra conducta inte-
grante de aquella unidad deacci ón
Art. 6° del CCCN : °Mo do efe corita r los intervalos del derecho. El m odo de contar /os interva-
los del derecho es elsigutenteidta eseüntervafq quecorne demedianoche a medianoche. En /Oí
plazos fijados en d ías, a contar de uno determinado, queda este excluido del cómputo, el cual
debe empezar álsiguiente. Lú splázú sdernesesod ñossecú / nputandefeehaafecha. Cuando en
el mes del venclmien to no ftub/era día equivalente a I inicia I del cómputo , se entiende que elp la-
zo expira el último día de ese mes. LOJ plazos vencen a la dora veinticuatro del día del venci-
miento respectivo. El c ómputo civil de lospiazoses de días completosy continuos, y nose exclu-
yen los dias inhábiles o no laborables , En los plazos fijados en horas,a contar desde una hora de-
terminada, queda esta excluida del c ómputo, el cual debeempezar desde la hora siguiente, Las
leyes o las partes pueden disponer que el có mputo se efect úe de otro modo" .
JURISPRUDENCIA
1 Co rrespond e b acer lug a r a I recurso i nterp uesto po r elTisca I ya q u een el caso es dable advert ir que
el señor juez que resolvió declarar extinguido la acci ón penal por prescripci ón y sobresey ó al impu-
.
tado 1 oda vez que, el delito de incurrí filien i ent o de los deheresdeasislenc i a familiar es de los deno-
minad us permanentes, be loque secoiigeque la acción tí pica se prolonga en el tiempo, debié ndose
. comenzar a com putar el pl az o de la p rescri pción u na vez qlíe d¡cha cond unta haya cesa do tal como.
.
lo establece el arl. 63 ael CP o bien desde que el menor cumpla dieciocho años de edad (arl . 1", ley
13.944) . Asi, no deriva de las presentes actuaciones cueel imputado haya cesado de incumpiircon la
obligación de asistencia tamil ¡ aren favor de su descendiente . CNCP, i& la til, 913 / 07, «Pojo, José A n .
tcnio s/ Recurso de cesación». Bolet í n Secretarla de Jurisprudencia de is CFCR causa n " 7437, PC J
,
12661d ü.
2 La reiteraci ó n del mismo comportamiento, configurativa de lo queen doctrina se conocecomo
" delitocontinuado " , conduces qué él cursod é ia prescripción deba computarse A pertirdel ú ltimo
hecho, osea flesDeelmorrientoenquecesó Ea conducta delictiva [ cí. art. 62, CPJ . Portantosise i rn
puta la omisió n de depositar en t érininode los aportes provisionales retenidos a los empleados en
re lat ¡ón de d epe ndencia de una sot iedad d é I a qué era n o dm in ist red ores d ure nte I os per iodos fis-
cal es marzo, junio, septiembre, octubre y noviembre de 2000, marzo, abril,mayo, junio , julio , agos-
to, septiembre , octubre, noviembre y diciembre de 2001, y enero, lebrero, marzo y abril de 2002;
desee el 28 de mayo de 2002, hasta el llamado a prestar declaraci ón indagatoria [ 27 de junio de
2007), no transcu mió e I pl a zo d e extinción d e la acción p c n a I po r p resctipcic n [ del vo fo del d octor
Repetto) .
Com parto lo expresado por el d octor Repetid, e m pero de bo a ña dir, si n emb a ng o, q u e m aoten go mi
criteriodé qué resulta r ío indistinto, alus fin es dé computar el plazo d é prescripción, sien lugar de un
h echo contin ua do se tratase de la teiteraci ó n de hech os i n depend¡entes,pu esto q u e la úItim a reite-
ración inte rr u mpiria e le u rso de I a prescripció n de los h eches a nteri ores, de confo rmi D ati cotí lo es-
. .
tablé tido por el art 67,inc ajcf él CP. Creo oportuno hacer esta salvedad,puesto qué, en la instancia
del proceso enoue se deduce, comoen este caso, una excepció n previ a —antes de la sentencia,de la
acusación y a ú n antes de haherse oreenado tu procesamiento— no resuIta apropiodo un pronun-
ciairtiento que implique juzgar definitivamért é sobr é el alcance de los hechos (de! iroto del doctor
Hendler). CWPf, 5a,1aA, 1415(03, «Servido Empresario de Personal S. R . L. ¡(Incidente exóndóndda ac
ció n penal por prescripción en: Pondine S.A. ¡(Infracción ley 24.769», ftubinzal Oo Lina, causa
57.652, RCJ 18217110 .
- 3 EI c élitü d e i ncum pliimí entq d e é eberesd e as istend a f a mili a r es dé omisión, dé pe lig ro a bstracto,
cc]nr ¡ mjü yrlecí r áct érpermjnént é,y é l plazo parequeoperela extinci ón dala acción cenalpnrpres-
Art. 64 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 226 227 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 64

cri pció n d e be computare a pa ni r del m omento c n q u e I os me n ores objeto d o I a p resta c ¡ó n cump I a n Se discute si procede en los caiüs en que la multa aparece turno pena principal y se acompa-
los dieciocho añ os de edad (art, 1“,ley 13.944) . ña de una pena accesoria dedistlnta naturaleza (por ejemplo, inhá bilIlaci ó n especial) . Cierta ju-
Detalmodo, teda vez que í a pluralidad de victimas no multiplica el delito dado que la conducta pu-
nible es ú nica, y s¡su hijo menor recién cumplió los dieciocho años el 29 de marzo de 3007, dable es
risprudencia admitió en ese caso la vigencia de la causal extintiva (véase LL 66-53 ), pero la solu -
ción no es pací fica .
condui r q t e el plazo tra nstut r Id o desde esa f ecb ano satisface I as exi gencl as del a rt. 62, int. 2a del CP
para corKitJftr? resdwguida L J acción penal.
' EI juez compete n te p ara redb ir I a ob I acl ón y pronunt i arse so b r e la exiin ció n de I a acci ón pe-
Portodoello, debe tonfirmarseel resol uto rio que no hizo lugar a la prese ripóón de laacció n penal. na ( consecuente es el de Garantí as o Instrucció n (segú n los sistemas procesales vigentes en el
CWCC, Sais IV, 26.2109, t¡M. O, causa n° 70 / 09, RCJ !3960199. pa í s) , u del Tribuna! de Sentencia (Correccional, Cá mara Criminal o Tribunal Oral Criminal ),
cuando la causa ya est á radicadaenesa sede . En elprimercaso, pagar á el m ínimo má s los da ños
—
4 El delito culposo imputado propagación de entemnecac contagiosa - no se consuma con el
a gotam iento d e la con duets Imprud e nte, sino, antes b ¡en, con el acaec í mi e nto del res u Itad o, ese es y perjiu icios, y en e I segundo, el máximo d e la mu Ita p rev ista m ás I os da ños y per j u ici os perti-
1

el momento el de la ocurrenciadel resultado —muerte porcausa dé la acci ón negligente—. en elque

, nentes
.
el " CLANDO " aI que hace referencia el art. 63 ceI CP cobra ¡relevantia. La prescripeió nde la acción pe-
nal na t id a deí delito previ sto e n el art 202 del C P, en el caso concreto y en tanto y en cuanto se trata
de ur a un ica cond ucta violatoria de un deber d e cu i datro, de be comenzar a contarse a pa rtir d e I a
ocurenci a del último resuItado re usado por aq ue I la. La d ¡sidénc ¡a sostuve que I a reso lu r idn puesta
en t risis se encuentra aj ustada a derecho. ya que I os 6i n es d e anaIiza r la p resc ri pción c'e I a atei ón p s-
.
tfal CÍíbe repararse en la techade producci ó n de las cond uctastípicas atribuidas — lesivasdelbien ju-
.
rí dico penal meo te tutelado por la figura— y eneaso de resu Itar de api kat i ón alguna agrave nte,to-
ma r el quantum puniti YO má x i mo para con ta biti za r e I pl azo prese ripti YO (doctores Fig ueroa dis i
dencia —, Boico y Frontini). CFCR Sala /, 3H 2 Í 1 S, uPérez Bianco, Raú l y otros sIRetuno de cajacrócur,
— pro ceso y hasta !a sentencia firme ) ,
íñ Setreface deJurtsprudendi dela CfC6 RC J433Í 12.
Bdfet
Art 64 Art ículo sustituido por
. 6 de la ley 2 -T . 316, flO , 19/ 3 /94. La acció n pena!
art . n dacario especial al efecto) conforme al principio de individual¡dad de la pena . Noes ad-
por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de ia Instrucció n y
mientras nose haya iniciado el juicio, por el pago volunta rio del m ínimo dé la multa co-
rrespondiente y lo reparació n de los da ños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado e! juicio deber á pagarse el m á ximo de la multa correspondiente,
adem ás de repararse los da ños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá a bandonar e n favor del E stad o, I os objeto s q ue pre-
sumí ib lómente resulta r í an decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinció n de la acci ón pena! previsto en este articulo podr á ser admitido por
segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
anosapartirdelatechadela resoluci ón que hubiesedeclarado la extinci ón de la acció n
penal en la causa anterior.
Concordtancias; CP, arts. 21 a 22 bis; 29, in- c. 1 ur 51, párr. 4“, sp. 3a.
§ 1 , O blacio n voIunta ria de la multa. La pro ceden cí a d e I a o b I ac i ón volunta ri a (pago) co m o
causal extiritiva de la acci ón penal únicamente opera para los delitos reprimidos en forma mr-
clusiira con pena d e multa; n o pa ra los casos en que est á p rev isla como pena con junLa o a I terna -
t iva 1.
" LA d oct ri na riene di rti o que I a re u sa I de exti n ción de la ecci ón penal que prev é ei a rt. 6d del CPso-
I a mente procede cua ndo el d c I¡to atribuido es re pri m id o tánica ni ente con pena demuIta, esta blcciendo
que la arci ó n penal pore! delito reprimido con multa se extinguir á en cualquier estaco de la instrucción y
mientras no se haya iniciado el juicio, porel pago voluntario de! mínimo de la multa cor respondiente y la
.
Pa ra que p roced a la ob I ac ¡ó n vol un tar i a, e I delito debe habe r sido a í menos prüvisoriamen-
te calificado como aquel que merezca , únicamente, pena de multa ( por ejemplo el de exhibi-
ciones obscenas del art . 129, pá rr. 1°, CP}.
Para el otorga miento de este instituto, se requieren las si guien tes exigencias :
1. El pago de (a multa (segú n el monto que corresponda en el grado en que se encuentre!
Deber á ser efeduadoen moneda corrientede curso legal, sea mediante de pósitos la or
den del tribunal (como perteneciente a esa causa} o mediante reposici ón de papel sella-
do quese agrege rá aI expe di e nte, se 11 ado y iImiado por secreta r ia.
EI pago dcb e se r etc rtu ado en forma YO luntaria y personaI por el iimputado (o un m a n -
misible el pago efectuado por terceros, salvo que act ú en como mandatarios de aquel.
En cuanto a la extensión, el pago debe equivaler al mínimo previsto en el tipo de que se
trata, hasta la etapa de juicio. Debe efectuarse desde el avocamiento del fiscal o juez de
instrucci ón ypuede hacerse aun durante la etapa de apelació n . Receptada lacausaenel
Tribunal cí e M é ri too en el de Casaci ón (Corte u Supe rior Tribunal ) el pago tiene que abar -
carel m á ximode la multa fijadaporla ley como penadeldclito atribuido .
2. La seg un d a exi ge nefa conjunta, consi ste en napa ra r ios da ños ocasionados por e! del ito.
Esto debe ser entendido como todo medio apto para reparar al damnificado y demá s
efectosnoc i vos producid os por el i‘icito . Comprende, conforme ai art. 29 del CP \ ajlares-
tituci ón de las cosas a su estad o a nter i or; ib) I a repos ició n d e la s cosa s aI esta do a nterio r
al delito; c) en defecto de todoeilo (o por elecci ón dé la ví ctima ), el pago de las ¡ndem-
nizarionescorrespondientespor los d a ños materiales y morales; ó) otras fórmasete re -
paración que acepte la victima . En efecto, la alocución reparar utilizada por la ley) per -
ro ¡te sa tisfacer Ias prete nsi enes d e Ia ví ct i m a, media ntetra b ajos especia í es, serv id os pro-
fesionales, cesi ón de derechos real eso personales , remisi ón de deudas que existan entre
a m bos, siemp re q u e sea n va lo ra b I es p atrimonia Imente, etcéte ra .
1. El tercer requisito es e] abandono en favor de! Estado de aquellos bienes que, presumi-
blemente, resultar í an decomisados .
re pa radón d e I os daños causad os po r e I d e Iitolr (CNCC, Sa la VI, 1 fiiQ/ ÜD, Bol . Sec . de J ¡J risp. de I a CFCR RC J
12880/1®.
Art. 64 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
F¡na I me n1e, Cúrresp ünd e d estaca r qu e pa ra la obtenc i ón d e este benef id o por seg u nda vez
deben transcurr í rocho años desde la fecha en que se declar ó la extinció n d é la acci ón penal an -
terior.
JURISPRUDENCIA
A ) LA PROCEDENCIA OE LA OBLACIÓN VO LUNTARIA ( PACO } COMO CAUSAL EXTINTIVA
OE LA ACCIÓN PENAL jNICAME NTE OPERA PARA LOS DELITOS REPRIMI DOS
EN FORMA EXCLUSIVA POR LA PENA DE MULTA
.
1 La doctrinatiene dicho cr í ela causal de extinción de la acción penal que prev é el art fi4 ciel Osó-
la me n te pro cede cuand o el deIrte atrib uido es repn mi do ún ica mer.te con pena de m c Ita. estable-
dendoque la ácüó.h penal por el delito reprimid o con multase extinguirán cualquier estaco de ln
instrucción y mientras no se haya iniciadoel juicio, por el pagovolunta riodel mínimo de la multa co-
rrespondiente y la reparación de los daños causad os por el delrto " . CTVCC 5a la V?, 16/ 3/ 09, Boletín 5e-
íTietsrfedejurisprufafí dit deis CFCP, dCJ 12680/1Q.
.
2 La obta c ió n vqluntan a so lo fu n c io na respecto da los delitos re pri ir i c ü S LI nica m e nte con m ul ta .
Por lo tanto, puedan excluidos tos delitos castigados con multa y otra pena aplicable alternativa o
¿
conjumamente . CAPCFCABA, Sala !, 20 /2 í J 7, í N. I. s/ lnfracci ónarf: 1, /8
causa n* 29.788-OO -Cü lO, RCJ 2656/ 17 . ^^944», RubinzalOn Lino,
B) REQUISITO
8 Conforme lo dispuesto por el art . 64 delCf, sedesprendeque son tres los recaudos exigid os para
fa proc ed enc ¡a de I¡nst it uto en cuesti ón : q ue e I d e Iito sea rep nm ido ún ica m s nte con pena de m ulta ,
que seaboneel mínimo o má ximo del importe previsto — de acuerdo a la etapa procesal en le que se
— .
encuentre yque el imputado ofrezca re parai los da ños causados Er ei caso, se resuelve confirmar
fa resotuci ón i mp ug nada e n CL anto disp u so n o ha cer I u ga r alp I a nteo de exti nc ¡ón d é la acción en re-
lación a I a ap I icaó ón de lo disp u esto en el pá rr. 1° dei art . d eI CP, efectuado por la defensa d eI i m-
putad o de hab erse sustra Id o de presta r los m ed ¡os i nd¡s pe usa bl es pa ra la su hsi ste n dadesú s hlj os me-
nores deedad, toda vez que, de la redacción de to norma se desprence que este supuesto de extin
ción de la acción solo est á previsto para aquellos delitos que contienen como ú nica pena la de mul-
ta , de modo que, el pago voluntario no procede respecto del delito atribuid o al en cariado, pues el
a rt. 1c de la ley 13.944 habilita, adema tdelapenade muí ta, la ap lieaciún d e pena de pri si ón, es de-
cir , en el supuesto deautns no resulta procecenteel modo de extinción por el pago voluntario de la
muIta esta bleci da I eg a Im c nte, p L es ten iend o en cuenta las circu nsta noa s antes men ciü n a das, ade-
má sde la pena pecuniaria se le podr í a imponer aiIncuso, en caso de recaer sentencia condenatoria,
,
la pena de prisi ó n legalmente prevista. CAFCF CABA Sala i, 20 /2 / 17, « V. JV. I. s /lnfracció n art . 1 ” ley
J3.944 », Bubinzal On Une, causa n° 29.7B3 00 COIO, PC J 2656 /17.
C) PLAZO O E PAGO VOLUNTARIO
4 Corrospc n de casar la resolución dc-l ¡ u ez correcci ona I en cuanto resolvió n o aceptar e I of recimien
.
to d eI pa go vol u ntano del mínmo de I a m L Ita p re vista en el ú It im o pá rrafo del a rt ZS 1 del CP, ofre-
cido por el i mputado luego de qu e se h a bi a da usu rad o I a etap a d e i n struedón y e leva do la ca usa a
—
jure io oraI, toda vez q ue, la expresión conten ida en el a rt , 64 de I CP a I os fines de la extinción de I a
—
a cd ón per al , mdica el t érml no en el q u e cnch o pag o res uIta proceo e nte, que inc luye I a i nstru oció n,
y ios actos preparatorios del juicio, hasta el inicio da la audiencia de debata. En consecuencia, se re-
enviaparaque se examiné is cuestión en el mamodela interpretació n dé la ley reFerenciada . CWCCC,
5a ía II, 24/ BH 5, «Sueldo, Luis Antonio ¡/ Evasió n culposa », Rubinzal On Une, causa n° 31.384, RC i
6651 / 15.
223 229 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 65
Art, 65 . LaspenasiE prescriben en los t érminos siguientes :
1*. La de reclusión perpetua , a los veinte anos;
2*. La de prisi ón perpetua, a los veinte años;
3 \ La de redusió n o prisión temporaI, enun tiempo Igual al de la condena;
4 \ La de multa, a (os dos a ños .
Concordancias : CP, grts, 5 T , 66 y 77; CCCiV, art , 2537 ,
§ ti Plazosde prescripción delas penas. Todasentenciacon óenatoriarunave;adquiridafir -
m ez ar debe ejCCU tarse. Si n em ba rgo, I a faItade ejecució n p uede provo ca r su p rescri pe ió n, es d e-
cir, la renuncia del Estado a la ejecuci ón dé la pena ya dictada por el órgano jurisd iccional.
E sa f alt a de e j ecu ci on puede se r p rovocad a por un que b ra nta mí e nto o por un i nc umplimi e n-
tn pleno ( todas las sanciones penales son susceptibles de presor ipr ¡ó n, salvo los supuestos con-
templados por laConvenci ón sóbrela InrtprescrlptibllidaddelosCrí menesdeGuerraydelosCri-
menes de Lesa Humanidad).
En cuanto a los fundamentos dé la prescripci ón deia pena, nos remitimos a los expuestos al
"
tratar el art. 59, inc. 3a del CP. No obstante ello, vale destacar la postura sostenida porZaffaroni,
Alagia y 5 lokar, qulenes argumentan que Ea prescr ¡pci ón de la pena se motiva en la irradonosi-
dad concreta de la pena impuesta, pues el transcurso dd tiempn evidencia una mayor crisis de
racionalidad respecto de la sanci ón. De ese modo, por el lapso de tiempo ocurrido entre la sen-
t end a yíü ejecuci ó n, e I su je to qu e se encontraba artflfcla a ge ncia de e j ec ucíón pe n al noese[ mli-
mo al que el trihunal condenó, Como tampoco lo es el tribunal, los afectados y el contiieto, que
deja de ser hecho viven ciado para pasara ser uno meramente hist órico 1.
Ahora bien, el art . 65 establece los plazos de prescripción; a ) la pena de prisi ón o reefusi ón
perpetua prescribes los veinte anos; ¿) la pena ír e prisi ón n reclusión temporal prescribe en un
tiempo igual al de la condena, y c) la pena de multa prescribe a los dos anos .
De la simple lectura de ta norma se advierte una ¡loglcidad: la pena de prisi ón o reclusión per -
petua prescribe a los veinte a ños;mi entras que una pena temporal: pueden requerir de un t é r -
-
mino mayor a aquel para prescribir, por ejemplo veinticinco años (art . 7B, CP).
F rente a ell o, Zaffaronl, Alagl ay Slokar sostienen que una Interpretaci ón restrictiva de la f ór -
mula,respetuosad el principiode legalidad en cuanto permite la aplicació n analógica j'nJbonam
partmm , riehinra traer como conclusi ón que, en ningún caso, el plazo de prescripción de la pena
p ued e ex ceder I os ve I n te años previstos pa ra lo s s u pu estos de prisió n o recl usl ón per pet ua 2 .
El art ículo tampoco trata la prescripci ón de la pena de inhabilitaci ó n , En cuanto a ello, el doc-
tor DrA!essio argumenta que :
" Si biendebecolnt id irseque no parece lóg ¡coqueto pena de inh ah i litación sea imprescriptible, cuan-
do las otras de mayor gravedad tienen fijado un pí a? o de prescripci ón, locierto es que ninguna de las
p respuestas rese nad as —pa r I a Poeto r a — parece dar u na respuesta a cabada a los i ncor.ve n ie ntes que
plantea lacuesti ón .
Así, q di e rí es sost ienen q ue la pena de in Ka biI itació n es su srepti bl e de presen hi r —roma tas otra s— y
buscan un plazo en alguna otra norma para completar la omisión del arl. ES, no se ñ alan desde qué
1 Zaffaroni - Alagia - Stakar, derecho perra /, Parte general , 2002, p , 844 ,
3 Zaf f a roni - A lag¡a - Sí ok a r, Derecho perra / Parte g epe /'aí, 2002, p . S 46 .
Art. 65 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
-
mom ente deberí a co m enzare I cbm puto d el plazo. 5i se sostuviera q uc ello aconte cecon el d i cta do ce
la sentenriafo cuandoesta queda firmejiesoltdrí a que — simult á neamente — transcurr í an los plazos
de la co n dena impu esta y los de la presen pcic n, lo q u e no pa rece raz ón a ble . Ta m poco aclara el plinto
sostener que el pl azocorre desde el quebra nta mi e nto, pues e monees resuIta ri a q ue en ese instarte
coma n za ría a transeur ri r 1a prescripc id n de la per)ide i n ha h¡I¡ Laciúri incurrí pl id a y 3 a prestí ipci ón de I a
acci ón en orden al riel imprevisto eneiarL ÍÉ t bis.
Ta mb ién es d iscuti bl e I a sol u ción que se p ro po n e para los s u puestos de penas co rijuntas, oo n de — se
adirm a — transcurridas los plazos de prescripción dé la pena más grave, ello abarca tambi é n a la de
.
tnh a biIitación. P iénsese p or e jemp lo q u e seg ú n ese triter i o, h a brí a q L e condui r c ue un tuneion a rio
pú bl i co co n denado p or cohecih o pasivo (a rt. 256, CP) a Se pena de un a rio d e p ri tión e i n habiIi tad ó n
.
espec isl perpetua q u e se sust ra jere de I a j usticia, ve r í a su cond era prese ¡nta al a n o pu di er do —in-
'
—
duso acceder á cargos públicos electivos loque no parece l ógico.
Endefinitiva, creemos que no puede darse ur.a respuesta terminante y categ órica a la cuestión plan
teada, si bien en base a lo expuesto — er particular a la dificultad oe encontrar un dies aguo— dala
se n saci ón de que la pena d e m hahiI¡tac ion —si bien pude ext ¡ng u i rse por otras ca usa I es— n o serta sus -
ce pti ble de prescribir " '1.
Respectoa la pena de multa convertida en prisión, el plaztt que debe computarse es el pre -
visto para la pena de multa (dos a ños), pues la conversi ón no altera la naturaleza de la pena . El
art, 21 del CPcontempla una alternativa subsidiaria , estableciendo que en casode que el reo no
pagarelamultaenelt é rminoquefijela sentencia, aquel sufrir á la penade prisi ón, la que no po -
dr á exceder el topede un a ñ o y seis meses.
También existe una laguna legislativa en cuantoa la prescripción de lasmedidas de seguridad
(art. 14, inc. 1*1, CP). Sobre esta cuesti ón pudrí a sostenerse que, por imperio de principios consti-
tuí io na Í es ( arts . Ia y 19, CN), resulta Imperante Integrar in bonam partem la ley penal y aplicar
anal ó gicamentelospríncipiosdelaprescripció nen materia de med í dasde seguridad. As í, noexis -
t ie n d o e n a que 11 as fijación tempo ra I d e s u d uraci ón, rte he esta b I ecerse según Ins m inim os de I as
escalas penales de los del¡tos cuya objetividad tiplease hubiera probado enjuicio, por lo cual el
plazo de prescripci ón deberá establecerse como si se tratara de penascorrespondientesa esos mí -
nimos *.
Continuando ton el estudio de! artí culo, falta decir que : irLa prescripció n de la pena no pre -
vé causa les o motivos de suspensión, pero en ekasodela comisión de otro delito habr á de estar -
se a I a espera d e que teca i ga sentencia def i n it ¡va a efectos d ecomputa r su i interrupción { .,.) E n el
caso de concurso de penas de la misma especie (art. 55, CP ) o de distinta naturaleza ( art. 56, CP),
I a prescripció n se com p utará d e ma n era se p ara da h asta tanto n o ex Ista un a unifi cae ¡ó n de pen as
(art. 58, CP¡ . El c ómputo de la prescripción de la pena por se para do est á regulado por el art. 6 7, in
fine , de ese te xto legal. E n el caso de pen a s conj un tas o in habil ¡tac i ón, Ia p rescri pci ón de la pe na
se ri ge por e I ténmI n o m ayor, ya que en este caso n ose trata de pen as I ndepend¡entes, si no de una
pena compuesta " 5 . forma de romputarel t érmino de prescripción para ios delito:en que la pena de inhabilitaci ón sea
3
D Al essio (d i r. ) - Di v ito (coorü.). en Có digo Pert ai de la Nació n comen tado y anotado. Parte general,
red ., 2013, ps, 537 ym
4 .
2affarani - Alá gia - 5bkar, Derecho penal Parte genera /, 2P02, p,B49,
íado;¡ ¿jjBfepnrdiertcfa, 4kd , 2017, p áOS
- Aboso,t ódlgofi&iat commtsdc,i pcdft
^ ^ . . . tación (perpetua o te m peral ) y, por lo co n tea rio, n o ir c luy ó i dént ica ex presi ón ( únit ame n te) al tca-
230 231 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 65
ft especio a I a ext in ció n dela pena p rivativa d e 3a Ii be rta cf i mp uesta a e xtra njerús, el a rt . G4 d e
ta ley 25.871 de Migraciones establece : " Losactosadministratívosdeexpulst ánfirmesyconsen-
tidosdictados respecto de extranjerosqueseencuentren en situación irregular, se ejecutarán en
fo dita inmediá ta cuando se f cate de: aJ Extranjeros q u e se ertconírabert tump /rende? penas pri-
vativas de libertad, cuando í e hubieran cumplido los supuestos establecidos en iosacá pites lyll
del art„ 1 7 de la ley 24 .660 que correspondiere n para ca da circunstancia. La ejeOicióndel extra -
ñamiento dar á por cumplida la pena jjnpuesta originalmente por el tribunal competente ..."
Finalmen te,aunque tampocoest é previstoporel Código, ubese ñ alarquelamuertedelcon-
denado tambié n genera la prescripció n de la pena.
JURISPRUDENCIA
A ) PRESCRIPCI ÓN DE LA PE IVA OE INHA BI LirACIÚh
1 La p rescri pd ón de la pena im pl ¡ta la e t I n c ¡ón d e la misma t jarido transcu r re r?n pí a zo dado — fi-
*
ja do perla ley — sin que se la ejecute, tanto sea en I osea sos en que no ha comenzado a ejecuta rse, co -
mo cuando la ajee uc ion se ha visto interrumpida por cualquier causa . No obstante, las penas de in-
habilitación no prescriben. Estese infiere, cosm é ticamente, rí e la falta se enunciaci ó n en el art. 65
d e I CP, y es una consecuc-nci a ló í}¡ ca de su prop ¡a natural eza , p uescom ¡enza a ejecutarse por si m is*
.
m a una vez que est á firme I a sentencl a de cor den a Desde e n tonces, siekondenados igne rea I iz an-
dola actividad prohibida, lo hace ií egit ¡mámente, por lo tanto, no se puededecir que la ejerce ju- ri-
.
dlcannehterconlocnáá la inhabilitación sigue en ejecuci ó n CCC P5fairá,í J/6/Í6,«Luna, han José y
-
otzoí ¡/ Defraudaci ó n a ¡a administrador! pública - Recurso de cajao' árra, Rubinzal On Line, íf C J
4474 / 16.
2 En cuanto alcriterioad opta do en a I voto mayorita rio de I a se nter.cia (.. .) co n stituye la a pl icación
. .
^
de una interpretación analógica prohibida Icohf art riel CPPN , y principio pro ftpmJne o pro per-
sona que rige en materia de restricció n ce derechos). En este aspecto resulta acertado el señala
-
m iecito efectuad o po r I a d efensa,en cuanto a que " nu nca la ie h a b¡I¡tad ón,úItim a e n I a asea la de g ra-
vedaddelas penas, puede implicarampliar el t érmino de prescripci ón, ví a interpretació n en perjui -
cio del suj eto somet í do a procesou , a lo q ue se ag ret¡a, con ac ierto, qu e la i n habí I itació n . tanto te m
p ora komo perp etii a,ti e n eníus prop ias reg las, I as c ua les no pu ed e n asím i la rae a las q ue rig e n b pe-
na de prisi ón. 5e advierte que lo ex puesto no constituye un dato menor, da Cocine tal interpretación
pod rí a dar lugar a decisiones incoherentes e irrazo n a bles, teniendo en tu en talasdiverí as combina-
ciones de penas y sus escala scortem p í a da s er el C ó digo Peral ...
( voto del doctor Apea ri á n, doctor
Barotto, doctora Zaratiegu i. doctorReusaiydoctorChironi) . 5T Rio Negro, 22 /12 /16, « Cuerpo Segu-
ridad Wis I General Roca s / lnvestigadórihomicidio fu/poso - Casació n»,Jurisprudencia del Superior Tri-
bunal deJusticia def írá ti'e ro, RCJ 3315/ 17
^ .
3 5e rechaza el recurso de casaci ón articulado contra la resolución que sobreseyó al imputa do por
el delito de h omicidi o CL Iposo ag ra vad o par Fa co nd ucc id n i m prud ente d e automoto r, por prescrip-
ción de la acción penal. El art . EW del CP estab I ece dos especies de pe n a s p a ra e I delito en cuestión, de
p ri sión e in ha b¡I it aci ón, y el o nd e n ami c nto de fondo no ha p revisto exp nesa mente un t érmino o la
con m i na da en fot m a co nj unta o a Iternaf iva a la de pti si ó n, raz ona m-iento q ue su ng e c e I art . 67 deI
CP . Asi, aplicar el mayor tiempo de prescripción de la pena de inhabilitación, que po reí efe litoendil-
gado seria de c I ez anos, i m portarí a extend e r, en perj ui c i o del imp uta do, el plazo d e p rescri pción de
la acció n pe n a I, cuan do I a pena d e prisión prev ista esc e ci n c o años, por io q ue se esta n a reso Iviend o,
ante el silencio de ] ley, con un razona mié nto producto de la analogí a fitwjaftiiti parte, cuestión de
$
.
aplicaci ó n prohibida o vedada en materia penal Asi, el legislador solo previo la utilizaci ón del voca-
blo "ú n i t ámente " pa ra los h ec hos q ue sol o y en exc I utivid a c¡sean sa ncionadoí con pena de inh a b¡Ii
Art. 65 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 232 233 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 66

tar lo relativo del plazo- de prescripción cuando la pena conminada sea la de prisi ón. Guardo e Hipo Art. 66. La prescripció n de la pena empezar á acorrer desde la medianoche del d í a en
delictivocontengapena de prisi ón,se debe estar al tiempo de prescripció n de la prisión sin importar que se notificare al reo la sentencia firme o desdeel quebrantamiento de la condena, si
si esta pe n a d e pri si ón f u era p rin cica! o sea a co mpa nada en f Oí m a co nj u nta o accesona por otro t i-
esta hubiese empezado a cumplirse.
po de pena, por ejemplo la de inhabilitación - En consecuencia, el plazo de prescripción par ? el pre-
sente caso en que el hecho es sancionad o con Tiás de unt ¡pode pena, se hallalimitadoporeltiempo Concordancia : CP, art. 27, párr, 3‘.
de prescripci ón de la pena de prisió n, en virtud del inc . 2° rielan. 52 del CP. STCorrientes, 27 / 7 /16,
*
«¿feirte to, Pablo ÚdnlelslHóif 11. Comienzo del curso de la prescripción. Este articulo intenta establecer ekomienzodel
RubinzalOn Une, causa
^
^
45.398 / 4, PC i 4063116. ^
í ldtíSqiulposo gf 3ñí$doporlad duixi án Improdeifte cfesuTomottir»,
t érmino de prescr i pci ón.
Pu ed e soite nerseco n e v ¡ciencia que Ia I n ejecud ón dela co n d ena es I a q u e or í gin a e I inId o de!
B) PENA DE MULTA t érmino: en caso de que la pena no haya comenzado a cumplirse, el plazo se iniciar á a ia media-
4 En e I caso de pe n as conjuntas eI pl a zo d e p restri pelón se rige por e I t érmmo mayor , E n consecuen- noche del d í a en que se notific ó al reo de la sentencia y, en el su puesto de un quebrantamiento,
cia, no habiendo prescripto la pera ú nica impuesta en Jaspresentes actuaciones, lapenademultaal el término comenzar á acorrer desde la medianoche de aquel d í a.
mome ntodti se rin tima do a su pago en cuotas nose encontraba preicrfpta . Ladlildlncla expé&fique
en las presentes actúa dones se corrobor ó que tanto desde la firmeza de la sentencia como desde la
.
Porregia general se excluye delcalcule eldí a de la notifkació nde lasentenciaodel quebran-
tamiento, por ello ei plazo comienza a desarrollarse desde la medianoche, es decir, a partir del
intimaci ón al cago ce ia multa ¡ TI puesta , a la fecha se super ó con holgura el t érmino da desabones
dia si guí ente de ia notificaci ón o del incumplimiento de la condena (el quebrantamiento de la
tableado en la norma a losf ines de tenar por prescrí bala pena de multa (doctores óemignani, Ca-
— .
biralyf iqueroa en disidencia ) . CfCP, Salal, 19.12115 « Mazar, SergioH éctors/ Recurso de casació n*
BoletinSecretaria de Jurisprudencia do laCFCR RCJ 440 /17.
. pena privad va de la libertad es la tugay en la multa , la falta de pago en el plazo convenido - -en
Caso de que fuera en cuotas — la falta de pago de alguna de ellas 1.
Existen dos posturas jurisprudencial es respecto al comienzo del término por notificació n de
Q PRESCRIPCIÓN DE LAS MEDIDAS la sentencia firme : una corriente sostiene que el plazo debe computarse, de forma retroactiva,
DE SEGURIDAD
a partir de la medianoche del dia en que el condenado fue notificado de la sentencia que ad-
5 En lo abnente al planteo de inconstitucional! dad del art. 52 del CP es criterio mayoritario en la quirió firmeza.
do ct rin a y j urisprud ere ¡a ela horada en reded or de I a no rnn a que se trata oe una m ed id a de seq un- La otra vertiente indica que el plazo efe prescripción comienza a correr desde la medianoche
dad q ue ti e n de a p roteg e r a la so c iedad con mayor rigor respecto de qUie nes han demostrad o u na del dí a en que aquella resolució n hizo efecto de cosa juzgada.
tendencia hacia el delito y la marginal i cao , sin que por ello constituya una pena en sí misma ni una
A su vez, existen discusió n es en torno a la necesidad, o no, dengtificar personalmente la sen-
a gravante o e ia última condena. Desdemi particular perspectiva como medida desequndad resulta
extra ña al conceptode pena, por loque viene a constituir ur instituto de naturaleza jundicay carac - tencia condenatoria al reo . El plenarlo " Barba " 2 pretendió —sin é xito — dar soluci ón a esta con-
teres singulares, de dorde resulta impropio asignarle la misma modalidad extintivaaambas situa- trove rsi a: la postura minoritario a rgu ment ó que basta con la n otif icació n de la d ef ensa pa ra da r
.
Cldnej La falta de regulacióndi la prescripción r ®sectO de estas medid a revele la voluntad dpi le-
* comienzo al t érmino de la prescripci ón; mientras que la posición mayontaria sostuvo laobliga-
gislador en este sentido ( voto del doctor M adueño}, CNCP, Safa II, 1 /3 /01, «Cano, Héctor Leonardo to r I ed a d d e la notl f ¡cación d e I a sen tenida a I conden ado para e 11nielo d e I c órnp uto.
syftMursodecjsjciánH, cama n 3Q46, reg . n 3872.2, wwM.csjn.gov. ar, RCJ 13804 /99.
° ° No obstante ello , eí plenarlo nada dice sobreel modo en que debe realizarse la notificaci ón,
si aquella debe ser personal o mediante telegrama o c édula a su domicilio real o constituido.
D) PENAS CONJUNTAS
D ' Alessio sostiene que " ... sise pretendiese que la sentencia condenatoria firme fuera noti-
6 En el caso de penas conjunrtaseI plazo de presenpci ón se rlc¡e por el t érmino mayor OYCE Safa /, . ficada personalmente al condenado , se tornar í a ilusoria la prescripci ón de la pena privativa de
22 /3102, « Marcolongo, Hé ctor Edgardo Dantestfiecurjo o'e casación », sumarios oficiales Poder Judi-
la libertad por incumplimiento completo. Por otro lado, el texto legal prescindi ó de la expresi ón
cial cíela Nación, RCJ 10060/ 1 I .
'personalmente' al referirse a la notificaci ón de la 'sentencia firme al reo 1

7 No puede d eja r de atenderse que en el caso de f ig uras pena les que ton tienen penas conjun te i, el
t érmi no de I a prescripeló n dela acc ¡ó n e s ún ico: es decir, esta no prescribe sep a radamente pa ra ca da
...
Otra doctrina entiende queJ si el c ó mputo de la prescripción dé la pena dependiese de la
1

un a ú e las pen as posibles, si no e n co nj unto ( v éase CSJN - falí os , 30Ü :715; as ¡mismo , 5o ler, 5 eba sti á n, efectiva notificació n del condenado, entonces la sentencia condenatoria no adquirirla firmeza
. . .
Derecho penal argentino, t. II p. 455). CNCP Sala III 1Q / 10 Í0S, « Kreutzer, Guillermo Oscar s/ Recurso hasta tanto se corrobore dicha notificación personal, lo que atenta claramente contra la finali-
, .
de casació n », R ü dinzaiOoLinc, causan' 96G4 RCJ 12523/ 10. dad de este instituto " 4.

E ) LAPRKIÓft PREVENTIVA EN EL C ÓMPUTO

DE LA PRESCRIPCIÓ N DE LA PENA
1
Solé r, Det-echo penal argentino. \ 992,í. 11, p . 5 56.
3 CNC.C, en pj'eno, 22/ 2770 , LL, 1Í79 - B iE 9. Má s recientemente, CNCC, SalaV, 2(5v' 5 /9a, "Mitidieri, Ga -
8 El tie TI po cu mp Iid o en prisión prevent i va no inf Iuye a I os f i nes d e d eter m in a r el pl az o de la p res-
briel A. ", LL , ® 99- f-769.
.
en p;ió n de I a pen a sino q ue se tend ra en cuenta y ser á com per sa do a I momento de reali zaceó n del
c ómputo de pena (art- 24, CPj, por lo que no puede ser esuse dedisminución delos requisitos que exi- 3 D 'AJessIofdir.} - íáTijf to (códrd,),er Código Penaliie: la Nacido comentado y anotado. Partegenera! ,
. .
ge e I art 6 5 del CP ( voto 5 e¡os docto res Catucc i, B isordi, Rodrigu ez Basav ¡Iba so) CNCP, Sala 117 /5 /04, 2" ed., 2013, p . 992.
« Martmez, JargeAlbertai / Recursi} tié cnsaciónw caería . reg . 6703.1, www. fjsfp.gQV.ar, RCJ
^
'
J
Soler, Derecho penaí argentino, 1992, t. II, p. 55í}; Zdffarom - Alagia - 5lnkar, Derecho penal. Parte
13708 /99. .
general, 2 M¡2, p S36 .
Art. 66 LlBS O PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 234
-
" Algunas consecuencias de lo resulte por el plcn aiio fueron morigeradas por te jurisprudencia . En
esta linea , se sostuvo q ue, no obstante que la sen ten da condenatoria no fue not if icatia a I p rocesa I,
el pl e n a rio 'Ba rba no res uIta ap I ica bl ecuan do se hizo sa ber por c ébu la al en causado e I rechazo ce
1
la q u ej a po r recurso extrao rd i n a rio c e n ega do.
En rigor, la exigencia legal de que te condena sea notificada al rao, torna poco menos que imposi-
ble la prese ripdón d a te pan a por incu m pl ¡miento conflpI ato en tes penas p r¡vaL¡ va s de la I ¡berlati,
pu esto q u e, po r b gen e r a I, ur a vez n otif i c ad o eLi mpu te do, es ap rehend i ri o y co mi e p za a cu mp Ii r
La pena.
Lo cierto as que el artí culo padece una contradicci ón insalvable : si por sentencia firme se entiende
sentencia irrecurrible, es obvio que esta po ne f m al juiti o y, en ta I senti do, ya no p L a e a h a bl arse da
reo como hace e I e rtrcub si no detendenado. En consecue n da, resulta má s tohere rí e soster e r q ue . de " novedoso " , segú n el cual el tiempo en que el imputado estuvo privado de su libertad deber í a
para q ueoI pl azo de presen pci ó n d o la pe n a i.m pu esta en sentencia ti rme co m i c n ce a correr, basta I a
notif ¡cae ¡ón efectuad a aI a bogad o d efe nsor. N o obsta nte, el m orne nto deia n otlf I catión n o siem prc
es e I m eme r t en q t e to mié n zg I a om i sión delíu mp l«m ient de I a pen a, tu da ve z que p ued e 5 uce-
* * .
der que se notifique lasentencia y que este quecef irme ton posterioridad, o que por ejemplo, en el
caso de I a per a de muIt a, se determine en la sentencia e I mom e rí o en o ue se debe comenzar a p a
garla. En consecuencia, la notificaci ón no puede ser un requisito material para que comience ac ó
rrer te prescripción, sinosol o un l ímite o medida de tiempo; cuando no sí puede notificar al conde-
nadodebe valer la notificar ¡ón H SU defensor'5 . d o f i rme, toda vez q L e, más a I iá d e te letra dal art . 66 del CP, I a i nope ranc te d e ios órganos d e I Estado
Fi na I men te, hue I ya d ec i r que, en caso efe pe ñas conjuntas, ia prestrip dún debe túmputa rse
sepa rad ámente. Asi, pu ede ocurr i r que se h aya I mp u esto una pen a de pri s i ón y de mu I ta, y que
sea que bra fita d a tan so lo I a sa n ció n pecu n iar i s.E n e ste caso, Sa p rescripció n come n za rá acor rer
respecto de la pena de multa, no generando consecuencia alguna sobre ia de prisión.
JURISPRUDENCIA
A ) COMI NZ OPEL C Ó MPUTO DE PRESCRIPCIÓ N
*
1 S i b ¡en e ntl e nd o qu e reviste particular trastende n c te e I mame nto en qu e efecti varnente el im pu-
tado tom ó co n ocimiento de te reso I u c ¡ó n q LO CO n f i rma te co nd ena ( e n co n corda r.ci a con I o resu e Ito
por te Corte Su pre me, fn re " D u hra'), no es me nos pfertQ que la doí trira érnart aria de ese d etisorio
tutela e I efectivo derecho defensa en ju<í i o y debid o p roceso, lo q ue no puede ope rar en cu ntra be
su po rtad or. Po r l.o ta n to, en este caso, el hech o de n o haber s-id o n o t i ficad o e n forma person a I, care
r.e d e e n tidari p ara Ínter ru mp ir el r u rso d a te prever ip<i ó n d e I a pena. EI t ómpu (o del t érmi no de I a
preseri pe ic n d ebe rea I izarse a partí r de q ue I a sentonci a ha q uedado f i rme toda vez q ue I a i no pe
ra n cia d e los óng a ii os del Estado en el cu mplimi e nto d e sus fu ncion es no pueda va lo rarso enco ntra de
.
Los ciudadanos. Por ello, má s a II a de I a I etra ce I a rt 66 deI CP, s lendo q ue la fa Ita de not if ic ación no es
imputab le a I a parte, p ues no se to maro n los recaudos de I caso para efecti viza rte en f o mn a opc rtuna .
el c óm putu debe reali zarse a pa rtlr de I a fech a en q ue vencí ó el plazo pa ra rnterpo n e r rec u rao ext r a-
ordinario contra lasententra recaida (doctora Ledesma en disidencia ). CNCP, Sala III 1Í5Í06, «Calle- .
. . .
yas Juan Ca ír ossiRccurso de casación » , causa n°6584 reg.n°554.06. 3, wv,w.csyn. gov.ar, P CJ 13631 /99.
2 Se rerlwa el recurso de r -asación Ínter puesto por te defensa contra te decislfin corifirmetorte Lí e
La sentencia que nahizo lugar al pedido de prescripci ó n de te pena a cinco añ os de prisi ó n impuesta
al condenado en calidad de coautor del delitode robo agravado por l' abecsldoconietldoen pobla -
do y en banda, mediante ia utilizació n de un arma de fuego y por causarión de lesiones graves, por
5
Al.tssió fdir.) - Dí vi tütjcoo rd,),en Có digo Penaldefs ISacióncomerrtitíQ.yBnotado. Parte general,
2ied .r 20i 3, p, 3.
^
235 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 67
entenderque la condena dictada hab ¡a adquirido firmeza ton el rc-chazode ¡aqueja pordenegación
d a I recurso extraord mano fed eralincoad a a nte la Corte 5 u prem a, Corri endodesd e a 11i pl azo de pres-
en pci ón (art. 56, ü3) el que no se en contraba cumplido Ello así. pues la cuesti ón relativa a te fecha en
q ue b se n te n cia condenatoria a dq u iere fi rm eza fue zanjada por te Corte S u preres <o n el preceden-
te "O lar iaga "
— —
ut ih zad o por el a q uo para la so I uci ó n del caso , m edI a nte el cual se estebl et ió d a-
-
ramtjrte la d if erenci a ert re " la susp e n si óri d e I os et &ctos. - q u e h a ce a I a ejecutabi 11 dad dates sen-
tencia s' y * la i nm u ta bi Iidad— propi adela tosa j u zgada ",que recién tiene Iugar 'ton la desestiila-
.
ción de la quej a " i nrterpu esta a nte esetribur a I . AI se r este el critcr ¡o a ct u aI de la Co rto, I uce ace rtad
*
lo axpuesto po r a I a que en este p unto , a n to rn o a que lasentend a sa encus n tí a f i rmea pa rtir del mo-
— —
m e nto en qu e ya n o exi ste p osi biIi dad de Ínter poner recursos al m e n os a ni vel n aci on al contra la
decisi ón fir.al de la causa. Finalmente, resulta improcedente el planteo cue el recurrente catalogó
computarse a los fin es de la prescripcionde la pena , pues el lapso que debe contabilizarse en relación
al Instituto bajo estudio es el plazototal previsto en el art. 65 del CP , sin que corresponda efectuar
d escuentc a Ig uno vi ncute do a I ti e m po tum pH do e n pri si ón preventiva el q ue, en todo ca so, podr á
,
tenerse en cuenta a los fines de ser compensado, si correspondiere, al realizarse el c ómputo perti-
nente , CNCCCÍaf é ti,IfíniffS, « Avá llonérNkolás A iberio s/lnddeni&dápresa óf ) dete síí á
.
na /», Rubinzal OnUne causatflÁ111102, RCJ 2240Í 15 . ^ tnpe-
3 El c ómputo del t érmino de la prescripció n debe realizarse a partir de que la sentencia ha queda
en cumplimiento de sus funilones no puede valorea en centre deló sete da da ñe si
^ . *
tificaci ó n no es imputable a Ja parte . CNCP, 5afa 111, 116 /09 «Rodríguez, Lorena Marcela y otra silfe -
cuzco de casatbn », jumarroí of reíales Poder Judicial de la Nación, causa r>° 10.113 RCJ 16106/10. .
B) NECE5(DiA|> DE NffnFICAOfllN PERSONAL
A Reiul ta ajustada ladecisióndé laquo que resólvi ó detterar preseriptaia pena impuestaaI encau-
sad o, toda vez que 1a falta de notificación pe rao nal de la ser tercia firme no impide el curso de la pres -
cripción de iapena,má xime sielbimplica el reqtjeri miento derecaudosquehansidoexigidüsen be-
neficio de Los condenad osy que comota les, no habr á n de ser invocados en su contra. Entes presen-
tes actuacioresha transcurrido holgadamente el pí a zo establec í do en efinc.3° del art. 65 en función
del art . 66 del CP, desde I a f ec ha en q u e se tumpl I ó con te r otrf i catión prev ista en el art . 40P del CPPN
(doctores Fique no a, Gemignani y Cabral ). CFCP, Sala !, 25/2115, « RodasGrassi, Víctor Damiá n s/ Recur -
SQde casación», Boletín Secretaria de Jurisprudencia de la CFCp RCJ 28BI 11.
q PENAS CONJUNTAS
5 En cas q e penas conj un tas e I p lazo de prescripri ón se rige por e 11é rmi r¡o mayor . OYO? Sa í a 1,
*
22 / 3102, « Marcoiongo. Hé ctor Edgardo Dante jfflecurao de cajacr-ón* , sumanüí oficte / ejFQderJLíífj-
' '
dai de la Nación , RCJ 10060111 .
6 No puede dejar de aten de rse que er ekasó defiguras penales que contienen pená sconjuntes, el
t érm in o d e I a o resen pci ón de 1a acció n es ú n ico; es d eci r. esta n o prescr ib e se pa rad a m e n te pa re ca da
u na da La s penas posihles, sin en conjunto ( véase CSJIV - Fallos, 300:115; a simismo, Soler, Sebastiá o,
*
Derecho perTaf árgerrímq,11|,p . 4S5 }, CNCP, Sais llt, 1Ú / 1 OÍOS, xKreutzer, Guilteccrio Oscars /ftecurso
decaiac.'d.rr », Rubinzal On Une, causa 9604,íf CJ 12523 Í 10 .
^
Art. 67 . Articulo sustituido por ü d:. 2 ude la ley 2 / .2 Ü 6 . 30 , 10 11 / 15 . La prescripci ón
se suspende en Los casos dé los delitos para cuyo juzgarme nto sea necesaria la resolu-
^
ci ón decuestiones p re via s o p rej u di cí ales, q ue deba n se r resue I tas e n otro j uic i o. Te rm L-
nada la causa de la suspensi ó n, la prescripción sigue sucurso
Art. 67 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 236
La prescripció n tambi én se suspende en los cas os de delitos cometidos en el ejercicio de
la fundón pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de
ellos se encuentre desempe ñando un cargo público .
El curso de la prescripción del a acci ónpenal correspondan te a losdelitos previstos enlos
a rts. 22$ y 22 7 « b i s», se sus pe nd eró hasta elrestablec i miento del o rd en co n stitucio n al .
En los delitos previstos en losarte. 119 , 120, 125, 125 « bis», 128, 129 — « in fine» —, 130
—pá rrs, 2*1 y 3o—, 145 « bis» y 145 «ter» del C ódigo Penal, se suspende la prescripció n
mientras la v íctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayor ía de
edad f ormule por sf ladenilhtiafji ra t ífí que I a fo rmu lada po r sus re p mese nta n tes lega I es
durantesu minor í a de edad.
5 i comoconsecuen ciad e c ualq ule ra de losdelitos i ndicado s h u hiera oc unido la muerte
del menor de edad , comenzar á a correr desde í a medianoche deldiaen que aquel hu -
biera alca ri 7.a do I a m a yo r í a d e edad.
La prescripción se interrumpe solamente por :
a) La comisión de otro delito .
h) El primer llamado efectuado a una persona, en al marco de un proceso ju -
dicial, con e I o bjeto de recibí r í e decla ra ci ón i nd agatori a po r el delito inves-
ligado.
c ) El requerimiento acusatoria de apertura o elevació n a juicio, efectuado en
la forma que lo establezca la legislació n procesal correspondiente ,
d El auto de citar i ón a juicio o acto pro tes a I equ i valen te.
) p or e I respectivo delito, pero obsta n a I d ictado d e la senten usen sed e penal, F asta tanto exista una
e) El dictadodesentenci a conden ato ri a, aunq ue la misma rose encuentre f i rme.
La prescripció n corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de sus partí cipes, con Ea excepció n prevista en eí segundo pá rrafo de es-
te artí culo.
.
Concorda ncias: CP , a rts. 62,63,66.66, 74,76 ter, 226, 227 bis, 256 a 262, 2 64 a 266, 270 a 272: CN a rts.
53, 59, 60, 70.
-§ 1 . Causas de suspensión c interrupción de la prescripció n de la acció n . Este art ículo con -
templa distintos supuestos de suspensión y efe interrupci ón de la acci ón penal.
Es ¡m p or tante d¡ st¡ngu í r a m bos conceptos .
La suspensión implica la paralizació n del plazo, sin afectar el tiempo transcurrido con ante -
rioridad.Eltérmíno de la prescripció n se congela hasta tanto subsista la causa que origin ó la sus -
pensión; una vez desaparecida, contin úa el c ó mputo desde la medianoche de aquel dí a.
La interrupci ón, porctrolado, importa laeliminació n del tiempo transcurr í cí o con anteriori-
dad aI acto que I a pro voc ó.D e modo que, una v ez ocurrid a la i nter rupdó n, el p lazo deprescrip -
c¡ ó n debe volver a contabilizarse desde el inicio, a partir de la medianoche del d í aen que acon -
teció alguna causal de interrupció n.
En sintesis, la interrupci ón opera hacia el pasado , destruyendoel tiempo transcu rridocon an -
terioridad; mientras que la suspensión opera hací a el futuro, impidiendo la continuidad del
transcurso del t érmino ,
a) Párrafo Io — Este pá rrafo prescribe sobre cuesti ones previas y prejudiciales que suspen -
den el curso de í a prescripci ón de la acci ó n penal
237 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 67
EIlo impli ca resol uc i on es de otr os órg an os jur isdicci ona I es q ue, h asta tanto n o sea n dictadas,
impide n contin u a r co n el e j e rci c i o d e I a acci ón p ú b Ii ca enun dete r tni n ad o proceso.
D ' Alessio enumera las sigu í entes cuestiones: a ) " cuestiones previas : son las que impiden
el inicio del proceso penal o lodetienen , como sutedecon la destituci ón de funcionarios me-
diante juiciopol ¡tico o sistemas de remoció n similares, y con la prelaci ó n del juzgamiento de
¡os delitos en jurisdicción federal sobre la provincial u ordinaria de la Capital Federa!; b } cues -
tiones preju dicjó /es: se trata de ma ter i as qu e, e n vi r t ud de una d¡sposici ó n I eg aI, seene u e ntra n
sustra í das de la competencia del juez penal . Se sostiene que no existen m ás cuestiones preju-
diciales que las expresamente determinadasen la ley, sin que sea posible extender su núme-
ro'11.
Resuelta la cuesti ón previa O prejudicial , el t érmino de prescripció n continúa su curso .
JURISPRUDENCIA
E : ai r . 67 CJEí I interpretarse en el sentidode que jiptualquiercnestión previa o prejudicial
interesa al derecho penal a los efectos de la sus pensión del tu rinde la prescripció n de la acció n, sino
solo aquellas cuestiones jurí dicas cuya resoluci ón constituye un presupuesto para la decisi ón de la
cont roversi a somet í da ,i j u¡ c i o y q u t a de m á s; deben ser resuelta s en un j uicio, que n o const ¡tuya ni
integra el proceso por el delitode quesetrata y cuya naateiia no configura un elementodel delito a
juzg a r. Las cuesti ones previa d c be n se r decid i da s a ntcs del proceso penaIy n o hacen cosa juzgada;
pueden operar impidiendo la iniciación del mismo (juicio politicoo jurad ode enjuiciamiento de ma-
gistrados y funció n arios pudiera les) o deteniendo sucursoíprelaci ó njuTisdiccionalí. En tanto las pre-
.
,
juQi cia I es no so n a ntori ores n i im pi den I a i n i dación o I a pro secuci ón del tr á rr ite del p rooeso ponaI
resolució n en otro juicio la cual hace cosa juzgada (nulidad oel matrimonio). 75 CondotB, Í 7Í9I05,
,
«Pace, tesé AntoniosiLasiones kvas - Recurso ctkxasadóíf », ñubtma! On lina, RCJ Ú 03.I 06 ,
ti) Pá rrafo 2° — La condició n para que opereesta suspensión es que cualquier persona que
haya participado del delito — cometido en el ejercicio de la funci ón pú blica — se encuentre ejer -
c ipndo un carg o públ ico.
E! funda ment ó de esta causal de suspensió n radica en la necesidad de evitar que un funcio-
nario p úblico emplee su cargo para influenciaruobstaculí zarla acci ón de la justicia y que de ese
modo el plazo de prescripci ón provoque la extinci ón de la acci ón penal .
Esta suspensió n alcanza no solo al autor, sino tambi é n a los parí ¡cipes de los del itos cometi-
dos por funciona rí os pú blicos ,
El "cargo público'1 al que hace referencia este artí culo debe entenderse como la referencia
al funcionario con jerarqu í a suficiente para influir en el desarrollo del proceso penal. A modo
efe ejemplo D'Alessio cita el fallo " M„ B. 5 . y otros " del Tribunal Penal decanta Rosa, del 27 de
noviembre de 2008, donde la judicatura consider ó que la acció n penal habí a proscripto, dado
que la imputada no era una funcionar í a conjerarquiao proximidad suficiente comopara sos-
pechar que hubiera podido emplear su autoridad o influencia para perjudicarla persecuci ón
penal.
i
D 'Alessio ¡dir.) - Divito (coord .),en Código Panal de la Nadó n í ome.ntadoy anotado. Parto genera! ,
2Jed., 2013, p . 996,
Art. 67 LIBAD PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES Z33 239 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES T DE PENAS Art , 67

Su condición de empleada p ú blica no podí a haber generado n ingú n tipo de obstaculizació n c) Pá rrafo S1.— Este pá rrafo establece Ea suspensi ón de la prescripci ón de la acci ón penal
en el proceso, má xime cu ando , luego de decretarse su procesamiento, fue traslada a otro orga - hasta el restablecimiento del orden constitucional, en el supuesto de comisi ón de delitos de re-
nismo, sin ningún tipo efe injerencia o relació n laboral con su antigua actividadl . beli ó n y de consent í miento y colaboración en la re bel ió n mediante la continuaci ón o asund ón
defunciones.

JURISPRUDENCIA .Lo prescripto se encuentra en consonancia con el art . 36 de la CA , donde en su pá rr. 3° f¡ja la
Í
i-mprescriptibilidad d é las acciones penales y civiles derivadas de la ruptura del orden constitu-
1 Correspo n de revocar I a reso Iudó r, q ue declaro exting u¡da I a a cd ó n pe n a I por prese opción y d ¡c
t ó el sobreseimiento delos imputados en orden al delitode homicidio imprudente, toda vez cue ies-
cional mediante un golpe de Estado.
pecte de los ju Stic ¡ados e n su ca Iid ad de f u ncio r a rios p J bl¡cas, e n cua nto ten ian a su carpo los con- Art. 36 de l,i OV: "Eito Comí / Junón rríamenóráíL imperio eun cuando se írnemjmpjere ra üJKíV-
1
'

.
.
tro les del ca m pa ment ó dond e f a 11 eci ó la victi ni a por i n h a I ad ón de me nó xidod eca rbono, p rodu do
del d efectuóse funciona rr lento de la caldera q u e se e neo ntra ba en I a hsbitación co n tig Lia a I red nto
donde fue haíladosu cuerpo, rige lacausalde suspensi ón de la acción peral prevista en el p á ir.2" del
va ncra pora ríes de fuerza contrae / orden institucional y elsistema democr á tico , Estosactosserán in-
sanablemente natos.
5us a uí ores ser án pasibles de fe sanción prevista en eí a rí. 29, inhabilitados o perpetuidad pa ra o cu-
.
art 67 del CP, que no hace distinciones relativas a la jerarqu ía ofunci ón que un agente posea en la par cargos públicos y excluidas de tos beneficios deí toduJley La con muiacidn de penas.
estructura estatal, ni rem¡te a las m ayores o menores pos ib ili dadas que ese fu n don ano pu di ese te- Tendrán fas mismassanciones quienes, com o conseoj emvn de estos actos, usurparen fu neo oes pre-
ner para entorpecer el avance del proceso. CFGP,Sete Ai 16 / 4 /13, vAlbioJ, Dar ío y oí ros tiftecurso de vistaspara lasautoridadesdeesta Constituci ó n o larde ¡as provincias, los que responder án civil ] / pe-
cafa cióme,- ftubinzalOn Une, causan* 32019438n0, RCJS264 H 8. nalmente de sus actos. Las acción es respecfii/es secan imprescriptibles.
2 EA efecto, en cuanto ¿I alcance que debe darse a la reusel suspensiva del plazo de extinción por Todos ¡os ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren ios actos de fuerza
prescripcio n po r e I eje rcició d e la función p úbl ic a,establecid a en el párr.2 r del a rt. 67 del CP he dicho
/ en uncrados en este art ículo .
en otras oportunidades que ". .. lasuspersi ó n dé la prescripción alcanzan los participes del delitoque Atentará aslmistfjo contra eisistema democrá tico quien rocum/ ere errara ve deíiio dohso contra eí
contir ú an en el cesempeñodeleargo público en cuyoejercic ¡ocomet ¡eroneIdeIito, yaque Ia nor - Estado que conlleve ennpuecimiento. quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determi -
ina ti ende a evita r q ue e I t érm¡noce presa ip ció n se i nteg re o se agote m i ertra s las facultad e s o ir- nen para ocupar caraos o empleos jad ó /icos,
fluencias funcionales puedan obstaculizar o impedir el ejercido de la acción penal " ( Nunez, Ri- ... £1 Congreso sancionará una leysobre étic públice para el ejercido de ia función" .
^
cardoC. LasdisposicionesgeneralesdelCódigoPenal . Marcos LetnerEditora, Ccrdoba, 1S3S, p. 23B}
— .
seg ú nmi voto, encausa n° 26.698, " Luecesí/Prescripdón de la acción", reg n° 29.203, del 20/11toa Lo que se pretende evitar es que la acci ón penal se extinga por circunstancias polí ticas que
y sus citas — (del voto del doctor FarahT CNCCF, Sala I!, ¡ 9/ 4 / 12, «Furlong, Juan Patricio s /Prescr í p- hacen imposiblesu ejercicio.
.
ción » sumarios oficiales CfICCF, causan* 31.504, RCJ 4919/12 .
EI 'Yestdó / ec /m/enfode/ orden co rístttLAyanar ¡mp I¡ ca Ia vue ha e n vi g ene ¡ a del o rd e n cons-
3 En el marco deuna causa iniciada paradetemninars ¡ corresponde sancionar con la inhabilitaci ó n titudonal rep ubi¡ cano y democr á tico (art . 227 ti/s, CP} o la cesaci ón de la rebeli ón (art . 226, CP),
electoral ala autoridad de un partido pol ítico que no a reedit ó el origen y destino de los fondos reci- independientemente de que el alzamiento en armas haya alcanzado o no su cometido .
bid os po r I a a gr u pac ic n en infracció n a I o di spu esto d e I i nc. b) d el art . 63 de I a I ey 26.215, se resuel ve
revocarla sentencia apelada por el fiscal en cuanto declar ó extinguida la acción sancionad ora por
ci) Párrafos 4* y 5* .— La ley 27.206, de 2015, incorpor ó los pá rrs. 4oy 5° del art. 67 del CP. Es-
considerar que habí a prescripto, al haber transcurrido un ano desde su inicio, toda vez que, la per -
sona so m et ida a jüc io es un concejal de u na I oca I idad sa ntafes ina, reviste la con dicion de f unci ona-
tableció la causal de suspensión del t é rmino de la prescripci ón en el marco de delitos de índole
r io pú blito, demod oque,susper- deel t u rso d e I p lezode presa i pción ton f or me lo previsto por el pá rr . sexual y de trata de persona ,
. .
2" d e I a rt 67 de I CP Au nque e n eka so no se trata de un delito sin o o e u na infrace ión a I as normas ce En los tipos penales de naturaleza sexual, mientras la ví ctima sea menor de edad, se suspen-
financia mié nto partidario, deben aplicarse igualmente los principios y reglas del derechopenal.El de el t érmino de la prescripci ón hasta tanto adqui érala mayorí a de edad (dieciocho arios) . Lue-
ca r á ete r d e ir fracción, no de o e Iito, no o bsta a l e a pl icac Ión de I as n ormas generales de I Código Re- go podr á formular por sí la denuncia o ratificar la efectuada por sus representantes legales .
nal , d e modo queja suspenssó n d e los p I azos de p resen peí ón de I a actr ón pe n a I en e I caso d e fl eIitos
cometidos por funcionarios públicos, se basa en el af á n moralizado; y de transparencia en el ejerci-
" En el casodela ratificaci ón de la denuncia efectuada por los representantes legales, enten-
demos que dicho presupuesto est á orientado a maximizar la autonomí a y dignidad de la victi-
cio de fe fund ón pública respecto de aquellos para quienes e * iste una mayor rigurosidad er virtud
.
de su v incu laci ón co n el Esta do . E r efecto I a c ausa I -de sus pe n sión tieneel propó s itode ev itar q ueco ma, ya que una vez a leanzad a I a m ayorí a de edad está e n to d osu derech o d e continua r o no con
rra el plazo de prescripción y por ende su agotamiento, mi entras el acusado o cualquiera de ios par - d proceso penal , má xime cuando la prosecución del proceso puede profundizar la estigmatiza -
.
ticipes del ¡ licitosiqacesempeñándoseen la función publica. CNE 6/ 12 /16, «5r. 7brneí 5 //rí cfderrre de ción de la ví ctima o agudizar la afectació n de su personalidad psicof í sica .
prescripci ó n de la acció n e ¡ficoristrtudiól&í jdaden: Pro Propuesta Republicanas . Proceso contra per De la interpretaci ón sistem ática del Código Penal surge que la falta de ratificaci ón de la de-
sona íf sica o fundirá por violaci ó n de normas de fina ndamiento pa rtr .
í arlo - Co otro / de estado co n ta- nuncia realizada por los representantes legales de la v íctima menor de edad o directamente e!
* .
bleanual - Balance 2Q12 , RubinzalOn Une causa nn3972 /14, RCJ 6907116.
pedido de desistimiento de continuarcon el ejercicio de Ja acción pública debe ser analizado a
la luz del art . 72 , inc. 1“, en cuyo caso la falta de ratí flcaci óndedenunciasolo puede alcanzar a
los procesospena les seguidos por la comisi ón de los arts. 119, 120 y 120, mas no en el caso de los
3 D ' Alíissio (dir.) - Di vito (coa rd.), eriCdüi:gn Pena idetonación comen raóoy ¿no teafo. Parte general , delitos reprimidos por losarts. 125, 125 ¿MS, 128, 129 /n frite, 145 £j/sy 145 ter. Enel taso de los arts.
2 d ., 2 <m, p,m
a ¡
( 125, 125 ó rs, 129 j'n fine, 145 bis y 145 rer resulta comprensible que no se requiera ninguna rati-
Art. 67 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
f ¡cae i ón d e ia dertunti a e n curso reai i za da p ur I os re pre se n ta mes Jega I es d e I a ví ct im a me n or de
edaá, po rque e I Có d ig o Pe naI no Ie as i g n a ef ¡tac ¡a juridi ca aIguna a I consentí miento ac ó rdad o
por la víctima menor de edad . Sin embargo, resulta cuoit ¡ona ble que la hip ótesis delictiva regu -
lada por el art. 128 del CP (distribución de imá genes pornogr á ficas representando menores de
edad) no haya sido incorporada al citado inc . rdel art , 72, junto a los delitos previstos por los
a lis. 119.120 y 130. En este caso aislado entendemos que la ratificaci ón de Ia denuncia por par -
te de I a vkt i m a a ho ra rnay or de edad d eber i a as igriá rse le un efecto aria I ógic ü a I ej erri c ¡oco ndí -
clonaí t ode laacdó n p ública , ya que el principio de autonomí a y dignidad de la victima debe im -
ponerse sobre una persecució n penal oficial sin acuerdodeella " ? . seen en eI proceso pena! que . de proteccibn de! imputado frente aIEstado, pasana aI fortaiecimien-
Finalmente, cabe señaIarei supuesto establecido en el quinto p ártafo, por eI que eI t é rmino
d é la prescripció n — erica-sude haber ocurrido la muerte de la victima menor deedad como con -
secuencia de la comisi ón de los delitos se ñalados en el pá rrafo anterior — se suspende hasta la
medianoche del dí a en que el tallecido hubiera alcanzado la mayorí a de edad.
JURISPRUDENCIA
A ) LA LEY 27 206 [ C AUS AL DE SUSPE N SIÓ N DEL TÉRMINO
DE LA PRESCRIPCI ÓN EN EL MARCO
DE DELITOS DE ÍNDOLE SEXUAL Y DETRAIA DE PERSONAS )
1 5 e casa y revoca pa rcial mente I a resolución im pug r ad a en cuanto co n f i rmo I a se nte nc ia qu e ha-
bí a sobreseí do af imputado en orden al delito de abuso sexuakon acceso tamaleo perjuicio <ie una
menor d e edad por presen pci ón de I a acción penal er ate ntsón al tiempo tran se u rri c o desd e el mo-
mento de los hechos, toda vez que la acci ón penal incoada respecto del hecho del que fuera victima
la recurrente no se encuentra preicripte, pues desde que formuló la denuncia penal, una vez alian-
.
za da I a m ayotí a d e ed a d, n o tra nscu rrió el pl azo previ sto e n eli n c í ' del a rt. 62 del CP, ya q u e una n i-
1
ha d e se is ai! os,abu sad a po r su pro pió cuidador, parej a de su a bueí a , baj o cuyos cuidados y co r v ¡ven-
da lad ejaba s u mad re, n o tu vo e n su opór tun idad a tieso ef ect ivo a la just id a, a I m enos hasta que pu-
do ejercer las acciones I eg a les po r si m I sma, por Jo q u e resolver I a p rescri pción do 1a acc i ón pona I co n
motivo de que la concreta reforma legislativa operada al respecto (pá rr. 4°, art. 67, CP, segur ley
-
27.206), en cu mp I im¡ ente dei co m prom ¡so a sumí do por la Rep úb I ica Arg e nti na varias d éca -cas atr ás,
fue d i spuesta con posto rioridad al agota m i c nto d e I pí a zo d e extinci ón co riteni do o n el inc.2° dol a rt.
62 del CP, imp I ica n a co n tra riar lasobl ig ación es q ue as u mi ó el E sta do aI a probar la Corvenci bn de Be-
lém do Para y en desconocimiento, asimismo, del superior inter és del ni ñ o que se ve r í a en definiti- . actos procesal es que poseen en-ti dad i nte rnjptora Oc I curso de la presen pción de la accic n pon a I (art.
va , tambié n desconoc í do, do considerarse que la acción penal incoada raspcctode la grave conduc
tade abuso sexuala laque fue somet í da la Tima, y que ella denunció ha biendo alcanza do ya su ma-
.
yor í a de edad, se extinguió. CFCP, Sala IV, 22BH 6, « A., j. siRecurso de casació n» Rubinzal On Une,
'
üufcrt Í JI/ fí flCJMÉ fG & .
2 Se resuelve confirmar el auto recurrido por el Fiscal y Id querella entuanto declar ó extinguida le
a cci ón pe n aI po r p rescri pci ón resp celo d c I i m pL tado en orden a I delito d c a buso se xual con acceso
tac n a I ag rav ado por sucon dic.ión d e guardador y la co nvi ve n c ia preex ¡siente y lo soc recay ó,toda vez
que,el plazo entre los hechos invest í gadosy el primer llamados prestar declaración indagatoria, en
-
fuñe ¡ó n d e I o di spucsto p or la ley 25.990, tra nscurri ó con exceso el plazo de n oceaños p rev isto como
. .
má ximo para la prescripción de I as penas tem po ra les (I nc 2“, a rt 62, Cf),As im ism o, el a rt 2 del CP, . L
que plasma elprincipiooeirretroactividadde la ley peral impide aplicar modificaciones legales ul -
,
teriores al hecho quesean má s gravosas parad imputado, de modo que, la invocaci ón por parte de
los ap e lantes de una s u puesta af ectaci ón a latutel a j u dicia! ef ect iva. con a nd am iaj e e n normati va in-
,
Aboso, Código Pena / c amorteció, oo ocondscío, iphjbrispnjdefí da , 4; ed., 2917, p.4i2.
3 '
240 241 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 67
-
tc rnacional , no puede neutralizar normas constitucionales argentinas, bajo cuyo prisma han sido
analizadas las primeras por el legislador constituyente y las encontró en perfecta armónia, pues no
podnan jamas vulñerar los fjrincipios de legaI¡dad e irretroactiv¡dad que emergen del art. 1 B. de la
CW. Por otro la do, los hecho;endilgados, más ali é de su gravedad, no constituyen un delito de lesa
h uman idad ni mg resan en I a categ or ¡a de I o q ue I a j or í sp ruce r d a Ínter nadonal h a cata logado co-
mo g ra ve violación a I os derechos humanos, oue hab i!ite su imp rescri pt i b¡I idad. Fn todo caso, la n e
cesidadde protección a las víctimas que contemplan los instrument& s Internadonalesde derechos
humanos no implica inexorablemente la aplicaci ón del derocho punitivo puesto que la persecución
,
penal — si n cespeto a las g a rant ias d e Ii n divid u o — I nver ) i r la la f unción q L e I os derechos liumano s po-
to d o su pod e r a bsoí uto. CNCC, Sala Vil, 3Q Í9Í 16, « F., N . siPrescripció r> Ah ü so sexual agra vado », Ftu
,
binzaiQn Une, causa n' 3 B.644i" l 5, RCJ 6123H 6 .
-
B ) V Í CTIMA MENOR OE EDAD, SE SUSPENDE EL T É RMINO
PE LA PRESCRIPCIÓN HASTA TANTO
ADQUIERA LA MAYOR ÍA DE EDAD ( DIEGOCHO AÑ OS)
3 LH acción peo a I i neo ade res pedo el e I h erEio del q ue f uera víc rima I a rec u rre nte n o se encuentra
proscripta porque desde queformuló la denuncia penal, una vezalcanzada la mayor í a de edad, no
-
transcurrió el plazo provisto en el inc. 2° delart . 62 del CP . Esta postura es I a q oe mejor se armoniza
con la ínter pretaci ón qu e otorga mayor o perat iv ¡dada las obIigad ones a su mi das po:e I Estao oen ei
o rden inte rn ad o n a I en sa Ivag uarda c e u na efectiva protección d e M nteres super ¡o r del niñ oyen pos
d e p reveni r,sancionar y erra di c a r I a vi olencí a co ntra la m ujeq óe la i mp lementac i ón de decisiones ju-
dkiales que impliq uer e I necesario resgu a rd o d e ur acceso efectivo a p ro cedan¡entes legales justos
y eficare; para í a mujer que haya Sido sometida a violencia . Frió. Oíffi, n° 2 San Salvador de JujUy,
. . -
W 3/17, «C„ é (J ííAJbusc jeruai simpie y abuso jejfixní ccur acceso caroní ambos agravados ponía si-
.
tuación de con viven aapreexistente con la victima enconcurso reafa Rubinzal On Une causa n “ 44! i 6. .
íf CJ 2652117.
—
e) Párrafo 6°, Lascauws ( tana!¡vas) de interrupció n dei plazo de la prescripció n d é la ac -
- ci ón penal Son las siguientes:
JURISPRUDENCIA
1 A pa rtir ddaentrada en vi gene ¡adela ley 25.990, queda ron enumerad os taxativa mente,atsuell os
.
67,CP ) , resultando dích a ve rtió n lega I, más ber- ef ¡cióse f re n te e la morcen aamplitLd qLeen este sen-
tido, revestía eIt érmino "secuela de juicio“ antes acIicado, que- inc!u ¡a actos interru ptivosde la pres-
en pció n c e la acción pe na I q uc a ctualmente n o están previ stos en e I a rt . 67 del CP, por ejempl o, auto
de procesamiento, declaraci ón de rebeldí a, entre otros 5r 5a ri LUJ'J, . « Validez, ffarnón Eduar-
do siLesiones con arma de fuego - íf ecuno de casació n», Jfubrnza,1 On Une, causa n° S3.494H 2, RCJ
504&ÍJ},
2 A p rt ir dé la entrada en vig e n t ia d e la ley 2 5.996, g ueda:o n enumeradostaxat ivamente aqtie-
^
llos actos procesalesque poseen entidad irterruptora del curso de la prescripción de la acci ón penal
(art. 67, CP ), resultandodicha versión legal más benet iciosa frente ala marca üaamplituc que, en es-
te se nti do, revestí ae I t ér m in o "set oela de juici o " antes i mpli cedo, q u e ind oí a actos i ntef m ptivos de
!a prescr ipción dé la acción pena!que actual mente n o están p revistos on e I a rt. 67 del CP por ej e ni
p í o, auto de procesamiento , dec í a ración de rebeldí a, entre otros—.Por otra parte, con relación al al -
—
cance de I a exp res ic n "secuel a de juicio ", Ea Ínter prefación de I Texto leg a I ati e n de a I a teí eol og ia de
la n orrna reg ulator¡adela prescripci ón penal y, a la vez, es la qu e mej or co ndlia el derecho de) i mpu
tad o a se r ju zgado en un pI azo raz onable y e! dererho de !a vícúm a a la tu tel a ju c kiaI ef ecti va ( inc .
22, art.75, CAÍ y a rts.8.1 y 25, CADH ). Di ch o criterio se e n cu entra e n co n sona nci a co n ia d oct r i na de la
Art. 67 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 242
Go rte Suprema que fluye delpreced ente " Dcrr.ari a " . CFCPrSa! alSI, 11¡11 / 14, « Picciocbl, Fernando En
rique s/fiecuno de casacióft?, Rubírizal On Ltrte; RC i 8355 / 14,
1 . Lacomisiónde ótrodelito. — En cyántaaTí conníSióft& QtPOitetl'to, debe tratarse de une
actividad delictiva produ c¡ da por e I a g e nte, con pó ster ¡o rida d a I del I to cu ya acción esta ba pres -
cribiendoy anterior al término final de dicha prescripci ón.
La doctrina debate sobre la significaci ón del t érmino jure vo delito u otro delito y no es un
problema menor, ya que deeste c ómputo depende la aplicación demuchas normas defondo y
procesales en materia penal ( no solo el sobreseimiento que favorece al reo, sino la eventual
prescripci ón de otra secciones por causas anterior es y póster ioresqueel mismo registra, la apli-
caci ó n de la suspensi ón de! juicio a prueba, la aplicaci ón c¡e una condena efectiva o condicio -
etc étera}.
—
nal, la encarcelaci ón o el dictado de prisión preventiva seg ú n su calidad de reiterante o no
La posició n m á s rigurosa en cuantoa la interpretació n restrictiva y aplicación de la ley penal,
-
sostiene qu e debe t rata rse de otro delito punible, decí ara dotai y sa nd on ado por se nte n da í ir -
mc, puesto que la ley siempre que se refiere a delito , lo hace respecto a delito punible (es la po -
sici ón mayoritaria).
Esto demanda que elnuevodelito que interrumpa la prescripd ón, para ser tenido en cuenta
como tal, debe estarsentenciadoy con condena firme.
La ot ra post u ra, menos fa vora ble para el i mp uta d o, sost ¡en e g ue ba sta con qu e se tra te de
una nueva conducta típica yculpable del agente , declarada por cualquier resolución firme ( au -
to de p rocesam iento, ,t£ÍI¡if ica c i ón p revisorí a a I os f i nes de I a invest í g aci ón, resol u ció n e xcarce I a -
toria o que imponga la detención provisoria o la prisi ón preventiva , etc étera), aunque no fuere
una sentenda condenatoria , para que este nuevo hecho sea considerado otro delito interrupti -
vo de I a prescr ¡pción, E s deci r,no se re q ui@ re qu e el de Ii to sea p un¡ble, ya que la ley so I o habl a de
delitoy no de delito punible.
JURISPRUDENCIA
1 Pa ra q ue I a comisión d e un n uevo delito ten ga e ntl dad suf iden te para I n terru m pl r e I c u rso de I a
prescripció n de la acción penal, es necesario que el imputado haya sido condenado por la comisi ó n
de esenuevo delito ( oocí ores Rigqi,Figueroa y Catucci) . CFCP, Sala III, 9/ 6 / 15, « Ramírez, Raú iAí ber
tasJfí ecursodecasación», BoietlnSecretaria de Jurisprudencia deis CFCR RCJ 302 / Í 7.
2 ?a ra qu a opere como -causal interru ptlva de I a p rescr Ipdón de la acoó r pen alia " comisión d e otro
delito " ( a rt. 67, car r. 4r', ir c. a , CP} resulta n ecesa rioque el n uevo hecho iI¡cito haya s ido comet ido por
el imputado yque í a sentencia firme que le atribuyaresponsabilidad penal haya sido dictada dentro
del t érm ino de la prescr pci ón a pl kable a I pr imer h ech o (dodores Gemi g nan:, H orno s y 3 onns sy },
.
CFCP, Sala IV, 6/4115, «Lamela Diego Oscar s / Recurso de casación» Bolet
cia dé la CFCP, RCJ 303 I17.
. í n Secretaria de Jurispruden -
3 Se revoca el decisorio que dispuso el s óbrese i miento delencausad o por el delito de hurto califi-
cado por prescripci ó n oe la acci ó n penal , toda vez que, la reforma introducida por ley 25.990 a! art.
-
67 det CP, est a bl acecomo ca L sa l es i n terru ptivas del t ra nscucso del ti e m po prescriptivo pa ra I a eta pa
instructoria, el " primer llamado efectuarlo a una persona en el marco de un proceso fudiciakon el
objeto de recibirlededarad ó n indagatoria perol delito investigado" y la " comisi ón de otro delito",
srendo pacífica y uniforme la dodrira y la jurisprudencia el establecer que para que un nuevodehto
interrumpa la prescripció nee la acci ón del delito cometido con anterioridad, debe haber sentencia
firme que condene por eldelito interruptor, En el cavo, producido el primer llamado a indagatoria,
243 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 67
el curso de I a prescripció n comenz ó a correr CíE d la y s ¡endo q ue e! art. 163 del CP, p re vé un a pena
m É xim a de se is año 5 para e I delito, d urante su t ranscurso e I pl azo se vi o i nte r ru mp ido en dos opo r -
tunldades, ya que d é la planilla prontuarlalsurpequeel imputado registra doscondenas, de modo
que, a la fecha de ¡ pronunciamiento i impugna do, laacción F >ene l por eidelito denunciado a linn oh a-
b í a prescri pto, e n tanto el pl azo result ó I n terrum pid o e n lai f ech a de to m ¡í¡ón d e ca ca u no de I DS h e-
chos por los q LO fije cond e n a do. Tní j. impug . Sofía, Sa la l, 6 )4/ 1 «0rt ¡2, hfaxipvSiaOQ Rlcamo sIHur*
'
(oíaííÁfaqto -í ^
f etorso de apelxló n», RublnzsI On Une, ta usa tf 8483108 RCJ 3614/16- .
4 La falta de distinción en el art. 61 del CPentre delitos cometidosdentro o fuera de lajurisdicción
nacional no es óbice para incluir a Ios -delitos desarrolla dos en el extranjero entre las causales de in-
terru pelón d e la p rescri pci ón, pues e I objetivo persegu i do por esta regla se vence, en forma gen era I,
con la com ¡si ó r de un * n uevo deíito " por pa rte del I m putado . E n ese sentid o, y a fin de Iim ita r I a pro-
cedenci a del sup u esto a la I uz de I a ieg islacic n nat ion a I es qu e se h a ex ig id o q ue “ . .. ta falta o delito
cometed oen el extranjero sea de orden común, esté punido en la ley positivaargentinaysehalla pro-
bado fehacientem e nte su co m is io n " [ " Zava la, G reg ori o " , del 10/9 1948, LL , 53- 744 y más red e n te-
'
me nt e, entre otras, de esta Sa la " Kack St u t?a, J uI¡o “ y "Varela, E n r|que “, am bas del 8 /9/ 05 y de la Ja-
,
.
la II " Qanduglia ', cel 29/ 4/03 y " G toman RosenfelcUvo , del 3 /6/ 03 } CNCCF, 5elai, 4 /10 /05, #8> aiz,
T
Á ngel R. sIPrescripd ó n », sumarios ofoafes Poder Judicial üe Se Ciudad Aut ónoma de Suecos Aíras,
( arrian* 37-874, RU 2551 /15
5 Hasta ahora he ven idososteniendo la doctrina sentada por el plenario " Primo " de este Tribunal
.
p a ra fund areo n sus argumentos mi postura er casos como el que nos ocupa . Mas, en los últimos tiem -
pos, !a totali da d c e las 5a lasqueintegran laCá m a ra Nacio n aIda Casa ción Pen a I sehanexpedic¡ oco¡n
tiariamente al antiguo fallo . Es asi que la esencia de dichos pronunciamientos radica en la ¡ dea de
-
que laccmisióndeotrodelitoatribuido al imputado solo interrumpe el plazo de la prescripci ón cuan-
do a su respecto se haya dictado u na se nte nda condenatori a y la misma se en c uentre f irrn e , CNCC
5S Í 3 Í V, 1212 / 09, « Casada Guillenno Horado», Boletí n Secretaria de Jurisprudencia de iaCKP causa .
n° m, RC íW 24HQ.
2 . El primer llamado efe croa do a una persona, en el marco de un proceso judicial,con el ob-
jeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado — El único acto que inte-
rr umpé el curso de la prescripció n durante la instrucción preliminar Consiste en la primera cita-
ción del imputado para que preste declaración indagatoria.
D e be te nerse en cus nta q ue sol o e I ph m er 11 am ado a inda g a tor i a in te rrum pe I a prescr ¡pci ón,
Quedan excluidas las reiteraciones porel mismo delito, aunque fueren dispuestas para indagar
sobre nuevas pruebas recogidas .
$ i e n unmismo p rocesose cita nu eva m e nte aI i m pu fado pa ra inda ga rio so bre otro hecho d e-
lictivo, esta nueva citaci ón solo tiene efecto interruptor respectode ese delito, no en cambio so-
bre el que ya habí a sido motivo de indagatoria anterior, pues los plazos de prescripció n de cada
delito corren de manera paralela.
No interrumpe la prescripció n la mera notificació n de la existencia de una denuncia en con-
tra del acusado y de los derechos procesales que lo asisten, tampoco la solicitud espont á nea del
imputa do pa ra qu e, en ej ercicio del derecho de d efe n sa, se le redba decla ra ció n inti ag ato r i a .
El primer llamado a indagatoria , para que cumpla el efecto interruptí vo, debe cumplir las
condiciones formales propias del acto procesal; debe ostentar una fundamentar án y motiva-
ci ón SU fici e nte — conf orme I o prescripto po r el a rt. 294 d e ICPPN : debe ex isti r una motivación s u-
ficiente paro sospechar que una persona ha participadoen la comisi ó n de un delito —; el auto
debe contener á na fecha determinada de citaci ón para la realizaci ón del acto y el imputado de-
be esta r debida me nte indiivid ualizadoy rrotiíirado.
Art. 67 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
JURISPRUDENCIA
Ai EL PRIMER LLAMADO A INDAGATORIA INTERRUMPE LA PRESCRIPCI ÓN
1 Corresponde confirmar la decisió n que no íiizo lugar ai planteo de prescripción de la acció n pe-
nal o portuna mente f o mnulado respecto c el encarta do,toda vez queekursooela prescripció n se vio
interrumpido por la providencia que import ó laclara decisión de convoca ral justiciado en los térmi-
. .
nos del art 294 d e ICPPN E n esa sen da, tu mp le menci orar que la valides del liamad o a p resta r de-
claración indagatoria a los fines de interrumpir el curso de la prescripci ón, no depende del é xito de
la ulterior notificació ndel imputado, de modo que, la acci ón penal respecto deioelitodehurtoatri-
buico al justiciable se encuentra vigente, pues no han transcurrido los dos anos que contempla co-
. .
mo pera maxima el art. 162 del CP. CNCQ Sala Vi¡ 6 /2 /15 « B . L N . ¿Prescripci ó n - Hurto* Rttbtnzal
, .
,
0 1 Uncí, CHiSf :nt 42:39 Í h. 5r PC 32.3021 )8.
2 Resulta fu nd ado el decisorio que no h izo lugar di pl a nt no de extinción de la arci ó n penal por p res-
.
en pe ¡ó r respecto dé los im puta dos e n orden ai delito de estafa y qui e bra f ra u c ulenta, er, concurso
ideal, toda vez que el plazo a los fin es de la prescripción debe computarse desde el decreto que cJis
pu so am pl lar las declara c ¡ones i nd ag atori a s po r ser d i ctio acto eq u i pa ra bl e a I en u nc ¡ado en e I ap . ó}
párr . 4n, art . 67 del CP. La circu nsta rccia a e q ue e I fi scaf h u bie ra so I¡citad o I as amplia c iones in da qa to-
nas por hechos que calific ó Como quiebra fraudulenta, demuestra que la acción impulsada no esta-
ba p rescri pí a , má xime q u e de mo mentó no pu ede asevera rse la ex istenci a de unconcurso d e tipo ide-
aI y que, en las actuaciones, a ún n o se- h a res u elto I a sit u ación procesa I de los j usticiados, por I o q ue
no est á clara -cu á l es la tipificació n legal que Corresponde apI ica r (deI voto e n disidenci a del doctor
P¡rto) . CfVCC, Safa V, 93! IB,« E., S. M. y o tross / Prescripaó n» , Pubinzal On Une, causa n° 35.232 )09, fl C
J 1989/ 18 .
3 £n materia de prescripción, el prime r acto interrupt iva de su curso es el liaroado a presta r decla-
rado n in dagatori a, ya q ue si n él n o pod ria proseg u i rse I a c ausa c onrtra pe rsona d eterm i na á a, si endo
a qui co nd e ol j uoz i r.structor en cami na el j uicio contra un s ujeta concreto, d e ca nf orm idad con I o es -
tableeid o en el a rt. 294 def CPPN .
No hace mel I a en I o ex pu esto la ci rcu nstanci a de d ifer irse la fijado n d e la a udienc ¡a pa ra otro mo
mc-nto , asi como qu e el d esdoblamiento de la ca nvacatori a ef ect u ad a en m á s d a un decreto jur isdic
cior al , no priva al auto s n cuesti ó n d e se r co nsid e r ad o como e I p r i mer 11 a m ad o efectúa doal causa n-
teen e¡manco de un proceso judicial, con e! fin de recibirle declaración indagatoria porel delito in -
.
vestiga do en Eos t érminos del art 6 7 del CP, CF San Martín, Safa !, Jet, Penal n° l , 15 / 4 /08, «Incidente
de prescipd ón por el defensor: Dr. Grinber», causa n“ 157:05, WMW .pjn . gov.ar RCJ 14658)00. .
B) AMPLIACIÓN DE INDAGATORIA
4 R esuIta f u nd a o o el deciserio que n o h izo lugar a I pl a nte o de ext in c ¡o n de la a cci ó n penal pc¡r p res
cri pció n respecto dé los im puta dos a n orden a! daIito d e estafa y qui e bra f rauc ulenta, er, concurso
ideal toda vez que el plazo a losfinesde la prescripción debe computarse desdeel decretoque dis-
,
puso ampliar las dec í a rae ¡ones Indagatorias por sor dicho acto equipa rabie al enunciado enclap . ó},
. . .
párr 4°, art 6 7 del CP La c ¡rcu nsta oda o e q ue e I ti sea I h u ble ra so I¡citad o I as amplia c iones ir da ga to-
nas por hechos que calific ó comoquiebra fraudulenta, demuestra que Ea acción impulsada no esta-
ba p rescripta , má xtmeque de momentonopu ede aseverarse laexistencia de unconcursodetipo í de-
aI y que, en las actuaciones, a ún n o se h a res u elto I a sit u atión procesa I de los j usticiados, por lo q ue
no est á cí ara c L á I es I a tipif ica ció n I eg aI q ue co r resp onde ap I ica r (d e I voto e n disidencia del doctor
Pinto) .
Se revoca el auto que no hizo lugar al planteo de extinción de la acció r penal por prescripción res-
.
pecte de los ¡mputúdoí. e n o rde n a I ce Iito de esta ta y c u ieb ra ftaudul e n ta, er roncL rso ideal, toda
vez qué él plazo a los f inej d é la prosé ripíióndebeí omputarsé descle é lprimérllarriadoa indagato-
ria y no, a diferencia de lo sostenido porel juez y fiscal de grano, desde el decreto que dfspu so am
pita r las d ec la ra t ¡o n e 11ndag atori aspar ser dich o acta eq u iporabEe o! e n u ndad o e n éla p. ü j, pá r r. 4°,
a rt. G7 del CP, pues desde el in icio de la s actuaciones, la querella pí a nteb l a comIsitün del pasib la de-
244 245 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 67
lito de estafa y el falsea miento de los registros toma bles y, en el ektamen, el fiscal fue contundente
al sostener que los hechos reprochados en la ampliación guardaban relaci ón entre sí con los prime-
ros oue motiva ron el pr imer II a m ad o. En ef etto , lo di spu esto por e! art. 54 d e I CP, )m pone, a su vez,
considerar como base para el c ómputo de la prescripción la calificaci ón legal més gravosa de entre
.
la s f ¡g uras er j u eg o Es d e I caso, q u e tanto la o e estafa como la o e o u iebra prev én co m o pena m ayor
la d e sei s años d e p risió n, con el a d tomento de q ue, pa na I a segó n da d e ellas, se esta bleci ó conju nt a -
me nt e lade in habilitacid o de tres a die z anos. Noobstante, la acc¡ d n e m erg ente de tad a delito es ú n i-
cay, portanto, tambi é n lo es la prescripción, aunqueia ley castig úela conducta con penas alternad
vas o conjuntas, parque ambas forman una unidad que impone un salo plaza. Por lo tanta, habien-
do transcurrido seisañ os desde ef primer llamado a prestar declaración indagatoria y no advinié n-
dose ninguna causal do interrupci ón o suspensión en el proceso, la acción peral se encuentra pros -
cripta, teniendo en cuenta que¡os ene a usac os no registran antecedentescondenatorios correspon-
. . .
de sobreseerlos. OYCC, Safa V 9 )3/ 18 «E., S. M. y otros ¿Prescripci ó n* Rubinzal Online causan“
35.232109, RCJ 19S9Í 18.
,
3. El requerimiento acusatorio de apertura a elevación ajuicio, efectuado en la forma que
!o establezca la legislación procesal correspondiente — En consonancia tambi é n con el pano-
ráma procesal vigente e n vari as provi neta s, se ha qu¡ta óo reí eva n cí a a I a uto de p rocesa m¡ento y
ha desaparecido en -consecuencia su poder interruptor. En cambio, el siguiente impulso real del
proceso recién se atribu yea la etapa de critica Instructora , cuandoa partir de loactuadoenla in-
vestigaci ón preliminar se requiere que el imputado sea llevada a juicio.
Cabe destacar que solo se habla de " acusador ", sin distinguir é ! p úblico del privado, por lo
cual pueden considerarse incluidas en este supuesto interruptor tanto la requisitoria del fiscal
¡RHTI o la de! querelbn te pa rt i cula r ,
JURISPRUDENCIA
1 El requer í miento de elevación que formule la parte querellarte, cuando se encuentra constitui-
da, tiene igual potestad de interrupción de la prescripció n que el re cijer imiento fiscal de elevación
a j u i t io id el vo fó d e I a do ctora El er e n a). TOC 0* 26, 103/ 10, «Fusca, Antonio banieh, ftuíi inzai On Li-
.
,causan* 2862 RCJ 10565 /11.
tis
2 EI req uerimi ento- de e lavación a ¡u ici o fcrmu lado por la pa rte q ue relia nte posee entidad pa ra in
torro m pi r e I c u rso de i a prescri pción p uesto q ue d e la lectu ra del i n c. t), pá rr. 4' del ail. 67 d e I CP (ley
25.990) se advi e rte q u e la me ntad a norma r ing u na d i sti r.ción ha ce en ese sentid o por I o q ue corres-
ponde interpretar que no so lo se refiere al Ministerio P ú blico Fiscal sino también al requerimiento
particular.
Portanto, corresponde confirmar el auto que nofiizo lugar al planteo de prescripción dé la acción
p ena I (de I voto de la docto ra Llore n a).
Debe decret á rsela prescripció n de la acci ón penal y consecuente socrsseimientocel imputado, ya
que desd e la f ach a d e comisión da I ti echo por eIr.u a I fue ra co ndañada ai im pLta do - ú nlco acto con
aptitud interrupti va del curso dé la prescripci ón, ala luz da la ley api¡cable ton anterioridad a la re-
— .
to rm a introd uc ¡da por la iey 25.990 ,ha tra r scurrido el p lazo má x /mo de pon aprevistoparaelde -
lito da estafa (del varean disidencia da la doctora Garrig ó s de R é bori). CNCC, Sala IV, 15 )11 )05, «Vio-
la Priori, 0. fw.», causa n° 27.560, PJN intranet, PC J 4390 /00 -
3 Toda vezque en el juicio de acció n privaba no seencuentra previsto el req ueri reiie nto acusatorio
d e apertura o elevación a j uicio, el pri me r a cto inte nr u pt ivo de I a prescripcic n, en I os casos de del¡tos
de acción privaca resulta serla presentación de la querella, aunque sea esta una acusador incom-
pleta que se perfecciona en el juicio al producirse el alegatoque autoriza el art. 393 oelCPfW. Enes-
tesentido,, es dable resaltar que la querella no es una mera narración deci rcu nstanci as f árticas, sino
Art. 67 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 246
un a ve r ú adera acusación en Ja cual se impon o una concreta imputad onde un hecho delictivo y lacual
del i m¡ta e I o-bj etc proceda I a i nvesttgarse en «tas actuado r es, Asrmi smo, cuadra seña I a r q ue pose-
en idértico efecto interruptor de la prescripción de la acción el auto de citaci ón a fuicio (art. 42B,
CPPty y I s se nte nda conde n tor ¡a, aunque no se encuentre firme (in<s d y e, ert - Í7, CP) — del vo to
^
—
del doctor Qemlgnani , CFCf) SaÍti' fV,&7ll4, «Gallo, Hernán Gabriel y otro s/Recuno de casación
RhbinzalOri Une, causa n° 1788113, RC J 5802!14.
*,
4 . El auto de citación ¿ juicio o acto procesal equivalente.— Tambi é n interrumpen la pres -
cripción la citaci ón que dispone el tribunal de juicio para que las partes comparezcan a exami-
na r H ca so, of reoer p rué ba y ef ertu ar pl a nte os pre Ii minares (es por regI a e I pr i m e r acto jurisdic -
cional que lleva a cabo el tribuinaE de juicio) . n ales y Penal, 15 )11105, « Gallino, Jorges. c. Pr
Cabe tener en cuenta que este acto procesal tambi én contiene entidad Interruptora en ios
procesos de acci ón privada (generalmente en sed-e correccional} .
El proveí do por el que se fija Ea fecha de audiencia de debate oral y publico noposee entidad
interruptora , Al respecto, es importa nte sen alar que cuando el inciso a í ude a un "acto procesa /
pqujVa /ente " al auto de citaci ó n a juicio , Como supuesto de interrupción del cursn de la pres -
cripción de la acció n penal , "seref íerea los procedimientos provinciales que no contemplan di-
cho auto" 4.
JURISPRUDENCIA
1 5 e declara extinguida la acció n penal por prescripción y, en consecuencia , sobreseer a los impu
tados en ornen al delito de robocahficado í inc, 4C, art, 1É7, Cf}, en calidad de toa utores materiales,
pu es a f ir d e determi na r la exi sien c la Ce artos inte r ru pt ivo s o de sus pen si ón dei curso de I a p rescri p
ción conforme tactivamente est áblixqql árt . ó7 del CP, seadvlerteq a eha tranco rridoqj plazoi>re-
vfsto pa ra e I delito q u e se en rostra a lo s j usticiados, co rminado en a bstra cto co n ur a pe n a má xi ma
de creí años ce prisión , pues el último a etc d e ca r áete rmterruptivo es el decreto de citació r ajuicio,
y, por otro lado, los encartados no cuentan con antecedentes «imputables seg ún planilla policial e
.
informedel Registro Nacional de Reincidencia TOPn^ J Corrientes, f 3/9117, « Viccini, Rubén Reinal-
.
do y otro slRobo ca t í fica do», Pubinzai Ün Lina, RCJ 9752 / 17.
2 D e co nf ormidad con el criterio t ¡jado p or la Corte 5up rema, el último acto a consid e ra r con ent i
dad suficiente para interrump í reí plazo de prescripció n de la acció n penal en autos, es la citació n a
juicio en los términos dei art. 354 delCPRJY. 5ise imputo a los encartados en orden al delito de cor.
trabandocalifrcadopor la pluralidad de sujetos i nterviraentes, la part í ti pación en el contrabando de
funcionarios aduaneros y la presentación de documentos falsos necesarios para cumplimentar la
ope rae i ón aduanera en t rénsito, falseda d i deo lóg i ca, evasió n f istaI, cobecho p asivo en concueso re-
. . .
al y reiterado de hechos —noventa y cuatro hechos — (arts Sf¡4, inri d, 865, ¡no a, c, y f, CAd ; 256, . d é la provincia de Santa Folocom prende eldecreto dicta do porel juezqueiuegode celebradaia au
293 y 55, CPy 2:', ley 23.771), no ha transcurrid o el plazo ere diez años desde la citación a juicio previs -
to por el art - 62, inc. 2a del CP para queopere í a prescripci ón de la acción. No se justifica la violaci ó n
del d e recho a ser juzgado en un pí a zo ra zonablesi el a quo no ef ertu ó u na co mecta va loración d e I as
concretas d re unitaric i as de la causa a efectos desaste necia I r razo na bUrda d del tiempo insumido en
el expediente, por lo que no brindó fundamentos suficientes para tener por acreditada la efectiva
vuIne rad ón, en el sub lite , de I a garantí a constit u donal i n vocada, a ia lu z de I os par ámetros estab le -
udos poria Corte interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y recogida en los p neceo entes
de la Co rte 5u pre m a,ya q u e n o identific ó de modo da ro I os su puestos pe n od os d e " i nactivid a cf pro-
cesal y per ¡od os d e a ctividad p rocesal e rr ática " q ue afirmó exist í eron en la s usí a n cí a d ón e la ca usa ,
1 Lesean o, en Código Penal y no mi as comp lementarias . Análisis doctrinal yjurispmdencial, El a ig ún -
|, ¿ : . .
Ziaffároni(dlr ) .2* ed „ 20 2,-t. 2Et; p 261
247 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 67
tam poc o valo ró la activid a d c e !a s partes a I os efectos de determirw la p osible inci denci a de sus con
dudas en laextensión del proceso, m analiz ó de modo acabado la complejidad dela causa,ni la exi s-
tencra ef unción a r í os púb I Icos (m pl¡ca dos en las man ic bra s invest rgadas,f inal ment e. e I tribun a I sos-
lay ó que en la cao taso lo resta bala fijación de la fecha para celebrar el juicio oral y pú blico (doctoras
Bonnsky, Hornos y Gem í una ni}. tfCfl 5aia (¿ 15I?Í 16, «Rudaeff, Juan Carlos y otros s/ Recurso de ca-
sación , BotQTiriSécretanade Jurisprudencia deisCFCP. RCJ 8473 / 17.
*
3 La citaci ó n a juicio ¡mporta, perier un acto iriterruativodel curso prescri ptivo, sin quesea menes-
ter pa ra taI v Irtu a Iidad q u e él deba sati sface r otras d ili genci aiposte n ores (v. g r. la n otlf I cadón de di -
cho decisorio a todas y/o aalgura de las partes ) ya que ellas desmadran el dispositivo normativo que
confiere a tal acto la idoneidad para impedir la con tinuidad del plazo para la prescripción de la ac -
ción penal (cel voto del doctor Carlin —5 D— ) . 57 forre Rí os, 5ala Ide Procedimientos Conswtucic-
"
í eu Kees, Carlos M . sIQucrella porcaiumniase injur í as -
. .
In t de fa Ita de acció n p orprescripción - Rec decasación», RC J 4755 /00 .
A ) FUACIÚ H Dfc FECHA DE AUDIENCIA DE DEBATE
ü Resulta f un- dado el decisor ¡o que rie r I ar ó exting u¡ da por pfescrip<¡ón I a a rd ó n pen a I y so bressyó
a los imputados presunta me nte implica Sos en una emblemática maniobra decorrupcion porel des -
falco a n pe rj u icio delEsta üoda decer as d e m¡lí o n es d e d ól a res en el m areo de I p rotoso de i nf orm a
tizad ón de la por entonces Direcci ón General de Im puestos (DGI), en el que habdan estado imphca-
d os e¡etut i vos de la empresa muItin aci on a 11 BM ju nto co n función a rtosd el q obi e m o, pu esto que des-
de la fecha de la citació n a juicio dispuesta en las actuaciones principales ( 3rt, 354, CPPN) , oper ó el
t érm in o prescri ptivo de la acciór penal comp uta bl e f seis añe s), si n q u e se h aya constata do d ura r.te
su curso algú n otro acto con virtualidad ínterrupt ¡va de conformidad con lo taxativamente nornta
duporelart . 67 del CP —texto seg ún ley 25.950— (del voto en disidencia del doctor R órinsky) . CFCP,
5a!a IV. 29/8 / 1 B. «Ccssh, ¡Ocardo Juan Alfredo sí Recucso de casació n». Rubmza! On Line. causa (f
12.099/ 98, RC J 550711S.
-
5 La Fecha de fijaci ón de audiencia de debate ora! no puede considerarse como un acto de ¡ nte-
.
riupcióndeFa acción penal de acuerdoa la ley 25.999. CNCR Sala ! 9/5107, «fspech e Gil Vicentes/ Re- .
curso de casación », Boletín Secretaria de Jurisprudencia de ,'a CFCP, causa n°8Q27, RCJ 12740110.
B) nACTO PRQCE5 AL EQUIVALE NTEn AL AUTO O E CTACIÓ N A JUIC10,
COMO SUPUESTO DE INTERRUPCEÚN
EL CURSO OE LA PRESCRIPCION DE LA ACCIÓ N PENAL
6 B¡ bien la Sala, al exponer sus razonam ientos, ta m bien se n a ló que no ex iste e n e I p roced i m iento
p or delitos de acci ón p rlvad a ninp ún acto equ ¡valente a I a uto de c - tac ¡ón a juid o, I o que no es exac-
.
tamente así,p u esto que e n " Ta rdio " esta Corte a dv ¡rt ¡ó q ue " el 'arto procesal eq u iva lente al 'auto
1
d e citado n a ¡ uid o' e n e 11u¡d o especia I por delito de atción de e¡ erdcio pri vado en el proceso penal
d i e ncia de cor ciIiadón o f tacas ada esta, d i spon e e I tras-l adode I a querelI a a ia a cu sad a ( art. 521 . pá rr.
2", CAP) " , Ia ore5 t ion carece de decisividad en eltaso, en razón de gue, seg ú n surge ce la propia re-
solución impugnada, aun considerandoelacto procesal provisto er el art 521, pá rr 2 Jdé lCód de ri- . .
.
to, la acción igual mente prescribió (utas ; C5 Santa Fe, "Tardio" , Ay5. 217 -305) . CÍ Sa ntafe, 1712 / 10,
— —
«Scarafioccs, Jorge Ornar y otros calumnias y subsidiar ¡ á mente injurias stQueja por denegación
d ef CeCurso de úrea nstitutionalidad», Secretada de Informática del Poder Judicial de Óón ta fe, Causa
n° C036BÍ03, RCJ 2155 /95.
1 Por cons¡gu i e nte, m át a Ilá de I a natu raleza y efecto s qu e se pu eda asiq nar a I a f ¡ jad ón d e I a a -u
diencia de de ba t e, I o cierto es qu e, por i m perio ri el pri n ci pió de I ega lidari (art . 1 S, CAI), coi nespor de
—
ten e r en tu e nta q ue la es pecifi c a reda cci ó n d e ia norma e r c u a ní o contiene I a conjun c ¡o n Cisyun-
—
tiva " o" solo asigna car ácterinten'uptivoaunodG l« dos aotosdol proceso, pero no a ambos de
modo concurrente .
Art. 67 LlBS O PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Asimismo, cabe señal arque, cuando el art. 67, inc. d} del CP (texto segú n ley 26.990) alude a un " ac
to procesal equival ente " el auto de citación ajuicio como supuesto de interrupció n del Curso dé la
presenpe ic n de l a acción penal "se refiere a I os p roe ed i m¡entos provl ncial es que no co nte m pl a n d i-
.
rho auto" —Lesea no Carlos J. (h}, en Código Penal y normas complementarias . Análisis doctrinal y
.
jurisprudencial, David Baig ú n - Eugenio Raúl Zaffaroni (dirs ), 2' ed „ Hammurabi, Buenos Aires
^ .
2002, L 20, p . 2 E1— (inoto de MirianoHernán Borinsky) . CPC Ía ' a 07,29/81 / 8, « Couto, Ricardo Juan
Alfredo síRecursode casación®.
5. El dictado de sentencia condenatoria, aunsue la misma nose encuentre firme — Por úl-
timo, interrúmpela prescripci ón de la acción el dictado de la sentencia condenatoria. Debete-
nerseen cuenta que la interrupci ó n (que implica el aniquilamiento del tiempn de prescripció n
que venia corriendo a lo largo de todo ese tiempo previo, en favor del imputado}, se produce
cuandosecf / cfc) sentencia, momento en el que obviamente no adquiere firmeza la resolución,
E n tu ant o a los efectos de la interrupc i ón, aqueilos recaen so bre el pl a zo que esta ba corr i en -
doy, al aniquilarlodefinitivamente, ya nose puede volver a computar. Sin embargo, debe ad -
veni rse que pue d e ocurrí r que I a sentenda fióterrupíora ) se a a nu lad a por el tr i bu na 15 u pe rior,
en ese caso y hasta el dictado de una nueva sentencia, la anulada no produce sus efectos y allí sí
se debe to m a r en cu enta e I p I azo anterl or q ue ve ní a co rr i en do en favor ci e 11mpotado, p uesto
qu e eí acto a niquiI ado r d e a que I pta zo inter rupti vo f ue inva I¡dad o (in du i d ossus ef ect os) .
La falta de notificació n de í a sentencia o su notificación tardí a no puede atentar contra los
Intereses del condenado, motivo por el cual el t érm inode prescripción debe computarse a par -
tirde lafecha en quesedict ó la resoluci ó n ,
JURISPRUDENCIA
1 Una vez dictaca la sentencia condenatoria , el hecho susceptible de ser considerar:o delictual ,
queda plasma do como tal y es su fecha decomisió n laque decide la suerte d e los beneficios conced i-
.
do s bajo la condidun resolutori a d e no tom eter delitos Queda claro entonces qUe el i mputad o vi 0-
ló la reglas q u eco no icionaban la subsistencia del beneficio conseguido, de dcmcesolo procede ha-
ter apílcabíb I-a con secuencia prevista para e I raso, es dec ir I e revocad ón de la probaron y la i reme-
diable prosecució n de ese tr á mite suspendido bajo condiciones, nd observadas voluntariamente , La
disidencia sostuvoque transcurrido el plazoconcedidodesuspersi ó n deEjuidoa prueba, el imputa
dot ¡e||
^
s derecho $ qyí. j verifique eUúrnpliroiento de hs reglas de conducta impuestas,la cepa ra-
'
ción ofrecí de del daño y qu e r o se ha cometido un n uevo delito, pa r a, enton ces, ded a rae si cor ris-
po ndiese, la ext inc ¡o n de I a a cd ón pe n a I respectiva (d odores B mnsk y - en disidend a —, Catucc i y
Rjggi). CECP, Sala tff, 4/ 5115, « Cernió, Paúl Horacio s / Rec urso de casación», Bolet ín Secretaria deJuris -
prudencia de la CFCR RCJ / 745/17.
2 Debededaratse la prescripci ón de la acción penal porel delito de robocalificadoporel uso de ar -
ma en grado de participe primario reseecto de La imputada {arts. 2n, 46, 62, inc. 2n, 67 — seg. ley
— . — —
25.990 y 166, ¡re, 2°,párr 3 a ley 25, &B2 , CP), si cesce la sentenc ¡acondenator ¡a nof irme hasta
el presente, h a tra nscu rn do e I pía zo I eg a I de presen pci ón y ta mpoco se h a estableci no que la ca u-
sante hubiese cometido otrodélit ó a la luzde los Inf o rmei de anteceden tes agregados a la causa .
. . . cuentra en ejecució n o pr ó xima a cumplirse. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de !a Na-
5C&A U3/06, «C, A s/ Roho», causa P 72£> / S, RCJ 7504100,www jusbuef
0
^
^
íi irei goKari
Pá rrafo fina ! .— El computo de los t érminos de prescr i pe i ón es personal. La prescripci ón
de la acció n pena! en un proces ó se debe declarar respecto de cada uno de los coimputados, en
forma independiente y por el delito que corresponda.
Los plazos, en el supuesto de co imputados, corren de modo paralelo, pues las causas ínte -
mjptorasysuspertsivasde la acció n pueden aduarde manera disímil paracada unodeellos (por
248 249 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 68
ejemplo, puedeoturrirqueuncjoimputado sea citados indaga toriaelBde mar zode 2010, mien-
tras que otro, por haberte incorpora do nuevo segmentos de prueba al expediente, tea convo-
—
cado — por el mismo hecho el 6 de mayo de 2Ó T &).
.
JURISPRUDENCIA
. . — —
1 Cuand o e I a rt 67,p a rr 5“ d e I CP se gú n ley 2 5.999 establece e xpresa mente q ue; " La preso ¡p-
c¡m torre, se suspende os interrumpe separadamente paracada delito..." a parece haciendo refe-
*
rencia, con dicho úItimo t ór mln o, n o a cad a 11 hecho tí pico" s in oa cad a f ig ora delicti va “ q u e atra pa
*
el hecho único, con total independencia de su eventual concurrencia formal o materia! con otra.
TCPBA, Sala II, 281 ) 2105, «G,M . D. ¡Í Recunoda casación causan 021.673, JUBA, RCJ 4714 / 00.
^
2 Ca be a I presente la api¡(ación de la lia ma da tesis d e I p ara leí ¡sm o, re iteradamente sosten¡da por
ambas Salas de esta Cá mara (conf. CttCCF, Sala I, causa n:l 26.160 " Sosa, C. " , del 6/ 7 /95, reg. íT 534;
. . .
causa n” 26.149 " B a n do A. " dc 1677/95,reg . nD SAO: Sa la 11, causa n° 11.000 " M ¡ara S . ", d e 119 /12/ 9 5,
. . .
reg n& 12.661 y causa " Isacchi, R ", del 16 /12/B6, entre otras) Esta tests afirma que la acción que na-
ce d e cada delito prese nb e indepe nd i enteme n te y su efecto en los casos o econcursc rea I de delitos,
,
es el de lo mar como t érmino má ximo de persecución penal el óe la pena prevista para cada uno de
elI os en pa rti c u lar y no su acumuí a ci ón (conf , ca u sa pu 34, 5 22 " Sal erno, F ranc isco s/ Asociad ón i lici-
ta " , í tg. nc 1056, del 28/ 0/06 y sus citas) .
E sta i nterp reta c ¡ón ffj e recepte da po r el leg islador en la reforma i nf reducida por I a I ey 2 5.900 que
m od if ic ó el art, 67 d eI CP y cuyo últime pá r rafe reza " , I a prescr ip c ión corre, se sus pend e o se In te-
rru rfipe separa llámente para cada delito y para ca da una de sus partidpes", cor I o cua I queda zan-
jada la cuesti ón, OYCCí íate I, i T Í .
/ /OÍ?,«Lombardo», causa n04 í, 9Pí), reg . n 'Vftf, www pjn. gov.aí PC
J 14519100.
Art. 68 . El indulto del reo extinguirá lo pena y sus efectos, con excepció n de las indem-
nizaciones debidas a particulares .
Concordancias: CP, arts. 29, inc. ry 51 ; C(V. art. 99, inc.5 . *
§ 1. Consecuencias deE indulto, Esta «una facultad otorgada a un poder distinto al judicial
para extinguirla pena impuesta o disminuirla por razones de oportunidad . En nuestro paí s, co-
rrespondeal Poder Ejecutivo.
Este instituto posee car ácter discrecional y no est á sujeto a control ni veto de los otros pode-
res del Estado (aunque se requiera opini ón judicial, la misma no es vinculante). Es una potestad
de¡Poder Ej ec utivo naci ona I ( respecto a las pen as po r de I¡tos) y p rovindal (respecto a las sa n do-
nes contravenciones}.
Sin embargo, solo tiene efectos pe na 1«, por lo que no se extingue eE derecho a las indemni-
zaciones.
El indulto, generalmente, supone el perdó n n todo o en parte — de una pena que se en-
ción ha ten¡do distintoscriterios so bre este aspecto.
Beneficia particularmente a alguien; no tiene car ácter general, como la amnist í a. No obs-
tante ello, esta potestad tienelimitacion es seg ún loaclara bionD ' Alessio. En efecto, la potestad
tfe í rduItar no sea plica a los casos de acusación por la C ámara de Diputados (art. 99, inc , b11, OV),
Con to q u e í a Co nst i t uc i ón ha q u erido, a trav és d e esta exce pe i ón , i m pedir qu e? e! pre sidente f rus -
tre la concreción d e un ju ici o pol it ico f un dadoen la comisió n d e un hecho de Iicti vo por eI acusa-
Art. 68 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 250
do; por ello tampoco podr í a el indultodejarsin efecto la destitució n dispuesta por la Cá mara de
Senadores .
Tambi én est á n excluidos del indulto / de la conmutaci ó n de penas (rebajas de pena), los au -
to res de actos de fuerza contrarios al orden constitucional y al sistema democr ático, que inte -
rrumpieren la observancia de los preceptos dé la Constituci ón, de conformidad con lo previsto
por el art . 36,pá rr. 2P de la OV.
En cambio, cuando la medida disminuye penas en forma genérica (por ejemplo para todos
los del¡tos co ntra Ia propied ad comet ¡dos enun a ño determina d o, o enuna reg¡ó n d ete rmi n a -
da), se IIama con mutació n y, generalmente, se dicta por ley.
En puridad de concepto, no procede el indulto cuando no media sentencia firme , Sin em -
bargo, en ocasiones, el Poder Ejecutivo ha indultados simples pfocesadosy la Corte Suprema de
Justicia ha llegadoaconvaiidar ese proceder en su jurisprudencia, afirmandoqueel indulto so -
lo exige proceso,no se rifen cí a firme .
E n cuan to a I f undamen to de su ap Ii cae i ón, se sostien e ma yorita ria me nte que est á destín a d o
a corregir el eventual error judicial. Mientras que para Soler, se basar í a en un acto de equidad
(cuando hubo exceso en la labor judicial) . De todos modos, también en nuestro pa í s, hay indul
tos que han sido sometidos a control de Constitucionalidad .
Órgano que fierre !a /acuitaddeinduitar d e pender á d e I a jun sd i cc ¡ó n do n d e se h ay a dictado
I a condena , Si es en j urisdi cció n fede ral , IES facultad es prop ia del presi de nte dela N ac¡ ón (a rt. 86,
inc . 6°, CW); e-n cambio, si es provincial, depender á de las disposiciones constitucionales locales
—en general correspondeal gobernadorae la provincia— .
El indulto extingue la ejecución dé lo peno misma y sus efectos, entendié ndose por ello, el
Cumplimientode la pena principal y ¡aSpén á se inhabilidades accesorias del art. 12 del CP.
No se extíng uen las indemni zado n es debida s a tercero s po r el da ñ o ca usado por el delito, ni
—
la condena misma — en cuanto al pronunciamiento judicial . El indultado es un condenado,
con todas las consecuencias que ese car ácter tiene . Así, subsisten el decomiso de losinstrumen -
tos y d emas efectos del. del rto ( art , 2 3, CP).
Ta mp oco desapa rece I a con den a como obsta cu lo pa ra conoed e r el be netici o deunafutura
condena de ejecuci ón condicional (art, 26, CP) o declarar al sujeto reincidente, en razó n de lo
prescripto por el art. 50 del CP .
JURISPRUDENCIA
A) CARACTER ¡SUCAS
1 La Sup fema Co de de Justici a da Me nd oza: " Au nq ue el in dulto ti e n e ef ectosj udid a les porq ue re-
forma un p ronuociamiento de los tr ¡bunal esen lo pe na I es u r> acto de gobi erno;es un a rto d e pod er,
ca baJmcinte ema naci ón de u na potesta d d iscreciortal y es u na at ri buci ón o deber reg lado- 5i a si no
,
tuere, seria jur isdicci onaJ.Es ad e m á s un acto u nJí atera!" —"F iscal c. M osea rceJ d e Ju Iián, 5a Ivadora y
otros ypo r homic id í o ca hf icad o, inconstitucional i dad " , del 8 /8 / 52 — (d e I vo (o del d octor B a Iladin i).
.
51Jiro Negro, 21 /5/03 n C., C. A . sí lnduito », Jurisprudencia del Superior Tritsun al de Justicia de Rio Nc
gro, RCJ 133 S 8 /Q9.
2 Ura vez tmpu esta u na pe n a por sente nci a i i rme, su s efectos sol a mente p uerien ser mod if icados
porel Poder Ejecutivo mediarte indulto o conmutación de pena;la fijación de pena —al implicaren
esencia una disminuci ón cuantitativa de la sanció n— constituye una modalidad de conmutación, y
su ejerc í c io se encu entra reservad o co mo atr ic u ciór exdusi va de I -g o ber n ad or c e I a provi nc ¡a (a rt .
101, inc. 10, Const . de la Provincia de Tucumá n), resultsnd o descal¡ticable la resolució n judicial que
251 TITULO X — EXTINCI ÓN DE ACCIONES Y OE PENAS Art . 68
se arrogue tal es faculta des. C5 Turumá n, 7 /5113, « B. P. H. (h) slHomicidio ». RubinzalOn Une, RCJ
9426/ 13 .
LIM ITACiONES DEL INDULTO
3 La ú ni ca íi imitación estableeid a al poder presi dend a I de i n riuItar es q ue no se ap lica a los ca sos de
juicio polí tico, impidiéndose con ello a! presidente desvirtuare! efecto de dicho castigo legislativo
(conf . Pritchctt, C, La Constitución ameritarí a, Tea, Buenos Aires, 1965, p . 435; simiiaron Kcnt, James
Mexia , J . C, Comenta rí os a Ja Constitución de / os EstadosUnidos de América , Oxford University Press,
. .
Mé xico D F. 1999 vol. 3, p . 61 y s.).Fuera d e la excepci ón menci on ada e I p oder de perd ona r es co tri-
pleto y se aplica incluida los delitos m á s -graves (Story, Joseph, Comentario a brevia do a / a Const/tu-
.
c ion de Estados Unidos de América , Oxford Umversity Press, Mé xico D. F ,1999, vol , 6, p, Zt 7 ) o, lo que
es lo mismo, a todo delito legaümente conocido [ del voto del doctorFayt MI ). C5J7V, 13/7 /07 — — .
. ^ .^
« Mazzeo, Julio L yotTOiSfff
M 2335.XUI, RCJ 5019/00
rsosdét sñcíúri é IncQn/stituddnatidéshi. causas nrpi M- 2334- XLHy
^
4 Los ael¡tos co nstituciona I es u na voz, q ue so ha Ilen dotad os d o sanción po r el Gong reso n o so r pa
s ib I es ni da amnist ¡a nide indulto, rasgos que son consecuencia de la i m presen ptl bi IId a dde los del i
to s constitu c ¡o n aI es,y m as a ú n, c e los de lesa h uman¡dad (ese I voto d eI doctor Sch iff rin) . CF ia Plata,
- Salal !, 6/ 10 / 16, «Mazzocchini , Daniei Marino y otros si Art. 296 en función delos arts. 292, 172, 54 y 55,
Código Pé.na b>, Rulainzal On Una, ratj.íd n° 3290 /05, RCJ 5521 /16.
5 E r el texto de Is Constitu c ¡ó n Ma c ¡ona I a nten or a ia ú ltima reforma, la ún ica excepc ¡ón pre vi sta a
la facultad de indultar de! presidente de la Nación la constitu í an los casosce acusación por í a Cá ma -
ra dé Diputados , A partir dé la citada reforma (d é 1994} se excluye también para elfuturo la imposi-
bilidad d e indUta r a aq uelI os -que irterrum pa n la observa nci a de la Constitución N aerana I po r a ctos
d e fu e rza contra ei ord e n i rstitncional y el sistema de moc rático (art . 36 de la Carta Mag na) . N o ha y
otra distinción con base en la categor ía de los del¡tos i imputad Oí que provenga de nuestra Ley Fun-
d a menta I, ni aun con p -osteric r¡da d a I a reforma d e 1994. Pe r¡o demás, es da ro que cua Iq u i er excep -
ción a u na dá usu la constit u c ¡ona I como la gue prevé el i nsti tuto deli r d u Itoiol o puede Tener i gual
rangoa los fines deíu api¡catió n armónica, riese alt ándose claramentela creació n de ana excepción
— —
preto ñ ara (del voto del doctor Fayt MI ). C5J / J, 13 /7 /07, « Mazzco.Julio U!oy otros Recursos de
casació n e inconstitucionalidad », causas neos. M . 2334.XU ) y M. 233S. XLH, RCJ 5022 /00 .
^
6 Los i ndultoi a personasprocesa das son incor strtucionates porque implican unainjerendadel Po-
der Ejecutivoen la jurisdicci ón exclusiva del Poder Judicial lo cual atenta contra ladivisi ón de pode-
,
res que sustenta nueilro sistema republicano de gobierno. Es verdad que, haciendo pieen eiactual
. .
.
art 99, 1 n c 5a o e la CN u na pa rte de I a d oct r I na ha cons iderado f actlble rea I iz a r esta extern¡ón; pe ro
. .
tal i ní erpreta c ¡ó r air plí a in debidamente la*.m a gna n im idad " de I pres iden te de ¡a Nación ya q u e la
normase refiere a indultar o conmutar penas, es decir, que permite un perdón discrecional Nada .
h ay q ue pord onar m¡entras no existe u na co nden a q ue i mpc n ga pona, p u es h asta entonces subsis
te el pri ncip iod e ino- cenci a tam bién c.onsag md n por I a Carta M ag n a ( del uo ro de la doctore A rg ¡ba y
—Mi— ). GJW, 13/ 7(07, «Ma?reo, Julio Lito y otros stRecorsos de casación einconstitiio ó naHdad»,
causas nros . M . 2334. XLIfyM .2335. XLIl, RCJ 5023 /00.
7 El presidente ce la Nación solo puede i ndultar a condenad os - -djí jdeecjs delos docto res Levene
' ' '
.
(h) y Bell use ¡o — CSJN, 14/ 10 /92, « Aqutno, JVJeroeci'es sf Plantea inconstitucionalidad de! decreto
1002 / 1989 en: Mari ineiii - Olivas/ Denuncia », fiase de Datosde Jurisprudencia de la C5JN A 325. XX1!Í¡.
RCJ 106909/09 .
O UNICAMENTE TIENE EFECTOS PENALES
tuItü de I jp e i : d cu nred ií: a por a I preti der te de l¿ R a públ ¡ca, aI cor denado an j u ici o qr jmin a I,
S E 11ní
no exime a este del pago de las costas procesales declaradas de su cargo en dicho- juicio. C5JN,
131í 1 /97, « Pizarra, Ánge! 5. c. iccpoJcfo de! Campo s/ Pago de cosí as ^, ¿tese de Da f os efe Jurispruden
cía de la CSJN, RCJ 1 QE908 /09.
Arts. 69/ 70 UBRG PRIMERO - DISPOSICIONES GENERALES 252 253 T Í TULO XI — DEL EJERCICIO PE LAS ACCIONES Art . 71

ArC 69. El perd ón de la parte ofendida extinguir á la pena impuesta par delito de les causa do a Ja vi ct ¡nna, a su f a mili a o a un tercc ro: y el pag o de las costas — y q ue se trata de I a indem n i
enumerados en el art. 73 . zailón civil e merg ente del delIto,no de las ' pen as d e i ndemnIzad ón ( .. .) La dIsposldó n atiende a los
1

principios gene rales delderecho sucesorio, en lameDidaquedeí erminalaexistendaCeuna masa de

S i h u bie re varios partidpes, e I perdó n en favor d e uno de ellos dpro vecha r á d losdemás
bienes (herencia ) sobre la que se efectiv izan Jas responsabilidad es civiles del causante ( ...) el damni
Cuncorddricial: CP, ¿rt 5.51, 70 y 73 . finado nue sea acreedor a Le reparació n podr á dirigir su acción ejecutiva contra el heredero sobra

13| Perd ón del ofendido. En ios delitos de acció n privada, el perd ón del ofendido es une
causal de extinció n de la pena (art . 73 , CF). Para que opere como tal debe ser realizado en for -
ma expresay ante el ó rgano judicial competente o remitidoat miírnú mediante instrumento pú -
blico, sujeto a sus formalidades .
Si son varios losagraviados por el delito y todos o parte de ellos han intervenido como acto -
res en la causa en la cual se condenó, el perd ón debe proceder de todos los que tuvieron esa in -
terven c¡ ó n p rocesa I; e n caso contrario, n o se pro d u ce ta I efecto .
Por el contra rio, s I son va rios I os quere 11 ado s po r la acción pe na I de ejercí ció p riva do, n o j ue -
gae! principio de divisibilidad que la ley admite respecto de la acció n, por lo que el perd ón que
se otorg a a uno de los parí ioi pes be nef i a a tod os I DS q u e act uaron e n eli h ech o, tonf or m e a I a rt .
69 de) CP.
.
aq u e Ilosb¡enes que e I causan te I e h aya dejad o. Rest a serial a r por úIt i mo, q ue la prop¡a I ey c iviI est a-
blece expresamente que la acci ón civil que nace de un delito puede deducirse contra los sucesores
u niversa les de I os au tores y cc m pl i ces " 1.
JURISPRUDENCIA
1 La extind ón de I a acción pe n a I por prescripción carece de los efecto s de I a cosa|uzq ad a a los fi nes
de decidir sobre la responsabilidad civil , CS )N- Falb.se 32.2 :2002
2 En principio, ni el sobreseimiento provisorio ni el decreto efe prescripció n de la acción penal obs-
tan al análisisde la culpabilidad ni obligan al juez civil , pues no constituyen casos contemplados en
los arts . 1192 y 1103 del CC . OYOV., áa (a F, 24i2i 98, «.Godoy, Ramón Ft. c. Expreso Esteban Echeverría
.
5.Rt. , JA 1998-1V - T 58 ap. 98374 L
*

JURISPRUDENCIA
1 El pedi do de pe rdón de la pa r (e qu e relia nte, sn el curso de un p m ceso po r ca lo mni as e inj L ri as, es
TITULO XI
.
un mero desistimiento, ya queel reglado por ?l art 69 del CPsolamente es unacausaI entintiva de la
pena, correspondiendo , eri consecuencia, imponer las cosas a la querella . CNCC, Sala VSS, 6/5/91, DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES
« Martínez Rufa Aginpny otro »,
2 £1 ejerció o c¡ e la acción pena I est á reg o I ad o e n el -C ó d igo Penal, q ue no est a blece nI n gu na no rma Art. 71. A ' fcu asusliLmdo por arl . 2° de la ley 27.147, EO , 13 / 621 5 . Sin perjuicio de
qcr e ext ¡enda el beneficio de la re n uncí a a los p a rtici pes —I o q u e se estab I ece expresam e nte p ara e I las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislaci ón procesal, de-
—
perdó n (art. 69, CP) ja contrario sensu, la renuncia tiene car á cter personal, no objetivo. En coosc
cue n da, Ea fa Ita de querel I a con reí ac ic n a otros sup u estos a u tores o partid pes n o i nval i da e I ejerc i-
ber án inicia rse d e of ici o todas las a ctio nes pena I es, con excepció n d e las sí gu i e ntes:
1 Las que dependieren de i n s ta neis privada.
.
cio de la accic n respecto c e I puerel I ad o . CAG La Plata, 3115188, Sala III, « C, P.i¡Calumniase injuriaa»,
2 ° . Las acciones privadas.
PSÚ -93-88 S, Lwrtv.jwíbuenóíiírreigoví ar, RCJ 7002100,
Concordancias; CP, arts. 72 y 73.
3 Las notas distintivas q ue caracte r iz a n a I as acc ion es pr ivadas, esto es, q ue eI of endido o el eg rli-
viano tenga el gobierno pí enc del ejercicio de la acció n, cuepuecia promover la querella a uno o a
todos I os cuI pa bles ( divisibil i dad subjetiva), q ue p ueda ren u nc lar la acción (a rt. 59,inc.4°, : A y. des-
.
§ 1, Reglade la oficial idael y susexcepciones El prindpiogeneral en materiadeacciones pe-
pu és deFa conde na,extingo ir la pe na par perdón (art . 69, Cód.eit.), noopata el sentidodequela per - nales (que surge del ante ñor art . 71 del CP) es que tod as lasacció n es se deben ejercitar de oficio,
secució n penal en este tipo de acciones sea de car ácter público . SCBA , 2919104, «I , J. s!Calumnias c sa Ivú a q u e 11 as qu e expresa men te est á n exdui das por I a ley.
injuria? en ronn/rso ideal», causa P 85 I 49 S,www. jqjbvmwsaim.gov.ar, RCJ 7001100. E sta es u na regI a o ma n d ato estalaI que o rd e n a (en gen era I) a p er seg u ir y casti g a r tododeli-
to cometido en el territorio de la Nació n (con la excepció n que elmismo Có digo Penal establece
en los arts. 72 y 73).
.
Art 70 , Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podr á n hacerse efec - Por un principio de seguridad jurí dica conten ido ene! Pre á mbulo de la Constitució n Nací o-
tivas só breles bienes propios del condenado, aun des pues de muerto. naI { " a f i anza r I a j ustic ¡a " ), la Nació n t ¡ene I a potcsta d {a trav és deK on greso) d e esta bl ccer la s
CXJncortfondas; CP, art, 28, ini, 1®, con ducta s que se pe rseg uir án y r e p rimir á n a tí tuI o de deli t o; y a d e más ti e n e el de ber (a trav és d e
los órg anos de justid a — Mi nist eri o Pú blico y Pode r J u didai—) d e pe rseguIrl os, juzg a r los y co n-
S 1.Cumplimiento de la reparación civil. Este art ículo serefierc a las indcmnizacionespor el
dena rí os. No obsta nte, Ia pr i m era oxee pd ón a esta reg I a surgc d e I propi o a rt. 71 de I CP que, e n
da ño causado por el delito, noa la multa, y sobre bienesqueaúnsehallanenlamasa indivisa de -
su nueva redacció n, establece que, sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acció n pe-
jada por el condenado muerto .
" Se afirma que el deberdeirdemnizar "inherente a Jas penas deriva de haber sido candenado civil-
1

mente a resarcir un da ñ o material o moral.

De Id R ú a sostiene que e Ico ncepto abarca los tres rubros del art. 29 del CP —la reposiciúr al estado i
D 'Alessiojdir.) - Divito (coord .),en CódigoFtenatde la ilacióncomentadoy anotado. Partegeneral ,
anteriora la comisi ó n del deliro, en cuanto sea posible; la inílemnEzadór del daño material y moral 2Jed „ 2013, p . 1|}33,
Art. 71 LlBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 254
nalprevistasenla legislaci ó n procesal, cfeieranmrc /arsede oficio todas las acciones penates ,ton
exce pelón d e I as slgu¡entes: í ) las que de pend¡eren d e i nstanc ¡a privada, y 2) la s accio n es p r¡ -
"
vacias.
Ejertitablede oficio significa que ante el conocimiento de un h eth o delictivo (no tifia crimi-
né) por cualquier medio que no sea ilegal, debe pro mover se y procederse a la persecuci ón y re-
presi ón del delito por propia iniciativa y sim necesidad de que nadie lo requiera; por ello se dice
que consti tuy e un poder y un deber riel Estado y sus órganos predispuestos .
Los có d i gos p rocesa les establece n e I modo en que p revi amen te (ju ic i o previ o) se i nv estig ar á
y losmedios lega les que se emplear á rsafinde individualizar atodos los que participaron del mis -
mo (según losarts , 45 y 4t> del CPyaquieneseventualmente lo encubrieron ) ,
Entonces, la regla es que deben iniciarse de oficio (sin necesidad de denuncia) todas las ac -
ciones por delitos conte ni dos en ¡a Ley Penal de fondo y sus leyes complementarias, excepto las
que se enumeran en ios a rts. 72 ( de pendientes de instancia privada sjyenef ar ó 73 (acciones pe -
nales p ú blicas de ejercicio privado) olas que los c ó digos procesales dispongan.
Prindpiosquc larigen:
1. Legalidad procesal parcial, según bl cual eí órgano estatal encargado de ejercer la ac -
ci ón debe hacerlo (podler - deber) toda vez que se denlos presupuestos mate rí alesdeella,
aunque ahora pueda basarse en juicios de conveniencia o cfecar ácter polí tico o de opor -
tunidad, para evitar ejercerla ( ¡ ndlsponibllidad del ó rgano persecutorio) .
2 . Indivisibilidad parcial, según el cual la acci ón penal debe ejercerse contra todos aque -
llos que han partí dpadoen el delito, sin excepció n alguna (aunque en el devenir del pro -
ceso se vayan eliminando a los que est á n amparado spot una excusa absolutoria, causas
de justificación o de inculpabilidad).
3 . Irretractabiiidad parcial, una vez pro mov í da la acd ón pe nal, su ejercí do puede suspen -
derse, i nte rrum pirse o hacerse cesa r, o retrotraerse, e n I os ca sos qu e eI f i soaI lo conside re .
La acció n penal pública y la acci ó n pena! p ública dependiontede instancia privada ( que una
vez instada se torna igualmente oficiosa) poseen los siguientes caracteres: a) son de ejercicio
obligatorio; jbjsonde ejercido p úblico (exdusi va y excluye nte me nte a cargo de órganos natu -
ra les y predispuestos previ a mente por el estado); c) irrefragajti /e; d) indisponible por los parti -
culares y aun por ios ó rganos públicos.
Se ñala DLAIessioque no tiene relevancia el desistimiento o la renuncia de la parte interesa -
da, ya que el Ministerio Pú blico actúa contra todas las personas que aparezcan involucradas en
la perpetraci ón de un delitofprincipiode indivisibilidad subjetiva o personal), a las que somete - 3 Conformeel prlncipiodeofkiali dad la persecuci ón penal deber ser enteu dida en sentido amplio,
r á al debido proceso para que el órgano jurisdiccional competente deLermine su responsabili-
dad penal o inocencia , Esto puede variar segú n el Código de forma a aplicar 1 .
Art , TÍO de la ÜV:" ElMinisterio Público esimorga ño independiente con autonomía funcio -
nal y autarquía financiera, que tiene por funció n promover la actuaci ó n de la justicia en defen -
sa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad
D ' Alessioítlir.) - Di vito (coord.), en Có digo Penaldefe Nación comen tadoy ano tacto. Parte general,
2* ed, 1013, :1047 ,
^
255 T Í TULO XI — DEL EJERCICIO PE LAS ACCIONES Art . 71
AlIi se expresa normativamente el iuü puniendi, entendido como el poder -deber del Estado
de promover de of ido Ia Invest ¡gac ¡ó n (sistema acusatori o), o la excilación de I a acti vi dad j uris -
diccí onal (sistema mixto) pora perseguir necesaria e indisponiblemente a los posibles autores o
particí pesele un ¡licito penal, sin otros condicionamientos que los que establece la propia ley.
Tanto la exclusividad dei fiscal para promover la acci ó n penal pública como su indisponlbilidad
están consa gira das po r I a I ey 2 ó . 946 ( Ley Orgá nica del M inister i o Público N a ci onaI) y p or el a rt.
Ea del CPPN 2 .
En cuanto al modo de conjugarse esa exclusividad con la presencia del querellante, la juris-
prudencia ha afirmado que el Ministerio Público Fiscal es quien debe ejercer la acció n penal,
mientras que el querellante particular es una parte evenfua / en el proceso y ahora tiene potes-
tad acusatoria aut ó noma — para ejercer la pretensión punitiva y para promover el proceso pe-
nal—, si la legislaci ón procesal del lugar se la otorga.
JURISPRUDENCIA
1 El ordenamiento ( art. 71, CP) ha realzado una prudente distribución de acción es end derecho
d e fa ndo, y po r end e no p uede acepta rsc q u e el inter és pr iva do expa r da desmesuradamente la re
ate ión a ca usa d c¡Ií t elito. E sto con didona cual q u ier i n te rpretaci ó n de Ia norma adj d ¡va que le es, co -
mo e resamos subordi na da.to primero, porq ueno se tone i be —no entrenosotros un H ac ción
ya p
* , — —
p úb I ica -d c pe n diente de i rsta nci a pública q uc , una vea¡nid aoa ( y satisf ech o el i nte res f ¡sea I e I in-
ter é s ese la ley — ) pueda ser proseguida por el particular damnificad o; lo segundo porque esccmtra-
d icio n o p red i car que la interve n ción riel Mini steno F u blico F¡seaI est á end erez ad a a I og ra r la ve r-
dad real y I a just a a pl itació n c c I derecho s u sta n tivo y q u e, a I m ism o tiem po, se acepí e q u e dichos ob -
jeti vos p u ed a n se r al cana ad DS enco ntra deI mter é s f ¡sea I. por la actrv idad de un actor penal pa rtl cu-
la r. Este pensamiento, aun CLandc debemos admitir que no fue aceptado por la Corte Suprema de
Justicia dé la Nación, cuadra perfecta mente al taso y justifica el apartarse del criterio tentado porel
Má xsmo Tribuna kuyassentenci as, de paso,no resultan obllgatoT Í asy menos aun cc ando se vierten
fundamentos diversos . JlOiubof, 16111 (10, «Hü icbapani, PeúrQGabi' idyonossJHcxniciüioenagtv -
jfdn agra pon badar jido coflietido conamas de fue¡jo»,Jurr 5pajdeflcra de Cbiióu ffEo rejraj, cao-
'
sa if 21.344/08, RCJ 5145 / 13 .
— —
2 El delito atribuido robo , paí a ser perseguido, nonecesita más impulso que el dé los organis-
m os estatales previ stos en e I ordenami er.to p rocesal.E n t a I sent ido, a I trata rse d e un a acción públ i-
.
ca pro m ov ib led e of i ció, es i ndisti nio c ó mo llega a conoc ¡miento de las autorid a des la noti c la d e I d e-
— — —
lilo : po r p neser ci a rio en f I ag ra ncia ,po r dichos del d a mn ¡f I cado —d enuncí a o querelI a , por d i
chcrade un testigo — denuncia —, Estos delitos pueden ser denunciados ) anoticiados por cualq vie-
*
ra singue quepa exigir aeree itaci ón de personer í a alguna . 73 Neuquén 22111112, K B. M. A. S¡Robo
en forí ctrcí ocotí ijoMieidit? Afecto de fuego », sumarios oficiales Poder Judian! de
Wewguén, RCJ 10141 / 13 .
esto es, no so lo como actividad de la fiscalí a, sino tambiéncQmoactivicaddeltribunal en tantocons-
2 " EI oelito at ri buido —ro bo — p ara ser pe
, rseg ui do, n o neces ita má s i mp u bo que el d e los org a ñ is -
ñil os estatales previstos en el ordenamiento procesal. En tal sentido, al tratarse de una acción publica, pro -
ni ovtblo de of i ció, es i ndisti nto cómo llega a conocimientod e las a utoridades ia noticia del delito: por pre
senciarlo —en flagrancia —, por dichcrtdd damnificado — denuncia o querella —, por dichos de un testigo
— —
denuncia . Estos del¡tos pueden se rdenuncia dos o anoticiados por cual quiera siriauequepa exigiracre -
dilación.(Je perso n e ria a Ig L na " ( TS Neuq u én, 21111 /12, " B. M. A . s/Robo enco ntu rso real con h om ¡cidro c a -
I if ¡caí) o con á nria d e f usgo", suma ños of k ¡ales Pode r Ju di c id d e tf eu q uén, RC J 1Q 141/13) .
Art. 72 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
.
tituye u na üb I ig ad ón del Estado [ del voto- del doctor Gemig r a n i). CFCP Sala !V, tHB.d 6, «Fernánocz,
Aníbal Domingo s / Recunode tasació n », RubinzatOn Lina, causan* 17.67 'i! ) 4, RCJ 4299R&
4 Par el principio de legalidad, el MI Histeria Pú blica est á obliga do a iniciar y proseguir la acción pe-
nal publica . S7 C/iuóu t 16 / 8m,
Art 72 . Son acciones dependientes de Instancia privada las que nacen de los siguien -
tes delitos:
1#. Los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resul -
tare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
art , 91 .
2a, Lesio n es leves, sea n d alosas o cul posas.
3o. Impedimento de contacto de ios hijos menores con sus padres no convi -
vientes .
En los casosdeeste artículo, no se procederá a formarca usa sino por acusaci ó n odenun -
e i a d e I agrav i ad o, de s u tutor, g u ardadoro represen ta n tes leg a I es . Sin emba rgo, se pro-
cede r á de oficio:
a) Ertlos casos del ¡ nc. Ia, cuando la victima fuere menor de dieciocho a ñ os de
edad o haya sido declarada incapaz.
b) En los casos del int. 2", cu andomedl aren razones deseguridad o interé s pú -
blico.
c ) En los casos de los ¡ ncs . 7 ° y 3a, cuando el delito fuere cometido contra un
menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador, o cuando existieren Intereses grave-
mente contrapuestos entre estos y el menor, siempre que resultare m á s
conY e n jen te para elint eres s u pe rio r de aq u el ,
Concordancias: CP, arts. 91, m 120, 127, 130, 131. u á rr. T; CCGV, arts. 25, 80, 109, 679 ,
§ t. Acciones dependientes de Instancia privada . Excepciones a su ré gimen . Existenacc /o -
nespenates jo úb /icas pero dependientes de instancia privada, cuando la ley requiere una mani-
festar i ón d e voluntad de I of e n dido po r eld eIifo, o de sus rep rese ntantes I ega les (cua n d oe I mi s -
mo no pued e expresa r I a váii d ámente por s i), p ara qu e ia actividad estala I pe rsec utori a-re p resi -
va pue d a ser ejercita d a po r e I órga no estata I que es tit u la r d e la misma .
Es una acción penal, p ú blica , of iciosa pero, porexcepción,dependiente de instancia privada
(requiere la previa denuncia del ofendido o desús representantes legales).
Por lo general la ley dispone la acci ón dependiente de instancia privada para aquellos des -
tosen losquese considera politicamente m ásconvenienterespetar í a decisión del ofend ido,por
e ndma del i nte res q ue puede tener el Estad o en la reptesi ón . y corrupcl ón,nI el sum InI stro de po rnograf I a a menores, ni I as exh¡bidones obsce n as, ni
La m a nif estac ¡ó n d e vo IUnta d que const ituye el act n d e in sta nd a debe realiza rl a eI agrav ia -
d o por e I del¡to (a rt . 72,pá rr. 2°, CP).A gira vtecto es e I of end i d o por el d el¡lo, es decir, el t ¡tula r del
bien jur í dico que el delito vulnera 1 .
" La VüIU nta dd e po reecuci ón pona I ínsita en la de nur ci a de I a rt. 72 d G I CP, puede man if estarse a tra
v és d e c amp csrta mi f¡n tos ta nc retos del of endido q ue pe emitan a segu rar su vol un Lad en ta I se-nti do" (5 CESA ,
. .
17 /12/ 93, " C J. A vP obo ag rajado par el emp leode ermes ne iterada " , ftubinzai On L FJW RC J 1106/04) ,
256 257 T Í TULO XI — DEL EJERCICIO PE LAS ACCIONES Art . 72
EI acto d e i nstanc i a pued e rea Ii za rse por denuncia o acusación (e n r ea I ida d esta úIt i rn a debe
ser entendida como querella), conforme al art . 72, p árr. 2° del CP.
En el sentido del Código Penal , denuncia esel hecho de poner en conocimiento de lo autori-
dad competente {policí a , prefectura , gendarmer ía , fiscal penal o juez de instrucci ón) un hecho
supuestamente delictivo con el pedido de que el mismo se investigue .
No se requiere formalidad estricta alguna para denunciar El acto de instancia , por consi -
guiente, puede formular se decualquier modo, por escrito o verbal mente (aunque de ello se de-
jar á debida constancia ), personalmente o por intermedio de mandatario munido de poder es-
pecial.
Con relación a Inacció n, el acto de instancia no constituyo el ejercicio de la misma n ¡ su pro-
moción, sino la remoci ón de obst áculo para que dicha acció n pueda ejercitarse. Sin embargo,
una vez producido es definitivo, no puede retractarse, ya que el titular del acto de instancia no
es el titular de la acci ón. Una vez que se produce aquel, ei titular de la acció n [es decir el órgano
p úblico correspondiente) debe iniciarla de oficio bajo la vigencia de los principios de legalidad
procesal e indivisibilidad deque hemos hablado al referirnos a la acció n ejercltable de oficio .
Seconsideta - mayo ritan a mente — que el acto de instancia os una condición deprocedibili-
dad, por lo que si falta, e! titular de la acció n (Ministerio Público Fiscal } no la puede promover.
SI se inició o concluy ó un proceso sin cumplir el requisito de la Instancia (por inadvertencia de
los órganos públicos o por error), el proceso no es v álido y debe declararse la nulidad en el mo-
mento de detectarse la falencia (de oficio o a pedido de parte). Pero no por ello desaparece el
delito, sino que la punibllidad queda suspendida , ante la posibilidad de que se denuncie efecti-
vamente el hechoy renazca el poderpunitivodel Estado en plenitud (si no se haoperadoel pla-
zo d e prestir ipd ón o sob reveni do a Ig un a otra ca u sa í d e ext i n ció n de la ate i ón p ertaI) , s i n que po r
ello se viole el principio « non bis in ídem » ( puesto que eI anterí or proceso por ser nuIo no surtió
nunca efectos) .
Nuestra ley no fija plazo alguno para la producci ón del acto de instancia, razón porla que
puede ser v álldamenteformula do durantetodo el tiempocomp rendido entre la realizaci ón del
hecho y el t é rmino en que se prescribe la acció n correspondiente al delito o concurso de delitos
(pí a zoque nunca podr á exceder de doce anos).
Conforme a lo dispuesto por el art. 72 del CP, los del¡tos de pendientes de instanc ¡ a privada
son:
а ) Abuso sexual (simple, grave y con penetraci ón o violació n), estupro y rapto. En estos ca-
sos, se espera la denuncia de !a ví ctima para evitar que como consecuencia del proceso
penal, sufra larevictimizadó n (revlvirefda ñ oca usado ) . La necesidad de denunciare fies
rea delitosque afectan el pudorprivado, quedando excluido el pudor publico . Porello
no son dependientes de instancia privada la promoci ón y facilitaci ón de la prostituci ón
la explotaci ón de la prostitución, todos estos delitos se investigan de oficio.
б) Lesiones teves, sean dolosas o culposas. Pero se proceder á de of ido cuando median ra-
zón es d e in teres p úblico o d e seguri dad co mún, c i rcunsta nc ¡as q ueson externas o aj ena s
al resultado de la figura penal, per ú Cuya repercusió n impone que Se investiguen de úfi-
c ¡o . Pue d e ser po r conduod ón ternera ria d e ve hI culos, cua n d o I a victlm s fuera tune I ona-
riopúblico,cuandoseproducenenun á mbitooficialoen establecimientosde alojamien -
Art. 72 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 253
to de detenidas o presos. Las razones de seguridad p ública, refieren al inter és social de
la seguridad general.
c) hnpedimen to de con tacto de Jos hijas menores to rt suí pa dees rio convidantes
. S in em-
bargo, la misma ley plantea excepciones, sea teniendo en cuenta ia gravedad del resul-
tado , el car ácter del autor o la part í cular situaci ón d é la victima incapaz .
— Porta gravedad del resultado la ley excepciona aquellos casos en que la comisió n de
cualauiera de los delitos enumerados hubiese resultado la muerte de la víctima o se
!e h jbiosen causa do Iesion es g rav ¡simas [srt. 91r CP ) .
— Por el car á cter o calidad del autor se excepci ón a n las casos en que el delito depen -
d¡ente de ¡nsta ncia pr ivada I o h aya cometí d o cua I qu iera de I as pe rsonas que d e ber>
formufar el acto de instancia por la víctima incapaz de hacerlo, o una persona que
puede entorpecer taformulaci ón de ese acto por quien la puede realizar en raz ón de
la reí acl ón a ue I os un e {asee n dien te, tutor, gu a retad or) .
tlese sid o so b re un menor de cífecícH
Por la calidad dela víctima del deIrto c uando huá
cho añas o un sujeto dec / srado incapaz.
Discriminando detalladamente las excepci ón es contenidas en la ley, aun cuando noexista el
acto de instancia, se debe actuar de ú ficio en lússiguientes Casos.-
a) En los delitos contra la Integridad sexual ( de losarte. I l 9, l 20 y l 30) \ f ) cuando resulte
I a mu erte de la persona ote nd ¡da; 2 } cua n d o resuIte n I esio nes de I as me nci ona d as e n el
a rt _ 91, y J) cu and I a ví ct i ma f uere m eno r de diec i odio añas d e eí
r ad o haya sid o d ec la-
rada incapaz.
b ) En lasdelitosdeles iones leves (sean dolosas —art. 89 — o culposas —art. 94 —J : J) cuan -
domed ¡en raz ónesele seguridad, estoes que por la naturaleza o por lascircunstanciasde
su realizaci ón, el hecho resulta potencialmente peJigroso para la incolumidad de perso -
nas o bienes . Son actos gen erado res de dafio o peligro indeterminado o potencial para
¡ asegundad gene ral,que imponen la persecución de oficio másall á de lavoluntaddede-
nunciarde la ví ctima [como es el caso de las lesiones culposas producidas a raiz de la con -
ducció n de un veh í culo de transporte p úblico por parte de un conductor en estada de
ebriedad}; 2 ) cuando medien razones de interés público, « decir, que las caracter ísticas
de las conductas o agresiones que generaron las lesiones oel con texto en el que se pro -
dujeron, ponen en juega et orden u bienestar de la comunidad (como las lesiones pro -
ducidas por ia agresi ón de una patota, o en un establecimiento de detención) .
c ) En ambas casos (delitos sexuales y lesiones le ves dolosas o culposas ): 1 ) cuando el delito
fuere cometido contra un menor que notenga padres, tutor ni guardador; 2 ) cuando el
delito fu era cometí d o por uno de sus asee nd¡entes, tutor o gu ardad or, y 3) c ua ndo e x is
tieren intereses gravemente contrapuestos entre estos y el menor, siempre que resulta -
re m á s conveniente para el inter é s superior deaquel.
El fiscal podrá [enunciació n de car á cter facultativo legaimente reglada) actuar de oficio,
cua nri existieren inf ereses gra ve me nte co ntrapuestos e n t re e I m ena r y Su s pari res, tu tnr, g ua r -
d ado r o representantes legalesy dicha activ i d ad of ici osa res ulta re m ás conveniente pa ra ei in -
teres supe rioretal menor,
259 T Í TULO XI — DEL EJERCICIO PE LAS ACCIONES Art . 72
JURISPRUDENCIA
1 "Si bien la ley a utoT iza a I a pe rsona ofend id a o a q utenes cc rrespo nd a . a ote Itar los h echos si asi
lo decidiesen, dicha a uto rizad ón no es ilimitada y cesa, debiendo procederse de oficio frerte a de -
terminadas excepciones,y una vez re mó vid o el o bst ácuio I a acción pena I se ene uertra a rarg o del fo-
caI d e in strucc Ió n . Ca so en el que en conocimiento c e lo oc u rrlí o (denu n da) y en atend ón a su g ra
vedad, el fisca I pod ta a ct uar de o f¡do en protección de la persone a busada, q u¡ e n a prttori a pai ece ria
con facultades reducidas" , $T Corrientes, 713/12,«Cei cenes, Ramó n Javier s /Abuso sexual agravado
por acceso carnal y lesiones Je ves en concurso real », rumanos oficiales Poder Judíela I de Corrientes,
'
Ü CJ 5366 /13 .
2 Atento la natu raI eza d e lo -t delitas p revistos en el in c. 13 del art . 12 d e I CP, q ue trastoca n euest io-
nes muy intimas de la persona, relacionadas con su pudor la instancia privada ha sidodispuesta afa-
vor de la ví ctima, a fin de preservar su intimidad, y de quien resulte imputac o. De allí que el Estado
prefiera renunciar a su pretensi ó n punitiva, no por falta de enteres en el esclarecimiento de dichos
hechos, sino por el interés suqeriorde quien resulte ofendido, deiardo a su libre arbitrio la elección
d ptos jjll® causa ijikn ia.yie el hecho r> & wvsntfLis-píJbl
* ^ . . . . ^^énte awtqil
^ ^.hifuzca. .
ló
cesarla impunidad TCPBA 5ala ti 24)7108, «df , J siRecurso de casació n», www scba gcv ar, RC )
ne-
19753199.
A) MANIFESTACIÓN DÉ VOLUNTAD
a
3 Cn n forme art . 12 , inc. 2 d e I CP ( texto segú n ley 23. <10 7) las lesio nes leves, sea n dolosas o r uI posas
integran elqrLpoce editas cuya acció n esdependiente de instancia privada. En los mismos, la ma
n if estación d e vol u ntad d e qui en est á l-cgitim ad o cara el I — en el caso de la victi ma de a utos^- re -
viste el car á cter de con-dicr ó r de procedibi-lidad de la acci ón y una vez ex presada en sentido af i rma-
.
t ivo res uIta irrenu n ciab le, quedand o exped ita I a acción pública en la mi srr a forma q ue p revé el art .
.
71 del CP CAP La Plata, Sala IV, . .
s /Denurrcia ", P 80757 S, www jusduenojsrceí govier, PC )
9498100.
4 La denuncia del art. 72 del CP no requiere el cumplimiento de formalidades osolemnidades; ba -s-
tanc o que el pad re-, mad re, t u tor o g uardador, haga ma ni testación de vol untad en e I se r ti do de que
el atentado sea cnnoc id o e i nves ti gado por la autorid a d co ñápete n te . TCPBÁ¿ Sala ID, ) ( 1 f105, « C -,R.
sfRecurso decasadó n », rvww.rcÍJí. gov.ac PCJ 19724199.
5 La denuncia, desdeel punto be vista sustancial, es una dedaraciónde voluntad exclusiva dettitu-
le r q u e ejerce la facuItad de instar, porsie ntfo e n oonodmiento d é la autor idad íóm pétente la exis-
tencia del de I ito oue estima cometí do . Res pecto d e los req uisitos de la den u nc ¡a, I a doctrl na ha f I e-
v i biIizadola i nte rpretad ón, dej ando de I ado la I itera [id adde la norma para su stituirl a po r la engen -
cia deuna manifestación clara e Inequí voca mediante la cual se pone en conocimiento la existencia
d e I h ech o del ¡divo pa ra qu e seI o in vesti gue . En efecto,I a regí a prevaler ¡ente es que en esen r ¡a, bas
ta e I anct id a m i ento del h ec ho a nte la autoric ad e n ca rq ad a de I a invest igación d e I delito, I a q^ j e su-
pone acuella voluntad y la del eventua ¡ castigo del hecho, sin ser necesario que se formule petición
al g un a, si e n do suf i Lí ente su vol u ntad d e den un ciar, I a que d e be se r i n ubitada y expresa . La m a n i
testar ión da I iegi timado —facultad que se a gota con SL ejerc icio —, en tonsecu e ncia , elim¡na e I obs-
t áculo con que tropieza el órgano estatal encarga do de promover la acci ón de marera queeste se
- encuentra en el deber jurí dico de actuar comoen todo otrocaso de acci ón promovible deofido. 73
CónóoJbe, 19)2113, F, L A. s/Lejj'oner Je ves - Recurso de casación », sumarlos oficiales PoderJudicial de
*
Córdoba, causa n” 03112 PCJ 812114.
G Corrcspo n be revoca r la reso luc í ón que ded ar á I a nu I¡dad de tod o to actuado toda vez que una vez
habilitada la instancia por la ví ctima a través de su denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica
.
p or e I h echo q ue fu e cal if irado como a buso sexual con a cceso carna I {art. 119, parr. 3 CP), toda m a n i
testación posteriorde lanombrada resulta i rrel avante a losefectos de tener por desistida laacción pe -
na I. EI ó bi ce formaI para neu ira Iizar I a In tpecc ión de Vinienr ia Fa miIiar de la Cort a S u prema p ara re-
Art. 72 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 260 261 T Í TULO XI — DEL EJERCICIO PE LAS ACCIONES Art . 73

c¡ bi r den u ñera s, no pu ede se r val i c aa oen esta i nsta ncia, en ta n to suj eta la pri mera voluntad de la víc 11 Si bien la reqla prevista en el art . 72 del CP, para los del ¡tos de pendientes de instanda privada es
tima demstar la acción penal, a formalidades y solemnidades propiasdel r é gimen procesal pan a Kart,
r .
174 y ss. CPPJV) q ue desnatura Iizan I a eser d a d e lin stituto de la a oci ón públ ica d e pendi ente de ins-
.
q ue la ac c ió n sea i n ici ad a por acu sa dón o de nur ci a del ag ravia do o encaso d e ser un in capaz, por 5-u
tutor, gti arda -noro representante legal, la misma normaen elanteultlmop árrafopreve en presa men-
ta ripia privada {doctoresRoriníky,Figueroa y Flor nos). CKP, Salal, 3/6Í16, «EnAquilaf , Jv$ft Cur - te en qué supuestos se proceder á de oficio, siendo el ceso en examen, justamente ese excepci ón, ya
ios¡¡Recuno de casaci ó n », Bolet ín Secretaría de Jurisprudencia de la CfCP, PCJ 105118 . que al resultarel delito cometido por uno desús ascendientesla norma noadmite dudas de qu é ca-
so debe i n¡darse dé of id o . Por firíde, la acd ón tal como tu era in¡tí a da , es v á I ida, deb i é ndose recha -
B | EXCEPCIONES zar el planteo den elidas formula do porel defensor oficia I (del voto de la doctora Jan i n). CCC for- ^
mosa, 12 / 11 /01, «RuizXaríoss / Abusoscxuai conacceso camalrcitcraoocalificario por el vinculo », De
1 5 e confir m a la resoluci ón que rech azó la excepc Ión de fa Ita q e acc ¡ón p romovid a p or la defe n sa
partimento de inform ática Jurisprudencial ü el Poder Judicial deform ó se, RCJ í 1523109.
del i m putad o en orí e n a I del ito previ slo en e I a rt 94 del CP. pu es s i bi en I a vi'cti m a dei ch oq u e en ca-
dena provocado por el encartado se hab ía reservado el derecho de instarla acción penal, tal como
.
ha señalado la fiscal í a al instruir sumario, resulta aplicable el inc í ^ del art, 72 del CP, en cuanto au-
tüf Iza e n el ta so d e I as lesiones leves, sea n dalosas o cu la osa s, a proced a r de ofici o t ua n do existen ra- Art. 73. Articulo sustitu ció por art . 3“ de a ley 2 7.147 , BO . 1S/ 5 /15 Son acciones pri-
.
zo n es de seg t ri dad e inter és público, dicho i n te r és se verif ita en el supu esto de autos d e bido a q ue vadas Jas que nacen de las slgulentesdelitos:
el j u sti c iad o habí ia condudd o e I tod ado e m bi ste n te cor ti n g rad o de alcohaI e n sangre (con creta- Io. Calumniase Injurias.
mente 1.2 5 gr.), m uy s u peri or al permití do p or I a ley 214 fi de la Ciu dad Aut óno ma de B Lena s Ai res,
que impone como límite má ximo permitido 0, 5 gramos, que ademá s intent ó huir de la escena . 2 " . VioIadonde secretos, salvo en loStasüS CíE losarts. 154 y 157.
OYCC, Sala VI, 1914113, « D. CL, A. HExccpdónde falta de acció n», RubinzalOnLine, causana65J 2 B!17, 3 A Concurrencia desleal, prevista en el art 159,
RCJ 3512/18.
4 \ Incumplimiento dé los deberes de asistencia familiar, cuando (a ví ctima
0 tawscomc el presente podrí anverse excluidos pord inter é s público compro metido (última par - fuere et cónyuge.
,
tedel inc. 2 : del art. 72. CP), ya quela conducta del autor fue deun inripo rí ante disval orce acci ón por
'

haber vi olado variasreglasdetránsitaconduda alcoholivado, en contra mano y se dio a la tuga lue-
go d e haber e m bestido a la ví ttim a. loque determl nari a q ue I a conc red ón d e derecho pe n a I, espe-
cialmente er la pena de inhabilita cien para conducir vehicul os (art. 54. Cp) no podriaser dejada sin
efecto a la exclusiva voluntad de le ví ctima . i3yi¿t,SaJa i,3 /6109, «MuzidiüK Afodréít, ñolet ín Secre-
taria de Jurisprudencia de ia CFCP, cama n^í - SíáS-, ftCJ I2ó75/ Tí>.
9 La leyautoriza a la persona ofendiera oa quienes corresponda en su represertatió r , a ocultar las
hechos si así lo decidiesen, dicha autorizaci ó n no es ilimitada y cesa , debi é ndose proceder de oficio
frente a determinadas excepciones, previstas en la norma, tal eselcaso . de los menores,victimas de
abusos sexuales dentro del seno famil¡ ai; en dicha situación, en conocimiento de lo ocurrido y en
Asi m I smo, son acciones privad as í as que d e ton for m I dad co n lo di spuesto por la s Eeyes
procesales correspondientes, surgen de la conversi ón de ia acci ón p ública en privada o
da ia prosecución de la acción penal por parte de la v í ctima .
La acció n por calumniae injuria, podr á ser ejercitada solo po reí ofendido y después de
su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En los dem á stasos, se proceder á únicamente porquerella del agraviado o de susguar -
dado res o representa ntes I egales.
.
Concordancias: CP, arts. 69, 74 a 76, 109 a 117.153 155, 156.159 .

atenció n a su gravedad, el fiscal podr á actuar ce oficio en protección del menor abusado, sin atadu- § t. Acciones pri va das. La acció n privada es aquella cuyo titular del ejercido no es el ó rgano
ras que lo impidar. 73 Córdoba, 9 / 72 /0$ « Farras, Juan Nicolásyotra slPromoción a ¡ a corrupción de
menores calificada - flecurso de casación», Rubínzal On üne, PC / 1204106 .
p úblico, slnoel particular ofendido porel delito que, por con si guie nte, es quien le ¡mida y ejerce .
En estos casos, la ley considora prevaleciente el inferes de I particular en perscguironocl de-
10 5i bifiri la dan uncí a fue formulad a por la ahupla materna da I a menor [ con la Cual no cemv ivia a
lito, sobre el inter é s p úblico en la represi ón del mismo . En suma, al Estado no le interesa sancio-
la fecha dé los hechos), hac iendo Conocer un delito d e acciór p ú bli ca depeno¡e nte de insta nc ia pr i-
va da, en el ca so correspo n dí a actuar aun de ofi c ¡a. ya q uees ev id e nte q L- eex iste n i nte reses cont ra na r e stos delitos, m ás allá del i nterés del ofendid o, quien pue de ejerced o o no, en forma total o
puestos entre la menor y su progenitura ( representante legal), por ser estala concubina del acusa do pa rdal, cont ra un o o todo s sus ofe nsores 1.
con q u¡ en t ¡ene d os h ¡ jo s en co ni ú n, seg ún s u rge del i nforme soc ¡o a m bi en ta I. Ad e m as el acusa do Lareglageneralesquesolopuecfeinstaryejercerlaacd ónel agraviado u ofendido porel de-
también ejerc í a de hecho Ja guarda de la victima, quien en Cá mara Gesell lo menciona como su pa- lito (porque solo a é l incumbe demandar la pena como retribuci ó n por el delito cometido).
dre, señalando que este la controlaba y limitaba las salidas con sus amigos. Tales circunstancias nos
Sitúan en las excepci on es q ue prev é el mism o a rt . 72 del CP, res pecio a los facultad os p or d¡ch a n or
ma para de n unc í a r o formular a c usao ón por delito s depend i e ntes de instand a priva da EI a rticub.
citado ene!p á rt. 3° dice : "i, fofos casos de este articulo, nose proceder á a formar causa sino por acu -
,

sación o denuncia delagras / atto, de su tuto guardador o nepnesentajtte fega 'es. Sin embargo, se
^
procederá -de oficio (i,Jcuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tu -
. 1 " Er la 5 acciones privad as en lasque la titularidad del ejercido de la acd ón pertenece con exclusi -

tor ni guardado r o que io fuere por uno de sus ascendí entes, fusor o guarda Por .. E! pá rrafo si-
guiente dei mismo articulo establece otra excepción al señalar que; 'Cuando existieran intereses
gravemente con trapuestos entre algunos de esfory -e / menor, ei riscal podr á a ctirar o'e oficio coa ndo
¿s í resultare m ás conveniente para el interés superior de aquel" . Trí b . impug . Salta, Sala tt, 29 / 7 )13,
«Bilbao, Paúl Alfrodo s /Ab uso sexual conacceso camal agravado por laconvivencia - Recurso de ape-
ación », sumariosoficialesPodcrJudicialdcSaha, causa X 26278 )2013, RCJ 1529115 .
vidad a I os suj etos pasivos de I d e Iito, ellos so r, q u ¡enes fl eciden si aceio n a n o n o, y en su caso, si m a nti e n eno
nota! decisi ó n mediante una actividad procesal determinada, por lo que se produce una declinaci ón del
pri nci p¡o d e legal i dad determi nante Pe 1a ob ligato riedad d e la acd ón. a lo q u e acompaña necesar ¡ámenle
la total retraed ón del prinei pí o de i nd¡vis ibiI ¡dad. En v iñu d de e HO , el ofendid o puede ejercer la a cd ó n p e
nal contra uno solo de los sujetos activos aun existiendo otros, o por un solo delito aun cuando se dieran
otros deI a m ism a cspeci e' (C5í onta Fe, 21/9 /54, " G.M. C. T. c. L . A . M. y otros s /Qucja p or d e n cg a c ¡ó n del re
curso de i n constitucional! dad - Injurias, euerellas " , Set . de Informá tica del Poder Judicial de Santa Fe,ñCJ
22123 /09),
Art. 73 LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Si retratase de un incapaz , la acci ón puede ser ejerc í da parios representantes legales del mis-
mo (padres, tutores, cura dores) y, subsidiar i arrí ente, por sus guardadores.
La regla de la posibilidad de ejercerla acci ón por parte de los representantes y guardadores
del incapaz ti entuna sola excepci ón en laacdó n porlosdelitüsdecalumniase í njurias, queso-
I o pue d e ser ej ere i d a por el of end i d o (o I os re presenta nte s d e I i n ca paz ) y única m e nte co ntin u a-
da por terceros despu és de su muerte, es decir, cuando é( la haya iniciado pueden continuarla
ciertos herederos (có nyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes).
En cuanto a su ejercicio, tanto la promoción como e/ impuro de la acción en todo su desa-
r rolio procesa I corres po n d e a I ag rav iado ( e IM ínisteri o Pú bl ¡co Fiscal no i nterv i ene), se I leva a ca-
bo mediante una querella criminal , que normalmente se ejerce en sede correccional ( con com-
petencia para delitos men ores)
En ese proceso, ei ofendido (actor penal ), promueve, prueba, impulsa y requiere sentencia
condenatoria al tribunal. Si abandonasu labor, renuncia a su querella o perdona al ofensor, el
procesase paraliza y la pretensió n se extingue, pero carga enn las costas que produjo por el des-
gaste jurisdiccional provocado.
No debe confundirse la querella criminal por delitos de acción de ejercicio privado, con el
querellante que actú a adhesiva o conjuntamente con el Ministerio Fiscal, en pos de la persecu -
ci ó nycastigodeundelitoperseguibledeoficiopuroodependientedeinstanciaprivada.
A pesar de seguir siendo acci ó n penal y p ú blica, en la acci ón de ejercicio privado encontra-
mos I os sig u ¡entes caracte res distin tivos co n I a ofi ciosa y la d e penó i en te d e i n sta nd a p rivad a :
a) La acció n privada (a diferencia de la acci ón pú blica oficiosa pura o dependiente de ins-
tancia priva da), admite el principio de divisibilidad, es decir, el agraviado puede inicia r -
I a co ntra u no o a Igunos de I os part idpes e n el hech o y n o contra otros.
b ) La acción privada es renunciabie y, conforme al principio de divisibilidad, la renuncia
también puede limitarse a uno o algún os de losparticipes del hecho .
c} C orno es un derecho pe rsona I del agravia d o, I a f acu I ta d confer í d a por Ja I ey con referen -
cia a la acci ón privada en principio no es transmisible a los herederos del mismo, excepto
con referencias los delitos de calumniase injurias, que, Coma hemos visto, resulta rela-
tiva, yaque se requiere que la acci ón haya sido iniciada por el agraviado y los herederos
qu e la ley in enel ona solo puede n contl n ua r í a .
Seg ú nelart. 73 del CP, las delitos de acción privada son:
1 . Calumnias o injurias ( arts. 109 y TIO , CP),
2 . V ¡a I ac.i ón d e secretos sa I vo Ios casos de los arts. 154 y 157 del CP.
2
" Es caracter í stica fu ndamental en d proceso pordelitc de acción privada la exclusió n dé la etapa
insta u ctori a ¡uri sd iccio n aI. Ce mo ex presa J uI¡o 8 . J _ Ma i e rta n to I a Ordenanza P rocesalPenaI al e m a n a como
I os c ód¡gm argenti nos sup ri me ri co ri raz ón una etap a del procedimiento of id a I: prepara r s u acusación pr¡
variamente sin pone r en peí ig to les Iibertades uUriada oas e n v irt u ri Ue n o co nta r con la fuerza púb I ica y
cua nd o n o red na s uf icientes e lemcntos para querelI a r o se o pon ga a su actividad a Ig un o bst áculo persccu
torio, desechar, aunque más no sea temporariamente, su ¡nterv:¡on de perseguir" (CAP Rosario, Sala II
. . .
30/4/85, " £ A. M. O A s/lrjuri as", Sec retarí a d eInfonpática del Pod e r Jud rt iaf d e 5a nta Fe, RC J 2 2068/09)
262 263 T Í TULO XI — DEL EJERCICIO PE LAS ACCIONES Art . 73
3 . Concurrencia desleal o competen cí a desleal (art. tS 9, CP).
4. incumplimientodedeberesdeasistenciafamiliarcuandolaví ctimafuereel cónyuge (ley
13.944 ) .
5 . Las que de conformidad can Indispuesto por las leyes procesa les cor respond í entes, sur -
gen de la conversi ón dé la acci ón pública en privada o de la prosecuci ón de la acci ón pe-
na I por pa rto de la victi ma (incor p ora d o e n 2015) . E sta a cc ió n p ri vada su rge a part i r del
"aba n d uno de I Est a d o " d e sus f u rt cí o nes eseri c ¡ales po r fita n d ato co nst itue i ona I .
JURISPRUDENCIA
A ) INICIO DEL PROCESO
1 El proceso en cuyo marco son juzgados los delitos Ce acció n privada reviste desde su comienzo la
n atura leza prop¡ a d e la etapa de j uitio, pu es, ca recie-ndo do un periodo instructori o, es i n i ciado cor
inte ron edio c e una actuación —la quere I la p revista po r el art . 3 E¡3 del CPP— , esenci aIm e nte eq u i pa-
radle con e I roqu e ri m ¡ente de citaci ón a juic io extg ido por el a rt. 334 dedidio cuer po no rni at ¡ve pa -
ra los delitos de acci ón pública o dependientes de instancia privaca, TCPBA, 5ala II, 15 /9/05, « F„ G,
.
s /fiecurso oecasacióna Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires causa n" 2Q.£47 RCJ 9053Í 1 J. .
B ) LEGITIMIDAD ENEL EJERCICIO DE LA ACCIÓ N
2 £ I j uez de irist rute ió n n o est á ob I g ado a i rn pr imir Er ó mita a te dai las pretensi ones basada s a n s a
s ¡tos previstos por la ley de rito,y qu ef u ndamc nta Inflente,el ej e rócio emanc do la porso n a leg aImen
-
p uestos if ¡ cites ce accio n pr ¡va da q u e Ilegu e n a su co n oci m iento, si n o sólo las q ue re ú r.an los rc q u i
te-facultada al efecto (legitimación activa), cal ¡dad esta ú ltima de la que rareceel querellante, pues-
to qce mal puede pretenderse agraviado, calumniado, deshonrado o desacreditad o, cuandolosdi-
chos q uc a su enteri der revisten tal ca meter est án d i rig i dos o afectan aun tercero ajen o a I presentan
te, ellosin perjuicio del vínculo que lo ligue a esta (hija) . CCCFFomroSa, 20:6 /03. nMiguez, Ram ón
Francisco s / Querella por calumnias e injuriase Miño, Vilma Susana ¡>, Departamento de Informática
Jurisprudencial riel Poder Judicial deformó se, RC S 11683/09.
3 Como bien expresa Carlos Oeus: " En otro pequeño núme rodé del¡tos (los comprendí dos en el
art.73 . CP),e I dcretho, considerandodel to do preva leciente el irte res privado so bre e I púbNeo de re -
primi r í os, reg u I a la act ¡ón como pri va da, q ue solo pueda ser ejercí da por e I o ten di do —s i n interven-
ción del Ministerio Fiscai— y posee careí teristicasp rocosa lessi mi lares en varios aspectos de la acción
civiI : os div ¡s i ble (...) y renur c iab le ( art. 59,i nc. 4r, CP) { Derecho pena! . Parte genera I, Astrca, 1990,
p . 282}. Caracte rist icas qu e se contrap onen muy 11ara mente co n los f un da mentes del f isea I de Cá-
m ara para sostener I a quereIla, esto es e n c ua nto tiende a garantiza r y p reservar I a afectad ón d e la
--
m ora I genera I y la deb ¡dareali za c ¡ó n d e I proceso en part í cuI a r d e I dictamen de la procL ra co rag e
.
n e raIde Rio Neg ro — (mayor í a de los d odores Balladini y Sodero Nievas) 5TRbNegro, 1217 /05, «In-
cidentede recusación aufcu: ' Ministerio Publico s /Queretla c. M. P. y otros s/Violación de secretopm-
festonal ', enfr . .
í e - n° 94-8-02 sKasaciún», causan° 20.0518)5, wwwiusdoneqtv qov ar, RCJ 2766 / 99-
4 Para actuar tomo apo demdo e n ta usa <r imin a I po r delitode acdón p rivad a es necesa ri o, si n que
se a dm¡ta excep ció n a Ig una , I a presentad ón en el p roceso nesp cctrvo y ante e!tri bu n a I intervin¡en-
te de un poder otorg ad o po r el q uere I lante que rev ¡sta I a condicí on de pa rtk u lar damn if ica oo y c ue
h aya s¡do te n i do por taf , e I q ue debe se r es ped a I pa ra instau rar y prosegu i r esa concreta causa, ton
la mayor dete rm- i n a ció n po sibl e ü el hech o, perso ñas y ci rcun sta n das.En tal sent ido la doctri na y la
jurisprudencia son unánimesfvofodel doctorMitchellonmirorí a) . CNCP, Salali, 619/99, «Portal, Gas-
tón s / Recurso de casación ¡s, causa rt111937, reg. n" 2775.2, WMV . cs¡ n. gov. ar, R C J 8716199.
5 5o lo pu ed e otorgarse eI ro I de q u e re lia nte a q ui en ha s id o damnif ica do d¡recto del hech o iIicito,
. existiendo la posibilidad de adquirir la legitimaci ón por parte del c ónyuge o hijos del damnificado
. d i recto en d e I dos de acción públi ca solo a modo de excepción leg a I, limita da a los iI¡citos con res u I-
Arts. 74/ 76 «bis » LIBRO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 264
tado mortal. Ello asi, por cuanto " la titula ridad delejcrcki o dé las accicnespenaleses intransferible.
La acción es si em-pre ejerc id a por el cí e n dido o 5 u t utor, guardador o rep resentante legal, si aqud es
urincapaz. Apesardel car á cterpersonalisimode la acció n, la muerte del ofendido noextlng Le la ac -
ción {en el cas de delitos contra el honorhiendo la acci ón peritos delitos la única acción privada
*
trarsmisiblepoí t-znor .
í erTr El derecho de querellarse (legitimidad) nace -de la lesi ó n aur bier jur í -
dica m e lite p roteg ido y so lo co rrespa nde a su t ¡tu lar, n o a q ui en h aya su trid o perj u ido, s ¡o ser tí t L I a r
.
del derecho La o f ensa debe ser c ontem pora n ea con el delito, va le dec i r q ue sol a m ente puede que-
rel I arsc c u¡en a I moni ento de su comi sión ter i a inteí C- S CíI ej c reita r la pretensi ó n p u nitiva. E n conso
CL e n da, ti no se han dado nirh os presup u estos i ncicados precedente mente, toda vez que I a ca I idad
de particu la r ofe n d¡do es i ntra nsf e r¡ble, la m uerte d el causante rmpo rtó I a pe rd i da de I a ca pa cid ad
para ejercitar la acción peral, debe confirmarseei auto que no hizo lugar a ¡a solicituc desertonido
como q u eral¡ante en nomb re y re presentad ón d e la suceti ón de q u ien en v ida fuera su progen itor.
. . . .
O/YCC Safa I 15 /3 / 08 tMsevasa S.A> causan" 34.353 RCJ 17849/99. .
Arts- 74 y 75. Derogadospbr leyes ?A 453 y 27 . M 7 respectivamente .
TÍTULO XII
DE LA 5 U5PEN5IÓN DEL JUICIO A PRUEBA
Art.76. Artí culo susntu do por art . 4a de ja ey 27.147, BO . 18 /6/15 . La suspensión del
juicio a prueba se regir á de conformidad con lo previsto en las leyes procesales corres-
pondientes. Ante la falta de regulaci ón total o pardal, se aplicar á n las disposiciones de
este Título.
Co ncorda ncias: CP, art. 72,i ncs.ÍD a 5".
Art. 76 nb ¡ s» , Articu o ¡ ncorporüdopor 3 rt , 3 ° de a ey 24 , 31§/-BO/ 19/ 5/94 Elimpu -
tado de un delito de acció n pública reprimido con pena de reclusión o prisi ón cuyo má -
ximo no exceda de tres a ños, podrá solicitarla suspensió n del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado tambi én podrá solicitar í a suspensi ón del
juicio a prueba si el má ximo de la penada reclusió n o prisi ón aplicable no excediese de
tres años.
Al presentar la solicitud , el imptrtado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparació n del
da ñ oen la medida de lo posible, singue ello implique confesión ni reconoc í miento de ia
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre ia razonabilidaddel ofre-
cinúentoen resolució n fu ndada . taparte damnificada podr á aceptar o no la reparació n
ofrecida, y en este último caso, si la realizaci ón del juicio se sus pendiere, tendr á habili -
tada í a acci ón civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en Suspenso el cumplimiento de la con -
dena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal , el tribunal podr á suspender la rea -
lización del juicio .
SI el d e I ito o alg uno de losdel i tos que I nteg ra n e I conc u rso estuvie ra re p ri m ido con pe-
na d e multa aplica b te en f orma conju nta o a Item ativa con lad e p rision, ser á con dici ó a,
adem ás, que se pague el m ínimo de la multa correspondiente.
265 T ÍTULO XH - DE LA SUSPENSI Ó N DEL JUICIO APRUEBA ArtS. 76 /76 ubis »
El imputadod o be r á aba n d unar e n favor de I Estado, los bienes que p re su mi b fe me n te re-
liar í a n d e comisado s en caso que roca yera co nd ena -
ís u
No proceder á la suspensi ó n del juicio cuando un funcione] rio publico, en el ejercicio de
s u s f u nc í ones, luí b I ese pa rtte I pa d o e n e I delIto .
Tampoco proceder á ia suspensió n del juicio a prueba respecto de losdelitos reprimidos
con pena de inhabilitaci ó n .
Tampoco proceder á la suspensió n de! juicio a prueba respecto de los il í citos reprimidos
por fas I eyes 2 2.415 y 24.769 y sus respectivas mo dif I ca ció n es, Pá rra f o i n cor p ora do por
art. 19 ü e a : eyZ 6.735 , BO, 28/ 12 / 11 .
Concordancias] CP, arts. 6c, 5a, tí a 26, 29, 54 y 55.
§ 1. Suspensi ón del juicio a prueba. Regulació n y admisibilidad . La suspensi ó n del juicio a
p rue ba resuIta se r un me canism o d e resolu ció n de contli ctos, un a aIter na t i va ri e ntro d e los pro-
cesos penales que culminar í an, en principio, con el dictado de una sentencia condenatoria.
El instituto de " suspensió n dei juicio a prueba " puede ser definido tomo la introducció n de
¡
un imitado criterio de oportunidad en el ejercicio de ias acci ón es penales conformado por una
paralizaci ón del proceso penal, con potenciali dad extlntlva del ejercido de la acción, limitada a
determi n a d os del¡tos fdetectab les por I a pena con los que se los conm ina) y determi na d os ac u-
sadns (detect ables por ia posibilidad abstracta riE lograr unacoruíena rond¡rionalj , sujeta , en su
operattvl dad inicial, a la petició n porel imputado ( acompa ñ ada de la promesa de repararel da-
ño causado ysometersea un plan futuro de conducta) aceptada porel juez con consentimiento
fiscal y Condicionada finalmente pore! plan trazado .
La suspensió n del juicio a prueba es un medio de extinción de la acción pena / sujeto a requi-
sitos mixtos (transcurso del tiempo y cumpl í miento decondici ón es), que seaplka gen éricamen-
te a torio delito que tolere la posibilidad de una condena de ejecució n condicional (pena de tres
a ñ oso menos)1.
No es con natural a la condena condicional como sostienen algunas opiniones3, porque en la
Condena de ejecución condicional,-sedirta efectiva me nte dicho pronunciamiento, con implican-
q i as f ut u rasco ncretas pa ra el re n. Ha y dedaración d e respon sa bilidad pe n a I (y pa r en d ee ve ntu al-
menteci vil),hay sanció n y amenaza de cumplirla efectivamente si no cumple lascondiciones que
.
se le Imponen Peroadem ás, esun antecedente penal computa ble, que amenaza la prisión efec-
1 i va e n caso de cometerse ijnnu evo ri eIi to de ntm de I os s i g ui e nf es orh o ( pa ra ri r? litos c uI posos) o
diez añ os { si uno de los del¡tos es doloso) .
EI instlt uto baj o anaIis í s, p ersigu e co m o fin : a ) fatj f ¡tar Ia solud ón adversanaI d e Jos co nfl ic-
tns penales menores; ó) evitarla sustanriació n de procesos penales ene! caso rie delincuentes
ocas I on ales; c) des ahogar la actividad jur isdicci ona I pe naIc ón causas por d eI¡n cuencí a nrm i a o
^
Gárciá éis,ijaséifeftMdadQle/!irtemspeflsi, 2D1i, p
1
2 " LafirialidaddequienreqLjierelasus-perisióndeljijkida prueba AO$jlá$& obtenerUrí aMjfjtjjrKia
absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinci ón de la acción penal " ( TS Santa
. M. síLíslons,g ravlsimas culposas - Recurso demsaclór jíuómzai Ohífíte, RC J 7918/14).
Cruz,
3 ^
C ri st in a Ba r be r á d e R isso, " Can f erenc ¡a sobre pmh lemas de aplicación de la profc a t ion", Ri Terce -
*
ro, C órdoba , 30/4 /04, organizad as por l¿ Asociadó nde Magistrados .
Arts. 76 / 76 «bis » LIBRO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 266
de escasa repercusió n; ó) satisfacer los intereses de la victima no obstante el beneficio dei reo;
e ) evitar una eventual declaraci ó n de responsabilidad y aplicaci ón de una pena en delitos como
los expresados, fnedianáfr /a espont ánea y comprobada readaptaci ón dd reo.
EI a rt. 76 bis deI CP d ispone — e n cua nto a I os requisitos objetivos— q ue la proce dencia del be -
neficio de la suspensión del juicio a prueba es factible cuando, a su vez, sea procedente la conde -
nación condicional . Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla, la propia ley amplia el campo de
actuaci ón de la condenacondicional hacia supuestos que, en principio, noentuadrarian enelart .
26 dei CP, mientras que por otro lado, lo restringe en otros sentidos. Tambi énpodrí amos habí ar
de otros requisitos o exigencias, pero ellos, o bien son cuestiones relativas al tr ámite, o son con -
diciones para que comience la operatividad del instituto,
El p3ir.40 delait. 76 b/idel CP establece que: "Sr / aí crrctmstancras dei casa permitieran dejar
jL
en suspenso e) cumplimiento de le condena aplicable " ét tribunal podr á suspender la realiza -
ció n del juicio. En este sentido, ya entre los proyectos que se hallaban en el Congreso de la Na -
ci ó n, existí a unacoincrdencia general sobre laconvenienciade limitar la " suspensi ón ajuici óla
I os delitos de poca e nt idad; de a 11i que p ara sel e cotona r I os, to dos establecia nuna pe n a má xima,
superada la cual, los imputados por los delitos conminados de tal modo, no podrí an acceder al
be nef i o de I proba ¿ /o n.
La Comisió n de Legislació n Penal de la Cá mara de Diputados, al redactarla normativa actual,
estábt ádó que tod o d e Iito que n o s upere e n su máx imo I a co nd ena de tres a¡io s de p rivació n de
libertad pudr í a encuadrar dentro de las exigencias parata concesió n de la suspensi ón del juicio
aprueba.
Asimismo, la Fey 24.316 ha dejado en ciato que en caso de concurso de delitos, igualmente
podr á solicit á rsela Suspensió n, Sieí mínimo de la pena aplicable no excediese de tresafiús.
En este sentido, más all á de los problemas interpretativos que genera la confusa redacció n
legal de la norma, el juego del art. 76 ó rsyss. del CP regulan lossupuestosa los que el instituto
puede aplicarse, como as í tambi én determinados casos que quedan fuera de su á mbito de efi -
cacia a pesar d e cum p Iir co n Ios requ¡ sitos necesari os ; ta I ser i a eI caso de la pa rticí pa c i ón de los
funcionarios públicos en hechos punibles en el ejercicio de susfunciones, o los delitos que pre -
v énpenademhabilitaci ón.
La inte! ig enci a d e I os pá rrs. 1° y 2" del a rt. 7 6 bis del CP, in d¡can da ram ente que el i n stiürto re -
sulta aplicable ante la imputaci ón de un delito de acción p ública o concurso de ellos, cuya pena
má xima privativa de la libertad — como ya se dijo m ás arriba — no supere los tres anos ,
Ahora bien, los conflictosy discrepancias interpretativas se presentan alintentar determinar
el significado y alcance que corresponde asignar al art. 76 bis; má ximeteniendo en cuenta que
mientras el citado articulo en su pá rr. 2° alude a la pena cuyo m á ximo no excediera de tres años
(pareciendo así referirse a las penas abstractas aplicables}, el p á rr. 4o refiere : " Si las órcuiliftsn
cias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable? ( pare -
ciendo asi focalizarse en Imposible pena de aplicació n en elcaso concreto).
fj 2. Criterios doctrínales. Dicho aquello , si bien numerosa doctrina y jurisprudencia han
abordado el tema y elaborado construcciones de Jas má s variadas, sintetizaremos a continua-
ci ó n las dos posturas má s generalizadas respedo de la interpretaci ón del articulado;
—
a ) Tesjí ftstrin$ k¡a \ Como argumento de mayor peso práctico cor responde aquí citar la
doctrina sentada por e I acu ei du n111, en p lena rio n ° 5, d e Ia Cá mara F ed era I d e Casación Penal,
267 T ÍTULO XII - D E LA SUSPENSI Ó N DEL JUICIO A PRUEBA ArtS. 76 /76 ubis »
"Kosuta, Teresa R . sobre recurso de casaci ónJr, del 17 de agosto de 1999 — a uto convocatoria en
causa n" 1403 de la Sala III—. En dicho fallo plenario, mientrasque laminorí ase indinó sobre la
procedencia de la llamada "tesis amplia 'Lia mayor íase impuso afavor de la limitació n dé la apli-
cació n del instituto a delitos reprimidoscon penas de prisi ó n reclusi ón cuyo má ximo en abs-
tracto no exce d a d e tres a ños .
Los argumentos utilizados para arribar a tal conclusión se focalizaron p riñe ipá lmente en la
circunstancia de que la introducció n deí instituto efe la suspensió n deju icio a prueba en nuestro
o rd ena miento pe n al vi ge nte — ade más de posib iIi tar I a de seo ngestló n d e puntos crít icos d é la
organizació n judicial argentina — cuen tacó n el objeto de evitar la imposició n innecesaria de pe-
nas a personas que, h abiendo cometidosdelitos de escasa gravedad, cofl minad oscon penas cu-
yo m á ximo en la escala penal no supieran los tres añ os de prisi ón (" insignificantes ', "de lesi ón
1
m í nima al orden jurí dico " , " faltasde baja potenciali dad ofensiva " o " delito de bagatela "), se
so meta n a I os req u i s ¡tos p revistos e n dicha n otma . Est á inte Ii ge ncia se f un d amenta en el aná li-
sis del proceso legisl at ivo qu e g est é I a sa nci ón de I a ley 24.316 y en las ma rt if esta c io n es vertida s
e n este sent i d o por lo s legisl adores.
De este modo, el precedente "Kosut á" estableció -como doctrina plenaria- por mayorí a
que: la pena sobre la que debe examinarse la procedencia deí instituto previsto en el art. 76 bis
y ss . del CP es I a d e redusió n o pr isió n cuyo má ximo e n a bstrado no exce d a de tres años; q ue no
-
proceded suspensión de juicio a prueba cuando el delito tiene previsto una pena de inhabilita-
ci ón como principal, conjunta o alternativa y finalmente, que la oposición del Ministerio Pú bli-
co Fiscal, sujeta al control de logiddad y funda mentación por parte del ó rgano judicial, es vin-
culante pata el otorgamiento del beneficio; mientrasque, por unanimidad, establecieron que
el querellante tiene legitimació n aut ó noma para recurrir el auto de suspensió n dejuicio a prue-
ba , a fin deobtene r un pronund ami e nto útiI relativo a sus d e rech os .
b ) Tesis amplia — La tesis amplia actualmente es la postura que cuenta mayor grado de
aceptaci ón, tarrto de la doctrina como de la jurisprudencia en general . Ello a punto tal que su
aplicación se volvi ó autom ática al ser asumida como propia perla Corte Suprema de Justicia de
'
ta Naci ón en el falto " Acosta, A le j andr ó £ , Infracci ón art , 14, pá rr, Pdela ley 2 3.737 ", deJ 2 3 d e
abril de 200S .
^
Los argumentos a favor de est á postura tambi é n son va r í a dos y a húndanles. A modo de sin-
tesis, en esta línea argumentativa, es pertinente rese ñ arla postura sustentada en el fallo " Ko-
s uta po r e I voto min or ita r io de Jos doctores Ca sanovas y Trag an t.
11
ftespectodela pertinencia de la aplicaci ón de latesis amplia, I os magistrados sostu vieronque
asta me ri id a g ua rria f iIi a ri ó n con la s fo r m as desi mpl¡tica ció n pmeesa I y u n co njunto de a It e rn a-
- tivasal encierro carcelario tradicional que afectaron fundamentalmente a la franja de delitos
menores y/ o realizados por j ó venes o drog ode pend í entes; como as itambié n que laincorpota-
C i fm de est e t i po de m edidas dehe enfoca rse d es d r? I a perspecti va í r e I a busq u eda de la eco nü-
mizació n y nacionalizació n de Ja intervenci ón penal, y la valoració n negativa de los fines de la
pena privativa de la libertad como " reina de las penas".
En este mismo sentido, se entiende que la ley se refieres cada grupo de delitos en pá rrafos
diferentes: en el pá rr. 1o del art . 76 bis del CPse prev é la pena en abstracto [cuyo m á ximo no ex -
.
ced a de tres a ños), en tanto qu e en el p á r r 4U secons ide ra la pe na en co ncreto,con cí ara aIusi ón
al art . 26 del CP . Asimismo, en raz ó n del usn que la ley hace de los t érminos " juez " en el párr. 3 "
y "t ribuna I" en e! párr. 4°, pued e a dm¡tirse !a ex istenci a de dos s upuestos de p roced e nci a al re-
Arts. 76 / 76 «bis » LIBRO RR MERO DISPOSICIONES GENERALES Z63
su liar compatibles con el ó rgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la sus -
pensión del proceso s prueba . Sumado a ello, la exigencia del dictamen fiscal en ei páre 4 pa - o
tentiza la existencia dedos supuestos diferentes.
En conclusió n, tanto el juez Casa novas tomo Tragantconsideran que la teoria amplia resul-
ta ser la interpretació n m á s coherente con la finalidad perseguida por ta norma a losefectosde
brindar una herramienta eticas para el descongestionamientode los puntos cr íticos detoda la
organ izaci ón judicial, como asi tambi é n ala necesidad de utilizar medios alternativos que limi-
ten o reduzcan los efectos estigma tizantes de la reacci ón penal.
Extinguido el tratamiento en cuanto a los requisitos para la procedencia del beneficio de la
suspensi ón del juicios prueba, pasaremosa anal ¡ zaras pectos sobre lasolldtuddelmlsmo , La le -
gislaci ón de fondo no define especí ficamente la oportunidad a partirde la cual se puede solici-
tar instituto de estudio.
$¡ b i en a lgunos au tore s con sid eran qu e I a etapa d e d e bate es e I m orne nttj procesaI o portu -
no para Ja petici ón, otros jejr ¡atas, en cambio , adoptan un criterio m ás amplio, entienden que, si
bien el art 293 del CPPN no especifica el momento a partir del cual se pueda requerir, dicho ar -
t ícu fo se encue ntra ubicad o e n el Ca pí tuI o 111, de 1 Tííulo IV, delLibro 11 feo rres po n di e nte a la eta -
pa de instrucci ón ) del C ódigo ritual y utilí zalas palabras " órganojudicia! Competente " para alu -
diral juez otribunal encargado del procedimiento:por lo que se entiende que la suspensió n del
juicio a prueba podr í a 5er solicitada en la instancia investigiativa . .
Por otro lado, una interpretació n literal conllevarí a a sostener que la utilizaci ó n d é la pala -
bra " juicio" limita a la etapa de debate oral la aplicació n del Instituto, ya que loquesesuspen -
d e es preci same nte aquel I a et apa y no I a in structora.
Sin perjuiC ¡0 de lo expuesto, entendemOS quepá ra solicitar la suSpeíisi óndel juicio se deber ¡a
contar con el requerimiento de elevación ajuicio . Acto procesal fundamental para circunscribir
la acusación que se erige contra el imputado, lo que permitir á el juicio de m érito que necesaria -
mente debe ef ectu arel juzya d or a ntes de reso I ver el otorgamie nto deI a proba tion . Mí e ntras que
e¡ momento cúI m i ne pa ra I a sol i c ¡tu d de I instituto esta rí a dado po r e I insta nte p revi o a I di cta d o
de la sentencia definitiva {se pretende evitar de este modo cualquier tipode menoscabo a los de -
rechos de defensa en juicio ) .
Al imputado le cor responde el inicial est í mulo del tr á mite, solo aquel puede peticionar la sus -
pensión de juicio a prueba y efectú a r í a reparaci ón del da ño . Lo que no impide que la presenta-
do n pued a ser efectúa d a me d i a nte el a boga do defensor, si e mprey cua n do a postet íon se cuen -
te co n I a ra t i t ira c ¡ó n y e I e nten dim i e nto, p or p arte d e I imputa do, res pecto de I osa I rances delins -
tltuto.
La solicitud del Imputado debe contenerla propuesta de reparación econ ómica en la me - sició n vi n cu I a nte en I o qu¡? respecta al juez o a I tr I b una I .
didade Sus posibilidades, loqueimplicadejardeladolaperspectivacivilistaderepa raci ó n in -
tegral del da ño. En este sentido, recu é rdese que en caso deque no seaaceptada la reparació n
econó mica, el art. 76 bis, parr, 3^ del CP y los arts. 1S y 17 del CPPN dejan expedita la acci ón ci-
vil.
Ahora bien, cabe preguntarse si !a solicitud deia suspensi ón de juicio a prueba Implica un re-
.
conocimiento de culpabilidad por parte del imputado Sobre este punto corresponde indicar
que, en el caso de que el probado cumpla con fas obligaciones impuestas, esta cuestió n carece -
r á de todo Interés, ya que la solució n final derivar á en la extinción de la acci ón penal y en el con -
secuente sobreseimiento det imputado. Empero, si se rechaza la solicitud de la suspensi ón o si
luego de concedida es revocada, la inquietud resulta de vital importancia . Asi debe tenerse en
269 TÍ TULO XII — DE LA SUSPENSIÓ N DEL JUICIO APRUEBA Arts. 76 /76 ubis »
cuenta que, a pesar deque el texto legal no lo expresa en forma directa, el párr. 3 cdetart . 7S brí
del CP, aItratar la oferta de repa racl ón deld año, acl ara que se ha r á .. sin que ello imp lique con-
fesi ón ni reconocimiento de ¡a responsabilidad civil correspondientepor lo que se deduce
que menos aú n la solicitud del instituto podr á importar la confesió n reconocimiento de res-
ponsabilidad penal por parte del solicitante .
La intervenci ón de la parte damnificada para expedirse a los fines de obtener la reparaci ón
del d añ o causad o no re q uiere for m a Im ente Ia const ¡tuc ¡ón e n "parte" en e! pr oteso. Lus fines
del In stituto ti e nd en a conte mpl a r los inte reses ge n era les d e ia v icti ma . M oo bsta nte e 11 o,la p ar -
tlcipaci ó n del damnificado — antes, durante y posteriormente a la audiencia proscripta por el
.
a rt 293 de ICPPN— resuIta ser sum ámente IimHad a ,
Su actuación se circunscribe a aceptar o rechazar el ofrecimientoecon ómico, y en este último
caso, a ma ntene r ab ierta la ví a c ¡viI corres pondient e, sin que le as ista re curso a Igun o contra I a
resolució n de razo nubilidad del ofrecimiento.
No obstante ello , nosotros ÍOrtii ri éramos que lo que podrí a llegar a ilustrar el damnificado
(cuestiones referidas a la superació n de la crisis, a las consecuencias posteriores al suceso, entre
otros elementos) resulta, aunque no vinculantes, de sumo inter és parad Ministerio P úblico Fis-
cal y el ó rgano jurisdiccional, a los efectos de determinarla existencia de un pragma conflictivo
y su re leva nci a. Otorga r un a m ay o r Inte rve nción al pe rj udloado en e I proceso, resuI ta aco rd e con
'
fas tendencias democr áticas y participativas Lo que se ajusta a lo establecido en los Instrumen-
tos internacionales Suscritos par nuestro paí s en materia de derechos de la victima; lineamien-
tos receptados en nuestro derecho doméstico por medio de la ley 27.372 ,
Talcomosucede en la mayorí a de los actos de relevancia en el proceso,la intervenci ón del fis-
cal es, ert este instituto, decisiva e ineludible. La misma se producir á trasel pedido efectuado por
el Imputado y con anterioridad ala resolució n sobre el pedido de la suspensi ón del juicio.
Má sallá dequealguna doctrina minoritaria hasostenidoqueaun mediando dictamen des -
favorabledel Ministerio P ú blico Fiscal se pudria concederlasuspensi ón dejuicioa prueba , cabe
mencionarque sobre este aspecto se h an pI a n tead o d os posturas; la pri mera , co nsiste en soste-
.
ner que e I d i ct ame n f ¡sea I en con tra d e la conces ión de la suspe nsió n del j u i cí o, so lo resu Ita vi n-
c u¡ante para ef órg a n o jurisdI cc i on al en I os casos d e I pá rr. 4° del a rt. 7 6 ó fs del CP; e n tanto qu e
dicho art í culo trata dos supuestos distintos, el del pá re. t ° y el del pá rr. 4= . Mientras que ta se-
gunda tesl t u ra, consld era que Ja confo rmiüa d del f I sea I es estigible en todos I oscasos .
Recordemos que este tema fuetratadoen el plenario "Kosuta " de la Cámara Federal de Ca-
saci ón Penaten el que la mayoría consider ó que el consentirá ientodelfiscal es una condición ne-
cesaria e ineludible para suspender el juicio en los t érminos del art. 76 bisdel CP, siendo su opo-
Ahora bien, con el dictada del fallo " Acosta " , y al haberse alineado nuestro má s AltoTrihu-
naI con I a " tesis a mpí i a " podemos af i rm ar que el a rti culo ene uestió n trata dos h ipótesi s d¡fe-
rentes, siendo la opinión del Ministerio Publico Fiscal vinculante únicamente en relación a los
delitos cuyo má ximo punitivo supera- lostres a ñ os de prisi ón o reclusi ón y que, en el pron ó stico
eventualyenconcretodelcaso. podriall evarinh e rente a leum plimi e ntoíte un a pen a de e j ec u-
ci ón condicional ,
Finalmente, respecto de la querella, b ley de fondo nada dice en cuanto a su actuaci ón en el
perjuicio de ello, y atento a que el art. 293 del
tr á mite de la suspensión de juicio a prueba . Sin
CPPN dispone que podr á concederse el beneficio en audiencia ú nica donde las partes tendr án
derecho a e x p resa rse — entantopacte — es que n acesa r i a mente d e b a ser o id a . Y n o so I o por es-
Arts. 76 / 76 «bis » LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
to, si no tambi én por el hecho de ser victima del suceso investigado, ccmformefueexp licitad uert
el punto referido a la parte damnificada .
Mo obstanteello, su oposició n no podr í a Impedir una eventual concesió n del beneficio,siem -
pre que exista consentimiento del fiscal (en su car á cter de titular de la acción pública}. Sin em -
bargo, es dable resaltar que el p í en ario " Kosuta " también analizó la legitimaci ó n del quere -
lla ntepara recurrir í a suspensió n efeI juicio a prueba, excluyendo el supuesto correspondienteal
monto de la reparación econ ómica. Ene! citado fallo, por unanimidad, se expidieron a favor de
la legitimaci ó n aut ónomadel querellante para recurrir el autode suspensión de juicio a prueba,
a f in d eo b teñe r un pronune ¡ am¡ en to út¡I reí ativo a sus d e redi os ,
EI p árr, 5o n os ac Iara que e! insí ¡tutoest á desti n ado a evita r la conf inu¡ dad de un proceso que
puede desembocar en pena privativa de la libertad un ¡( á mente.
Se ha criticado (con fundada razó n) que resulta dogmá ticamente contradictorio exigir el pa -
go del mínimo de multa (en los casos de aquellos delitos con pena alternativa de tal car ácter ),
puesto que )a satisfacció n del m ínimo de esa pena de multa prevista, agotaría el proceso me -
diante el cumplimiento de la pena (en su mínimo) sin haber desarrollado el juicio.
Mismo razonamiento cabe respecto a fa condici ón de abandonar los bienes que fueran sus
ceptibles de decomiso.
F¡naImente, ca beexpedirsesobre I as restriedorí es p ara la procedenci a del benef id o en los su -
pu esto s de de I¡tos co m et¡d os por tune i ona r¡ os públicos en ej ercido de tune ¡ ones, y, por otro fa -
do, en los sancionados con pena de inhabilitació n.
E n cuan to a losdel¡tos com etidos p or funcfona rí os p úblico s, ex ¡ste pl enoconsenso sobre que
debe trata rse de un tipo pe nal propí o d e fuñe¡o n ario púbíico, pues eI mptI vo d e I a rest rkdón se
basa en prevenir ejercicios abusivos de la fund ón pública. Müs Obstante el lo, existen Contrüver -
sias jurisprudenciales y doctrinales respecto del alcance de ia restricción pararon los participes
del delito que no reúnan la condició n de funcionario público .
Respecto a los delitos penados cún penas de inhabilitaci ón, uria parte de la jurisprudencia
sostiene que no es viable la suspensió n del juicio a prueba cuando el del ¡ to prev é la sanci ón de
inhabilitaci óncomopena ú nica. Es má s, en el fallo 'Tosuta " se estableci ó la improcedencia del
'
instituto en los delitos quetiene prevista pena de inhabilitaci ón como principal, conjunta o al-
ternativa . El fu ndamento radica en que la pena de inhabilitació n siempre resulta ser de efecti-
vo cumplimiento y en la existencia de un inter és general para impedir que el imputado conti-
nú e desarrollando ia actividad — emparentada con elhecho imputado — que genera un riesgo
social.
r,
Ah ora bi e n, e n eI faII oJ' No rberto I a Corte Suprema de Juíticia de la Nación sostuvo I a pro -
,
ced onc ¡a d e I a doctrina dictad a en el fallo " Acosta y dejó -sln efecto I a resoluclón dictada por el
r
tribunal inferior cuando al encartado se le imputaba un delito pr évistocon penas conjuntas de
pr isió n e inhabilita ció n especia I . As i, p u ede sostenerse c¡ue e I f a 11 o " N or b erto* ase nt ó una tesis
.
amplia comprenslvadelos supuestos enque í a pena deinhabilrt ación est á prevista co miope na
conjunta.
" Una postura m ás amplia, incluso, admlleque puede suspenderse el juicio a prueba cuando
el delito est é amenazad o única me nte con pena de inhabilitaci ón, poTque al tratarse de una pe -
na menos grave qué la privativa dé la libertad se incurrir í a en una falta He racionalidad si se re -
chazara la aplicación de este instituto en esos casos. Por último, corresponde señ alar que la po -
sibilidad deque al Imputado le resulte aplicable la Inhabilitación especial del art,20 ó /í del CPno
obsta a la viabilidad de lapnobatí on. La CámaraMacionalde Casación Pena! ha resuelto que no
270 271 T ÍTULO XII — DE LA SUSPENSI Ó N DEL JUICIO APRUEBA ArtS , 76 /76 ubis »
puede rechazarse la suspensión del juicio a prueba por la eventual aplicació n de esa sanci ón,
pues dicha interpretaci ón llevar í a a restringir sin limites precisos los supuestos de procedencia
def instituto1' 4.
La Resoluci ó n de la Procuració n General dé la Naci ón n° 24 /DO ha establecido la posibilidad
de q u e e I fisca I p reste s u conf o rmidad pa ra I a pro cedencié del instituto e n I os s upu eslos cí e deii-
tos previstos con inhabilitació n de manera conjunta o alternativa, siempre y cuando exista un
cese voluntar ¡o del ejercicio de la actividad que motivar ¡a la imposició n de aquellasanci ón.Fren-
tea este su puesto , el tribuna!, con la aprobació n del fiscal para la concesi ón del beneficio de la
suspensi ón del juicio a prueba, tan solo podr á ser receptivo de la medida de autoinhabilitaci ón
propu esta po r el ¡ imputado, a mo d o d e regI a de con d ucta .
Por úIti m o, ca be señ a la r que Ia ref o rma m t rod ucid a por la I ey 26.735 impide Ia conces i ón del
instituto en los delitos prescrlptos perlas leyes 22.415 y 24.769.
JURISPRUDENCIA
A) LA SUSPENSIÓN D EL JUI CIO A PRUEBA ES UN ME DIO DE EXTINCIÓN
- DELA ACCI ÓN PENAL
f Se declara la extinci ón de la acció n penal por prescripción y se dicta el sobreseí miento de los en-
. .
ea rtad os por la i reputación fe I delito previste en el pá T r 1° del a rt 14 d e la I ey 23.737, elI o aslpuesto
que tal como resulta acreditado en los incidertes de suspensión del juicio a prueba, oportunamente
otorgados,los causantes cumplieron satisfactoriamente con las exigencias que se les impusieron re-
lati vas a I cu mpl imi e nto d e tareas comúnite n as e p I a i nsti tvd ón of red da y el som et i m iento a I cu idado
d e I Pat ron ato de Li berados, má x ¡me que o bra ¡rifo rm e de! Registro N ad ona I de Reincidenda donde
se informa que Ajusticiados carecen de antecedentes pe nates;corresponde sobreseer a los imputa-
dos por aplicación de lo dispuesto en el art. 76 ferdel CP, y el art. 361 deiOW. TOCF n* 2 Rosario,
. .
12 )311 S, v.íf osa les Daría J-íUí;O y o trai/Infracción ley 23.727», Pubinzú ,' O u Lí os, causa r,°8 1 000 1 57 /09,
ttlJ 1291ÍÍIL
2 £ I tribu n I de juicio Ceclar ó extirguida la acci ón pena! y sobresey ó a la imputada en orden a laca -
1i f itacióií prevista e n e I inc.3 o de I a rt. 30? del CP, d a do q ue transcor r ió el pl az-o de -suspensib n d e j u i-
do a prueba , cumplió con Iasco n di c iones op ortun a m e nte i m puestas y eiM i nisterio Público F iscaI di c-
taminó de manera positrva . TOPEn” 3, 1615)13, « Halda, Daniel Horacio sllnffacción art. 302, Código
Pena i», fiuüimnl On Lroe, cauta n41449/ f7, fiCJ 33$2¡18 .
8) MOMENTO (SARA SOLICITAR LA SUSPENSI ÓN
EL JUICIO A PRUEBA
3 Si al defensor lefue imposible solicita r í a Suspensió n del juit ida pruebacon anterioridad asu ale-
gato, debido a que elcambio ds calificación legal fue propicia do por la fiscalí a recién almomontoda
realizarse a legato durante el debate oral, negarle 1 Imputado la posibilidad de í OLICITAR lasuspen-
*
sió n ael juicio a pruc-ba atentar í a contra el pr ¡ndp¡o de iguaIdad ante Ia Iey.
,
£ 1 “ \ u ici o r rec ién c LImi n a con la I ectu ra do la sentenci a, po r lo q ue Ja suspensión del j u id o pu ec¡ e ser
ordenada hasta cualquier momento anterior ala realizaci ó n de ese acto . Eltexto detCódigo Proce-
sal Penal dé la Naci ón, por otra parte exiqenue, en todo caso, se permita aplicar la suspensió n del
,
.
p roced imié nto m ¡entras aun no se h aya cí a usurado e I debate, dad o q ue eI art 365 reg ola expresa-
mente la irstitución genérica de la suspensión del debate, ha c í e neo referencia expresa a la audien-
cia oral (conf . Bovino, Alberto, La suspensió n del procedimiento pena ! a prueba err el Código Pena )
J
.
CAIessiofdjr.) - Divito (cüord .),enCóc/ jgoPlenflií/e /a riacfóh cometrtadoy anotado. Parte general ,
2 ed , 2013, p . 1100,
J
'
-
Arts. 76 / 76 «bis » LIBRO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 272
a rgentino, Editeres del Pu orto, p. 121) . Por I o ta n to, e I p edid o de suspensio n del ju ic ¡o a prueba f or -
mulado por d defer sor durante el alegato ha sido- realizado en tiempo y forma, si la calificaci ó n le-
gal por el que los hechos vertí an elevados a juiejo le impecí a ef ectuar ron anten o ndad dicha solici-
tud, la quiifcdén se convirtió en viable una vez formulado el cambio de calificació n legal por parte
.
de la fiscalí a en su alegato TOt n* 2 l , 26 )1 1 / 08, «5antoí, Emanuel Guillermo y otra », Rub / nzai On ti-
ñe, causa n 3047, RCJ 12455 / 10.
‘ gid o a la ropa radón deI da ño suf ri do po r I a pa rte querel¡ante.
4 £1 derechoque le asiste al imputado de solicitarla pro ¿air ón caduca al vencereí plazo establee i -
.
do po r eIart. 3 54 del CPPF1. OVO3 Salé1.9/2 /07, aCuenca Gir ó n Diego José s /Recurso de casación», Bo-
á de Jurisprudencia de la CFCP, causa n ” 7707, RCJ 12785/ 10.
letí n Secretar
5 En tal sentido, tengo presente cuanto sostuviere al votar en el Plener ¡on° 5 "líosuta, Teresa R.
. .
s 'Rec de casación " (C N CP, del 1 7 /8799} q U e; '' £ n t u a nto ha ce a I pat r ón te leo lógico, no pueden ca be r
du da s de los postu lados po I itsco-c rim inales qu eorie nta ron la mo difidación d e IT :t u loXII Ce I Li bro P r i-
mero del d igesto de fondo a trav és de f aIncorpored ón delos a r )s. 76 bis , 75 hpzy 76 qua tez,y qu e <r is-
talina mente se expresan en el me maje de elevaci ó n del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional; re-
to rmar sustanci a Im a nte e I f un do n a mi e nto rea I d G I siste ma j u dida I pena I d e nuestro pa is co n u na
programació n eficaz de su a< tu ación, en donde el instituto de la suspensión dql procesó Apruébase
encu entra resp a Idad o po r fu nd a merca I es ra zc nes d e orden pr áctico {Arrf ecedentes, tit., p. 13) ". E n
consecuer da,el p u rto d G bG SG rd espej ad o at &nd¡en c o a a qu G Nos fin es, y en este c O nt & xto,en m i op i-
nió n I o más conven¡ente es este rder la posibilidad de solicitar I a a pl itación del i nst ¡tuto hasta I a fi-
jación d c I a a u ic n cia de debate, o inm ed iatamente dc- spu é s de I a fin a Lza ció n d el alegato del f ¡sea I
de j uiti o en el e e bate ora I y pu bl ¡co, en el caso c¡ e ve ritlca rse u na va riaci ó n, más be n ef idosa para el
justiciable, del encuadre legal de los hechos. C,9í C£ Sa!a ¡ll, 5/12/05,rrAnas, Ví ctor Gusta s/ íf ecurso
. .
de casació n», Rubinza! On Une causa n* 9777 RCJ 12517110 .
6 Resulte extempor á neo íollcltsffjbl beneficio de suspensió n de juicio a pruebe a nles que le ins-
trucción se entu entre romp lela . lo cua I fio ocurre si no existe en rigo r a uto o decreto q ue así lo dis-
po nga en losíérmi nos dei art . 351 d c ICPP / J. 5¡ el delito e r diI gado aI imp uta do c uerta solo co n Ea pe
nade mulla, la petició n desuspensió n de juicio a prueba no resuda: viable.
Por e I lo , deh e confirm arse e I rec h azo Ce la peti c ¡ó n d c la suspensio n del ju id o a prueba. CWCQ Saia
Vil, 5 )10 /04, « Bevilacqua, Rolando », causa n* 24.359, PJNIntranet, RCJ 16724199, jueces: Bonorloo Pe -
rú. Piombo. Cicciaro; set. : Peralta.
C) REPARACIÓN ECONOMICA
7 El TOPE n° 3 concedió al imputaoo lasuspEnsióndeljuicba prueba por el plazo deunañoy seis
méSéí. Rara resol ver de este m odó e I mag istrado ¡nterviniente tostu voque ; " Qu« la repa ración dél
daño of red da en la su m a de qu in lentos pesos m e nsua les, po r el tiemipo q ue sea concec ida la sus-
.
pensió n res uIta razo r.¿ bl G an ture ió n d & su actual c a pade ¿ri Gcor ó m¡ca (... ) La f afta d a ace ptaci ó n
por parte óel damn ¡ficadó le deja abierta su discusión piensen otra sede judicial;y toda ve? que ei el
Estad o e n generaI el o a mn i f icado por la cond ucta de I i mputado a trav és diI b ¡en j urid¡co ( ...) protc
gidoen el art. 302 del CP, al diñero ¿Iudid o da be r á s&r donado a una inst it ución de bisn púbIico. Me-
dió con fo rni id ad al respecto del i mqutad o " . As imis m o señaló q ue: ' CJue. en orden a I a restricci ón del
J
a rt. 76 óJí penúIttmo p á rraf o del CPrespccto ¿ I os defitos re p ri m id os con pe n a s de i nhab ¡Sita c ¡o n, con
'
sitiero no cabe imponer penas como req las de conductas. Noobstanteelb, ¡asmfsmas pueden SCTSU-
plidas p or regí as de to nd u cí as inti erentes a supl i r o prevenir las incompetencia s del caso { ...) Asi, el
¡mputado, oober á abstenerse de cometer conductas irregulares vinculadas con el I ibraimiento de
.
cheques en cuentas banca r í as ,, , ". TOPE r ¡u 3 28 / 6118, «fleca (de, Iñigo s/ lnfracctó n art. 302 Código
. .
Penal » RubinzaI On L be flCJ 4474/ 18 .
£ La reparación eronóm ic¿ esta bl eci da po r I ay bajo I as reg las de s uxpe r si ó n d & j u i c ¡o a prueba no
debe ser entendida bajo los lineamien tosde la indemnizaci ón prevista por el art.79 det CP, sino co-
mounsinipleofrec ¡m ¡cntocenepararenlamed¡dadclü pos¡ ble, queaebeserr¿zcnable, detjerm ¡
n¿nd o el j UG2 sobra la razonab iIidad de I of rcc i TIiento en resolución f und a oa co nforme Iü esta bl ec i-
273 T ÍTULO XII - D E LA SUSPENSI Ó N DEL JUICIO A PRUEBA AftS , 76 /76 ubis »
.
doon elart.76íuí dol CP . CFCP, Salal 116117, « Cbiaravaí ioti, Alicia c. Mamruth, Marcos Ricardo yotros
'
s/Esfa fa», RubtnzalOnline, causa 990 / 11, RCJ 8308)17
^ .
9 Debedecirse que cuando por motivos económicos el imputado no pudiese solventar en modo al-
guno I a pe ra de que se trate, esta i m posi biIidad no pu ede const ¡tu ir óbice pa ra la con cesi ón d eI be n e
fí elosolicitado. Esta soluci ón también habrá de arrojar lux a la falta de un ofrecimiento concreto diri-
Ello, por cuanto para ekontrol que el órgano jurisdiccional debe re a liza r en relaci ón con este extremo
n o puede deja r de toma rse en- cuenta la s ituación pat ri mo n i al d eI en cartau o ( v éase de esta Sala causa
. .
n 317.761 , "Galla rdo “, del 12/6 1, reg . n° 13.729). dVCCí Sala II 11 /8 / 09 «Fanoia Chacón», causa n°
. *. .
27.831,reg, 0* 30.230, mvw pjn gov ar, RCJ 14523 /00 .
10 Lo que ocurreen el sub examen esquela juma ded¡ñero q u e la i m puta da prete nd e a bona r no i m-
phcala realizaci ón de un esfuerzo sincero ni significativo sino que espor dem ás ir suficiente de acuer -
do ron su rapacidad económica personal, toda vez que no cuenta torilimitarlo ñ as verificadas y rele-
vantes; y, aún Sin g u a rdar propo ríi una hded ton el daño,tamp orose presenta ni si quiera como una su-
ma simbólica que represente la satisface ion de las ví ctimas (voto del doctor Hornos). OICP, Sala IV,
12 /2109, «CostaMendoza,MercedessiRecurso decasádó n»,cau<,an'19804,í eg . 0* 1 / 238,íf CJ f 3599iüit.
D) iN TE R VEN CIÓ N DE LA PARTE DAMNIFICADA
11 Est á deb¡da m ente fu ndada la opos ici ón del MPF si tuvo en cons ideraci ón I o ma n¡testa c o po r la
damnificada durante la audiencia previsla por al art. 293 del CPPW — quien hizo referencia a la ex-
periencia vivida y manifest ó su pretensión decontinuar ton la causa — ysu implicancia en relación a
la dinámica del instituto de la suspensi ón deljuicioa prueba y l¿ doctrina de la Corto Suprema (doc-
tores Slokai, Ledosmay David) . CFCP, Sala li, S / 5114, « Altes,. Alan Fmanuel Octavio i / Re.a/ rso de casa-
ció n», Poi'eíi'h Secretar
á de Jurisprudencia dé la CFCP PC J 2467117 .
12 Resultan aí endibles para den egar -el beneficio impefrad o las particu lares dreunstand asdelca
.
so debidamente va loradas por ei f ¡seaI. pues la damn if ¡cada fue preci sa aI referir q ue c I i mp utado
seguía amenaz ándola sella y a su hijo, d¡tiendo quen o podia soportar más la situación, circunstan-
-
cia q u e dEter m in ó que e I tr ib una I ordenara I a extra cción de cop a s pa ra q u e se i nvesti g ue I a posi ble
comisió nde un delito de acción pú blica, ? loque se añade la violencia con la que se desarrolló el he-
.
cho perpetrar (doctores ESorirsky, Caíuccl, Riggi ) CFCP, Sala III, 2614113, «Meza, Marco Antonio
s / Recurso r
á casación», So/ e fin Sacre taris de Jurisprudencia de ¡ a CFCP, RC J 2500 / 17.
13 No se a precio fundada ¡¿ oposición fiscalque SG refiere solamentea í a falta de ¿cuerdo entre uno
de los damnificados y él imputado én lo qué respecta a la reparación econ ómica, pues noes exigidle
.
la reparaci ó n integral como req ui sito s/nequa non para su procedencia . CNCP, Sala i, 23 /10 /09, « De
Santis, Sergio Dar í o s / Recurso de casació n », súmanos oficiales Poder Judicial de ia ilació n , causa n°
12.035, RCJ 8019/ 11 .
14 Acerca de lo difuso de los márgenes valorativosde losque goza el tribunal en orden a apreciar
la procedencia del rechazo uel sile ni io por parte delossupuestos damnificados,y su verdad era inc I-
d e p -cra sobr e I a decisi ón rel-at iva aI acog im iento f avora ble dd i r stifuto d e I a p ror
átrorr, deb e hacer-
se jugar una ¡oter prefación amplia , antes indinada a l¿ concesión que a l¿ desestima ció ndesu api i
catión . Tr .
í b . Crifn na2 SanSalvador de Jujuy,25 / 10117, « L P, G. £. ü'/fobo», Rubinza! On Une, causan*
75/ 12, RCJ 2181/18.
15 Por otra parte, debe ponerse de resalto que el art. 76 tus de la ley sustantiva, er, relació n a este
punto, ta cultaala parte dame ¡t¡cada a a cepta rotee haza r í a oteita ere reparadó ndol imputado, con-
cluyendo que, para el caso de que no suceda lo primero yel juez decida suspender el proceso de to-
dos modos, la norma deja habilitada la acción civil que pudiera corresponder, en tanto, especifica
.
m e nte, el ali 76 quseter esta blece que esta ci rcun sta n cia torna i r a pl i tables a I caso la s reg las de pre-
. .
juókialicad dé los arts. 1101 y 1102 del CC. CSCCF Sala ¡ I 11 / 3/09, « Fanoia Chac ó n », causa n " 27.881,
reg. 0* 30230, www.pjn. gQv.$ r, RCJ 14525/00-
Arts. 76 / 76 «bis » LIBRO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 274
E) INTERVENCIÓN DEL FISCAL (CONFORMIDAD DEL FISCALES EXIGIRLE)
16 El Min isterio Pú b Ií CD F ¡seaI , como representante de un órgano creado por !a Constitución Na-
cional a trav és de su art. 120 y receptado en !a Constitució n local en el ait. 124, debe ejercerlos actos
propios de su función de manera compatible con el respeto al principio c¡ e racionalidad de los actos
de g o tierno, d e r ivad o d e l a form a repu bl ica na consag rad a en el a rt. 1" de n uestra Ley Fu n a rm e nta I
>
(í onf. causa n* H) 8 -OQ/CC/20 f 6, "Sempreveo, Safirina s /lnfmctión art - 189 bisCP - Apelación ", del
.
12 /1Ct/ OG) Es po r e I lo que la opas ici ón c¡el Mi n isterio Pú büco F isca I e n el marco del instituto d e sus-
pensió n de j u Icio a prueb a, d e be estar debí damente f ur dada ( del voí o por s u s fu nd amen tos d e I a
doctora M a nes). CAPCFCA HA, Sala iíl, 2215 /09, ffGo/itaíirej Vilao,Claudio Alejandro s/!n fracció n art .
1 50, Código Pena / {Vio fe ció o de domicilia) - Inciden te deapetddó ó *,- suma rí os ofic íale* PoderJudicm I
¿tefe Ciudad Autó noma de Buenos Aires, causa n 306 ) 5 - 01 -00 -09, RCJ 51411 ) 4 .
"
17 En la medida en qjeunfiscalexpresefundamentossuficí ertes (o incluso o pi rabies), corres pon
-
deoarvirtualidadasu negativa a otorgar la suspensi ón del j u ció a prueb a en elcaso concreto, toda
vez que I a manera como ü C be i m pulsarse í a acc ión o de ¡ar de- h a cerlo es un a atri b u ció n exclusiva del
órganorequirentey ekontrol que efectú an los ¡uec es sobre los funda TI entras del Ministerio Pú blico
Fiscal, no debiera importartanto como desplazarlo en ese ejercicio ya que ce loconrtrario, bastar í a
con q u e un maqistra dono com part í era tales arg u mentos, o di rectamente prescind i era d e estos p a
ra desnaturali za r e Ico nt e n id o del i nst it u to y e I alca n ce de s u f unc í ón d e ntro del proceso penal (del
vutode la doctora Conde), T5JCAGA. 12 /2114, «Martínez. ,Mariano Raúl s /lnfracció n art. f 89 bis, Có-
digo Penal - Recurso de ineontt ítutí onaUáad concedido», sumados ofidales Poder Judicial <fe fe Ciu -
dad Autónoma de Sueños Arres, causa n “ 9 B8Sn 3, RCJ 489Q/14 ,
18 Corresponde an uI a r I a reso I ució r q uc n o h izo í ug a r a la su spensión del ¡u¡ cí o a prue ba pues I a
oposición fiscal fundada en la falta de relación entre el monto ofreció o y el monto involucrado, de -
vi ene : nf u ndada, tod a vez q ue el of reci mi e r to n o d e be se r e nte n dido como la ind e mr ¡zació n p re-
.
vi sta en e I art . 29 de Ja ley materi a I, siro sol oco m o ur a posi b¡Ii da o q ue propo ne e I enea u sa do, lo cua I
no es óbice para dis poner la susp e nsi ón o e I procedi m iento a prueba, conservanc o el ofe mJ i do fe pro-
moción dé la acción civil correspond í ente . La disidencia expresó que el pedido de suspensi ón no pue-
de prosp erar, ya qu c no medí ó c I consent im ientofisca I qu e exig e el p á rr. 4^ del art . 76 ib / sdc-l CA^ í- doc -
.
foresSIokar, David —en disidencia — y Ledesma) CFOfíafeft 17 / 12)15, nH ¡Hart,femgndaN ñ raslRe-
. '
.
curso decajacjóna Boletín Secretaria cfe /Línípruóeixfe dé la CFCP RCJ 11971 ) 7.
f ) INTERVENCI ÓN DE LA QUERELLA
19 EI d e recho a recu rrir en casa cic n, recen ocio o al querelI a n te po r el a rt. 450 d el CPPN , no abarca
las decisiones que con ceden la suspensión del juidoa prueba. Laopmibn. vert¡ daporelM¡n¡ster¡DPú
hirco Fiscal en oportunidad de analizarse- la viabilidad da la suspensión del juicio a prueba debe ser
ejercida con estricto apego a lo exigido por el art. 69 del CPPN , porloque la oposición ensayada por
la fiscal, quien ava I ó s u postu ra caíif i cand o como " g rave " a I a co r d ucta i mp utada al enea rtad o, no
puede considerarse fundada . La disidencia parcial expresó que el querellante est á legitimado para
recurrir en casaci ón la resolución que concede la suspensión del juicio a prueba. CNCP Sala IV,
17/4)09, tftabri Silvia Cristina síRecursoijé%ísiádófl , sumarios oficiales Poder Judicial de la t / ació n,
* -
ratera n" 10.341, RCJ 166 ) 2 / 10 .
20 Com o consecuencia dequela parto querellante carece de facultad es para oponerseaia suspen
sión del juicio a a rue ba , ta m poco t ¡ene leg it imaci ón pa ra recu crir por esta ví a casatorialadecisi ó n
porto quese bate lugara lasolicitud del imputado. N oes dea plk á dón loresuelto en el plena rio " Ko-
suta " en punto a q ue " el q u erella nte posee leqiti m ación aut ón oma para recu nr ir el auto d e su spen
sión del j u icio a prueba a tin de obtener un p ror-u nci a miento útiI re lat ivo a sus derecíios " tod a vez
.
qu e, a un cuan o el pl c n a rio h aya te n id o s u or í gen en un a autoco r vocato r¡a . n o pu ed e enten derse
t ncunsta neta hiub¡ era quec ad o hab iIita
a pa ríi r efe I os resuelto por I a Corte e n "Ca sa I ", q ue por ta [í
da su jurlsoitcr ón para ex pedirse más allá de fas concretases racter ísticasdel caso que motivara su in-
tervenci ón. La disidencia expresó que el querellante tiene legitimación para recurrir fe suspensi ó n
275 T ÍTULO XII - DE LA SUSPENSI Ó N DEL JUICIO APRUEBA AftS , 76 /76 ubis »
del juicio a prueba (doctores G onza lezPalazzo, Diez Ojed a y Hornos — en disidencia ). CNCP, Safe
IV, 3017/09, «.Feroíeto, foirtfljyotrosí/Recurí ode casaci ó n», simadosoftctelesPoderJudicialdeiaNa-
—
.
ció n, causa n" 9325 RCJ 7905111 .
21 La a u se n cí a do di ctam e n t ¡sea I respecto de I a v iabí fi da d de I a solicitud d e I a d etensa imp orta un
¿
v ¡deque descalifica fe resoluci ón que denegó la suspensión del juicio prueba y se Emporre $i¿ deda-
.
radóndenulidad puesnada impice la actuaci ó n delMPFa pesardelaaLsenciaceretiuerimientode
elevació n ajuicio,toda vez queconscrva fe calidad de pacte necesaria, en tantodebe procurar — en -
tre otras funciones— las de velar por la observancia de la Constitució n Nacional y las leyesypor el
ef ect ivo cu mpIim iento del debido proceso lega I. EI voto concurre nte se fia ló que no es pos ible con-
cebir un proceso fegalsm fe participaci ón y control del acusador pú blico y que la querell a no está fa-
cultada para la prosecuci ón autó noma de delitos de acci ón p ública ante la ausencia de estimulofis -
cal. La disidencia consideró quesi al momentode comisió n oel hecho quese imputa al encartado er
. .
la causa, no habí a transcurridoelplazoprevisto por el art 76 ter penú ltimo pá rrafo del CPdesde la
exp iración d el pFa zo por elcu a I f ue sus pe n did o el a nteri or p roceso, noco r res pende h acer Iuga ralbe-
nef iciosol¡citado (doctores David —disiden efe —,$lokm y Ledesma —^voto concur rente —), CfCP,Sa-
lall, 13B / 15, «Cortes,JorgeEnriques/ Recursodecasad ó n», Boletí n SecretariadeJurisprudenaa dé la
CFCP, RCJ ) I 5 BI 17.
G ) ABANDONAR LOS BIENES QUE FUERAN SUSCEPTIBLES
DE DECOMISO
22 Ene-I caso,a I i mp ut ad o r u mp Iió con todas las pautas tij adas en el acu erd o d e j ui c io a pr u a ba , es
decir; / ) fijó residenda, at ámparecló afesdtaclones, J) real izó los trabajos comunitarios acorda-
dos, y 4 ) abandonó a favor del Estad o losbienes ir cautados, as i como tampoco ha cometido nuevos
d e Iitos, p tus, si bien rsg ist ra u na causaen tr á mita pore I delito d resistencia a laautorid a d, no Ira re-
*
ca i do en esos auto;cond e n a . De eíl o se desprende q ue el i mp u tad o, a I m omento del ana I ¡sis de la
cuestión, goza ba del d erecho a ser dcsvincuiado d c I proceso d ef i nitiva m erte. D e esta f o mn a, I a d c
cisión dela a guo de posterga r la def in ición de esta causa h asta que se res u elva e I proceso ini ua do e n
dicho pen odo, i m pli ca un a pa rea m i ento de la norm atava lega I vi gente y una afectac ib n aI gI azo ra
zonable, por cuarto no puede aseverase que la celeridad con que se han elevado de las actuaciones
ajuicbimpliqueuraprontarealizaciónde la audiencia (d e \ vo ío deI doctor Franza con adhesi ón de
la docto ra Man es). CAPCP CABA, Safe ///, 2 7 /4 /09, «Aya fe, Wésí or Ricardo sítnfr acción art. ) 39 bis Có- .
digo Pena! (Portació n de armade fuego de uso civil )», sumados oficiales Poder Judicial de fe Ciudad
Autónoma de Buenoi Arres causan'’17869-00-00-07, RCJ 5 )72 /14 ,
,
H | RESTRICCIONES PARA LA PROCEDENCIA DEL BENEFICIO
EN LOS SUPUESTOS DE DELITOS COMETIDOS
POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EJERCICIO DE FUNCIONES
2 3 Correspon Ce hacer I u gar a la i m pu gna ti ón ded u cid a p or la defensa contra I a sentencia q ue re-
cfw ó fe propuesta de la suspensi ón del juicio a prueba de la imputada en orden al delito defraude
a fe admInistradón p ú blita, bajo fe mod a I¡dad d e a dm in istraci ón Inf iel med í a nte la ad uIteración de
documento (arts. 174, inc . 5“, 173, inc . 7D y 29 2, Cí l poda condición de empleada publica en unmu-
^
n ¡tipio, revoca r la resol ut ión i mpug nada y conceder el ejercicio de fe proba don respecto de I os del i-
tos po r los cuales fu era so met í d a a p roceso, tod a vez q ue fe prohib ición de conceder el inít¡t uto del
.
art. 76 ü/s del CP. " cuando un funtibviarro pób /itov en el ejercicio de ííIí func/o neí, hubiese partici-
pado ene ) delito ", merece una interp ret át ión restrictiva y coh e ren te co n e I s istema pena I tod o, de
m odo q ue I a p revisión I eq a I qu e pro hi bela concesión de la p roóaúon a funcio na ri os púb I icos es a pl i
ca ble, so femenle, pa ra I os ca sos en q L a el tipo legal imputado requ ¡ere esa ca Iidad d a a u to r y esa d a -
lito especial sea cometido en el ejercicio de sus funciones, pues ese deber de fidelidad a fe función
que ejercen n ose exige a los funcionarios pú blicos en rol ación a CLalquiordolitosirosolocon rcspcc
te a I os que requ¡ere n es a calidad persa n a I como fu n damentod e la proh i oici ón, p u esto q ue, lo cen-
.
trar io, i mporta r a un t rato fega I d iscri mi nato rio, op uesto a I pri nci pi o d e rg u a Ida d a nte la I ey (art . 16,
Arts. 76 / 76 «bis » LIBRO PR MERO DISPOSICIONES GENERALES 276
CN ) . E n d ef i nitiva . si c ndo q ue la pro h i b¡ cid n de cocic eder I a sus pe n sión del j uicio en f ornna condici G
nal opera exclusivamente parafundonarfos públicos que toen etieran —en grado de probabilidad—
ur i nj usto pe na I q u c- req u ¡era co m o suj eto activo exdusiva m e nte a un. a q e nte estata I ( tüh echo pas i-
YO, art, 256, ÍP xaccionesileg üies, art, CP;contusión, art, CP; etc é tera), yen el supuesto de
^
autos , los dispositivos lega les se lecci ó n ados en la acusación, nose encuentran en algurodeaquel re-
porto t ¡o. CAP Treíew, 22)3 / 17, « R., J. P. s/ Denuncia frauda a la admiriistraciá o púb / ica », ñubir>2 a I OJ»
tfmjp 4B29nÍ
24 Corresponde co nfirma re I auto aue deneg ó la suspensi ón del ¡u¡ do a prueba sol i citad a enfadar
del imputado poreldditodeactosdecrueldadcontra losanimales /previsto en el art. 3“, ley 14.346 },
pu es si b ien e I fiscal dio suconse nti m i ento pa ra e I oto re; a m iento d e I i nstituto, enter di e n do qu e, má s
allá dcqueel justiciado resultaba ser fu ndo na rio públicoalmomentodeE hecho, el delito endilgado
puede serco metido porcualquier persona y dicha figura legal no requiere como suj eto activo laca-
I i da d de f un dona ri o p ú blí co, el a qti o sost uvo q ue e I dida men favo ra ble del Mini ste-n o Púb I ico F is-
.
talno superaba elconrtroldelegalidadyrazonabilided en tanto que el beneficio peticionado no re-
sultaba vi a ble por aplicació n ereI párr . 7“ deI a rt. 76 bisdeI CP, en cuantoestablece que no procede I a
sus pe n si ón be I proceso a p rueba cua n do U n f U ncio n a rio p -. j blico, a n ej e reí do do- sus función as, b u-
, sible acceder a la pnoJOa t/c n salvo q ue el eti causado ofrezca a utoinhabilitarse, I o q u e ri o oc u rri ó en
biese pertitipado del delitu, ya que la acción perpetrada por el justiciado habrí a ocurrido mié n tras
este se d «em pe ri a ba e n e I servicio do poli -c ía adicional pa ra e I Centro de O pe raci ones de Tiq re, cir
cu nsta nd a abarcada por I a n orina citada . El lo as i, so desprende que mientra s el anca rta a o se desem-
peñaba como pol id a ff undonario p u t-li co en ios t érni i nos de I a rt. 7 7 d e I CP, h a bn a cometido el d e I i
to atribuido en el marco de su funci ón p ública . CAG San Isioro , Sala IH, 3 / 4.113, « Contreras, AJJC LLM
s/Süspensjdttde /ijJüo apruÉ? fiai)r Ftubinzal On Une, cauca nc 31.035 / 17, RC 32352¡18.
' '
25 EI leg islador ha d ispuesto exd u ir de I i nstituto de I a suspensio n de ju icio a prueba a los f unci o-
nar í os públi c os q u e, e n e I ej er cid o de sus f unci o nes, h u biesen partk i patro en el delito (p árr 7°, a rt.
76 ó fí , -Cf}, refiriendo así las circunstancias por las cuales se excepdona a dichos sujetos del ejercicio
de dicfia posi b i lidad. EI lo, n o vulnera el principio d# ig ua letad cont a m pí a do en el ¿rt. 16 de I a OV , e n
tanto las distinciones en el tratamiento respecto de quienes sOn funcionarios p ú blicos y quienes no
cue n tan te n asta cara eteriza c i ón obedecen a cucst ion es d e pe I ¡tica cri m i na I q u e n o res u Itan cont ra
rid i d aq LH I, toda vez q ue, el pr i n ti p ¡o de i gua ld¿d de todas las peno n as a nt e la ley, no es otra coca
que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se
concede a otrosen igual es circunstancias . CFCP, Sala 1, 12 /8 /16, xCappelli, Cario Luigi s/Legajo de ca
sar i ón en:Coria , Graciela isa bel yo trossIDelraudaciú n ron tra Jla admímt f ración p ública»,FluhinzaiQrt
.
Une causa ni ° 3308 /09, flCJ 4430 /16.
26 Si la ley he querido excluir la poí i til i dadde suspensión del proceso a prueba en delitos dn loí que
participa un funcionario pú blico en ejerctciode sus funciones, con ¡ ndependenciadelascalidades de
ot ros pan Id peí, ente co n ctituye u na elección en el ¿m bit o discredonal de la po I ¡tlr a r r únin a I que I le-
va ad e lante e I Co ng reso, que n o puede ser objeto de cens u ra p or losj ueces, sa I vo ca so de tratamien-
to arbitra rio y discriminatorio. CNCP, Sala f( 14 / 12/09, « Gasparini , G/ ann / s / Rocursode casado mi .su
' gravedad del delito . El tribunal establecer á las reglas de conductaque deber á cumplir
martas oficiales PoderJudicial de la Nación, c.a usa n 11.665, PC S 7763111 .
I) PROCEDENCIA EN DELITOS SANCIONADOS CON PENA
DE INHABILITACI ÓN
27 El tribunal hizo lugaral planteo desuspensió n de juicio 0 prueba en orden a las actuació n esse -
guipas por las calificación as contení pí a das en los arts. 363, 864. ¡ 11 c. d ] del CA. Para resolver de este
modo ei tribunal sostuvo que : " Que, en ordénala restricción riel art . 76 tus, pen ú ltimo p á rrafo del
CP respecto a los delitos reprimidos con penas de inhabilitación, las autoinhabilitaciones ofrecicas
no ser á n a ceptad as pu es r o cabe i m poner penas como regí as de co n csucta s, No 0 bata n te el I o , I as m is-
mas pueden ser suplicas por reglas de condLletas inherentes a suplir o prevenir las incompetencias
del C3 so , , , " , TQPFn‘ 3, 19/6 / 18, «Puliere ó] /Wü fie íen y otro ¡í lfí fruct
íiri hy?2 - 4 ) 5», Rubí mal On U-
ne, ca usa 12832 /OS, fiC J 4499 / 18 .
277 TÍ TULO XII - DELA SUSPENSI ÓN DELJUICIO APRUEBA Art. 76 «ten»
2 B El fin d e I i nstituto ce I a susp e nsión del ¡ u i ció a prueba, el cua I surge co m o una a Itemativa a la
p e n a ra rcel a ri a evita n do a sí su s efecto s esti g m atiza ntes, destom pn m ir e I s i ste m a penal, lograr la
í
rehabilitació n de los imputad os. dar respuesta a la necesidad de humanizació n del proceso penal,
pues i a /s personal so metidas a la suspensión continuar án en el seno de su familia y la sociedad, or -
ganizando sus vieras conforme a las condiciones prescriptaspor el tribunal y pueden continuar de-
sa ITüI Id ñ do tu vida I a bo ra I, ya qu e e I trata m i a n to te re a I iza a n libertad, con la pos ib iI ¡da ó de c ue
comprendan que la vida y Ja paz social se logra respetando la ley y los derechos del resto de í a so-
ciedad, durante el tiempo de suspcnsi ónquecielermiinc el tribunal , por lo que no parecer ¡a l ó qica
la and usi ó n ni ti D u ¡era de los d el itos re primid os exc I u slvaimente con la pena d e inhábil i f ación, ello
porque se trata ce una pena de menor gravecad que la privativa de libertad . Trib. Crim. n " 2 San
Salvador de Jujuy 30 )5 / 17r « N., C. A. y o tros s / Homkidio cutp oso », Ftubinzai On Une, causan°264/ 16,
RCJ 6921 / 1?.
29 Se deniega la concedida suspensió n del juicio a prueba al imputado por el delito previsto en el
p a r r. 2" d e I art . 94 ciel CP, q ue conte m pí a pena d e prisión o mu Ita e i r habilila c io n esp eci a I . Cuand o el
delitoatribuidose encuentra reprimido ton pena alternativa oconjunta deinhabilitadón, noes po-
su pet ici ón esc rita r i dura nte e I daserrol I o de la a u d ¡ene ¡a del a rt . 293 ü e I CPPN, et d eci r e I i mp utado
noe * presó su voluntad deabstenerse de conducir veh ículos. En cuanto a la oportunidad del pedido
d e susp e nsión del ju ici o a prueb a, el m :smo pu ed c presentarse un a vez concretad o el req u erimiento
de elevación a juiciocomo er el cato de autos porque ello implica qLe se ha agotado la producción
de les modidasde prueba posibles en la etapa Instructora, extremo que, ante on eventual incumpli-
miento de las reglas impuesta sen el marco del i rslituto delapcobat/ on, noobstar í a a la reanudación
d e I a i nvesti gación . CNCC, Sala Vil,4/5/ 16, « N., N . M. s /Lesiones culposas - Probation», R ubtn2al On U-
ne. 3053 36.061 / 14, 603696 / 16 .
^
I] 5USPE N5IÓN DEL JUICIO EN DELITOS PENADOS
CON MULTA
30 N o es ad mi si bl e la i n consti tucionaí i dad decretad a respecto de I a mu Ita p revista e n el art . 7 6 tu s, '
p á rr. 6“ del CP, puesel encausado tiene la posibilidad, si no desea afrontar la multa prevista , de op-
tar porel í LUCí O oral, siendo el recu 15 itoreferido necesario para la procedencia del beneficio so licita-
do, sin que pueda por ello interpretarte como el rumpí i miento de una pena anticipada, puies dicho
pago responde a satisfacer una Condición paraqueseconcedaelinsfitutoinvocado , CNCCF, S3 I3 !,
14/2 /02, xítodriguei, F. ».
. .
Art 76 <cten> Articulo incorpon:dD por art , 4o de la ley 24 , 316, BO, 19 / 5 /94 , El tiem -
po de la suspensió n del juicio ser á fijado porel tribunal entre unoy tres a ños, seg ú n la
el imputado, conforme las previsioriesdel art. 27 bis .
Durante ese tiempo sesufspenderá la prescripción d e ía acción pena I .
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran cir -
tu nsta nc¡as que modifiquen e! má ximo de Ea perra aplicable o la estimació n acerca dé la
tondicionaíidaddela ejecució n de la posible condena .
Si durania el tiem po fij ado po r el tribunal e I im putad o no co mete un delit ó repara I os j
daños en la medida ofrecida ycumple ton las reglas do conducta establecidas, se extin-
guir á la acció n penal. En caso contrario, se llevar á acabo el juicio y si el imputado fuere
absuelto se le devolver á n los bienes abandonados en favor del Estado y la multa paga-
da, pero no podr á pretendereisintegro de las reparaciones cumplidas .
Art. 76 « tem LiBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisi ón de un nuevo delito,
la pena que se imponga no podrá sor dejada en suspenso
La suspensión deunju í cloa prueba podrá ser con cedida por segunda vez si el nuevo de-
I¡to ha s ¡do (o metid o des pu és de habertranscurrid o ocho a ños a partí r de la lee hade ex-
piració ndel plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir á unanueva suspensió n de juicio respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una suspensión anterior.
Concorda acias: CR. arts . íí bis, 29, S9, inc _ 3°, 63, 67 .
jjj 1. Periodo de pr ue ba.Co nd i ció nes.Efectos. La selecci ón del pl azo d e puesta a prueba , que
es una facultad del tribuna!, remite obligadamente a los arts. 26, 40 y 41 del CP. A su vez, el tri-
bunal establecer á las reglas de conducta que deber á cumplir el Imputado, conforme las previ-
siones del art - 2 7 bis.
Las reglas de conducta, conforme a las reglas de! art. 27 bis, son las siguientes : f ) " Fijar resi-
dencia y someterse al cuidadla de un patronato . 2 ) Abstenerse de concurrir á determinados lu -
gares o derelacionarse con de terminadasperson as. 3) A hstenersede usar estope facien tes o de
ab usar de bebidas a Icohóticas . 4) Asistir a la escola riúad primaria si no la tu viere c umplida. J)
Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitaci ón labora / o profesional 6) Someter -
se a un tratamiento médico o psico l ó gico, pre vio informe que acredite JU necesidad y effcácá .
7) Adoptar o ficto, arte, industria o profesión a dec ua dos asu capa cidad. 3) Rea toar traba/os no
remuneradosen favor del Estado o de instituciones de bien publico, fuera de sus horarios habi-
tualesde trabajo.
ias regías podrán ser modificadas por ei tribuna! segú n resulte conveniente al caso
Ertcontramos aqüf una el áusuIa a biertafque convierte a las a nter ¡ores dis pos ¡ti ones enmera -
mente enunciat i vas o indicativas. El juez puede seleccionar otras medidas Condicionales para el
imputado, ad aptada s a su real¡ dad , a ptitu des y d em ás va lo raci ones que se efectú e n.
Resulta esencial que Jas condiciones sean posibles de cumplir, de controlar, eficaces y ú tiles
para ia prevenci ón delictiva . .
El pá rr. 2° del art 76 fer es coherente con el espíritu del instituto que analizamos, ya que la
suspensi ón del juicioa prueba es una grave interferencia al proceso y por ello, debe ser severo el
condicionamiento a [Jijasesometa el acusado .
Esta disposición es una nueva excepci ón legal a la prescripció n de la acció n penal que opera
ba de pleno derecho en favor del reo por el solo transcurso del tiempo (las demá sest á n contem -
pla d as en ios t res prl meros pá rra fo s del a rt . 67 del CF3) , y a a n al I za do precede nte me nte .
Si no cumple con las condiciones previstas y se debe reanudare! juicio, resultarla un despro
pósito que ia acci ón hubiera fenecido por el solo transcurso del tiempo, ya que se trata de una
acti vidad en mi rasa observa reIco mporta miento de I reo yr event ua ímente, otorg arl e una opo r -
,
tunidad para el futuro sin el estigma de una posible condena .
Lascond icones de extinci ón de la acci ón penal est á n claramente enumeradas en este pá rra-
fo def arf . 76 ter , per o como puede p resentar varia ntes las ana liza remos separa da me nte .
1 , Transcurrido elplazo : se refiere al que fue impuesto en la resolución que concedió la sus -
pensión del juicio a prueba o su ampliación posterior, perfectamente posible ya que la
ley no lo impide y es compatible con los fines propuestos porel instituto. En efecto, mu -
chas veces se concede la probario na un plazo determinado (v. gr.: a ño y seis meses), pe -
273 279 TÍ TULO XII — OE L A SUSPENSI ÓN DEL JUICIO APRUEBA Art. 76 «ter »
ro luego existe posibilidad de ser ampliada; por ejemplo, ton motivo de un concurso re-
al de delitos .
2 , Elacusado no cometa “ nuevo delitoesta exigencia trae aIgunos inconvenientes,
por Fas di frrencia s de criter i o respecto a ia si g n¡f icació n de I t érmino de! i to . Al g unos j u -
h stas sostiene n que, h así a tanto n o h aya sen teñe ¡acon de n atoria p or e I n uevo hecho,no
corresponde revocar la concesi ón del beneficio, pues no se ha cometido un delito pro-
piamente dicho;mientras que otra postura entiende que, tan solo con la noticia de ins -
trucción por un nuevo hecho, se est á en condiciones de revocar la su ¿pensi ón del proce-
so a prueba y trae ral individuos juicio .
3 , " Si e! acusado repara los da ñ os en la medida ofrecida , ,, según ei texto de la ley, el
monto de resarcimiento implica un mero ofrecimiento de reparació n ] el juez puede con -
ceder el beneficioaun cuandoeL damnificado no aceptase la oíerta. Sinembargo, elarl.
76 terparece subordinar en parte la liberaci ón del proceso — y la eventual pena — a la re-
paraci ón efectivizadá. En ocasiones,ios fiscales exigen que est é cumplida esta condid ón
a I ig u a I q u e la s de m ás par a Ia proceden ci a dela extin ció n de la a cció n pe n al . Tambié n a 11í
se produceotra incoherencia, pues el represe ntantedelMinisterio Público, que nadatí e-
ne q ue h acer respecto a la acc¡ón pr ivada, q ue es ajeno a I inter és pat rimonia I d e I da mni-
f i cad o, te rmin a toman do pa rte en la cu est i ón .
De tod os m od os, es f acu I ta d e n defin¡tiva de I juez decidir (f undad ame nte oco n justa cali -
sa) s¡dñ pnr satisfecho, a¡os f in es dó I á CÜttlnc ¡Ó n de I a acd Ó n pe nal, el CU m p Ii mí en to pa r -
c ¡aI o insuf i cí ente d e la s in de mnI zaci ones o repa ración co mprom e trda s .
4, " . . . Y si ei imputado cumple con las reglas de conducta establecidas se extinguirá ia ac-
ción penaleI j u ez d e be a precia r si ei incu mpIim ie nto o cum p Iim I ento parcial es causal
de revoca toria d e I i n st ¡tuto o, por e I cont ra rio, la falta es tol e rab I e (po r causa j u sta, e n-
fermedad, imposibilidad econó mica, atenci ón de otras obligaciones má s importantes
como la s f am iIi ares, etc étera) E nto nces, el j u ez decide da r o ten er po r cump Ii d as I as co n-
ditiones, explicando en su resoluci ón en qu é fundamenta tal decisió n a pesar de la de-
fecci ón del reo, ya que esta es facultad del magistrado .
- Cumplidos y verifica dos estos requisitos, el tribunal que concedió ei beneficio declarará ex-
tinguida la acción penal .
Entonces, son causales de la revocación del beneficio, las siguientes: comisió n de un nuevo
- delito, incumplimiento deaigunasde Jas reglase condiciones que le son impuestasy la no satis-
facción de la reparaci ón ofrecida.
Estas prohibiciones rigen durante el tiempo de suspensi ón estipulado por el tribunal ( uno a
t resa ñ osse gún e I p á rr. 1u, osus exte n s ¡ones) . Pa ra con trola r su obse rvanc ia , se debe n rea 11 zar ín e-
vitablcmente controles periódicos de conducta, a través de funcionariosdesignados al efecto.
Finalmente, cabe señalar que cuando la revocació n de la suspensión del proceso a prueba y
realizaci ón del juicio fu ese determinada por la comisió n de un nuevo delito, la pena que se im-
pondr á deber á se r de efecti vo cumplim i e nto.
La suspensió n de un juldoa prueba podr á ser concedida por segunda vez, si el nuevo delito
ha sido cometido despué s de haber transcurrid o ocho a ños a partir de la fecha de expiración de!
plazo porel cual hubiera sido suspendido eí juicio en el proceso anterior.
Art. 76 « tem LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES Z80 281 T Í TULO XII — DE LA SUSPENSI ÓN DEL JUICO A PRUEBA Art . 76 « quater »

JURISPRUDENCIA
INCUMPLIAN ENTU PELAS CON 01CIOME $ IM PUESTAS
1 En tal sentido, la reparación, ademá s de compensar el daño a la victima, constituye un modoso
daimente const r uct ivo pa ra q u e el a utor sea ob ligado a dar cuen ta de sus actos, of red e n do a I a vez
el mayor espectro posible de rehabilitación y unode losmcdosde implenrientaci ón es precisamente
la probado¡ / o sus pe n sión del juicio a pr ueba. E n vi rlud del sentido que se I e o torga a este req u isito
(compensa c Ió n a I a victima ), su Incum pl i m ¡ento co n 11 sv a a la revocad ón d e I benef k ¡o, y a la reaIiza-
ción del juicio . Ahora bien , no cualquier retardo en el cumplimiento dé la obligación de reparar el
daño causado p uede g enera r la revota t ión de I a proba tion, sinosolo aqu e I q u e evidende el desi n-
ter é s d e I acu sa do d e cump 11 r tempestivamente con la re pa rad ón q u e of retro pa ra obtener el bene-
CFCP Sala f( 17 /12115, « Montenegro, Rodrigo Emanuel s/ Recursodc casación-*, Boletí n Secretaria de
Jurisprudencia dé la CFCP, RCJ 1462 / 1 ?,
6 Tantoel mantenimientode la suspensió n dispuesta, como laextincide de la acción penal, tendr á
lugar si impreque, durante el periodo de prueba, no se haya pronunciado una sentencia condena
tona en coet ra d e I m is mo i ni putado, por unít e I ito to met id D d u ra nte esa t érmi no, no basta n do pa-
ra ofostaculi tar la exti n ción de la a«i ón penal, la mera impu tacló ft deun deIIto posib lemente co mt-
t id oen e I period o ti e prueba. La d i sidend a sost uvo q ue e¡a rt. 76 ter del CP prev é como causa! de re-
vocad ón del beneficio lacomisión deun nuevo delito por parte del beneficiad o, dentrodel plazo de
suspensión establecido, pero en modo alguno que la sentencia oue asi lo declare sea dictada en el
transcurso de ese lapso, pues la oportunidad en la que judicial mente se resuelva la existencia de un

dón de suspensión de juicio aprueba - Recurso decasación»,suméí

.
ficioydarun ü solucidndefinitivaalconHicto. TS Córdoba, 26/3113, vBrochero CariosPedroi /'Ejecu -
tosofldaleiPoderJodida! da Cór -
'
hecho califica do como delito, en nada modifica la fecha desu comisió n (doctores Rodr í guez Basavil-
baio - :-n disidencia — , Fégoli, Madueño). CNCR Sala 1, 21 / 12 /09, « V á zquez, Mario Alberto s/ Recur-
jode casación jumar / ou oficiates Poder Judicial de la Nación, causan0 í ¿ 156, RC i 7925111 .
doba, causa n° i 07/ 12, RCJ 358 /14 . ^
7 Co rrespond o ¿ I j uez de ej ecuci ón controla r el debido cum pl inii e nto d e las p a utas decond ucta i m
2 Es el tribunal oral que suspendió el juicio a prueba el órgano que debe espedirse acerca del ¡n-
puestas a I cent ederse I y píciftsf ion y dé be ser el tribuniftfe jijeo Sai que se expida sobre el poslb le so-
cu mp Iim¡ento del pag o acord ado pe r I a i mp utaa a, en concepto de reparación d e I d a ño presunt a
ta reseimiento por extinció n de Ja acció n penal o la convocatoria a debate. CFCP, Sala ti /, 30 /12 / 11,
mente oca tierna do,p ara Iusgo estar en con d¡dones de a xped irse acerca de laextin c ¡ó n d e la acd ó n
« Muro, CristianH_ ».
penal. CNCP, Safa IV, 19 /510% «Caruso, Tamara s/ Competenda», sumarios oficialesfWeriudidal de
la Nació n, causan° 9361, RCJ 16152 /10.
3 Conforme lo estableado por el art . 515 del CfWen caso de incumplimiento o inobservancia de
lascoruíicionei, imposiciones o instrucciones de la suspensi ón deljuicioaprueba, el tribunal de eje Art. 76 «quater » . Articu o inceporedo por art . 5“ de 3 ley 24.316, Bü . 19 / 5 / (14 . La
cuc ión otorg ara posibilidad de aud i e ñera a I i m pu tad o, y reso Iver á acerca de ¡a r evocatuna o s u bsis suspensió n del juicio a prueba har á inaplicables al cas ó las reglas de prejudicial¡dad de
tencia del ber eficio. De mod o q ue I a com pete n cí a d el juez d e ej ecuci ón para revocar el ben ef icio se los arts . 1101 y 1102 del Có digo Civil , y no obstar á a la aplicació n de las sanciones con-
ti mita al i ncum plimi erto de Jas reglas e i mposicion es e!ta bleci dasal co n cederlo,y las previsiones del trave ncionales, disciplina r í as o administrativas que pudieran corresponder,
a rt. 515 citad D no a Icanzan a la hi pótesis decomisión d e un n uevo d e Iito. Es q u e de verificarse e!te
Concordancias: CP, arts. 76 bis, 76 ter; CCCW, arts. 1775 y 1776.
supuesto no podr á dejarse sin efecto la suspersi ó n miertraset imputado se encuentre sometido a
proceso e n razón de I pri nci pí o de i nocenci a,i¡e m preq L e no b u bi ese n vio I ado las reg las establecie as
§ 1. Prejudicialidad . '' En atenció n de que el cumplimiento de las pa utas d é conductas pre-
al concederse el beneficio o que tales imposiciones devengan de imposible cumplimiento por en-
cont rarse el in cu I pa do detemdo. En estos ca sos, cua n do se m a nte ng a la s u spens IO n m¡entras d u re el vistas en el otorgamiento de la suspensi ón del justo a prueba trae como consecuencia necesaria
tr á mite del otro proceso, si oturre el vencimiento del t é rmino de suspensión establecido, no podr á f a ext in ción de Ia acci ón pe n al, l as tu est ion es d e prejudicí a Ii dad re gu I ada s p o r Ios — entonces—
dictarse la dec í s ió n que decí a re extinguida la acción peral hasta tantose resuelva lasituacióncdim- arts. 1101 y 1102 del CC no so inaplicables al supuesto bajo estudio'11 .
pu tad o e n el otro p roceso. Si rasu Ita co n denado, el beneficio ser á revoca do, y co n forma al a rt . 76 del "Tampoco obstar á dicha concesión a la determinaci ón de las responsabilidades emanadas
CPse ll everá a cabo el juidoquefuere suspendido, y en teso decondene, le pene que se imponga no del d e recho con trave ncional olas propias del derech o ad m¡ ni stratl vo sa nci ona d or, Queda po r
. .
po dr á ser dej a o a s in efecto Co mo consecuenoa d é lo expuesto y e n tanto e I a rt 7 6 ter del CP atribu-
decir, por último, que la prohibición generalmente extendida de aplicar las reglas de concurso
ye al tribunal q ue oto re ó la sus pe fisión de! j uId o a pru e ba I a ded si ó n cue declara ext ing uida I a ac -
.
ción penal, la certifica dónde antecedentes penales deber á a II i practicarse CNCP,Sala lll, 19/1W 2, entre delitos y contravención impide Ja susta nciaci ón de proceso duales y asi la suspensi ón de
« to / on. Jorge Lu/sy tuno s/Competencia », cauta n^ 4209, reg. n° 65 B. Q2.3, Lvww.csyí j. gov. jr RC i juicio otorga da e n el p roe eso pen a I ten dr á efecto extlriti vo en eI eventu a I p roceso contra ve n-
J 15S9/99 . donar 2.
4 El instit u to de I a pro ba tion se basa prind pa I m ente en lo d is pu e sto por e I art . 25 del CP, po r I o cua I,
si el delito que se le imput ó ente nórmente es el deda ño y sí guesele imputa en faca usa en tr ámite, JURISPRUDENCIA
daño enconeurso id ea I con vio I aci ón de d omití I¡o. encaso d erecaer co nq ena en a mbas actúa cí o nes, — Lasuspc- nsaó ndel juicio a prueba hace inaplicable!las reglas de prejudicial¡dad de losaos. 1101
la pena a i mpor,er pod r¡a ser de cu mp Iim¡ento susp e nsivo, lo cual habilitarí a la conc esió n de ura nue -
y 11 Ü2 delCC, pudiendollecara discutirse — en la causadvil— la -existencia del ho- cti o u la autorí a del
ve s uí-pens ión , en te n to el segu n do hecho fue comet id oco n a nteriorided acue se resolviere le e me -
imputado . CACCAzul, Sala i J 5Í 11 / 12. « Fr / ggler :, OsyaldoO. c. Martin. Mario J. », LL On Une. AP/JUR /
nor suspensi ó n, sin que implique incumplimiento por parte del imputadoqel compromiso oportu-
3380 /7012.
namente asum ido. Po r elI o, corres pond e revocar I a reso I ució n q ue n o hiz D le ga r a la suspens ión del
.
juicio a prueba del imputado OVCC, 5ate I, 5 / 4/05, «Potese, fausto », Rubinzal On Une, causa nu
24.499, RCJ 19572 /10.

5 Correspondeanularlaresolucttinqueievoc ó la s uspens ió n deí juicio a prueba toda vez quesibien

1 CNCiv., Sala F, " Sners, L. S . c. 6nrda OIatiregue, P. M . ”, riel 13 /103 /07;Sale G, "Toledo, H . c. PreI ti, S- “ ,
el segundo delito fue cometido durante el periodo de la suspensión del juicio a prueba, la sentencia del1(1SIÍS,y " É C. A, c. PhiIi ppea ux,A.y otros" , del 27 / 6 /06, L¿ , 206-D -65 .
condenatoria se eictn luego de vencimiento de dicho plazo (qoctores Lcdcsma, David y Slokar}. 3 Aboso, Código Pena ) comentado, cooí anctedo, con jurisprudencia. A^ ec ., 2011, p . 4GQ,
Art. 77 UB 30 PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
T ÍTULO XIII
SIGNIFICACIÓ N DE CONCEPTOS EMPLEADOS
EN EL CÓDIGO
numeraci ón del Titulesusticu da por art . 2 U
ce la ley 24.31 6 .
30 , 19/ 5 /94
Art- 77. Artículo sustituido por art . I5 de la ley 26.7 33 , 30 , 2 & / 1 2 / 1 1 Para la inteli-
gencia de! texto de este c ódigo se tendr á n presente las siguientes reglas :
Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones
del Có digo Civil. Sin embargo , la liberación de los condenados a penas privativas de li -
bertad se efectuará al mediodí a del d í a correspondiente .
La e xpres i ón « reglamentos » u « ordenanza S», comprende lo d as las d¡Sposici ones d e ca-
r ácter general dictadas por la autoridad competente en la materia deque traten.
Por los t érm i nos «fuñe ¡ ona rio publico* y «etti p I ea do púb I ico», us ados e n este Cód ¡ cjo, se
designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de fundo-
nes púb I ¡ cas sea po r elección pop u lar o por nom b ra miento d autorid ad co m pete n te-.
Por el t érmino erm il ¡ta no se desig n a a toda person a que re v i sta estado m i lita r en e I mo-
mento de! hecho conforme la ley orgánica para el personal militar
Los funcionarios pú blicos civiles que integran la cadena demando se encuentran asi -
milados ai personal militar con relació n a los delitos que cometan en su car ácter de ta-
les, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de
la cadena de mando si las mismas implican comisió n de delito o participació n en el mis-
mo.
Con la palabra « mercader í a », se designa todaclase de efectos susceptibles de expendio .
El t é rmino «capit án » comprende a todo comandante de embarcación o al que le susti -
tuye.
El t é rmino «tripulació n » compren de a todos los que se bailan abordo como oficiales ú
marineros .
El t érmino «estupefacientes » comprende los estupefacientes, psicotró pkos y dem á s
sustancias susceptibles de producirdependencia fí sica o ps í quica, que se incluyan en las
listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo na-
cional .
El t é rmino «establecimiento rural » comprende todo inmueble que se destine a la cria,
mejora g engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la
avicuItura u otras c ria rizas, fomento o a provee h am í ento sem ej ante .
El término «documento » comprende toda representaci ón de a rtos o hechos, con Inde-
pendencia del soporte utilizado para su fijaci ón, almacenamiento, archivo o transmi -
sión.
Los térm ino s «f i rm a» y «suscri p ció n » comp rend en la firma d i gital, I a cread ón de una. f ir-
ma digital o firmar digitalmente.
Los t é rm i nos « i nstru me n to p r i vad o» y «certif i cado» co m prenden e I dot u ni e nto d i gita I
firmado dig ¡talmente .
282 283 TÍTULO XIII — SIGNIFICACI ÓN DE CONCEPTOS EMPLEADOS ... Art , 77
El termino « informació n privilegiadas comprende toda informació n no disponible pa -
ra el p ú blico cuya divulgació n podr í a te nsr significativa influencia en el morcado de va-
lores.
. . . . . .
Concordancias: CP arts . B4, 94.144 ter 157.163 189.195 1% 193.261 203.210 0 /5.235 2373 242 . .
244,246, 248, 249, 251 a 254, 256, 253 a 262, 264,265,263 (1) y (2) , 274, 231, 237, 291.298 y 30ü; CCCW,
arts, 6° y 1766 .
§ 1. Interpretaci ón legal de conceptos . Es dable coincidir con Rrcglie Arias en cuanto a que
tos t é rminos expresados en este a rti culo cuenta neón obligatoriedad relativa, elloes así toda vez
que tas 5 i gn tf í ca d ones que este a rtí cuI o co n cede a la s pala bra s o conce ptos d e la ley son obli ga-
to rias, siempre que en los especí ficos tipos delictivos no resulten expresamente distintas .
AloseíéiLosde contarlos plazos, es clara la remisió n al CódigoCivil y Comercial deJa Nació n ( arL
ó"}. No obstante, en el segundo párrafo in üne, se prev é que la liberad ón de condenados se efec-
tuar á almediodía deId¡a corres pon di ente - La modificación fue dispuesta porta Iey 21.93 t pues, con
la redacti ón a n te ri or, se consideraba que Ia pena se d aba po r cum plid a a la s veintitua IFO h oras, es
decir, a la hora cero deí dí a 5Í gu¡ente , De esa manera, I a persona con d e nada cu mplía injustrf icada-
mentemásdel tiempo que le correspondí a, toda vez que cualquiera fuera la hora en que se hu -
biese producido la detención, el per í ododetiempoquetransturriadesdedichahorahasta lasvein-
11cu at ro se adici on aba a I a pena de I dete n ido, sin q u e el I ose encontra ra v ál¡da mente fun dado .
E n reí ere nci a a ios t é rmi no 5 " reg lamento s " y " ord ena n z as", ca be d esta ca r, en losdelrtos cul -
posos se observa la expresi ón “inobservancia de los reglamentos o deberes asu cargo ", en refe-
re a a I suj eto a ct ivo deí o ios d e litosde que se tr ate , como una de la s form as — junto co n la n e-
gIi g e nc¡ a,im pe r ¡c¡ a e i mprud enci a- , de vioI ac i ón a! deber decuidado (a rts . B4, 94 y 262} . I a re-
ferenc i a a lasJ' o rd e n anzas " se e n cu entra dada en I os a rts . 1 B9, 19 6 e ntre otros y res uIta n se r d i s-
posiciones de car ácter general, dictadas por la autoridad compeLenLe conforme lo expresa la
p ropi a n or m a su stantiva (en este sent í d o B reglia Ari as, DrAlesi o).
lost órminos " funcionario " y " empleado " trajeron aparejada cierta discusión doctrinaria y
jurisprudencial . Así, enet derecho administrativo se efectú a una distinci ón entre es tos dos con-
.
ceptos EI pri mero rep rese nta a I Estad o a nte I os a dmini strad os, EI s egundo a ct ú a e n I as re lacio-
nr?5 i ntern a jd e I a Administraci ón,y no e n del cg ac¡ó n del Esta d o A E neo nclusi ón y máí a 11 á d e la s
interpretaciones se puede advertir que a ambos t érminos se les atribuye idéntica condici ón
1
Conf. BregliaArias - Gauna, Código Penal comentado y concordado.1007.
' Conf. Breg lia Arias - Gnu na, Código Penal comentado y concordado ,1Q07 ; en el mismo sentí novi-
llada fu ando expresa dije *el función ario art úa natural mente fWftlEslado; sea represent é ndol o -1> ya sea
por ura de legaci ón de facultades que el propio Estado realiza a los fines de que lleve a cabo la misi ón que
se la encomiende en una d e Lernn inada Area " (VilI ada , Curso de derecho pena / . Paite especiai, 2014). Man-
zini —c itado por Vi 11 ad a — soste n ía que función pública, es e I con junto d e pensam ientos, vol u ntad y acóún
q ue se oesplrega, cor atri buto s de a uto ndad e n la esfera de I os ó rg a n os I eg is lativo, aürrun ist rat ivo o judi -
cia I,con nelac iqn al Estao o,a I as otras ent idad es púb I¡cas o a I os s ú bdltos, por ob ra (norni a Im e nte) de los cf i -
cios públicos o excepción a luiente por o bra de los particulares, Función pública entonces, debeserentendi-
a com o aüuell a q u een forma monopo I ica ejerce el Estado a tra v és de sus el c memos espedí¡came nte d e -
sig nados y solo por excepció n d n loga a pa rticulares. As i e n tondid a,pa ra este autor, so n oficia les públicos en
se nt id o p m pi o, exc Iusivam e nte le s personas investid as tempo raI o per mane n te menle de f unr ión públ ica , .
puesto que solo ellas a ct lian en lugary a nombre del Estadoodeotra entidad p ública,cual quiera sea sucom
pete n c ia. Pero deberecordarse que para e I Cód igo ¡t a I¡ano, esta ha n eq u i pa rad os tunci ó n y e m pl eo pUb Ii -
co, conceptos estos q ue se protegí an como acto oese nt ici o estatal e n favor de la sociedad .
Art. 77 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 284
cuando seexpresa que resulta ser ''todo aquel que participe accidental o permanentemente de
funci ón es públicas ",para concluir que lo que importa es esto último y que a veces el " empleado
público" se hallar á en esa situaci ón .
Pena Intente es "funci ón aii o p úblico " quien participa en forma accidental o permanentedel
ejercí ci o d e f uncio n es púb I¡cas,sea po r e lecc i ón pop ular o po r nombramiento d e autorid ad co m -
potente y esa participaci ón en la funció n pública, sólo tiene lugar cuando el Estado delega en
un a pe rsün ar la f acuI ta c? de expresa r o ejecutar la wo I unla d esta ta I en el ámbito de dual quiera de
I os tres p od eres de g obi erno.
El funcionario adboc , que puede ser empleado o particular, resulta ser unaexcepci ón hasta
cierto punto va que sus atribuciones, investiduras y límite de actuació n, emanan de una ley que
reconocetal car ácter. Asi, ladefinición deCouturedeadhof: "Locuci ón latina que se utiliza pa -
ra signiíicar que dete rmina da des ign ad ón o f acuI tad qu e se rea I i za u oto rg a pa ra un sóí o acto o
en una oportunidad especial " 3.
Esdablea yregarque resultan coi n tridentes tanto ladadriña como la jurisprudencia en cuan -
to a que lacondici ón de funció n ario p ú blico es adquiridacuandoconfluyen dosrequisitos: el pri -
mero de ellos es de car ácter subjetivo, referido a la existencia de un título o cualidad jur í dica en
I a person a mi entr as q ue el segundo es de ca r áete r objetivo, que resulta rí a serla ef ect i va part ici-
paciónen la función p ública1 '
. co nverg en e n uno, cua I es I a ex ig enci a de una re I aci ón jurfdica e ntre el suj eto y Ia o rga ni zaci ón
En Adoctrina extranjera , Valeijetambié n considera, en referenc í aa loexpuesto sobre el fun-
cionario y I as f un ci on es públ i cas queJ' la s con secue nci as d e se m eja nte entendi m i ento no se h aten
es perar, y as i de inmed¡ato seí t espre n d e qu e la exi stenc i a de un a pa rt ic ipac ió n excepcio na I o sin -
guiaren el ejercicio d é la función pública es criterio suficiente para atribuir la calidad de funcio -
nariOa efectos pe nales, atendiendosülamente a dicho ejercicio (...) La noci ón de funcionario pú -
blí co se def i ne por tanto, medi a nte e I ree nvio a I conce pto de fu n ció n p úb I i ta, transf orm ando la
t¿ rea h erme néut ita e n una ta utológi ca o e nun mero juego de inte rea m b¡ o d e pdI a b ras " s.
Así también, Pdaino Navarretesiquiendoa Cobodel Rosal, " la meracualidad jur í dica for -
malmente legitimadora noes suficiente para la correcta delimitació n del conceptope naide fun -
cionario p úblico, sino que ciertamente es precisa una real participaciónenelejerciciodelasfun -
cí ones p ú blicas" . En el mismo sentido Roca Agapito, ha manifestado que el concepto penal de
funcionario, no resolta ser un mero Concepto formal. jrLa simple cualidad jurí dicaformalme nte
legitimadora (comopuede ser en el derechoadmin¡ sicativo la incorporación ^ la administración
o en e I Derecho penaI i I títuI o) no es sufre ¡ente, sino q u e se prec isa un a re ai part í cipaci ón en e I
ejercicio de las funciones p úblicas ". Se trata as í de un concepto funcional, ello toda vez que lo
funda mental es partid par en el ejercicio defunciones p úblicas 6.
3 Villada, Curso de derecho pena / éaríe especia /, 2014 ,
,
11
de funcionario p üti/ ro. Función pública y
Ganf. Valeije, Reflexiones ¡obre tos conceptos penales .
pewoaí que desempeñenuna funt .
íóftjjklbilQ en “CuadernosctePol í ticaCriminar,n* 62, 1997, p.446.
5 Conf. Yaleije, Reflexiones sobre tos conceptos penales cié funcionario público. Fundón pú blica y
personasquedesempeñan una fundó n pública, en " Cuadernos oe Pol í tica Criminal ", 0^ 62, 1í>S7, p 449, .
6 Roca Agapito, " Concepto do autoridad y de funciona rio público a efectos pona les ", é-n Tratz óodc
derecho pena! español. Parte especia!, 1.111, "Delitos contra las administrar iones p ú blica y de justicia " , Ál -
.
varez García (di O - M a nj ón-Ca beza OImed a - Vento ra P ó se bel (coordi), 2013,p 61 y sigo tente . 5
285 TÍTULO XIII — SIGNIFICACI ÓN DE CONCEPTOS EMPLEADOS .. . Art , 77
S i n e m barg o, cua n do se h a b I a de pa rt ¡cipa ció n en e I "ejercida de fundones p úblicas ", lo qu e
ta ley exige es algo má s que un mero participar, pudiendo a los efectos penales el " participar "
ser equ¡vafe nte a " ejercer" . Así, Octavi o deToledo cons¡ de ra que " ... ejercer e I ca rg o supone má s
que pa rti ci pa r del e j e rcic i o d e I a f une idn púb I ica : im p I i ca ejercer d i cha f une i ón .._ " T. Valeije h a-
ce una ini eresa nte co nclusi ón en cua nto aI co ncepto de I término tune iona /io p ú blico, corts i d e-
ra ndo que en el á mbito penal lo son no todas aquellas personas que participan en lasf unciones
p úblicas sino solo " aquellas que al amparo de una relación jur í dica previa establecida con arre-
glo a algunos de lostítulosqueenumera el p á rr. 2*, del art. 24 del CP españ ol, imputan directa-
mente su actividad al Estado, concluyendo que es fuñe ionario p úblico, desde el punto de vista
penal, " todo aquel que est á incorporado a la organización burocr ática del Estado ",
" El Concepto penal de funcionario puede sintetizarse del siguiente modo: si, penalmente,
poruña pá rtese requiere la existencia de un sujeto activo de una base legal o un titulo jurí dico
que legitime suacceso al ej ercici o d e f un cí ones p ú b Iica s ' y, p or otra , q u e esta rpa rílei paci ón sea
1
ef ect iva', es decir, que cofit ri b uya a I a f or m ad ón o al des ar rolI de I a vo I un t ad e stataI (en cuaI-
quieradesus esferas: estatal, autonó mica o local ) , ysiadem ás, ninguno de losdos componen-
tes de la definició n legal pueden darse por separado, entonces se puede afirmar que no esta-
mos en presencia de dosrequisitos para adquirir lacondici ón de funcionario , sino que ambos
estatal " 6,
Porsu parte, ¡ adoctrina italiana resulta completa laopinió n de Ranierien cuant oconsidera
que funcionario publico es aquel " empleado del Estado » de otra entidad publica o tambi é n la
persona, aun prrvada, quedesarrol!asuactiv¡ dad para proveer á la satisfacci ón de las necesida-
des del Estado ú de otra entidad pública, sea como fin inmediato, por ejemplo la actividad le-
gislativa y judicial , sea como fin mediato, por ejemplo la actividad administrativa, Y, por consi- .
guiente, que son fundo na rí os públi eos, en cuanto atañe a la ley penal, no sólo los sujetos que
desarrollan una funci ón en el á mbito legislativo (porejemplosenadores, diputados, etcétera ) o
de la jurisdicci ó n (por ej em p I o: m agistrad os, secret ar ios, f unci ona rí os judiciales, testig os, peri-
tos, etc étera), sino tambié n los sujetos, ya sean ó rganos del Estado o de otras entidades pú bli -
cas, ya sean personas privadas que desarrollan una función en el á mbito de la Administraci ón,
Con tal que est é di rig i ti a a provee r a I a sa t i sf aoci ón de ne cesidad es de I a vida de I Esta do O d e ot ra
entidad pública (por ejemplo prefectos, alcaldes, militares, agentes de la fuerza publica, etc é-
tera)" , Por último, expresa que se encuentran comprend ¡dos en esto categor ía " los particulares
que ejercen funciones públicas, puesto que, aunque obran en nombre propio, no obstante de-
sarro 11 an un e act ¡v idad dirigid a a salisfacer I as n eces i dades que pe rtenecen a I a vi d a del Esta do
o de of ras entr dad es públi cas" 9 .
Luego, el derecho penal peruano ha desarrollado sistemáticamente el tema que hace al con-
cepto d e f u ncion a rio p úbl ico. Se o bse rva qu e e I p rim er gran p roblema téen ico que se presení a
7 Octavio de Toledo, La prevaricación del f ¡endonado público, 1380, p. 139- Así también considera
que " la participación erial ef ere iciode la funci ón p ú bl¡caro implica el ejercico del cargo, en cambio, el ejer -
ticlod e tal f u nci ón si i m po ne el e jercic ¡o d e I cargo " .
E Valaije, Reflexiones sobre / os conceptos penates ote funcionario publico. Fundón pública y perso-
nas que desempeña n una funci ón pública, en vCuade mes d e Polí tica C rimi n a I " , n‘ 62, 1992, p, 493 .
. .
R a nier i, Mam / de derecho penal,t IU, " Parte especia I ", 1975, p$ 237 y 233
** .
Art. 77 LiB ítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
,
es el de i a d ef ¡n¡c¡ün d e i co n ce p to
rf une ¡unai¡ o púbI¡co", puES muchos tipos pe na tes se ref ieren
a él En estos casos setrata de una PROBLGM átlca conocida GN Ia doctrina bajo eI concepto de los
delitos especial es, osea de aquellostrpos penales donde yade í ege íafa solamente pueden ser
autores del delitoun grupo limitado de sujetosque reúnan las caracterí sticas se halad as. En el ca -
so de los delitos contra la administraci ón p ública , se trata ae sujetos que tengan la caracterí sti-
ca de ser "funci ona r ¡os púb I¡tos".
Como corolario, el concepto penal de ''funcionario público' no es id é ntico, aunque sí sea se -
1
mejante, a! manejado en el Derechoadministrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del
De re ch o pen al consiste e n la prote cció n de b i enes j u odí eos, su conce pto tendr á q ue estar v i n cu -
ladocon el bien jur ídico "funcionamiento de laadministración pública " en el sentidode quesea
considerado " funcionario público " todo aqu é l que tenga una posició n especial en relaci ó nccm
ta I f ur>c ¡o n ami ento; osea que ej erza una "1uncl ón p úbl¡ta" y que haya " accedid o" a ella de cua í -
quier forma legí tima .
Const if uy e un a te nd en cia a ctual e n I a dnr.t rina y I eg islatió n pe naI trah aja r con un co ncepto
amplí o de "funcionario público" . As í, el Código Penal espa ñol prevé una " cl áusula amplia " ala
manera de una regla interpretativa que distingue entre "autoridad" y "funcionario pú blico ",
en funció n de si el sujeto tiene " poder de mando y jurisdicción" o no.
En el ordenamiento penal argentino, existe acuerdo en que el sujeto a divo de un delito con -
.
tra la administraci ón pública es el " funcionario público " Así los t é rminos "funcionarlo y em -
pleado público ", como bien lo expresa Buompadre, han dividido a la doctrina 13 .
Para un grupo de autores, las dos expresiones son equivalentes y deben ser entendidas de
acuerdo a lo que fija la ley penal, vale decir, según el concepto establecido porei art . 77 del CP
Coma : "todo el que participa accidental O permanentemente del ejercicio de funciones pú bli-
cas, sea po r e I eccl ón pop uI ar o por n omb ramiento de a utor Idad co mpete nte" 11 .
Respecto de otro sector doctrinario, si bien en los términos pueden resultar sinonirnos, el or -
dena m i e nto penalnohaequipa rado esto s conce ptos con lus de I derecho adm inisira t i vo, y a que
el empleado p ú blico no participa en el ejercicio de fuñ e ¡ones publicas, sino que presta un servicio
.
a I a adm ¡n¡ stración públ¡caen el ámb ¡to d e su prop ¡a reí ació n intern a Pa ra esta o p ¡n¡ ón1 ?,I o que
la ley define es al funcionario p ú blico caracterizá ndolo como aquel que participa o cumple una
funció n pú blica, en ei sentido que da al t é rmino eE derecha administrativo. Una persona partici-
pa del ejercicio de funciones p ú blicas, si el Estado ha delegado en ella, de jure o de facto, de mo -
doexclusivo oen participació n con otros, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal en
el á mbito de cualquiera de los tres pnderesdel gobierno, nacional, provincial o municipal 13 .
Asi las cosas, co m part í m os con B uompadre, en cua nto q ue e I a rt. 77 del CP, si b ¡en se em pl ea
los t érminos funcionario y empleado público como sin ónimos ( son la misma cosa, dice Nunez),
0 Buompadre, De /ftcu contra la administraci ó n publica. 2001, p, 42 . europeas.
.
1 ,
1
Esta posición ha sido sostenida porTozzini,ios delitos de ¿ tentado y resrsíefl cia ata ¿ utoxidad
en
" Revota de berucho Penal y Criminologí a ",iÍPl, ene -mar. 1969. Ene! mismo sentido Ramos Mejia, 0 deli-
to de concusió n , 1963, p, 11 y si gu í ente . 1Í
'l Gonf. Buompadre, Delitos contra la administración pública , 2001, p. 43 s., con citas de Nuñ ez, Ri -
cardo C, tratado dedérechaptriat, Lerner, Córdoba, 1988 y Creus, Carlos, Derecho penal. Parte espí ela
Astrea, Buenos Aires, 1998, t. II ,
Conf, Nu flez, Tratado de deracbopenaf, 1988, t.V, p. 13.
Z86 287 TÍTULO XIII — SIGNIFICACI ÓN DE CONCEPTOS EMPLEADOS .. . Art , 77
no los ha equiparado ya queso loes funcionar ¡ o púhlico (noel empleado p úblico) quien por de-
legaci ón estatal, "participa .. .) del ejercicio de funciones p ú blicas ". El pá rr. 4o del art. 77 del CP,
<
como bien lo se ñ ala Creus, sólo describe al funcionario p úblico , pues únicamente quien reviste
esta calidad est á facultado para cumplir funciones públicas! 1
E n elderecho arg entino, la doct riña m ayo r ita r ia se h a in c!in ado po r e I senti do am p Ii o del tér -
mino ley, Creus, siguiendo a Moreno , consideraba que el t é rmino no comprendí a má s que a la
ley en sent í do formal, con lo cual las conductas que impliquen oponerse — en alguna de las for -
mas previstas— a los reglamentos u ordenanzas, no quedarí an comprendidas en el art . 24S del
CP arg entino 15,
Nuñ ez, considera, porel con tro rio que el tipo, ade más de las constitucionesdelaNació nyde
las provincias y d é las leyes nacionales y provinciales, quedan comprendidas las reglamentacio-
nes de esas leyes y ¡as ordenanzas municipales, al menos algunas de ellas 16.
Forsu parte,la regulaci ón jur í dica internacional tambi é n ha procurado una definició n de es-
to s Co n ce ptos, aunque tam po co h a supera d o la d i vers if¡carió n aI TES p ecto.
La Convenció n Interamericana contra la Corrupci ón (29 / 3796), incorporada a nuestro orde-
namiento por ley 24.759 establece que se entiende por " Funci ón pública ", toda actividad tem-
po ral opermane nte,remuneradauhonoraria, realizada por una persona natural en nombredel
Estado o aI servid o del E stado o d e sus en ti dad es, en cu alqui era d e sus ni veles jera rqu i eos, Por
"funcionario pú blico", "oficial gubernamental" o "servidor p úblico " , cualquier funcionario o
empleado del Estado o de Susentidades, incluidos los que han sido selecciona dos, designad os o
e I ectos p ara dese mpe ña r acti vi dades o fu nci ones ennombre de IE sta do o a I serví ci ó del Esta d o,
en todos sus niveles jer á rquicos.
Sin embargo, el Conveniode la Uni ón Europea de Lucha Contra los Actos de Corrupci ón en
ios que est én implicados tuncionarios de las Comunidades Europeas o de los Esta dos miembros
de la Unió n Europea (1997), con matiz particularista, diferencia al funcionario comunitario del
nacional, y ala vez distingue al funcionario del empleado público. Así establece en el art . Ia las
s i gutentes d ef inido n es: "A I os efectos del prese nte co nvenio se en tende r á p or :
a) 'Funcionario ' : Torio funcionario, tanto comunitario como nacional , asi como todo fun-
ció n ari o nací nna I ri e otr o Estada miemb re;
b ) 'Funcionariocomunrtaria':
— Toda persona que tenga Ea condición de funcionario o de agente contratado en el
sentidodel Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas odel R ég imen
aplicable a otros agentes de las comunidades europeas.
Toda persona puesta a disposició n de las Comunidades Europeas por los estados
mí embros o por cualquier organismo pú blicoo pr ¡vado, queejerza en ella funciones
equivalentes a lasque ejercen los funci ona ri os u otros agentes de las Comunidades
.
Conf Creus, Delitos centre la administració n publica, 1981, p, É¡ y siguiente ,
15 Conf, Creus, Delitos contra la administració n pública, 1981, p. 193 y s.; y Creus, Derecbope /. Par-
^ fe especial,
1 fr3 ed., 1996, t.II, . 246 y s. Sé h ace refere ncia ai a rt. 243 del CP a rg e nt i n o, q ue d escriñe eIri po de
f>
abu so de a utoridad y hace menc ió n expresa al térm ino í ley " ,
16 Nuñez, IVafado de derecho penal i & 92, tV, uol . ll, p, 77.
Art. 77 LiBítO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
Se asimilar á n a los fundun arios comunitarios los miembros de organismos creados de
ton f ormI dad co nI os tra ta dos ton st itutivos dé las Como nI dades E urop eas, as í tomo e I
personal de dichosorganismos en la medida que el estatuto do losf uncionariosde lasCo -
munidades europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Euro -
peas no ¡es sea aplicable .
c) ' F unci on ari o n ac ¡ona [': el ' f u nc i n ar i o' o 'é m pl eado púb Ii co' taIcomo se d ef in a ese s Con -
ceptoenel Derecho nadonal dei Estado miembro en que la persona de que se trate tenga
esta condici ón a los fines de la aplicación del Derecho Penal de dicho estado miembro '.
Noobstanter cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté implicado un fuñ -
idona rio de un Estado miemh ro inr oadas por crt ro esta ri o miemhror éste sólo debe r á a pli
tar la definición de ' funcionario nacional' en la medida en que esa definici ón sea com -
patible con su De rech o n ad ona I" .
Porotra parte, la Convención de las Naci ón es Unidas contra la Corrupció n (2 003), admite tan -
to !a tf?$i s conglobante como¡a particularista . É sta última lo aproe i amos rn d art. 2a,irte.I: "'Fun -
cionario público': Toda persona que otupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o ju -
dicial en un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u
honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en d cargo ".
La conceptualizadó n amplia, que incluye ai servidor p úblico aparece en e! mismoart. 2 a.inc.
il cuando incorpora : " toda otra persona que desempeñe una función p ú blica , incluso para un
organismo p úblico O una empresa pú blica, oque preste un servicio público, seg ú n se defina en
el derecho Í nternodelEstado Parteyseaplique en la esfera del ordenamiontojuridico de ese Es -
tado Parte " .
-
Dehi d o a qu e I arorru p ri ón ha ad qui rido dime n sione s su p ra n aci onales,sobre todo e n I o que se
refie rea!soborno ira n snac í on al , Ia Co n ve nci ón ha conceptu al izado I a nocí ón deJl funci un ario pú-
blico eiítranjero" como "toda personaque ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o
j LJ rii c¡a I d e un país ext ranjero, ya sea desi gnado o el r?g¡do; y toda persona q ue ejerza una f un ri ór
publ i ca pa ra un paí s extra n j ero, i nci uso pa ra un org a nismo pú b Ii coo un a em pres a pú bli ca ".
Ademá s, considera " Funcionario de una organizació n internadonal p ública " a " un emplea-
do pú blico internacional o toda persona que tal organizaci ón haya autorizados actuar en su
nombre ".
Las definiciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupci ón significan fi-
jar una posició n equilibrada en cuanto a elaboraci ón y consenso frente al principio de legalidad
que primacn el ámhifo penal en logú ese refiere a los delitos contra í a Administración, tenion -
doencuenta lascaracterí sticasdela corrupci ón enel mundo globalizado.
En definitiva, asi podr á entenderse como funcionarios p úblicos a aquellos que est á n ads -
critos a la Administració n Pública; que tienen una relació n dé profesional idad, esdecir, no co
labora desde afuera; adem ás por su funció n recibe una remuneraci ón y actú a de acuerdo a un
r égimen jur í dico propio .
Estos s uj otosest á n e n u n a reta ció n especia I con elbien jurí dico protegi d o, que se gún Donna
pu ede equipararse a la del garantedelos delitosde omisió n impropia,puesse requiereuna omi-
sión equivalente afa acci ón de parte del garante 17.
Don na, Teor ía de! delito y riela pena, 1595, t,II, p. 87 y siguientes.
Z83 289 TÍTULO XIII — SIGNIFICACI ÓN DE CONCEPTOS EMPLEADOS .. . Art , 77
De esta discusi ón se desprende la ambig ü edad conque se define la funci ón pública . Algunas
teor í as objetivas sostienen que ésta es la que el Estado realiza por el bien común. Otras afirman
quedcpende la funci ón del ente para poder definir qu é tipo de función es la que realiza; asi si e!
entese somete al derecho privado, su funci ón ser á privada y lo contrario si es pública la norma-
tiva que lo rige .
En pocas palabras, como concepto el funcionario p úblico se define por la funció n que cum-
ple y en virtud de ella la posibilidad que tenga de afectaral bien jurí dico con sus actos.
1
Porsu parte, respecto al término " estupefacientes " estos son el objeto de las acciones ti prcas des-
,
criptas en la mayor í a de los delitos previstos en la normativa emanadade la ley 23.737. La definición
- deesteclementoestaincorporadaenelart. 77 deJC ó digosutUntivo, media lite la modifica c i óncua
se introdujo a través del art, 4Qde la ley 2.3 ,737 .
La ley 23.737 sanciona una cantidad de conductas que se relacionan con el consumo y el tr á fico de
esto pcf atientes. La prop ia norm a cita da pre ced e nte m en te no defi n e e I conten id o y aI canee deI tér -
mino analizado (estupefacientes!rom¡tiendo SL b úsqueda a las definiciones incorporadas en re
soluciones adoptadas por otros organismos pertenecientes a otras áreas del Estado, y especial-
.
me n te, a la a uto r idad san¡ta ria nacional — a rts 77, CP y 41, 1 ey 23.7 37— {A braId es,3a nd ro - Abo-
. .
so Gustavo, fjfL'pefacrojtí e régimen pena / y legisla áonescomplementarias La Ley, Bu en os A ¡res,
2002,p. XUHW
^
.
EI a rt 40 de la Iey 2 3.737 con sid era qué e I té r m i n o " estupé f a c ¡éntes" c omp re n de los estupefacien-
tes, ps icotrc pi eos y d e m á s susta nci as susce pti bies de prod uci r dep ene enda f isica o psiq uica q ue se in-
cluyan en las listas que se elaboren y actualicen peri ódicamente por decreto del Poder Ejecutivo na
rima! (art. 77, CP, seg ún texln dispuesto por k ley 22.737).
Le remisi ón ursa norma neg lamentad a porir ia ton vertir a esta disposici ón en una ley penal en blan-
^
co q u e resuIta c uest ic n a da, no con poca raz ón, por parte de I a doctri r.a. Si n per ju icio de elI o, n ues-
tro M axi m o Tri b u na I, h areco nocí do la va hdez constitu c ¡ona I de esta cecn ica legislativa en ciertas ma-
tenasque —porsu peculiar na tu raleza — comprender situaci ó n es ti LC tu a rites que exigen una legis-
,
! jc i ón d e opo rtu nidad que só lo está e n condici ones de sa tisf ace r I a norma ey trapén a I,ta I comeac ó n-
tece, porejempl o, con las leyes pe nalescambia r í as en donde se faculta a la administraci ón a ir tegrar
aspecto de!tipo —D' Alesio Divito,Mauro (coord.), CódigoPena! comentado , La Ley, BLenos Aires,
—
2010, t. III, p. 1019 yss . .
Vigente la anterior n ómade estupefacientes ( ley 20.771} — que contení a una disposició n similar,
aunque la delegación era mayor puesse compiemertabe la norma conuna resolución dé la üecreta-
—
riade Salud Pú blica la Corte Suprema ce Justicia de la ilaci ón se pronuncio deda raneo la constitu
(Tonalidad de esta t écnica legislativa (ob. cit. en anterior pá gina).
C onfo rmé lo q ue sé viere d e deci r, no se ad vi érte — en esta matee ia— q u é I a r e m is lón a un a n orma
demenor jerarqu í a afecteel principio de legalidad previsto en el art - 18 de nuestra Carta Magna,ni
tam poc o se ve viol e n ta do e I a rt. 76 de la pro pia Constitución Nac í onaI q ue proíii be I a d e leqación I e-
g ¡ilativa e n eI Poder E jecuti vo, má xi me cuan do al def i oír I a propi a ley I a cond ucta p roh ibid a - - las
- lí st áselaboradasporelPoderEjecutivo sólocumpí en la funció n de dotar de contenidos une Inméri-
to normativo deltipo .
.
T a I como lo a punta ace rtadamente Falco ne. el Cóci go Pe n aI no def ir e qué son sustancia s estu pef a -
cisntes o psicot repicas;no s umini stra L n cor.c e pto j u rfdico - pe n a I por Jo cua I pueden ser con tem pl a-
das desde distintas perspectivas: social,módica , farmacológica, fenamen al ógica , legal ex trapén al,
ca da un a d e la s cual es da I ugar a disti ntos co nceptos (Falcone, Roberto A. - Cap pa re lli, Facundo, Trá-
fico o'e estupefacientes y derecho pena}, Ad- Hoc. Buenos Aires, 2002, p. 57) .
Al realizarse el juicio de ti pie ¡dad , aparecen elementos que se individualizan con el lenguaje cient í -
fico (como estupefaciente) ocon el jur í dico (como funcionario) . Todos ellos - conforme lo sostiene
Art. 77 LIBRE? PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 290 291 TÍTULO XIII — SIGNIFICACI ÓN DE CONCEPTOS EMPLEADOS . .. Art . 77

Zaff aro n i son el e m entos inte!'pretab I csq ue p ued e n lia marse dése r iptivos sólo e n atención a la t ra
didón.
LOí que requieren una predslón jur í dica no dejan ee ser descriptivos, dado que la naturaleza de su
conten ido n o canrihia perq ue pa ra precisa r sus Ii m¡tes de b-a a I u Oí rseaí d- erecho en lugar de h a cerlo a
listas que hubiese establecido la a utorídad sanitaria nacional en virtud de lo dispuesto p ore! art. 10
de te ley 20.771, que tuviesen Agenda e /t te fecha de promulgación de te presen te ley "1S.
Por el t é rmino " establecinn i entos rurales ' la ley 25.890, de " delitos rumies' , introdujo el art,
1 1

la medicina o a la f í sica ( Zaffaroni, Eugenio Ra úl - Ala gi a, Alejan rim - 5 loliar, Alejandro, Manual de
dererA-opena! Ediar, BuenosAiret, 2009,p . 93).
En si m i lar senfti do considera n F: undaca y M usco qu s los elementos no rm ativos d el ttp o ps nai resulta
ser aq u e I lo s req u¡sitos ael tipoquero respo n den a datos de rea I ic ad exter ¡o r. s ¡no q ue rep resenta n
el resultado de una definición jur í dica o ét ico -social elaborada seg ú n una norma distinta de la incri-
.
minante (Fiundaca , Giovanni - Musco, Enzo, Derecho penal. Parte greneraf Tennis, Bogot á, 2006, p.
219 .
> fí es pedo de I os t ér minos dot ument o", "f i ma y suscr i pelón " hemosde d ec i r, respecto del pri-
La juris prudencia e n lo esenclaI ba expresa do que "eI art . 77, último párrafo del CP seg ú n eI a rt. 40
—
de la ley 22.797 dispone que el t érmino 'estupefacientes' comprende los estupefacientes, psico
tr ó picos y d e más surta nc i as su sCe pti bl es de p r-oduó r d e pe n dend a fí sica o psí qliica q u e se ind vyan e n
I as listas que se e labora n y actualicen p e rlódi c a mente por decreto de I Poder Ej ecutiv-o n a uona I. Re-
sulta asi que ia citaca norma legal establece que el mencionado t érmino- compren ce, es decir que
a ba rea, en pr ¡me r tug a i; a I os ostu pcf aciontes y a ios psicotróp icos q u c au n c ue categorí as disti ntas.
.
so n, a I os f i n es pe n al es un a sola y m isma cosa ; son estu pef atientes, Po r lo tanto e I art 71, últi mo pá-
rrafo def CP se limita a mencionar dos conceptos jurí dicos por sus respectivos nombres, y establecer
qu e pa ra la I ey pen a I,tanto eluno com o el otro, son estu pefacrentes, y q ue, a los f ines pr ácticos, tam-
bién lo ser án acuellas sustancias que en el futuro sean incorporadas al respectivo concepto. Porello.
y a u n qunl os psicot tópicos nosean estupefacientes en sentido estricto,ni los estupefacientes en sen-
tido ertrido, n¡ i os estupefacientes s ean a queltos, cada vez q ue los t ipos pen a les h a oa r. referenci a a I
t érmino Genérico, en el quedará n comprendidos los unos y ios otros " (CNCP, 5aia l. 11/2/ 00, "Costa
M ónica d eI Valle- y otros") .
M ás red e memento la doctore Leoesina,i n tegra nte de la Sala III de la Cámara Federal de Casad ón Pe-
nal , ha expresado claramente que: " Losares 77 del CPy 40 de la ley 23 ,737, requieren que se verifi-
quen dos extremos para que se tratedeun estupefaciente, esto es, que la sustancia se encuentre in-
cluid a dentro de las listas elat ora da s p or ia a utoc idad competente y que posea aptitu d pa rac rea r de
pend enc ia psí qu ica o f isi ca e n las p e rsonas “ feo nf. voto en disid ü n cia docto ra Led es m a CMCP, Sa I a II f,
.
II/10/ 05, " Bu rgos, Mig ueIA 5/ ftec d e casación} . una fIrma digifal ofirmar digital me nte . As í tambi é n los t é rminos " instrumento privado ' y " cer -
77, un p á rrafo referido a los " establecimientos'' que determinan el radio de acci ón que, por la
des protección propia de la distancia en lugares de campo y su extensi ó n connatural,!e impiden
.
al propietario ejercer sobre ellos una verdadera vigilancia Así las cosas, comprende a todo in-
rd u ebie q u e se dest i ne a I á cr i a, mejó ra o en gord e del g artad O ( si rt é spéci f i car Cu a I,po r I o qu e d e-
beestarseatodotlpo deganado) , actividades de tambo , granjaocultivode latlerra , a la avicul-
tura u otras cri a n zas, fomento o aprovecha miento se mej a nte .
me? ro de ellos, que aharca la representación de actü so hechos con independencia del soporte uti-
lizado para su f ij ac ión, aim acenam lento, archi vo o tra nsm ¡si ón. E n este sent ¡do la ley 26.388 de-
linea la comprensió n del t é rmino documento . Como lo sostiene Agüero iturbe " el documento
consí ituye e I gen ero d enf ro del cuaI se encue ntrart I os denominad os insí rume nf os q ue est á n ex -
p res ámente con te mpia dos en el Código Gv¡Iy d¡vid¡do seninst rumentas públicos y prl vad os".As i
también resulta interesante su opinió n en cua nto conside raque a los efectos del presente debe-
mos tener en cuenta que todo documento requiere para su representació n de un continente . Es
e n este en d on d e se p la sma Ia ser i e d e d atos q u e reí lej a n un h echo . E n def InItiva, el conti neme es
el elemento material que sirve para almacenar determinada informaci ón paro su posterior tra-
tamiento . En estos t érminos el papel no es más que uno de ios tantos medios que sirven deconti-
nente, p uesa h ora existe n ot ras aItern at iva s que per m i ten al macenar la inf orm aci ón para su tra-
tare iento electr ó nico " 19.
Resulta [ Je importancia mencionar la sanció n d é la ley 25.506, conocida como la ¡ey de firma
digital, que define al documento digital como toda " representació n digital de actoso hechos
con independencia del soporte utilizado para su fijaci ón, almacen ami entoo archivo Un docu- .
mento d i gita I ta mbién satisface ej req u er im ¡en t d e escritura “:Q .
En esa linea, los t é rminos "firmaJ' y ''suscripció n" comprenden la firma digital, la creaci ón de
1

En ia doctri na ext ra njera e I te ma h a te n id o rece p:ió nta I po reaso Mu n oz Conde h a sic o d aro encua n tificado " comprenden el documento digital firmado digitalmente .
toa que no es necesario estimar estupefaciente ton car ácter vinculante y exclusivo, a las sustancias El t érmino " informaci ón privilegiad a " comprende "toda Informació n no disponible para el
recaí das e n Jos cat álogos admi n istretivos intern a c io n a les o en las leyes administrativasnacional es, p úblico cuya divulgació n podr í a tener significativa influencia en el mercado de valores ". Enes-
.
toda vezque la ley no impone tal tosa L é enumeración de esas Sustancias puede desempe ñar un pa-
1ese nt i d o I a propia no rima 26.831 y 5 u m od¡f i catari a 2 7.44031 esta blece n que po r " ¡ nf orma d ón
pel oriertativo . pero subordinado al bien jur í dico protegido (conf . Mu ñ oz Conde, Francisco,Dere-
reservada o privilegiada " debe entenderse : "Toda informaciónconcreto queje refiera a uno o
cho penal. Parte especia /, TirantloBlanch, Valencia. 1996 p. 567) . .
E n nuestro o rd ena #n ie nto pona j, conforme la s ma nd a s d e I a rt . 40 de I a Iey 23.7.37, las Iistas perti nen-
ies debe n ser elaboradas y actualizadas periódica m ente por decreto d e I Poder Ejecut ivo.
As i las cosa s J¡ se corrí pa rti e ra eI cniteri o o porto n ame nte sosteni do po r d e Rod r iq u ez Devesa se po-
drian co n si-ti erar sustancias estupefacientes o psicotrc picas, ú nicamente aquellas que se encuentren
V éase Easilico, Responsabilidad penal, crimen organizado ye ! concepto de estupefacientes como
15
induidasen las Convenciones Internacionalesiat ¡tiradas por nuestro pais (conf . Rodríguez Davesa,
base normé fri/ á, en 11 Revista Esp eci a Iizada RP News", ej e m pí a r dé12 ah Qd 7.
. .
J M p Derecho pena / españ ol, Dykinson, Madrid, 1990, p . 1070).
15 Agüero ¡turbe, É l impacto conceptual de la ley 26388 de Reforma del Código Penal, en el üiel ,
Co mo b len lo expon e Fa ¡ tone, d estre I a d e nominada cortee pero n r ¡gId a . el leg is ¡ador rem ite a las Iis-
-
ta s L ue ü lab ora la a utoj ¡dad ad mi r ¡strativa dial tipo de su sta ncias quedeberj se r cons id eradas estu -
?!1 Ley 2 5,506 . De I m¡STTIO m od 0 5 e ocu pó y dej ó su I ucio r ad a la Cuestl ón re lat í va a la or igi na I¡dad del
PETAL ¡entes. ialo Jassustancias que a partir.de esas listassa incluyan en los dacretosdel Poder Ejecu -
. . . .
tivo N acionai ped r á n se r apreciadas t orno tales ( tonf Fa Ic ón e - ta pparel li, ota di,p 10Z) . documentoelectróniro firmado dig ¡talmente — vé ase art. 11— ,

. .
Por último el art 41 dé la Leyere Estupefacientes expresa que: "Harte Sa publicación del decreto por 21 Ley 26.fl31 de M erea rio d e Ca pita les, sa n donada el 29111/12, promuI ga da e 122/ 12 /12 y ley 27.440,
el Poder Ejccuti ' / o nacional a qu eí C refiere el art
í culo sr\ teriorr valdrán como ley complementarla las .
eo it /sm.
Art. 70 LlBSO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES 232 293 T Í TULO - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
1
Arts 78 « bis »f 79
<

varios valores negociables, o a uno o i/aríos &m isa fes de valores negociables, que no se haya he - señora T. luego de aplicarle un medicamento inyectable para acceder í a carnalmente sin su con-
cho p ública y que, dehacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiese influido de ma - sentimiento "1.
nera sustancial sobre ¡ascondictonesoelpredo decolocación o ei curso de negociación de ta í es
valores negociab les" . Art. 7 S ubis». Derogado por ley 26.388.
Así co m o por í hfi ercados " d e be enten d erse opnf:or ín e Ia ley específica a que 11 as "socieda d es
anó nimas autorizadas por la Comisió n Nacional de Valores con el objeto principal de organizar
1 as o pecado n es co n va I ores n egod a bl es q ue cu e nte n con ote rta pú bi i ca, qued ando baj o co m -
petenciadel citado organismo las act ¡vidadesatines y complementan as compatibles con el de -
sarrollo efe ese fin ". Asi tambié n la propia norma establece que "mercadode capitales " es Jlel LIBRO SEGUNDO
á mb¡ to do n d e se otrece n públicamertte va I ores negoc ¡ables u otros inst rum entos previa me nte
autorizados para que, a trav és de la negociació n por agentes habilitados, el p úblico realice ac -
tos jur í dicos, todo ello bajo la supervisió n de la Comisión NaclonaldeValores ".
DE LOS DELITOS
Los t érminos militar, mercaderí a ( referenciadaen el art . 163, inc. S^ del CP, art, 201 corrí, ley
2 £ . 524), ca p it á n y t ripuI ac i ón , seeneue n t ra n ac a bada me n te defin iír os e n I a p ropia norma y a e lia
j
nos remitimos, sin perjuicio de las definiciones existentes en las leyes y reglamentaciones que
TÍ TULO I
contienen los mendonadosf érminos. En el casodeal t é rmino " militar ", la norma hace una equi-
paraci ón manifestando que los " funcionarios pú bí icú sdvifesque integran lacade nademando " DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
se encuentran asimilados ai personal militar con relaciona los delitos que cometan en su car á c -
CAP Í TULO I
ter d e ta I es, cua nd o produ zea n actos o i triparta n ó rde nes o i nstru cero n escomo i ntegra ntes de ¡a
cadenade mando si las mismas implican comisi ón de delito o participaci ón enel mismo. DELITOS CONTRA LA VIDA

Alt. VS . Q ueda co mp rend i do en ei co n ce pto de « violencia n, el uso d e med i os h¡p n ó ti
cos t> narcó ticos.
Concordancias: CP. arts. 37, 125.126. 15S. 164.163, 16B. 181.153 y 159 .
11 . Regla de equiparació n de conceptos. La norma considera que se encuentra compren -
didodentro del denominado t é rmino " violencia " el usoo la utilizaci ó n de Jos medios referen -
En esteprimertitulo , la ley penal argentina pri vilegia la protección dela persona huma na por
- so bre cua I q uier otro va fot in divid u al o sociaIp repo nd era nte.
Art. 79. Se aplicar á reclusión o prisió n de ocho a veinticinco anos, al que matare a otro,
siempre que en este Código no se estableciere otra pena .
Concordancias : CP, arts. 12, 80 a 82, 84 y 98; CCOV, arts. 19, 85, 86, 89, 90, 93 a 95, 97 y 98 .

.
dados en la l«y sustantiva, esdecir de medios hipn óticos o narc ó ticos. Asi y analizado desde la
acci ó n las conductas realizadas bajo el uso de los medios mencionados yen el estado que estos
producen pueden hallarse incluidas en las causales de ausencia de acció n — vid art. 34, CP-
e 11 o si n pe r j uic i o que como e n e! caso de la vi o I ene i a f í si ca nos e ncontr emos frente alarespon -
sa bii i dad d e te rceras perso n as que se valg a n de la h ipnos i s o de unnarc ót ico respecto d el suje -
to pasivo ,
Así entendi ó el Tribunal de Casaci ón de la Provincia de Buenos Aires en el caso de una víctima
d e a buso sex ual que " a I útiliza r I a f ór m u I a 'a provec hándose d e q ue I a ví ctima po r cua lqu¡er c au
sa no haya podido consentir libremente la acción ia reforma preLendió introducir todos los casos
1
'
§1 Homicidiosimple. Este del ¡to protege I a vi d a hum ana desde e I mo m e nto deI naam¡ e n-
to hasta el instante mismo de su muerte .
En relaci ón a cuá ndo se produce el nadmi ntói la discusió n doctrinaria se divide entre lossi-
^
guientes í tems: a} cuando comienzan los trabajos departo, es decir, "desde el comienzo de las
contracciones y de los dolores, osea desde el inicio real del proceso activo, con su fase interna
queconduce normalmente al nacimiento " 1; i>) cuando el fetocomienza a ser expulsado del se-
no materno aun cuando no se haya separado íntegramente de la madre2; c) cuando el feto fue
totalmente expulsado ycortado el cordó n umbilical, por cuanto a partir de esc momento la per -
so n a ya ti ene v i d a prop¡ a o I o que es io m¡sino, vive por sí mismo , es d ec i r si n nin guna d epe nden-

enquenoexisteconsentimientoporpartedeJavidima. LanormBsecomplementaconelart 78 . ciafisiol ógicade la madre, queaufosubsj'sí e^.

del CPque confiere al intérprete una pauta para tener por configurada la tuerza o vi ciencia- En
el caso, se determin ó queel imputa do empleó un medjoquesuprimió lavolunLaddeT. yla posi-
bilidad d e res istirse a I a bu so sexua I de I cual fu e victi m a, po r to que a di fere nci a de lo que pí a ntea
i
.. . .
Tí PBA, 14 /10/14, "J E M , P “,reg n11684, c ausa na 64.346.

el recurrente no es posible sostener que medió el consentimiento de la damnificada cuando se 1 D onci g, Derechopenal, Parte especia 1, 2011, t - 1, p . 20 y s ig u ¡entes.
ejercita una violencia que suprime la libertad del individuo. Acertadamente el a íJUü entendi ó 1 Solé r. Derecho penalargentino , 1992, t, III, p . 1S _
que M. deb ía responder como autordel delito de abusosexual agravado poracceso carnal en los 3 Gonz á lez Rus, “ El homicidio y sus formas " , en Curso de derecho perra / empaño /,Marcial Pons, 1996,
t érm i nos de I os arts 45, 78 y 119, pá rr. 3? d el CP e n ta lito con sider ó queno I e qu eda ba n dudas que 1.1, pi. 9 y 10, rit . en Poema , Derecho penal . Parteespecial , 2011,1.1, p. 20 yss .; en igual sentido, Soler, Dere-
el imputado habia aprovechado de Ja situación de vulnerabilidad en la que habia colocado a la .
cho pena / arpen tiño, 1992, t III, p, 11 y siguientes .
Art . 80 LIBRO Ü EGUhJDQ - DE LOS DELITOS 294
Par su parte, respecto al momento en que se puede considerar muerta una persona la doctri-
na se divide entre: a ) cuando cesa el funcionamiento cardiaco, es decir, ai cesar la actividad car -
di o-rcs p irator i a; b ) cua ndo cesa n I as fun d ones cetebra í eso m uerte cerebral esta blecida a partir
d e la I ey 24.193 d e traspla n tes d e ó rg anos, o u e to ma en cuenta tales crrcu n stanc ia s.
.
La acción tiplea consiste en matar; es decir,quitarla vida humana Este tipo penal admite la
forma de comisi ón o de omisió n impropia ( comisión por omisi ón}, en todos los casos en que el
autor ha contra í do otiene la obligació n de preservarla vida de! sujeto pasivo (cirujano que de -
ja de cerrarla incisi ón hecha al paciente, madre que deja de amamantara su hijo, guí a que no
advierte al turista lo peligrosode un vado}15.
El su/ eto activo puede ser cualquier persona imputable y capaz, y las formas de participación
pueden set: ooautorla, ¿sutoria mediata , complicidad primaria o secundaria e instigaci ó n. De
igual forma, sujeto pasivo puede sercuaiquler persona viva, sin importar su condici ón f ísica o
grado de vitalidad.
Actúa con un Cüdorrtinio funcional del hecho, quien lo hace junto a su consorte de causa en
base a una previa d¡visión de ta reas, Io que permite atrl buirl e I a tota I ida d de I a obra co mún, m ás
allá de que no haya realizado de propia mano la conducta descripta en el verbo típico 5.
Admite do / en cualquiera des ús modalidades; se consuma cuando el autor logra su come -
tido dando muerte a la victima y, comotoda figura de resultado, admitetentativa . cio de su subsistencia.
Art- 80. Se impondrá reclusió n perpetua o prisión perpetuapudiendo aplicá rselo dis-
puesto en el art. 52, al que matare:
V\ A su ascendiente, descendiente, có nyuge, ex cónyuge, o a ta persona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mecflare o no con -
vivencia , Texto según art.P de la ey 25.791, BO , 14/ 12/ 12 .
a
2 , Con ensa ñ amiento , alevosí a, veneno u otro procedimiento insidioso ,
3T Por precio D promesa remuneratoria,
4 , Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientaci ón se-
®
xual, identidad de género o su expresión , Texto según art. T de la ley
.
26.791 , BO 1 4/ 12712 .
5°. Por un medio idó neo para crear un peligro com ún .
6a, Con el concurso premedita do de dos o más personas .
7T Para preparar, facilitar, con sumar u oculta retro delito o para asegurar sus
resultados, o procurar la impunidad para s í , o para otro o por no haber 1o-
g ra do el fin p repuesto a I intenta r otro del¡to .
8a. Aun miembro de las fuerzas de seguridad publica , policiales o penitencia -
rias, por su funció n, cargo o coadición.
9'\ Abusando efe su funci ón o cargo, cuando fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad , policiales o del servicio penitenciario.
4 . .
Creus,Derecho penai, Parte espec/aí, 6 a ed , lareimpr„ 1998, t I,p, &,
5
.
CCC, Salav/L 10/3 /17 " Sueldo", cause n° 35,959 /16.
295 T Í TULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 80
10. A su superior militar frente a ene migo tropa formada conarmas. Incorpo-
.
rado por ley 26 , 594 , SO 29/03 /08
11 ; A úna mujer cuando elhecho sea perpetrado por un hombre y mediare vio-
lencia de gé nero . Incorporado por art . 2U de la ey 2 ó . 791 , BO, 14/ 12 / 12 .
12. Con el propó sito de causar sufrimiento a una persona con ta que se man-
tiene o ha mantenido una relaci ó n en los t é rminos del inc. 1a. Incorpora-
do por art , 2o de la :ey 26.791, BO, 14/ 12 / 12 ,
Cuando en el taso del irte. 1® de este art í culo, mediaren circunstancias extraordinarias
de atenuació n, el juez podr á aplicar prisi ón o reclusió n de ocho a veinticinco a ños . Esto
no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la
mujer victima . Párrafo seg ún art . 3 nde la ley 26.791 . RO, 14/ 12 / 12 .
Concordancias: CP, a rts . 12 y 79; CCGV, a rts 401 ü 445, 5Ü9 ? 536, 5 53, 569, 565 a 57 5, 594 a 60E, 611
a 614 y 620 a 637 .
§ 1. Homicidios calificados
a ) Homicidio calificado por el vinculo o relación de pareja actual ó pasada. — La ley agrava
el homicidio por la relaci ón parental o de pareja entre sujeto pasivo y el sujeto activo, sin perjui-
El vinculo sanguí neo puede ser en í inea ascendente o descendente, sin l ímites en cuanto ai
grado deambas lineas, ni respectoa la calidad de su origen (sea por un matrimoniová l ido y sub-
sistente, por un matrimonio concluido legalmente, poruña relació n de pareja afectiva subsis-
tente heterouhomosexual, o por una re í ació n de parejajsiendoindif ere rí tela existencia de con-
vivencia .
Todootro parentesco natural o por afinidad quenosea propiode las lineasascendente o des-
. .
ee n d ente ( po r ejempí o, he rma n os, pr i naos, tí os) deja I a f igura e n e I tipo del art 79 dei CP Ta m po-
CO queda n compre nd i dos en I a ag r ava rrte Ius adopta ntes y losad optad os, y a q ue, pese al vín cu lo
de fám 11 ¡a q ue I a ley erea e ntre ellos, n o pu eden cons ¡dera rse asee nd ¡entes y deseend¡entes en ei
sentidodelart . 80,inc. lú . Escuriosa la omisión del legislador, queexduy ó aquienesatenten con-
tra la vida de sus herma nos, hijos o padres adoptivos y afines, a pesar de que en esos casos tam-
bién se presenta la situaci ón de extrema vulnerabilidad de ta victima ante el mayor conocimien-
to que de el I a ti ene s u agresor.
Por relaci ó n de pareja, n o obst a nte Ia a mbig u a redacc ión ut iI izad a p or el legí sl a d or, enten-
demosque lo importan te es que exista o haya existido una relació n sentimental entre dos per -
sonas, sin que sea necesaria la ¿acreditació n de convivencia,
Finalmen te, si bien la nueva redacció n ha eliminado la expresi ón "sabiendo que / oson ", pa-
ra tener por sat isf echo el a specto s u bj et ivo d e I a a g ra vante, se d e b e determina r si a I m ome nto
de prestar la colaboraci ón tení a con ocimientode! grado de ascendencia que existí a entre el au-
türyla ví ctima1.
b) Homicidio calificado por haberse realizado con ensa ñamiento, alevosía, veneno u otro
procedimiento insidioso. — El que mata con emafiam/ento lo hace ocasionando en su victima
1 .
Creus, Derecho pe /, Parte especia /, Gaec., 1areimpr , 1998, t , l, p , 12 ,
3 CFCP, Sal a II, 19 /3/ 16, Wang; Vanhong ", causa n* #01S.
Art . 80 LIBRO Ü EGUUDQ - DE LOS DELITOS
tormentos innecesarios . Es dec¡r, aumenta en forma deliberada el dolor y el sufrimiento del su -
jeto pasivo, sin que ello sea necesario para producir í a muerte . Por ello, para tener completo el
aspecto objet¡ve, se r á i mprescindiblc acredita r, además de I a muorte, el pa d ec i mienLo excesivo
y Sin motivos q ue lo justifiquen para producirla 3 .
Desde el punto de vista subjetivo, vemos que el dolo deber á integrarse, no solo con eí cono -
cimiento y la intención de quitar la vida, sino con la convicción dehacerlogenerando un pade -
cimiento que pudo evitarse.
E ncuad ra e n I as p rev i s ¡o n es dei inc . 7 a de I art. 80 del CP por su corrí isió n medí a nte ensa ñ a -
miersto, í a muerte del menor que signific ó para é l un padecimiento extraordinario e innecesa -
rio, y constit uy ó a su vez un acto d e crue I dad de Iiberada por p a rte de I os autorestfelhaghB,ve
rificá ndose los re quisitosobjeti vosy subjetivos cumprend idos en laagravante . El inca paz fue du -
ra mente golpea do durante vari os di as, al menos a lo largo de una semana, ocasioná ndole lesio -
nes dediversa etiologí a ygravedad cuya magnitud fue tal que resultan re conocibl esa simple vis -
ta por cualquier persona desu entorno11.
Cuando se mata con áÚfvoshü el autor provoca la muerte mediante la utilizació n de elemen -
tos, modos o formas que procuren asegurar el homicidio sin asumir los riesgos de las acciones
que pudiera desplegar la victima para su defensa . Es matar sobre seguro 3.
Concretamente, constituye una manera traicionera de matar, motivo por el cual esta agra -
vante encuentra su justificat ivo en I o im p rev isto de! ataq ue y la im posib iIi dad d e d ef ensa po r
parte del agredido o un tercero.
Como elementos centra lesde la alevosí a, deben computarse el ocultamiento material o mo -
ral, la imposibilidad de defenderse por parte del sujeto pasivo y, como contrapartida, laausen -
d a d é pdigro pa ra e I suj eto activo .
El ocultamiento puede consistir en esconderse de la visión de la ví ctima, acech á ndola, o en
colocarla en una situaci ón especia! devulnerabilidad, simulando tener con ella alguna relació n
a mi stosa o de ot ra c I ase qu e i mp Ii q ueí ün f i anza .
Entaí sentido, la jurisprudencia hadichoque "si la victima seencontraba indefensa (elemen -
to objetivo) y ello fue procurado y aprovechado por el imputado con el fin de actuar sin riesgo
alguno para su persona (elemento subjetivo distinto del dolo), se verifica la agravante de ale -
vosí a que cal ifica el homicidio a tenor riel art. 80, inc. 2 o del CP. La pena de prisi ón perpetua en
nuestropais, pese asu severidad, nopuedeserencuadradacomodnhumana ' y 'degrandante '
La figura requiere dedolo directo, bosta con la intención de matarsin peligroo sobre seguro,
Po r veneno debemos e nte nder tod a sustanc ¡a que, inc nrporada a unser vi voen peq u ena s c a n -
tldades, es capaz de producir graves aIteraciones funcionales, e Incluso la muerte.Para que su su -
ministro d é lugar a la aplicaci ón de esta agravante, debe hacerlo en forma insidiosa, oculta 7.
Sieí autor entrega el veneno de forma manifiesta, o por la fuerza,no Sé danlosrequisitospor
I oscua les ta I acci ón es mereced ora d e ma yor pena , porqu e, p reci samen te, eI f unda men to d e í a
3 Creus, Derecho pena,1. Pane especial, 63 ed., Itíeirtipr., 199S, 1.1, p. 16 y siguientes.
J
CNCP, Sala II. 21/12 /04, " Pereyra ", causan° 521 B .
5 . .
Dorna, Derecho pena ¡. Parte especia i, 2011, t l, p 40 y siguientes,
6 CFCP, Sal a I, 31/ 8/ 1% "Giujuza " , causa n 5 202.
ü s
1 Creus,Demedio penal. Parte especial, 6 aed., 1 areimpr„ 1998, 1.1,p. 22 y siguientes.
2% 297 T Í TULO I - OELiTOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 80
agravante radica en el modo insidioso de suministrar el veneno, lo que evidentemente conlle-
var á a I a ausenc ia de peí I g ro pa ra el autor o e I ap rovech a m I ento de la co nfia n z a de I a vict Im a .
D e tol m a ñera , I a seve r i dad co n qu e se ca sti ga esta con d ucta ho mí e ¡da ti enesu fu nda me nto
en !a cobardí a con que actú a el sujeto activo, quien en forma solapada concreta su objetivo sin
asum ir lo s ri esg os gu e otros medi os n ecesar i amente implican,
E sta f igura única m e nte a d m ite do I o di recto .
c) Por precio o promesa remunera tona.— Com únmente denominado asesinato , y se pre-
senta cuando se ocasiona la muerte deotroacamhiodeuna sumadedmerooporlaprgmesafu -
- turadeobteneralg ún beneficio a precia ble econó mica me nte, que no necesaria mente debe con -
sistir en dinero. El motivo de la agravante radica en el mayor reproche que merece quien mata
po r pur o In teres, por I o q ue es esen ciaHa existen c ¡a d e ese pacto.
El precio se entiende queesaquello que se pags antesydebe tener un contenido pecuniario
de orde n económ i co . La promesa re muñera tocia co nsisle en un of recimien to de pago pos Ler ior
al hechos.
En estecaso, hay codelincuencia necesaria, pues para aplicaresta agravante debe acreditar -
se la existencia de quien paga o prométela remuneració n, y la del sicario (asesino) que ejecuta
el hecho, precisamente , por lo que se le entregó o prometió que se le entregada ; siendo que la
agrava ntealcanzaaambaspartes.
E l a cu erd o o pa do (verba I o escri to ) enLre am bas p a rí es constiluyeun acto p re parato r ¡o de!
íter criniínjí, motivo por el cual susola existencia es impune .
d ) Por píacer, codicia, odio ra ciaI, religioso, de g én eroo a la orientación sexua I, identidad de
g énero o su expresi ón . El concepto de p la cer remite a Irla sensació n de contento o satisfac-
ci ón quepioduceun hecho o circunstancia, porloque mataporplacer, quien lohace por el gus-
to o agrado que le produce el acto, sin otra motivaci ón que lo haya determinado " 13.
Mata por placer quien fo hace sin motivo apa re nte y con des precio por lavida humana , justi-
fic á ndose la agravante en este caso por la alta peligrosidad que representa el autor ( a quien le
da igual matar a cualquier persona o no hacerfo) y porelestadode indefensi ón o vulnerabilidad
en que se encuentra í a sociedad ya que cualquiera, ydo manera imprevisible, puede ser victima
de este atentado.
ta ley exige que tal sentimientodebeserel que movilizó eí homicidio, demodoquesiel au-
tor experiment ó placer reci é n al perpetrarlo, es decir, sin haberlotenidoen miras al perge ñ arlo,
la agrava nte analizada que dar á descartada .
En igual sentido, tambié n deber á dejá rseladeladncuanrioel placer no guarda relaci ón con
la muerte misma, sino con otra circunstancia gen erada por el deceso 10.
La codicia co nsiste en el afán excesivo de riqu ezas, e I dese o ve h emente d e aIg un ascosas bu e-
nas . Detal manera, esta agrava nteaba rea aquellos Casolen que el autor mata movido por aquel
af á n desmedido, que no de be c i rcunsc rib irse a I diñero pu es p uede esta r at revesado po r la bu s-
queda de pode r o posici onam i e nto soda I.
s Doma, Derecho penal. Parte especial , 2011, t,I, p . 43.
. .
Cretts, Derecho penal Parte especia!, G' ec,, l' reimpr , 1998, t. I, p , 36 ,
13 Dorn 3,Derecho penal. Parte especial , 2011, t- 1, p . 49 .
Art . 80 LIBRO Ü EGUhJDQ - DE LOS DELITOS 29 B
En este caso, di igual que en la del inc . 3°, mayoritariamente se perpetra el homicidio mn el
propósitode obtener un lucro, pero se distingue de aquel porqueaquí nohay codelincuencia ne -
cesari a; Ia motivación la tiene e 1 propio a utor, sin necesidad de un insti gado r
^ ^ &
El homicidio R odíjjdÍÍB j religioso es aquel cometidopor el hecho de que la victima per -
tenezca a determinada raza , secta o grupo,, acierta etní a, o por sostener determinad a creen da ,
Cabed estacar q ue el so I o hech o d e que se uí ti mea un a pe rsona qu e pe rte n ezca a determ¡ na -
da raza, o practique alguna religió n en especial, no alcanza para encuadrare! homicidio en este
supuesto, toda vez que para hacerlo debe constatarse que el hecho se perpetró, precisamente,
.
por a I g un a de aq u e 11 as dre unsta n ci as El e I emento subjetivo, co nf ormad o por el o d i o ra d ai o re -
"
ligioso, siempre deber á estar presente
La ¿grava rite por odio de g énero o a la orientación sexual, identidad de g énero o su expre -
sión encuentra su fundamento en que el móvil del crimen radica en el rechazo o en el odio ex -
perimentado por el autor, a partir de í a orientació n sexual o género de la ví ctima.
En tal sentido, como ocurre en el punto anterior, se exige que el hornií idiode una persona
,
que reúna determinada cualidad, se haya concretado, precisamente por reunir esa caracter í s -
tica, De no acreditarse tal exigencia , el hecho encuadrar á en la figura simpfe prevista en el art.
79 dd CP.
E n el a specto s ubjeti vo, se exig e d o lod irecto p ara su conf i g urae ion.
e) Porun medio idóneo pa&crear un peligro común —
.
En este caso, el autortiene la inten -
ci ó n de matara uno o má s sujetos en concreto, pero lo hace de un modo que ademá s ocasiona
peligro respecto ae un número Indeterminado de personas, posibilidad que la tiene en cuenta
pero que no lohace desistir de su plan.
La razón de ser de esta agravante guarda relació n con el mayor injusto quesupone la provo -
cad ón üe daños a te rceros y, por en d e, I a mayor cuI pa biNd ad def agente que I os perpetr ó f 7.
La situaci ón de peligro contempladaenlaf ¡ gura debe babersidogeneradaporelautory con
el propósito homicida, motivo por el cual , se la descartar á si aquel únicamente se vali ó de deter -
nfina do co ntexto r¡ esg oso pa ra ultimar a s u v ¡ct I rna .
En cuanto a! a specto subjetivo, el autor deber á actuar con dolo directo de matarcon el me -
ca n ism o en cu est ió n , basta n d o el do I oe ventu aI pa ra I os pe Ii grcis comunes que pu die ra n neasio -
narse.
f ) Can eí concurso premeditado de dos o más personas.— Esta agravante encuentra su ra-
z ó n en lacantidaddesujetosque participan en el homicidio, loquecolocaa la ví ctimaen un ma -
yor estado de vuIñera b¡I ¡da d e irteremen ta eI p od e r ofens I vo d e sus v ict im a rí os 13 .
En cuantoai número de sujetos que deben intervemron ol hecho, se sostiene que deben par -
ticipar al menos tres personas. Esdecir, el autor y dos con tur rentes, pues el tipo pena! al agravar
la conducta prev é: "sí que matero " —aludiendo aunó — "con el concurso premeditado de dos
o más personas" . prevista
Dorna, Derecho penal . Parte espedei, 2011, 1.1, p d$. .
,
J Dorna, Derecho penal, Parte especial, 2011 , t . l, p, 47,
Creus,Derecho penal . Parte especial, 6 aed., 1 areimpr„ 1998, t. l,p- 24 .
299 T Í TULO I - OELiTOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 80
E n b ase a elI o, el aspecto s ubje ti vo requi ere un pí a n co m ún previ o p or pa rte d e esta s t res pe r -
so ñ as, es decir, que hayan estado predeterminadas a cometer el homicidio 14.
" Rcsu Ita ajusí ado a derecho cons¡derar a cada uno de los intervinientes coautordel homici -
tí i o, más a Ilá de I a con creta ejecuc i ón de pr o p i a mano de ciei tos y d ete rmlnados actos, yaque
a ún ante la posibilidad —descartada por el tribunal— deque uno de los imputados pudiera ha-
ber sidoel ejecutor de propia mano, o el art ífice de la puñ alada que acabara conlavida d é la vic -
tima, ello no exime al resto de los participantes de responder en calidad de coautores, puesto-
dos formaron parte de un acuerdo previo, cumpliendo distintas funciones en la ejecuci ón del
"
plan, inclusive en los actos posteriores para encubrir el hecho " 1 ’.
g ) Rara preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procuraría impunidad para sí o para otro o por no haber logradoei fin propuesto al intentar otro
—
delito. Comúnmente denominadocr/míu/scausae, son supuestos en que el homicidio se co-
mete relaciona d o co n otro de!i to.
Específicamente laacclón puede llevarse acabo : a) parapreparar: se intentan lograrlos me-
dios o colocarse en la situació n que permita comenzar la ejecució n de otro delito; b) para faci -
litar : se procura minimizar los riesgos o disminuir las dificultades para la ejecució n o efectividad
def resultado del otro delito; c) para consumar: la muerte es el medio para concluir con el otro
delito; tí) para ocultar: con el homicidio se busca que el otro delito no se conozca; e) paraase -
gurar tos resultados : se or ¡en La a salvaguardar lo obtenido por el delito y man Lenerlo oculto de
la acció n Investigadora; fj para procurar ía impunidad : el deceso está dirigido a resguardar al
su jeto po r I asconsecue nd as deí p rimer delito; g ) por no b afjer logrado eí fin propuesto al inten-
tar otro delito : se trata del caso del que mata por despecho, resentimiento o frustraci ón.
E s posible adve rt i r que I ascí aveí est án da d as p or I as pa I a b ras “ p ara " yJ' po rJ', ellas da n cue n-
ta deque dehe existir una conex ión p sicoIógita en tre e I ho m i cid¡o y el otro delito, p u di end o pre -
sentarse ese v íncuI o h ac ¡a adel a n te o hacia a ir ás. Es fina 1 cu ando el otro de Iito b a s I d o e I motivo
que h a ind u cido aI agente a artua r; es I o qu e ocu r re c ua ndo el h om¡cidio se co m ete pa ra prepa-
rar, f ácilita r, co níuma r u ocultar el otro delito o p rocuror la impu n idad pa ra e I m ¡smo agente o
para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva o propiamente causal cuandoel otro delito ha
sido la razón poria que el agente actuó; es el caso en que el agente mata por no haber logrado
el fin propuesto al intentar el otro delito 15.
La particularidad de 3afigura legal en an á lisis no debe buscarsecn su componente objetivo si-
no e n e I subjetivo, y este n o soIose rea I iza ton Ia me r a inte nd ón que t ¡e n e e I a u tor d e ma La r, sino
que, adem ás, tiene que hacerlo en procura de otro fin, lo que ha de denominarse vffraintentjón.
En conclusi ón, el delito requiere, adem ás de los presupuestos t ípicos de la figura del art - 79
deiCR, dos elementos m ás : la existencia de otro delito y la concurrencia de un especial elemen-
to subjetivo del injusto para agravarlo ,
Al respecto, se ha sostenido que " los hechos encuentran adecuación t ípica en Ja figura
en el art . 80, inc. 7° del CP, pues quedado debidamente comprobado que los impu-
ha
1
* CFCP, Sal a 1, 17 / 5116, " ScW e n ke r ", causa ne 4Ü.fl 25 .
1s .
CFCP, Sal a 11, 1 /1 V 13, " Sa nz, Alej a n dro M, y otros " , causa nc 13 , 340, reg n91 fWS,13 2 .
16 Creus, Derecho penal. Parte especia!, Pee ,, prelmpr., 1998, 1.1, p. 31 y siguientes.
Art . 80 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
tados causaron la muerta cí e la victima ton el fin da proturar su impunidad en el delito de robo,
ello se desprende del disparo dirigido a una zona vita!, a laforma en laque la abordaron suma - ,,
do a que abandonaron el cuerpo de la víctima luego de huir "' 13 .
Fina I mente, en su aspecto sub jet ivo , es un a f tgura do I osa, de dola di re cto.
h ) Cuando la victima sea miembro delaí fuerzas de seguridad — En este supuesto, el suje -
toactivomata por lafunci ón, cargoocondici ón d é la ví ctima . El sujeto a divo puedesercualquier
pe rson a, e n tanto ei pasivo solo puede ser integran te de lia s f u erzas de seg LJ r ¡dad o po I¡ c i a les,
sean estas nació nales o provinciales, de Gendarmer í a Nacional, Prefectura Naval, Polic í a Aero -
n á utica Nacional y de los sen;icios penitenciarios de cualquier jurisdicció n ,
E n cu anto a I aspecto Su bjetivo, se requ i ere dol o d i recto ya que es n ec esa rio que e I sujeto a c -
tivo conozca la condición o actividad de! sujeto pasivoia .
" Corresponde aplicarla circunstancia calificante prevista en el art. 50, inc. Sudel CPsí la cali-
dad def undorwin policial de la victima era ostensible — como es el caso de que elmismo se en -
contrara con su uniforme reglamentario— / concluir que la acció n homicida , al dirigirse a pro -
curar I a i m punidad de I os incusos,1u vo e n cuenta esa ci re un stancia que se erí gi ó e n un m oti vo
determinante en los. imputados " is
/ ) Abuso funcional, cuando el autor sea miembro de /as fuerzas de seguridad — Este tipo
penal agrava la sanci ón de la conducta en razó n de la condici ón de quien la comete : miembros
de la fue de seguridad, en abuso desús funciones .
Desde la faz subjetiva, se traLade un deliLo doloso que requiere un elemento extra , consis -
tente en el saber que se actú a en abuso del cargo .
En relaci ón gesta tem á tica, se indic ó que " al haber efectuado once disparos con su arma re
glamentaria " / " aun represent á ndose que un tercero pudiera ser alcanzado por algunodelos
proyectiles lanzados frené ticamente por é l, igualmente decidió continuar con suplan aceptan -
do esa posibilidad , el fatal resu Itad o debe achac á rsele bajo laforma dolosa del homicidio agra -
vado " 211.
y) Homicidio de un superior militar — Este supuesto, requiere la condición de militar, tanto
del sujeto activo comodel sujeto pasivo, y este último, adem ás, debe tener más cargo, jerarquí a
O antigü edad que el primero, toda vez concretamente la ley menciona que debe tratarse de un
superior .
El término militar, adem ás de abarcar a todas las personas que revisten ese estado al mo -
mento del hecho, tambi é n incluye a los funcionarios p úblicos civiles que integran la cadena de
mandoconforme lodescribeelart . 77 del CP .
Sumadoaello, el hom icidio deber á sercometido frenteal enemigo o tropas formadas (agru -
padas / en servicios) y armadas. Por ello, tomo presupuesto del tipo, ser á necesario que la Repú -
blica Argentina haya entrado en guerra con otro Estado.
7 CFO> Sala 1.20/ 11/16, " CarabajaI", causa n° 50ÜM0Ü01.
18 CFCP, Sal a 1, 27/ 5716, "Vera '' , c ausa nc 28.11S.
'5 .
CFCP, Sal a II 1, 9/ 2 /09, "Gonz á lez AtevedoJuan José y ot ro", cania r° 9900, reg n“ 52 ,09, 3 ,
30 CCC, SalaIV, 13/ 3 / tT, " Palermo ", causa n" 78.56 G /ie .
300 301 T Í TULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 81
Finalmente, en su aspecto subjetivo, la figura requiera e1 conocimiento por parte del autor
de todos los elementos del tipo objetivo, sin perjuicio de lo cual el homicidio en si mismo puede
í leva rse a c abo ha sta co n dplo event ual.
ir ) Por ser ía víctima un a m ujier cuando ei hecho sea perpetrado por unhom breym adía re vio-
—
lencia de g énero. Este Inciso prevé el delitodeno mi nado fem icidio. Consiste en la acci ón me-
dian teta cual un hombre acaba con la vida de una mujer en un contento de violencia de género.
El sujeto activo ú nicamente podr á ser un hombre y el sujeto pasivo una mujer.
— —
Por violencia de género o contra lá mujer puede entenderse la provocada con actos u
omisiones violentos dirigidos contra la mujer, por el solo hecho de serlo.
En s í ntesis, esta norma castiga a un hombre que mata a una mujer, en el marco de una situa-
ción deviolencia de g énero preexistente o concomitante, sea que dicha situació n se haya exten-
di do en el1iompo o que surj a instan t áneamen te a I m o monto d e ma tár.
Ental sent ido,se ha sosteni do qu a e I a u tor,a l ver " frustrado su acceso car na I sobre I a me no r;apii-
c ó vi olenda f fe¡ta contra I a resistencia d e I a víctim a y e n ese contexto I e qui tó la vida . Este ejercicio
de violencia por pertenecer á! género fe menino,fue un ataque sexual apoya do en la desigua Idad
/ concepto equivocado de denominació n de la especie. Lo actuado impone aplicar al caso el injus-
to que prev é e I a rt. SO, inc. 11 del CP. Las ev idencias de autos acredita n la v iolercci a de gé n ero " 21 .
i ) Con ai propó sitode causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha man te-
n/ do una relació n en los t érminos del inc I . — Lo central de esta figura penal est á dado por el
11
elemento subjetivo, en la medida en que el autor del crimen tiene como finalidad utilizar la
muerteque provoca piara ocasionar sufr í miento a una tercera persona con la cual tiene o ha te-
nidoalgunade lasrelacionesmencionadasen el inc, 1“
- En este supuesto, cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo y, si bienes irrelevante
el conocimiento que tenga el autor con lavictima, resulta cl ávela relaci ón que lo unió con¡aper -
sona a quien pretende infringir sufrimiento para a plica resta a gravante .
m ) Lascircunstandasextraordinariasdeatenuació n.— Ensu ú ltimaparte elarticuloen tra- .
to habilitaal juez a morigerar la pena — prisi ón o reclusi ón perpetua — poraquella establecida
— —
e n el a rt. 79 ocho a ves nt ¡ó neo a ñ os de pri 5 ión o redus i ón , cua n d o e n el heth o h aya n ex¡sti -
do deferm inad as s¡tu aci ones especia I es qu e, si b¡en no resulian suf ¡dentes pa ra co n 5 i d era r qu e
aquel se cometi ó enestadodeemociónviolenta, sí lo son para atenuar los alcances de lasanci ón
en los t é rminos referidos.
En este caso, el sujeto activo actúa impulsado por un contexto particular que, al ser aprecia -
do por los magistrados de acuerdo a las pautas fijadas ert el art. 41 del CP, permite inferirque
aquel se desempeñó con un grado de culpabilidadmenor.
Resta mencionar que el art . 80, in fine descart ó la posibilidad de aplicar este atenuante 0
q u ien registre en s u p asado a ctos de vi ol e ncia con tra í a muj er v icti ma .
Art. 81. r. Se impondr á reclusi ón de tresa seis anos o prisión de uno a tres a ños :
a) Al que matare a otro encontr ándose en un estado de emoción violen-
ta y q ue las íir t un st anti as b it i e ra n excusa ble .
21 CCC, Sa la Vi , 20 /12 /13, " M- J . causa n° 29.907/13-
Art . Si LIBRO Ü EGUMDQ - DE LOS DELITOS 302
b ) Al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,
prod ujere I a mu e rte de a I gima persona, cua ndo P.I n e d i o Q m pl e ad o n o
debia razonablemente ocasionar la muerte.
a
2 . Inciso derogado por art. ffl de la ley 24.410 , 00 , 2 / 1/ 95 .
.
Co ncordanci as; CP, arts 26,45, 46, 73, 89 a 91, 106 y 107 . mismo . Esta causa extra ña al autor debe ser eficiente para producir la conmoció n vio-
§ 1 . Homicidios atenuados
a) Homicidio en esta do deemoción violenta. — La atenuad ón d e I a pe n aen este iIí c ito o be -
rieoea la menor criminalidad del autor, ya que obra impulsado poru ña fuerza originada o cau -
sada en form a externa que no I e es Imp uta b I e. Pero a de m ás I a pe n a se amI n ora porque et hecho
produce menor alarma social, yaque existen actos de provocaci ó n reconocibles y evitables por
los demás.
Los requfeí tGS para q u e tu n ci one el atenua nte so n :
a) Encontrarse en estado de emoción al momento de matar (sea que la alteración del á ni-
mos? produzca en ese arto o en el instante previ o;o que sea el fruto de un proceso ex -
tendido en el tiempo) 1 .
h } Violenta. Refiere a la intensidad de la Conmoción del ánimo y a la acció n reactiva e im -
pulsora deesa emoción, que opera sóbrelos frenos inhibitorios del sujeto, debilit á ndo -
los abrupta me nte .
c) Quelascircunstanciashaganexcusable. Refiere a la causa provocadora que incita desde
el exte r¡ or I os sentí m i e ntos d e I a uto r. No se trata d e reacci ones provoca das por éI propi o
genio, o el á nimo de venganza, o la ira, sino circunstancias que oó/effvamenfe- operar í an
sobre el á nimo de cualquier persona bajo similares situaciones^. Estas circunstancias de-
te rmin an enrea I i d aü e I a ctu ar a nte una causa provoca d ora (estlmulo), la cua! no necesa -
ria me nte es i mputa bl e a I a victi ma y ade m ás puede h eri r a un tercero (no necesa ri a m en -
te a I suj eto acti VQ) - . E í moti vp p rovocado r tie nr qu e d a rse dent ro de un conte xto ci rcuns -
tancial grave, aunque como motivo no sea grave ensimismo . Se desechan las causas f úti-
les, las bromas, discus i ones leves o que resultan intrascendentes, recriminaciones deesca -
sa mag n ¡tud, p u esí r e be e x ¡s1i r una prnpnrció n razona bl e ent re esta sy!a reacci ón4. Lost ri-
bunates hablan de motivos que mueven adecuadamente una conciencia normal, apre -
ciació n que de beefectuar el juzgador conforme a laseircunstand as de tiempo, lugar, mo -
do o persona del caso en particular
"D ebe ser excusab le porque I as circunstancia s q u e lo produjere n , norma Imente, p u eden
tener repercusión en las particulares situaciones que vivió el agente, con referencia a
Dorcna, Derecho penal. Parte especial, 2011, t. !, p. 59.
2 . . .
Nurez, Manual de derecho penal Parte especia 1, 2 ed act por Re ¡na Idi, 1999, p 45
a
. .
3
.
Creus,Derecho penal, Parte especial, 6 aed „ lareimpr„ 1998, t l,p, 39 ,
4 SC Mendoza, Sal a Ii;$1QÍ?3> " E . 5 . D." , UGran Cuyo, 2004 (abril), 22 5 .
303 T Í TULO I - DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 81
cualquier persona. Por ello no resultan dirimentes los argumentos del recurrente ten-
dientes a dentostrar la acreditaci ón de las caracter í sticas de la personalidad del Imputa-
do y las circunstancias pertinentes a su desenvolvimiento en el caso juzgado '15 .
d ) Que e I au tor no haya provocado in teñe i onal m e nte e I estim u I o exteri or. Que sea ajen o al
lenta del ánimo, pero debe resultartatalmenteajenaa ningún actionarpor partedel su-
jeto act ivo p u esen ta I caso, ya no o pera la atenúa nte5.
En cuanto almedio emp leado y a I .modo de mata r, pueden ser reveladoresde la existencia de
un esta d o em ocio n a I ate nua nte, ya que, en ta les slt ua ci ones, por I o g enera I, el h om¡dd a n o se
desen vp| ve r á con recursosco m pl¡c ad os o sotisticadossinocon I os que se tiene a la m ano, n o bu s-
cados ni escogidos como aptos, pues su especialidad, preparación o selecci ón ya no son compa-
tibles conun rap toe mocional, sino con uñ adeliberaci ón calculada incompatible con laemoci ón
violenta .
E s un delito doloso, el a utor conoce y comp rende Ia m agni tud y sec uel as de su conducta , pe-
ro no p uede refren a r su imp uIsohom i cida a decuada mente por ca u sa de Ia e moci ó n violenta . La
ca u 53 de atenua dó n, o pera e nton cc s csenci a I me nte sobre su v olunta d y el re I aja m icntode eso s
f renos o el dominio de ta voluntad homicida queacualquiera I e es exi gible.
La e m oci ón vi olenta carece de I as ca r áete rí stl cas dedicho estado cua ndo, por ejem pl o, se cons-
tata Intranquilidadposteriora ! hecho, signo inequí voco de la inexistencia de dicha conmoción 7.
b) Homicidiopreterintendonal.— Es una figura aut ó noma, en la que el autor dirige dolo-
sa mente su a cciona r a produciruna lesión e n el cue rpo o en I a sa Iud de I a vict i m a (doIo d irecto
de les i ones) y termina causando la muerte sin proponérselo y con un medio que razonablemen-
te no debía causarla muertea.
En esta clase de homicidio, el resultado muerte sobreviene:
a) Por el empleo de un medio que razonablemente no debía causar la muerte. Esta apre-
ciació n debe ponderarse a la luz de lanaturaleza de lacapacidad vulnerante del medio
empleado, de cómo fue usado, bajo cu á les circunstancias, contra quién se perpetr ó y
qu¡é n es su a uto r. £1 medio ri eh e se r ra z rm ahIemen te in e pto, corr ¡entemerrt e. inháhil pa-
ra matar, pero que en el caso concreto y por tas particulares circunstancias en que se de-
senvolvió el suceso causó la muerte 5,
b ) Por la ausen da de previsi ón subjetiva de la m uerte . Tiene que trata rse de un resuhado
encuadrable dentro de los esquemas de la culpa , en un sentido de previsibUí dad , que f¡-
5 CFCP, S¿ ia IV 17 f2m, " Velaztiqui, Juan de Dios', causa n° 3927, reg. 5477 4.
s Creus, Derecho pen,3l. Parte especial, 6 J «_, Treimpr., 1996, t . I p . 40¡/ siguientes .
.
7 CFCP, Sal a 111,916/14, " Céspedes " , causa n° 143/ 20 J 3, reg. íf 995.14.3.
3
.
Creus, Derecho pe l, Parte especia!, G' eo -, 'hreimpr , f 998, t , l, p, 42 ,
s .
SC& A 1- 7 /10/ &1,II, t, VI, 1968;TSCórdoba, L LC,t. VI, 1908-728 .
Art. 82 LIBRO Ü EGUhJDQ - DE LOS DELITOS
ja los límites subjetivos de la figura : si la muerte , previsible coma resultado, ha sido pre -
vista por el agente, que ha querido dañar a la persona de la victima, estaremos en losti-
posde homicidio, sal voque haya re chazadoesa producci ón con la certeza de que noocu -
rrir í a. Si el resultado de muerte est á objetiva y absolutamente al margen de toda previ; -
sibilidad, aparece como unacon secuencia fortuita cí e la obra del agente {porejemplo, el
leve cintazoen los glúteos), que solo podr á ser sancionada por el tipo de lesi ón corres
pondiente, según el alcance uuese puede otorgar al dolo de! autor.
Este dolo ofe /es \ú n (p ro pósi to o a ce ptación deI d añ o person a I) sustenta subj e tiva me nte la
punibilidad del resultado de muerte como homicidio preterintencional. Cuando ese dolo esté
ause nte, n o esta ba info rm ado con ese co nte n i do en la v ol unta d del ag ente (qu e q uer i en do a c -
í uar só brela ví ctima no quisiera dañarte), saldremos de la figura de homicidio preterintencio
nal paraentrar en la de homicidioculposol0.
Debe descartarse la hip ótesis homicidio preterintencional si el imputado no actu ó solo con
dolo de lesiones, sinotambr é n conel decausarla muertedela ví ctima 11 .
.
Art, 32, Cuando ene! caso del irte V dei art, SO concurriese alguna de las circunstancias
'
del inc. rde! articulo anterior, la pena ser á de reclusió n o prisión de diez a veinticinco
a ños.
Concordancias; CP, aTts, 12, 30 y 81; CPPN, art , 75;
575, 594 a 606, 611 a 6l4 y 620 a 637 .
.
OyCti m.401 a 445, 5»a 536, 558,559,
5 1 Parricidio atenuado (homicidio calificado por el vínculo y atenuado porestado de emo
ción violenta o p reterintenció n). Esta f igu ra conjuga y remite a E ho m i cid i caIi f ic a d o en e I i nc . 1ll.
Osea, porel vinculo parervLa í ovínojioconyugal opareja (existente o disuelto; hayamediadocon -
vivenciaono) del art . 80, inc . I con elart . 81, inc. T, que comprende en su letra ala atenuaci ón
del estado de emoció n violenta
^ ambas colaboraciones*,
Como se puede ver, la pena es severa y la razón es que el peso de la agravante sigue siendo
enorme, se aplica una pena superior a la del homicidio simple y al agravado cometido bajo cir
cu nstan cí as extra ordinarias de atenuació n.
" Habiendoquedado óemostradoeldolodelesió nysu conexi ó nconeiresultado muerte, de -
sechad o el propósito d e ma tar ( y a sea po r no haber qu erido Ia imputa da la muerte del m eno r o
no habé rsela siquiera representado) y comprobado que el resultado final alcanzado era previ-
sible, la acci ón de la encartada —haber golpead o a su hijo cíe diez a ños con un palo de escoba-
ha sido correctamente subsumida en el delito de homicidio preter í nte n ció nal agravado por el
vínculo " 3 .
0 CreuS, Derecho pepa! . Parte eí peóal, 6 a ed., lareimpr., 1998, 1. I,p, 43 .
,
CFCR Sala 1, 1 V 11/14, " LethelierRutzRuiz" , causa n*117.360.
1
1
i Cám . Oimn- 5a Wom.C órdoba, 1UM 1,*Z. H. del S. C. fie J.", LL C, 2 M2-634.
3 CFCF1, Sel a 112, 27 /12 /13, "Mendoza, Su sana 8 eatriz " , causa nú 15.67 9,reg. nú 2648,13.4,
304 305 T ÍTULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ArtS . 83/ 84
Art, 83. Ser á reprimido con prisió n de uno a cuatro a ños, el que instigare a otro al suici-
dio o Ie ayudare a cometer ! o, si el suicid¡o se hubí esetentado a consumado.
Contordancids: CP, arts. 26, 45 y 46.
i1. In sti g ac ¡ón o ayuda aIs uícidio . De ac uerdo a la ubicac¡ ón s ¡stemática de este artic uI o,el
- bien jurí dico protegido continú a siendo la vida humana. La ley reprime el menosprecio por esa
vida ajena, de parte de quien determina o coopera con un suicida que inducido o no, auxiliado
o no, ejecuta el hcirhp por mano propio y tambi é n pprsu voluntad, lo que deja el acto fuera del
homicidio.
La ley prev é dos formascom¡sivas d ¡stintas para este delito:
a ) /nst/gaaon. Quien induce a otro median te actos id óneos a quitarse la vida o a tentarlo.
- Así, el instigador actúa sobre el inst i gado psicol ógica o anímicamente, lasformas culpo -
sasno sor punibles, porlo que deben se# st í osdírigidoi in&¡vhtoca y dolosamente a una
persona para que se quí tela vida.La actividad instigadora debeestarenderezadaa una
persona determinada; la dirigida a personas indeterminadas no llena el tipo (por ejem -
plo, incitar al suicidio co lectivo por un medi o¡nas i vo d e co m u ni ca ción) . '
La mera proposici ón al suicidio, sin que se lleve acabo la acció n , es una conducta impu-
ne 7. Pero la eficacia no desmerece y se da el tipo , cuando el origen do la ¡dea suicida no
esL á en la instigaci ón del agente, sino que, procediendo de otra fuente, ha venido ella a
reforza r Ia deci 5 i ón o se s um a, co m o un factor más, al co mpl ej o de m oliva c iones qu e di e-
ron por resultado la ideaJ.
b) Ayuda . Consiste en cooperar o auxiliar materialmente, en el sentido reglado por la par -
ticipación criminal (complicidad), sea antes o durante el suicidio por acció n o por omi-
- si ón , So lo entrarí an dentro de este tipo penal aquellas conductas que se equiparan a la
complicidad necesaria, estues, a la primaria, pero no a la complicidadsecundaria , yaque
de locontrario se estarí an violando las reglas de la participaci ón que distinguen entre
E s un a acci ón de com isió n o d e o m i si ón i mprop ia, de car éete r d o loso.
EI de Iíto n oa dm¡te I a tení aí fVa, ya qu e e n cua I qui era de s us fo rmas co m isiva s Ia sol a exte rio-
rizaci ón de la conducta riel instigador agota lafigura.Sinembargo, son puniblestento la ayuda
o instigación al suicidio consumado como al tentado y al desistido , pues en todo caso hubo co-
mienzo de ejecució n de la acción instigada o asistida.
En cuanto a la típicidad subjetiva, este delito se consuma con dolo directo.
Art. 84. Texto seg ú n art. lú dela ley 27.347 . BO . bl VI 7. Ser á reprimido con prisión de
uno a cinco añ os einh abiIitaci ón esp eci al, ensucaso, por ci neo a diez a ños el que por im-
1
.
Creus Dersrtio penal Parte esperta /, 6*«., 1’reimpr., 199B, t . ! , p . 5 Ü .
3 Dorna, Derechcpena!. Parte especia /, 2011,1.1, p . 9& .
3
. .
Creas, Derecho pe /, Parte especia!, 6a en -, 1areimpr , 1998, t , Lp SG ,
* .
Don na Derecho pena!. Parte especia t , 2011, t - l, p . 93 y siguientes.
Art . 84 LIBRO Ü EGUhJDQ - DE LOS DELITOS 306
prudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los regla-
mentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pene se elevar á a dos a ños si fueren m ás de ú nelas ví ctimas fatales.
.
Concordancias: CP. arts. 20, 20 ti& 36,. 77 y 7?; CPPN, an. 311 bis: CCCN, arts, 1724 a 1?PG, 1739,
1740, 1744, 1745, 1751 y 1774 a 1773.
% 1. Homicidioculposotradicional. La figura b ásica est á prevista en el párr, r, que incluye
toda forma de causara ocasionar la muerte 3 une sola persona, por cualquier medio y de cual -
quier forma [ excepto conduciendo vehí culos a motor ), sea por cualquiera de las formas de cuí -
pa conocidas tradicionalmente (imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesi ón o
inobservanci a de los regla mendos o d e los debe res a su carg o} que, e n ge n eral, tanto en doct ri-
nacomo en jurisprudencia, se las define como una infracció n al deber de cuidado de un ciuda -
dano medio.
En tal se nf i-do, se ha sostenido qu e "e 11imputado, e n su ca Ii dad d e gérente, violó el debe r de
cuidado objetivo que pesaba sobre sí, en cuantoa la seguridadque debí a a sus empleados, ai co -
locar una instalaci ón degaE clandestina y sin ladebidaautorizació fi del órgano de contralor per -
tinente y como consecuencia de ello se ocasionaron las lesiones mortafes que sufrió la ví ctima,
como empleado del frigor í fico de propiedady baj ó la direcci ón del imputado" 1 .
Adiferendadel dolo que implica conocimientoy voluntad en el obrarteniendo en cuenta los
elementos objetivos delhecho a que refiere un tipo legal, la culpa implica realisarel tipo como
Consecuencia de una infracci ón (no voluntaria ) a ur \ deber de cordado, que le era exigi ó le ob -
servara ! autor .
El (fedérete cuidado que le es exigi óle al autordeun delito culposo puede emanar de la ley ó
de IOí principios ge nerales del derecho o d e regia ment ó s o estatutos o de la experi e ncia media
de vida o de las especiales caracterí sticas o esi ge ntias dedeterminado arte o profesió n o de im -
perativos comunes a todos, frente a determinad as situaciones concretas.
En general, la conducta debe consistir enune acció n u omisi ón que resulta determinantepa -
ra p rovoca r e I resuíta do previ sibl e de la mu erte, a LJ nq ue e I a uto r n o I o ha ya previ sto, ni q ue r i d o.
La muerte se produce como un resultado no querido n i representa do como posible en lamente
d e I a uto r,pero que debía y podía prever ( exce pto e n eIcaso d e la 11 a m ada culpa con representa-
d ó n, dondeel autorsabequeel da ño es probable, perono solano ID quierecausarsino que ade -
más confia en que puede evitarlo) .
En efecto, el resultado letal se produce a causa de que el autor obra mediante alguna de las
formas de la culpa penal que expresamente menciona el fipoy, porehde, dehe tener una direc -
ta relaci ón de causa a efecto co n e I obrar pos itivo o n egati vo d e I s uj eto gue vi ol a a I g u no de los
preceptos enumerados .
Las formas de la culpa penal que siempre deben estar presentasen la acción u omisión del
agente pa ra qu e su con ducta con fig u re de Iito son;
a) Imprudencia . Es I a ton du c ta a trevi da, ri esg osa o peí i g rosa pa ra s i o para I as pe rsonas o
b i enes aj enos. Es!a omisión d e cu i dado debido en el casocon creto . H ay Iig ereza e n el o brar
del agente. Es la falta de templanza, moderaci ón, discernimiento exigi óle, cautela, cir -
cunspección o precauci ón. Es un exceso en la acción.
CFCF1, Sal a 11/, 15/4/1d," Densa reo', cauta n° 12 39 /2 013.
307 TÍ TULO I — DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Art 84 bis
b ) Negligencia. Refiere ai comportamiento descuidado, desaprensivo. El que no toma los
de b i d os reta u d os pa ra preve r la s conset uenc i as d a ño sas q u e encierra s u to nducta. En es-
te supu esto ti ay un defecto de previ s i ón. £ s un def e cto en la acd ón,
c) impericia . Es imperito el que debiendo saber, tener habilidad o conocer lo que hace,
ob ra e n e I caso t onc reto si n p osee r ta I es condici ones que le son ex i gib I es .
ít ) inobservancia cielos reglamentos o ít e los deberes asu cargo . Implica el incumplimien-
.
to de I as n ormas o pre ceptos p re d eterm i n a dos, ju sta me nte en p reve nciór.d e su resu lia-
do da ñosoi, o a fin de asegurar la tficac Í8 de una cond uda e n vista a I a seg ur idad de Jqs
* .
terceros c p u estos a elia La muerte debe se r ¡xasio n ada, po r h aber incump Ii d o esos re-
glamentos o deberes. El incumplimiento es entonces la causa eficiente del resultado
muerte .
e) inexperiencia . Esta modalidad fue incorporada con la reforma que incorpor ó como
.
agravante del homicidio la conducci ón de vehículos motorizados Es el caso del conduc-
tor que carece de conocimientoy pr á ctica necesarios para el manejo de vehículos, esde -
cir, qu e no t i ene la expe r tici a que Ie es exig ible para e I desarrollo de una ac ti vi da d po te n-
cialmente riesgosa e igualmente la lleva a cabo.
Pa ra que exista de Ii to cuIposo es esenci a I qu e ex ista nexo causal in discut i bí e entre con ducta
yresultadodedano , Ese nexoexige, por un lado, queel resultado dañoso hubiese sido evitable
Con un Comportamiento Cuidadoso y, por otra parle, que la norma de Cuidado infringida por la
acci ó n reprocha ble sirviera para evitar el resultadodañoso.
Cuando la imprudencia de la v íctima por sí sola es causa determinante de su muerte, de mo-
cfo que esta igualmente se habr í a producido aunque no hubiera habido culpa del autor, el re-
s uI tad o típico n o pu ed e ser ate ib ui d o a I iimputado 3 ,
E ste delito no a dmite te ntativa .
En eí último pá rrafo se incorpora unaagravante paraelcasodequesecausarelamuertefcuf-
posamentej a dos o más personas .
La redacció n no ofrece mayo res pro b I o m as y es co mpatible co n el sistema de p rotecc ¡ ón d é la
vida del C ódigo Penal y el principio «nutia poena sine culpa », como asi tambi én con la circuns-
t and a p rev ista en el art . 41 ( respecto a Ia exten si ón d e I d añ o) . Per d a d e máses f undamen t o ese n-
cialdeesta agravanteel disvalor del resultado, que responde a un mayor grado oe reprochabi-
lidad (disvalor de la conducta).
Art.B4 « bis ». Texto según arL . tDdela ley 27.347, BC , 6/ 1717 . Ser á reprimido con pri-
si ón de dosa cinco adose inhabilitació n especial, en su caso , por cinco a diez a ñ os el quo
por Ea tonducci ó n impru de nte, n egligante o antirreg la me n tari a de un ve h í cuI ocon mo -
tor causare a otro I a tuu e rte.
La pena ser á de prisi ón de tres a seis años, si se diera alguna de las circunstancias pre-
vistas en el párrafo anteriory el conductor Se diere a la fuga O no intentase socorrer á la
victima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en elsrt,I06, oestuvie -
3 CCC, Ss la V, H/3/17, " Cata nia ",causa nú 63.687/ 15 .
Art. 84 bis LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 303
se bajo los efectos de estupefacientes o con un niveldealcaholemia igual o superior a
quinientos miligramos por ( ¡ tro de sangre en el caso de conductores de transporte pú - tos sobre e I co nductar. El m ayor castig o se j u sti fita ya q ue mientras e I consu trio d e aIco-
blico o un gramo por litro de sangre en los demá s casos, o estuviese conduciendo en ex -
ceso de velocidad demás de treinta kiló metros por encima de la má xima permitida en
e 11uga r delhecho, s i tonduj ese esta n do inhabiIi1a do para ha cedo por a uto ridad com -
pete n te, o vioIare I a seria I izad ó n del se m á fono o I as seña les de tráns i to q ue i n dica n e I
sen ti do de c i re u I aci ón vehicuí a r o cua nd o se d i eren lasdrcunst a n cia s prev ¡stas en el art ,
193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren má s de una las victimas fatal es.
1751 y 1774 a 1770.
-
Concorda acias; CP, a rts. ¿0, 20 ter, ¿6, 77, 7 9 y 34; CCOV. a rts . 172 4 a 1726, 1730, (74(5.1744. 1745,
5 1 . Homicidio medí ante la conducción de vehí cuí o automotor. La conducta tipica consiste
en " ocasionar la muerte de una persona conduciendo un vehículo automotor" bajo las formas
d e c uI pa i mp r udente, n egI¡gente, ímperita oa n tirreglame nt ar¡ a, qu e ya h e m os a n a Iiz ad o e n e I
punto anterior.
Por vehí culo autamotordebe entenderse únicamente toda m á quina que se desplaza me -
diante impulso de un motor eléctrico, a combustible lí quido o sólido, o a gas. La ley dice "vehí -
culo automotor ’', no vehí culo detransporte automotor.
La v taima pue de cnto nces ser e mbest i d a, atropellada, con duc i rse e n otro vehí cuIo o ha 11 a r
seen e I interior d e I itii s m o que conduce el sujeto a ct ivo.
Respectado la inhabilitación, se ha entendido que incluso puede aplicarse de manera provi-
soria, pues importa una medida cautelar adecuada en el caso deque se halle probada, prima fe
rie, ia temeraria conducci ón de un veh í culo automotor que haya ocasionado alguna muerte 1.
Finalmente, resta mencionarque la muerte ocasionada conduciendo una bicicleta, o un ca -
r ro tirado po r ca ba 11 o,u otro vehí culo que n o sea ¡mpuIsado a m oto r, cae bajo¡as previs¡6n es ge -
héticas del an. 84 del CP.
Desde í a reforma según la ley 27.347, se regulan las siguientes agravantes:
a ) Darse a Ja fuga , La penase agrava por el simple hecho de huiro no asumir las responsa -
bilidad es de su acto .
b } AJo intentar auxiliar a la víctima. Es una conducta subsidiarla, ya que la norma aclara
"siempre / cuando no sedé dcaso de abandono de personas" [art . 10G,CP), ya que en tal
caso se produce un concurso alternativo y la conducta queda atrapada por la figura más
grave (a rt . 106, e n ca so de lesiona g raves o grav ísi mas el a band ono prev é tres a diez a ños
de prisió n y si ocurro la muerte dela victima laescalaasciendedecincoa quince añ os de pri
sión}. La ley penal exige solidaridad y responsabilidad ante un hecho de esta naturaleza.
c} Conduciendo bajo Jos otactos del alcohol en cantidad igual o superior a quinientos
mi!¡y ramos po r cada I itro de san g re pa ra el caso d e co n du cto res d e tra n s po rte público- o
de un gramo para conductores de veh¡culos particulares porcada litro de sangre — . El al-
cohol " potencia " laagresi vidad en el manejoy, a la vez, neutraliza en gran medida los re-
flejos del conductor de un rodado ,
CCC, ia la VI 1, 5/5/16, "Attwell ", ca usa n° 37/16.
309 TÍ TULO I — DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Art 84 bis
d ) Conduciendo bajo el efecto de estupefacientes . An á logo al caso anterior por sus efec-
boI est á a uto rizado , elde esto peta d e rite s est á p rohib i d o, con lo que la co n ducc i ón c n tal
s it ua ció n a dmite Ia mayor se ver i d ad puni t iva.
e) Conduciendo a velocidad excesiva de más de 30 Kmih, por encima de Ja velocidad má xi-
ma permitida en eJ Jugar. Exceder la velocidad permitida en ciertos lugares en alrede-
dorde treinta kil ó metros genera una situaci ón de riesgo cierto .
La jurisprudencia ha sostenido que "má s allá de la apreciaci ón def . - Oquearimitiendoque
ella misma conducí a en exceso at limite de velocidad permitido en el lugar donde ocurrió
el siniestro, calculó en función de su experiencia, que el Imputado lo hací a a más de 130
k m Jh., lo c ierto es que ello n o h a si d o o h jetivamente acredi tado por ni ng ún tipo de est u -
.
dio, lo que de momento Impide encuadrar la conducta reprochada en la hipótesis califi-
cada que contempla la norma '’ 3 .
f ) Conducir hallándose inhabilitado por autoridad competente para hacerlo . Este es un
claro delito de violaci ón de Inhabilitaci ón, previsto y reprimido por el art, 281 bis del CP,
pe ro que h a s i d u expresamente contení p I ad o t omo u.n a f igura especia Ii zad a cí e a qu e 11 a
norma g en ér ¡ca pa ra Ja con duraón de a urom otares.
- Así , el art. 281 bis quedar á para se replicado a otros casosquenosea este especí ficamen -
te, el cual al prever pena mayor y por el principio deque ley especial deroga ley general,
tendr á aplicació n preeminente ,
- g ) Violarlaseñalizaci óndesemá foros . Este es unbomicldiocometidopor violació n de nor -
mas de tr á nsito, que en realidad son contra venci ón es graves . Est á justifica da laagravan-
te po r I a reaIi dad que nos a go hi a en mate ria ate identol óg ica iriál, pero también h a b r á
que estad¡ar caso por caso .
h ) Violar las seña les de tránsito que indican el sen t/ do de circulación (como po r ej empIo d e
contramano }. Encstocaso, laolasví ctimasest á n absolutamente desprevenidas, scaque
se conduzea n a pie o e n otro vehteuI o. EI p el ¡y rocrea d oes realm ente enorme y la ci rcun s-
tanc i a agravato ri a t ie n e un fu: nda me nto lóg ico.
í j El que condujere creando una situación de peligro para la vida o la integridad íf sica de
laspersonas, mediante ¡a participació n en una prueba develocidad odedestreza conun
vehículo con motor , realizada sin la debida autorización de la autoridad competente
(art . 193 ¿ rs, pá rr. r }. El legislador quiso darle especialidad a una reiterada modalidad
de 11 ctí va q u e se vien e in creme nta n d o e n nue stro pa í s, donde los prota g on ¡stas d e esto s
- ho mi cidios act ú an contal des precio por lavidadelosdemá s que, má s de una vez, su seo n-
ductas h a n sido cal if icad as como d e do I o eventaa I.
j) El que condujere con culpa temeraria . La culpa temeraria se hallada incluida en el pri-
.
mer pá rrafo No se entiende bien qué quiso decir el legislador con " culpa temeraria " y
ademá s utilizarlo como circunstancia agravante. Poroso, reiteramos que a nuestro mo -
do de verse re firió a ia culpa " con representació n" o la llamada " culpa con previsió n" o
"culpa grave ", que es íntima vecina del dolo eventual , mientras queeneltipo básico
(párr. í ”) hablarí a de temeridad genérica (culpa leve o sin representaci ón}.
3 CCC, Sala Vi, Ufififí, " llio", causa ra 16.090 f 17 .
Art . 85 LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 310
Jí J Cuando fueren másdeuna ¡as víctimas fatales. No remita razonable que un hechoque
produce la muerte de DOí O má s personas tenga los mismos par ámetros de pena que
aquel quetenga una ú nica ví ctima fatal.
Art,ES, E! que causare un aborto será reprimido:
1 Con redusió n o pri sión d e tres a diez años r si o bra re s in co nserrt imiento de
la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere se-
guido de la muerte de la mujer.
2". Con redusión o p risión de uno a cuatro años, si o bra re ton conse nt¡miento
de la mujer. El m á ximum de ta penase elevar á a seis a ños , si elhecho fuere
,
seguido de la muerte de la mujer
Concorda ncias: CP, arts . 2 6, 45 a 43, B1, 36 y 33.
.
§ 1. Aborto Consiste en la interrupción prematura del proceso de gestaci ón que culmina
con la muerte del feto .
52. Aborto provocado. Lafi gura bajo aná lisis exige: a) ejc/í tencj'a de / embarazo , requisito
indispensable para que se dé Inconducta en trato; ó} feto ron i/ jda , esotradelasdrcunstaneias
'
objetivas quedaba presen tarse,pues loque protege la normaes, justamente, aquellaeondici ón,
y c} muerte del feto por acción del agente, lo que se sanciona es acabar con lavida del feto a tra-
vés d e p r áct ica s abortiva s, I a sola SKI ste n cí a de estas últim as sin aquel res uItad o im pedi r á te n e r
por cons um ado el ¡J [ cito. EI d e Ii tú qu eda consuma d ocon la mue r te del fe Lo, sea den tro de I úte -
roofuera de é l 1.
La ausencia de la acreditaci ón dél feto con vida impide tener por configurado el delito de
aborte , precisamente, amela fal Ladeunode bselemen Losobjetivosexigidos por el tipo penal1.
5e tra ta de un delito do I oso . Necesari a m e nte ei a ge nte d e b e tener co n oci m¡ e nto de la exis -
tencia del embarazo y, ademá s, la intenci ó n de terminarcon esa vida en gestaci ón. Al respecto,
se sostuvoque "' ladistancia desde lacualseefectuarontalosdisparos - menosdecincuenta me
tros —, las zonas en lasque impactarú n — uno en un pulm ón y otro en una pierna — y el mencio -
nado tiempo de gestaci ón — siete meses—, impiden acceóer a los redamos de la defensa entor -
notantoalafaltadcdoloen elacci ón ardes plega do en ese momcntocomo aqueta persona que
dispar ó pudo nú haber advertido el estado de gravidez de Q." J .
Asim ism o, este art ícuI o sanci ona el acci ona r a bort ¡vo de I os te rceros qu e I o provoca n, exclu -
yendo la silua ció n de I a mujer emba ra zada que ser á tratad a po r otra n orma-
Tal precepto distingue Ea situació n dequieneslú llevan a cabo ton el consent í mientode aque -
lla respecto de los que actúan sin él, agravando la pena en ambos supuestos si se produce la
, i 2 , Abortos no punibles (art, 36, 2 a parte}
muerte dé la madre .
. .
Parte especial, 2011 , 1.1, p 63 y siguí e r tes
-
Creus, Derecho pena!. Parte especial, 6 ed., I reimpe, 1993, 1.1, p. 53 y ss.: Don na , Derecho penal .
H
OCCSala 1.9 06, “ Dacurso", causan028 ,407 ,
1
3
^
CCC, alayiU 7 /1 f;i 4, “ Rios " , causanü 43.353 /i4.
^
311 TÍ TULO I — DELITOS CONTRAIAS PERSONAS Art . 86
Tal distinci ón obedece a que, en el primer supuesto, adem ásde terminarse con la vida del fe-
to , se transgrede tambié n el derecho inherente a la mujer de ser madre, es decir, su libertad de
determinaci ón . El consent í miento constituye la autorizaci ón otorgada por la mujer a terceros
para que se le realicen maniobras abortivas11 .
Pa ra que Iaa uto r izadon sea co nside ra d a v á Ii da d e be ser pre stada vo Iu ntari am ente, es dec i rr
con discernimiento, intenci ón y libertad. Si falta cualquiera de estos elementos, la anuencia de
la mujer nú va I dr á Cúmo tal.
Independientementede la existencia deconsentimiento, el abort ó se agrava si se produce la
muerte de la mujer, previ é ndose, l ógicamente, sanciones diferentes en uno y otro supuesto ,
Art. 86. Incurrirán en las penas establecidas en el articulo anterior y sufrir á n, además,
inhabilitació n especial por doble tiempo que eide la condena, los médicos, cirujanos,
partera s o f armac é u ti eos qu e abusaren de su ci e n d a o a rte pa ra causa r el a borlo o coo -
peraren a causarlo.
El aborto practicado por un m édico diplomado con el consentimiento de la mujer en-
cinta, no es punible :
.
1* Sisehahechoconelfin de evitar un peligro para la vidao la salud desma -
dre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2*. Si el embarazo proviene de una violaci ó n o de un atentadoal pudor come-
tido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, ekonsentimiento de
s u re p resentante lega I deb er á ser requ e rido pa ra el abo rto.
Concordancias : CP, arts. 20, 20 ter, 3- 4, 45 a 43, 35 y T 13 .
§ 1, Aborto prof es ¡onal (a rt,86, 1 parte }, Pueden in curñr en c ste del ¡to, médicos,c¡ ruj anos,
“
parí eras y farmac é uticas, y adem ás prev é para ellos inhabilitación especial porei dúble tiempo
.
dela conde n a, a grava ndo asi I a f i gura bá si ca Asiiti is m o, es imp rescind ibl e q ue estos hayan abu-
- sa do de su c i e nci a o a rtc p ara real i za r el e bort o.
Estetipopenalsolú adiriitedolodirecto .
La jurisprudencia ha sostenido queJ' si no ha comenzado el proceso de parto o de nacimien-
to no existe sujeto pasivo de homicidio sino deabo rto y en la medida en que tal delito en sumo -
dalidad culposa no encuentra previ si ón norma tiva , la muerte de ambos fetos antes de ese mo-
mento, a ún de corroborarse una negligencia médica como pretende la querella, quedarí a im-
puneJI
'.
a ) Aborto terapéutico — Enelprimersupuesto, seeximedepenaafm édicod¡plomadoque
p racti care un a b orto con el conse ntim iento de la mujer en cinta, cua n d o la vi d a o I a sa Iud d e es-
ta corran peligroy no pueda ser evitado de otra forma .
* . . . . .
Crees, Derecho penal Parte especia!, 6iec¡„ 1" reimpr 19SS, t . I p 55
CCC, Ss la IV, 15/3/14, " Altuna " , causa n° 25.7 i 2 /13-
Arts. 57 / 3S LIBRO SEGUKDO — DE LOS DELITOS
De esta manera , existeun enfrentamiento de dos bienes jur í dicos —la vid adel feto y la salud
ovidadesu progenitor — y nuestra legislació n da mayor protecci ón l égala la vida de la madre
que a la persona por nacer.
>
Jb Aborto sentimental - aborto eugen ésico — Para algunos autores — postulantes de una
tesis restringida —, la inexistencia de una toma luego de la palabra violació n, sumado ala refe -
rencia singular " en este caso' , resultan Indicativas de que aquel solo autoriza tales pr ácticas
1
f re nte a e p isodio s en Ios qu e resu tten ví ctima s úni ca m ente mu je res id¡ ota s o deme nfe s .
Por otro lado , quienes efect ú an una interpretaci ón amplia del precepto, af irmanqueel a bor -
lo es impune no soloen los casos admitidos por la tesis restringida [eu gen ésico), sinoqueakan -
zoa los supuestos do violaciones respecto do mujeres idiotas, dementes o sanas, sin consecuen -
cias penales.
Fren te a esta dí spa r¡ dad de criterios, I a Co rte Su pre m a de J u stlcia d e I a N ac Ión se p ron u ncl ó
e n e! f alIo "F. A . L . s /Medida autosati sf activa " y sostu vo q ue nu est ra Carta Ma gna y Ios tratados
internacionales i n cor parados a ella constriñen a las autoridades a sostener una postura amplia
que, en modo alguno,considere punibleef aborto practicado sobre cualquierembarazoquesea
consecuencia de una violació n, con independe :i a de la capacidad mental de la victima .
Art. 87 Ser á reprimido con prisió n de seis meses a dos añqs, el que ton violencia cau
sare una bo rt os in habe r tenido el prop osito de causarlo, s i el estado del e m ba razo de la
paciente fuere notorio ote constare .
Concordancias; CP, arts. 26 y 73.
§ t. Abo rto p retennte nci on al . Co rn o requ¡sitos t ip¡eos, por s u p u esta, d e be e x istirunamu -
jeren estado de embarazo yconstarle esa situación al autor de¡as lesiones . V. adem ás, el autor
debe ejercer violencia sobre la mujer embarazada , que puede presentarse en su forma f í sica
(golpes o malos tratos) y/o con el empleo de medios hipnó ticos o narc óticos,
Asimismo, los actos de vi olenci a dehen estar exdusivamentedirigidos contra la mujer, loque
permite descartar el dolo directo de aborto en el agente .
Seiratadeuntípo compuesto porun actuar doloso respecto a la violencia en contrade la mu -
j er, otro cu Iposo n con d o ln eve ntuaI res pectn del a borto 1.
Art. 38. Se r á reprim i da con prisión de uña a eua tro anos , I a mu jer que eausa re s u p rapio
aborto q consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer nq es punibí e
.
Concordancias; CP, arts . 26, 42, 43 a 43 y 85; CCCW arts. 19 a 21 , 24, 139, 262 a 264.
11, Aborto cometido o consentido por la mujer. Si la mujer lleva a cabo personalmente ma-
niohrasabortivasser á autora del ¡lícito previ stoeneF art - SSddCP. Si estuvoacompanada de ter -
ca rosque hubieran rea lizado actos tí picos principa les, estos ser á n abarcad os por las disposicio -
nes deleitado art. S 5 en su me. 2°.
Cuando la mujer prestasu consentimientopara quesea unterceroelque realice las pr ácticas
abortivas, su conducta quedar á encuadrada en el segundo supuesto mencionado.
Donra, Derec /ro pena CAírte especiai, 2011,t. L p.92.
312 313 T Í TULO I - OELiTOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 89
La última parte del art . BSdeterminala impunidad de la mujer que intenta causar su propio
aborto, pero no lo consigue (tentativa de la mujer) .
Corresponde pone r d e reí ieve q ue esta exener ón d e pena no se a plica a Ios casosen qu c la mu-
jer prest ó su consentimiento paraque un tercero se lo haga y el hecho no supere el grado deten-
. .
tativa En ese caso, se aplica el art 44 del Código de fondo .
Finalmente, corresponde tener en cuenta que la mayor í a de la doctrina nacional excluye
tambi én de punibilidada los c ómplices, siempre que estos no hayan hecho m ás que colaborar
con la mujerque intent ó causarsu propio aborto .
'
CAPÍ TULO I
LESIONES
Art. 39. Se ¡ mpon dr á pri sió n de unmes a un a lio,al que tau sare a otro, e n el cuerpo oen
la salud,un daño que no est é previsto en otra disposició n de este Có digo .
Concordancias; CP, arts. 9 2-6. 31, ?0 a 94, 96 a 101, 104, 190, 151 y 202.
*
§ 1 Lesiones leves. Lesiona el que causa un da ño en el cuerpo o en la salud de otro, es decir,
- quelitera la estructura fí sica o menoscaba el tuncinnamientorid organismodel sujeto pasivo 1.
Se trata de cualquier da ño , por Infimo que parezca y aun cuando la victima secura por si misma
(moretones, hinchaz ón o similares } .
La figura tiene car ácter subsidiario, pues se aplica solo cuando el hecho no est é previsto en
otra disposici ón del Código . Al respecto, cabe mencionar, este tipo de lesiones son absorbidas
cua n d o se trata de del ¡tos q u e se comete n ut iIi za ndo vi oí encí a sobre la victima ( p or ej em pl o, ro-
ba, violaci ón} o cuando el hecho- configura el delito de tentativa de homicidio, lesionesen riña,
duelo, lesiones gravesogravlsimas 2 .
Son dependientes de instancia primada y, excepcional mente, perseguibles ¿fe ofició,
D esefe el punto de v ista S ubj etivo las lesi ones pued en ser rio /oias o culp osas.
E ste tipo pen a I no a dm ¡te / a re /;teírva y se tonsuma a I produ cirse el da ño e f ec tivo e n eE cuer -
pooen la salud.
" E nc ua dra en la t igu ra e n tra to ios cacheta zos prop in ados en la hoca y eE goIpe con e I m ango
del cuchillo que le produjo un corte en Ja ceja izquierda, ocurridos en una discusió n provocada
aparentemente por celos — al haberle encontrado a la ví ctima en su cartera una carta — , cuya
prueba constituye el testimonio de la da minificaír a efectuad o en la audiencia de debate coinci-
dente con el que hizo en la Oficina de Violencia Doméstica, en virtud del cual se realizó el infor -
me m édico lega! conteste con los confecci ón ados porel cuerpo multidisciplinario de ese organis-
mo'13.
1
.
Creas, Derecho penal. Parte especia!, e ^ eü., I reimpr., 1998. t . I p. 68; Don na, Derecho pena!. Par -
’
te especial , 2011, t . l, p. 93 y ss ., 5ciJer, Derecho pena i argentino , 1992, t . III, p . 107 y siguientes.
j
1 Crevs, Derecho penal. Parte especia!, 6* ec., I^ reimpr., 1998, 1.1. p . 71.
2
.
Doníia, £?erechcpera /, Parte especial , 201 í, tí J p , 155 .
3 CFCP. Sal a 1, 22 /4 /16, " Diaz " , eausa n 5C0031293 .
ú
Art. 90 LIBRO Ü EGUhJDQ - DE LOS DELITOS 314
Art. 90 . Sé impondr á red usiún o prisi ón de uno a seisarios, si la legi ón produjere una de -
bilitación permanente de la salud, de un sentido., de un órgano, de un miembro, o una
dificultad permanente de la palabra, o sihubiere puesto en peligro la vidadel ofendido,
le hubiere inutilizado pera el trabajo por m ás de un mes o le hubiere causado una de-
formaci ón permanente del rostro .
.
Concorda ncias: CP arts . 2 6, 77, 92, 93.35. 97 a 99 y 165.
§ 1. Les i ones grave s, La di tere n ci a de es te Li po pe na! con ef anaIizado prev i a mente est á d a -
d a po r e I resuItad o o alcance o consec u ene i as o grad o deI daño inferido . nente para el trabajo, la p érdida de un sentido , de un órgano, de un miembro, del uso
Los es pee ia I es cara cteres que dife re nci a n a este t ipo pen al de I ante rio r so n:
a) Debilitación. Es un estado de mayor vulnerabilidad que presentas! organismo, que se
produceo resulta dé la lesi ón sufrida . Alude a úna disminució n funcional, sin que la fun -
dón misma desaparezca. La condici ón de permanecí te que impone el tipo penal refiere
a un la pso d e ti e mpo prol on gaír o qu e n o necesari a m ente debe ser a perpetui dad 1. A su
vez, esta debilitaci ón permanente debe serlo en:
.
— Salud La conduda del agente debe lograr desmejorar en cantidad o calidad el go -
ce del estada anterioral hecho 3 .
— Sentido (I a vi 5 ta, e I oí d o, eI olf ato,el ta ctoy el gusto ) , La d e b iIí tadón consí ste e n una
alteració n del funcionamiento de dicha facultad, que puede seguir tenié ndosela,
pero de modo másdeficiente .
— Órgano . Est á reí a ció na do con su aspe do funci ón al no anat ó mico . Esto refiere a un
órg ano o Conj unto ri e eiI os que ri ese mpeñ an u na d eterm ¡na da func ¡ó n.
— Miembro. Escada una de las extremidades de! cuerpo. 5 u debilitación produce dis -
minució n de movimientos, fuerza, habilidades, aparici ón de atrofias, deformacio -
nes, cont racci ones, etcétera.
La debilitaci ón permanente en la salud prevista en el tipo penal delesionesgraves consis -
te en la disminuci ón de las funciones físicas y psí quicas del individuo, es decir, se trata de
una debilitaci ón general del organismo de la ví ctima a causa de la lesión inferida.El debi-
Ii tamien to t&mb¡én se p roduce si se a grava con s u acciónun a en f e rmedad pre existe nte3 .
b } Dificultad permanente de ¡apalabra- La lesión se materializa en dificultades para ha -
blar, utilizar, emitir a construir palabras o sonidos, afectació n de las cuerdas vocales, la -
ringe,lengua , labios, paladar.
c) Peligro para la vida del ofendido . La les i ón debe causar un peligro real y efectiva para la
vida de la persona (peligro concreto) . r á :enelcaso del art. 89 , deseis meses adosarlos ; en el caso del art. 90 , de tres adiez anos;
d) Inutilización para el trabaja por másde un mes. En este casa, las lesinnesse agravan par
ia persistencia de susefectos negativos o invalidantes o impedientes, sobre ia capacidad
laboral del damnif icado .
1 Creus, Derecho penal . Parte especia i, ákd., lareimpr„ 1998, t. 1, p. 76 .
3 álCC 5aií f¿ 2309/79.
3 CNCP, Sala IV,18 «, " Led antes " , causa na 735- 4.
315 T Í TULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Arts . 91/ 92
e) Defo rmaciónperma nen fe del rostro . Se sen ció n a I a alter ac i ón a precia bl e de Ja a rm oní a
y Ia i neo Iumi dad de I ro stro, e sto es. un a desf igurad ón de Ja fiso no mia po r a / teca rce la si-
metr ía de una de sus partes o del todo . Insistimos, el car ácter de permanente no se hace
referencia a perpetuidad, sino a una prolongaci ón importante en el tiempo .
Art. 91. Se i mpo nd rá reclusi ón o pris i ó n de tres a di ez a ños, si la I esi ón prod uje re una
enfermedad mental o corporal , cierta o probablemente incurable, la inutilidad perma-
de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrare concebir.
Concordare ¡as: CP, a rts 26.72 . 92.95. 9 5. 97 a 99.144 Ser y 16 6 .
§ 1. Les i ones grav í simas,, El concepto hace referencia ai grado o alcance del da ñ o produci-
do en el cuerpo o en lasalud,
a ) En fertnedad . Se tra ta d e un pro ceso patol ógi co qu e no hay a cesado, aunque pued a h a-
ber sido paralizado en orden a su agravamiento 1 .
Certa o probablemente incurable hace referencia a una enfermedad mental o corporal
que, con arreglo al pron óstico científico, otorga un grado de certidumbre o verosimili -
tud, quedetermina que lamedicinano podr á sanarla .
b) Inutilidad permanente para el trabajo . Debe entenderse como la ineptitud o incapaci-
tació n con persistencia en el tiempo para desarrollar la actividad laboral propia uordi-
na rí a d e la victl ma u ot ra gene rica me nte e nte ndi d a ,
í) Pérdida de un .sentido de un drga non miembro o de su uso . Salvo en el caso de lapé rdi-
aa de unm¡emb ro (p ara siempre), I a ley ref I erea I a pr iva c ¡ó n f un ció naI absoluta,pero d e
manera diversa . Puede ser por extirpació n total de los órganos (p é rd¡da anat ómica) o por
su anulaci ó n funcional (de la visió n, la muscular, de ingerir alimentos, de orinar, etc éte-
ra ) o d e algu no d e los sent I d os2.
d ) Pérdida de ia palabra. Implica la imposibilidad definitiva de comunicarse Oralmente.
e) Pérdida deiacapacidaddeengendraro concebir. Refí erea un da ño (pardal o totalfque
inutilice en forma definitiva, tanto al hombre como a la mujer, para engendrar o conce -
bir vida humana.
Art. 92. Si concurriere alguna efe las circunstancias enumeradas en el art. SO, la penase-
yen eltasodelart , 91, de tres a quince a ños.
Concordancias: CA arts. 26, 80 y 89 a 91.
i 1 Agravantes comunes a las lesiones leves, graves y graví simas. La remisi ón a las califi-
cantesdel homicidio, paraelcasodelas lesiones leves, graveso grav í simas - en torios los casos .
1 Creus, Derecho pe /, Paría especia /, Gaec -, 1areimpr„ 1998, t , l, p , &1,
3
.
Don na Derecho penal. Parte especial , 2011, t,l, p . 177 .
Arts. 93 / 94 bis LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS
dolosas—, prev é el incremento de pena para quien lesione en alguna de esasí ormas, ya anali-
zadas previamente.
Se ha sostenido que " est á debida mente Tundada la condena a diez anos de prisió n porel de -
lito de lesiones grav í simas criminiscausaesi — en ocasi ón del robo — el imputado le introduju
una navaja en el abdomen a laví ctrma , provocan dole da ños que han interesado seria y definiti-
vamente va r¡ os órg anos esencí ales,f un d a m enta Im ente, ei hí ga d o, g enera n d o g ra ves d if icuIta-
ri es para producir funciones vitales, determinando que su carrera de piloto aeroná utico se vie -
ra truncadayla imposibilidad de llevar una vida normal como consecuencia del hecho " 1.
Art 93, S ¡ concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1fl, letra a ) del art- 31 la pe-
na será: en el caso del art. 39, de quince d ías a seis meses: en el caso del art. 90, de seis
meses a tres años: y en el caso del art. 91, de uno a cuatro años .
Concordancias; CP, arts . 26, SI y 85 a 91 .
§ 1. Atenuantes comú n es a las lesiones leves, graves y graví simas. El articulo establece un
criterio genera! de atenuació n para las lesiones que se lleven a cabo en estado de emoción wo -
lenta . Nos remitimos al comenta rio efectuado respecto del art. 81 del CP.
Art. 94. Articulo sustituido por art . 3 - de la ley 27.347 , EC , 6/ 1 /17 . Se impondr á pri -
si ón deuimesatresañosornulta de mil a quince mil pesos einhabilitació n especial por
gnq a cuatro a ños, el que, por imprudencia o negligencia , por impericia en SU í ftB o pro-
fes I ón, o po r 1nobserva n cí a de lo s reg I amentos o debe res a su ca rgo, causare a otro un
da ñ o en e! cuerpeo en la salud .
SI las lesiones fueran dé las descri ólas en los arts . 90 o 91 yfueren mas de una las victi -
.
ma s lesio n ida s, el m i nim o d e la pe n a p re vi sta c n c I p r i m c r p árraf o, se rá de seis me se s o
mu í ta de tres mil pesóse inhabilitació n especial por dieciocho meses.
Art. 94 flhisn. Artí culo sustituido por art . 4a de la ley 27.347, SO, 6 / 1/ 17 . Ser á repri -
midocon prisi ón de uno atres anos e inhabilitació n especial por dos a cuatro a ños, si las
lesiones de los arts . 90 o 91 fueran ocasionadas por la conducció n imprudente, negli -
gente o a ni ¡ r reg í a mentarí a de un veh ículo ton motor.
La pena se r á d e do s a c u atro a ñ os d e pri s I ó n si se veri f i ca se alg un a de la s ci re un s tañe I as
previstas en e I párrafo anterior y el cond u ctor se die se a I a f uga , o no intenta res oto rrer
a la ví ctima siempre y cuando no incurriera en la conducta prevista en el art. 106, o es-
tuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o supe-
rior a quinientos miligramos por litro de sangre en el caso de con ductores de transpor-
te p ú blico o un gramo por litro de sangre en los demá s casos, o estuviese conduciendo
ene* ceso de velocidad de má s de tre¡ nta ki lómetnps por enci ma de ta mán I ma pe rm ¡ti-
da en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autori -
dad competente, o violare la señalización del sem á foro o las se nales de tráns¡toque in -
CFCF1, Sal a i, 6 /7/ 16," 15 enítei OIive r a " , causa nú 11M0 .
1
316 317 T Í TULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Art . 95
di can el sentido de circulación vehicular, o cuando se dieren lascircunstancias previstas
en el art 193 « bis» , o coi culpa -temeraria, o cuando fueren más de una las victimas le-
sionadas.
«
Concordando CP, arts, 9a,20, 20 ter , 21, 21 bis, 2%, 84, 9 a 91, 196 y 203; CPPN, art 311 bis: CCCN,
arts, 1724 a 1726, 1738.1740, 1744, 1745, 1751 y 1774 a 1773.
§ 1. Lesiones culposas. La ley 27.347 modific ó el art. 94 del CPe introdujo el art. 94 f) /s, s¡-
g ui endo lo 5 m ism os Ii neím ie n tos ad opta d os pa ra e I h omicí dio cuI poso .
Los camb¡os no ha n s ¡do si gn¡Ticat ¡vos enre lació n a I teuto ante rio r, ya que únic a mente so eli-
m in ó I a f rase " y tontur r iera aIgun a de la s tirt unstancias p rev istas en e I segund o p ár raí o de I ait .
. 84 " .
En cuantos las lesiones producidas por la conducci ón imprudente, negligente o antirregla-
mentariadeun veh í culo con motor y sus agrava mes, su regulació n se encuentra consignada en
el art. 94 ¿us, en el que se repiten las referencias del art . 84 jbrí. Nos remitimos a lo explicado a!
'
momento de comentar ese art ículo.
CAPITULO III
HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑ A
Art. 95 . Cuando en r ¡ fi a o a gresió n en que to mare n parte más d e dos perso ñas, res ul ta-
re muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quiénes
las causaron, se tendr á por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la perso-
na del ofendido y se aplicará reclusión o prisi ón de dos a seis años en caso de muerte y
de uno a cuatro en caso de lesió n.
C& rt íúítlaní ias; CP, i rts 6a ,
^ & 34
2 , , 79, &Q , 90 y 91 .
ii. Homicidio o lesiones en riña . La responsabilidad penal por ios resultados requiere: a)
Ea existencia de una riña oagresi ón entretres personas por lo menos; 6) que los resultados pro-
cedan de las violencias ejercidas en esas circunstancias; c) que no se pueda determinar con cer -
teza quiénes fueron, cí e fos ¡ ntervinientes en la riña o agresió n, ios que causaron falos resulta-
dos, y d) que se trate de interv i n¡entes en la riña o agresión que hayan ejercido violencia sobre
el sujeto pasivo 1.
La indeterm ¡nació n deí sujeto activo conlleva akastigodc todos los participantes de la agre-
si ón conuna peo a menor . Muchos a uto res sostienen que es una verdadera excepció n a los prin-
cipios que constitucional mente rigen el sistema represivo penal en materia de autor í a culpable
o al principio de culpabilidad (nuilapoena 5 Í necutpa ) y que la norma viene a solucionar dificul -
tades probatorias para la imputación del resultado .
N oo bsta nte, la Corte Sup rema de J ust ki a de la N acio n ha soste nido a I respecto ; " , .. Que si e 5-
to f uera ctedi va mente así, es decir, si el a rt. 95 del CP s upl ¡era I a falta de p ruc ba acerca de q ui én
fue el autor del hecho por medio de la atribuci ón de responsabilidad atodoslosinterviní entes
en la ri ña , nos encontra riamos frente a una regla que lesionarí a la presunci ón de inocencia . Sin
Creus, Derecho pena /. Parte especia /, 6* 1areimpr., VÍ96, t. Lp . 88 .
Art. 96 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 313 319 T Í TULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS .
Arts 97196

embargo, no fue esta la interpretadi onde! tribunal neuquino, que restringi ó cunsiderablemen - La I ey pe na I distin g u e entre e I d u el o reguiareirreguíar. La dif eren cia esential radica e n que, pa-
telaaplkabilidad de la norma , al so meted a a exigencias mucho má s estrictas que las que prima ra el caso deresultar lesiones o muerte, en el duelo Irregular la pena es idéntica ala correspondiente
fa de pod rían deriva r del teño r de I texto le g ai . pa ra I a s festones o el homicidio doloso. En e I regula r, por e I contra r¡o, la esca la es m uy reducid a .
" En este sentido, el aguo dej ó en claro que aquello por lo que se hace responder á losconde -
n ados e n modo a I guno der iva de una ' p resun ci ón d e autorí a , sinotodo I o contra ri o, ya que se tu -
1

vo por debidamente acreditado que su conducta de golpeara las ví ctimas signific ó 'ejercer vio
I enc í a' en el contexto de una riba , y que tal conducta resulta gen eralmente id ónea para producir
el res uIta d o d e muerte o de I es i ones, en su caso . Esto s ign¡flea, e n otras — cuatro — pa I abra s, que
el tipo penal en cuestió n fue interpretado, razonablemente, como un delito preter í ntencional,
en e I cu al la c on d u da real:i ada (¡ y prob ad a!) ya representa ba el riesgo pt evisíbl e de producci ón
d e I resultad o f ...) el hech o de qu e el texto ileg a I cu estio na d o s uj ete s u ap!¡cació n a la circunstan -
cia de que no conste quién caus ó la nnuerteo ias lesiones no puede ser entendido, por cierto, co -
mo una autorizaci ón a los jueces para solucionarlas dificultades probatorias para la imputaci ón
del resultado a urto o varios autores en concreto, por medio de la atribuci ón de responsabilidad
a todos los íntervinientesen el hecho, peroconuna pena menor, pues ello significa rí a consagrar
una 'pena de sospecha ', vedada porel art. iSde í a CtVf ..,) parece claro que por medio del art. 95
del CP, el legislador ha pretendido simplificar posibles complicaciones en la producción de la
prueba derivadasde las frecuentes dificulta des para individualizarla respon labilidad decada in -
.
terviniente e n hech os de e stas caraeterístios s Pero esto no sig nrfica q u e í a norma parta de la pre-
misa inexorable de que la determinación de tales responsabilidades es y seguir á siendo imposi-
ble, 5 in o to d o lo conlrari o. Es d eci r que, en todo caso, I o que s ucede es que no se cuenta, en ese
momento y e n ese Iuga r, con t écn i cas de i nvest i g ación y eIemento? de p rué ba suf ¡ci e nte m en te
idóneos para esclarecer el hecho, sea que Se trate de testigos O de la posibilidad de peritajes m ás
complejos" 2.
Los demás ¡ntervinfentes en la ri ña que no hayan participado del acometimiento concreto
contra I a vict i m a, son impun es pa ra Ia ley arg entina.
Art. 96. Sil as lesi ones fueren las prev ¡stas en ei art, 89, 1 a p ena a pl¡cable será de cu atro
a ciento ve inte dias de prisi ón . .
Concorda acias: CP, arts . ID, 26 y 39.
- Art. 97. Los que se batieren e nrf ue I o , ton intervendó n d e dos o más padrin os, mayores
de edad, que elijan las armas y arreglen las dem á s condiciones del desafia, ser án repri -
midos:
I*. Con prisi ón de uno a seis meses,¿i que no infiriere lesi ón a su adversario, o
sólo le causare una lesión de las dete r minadas en el art. 89.
2° . Con prisi ón de uno a cuatro a ños, al que causare la muerte de su adversan o
ole infiriere lesió n de las determinadas en los arts. 90 y 91.
Concordancias : CP, arts. 9°, 26,41 úJI, 7&íJJí, 79, 89 a 91 y 101 .
§ 1. Duelo regular. Se trata de un combate entre dos personas a raiz de un desaf í o por cau-
sa de honor, con armas elegidas y condiciones predeterminadas por dos o m ás padrinos mayo-
res de edad, queasisten al duelocomo testigos 1 ,
Ei desaíto ysu aceptación son requisitos previos e insoslayables, per o quedan en la esfera de
ados preparatorios y, por en de, no son punibles.
El convecwó debe haberse celebrado entre padrinos mayores de edad y debe ser previoal lan -
ce puesta que ellos eligen lasarmasy arreglan las demá s condiciones del desaf í o 11.
Los p adrinos seenea rgan de p reve r tod as las reglas y condid ones como p ara que el co m bate
sea lo m ás justo e igualitario posible 3 . Testifican sobre el mismo y sus condiciones y consecuen -
cias. Es por esa que su actuaci ón no es punible .
Las armas: por armas debe entenderse cualquier arma propia, y no solamente las conocidas
como ex presa m e nte desti na d as a se r útili za das c n esa í I ase de encue ntro 5, y no tiene n por qu é
set mortíferas* .
El múvilde honor esseñalado porta doctrinacomo un requisito necesario, ya que por razones
hist óricasesde la esenda misma de la institud ón o invocando la raz ón dogm ática que ofrece al
a rt 100 del CP, qu e impone una pe n asupe rior ¿sü n a la del duelo irregular consum ado, a I quepro -
vocare o diere causa a un desa fío propon ¡endose un in teres pecuniario u o ira objeto inmora I 5.

51. Lesiones leves en riña, La ate nua nte est á f un dad a e n el resultado da ñoso me nofi- pe ro
tal conducta ilí cita, sin embargo, est á reprimida con una pena m ás leve que en el delito de lesio -
nes leves dú losaso culposas, en lasque se puede determinar el autor.
. .
Art 98 Los que se batieren, sin la intervenci ón de padrinos, mayores de edad, que eli-
jan las armasy arreglen las dem ás condiciones del desafio, ser á n reprimidos:
1 El que mata rea s u adversario, con la pe na seña I ad a para el ho m icida;

CAPITULO IV
DUELO 1
N uñez,Manua f dederecho pena /. Parte especia '. . act. por Re in a Id i,1999, p _ 65; Sol e r,Derecho
pena / argén tin o, 1992,LIII, p . 159.
Este es LJ n delito de dafi o y de peligro contra las personas . Un pe Ii gro f ¡sico para I os com ba -
2
dén tes, ya sea de les i ones o mué rte . Soler, Derecho pena! argentino, 1992,1. IIJ, p. 162.
3
.
D orina Derecho pena!. Parte especial , 2011,1.1, p . 297 .
J Creus, Derecho penal, Parte especia!, . . .
eo., I^ reimpr , 1996, t , L p 55
3 CSJ N, . .
" Anti ü i r \ A Í450- X XXXV ln¡ 5
Solee Derecho penal argentino , i&92,t. Ili, p, 1é3.
Art. 99 LIBRO Ü EGUhJDQ - DE LOS DELITOS 320
2°. ES que causare lesiones , con la pena se ñ alada para el autor de lesiones.
3 \ El que no causare lesiones, con prisió n de un mesa uñ ara.
.
ó, 79.89 a 91, 97: CPPN, art. 78.
Concordancias: CP, arts . 12 , 26,41 hií 76 t
Duelo irregular Esta forma de! delito caracteriza por la falta de intervenció de pa
^ t , pero
drinos
. .
no en lo que respecta aunrequisito pura m
sé
fo r m al, sino como I a falta de
ente
n -
terce-
ros quegaranticen la igualdad de condiciones y seguridad de los contenedores en el lance.
El duelo tambi é nes irregularcuandohabiendo padrinos, estos no son mayoresdeedad ono
llevan a cabo aquellas actividad es propias que he unos menci ón ado para el duelo regular.
En esta forma del delito, cada duelista responde de acuerdo al dañ o ocasionado en la perso -
na oe n í a salud desu contendiente, deter miná ndose distintas escalas de punibiiidad , según elda-
ñ o resultante (I a ley re m ite a I as respectivas esca la s pena les de I hom i cid i o y ia s lesio nes do losas) .
Es perfecta mente posible la tentativa . Pero tanto en lo referente a ella como a la participa -
ci ó n, las reglas juegan en relaci ó n al duelo en sí mismo, no a sus resultados .
Art. 99 . fique instigare aotroa provocare a aceptaron duelo y el que desacreditare pú -
blica mente a otro por no desafiar o por rehusar un desaf í o, ser á n reprimidos:
r. Con multa de mil a quince mil pesos , si el duelo nose realizare; o si realizá n -
d ose, no se produjere mu e rte n i lesio nes o sólo I esto nes de la s comprend r -
das en el art. 89 .
2°. Con p risi ón d e unoa c u atno años, si secausare m uerte o I es io nes delas me n -
donadas en los arts. 90 y 91.
. .
Concordandas: CP, arts . 21, 22, 26, 45.64 79.89 a 91.97 1 T 0 y 244 .
§ 1 . Instigación punible y d é se r édito p ú blico . EI delito de instigaci ó n o provoca c /ón de due -
lo consiste en determinara otro a retar a duelo o determinarlo a que acepte el reto que le ha si-
do dirigido,
La acci ón es punible aun ceranduel duelo nose realice . Es una excepdó n a ia regla gen eral por
lacualel instigador solo es puní ble cu ando el delito ha sido consumado o al menos tentado ' .
Otra excepció n es que, para los casos en que resulten consecuencias lesivas para las personas,
la escala penal no es necesariamente idéntica a laque corresponda al hecho cometido por el in -
ducido . Si se causan lesiones leves, se prev é pena de mulla para el instigador, aunque no pros-
pere su acci ón instigadora .
Luego, mi entras que para el duelista laprisi ónesdeunoaseismesessiddueloes regular (art.
97, inc , tL'), lo ser á de prisió n de un mesa una ñosiel duelo es irregular (arts. 98, inc. 2° y 89).
La instigaciónqueaqu í se castiga « tanto la que concierne ala provocación como a la acep-
taci ón del desaf í o de un duelo regular como irregular, sin que la medida de la pe na var í e 2 . El do-
to requerido por la figura implica conoc í miento y voluntad cí e instigaren cualquiera de los sen -
tidos y a los fines explicados .
Nurez, Ufáüualde der ñchQrpenaí Páits.Qipeaai, 2* ed ¿AcUporfLeinaIdi; 1999, p. 67.
'
1
.
Dorna, Derecho penal. Pede especia i 2011 , t . l, p, 2 £0,
3 Creus,Derecho pena / Parteespeosf, 6 aed., lareimpr„ i 998, t. lrp, 100,
321 T Í TULO I - DE UTOS CONTRA LAS PERSONAS Arts. 100/101
:La segunda acción, menosprecio por causa caballeresca , consiste en desacreditar p ública-
mente a otro por no llevar adelante un desaf í o o por reh ú sa rio 1.
Constituye una forma directa de incitara un desaf í o o a su aceptaci ón, que llega al interesa-
do po r medio de ia coaccnó n q u e sobre é I ejerce e I posi ble d escr édito p ú b I i co a n te tercer os. De-
be constituirse en un juicio desvalió se sobre la renuencia a batirse ( pasad a o actual} del indivi-
duo ( no « suficiente una referencia a los hechos con mero sentido narrativo o ejemplificativo},
o sea q u e d e be re cae r so bre I a pe rsona y contener e n sí la p os i b i I ida d de que e I lo i mpo rte vu I n e-
rar objetiva m e nte su ho no r (i nju ria}
^
Art. 100 , Ef que provocare o diere causa a un desafio , proponi éndose un inter és pecu-
niario u otro objeto inmoral, ser á reprimido:
Io. Con prisión de uno a cu atro anos, si el duelo no se verificare osi efectuán-
dose, no resultare muerte ni lesiones .
2o, Con redus íón o prisiúri de tres a diez años, s i eI duelo se reaIizare y resul-
taran lesiones.
3°. Con reclusión o prisión de diez a veinticinco a ños, si se produjere la muerte.
Concordancias: CP, arts. 12, 22 bis , 26, 79, 39 a 91 , 97 y 244: CPPJY, art . 78 .
| f . Provocación a duelo por inter é s pecunia rio o inmoral. En esta disposici ón se prev é una
forma de instigaci ón ai duelo agravada por el móvil ( inter és pecuniario u otro considerado in-
moral ) y las consecuencias que arrastrarán adversas penas seg ún el daño ocasionado o resul-
tante.
Su/ eto a divo , pu eden se rio e n este caso e I q ue d esaf ia (quien provoca por si mismo el duelo);
el que incita aotro para que desaf í e pots í o por interpó sita persona; o el que induce porsí o por
intermedio de otro (directa o indirectamente) .
El móvil inmoral o pecunia rio cara eteriza a esta figura y se constituye en requisito típico in-
soslayable de punibilidad .
E s u n d eí ito de peligro , q ue p uede ser a g ra va do po r el resultado .
Art. 101 . Ekombatiente que faltare, en da ño de su adversario, alas condiciones ajus-
tadas por los padrinos , ser á reprimido:
1o. Con reclusión o prisió n de tres a diez a ños, si causare lesiones a su adver-
sario.
T , Con reclusi ón o prisió n de diez a veinticinco a ñ os, sí ie causare la muerte .
Concordancias: CP, arts. 12, 26, 80, 89 a 9 f , 97 y 102; CPPW, art. 7 &.
51. Incumpl í miento del pacto. Da no al adversario. El duelo regular supone que ambos con-
tendientes se atienen exactamentea las pautas y regí as que hansido es tablee i das para el duelo:
a) padrinos mayores de edad; ó) elecci ón de armas, y c ) demá s condiciones propias del duelo .
3
. . . .
Donn a Derecho pena! Parte especial , 201Íjí -.l, p ÜÜO,
fl Creus , Derecho peflíí. Parte especia /, 6 * 60 ,, Ikeimpr.. 1990, t . I, p . 10i.
Arts. 102003 UBRD SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Es necesario que la -falta se cometa en dañú del adversario , que de la violación o infracci ón,
res uIte un da ño efectivo pa ra eI otro contend¡en te. Si tal d a ñono se pro d uj ere, n o h ay transío r -
macl ó n en un duelo ¡rregularnl punibilidad ( seg ú n el art, 101, que pena solo cuando se causa
muerte a lesiones}.
La responsabilidad es para el combatiente que falta a las condiciones; el duelo sigue siendo
regular para los padrinos y otros intervinientes quequedanal margen de lapunibilidadrypara
el combatiente que observó las condiciones 1.
Es un delito dolosodonde el sujeto debesaber que transgrede lascondici ón es en da ñ o de su
adversario. El tipo penal exige el dolo en el sujeto activo, y un pius adicional quees la intenció n
d e vio I a r Ias n or m as pa ra sacar ventajas inju stas y, co n elI o, da ña r a I adversad o 2 ,
Art, 102, Los padrinos de un duefo que usaren cualquier género de alevos í a en Ineje-
cución del mismo, ser á n reprimidos con fas penas señaladas en el art ículo anterior, se-
gún fueren las consecuencias que resultaren .
.
Contendidasi CP, arts 9? y 101,
51. Conducíais punibles de los padrinos. Aunque en principio ios padrinos no son punibles
por sus ac tos en e I du elo re guI a r, se prev é n si n emba rgo exce pci orí es q ue t ipi f ¡cari como i1i citas.
Existe alevosí a cuando los padrinos, traicionando la fe de los duelistas, en virtud de los me -
d í oso modos elegid os para la realizació n del duelo, eximende riesgoso tosdisminuy en para uno
de los comba tientes en desmedro del otro. Pero tambi én es alevoso cuandosesometealosdue -
I islas a may ores rl esg os recíprocos que I os espeta bles seg ú n I a s a rm as y co ndI do n es elegida s ,
La conducta de los padrinos ser á entonces punible, cuando se produzcan lesiones o muerte,
habiendo actuadoalevosamente en el duelo . El mero hecho de que se pacten condiciones ale -
vosas noconsuma el delito, ni siquiera constituye un acto ejecutivo; se convierte en ado ejecu -
tivo cuando el modo o el medioalevoso se utilizan en la ejecución del duelosinquese produzca
un res uI ta d o d añoso, pues e nto nces surge el peí igro d e da ñ o;Ir á tase de un a ten tati y a que pasa
a ser d e I¡to to n sum ado cu ando ef d a ñ o se prod u cez.
Art. 103. Cua n do los pa dri nos tonterí arenun due I oa muerte oen ton dicio nes t a I esque
de el tas debiere resultarla muerte, ser án reprimidos con reclusión o prisi ón de uno a cua -
tro años, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare ta
muerte de alguno de elfos, la pena ser á de multa de pesos mil a pesos quince mil ,
Ccmtordantias: CP. arts . 6°. 9°, 21, 26.64, 97 y 270.
i1, D uelo a muerte concertado por I os p ad rinos. E n a mbos casos se ca stiga a I Oí padr i nos
por el hecho de concertaron duelo a muerte o def c¡ue deba resultar la muerte conforme a las
condiciones pa ciadas, pe ro la pe n a s e regula según resu I te ia mu erte o no .
1
Creus, Derecbc penal . Pane especial, 6 a ed., I^ reimpr, 1998, 1.1,p. 103.
2 Donna, Derecho penal . Parte especial , 2 HM , t . \ , p. 223.
1 Donna, Denscho penat Asete especiar, 2011 , t . l, p- 224.
3 Creus, Derecho penal . Parte especial, 6 aed., 1 areimpr„ i 998, t. lrp. 104.
322 323 T Í TULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Art. 104
En el párr.2° se prev é la forma bá sica, que consiste en la mera concitaci ón o acuerdo de un
ü uelo a muerte, en ei q ue no se prod uce resu lia do I esivo algun o, ose produce uno dI feren te a I a
mu erte (les i ones fe ves, graves o g rav ísim as) . Se cast I g a con pen a do muIta . El párr. 10 conte m p I a
!a forma grave, donde debe acaecer la muerte dle uno o ambos contendientes para su configu-
ración,
Sujetos activos solo puede n ser I os padr ¡nos. El tipo subjetivo e>cige d ole di recto , es decir, el
autor debe saber y querer que el duelo se realice a muerte o en condi dones que produzcan ne-
cesariamente la muerte dealguno de los combatientes 1 .
Se consuma Instant á neamente con la concertaron formal en el supuesto del segundo pá-
.
rrafo En el caso deI prImer párrafo, el delito se perfecciona aI mismo tiempo, pero la apIicaci ón
de la pena queda condicionada al resultado muerte que debe acaecer. De lo contrario, la con-
ducta encuadra en ei párrafo seg ú n do. No admite entonces la tentativa, es delito de mera con-
ducta1 .
CAP Í TULO V
ABUSO DE ARMAS
Art. 104. Ser á reprimido con uno a tres a ños de prisió n, el que dispara reun arma de fue-
go contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará, aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siem-
pre que elhecho no importe un delito m á s grave.
Ser á reprimida con prisió n de quince dias a seis meses, la agresi ón con toda arma , aun-
que no se causare herida .
Concordancias; CP, arts. 10.26 . 41. bis. 54 . 76 bis, 69, 105 y 189 bis .
.
§ 1. Disparo de arma defuego En cuanto a la intensidad del ataqueal hien jurí dico, se los
.
puede distinguir como delitos de peligro Y se trata de un peligro rea lo concreto, por cuanto es
preciso que la acci ón haya puesto real mente en peligr ó la integridad corporal del agred í do .Co
mo todo delito de peligro , la agresi ón o abuso de armas no demanda un resultado dañoso con-
' -
creto e n el mun d o exten or pa ra consumarse o perfecciona rse .
EI a rtí culo conten p I a d ¡versa s modaíf dades comí was baj o un m I smo enuncl a d o:
a) Agresión conarma de fu ego. La acd ón tip i ta consi ste e n acci onar un a r m a d e f ueg o qu e
por mecanismo propio a explosión emita un proyectil en direcci ón o hada una o variai
personas, gen erando una situació n de peligro concreto ,
El delito se consuma cuando ei disparo se ha producido, es decir, Cuando el proyectil ha
sido dlsparadodel arma, quedando librado a la direcci ó n que con aquella se ledio. No
hay consu m aci ón y, p or cons igui e nte, se a I canza r á Pa tentad va c uando el proyectil que -
1 Dona a, Derecho pena /. Pane especial , 2011, 1.1. p . 227 ,
2
.
Creus, Derecho penal. Parieespeda! 6HeO., Treimpr.. 1995, t . I . p . HJ5.
.
Dor n a Derecho pina!. Parte especiai, 2011, t - 1, p . 231.
Art. 105 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 324
da en el arma por defectos mecá nicos o de la sustancia explosiva ü ruando no tomó la di-
recci ón querida hacia la persona de la ví ctima por la intervención de un tercero
Requiere dolo símpie, que implica el conocimiento de la situaci ón de peligro concreto
^ donando a su suerte a una persona incapaz efe valerse ya la que deba mantener o cui-
quese va a crear y lavúluntad de efectuare! disparo, cualquiera sea la motivació n del au -
tor, SI , por el contrario, el autor se representa el posible resultad o muerte (aun no persi-
gui e n d o tal fin), pe ro no obsta nte d i spara d espreci a n d o e I resu tta do, I a con d ucta debe
talificarsede tentativa de homicidio (con doto eventual).
ó } Agresión con toda arma . E s el ataqu e o acom el imié nto efectu ado con tra un a persona,
yasea con armas que no sean de fuegoocusiquier elemento contundentesin necesidad
de quecauseherida (arma impropia).
Si entendemosquearma en sentido gené rico estodo elementoque incremente et poten -
ci a I ofensivo de quie n la emp una o bland e ysirn uIt á n ea m ente coloq u e e n mayo r sitúa ci ón
^
devulnerabilidad ala ví ctima aun r / uso impropio de un armada fuego como elemento
con tundente (por ejemplo, pa ra go Ip ea r } se r á inel uid oen esta f orma de deli to .
Se consumacon dolo simple , ya que basta el conocimientodel peifgroy la voluntad de obrar,
cualquiera sea el móvil o propó sito del autor .
Se castiga el disparo de arma de fuego o la agresi ó n con cualquier arma, pretendiendo, en
ambos casos, evitarel peligro que implica la utilizaci ón cí e una de cualquier tipo contra una per -
sona , por iota nto , no basta para su configuraci ó n la realizaci ón de una acci ón riesgosa , sinoque
debe existir un resultado. Se trata de un peligro realo concreto por cuanto es preciso que la ac
ció n hay a puesto realmente en peligr ó la integridad corporal del agredido 4.
Art. 105 . SI conc ur riera alguna de la s ci rcu nsta ocias previ stas e n I os a rfcs .B0 y 81, inc. 1*.
letra a), la pena se a u menta r á o disminuí rá enun tercio res p ectiva mente ,
Concordancias; CP, arts . 26, 76 00, 80, 81 y 104.
§ 1. Agresi ón con arma , Como agravan fes el art. 105 del CP remite al art, 80 del mismo cuer -
po. Co m o a tenuaníes la única apí ¡ea ble es I a del estado de e m oción vio I enta . a)
CAP ÍTULO VI
ABANDONO DE PERSONAS
La I ey p rete n d e a m para r la segunda dd e I as pe rsonas,in d e pendre nteme n te delos d años que
resulten , diferenciando situaciones en orden a la vulnerabilidad que en cada caso pueda pre -
sentar ti sujeto pasivo. Todas ellas revisten formasomisivas de acci ón a partir de un mandato o
deber jur ídico de prestarcolaboraclón social eficaz.
2 Creus, Derecho penal . Parte especial, 6 Jed., lareimpr., 1998, 1.1, p. IOS y si guien tes.
3
.
Dorna, Derecho penal Parte especial, 2011ÍÍ.J, p,l 78,
4 CCC, 6a la VI, 15/12/16, " Rod ríguez Ve lá zq u ez ", eau sa n° 65.999/ 16 .
325 TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Arts. 106 /108
Art. 106 . Artí culo susliluido porarl . 2° ñ e la Iey 24.410, SQ , 2 / 1/ 9 E> . El que pusiere en
peí i gno la vid a o Ja sa iud de otro, sea co locandolo en s i tuac ¡ón d e desa mparo, sea aban-
dar o a I a que el m i smo auto r haya inca pacitado, se r á re p rim ido con prisión dedo sase i s
a ños .
La pena será de reclusió n o prisió n de tres a diez anos, si a consecuencia del abandono
resultare grave da ño en el cuerpo o en Ea salud de la victima .
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince a ñ os de reclusión o prisió n .
Concordancias ; CP, art 107. .
Art. 107. Arlic.ulcriusl ¡Luido porarl 1° de la ley 24.41ü , BO , 2/ 1 / 95. El m á ximum y el
m ínimum de las penas establecidas en el artí culo precedente, serán aumentados en un
te rcio cua n do e I d e!ito f uera comet í do po r los padres con tra sus h ij os y po r esto s contra
aquellos o por el có nyuge.
Concordancias: CP, A rt. 106.
Art. 108 . Ser á reprimido con multa de pesos setecientos cincuentas pesosdocemilqui-
n i e n los et que encon tra nd o pe rdido o d esa m parado a u n meno r de d i ez a ños o a una
persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera , omitiere prestarle el
auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo persona lo no diere aviso inmedia-
- ta me nte a Ja autoridad .
Concordancias: CP, arts. 21.26, Íi4 y 270¡ CCC/V, arts.. 119, 431, 43 Zr 509. 519, 520, 646 y 6 53 a 676.
i 1. Abandono y desamparo de personas {art. 106, p á rr, D. Albarí donarespenalmentesi-
nó nimodede.samparar. Es dejar a una persona sin los cuidados debidos, pero no simplemente
colocarí a en situaci ó ndedesamparo material, sino fundamentalmente poneren peligro su vi-
da osu salud mediante esa colocació n 1.
La ley prev é tres formas distintas de cometerel delito;
Colocara otro en situación de desamparo. El autor can su conducta Coinca a la victima
en unasituaci ón de peligro para su vida osusalud, o loprlvadelos medios que enervan
dicha situación,de peligro , Para al gunosautores,li$dfeWríp£t'
ón tipiensugerirí a mía j&üfli -
si ón . Para otros, no es as í , ya que cofa car en desamparo a otro es sinónimo de un hacer y
eventual o muy excepción aIm en te un " no hacer" estando en posici ón de garante ( omi-
si ón impropia }5.
Sujeto a Ctri/o y pasivo pueden ser cualquier persona. El delito requiere dolo simple.
Jb ) Abandonar a su suerte a una persona incapaz de va /erseya la que el autor deba mante-
ner o cuidar . La diferencia de esta modalidad con la anterior radica en la situaci ón de!
s uj eto pasivo y la obli g ad ón p reex ¡siente qu e le com pete e n ra zón de I as circonstancia s
o deberes legales que le son exigi óles o que tiene el sujeto activo de mantenerla o cui-
daría.
1 . .
Creus, Derecho pe /, Parte especia /, Gaeo -, 1areimpr , 1998, t , l, p , 114
3 Cá m . A t us. Córdobs, 29/11/flS, " C . M. A. ", LLC 1986-529.
1
Arts. 106 / 1OS LIBRO SEGUNDO — DE LOS DELITOS
En tal sentido, la jurisprudencia ha indicado que " la conducta reprochada encuentra
a decu acl ón t i pí ca en eI del¡to previsto y repr im ido en e I art. 106 del CP, elI o a s í dado que
—
ai notar el estado en el que seencontraba la v íctima con lesiones evidentes en el cuer -
po— los encausados, quienes como pi aventares se encontraban en posici ón de garantes
frente al damnificado, omitieron darle cualquier tipode auxilio, priv á ndolo de í a asis -
,
tencia mé dica necesaria, con e ¡ consiguienteriesgo que ello podía acarrear para su salud,
dejá ndolo librados su suerte, en un estado detotal desamparo " 3 .
Se ha considera do que este deber de cuIdado 5 no sol o debe resultar de una situació n pre -
exl stente, si no que pu ed a presentarse de m anera In espe rada o h a sta casu ai, pero que en
todos los casos col oca al suj eto a ct ¡v o en posre ¡ó n y obl igació n de presta r ayud a
Esta segunda modalidad, exige de un sujeta activo de alg ú n mudo calificado, ya que es
" esa y no otra " í a persona que debe auxiliar o culdaral sujeto pasivo. Basta queel sujeto
pasivo se encuentre en una situaci ó n dé la quederive peligro para su vi da o salud, deno
mediar la intervend ónde! sujeto activo 11 .
c) Abandonara su suerte a una persona a /a que elmismo autor ha incapacitada En este
caso, la obligació n esinoludibley surge de una situaciónde hecho preexistente (depeli
groo d e riesgo pa ra ta v ¡ctlma), pe ro q ue ha sido provoca d ao causa d a po r el prop io ag en -
.
te sea en forma dolosa , culposa o hasta casual ( inocentemente) Lo que es cfoíosoes la
omisión de auxiliaría hiendo que /a sif ustión vulnerable d é la víctima ha sido provocada
por su propia mano 5 .
EI s u j eto a ctl vo debe a ct u ar co n co n oci mI e nt o d e I peí igro pa ra la seguridadde I a victl ma
( pnr su situaci ón, por su incapacidad, etc é tera), de su posici ó n de garante adquirida en
virtud del hecho precedente y, no obstante, omitir Intenci ón a límente prestarle loscuf -
d ados o rea 11 zar aque Ila s acción es n ecesa r ¡as pa ra preser v ar lo.
Nuevamente encontramos un sujeto activo garante de la evitaci ón del daño para el su -
jeto pasivo, que dolosamente incumple sus obligaciones y deberes, surgidas de las cir -
cun sta n c¡as de tiempo, modo,Iu g a r y p ersonas,
En cuanto a la tipicidad subjetiva, basta para su consumaci ó n el dolo simple. Es un tipo
omisivo impropio, que requiere conocimiento de la situaci ón de peligro y de la necesi
dad de su intervenci ón, y la omisió n voluntarla de hacer lo que es esperabíede el.
Como en los casos anteriores, no inte resaque el abandono cause un daño efe divo en la
v íctima o que se genere un peligro perm anen teo t émpora rio, ya quees u ndel ito de con -
sumació nmí fartrá rtea y de peligro efectivo .
EI delIlo se consumacua n do d e la acció n con cretamente se desprende u n a situació n de peli-
gro para la vida ola salud de la victima. Si no se puede afirmar que esta efectiva mente corri ó el
pe Ii gro, la ado pció n de esas co n du ctas con la tin ai i dad de I ograr ese resoItad o qu eda como ten
ta ti va d e I dei i to, y a que co n stituyen actos ejecu tivos de é I.
3
.
CCC, Salá 1, 4/ 5/06, " Moxhetto" causa n" 27.601.
1 D'Alessio, en Código Penal comentado y anotado . Parte especial, B' AieSdo ( rlir.) - Di vito (coercí.),
20miUD & . 7
- .
Don na, Derecho penal. Parte eí pecial, JOii t. l, p. 274.
326 327 TÍTULO I - DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Arts. 106 /108
.
§ 2 . Agravantes [art . 106, p árrs . 2 " y 3o) Son las siguientes:
—
a ) Por elresultado. $í algún prohlema plantea el car ácter de los resultados agravantes es
eIco n cern je n te aIconce pto d e grave debo e n eI cuer po o e n I a salud, q ue para a I gunosso lo com-
pr é ndelas lesiones graves y grav ísimas de los arts, 90 y 91 del CP (Odersgo, Font á n Balestra), en
tanto que para otros es suficiente que el cuerpo ola salud de la ví ctima hayan su trido un perjui-
cio importante, aun que noalcancea llenar aquellos tipos (Nudez), comopodrí a serla Inutiliza-
ci ón para el trabajo por un mes (es decir, que no lo supere), que si bien no permite catalogar la
respectiva lesi ón como grave, no dejarí a de tratarsede un da ño que puede caracterizarse como
6
grai/eydar lugar por consiguiente, a la aplicació n de la agravante ,
. 50 I er ca I¡fita a estos resuItados co m o preter i n ten cí ona I es T
La ley utiliza la fórmula : “ si a consecuenciasde ( . . . ) resultare ... " lo que Implicar á hasta unre-
suI tad o no qu er i d o o no previsto inclusi ve { sea d e da no a la sa Iud o m u erte), que tenga re /a ción
causa / con el abandono del autor.
D esd e el punto de vista subje tivo, si existiera un a mí n im a pr evl s I ón y aceptac ¡ó n d e I resu lia-
. do da noso, ta co nducta se desplaza al hom ¡cidio c uIposo o dol oso, p o rque ya represe ntada I a ca -
- lidad de lelaI, la consecuencia resulta inexcusable .
Cuando se habla de conciencia depei/gropara la configuraci ón subjetiva t ípica, sedebeen-
tender co m pren s i ón de s¡tuació n de peí ¡ gro ge n é rico pe ro concreto y voIunta dde a bandona r o
dejar librada a su suene a la ví ctima. En definitiva, la muer Le o el grave daño deben ser la direc-
ta consecuencia de un abandono preexistente afribu¡ble al autor y el conocimiento de tal cir -
cunstancia.
E! tercerpárrafo prev é un caso especifico c/ eomiíiófl impropia, que devi ene de la posici ón de
garante que tiene el sujeto a divo respecto ala vida de 3a ví dlma, porque esel mismo sujeto ac-
tivo quien perneen peligr ó la vida ola salud de la ví ctima, la coloca en situaci ón de desamparo,
í a aba n dona a s u sue rte a un intapaz d e va I erse y a la que deba m an tener o cu i da r, a I a que haya
incapacitado previamente .
La agravante por muerte de I a víctima supone que, ai meme nto de a band onarse a la vidim a
debí a hallarse con vida , aunque fueran m í nimas sus posibilidades de sobrevivencia, pero tam-
- bi én que este grado de inminente peligro de muerte no debe ser conocido por el autor, yaque
en ese caso podr ía existir delito de homicldioporomisió n Impropia.
El desamparo o abandono son riesgosospcr .se y, por ello, son sancionados en la forma bási -
ca sin neces i d ad de que cause n da ño e fect ivo . S i ex is Le por pa rte d e I a u tor talco nocí miento y,no
obstante, voluntaddeactuarde manera omisl va faltandossusdeberespreexistentes, asume los
resuItados (aun los no q uerid os ) .
51Ia invest igación Ilevad a a cabo h a pe rmiti d o demost ra r que era e I incuso, en su con di ción d e
auditor médico de la empresa de medicina prepaga de la víctima, dedicada a prestaci ón, finan-
ciació n y administrar ¡ó ndeasisteneis médica integral, quiendebia ve lar por Incorrecta atenció n
de la d amni f ica d a, a tento Ia pa tol ogí a q ue prese n t ó, es p rocedente con firma r su procesa mien to
en orden al delito ae abandono de persona seguido de muerte (arts. 45 y 106, pá rr. 3° CP)8.
6
.
Crevs Derpchopeofli. Parte especia!, G* M., I' reimpr., 1908, t. I, p . 117.
Soler. .
Derecho penal argentina i992,t Ili, p, T94 .
3 CCC, Ss la 1, 3<m 5, '" tandrisci n a ", cae sa n° 25.119.
Arts. 106 / 1OS UBRO SECUNDO - DE LOS DELITOS 323
b ) Por el vinculo (art 107).— El fundamento del mayor injusto radica en los mayores debe -
res de cuidado, emergentes de) vínculo paren tal o legal, quesimult áneamente son vencidos por
Inconducta omis ¡vade! autor, A su vez, desdeel punto de vista de la v íctima, en d mayor estado
de vulnerabilidad, porque al ser mayor la expectativa de cuida dos de parte del sujeto activo (por
sucalidadparental ), mayores el estado de indefensió n que presenta el sujeto pasivo ,
Éstas circunstancias no comadpn exactamente con /asd¡? / art 80, fine fp, pues la figura bajo
aná lisis se limita ú nicamente a los padres respecto de sus hijosy viceversa y al c ónyuge . El incre -
mento de pena no se extiende a otros ascendientes o descendIentes en linea rect a o afines, ni
concubinos, pareja so herma nos.
. . . Elfundamentode esta disposici ón seencuentraen la ne-
t¡ 3 O misió n de auxilio (art 103
> Es un delrto d e pet ig ro co n creto, qu e no a dm¡te I a tení atrva.
cesidad de preservar y realzar los deberes de solidaridad exigi óles para la convivencia social. El
bien jur í d ico protegido en este articulo es la solidaridad humana, pero soloen cuanto est án en
peligro los bienes vida e integridad personal \
La víctima puede ser encontrada, porque expresamente se la ha buscado o porque se da con
ella accidentalmente; pero tambi én queda comprendida la hipótesis de quien es llamado a co -
laborar con el auxilio de la victima por un tercero que la encontr ó, porque necesita olees útil la
ayuda, o por las partí cularescondiciones del llamado, aunque este nose encontrare en presen-
cia d é la victima (por ejemplo, el m édico que seniega a acudir al llamado que se le formula para
que atienda a un herido o enfermo) 10.
La coriducta típ ¡ca co ntemp lad os fo rmas com i s Ivas por oiti I s ¡ón si mp le, ya qu e se v ¡o I a un de -
ber lega! de solidaridad,no especializado por unasituación o arto o hecho preexistente que de -
termine el deber de garante del autor :
a ) No prestar el auxilio necesario, podiendo hacerlo sin riesgo persona I. implica no llevar
a cabo actos positi vos o i mped i1ivosen b e nef id o de la ví ct i m a pa ra co locar I a f uer a de pe -
ligro, salvo que estos casos Importen un riesgo personal para el sujeto activo .
b¡ /Vo dar a viso roméete (amonio a Íasauí or/daífes. Refiere a a que II as sitúa dones en que el
o bra r en fa vor d e ia ví ctim a requi era de obsta cu los o r I esg os Insaivabl es pa ra el suj eto a c -
tivo, por lo que se veohligadoa recurrir a la autoridad pública , E! autor debe asegurarse
que el pedido de ayuda llegue efectivamente a destino y adem ás debe ser inmediato,
p u es I a demora i mp!ita incurrir en de Iito _
Estas dos conductas no son una opció n de hacer o no hacer para el autor , puesto que frente
al peligro o desamparo o Invalidez dé la v íctima, ode unmenor de diez a ñ os, esta obligado por
esas especiales circunstancias a prestarte el auxilio debido y, si es riesgoso hacerlo o se está im - falsa Imputación a una persona f í sica determinada de la comisi ón de un delito concreto
posibilitado de e lí o, a / menos dar aWíO a /asautoridades. fí o basLacon dar mero aviso, sin o que
es necesario que se pida auxilio a una persona capaz de prestarlo 1 .
’
s . .
Dorna, Derecho penal . Parte especial, 2011, 1.1, p 285
, D a
. .
Creus,Derecho pena /, Parte especia /, 6 ed „ lareimpr„ 1998, 01, p 120
11 Doma, Derecho pena /. Parte especia /, 2011, t. L p. 291 .
329 TÍTULO I — DELITOS CONTRA EL HONOR Art. 109
Son omisiones de dolo simple, en lasque basta el con odmiento de la situaci ón vulnerable de
(a ví ctima y la posibilidad dedarauxilí o por sí o mediante aviso a las autoridades, sin riesgo me-
tí ¡ ante y, no obstante,no hacerlo .
S uj eto aef rvo p ue d e ser cuaIqui e r person a.íu/e f o pasivo es un m e no r de di ez a ñ os, un a p er -
so n a inváií d a o un a persona amenaza d a po r un pe Iig ro cuaIquie ra , Pero, en todo s los casos, d e-
be h alI arse d esam p a rada.
El hecho se consuma con la omisi ón, sin necesidad de que se haya producido resultado algu-
no (f uera de Ia si tu ad ón peí I g rosa);I a consuma ció n ex ¡ste igu a I me nte a un q u e la victlm a ha ya si-
do socorrida por un tercero que la encontrase Inmediatamente después que el agente no actuó
conjurando la situaci ón de peligro, o ella misma haya logrado eludirla porsu propio esfuerzo 2 ,
’
TÍ TULO II
DEUTOSCONTRA EL HONOR
Muñ ez entiende que el honor " es la propia personalidad entendida como la suma de cuali-
dades f í sicas, mora¡es, jurí d¡cas, sodales y profesi ón a lesval¡osas, para la comunidad atribul óles
a las personas" 1.
Por s u pa rte, Creu sseña I a que es " eI conj u nf o üe cua I ida d es va 11 osas que, revistie n d oa la per -
sonaensus re lacio nos sociales, no solo refieren a sus calidades moraleso éticas sino a cualquier
otra que tengan vigencia en esas relaciones (profesionales, tí sicas, psí quicas, jurí dicas, familia-
res, cu 1turales y sod a I es en gen e raI) " 2 .
A su vez, para determinar tos modos y la extensió n de las ofensas contra el honor, cabe men-
t í on arque el h onor se cornpo ne de un asp ecto objetivo y otro subjet ivo . EI honor objetivo esta-
rí a constituido poraquellas cualidadesque nos pueden atribuirlos terceros; se referir í a, pues, a
la valoració n social d é la personalidad. Elsmtj/ ervvoestarí a constituido por las cualidades que ca-
da persona se puede atribuir á sí misma; se referirí a, por tanto, a la autovaloraci óndesu perso -
nalidad que hace el propio titular del derecho^.
Art. 109- Articulo sustituido por art 15 de la óy 26 , 5 b 1., BO , 27 /11 /09 La calumnia o
y c i re un stand ado que déIu g a r a la acció n púb I rea,se r á reprimida con multad e pesos tres
12 CreLt , Derecho penü /. Parí a esperta /, S^ et .
í., 1 areimpr., 1S9B, t . I p . 122.
Wufiez, Miope / cte deref /io pena /. Parte especia /; 2 J e <J . acl. por ReinaId i, 1999, p . 35-.
2
1
Creas , Derechopeoa /. Parre esperte /, 6aed- , Irteimpr., 1998, t . i , p . 125.
3 Creas, Derechopeoa /. Parte espec /a /, 6* ed„ 1areinipr., 1998, t. I, p . 125-
Art. 109 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 330
mil a pesos treinta mil. En ning ú n ca í o configurar án delito de calumnia I ai expresiones
referidas a asuntosde inter é s publico o las que no sea asertivas.
Cí¡ «corda «cí as: Cf>, arts. 2E, 6 &, 73, 75, 111, 117 y 245 .
§ 1. Lacalumnia. La conducta punible consiste en atribuir í a /samen fe a una persona f ísica
determinada / a comisió n de un delito perseguf óle de oficio; Su nota esencial radica en la false -
dad.
La posibilidad de persecuci ó n debe ser real y act úalo a futuro de manera cierta.
id irop utatión a otro debe trata rse de un hecho re p rimi d o en el CódI g o Pe na 1 o e n Ias leyes
especiales, Quedan afuera de la norma lascontravenciones, faltas y otras infracciones de car á c -
ter administraii vo. Adema s, d e be t rata rse de un hecho concreto (I uga r, tiempo y es [ jacio ) y de -
be reta e r sobre una person a d etermIna d a, resuIta in dif ere nte q u e se at ha que e I d e I¡to a tituI o
de autor, c ó mplice o encubridor 1.
La falsedad de la imputació n implica que el hecho no haya existido O, en el caso de que hu -
bi era existid o, que aquienseloimputa n no haya pa rti c Ipa do e n éI. £ I a utor debe conocer d e í a
falsedad y, sin perjuicio de elio, manifestarla 3 .
Sujeta activo y pasivo pu ed e ser Cu aiq u i e r p erso na f í sica. No O bst an te, los me n ores e i n ca pa -
ces encuentran una barrera procesaí para ejercer la querella por este delito (art, 73, tP¡,
La catumnia es un de!¡to doloso y, conforme a! nuevo texto legal, exige dolo directo,
En cuanto a su naturaleza , es un delito forma / que se consuma en el momento en que la im-
putació n falsa sale de la esfera de! autor y llega a conocimiento del ofendido o de un tercero.
Con la reforma, quedan excluidas delapunibllidad las expresi ón esque refieran a asuntosde In -
ter és pú blico o cuando guarden relació n con los mismos,
En este caso, el car ácter de público implica que concierne al gobierno ya la administraci ón,
est á relaclonadocon loquees necesario o conveniente para la sociedad y no para un grupo de -
terminado .
" Las modifica dones efect úa dasal Tí tulo lí delLibro SegundodeLCó digo Penal —Delitoscon -
traeí honor— por !a ley 26.551 ( BO, 27/ 11/09) dejaron a salvode toda sanci ón penal a las expre -
si ón es referid as a asuntos de inter és p úblico o que guarda sen relación con un asunto de inter és
púbiico ( ...) La redacci ón legal hace referencia a 'asuntosde inter és p úblico ' y no a personas re -
conocldaso de renombre ni a funcionarios públlcos { ... ) el fllmaborda untemade Indudable in -
ferés general, como loes la administraci ó n de justicia , la actuació n de la polic í a en un caso que
tuvo lugar en plena calley q ue termin ó afectandoa ocasión al es transeúntes y el respeto riel de -
bido proceso en una causa en concreto . El inter és del asunto se desprende de la realizacl ónmis -
ma de la pelí cula como tambi én dé la amplia difusi ón que hatenldoen los distintos medios pe -
riodí sticos no solo el estrenoensí, sino ios hechos quealli se han tratado . Así las cosas, la circuns -
tancia dequee! impugnante no se considere una persona p ública o estime equivocada su asi -
milación a un funcionario p úblico no modifica la caracterizació n del tema que aborda la obra
como una cuesti ón relevante en ios t é rminos de los arts . 109, 11DySs. del CP. Seguir el razona -
miento contrario llevarlas afirmar onegardicho car ácter según se mencione a funcionarlos pú -
blicos o partí cula res, aun cuando la afusi ón a cada uno de ellos en el film se hubiere efectuado
1 .
Dorna, Denec/í opena / Parte especial, 2011, t l, pag, 4S8.
ensdb;2( ji$
^ ófénaf comentada j
^ p, 5¿4,
3 Arce Aggeo - Raer - Asturias, Cd ' 1
331 TÍTULO I — DELITOS CONTRA EL HONOR Art. 110
siempreen relació n ai caso judicial conocido como / a la distinta intervenci ón de los allí
nombrados (...) tiene dicho la doctrina que el inter és público es ' lo que inte resa al gobierno, ei
orden, ¡ asegundad, la prosperidad, subsistencia, higiene, felicidad, etcétera, de fa sociedad po-
lí tica — constituida pur los habitantes de la Naci ón o de una provincia, zona o municipio—; que
go algún poder público, que sevinculecon servidos p ú blicos o privados, o que involucre a un or -
—
se ref i ere a un número indeterm ina d o de pe rso n as, sien d o irreIeva nte que est é o n o — en j u fi-
ganismo p úblico o privado. Se tratarí a de todo aquello que es de utilidad pública paraje! pue-
blo tambié n loquese vincula con la conducta de funcionarlos pú blicos . La jurisprudencia ha
^
señalado que la referencia al « inter és p úblicos alucie a lo que es de utilidad de todo el pueblo o
componentes de un grupo social, esencialmente vinculado con el Inter é s del Estado y con el in -
terésjurí d ico del mismo, en oposición al inter é s m ás o menos generalizado pero solorie perso-
nas o asociaciones : tienequever con aquello que compromete a la sociedad jur í dicamente or -
ganizada, apuntando a la subsistencia de las instituciones o el comportamiento de los funcio-
narios' ( O 'Alessio, Andr és J. Divito, Mauro A., Código Penal de la Marr ón. Comentado y anota-
do , 2a ed., La Le /, Buenos Aires, 2009, t . !l, p. 167 ) " 3 .
El tipo exime de penas aquellas expresiones que no sean asertivas, inequí vocas (en cuanto a
s u materia Iida d o e n cu anto a I sujeto aI que va n d irig i d as).
" Cabe mencionar que en los procesospor delitos de calumniase injurias (a rts. 109 y 110, CP),
cuya sanci ón es la pena de multa, la prescripción opera a los dosa ños, conformes lo que se esta-
blece en el art . 62, inc. 5Ddel mismo Código. En este sentido, teniendo en consideración que eJ
hecho atribuido se remonta al 19 de junio de 2014 y que la Interposición de la querellaba sido
efectuada con fecha 27 de mayo de 2016, no ha transcurrido el t é rmino para que opere la pres-
cripci ón delaaCí i ón penal . Ello asi, porcu antoen los pr oceioi Segu idos por dditosde acci ón pri-
vada, se reto noce interrumpí doel curso de la prescripci ón de laacció n pena Ic ón la Interposici ón
aludida, pues este acto resulta ser !a formulación concreta de la acusaci ón en contra del impu-
tado, de modo que resulta razonable equiparar dicho requerimiento al que se refiere el inc. í)
.
del art 67 de! CP"1,
finalmente, resta mencionar que , en la calumnia portratarse de una falsa imputació n de un
delito d e acc i ón pública, ex iste un in ter és dela soc i edad por conoce r si se h a cometid o un del¡to,
O no, por lo que siempre deso puede solicitar la prueba de la verdad (art. 111) . Esla posibilidad
que tiene qu ¡en es querellado por el delito de calumnias de probar que sus dichos son ciertos y,
en ese caso, se lo exime de pena ,
Art. 110 . Artí culo sustituido por art . 2 ° de a ley 26.551 , BO , 2 7/ 11 /09 Elqueinten -
c I onaImente deshonrare o descred¡tare a úna persona fí sica determ Inada se r á rep rimi-
docon multa de pesos mil quinientos a pesos veinte mil .
En ningún caso configurar á n delito de injurias las ex presión es referidas a as untos de in -
terés publico o las que no sean asertivas
3 CCC, SaIa IV, 15/3/12, " Pi ñeÍFO, Enrique '" , causa n° 1ÓSÍfl 2 .
CCC, Sa la V, 14:10 /16, * Fein ma n r, Ed uardo G. y otro", causa n° 31.512 / t 6.
Art. 110 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Tampoco ton figurar án d e I¡tos de injurias los caIif i cativoslesivosd e I honor cu ando gua r
dasen relación con un asunto de inter és pú blico .
.
Concordancias: CP arts . 2.1, 64.69, 73 , 75, 1 t 7 y 27D .
.
51 Injurias, La norma prevé dos condudas típicas, Deshonra quien atacad decoro, la dig -
nidad o la consideración de la que goza otro individuo, esdecir, su honor subjetivo. Desacredita
quien difama p ú blicamente , de modo que pueda causar pérdida de cr é dito o consideració n de
la que goza el sujeto pasivo en general en su entorno , en la sociedad (reputación ) . Implica un
ataque al honor objetivo.
Ha / ataque a tales bienes y no lesió n efectiva, porque a los fines de la punlbilldad de estas
conductas carece de significad o que el agravio logre o no deshonrar o desacreditar a la persona
a quien se dirige la ofensa .
En cuanto a los modos comí sivos, puede llevarse a cabo de manera verbal, escrita o incluso
.
simbó lica Cual quier activ ¡dad puede poseer taI carácter, pe roen tod os I oscasos I a cond uda de -
be ser objet ivam en te in juriosa y subjeti vamente r eaIizarse por te n e r taI car ácter 1.
Es un delito de consumac ¡ó n in stant ánea , quese vecorrí p leto cua n d o la ma nif estact ó n deshon-
rosa o desacreditante llega a conocimiento de cualquiera, sin quesea nccesariamontela víctima'.
Se ha sostenido que las expresiones vertidas en una tarta documento enviada en el marco de
...
un reclamo laboral " carece del dolo requerido por la figura atento a que el objetivo del im-
puta do no fue afectar su decoro, ni desacreditare dcshonraral querellante, sino un reclamo la -
boral y la devoluci ón de documentació n vinculada al v ínculo que, en todo caso, deber á ser in -
vestigado o portuna mente en la justicia del trabajo cuando decida adoptar una medida de esa
índole, por el nao ment ó n o pue d e concluirse que taí es su tesos hubieran sidofalsos. La doctrina
...
sostuvo que ; ' sí el reclamo, considerado en su totalidad , no aparece objetivamente calum-
nioso desde que la encausada pudo tonsiderarque tenia razó n plausible par a exigir lo que esti-
maba pues hací a a su derecho, y en esa creenda inici ó la acció n judicial cuestionada, no puede
afirmarse la existencia de los elementos objetivosy subjetivos que rodean la figura del art . 105
del CP ../ entendiendo qué : 'Es razonable poner en duda la configuraci ón del ilicito cuando no
puede asegurarse Ia Inex ¡stenda deI hecho que sustent ó la calumn¡a ( ... ) Las expreslones verti-
das en telegramas haciendo referencia a conductasqueen definitiva handesometerseaunliti
g i o jud iciaI no co n sti Luyen de Ii to contra el ho no r ' " 3 .
r
En cuanto al sujeto pasivo , la injuria, tanto en forma de deshonra como de descr é dito, debe
afectara una petsonaf í sica determinada o perfectamente determinableenbasea los datosque
se aportaron al difamar.
Salvo los casos previstos en el art. 111 en los que —probada /a verdad de ta imputación— el
acusado queda exento de pena , en los demá s supuestos no interesa que el hecho atribuido sea
o n o ver d ad ero , para conf igurarse el ddito b ajo tra ta m iento.
E n I a f az su bj etiva, es de dolo directo.
Conlleva lasmismasexencion es de punibilidadquelacalumniadnter éspúblicoyequivocidad ) .
'' Disentimos con la decisi ón adoptada por el magistrado degrado, por cuanto la lectura de
la presentaci ón permite advertir claramente cu ales son las expresi ón es que habr í an afectado su
ArceAggeo - Uá ez - Asturias, Código PendcoíTientí doj/ oj- deriadci, 2013, p- 552,
1 Dorna, DerecAopena /. .Parteespecia /, 2011, 1.1, p. 498.
3
.
CCC, 5a la VI, 8/ 3 /17, " Pi naz Lúea s luán", caesa n° 52.857.
332 333 TÍ TULO : i - DELITOS CONTRA EL HONOR .
Arts 111/113
- honra, lasque fue ron transcriptas. Exigirle entonces que detallara cu á les constituianeidelito de
Enjuriasy cu ales confIguraban el d eca!umnias parece un exceso de r¡ goris mo for m al qu eno pu e-
de co n val¡ d arsc, por cuan to n o a facta Ia d efen sa de la acusad a.E n este sen ti do la d odr¡na tien e
dicho que 'la presentación de la querella importar á directamente la formulació n de acusaci ón
en contra del imputado ( , ,,) mas se tratar á de una acusaci ón incompleta, pues no se exige del
querellantequeenel escrito inicial califique el delitoporel que acciona ni que pidapena"' 4.
Art. 111. Articuló su;st tu do porart . 3 ude la ley 26.551 . BO . 27 / 11/ 09 . El acusado de
'
injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo est é n vinculadas con
asuntos de inter é s pú blico, no podrá probar la verdad de la imputació n salvo en los ca-
sos siguientes:
1°. Si el hecho atribuidoa la persona ofendida, hubiere dado lugar a un pro-
ceso penal.
2°. Si el querellante pidiera la prueba de la imputaci ó n dirigida contra él.
E n estos ca sos , si se prob are la verdad de las imputae i ones, el a cusado qued a r á exento
1
de pena .
Concordancias ; CP, art. 109.
11. La prueba de la verdad. El principio general es la no admisión de la prueba de la verdad
respecto del delito de injurias, y especialmente si mediare un inter és público (porque con la úl-
tima reforma, esa enndLleta es atípica).
En el tipo de calumnia no se encuentra Iimitada la p rue ba de la ve rd a d, p ues si I a expresi ón
calunni os a es verdadera es at íplca, debidoaque la falsedad del hechoesun elemento del tipo.
En ia injuria , la falsedad de la imputació n es, en principio, irrelevante, salvo los casos da inter és
p úblico, de modo que la prueba de la verdad solo es permitida en casos excepci ón a les, enume-
ra dostaxativamente en este art ículo 1.
C nncretamente, I as excepción es t ¡ene n Iuga r cua ndú I a i njurí a que te n ga ca r ác.ter delictivo
y efecti vamen te h a dado or í g e n a un procesopen alotuandoelqu erella rit e pi diera la prue ba d e
- la imputaci ón dirigida contra é l,
En cuanto al segundo inciso, sg fundamento radica en la decisió n adoptada por el ofendido
de despejar tod a du da respecto de su h onor demost ra nd o p or com p I eto I a faIseda d de I o que se
le hubiere atribuido 2.
Art. 112. Articulo derogado por art . 4* 00 la eyZ ó.bbl . SO, 2 / / 11/ 09 .
Art. 113 . Art í culo sustituido por art . 5" de la ley 26.551, BOr 27 / 11/ 09. El que publi-
care o re prod u je re, p or c ualq u í er medio, inju rias o ca I um n i as i n feri da s p or otro, ser á re-
p ri m ido como autor d e la s i njur í a s o ca I umn ia s de q ue se trate, siem pre q ue su co nteni-
du no fuera atribuido en forma su stand a Intente fiel a la fuente pertinente. En ningún
4
.
CCC, Sala VI, 16/8/13, " Fa rjat, 5a man tha " causan* 58017556/12.
1
. . ..
Done a Derecho pena! Parte especial , 20 ] l t l, p , 502 .
3 Arce Ayg eo - Báez - Asturias, Código Pena I comentado y ordenado , 201 &, p. 554.
Arts. 114 /11 S LIBRO SECUNDO - Di LOS DELITOS 334
í aso ce nf¡gurarán delito de ca Iunn i a las exp res i ones re f e ri das a asuntos da í nteres pu -
blico o lasque no sean asa rtivas.
Concordancias:: CP, arts. 20 bis, 4ít, 1 DS, 110 y 114.
§ 1 . Publicación y re producció n da injurias y calumnias . El que repite una injuriaocalumnla
es autor d e ese de Ii to d e manera aut ónoma , ya que vuelve a produciruna conducta otensiva aI
honor de una persona . En este su puesto,la conducta se consuma atrav ésde la reproducció n por
cualquier med ¡o de la calumnia o Injuria o de su publicaci ón portualquiermedio,
En ambos casos, la ofensa Ilega a personas distintas que la versíó n original, pero la reforma
excluye de punibilidad a quien injuria o calumnia cuando cita sustancialmente y de manera fiel
a la verdadera fuente Lí origen de la versión de con ten /do injuriante o calumnioso , resultando
atiplca la conducta .
Asimismo, en el último p á rrafo también se establecela impunidad deiaconducta cuando las
expresiones refirieran a asuntos O Cuestiones de inter és p úblico o cuando noSean asertivas.
Art.114. Cuando ja injuria o calumniase hubiere propagado por medio de la prensa, en
la Capital y territorios nacionales, sus autores quedar án sometidos a las sanciones del
presente Có digo y el juez o el tribunal ordenar á, si lo pidiere el ofendido, que los edito-
res inserten en lo? respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia
o satisfacción .
Concordancias: CN, arts. 14 y 32: CP, arts . 20 bis, 45 y f 17 .
.
§ t. Comisi ón del delito por medios de difusi ón Ante una condena por los delitos de inju -
r í alo calumnias, en Capital o territorios nacionales, proferidos por un medio de prensa , el señor
j ue z pued e orden a r Ia publ¡cae ¡ on dé la se ntcn cí a, su sintesis o su pa rte d ¡ s positi va, debie n d o se r
so p or tado e I costo po r ekondenado . EI ju e z d e ber á p rocura r que se efectú e eI desa gravi o en un
medio o peri ódico que tenga, en lo posible, la misma difusi ón o e! mismo horario, en el mismo
lugar y con los mismos caracteres del artí culo injurioso o calumnioso .
La limitaci ón fijada por esta disposici ón a las calumnias e Injurias cometidas por med/o de
cualquiera de tas formas que asume ¡aprensa en Capital y territorios nacionales, responde a la
prohibició n impuesta por la Constitución Nacional queestebleceelart. 31 de la CN.
"EI art. 114 del Cód i go su sta n ti vo se re fie re ún ica inente a lossupu estos d e injuria o calumn i as for -
muI a d as po r m ed ¡os de p rensa gr á fi ca, confo rm e surge de la Inter pretac ion I¡te ra I de sus t érm Inos y
cuya ampliaci ón se encuentra vedada poraplicaci ón del principio de legalidad ( . . . ) No se presenta
en la especie el extremoque autoriza a ordenar la publicació n de la retractació n a trav és de perió -
dicos,pues las manifestaciones denunciadas nofueron vertidas por medio de la prensa gr áfica ' ,
Art. 115. LáS injurias proferidas por los litigantes, apoderados O defensores, en los es-
critos, discursos o informes producid osa nte lostribunales y no dados a publicidad, que - partió la primera de las ofensas.
dar á n sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes .
Concordancias: CN, art. 18; CP, arts. 110 y 245.
11. Ofensas vertida sen juicio. La eximente reconoce su fundamentoen el derecho de de -
fensa enjuicio, que prevalece sobre otros intereses particulares.
CCC, ia lía IV, n m i , "(3 ., P,\ eausa n* 55,094.43 7 /11.
335 TÍTULO I — DELITOS CONTRA EL HONOR Art. 116
C orrf o rme I a pro p¡a Iet ra de I a ley, I as inju rí as pueden ser rea I izada sen estr ¡tos, en los d i stur -
sos, alegatos y otras presentaciones orales, tonto la Informe ¡n roce o en informes producidos
por otras personas, como peritos o agendas de Informes (o sea p úblicos o privados).
Asimismo, los sujetüsexentos de responsabilidad criminal son losmentionadosen ia ley : los
Iitiga n tes (partes e nf re ntada s e n eI p roceso de I quese t rate}, apode rados oma ndata rí os q u e ac-
t ú a n po r I as parte s o Irti gantes o I os prof esi ona les que ej erce n la d ef ensa técn i ca (letrados ese n -
cialmente).
N o obsta nte, pa ra qu e la excusa funcione, I osescr ¡tos, d I seursos o Info r mes produci d os a nte
lostrlbunales no deben haber sido dados a publicidad. Nose trata del tonocimientoque los ter -
ceros puedan tomar de manera casual, sino de la divulgació n de la injuria de manera ¡ntencio-
natpor elautor 1.
"... Más allá de que el recurrente pueda haberse sentido agraviado, se estima que las expre-
s ones d e Z . f ueron e miti d as en e I m areo d e un con f IIdIvo pro ceso d e rev¡n enlació n de G. co n sus
¡
hija smenor es deedad, de modo que la con ducta d e I a q uerel I ad a — rn adre d e las ni ñas — i mpor -
tó exponer la problemática existente entre ellos desde hace a ños, frente al profesional que, por
disposici ón judicial, debe conocer en profundidad la realidad de las partes para lograr el acerca-
miento en tr e el nombr ado y sus hija s ( . ..) extremos qu e —razonablemente — pe rmiten co nsid e-
ra rl ascomo man ¡testa clone s estrech amen te relación ada scon el tr á mI te d e dI c ha causa p enaI( .a .
A su vez, lastrases cuestionadas nose dieron a publicidad y fueron conocidas únicamente por el
funcionario que llevaadelantelosencuentros, frente aquieten casos de familiaconflictivos co-
mo ejl prese nte, res uIta común q ue la s pa rtes se en frenten po r la prop i a p roble mátl ca qu e atra-
v¡ esan y n o I ogra n so Iuc¡ona r, a un cua n d o I o qu e se est á decid¡ en do es un a posibl e revi nc uIación
Co n I ás hi j as y I a n GemaIi za ció n de un a t rau m á t i ca s i tu ac ió n para la s ni rí as ( . .. ) EncOnsecu e ntia, I a
señora j u eza d e g rado a p 11 c ó cor rectamente el a rt. 115 üe I CP —qu e se retiere a aquellas trases
p roferidas e n los escritos, di se ursos o i nf ornes p reducidos e n j uici o, y qu e no sean dad as a pu bli -
cid ad — por cuanto esa eximente tambié n comprende las manifestaci ón es que la imputada por
el delito de impedimento de contado expresara ante el profesional designado por el juez en lo
correccional quetramita la causa en su contra en el marco de las reuniones para lograr la revin -
culacio n de G. con sus hi jas " J .
Art. 116. Cuando las injurias fueren rec í procas, el tribunal podr á , según las el reun stan-
des , declarar exentas de pena a las dos parteso alguna de ellas .
Concordancias; CP, art. 110.
1 '
11. Injurias recíprocas. Para quese dé este supuesto basta queeltrlbunakompruebe laexis-
tencia de ambas injurias y que una sea la respuesta ocausa de la otra, sin que importe de qui én
Las injurias deben sertípkas, nodebenestarjustí ficadasyse deben relacionar entre sí r una
debe ser consecuencia de la otra , la reacci ón de haber recibido la otra, lo que no significa que
1 Arce Aggeo - Báez - Asturias, Código Penal comentado y ordenada , 201 &, p . 56G ,
J CCC, Ss la V,m 1 , " M- ", c a usa n° 17.246/ 15 .
Art. 117 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
deben tener una continuidad temporal . Tampoco implica una proporci ón a equivalencia en -
’
tre ellas.
La ley tampoco impone limitaciones con respectos la naturaleza y gravedad relativa a las in -
jurias, yaque el fundamento de la exenci ón de pena es únicamente la reciprocidad.
La es Í nflente, no alcanza a las injurias proferid as en contra de terceros que no han Injuriado,
aunque í a injuria respondas la vertida por persona distinta de estos71.
Art. 117 . Artico o sustituido po - art . 6- de a ey 26.551, 30 , 27 /11/ OS . El acusado de
Injuria o calu mnia q edará ex c nto de pena, si se retracta re p úbI ica mente, a n tes de con -
testar la querella o en al acto de hacerlo.La retractació n no Importar á para el acusado la
aceptación de su culpabilidad . 3 P. La escala penal se aumentar á en la mitad del mínimo y del m á ximo,
.
Concordancias; Cf arts. I09 y 110.
II. La retractación . La retractad ónresulta una excusa ajbíc /uforiayuna verdadera causal
de extinción dW fuspunren-dr fla acció n pena ! en sentido material ), pues pese a ella existe una
conducta típica, antijur í dica y culpable . Por ello, ser á eljuezynolaspartesquien debedecidir si
lo manifestado por quien ser retracta re úne el car ácter de loque la ley exige para eximir de pe -
na, quedando a salvo las indemnizaciones que deban pagarse por el perjuicio irrogado a la ví c -
tima .
En tal -sentido, Creus explica q u e ; S e t r a t a d e una excusa absolutoria que se fundamenta
polí ticamente en el arrepentí miento activo del ofensor que procurar í a reparar, por ese medio,
la lesió n Inferida al honor del sujeto pasivo (aunque ya vimos que esa motivación no es un re -
quisito del tipo excusatorlohlal naturaleza indica que laadmlsibllidad o no de la retractaci ón,
noqueda librada a la aceptació n de la contraparte, sinoa la decisi ó n del juez; así como que su
adm I s i ón exc Iuye la pun¡biIi dad, pe ro no la s to n secuen d as civiIes d e I delito co metido " 1.
Re trac tar es e I a cto med ¡a n te elcu a I el sujeto act ¡vo se desd I ce de los t ér minos o expresl ón di-
fa mat ón a o d e shonrosa. La ret ractación debe ser a m p Ii a y d ara, en el se ntido d e desd ec Irse de
ella sin condiciones . Si es una calumnia, debe manifestar queto mencionadoes falso,si esunain -
jurl a, debe ret Ira r I o dI choJ.
Encuantoal tiempo en que f /ebe efectuarse esaretra cta c ¡órr,la ley es!? bfete que lo sea an -
tes de contestar la querella o en el arto de hacerlo .
" Las partes arribaron a un acuerdo en la audiencia de conciliació n realizada ante el tribunal
(art, 42 5, párr. 2U, CPPN ) e n la que e I quereí Ia do se retract ó ex p resa mente y la querelle] acept ó.
En la m isma audienciay a pedido de G. se convino la publicaci ón en los t érminos acordad os {art .
425, pá rr. 3°, última parte, ¡bidem) —en Facebook —. La forma fue homologada por el juez de la
causa, eintimado en sucesivas oportunidad asía pedido de fa querella, porel incumplimiento de -
-
nunciado . Enesadir eCcicm , elsobreseimiento dispuesta yla extracci ón detestimonias por elpo -
.
Dor na, Derecho penal . Parte especial, 2011.1. 1, p. 5ÜS.
3
-
Cfr. CCC 2" Rosario, RepLL , t. XV, p.4SQ, S. 9 .
1 Creus, derecho penal. Parte especial, 6 aed., 1areimpr., 1998, t. i,p. 164.
3 Dorna, Deneí fro pena Liarte especia /, 2011, 1.1, p. 5i0.
336 337 TITULO II — DELITOS CONTRA El HONOR Art , 117 bis
sible delito de acci ó n p ública , resultan acertados. En este aspecto compartimos la postura de la
doctrina er cuanto el Incumplimiento de la orden de publicaci ón puede hacer incurr í ral autor
e n el del¡to de d eso bcdi ene ¡ a, taIcomo lo o rde n ó e I j u ez " 3.
-
Art. 117 «bis». A.kc. j o incorporado por art . 32 de la ley 25.326 , 80 r 2 / 11 /00.
Io. Derogado por art . I 4 de la ley 26.388 , SO , 25/ 6/ 03 .
La pe na será de se i s meses a tres años, a I qu e prop ore i onara a un ter -
cero a sabiendas informaci ó n falsa contenida en un archivodedat os
personales.
cuando del h echo se den ve perj uici o a alguna p ersona.
.
4° Cuando el autor o responsabledel ¡licito sea funcionario público en
ejercicio de sus funciones, se le aplicar á la accesoria de inhabilita -
ció n para el desempe ño de cargos p ú blicos porel dobledeltiempo
que el de la condena.
Concordancias: CP, art, 57 Jt>ri, 268; CÜCty ftS.172f, 1724 y 177 T .
*
§ 1 Divulgación de datos falsos. Agravantes. Este Inciso ha sido incorporado por la ley
2 5.3 26, d e 2000 sob re ha teas da ta.E n su art. 2<1r p revé q ue se enrtiend e por datos personafes a I a
información de cualquier tipo referida a personas f í sicas o de existencia ideal determinadas o
determinablesr en tanto que archivo, registro, base o banco de datos, indistintamente, desig-
nan al conjuntoorganizado de datos pe rsanale sque sea nobjeto da trata mientan procesamien-
to, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formaci ón, almacenamiento, or -
ganizaci ón o acceso.
Cuando se analiza la disposici ón enunciada en su inc. 2C , estamos en presencia de un delito
que consiste en proporcionar datos proven ¡ entes de un falseamiento que puede causar perjui-
cio ( especl alm e nte en maten a de da tos sens /ó fes que so n aq ue!los ref er I d os a Ia pe rsona en s u s
aspectos má s Intimos, particulares y distintivos) .
E n I a modaiidad d e 11 ct ¡va, se p u ededecir qu e, con ocien do te fiaísedad c/ e / os c/a ros, se /os pro-
perdonan a un tercero, ya sea que fos demande o no .
-
Estaconducta se cornete porcualquier medio (pmporcionarestanto da re orno transmitir, ha-
cer saber, dar a leer, retransmitir, copiar y distribuir, publicar, vender informaci ón Intercam- .
biarla, etcétera). Pe ro e n todos lo s ca sos, su pone actos posl t i vos y no exl g e como resultado que
el tercero sepa, lea, se entere o útil ice e! dato falso o crea en él. Es un cielito de peligro distrá ete
y se sanciona la mera conducta, sin necesidad de riesgo o peligro visible.
Subjetivamente es de dolo directo . El sujeto activo que proporciona debe saber que est á
transmitiendo un conocimiento falso, un dato falso.
En el pá rrafo tercero, se prevé un incremento de la sanció n, cuándo del hecho se derive per-
jii icio a a fguna persona.Este podr í a co n f igura r un ataque a I buen nombre o er é di to de u na per -
sona , Pero la ley nohabfa dequ é clase de perjuicio ,
3
.
CCC, Ss la V, 10 /6/15, " Bonavena Metal ¡ o O.", causa n°45)994/14.
Arts. 113/ 119 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 333
Finalmente, en el pá rrafo cuarto , se prev é que cuando el autor sea funcionario público y en
ejercí cí o d e sus f uncio n es co meta la acci ón típica, se I e a pl Jta r á a d emás I a a ccesürí a d e i nh a b iIE -
taci ón parael desempeñ o de cargos públicos por el doble deí tiempoqueelde la condena . Ello
guarda correlación con ese mayor reproche que merece un servidor público y por ese aprú ve -
cha miento del cargo pa ra rea Ii zar I a conducta incritninada.
T ÍTULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
CAP Í TULO I
ADULTERIO
cap tuloy r ú brica derogados por art . 3 ude la ley 24.453 ,
'
BO, 7 / 3 /95
.
Art 118, Artí culo derogado por art. 4U ce la ley 24.453, SO 773 / 95 .
*
El Có digo Penal regulaba el delito de adulterio en el art. 118, que distinguí a entre el adulte -
rio delhombre y de la mujer. Fue derogado por los arts . 3° y 4Ddeia ley 24.453.
CAPITULO II
Art. 119 , Articulo sustituido por set , l * ae la ley 2 7 , 352 , BO , 1775/ 1 7 . Ser á reprimido
con reclusi ón o prisió n de sets meses a cuatro añ os el q ue abusa re sexualm ente de una
persona cuando esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorro de una relación de dependencia, de autoridad o de po-
de r, o a proveth ándose de que I a victina por cua I qú ¡er ca u sa no haya podido consentir
libremente la acción .
La pena será de cuatro a diez años de reclusi ón o prisi ón cuando el abuso por su dura-
ci ón o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
grave m e nte uI traja nte pa ra la vid i m a ,
La pena ser á de seis a quince años de reclusión o prisi ó n cuando mediando las circuns-
tanc i as del pri m er p á rrafo, hubiere accesoca mal po r ví a a nal, vag ina 1 u oral, o rea 1 izare
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras ví as.
En los supuestos de losdos párrafos anteriores, i a pe na ser á de ocho a veinte anos de re-
clusión o prisión si:
a ) Resulta re un grave da no en la salud f í sica o mental de la victima .
b) El hecho fuere cometido porascendiente, descendiente, afinen linea rec-
ta , hermano, tutor, curador, ministro de alg ún curto reconocido o no, en -
cargado dé la educaci ón o de la guarda .
c ) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisi ó n sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio .
339 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 119
d ) El hecho foere comet í do por dos o má s personas, o con armas ,
o) El hecho fuere cometido por personal pertenec í ente a las fuerzas policia-
les o de seguridad, en ocasi ón de sos fundones,
f ) El hechofuere com etido co ntra un m e ñor de diecio cho a ños, ap rovec han-
do la situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena ser á de tres a diez a ños de recl usi ón o prisi ón
s i concurre n lasdrcunsta ocia $ de los i n es . a), h ), d), e) o fj.
Concordancias: CP, arts . 12, 41 bis, 72, 86, 124, 125 y 133; CCCW, arts. 6°, 25, 104, 140, 50S, 529 a 536,
672 y 675 .
51, Abuso sexual simple ( art. 119, pá rr, 1o }. Con esta figura se protege la rese/va sexua / de
la ví ctima, entendida como el respeto a su incolumidad fisicaydignidad en tanto persona , pero
muy particularmente desde la ó ptica de su pudicia personal iexunl \ Ei tipo tiende a preservar,
m á s all á del difuso concepto de integridad sexual, la libertad de los individuos en lo atingente al
cuá ndo, có mo y con quién de la relación sexual 2,
E n ei núcl eo d e I a conducta prevista , encentra mos la ex pre 5 ¡ó n ab usa rsexua ¡mente . En cu a n-
to ai a lea n ce d e tai expre s ¡ón, Donn a ex p Iica qu e, e n «te pá rraf o, la Jey d escr i be una forma ge-
nérica de ataque sexual , que se ir á agravando en cuanto a la pena a medida que se agreguen al-
gunos elementos tí picos a la conducta del autor. Abusa sexualmente la persona que realiza ac-
tos corporales deleitamiento o acercamiento de car á cter sexual con alguna de las modalidades
co m¡s iv as de! art , 1 t 9. Qu eda n exc I u i d os de esta f igura aquel I os actos que impo rt en e I intento o
la consumaci ón del acceso carnal, ios que est á n regulados en ei tercer pá rrafo del artí culo-3.
Deacuerdoa la redacció n delanorma , el legisladorno ha limitado lasdistintasmanifestacio-
nes que la con d u cta de Ii ct i va pu ede toma r, La acci ón tí pi ca pued e consistir en d espl e g ar sobre I a
victima actos corporales de contenido sexual, que el autor la obligue a realizarsobresu propio
cue r po, en e I cuerpo de terceros o e n el de I a utor ta I es a ctos, o en actos se x u al e S eter.1ua dos po t
un teresro que el a utor obligue tolera r a I a ví ct ¡ m a en su prop io cuer po t Cí aro est á, Ja con ducta
debe te n er conten id o sexuaI y e n m odo alguno d e be impllea r coito u otro acto de pe n etra c¡ ón
o acceso camal.
En los delitos contra la libertad sexual debe tenerse un criterio m á s amplio entornos ia va-
í o raci ón de I a pr ueba, sopesa nd o hasta eI má s m inimo indic i o, p ara qu e n o quede n impunes, d a-
doque por lo general se cometen en la intimidad, fuera de la vista de otras personas. Como ta-
les sucesos suelen ocurriren ausencia de testigos, cobra especial relevancia la versió n de la victi-
ma, la cual debe ser analizada por los es pedalislas para establecer su veracidad , relato este que,
ademá s, se complementa con las expresiones de quienes pese a no haber presenciado los abu-
sos tomaron conocimiento de elios por dichos de la propia victima , ios que, al ser reproducidos
de m a n era co i n cid ente, d espej a n toda duda acerea d e una pres unta m e nd ac ¡dad 5 .
1
Villada,Deótor contra la integridad sexual, 1992, p. 31.
2
.
ArceAggeo - Eáez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado, 201 S p . 576, concita al fallo
CCC, Sala V, 2 / 6703 , " Perino " , causa n° 21,63 B .
3 Donna,Derecho perra /. Parte espeeisl , 2011, t.l, p . 530 .
J
. ..
Doníia, £>eret 6opera / Parte especia i, 201 l t - l p 530 .
5 CCC, Ssla IV, 7 /&' 17, " O.,N. F," , causan01664/ 16 .
Art. 119 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
En cuarito a los actos que constituyen abuso sexual , parte de la doctrina sostiene un criterio
objetivo, segú n el cual no se requiere la exteriorizad ón de urra finalidad libidinosa por partedel
a utor, si n o ta n so I o q u e I os artos sea n objet ¡v ame n te impúdico s, bastando parala conf i gurac ¡ór
del tipo e! dolo ola intenci ón del autor de efectuar el tocamiento. Por su parte,la doctrina sub -
jet ¡vista que exige que el autor haya obrado con á nimo libidinoso ,
Entendemos que se trata de artos que objetivamente tienen una connotación sexual y que
con este áni mo deben ser aba rea d os por e I dolo d e I autor 6.No o bsta nte, frente a actos que re -
sulten sexualmente equí vocos (beso, masaje, caricia , abrazo o palpaci ón } cabe considerar si se
realizaron o no con el fin de satisfacer un impulso er ó ticoT .
Lasmodalidadescomisivasqueprevé elLiposon:
a} Cuando la victima fuere una persona menorete frécennos . La ley presume /une ef de te
re que el sujeto pasivo carece decapacidad o madurez para autorizar libre y consciente -
mente la ejecu ció n de I a conducta sobre s u cuer po , E n efecto , et a uto r se a p rovech a d e la
edad de la ví ctima que carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de
I a co n du cta de I autor. Po r ef lo, s u consen tim¡en to carece d e releva nci a 8 .
b } Cuando mediare violencia, amenazas, abuso coacrivoo intimidatorio deuna reladónde
dependencia, deautoridad o de poder. E n e stoS s up u estos, I a v ictim a comp re n d e e I s iy -
nificado defacto sexual pero no puedo consentir libremente la acción1. '
Por Potenciase entiende el empleo de fuerza fisí ca que resulte determ ¡na nte para con
sumar eI ultraje, aI vencer la voluntad ma n i f i esta o i mpIí ci tamente o puesta deI iuj eto pa -
sivo (queda comprendido el uso de medios hipn óticos o narc óticos, conforme el art . 7E
dei CP). La a menaza comprende tod o acto d e vi ol e nci a moraI, i dó neo pa ra producir te-
moren ei á nimo del sujeto pasivo, de forma que este se encuentreobl ¡gado a soportar o
ejecutar la acdó n que el agente propone; en tanto el abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, autoridad o pocter abarca aquellos casosen que el sujeto
activ ó se halla en una Situació n de preeminencia respecto de la ví ctima cún quien man -
tiene un vínculo jer á rquico o de autoridad, lo que genera que la victima se sienta en la
n eces i dad de to I erar el co m porta mie nto del su j eto art ivo 1 " .
Este último supuesto incluye situaciones no contemplados como las del tutor, curador,
padres, guardadores y Otras personas como el patr ó n o el empleador, que tienen una
efectiva preeminencia sobre le victima.
c} Falta de comen timiento libre. La expresión e ng lo batodos I os casos en que la ví ctim ano
ha podido consentir libremente la acció n, por estar privada de razó n , de sentido o i im-
posibilitado de resistir el acto 11 ,
6 Dorna, Derecho pena !. Parte especial, 2011, 1.1, p. 536.
7
ArceAggeo B á ez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado . 2018, p . 576 y siguientes.
6
Nuriez, Manual de derecho penal . Pa rte especia 1, 2tod. a ct . por Re inaIdi 1999, p. 105.
s ArceAggeo - B á ez - Asturias, rád/ga Pena / comentadoyordenado, 2910, p, 577 . CCC,Sala Vil,13/4/13, C.,F. O .",(5usa n° 3397 /11, ton c¡ ta a De Lúea, J ¿vi e-r A . - López Ca ta riego, Ju-
, 15
D Arce Aggeo - B á ez - Asturias, Cod/gc Pen a / comentectoy ordenado, 2818, p, 578,
11 Donna, Derecho pena L Parte especia /, 20ii, t. l, p. 546 y siguientes.
340 341 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 119
EI del¡tú d e abuso sexu al n t> r equie re como con d i ción de ti pie ¡dad la afecta L¡ ón de I a ps i qui s
de la victima, si no sola me nte Ia produteión d e un a cto d e acerca m ie nto o toca m i e nto corporal
contra la voluntad del sujeto pasivo . En otros t érminos, que la victima no exteriorice un malestar
emocional a raí z de lo padecido, en modo alguno conlleva a predicar 1a inexistencia del ilícito 13 .
El tipo no requiere calidades especiales en el sujeto activo, puede serlo tanto el hombre co-
mo I a mu jer. Sujeto pa si vo ta mbien pu ede ser c uajqu i er pe rso n a .
E s un d elito do I oso, que se con su m a con la re al izació n d e I a cond ucta t ip¡ ca. La tentativa es
posible en situaci ones e n qu e la víct ima ofreciere res istenci a a I autor 13 .
§ 2. Abuso sexual gravemente ultrajante ( art. 119, pá re 2* ). El fundamento de la agravante
resi d e en e I ma yor des p reci oaladignidadp erso n ai de un se mojante, e n razó n del modo en qu e
- se desarrolla la conducta t ípica , Es un supuesto donde el ataquea la dignidad de la persona es
superiory desproporcionado en relaci ónal abuso simple 1 1.
'
Aqui, se req u i ere que I a f igura bási ta se pro /ong ue en e / tiempo o $ e realice bajo circunstan-
cias especia Í es que tienen coma fin un sometimiento gravemente ultrajante.
Hay sometimiento sexual gravemente ultrajante parala ví ctima, no para los demás, cuando
se la reduce sea cual fuere so sexo o edad a la situaci ón o estado de cosa, sobre laque se ejerce
dominioodisponibilidad de modotol que anula su libertad o autodeterminació n sexual, pero
ese ncia I mente cua nd o se reí r u Ce a I a mi nima e x p res ió n su dign idad persona!.
E n cua nto a I a durac/ ón en e / tiempo , se exi ge q u e el ab uso se pro I on g ue te mporalm e nte, es
- decir, que se trate de una modalidad reiterada o continuada , que no se agote con el mero toca-
mi ento 1s.
" La prolongació n en el tiempo de los a busos sexual es pe rmiteconsi derarl os gravemente ul-
trajantes para la ví ctima , en tanto que en la agravantealudidaseentiendequeel requisito típi-
co de la duraci ó n ' comprende no solo la duraci ón de un acto sino su reiteraci ón cotidiana entre
¡d én ti eos sujetos' " 16.
El hecho se agravará portes circunstanciasde su realización cuandoei modo o lugar elegidos
r egcada c iun de I a víctim a co m o perso.n a p or utiIiza rseI a como
po r e i autor i m por te n un a m ay nr í
objeto de los i m pulsos sexual es de aquei . Lo gravemente ultrajante rad ¡ca en las circunstancias
de rea I i zaci ón del acto, por e I ca r á cter d eg rad a nte que puede ten er p ara Ia person a some ti d a
en función de lo desproporcionado del caso si se lo compara con el tipo básico, por ejemplo, ca-
sos de empal a miento oa pr ó ximamiento p eneanocon derrame seminal sobreel querpode la vic-
tima 17 .
La no r m a no estab I ece ex¡ g en cia s especia les pa ra I os sujetos .
Es undelitodoloso.
13
.
CCC, Sa la IV, 7,W 17, " O.,í-J . F.u causa n° 1664/ 16 .
13
Nunez, Manual de derecho penal. Parte especial , ü'ed. act. por Reir a Id i , 1999, p. 106; en igual sen-
tico Dc-n na, Derecho penal. Parte especial, 2011 , t. i, p. 552 y siguientes.
1 fl ArceAqgeü Báez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado, 2013. p. 530.
15
. .
Donna, £>erechopera 1. Parte especial 2011,t I p . 55 E¡.
n
lio, Delitos contra ls integridad sexual, Hamrrturabi, Buenos Aires, 2009, t, I, ps, Si y 82 ,
17 Arce Aygeo - Eíáez - Asturias, Código PenaIcom enfado y ordenado, 2Qi &, p . 581 .
Art. 119 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 342 343 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 119

En el caso del abuso reiterado utúntinuadoen el tiempo, se consuma ene! momento en que
excede el tiempo norma!, y cuandose produce el somet í miento sexual grave mente ultrajante .
Cuandoel ultr ájese realiza mediante unacto ú nico, se consume en la realizaci ón misma. Admi
te tentativa 18.
§ 3 . A b uso se xu a I con acceso (art. 119, párr. 3”) 13, La con d ucta t i p i ca consiste e n acceder o
penetrara ia víctima ( hombre o mujer ), mediante el órgano genital masculino por vía oral, va -
ginal o anal, o la introducción por parte de cualquier persona (hombre o mujer) de otros obje
tos u otras partes del cuerpo por via anal a vaginal, cuando mediaren las circunstancias del p ri -
me r p á rrafo.
Es decir, el acceso debe realizarsea un menor de trece a ños, mediando violencia, amenaza,
abuso coactivo o intimidatorio de una relació n de dependencia, autoridad o po óer o aprove -
ch á ndose de laví ctima que nohaya podido consentir libremente el acto .
Por acceso cama Iseentiende laintrodu cción del órg ano geni ta I mascuI¡noen e I cuerpo d e otra
persona,n o s¡e ndo n ecesarlo pata su con sumad ón que la pe netraci ón sea tota I o la eyacuI ac ¡ón 2 .
La nueva redaaci ón comprende comosujetn activo tanto a hombres como a mujeres, desde
que la introducció n de objetos uotras partesdel cuerpo quenosean el pene, habilitaaquelaac -
ci ó n la pueda desarrollar cualquier persona .
La baca , el ano y la vagina son cavidadesutilizadas en el á mbito de una relaci ón sexual y, por
ende, respecto de ellas, debe cometerse el delito de forzarla penetraci ón. Luego de la sanci ón
de la ley 2 5, OS 7, ninguna duda cabe de que el sexo oral sí constituye acceso carnal por cualquier
v ía, con I os alca rices cante ni dos en la n orma 21 .
EI v i neulo d el matrim onio o concub i na to no a utoriza a prescindirdel consentí miento:La fal-
ta de voluntad de realizar el acto sexual y su consumaci ón medra nte violencia lesiona el bien ju -
r í dico protegida parla norma 22.
Es un delito doloso, de dolo directo. Se consuma con el acceso, sea que, como se dijo, la pe -
netració n o introducci ón sea total o parcial. Admite tentativa .
5 4. Agrava rites (art, 119,p árr. 4°). El c uarto pá rraf o d e I art íc u I o prevé el a u me nto de pe na
para los casos del segunda y tercer pá rrafos, cuando se den alguna de las siguientes situaciones:
a) Darlo en la salud de la victima. La salud afectada puede ser tanto la f í sica como la men -
tal. No solo implica la producci ón de lesiones graves o graví simas sino tambi é n cualquier
otro perjuicio de cierta entidad no comprendido en esos tipos penaies2í. Las lesiones le
v es qu ed a n aba r ca das por I a v ¡o I enci a fí sica del a taque sexua I .
Debe n i nciui rse e n este concept ú de gra ve. da ftü , la s les i ones p s icot óg¡cas ocasi ona d as al
sujeto p asivo dei abuso, entendidas como un plus mayor alnormal dañoquese ocasiona
- hab¡1u almente en este 1i po de del i tos, pues el resuItad o mediato d e todo abuso sexual
es un da ñ o en la saludmental o ps í quica de la victima 3 a.
b ) Por el vínculo entre victime y victimario. La pena se agrava cuando el sujeto activo sea
ascendiente (padre, abuelo, etc étera);descendiente (hijo, nieto, etc étera); afín en Unes
recta (suegro, suegra, yerno, nuera); hermano (o mediohermano) de la v íctima o tutoro
- curador.
£ I f u nda m e nto d e I a agrava n te r eside en q u e e I a uto r t ra n sg re d e losdebe res d e resgu ar -
do y respeto por la ví ctima emergentes del vínculo parental, o de la relaci ón legal (tutor
curador) que lolí qaaella .
El hecho de que el autor no conozca ei vinculo que lo un í a a la ví ctima lo sitú a ante un
error de tipo que eliminar í a el dolo de latiguea agravada, slr> perjuicio de que queden
subsistentes los tipos penales del primero, segundo y tercer pá rrafos 28.
° Est án enea rga dosdeia educación o guarda de una v íctim a no solo qu i enes p osee n tal ca-
lidad por un actojurí dico o decisi ón de autoridad sino, además, quienes de hecho o por
especiales circunstancias tienen a la victima a su merced abajo una situaci ó n de poder.
En ese contexto, el sujeto activo seaprovecha de la ví ctima, cometiendo el delito en vio-
laci ón a sus deberes naturales o legales de cuida tí o y protecció n ,
La ag rava nte cua ndo e I a utor f u era ministro de cuito se fund a en e I a buso de re I ac I ón d e
confianza y respeto preexistente entre victima y victimario, o en la mera calidad de sa-
cerdote de cua I quier reí i gi ón o c re d o, si n que sea necesario q ue I a vict i m a te n g a reí a ci ón
espi ri tu al co n el a uto r ni q u e ex ista ese ascend¡ente entre ambos26 ,
La pena se agrava porque el autor viola los mayoresdehidos. de moralidad y honestidad
que I e im pone Iai nvest idura .
c) Sí el autor conociere la existencia de una enfermedad trarrsmisiblesexuaimente, de ca-
rácter grave y hubiera existido peligro de contagio. El autor debe llevara cahoeí abuso
de I segundo o terce r pá rraf o co noele ndo que es porta d or ae un a enferme dad sexu al gra-
ve yqut ,
í pqpel motfo en que lleva a cabo el a cceso ca rn a I, pueda producir $j contag¡o sin
necesidad de que el resultado se produzca 27.
d} Por ei nú mero o con armas . El funri a ment ó rad¡ca e n I a s me nn res pos i biIi dades ri e de-
- fensa de la victima frente a má s de un autor 2 . La ley no requiere que el hecho se cometa
*
por dos o má s personas responsables, sino con ef concurso deellas. De esta manera, no es
necesario que todos los partí cipes tengan acceso carnal, basta con que todos concurran

5
.
Domna, Derecho penal. Parte especial, ZDIt t. i, p. 562.
ala ejecuci ón materia! del evento, como un auxiliador o participe 2-.

Conforme a la ley 27.352, promulgada segú n cecr. 340/ 17,pubiit ado en el BO en mayo de 2017, se
ha reformado el art . 119 (párr. 3") del Capitulo II del T' tulolllde la Parte Especial de nuestro C ó digo Penal .
Texto anter ¡Oí : La pe n a ser á Pe sei s a q ui nce años d e red L si ón o prisión, cuan do mecí ¡ando las ci rcu rstan- Arce Aggeo - Báez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado , 201íf, p $88 . .
Cla$ del primer párrafo;hubiere acceso carnal por d/aiqwQftfla ”. 2: D on-n a . Derecho pena!. Parte especia í, 2011,1.1, p . 603 y srgu ¡entes.
30
Domna, Denedí o penaí. Parte «pec / aj, 2011, t. E , p. 569.
1

n ü u ñez , Manual de derecho penal. Parte espacial , 2aGd . ací. por ReinaIdi, 1959,p . 110 .
21
. .
CCt, 9a la VI 2 mn 6 " I,C A. ", ca usa nJ 34 AG 2V 15 . 23
Vülada,Defitos contra la integridad sexual, 1992, p, EG,
32
..
Donna, Derecho penal, Parte especial, 2 Dll t l, p, 583, 23
f-luñez, iVí aíTuaide derecho pena!. Parte especial , 2a ed. act. por ReinaId í, 1999,p . 110 .
33
.
A rce Agg eo - R á ez - As tur ¡as Código Aen a 1 comentadoy ordenado, 2913, p, 583. 23 Doma,Derecho perra /. Parte especia i, 2011, t- 1, p . 699 -
Art . IZO LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
E n cu anto aI a gra va nte por Uí O de a rvnas,refiera aIu so de iodo e lemerit o vuIneran te, sea
arma propia o impropia ^, queotorga superior capacidad de agresió n al autordelhecho
(o bj etí va m e nte) y mayor estado d e ind oten s I ón a la victima (aspecto su bj etivo),
e) Par ía calidad funcional. Los a busos se a gravan si son cometidos por personal pertene -
ciente a tuerzas policiales o de seguridad en ocasió n de sus fundones, es decir, el autor
debe encontrarse enejertkiarie lafunriá n propiadesu cargo .
La agravante tiene su motivo en la situació n de preeminencia en que se encuentra el
a ge nte de segu ridad respec to a I s i mpl e du dadano, espec i a I mente cua n d oes te úItimose
h aila deteni dor y ad em ás porque est á vi ol a nd o un deber específico, que todo f Lindo na
dó policial o de seguridad tiene, de protecció n a las personas, transformá ndolo en un
abuso de él 31.
f) Por la relación de convivencia con víctima menor de dieciocho años. El supuesto prevé
que la victima sea un inenorde dieciocho añosyqueel autor se hubiere aprovechado de
una situaci ó n de convivencia preexistente entre víctlmay victimario. En fundamento ra -
dica en lafacilidad que le otorga al autor esa proximidad y/ o neí acionde confianza exis
tente con la victima .
|5. Agravantes del abu so sexual simple (art. 119,pá re. 5°). En este caso, el artí culo aumen -
ta también la pena para el caso deabusosexual simple cuando seden algunas de lasagra vantes
antes mcncionadas-
Art. 120 , Art í culosustiruino por ¿ q. 3 - de la ley 29.087 , BO . 14/ 5 /93 . Ser á reprimido
con prisión o reclusió n de tres a seis arios, el que realizare algunas de las acciones pre-
vistas en eü^ o en el 311 párrafo del art. 119, con una persona menor de diecis é is añ os,
aprovech ándose de su Inmadurez sexual, en razó n de la mayor í a de edad del autor, su
reí ació n de preemin e ncia res pecio de la victi ma u otra cimunstancia eq uivale n te, s ¡em -
pre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisi ón o reclusi ón de seis a diez añgs, si mediar? alguna de las circuns-
tancias previstas en los tncs . a), b) rt), e) of ) del cuarto párrafo del art . 119.
. .
Concordancias: CP, arts 26, 72, 124, 133; CCCNrarts 6cr 25r 104, l4fl, 509, 529 a 936, &72r & 75 .
5 1. Estupro, Al igual que los dem ás supuestos, aquí tambi é n se protege la integridad se
xual,pero, especialmente, ellí bredesarrollode ¡ asexualidad como aí pecto integra nte d é la per -
sonalidad de un mertorde diecisé is a ñ os . Es decir, se resguarda la libertad y la conformación se -
xual d c I a victi ma , ya que e I cense nt im i c nto est á viciado y e I autor so h a a provechado dd vio i o
que radica en su inexperiencia sexual 1.
EI estupro compren d e cond u cta s qu e giran sobre I a seducción d e I a victim a menor de d ieci-
séis a ños que, debido a su inmadurez sexual, presta consentimiento paraet acto y s óbrela ma
30 ArceAggeo B á ez - Asturias, Codigo Per\ ai comentado y ordenado , 201S, p . 59Q.
31 .
Dorna, Derecho penal. Parte especial, 2)ülíit |t p. 612.
ArceAggeo iSáez - AsturlasyEÜkM&oflena i í fliertíáiilérjí ordenado , ?Ó18, p, 591,
^
344 345 TÍ TULO II! - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Arts , 121/124
y orí a d e e dadd e I a utor:. £ Iimputa d o debe h abe r desp I ega do u na oo n du et a deseducci ón y a pro-
vechamiento de la inmadurez sexual de la victima, sin que la minorí a de edad perse constituya
un elemento sut ¡dente a efectos de acreditardicha Inmadurez 3,
El estupro puede cometerse medi a nte abusa sexua / grai/ e conforme al pá rr. 2 a del art . 119 o
med ¡a n te acceso cama / [penet raci ón po r ví a a n a I , ora I o va g InaI y por cuaIqu i e r me di o, sea con
otra s partes dsI cu erpo u objetos po r ví a a n a I o vagi naI).
En amboscasosdebemedí sroortsemode la victima, pues de no existir consentimiento de la
victima estarí amos en un supuesto de abuso del art . 119. Precisamente , la diferencia de esta fi-
gura, y el fundamento de la mayor pena, radica en que se logra abusar o acceder { penetrar) a la
-
victima ( var ón o mujer) aprovechándose atesu inmadurezsexual (lo que d ebe ser e nie n dido co -
m o inexperiencia o insuficiente capacidad de aptitud para el trato sexual ) .
El aprovechamiento proviene del autor { var ó n o mujer ) en razó n de su mayor edad o situa-
ción preemsnen fe anaí oga (que debe e nten de rse como m ay o r ex per ¡ encí a }.
EI suj eto activo de be ser m ayor d e eda d, ho mbre o mujer, que s e ap rovec he d e una s it ua ci ón
de preeminencia o una circunstancia equivalente respectode aquella.Sujeto pasivodebe ser un
- m enor de cualquier sexo entretrece y diecisé is anos, quenoposea experiencia sexua / y haya con-
sentido el acto, victima del aprovechamiento efectuado por el autor.
E s un delI to dol oso y se consuma a I mo m e nto d e rea I izar actos sexua les ab usl vos (grave m e n-
te ultrajantes); o acceso por cualquier ví a, bajo las condiciones o requisitos enunciados , La ten-
tativa es posibí e en ambos casos.
§ 2. E stup ro agra vado (art 120,pá rr. 2o). La pen a so i n cremento severame nte en el delito d e
estupro, para el caso de que se den los siguientes supuestos ; a) si a consecuencia del hecho, re-
s uI tare un grave da ñ o pa ra la sa Iu d fisi ca o me nta I de I a vidI m a; ó) cu ando e Ih echo tue reco m e-
t ¡d o po r asee n di e nte, af í n enIi nea recta , he rmano, t utor, cu cari or, ministm d e un cuIto recono
c ¡do o n o, encarga do de I a educació n o guard a d e la v ict i ma; t) si el a utor deliIicito con ociere I a
existencia de una enfermedad transmisible sexualmente, de car á cter grave y hubiera existido
peligro de contagio; d ) cuando el sujeto activo pertenezca a las fuerzas policiales o de seguri -
dad, en ocasión de sus funciones, o e) siel hecho íuerecometidocontra un menor con el que se
conviviera previamente .
Tambi é n es aplicable ta agravantedelart. 124 del CP.
Arts. 121 a 123. Artico os derogadosporart . 4U de la ley 25.087 . 80, 14/ 5 / 99 .
-
Art. 124 . Artí culosustitu doporar:. 1° de la ley 25.393 , BO , 26/ 5 / 04 . Seimpondr á re-
clusió n o prisió n perpetua, cuando en los casos de los arts . 119 y 120 resultare la muer-
te de la pers ona of errdid a .
Concordancias ; Ó* artí. 6», T . 12. 13.19. 72. SO. 119.120 y 133 : CCCJV. art . 93 .
-
§ 1. Ag ravante tom ú n , E n Lodo s I os casos, I a pena se ag rava por I a mué r Le de I a vi c tima . La
consecuencia punitiva en este supuesto es m á s grave aún que para el delito de homicidio,
2 . ..
Donos , Derecho pena! Parte especial , 201 l,t l p , 6 lG ,
3 CCC, Sala 1, 16 / 12 /17, " V . G ., G, R - ", causan 45- 354 /16.
ú
Art. 125 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
!El suceso puede ocurrir por cualquier motivo, peroton conexidadcausal con los delitos delos
art í culosmendonados . sea qu e I Oí actos se SI even a ca bo con o s in consent í mlento del menor, y b} I a promoc i ón o f ácili-
CAPÍTULO I!
Art. 125 . A 1
ticuló instituido por ari . B ^ de la ley 25.087, BO , 14/ 5 / 95 £ 1 que promo-
viere o facilitare la corrupci ón de menores de dieciocho años , aunque mediare el con -
sen timie nto de la vid i ma ser á re p r i mido con rec I usió n o pri sión de tres a diez anos.
La pena ser á de seis a q u i nte a ño s de rec I usió n o prisió n, cua ncf o 3a v ícti ma fuera menor
de trece a ñ os.
Cualquiera que fuese la edad de la victima, Ea penasOr á de reclusió n O prisi ón de diez a
quince a rí os, cua n do medí are eng año, vio I e ncia, amenaza, a b uso de a utor I dad o cus I -
quler otro modo de intimidació n o coerción, como tambié n si el autor fuera ascendien -
te, có nyuge, hermano, tutoro persona convivienteo encargada de su educaci ón oguar-
da .
. .
Concordia nti as; CP arts. 6a , 9* 12, 10 , 19, 2Qbíir ¿2 bis, 26 , 41 ter, 75, 119, 127 ¿3 /5 , T 33 y í 43 6 /5; CCCtV .
arta. 6 , 21, 25, 1 EM, 140 , 505 y 529 a 535 .
Ú
i t . Promoción y fac í litación de la corrupción . Encuantoal bien jur ídico que se intenta tu -
telas es ei normal desarrollo dé la sexualidad que, en el caso concreto de la corrupci ón, se verí a
afectada por el modo de su pr áctica. Loque funda mentalmente se quiere proteger es la in tan -
gibilidad o Indemnidad sexual de los menores de dieciocho a ños de edad, quienes, en razó n de
su edad, no han Alcanzado laplena madurez f í sica, psí quica y sexual .
'
Creus ha se ñalad o que la corrupció n típica es el estado ene! que se ha deformado el sentido
naturalmentesano de lasexualidadrsea parlo prematuro desu evolución (con respectoa la edad
d é la ví ctima), sea porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal- parasu propia conduc -
ta — la depravación de ia actividad sexual.
La con ducta d e I a uto r requI ere a ctos m ater¡a I es de ca r á cter sexuaI u otros ef I caces pa ra co -
rromper g depravar sexu aIme nte . La iniciació n sexual prematura y / o las pr áctica 5 sexual es vicio -
sa s y reite rada s, g e nér i carneóte constl t u yen f ormas de corru pci ón, pe ro no s i e mpre ocurre e 11 o
ni en todos los casos . Deber án atenderse circunstancias de tiempo, modo, lugarypersonapara
a rri ha r a una va locación adecuad a de ta I es cond uctas.
Promueve quien concibe 3a idean alien ta la iniciaci ón de actos corruptores o su realización;
oquien contribuye a profundizar lo ya corrompido o prostituido, manteni á ndúloen tal estado
o profundiz ándolo.
fiKWfW es co laborar pa ra ha ce r posible o más f á ci¡ la corrupci ón o prostitución - E11 o se p ue
de lograr mediante la eliminació n de obst á culos, la proporci ón de medios que favorecen o au -
xilian, aun cuandonosean indispensables. El acto de facilitació n estoda conducta de comisi ón
odeomisl ón que con tribuye, aunquenoscaia ú nica eficaz1,
4 rceAggeo - Bá ez - Asturias, Código Penal comentadoy ordenado , 2018, p. 595 .
1 Creus, Derecho pena! , Parte especial, 6 a ed ., lareimpr„ 1998, t. I, p, 195,
3 Creus, Derachopenal . Parte espec/eí, 6 ed., 1 areimpr„ i 998, t. 3,p, 196.
a 5
346 347 TITULO III - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art , 125 bis
Las conductas típicas to nsisten en: aj I a ptomoci ón o f a c¡Iita c¡ ón de co rr upe ¡ó n de m enures,
tacl ón de corrupción de menores o mayores, cuando medie enga ñ o, violencia, abuso, etcétera.
El tipo prevé agravantes para los siguientes casos :
a ) Cuandoel menor no hayacumplldo a ún trece a ñ os, por la ¡nexperl enc í a de la victima cu-
ya depravación resulta m ás reprochable ante la ley.
b ) En razón del medio empleado, si el delito so hubiese cometido con enga ño, violencia,
a buso d e a uLo rid ad u otra f orma de intimida c i ón o túertión. Cua I quie ra de estos m ed i os,
excluir á la libre? decisi ón delav íctima, de atlí la necesidad de una mayor penalidad pues-
to qu e hay un a mayor afectación d e b¡enes j urí dIcos vu3 ñera dos.
c) Cuando el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargada de su educació n- o guarda .
El tipo calificado abarca los ascendientes por consan guineidad y afinidad, sin limitaci ó n de
grado . En cuanto ai c ónyuge, se trata de quien est á unido a la víctima por un vínculo matrimo-
nial subsistente al momento del hecho. El conviviente abarca toda otra relació n que ¡ apersona
tenga , sea o no de pareja . El concepto de hermano abarca tanto al legítimo como al ¡ legítimo,
bilaLeraly unilateral. Ei tutorpuetfe serel nombrado porlos padres, el legílimooel dativo 0 .
N o o bita a I procesan I e nto por el del I to de corrupció n d e menores a gravada por la ca lid ad
del autor que " ... los peritajes pslco ló gicos forenses realizad os no hayan corroborado indicado-
res devrctl mi za c ¡ó n se uaIe n tanto w t rata do un d e I¡to de pe I igra y para s u conf ¡gure ción b as-
*
ta la potencialidad de los hechos para desviar el normal desarrollo psicosexual que, en eEcaso,
est á dada no solo por sus caracterí sticas y reiteraci ón, sino adem á s por su precocidad, al serias
victimas menores de tres años, y por la especial relació n que las uní a con eí imputado, quien se
e n con tr a ba a targ o de su edu cae i ónjr
EI ti po básico n o requi ere calidad espe cia I en e I s uj eto activo, no obstan te, e n caso d e trata r -
se de alguna de las personas descritas en el seg undo pá rrafo tendr á lugar Ja agravante . Sujeto
pa s ivo solo p u ed en se r monores y, exce pcion almente, m ayores.
El delito requiere dolosimple, es dec ir, conocimié nto del contenid o p oten c i alm en te corru p-
t r de I a eo n du cta y voluntad d e produ C¡T taIado ,
o
Sec ón suma con el solo hecho de facilitar o promoverla corrupci ón, sin necesidad deque la!
propósItoseobtenga . Admltetentatlva .
Art. 125 «bis». Artí culo sustituido por art . 21 de la ley 26 . S 42 , BO , 27/ 12/1 2 . El que
promoviere o facilitare la prostitució n de una persona ser á penado con prisi ón de cua-
- tro a seis años de prisi ón, aunque mediare el Consentimiento de la v í ctima.
Concordancias : CP, aits. 22 ti /s, 26, 41 SQry 133 .
§ 1 . Promoc i ón y fácililación de la prostitu ón. La proJÓtudón t i pi ca mente se con cihe co-
mo un estado , es deci rt como co nd ucta o comporta miento retal¡va m e nte ha b¡ t ua I (sea o no d e
0 Doníia, £>eret ócpera /, Parte especia i, 201 £ t. J, p, S&0 y siguientes,
CCC, Ss la IV, 113, /17, " V„ S , " , causa n‘ 55 ,005 /15,
1
Art. 126 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 348
car ácter profesional) 1. Nos encontramos frente a un estado consciente en el trato sexual venal,
múltiple e in d eterm i na do. De a hí que I os el e m e ritos cara oten zadores deIco n cepto sea n I a en -
trega sexual indeterminada y habitual1 . to reconocido o no, o encargado de la educación o de Sa guarda de la victi-
Nuñ ez, por su parte, sosti ene que, en Ia prostit uci ón, el sexo y eI amor, son sustituidos como
moti vo habitu a I de un a cto sexua I,p or Ia fin alidad defs u jeto de sati sí acer el prop io Iuc rt> o el aje -
no, entregá ndose para ello a personas indeterminadas . No hay prostitución sintrato sexual ha -
bitual y venal e indeterminado en cuanto al destinatario de la entrega . Un acto carnal aislado
por lucro, constituye una conducta desarreglada, reprochable5*.
La entrega del propio cuerpo pordinero en cualquier modo es una forma degradante de lu -
crar, Ataca la dignidad de las personas a partir de la idea del sometimiento de un ser humano a
lacondiciúndeun siervo,por un precio, ha é ndol o e n forma indete rm i n ada , co n cu atqui era 11.
Aqui no se casti ga el ejercicio de la prost itució n, si no Ja s conductas dir igi das pa ra que una pe r -
sonase dedique al ejercicio de dicha adi vi dad a través de comportamientos que la promuevan
o faciliten 5 . Las acciones típicas consisten en promover o facilitar , conforme lo explicado en el
artí culo anterior.
Realizaesa acci ón t ípica quien pone a disposici ón laoportunidadolos medios para llevarla a
"
cabo . Asi, resultar á n conductas facilitado ras la colaboración con publicidad del negocio, la cap -
taci ón dedienteso la provisi ón del lugarpara eldesarrollodela actividad 5 ,
Es un delito de peligro, que se consuma con el solo hecho de pro movero de facilitareI comer -
cio sexual de cualquier modo, no interesando que se logre convertir en prostituta a la ví ctima o
que esta logre ejercer tal adividad efectivamente . Tampoco se requiere fin o motivación algu -
na . Admite tentativa .
Su bjetiva me nte, requiere eI dol o S i rrtpí e d é la uto r, co n s ist ente e n el Co n Ocirfl i ento de qu e se
induce o determina al sujeto pasivo ose le facilita o ayuda o presta algún auxilio, de cualquier
modo, para desarrollar condudas consistentes en comere i o carnal ( p ú blicoo privadamente),
Suj eto a ctiy o pue d e ser cualquier persona. Sujeto pasivo pueden sertanto mayo res como me -
ñ ores .
Art. 126 . Artí culo sustituido porart . 22 de a ey 26.842, 30 . 27 /1 2 / 12 . Enekasodei
a rtí culo anterio r„ la pena será de cinco a d i ez a ño s d e pri sió n , s i concu rri ere a Iguna de I as
siguientes circunstancias:
1*. M ed i are e ng año, fraude, v i olencia , amena za, o cua Iquier otra medio de
intimidació n o coerción, abuso de autoridad o de una situació n de vulne-
rabilidad, o concesi ón o recepció n de pagos a beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la ví ctima.
Creus, Derecho pene,1. Parte especial , 6 aed., Dreimpr, 1998, 1.1, p. 197.
7 ArceAggeo B á ez Asturias, Código Pena I comentado y ordenado , 2918, p . 607.
J
.'
Nudez, Manuat óe ócrec io penaí. Aa rte especiaf, 2’ed. a ct . por Re ¡na Idi 1999, p. 117.
4 SC B A, 14710/ 32, Li , 19S3-C-32? .
5 Arce Aggeo - B á ez - Asturias, Código Aenalfomentsefoyordenado, 2913, p- G0S .
6 CCC, SalaIV, 23/11/16, " D . CrF. " , causan1136.958/ 14,
349 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 127
2Q. EI autor fuere ascendiente, de sce nd¡ente, cónyuge, afin e n linea recta , co-
lateral o co n viviente, tutor, c orado r, a utoridad o m i n i stro de cua lq uie r cul-
ma.
o
3 . EI autor fuere funcionario público o mi é mbrodeunafuerzade seguridad,
policial o penitenciaria .
C u ando la v i cti ma f J ere m eno r de diec i ocho años I a pe na será de diez a q u i nte a ños de
prisión ,
Concordancias ; CP, art. 41 í er; CCCN. art 5.6” Z5.104. 140. 509. 529 a 536. 672 y 675.
51, Figuras agravadas. El legislador ha utilizado lamisma técnica que la empleada al efec-
tuar la descripció n t í pica comisiva del art. 119, razón por la cual son aqui aplicable todos los co-
mentahosrealizadas sohreel particular, con el agregado de cierto endurecimiento de las penas
a ra í z de la reforma operada por la ley 26.842. y su agrava mí en tocuando el sujeto pasivo fuere
un menor de dieciocho a ñ os ' ,
En cuanto al sujeto pasivo , la disposici ón refiere igualmente a hombres o mujeres . Se inclu-
yen mayo res y menores.
Art. 127. Articulo sust tu do flor art. 23 de a ey 26.842, BO , 27 / 1 2 / 12. Ser á reprimi-
do con prisi ón de cuatro a seis a ñ os, el que explotare econ ómica me nte el ejercicio de la
prostitució n de una persona, aunque mediare el consentimiento de la ví ctima.
La pena ser á de cinco a diez años de prisi ón, sí concurriere alguna de í as siguientes cir-
cunstancias:
1 . Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
Ü
intimidación o coerci ón, abus o de a uto rieladode una situación de vulne-
ra b I lidnd, o co rtcesió n o rec epc i ón d e p agos o b enef i cios pa ra obtene r el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la victima .
2o. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, af ín en linea recta , co-
lateral o conviviente, tutor o curador, autoridad o ministro de cualquier
culto rcconocidoo no, encargadodc Ineducaci ó n de la guarda dic la vic-
1
tima.
3o. El autor fuere funcionario público o miembrode una fuerza de seguridad,
policial o penitenciaria .
Cuando la v í ctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince a ños de
prisión ,
Concordancias: CP, a rf . 41 ter ; CCCN, arts. fi 4, 25, U4, 140, 5(3®, 529 a 536, 672 y 675.
i 1 , Explotació n económica de la prostitución. La cortc/ trcía t ípica consiste en explotar eco-
nó mica men fp a c uaIquier persona mayo r de edad, va Ii é nd ose de I os m edicis ya enum era ri 05 en
el art. 126. En el último pá rrafo, se agrava severamente la pena para el caso de que el sujeto pa-
sivo sea menor de dicí ocho a ños de edad .
Arce A <jgeo - FJáez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado , 2018, p. 611 .
Art. 127 bis/ 128 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 350
Explota económica mente quien obtiene una utilidad o lucra con algo. En el caso, quien lucra
ose beneficia ton la ganancia total o parcial de una persona que ejerce 3a prostitució n 1. La ex -
plotaci ón econ ómica incluye cualquier tipo de beneficio que traiga ínsito un valor econ ómico.
No se reduce solo a la obtenci ón de dinero, sino que comprende cualquier tipo de beneficio con
valor econ ómico para quien realiza la explotació n1,
Con la nueva redacci ón, ya no i nferesaekonsentimientode lavictima paralatonfüguracióndel
t ipor con 3o cua I la d i g nidad seroja I de I as pe rsonas est á resy uürdada m ás allá de su Ii bre a I bedr ¡o .
El tipo norequierecalidadesespecialesen el sujeto activoy pasivo.
La explotaci ón econó mica supone un resultado concreto (de lucro), con lo que el delito ad -
mite perfectamente la tentativa 3 y se trata de un delito permanente, es decir que su ejecuci ón
se extiende en el tiempoy se consuma en el momento en que el autor comienza a explotar, esto
es, a retibif dinero de la persona prostituida4 .
Es un de Iito dol oso, de d o!o d iredo .
Arts. 127 ubis» y 127 ateru. Art í culos derogados por art . 1 / de a ey Ib . 364 , BO,
30/4/03 .
Art. 128 . Articulosustituiü o por al. I - de la ley 27.43 &, EfO . 23 / 4 / 18 . Ser á reprimido
con prisión de tres a seis a ños el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare , publi -
care, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representaci ón de
un meno r ded i eci oc ho a n os ded i ca d o a actividadé s sex u ales exp I ( citas o to d a represe n
taci ón de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el
que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explí citas en que
participaren dichos menores .
Ser á reprimidocon prisión decuatrq meses a unaño el que a sabí endastuví ereen su po -
der representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.
Ser á reprimido con prisi ón de seis meses a dos a ños el que tuviere en su poder repre-
sentad onesde lasdescriptas en el primer párrafo con fines inequ í vocos de distribució n
o co m ercializa c ió n.
Ser á repr ím i do to n pr i si ó n de un m es a tres años, el qu e fací lita re el a «eso a espett ácu -
los pornogr áficos o suministrare material pornogr áfico a menores de catorce a ños ,
Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevar á n en un tercio en su míni -
mo y en su má ximo cuando la ví ctima fuere menor de trece a ñ os .
.
Concordancias: CN, arts . 14 y 32; CP, arts. 6°, 9°, 12, 22 bis, 26, 41 test 49, 125, 12S bis y 133; CCCN .
arts. G‘ y 25,
.
§ 1 Producció n y distribuci ón de pornograf í a ton menores de edad , toqúese protege es la
libertad sexual del menor ya que, debidoa su inmadurez, no puede todaví a decidir por sí mismo
.
Dorna, Derecho pena / Parte especial, 2011, t ,I, p. 694,
1 Arce Aggeo - E á ez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado, 2018, p. 613.
3
.
Vi liada Deltas contra /a integridad sexual, 1992, p. 95-
3 Dorna, Derecho pena Liarte especia /, 20ii, t. l, p.694.
351 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 128
yrde ese modo, se interrumpe su desarrollo de acuerdo a las pautas sociales y valurat ¡vas que ri-
gen, aunque siempre relativas 1. Es decir, se procura salvaguardarla libre determ ¡nació n sexual
dé los menores deedad, entendida como el normal desarrollo de su personalidad1.
La representación comprende una imagen o figuració n deescenas de contenido pornogr á-
f i co, esto es, d onde ex ista I o sexual, especia I mente que se m uestren I os ócg anossex u al es y Jas ac-
cionesdepersonasen ese sentido 3 .
Las acciones tí picas del primer pá rrafo consisten en la producci ón, financiación, oferta, co-
mercialización, publicación, facilitación, divulgació n o distribución de representaciones sexua-
les de menores de dieciocho a ños de edad, y la organización de espect áculos en vivo de repre-
sentaciones sexualesexplícitasen queparticiparendichos menores .
Producir estabricar, hacer. Tambi én incluye este t érmino el imprimir o editar libros, escritos
o imá genes, cuyo tema refiera a actividades sexuales expl í citas o exhibición desú s partes geni-
tales co n tin a Ii dad sexuaI predomi n a nte me rite. Ta mb ¡én f iImár,f otograf i a r y revel a r, etcétera.
Es un delito de resultado, que se consuma al momento en que se concluye la producci ón. Ad mi-
te tentativa .
Financiar esta dase de actividades implica facilitar el dinero o cualquier otro tipo de bien
aprecia ble que permita la producci ón de las reproducciones'1.
O freceres d e Ii to d e mera co nd u cta que, al no req u er ir res uItad o, e n pr i n c ip i o,no adm ite ten-
tativa ,
Comerciar i mpl¡ca e I i n terca mbi o po r dine ro . Adm ¡te te ntativa .
Pub /fcan m pIita I a di f u s ¡ó n po r cua I quier mediob . S ¡gn if ¡ca imp rim ir o exhib ¡ rí a en oí aIquier
otro med¡o d¡gitaL A diferencia de divulgar , que se colifig u ra solo co n bace r conoc ¡do o púb Ii co
el contenido de la representaci ón
^ ...
Se ha sostenido al respecto que; '' Los elementos probatorios ( ) permiten tener portorro-
borado, al menos con el grado de provisoriedad que esta etapa requiere, que envi ó el material
aludidoalapl artaforma v irtú a I Skyd rive, do n de pu do se r visto por te rceros, ta I co m o ocurri ó en
ekasoyque en definitiva fue loque motivó el inicio de esta investigaci ón . f orlodemás, el con
’ -
tenido de los archivos gr á ficos que se han tenido a ia vista justifican la provisoria tipificació n de
la conducta reprochada en los t é rminos del art , 128 del CP, en tanto se advierte que retratan a
personas menoresdeodad realizando actividades sexualesexplí citasoexhibiendo sus genita-
les loque, en principio, esconsiderado como la actividad ¡licita catalogada como 'pornograf í a
infantil'" 3 .
facilita quien hace posible ia ejecució n en alguna de las partes que componen la cadena de
distrib úción de I as represervtac i ones ci ta das13,
1 Dorna, Pereceo pena /, Parte especial , 2011, t. l, p . 703 .
2 Arce Aggeo Báez - Asturias, Cóo / go Penal comentado y ordenado , 201 &. p. 614 .
3
. .
Dorna Derecho penal Parte especial , ¿ 01 l, t, l, p , 704 ,
A
Donna, Derechopena!. Parte especia /, 2011,t I p . 7Q4 .
5 .
ArccAggeú Báez - Asturias, Código Pena I rom enfado y ordenado , 2013, p. 617 .
E Dorna,Deree/iffl$Í¿rra / Parte especial, 2011, t.l, p . 705.
7
. .
CCC, Sala IV 9 /6/16, " C. L. E.Art, causarT 47.913 /11 .
3
.
Arce Ayg eo - EJáez - Aitori as, Código Pena I rom enfado y ordenado , 201S p.í17
Art. 129 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
D/sfr/buye par cualquier media quien rEparte ú da, a tí tulo gratuito u oneroiotcm conoci-
miento del co riteni do de I o que 11 eva. Es un de Iito d e resultado, qu e a dmí te tentat iva .
Organizar especia cuto en vivo cíe representaciones sexualesexplícitasen lasque participa -
ren menores de dieciocho años implica hacer actuar a menores en espect á cu los, que pueden ser
vistos por terceros, con un contenido pornogr áfico, El fin es la exhibición a un grupo indetermi-
nado de personas , sea p úblico o no 5 . El delito se consuma con Inefectiva participació n del me
.
nor en el espect áculoy cümotaleventu , requiere alguna preparaci ón, puede quedar en grado
de tentativa si es abortado a tiempo. Es doloso y requiere el conocimiento de la edad de lospar -
t icipa ntes de parte d e I a uto r .
La nueva re dacci ón d e f a no rm a re p r im e e n su párraf o segundo I a m era teñe ncia de mate rí a I
pornogr á fico.
Es una figura de peligro, que pena el simple hallazgo de este tipo de elementos, sin estar
acó m pa na do de otras c ircunsta n cí as q ue acred ¡ten liña finalidad de ÚÓ úIteri or c ornere i o.
AI trata rse ri e un deli to dnI oso, se requi ere qu e e I sujeto te nga conocí mien t o d e s LJS eIemín -
tos objetivos, e 5 decir, que conozca la calidad del material que detenta .
La tenencia de representaciones con fines de comercializació n o distribución reprime no so -
I o la mera te n e n a sino el p Iu s subjet ivo con si stente e n la f in al i dad d é tom erda r o d i s tr ih uir S i
bien la escala penal para este delito es menor que la prevista para el primer párrafo, lo cierto es
que, en definitiva, se sancionan actos preparatorios de la distribució n o comercializació n 10 El
d e Ii t o requi e re dul o d irecto y d e be pr abarse I a u/ tra /rt teñe /ón del a utor.
Finalmente, el tercer pá rrafo reprimea toda persona que por cualquier medio o modo contri-
buya a que menores de catorce a ños accedan a un logaren e! que se exhibe p úblicamente porno -
graf ía o les facilitare material pornográfico. Lo que se pretende eS impedir el acceso a exhibicio -
nes inapropiadas o que no puedan procesar debidamente por su escasa madurez mental y desa -
rrollo emoci on al,El tipo no re qui ere que e I menor ef ectivame nte h aya observado e I espe ct áculo,
sino que basta con que ingrese al lugar donde se lleva a cabo. Moadmí te tentativa y es de lito de
peligro 11.
Sum /n: / trar mate / pornográ fico implica proveerles material a través de medios electr ó -
nicos, obien, la mera exhibició n al menor de cualquierelementou objeto de tal naturaleza es
suficiente , resultando irrelevarrte, en razón desueriad, la voluntad de la víctima. Es una figura
dolosa 13 .
Sujeto activo de estos delitos p uede ser cua I q u i e r persona y suj eto pas ivo so n I os m enores de
riiedocho arios d e uno u otro sex o en los dos pr ime ros párraf os y de catorce añ os en el tercero .
Art, 129 . Art í culo sustitu do po - art . I 0 dé la ley 25.087 , BO , 14 / 5 /99 Ser á reprimido
'
con multa de mil a quince mil pesos el que ejecuta re o hiciese ejecutar por otros actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vis tas involuntariamente por terceros.
5
Dorna, Derecho penal. Parte esped ai, 2011, t. E , p. 705.
0 A rceAggeo - B á ez - Asturias, Código Pen al comentado y ordenado, 2:013, p, GIS . 1
1 ,
1
.
Don na, Derecho pena /, Parte esp ec / a /, 2011, t l, p, 7Q6,
Arce Aggeo - B á ez - Asturias, Códigofenafcpmentadayordenado, 2$fjj£ p, 61S
352 353 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 130
Si los afectados fueren menores de dieciocho a ños la pena será de prisión seis meses a
cuatro a ñ os. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afecta docuando se
tratare de un menor de trece arios .
Concordancias CP, orts. 21, 26 yG4.
- 11. Exhibiciones obscenas. El pudor es el bien jurí dico protegido, entendido como senti-
miento medio de decenciasexual T
Las conductas típicas pueden consistir en :
a) Ejecu f aren sitio pübfÍcg.exhij ¿iones obscenas, esto es, descubrir, ponera la vista o mos-
^
trar algo obsceno, sea de una persona o de actos que ellas realicen ,
ó) Hacer ejecutar por otro, exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente
por terceros. Se rep í tela mostració n anterior, pero protagonizada por un tercero.
Las exhibiciones deben se r expue stas a se r vi stas involuntar i amonte por terceros, por lo que
esa conducta debe desarrollarse en lugar de acceso, circulación o abierto al p ú blico, en el que
pote nci alm e n te p u eda ser vista po r c ua Iquier a, i n d e pen d ient eme n te d e que e 11 o ocurra, o rea-
lizarse en privado, pero de modo que pueda ser advertida desde el exterior, aunque no lo sea .
. Ahnrasiesd tercero el que busca verlas ya nnse dar á el tipo en cuesti ón 7.
Setrata de situaciones que exceden laesfera deprivacidadgarantizada porelart. 19 delaC /V.
En todos los casos, el delito se consuma con dolosimpleyse sanciona la mera conducta. Son
ífeli tos de pdi g ru y a dmiten I a tentadva .
No requieren calidades especiales en los sujetos activo y pasivo, aunque cuando la conducta
afecte a menores de dieciocho otrece a ños la pena se agrava .
CAP Í TULO IV
§ I. Rapto, Este es un deIito contra Ia Iibertad caIificado por la especiaI finaIidad del au tor,
aunque nunca la consume. El C ó digo hace prevalecer la ofensa a la reserva sexual, ya que el de-
lito de rapto es í a acció n de privar de la libertada una persona , pero con intenciones deshones -
tas, de modo que existe un peligro cierto de que seviofesu reserva o libertad sexual
Art. 130 . Articulosustituidoporart . il de . a léy ¿ib . 08 / . fJÚ. 14 /b / 9 y Ser á reprimido
ton prisió n de uno a cuatro años , el que sustrajere o retuviere a ú na persona
por medio
de la fuerza, intimidació n o fraude, con la intenció n de menoscabar su integridad se-
xual.
La pena ser á de seis meses a dos arios, si se tratare de una persona menor de diecisé is
a ños, con su consentimiento .
.
DOHTIB, Derecho perra / Parte especia / , 201 l t. l, p , 7? 1 .
3
.
Dona a Derecho perra /, Parte especial , 2011, t, I, p . 732 .
.
D or n B Derecho p era /. Parte especia / , 2011, t - 1, p . 73 6 .
Art. 130 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 354
La pena será de dos a seisenos, si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimida -
ci ón o fraude? a una persona menor de trece años con el mismo fin . to ha sido prestado por la seducció n del autor y ia inmadurez o inexperiencia de la victima . Sin
,>
í, arts. 2É, 72, 12, 133 y 142 ü/s; t/W, arti. G y 32; CCCW, arc. ec.
Concordancias: Cf
1 Rapto propio (art 130, párr. 1 "). Sustraer es Sacar o sepa rara la ví ctima del lugar donde
^
se encuentra cuando el agente la toma o se apodera de ella, trá tese de un lugar donde acos -
tumbra a ha!Iarse (po r ej e impí o, su d omidlio) o d on d e s e ene uentra iraosito rí ame nte ( po r ejem -
pl o, Ia ca 11 e).íf e tien e el q ut pri va d e Iibertad a I a víctim a, impidi éndni e desplaza rse p a ra apa r -
tarsedel í ugar donde se encuentra ' . dé la libertad de la misma, ni ocultació n ni retenci ón , Es más, la v íctima aparentemente estarí a
Ambas formas co misivas consisten en una privaci ón de la libertad del sujeto pasivo con lati-
na Ii dad prev ista e n el t ipo, co n 3a q u e bastar á qu e el a utor logre por i n stantes su C nm etido p ara
queeldelitose consume.
En cuanto a los medios comitivas, se exige la ausencia de consentimiento de la v í ctima y que
el autor í a haya sustraí do O retenido por medio de ¡a fuerza (ejercida sobre la propia ví ctima o
terceros que se opongan ala acción dei autor }, intimidación (coacción o violencia moral, es de -
cir, amenazas para obligar a ha cero no hacer lo que no se quiere} o fraude (cuando el autor pro -
cede disimulando su conducta, empleandu ardid o maniobras que inducen a error acerca de í a
naturaleza del acto que la victima acepta, sometiéndose al poderdel raptor }
^
El menoscabo de la integridad sexva ! implica un acto o actitud de degradació n odescrédito
de la sexualidad u a la condici ón sexual de la victima .
Es un delito doio so . El dolo del autor debe estar constituido por el conocimiento y la inten -
ci ó n de sustraer o retener a una persona, por medio de la fuerza, intimidaci ón o fraude y, ade -
más, re quiere un ele m e nto su bjet ivo dist i nto del dolo: el móviI d e conte nido sexua I u o bsce n o
como requisito para la perfecci ó n de!ilí cito.
La ausencia de motivación deshonesta no desincrimina totalmente la conducta, pues se des -
plazará hacia alguna de las formas de los delitos de privació n ileg ítima de la libertad al á ndose
hubiere empleadlo fuerza o intimidari ór .
Sujetoactivopuedesercualquier persona. El sujeto pasivo escualquier persona mayor dedie-
cí séis años.
Es un delito permanente, cuya duración se extiende durante el lapso que se prolongue la pri-
vació n d é la libertad .
Por otra parte, sise produce el abuso que pretende o tiene en miras el autor hay concurso
reai.
§ 2 . Rapto impropio (art. 130, párr. 2°). La disposició n reprimeen forma especial aunaufar
que rapta a unmenor de dieciséis a ñ os y mayor de trece, cualquiera sea su sexo, pero contando
con su consent í m¡ento, eIemento qu e lo h ace imp ropio .
A este ra prto im p ro p i o se lo ha den om i 11ad o ta m bi é n rapto por seducción, pues al veta rse pa -
ra la acci ón los medios del art. 130, se piensa que ú nicamente la seducció n del agente es loque
pu ed e mover a I s uj eto pasivo a p restar su conse ntimie nto3.
1
.
Creus, Derecho penal . Parte espeétal & td ., lareimpr„ 1998, 1.1, p . 230.
3 Dorna, Derecho penal , Parte especial, 2011 , 1.1, p. 3 78 y siguientes,
3 Creus,Derecho penal , Parte especial, 6 aed., 1 areimpr„ 1998, t.i,p- 235.
355 T Í TULO II - DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL Art. 131
Ei menordebe conocer y aceptare I hecho y bsíin es del autor. Deeste modo, el consentimien-
esos requisitos no se darí a el tipo penalSi el consentimiento ha sido dado por otra causa o ha
ti d o vicia do po r e rr or o f ra u d e, se vuel ve a 11ipo d e ra p to p ropi o .
En igual sentido, si obra ra co ntra su conse nt i m ie nto, la con ducta se despl aza r i a a! pr imer pá-
rrafo y si tuviera menos detrece se agravar í a conforme al tercer p árrafo . Tampoco se darí a el ti -
po si el mó vil sexual no se comprueba, no obstante, la conducta se desplazar á hacia otro delito.
Pe rocormoaqur hay conse nt imiento de la víctima, no habrí amngunamodalidadde privaci ón
deacuerdo con ser llevada con mirasdeshonestas,
.
§ 5 Rapto de menor impúber [art, 130,pá rr, 31, Se trata de una agravante del rapto propio
en raz ón riela minoridad de la ví ctima, resultando irrelevante, en razó n desuinmadurez men-
tal, I a e x¡ ste nci a o no d e conse ntimi ento 5 .
En baseaelio, carecen de sentido ios medios que preve í a norma en tanto el menor de trece
a ñ os srquiera consiente v á Iidamente eI acto.
.
Art 131. Art í culo Sustituido por art . 15 de a ley 26.904, ¡30 , 11 / 12 /1 3 Será penado
con prisi ón de seis meses a cuatro a ñ os ei que, pormedio de comunicación es electró ni -
cas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnologí a de transmisió n de datos, contacta-
re a una persona menor de edad, con el prop ósito de cometer cualquier delito contra í a
integridad sexual do la misma.
Concordancias: CCCN, arts. (V^ yí S.
§ f .Grooming». El bien jurí dico protegido es la libertad sexual de la ví ctima .
([
N o se advierte n p ro blema s co n stitucio n al es co n I a sane i ón d e I a ley d e g rooming, po rques u
objeto nofue tipificar intenciones de las personas, sino la acció n espec ífica de solicitar al niñ o la
realizaci ón de actividad es que él mismo no deberí a efectuar, lo cual se corresponde con todos
los preceptos que pretenden resguardar su inter és superior.
Con su promulgaci ón nuestro pa ís no hace masque cumplir con est á ndares mínimos fijados
por la estructura jurí dica internacional elaborada al respecto: Convenció n sobre los Derechos
del Niño; elProtocolo Opcional d é la Convenci ón sobre los Derechos del Niñ o acerca de la venta
de niñ os, la prostituci ón infantil y la pornografí a infantil; el Protocolo para la Prevenció n, Su-
presión y Ca stigo d e I Tr áf i co de Personas, Espec i almente Mujer es y Ni rio s, com p I ementar i o a I a
Co nven clon d e I as Na ció n es U ní da s co ntra el Cr i me n O rganizad o Transnaci ona I —ProtocoIo d e
—
Palcrm o ; I a Co nve n ció n deí Conscj o d e E uro pa so b re C iberddi tos;¡a Con vencí ón d e I Con s ejo
de Europa sobre la Protecció n de los Niñ os ante la Explotació n y el Abuso Sexuales; Memor á n-
dum de M on tevid eo so bre la P rotecdón de Dalos Perso na les y Vida P rivad a e n las Rede s Socia-
les en Internet, particularmente en los niños, niñ as y adolescentes; todo ello pone de man¡ties-
J
. . .
D anua,Derecho pera /, Parte especiai, 201 l,t l, p 743
5 Arce Agg eo - Báez - Aituri as, Código Pena I rom enfado y ordenado , 2018, p . 62 G .
Art. 131 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 356 357 TÍ TULO W — DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ArtS , 13 Z /133

tí) la preocupació n de la comúnidadin temad onal ante la proliferaci ón de conductas que, al in - decir, un plus en la fazsubjetiva que est á dado por el propósito de cometer un delito sexual en
volucrar amen otei, hieren los má s profundos sentimientos personales, familiares y sociales .
El grooming debe ser definido como um proceso abusivo, facilitado por el uso de las nuevas
1 perju i cí o del menor d e e dad"
*
Sujetoadivo puede ser cualquier persona mayor de edad y sujeto pasivo , un menor de edad.
tecnologí as, que implica la interacció n comunicaci ón al de unadulto con un menor, a través del La ausencia de edad especí fica derivar á , en el ta sopuntual, d é la interpretaci ón que haga el juz-
d espllegue d euna conducta deIiberad a para captar s u ate nci ó n y con f i arza, co n e I objeto de ob - ga dor, aunque e v i dente mente con 11 eva r á pro b I emas de at i p i cidad.
tene r imág c n es sexua I e s o I og ra r un encue ntro sexu al £ s un deli to d e peligro abstracto , que se consuma con I a reaIizad ón d e la con d ucta t ípica po r
Aquí se utiliza una cierta forma deseducció n o efe aproximación a trav é s de un medio infor - cualquiera de las ví as previstas en la norma.
mático , si e n d o que I a intera cción pue d e d arse a través d e mails, b I ogs, rede s soc i a les (Twi tte r, F a - Para laaplicabilidad de la figura es necesario que no se baya producido ninguno de los deli-
ce book), me n saj es de texto, a pl¡cae I ones de m ensajerl a in sta nt á n e a pa ra te léf onos i nteii g e ntes tos contra la integridad sexual, puesto que tratándose de un acto preparatorio el delito final co-
(Whatsapp, Skype), etcétera . metido o tentado desplazar á por la vigencia de concurso aparente de leyes a aquel que repre-
La palabra gróoming , que proviene del t érmino inglé sgroom, significa preparar o entrenar senta la fase menos avanzada del riereriminis* .
'

para un objetivo especifico o actividad concreta. Constituye la acció n deliberada que lleva un
aduIto para g anarse I a conf i anza de un me ñor con e I propósitode contacta r lo, y p osteri or m en te
to mar e I control emoti ona I de I a ví ct i m a rom p i en do sus dé bi Íes ba rrera s, por raz ones deinm adu-
rez biol ógica, facilitando su propó sito sexual. Esta conducta tiene una Intención determinada
que podemos dividirla en etapas ofasesy que pueden durarse manas o meses : una etapa inicial q
de relaci ón, donde se trata de acercar al menor, generalmente suplantando identidad, estadio
donde se habla de gustos, amigos, deportes, etc étera; una intermedia o de amistad, donde ga -
nada ya fa confianza , sevan obteniendo datos personales de la víctima ycomienza un intercam-
bio de cunf ídenc ¡as, desecretos pero llegar á muy pronto la primera petici ón muy sutil, hasta í o -
grarel compro miso, con el propósito de obtener im ágenes ovideos de contenido sexual poreual -
qui éf medi o de co m unicaci ón por pl ataf or rria on Une ; y Ia eta pa f i n a I o de actuad ón, donde h ay
una intenció n sexual, implí cita o explí cita, que puede ser lograr mediante enga ño una Cita real
destinada a lograr un fin sexual 5.
La conducta típica consiste en fumar contacto, comunicarse o cstabtecercua íquicr dase de
intercambio efectivo, por medio de una comunicació n electr ónica ú de una telecomunicaci ón u
otra tecnolog í a de transmisió n de datos similar, creada o a crearse; con ia finalidad de cometer
CAP Í TULO V
Art. 132 . Art í culo su1^ luido por arl . 1fldela oy 26.733 , BO , 7 /4/12 . Enlosdelitospre-
ví stosen losarte. 119 ; 1®, 2?, 3° párrafos, 120 : 10 párrafo, y 1301a victima podrá i asta reí
ejercicio de la acció n penalpública eün el asesorami entoo representació n de institucio-
nes oficia les o priva das sin fines de lucro de protecci ón o ayuda a las victimas.
.
Concordancia! : CP, arlS. 72, 119.120 y I 3Q .
§ 1. Circunstancias especí alas. El articule prevé la posibilidad de la ví ctima de instar la ac -
ción penal a trav és del asesora miento o representaci ón de instituciones oficiales o privadas,
compfementando las disposiciones del art 72 del CP . .
Art. 133. Artí culo sustituido porart . 13 dé la ley 25.087 , BO, 14/ 5 /99 . Los ascendien-
tes, descendientes , cónyuges, convivientes, afines en linea recta , hermanos, tutores,
tu rado res y cu a I esq u i era pe rso ñas que, co n a b uso de Un a relac I ón de dependen cí a , de

cualquier delito de este Título . autor ¡ dadrde poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetraci ón de Eos deli-
Así, el delito se comete con do í o directo, y la finalidad del autor debe estar dirigida a come - tos comprend í dos en este Titulo, ser á n reprimidos con la pena de los autores.
ter una agresió n sexual Contra el menor de edad. .
Concordancias: CP, arts, 20 Me, 11 & a 171 y 130; CCCYU, arte. 1 M 140, 231, 432, 509, 529 a 23 G, 672 y
675 .
'' Es rea! la dificultad probatoria que presenta analizar su faz subjetiva pero ia conversación
bajo estudio denota la intención de seducir y la voluntad de crear confianza para concretar su
§ 1. Participes . En el caso, se agrava la pena para los c ó mplices en razón de la relació n pa-
prop ósito; la imagen obscena est á íntimamente ligada con ello. En definitiva , insistentemente
rentalodc confianza existente entre los actores del hcchoy la víctima 1.
quiso concertar una reunión con la menor para satisfacer su deseo sexual , que dej ó al descu -
Toda vez que la penadel c ómplice primarioes la misma quela del autor, sepuede afirmar que
bierto al enviar una imagen de sus genitales . Esto último revela el elemento subjetivo que re-
el fin de la norma es agravar la sanció n del partí cipe secundario, derogando la regla general dei
quiere el tipo para su configuraci ón (...) El delitodegroom/ng solo admite el dolodirectn, cuyo
art. 46 del CP7.
alcance debe a barcarios elementos deltipoobjetivo, pero ademá s exige una ultraintendó n . Es
Es undeí ito doloso.

1
CCC, 6a le V 1, 6/ 11 /17, " A.M. r, causa n° 12.7 58/ 16. “ . . . .
CCC, Sata VI, 8 /11717, "S , A M causa n " 12.75- 8/16, co n esta á e E¡uo m pa dre, Jorge E ,Violencia de
g énero en la era digital, Astrea . ps. 212 y 213 .
2 ArfeAggeG - BAez - Asturias, Código Penal comen tadt> y ordenado , p. £ 27 y siguientes. 5Arce Agg so - Báez - Ai fu r ias, Código Penal comenteí
t o y ordenado, 2 ú 10,p . 629, ron cita cí e Te zza ,
3
.
CCC, Sale VI, 6711 /17 " S .r A. M. " , causan0 12 758/1 peon
óla a LoGi údire,María Eugenia, Con mo- Alejandro 0„ fjraornrngyestuprtf .
tivo de i a san ción de la ley pee introduce el ‘' delito de gro oming" en el Código Penai, 2013, c n c 15 L p lementG
" Alta Tecnolog í a " dele Biblioteca Jurídica Online " a IDial.coni ", edición del 11/12/ 13, yvwiv.d$¡al pof . í } lar,
1

3
. .
O on-n a Derecho perta! Parte especia 1 , 2011, t,I, p 751. .
re f . iDCiCOB . Creas , Derecho penal. Parte especia /, 6 * 60,, l ^ reimpr., i99 fi, t . I, p . 240 y siguientes.
Art. 134 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
TITULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
CAP Í TULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
1. El bien jur í dico protegido. La protecció n recae sobre la legalidad del matrimonio bajo
^
I as regí a s del Cód igo C¡v¡I y Co mere ¡a! de 1 a Na c ió n. Los aspectos q u o ha ce n a esta I ega I idad son :
inexistencia de impedimentos que causen la nulidad absoluta orelativa del matrimonio, el acto
rea] de celebraci ón del mismo y la observancia de sus formalidades,
Esa protecció n puede darse de manera directa, al castigarse la celebraci ón de matrimonios
que carecen efe validez para uno o para ambos torst rayen tes; o indirecta, cuando protege el va -
lor legal del matrimonio v á lido vigente, toda vezque reprime una nueva celebraci ón que resul-
tará nula por en centrarse existente la anterior.
Adicronalmente, en el caso del inc. 1cdeiart. 135, la ley protege al contrayente de buena fe .
En cuanfo ai segundo supuesto de ese artí culo, se estima que el ilícita atentacontrael estadocr -
viI e n cua rito se a s igna f a I sámente a la v íctima u na unión in existente. A s i, se ha se ña lad o qu e es -
te tip o de delitos son con I a f i n a Ii dad de obtener unacceso ramal .
§ 2 . Ele montos co m u n es a ios ti pos delictivos. Losdel¡tos d e mato mon¡o s ile g a I es, bilatera I
(art. 134) o uní latera I (art. 135, inc. 1°) ti enen en co mún los s I g uI e ntes el em entos :
a) Celebración de un matrimonio formalmente válido. La accióntípira consiste en contra -
,
er matrimonioexistiendo un impedimento que causa su nulidad absoluta , con la parti
cularidaddequeenel segundo supuesto unode los contrayentes le debe ocultar al otro
I a ex I stencl a de uti ini pedí m ento,
E n tal son ti do, debe trata rse de un mat rim onio celobrad o de ac ucrdo a Ias fo rima I idad es
estipuladas en el Código Civil y Comercial de la Naci ón.
b) ír á de impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio ,
ófenr
La conducta delictiva en ambos casos exige la existencia, por parte de uno o ambos contra -
yentes, de un impedimento que Cause la nulidad absoluta rielmatrimonro.
.
Eípecificamente, elart 403 del CCCN es tableta que son Impedimentos dirimentespsra con -
traer matrimonio: a ) el parentesco en línea recta en todos los grados, otaIquiera quesea el
origen del v ínculo; h elpa ron testo en tne h ermanos bilaterales y urtila ferales, rúa / quiera que
) yendo un matrimonio legitimo 1.
sea el orig en del vinculo; cj la a finidad en l í nea recta en todos los grados; d) el ma trimonio art -
terior, mientrassubsista; e) haber sido condenado como autor, c ómplice o instigador del homi-
cidio dolosa de una de ios cónyuges; fj tener menos dedieciocho anos; g ) la falta permanente
otransitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial" .
Art.134 . Ser á n reprimidos ton prisi ón de uno a cuatro anos, tasque contrajeren matri -
monio sabiendo ambos que existe impedí menta que cause su nulidad absoluta.
Concordancias: CP, arts . 9A 26 y 136: CCCN , arts.402 a 404, 406, 416, 41 B y 424 .
§ 1 , Matrimonio ilegal bilateral , Es un delito de acción bilateral o p ü uri personal, porqueexí -
ge la codelincuencia de sus protagonistas. Se requiere de dos contrayentes para la conformació n
353 359 T Í TULO IV - DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Art. 135
del tipoy un oficial p ú blico como sujetos necesarios del delito. Los de más asistentes al acto, en
general, son ajenos a laacdó n delictiva de í oscon trayentes, aunque cabe la posibilidad de su ac-
t ú a r, ba j o cf eterm In ada s c I re unsta nc I as, como p ar t íc Ipes 1,
Los suj etos n o requi ere n calidad es espec i afes, a unqu e ambos tunt raye ntes debe n conocer d e
manera asertiva de la existencia del impedimento oue causa la nulidad absoluta del matrimo-
.
nio. En talsentido, esun delito doloso. Laduda elerrorolacoacción excluyen el saberconsciente
que exige el tipo penal.
Es un delito Instant á neo, que se consuma en el momento en que los sujetos son declarados
en matrimonio por el oficial público y suscriben el acta matrimonial .
Admite tentativa ,
Art, 135- Serán reprimidos con prisi ón de dos a seis arlos :
Io, El que contraje re matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento
que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contra-
yente .
2°. El q ue enga ñando a una persona, simula re matrimonio con ella .
.
Concordancias; CP irn 9°,26 y l %; CCCN, arta 402 a 404, 406, 409, 4i 6, 410 y 424,
§ t . M atrim oni o i le g al uni I ateral (art. 135 f rnc.1*). La dif e renci a con I a f i gura bás ica est á en
e I as pecto subj et i vu, porq LJ e so I o u n o d c I osco ntraye ntes conoce I a existenc ¡a ri e I i mpedime nto
yse to oculta aotro .
- El ocultamientodel impedimento puede provenir de actos positivos (enga ñ os) o negativos
( siI e n c¡ o), y ír e h e efectúarse res p ecto d e I ot ro contra yent e, es decir, n o ne cesa ri a m e nte se debe
ocultara las dem ás personasquepudleran participar del acto.
El delito seconsuma con la celebració n del matrimonio.
i 2 , Simulaci ón de matrimonio (art. 135 , inc. 2°}. Este delito no es propiamente un matri-
monio ilegal — ni legal — , pues se trata de un caso de apariencia de matrimonio.
La acció n típica consiste en simular un matrimonio, Requiere un engaño previo sobre elsuje -
to pasivo, hatié ndo Ie cree r tomo verd ade ro un acto matrim on i a I falso.EI a u to r debe ha be r apa-
rentado Jas formalidades propias del matrimonio.La victima debe pacsecerel error determinan-
te causado por la maniob ra a rdid osa despl ega d a por e I a utor y cree r q ueen rea lidad está contra-
El tipo no requiere calidad espedaE de ninguno de los contrayentes . Sujeto activo puede ser
hombre o mujery el sujeto pasivo ser á el t ónyuge enganado .
Setrata de un delito doloso , de dolo directo .
Seconsumaconlace lebració n deí matrimo ni o. Lalenta ti va resu lí a admisible. En cuan to a I a
participació n, se requerir á la colaboración do terceras personas que simulen en conjunto para
fograrqueel sujeto pasivo crea que está contraye ndo un matrimonio v á lido . Quien colabore, se-
rá punible bajo las reglas de la participació n criminal.
Buompadre, Derecho penai. Parte especia! , 2004, t I , p. 482.
Buompadre, Derecha fjenal. Parte especia!, 2004, 1.1, p 483. .
Art. 136 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Art. 136. ti -oficial p úblico que a -sabiendas autorizare un matrimonio de lostomprendi -
do5 en ios artí culos anteriores, sufrir á, en su caso, la pena que en ellos se determina,
Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los re
quisitos que la ley prescribe para la celebració n del matrimonio, la pena será de multa
de setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitaci ón especial por seis
meses a dos a ños.
Sufrir á multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el oficia! pú -
blico que, fuera de los dem á s casos de este artí culo, procediere a la celebración de un
matrimoniosin haber observado todas las forma lidades exig í das porta ley.
. . . . .
Concordancias; CP arts. 20 20 bis 20 ter, 21.26 64.134 135. 137, 270 y 281 bis: CCCN, arts. 402 a
404, 405, 416, 418 y 424.
. .
SI Responsabilidad del oficial pú blico El oficial pú blico del Reg í sir ó Civil de las Personas
debe adecuarsu conducta alas formalidades exigidas para la celebraci ón de matrimonios; mas
puede cometer del¡tos mediantesu participació n en tales eventos.
Solo podr á ser sujeto activo un oficial público facultado para la celebraci ón de matrimonios.
La Iey prevé tres modaiidades de com ¡si ó n :
a) Autorización dolosa de matrimonio llega! ( pá rr. Ia). Consiste en autor i zar o celebrar, a
sabiendas , un matrimonio ilegal, Es decir, el oficial p úblico debe conocer de manerafe-
haciente acerca de la existencia de un impedimento que acarrear á la nulidad absoluta
deí matrimonio que celebra y que los contrayentes, o solo uno de ellos, tienen conoci-
miento de é l.
Exige dolodi recto , quetomprende tanto el conocimiento cierto del imped í ment ó como
la voluntad deautorizarel matrimonio ilegal.
La consumació n ocurre en el instante en que el oficial público declare unidos en matri-
monio a los contrayentes. Admitetentativa.
Autorización culposa, por ausencia de los requisitos legales ( páre 2 a). Es un supuesto de
responsabilidadculposa del funcionario p úblico que incumpli ó en el llenadode los re -
quisitos que la ley exige para la celebraci ón de los matrimonios.
Se consu m a desd e et mo m e nto en que el oficia I p úblicod ec la rea I os có nyug es uni d osen
matrimonio . Portratarsede un delito que admite cuipay d dolo eventual, se descarta la
posibilidad de que el accionar quede tentado.
r) Celebración dolosa por inobservancia de les formalidades requeridas { pá rr. 3 o). El su -
puesto qu edar á co n f orma d oa part i r deincump lir dol osamen te co n I as f or mal i dades exi-
gidas por la ley civil a! momento de celebrar un matrimonio.
N o debe trata rse d e un m at r im oni o i leg al, si no d e un ma t ri mo n i o Iega I ce lebrado al ma r -
gen de las disposiciones legales propias para ei caso, por ejemplo, el lugar de celebra -
ci ó n del acto, la autorizaci ón en casos de menores, la consignación del matrimoni o en
el acta respectiva, etc étera.
Es un delitodoloso. Se tonsumaen el momento en queelotí cial públicodeclare a losc ón -
y u ges uni dos en m art rimonio hab¡ é n d ose incu mpl¡do con a I g una f orma Iid a d.
360 361 T Í TULO IV — DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Arts. 137/138
Art, 137. En la misma pena incurrirá el representante legitimo de un menor imp úber
que d i e re eí co n se ntimí en tcr pe ra si matrimo nio deImismo
- Concordancias; CP, arts. 20 Oís y 136; CCCN, arts. 101 , 402 a 404, 4Ü6, 415, 418 y 424.
i 1- Res potabilidad d e I rep rose ntante de un menor. La responsabiIi dad pena I re cae so h re
el representantelegí timodeunmenor, no de los contrayentes, por habardado el consentimien-
to para la celebraci ón de un matrimonio anulable por la existencia de un impedimento impe-
dente (de nulidad relativa) 1 .
La acción tipica consisteenquequien esté habilitado para hacerlo, autoriceelcasamiento de
un menor.
EI suj¿tp adivo se r á el re p rese rita nte I egal de un m mo r y sujetos pasiv os se r án el menor y el
o tro co n traye n te , pues Ja ley pretende así evitar la celebración de matrim onios a n u I ables.
E s un delito doloso, que a dmi te do I o event ua I . Se consum a e n el momento e n que e I Teprese n-
tante del me ñor i mp ú ber otorg ue e I CO nsent i m i nnto pa ra la reí ebradón de I matrim oni o. Adm¡te
la ten La t iva e n ekaso de que elconse n timie nto se realice po r sepa rado y no en e! mismo ac to d e la
unión,
CAPÍ TULO II
SUPRESI ÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD
§ 1. Bie FI j urid i co protegido. La Iey p rotege Ia posesi ó n del est ad o civi I y de I a i dentidad po r
pa rt e d e la ví ctima. El esta d o civif n oa ba rea la id e nt¡ dad , ni queda a b a rcado po r ella.Ambo 5 b ¡ e-
nes jur ídicos se encuentran equiparados en la ley, pero sus conten í dosson diferentes .
El derechoa la identidad surge como un valor distinto del estado civil.Este último se identifica
con factores f í sicos o biológicos de la persona, por ejemplo, el nombre, la fecha de nacimiento, ei
sexo, etc étera; que, endefinitiva, son datos fijos, estáticos, quesirven para identificar a la persona
en el plano social y que, en líneas generales, permanecen ¡ unto al sujeto durantetoda su vida ,
La identidad, por su p arte, abarca — en prieta síntesis— un complejo y entramado bloque de
variados elementos que conformarí a lo largo de la vida el patrimonio intelectual, polí tico, so-
cial, religioso, ideoló gico, profesional, etc é tera, de la persona. Se constituye por el conjunto de
Creencias, opinió n es y acciones del sujeto en su proyecció n social . Es un valor distinto al estado
c ivi I, es d inám¡ca, se e nriq u ece, prog resa, se degrada y ca mbia. EI d e rech o a la id en ti da d se re-
fiere a! modo de ser cultural de cada uno. Seautocreay puede modificarse si se cambian las vi-
vencias personales, las ideas polí ticas, religiosas y est áticas, hasta las costumbres y los há bitos 1 .
Art. 138. Se aplicar á prisión de uno a cuatro añ os al que,por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.
Concordancias : CP, art. 13 &,inc _ 2°; CCCN, art. 59.
|1, Supresió n del estado civil. La figura tipifica fres acciones distintas; a) hacer incierto ,
que implica que sea d u doso o p as ible de i n dete rm i n ació n; ó) a Iterar , es dedr, m od¡fita r e I esta-
.
Buompadre, Derecho penal. Parte especial 2004.1. 1 , p. 485 .
Buompadre. Derecho penal. Parte especal , 2004, 1.1, p 490..
Art. 139 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 362
do civil del sujeto pasivo, o # $upríinir, que consiste en proturar hacer imposible determinar o
demostrar el estado del sujeto pasivo .
Sujeto activo puede sercualquicrpersona. Sujetopasivotieneque seruna persona con al mo -
'
nos diez anos . De locorvtrario, el hecho podrí a desplazarse a í a figura deí art. 139, inc. 2adelCFt
Sin embargo, puede ser sujeto pasivo un menor de diez a ñ os en casos en que se ataque su esta -
docivil (por ejemplo, cambio de nombreyapellido, de nacionalidad, etc étera) y no su identidad
en los términus antes señalados.El sujeto pasivo tiene que ser una persona viva, ya que los muer -
tos notienen estado civil, no son sujetos dederecho . Tampoco conf i gur a del i tola su presi ón del
pro pi ó estad o civil,
.
EI d e Iito pu ede comeí erse po r un acto cu al qui era Cu aíqui er m edi o es ad m i sibl e ,
Es un de Iito cf ol oso y re q uieredolo d i recto .
Se consuma cuando se hizo incierto, se alter ó o se suprimió el estado civil del sujeto pasivo,
sin perjuicio d e q ue posterí orme nte sereco nstruya o se esta bl ezca. N ose re q uie re perj uicio efec -
tivo al esta rio civil,basta COn el propósito de lograd o . Par ello, se admite latentati va.El delito es
de peí ¡g ro co ncreto y e I consent í miento de la ví cti ma fune Iona como excluyente del tipo ' .
Art. 139. Se i mpo nefr á p ris i ón de dos a sei s años:
r. A la mujer que fingiere pre ñez o parto para dar a su supuesto hijo dere-
chos que no le correspondan .
2" . Al que, por un acto cualquiera, hiciera incierto, alterare o Suprimiere la
identidad de un menor dediez años,y el que lo retuviere u ocultare.
Concordancias; CP, art.138: CCGV, art. 69.
.
§ 1. Suposici ón de estadociviif ingiendo preñez o parto (art, 139,inc 1 c), Fingirpre ñ ezopar -
tosignifica simulartodo el procesobio ló gico del em ha razoo delalumbramiento La pre ñ ezopar - .
to deben ser apa re ntes, simulados, ine x ¡sientes- Si e I hech oes rea I, no se d a rí a ia condurta típ ¡ca .
Pero no es suficiente con la simulació n del embarazo o parto . EHipo exige que exista un niñ o
cuyo estado civil se altera y a quien se le atribuyen los derechos de otro .
Su j eto a ct ivo ú ni came nte p u ede ser I a mu j e r q u e simuI e su preñe z o p arto , S u j eto pasivo se -
r á el quesea titular del derecho que se intenta usurpares decir, aquel a quien realmente le co - .
rrespondenlosderechosqueselepretendenatribuiralmenorpresentadci.
E n e I as pedo subjetivo, debecorrobo rarse e I p ropósitod e I a uto r de otorg ar d e rech os al fal-
so hijo . La figura requiere dolo directo y excluye el dolo eventual . Noes preciso queelfinse lo -
gre, basta con la intenci ón, el móvil del autor dirigido en el sentido indicado.
El delito se consumar á con la inscripció n del nacimientodelsupuesto hijo. Asimismo, y por las
ca racter í st ¡cas de la acci ón, se a dmite I a tontati va.
52 , Supresi ón de la identidad de unmenor de diez a ños , Reten ció n y ocultani ento (art,139,
inc. 2<1) _ La s conduota s puníb I es p revista s e n e ste d e I ito so n Ias mi smas que I as ana Ii zada s pa ra e I
art . 13S del CP, con ladiferencia dequeaquí el objeto de laacción es lamodificaci ón de la iden -
tidad de un menor. Además, la norma contempla las acciones de retener (mantener al menor
dentro de un espacio fí sico determinado) u ocultar ( esconder ) a unmenor de diez anos.
huompadne, derecho pene / . Parte especia /, 2004, t, I,p , 497,
363 T ÍTLLO IV - DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVJL Art . 139 bis
La afectaci ón del bien jur í dico nü depende solamente de que el ni ñ o conozca o no qui én es
su verdadera progenitora, sino que tal vulneración también puede ser el producto de otras cir -
cunstancias objetivas,por ejemplo, el cambio (legitimó delnombre y apellidoqucdete ní a ba por
el nombrede pita elegido por ¡ a imputaday porsu apellido, cambiodesu fecha de nacimiento
por otra posterior, pudiendo verse consolidadas a partir de Ja retenció n del menor con motivo
dé la mudanza del niñ oa un paisajeno .
'
S uj eto acti vo podr á ser cualq u i er pe rso n a. Sujeto pa s¡vo un ica me nte podr á ser un m enor d e
di ez a ñ os. La su pres ¡ó n de un m ay or de diez añ osno está p rev ista como d eIi to, sa Ivo que se ate n-
te contra su estado civil, en cuyo caso la conducta encuadrada en el art, 138 del CP.
.
Es un delito doloso Las conductas tipicas, aIterar o suprimir, junto con hacer inciertoconsti-
t u yen eI núc leo de I a acd ón p enari a, t rat á nd ose de actos que se co n S um an en forma i nstant á-
nea, en el mismo momen toen que se llevan a cabo, má s a II á de que sus efectosse prolonguen en
el tiempo1.
Pa ra B u om pa dre, Ias accionesd e reten e r y otuI tar Ca recení r e explicac i6niaz orta bIeenel te x -
to legal, porque son conductas ya tipificadas en el Có digo Penal , sea como delitos contra la li-
bertad individual, contra la integridad sexual ocontra la propiedad, salvo que se hubiera queri-
do castigar a quien coopera con el autor de la alteració n de la identidad ocultando o retenien-
do a la victima pero, en tal caso, hubiera bastadoconlas reglas generales de la participaci ón oei
encubrimiento; siendo que el derecho a la identidad del menor nada tiene que ver con su re-
tenci ón u ocultaci ón 3 .
Art. 139 «bis». Ser á reprimido con reclusi ón o prisión de tres a diez años,el que facili -
tare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetració n de los delitos
.
comp rendidos en este Ca pí tuI o h aya media cf o o n t> prec i o o p romesa remu me rato ria o
ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, adem ás, inhabili-
taci ó n especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profe -
sional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capitulo .
Concordancias : CA arts. 133, 149 bis, 169 y 248.
§ t . Intermediación il ici ta L a conducta tip ica implica in teme c/iaj;es dedr,inte rve nir en tre
quien entrega, vende o cede al menor para q ue la operad ón se realice y el autor de la alteraci ón
deleitado civil ola identidad oel profesional dé la salud que extiendeekertificadode nacimien -
to falso . Ser án ias accionesque lleva das a cabo impliquen ungradode participaci ón en losdeii-
to s a n a!i za dos prece d enterrante,
—
E sa ¡n ter m cid i ac i ón d ebe se r iI¡cita . La nnrma prev é dos form as de inte rmectia r fa olita rión
o promoci ón —, pero la enumeraci ón no es taxativa .
R esu I ta i nd¡fe re nte que haya med ¡a d o o no p red o o prome sa re mune rato r í a a favor de! do-
nanteo que el intermediario haya amenazado o abusado de autoridad para lograr la entrega
del niño . Complementa la figura básica, pero no es un requisito esencial del tipo .
1 CNCÍF, Sala II, 6/7/16, " Trujiílo " , Causa n° 37.700, reg.n« 41, 302 ,
2 CNÍ CF, Sala 1, 22 /3/ 12, " Cantisani ", causa é 44 , 725, reg. n“ 213,
3 Buompadre, Derec óo Parte espedí /, 2004, 1.1, p. 497 .
Art. 140 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Sujeto activo de la ¡ote rme diaci ón ilí cita puede ser cualquier persona . La figura se agrava
cuandoel autor fuese funci ón ario o profesional de lasalud . La agravante alcanza a todas las fi-
guras del Cap ítulo lly no so lo a la intermediaci ón ilícita y, para su aplicació n, el sujetoactivo úni
camente podr á serfuncionario (art . 77, CP) oprofesional dé la salud (toduaquelqueejerza elar -
.
tede curar } La enumeració n es taxativa.
Requiere dolo directo . El delito se consumar á con la perpetración de algunas de las figuras tí -
picas. Admite la tentativa.
TlTULOV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAP Í TULO I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
El bien jurí dico protegidoes Sa /iócrfad, entendida como el libre desenvolv í mientode Incon
ducta humana en diferentes á mbitos.
Art. 140. Serán reprimidos con red osi ó no prisió n de cuatro a quince a ños el que reduje-
re a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad, y el que la reci
biere en tal condici ón para mantenerla en ella . En la mismo pena incurrir á el que obliga
re a una persona a realizar trabajos o servicios forzados o a contraer matrimonio servil.
Concoideacias: CW, arts.14 y 1É; CP, arts . 145 Ls /s y 145 fer.
§ 1 . Reducel ón a la serv idum bine o co nd¡ ón si m lia r. Tra bajos forzados y ma trimonio se rviI .
La reducci ó n a la servidumbre encualquier modalidad, esun delltodeefectospluriofensivosque
afecta, por un lado, la libertadindividual de la persona y, por el otro, atenta contra su dignidad ,
Dicha circunstancia se proyecta sobre la configuració n del injusto puesto que, al estar compro -
metida la dignidad de un Individuo, ei consentimientoola aceptaci ó n por parte de la víctima no
opera comoca usal de exclusión de latipicidad en ia medidaen queladignidadnoesun bien ju -
. .
r í dico negociable En tal sentido Soler 1, Doma 2, Breglia Arias 7 y Aboso'1 sostienen que e! con -
solar exp I¡ca qu e la "condusió n co r.trari a, corric nte en la doctri na al orna n a y cr, a Ltores que, como
Carra ra, tienen prese nt es otros textos legales está j ustiíicad a, seg ú nI o muestra muy ó ¡en Gr ispi gni porq u e esas
leyes, a diterentia de la nuestra y dele italiana, prev én formas especí ficas decomisión, pues requieren violen-
cias o amenaz as o engaño o f ra ud e, exp resi ones evi dertemente incompati bl es te n el conse nti m lento. El q ue
consi en te en ser engañado no es enga ñado " (Soler,Perectopeeaí argentino,1992, t. iv( p . 2B) . ,
3 Doona, Derwho penal. Parte especiad 2aed.r 2Cf 1, t . n- A, p. 125.
3 Breglia Arias - Gauna , Código Aeoa /. Comentadoyronrortiadp, 1985, 1.1, p. 1019 . s
Aboso a grega como f u ndamento I a incoen pat ib iIidad ent ne la pr áctíc a del Estado soci a I y dem o-
cr á tkode Derechoyla aceptaci ón de este tipoce situaciones de somaum ¡ento pleno de una persona por
paite de otra — en Código Aeoaiy no.ntía.í campfemerif arias. Análisis dbctrífwí y jurisprudencia! , Baigún -
.
üaftaronUdirs f - Terragni (coord ), 20&8,t . 5,p. 165 , — 5
364 365 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 140
sentimiento no incide en la configuraci ón del Injusto a diferencia de loque ocurre en la priva-
clónllegaldelalibertadslmple.
- En pnmerlugapnodebe soslayarse que lasitúa d óndeservidumbre compromete la dignidad
delser humanoy, comose dijo anteriormente, resulta un bien indisponible 5. Perú aún m ás, en-
tendemos que resuIta una hipótesis centrafáctica que un individuo , sin estar condicionado por
una silu ac i ón de vu InerabiIi dad o cua Iqui e r otra q u e af ecte suca pacida d do decid i r con I¡bertad,
pueda prestar consen timiento jur í dicamente v á lido para ser explotado .
Este criterio ha sido receptado por nuestra jurisprudencia que, acertadamente, señal ó que
no puede exfstirconsentimiento frente a la persecuci ó n, a Ea violencia o al fraude y que no pue-
de alegarse la existencia de un consentimiento valido por parte de quien se encuentra someti-
do, en tanto que la misma disminució n volitiva derivada desu situaci ó n ps í quica afecta el Con-
sentim I ento si n pe rj uIcio d e que la tute I a I egaI seco n crete aun prest í n d ¡en do d e la volu nta d del
interesado , habida cuenta dequeal Estado le preocupaque situaciones como la 5 que aquí sojuz-
gan no se produzcan, porser contrarias a elementales normas de convivencia yde res [ jeto por el
ser huma n o como perso na suj eto d e derecho5.
En cuantoaltipoobjetivo, se han procurad oabarcar losdisLintos modosdeexplotaci óndela
- persona, estableciendo una f órmula que establece los siguientes delitos:
a ) Reducción a la servidumbre. La reducció n implica someter a una situaci ón no deseada a
.
una persona, subyugarla a ia voluntad de otro7 El verbo t ípico se realiza sujetando, so-
metienrio, mnstrinendo, aprovechando una especial jituac ¡ó n de vuInerahiIidad o ariap-
- ta n do a la vlct ¡ma a ser v idumbre cu aIqu ¡era sea su mod al i d ad .
- La incorporación cí ela f órmula' bajo cualquier modalidad* ha permitido al int é rprete
englobaren el típn- un espectro losuficientementeabarcativo de las distintas situaciones
de explotaci ón del ser humano. A efectos de determinar qué tan amplio ese t é rmino,
-
existe un elemento que se repite en la jurisprudencia d e iostribunales tanto nacionales
co mn i nte marrona I es y es la ca lidaci de lossuje tos pasivos que, mucha s vece s, son extra n-
jerosensituaci ón migratoria irregular en el pais, loque unidoal entorno en el cual se de-
sempeñ an, permiten inferir un estado de vulnerabilidad del que se vale el autor 8 .
Otros pa r á m etros que hansid devaluados, so n I a este n sión de las jo r na d as I a bor ales, la
falta de cumplimiento con los aportes previsió n ales, la provisión de obra social , el nivel
de sal a riosy las caracterí sticas higi é nitasdel lugarenelquesecumplenlastareasy /ocfon-
de el empleador aloja a las victimas ' .
’
Soler destaca que " setrata de un sometí mi ento y enajenació n de la voluntad de la per -
sona, algo má s que un dominio f í sico; laservidumbre implica el a pode ram i enlo dé la per -
sona para reduciria a I a cond¡cíón d e cosa ", Esta es la postura a cogida por I a j u rispru d en-
J
Este fu n da mer.to que ni eq a car ácte r excluyente del tipo aI consent í mí e n to es rescata do po r Do nna
(Derecho pena,1. Parte especial , 2aGd ., 2Q 11, t. ILA , p. 125) £ informa tambi é n la jurisprudencia española .
CNCCF, Sala I, 31A 1 /07, " 5alazar Nina Juan C. s /Procesam ¡ento" .
7 Dorna, Derechopenal. Parte especial, 2'ed., 2011, t. Il-A, p. 1 tS.
3 CNCCF, Sala 1, 31A 1 /07, " Salazar Nina Juan Cs/Procesamiento" ,
CNCCF, in 1/07, "Cencari, Ni na s /Procesamiento " .
Art. 140 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 366 367 TÍTULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 140

tia de le Cá mara Nacional de Casaci ó n Penal Ia y otros tribunales 11 que han asociado la
servidumbre a una situaci ón de dominio no so lo fí sico, sino especialmente de la volun -
tad de! sujeto pasivo .
A su V éZ, se ha considerado que el delito de reducción a servidumbre sanciona a quien
crea una situació n de hecho que contenga la esencia de la esclavitud, esto es, la reduc -
ci ón de una persona a otra someti é ndola a su dominio . No se hace referencia a ú na me -
.
rarelació ndeservicio sinciaunaconcreíarelacióndesometimientü yenajenaci óndela
voluntad y el albedr í o dé la persona. No alcanza con una dominaci ón sobre el cuerpo de
la victima, se requiere un verdadero dominio ps í quico 17, Ese dominio puede haber sido
logrado mediante violencia o prevali é ndose de la vulnerabilidad de la ví ctima,
Que una persona desarrolle sus actividades laboralesen condiciones inadecuadas no im -
plica quesea sujeto pasivo en el delito de reducci ón a ia servidumbre insistimos, en es -
£ n este úIt i mn caso, ia s exige n cias ob jet i vas del t ipo est án dad as por un a conf iuen era d e
acciones.Por un lado, recibir a una persona sobre la que pesa una situación deservidum-
bre o una condici ó n an á loga y, pord otro, la acció n de mantenerla en alguna de esas si -
tuaciones.
La recepción puede darse de manera directa , comocuandoia ví ctima es entregada ma-
terial m ente aI sujeto q u e la rec ibe, o de f or m a i ndirecta,c u ando aquel que te ni e nd o po-
derí o bre ella la pone a disposici ón del sujeto que la recibe para mantenerla en el estado
de explotació n al que se encuentra sometida.
c) Obligar a contraer un matrimonio servil. El verbo típico es "obligar" en el sentido de
compeler á otra persona a la situació n descripta por la ley. La referencias “ matrimonio
seri/ jThace alusi ón al tipo de uni ón que con lleva para la victima un cieno cuadro decir -
,

cunsfancias que afecten su dignidad y libertad a puntotal de equiparse su condició n a la

tos casos, debe existir una situació n de dominio sobre el sujeto pasivo que se traduce en
de "írcrw "-
una situaci ó n de explotaci ón d é la libertad de aquel, que es llevada adelante mediata o
Inmediatamente por el sujeto activo . De esta manera, de comprobarse la existencia de
En cuanto al aspecto subjetivo , la figura en sus tres modalidades, requiere el dolo directo s.
,
unaexplotaci ón generada, mantenida o aprovecha da por el autor cabesubsumir lacon -
ducta en el tipo descrita en el art . T 40 del CP . Ello asi, yaque se trate de someter a alguien a servidumbre o esclavitud, de recibirla para man-
El sujeto pasivo carece de libertad individual y se encuentra reducido a la calidad de co - tenerla en esasituación u obligarlas contraerun matrimonio servil, motivo porel cual, no se ad-
.
sa oanimol doméstico Nuestro ordenamiento tiene en cuenta la donosidad ola ofensa mite otra forma de dolo 16.
qu e se le ca usa a Ia Ii bertad i ndtvidu a I, reduci e ndo aI i n dividuo a la tan dicid rt an tes m en - Ahora bien, cabe destacar que como elemento subjetivo el tipo de “ recepción" exige 9a in-
cionada 1 -3, motivo por el cual, no se requiere la demostraci ón de que dicha explotaci ón tención del su jeto activo de recibir para mantener la en esa condició n . De modo que, resulta ati-
se traduzca enun efectivo provecho o ganancia para el sujeto activo u. pica la conducta de quien recibe a una persona en una situaci ó n de servidumbre o esclavitud
— cualquiera sea su modalidad— previamente impuesta, con la finalidad de liherarla de dicho
b) Recepción de fe persona para mantenerla en servidumbre . En esta hipótesis, el sujeto
estado 17.
a cti vo recibe aI s uj eto p as i vo en una sftu ac i ón d e servidumb re previa me nte i mpu esta. EI
Como se trata de un delito común, tanto ei sujeto activo como el sujeto pasivo pueden ser
tip n pe n al pe rm¡te d i stingu ir e nto nce s entre: 1 } el sujeto que impon é is situación d e ser -
cualquier persona, puesto que nose exige una calidad especial de autora de damnificado. En lo
vidumbre, cuya conducta quedar á eventualmente atrapada en el primero de los su - que respecta a la recepció n para mantener a la victima en esa situaci ón, el supuesto exige queel
puestos dé la norma, y 2 ) aquel que recibe a la persona manteni éndola en el estado de
sujeto pasivo sea una persona que ya se encuentre impuesta en un estado de servidumbre o de
servidumbre previamente impuesto.
esclavitud 16.
En cuanto a la consumación y tentativa , la reducción a la servidumbre o esclavitudes un de-
5c CNCP, Sal a 1, 1Al 11,'95.11F uIq uin. Leonardo Jorge s/Recu rso decasad ó n ", cau ta n1921, reg. nD 1237 .
,
Iito de resuItad o y pe rma n e nte . S u consumeció n se p rod uc e ta n p ro nto como se Iogra I a reduc-
cirm de la persona a alguno de esos estados yse mantiene mientras dicha situaci ón no haya ce-
La Cámara N aci onaI en lo Cri mi nal; y Correccional Federa I ha dicho q ue se trata del somet inri ento
' sado . Se admite la tentativa 1 &,
d e ur a p ereo na a la voluntad y ca pnch o de otra, cor pprdi da de su Ii bre a Ibed r ¡ oen un p roceso q rad u aI d e
n
des pe esona Iizad ó n q u e i m pl ica la ca pí a ció n d e I a vol untad ( Ca nta ri , Nir a s /Preces am icnto", del 1/11 /07) . Enlarecepci óndeunopersonayareducidaaservidumbreFparamanteneriaentakondici ón,
'3 GQ nf.f a I lo de ITO CF n° 2, "FuI qui n,Leonard ü y otro " , del f 5 / 5 /96.
el delito se consuma al realizarse la recepci ón de la persona con la finalidad de mantenerla en
esa situaci ón, con independencia de que el agente logre su prop ósito.
- La reducci ón a esclavitud o servidumbre se encuentra ex presa mente prohibida en varios ordena-
m ientos inte mano r a les conte m piad os en el art . 75. i no 22 de nuestra Ca rta Magn a, como: la Convención
America na d e De rechos Fl urinarios (a rt . 6a), la Ded a radó n Universa I de De nec hos Hu ma n os (art . 4Q y e I Pac
to Inter naci oral ce Derech os CiviI es y Poüli eos ( a rt. Sc }.
lS En el rmismGsentidaCreus - Buompaore, Derecho pena /. Parte especia ! , 7Hed., t . l, p. 3Q 4: Bu ümpa
5J La CNCCF 5a la 1, 31 /11/07, en "Sa laza r Ni n a Juan C s/Pf otesa mi e nto " sostuvo que no proced e como
d efensa alega r q ue I os i rn putadosta m b ién vivi a n en los doni i cilios in vesti gaoos y q u e, po r ende, esta ba n en .
dre Tratado de derecho penal . Parte especial, 3a cd., 2009, t. i, p. 568.

-
la misma situaci ón que lasví cti nas, pues dicha circunstancia dista absolutamentede la situación quepade
15
. -
D onna Derocho penal. Parte especia /, 2 a -ed., 2011,1. Il A, p. 125.
cí an las ví ctimas (jornadas laborales, sueldos, tratos, etc é tera), y no es cierto —romo se postula en los dis- 17 SOIí T, Derecha pene! argentina , 1992,t IV, p, 30.
—-
tintos recursos de apelación queel art . 140 del CP exijacomo elemento del tipo queel imputado est é en
una condici ón claramente superior a la víctima del delito, de quien , en definitiva, se beneficiaban tffeí ta-
13 Moreno (hj, £/ Codujo Perra / y sus antecedentes, l& 23,t, IV, p, 364 ,
merte. 15 Doma, Derecho penal. Parte especial , 2 a ed., £011, t . Il-A, p. 125.
Art. 141 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 363
E n e I te rce r sup uesto del tipo, Is figura se oGiisuma tu a nd a e I a ut ar com i eriza a ej ercer ese
poder de so metí miento sobre la víctima . También se trata de un delito permanente, yaque im-
porta m a ntc ner ese esta do de sujec ¡6 n del otro.
Admite tentativa .
Art. 141. Ser á reprimido con prisión o reclusi ón de seis meses a tres años,el queiiegal -
mente privare a otro de su libertad personal . motivar, profundizar o extenderle el sueñ o o nivel de inconciencia.
. .
Concordancias; CW, arts.14.18 23 y 65: CP arts. 26.242 y 270.
jj 1- Privación i legal de la Iibertad pers onal. Lafiguraconternplalaformabásicaciecomisi ón
de un ilícito que tiene como eje de incriminación la privación de la libertad material de movi-
miento de la victima .
La tutela no se agota en la mera libertad ambulatoria o de residencia, sino que abarca la li-
bertad f í sica del individuo de elegir sus movimientos .
Do nn a señ al a q ue "I o que se cast iga son co n du ctas que t ¡ene n re lacio n con el encier ro, co n
la detenci ón" y agrega, con cita deDiez Ripoll é s, que el objeto de protecci ó n " se configura co -
mo la libertad de la persona para abandonar el Jugar donde se encuentra. En consecuencia, no
se tutela frente a conductas en que se impide el acceso a un determinado lugar, o se compele a
abandonar este " 1.
El tipo penal en análisis presenta dos términos caracter í sticas . En primer lugar, la privaci ón
dela libertad personal , como segundo requisito del tipo objetivo,e \ car á cter ilegalote dicha píf í
^ -
vació n.
Cabe destacar que la norma prevista en el art. 141 delCPprotegela libertad f í sica de las per -
50 n as e n su se ntido a m pl¡o, es d eci r, a barca tanto la Iibert ad d e m oviin i ento co r po raI y I a d e tras -
ladarsedeuniugaraotro .
Se ha dicho que la norma prohí be tú da con ducta que limite el á mbitu espacial de un indivi-
duo . La acci ón típica del delito de privació n de la libertad habr á de recaer sobre aquel las accio -
nes que impidan que una persona pueda deambular libremente, ya sea que se afecte su f acuI*
t á d de trasladarse o permanecer eri el ¡.ugar que quiera 3 .
Lo que determina la ausencia de delito es que no se ha llegado a lesionar m í nimamente el
bien jurídicotutelado1. En este sentido, trat ándose de un delito contra la libertad, cada caso re -
.
i Dorna, Derecho penai. Pane especial, 2" c ú . , 2011 t . Il - A, p . 12 E; Di ci Ripollés, en Comenta rfos a i
Código Penal . Parte especial, Gracia Martin - DiezRipdles - LacjrenzoCopelIcTdirs. ), 1997, t. I, p. 716.
2 CWCP,5 a la 111 3075710, "Sa eco, Adel m a Cri sti n a y Czarn ecky, Ver ón roa Leo n or s/Recurso d e casa ció n " .
, cial, 2007, t. 2, p. 53;yAboto, en Código Penaiynonvaí complementarias . Análisis doctrinal yjurispcü deo -
ca usa n" 11.996,o el voto eno¡Sí donci a de la doctora Lodesma, co n cita de Mir o. Leonardo D ., vPri vación i le-
¡
g a I de la Ii bertad perso n a I " , en Delitos con fra a liberta o, Lois Niño Ste Ila M.M a rtm ez (coo nd s. j, Ad l-loc ,
Buenos Aires, 2003 , p. 63.
3 Un caso inte resante pl a ntead o e n la ¡u risp ru dend a es aq u e I q ue con siclero atip i ca la co n ducta atri -
—
buida a los imputados, empleados de un comercio consistente en la detenció n y requisa de una persona
por sospechas de haber en metido un robo en un supermercado, can resultado negativo — si el acto cues-
tionado no ocurrió en la via publica sino cnur comercio , esdecir en una propiedad privada, er donde los
p ropi et a rios o los enea rg ados est án facu Itad os a to m- a r I a s medidas de seg uridad qu e crean conven¡entes a
fin de resguardar su negó ció, siemprequeno resultenevidentemente lesivasde la dignidadhumana.Sedi -
369 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 141
clamar á el examen de la idoneidad del medio empleado , en función de la victima de la que se
t rate , y s u to nsecu encl a en Ia autod ete rminac ión de sus mo vimí en tos.
Soler señ alaqueel delito se configura a ún, cuandoexistan medios para que la víctima pue-
da salir de la situaci ón en la que se encuentra, si esta luí desconoce . De allí que el enga ñ o pueda
revestir la calidad de medio id óneo para realizare! injusto1,
Asimismo, la realización puede tener lugar a ún con ptescindencia deque la ví ctima tenga
conciencia de la situació n como ocurre cuando se emplean medios hipnóticos o químicos, para
E! tipo penal enestudio, es un delito materialqueadmite lacomí si ón poromisi ón. Esta últi-
ma posibilidad, fleva ínsitoel requisito de que el autor se encuentreen posición de garante de la
libertad riel sujeta , ya sea por ley, por la situaci ó n en la que se encuentra, apor derivació n de la
res porrsa biI i d ad qu e Ie ca be po r la prop i a con ducta a n terior, q u e lo o bl igue a cesar I a p r ¡va ci ón
de libertad preexistente 5.
Es dable mencionar que, en la figura b ásica, la privación de la libertad no puede exceder del
mes de duraci ón puesto que, de excederlo, se vuelve operativa la agravante del art. 142, inc. 5 o
del CP .
E n cuan tü al Co n Sent imiento, cua n d o sea otorga d o Iib re m ente y 11 ena n do los requi s itos n e-
cesa r io 5 p ara s u v alidez, yel hech o n o compro meta I a dignid ad d e I a pe rsona, es p I ename nte efi-
ca z, y o pe ra r á co m o exduyentft de I a tipici dad delhecho ,
Realiza la figura nosoloel particular, esdecir, la persona que no t i ene facultades para privar
o limitar la libertad de otro, sino aquel que, ejerciendo fu nciones p ú blicas de su cargo, o sin in-
vocarlo , produce la détención iIegít ima de otra persona o Ia marrtiene5.
Asimismo, ia jurisprudencia ha descartado que "Sjíuacíónes de adecuación social " puedan
restar la ilegal ida tí ce la conducta de quien obstaculiza la libertad de movimientos de una per -
sona 7 .
jo que el gerente actúa sobre la bosede- ur poderde vigilancia del eqadü por quien es el propietario del,co -
mercio . Se trata del pod er que t ienen todas I as personas respecto d e les bi e n es que so n de su prop ¡edad y
oue además se ej e rce en un ám Lite p rivad o, también de su propiedad . N o se puede entend e r tomo u na con-
d uCta delictiva I as preCaudúres y tareas de vigilancia desarrolladas pOrld- s imputado», má xime Si nO sehizo
LSD de fuerte al gu na a los efectos de ind u c ¡í a I a d a mni f¡rad a a p restarse a la requ isa, q u ien opt ó por per
mitir la inspecci ó n desu ropaje a fin de dilucidar las sospechas que recaí an ensu persona, y no por el llama -
do a las fuerzas de seguridad ( CNCC, Sala IV 1112203 , " Quevedo, Ricardo E . ", causa n 1121.731, del voto del
doctor Gonz ález Palazzo }.
J
.
D onti a Derecho pena!. Parte especial , 2 a cd., 2011,1.1! A, p. 129.
* Soler Derecho penal argentino ,1992, t. IV, p . 37;Estrella Godoy Lemos, Cüdjgro Pena! . Parte espe -
da f, Pa¡g ú n - Za ffarpni [ di rs-J - Terregn i (coord.}, 2003, t. 5, p. 193 ¿
fi
.
Mo neno (h) fJCódrcro Penal y sus antecedentes, 1923, t. IV, ps . 363 y 369.
7 La Cá maro Nación a I de Ape lacion es e n lo C r¡rn¡nal y Corrección al. sostuvo que los imputados reco -
r ocidos e n tre un c¡ru po d e veinte perso ñas, I e imp idie ron aI qu ere í I a n te aband onar e I p red¡o un i versitario
como era su voluntad, y lo obliga ron a desplazarse en búsqueda de otras opciones de salidaque le eran sis -
. -
te mát ¡ca m orto i m pedí das, sum ado a las ci rcur sta nci as baj o las cual es se pe rpetr ó la rote nc ¡ón f í sica del qu e
reliante — el significativo lapso en eEquese desarrollada aproximadamentedos horas— y el despliegue de
vloleoc ia yjjjj cantidadde sÜtJ ttKqiié Impidieron élII bined espiáis mientüde aquél, ello permite considerar
^
Art. 142 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 370 371 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 142

Por la construcció n tí pica de nuestro ordenamiento, el art . 141 del CPal incorporare ! adver - 2o. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascend í ente, de un herma no ,
t o “ ilegalmen te" corrí o e I emen to n orm atfvo de 111po, tod as le s dI jcus ¡ones acerca de I a mpa ro
í dekónyugeoda otro individuo a quien se deba respeto particular;
legal de la acción, a diferenciad?! lo que ocurre en la mayorí a de los tipos penales, seresuclver 3°. $ I res u I taro g ra ve da ño a la p ersona, a I a sa I ud o a ios negocio s del o fen -
no en el plano de la antijuridicidad sino en el de la tipiridad. dido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual ta ley im-
EI tipo subjetivo d eI delito comentado es ev identem ente doloso, toda vez q u e e I s uj eto a cti- ponga pena mayor.
vo debe fen e r corre ¡ene i a y vo I untad de privar iIeg almente de I a 1i be rta d a una pe rsona. 4“. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autori-
E s uii del i to comün, qu e no requi ere espe tia Ii da d d e ni ny ún t i po. Por la tatito, e I s uj eto a cti- dad pública .
vo co m o e 15 uj eto pasivo p u edert resuHa r cua I q uier persona que pue d a e xpre sa r 11 b remen te su 5 . S i la pr ¡ vatio n efe la li bertad dura re más de un m es .
o
voluntad .
Tambi én se dijo que si, tafeo mo se sostuvo precedente mente, setratade la protecció n de la
Iibertad d e I oto moc i ón o a rn bulato ri a, I a dete r rni n ad ón de qu ien es pue den ser sujetos pa s ¡vos
d e I d e 11 toesta r á supeditada a Ia previa ex ¡stencia de un a pe rsona que esté en situación d e p od e r
.
^
tortíúrtandas: CW art . 1 ft; CP, srts. 2 77, 78rÍCir 91rt 4l|142,147, 149 bisr 149 t6f, 160 y 246.

§ li Figuras agravadas . El art. 142 delCPestablece en qué casosse agrava la figura básicadel
art. 141,
permanecer o trasladarse en el espacio fí sico . Y esto con absoluta independencia de Ja capaci-
dad jur í dica que pasead afectador el significado desu decisi ó n. En estesentido, aquellas per -
*
sonas q ue se en.cue ntra n bajo in ca pac í dad c ¡v 11 po r mino r¡ dad o a raí z de trastorn os psl cológi-
a ) Violencia, amenazas, fines religiosos o de venganza. — El inc . 1 pestablece:

1. V7o / encj a. Amenazas . — La vio lene i a p uede ser f ¡sica omoraI, ejerciéndose I a p r I meracor -
'

eos- psiqui átricostambién pueden ser su jetos del tipo penal 3. poral mente y utilizando fuerza. La segunda (vis compulsiva) sugiere al sujeto pasivo un peligro
Se trata de un delito material y permanente, que se consuma en el momento en que se pro - cualquiera, que es capaz de llevarlo a obrar de una manera determinada, ton la finalidad de no
duce la privaci ón de libertad, aunque dure un m í nimo espacio de tiempo9. sersometidoa élmismo 1.
Para Nuñ ez, noes suficiente conque la privació n de libertad se hay a producido, sino que ade - E n este pun to, res ul La indi f ere nLequeelmalanunciado por e I suje Lo acti vosea cierto o ten-
,
más debe ser " significativa " J. El bien jurí dico por lo tanto se ver á afectado siempre que la pri-
’

ga co rrel ato en I a rea I idad, sino que lo q u e se ex i g e es !a demostración que fa s expresi ones del
vació n e ntra ñ e una verda de ra af ectaci ón a la Ii bertad, a u nq u e sea por un breve la pso d e tiem- agente tuvieron para el receptor entidad suficiente para provocar temor o condicionar su ac -
po. As í, se consider ó delitofentadoelcometidoenperjuiciodelavictimaquer á pidayf ádlmenfe cionar 2.
logra zafarse del control del agente que la tomó de sus cabellos prúffri é ndúle que se quedara La violenda —d espiieg ue de una energia f í sica sobre ot ro— pu edeser ejemda co ntra el cuer -
quieta ola matarí a 11. podela victimao de un tercero quetrata de impediro repeler elhecho. Cabe tener presentes los
La f igur aen a n á lisis a dm¡fe la fenta trva, laquesolopu ede se r a Icanza da e n m ome ntos ante - medios equiparados a laenergia fí sica a los que refiere el art. 78 del CP (medios hipnó ticos onar -
r i ore s a la cons umad ón, es d etir, mi e ntra s no se hay a p rodu ci cf o la p rivaci ón i lega I de I a 1i be rta d c óticos}3 .
al sujeto pasivo . En este sentido, jurisprudencia de nuestro pa ís ha señalado que la conducta del imputado
que coloc ó en las bebidas que les daba a sus ví ctimas grandes cantidades de psito f á rmacos, cu-
ya í ngesti ón produjoia consecuente pé rd ¡da de cono cimiento y pe manencí a en ese estadoque,
Art. 142 . Se aplicar á prisió n o reclusi ón de dos a seis anos, al que privare a otro de su li -
bertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
e n algun os casos, se pro I ongó po r más de un día, ad enas de q ue d a r com p re nd i d a en eko n cep -
to de Vigí enla", tal comoio prev é el art. 78 del CPen lo que al uso de narc óticos se refiere, sin
r. S i el h ech o se co metiere co n u iol encí as o aroe naias o co n f i n es refig i osos
perjuI cí o de la s regla s d e conc urso ap|¡ca das, corrí p rend e fe mb ién ia f ¡ g ura previ sta por e I a rt.
de venganza.
142, inc. r del CP, pues, eI a uto r ha impedid o aI suj eto pa s ¡vo , contra su va I urutad, ejercer I a li -
q L, e las conductas co nstitu yen i legiti ma pn vadón de liberta d. No puede su ponerse q u e la cond u cta d e ios 1 Mo reno (hf , ff Código Pena ly sus antecedentes , 1323, t. IV, p. 371.
imputados fuera i rrel eva ote ni pt,ede confundirse con situación«que scoenom¡ na n " adecuaci ó n social", 2 Asi se entendió que la expresi ó n "si no te quedas qui é tate pego un tiro " efectuada por el imputa -
sise ha sobrepase doel limiteoe riesgo para ingresaren el campo de lo desaprobado. (.Sala V, " Giono, Lucas
do a I a damn ¡f ¡ca da , a 11iempo en q ue la toma desu brazo y ca belI o nev istenentida d suf i dente pa ra se r con
A. y otro", causa n® 24. IBS, del 8r &/04) .
sideradas injustas y graves, satisfacienao, por ende, los requisitos típicos de la figura básica prevista en el
t.
CNCP,3 B la 111, 30/ 8/10, "Sa eco, Adel m a Crl rti n a y Czarn ecky, Ver ón rea Leo n or s/Recurso de tasa ció n ,
11 a rt. 149íJ /J, páre 1r del CP. EI lo,más a Ilá d e q ue el no m brado noíiu biera exhib id o, trian di de ni mostrado ur
causa n° 11.99íi, del voto ení isid de la doctora Ledesma. arnna a la v ¡cti ma, pues, ta les extrem osea recen de reí evan da para tener por proba da I a h¡pó tesis f ácti cacon -
te m pí a da en la figure bajo an á lisis {CNCP, Sala IV, 16 Í7 /Ü8, "Solomayor, Miguel Ángel VFtetursq de casa -
E
.
Donna, Derecho penal. Parte espedafZ' ed . 2011, 1.1 I - A, p. 135.
. .
ció n ", can ss n° 6S68, reg na 1 0 730, del voto de I docto r Di ez Ojeda) .
10 Nudez, Iraredo de derecho pena /, 2Jreimpr., 1989, t . IV, p. ( en contra Buompadre) . 3 Donna, Derecho per, ai Parle especia!, 2° ed ., 2011, t . II A, p. 137: Creus Guom padre, Derecho pe
1
CNCP, Sala IV, 16 /7 f 0 ft, " Sotomaynr, Miguel Á ngel s /fieojí sotle casaci ó n ", causa n° SS60, reg. n° nal. Parfeespeciaf , 7Jed., 201Ú,t . l, p . 30S; en el mismosen1 ido, Bu empadre, Irafado (te cietechopeo, /. Par-
10730, del voto del doctor Diez Ojeda . . .
te esperta /, 3 * 60 , 2003, t - 1, p . 573
*
Art. 142 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 372
bertad f í sica tu tela d a por el tipo referido, porque el tiempo que han permanecido lo;, damnifi-
cados en dicho estado excede ampliamente el necesario para concretar los desapoderamientos
que, a 5 uveí r 5 eleatribuyenJ-
Com o se ind i c ó previ a me nte, I a a m ena za de be e nte nd erse cum o e I a nun tio de un ma I g rave
para el sujeto pasivo o un tercero con injerencia para su realizaci ón. No obstante los autores de
doctrina citados, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la f i gura prevista
en el ¡nc. 1a del art . 142 del CPiequiere que tanto¡a violencia como la amenaza se ejerzan sobre
I a vía Im a pa ra evita r su resl ste netaE.
2 . Fines religiosos — Debe enten dcrsecomo cualquier privació n de libertad queso encuen -
trainspiradaen un móvil religioso 5 .
Donnase ñata litando a Soler —, que el fin teligfosose da si el agente pretende encerrar a
una persona en un monasterio o mantenerla en un lugarsimilar, así como también si el fin fue -
ra contra la reí igi ón, es decir, que el autor nudeje entrara una personaen un monasterio o ¡e im -
pida ¡ra un lugar de culto7.
La ley no hace distingos, por lo quelaagravante se aplica cualquiera fuese la religión que ins
pira el fin del autor.La especial dirección dé la voluntad que requi é rela figura analizadanoha-
ce a dmisí ble el dolo ev en tu aI
3 . Fines de venganza.— En los fines de venganza debe diferenci ársela venganza del odio,
dado que este no resuIta suficienteEn estesentido, Nuñez afirma que, respecto del " findeven -
ganza ", no basta, por consiguiente, el simple odio o el despecho del autor respecto del sujeto
pasivo o de otra persona, sino que es un requisito indispensable que el del ito sea la reacci ón del
autor frente al daño o ag ravio supuesto oexistenfe, cualquiera fuese su índole o medida ,
ó) Por le calidad dé la victima — El inc . 2o agrava la pena si el hecho se cometiere en Ja per -
sona de un ascendiente, de un hermano, del c ónyuge o de otro Individuo a quien se deba respe -
to particular.
Seg ú n M oreno(h),I a ag. rava ntese f un d a ene!v mcuIo de sangre "J. Di screpa 5 ol er con esa a f ir -
macl ó n, porcuantoentlende — en opini ón quecompartimos— que, si el fundamento de laagra-
vante fuese aquel, debi ó haherse incluido al hijo (descendiente) . Así entonces, la razó n de la
agravante encuentra fundamento en ! a situación de respeto que el autor le debe a la ví ctima y
que vulnera, menospreciándola, al privarladesu libertad 1 ' .
* CNCC, Sala B de Feria , 6/1 /03, "Gottschaí k Patino, Hugo Luis" .
C5JN- Fai!os, 312:1395.
* 13
6 Buompadre, Tratado do derecho penal. Parte especial , jTed. , 2009, t . l . p. 575 .
11
Dorma, Derecho penal. Parte especial, 2' ed „ 2011. t. 31- A, p. 133; Soler Derecho penal argentino ,
.
1992, t IV, p . 46 .
.
D ' Alsssio, en Código Penal comentado y anotado Parte especial, D Alessro ( dir,) - Di vito (coord .)
'
2004, p. 354.
E Laje Anaya , Comentarios al Código Penal. Parte especial, 1973, vol. Irp. 123; tambi én, Donna , üe-
. . .
recho penal Parte especial, 2 :‘ ed l 2tÍ '\ t , tU - A, ps I33 y 139 . 1H
10 Moreno {hL ÉlCódigo áenaJyíusantetedentes, 1923, t , IV, p 372 . .
1
Soler, derecho penal argentino , 1992, t . IV, p,42.
373 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 142
La norma limita la agravante cuando el sujeto activo es ascendiente ( padres, abuelos, bisa-
bueLos, etc éte ra ), he rma n o (un 11 aterai o bil ate ral ) y c ónyuge , qued ando fuera del tipo califica-
do los supuestos de parentesco por afinidad y e¡ v ínculo por adopción^, ya que la ley no so re -
fiere al " padre ", sino al " ascendiente ".
'
La doctrina es conteste en que en esta agravante — al igual que en la contemplada en el art,
í* —
SO, me. 5 del Código sustantivo , el aspecto subjetivo del tipo se completa si el autor es cons-
c ¡ente deque desairolI a s u acci ón co otra a quelI a person a de la que sa b e que essu a se en d¡ente,
c ó nyuge o hermano; es decir, resulta necesario el conocimiento del vinculo11.
En cuanto a la persona o "Individuo a quien se deba respeto particular ", Nu ñez refiere que
lo seria rt lo s tuto reso los ma estros; es decirtod a aq ue Ila pe rsonaa la que e I a utot ledeba un “ aca -
tan-liento personal " 1 ] o un " respeto especial "11. Sobona agrega a esa lista, a los benefactores
Í
particulares ' 6.
c) Por el resaltado.— El inc. 3 c p revé el ag rava mie nto de p ena p ara ios caso s e n que resu ¡ta-
re grave da ñ o a la persona, a la salud o los negocios del ofendido, siempre que el hecho no im-
- portare otro delito por el cual !a ley imponga pena mayor.
Es mayorltarla la opini ón acerca de que la figura hace referencia a la producción de un resul-
tado preterintencional,requiriéndose que ¡os resultados referidos por el tipo deban ser conse-
cuencia de la privación ilegal de libertad.
Al respecto, Soler afirma que el car ácter de lesiones prete rintenclonales lo deduce de la ex -
presión " si resultare " y, por lo tanto, aquellas deben surgir como consecuencia de la privaci ón
de la libertad y no a causa de una acción doliüsa — directa o indirecta — de lesiones . Apoya esta
¡dea el distinguido autor citado, en el razonamiento de la escala penal estipulada para las lesio-
.
nes graves f art,90, CF) por un lado, y porelotro en elhechode que la agravante delinc. Fde es-
te art. 142 — violencia — harí a excluir el tipo privilegiado aqui comentadol 7 .
Por último, la norma citada refiere a! "daño a /os negocios ", el cual se caracteriza por el per -
júI d o de car ácte r patri monja I que h aya resultado pa ra I a vícti m a a co n secue n ci a de I a p r ¡va d ón
de libertad. Comprende el [la ño emergente y el lucro cesante 16. Es dable destacar, que no ex -
cluye la exigencia de reparaci ó n del da ñ o patrimonial sufrido por el sujeto pasivo 111 .
d) Simulaoóndeatttvridddpú blke uorden de autoridad púhlica. - El inc. 4t1 no se trata de
que la privación de libertad sea llevada a cabo por un funcionarlo o autoridad p ú blica , sino de
12 Boom padre, Tratado de dérticho ptníri Parteespedal, 2aed., 2009, t . l , p, 57$.
En el mismo sentido, .
Ere- cjUa Arias - Gauna, Código Penaí y leyes complementarlas Comentado,
anotado y concordado. 1935.1. 1. p . 1181. comentario al art.142; y Bu empadre, Tratat í odederechopena!.
Parte especial, S^ ed., 2009, 1.1,p. 576.
** Nuñez, Tra fado de derecho penal, 2 a raimpr., 1969, 1 IV, p. 41.
. 15
. . . .
Donn a Derecho penal Parte especial , 2" ed , 2011, t. ll-A, p 140 .
111
.
Solsona, Delitos contra la libertad 2091, p. 29 .
17 Soler, Derecho penal argentino , 1.992, tJV, ft. 47;
Font án Balcstí a, Tratado de derecho pena!. Parte especial,19¡JQ,t. V, p. 234. Dorna, Derecho penal .
.
Parte especial,!* ed ., 2011 , t. Il- A p. 141 .
15 Moreno (h>, fJCódirjd Perralyjuí antecedentes, 923,1 IV, p. 373 .
'
Art . 142 « bis » L BRO SEGUNDO — DE LOS DELITOS 374
que se cometa por otro -fingiendo poseer tal condiciono contar con una orden proveniente de
una autoridad o funcionario público pata privar de libertada una persona 23 .
La 5 imu I aci ón Implica el ardidque se útil iza para hacer caer en errora la ví ctima y privarla de
su libertad. Es claro, que laautoridad p úbl¡taqú ese tiene que simular, paraque ¡¿ agravante se
d é, debe £e r Ia d e aquel¡as pe rsonas que ti enen facuItades para d etener (por ejem p I o, un j uez
de instrucció n o de garantí as}; ella no concurre si la autoridad que se simula , no es de aquellas
que tienen competencia —racionalmentey dentro de un contexto dado— para privar de liber -
tad a los individuos21 .
La ordendeautorid ad competente q ue uti 11 za ei sujeto a ct ivo ta mbién d e be ser si mu I ada. en
e I se ntido d e q uese debe imitar I a comu nicac i ón d e u na orden de priva ció n de Iibertad emitida
por laautoridad competente 22.
Resulta necesa r ¡o pa ra q u e tenga Iuga r la ag cavante baj o est u d i o que se ca u se un erro r e n Ea
ví ctima, medianteel engaito queconlleva lasimuladón. Ello as í, todavez quesiel sujeto pasivo
conoce que se t rata d e una situad ónIin g¡da p or el s ujeto acti VG, no estar i amo s f re nte a la a gra -
vante deseopta en este Inciso 73.
e) Porte duración de la privación delalibertad — Finalmente, el ¡nc. 5DesLablecequeel pla -
zo de pri vaclon de la !ibertad debed ura r m ás d e un mes, y a tales efe ctos d e b e co nta rse el tiem -
po, do acuerdo a lo previsto en oí art 77, pá re 2 a del O5, hajo las reglas previstas en las disposi
,
-
ciones de! Código Civil y Comercial.
Surge claro de la redacció n que la agravantetiene tugar cuando la privaci ón de la libertad
"durare más de un mes", por lo que la privació n de libertad que dura exactamente un mes, sin
superarese lapso, queda atrapada en la figura básica
Art. 142 ubis» . Se impondr á prisi ó n o reclusión de cinto a quince a ñ os, al que sustraje-
re, retuviere u ocultare a una personaron el fin de obligar a la victima o a un tercero , a
hacer, no hacer, o tolerar algo ton tra su voluntad . Si el autor lograre su propósito, el m í -
nimo de fa pena se elevar á a otho a ños.
La pena ser á de diez n veint ¡cinto anos de prisi ó n o reclusi ón:
1", Si la victima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho
años d e edad; o un ma y or de sete n ta anos de edad.
o
2 , Si el hecho secometlere en la persona de un ascendiente; de un her-
mano; del có nyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se de-
ba respeto particular.
30 ,
. .
Buompadre, Tratado de derecho penal . Parte especial , 3i ed. , 20Q9. t . l p, 42
31 . . . ..
Dorna, Derecha p-enai Parte especia!, 2Hed , 2011, tll- A, p 142, con cita de Diez Ripollés, J L , en
.
Comentarios aiC ó digo Pena! . Parte especial Diez Ripoll és - Gracia Martin - Lau renzo Cope lio (drrs.), Tirant
Eo B lanch, Valenci a, 1997, t. T, ps. 7 51 y 752 .
33
.
Buompadre, Tratado de derecho penal . Parte especia, 3ied,, 2009, t . l p. 309.
33
.
Donra, Deptchopenai. Parte especiad 2* ed., 2ÍJ11,-t, El- A, p 142 ,
33 Creus - Buompadre, Deretho pensl. Parte especial, T ^ ed., 2010,1.1, 0.309.
375 TÍ TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 142 ibis »
3o. Si se causare a Ea vict i m a I es i ones g raves o g ra vis i mas.
4*. Cuando la victima sea una persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por sí misma.
S°, Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca
o haya pertenecido a lino mentó de comisió n del hecho a una fuerza
armada , efe seguridad u organismo de inteligencia de ! Estado. Inci -
so sustituido por art . 3 " del Anexo I de la ley 2 &-ÍEM, 00, 79/8/08 .
6°. Cuando participaran en el hecho tres o má s personas.
La pena sera de quince a veinticinco añosde prisión a reclusió n si dei hecho resultara la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena ser á de prisión o reclusió n perpetua si se causare intencionaIntente la muerte
de la persona ofendida .
La pena del p a rtl tip e q u e, desvi nc u I á n d ose de I oso tros, se e sf orzare de mod o q u e la vic-
tima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la Consecuencia del logro del pro-
pósito def autor, se reducir á de un tercio ala mitad.
. . .
Concordancias; CÍV, arts. 16r 18 y 19: CP, arts . i2, 30 130, 141.142, 149 bis 149 ter, 163 246 y 247;
. . .
CCGY arts. 6* 25.41 42 509 y 536.
§ 1. Secuestro coactivo , La figura aqu í estudiada es un tipo penal aut ónomo Independien- .
te del previsto en el art , 141 del CP, toda vez que lasconductas son di¡tintas, al Igual que losfines
dei autor . EI lo asi, pu es el hi e n juridico prúte g i d o por e I ait. 142 bes es m ásamp Ii o que la Iibertar:
personal, puesto que tambié n incluye la libertad de determinació n del sujeto pasivoque, debi-
do a la privaci ón de libertad ambulatoria , es obligado a hacer, no hacer o tolerar algo en contra
deíu voluntad 1.
La libertad que se protege es la libertad en sen ti do amplio, tenida en cuenta como atributo
de la voluntad y de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no hacer, y
para trasladarse de un lugar a otro osiluarse por si mismo en un determinado lugar, sin que su
decisi ón se vea co nst re ñ I d a omecí ¡at ¡za da por otros s u jetos, a un q ue teniendo p rese ntes los co n-
dicionamientos que la propia convivencia impone a la actuación del ser humano2,
Al respecto, se h a dic h o qu e b sujeció n d e la vol unta dd e la vi ctim a a I os i rnputa dos " . .. afec-
tó su f ac uItad d e a utodetermina el ó n y conduj o a su captad ón y reten el ó n ( ...) con e I fin de obli-
garlo a hacer o tolerar diferentes cosas (en especiaba disponer de abultadas sumas de dinero)
( ...) nú afecta esa conc Iu s i n q ue OCasi onaIme n te el Se cu est rado obtuvi era a I g u ñas Iibertades
(comola de, en algún momento, retirarsedet Inmueble) ( . ..) [ desde que} la situaci ó n de domi-
nio verificada en torno a éfa prior/ en cuadra en la acci ón t ípica del art . 142 bisdel O3, puesaque -
lia consiste en el apartamlentode una persona de í a esfera donde desarrolla su vida en libertad,
o en Sacar mediante cualquier medio a esa pe rsnna de Mugar donde se encuentra, lo cual se com-
1
. .
. .
tn el mismosenl ido, CNCP, SaUiV, " Martínez, Ca r í os Sebastián y otros t/Rer urjo (lecasación " cau-
sa n11 3680, reg n ú 10.552
3
. .
Munoz Con de, Francisco, Derecho pena! . Parts especia! 15acd. Tirarilo B lanch, VaIrme¡a, 2004, p.
154 yss., cit. porDeLanghe - Velciov - Rebequi,í¡n Código Pena! y normas complementarias. Anáüsisdoo -
. . . .
VlnslyJurJspruáéficlal, Baig ú n - Zsffaron ¡ (dirs,) - Terragni (toord ), 2ÍKi3, t 5, ps 220 y 221
Art . 142 «bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 376 377 Ti —ULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , U2 bis »
"
pl eme rita c on un el e ment ó subj eti vo q u e ex ig e que e sa sustraed ón se rea Iice con Ia f ina Ii d a d de Es por ello, que se trata de una figura que requiere que la sustracci ón, retenci ón u nculta-
oblig ar a la v ít tim a o a un tercero a ha ce r, no ha ce r o tol era r algo ton tra su volunta d" d . m i ento reta iga n so bre unsu jeto pasí vocua lif i ca d o, cuya pa rticuI ar condici ó n debe q u ed ar a b ar -
Conforme dio, losverbos típicos son : sustraer, retejer y Óeuítá¡r. . —
cada por el dolo cualquiera sea su clase — del autor 11.
La acci ón de sustraer á una persona implica conducirla a un lugar diferente de donde se en -
b) Agravante por te relación con el sujeto pasivo.— La norma reproduce la agravante con-
contra ba, co ntra su voluní a d, Di c h a co n du cta se pue d e d esarro 11 ar un ed ia n te aIgún ardid o de
tenida en el art . 142, inc. 2° del CP, a cuyo comentario nos remitimos, pero ademá s incluye al
manera violenta .
‘' conviviente'' .
El segundo verbo tí pico previsto es retener, entendi é ndose por tal a mantener ai sujeto pa -
B ajo dich a d en omin ac ¡ón, I a I eg ¡slacl ón a rge nt In a reconoce derech o d e pen s I ón a Ios I!a m a-
sivo en un sitio donde no quiere estar1, es decir, implica hacer permanecer a Ja ví ctima fuera de
dos " concubinos '. Asr, d art. 53 de la ley 24-241 exige, a fin de gozar de la pensi ón, que
1
e/ o
la esfera donde se desarrolla su vida en libertad 15 ,
/a causa rtfe se hallase separa do de hecho o lega Ime nte, o haya sido soltero, viudo o divorciada
Por ocu / tara I a ví ct Ima debe elitenderse esto n d e rl a o h ater í a d esa p arece r te mpo ra Ime rite6,
y hubiera convivido pú blicamente en aparente matrimoniodurante por lo menos c /nco arios in-
es decir, alejarla de la vista de terceros En este sentido, bien se ha dicho que ocultar es llevara
mediatamente anteriores ai fallecimiento, El plazo de convivencia se reducir á adosa ñoscuan-
cabo cualquier actividad que impida o dificulte la posibilidad deque ia víctima sea reintegrada
do existadescendencia reconocida por ambosconviv í entes ..." . Por eso, con acertado criteriose
ala esfera de la que ha sido sustra í da .
estimó que no deben considerarse abarcadas por esta agravante las situaciones de convivencia
La exigencia subjetiva especí fica es un elemento subjetivo del tipo que se agrega al dolo di-
que no a I cance n los m e nd on ado 5 req uisf tos, si n perjuic i o de q ue, e n a I g ún caso concreto, I as el r -
recto re qu erfd o por I a f ig ura . Es dec i rr el autor n o sol o d e be obrar con conocí miento y voiuní a d
cunstandas condujeran a afirmar que la victima es alguien a quien el sujeto activo le debe res-
s In o qu e, ade más, acci ones tip ¡cas debe n rea I iza rse pa ra obliga r a I a vícljma , o a un tercero , a h a -
peto particular 12 .
cer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
El tipo no prevé ca í idade s es p ec if ica s en el sujeto acti vo ni pasivo. La victim a de I a pri vació n c) Agravante por ei resultado de lesiones , —
Ef inc. 3^ establece que se agravar á el tipo pe -
ileg¡ti m a p u ede se r I a misma a qui en se coacao n a u otra di s-tinta . nal: “Si se cansara a ia v íctima lesiones graves o gravísimas" , es decir, aqueElastipificadasen los
El deíito se consuma en el instante en que se priva de libertad con la finalidad exspetifica ^, arts. 90 y 91 del CP.
aunque el agente no consiga su propósito; pero si el sujeto activo logra su propósito, el mínimo A su vez, I a d octr i na h a señaIado q ue debe t rata rse de I esio n es dolosas 1 3, pu esto que el I e -
d é la pena se eleva a ocho años do prisi ón o reclusió n (asilo dispone la parte final del párr , 1° del gislad or cua ndo se re f ¡erea d e I i tos culposos as i lo a da ra (v. gr. art. 7 2,int. 2D) . A i g u a I c onclusi ón
art . 142 bis del Cf(j. Respecto de las modalidades t í picas, cabe Sostener que, mientras lasustrac - conduce la reforma Segal que incorpor ó este inciso , ya que en los casos en que quiso incluir en-
ció nconstituyeuntlpo Instant á neo, la retenci ón y elAcuitamiento resultan tipos permanentes5. tre las agravantes un resultado no doloso, lo hizo expresamente y previendo una punibilidad
Admite la tentativa 15 . menor respecto de !a conducta dolosa ( tal es el caso del antepen último p á rrafo del art . 142 bis )' . *
R esu I ta n ad m isibles tod as las c la ses de dolo .
a) Agravante por las condiciones de te víctima — El inc . r califica latiguea por agravaci ón
cuandolavictimafucsemujerembarazada personadeambossexos menor de dieciocho y ma - d ) Agravante por el estado de indefensi ón de la victima — El¡nc 4" señala que : "Cuan do (a
yor de setenta años.
^ víctima sea une persona discapadtada, enferma o que no pueda valerse por sí misma " ,
Al respecto, cabe destacar que el art . 2* dé la ley 22.431 de Sistema de Protecci ón integral de
las Personas Discapacitadasestableccque se considera discapacitada a toda persona que pa-
3 CNCCF,Salall, 17 /4 /13,'FajreFaour ", causan’33.034, concitaaRomero Villanueva, HoracioJ_, Có
dezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, gueenre/ acrbnasu
digo Penalde la i'JadónyieQislaci ó ncamplemerYtana anotados ccn jurisprudencia , ¡Ved.. Abe ledo - Perrot ,
Buenos Aires, 2012, ¡p . 565 .
edddymediosociaiimpliquedesventdjas considerables para su integraci ó n fa miliar, social, edu-
canona / o laborah' .
Donna, Derecho pena I. Parte eso ec / a /, 2Jod., 2011. t . i I A, p. 14&.
Respecto a la víctima " enferma ", corresponde aplicar la figura calificada cuando la enfer -
5 Craus,Dererfio penal . Parte especial, 6 aad., 1 “ raimar., 1998, 1.1, p. 288. medad fuera permanente o prolongada, resultando determina nte que la dolencia reporte ven-
e Solsona, Delitos contra te libertad, 2 QQ 1,p. 32 .
1 .
Donra, Derecho penal , Parte especia /, 2 0 ,, 2011, 1 N- Aif 14S,
^ . 11 Cdcmbo - Dtvito,cn Có dlgoPenalynotmascomplementar í as . An állsisdoctrinalyjurispmdendal ,
4 Dorma, Derecho penal . Parte especia i, 2 ed. 20í l , t . ll - A, p. 147 ,
' ,
. .
Baig ún - Zoffo roni (d i rs ) - Te nag n¡ ( toord }, 200&, t, 5, ps, 254 y 2 55,
- De Langhe - Vekiov - FtebequL en Código Penaiynormascomplementarias. An á lisis doctrina! y ju -
.
risprudencial, Baigún Zaffaroni í oirs..) Terraqni (cooí d.) 20Ü&. t. 5, p . 229; M a niñez, “ Las figuras del art.
12 Colombo - Divito,en Có digo fenaí ynomé ijiirnpfepKfliamí . Anélmdoctriná lyjudí pruderictel ,
142 bisdel Código Pe na I", enDei/iOsconfra /a libertad, Nir o Martin ezfcocirds.),2 Ü03, p. 109: LajeAn aya - Ga - + . .
B a ig ún - Za fa rom (d i rs ) - Te rrag ni (coord 200&, L 5, p . 25 £¡
13
vien íyotasa / Có digDPena / arcferí tírja. Parte especia!, 2' ec ., 2009. t . II p . 310 . D onn a, " Coma nta r ios a I a I ey 25.742 d e ref orma a I Cd di go Per a I d e la Nati ón " , en Reformas p e/va -
le s, Donna (dir.), 2004, p . 20.
-
W Creus - B compadre, Derecho penal . Parte especial , 7° ed ., 2010. t . l, p . 317 : De Langhe Vekiov Re
bequp, en Código Perialyacnmascomplementartes . An álisis doctrinal y jurisprudencial, Baigún - Zaffaroni Ccilniribo - Divito,er Có digo Penal y normas complementarias . An á lisisdoctrinalyjurisprudencial ,
tdirsj - Terragni ( toord.), 2D0S, t . 5, p. 229. Ba ig un - Zafia roni (d i rs.) - Te rrag n¡ ( toord.}, 200&, t. 5, p . 2 60.
Art. 142 «bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
tajas al autor por falta o mí nimo despliegue de oposici ón del sujeto pasivo, o bien que suponga
un riesgo más aIto para Ia vida de Ia victima ' 5.
Igua I cons ¡dcrad ón ca be rea í iza r respecto d e la a g rava nte de I a ví ctim a que no pue d a val ersc
por sí misma, pues esta, al igual que la persona disea pa citada y enferma, se encuentra enun gra -
do de vulnerabilidad ta I, que I e supon e pa ra el agente menor res istenci a de parte de aqu el I os ,
En todos los casos, la v íctima disca patita da, enferma o desvalida debe ser í a persona a la que
se da privado de libertad, y obviamente, tales caracter í sticas de los sujetos pasivos deben estar
abarcadas por el dolo del sujeto activo.
e) Agravante por las condiciones del sujeto activo. — En eí caso del sujeto activo funciona -
rlo oempleado público , para la aplicaci ón de la figura agravadadebe tener tal categor í a al mo -
mento del hecho, por oposició n a Io previsto en Ia segunda parte del Incisb en donde agrava la
pena si el agente " pertenezca n haya pertenecido* a una fuerza armada, a una de seguridad o
aunorganlsmode inteligencia del Estado, al momento de comete reí hecho .
El art. 77 del CPestablece que por los t é rminos "funcionario públI co" yJl empleado público ",
d e be e nte n d ers e ". .. a todo Hq ue participa accidental o permanentemente de! ejercicio de fun -
ciones p úblicas,í ea por elecció n popula r o por nombra miento de a atondad competen te" .
Con el af á n d e restrin gir eIc ón ce pto respecto de esta agrava nte, tam bien se sost ¡ene que se
trata de una clase "especifica " de funcionarios o empleados públiros, en tanto las funciones de
estos deben reí aclonarse con la protecci ón d é la libertad de las personas, óemodotalqueimpli -
qu e un a situaci ón de mayor f aciI ida d pa ra ate nta r contra I a 11 bertad de la s p ersonas o logra r la
impunidad de su accionar 16.
Respecto a las Fuerzas Armadas, est á n Incluidos los Integrantes del Ej é rcito, la Armada y la
F u erza Aé rea de I a Repúb 11 ca Argent ¡ na .
En cuantoa las fuerzas de seguridad, la ley 24. Q 59 deSeguridad Interio restablece ensu art .
T , que deben entenderse portales a la Policí a Federal Argentina, la Polic í a de Seguridad Aero -
portuariay “ las policías provinciales de aquejas provincias que adhieran a la presente " ( inc. e)¿
como así también a la Gendarmerí a Nacional y la Prefectura Naval Argentina (inc . f ). También
deben considerarse incluidos en laf concepto el Servicio Penitenciarlo Federal (cfr. art. Ia, ley
20.416) y los servicios penitenciarios provinciales 17 . El proceso sobre el cual se aponen datos o información deberé estar vinculado conaiguno de
Con relaci ón al "organismo de inteligencia del Estado" , se hace referencia a la Agencia Fe -
deral de Inteligencia, la Direcci ón Nacional de Inteligencia Criminal y la Direcci ón Nacional de
Inteligencia Estratégica Militar.
f ) Agravante por la cantidad de sujetos activos — Deben haber participado, al menos, tres
.
personas La norma nodlstlngue entre lascalidadesogradosde los que participan en el hecho,
por loque deben incluirse tanto los autores — dirodos y mediatos— como los participes — fan -
s Colombo - Oivito, en Cddíí jdPendyjwmas complementarias. Aná lisis doctrinalj$ur¡spr \ jdefí ciai
. .
Galgón - Zaffaro n i ¡di rs ) - Terra gn i (coord ,), 2 (K)8, t 5, p, 262 ,
6 E a iq ún - Za ffa ronr (d i rs.) - Te rrag n i (coord 2Ü0B, t. 5. p . Z 6S.
Colombo - Dlvlto, en Có digo PenalynormascOmplernentarias, Análisisdoctrinal y jurisprudencial,
Eaig ú n - Zaffamni (dirs.) - Terragni (caord.), 2003, t. 5, p. 2fif>.
7
Co I ombo - Di vito, en Cá dtgo Penal y normas complemen lacias. Análisis do c tfinal y iisní pméepciá I ,
. .
B a ig ú n - Zsffaron i (di rs,) - Terragn i (coord ), 2 008, t. 5, p. 266
373 379 TITULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , U2 ubis »
tu c ómplices primarios y secundarios tumo instigadores— en la medida en que no se requiere
que esa participación sea durante la ejecuci ón del hecho.
N o obsta nte, part e de I a d odri na ont i en de que e sta a grava nte se da tufindo ex istan al m e-
nos t res suj et os que tom e n pa rte en I a Irej ecu ci ó n * d e I iiecho (a rt. 45,CP ), es deci r, solo a u tu res,
co n exclusi ón de c ómp Ifces e instigad ores:a,
g ) Agravante por el resultado mortal no querido porelagente — La muertede lavictima
privada ilegal me nte de su libertad debe ser a consecuencia de! hecho, puesto que cuando la
muerteesindnpenrt íente o desvinculada de la privación de libertad no se aplica la agravante "5.
En cuanto al aspecto subjetivo, abarcan los homicidios imprudentes (art - 84, CP) y los preto -
rio tencionales (art. 81, inc. tD, ap. b, CP ), ya que ellos noson " queridos por el autor ".
Este tipo calificado no comprende a los homicidios dolosos (corresponde a la agravanteque
se ver á a continuació n) ni las muertes cas u ales e imp rev isibles (por ejcmp I o, casofo rtuito) ya qu e
es Las nose pueden achacar al autordel secuestro, so pena de infringirse el principio de culpabi-
lidad y recaer en un derecho pen a I basado en una re sponsa b Ili d a d mera m e nte objetiva .
Üj Agravante por el resultado mortal doloso.— Esta a gravante comprende la muerte oca-
¡
sionada al sujeto pasivo como consecuencia de un obrar doloso de! agente, lo cual no requiere
ninguna clase especial dedoíú, por loque se admite el homicidio cometido tanto con dolo di-
recto como eventual.
i) A í anua otes.— A s u vez, I a norma e n estu dio p rev é dos a Len ua nles. EI p rimero de e!I os,
contenido en el último pá rrafo del propio art , 142 ¿ijs del CP que establece: "(.apena del partici-
pe qué, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la v íctima recuperé ¡a libertad,
sin gue lal resultado fuese ia consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un
tercio a la mitad" .
El segundo, se encuentra previsto en d art. 41 ter , inc. e) del CP que refiere:" tas escalas pe -
nales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los participes o autores por alg ún delito
de los detallados a continuación en este á rtico (o, cuando durante la sustanciación del proceso
dd que sean parte,brinden información o datos precisos, comprobablesy verosímiles.
lossiguientes delitos: (. ..) e) Delitosprevistos en los arts. 142 bis, i 42 ter y 170 del Código Penal . .."
R esperto d e I a ate nu adó n p rev ¡sta e n e I a rt, 142 bis, cabe d¡fe ren ciar, q ue el caso de I a reduc-
ci ón de la pena para d arrepentido resulta un prem ¡o a su intenció n, sin que sea menester que
se logre la liberació n de lavictima. Además, el aporte del partí cipe encaminado a lograr que el
s uj eto pa s ivo recobre s u Ii bertad, debe ser efectu ado dura nte eI tiempo en que este se encue n-
1ra en ca ut ¡veri o, ya q ue si se rea Ii t a d espu es de c se per ío d o, podr á se r eval ua do eonfo r m c el a rt.
41 ter del CPque apareja beneficios por Informaci ón tendiente a descubrir a los responsables o
esclarecer el hecho'' 0.
.
13 tdombo - Divito,en Có digo Penal y nonnó scomplementarias , An é llsisdoctrinalyjunsprudenda! ,
13 Donci á,Dererón/ie.nat Parte especial, 2 a ed, 2011, 1. Il-A, p. 149.
23 Colnrnbo - Di vito,-en Có digo Penaí ynotmascü mpl É rnentanas Ánijisis doctrinal yjurisprudencia! ,
.
Baigun - latíaroni (dirs ) - Terragn¡ (coord 2008, t, 5, ps, 27 5 y 2 76 .
flrt. 142 « ten» LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Cuando la norma habla de partid pes, de beentenderse el concepto en susent ¡do amplio,por
Io que oomprende todas las. el ases de a uto rí a y partidpad ón criminaJ propi ámente dicha (co m -
pliddade instigaci ón ) .
Por su parte, par 3 el supuesto del art. 41 tec, la norma exige una serie de requisitos para su
aplicación.
En primer fugar, et delator debe revestir calidad de partícipe o autor.
En segundo t érmino, procede la reducci ón penal cuando el aporte es realizado durante la
sustanciarí an del proceso.
Por último, d e ben brln da r inf orm acl ón o datos prec ¡sos, con p robabl es y verosi mil es . bre el paradero de !a persona
.
Aft 142 nteru, Articu o incoporadoporart . de a ley 26.679, 00,
^ ti Se impon -
drá prisió n de diez a veinticinco añose inhabí litaci ón absoluta y perpetua para el ejer-
cicio de cualquier funció n p ública y para tareas deseguridad privada, al funcionario pú -
blico o a la persona o miembro de un grupo de personas que, actuando con la autoriza
ci ón, el apoyo o la aquiescencia del Estado,de cualquier forma, privare de la libertad a
una o máspersonas, cuando este accionar fuera seguido dela falta de Informaci ón o de
la negativa a reconocer dicha privaci ón de libertad o de informar sobre el paradero de
la persona.
La pe na seta de prisió n perpetua siresultare la muerte osila ví ctima fuere una mujerem
barazada, una persona menor de dieciocho a ños, una persona mayor de setenta añoso
una persona con discapacidad. La misma pena se impondr á cuando la victima sea una
pe rsona nac id a dura nte ia desa paric ión forza da d e s u madre . rtada persona, que por io común se da cuando se t í a requerido previamente esa informaci ón.
La escala penalprevista en el presente artículo podr á reducirse en un terqiodel máximo
yen la mitad del m ínimo respedo de los autores o partí cipes que liberen ton vida a fa
victima o proporcionen información que permita su efectiva a parición con vida .
Cú riLordincias: CN, arts. Hy 16; CP, arts . 141, 142 y ÍAlbiS
§ 1. Desaparición forzada de personas. En cuanto al bien jur í dico protegido, setratade- un
delito de naturaleza pJuñofensiva que afecta la libertad individual de lavlctimayelderechode
acceso a la justicia . Sin embargo, tambi é n se ha se ñalado quese trata de uin delito que afecta el
bie n j ur i di co vida por I a p uesta en r i esg o q ue su co m is i Ón entraña.
AI respecto, * I a desa pa rici ón f orza da e ntraña afecta el ón de I derecho a I a proteccl ón de la vi-
d a tom a ndo en cuenta qu e esa de sa par í el ón sue I e conducir a la mue lie, Esta co n sideración col o -
ra la idea ri r? r iesgo en e I ce nt ro de la esc.ena . Pa ra supon e r qu e I a mué rte es eI datoculmina nte de
la desaparici ón, d analista observa, como dije, el patró n seguido en n LJ merososcasos rici desapa
rició n, el con texto en el que esta ocurre y la posibilidad de presumir, aleabo del tiempo, queel su -
jeto privado de libertad hasldoflnalmente privado de la vida.Por Iota nto, se agrega a la inequí -
voca figura de desaparici ón un dato incierto, no probado, pero probable: el riesgo de violaci ón
d e otro bien, au nque esta vi ol ad ón aúnn o se haya pe rpetrado ( y taI vez ni siquiera i n te ntado) " 1.
De otro Jado, y partiendo de los efectos que conlleva ia desaparició n sobre la personalidad
jurí dica del Individuo, en particular sobre eí ejercicio de sus derechos ( v. gr., contraer matrimo -
,
CortelDH, 22 9 /09,' Cí SO An zualdoCastro v.Perú " , voto conc ú rrente del juez Garda Ramirez,p á rr.
' 11
i
20.
380 381 TÍ TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 142 «ten»
nioo los derivados del ejercido del derecho de propiedad, de la patria potestad, etc étera ), el in-
dividuo " queda sustra ído o excluido del orden o marco jurí dico, habida cuenta de la situaci ón
en quese le coloca . Caeen unasuerte de in determinad ónjur í dfca, un limbo, unvací o, al margen
d é la protecci ón de la ley. Se le priva de accesoa la justicia, a los recursosque esta brinda, a la pro-
tección que provee " 2 .
En su tipicidad objetiva, la figura que prev é dos acciones quedeben concurrir necesaria y su -
ces iva men te:I a privaci ón deJa libertad a una o más penton Sí y, to m oa eto segui d o, la fef ia efe ih-
formadó rto de la negativa a reconocer dicha privaci ón de libertad ola negativa de iniormarso-
.
En esta inteligencia , la Corte inte ram erica na de Derechos Humanos afirm ó que "la negativa
de reconocer la detenció n y de revelar la suerte o paradero " de la victima , " transform ó su pri-
vaci ón de libertad o secuestro enuna desaparici ón forzada, seg ú n loselementosquela confor -
man, Incluso cuando, como en este caso, los familiares acudieron a diversas ¡nstandasy autori-
dadessolir.itando informació n y poniendoensu conocimiento la desaparici ó n " 3 .
- E 1 nombre del delito " desaparició n forzada de personas" da una idea concreta del tipo . Se
1rata d e d eten er a I a vidi m a y no da r inf ormación de ese hecho o de su pa rad ero. Es deci r, h acer
desaparecer a una perso rta im p Ii Ca ta nto como Sustrae r í a y oc uIta r la d e ia soci e dad e n gene ra I y
desusfamiliaresyallegados en particular .
Por otra parte,AO informar implica no dar noticia de algo debiendo hacerlo, pudi endo refe-
- rirse, deacuerdo al texto legal, al hecho de ¡a privación d é la libertad (supuesto primero) ü al pa-
radero de la persona, es decir, elIug ar o s'rti o donde se encuen tra (su p uesto te rcero). La seg un-
da híp óte sis supone el h ech o d e no reto noce ria privaci ón ilegal de lea libertad de una determi-
Del texto se advierte que la norma exige una calidas especial en el sujeto activo . Debe tra-
tarse de un funciona r/o estatal o de alguna otra persona que act úecon la aquiescencia, apoyo o
a utprizad ón de I Estad o pa ra priva r a un a p ersona d e su I ibertad. Cabe re mitirse a! respecto a I a
definición establecida en el art , 77 del CP.
5|i j sujeto activo no esun fund ón arlo p úblico,debe actuar,seg úneltlpoana llzado conaqu¡ es-.
conda, apoyooautorlzacíón delEstado, {¿aquiescencia es tanto comoel asee nsooconsentimien-
to; el apoyo implica protección, auxilio o el favor de otro (el Estado ); actuar Con autorizació n del
Esta do su pone que el Estado permite al sujeto activo actuarde la manera descrlpta en el tipo.
En virtud deio expuesto, sujeto pasivo ser á la persono priva da de su libertad, sobre quien no
se informa el hecho de su detención o bien su paradero. A su vez, el tipo prev é que por victima
debe e nte nderse a I a "persona nacidadura nte ia desaparici ón lorzadade su madre" ( est aes un a
clrcunstanclaagravantedeloflgura bá sica), toda vez que, por obvias implicanciasy aun por me-
- ro ca r á ete r tra ns itivo, el h ijo d e la mad re d esapa rec ida ta mb i én se encue ntra en esa condición.
Setratadeun delito doloso deforma directa, pues el agente debe tener conciencia y volun-
ta d de p riva r de la Iibertad a un a person a y póster ¡o rmente n o brinda r info r moció n sobre la p r¡ -
vaci ón delihertad o el paradero de la persona o bien negarla ante el requerimiento efectuado
en tal sentido.
1 Corte IDH, 2279/09, caso 1Anzualrio Cast ro v. Perú", votoconcurrente de I j uez G areí a Ra m frez, párr.
25.
.
3 C orte IDH 2279709, caso " Anzua Ido Castro v,Perú ",páre 73.
flrt. 142 « ten» LIBRO SEGUNDO - DELOS DELtTOS 382
El delito se consuma cuando no se brinda la informació n de la privació n d é la libertad de la
ví ctima o desu paradero, ose niega elreconocimientode la privaci ó n ilegal de la libertad, dado
que chipo exige, para su materializaci ón, la concurrencia de las conductas de privar do la liber -
tada una persona, ocultando ese hecho por medio de cualquiera de los modos antedichos. Es
posible latentativa ,
Se trata de un delito permanente, que se contin ú a cometiendo hasta tanto se conozca (in -
forme ) p úblicamente (ia sociedad y losfamiliares y allegados de la ví ctima) sobre la privació n de
la libertad del sujeto pasivo y /o su paradero (art . 3o, Convenció n Interamerlcanasobre la Desa -
parició n Forzada de Personas) .
a) Agravante por el resultado — El pá re 2 c del art. 142 ter del CP agrava la figura si Vesti-
rá re /a muerte " del a víctima ; resu Itado quedebe ser unacon secuencia necesariade la privació n
ilegal de la libertad- Estamos ante un caso t ípico de delito de resultado pretor intencional, er
donde el agente busca infringir un mal a la víctima —la privació n ilegal de libertad— consi-
guiendo un resultado de mayor gravedad — la muerte —, por ejemplo , por las condiciones en
que se lleva a cabo esa privaci ón de libertad.
Tarrih Fén a b arca I os casosen q ue el resul tado mu erte se d a a causa de un a ctu ar do I oso de I su -
jeto adivo, pero siempre que el hecho no est é contemplado en el art 80 del CP, .
Jb Agravanteporlascondicionesdelsujetopasivo — El pá rr. 2 del a rtlcu locontentado tam-
> C
bi én agrava la cond ucta p o r las esp ec ¡a I escara cter íst ¡cas del sujeto pasí vo, cua ndo la víctima sea :
una mujer embarazada - una persona menor de dieciocho arios; una persona mayor de setenta
años : una persona discapa citada, o una persona nacida durante el cautiverio de su madre ,
Los tres primeros casos no traen dificultades interpretativas,1oda vez que se tratan de de -
terminadas cuestionesbiol ógicas. Dichas condiciones deben existir en la ví ctima al momento de
ser p riva d a d e su iibertad .
Respe do d e I o q ue debe enten d erse por pe rso n o d i scapa citada, co rrespon de1raer aco I ac i ón
lo normado en el art . 2” de la ley 22.431 de Sistema de Protecció n integral de las Personas Disca -
pacltadas, a la que hemos hecho referencia previamente.
Similar definici ón trae aparejada la ley 24.901 de Sistemas de Prestaciones Bá sicas en Hablli-
tacf óny Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapaddad, al establecer en su art.
9o que se entiende "... por persona con dhcapaddad, conforme io establecido por el art . 2 a de la
ley 22.431, a rodaatjfueJ/a que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, mo -
tora,sensorial o men taI, que en reí a ción a su eda d y mediosoda I ¡mp itq ue desven tajas cora de -
'
rablespara su integración familiar, social, educacional o labora! " .
En todos los casos, se requiere que el sujeto adlvo conozca la particular situació n de la victi-
.
ma Es decir, debe conocer que la mujer est á embarazada oque la persona que priva de su liber -
ta des me ñ or de dieciocho o mayor de setenta añoso que sufrede alguna riiscapacidad deacuer -
do con la definici ón legal .
Si la privación de libertad de la mujer embarazada continúa hasta el momento en que da a
luz, al igual que su madre, el hijo se encuentra de I mismo modoensituación de desapar iciónf or -
zada . Por ello el articulo comentado también señ ala que si el hijo de la mujer en cautiverio nace
en esas circunstancias la pe na ser á de prisió n perpetua .
c} Atenuantes. — El último pá rrafo del art. T 42 terdel CPdlspone que: " La escala penal pre -
vista en el presente articulo podr é reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo
383 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 143
respecto de fas autores o part ícipes que liberen con vida a la v íctima o proporcionen informa-
ción que permita su efectiva aparición con vida *
La reducci ón prevista supone una facultad recibí ¡gatoria del tribunal ("... podrá ... "Jlegis-
!a d a a I a Iu z d e e ncontr ar co n vida a I a v ict ima que se en tuen t ra e n si tua c ió n dedesa par i t i ón f or -
zada.
En efecto, la norma prescribe que los autores o partícipes pueden beneficiarse de la reduc -
ción de la estala penal, solamente cuando procedan ellos mismos a liberar al sujeto pasivo obien
cuando proporcionen la información necesariay pertinenteque conduzca eencontrarcon vida
a la victima.
Art. 143 , Se r á re pri mid o con rec I u síó n o pri sió n de uno a tres a n os e ínliabi Ii tac i ón es-
pet I a I p or doble ti e m po:
1°. El funcionario que retuviera a un detenido o preso , Cuya Soltura baya de-
bido decretar o e jet uta r,
2 Ü
, El funcionario que prolongare indebidamente la de tenció n de una persd-
, , sm ponerla a disposición de! jgez competente .
ni
3o, El funcionario que incomunicare indebidamente aun detenido .
4 T El jefede prisi ón u otro establecí miento penal, o el que lo reemplace, que
recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hu-
biere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que
no sean los sen ala dos al efecto.
5°, El alcaide o empleado de las c á rceles de detenidos y seguridad que reci-
biere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de fla-
qrantedelito.
&f. El funció n ario co m peten tequeteniendo n o tic i as de u na detenc i ón llega I
omitiere, retardare o rehusare hacerla Cesar o dar cuenta a la autoridad
que deba resolver.
Concordancias; CAÍ, acts. 17 y 13; CP, arts. 20 ter, 26, 77, 141, 144, 249, 270 y 277.
11. Privación i legal de la libertad cometida por funcionar ios públicos. — El ¡nc . 1a contempla:
a ) Retención indebida.— Comprendeel caso del “ funcionarioque retuviera a un detenido
o preso, cuya soltura haya debido decretare ejecutar " .
Retiene a úna persona aquel que la ma nt ¡ene pr ¡va d a de su I¡bertad;c n este caso, el f un dú -
nario p úblico. La detenciones legitima pero la retenciones ilegal1.
Así, !a figura consiste en mantener la detenci ón delindividuo, mé sall á deexistir laobliga ci ón
en el funcionario de disponer la libertad del sujeto. Esta obligaci ón del funcionario público pue -
de darse en lesdos supuestos que trae aparejados el tipo; ? ) no decretarla soltura cuando co-
rrespondiese, por decisió n propia del sujeto, o 2 ) no ejecutar la orden dictada en tal sentido,
emanada de otro funcionarlo competente para ello7 .
1
.
Liorna Derecboperta /. Parte especia /, 2 Jed., 2011, t. Ii-A, p.154.
3
.
Donn s Derecho penal. Parte especial , 2 Jed., 2011, t. Il-A, p. 154.
Art. 143 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
En nuestra estructura jur í dica, el funcionario público investido de las facultades para decre -
tar í a libertad de uní individuo es el juez en el ejercicio de su cargo 8.
En cuanto al otro supuesto,cabe af¡rrna rque la ejecució n de la libcriad, gene ra Im e nte, es d e
-
be r de! persona I p olicial en cu rnpl i m i e rito de I a orden de sol t u ra como los casos dei director de
la c á rcel que recibe una orden de libertado del alcaide que recibe del director de la c á rcel una
orden de ejecutar í a soltura de un interno que ha cumplido su pena . En todos los supuestos, ¡rt
de factiblemente debe tratarse de un funcionario pú blicoquetenga bajosu guarda al sujeto pa -
sivo ^.
Su/ etoactivoser á elfuncionariop úblicocon competencia para dictar o ejecutarla solturadic -
tada , En cuanto al concepto de funcionarlo público, cabe remitirse alcometario del art , 142 bis,
inc . 5odel CP.
Sujeto pasivo es el d ete n I d o o el pr eso . Co mose dI j o, a m bos est á n I egaImente d ete nI d os, pe -
ro la diferencia es que el segundo cuenta con sentencia firme de condena 6.
El delito es doloso , alcanzando el dolo eventual puesJ' . .. serequierela intención, directa , in -
directa o eventual de no liberar al detenido o preso « i
El delito se consuma al momento en que el funcionario público no cumple la obligaci ón de
disponer la soltura o ejecutar la orden de libertad. La doctrina mayoritaria estima que admite
lenta tiva 8: m as ot ro sector,, aur*que reconoce q ue se trata de un de 11 to d e p u ra a ctfvídad , consi-
dera que es posible la existencia de la tentativa acabada
^
b } Prolongación indebida de la detención — En estecasoelfuncionarlopúbllcofsujetoac -
t ivo d e la f i gura) no col oca a 3a persona d ete n ida a di sposi d ó n del j uez co mpetente en el p lazo
legal.
Es lindelitodeomisió n impropiaodecomisi ón por omisió n, que consiste en prolongarla de -
tenció n de una persona, omitiendo ponerla a disposici ón, dentro de los plazos legales, del juez
competente 10.
En este caso hay una detenci ón legítima, que se convierte en ¡legí tima al omitir el funciona -
rlo pú blico poner a disposició n del juez competente a la persona detenida.
.. .
: Donna, Derechopen ñ t . Psrte especial, 2* ed . , 2011 t M-A, p 154, quien se ñ ala que también puede
tratarse del jefe de una dependencia policiaiu oficial de servicio, cuando ha pasado el t érmino por el cual
se h a pr ¡vado de I ib e rtad a ú na persona pa ra i dentif icaci ó n por * a nteccdentcs y medio s de vid a " ( por e jem-
p lo, d \ ei horas en Ja provin r ¡a d e I Ch ub u t, ley a 15) , nvts a 11$ da ca ns t ¡tucionalida d ú no u e la ley p rovinci a I .
4
.
Donna, Derecho penal. Parte especial 2“ ed . , 2011.1. 1 l - A, p. 154.
s .
Creus - fiuompaore, Derecho pena!. Parte especial ,Ted . , 2010, 1.1 ps . 31S y 320.
6 Bu empadre, reatado de derecho penal . Parte especial, ed., 2009 , 1.1, p. 585: B reg í ¡ a Anas - Gau-
. ^
n a Código Penal y leyes co mpiementa has. Comentado , anotado y concordado , 1985,1.1 p. 1190, comen- .
. .
tario al art. 143, § 2; Creus - E¡uampadre, Derecho pena / Parte especia / 7'ed., 2010, 1.1, p. 320.
1 Estrella - Godoy Le mos, Código Penal . Parte especial , 2007, t 2, p . 84 .
6
.
Dorna, Derecnopena /, Parte especia /, 2Jed ,, 2011, t 11 - A, p 156 . .
9 Delgado - Seco Por - Lanuise Noguera, en toc/rcjo fleos / y normní complementa ría j Aoá feúóoc - . 13
tv/naJ yjumpmcfenf ¡ai, Baigíin - Zaff a roni (dirs.) - Terra g ni (cnord.), 2M8, t. 5, p. 318; D' Alessio, en Có digo
.
Penal Comen fado y anotado , Parte especial, D'AléSsiu (dir ) - D ivito feoord,}, 2004, t , II,p , 281 ,
10 Donra, Denéí /ro pena /. fl rte especia /, 2 éd., 20H , LiliÁ p.158.
a
^
384 385 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 143
Las normas de procedimiento — nacionales o federales y locales o provinciales — son las en-
cargadas de establecerlos l ímites y plazos referentes a la detenci ón de personas y su presenta-
- ción a la autoridad judicial.
Se trata de un delito con sujeto especia! propio , ya que solo se puede cometer á trav és efe la
persona del funcionario p ú blico que no pone al detenido a disposición ael juez competente en
- los pí a z os est ipu lados por la norm ativa adjet i va,
Su/ etopas / ino es la persona detenida que no fue presentada oportunamente ante el juez
competente.
Es un detito doloso, dándose las mismas caracter í sticas queen la figura üel ¡ nc. Ia .
El delito se consuma cua n d o el d etenId o noes pu esto a d¡sposic ¡ó n del j u ez corrí p píente d e n-
t ro del p I az o previ sto po r la n or m a p rocesa I res pect ¡va. Cfimo e n e I caso del in c¡ s anteó o r, y en
virtud de la estructura del tipo, resulta inadmisible la tentativa 1 ' . Esta opini ón no es uná nime,
pues otra sector de la doctrina, al Igual que en el caso del inc. r, se pronuncia a favor de la ten-
tativa 18.
cj Incomunicación indebida. —
La incomunicació n es una medida de coerción personal de
car á cter excepcional y limitada, que est á regulada en los respectivos ordenamientos procesales
/ tiene por finalidad asegurar Ja ave riguació n de 3a verded reaI .
La acción reprochada se lleva a cabo incomunicando indebidamente a una persona deteni -
tf a po r p ar te de I f un ció n ari o q ue imp i d e, í uera de I as previ si ones I ega¡es, I a co m unica ció n de esa
persona con terceros.
Noencajaeneltipolaadividadde quien prolonga indebidamente la incomunicaci ón del de -
tenido, ya que una cosa es incomunicar indebidamente —acción típica— y otra, prolongar in-
debidamente la Incomunicación —acció n atí pica —, puesto que si se equipararan ambas con-
ductas se afectarí a el principio de legalidad " T Si el legislador as í lohubiese querido, hahrla pro -
cedido como ¡o hizoenloslncs. r, 3 Dy 6a del art. 143 , mas la doctrina se encuentra divididaal res-
pecto 1^ .
La f ¡ gura req u ¡ere un s u jeto activo esp ecral, pu es sol o p uede set com etkf a por un fuñe i on a-
rlo público, quien debe tener la guarda del detenido.
Es un delito doloso, en tanto el autor debe conocerqueest á incomunicandoal detenidofue-
ra de I os supuestos lega les, siendo admisible el dolo eventua I.
.La f i gura d c Ii ct¡ va en a ná I¡sis se consuma cua n d o se h ace cf ediva la in co muni ca ci ón, es dec i r,
cua n d o se co loca a la pe rsona de ten i da e n s ¡tu aci ón de no poder comunica rse o bi en cua ndo no
se permite que el sujeto pasivo se comunique. Tambi é n, cuando no se perm í tela comunicaci ón
del d ote ni d o, a p osar de exist i r ord en en contra r ¡o o b¡ e n c uando han venc¡ d o I os p I azos I ega les
de in co m u ni ca ción. La doctrina sostiene que e n I os pri m eros casos p lantead os p u ede ad m i tirse
11 Creut - Buompadre, üerech o penal . Parte especial, 7 a éd „ 2040, 1.1, p. 321.
D elgado - Seto Pan - La nusse Noguera, en CS o.Penalynormas tompi mehisrSas. Anállsiitdoc-
12
&
^
trinai y jurisprudencia /, Bai g ú n - 2affa ro n i (di rs, ) - Terra gn i (coo rd, ), 2008, t, 5, p, 323,
F¡ atecas, 'Delitos Contra la libertad Cometidos por funcionarios pú blicos", en Delitos contra la li-
bertad, Ni rio - Martínez ( tnords.), 2003, p. 136.
14 Delgado - ieco Pon Lanusse Noguera, en Código Pena! y norma.s complementarias . Análisis üoc -
. . .
frfoafyjur'/sptwc/encia /, Baig ú n - Zaffaron ¡ (dirs,) - Terragni (cocird ), 2 IKi8, t S, p. 325
Art. 143 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 386
I a tentativa co m ti se rí a el casü d e I a ge nte qu e real i za aIguna activida d te n d¡e nte a I a i ncúmu -
’
niración, como el aislamiento,, no obstante lo cual el deten ¡doconslgue mantenerse comunica -
do por ottos medios 11’.
d ) flecepaón irregular y colocación indebida de reos — Donna se ñ ala que se trata clara -
mente de un delito rontra la libertad, ya que el jefe de prisión o quien lo reemplace debe tener
copia certificada de sentencia firme, de lo contrarió se estaria privando ¡legalmente dé la liber -
tad a una persona 17.
Otro sector de la doctrina sostiene, de adverso, que en realidad la recepción del condenado
sin el testimonio de la sentencia es una mera fafta administrativa que no afecta al bien jurí dico
libertad, y que en defin¡ti va evidencia “ una administrativizació n de la ley penal" , por tratarse
de conductas que solo en apariencia afectan ai bien jurí dico 115.
En el aspecto objetivo, el tipo prev é dos supuestos diferentes. En primer lugar, la recepción
indebida de reos, es decir, recibirlos sin testimonio de sentencia firme en que se le hubiera im -
puesto pena . E n se g undo t érmi no, la cotocacto n d e un reo en !uga res del esta bl ecím I ento pena I
no destinados para tal efecto.
EI pr i me r supuesto se concre la cu and o el sujeto ac tivo recib e a I s u j e to pa sivo sin co mar, con
a nte riorldad o en e I mo m e nto deI ingreso, con copí a a ut é ntica o testimonio de Ia se nten oa f ir -
mc 1 , al igual que cuando el testimonio no procede de autoridad competente o carece de las
'
especif icaciones legaIes correspondien tes (por ejemplo, s¡ no expresa el monto de la pena o el
c ómputo) o cuando contenga una invalidez notoria o fallas en la autenticación 515.
En ¡ asegunda hipótesis, la acci ón es la de adoraral reo en un lugar del estableó miento car
celarioque noes el legalmente destinado para el alojamiento de la persona privada de su liber -
ta d.la doctr in a mayorl ta ri a opina que Ia accl ón n o consiste so I a mente en un a b u so fuñe i ona I,
s inn q u eimpl¡ca un ve rdad eco ate ntado q u e vuI ñera í a I¡berfad 51.
Tambl énse ha refer í do que bajo este supuesto deben analizarse los casos de menores aloja-
d os co n mayo r«y iosde pe rso n as co nd en ad as p or d eI¡tos sexua fes col oca d asen Iu g ares en d on -
de es posible prever la violaci ón del inferno75 .
1S Dor.na, Derecho perrai. Parte especial, 2" ed., 2011, t II -A, p. 162; CreuS; Derecho penal . Parte espe -
cial, 6* ed.. 1* reimpr., 19913, t [, p. 293.
, fi Delgado - Seco Pon - Lanusse Noguera, en Código Penal y normas complementarias. Aná lisis doc -
trina ) y jurisprudencial , Baigún Zaffaront (din.) Terragni ( coord.}, 200B, t. 5, ps. 327 y 328.
,
1
.
Dor-na, Derecho pena ! Parte especiad
7 .
ed „ 2011, t Íl - A, p , 162, con cita de Manzini , Tratada de
derecho procesal pena!, t. V, p . 315.
'3 Raf ecas, "De Iitos cont ra la I ibertad co metid os por iuncronarros p ú blIcos", e n Delitos contra la li -
bertad, Niño Martínez ( coords.), 2903, p. 1 -40: Delgado - Seco Pon - Lanusse Noguera, en Código Penal y
normas complementarias. Aná lisis doctrina! yjurisprudendai. Baigú n - Zaffaronl (dirsj - Terragni (coord.) .
20ÍI8, t. 5, p5.328 y 329.
:-
.
Donna, Derecho penai. Part e especial 2'ed, 2011, t . Il - A p. 163 .
30 Creus - Buom padre. Derecho penal. Parte especia!, 7Hed.. 2019, 1.1, p . 324; en sin i lar sentido, Es -
trella - Godoy Lemos, Código Penai Parte especial , 2007, t. 2, p. 89.
31 Bu empadre, Tratado de derecho pinai. Ta rí e especial S'ed, , 2099, 11, p, 595,
33 Don na, Derecho pena Liarte especial 2aed.r 20i1, t . il- A, (}. 163 .
387 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 143
En ambos casos é fsuie t ó aí f ivü de IdeNto debe ser el jefe de la prisió n u otro establecimiento
penaI, o Ia persona q ue Io reemplace en su fuñeI ón referente a recibir al reo — con el respectivo
testimonio desentendí firme - y colocaral sujeto priva cfodc libertad en los lugareshabí litados
a tal fin en el establecimiento carcelario.
Sur/ efopaíMí es el reo o persona privada de su libertad en virtud de sentencia firme en que
se le hubiere impuesto pena.
Se trata de un delito doloso, ya que requiere, en el primer supuesto, que el autortenga co-
nodmiento de la ause nd a dei testimonio o de su invalidez y la voluntad de recibir al reo; yen la
segunda hipótesis del inciso, se exigen el conocí miento y voluntad de alojar al interno en lugar
del esta bletim¡ ento n o destinad o para ello,
En el primer supuesta el delito se consuma cuando el reo queda alojado sin cumplir el rer uisi-
to exp ressdo en el11po . M¡entra s q ue, en la seg unda hIpótesl s, e I del¡to seco n su maen e I mo m e n-
^
1oquese coloca al reoen el establecimiento que no es eladecuado al efecto. Resulta admisible la
tentativa , verifica n d osecua odo existe n a dos ejer.ut ¡vos qu e Ileven aI a loj amientn, q uesean cor -
tados en su f ina I i dad7?, por ejemp lo, antee! Inicio de los trám¡tes pertin entes de ingreso y la ¡n-
terrupción del alojamiento en el establecimiento por parte do otrofuncionarlo p úblico'31.
e) Recepción ilegal de presos. Se prevé une situaci ón similar a la contemplada en el inc .
4\ La acd ónconsisfeen alojar en las c á rcetosrfe detenidos /.seguridad a una persona privada de
libertad, sin contar conuna orden emitida regularmente por la autoridad competente o sin que
!a detcncl ón de I s uj eto pasivo se deba a urtsup uesto de f I agrancia .
Correctamente se ha dicho que, debido a deficiente t écnica legislativa, al aludir á fas " cárce-
fes de deten fdojy seguridad", quedan afuera del tipolas comisar ¡as y otros destacamentos si mi-
í ares de otras fuerza s de segur ¡dad y I osinstlfutos d e menores, ya qu e no son est ricta m ente c á r -
celes ni se encue ntran a dministrad u s y controlados por el servi o peniten ciar io , aun q u e s í q u e-
dan dentro de las previsioneslegaleslosestablecimientospsiqui átficoscerrados penitenciarlos,
ya que se t raían de c á rceles psiqui ¿tricasq ue est á n co ntroIadas y bajo eI régimen del servicio pe -
nitendario 35.
En cuanto a las situaciones de flagrancia, ellas pueden estar dadas en el caso de sorprender -
se al autor en el momento de cometer el delito o inmediatamente despu és (flagrancia propia-
.
mentedichaj cuandoes persegu í do por lafuerza p ública , el ofendldooel clamor popular ( cua-
si flagrancia } o cuandotiene objeto o presenta rastras que per mi tan presumir que ha partidpa-
dodeundelito (flagranciapresuntaJ.
5 u/ ef osacfivosdel del¡topueden ser tantoe I alcaide ( jefe del establecimiento carcelario ), co-
ma Ins empleados q ue tengan competencia para recibir personas detenidas. Sujeto pasivo es la
persona privada de libertad.
33 Donna,Derecho pena!. Parte especia 1 , 2 a -ed., 2011, t . Il- A, p. 165.
Delgado Seco Pon Lanusse Noguera, en CódigoPenai/ normas compiemenrortas. Andiisisdor -
trina! y jurisprudencial, Baig ú n - 2affamni { dirs.) - Terragni {epord. ), 2998, t. 5, p..3.32 .
3L
Delgado - Seco Pon - Lanusse Noguera, en Código Pena! y normas complementarias. Análisis doc-
-
trina! y jurisprudencia t, Eai g ú n 2af f aro n i (di rs ) Terrag ni (coo rd. ), 2 998, t. 5, ps. 333 a 3 3 5; Raf ecas, * Del i
„
tos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos", en Delitos contra ia libertad, Ni fí o Martí nez -
.
(coords }r 2Q03, p 147 . .
Art. 143 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 383 389 TÍTULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Aru. 144Í U4 « bis »

Es una -figura dolosa que requiere el conocimiento de la ausencia de la orden de autoridad Se co nsumi e n el rnom ento en que el suj eto act ivo o rn i te, reta rda o re hú sa h acer ce sa r la p ci-
competente o que ella resulta inv á lida 36, oque el sujeto pasivo no ha sidodeten ¡do en situaci ón tación ilegal dé la libertad teniendo competencia para ello, o cuando, careciendo de esa capa-
de flagrancia . cidad, no da cuenta a í a autoridad que deba resolver. La doctrina mayoritaria entiende que no
Es un delito instant á neo que se consuma en el rr omento dé la recepci ón de la persona dete - resulta posible la tentativa33 .
.
nida en el establecimiento penal La doctrina considera admisible latentativa
”.
f ) Omií ió n de hacer cesar o denunciar una detención ilegalParte de la existencia de una Art. 144 . Cuando en los casos del artí culo anterior concurriere algunas de las circuns-
privació n ü egaldela libertad anterior de la queno ha participado el sujeto adivo . 5e puede es - tancia;enumeradas en los ines. Ia, 2o, 3o y 5 ° del art. 142, el má ximo de la pena privati-
tar en presencia de una deten rí an ilegal originariamente, o legí tima en su inicio que se convir - va de libertad se elevará a cinco años.
tió en ilegal 33, tal como serí an los casos previstos por Jos arts - 143, ¡nc - 1 " y 2°, y 144r ¡ nc - 1", am - Concordancias : CAI, art. 13; CP, a rts. 141 a 143.
bos del CP.
EI tipo prevé tre 5 sup uestos e n e I caso deI f un cí ona ri o co mpete nte y un sup uesto en el caso § f . Agravantes, El art. 144 del CP contiene las agravan tes de la figura del art. 143 analiza-
del funcionario incompetente para resolverla situaci ón de libertad. do precedentemente.
E n caso de fuñe io nat i o com peten Le, eI deIito podr á co nsist i r en : 7 ) no liacer cesa r la si tu a - Asi, los h echos p revistos an el ¿rt, 143, en tanto se den | os casos d e l os ines . r, 2 ", 3 " y 5n del
ci ó n de privació n ilegal de libertad , estando el funcionario iegalrmeme habilitado para ello; 2 ) art. 142, se incrementa el m á ximo de la pena en abstracto a cinco años de prisió n, par ó se man-
reta rdar o demo rar I a püesta en libertad, un a vev que tiene conoc i m i e nto cierto de I a pr¡ var ton tieneel mínimo de un año de prisión en escala penal.
ileg ai de I a Iiberta d dispuesta p or otro f unc ionari o, o 3) rehu sar, es decir, negar la Ii bertad a n te Cabo hacer remisi ó n a locomentado al analizarlos ines. 1°, 2<V 3“y 5° del art. 142 del CP. Que-
un pedido expreso . da excluido el inc. 4a del art. 142 como agravante del art. 143, en virtud de que es requisito dees-
En caso de incompetencia del funcionario para hacer cesar la privación ilegal dé la libertad, ta última norma que el sujeto activo sea funcionario publico. Ello as í porque, sí el tipo requiere
la norma sanciona al sujeLoactí voquenodacuenta de la situació n a laautoridad competente^.
Se trata de urtcasode omisi ón impropia, todavezque el autor debe ser un fund ón ari o que, te -
— —
tsl calidad en el autor 'delito especial propio , mal puede cometerse simulando ser funcio
nario p úblico.
-
niendo competencia,no interrumpa una detención ilegal ya cometida por otro, o bien siendo in -
competente, no la comuniquea quien pueda hacerlo 30. Además tambié n entendemos que lósal-
*
esnces óel tipo son más am p Ii os que los a nterio res i ncisos, ya que est á referido no so I o a las c árce - Art. 144 «bis». Ser á reprimido con prisión o reclusi ón de uno a cinco años e inhabilita-
lessino acualquier establecimiento de detención, legal o ilegal . En esta inteligencia, D ' Alessio se’ ci ón especial por doble tiempo:
hala que el tipo penal se refiere a cualquier tipo de privación ¡legal de la libertad en que la perso - 1”. El funcionario p ú blico que con abuso de sus fundones o sin las for-
na detenida se encuentre a disposición y bajo la guarda de otro funcionario, sin que se requiera malidades prescriptas por la ley, pri vasta algunode su libertad per -
qued sujeto pasivo haya s ¡do ¡ngresadoaunadependenciadelafuerza deseguridad respectiva 1! * sonal.
EI su/e to activo es e I f unció n ari o com pe tente pa ra ha cer cesa r un a de te n ci ó n ilega I de I a que
tuviereconocimiento,y noobstanteomite, retarda o rehúsa hacerio . Si no tu vi ese capacidad pa -
.
2" E f f unci ona ri o p u b I ic o q uecí ese nipe ri a n d o un acto d e se r vi do come-
tiera cualquier vejació n contra tas personas o les a pilcare a premi os
ra resolver la soltura del sujeto privado ilegalmente de su libertad, sujeto activo es el funciona -
ilegales .
rio que, teniendo conocimiento de ello, nodo aviso a la autoridad competente.
Se tra La de una figura dolosa El tipo requiere que el sujeto activo tenga conoc í mí en tode í a
3 - . El funcionario pú blico que impusiere a los presos que guarde, seve-
ridades, vejaciones o apremios ilegales.
detención ilegaly que posea !a voluntad de omitir, retardaro rehusar hacerla cesar, o bien no dar
cuc nta a la autoridad co n capacidad pa ra resolve r. Si concurriere alguna dé las circunstancias enumeradas en los incS. T ', 2", 3° y del art.
142, la pena privativa de la libertad ser á de reclusió n o prisi ón de dos a seis a ñ os.
Concordancias: CAÍ, arts. 13, 23 : CP, a rts. 20, 20 ter, 26, 34.77, 141.142, 144 Tery 248.
36
botina, Derecho pensi. Parte especial, 2° ed., 20 t 1 , t . ilA, p. 167 .
,
33
Donna, Derecho penal. Parte espedal, 2' ed „ 2011, 1.1 l - A, p. 167 . § 1 . Detenciones ilegales . Vejaciones. A premios i lega les . Severidades
36 Estrella - Godoy temos, Có digo Penal. Parta especial 2007,t. 2, p . 93 .
29
.
*
. .
Dor na, Derecho pena I Parte esp ecíaV,T ed „ 2011, t I l - A , ps 167 y 1
a ) Privi don ilegaide lalibertad con aboso fondona! osin lasformalidades legales - El bi e n —
jurí dico pro Leg id o —libertad— debe entendérselo en su aspecto corporal, loque no implica ne-
30 Delgado - Seco Por - tamjise Noguera, en Código Penal y normas complementarles - Ané feú doc -
|- Terr-agm (roortl), 2003, t. 6, p. 33É.
trin áí yju áí pnjfienool, Baigun - Zjffamni tdin
3' D ' Alessio, en Código Penal comen fado y ano fado . Parte especial,' D'Alessta ( dií.) - Di vito (coord.),
2004, psLi2$3 a 2$ .
33

. .
.
D unna,Derecho pen- a í. Parte especial,' 2a ed ., 2011, t. Il- A, p. 169: Creus Es enm padre Derecho pe-
£ nal Parte especia!, T ed -, 2010, t, I,p 329
Art. 144 « bis » LIBRO SEGUNDO - DELOS DELITOS
cesariamente la inamovilidad, la abducción o el encerramiento, /a que, si bien estos procedi -
mientos pued en co ncreta r una pr ivad ó n de I¡bertad, es suf ic i e nte p ara vu Inera r e I b ¡en jurtdico
quese restrinja cualquier movimiento, aunque quede a disposició ndel sujeto pasivo alguna mo -
vilidad ambulatoria. Agregan que el tipoabarca laanulaci ón detoda manifestaci ón corporal 1.
Para otros, coex ¡sien dos b ¡enes jur í dicos, puesto -que adem ás de la Ii¡bertad como bien ju rí -
—
di co, debe e nte nd erse invo Iucrada -en ra zón de I as cara cterísti cas del tipo a la ad mini stra *
ci ó n p ública . Ello así en tantodebe entenderse " la libertad contextualizada con el actuar públi-
co res petan do sus com peterce ias como co r relato necesa r ¡o, eq u iiibrí o b ás ¡co q u e hace posi blela
aIianza entre las íibertadesy el monopolio estafaI de Ia f uerza legitima" 7 . proteger las garantí as del art. 18 de la CN, en cuanto prohíbe toda especie de tormentos y azo-
La acción tí pica consiste en privara una persona de su libertad personal, por par te de un fun -
cionario público, que actú a con abuso funciona / o sin cumplir las formalidades legales.
1. La privación de libertad abusiva . La privació n de libertad por abuso en las funciones se
da cuando el agente carece de la facultad para detener a una persona en el caso concre -
to, ya sea por defecto tota I, poT excede r la m cdi d a d e la f aculiad que s í posee, po r a bu
sarde lafacultad que si tiene, actuando con arbitrariedad 3 .
2 . La privación de libertad por ilegalidad formal. E n est e s u p ues to, se trata d e I caso e n que
el funcionario público priva de la libertad a ú na persona, Sin proceder a tai fin con " las
forma llda desprescrlptas por la ley
Sehaafirmadoque, en esta modalidad, el age nte reemplaza el abu so de la funció n porel mal
uso de esta . En este caso, el funcionario es competente y est á n dados todos los requisitos sus -
tantivos quefacultan la detención, sin embargo, no están completas las formalidades prescrip -
tas por la ley.
Trat á ndose de un delito especial propio, el sujeto activo de la figura debe ser un funcionario
p Ii co. Ca be cí est aca r, q u e n o debe n conside rarse como f uncí cma rí os p úb Ii eos a I os pa rti c ula -
ú b
res que la ley equipara por alguna situació n concreta ( v. gr., art, 287, CPPtJ), ya que tal es excep -
ciones no lo transforman en funcionarios públicos, ysu conducta - por ende — queda fueTa del
tipo4.
El sujeto pasivo, en cambio, puede tratarse de cualquier persona .
La figura esdolosa . Se requiere ekonocimiento por parte del sujeto actí vode que seest á pri-
vando de la libertad a ú na persona , proced í endose de manera abusiva o sin la sformalidades le -
gales para ello. No sear í mite h forma culposa, aunque sí el do I[revent ó al, encuyo casoel ag én -
tese representa la posibilidad deque su conducta —por la que priva de la libertad a la victima —
sea abusiva o no esté ajustada ¿a las prescripciones de laleyy, no obstante, actúa igualmente .
Autores citados por Delga do - Seco Pon - Lanusse Nog uera, en Cd digo Pen al y normas complemen-
. .
tarias . Análisis doctrinal'/ jurisprudencial, Bsigó n - Zaftaroni (dirsú - Terragni (coord ), 2003, t 5,pi, 3 52 y 353
3 Delgado - Seco Pon - tonusse Noguera, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doc -
trinal yjunsprudencia! , Baigún - Zaffaroni (din,) - Terragni ( coord,), 2008, t, 5, p, 354 ,
3 Dorma, Derech o perW. Parte especia /, 2 ,, 2011,t. I l-A , p. 175, con cita de Nu hez, Tratadodede-
.^
redro pena i . i . \l , p. 52; yCreus, Derecho penal- Partí espedí , t; li, p. 323.
1 Rufetas, "Delitas contra la libertad cometidos por funcionarios p ú blicas", en DeJrí os contra í a li -
. .
bertad, Niñ o - M á rtir ezfcoords ), 2503, p 153,
390 391 TITULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art, 144 ubis»
Ei delito se consuma con la efectiva privaci ón de la libertad a la ví ctima. Respectodela tenta-
tiva, se ha referido que cualquier actividad inequ í vocamente tendiente a privar de la libertad
que es interrumpida (v. gr., por acció n de rescate o por defensa de la ví ctima) dar á lugar a casos
detentativa inacabada 5.
b) Vejaciones y apremios ilegales en acto de servicio — La doctrina hizo notar que este in-
ciso nada tiene que ver con la privació n ilegal de la libertad. Tanto as í, que llev ó a Solera mani-
festar que la imposición de apremios y vejaciones concurrirá realmente con la privació n de li-
bertad 6 . En realidad, como bien lo subraya Donna , con este precepto nuevamente se trata de
tes, y q ue determi na de un modo taxat ivo ei límite de fa coerció n personaI7 ,
.
En este sentido Soler señala que cualquier acto de la autoridad que exceda el fin de la de-
tenci ón y de I a pen a e impl ique un a nao rt if icació n pa ra e I d ete n i d o, cae d en tro d e estos t i pos pe-
nales3 .
La acci ón típica consiste en aplicar vejaciones o apremios ilegales por parte de un funciona-
rio públ i co e n acto de se rvi cí o. Po r veja r d e b e ente n derse m olesta r, pe rseguf r, irí a Itratar o h acer
pa decer a u n a pe rson aq . A suvez, tambi é n podemos conc luir que I as vej aci ores consi ste n en to-
dos lo s actos hu milI a n tes q ue p ued a n pe rjudica r psí qui ca mente a I a persona 1# . Se a taca tam b i én
la di g n i dad o el respeto que Ia persona merece como ta I, siend o qu e e n I a vej ad ón pesa más un
m en oscabo ps i q u ¡co q u e e I f í sico (v. gr.; I a exigen c ia de ad opta r acti tu d es indi g ñas a n te I a pre-
sencia de fondona dos o de terceros) 11 .
Por lo tanto, aun cuando la vejaci ón se encuentre caracterizada fundamentalmente por un
m en oscabo psiq u i co que f fs i co, tamb i é n p ued e estar co n stitui d a po r actos m ateri a I escomo tra
tamientos mortificantes o por actos puramente moraleslS .
-
ta acci ó n de apremiar significa tanto como oprimir, apretar u obligar a otro a que haga al-
guna cosa lEl apremio ¡ legal va má s all á que el vejamen, toda vez que lo que se intenta es ob-
tener una confesi ón o declaraci ón, violando de este modo a todas luces el art , 18 de la OVu,
Seha sostenido con criterio que, mi entras la vej aci ón —f í sica o moral— siempre esilegal por -
que se atenta cont ra la dig nidad huní a n a, e I aprem i o p u eóese r I ega I, y su íl e g a Ii ad es I o que se
ha tip ff¡cado en la no r m a 1
5
Delgado - Se- cc Pon La nusse Noquera, en Código Penaly normes complementarias. Análisis doc
trlnaiyjunsprudendai Bsigun- - Zaffaroni í dirs.) - Terra gmfeoord. ), 2008, t. 5, ps. 851 y 862.
5 Sole r, Derecho pena! argentino, 1952, 1. V, p . 50 .
7
. .
Don na Derecho pena!, Parte especial , 2Hed , 2011rt. Il-A, p. 173.
5 Soler, Derecho p enaí arg entino , 1392, t. V, p . 50 .
3 Wolinaí io, Laí de/ j fü'r, act . porAguirr ñ Obarrio, 1595, t. lt, p. 72.
'
.
13
.
D orín a Derecho p enal. Parte especial , 2 a ed., 2011, t. Il-A, p. 173.
11 Creus - EUQ mpadre, Dercch o penal. Pa ríe especial,T ed ., 2010.1. 1, p. 832 .
12
SCBA, 1 675,100, " C.,J. M . sn/ ejaciones ".
13 font án Balestra, Tratado de derecho penal . Parte especial, 1380, t. V, p, 323.
1J Dorirtt,Derechopeta!, Parte especial , 20l1,t , H-A, p, 173,
15 Mol¡nario, Loí de7/toj, 3tt. porAgLurreQberno, 1936, t. i¡, ps, 72 y 73,
Art. 144 «bis » LFBRD SEGUNDO - DELOS DELITOS
Al igual que en los casos anteriores, se trata de un delito especial propio. Por ello, resulta su -
j ato act ¡vo de este d e Ii to cuaIqui e r f un donar ¡o público, en tanio se encue ntre de sempe ñ an do,
al momentodo la comisi ón delhecho, un " acto de servicio ', esdecir, en una actividad funcional .
1
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, que puede encontrarse privada de su libertad al
momen to d e I h echo o b i en e sta r s i en do d elenid a e n esa ci rcunsta n cia.
La doctrina mayoritaria sostiene que la figura es dolosa, exigiendo dolo directo,yaque no es
pos ible a preiTi i ar o vejar aun terte ro con ni n guna ot ra inte ner ón que no e st é co n sti t ui d a po r el
dolo di recto l5.
El delito se consuma a! momento en que en que se efectú an las vejaciones ose aplican los
apremios ilegales, singú ese requiera la producción de ningún tipo de lesiones , Resulta admisi-
ble la tentativa.
c ) imposición de severidades, vejaciones o apremios ilegales a presos.— Respecto de los
conceptos de vejaciones y apremios, cabe remitirse al comentario realizado al Enc, 2° de este ar -
t ículo . En cuanto a las severidades, quedan comprendidos los tratos rigurosos y ásperos que
atení an contra la dignidad humana , así como colocar o mantener a presos con restricciones ile -
gí timas e irrazonables . Constituyen una rigurosidad excesiva en el trato, con incidencia directa
sobreel cuerpo de una persona,tal escomo api¡car castigos corporal oso pri va r dedescanso o a li
me n ta c¡ ó n a! s u jeto pasivo 1 T.
El sujeto activo de laf í gura es todofuncionariopúblico quetenga a su cargo, aun acciden -
talmente, la guarda ocustodiade personas detenidas legalmente, ya sea que lostengan a su dis
posición en forma di recta o indirectamente 13.
El sujeto pasivo del delito es el detenido, refiriéndose la doctrina al preso en sentido amplio,
como comprensiva de personas demoradas, detenidas, arrestadas o condenadas 1 n
Este aspecto presen ta las mismas caracterí sticas que el tipo analizado precedentemente. La
opini ón mayoritaria demanda dolo directo, ya que no es posible apremiar, vejar o aplicar seve -
ridades a la victima si no se procede con dicha dase de dolo.
El delito seconsuma a! momento en que en que se llevan a cabo las vejaciones, los apremios
ilegales o las severidades por parte del funciona rio p úblico, sin que se requiera la producció n de
ning ún tipo de lesiones. Resulta admisible la tentativa.
, r i stinci ón de esos co nceptos-5.
d ) Agravantes — Cabe hacer remisi ón a lo comentado al analizar ios ines , r , 2o, 3° y 5í del
art. 142 del CP,
Que d a excEu ido el i nc. 4a del a rt. 142 como a grava nte d el a rt. 143, e n v irtu d de q u e es requi-
s ¡to de esta última norma que el sujeto activo sea fundonano p úblico. Ello aíí porque, si el tipo
—
requiere tal calidad en el autor delito especial propio- , mal puede cometerse si mu lando ser
funcionario p úblico.
!t
.
Doma, Derecho penal. Parte especial 2' ed., 2011, t . Il - A, p. ISO.
13
. .
Creus, Derecho pena! . Parte especial, 6* ed , I'reimp-r., 1998, t. i p. 302.
18 Creus - Euonnpadra, Derecha penal, Parte especial , 7aed. , 2010,11, p, 335.
Doma, Derecñnperiaí. Parte especia ) , 2Jed., 2011, t. Il-A , p.132, con cita de Mu ñez, Tratado de. de -
. .
recho penal , t IV,p 53 -
392 393 T Í TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art, 144 tercero
Art. 144 tercero.
1". Será reprimido can reclusió n o prisión de ocho a veinticinco anas
e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario pú blico que
impusiere a personas, legitima o ¡ legí timamente privadas desu li-
bertad, cualquier clase de tortura .
Es indiferente que la victima se encuentre jur í dicamente a carga
del funcionarlo, bastando que este tenga sobre aquella poder de
hecho.
Igual pena se impondr á a particulares que ejecutaren los hechos
descritos.
2*. Si con motivo u ocasi ón de la tortura resultare la muerte de la ví c-
tiní a , I a p ena privativa d e Ii bertad s e r á de recius i ón o pri sió n pe r-
pet ua. Si secausare alguna de las lesiones previstas en et art . 91, la
pena privativa de libertad ser á de reclusión o prisió n de diez a
veinticinco años,
.
3? Por tortura se e ntender á no sol ame nte los tormento s f í sicos, sino
tambié n la imposició n de sufrimientos psí quicos, cuando estos
- tengan g ra ved ad s u f i tiente.
Concordancias: CÍV, arts. 1 By tOB; CP, arfe. 12.13. 19 y 20 ¿n;s: CCOV, art. 93 .
- i 1. Torturas, En cuanto al bien jurí dico proLegido señ ala Donnaque " la tortura es el des-
conocimiento de la otra persona como tal", yaque aquella " es exactamente lo contrario de la
dignidad del hombre ". Enesa inteligencia, recuerda lasenseñanzas sobre e¡ toma de Sectaria,
1
acerca de lo pernicioso de la utilización de las torturas como mé todo de averiguaci ón buscando
la conf esi ón de I reo 1 y como m edio de p urga r la infsm i a 3 .
a ) imposición de torturas — La acci ón típica consiste en imponer al sujeto pasivo (víctima) '
" cualquier dase de tortura " . Imponer consiste en la acci ón de inferir, causar o producir torturas
al sujeto pasivo.
La doctrina ha coincí didoen que tormento y tortura son sinó nimos de padecimientos, supli-
cio e Inflicción de dolores, con la salvedad de que el término podí a confundirse con el de apre-
m i os n ve j aci ones, sien ri o n ec esari a la corre rta í
La doctrlnamayorltarla ha opinado que la diferencia de í a tortura con las vejaciones y apre-
.
mios est á en el grado o intensidad , En el inc, 3rjdelart 144 fer, al dar el legislador la definici ón
fegal rí e torturas, también encnnlramos el mismocam ¡no del distinga .
El tipo reprime La Imposició n de torturas otormentos, de car ácterfí slco o ps í quico, cualquie-
ra sea la motivaci ón del sujeto activo, puesto que la figura no precisa una finalidad o uitrain-
tenc.i ón determinada.
1 £ I maestre i\ H I¡anoa rg ume nt a; "o eldel¡to es d e rio o incierto: si es cierto,no le conviene otra fie -
ra qc^ e la estafe I eo da por las leyes, y son inútiles los tormentos porque es inútil la confes ió n del reo; si es i n-
cierto, no se debe alor mentar a un i nocente porque ta I es, según las ¡eyes, c n horobre cuyos riel ¡tos no es -
,
. . .
t á n probados" (cfr Beccana , Pe tasdefftoiytfe las penas, 1 Ef-GS, p 52, Cap 16, “ Del tormento
2 . . .
Doníia,Perecbopera /, Parte especiai, 2 Jed , 2011,t H-A, ps lífta 187 .
3 Dorna,Derecho penal. Parte especial , 2 é¿., 2011, t. Il-A, p. 192 .
a
Art. 144 tercero L BRQ SEGUNDO DE LOS DELITOS 394
Su/e fo pasivo de la figura es la persona privada de libertad , sin importar que la privació n sea
legítima o ilegí tima . Por ello, quedan comprendidas las personas que han sido legal y correcta-
mente detenidas o puestas a disposici ón de autoridad competente (juez), así como las que har
s i d o privad as ilega I me nte d e su I ibe rtad1
EI sujeto activo d e este delito es uní unci ona rio, sunque n o ten g a compete ncia p ara mante-
n e r detenido alindividuoobjetode tortura. Ta mb ¡en son co n s ideados suj etos act ¡vos de la f i -
g ura I os pa rtic u I a res qu e im p u s ¡eren to rt u ras a I as person as I eg ít i m a o ¡I egitimaniente priva d as
de libertad.
Para quesea sujeto activo el particular, la ví ctima debe estar privada de su libertad yaque, si
asfh o tuere,nose darí a el tipo penal , Po r ello, Creus se ña la que es logko qtrs la referenc ¡ a ai pflfí
tir.utarest é ligadaal inc. Ia, donde habla de personas privar í asde su libertad, ya quesiel legisla -
dor hubiera querido Independizar si particular de dicha situació n , habr í a escogido un camino
método l ógico disti nto en la conf or m ac i ón d e 11i po 5.
E n i:u anto a I aspecto su bj etivo, « indi f ere nt e La uIt ra i n ten ció n del suj eto activo. ES suf i c i en -
te el dolo eventual.
La figura se consuma cuando el autor le impone a 3a ví ctima cualquier dase de tortura (f ísica
o psí quica) * . La doctrina coincide en que tentativa resulta admisible, pues " es imaginable que se
monte e I si ste ma de tortura y, 11 sto pa ra p riñe ¡piara queda, ei hech ose vea frustra do por drcuns -
tancias ajenas a la voluntad del autor o autores" \ Algunos autores se ñalan que a fin de reputar
consumado el delito, no es necesario que se consiga e! resultado que se persigue 3.
ó) Agravantes. — Tanto Jas lesiones como la muerte d é la v í ctima deben tener una relaci ón
d e causaIidad con I a a plic ació n d e to rtura s .
Quedan comprend í dosiosresultadosdolosos y culposos, teniendoencucntanosolo los prin -
cipios generales que rigen este tipo de agravantes, sino tambi é n las congruencias de las penas
con las figuras de homicidio y lesionesgravlsimas' . El fundamentando defa calificación se en -
cuc ntra e n ei " e levadísim o contenió o d e inju stolr 1c ,
’ '
Por el contrario, Don na entiende que la muerte debe producirse a tí tulo doloso, bastando el
dolo eventual 1.
'
Otro sector e ntiend c que se t rata de un resuliado preter í rrtenc ¡o n a I. Pu es si Ia muerte f u e re -
s u I ta d o d e una co n d u cta d o losa, e! hech o qued a encu adrad oen e I ti po de I art . SO, inc. 2° de! CP,
figura más grave .
11
Derrita, Derechopensi.Parte especial, 2'- ed., 20 Tl . t . ll A,p. 196.
Donna, Derecho pena t. Parte especi ai, 2* 00 . , 201l. t . ll A, p. 197 .
6
Laje Anaya , Algunas consideraciones sobre el delito de torture , JA, T 3S6 I S57.
Fo nt á n BaI estra, Tra tado de derecho p enal. Parte especial, 1980, t.V, p. 334.
5
En tal sentido, se egresan Don na —Derecho penal. Parte tspeciafi 2aed „ 2Qi 1, t.ll - A, p.i&7 — y
Delgado - Seco Pon - Lantose Noguera — en Código Pena! y normar complementa bar. Aná lisis doctrinal y
jurisprudencial , Baigun - Zaffaroni (dirs.J - Terragnifcoord,), 2(108, t. 6, p. 37E—.
E
.
Creus,Derecho penal. Parte especial 6Hed „ freimpr, 1993, t. i p. 330. .
0 Delgado - Seco Pon - Lámese Noguera, en Cddigo Penal y normas complementarias. Análisis dor -
. .
trinal yjurispritdendal , Ea i gún - Zaffaroni (dirs ) - Terrayni ( coord ), 20D &, t - 5,p, 375.
1 Donra, Denec óopenal. Parte especial, 2aed.r 20H , t . il- A, p.
395 TiriJ LO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 144 cuarto
En el caso de las lesiones previstas enlosart . S9 y 90 delCP( lesioneslevesygraves) quedeven-
qa n de I a api icac í ón de tort u ra s, elJa s n o co nf orma n Ia a grava nte 12 . Es d eci r, Ias lesio n es leves y
graves que p ueda provocar I a i m posi ció n de t ortura integra n el t ipo ha sico 13 .
Art. 144 cuarto .
Io. Se impondr á prisión de tres a diez a ñ os ai fundo na rio que omitie-
se e vita r la co m is i ón de a I g uno de ios h ech os del artitu I o a nte rior,
cuando tuviese compete ncia para ello
2*. La pena ser á de uno a ti neo añ os de prisi ón para el funciona rio que
en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisi ón de
alguno de los hechos del artí culo anterior y, careciendo de lacom-
pet en c i a a q u e a I u de el i n c i so pre end e n te, o in¡ti e se d e nu nc i a r den-
tro de la s veint ¡cuatro horas elhecho a nte el f unc í ona rio, Ministe-
rio Público o juez competente. Si el funcionario fuera m édico se le
impondr á, además, inhabilitaci ón especial para el ejercicio de su
profesió n por doble tiempo de la pena de prisión.
3°. Sufrir á la pena prevista en el inc. T’ de este artículo el juez que, to-
mando conocimiento en razó n de su funció n de alguno de los he-
cho sa q uese refiere el artí culo a nter i or, no i nstruyere s u ma rio o no
denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro
horas.
4". En los casos previstos en este artí culo, se impondr á, ademá s, inha-
bilitaci ón especial perpetua para desempeñ arse en cargos públi-
cos . La inhabilitaci ó n comprender á la de tener o portar armas de
todo tipo
Concordancias: ON,art . 10; CP, arts. 2D, 20 í er, 26, t 44 ter , 249, 274 y 277 .
§ 1 . Omisiones funcionales
—
a ) Omisió n deevitarla cornisióo detortura. Setrata de un defifodeomisi ón impropia {no
se acLú a cuando se debe actuar, teniendo el deber de hacerlo ), don de la acción tí pica consiste en
omitirevitarlacomisi óndealgunasde los hechos delartículoanterior, es decir, lostipificados en
el art. 144 tendel CP.
Omite, entonces, tanto aquel que noevita laco misión,comoq uien no hace cesar la ejecución
que ya ha comenzado 1 .
EI sujeto aCt ivo del d e!¡to puede ser el funciona r io públ i co que tiene competen cia para h acer
cesarla imposici ón de tortura, competen cia que estar á dada por las leyes pertinentes 11.
12
Laje Anaya, Algunas cüraiüeracionei sobreel delito de tortora , JA, 1086-1 - 057.
13 TozEin i,Sanclorrerp ena,'erpor torturara personas deTenidar, en “ Doctrina Penal " , nJ 7,1984, p, 767 .
1 a
Creur - Euompadre, Derecho penal. Parte especia (, 7 ed ,, 2010, 1.1, p, 339,
3 Tarria - HuartePethe, Torturar, detención ery apremios (lega fes, p. 105,
Art . 144 cuarto LIBRO SEGUNDO DELOS DELITOS
Es un delito doloso que abarca el conocimiento de la situaci ón típica, esto es la existencia de
personas detenidas que est án sufriendo torturas, y la voluntad de incumplir el mandato de ac -
ci ó n que emana de ella para hacerla cesar 3. La figura admite dolo eventual, como el caso de
qui e n se d ese n t iende de una situ aíi ón de riesgo res p ecto d e I a pos ibi!i dad d e que se cometa n
to rt uras po r p a rte d e sus subaIter no s, ace pta n d o e I res ulí a d o y no actúa ndo en consecue nci a 11
El delito se consuma en el momento en que el funcionario público que debe actuar, y por su
actitud pasiva no lo hace, permitiendoasi laejecuci ón del hecho . Es un delitode peliqroconcre -
to que no admitetentativab. Deadverso, se ha se ñ alado que serta posible la tentativa cuando la
situaci ó n puede ser paliada previamente ala ejecució n de la tortura , por ejemplo , por el perso -
nal de cambio de turno en el marco deí servicio pen¡terciario61 . La razón de ser de esta agravante es que entre los fines de fa actividad médica est á la de cu-
Por su especialidad, estetipo desplaza al contenido en el art . 143,¡nc . 6ndel CP ( laf ¡guraomi-
slvade la privació n ¡legal dé la libertad).
h) Omisióndedenunciar torturaLaacció n consiste ennodenunciarlacomisi óndeun he -
cho de tortura, de laque el funcionarlo publico tuvo conocimiento en razón de sus funciones,
d e ntro d e la s ve¡n t¡ cu atro h ora s de h aberlo conoc ¡d o.
Por lo tanto, a fin de punir la omisión de denuncia, el Upo exige, por un lado, que el funcio -
nario p úblico se entere de un hecho de torturas en razón de sus funciones; y por otro lado, que
carezca de compe fenefa para evitareIhecho.
Además, la figura tiene una exigencia temporal en la medida en que la denuncia debe ser
efectuada dentro dé las veinticuatro horas de conocido el hecho . No exime de responsabilidad
la denuncia que se efectúa tardiamente.
La de nune i a d e be rea I¡ zarla a n t ee¡ f u n ciortario , f isca I o ju e¿ co n co mpete nc¡ a, po r lo q ue nü
es óbice p ara la concree ¡ó n del de!i to Ia c i rcun stanc iadequeelage nte efectú e la d e nun ci a a nte
unfundonarioincompetente .
En definitiva, se trata de un encubrimiento, que se califica por el delito que se encubre, por
I o que para q ue se d é ei supu esto Iega I ti ene q ue h a ber ex istido el d eI¡to de tortura consuma d o
o tentado 7 .
El sujeto activo de he ser un funcionario p úblico que no ti ene o carece decompetencia para
evitar la aplicaci ón de tortura . Adem ás, el funcionario tiene que haber lomado conocimiento
en razón de susf unciones 1".
Es u n ddito omisivo do I oso.
El d eIi to seconsuma al prod uci nse el ve nci mie nlo del tér m in o dispu esto por I a I ey, es decir,vein-
ticuatro horas, contad as desde el momento en que el agente toma conocimiento del hecho, pa -
3 Font á n Balestra, Derecho penal . Parte especia /, 1980, t. V, p . 335.
4 Delgado 5eco Pon - Lanusse Noguera, en Código Penal y normas complementarias. Análisis dcc -
. . .
innalyjucisprudendal , Baigún - Zaffaront (dlrs ) - Terragm ( coord }, 2003, t. 5, p 336 .
5 . .
Nu ñez, Manualde o'erecho pena / Pa rte especiai, 2rted art . por Reina Idi, 1999, p. 160 . 12
6 Delgado - íeco Por - lanusse No güera, er Código Penal y normas comp /ementarraj ná / rsi'j doc -
.
trina,1 yjuriíprijdena'a /, Baigún - Zaffaronkdirs ) - Terragm ( coord.) , 2003,t. 5, p. 336 .
^ trinal y jurisprudencial, Baig ú n - Zaffaronifdirs.) - Terra gni (coord. ), 2008, t. 5, p. 38?.
7 Domna, DerBrtto penal. Parte esp er /ei, 2a ed., 20U, t . ll - A, p. 199.
a Delgado - ieco Pon - Lanusse Noguera, en Código PenalyoormascoiopSementafias. Análisis doc -
tdnályiúf íspruderiCjal, Baigún - Zaftamni (dirs.) - Ten-aguí ( coord.), 2003, t - 5, p. 337.
396 397 TÍTULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art 144 cuarto
ra efectuar la denuncia del hecho ante la autoridadeompetente . Para la doctrina clásica (Nudez)
el delito no admite la tentativa. De adverso, hay quienes entienden que trat á ndose de un delito
de resultado, serí a posible lafentativa, pero admiten que los ejemplos son difí ciles de encontrar
habida cuenta dé las facilidad es que existen en la actualidad en losmedios de comunicaci ón 9.
.
—
c) Omisión de denunciar tortura de los médicos, En caso de que el autor de la conducta
omisiva sea un m édico, lanorma imponeal profesional mencionado, ademá s de lapenadepri-
si ón, la de inhabilitación especia! para el ejercicio de su profesió n por el doble de tiempo de la
pena de prisió n.
ra r í os mal es de las personas, en la medida de lo posible, de modo que "si algo est á lejano del ac-
t u a r d e un m éd¡ co es pe rnniti r o n o d e nun da r tormentos " 1°.
Ta mbi c n se sustic nc q ue e I médico qu e no d en u nci a la s mareas de I as torturas que h a vi sto en
el cuerpo de la ví ctima no puede ampararse en el secreto profesional, ya que en los casos de tor -
turas noesvá lidoekonsentimí ento 1 Por ú Himo, cabe acotarquela distinci ón entre los médi-
’
cos que son funcionarios públicos y los que no lo son ha quedado menguada a estos fines —
tras el fallo de la Corte Suprema de Justicia dé la Naci ón reca í do en autos B .436.XL, "Baldivieso,
-
César Alejandro s/Causan" 4733 " , resueIda el 20 deabr lde 2010.
d ) Omisi ón de denunciare! delito de tortura calificado por el autor .— Comprende dos ac-
ci ón es d i feren ciadas, si em pre rea¡izad as po r e I sujeto activo {el juez}: a) rto instruir sumario, te-
niendo competencia para realizarlo, y b) no den urí c / ar la cumisi ón del del ito de tortura al ma-
gistrad o qu e resuIte com petente pa ra in struir el suma r i o correspo ndi ente 12 , En este úIt im o ca-
so , setrata de unaomisi ón de denuncia doblemente agravada , porlaentldad del hecho quese
o m i te d en LJ ncia r y por I a calida d d e I sujeto acti vo (jue z) 13.
Setrata de un delito especial, por lo que sujeto activo de! delftosolamente puede ser el juez.
En el primer caso, adem ás, el juez debe ser competente para instruir sumarios, E¡ juez al que se
refiere la norma É seí juó zde instrucci ón, puesto que esquí en tiene competencia para instruirel
sumario 111.
La doctrina mayoritaha sostiene que eí juez incompetente quedar á exento de responsabiü -
dadsí formula la denuncia ante otros funcionarios públicos —no jueces — que porla ley est án
a u to rizados a rec i bir d e nun ci as (por ejemp lo , pr acora dor f isca I ) i.
8 Delgado - Secc Pon Lnnusse Noguera, en Código Pena! y normas complementarias . Aná fisis ctoc-
.
trinaly jurisprudencial, Ba \ g ú r. - Zaffaro ni ( dirs.) Terragm (coord. j, ZMS t. S, p.387 .
ia Donna, £>erechopcnaJ. Parte especial , 2'ed., 2011, 1.1! A, p. 20ü.
11 Delgado - Seco Pon La nusse Noguera, en Código Pena! y normas complementarias. Aná lisis doc -
.. .
trinaiyjunsprucfencla í, Baig ú rt - Zaffaromfdirs.J - TerragnKcoord. ), ZCKI8 t 5 p. 383.
. . . . .
Dorui a Derecho pena! Parte especial , 2" ed t 2011, t ll-A, p 201 .
13 Delgado - Sera Pon - Lanusse Noguera, enCódlgo Pena! y normas complementarias , Análisis doc-
11 E uo m padre, Tratado de derecho penal. Parte especia /, 3a ed., 2ÚQ9, t . l, p.633.
15 Estrella - Godo / Lemos, Código Pena!. Parte especial , 2007, t. 2, p; 127 . Do una , Derecho penal. Par -
. . .
teespedal , 2 * 60 , 2011, t ll- A, p, 202
Art . 144 quinta LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 393
Se tratada un del itü duloso de omisi ónim propia . El tipo requiere el conocimiento de la situa -
ci ó n de hecho por parte d e I sujeto act ivo (j uez) y s u volu nta d d e no instruir sum arioo d enund a r
a I j u ez o f un ci o nari o co m petente, segó n sea e kaso.
El delito se consuma al producirse e! vencimiento del término dispuesto por la le/, es decir,
veinticuatro horas, contando desde elmomentode que tomó conocimiento de lastorturas has -
ta la instrucció n del sumario ola denuncia del hecho ante la autoridad competente. No se ex
cluye latipiddadsi esas acciones se realizan despuésde vencido el plazo dispuesto en la norma .
Respecto de la tentativa , al igual que en el caso del inciso anterior — a cuyo comentan o nos
remitimos — la doctrina mayor ¡tarta ni égala posibilidad de ocurrencia por tratarse de un delito
instant á neo &
é) Agravantes genéricas.— La primera parte de las a gravantes no presenta dificultad, pues
en toctos los casos previstos por el art . 144 quatorse impondr á, además de Tas penas previstas es
pedíi carne nte en cada figura,inhabilitación especial perpetua para desempeñ arse en cargospú-
blIcos. Ca be resalta r que, en el caso del médIco, alainhab 11¡tael ón prevista en el Inc. se I e a di-
riona la inhabilitació n especial para el ejercicio profesional estipulada en ta parte final del ¡nc.Vi
Aesasin habilitaciones, también debe a ñadirse “ la de tener o portar armas de todo tipo" .
Respecto de la frase armas de todo tipo, deben desecharse las llamadas armas impropias, es
decir, aquellas que nosiendo creadas como armas son útilizadas como tal por el agento -
Por otro lado, existen las llamadas armas propias las cuales se subdividen en armas de fuego
y a r m as b I ancas, E n e ste sen ti do, a I habla rse d e to d o tipo de a r m as, el concepto se extl e n de ta m-
bié n a armas blancas poniendo el ejemplo de que ia inhabií itoci ón, tal como se encuentra des
cripta, comprenderí a la tenencia desde una ametralladora hasta un cortaplumas 17.
Otra parte d é la doctrina , entiendequeta inhabilitaci ón solodebeabarcarlade portaci ón o
torre nc¡ a d e ar m as de f u ego, senci 11 a m e nte porque I a inh a b iI¡tac i ón sol o p u ede recae r sobre una
actividad que requiere habilitació ndel Estado : a.
Art. 144 quinto. Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero se impondr á pri -
sión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a se ¡ sanos al funcionario
a cargo de la repartici ón, establecimiento, de parlamento, de pendencia o cualquierotro
organismo , si Eas circunstancias del caso permiten cstahlecerque ei hecho no se hubie-
se cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios
por dicho funcionario .
Concordancias; CN, art. 18; CP, arts. 20 ter, 77 y 144 ter.
§ 1 Torturas culposas , Loquela ley puneeslaoniisi ó ndelaví gilandadebidaolaadopd ón
de los recaudos necesarios, que en ekasode haberse observado o realizado, hubieren impedi -
Foniá n Balestra, Derecho pena /. Parte esperté, 1530, t. V, p _ 336.
e 1
7
Tozzini, Sa ne /pnes pena /es por tortúrese persona o/ efeo /c/aj, " Doctrina Penal ", n° 7, 1004, p .
*
770; Crees, Derecho pena! . Parte especia /, 6tod „ tkeimpr., 1998.1. 1, p. 312. Donna, Derecho pena!. Parte
espertar,2*«j¿ 2011, t.ll-A, ps . 202 y 204.
E Delgado - 5ero Pon - Lanusse Noguera, en Có digo Pe.natynormascomptementañai.Anáíisisdoctri -
naiyjutí sprj¡itféndj$!($q lin - Zaff¿xp ( dirs,) - Te rragri¡ (coord .), 20019, t 5, p. 389, citar.doaSoleryaCreus.
399 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 145
do la realizaci ón del ilicito en la sede del organismo o " por personal de é! fuera de su sede " 1. Es
decir, la accl ó ntlpicasereallzacuandonoseha establecido la debida vigilancia o nose han adop-
tado los recaudos o previ s i ones nece sari os para evitar las tolluras, dando lugara que ellas se lle -
varan a cabo 2.
Por lo tanto, debe ex istlr una n ecesari a reía dó n de causalidad ent re e I actúa r n eg Ii g ente del
- s uj eto act ivo y la produ cc ¡ó n de las torturas tip¡tic adas en el a rt, 144 fer de I CP.
Setratadeundelitodeomisi ónimpropia, donde el funcionario público que est á acargo de
uno d e los Iuga res me ncl ona d os por la ley, t ¡ ene una pos ¡cr ón d e g ara nte re specto d e I as pe rso-
'
nas que est én baj o s u control 3 ,
Sujeto act ivo solo puede ser el funcionario que se encuentre a cargo de la repartici ón, esta-
blecimiento departamento, dependencia Ocualquier Otroorganismodondeseencuentrenper -
sonas privadas de libertad1.
- Es un deIito cuIposo, por la acción negl¡ gente del sujeto activo . Se requiere, como en Ios ca-
sos de los delitos imprudentes, la posibilidad de previsió n del resultado por parte del sujeto ac -
tivo.
EI d e Iito se consuma co n I a p roducción de torturas por p arte d e ot ras persona s a causa del ac-
tuamegligente del funcionario, que no puso la debida vigilancia onoadopt ó los reta udosne-
cesa r ios £ Trat ándose de un tipo impr udente, no resulta posib le la te ntativa .
- Art. 145 . Será reprimid o con prisió n de desaséis a ños , el que conduje re a una persona
f uera de I as f ron toras de la Repúbl i ca , con el propos ito de someterla iI eg a I me nto al po-
der de otro o de alistarla en un ej ército extranjero.
Cnmordantiai : CN, art . 18; CP, artS - 1 n, 26 y 214 .
i 1. Conducci ón fuera de las fronte ras de la Repú blica Argentina . Nu ñ ez 1 y Donna * sostie-
nen que el delito ofende la libertad individual, porque es un aLentado coercitivo o fraudulento
de le facultad de la persona de determinarse ,
La acci ón t ípica consiste en conducir é una persona fuera de la Rep ública - Conducir equivale
a llevar al sujeto pasivo hacia fuera de los limites del territorio nacional o a otro Jugar no some-
tido a la jurisdicci ón del país.
La idea que subsisto es dejar a la persona sin la protecció n de la soberan í a nacional y some-
terla a un poder extra ño 3 . La manera o el medio de que se valga el sujeto activo de la figura no
1 CreLS - Euompadie, Dererti o penal . Pane especia i 7' ed „ 2010, 1.1, p. 343 .
1
. -
D orina Derecho pena!. Parte esperta /, 2 a ed., 201 T,t II A, p. 203 .
3
.
D orma Derecho penal. Parte esperta /, 2 tod., 2011, t. li-A, p. 2Q 4.
^recOcpera /. Parte especial 2 " ed.. 2011 1. Il-A p 2Q4.
Donna , ' , , , ,
b
horma,Derechopena /. Parte esperta /, 2 tod , 2011,1ll-A, p. 205.
1 Nuñez, Tratarte de derechopenaL 1092,t, V,p, JO,
2 Donas , Derecho pena!. Parte especial , 2 a ed., 2011, t . IIA, p. 2 t 0.
3
.
D cmn a Derecho penal. Parte especial , 2" ed ., 2011, t . Il-A, p . 2 Tl .
Arls. 145 «bissi/ 145 « ter » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 400
reviste mayor importancia; ello implica que puede hacerlo enganand ü a laví ctima, intimid án -
dola o priv ándola de su libertad (en este ú ltimo caso, tal delito ton cursar á idealmente con e! ti-
po comentado) 4.
EI tipo su bjetivo n o querfa satisfec ho con el do I o de la pri vac iun; d ebe ser ac ó rnpa nado co n
el propósito especifico del autor üe: !) someter a la v íctima del delito ilegalmente al poder de
otro, o II) alistarla en un ej ército extranjero . La inexistencia de este elemento subjetivo especí -
fico de I i njusto tip¡co el imina el tipo . E s dec i r, el tipo subjet ivü requiere dol o d irecto y un eIe men -
to subjetivo espec ífico. El dolo directo es propio de la estructura del tipo penal ; los elementos
subjetlvosespeciticos son los dos expuestos por la ley, sin cuya existencia, desaparece el dolo ,
Cua n do la n or m a se retí erg a “ otro " r p ued e tratarse de una p ersona f ísica o d e "un a o rga fii-
zació n legal ilegal, O un Estado extranjero cualquier otra persona de existencia ideal p ública
opr ¡va tí a " 5 .
EI som ot Imiento aIque h ace rete rencí a e I tipo a nali za do debe ser iI eg ai, es detirj con tra r ¡o a
las formalidades establecidas en la ley. A! no distinguir el tipo, la conducción a una persona fue -
ra de lastr ón tera s puede serrea ¡izad a vio lando las formalidades o no observandolas cuandoson
impuestas por la norma 5 .
Por otra parte, cuando la ley se refiere al "ejército extranjero ' la doctrina afirma que debe
1
tratarse de una agrupació n de car á cter u organizaci ón militar ( fuerza armada), que puede ser
tanto regular como irregular, y que debe tener su asiento en el extranjero, es decir, no debe es -
ta r sujeta ai poder del Estado a rgentino 7 .
El tipo no requierecualldades especiales en los sujetos activo o pasivo.
Es un delito de pura actividad, por lo tanto, se consuma en el momento en que comienza la
C &ndutci ón de la victima hacia I a f rün te ra del pa Í S, CO n e I f i n de I og tar a I g unús d e I os objet ivos
d escrl ptos en e I tipo.Se trata ta mb ién de un d e Iito perma nente, qu ese consuma m ¡entra s se con -
duce al sujeto pasivo a las fronteras del país con lostines previstos en la norma .
La doctrina afirma que puede darse la tentativa, la que se dar á cuando se realizan los actos
últimos antes de empezara conducir á la persona hada laf rentera 4.
Art. 145 « bis» , Artí culo sustitu do por el art . 25 de la ley 25.842 , SO . 27 / 12 / 12 . 5er á
,
reprimido con prisión de cuatro a ocho a ñ os, el que ofreciere, captare, trasladare, reci -
biere o a cog i ere pe rso n as to n fines d e e x pí o ta cíón, ya sea dentro del te rrltorio n acio-
nal, como desde o hacia otros pa í ses, aunque mediarse! consentimiento de ta víctima ,
Concordancias: CW, arts.14 y IB; CA, arts . 125 ü/s, 127, 123 y 140.
11 Nu éez, Tratado de derecho penal , 1992, t. V, p. 30. Donna, Derecho pena /. Parte especia /, 2J ed.,
2011,1. NA p.21í .
s Estrella - Godoy Lennos, Código Penal . Parte especial. 2007, t . 2, p. 134; igual mente, Píuñ ez, Treta-
.
do dedenec h o p erra i, 1992. t . V,p.31:tam bien citad o e n D onna, Dcrcc/io penaí. Parte erper/aí. 2" ed, 2011 ,
t.II - A, p. 212.
f . . .
Don na, derecho penal Parte especia 1, 2* ed , 2011,t H- A, p 212, Este a uto r pone como ejem pl o el
caso " Eschmann ", en donde nose observaron las normas de procedimiento para la extradici ón.
' Dortna, Derecho penal. Parte especiai, 2’ ed., 2911,t,!l A, p . 213, con cita de Estrella, Gocoy Leimos,
Nuñez, M oras Man y Da mi anov ich.
5 Don na, Denec /ro pena I. Parte esp ecia /, 2a ed., 2011, t . i l- A, p. 213 .
401 TÍTULO V - DELI TOS CONTRA LA LIBERTAD ArtS , 145 «b í s » / 145 «ter »
Art. 145 «tem. Ar I ¡rulo suM ¡Urdo por el art . 26 de la ley 26 . £ 42 , £¡ 0, 27 / 12/ 1 2 . En los
supuestos del art. 145 « bis» la pena ser á de cinco a diez anos de prisió n, cuando :
1o. Mediare enga ño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro me-
ít io de i ntímidación ocoerción , abuso deautoridad o de una situa-
ci ón de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o benefi-
cios para obtener el consent í miento de una persona que tenga au-
toridad sobre la victima.
2°. La victima estuviere embarazada, o fuere mayorde setenta años.
3". La victima fuere una personadiscapacitada , enfermaoqueno pue-
da valerse porsi misma .
4 o. Las v í ctimas fueran tres o m á s.
5'-’. En la comisió n del delito participaren tres o m á s personas .
6n. El autorf uere asee nd í e ote, d ascendiente, cónyuge,af ín en I ín ea rec-
ta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de
cualquier culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda dé la victima .
T . El autor fuere funcionario p úblico o miembro de una fuerza de se-
guridad policial o penitenciaria.
Cuando se lograra consumar Ea explotación de la victima objeto del delito de trata de
personas la pena ser á de ocho a doce años de prisi ón.
Cuando la ví ctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince a ños de
prisión .
. .
Concordancias : CCCAi arts. 6" 25.104, 105, 431, 432 509, 529 a 536, 672 y 675.
51; Trata de personas
a ) Figura básica (art. 745 «bjs»J.— Laconductat ípicaconslsteen llevar a cabo cualquiera de
losverbos n úcleos contra mayo res de dieciocho arios. La realizaci ón de distintos verbos nú cleos
no multiplica la criminalida tí, ni permite considerarlo como un supuesto de reiteraci ón delicti-
va, siempre que se trate de la o las mismas ví ctimas implicadas .
Los verbos ut: Iizados son o frecen captan transportar, trasladar, a coger o recibir, a mayores de
dieciocho añ os, co n fines de exp Iotadón (élemento su bj eti vo uI tra i nten ció n aI que a I i guaI qu e
enlosdeEitosdetr á ficodeestupeíacientesdebeserprobado).
Ofrecer consiste simplemente en proponer, presentar voluntariamente, comprometerse a
da r o ha cc r u n a pro m esa a I e víctima d c som ote rst? acua lqu¡ era de las termas d e exp lotaci ón qu e
la ley expresamente pro hi be, no interesando que la victima lo acepte.
S iIa Y ícti ma es forzad ao e nga ña d ao estaf a d a o toacc i on ada , I aco n d u cta se d espl aza a Ea mo-
dalidad agravada del siguiente articulo. Este es delito de mera conducta y de peligro afrifracto
que requiere dolo directo , recargado por la finalidad de explotaci ón .
Captación ref I ere a ga n ar I a vo Iuní a d: de I a pe rso n a (mayo r dedI ec I ocho años), por cuaIquier
medio o modo, atray é ndolo a su por í erdehpchoo dominio (oai de un terceroJ - Consisteencon -
seguir Indisposició n personal de laví ctima, con la finalidad propuesta de explotaci ón (aunque
la misma no se materiaíiceyla propia ví ctima lo consienta ) .
Trasladares llevar a la/s vict í mate de un lugar a otro por má s corta que sea la distancia, con fi -
nalidad de explotació n, sea que la conducíase mate balice (trasia do o transporte) por mano pro-
Arls. 145 «bissi/ 145 « ter » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 402
piaa través de terceros o copart í cipes;por en cargo, de propia voluntad, enforma abierta o clan -
destina y finalmente por cualquier medio idóneo para dicha función, a sabiendas de que ser á n
d estin ada s a so m etimi en to.
Acoger o reab ir i mp Iita da r hab itati ón, resgua rdo o 3Í ojar d e cu a I qu i e r mod o a I as ví ct im as
de explotaci ón, lo que se realiza generalmente en lugares acondicionados y controlados por la
organ izaci ón delictiva , de modo de ejercer con má s facilidad los medios coactivos dé los que se
valen para someterlos.
Acogen ¡ene un se ntido mása mpl¡ oque recepta r o redb ir, ya qu e e n este úIt im o caso pu ede
ser lotransitoriamente o por es pació corto de tiempo, para luego remitir á la persona a su desti-
n o d efin¡tivo u otros previstos por I os au tores . t enci a d e in d ¡ cad ores que d e n cue nto d e la sustituc ¡ ón d e I a vo I u nia d d e Ja v ícti m a por pa rte del
Recibir é S del¡to d e consuma clon i ní tantáne a, ya que basta dar ca b¡ da a algui en, a u oque sea
por i n stantes, si n otra acci ón. E n ca mb ¡o, acoger supo ne rec ib ir y ac ón dici ona r y tom b i én supo -
ne cierta permanencia o prolongación en el tiempo.
En losarts. Ia y 2a de la nueva ley 26 .S42 (19/12/12), que reemplaza al art . 2o de la ley 26.264,
se d ef In e I a explotado n cuan d ose d I ere cuaIquI era de I os siguI e ntes supu esto s, sin perj uI ció de
que constituyan delitos aut ónomos respecto de delito de trata de personas :
1. Cuando seredu/ere orttart í uvieres una persona er) condición de esclavitud o servidum -
bre, bajo cualquier modalidad. Este ya es un delitoin depend í ente prevlstoenelart. 140
de! CPacuya explicaci ón remitimos y que queda como figura residual de la presente.
2 . Cuando Se obligare a una persona a realizar frailaos o servidos forzados. Luciani, ana -
lizando el convenio sobre la abolici ón del trabajo forzoso de 1957 y las pautasanuncia-
d as de la O rg a nI zac ió n 1nte rnaci ona I dei Trabaj o (OIT), enuncl a como crlter ¡os rectores
p ara def i n i r e I tra baj o o se rvirin tgrz oso que: I ) se rea I ice h aj o a menaza de un a sanc i ón,
o II) contra la voluntad del trabajador 1.
.
3 Cuando se promoviere, facilitare o comercia (izare ia prostitución ajena o cualquier otra
forma de oferta de Servidossexuaies ajenos. Tamb ¡én sor.de I ttos in d e pe nd i entes ya tra-
tado sen la parte de del!¡toscontra la integridad sexual (arts. 125 y 125 bis, CP) a cuya ex -
plicació n remitimos y que quedan como delitossubsid¡ arios respecto del presente.
4. Cuando se promoviere, facilitareocomerdalizare la pornografía infantil o ía realizació n
de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido . Delitos previs -
tos en losarts . 120 y 129 deí CPa cuya explicación remitimos que tambié n quedan como
figura residual.
5 . Cuando se forzare a una persona almatrimoniooa cualquier tipo deunión dehecho . En
el siglo XXI parece impensable que se pueda obligara una persona a contraer matrimonio
po refu e ya constituid aun grave deli to con tra I a Iibertad,pero esun bu e n eje mpl o del ca m-
b i o d e costu mbres y cu11u ra de nuestro pa ís (y otros) e n los qu e sotenta anos atr ás,Ios ma -
trimonios eran " arreglados" por las familias y sigue sienuo costumhre en muchos pa í ses
'
no occidental es. En alg unos casos sigue siendo costumbre en las casas reales euro peas.
6 . Cuando se promoviere, facilitareo comercializare la extracción forzada ú ilegitima de ó r-
.
ganos, fiordos o tejidos humanos Tambi é n este es un delito contemplado por {a ley
24.19í de Ablació n de Órg anos, que que d a coiTi o d e I ito su bsid i a rio de! p r ese nte .
. ttjef prgiftíbda y ¡(tota deperí üj pas, 2011,
Lóda ni Crimine!ó
403 TÍTULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ArtS , 145 «b í s » / 145 «ter »
" En este purito, es me n este r record ar qu e ( ...) para con sid e rar co m etido este d e Ii to se hace
necesaria no ya solamente una dominació n f í sica sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un ver -
da efe rodo mini o psí quico, porque es preciso distinguir esto infracci ón de las formas corrientes
eencarcelamientoodesecuestro, consisteen apoderarse de un humbre para reducirloala con-
dici ón de una cosa: comprar, vender, cederlo sin consultar para nada su voluntad, servirse de éi
sin reconocerlederechoscorrelativosasus prestaciones (...) el término 'servidumbre incluido en
el tipo penal ¡lustra 'una relaci ón de so metimiento y enajenaci ón d é la voluntadyel aibedr í ode
una persona ' (...) Es por ello que la apreciaci ón probatoria no puede desconocer ese delicado
m arg en, p u es la f igura pe n al b ajo est udio ex ig e la co nsta tocio n, e n e I caso co ncreto, d e I a exi s-
supuesto explotador ^.
1
E n ese co n texto, la ñorma esta bí ece oue el consen timlento otor g a d o por Ia victim a mayo r o
m enor del del¡tode trata y explota d ónde personas no constituir á en ningún caso causal de exi-
mici ón de res pansa bi lidad penal, civil o administrativa de lú s autores, part í cipes, cooperadores
o instigadores.
EI sujet opasivo d e este de Iit o ess ¡em p re una person a ma y or d e dieci oc ho años d e oda d (p ues
!os menores son contemplados por el articulo siguiente, en la modalidad agravada).
EI íuje to activo p uede se r cua I q uier persona y cuaIquI era de esas etapa s son co nst itut í vas d e
Jjieth os d e a uto rí a ¡ n d e p endiente,
E n tod os los ca sos, cu aiqui e ra d e I as co ndu cta s d e be iI eva rse a ta bo co n dolo directo , por I a
necesidad de co m eter e I hech o con f in es de ex pl otoció n (u I tra Intenc I ón). E n todos los casos, I a
ultraintencionalidad del autordebe serprobada . Basto para quese consume el delito que se lle-
ve a ca bo a Ig u na ate i ón d e I as d estr i p ta s por e 11ipo ( ver bosíiúcl eú), ind epe rt d i e nte deque ef ec-
tivamenteluegose logre el resultado desometer a la víctima a lasfinalidades para las cuales se
ia hace objeto de trata . Con ello, es delito de peligro , que no exige dañ o material alguno verifi -
ca d o e n el mun d o r ea I. En a I gu nos casos ad rn i te pe rf ectam en te I a ten ta tiva.
—
ó) Agrá van testaré Í45 «ter»). Las primeras moda ¡idades de este incisosonhartoconoci
das y explicadas en delitos ya analizados, porque las describirnos al tratar delitos sexuales (en-
-
ga ño, f ra u d e, vio lene i a, a me n aza u otros me d i os coe rd ti vos o a b u s i vos). Son propias de los mo-
dos de vencer la voluntad de una ví ctima, especia l ímente en los delitos contra ia libertad dé las
personas o de car ácter sexual.
Se aprovecha de una situació n de bulnerabilidad quien act ú a respecto de una ví ctima que
puede ser fácilmente sometida a los designios y voluntadítel autor de la comisió n delictiva en
virtud de las es pedales circunstanciasen que se encuentra (pobreza, desamparo, carencia de ne -
cesidades bá sicas, etc.), lo cual deber á ser juzgado en cada caso teniendo en cuenta las particu-
laridades propias del nivel socio-cultural y de las condiciones de vida de la victima del delito .
En tal sentido, se ha sostenido que " La situació n de vulnerabilidad tiene que ver con las ca-
’
racte rí st ¡cas d e un a persona odeungrupodeellas respect de s u ca pac í dad par a s u perar un e s-
todo de indefensió n de debilitamiento de ia personalidad, o de recuperarsede amenazas ex -
ternas. Quienseaprovechedeellascontribuyeaun proceso de de desobegivaci ón psí quica , que
,
3 CNCCF, Sala !, 13j' 11 /04 , " hlo , causan:’ 50.14 Cl con cita aSoler, Derecho penal argé n tin o, 1992, t. !V,
T
p. 27 .
3 Tazza,¡.s f rato de personas, 2014,p. 89 y sig u¡ e n tes.
Arts. 146 / 149 LIBRO SEGUNDO — DE LOS DELITOS 404
favore CE? la anuí aci ón de condicióndesujetoydeterima laautoestima hasta hacerle llegar a per -
der el sentido de ser victima. En fin, se encontrarí a en esta situación quien no tiene posibilidad
de decidir y optar libremente y sin condicionamiento personal osoclal alguna " 4.
Se agrega por concesión o recepció n de pagos o berí e /iciospara obtener el consentimferí to
de la persona quetiene autoridad sobre la víctima# la " entrega " al delito de trata . Esta disposi-
1
ci ó n carece d e muc ho se ntido, porque como el conse nt imi e nto de la ví cti mano tien e va Ii dez a I - Concordancias : CP, arts. 25, 142 fjjjy 146 .
guna, nose entiende dónde radicarí a Ia [licitud de la conducta . En verdad nos cuesta mucho en -
contra r los ejemp I oscon cretos, cu ando I a propia I ey inva Iida eko n sent imi ento d e la v íct Im a .
,
Enloslncs , 2° y 3': l respectivamente, se contempla que la victima estuviere embarazadao fue -
re mayo r de setenta a ños , O fuere una pe rso n a d¡sea pac itada, enfe rmaoquenopuedaval erse
por SÍ misma . N O req u ¡ere ma ya res ac Iarar i ones, cua n d o y a las trata rn Os en el a rt. 142 bis.Desde
el punto de vista d é la técnica legislativaylarazóndeserofundamentode laagravaci ón (mayor
pr o teca ó n a I os sedo res m ás vuInerables}, sonirreproth a b I es.
Sea por el incremento de la cantidad de victimas o victimarios, la ley agrava cuando son m ás
de tres en ambos casos en los ines. 4o y 5° respectivam ente (" LaiVictimas fueran tres o más. (...)
En la comisió n de! delito participaren tres o más personas" ). Ambos enfoques apuntan a un in -
cremento de la criminalidad de esta clase de il í citos.
Luego , también se prev é el agravante cuandoelautortengacondlclón de ascendiente, des -
cend í ente, có nyug e, afin e n Iín ea re cta, coiateraI, t utor, pe rsona conviviente, cura do r, encarga -
dode la educación o guarda , ministro de algún culto reconocido Oro, O funcionario pú blico O
miembro de alguna fuerza deseguridado penitenciaria: ines . f y 7 a del artículo. La norma na -
^
dadke acerca de la aplicació n de la agravante cuandoquicn posea cualquiera de las calidades
especiales previstas en lús ines. 6° y 1° actúe bajo alguna modalidad de participaci ón delictiva
(participe, c ómplice secundario, etc. ).
En tal sentido, el respetoal principio de legalidad reconocido constitucionalmente indicar í a
que, en tales supuestos el agravante no deberí a ser aplicado, ni hacerse extensivo a los autores
del hecho en tales circunstancias5,
El pen último párrafo prevé una pena mayor (ocho a doce años de prisi ón), cuando se logre
consumar la explotació n riela ví ctima . O sea, lafinal idad del delito de trata propiamente dicho.
Se parece a I os arts . f 42 bis y 170. Previs i ón correcta, qu e c¡ erra fa puni b¡lidad derl ilí cito (antesde
la reforma, estos delitos que se consumaban contra la victima, concurr í an en forma real ).Pero
qu ed an a sa Ivo otros del¡tos si miI ares que no fo rma n pa rte d e í a trata propí arae nte dicha ( n¡ a ún
consumada}, que concurrir án en forma real. Ei logro de esta finalidad, no modifica la natura le -
za jurid¡ca de I de Iito qu e si gue sién doio de peligro.
El último pá rrafo prevé la trata t/emenores de d/eciocbo años (prop í amente dicha), elev an -
tiola pena de diez a quince años de prisió n. Es en verdad una previsió n plausible porq ue la pro -
tecció n del niñ o, en cuanto la mayor vulnerabilidad que exhibe, amerita este incremento de pe -
na inusitado ( para algunos autores), aunque guarda relaci ón con la siguiente figura .
.
Art. 146. Articulo sustituido por art EJ0 de la ley 24.41 ü, i/G, ¿J 1/ 35 . Ser á reprimido
'
con reclusió n o prisi ón de cinco a quince a ñ os, el que sustrajere a un menor de diez a ños
A De Césa ris, citad o en Tatva, L$ ira ta de penonas, 2 614, p. 30.
- .
Ta zza La trata de persones, 2014,p . 107.
405 TITULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Arts. 146 /149
del pode r d e sus pa d res, t u t o r o pe rso n a e ntarg ada d e e I, y cIque lo retu v ¡ere u ocu11are.
Concordancias: CP, art. 147; CCCW, arts _ 6° y 104 .
Art. 147 . En la misma pena incurrirá el que, hallá ndose encargado de la persona de un
menor de diez años, no Jo presentara a los padres o guardado res que lo solicitaren o no
d ¡ ere razó n satisfacto r ¡ a de su d esa pa ridón .
Art. 148. Será reprimido con prisión de un mes a un a ño, el que indujere a un mayor de
diez a ños y menor de qui nce, a f ugar de tasa d e sus padres, guardadores o eneargad os
de su persona.
Concordancias; CP, arts, 25 y f ü bis\ CCOY, ñ rt , &° .
Art. 14S « bisw. Articulo incorporado por á ri - 1 dí la ley 2Ó .S47 , íf Q, 12 /4/1 T - Ser á re-
"
primido con prisió n de uno a cuatro años el que aprovecha re económicamente el traba-
jo de un ni ño o ni ñ a en violació n de las normas nacionales que prohí ben el trabajo in-
fantil, siempre que el hecho no importare un delito má s grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedag ógicos o de capacitación ex-
clusivamente.
No ser á punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la
conducta descripta .
Concordancias: CCOY. arts. 25,104, 138 y 681 a 6B 3 .
Art. 149. Será reprimido con prisión de un mes a un a ño, el que oculta rea las investiga-
ciones de la justicia o de la policí a, a un menor de quince años que se hubiere sustra í do
B la potestad O guarda a que estaba legalmente sometido.
La pena será de seis meses a dos a ñ os, si el menor no tuviera diez a ños.
Concordancias: CP, arts. 9C, 26 y 136,' CCÜV, arts. 6 ” y 25.
§ 1. Delitos vinculados a niños , ninas y adolescentes
a ) Sustracción c/e menores (art. 146 ) — Cierta parte de la doctrina entiende que el ataque
no se encuentra directamente dirigido contra la libertad individual del menor, sino má s bien
contra la tenencia del niño pur parte de quienes legií im ámente la ejercen, de modo tal que se
protege la familia def menor 1 Asimismo, una posició n distinta se advierte en la jurisprudencia,
queen ti ende q u e: " [ L ] a patri a potesta d en si no es un b¡en j urídico pen aIm ente prote g i do, p ues
es un in stituto instrum en t a I, es deci r est á a I ser vic i o d e un f iiV' 2.
ft esu I ta i n dife re nte que se dé o no consent i m i entoí r elninoü arí olescente sob re la accinn de!
agente. Por ello / ' el car ácter de las ofensas no permite rechazar la tipie idad cuando el menor
p resta su conse n tim¡ento" 3,
Por su parte, Donna expresa que el bien jur í dica aqui tutelado est á referido al "' derecho b á SE -
CO a tenersu estado de familia y, es m ás, asaberquiénessonsus padres ya estar junto a ellos . Des-
1 Cre Li - Búa mpadí e, Derech o pena I. Pa rí e especia /, 7 a ed 2010, t . I, fr . 347 .
2
. . .
CNCf >, S a la IV, 2672 /07 , " P, L . A." causa r n 5105 d e I veto del d octor He rn os .
3 C reus - Buo mpsdre, Dereth o penal . Pa rte especia 1, 7 a ed ., 2010, t . i , p . 34 &.
Arts. 146 / 149 UBRO SECUNDO - DE LOS DELITOS
de esta perspectiva, el bien jurí dico en estos tipos penales pasá pur esta idea, y es desde esta idea
que debe e nte ndérselos? A .
Pérez Lance en tanto se ñ ala que el bien jur í dico tutelado no puedo orientarse a un inter és
úni co, y a q u e n ó se trata e xt I LIS i vamente d e la I¡bertad ind¡vi dua I dd n iñ o — a I a Iuz d e tas pe n as
previstas en este Cap ítulo y del aná lisis de los tipos— como tampoco es una figura que protege
únicamente eider echo de tutela de quien tiene al ni ño legítimamente como loevidencia la — ef¡cada y di luye I a ti picid ad de I a conducta 14,
escala punitiva de los distintos delitos de esta parte del Código y la ubicació n sistemá tica en que
se ene uentra n — 1^.Es deci r, se tra ta d e un d e¡ito p Iur ¡ote nsivo 6.
Esta posición ha sido afirmada por nuestro m ás AltoTribunal al señalar que " la circunstancia
d e u e I a rete n c¡ón d e me n ores afecte el derech o de f am iI i a n o per m¡te d escaria r, s i n má s n i más,
q El sujeto pasivo de la figura os tanto la persona que detenta legí timamente la tenencia del
queeltipn penal no lesione, ademá s, la libertad en el sentido estricto de libertad 'ambulatoria '
que es protegida por las figuras de privació n ilegal de la libertad, en tanto una vez que 9 a ví cti-
ma fue colocada fuera del área de guarda legítima, constituye una valla que le impideal menor
retornara dicha guarda legitima' 11. En el aspecto subjetivo, las acción es tipicas consiste en sus -
traer a I menor o re tef ter u o cúter a uno qu e p reviamente ha b ía si d o s u stra i d o .
La doctrina es conteste en que retener y ocultar son acció n es tipitas que exigen como presu -
puesto i n dispe nsa b I e qu e se trate d e un ni fí o previa mente s ust ra id o, ca nst it uyendo est e extre -
mo la d if erenci adó n entre e I supuesto comen tado y el previ sto e n el a rt. 139, in c , 2 a del CP
La acción de sustraer jmpl ica a podera rse de I ni fio pa ra sio pa ra un teres ro o bie n apa rt Arí o o
sacarlo de la esfera de custodia a la que se encuentrasometido 5.
Los me d i os quese uti \ iza n po r parte del sujeto act ¡vo, co n referenc i a al riten or, no res uIta n de
relevancia, basta ndoque los mediosuti¡izados sean coacti voso enga ñosos, impl iquen la ausen -
cia del Consentimiento de la perí orta que det é ntela legitima tenencia del menúr 1c . Asimismo, '
carece de m ay or ímpo rtanc i a q u e I a su stracci ón del m eno r ha ya si do del h og a r f a m i!iar, del es -
tablecimiento escolar o de la ví a públicaU,
11 Dorrna, Derecho penal. Parte esperta /. 2° ed . r 2 tl 11 , t 4 l.- A, p. 2 tl
-Pé rez Lance, en Código Pejíafynormajccvnpí ejrí entanó s. Arudsj's doctrinal y jurisprudencia!, Bai -
.
óro ni (dirs.) - Terragn i {coordj 20Ü 8, L 5 , p. 481 .
g ún - Zaft
£ En este pu nto se d ¡ jo que " por sus caracte rist ¡cas, no es ta m poco un delito que afecte so lo n i p r ¡ nci -
p a Imente la 11 i bertad . El val or de la Ii bertad , protcg id o p or el Titu lo V, s u po n e e n I a victi ma I a posib il idad
1
de resistencia o a! menos de albedr í o, que no se da, porsus caracter í sticas, enlosninos sin discernimiento,
i nte nci ó n, n i voluntad . A no nec¡ a rio, la f a miI ia, núd eo b á s ico d e I a socicdad recibe ta m bién u na c rotecci ón
especia I exp resa en n u est ro orden a m iento pun iti vo, po r e lio ex isten f iq u ra.s ag ravad as por el víncul o ( a rt .
80, int . H y exdusi ones de pena en tazó n de relaciones person a les (a rts. 185 y 2 79), V, aunq ue e n rea lidad
desear í a un fortalecimiento- de la familia por la trascendencia quetienecomo unidad social, í oyconscien-
te dé que elí o no debe ser Ilevado a cabo a travé s del det órhu penaI " (CNCP, Sala IV, 2672 /07, "R , L , A. s /Re-
curso d e casad ón " , causa n“ 5105, del voto del d octor Ho rnos).
7
C57lV-Fa /)os, 3 Z 7 ;20 de 16/ 3104. Voto de I os d octorei E n riq ue Sa nt iago P étracch i y J u an Carlos Ma-
qufidd.
' .
a Pé rez Lance, en C ódigo Penaly normaj como ejrí entar/os. Análisis doctrina! yjú rispruderidal , Bai -
óro ni (dirs.) - Terragn i [co ord- ), 2008 , fr 5, p. 487,
g ún - Eaft
,
Donna, Derechopera). Parte especia /, 2 ed „ 2011, t . il A. p. 217. En igual sentido se ex presan tam-
,
b ién Fstrel I a G odoy Lem os, Creu s, 5o Iso n a .
,B ,
Creus - Euompadre, Derecho penal. Parte especial , 7i ed., ZÚ lO, t. l, ps . 34Ey 349.
11 óelo de derecho penal. Parte especial, 3a ed. , 2009, 1.1,p. 662 .
Bu empadre, Tra t
406 407 TÍ TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Arts. 146 /149
E n cua nto aIse gundo v er b o típ ico , re frene a I menor sustra ido quien Io det ¡eneo Io g u a? d a 2.
’
Finalmente, ocultar implica esconderal menor sustra í do deaquel quetiene leg ítimamente
la tenencia ^.
Respecto del consentimiento del menor, !a doctrina es cuincidente en afir mar su irrelevan-
cia, pe ro eI conse ntim i eflto prestado po r quien ej erce legí ti mame nte I a ten enci a c¡e I niñ o pose e
5 u/ e to activo del ctelitopuede sercualquier persona, siendomotivo dedeba te en la doctrina
y la jurisprudencia, sí tambi én pueden se riolos padres que sustraen ai menor de aquel que lo de-
tenta legí timamente.
nmocomO el mismo menor de diez años, sin distinció n de sexo 1 -'. Ello es asi debido a que se tra-
tadeundelitoplurtof ens ¡vo, e n eku aI el bi en ju ridico resgua rda tanto losderechos del niño co-
mo los de su legitimo tenedor 16.
S 0QLJ Í dü E n e! as p ect o subjetivo, se trata de un delito doloso. La doct riña en y ene r a I e x i ge dol o d i reo ta
pa ra I os t res sup uestos, aunque se a dmite e! do I o eve ntua I pa ra I os casos de retenc ión u oc uIta-
m iento del niño 7 . Basta eI qu erer d esa pod erar a I leg ft iroo ten odor, ya que cu ando " el delito es-
'
t á co nst ituido por I as acci ones de r etene r u ocuI ta r al meno r sustra id o po r otro, e I age nte t ien e
queconoce r esta ci rtunsta nciaj en este caso Ja dud a eq uiva le aI saber" 1s. Es d eci r, procede el do-
lo eventuaI en Ios casos de Ios dos úftimos verbostípicos de laf igura, supuesto en eI cu:ál eI agen-
te se re p rese nta comu peni b I e qu e e I n i ñ o h a sid o s ust raido y, no obsta nte, I o retien e u oculta.
l: Nunez , Manual de derecho penal. Parte especial 2 Jed . act . por ReinaId F , 199 D, p . 13- 5 .
13 D orina, Derecho pana !. Parte especial , 2’ fid ., 2011, t . IPA, p . 219.
1J
Pérez Lance, en Có digo Penal y normas complementarias. Aná lisis doctrinal y jurisprudencial , Eai
gún - Zaffaroni í dirs. VTerragnitcQord .), 2003, t . 5 , p . 488; en igual sentido, véase- FontanBalestra , Tratado
de derecho penal. Parte especial , 1 992, t . V, p . 323; Nu ñez , Tra fado Pe derecho penal , Z^ reimpr , 1989, t. IV,
p. 62; Soler, Derecho pena I argarí fioo, 1992 , t . IV, p. 65.
1Í Con criterio Donna í Denechopenai'. Parte especia / Z' ed. , 2011, t H-A p. 220) sostiene que cabe con-
siderarse también el papel que juega ia cooperaci ón internacional en la restitución de los menores secues -
trado s, siendo i m portante con sido car el Conven io so bre los Aspectos Civi les de I a 5 ustracc -ión I nto rn aci ona I
ú e M encares üe La Haya , del 2 5 de octubre d n 19 fi0 , e I que est á caracteriza dea po r ser un co n ve n ita de cofa Lata -
ración entre autoridad es, "d e cacá cter aut ór.omo respecto de los demá smecan ismes de protección i nte m a -
cional dé los menores " . D icho insteu me nto organiza la cea laboradón entre las autoridad es d el E stad ca de ia
residencia hebitue i del m enor y le t del Estado doode este se encuentre por habersido tras ledado o reten ido
11latamente. Va rg as Gómez- U rruti a exp resa q ue d o bjet ivo de I a Convenc í ón esté centrado e n 'g ara nti za r
la restitución i nmed i ata delos menores trasladadlo reten id os il ícita mente en cualqu iera delosEstad oscon-
tratantes, así como vela r q ue I os c e rechos de custooi a y vi sita vi ge rí es en uno d e los Estados contratantes se
respeten en los demá s Estados contratantes ’ ( art . Io). Para M ¡ralles Sangro, 'lo que primó sobre cualquier
1
otro elemento, tanto en la configuraci ón de la figura comoen el procedimiento para remediar los elemen
tos p ocivos fl el sec uest ro f u e lo q ue en pala bra s d e los negocia de res se exp resa co mo « S' influence du f emps
pues ocote'" . Ello imp I ica que, " una vez cc mpro bad a la exi ste nc ¡a de tos neq u ¡sitos cí e ilicit u d dd trasl ad o del
m ¡: ñor conten idos en el art. 2o, I a rest itución debe operar cuati a utomá ticamente,i¡ n prej uzger losderecho
*
de guarda y visit ó “ [Vargas Gó mez-Urrutiác Laprotiecc áJn integral de bs derechos del hiño .
16 Pérez Lance, en Có digo Penal y normas complementarios; Aná lisisdoctrinalyjurisprudencial . Eai -
g ún Zafia ron i (dirs .) Terragni (coond .). 20ÓB, t. 5, p . 493.
17 Nuñez, Tratado o'e derecho penal í eimpr., I939,í . IV, p. 61.
13 Creus - Buompadt
^
ó, Derechopenáh Parte esperta /. 7 aed ., 2010, t . i. p. 350.
Arts. 146 / 149 LIBRO SEGUNDO — DE LOS DELITOS
El delito se consuma — al igual que e! hurto — tanto con el apoderamientodel autor, como
con e I d esapodera m lento al leg ftimo tened or del menor, así ta m bié n como eua n do se¡m p I d e í a
relaci ón Interrumpida 19. La sustraed ó nos un del¡todo resultado que se consuma cuando se ha
I ogiado el d espojo debido a I a in ter rupí ió n e inte r f erencí a d eI vine u I o2D, s in q ue sea rtetesar i o
que el autor consolide su dem ¡nio sobre el n ¡ño21 . Para Donna,se trata de un delitode omisi ón impropia , desde que quien rec ¡be a f menor que-
Tambi én se produce la consumaci ó n del delito cuando se realizan los actos de retenci ón u
oculta m i e nto dei m e ñor ya sustra ¡do po r otra pe nona. En estos d ossup uestos, est amo s — a di-
ferencia de la sustracci ón— frente a delitos permanentes .
Resulta admisible la tentativa .
No presen (ac /dncte / menor fart. 147). — La doctrina cl ásica aseveraque se protege el de -
recho de disposició n y de gobierno de la persona del menor, que ejercen los padres o legí timos
tenedores, quienes entregaron al niño en encargo 33.No obstante,creemos quecs una visi ón in
completa del bien jurí dico protegido por la norma pues aqui tambi é n es Lames ante un delito
pluriofensivo, que incluye tanto el derecho a la tutela de los padres o guardadores como la li-
bertad misma del nino ÍS,
La figura comentada requiere que un menor de diez años haya sido entregado voluntaria -
mente a una persona para su cuidado; posteriormente, el padreo guardador haya solicitado su
presencia; y que, finalmente, el sujeto activo, no presente al niño o no dé razón satisfactoria de
la desaparici ón.
EI delito se co nf i gura con cua I qui era d e la s dos conductas, si n que — po r ot ra parte — res uHe
sencsl I o ri eterm in a r cuá n d o no se danla s ex plira cí ones sat isfactoria s de un m eno r que ha desa -
parecido. Asi,no presenta a ¡ menor quien, no mediando una razón o una causa legí tima, no ex -
hibe, muestra o indica el lugar donde aque! se encuentra 9.
AI ccmt rario de lo que sucede con I a f i gura d e I art 146 de I CP, se req u¡ere I a ent rega vo I u nta
riadel menor a otro individuo, a fin deque este ejerza la tenencia ocustodia del ni ño . Asimismo,
y tambiéncoifio un elemento del tipo, se requiere lasolicitud de los progenitores,tutoreso guar -
.
dadoresde la presentación o entrega del niño De manera tal que esta exigencia resulta impres -
cindible para ia configuració n del delito y solo puede provenir el reclamo por parte de los pa -
dres, tutores o guardadores del niñ o 35.
Creus sostie ne que se trata de un t i po om i sivo, tod a vez que " una cosa es que las conductas
t í picas sean indicativas de una desaparición ti ocultación de! menor, otra que se requieran ac -
19
. .
Donna, Derecho penal Parte especial, ¿" ed , 2011, t Il- A, p 2Z 1 . . .
JLl
Pé rez Lante, en Código Penaly normas complementarías. Análisis doctrina! y jurisprudencia! Bai
g ún - Zaffaror.l {dirs.) Terragni (íü Drd.), 20Ü8, t. 5, p.49S.
31 Creus - Euompadre, Derecho penal. Parte especial, T ^ ed., 2010, 1.1, p. 349.
22
.
Nu ñez, Tratado de derecho penal 2" re mpr . 1989. t. IV, p. 63 ; Creus, Derecho penal . Parte especial,
'
.
G^ cd ., freimpr, 199 B, t. I, p. 344: Donna, Derechop enaí . Parte especial Z^ ed., 201i, t. Il- A, p. 222; D' A!c- s
.
s \ o , É tt Código Penal comentadoy anotado. Parte especial D' Alats¡D ( dir.) Divito (too rd.J, 2004, t. II, p. 233 .
23 .
Pé rez Lante, en C ódigo Penal y normas complementarias Análisis doctrina! y jurisprudencial Bai-
. .
g ún - Zaffaro ni í drrs ) - Terragn i {co ord.), 2Q 0E, t, 5, p 500,
M
Donna, Derecho penal. Parte especial, Z^ ed., 2üí 1 , t . ll A, ps. 223 y 224.
35 Dorna, Derectiopenel. Pa rí e especial , 2Jed. , 2011 , t.dl- A , p . 224. E n ig u a I se nti do,se pron unci a nEt -
trel I a - Gudoy Lemos y Fontár B a lestra.
403 409 TITULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Arts. 146 /149
ciernes positivas donde la ley no habla má s que de omisiones" 3b. De similar opini ón, Nu ñ ez se-
ñala que se trata de un delito de omisi ón permanente, puesto q ue se continú a consumando
seguido m i entras e I suj eto activo no presente a I me n or, un a vez efe ctu ad a I a so I i cttüd de presenta ció n y
vencido el plazo fijado por quien tenga derecho a exigir 33.
da en posición de gara nte respecto del bien jur í dico, y esto es lo que lo obliga a entregarlo a sus
pa tires o g u ardado res2E.
EI sujeto act ¡vo res uIta el que h a s I d o enea rgad o de Ia pe rsona del niño a Ios f Ines d e cu stodi a,
educaci ón, curación,poruntiempo prolongado,sinconsiderarse estricta m enteei tiempo dedu-
.
raci ón Parts la mayoT pa rte d e I a doctrina , sujeto p asi vo del delito es qufe n t i ene la legitima gua r -
dadel niñ o y silos son los padres, tutores O guardadores, que la delegaron en e! sujeto activo 39.
Otro sector entiende que es un delito piuciofensivo y, por lo tanto, existe una afectació n al de-
- recho de padres y guardadores, y a la libertad del ni ño 5'3 .
Es unafiguradoloSa , exigié ndose el dolo directo. Se requiere el conocimiento por parte del
sujeto activo de la calidaden que se tiene al menor 91.
El delito se consuma cuando no se entrega o presenta al menoro no se dan las razones sobre
su desaparición una vez que se vence el plazo concedido en ei requerimiento efectuado por los
padres o guardadores,
Debidoasu cara cter pe rman ente, ei tipo se sigueconsumando mientras aquellas situaciones
persistan. La doctrina, sostiene que no resulta admisible la tentativa .
cj Inducción a /a fuga (art. 148).
—
A diferencia deios tipos anteriores, donde se trataban de
deli tos p I u ri ofensi vos, aqui se p rot egen ios derech os i nherentes a la responsab iI i dad pa re n taI,
tutela o encargo del menor, que impliquen deberes deconvivencia . En consecuencia, sus titula-
- res son io s padres, tutores o e n ca rga el ns del ni n o 13 .
La acción típica ton s iste e n inducir a Ia fuga a u n m eno r cuy a edad se encue niré d e ntro de lo s
limites establecidos por la norma , Ello implica tanto aconsejar, de manera seria, a que un niño
mayor de diez a ños y menor de quince huya del lugar que los padres, guardadores o personas
encargadas de su persona han destinado para habitar con elmenor ^1.
El comportamiento del sujeto activo debe estar or ientadoa influirsobre la psiquis del niñ o a
f in d e qu e este ad opte s u dec ¡sió n de f uga 3Í.
35
.
Creas, Derechopecaí. Paría esperta /, G ^ eo., 13 reimpr. 1990, t . I, p. 344.
l!
Wuñeí, Tratado de óerecñopenai, 1992,t. V,p.
. 7E
Dorma, Derecho pena!. Parte especial , 23 c á ., 2011,í . II A, p. 226.
vi . .
Creus, Derecho penal. Parí a especial 6atd., 1 are¡mpr., 1990, t. í , p. 345:íyAless¡ o en Código Penal
r.o ríí erí fadoy anofadn.Parte especia /, D A lessio [ dir.) - Divi t (coord.), 2 004, 1.11, p.33 3; Donna, £)er ecñ o pe-
1
. . .
nal Pa rte especia /, 2a ed „ 2011, t - 11- A,p 22 7 *
35 Pé rez Larca, an Có digo Peñ ol y normas complementarias. Análisisdoctrioal y jurisprudencial , Eni
gúnVyíaffarohi tdlrs,) - T&í . .
f jignl {coord jyJKfc p 5 p, SQÉ.
'
51 Creas - Buo mpadre, Derecñ o penal . Pa rte especia 1, 7 a ed ., 2010, t . i, p. 352 .
33
.
Donn a Derecho penal. Parte especial , 2* ed., 2011, t. Il-A, p. 229.
33 Nuñez, Trafado de derecho penal, 2* reimpr., 1989, 1. IV, p. G 5 .
3,1 Pérez Lance, an Có digo Penal y normas complementarias. Análisisdoctrioal y jurisprudencial, Eai -
gim - Zaff aron i (d i rs .} - Te nag ni (coo rd 20ÓG, t. 5, p . 510-
Arts. 146 / 149 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 410
Sujeto activo puede sec cualquier persona, incluso el padre que induce a! hijo a fugarse del
hogar donde res ¡ de con el otro aseen diente que posee la tenencia del menor 55.
Respecto del sujeto pasivo, n o obsta nte elb i en jurid i co prote g i do es e I derecho d e tute I a de
los tenedores legí timos, ¡a victima de estedeiito es el niño mayor de diez años y menor de quin -
ce y no los t ¡tula res de aqu ellos de rech os afecta d os, qui enes ve rd adera mente son I os sujetos ps -
s ¡vos de I d e I ito, má i me c ua ndo en este caso la I ey cede su sta n ci aIrne nte e n I a t ute I a delinte res
*
referente a la libertad del menor, al haber alcanzado el umbral para el discernimiento de losac -
tos ilí citos 36 .
E s u na f ig u ra dol osa , que requiere el dol o d irecto . La acc ¡ó n con siste en ocuIta r a un m enor d e qu i nce a ñ os d e la s investigací ones de Ia just ¡era o
Un sector considera que , para que el delito se perfeccione, basta ta inducci ón sin resuhar ne -
cesaria lafugaefectivadel ni ño. Se sostiene que la sola acci ón de inducir a1 menürasu tuga- vij ' -
n era I os de re chos tui ti vos d e ios pa dres, g ua rdadores o enea rga dos del n iñ o . Asi, pa rte de I a d oc -
trina sostiene que se trata de un delito de pura actividad, ya que la expresi ón "indujere " no im -
plica tambi én la realizació n de la acción que se induce5 '' .
Del otro lad o, se sosti ene q u e se requ¡ere,pa ra I a consumac ¡ó n del delito, la fuga del meno r,
no alcanzando la mera inducci ó n. En este sentido, Donna señala que debido al Estado de dere -
cho, solo se " debe exigir conductas exte mas " yque " el castigode la inducció n porla inducció n
misma carece de relevancia penal , entrando, de alguna manera, en el plano de los actos irrele -
vantes para el derecho " 3S,
No reíutta po S ib I e la tentat iva.
—
d ) Explotación del trabajo infantil (art. i 48 kbisfy. Con esta figura, el legislador ha pro -
curado prevenir y sancionar el grave problema que representa el trabajo infantil en la Repúbli -
ca Arg e ntlna y, en taI sent í d o, reforzar la túfela de los d e rechosd e I os niños — co nf orme los co m -
promisos internadonalesasumidos en la Convenci ón sobre los Derechos del Niño ;pues el fra- —
bajoinfantil influir á necesariamente en eidesarrollopsico ló gico, f í sico , moral o social de tos me -
nores ,
EI b¡e n juridico protegido con? ¡ste en I a indem nidad de I mennr a no ser so metido o exp I ota -
do econ ómicamente por otro.
La capacidad decisoria del menor de dieciséisa ñoses nula para el derecho laboral, por lo cual
es indiferente el conse nt i mi e nto presta a o por el suj eto pa s ¡vo a cu mplir ta reas I ab oraIes.
La acci ón típ i ca previ sta po r la n orma i mpl¡ca una pro vechamiento econ ómi co del 1ra bajo in
íantil El aprovechamiento significa abusar de una posisi ón de preeminencia del autor sobre el
menor de edad.El abuso d é la inmadurez, la inexperiencia o la candidez del menor de edad, su -
jeto de esto delito, representa el contenido material de lo injusto de este delito doloso. El car á c -
ter económi co d e I a p rovecbam ien to recorta sensiblemen te |Ico n te nid o y aIcanced e esta f i gu -
33
D 'Akssio, en Cór%oAens / comentado y ano fado . Parte especia/ D'Alessio ( dic) - Di vito (coord-),
2004, p. 336 .
36
Pé rez Lance, en Cód/go Pena / ynormaj com,o / eme,nta rías, Análisis doctrinal yj ítrisprudencla!, Gal -
g ón - Zaffaro ni { dir 5.) - Terrag¡ni {toord.) , 200 S, t. 5, ps. 510 y 511.
37 Estrella - G odoy temos, Código Penal. Parte especial, 2007, t. 2, p . 153. Entre (os autores que man-
tienen este Criterio, encentra m os a N u ñez, Creus y M oras Mom - Damianovich ,
3S Don na, Denecho pena I. Parte esp ec / a 1, 2 ed., 2011, t . I l- A, ps. 231 y 232 .
a
411 TÍ TULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ArtS. 146 /149
ra. La acció n de aprovecharse debe ser conectada con la explotació n a laquees sometido el me-
nor de edad 39.
Es unafiguradolosa .
e) Ocultamiento de menores (art. 149)- — Al igual que en el caso anterior, el bien jur í dico
protegido es el derecho a la custodia del menor por parte de los padres, tutores y en carga dos 40,
A ello cabe agregar que, dada la ¡ dea de ocultació n a la justicia o policí a, se incluye a í aadminis-
t ratió fi de j ustici a COm C? Objeto d e p rotecció n 41 .
deia polic í a . Oculta r i mpIi ca tanto como esco nder, c u b r ir a I a vi sta de terceros4 Cabe consig na r
^
que la mera ocultaci ón no resulta suficiente . Es necesario que la acción se realicecon la finalidad
de frustrar I as investidaciones d e I s justiria o la policia , Asim i smo, el acci ona r qu e se frustra d e-
betener la finalidad dedarcon el paradero del ninoquesebusca 43 ,
Es un delito com ún, por ende, cualquier persona puede sersujeto activo.
5 i b ¡en, I a doctrina m ayori tari a e ntiende q ue sujeto pa-si vo debe ser un niñ o mayor de diez y
m enor d e q u i nce a n os, ca be af i rm a r que enrea Ii dad debe n ser co n s ¡dorados e n tal calidad a lo s
padres y encargados del derecho de tutela del menor, en tanto Son ellos luí "titulares del inte-
résala ofensa constituye la esencia del delito " 34. '
Setratadeuna figura dolos a, y en este sentido, el dolo exige que se conozca la situació n en
que se ha Ila eI n iño, s u e dad y I a existencia de I as * investig aciones judiciales o poli cí ales " que
se est án efectuando respecto del paraderodel menor 49. Puede aceptarse el dol o eventual , si el
agente se representa la posibilidad que con su ocultamiento se obstaculizar á n las investiga-
ciones44.
El delito quedaconsumado al ocultar a!niño delasi nvestigac í ones, sinqueseanecesarioque
ef ec tiva menteí e f ru stre la ave rigua ció n de s u p a rade ro 4T.
¡La ú ltima parte del art í culo prev é una agravante cuando el menor no tuviera diez a ños de
edad.
34
Aboso, Código Penal de la Repú blica Argentina comentado, concordado, con jurisprudencia , 3"
ed, 2016, p. 764.
44 .
Maiza , en De / rfoscontra /a //bertad Niñ o Mart í nez ( coardi.), 2003 , ps. 255 y 256; P é rez Lance, en
Código Pena ! y normas complementadas . Aná! istsdoctdnalyjur ¡sprü deecia¡ r \ia \ g ú n - ZaMoro ni (dirs.) - Te -
rracjni ( coord.), 2ÜC3. t . 5,p . 513 .
. -
D orín a Derecho penal . Parte especia /, 2’ed., 2011, t. li A, p. 233 .
,
13
Buom padre, Tratado de derecho penal . Parteespccial, B^ ed,2009, t. E, p. 663.
43 onna,Derec /)operT3 /. Parte especial , 2 “ ed., 2011, t. li-A , ps. 233 y 234.
34 Pérez Larce, en Có digo Penal y normas complementadas. Análisis doctrinal yjur
í sprudenclaf, Bai-
. . . . .
g ún - Zaff aron i (d i rs ) - Terrag ni (coo rd ), 20[}B, t 5, p 516
45
.
Dáíria,Deret/topem /, Parte especial , 24 ed , 20l1,t , H-A, p, 234,
46 Crevs - B uom pa dre,Derecho pena /. Parte espec /a /, ec ., 2010, 1.1, ps. 354 y 3 55; en el mismosenti-
do, Buompadí e, Tiritado de derecho penal. Parte especial , 3J tu!., 2009,1.1,p. 669 .
47 Pérez Lance, en Có digo Penal y normes complementarias. Análisisdoctrinal y jocisprudencial, Eai -
. . . .
gim - Zaff aron i (d i rs } - Tenag ni ( too rd ), 2006, t 5, p 517,
Arts. 146Í 149 LIBRO SEGUNDA — DE LOS DELITOS 412
f ) impedimentouutatruÉííontontecfe. — Elart. Iade la ley 24.270 establece: "Será re -
primido con prisi ón de unmes 3 un a ño el padreo Tercero que, iieqtalmente,impidiere u obstru -
yere el contacto de menores deedad con sus padres no convivientes.
Sise tratare de un menor de dietarios O dé rm i&iscapiffltado, la pena será deseis meses ¿ tres
años de prisi ón
Las acci ón est ípicas que se refiere laf ¡ gura son las de impedir u obstruir ilegalmente el con -
^
ta tto d e men or é S d e e dad con sus padres n o Cúnv i v i é ntes. Im pedi r i rnplica a nuIar I a p os i b iIida d
de contacto entre el menory sus padres, de ambos o de alguno de ellos . También se puedeen -
tend e r como h acer Imposlbleel co ntacto refe rido ,
La acción de obstruir conlleva ia ¡ dea de estorbar o hacer dificultoso el contactos En este caso
no se llega a impedir totalmente el contacto, pero si se lo dificulta D entorpece . Eltipotambién
exige la ¡legalidad del Impedimento o la obstrucció n, por lo que " cuando medie un procedi-
miento j u di da I co n me di das d e co ntado jur¡ sd i cc i ona Im e nte dispu e stas, el límite entre la I ega -
r .
Iidad y la ilegalidad CUJí : dar a determinado por aquellas irJlS
El sujeto activo cüe este delito puede ser uno de los padres respecto del otro o un tercero, pa -
r i ente o n o. Para a I gunos a utores, sujeto pasivo so I amente p ued ese r u no oa mbos pad resnocon -
vivi e rites con el men or, en tanto que para otros es e I m e no H9
Sol o ad mite el do I o dIrecto, ya qu e e I e I e m e nto ilegaimen te inf iere que ei suj eto activo d e be
sa ber que a ct ú aconla f Inal¡dad determinada porta norma y que su acci ó n ruó est á a m pa rada po r
la ley 50.
Al ser lafigura comentada un delitoderesultado, se requiriere para su consumació nquese ha -
ya impedi d o u obstar ulizad o efed¡vame nte el contacto. Por tai ra zó n, se adm i te I a tontativa 111.
En el pá rr. 2a del art . Ia, lafigura establece una agravante que eleva la pena de prisi ón de seis
meses a tres a ñ os cuando el hijo sea menordedleza ñ oso un dlscapacitado . Hemos de coincidir
con Estre 11 a y G od oy Lemos, en cua nto a I a pe rtine nci a d e Ea a grava nte po r la mayor do pe nd en -
da pt í itof ¡sicéa de estos niños, respecto de sus padres512.
—
gj Mudanza del menor sin autorización. Según el a rt. 215 de ia ley 24.270 : " En las mismas
penas incurrirá el padre o Tercero que para impedir ei contacto del menor con el padre no con -
viviente, lo mudare dedomicilio sin autorización judicial .
Sin con ia misma finalidad lomudare al extranjero, sinautorizació n judicial o excediendo los
limites de esta a utor nación, laspen as de prisión se eleva rá n al dobledel m ínimoy a la mitad de I
'
máximo" .
La acción noesia de Impedir u obstaculizar, sino la de mudar del dom ¡ cilio al niñ o, aunquela
finalidad de aquella sea la de impedir el contacto 5*3 - Además, et tipo requiere que el cambio se
efectúe sin autorización judicial . M
Creus,Derecho peno,1. Parte especial , 6 aed.. I^ reimpr, 1938, 1.1, p. 356.
Dorna, Derecho pena L Parte especia 1, 2* od., 20 si . t . II A, p. 23 S.
50
Dorna, Derecho pena ¡. Parte especial, 2'od., 2011. t . II A, p. 233.
51 . . . .
Dorna, Derecho penal . Parte especial, 2* 20 , 20 f l , t ll- A, p 23&
53
.
Estrella - GodoyLemos, Có digo Penal Parte especial, 20tH ,t,2, p , 150,
53 Creus - Buompadre, Derecho penal. Parte especial , 7tod., 2010, t - Le. 357,
413 TÍ TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 149 fbiS »
En cuanto a Indispuesto en el segundo pá rrafo del articulo comentado, si bien la cuestió n es
ló gica porque quien lleva ai niño al exterior Impide ei contacto con el padre no conviviente, el
asunto puede volverse dif í cil de interpretar, toda voz que para llevar al menor ai exterior so re-
quiere autorización del otro progenitor o del juez, de modo tal que en estos casos se podr á es-
tar ante otro delito5 '
^
E n I o que se ref i ere a I tipo subjeti vo, se req u ¡ere dolo di recto 5 S.
No se requiere para la consumacióndel delito que efectivamente se impida el contacto. Ello
asi ya qu e Ia consum ación tiene luga r cu ando se m uda d e domic 111 o al me n or, con la concurre n-
cia del e lemento subjet ivo d el tipo, a unque no se haya logrado el fin de I mpedir el contacto del
ni ñ ocon el padre no conviviente ,
.
Art 149 ubis » Será reprimid ocon prisió n de seis meses ados a ños el que hiciere usode
amenazas para alarmaro amedrentar a unan m ás personas . En este C5 SO ta pena ser á de
uno a tres a ños de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.
S e r á reprimid o con pris I ón o recius I ón dedo s a cu atro a ños e I que hiciere uso de ame n a-
z ás con e I propos ito de obligar a o t ro a hacer, n o h ace r o tole ra r aIgo contra su volunta d.
.
Concordancias; OV arts. l & ylí; CP, arts. 26, 34, 41¿fr,76 f)Jí, 158, ICO, 1&& y 1&9- .
i1 Amenazas [art, 149 « bis », 1" parte} , E n t é rmi n os g en erales, va I e d¡fe rendar lostipos de
amenaza y coacci ó n. En tal cometido, Jrla amenaza es el género y la coacción, la especie o, si se
qui ere, esta re p rese n ta un g ra d o m á s en el a ta qu e contra la voIun tad, pu esto que quien coac-
c ¡onase vale tambié n de amenazas o de violencia . La amenaza espunlbleen sí misma , encuan-
tO coarta la libertad o la voluntad, es un delito formal, en tanto que la coacci ón requiere un re-
sultado material ” 1 .
Es coinciden te la doctrina en cuanto a que la amenaza " ocasiona una mutilació n de la liber -
tad psí quica, en tanto la ví ctima se ve constreñ ida a usar de cautela para resguardarse del peíi-
gro que I a Cipe ra . La amenaza sic m prtr crea un a s it u arió n d e inseg u r i dad
^
Conce p Lúa Imente , amenaza ese! an unci ó de un mal futuro, es decir, significa hacer enten-
tfercon actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro 3 .
Prec ¡sámente, su objet ¡vo es producir temo r o i tora nquiIidad en I a vrctima.De ahí qu e e n es -
to s ca sos I o dete rm i n an te es v er i fica r si e I hecho q ues e in dica comoame n aza n te resuita idó n eo
para provocar esa alteraci ó n aní mica1,
. .
Don na Derecho pena!. Parte especial 2 ed.. 2011, 1. II- A, p. 24Q.
H
. .
:: Don na Derecho penal. Parte especia i1.2" ed . 2011.1. II- A, p. 239.
1 Font án Balestra - Millá n, Las reformas alCódigo Pena!. La ley 17.567, 1968,p . 143.
2 Font án Balestra Millá n, Lasreformasal Código Penal. La ley 17.567. 1963 p. 150. .
3 .
Mo Iin ai í Q, í OS delitos, a ct. por Ac¡u¡rre Obarrio, 19- 96, t. ti p. 3 2 ; t -amb i é n, Do nr a, Derecho pena! .
Parte especiai, ¿^ ed, 2011 , t. IJ- A, p. 246.
A
Así se consider ó q ue no encuadra e n el art. 149 ói.s del CP la cor d u rta de un su jeto que le dijo a ot ro
uo no p odia in gresa r a un sa notorio cc n un menor do edad y se desea rtó e I a rgu me nto do que osas ex pre
sienes li u b ¡era n ob ligado a I den unr i a n te a un " no hace r" e n cont i a su vol un Lad {CNÍÍR S a la I, 13L9/Í17, 'Cas -
trogiovami, Carlos A. s/Reoirio decasació n ", cansa n° 8866, reg.nf 11 ,002} .
Art. 149 «bis » LIBRO SEGUNDO - DELOS DELITOS
Por otro ladu, se ha interpretado el concepto de amenaza como una energ í a f í sica anuncia -
da 5 . As Im ism o, la amenaza p u ede se r d e n atura leza f ísica, ecori ómica o mo ral y n o necesa r Ia-
mente debe ser un hecho ilí cito en sí mismo'5.
El anuncio del mal contemplado en la amenaza puede recaer sobre el propio sujeto pasivo o
sobre un tercero" , e incluso se ha admitido que tambi é n puede recaer sobre una cosas.
La doctrina sostiene que la amenaza debe ser anunciada con seriedad9, asi como también de -
hesero bj eti va meri te gi ave (debe poseer e ntidad su fie ¡ente) y, ade m ás, debe ser posib I e en cu an-
te a su ocurrencia . En tal sentido, la amenaza esseria cuando '' adem ásde representar un mal in -
justo ese mal es posible y gobernado " 11 por loque resulta at ipico un mal de imposible realiza -
^
c¡ ón, y a sea po r su ca r áete r o por la im pos ibiIi d acf [ fí sica o jurí dica ) de I autor pa ra 11 eva rl o a cabo 1:,
Ello así, ya que se trata de un delito de peligro concreto, por loque la amenaza debe ser id ó -
nea , sinquesea preciso queefectivamentese produzca laalteraci ón psí quicadelsujeto pasivo .
Los medios de comisi ón pueden ser de cará cter OTal, escrito o mímico, pero indefectible -
mente Ia acció n debe resultar inteIigible como amenaza para eI sujeto pasivo 13.
Sujeto activa del delito pued e se r cu aiqui e r person a, ya que se trata de un t ipo co mún. Inclu -
so, en doctrina, se ha admitido que sea sujeto activo aquella persona sobre í a cual va a recaer el
da ño, como el caso del hijo que amenaza al padre con suicidarse 14.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que tenga capacidad de Intelecció n para com-
prender ¡a amenaza, por lo que no est á n en condiciones de ser sujetos pasivos las personas que
no tengan capacidad psí quica u fí sica para entender el sentid o de la amenaza, aunque ' nú de -
J ’
ja de ser sujeto pasivo quien puede sustituir su incapacidad por otros medios que le permitan
captar la amenaza '1, como el caso del ciego que puede hacerse leerla carta amenazadora 15.
Es requisitodeeste tipü penalta determinaci ón de los destinatarios de la amenaza, peropue -
de conformarse la figura cuando la amenaza va dirigida a un grupo donde los sujetos pasivos
pueden determinarse y por Iotarito el fin atemorizante llegue a cada individuo 115.La amenaza
5 Ure, Qncenuevosde /itoí, 1970, p. 16.
f Laje Anaya , tomen teños al Có digo Pend í. Parte especial, 1978, vol.i, p. 157 .
Alvaro, en Código Pena ! y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia! . Baigún -
7 que pa rte de I a dodrina op i na lo co ntrari o, entendi en do q u e I a coacciónn o es m ás queuna a m e-
Zafia ra ni (dirs .l- Terregni (coord.) , 20(>8,t. 5, p. 547.
s
Spolansky, Norberto £ „ Nueva figura delictiva ; ¡ a coacción, en "Revista de Derecho Renal y Crimi -
nolog í a " , n°4, oel. -riie. 1968, La Ley, p. 63, r.it . por Al vero,en Código Penal y normasccimplementarias . Aná-
. .
lisis doctrinal y jurisprudencial, Raig ón - Zaffaror i (dirij - Teriagni (í oord-), ZOOS, t 5, p, 547,
s . .
Don na, derecho pena I. Parte esp eóa I, 2a e d 2 0 ? 1, t Il- A, p 24&.
10
Soler, Derecho penal argentino, 1992,UV, p 6?, citando acarrara .
- ¡
1
. .
Creus,Derecho pena /. Pa Te esper/ai, 6" ed., I^ reimpr, 1998, 1.1 p. 329.
12
Alvero, en Código Penal y normas complementarias . Aná lisis doctrinal y jurisprudencia! , Baigún -
-
Zaffarani (diirs .) Terragni (coord.) , 2008,t. 5, p. 550.
-1 Creus, Derecho pena /. Parte especial, 6 acd., I^ reimpr , 1998, t. I, p. 320.
,1
. . . .
Dor na, Derecho penat Parte esp ecia i, 2a ed , 2011, t I l- A, p 250 y sus citas.
. .
Creus,Derecho pene), Parte especial, 6 aed , 1 a reí mpr„ 1998, t l,p, 332,
e Don na, Derecho pena t. Parte esp eciat 2 ed., 2011, t . I l- A, p. 250.
a
'
414 415 TITULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 149 ubis »
que es indeterminada dirigidas a grupos (sociales, religiosos o raciales) puede constituir otros
cielitos pero no el previsto en el art. 149 b/s del CP 17 .
E s un a f í g u ra d o losa, de d o lo directo.La a m enaza debe ser utiIi zada p ara a I arma r oa m edre n-
tar, lo que implica la exigencia de un elemento subjetivo espec í fico.
Es un delito formal de peligro, que se consuma cuando la amenaza llega a conocimiento del
sujeto pasivo [destinata rio) 13.
No obstante el car á cter del delito comentado, en doctrina se discute acerca de la posibilidad
de la admisión de la tentativa . Cierto sector de la doctrina nacional, rechaza esaposibil idad (en-
tre otros, Soler y Fo nt á n Ba I estraj y otro gr up o d e autores [como Muñez, Laje A na ya y Cre us) se
indina poradmitirla , poniendoelejemplodelasamenazasquenolleganaldestinatario por cau-
sas ajenas a la voluntad de! autor 13.
” La segunda partedelart. 149 bisagravaia pena si se emplearen armas de fuego o si las ame-
nazas fueren an ónimas. La doctrina dominante opina que, para que tenga lugar la agravante,
el agente debe exhibir, blandir o mostr arel arma y, de esta forma, Otorgar un mayor contenido
intimidante ala amenaza.Para Donna, el adem án no resulta suficiente, exigiéndose el empleo
def arma enelfipopenal comentado 123 .
La raz ónde laagravante por anonimato est á constituida porelaumento en el temoro la alar -
ma quese produce en la victima, al ignorar quién es el autor dé la amenaza ,
La amena za esanónimacuandoresulte dif í cil oimposibfetonocerla identidaddelautordeella,
EI sujeto activo debe tratar d e d i f ic uItar o im pedi r qu e e I suj eto pas ivo conozca Su ide nti dad 2 .
En cuanto a la forma, las amenazas pueden ser ora les o escritas —en este caso, claro está, no
debe poder ser individualizada la escritura- , atravésde cualquier manera de comunicaci ón.
Ademá s, puedenemple ürSe áeud órtirnoS, nOmbressupuestüsOsimbolüS 22.
§ 2 . Coacciones (art. 149 «bí si), flinfineií). En el delitoahüra analizado (Coacciones}, lasame-
nazas resultan ser un medio para el logro de un fin trascendente a ellas mismas, que se trasluce
e n un hacer, n o h acer o1o lerar a fgo p or pa rte de I a v ícti m a.
El delito de coacció n no es un agravante del delito de amenazas, puesto que, como se vio, se
e n cue nt ra modi f ¡cada su pa rte estructu ta I aI requ e rirse I a ex i g enci a de algo m ás — un ha cer, un
no hacer o un tolerar — de parte deí agente hacia el sujeto pasivo . No obstante, cabe reconocer
naza calificada 2- .
1?
.
Creus, Derecho penal. Partees-pedal S ^ ed., 1" reina pr.. 199S, 1.1, (3.332.
1S
Trat á ndose de un cielito formal, se consuma con la mera utrlizació noe la amenaza con laf í nalidad
o e ob liga r ai amenaza do, in deper d¡entórnente d el nesuItado o bte n id o p or el p rocedim iento com pu Isivo
(CF La Plata 5 ala f¡ , 421(VI 0, ' X C. A . Sflnf art . 149 ter ¡me. 1 deí CP").
.
13
.
Donna,Derecho pena!. Parte especial 2Hed „ 2011.1 Il-A, p. 251 .
23 Donna,Derecho pena!. Parte especial , 2" ed ., 2011, t. ll-A, p. 252.
21 En el mismo se nti do, Estrella - G odoy Lem os, Creus, Buom padre, etc étera ,
22 . .
B uo m pad re, Manual de derecho penal Pa rte especia /, 2 012, p . 3 52; ta TI t>¡ é p Don n a,Derecho pe -
nal. Pa ríe especial, 2a ed., 2011, 1.11- A, p. 253 .
23 Esa posición es sosten¡da, entre otros, por Alvero, enCó digo Peiialynormaicomplementarias . An á -
lisis doctrina! y jurisprudencia! , Bá igim - Zaffaroni (di rs.) - Terrag ni (coord.), 2008. t . 5, p . 559.
Art . 149 « bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 416 417 T Í TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 149 «ten»

A di-fe renda de las amenazas, en las coacciones la libertad de determinaci ón del individuo se
anula, toda vez que ú n ¡taimente Je q ue da actúa r tjflm o lees inri puesto por el suj eto activo . N o se
trata de una mera afectació n a la tranquilidad an ímica que pudiera proyectarse sobre el obrar
sino de la anulaci ón de la libertad paraautúdeterminarse 31 Por lo tanto, el bien jur í dico prote -
.
gido en las coacciones es Ja libertad de determinació n del individuo 21" La acci ón típica consiste
en hacer uso de amenazas para obligar a otra persona a hacer no hacer o tolerar algo contra su
voluntad . En este sentido, para que el tipo se perfeccioneakanzatü r> queJaamenaza coarte, li-
mite o restrinja ta libre voluntad de determinaci ón o decisi ón del sujeto pasivo26.
Asimismo, la acció n Intimidante debe tener una determinada magnitud, de modo tal que
tenga aptitud para lesionar el bien jurí dico protegido, Para comprobarla entidad de la amena
zase debeadoptar una perspectiva ejcaníe paralormular " un juicio de peligra abstracto con -
creto , má s allá de! juicio de previsibilidad objetiva " 27.
Por otro lado, bien se ha dicho que la ilicitud dé la coacció n no consiste en la injusticia de lo
exigido, sinoen laforma injusta de exigir 28.
31 Én estetpferití dqbleri «ha advertido "que —por la netesariajnteraccBn qiieimplissjÉicoexIsten-
'
a d e á m bitOS d e libertad d e cad a q üen— se hace i gua Ime nte necesari o q u e e I Estad o Co rítitúdo n aI d e
D erecho limite -esas Ii berta des que e nlendem os ex pre sa da s en el m a reo de lo ex iste nc ¡al , en a ras de e sa
con vi ve-nci a (...) Cuand G hab lam os enton res deí conce pto d e Iibertad en el cor texto de I siste m a del CG di
.
go Penal necesariamente babremwdedrcunstnbirlo, limitar lo ce alg ún modo constre ñ irlo a alguna ex -
p resión conc reta de esa di apon ib ¡I ¡dad. Lú CO nlrari o n os 11 eva n a a d ccir qu e e n rig o r todos los delitos son
ur a forma de afectarla libertad y esto, con ser cierto, no nos permitir á proponer un sistema constructivo
Pued e ser sujeto actr vo de I d e Ii tu tu a!qui e r pe rsona, pu es se t rata d é u n delito co m ún.EI s u-
jeto p as ¡vo d e be contar con la s mi s m asca r áete ristlcas q u e en e I d ef ¡to de amenazas, ex¡ gI endo-
se que la v íctima tenga capacidaddedeterm inarse29.
EI tipo reo u ¡ere un t lemento s ubj et ivo especial, tod a vez que e I ag ente d e b e reaIiza r I a ae-
ción con la finalidad de obligar a la victima a hacer, no hacerotoleraralgoconí ra su voluntad .
Cuando el elemento subjetivo aparece enderezado a desapoderar a la ví ctima la figura es des-
plazada por el tipo de robo que corresponda 30.
Por lo tanto, tradicional mente se exige el dolo directo, lo que implica que el autor conozca
todas las caracterí sticas necesarias para la tiplcí dad de la amenaza que se efectúa y tenga eí pro-
- pósitode utilizar la amenaza como medio para lograr del sujeto pasivo loque pretende ( una ac-
ci ó n una omisi ón}3 ' .
La mayorí a de Ja doctrina entiende quesetrata de un delito de pura actividad, porto que se
consuma independientemente de que el sujeto pasivo hagao deje de hacer lo que el sujeto ac-
tivo procura, es decir, el delito se consuma cuando la amenaza llegue al conocí miento de la vic-
tima, comprendiendo esta su contenido, sin quesea necesario que el resultado pretendido por
el agente se obtenga 53 .
Al igual que con el delitode amenaza, parte de la doctrina entiende que resulta admisible la
tentativa, aun cuando se trata de un delito de pura actividad 3i .
Art. 149 «ter «. En ef caso del ú ltimo apartátjodelartí culo anterior, la pena ser á :
1 . Un tros a sois arios do prisió n o reclusi ó n si so emplearen armas o si
Ü

razona ble y hermané utico ( ... ) Desde la perspectiva de lalesividad, el mal amenazadciriebese-rHntitaii - las amenazas fueren anó nimas .
vamente grave como para amedrentar, lo que- semánticamente significa volver a una persona medrosa ,
temerosa, miedosa . El Lipn $e desentiende de si el hecho ha reduodadq- enun efectivo amad renta rriieM o
2°. De cinco a diez a ñ os de prisió n o reclusió n en los siguientes casos :
. . . .
del suj eto pasivo " ( TCPBA, 5a I a 1, 3 /11/ 09, " B , M A si Recu rso de tasac ion ", ca usa 3 G 6 11, del voto de I a) Si las amenazas tuvieren como prop ósito la obtenci ón de algu-
doctor Sal Lí arguesh na medida o concesión por parte de cualquier miembro de los
25 Dorios, perwriópiéflaf- Pacte espedí, 2a ed., 2011; t. HA, p. 254. En Igual sen ti do y efectúan do una
'
poderes p ú blicos.
.
distinción respecto del delito de robo se dijo que el art, 149 bis deKdd de tordo exige que se utilice como
medio la amenaza gravede un mal futuro que puede recaer sobre un bien de cualquier naturaleza — en el
,

caso la propiedad - - y la conciencia ue obrar obíigando a hacer algo contra su voluntad, CNCR Sala ÍIE
7/11/ 00, "Cuella r, Carlos Dante s/Ftecu rsoí . .
t eca sadón", ca u sa n" 271B, reg n“ eSB 'DO .
ín .
Creas, Derecho per> a /. Parteespecial, S1^., 1 reimpr., Í 99B, t . I p . 338.
’
Con otras perspectivas, sesostuvoque en las coacción es¡no solo se altera el curso libre de la -deliberaci ón
para actuar, merced ala afecta ciá ndola normal tranquilidad psicoló gica del sujeto dentro tieso contexto M Rodrí guez Ramos, Código Penaico,menfao'Q y cor? /oriíprudenc/s, 3 a cd., p- 592 . ,

h a bit u a I sin o q ue a demás se I esio na í a Ii be it ad misma de actuar conforme con los ti esig nitn del sujeto, lo
—-
q u e p uede q uedar s im pí amente e n poten c la o con creta rse en actos ojemp lares y co ncretcs g ol pes, g ritos,
31
.
D onn a Derecho pena!. Parte especia 1, 2r cd., 2011.1. 1 ! A, p. 2 57: en el m ismo se n tic o Estrella y G o
d oy Lemos y B u omp ad re.
da ños, etc é tera — y qu e de a Ili, ü ue no se t rete prop ¡ámente de une impnsi b¡Iidadde a ctu a r por pa rt e de I a
33 " Lo que importa noesloquese redama sino c ó mo se lo reclama, a salvo de que lo que se reclame
victima, sino de su puesta en situad¡á nde necesidad al ser compeliíiaaelegir iley itimamenteent re padecer
ursmal ion el que se amenaza — o una conducta que no surge oesu decisión —la que se pretende obte- sea que el amedrentado ro haqa algo ilicito puesto que, en tal caso ol sujeto pasivo no tiene derecho de
,

—
ner (CMCP, Sala III, 15/11/ 10, " Rodrí guez, Jon Crí stia n y otro s/Recu rso de casació n", causa n° 11.452, reg . obrar de mod o i licito. 5e t rata de un das ¡co del ¡to 'cortado de resulta do en la too rí a de los e lementos sub
1

n " 17.526, d el voto de! e octor Ya cobucc i por la mayor ¡a)

1

. jet ¡vos deI tipo d ist I ntos d c-l dolo o e lementos s u bjetivos nel i n j u sto sob re I os que trabajara originar ¡amen
te rn extenso Mezger. Ello porque no importa si loque se pretendo ha sido o no realizado ". Del misnto mo -
36 Bu empadre, Maniva / de derecho pena!, Parte especial, 2012, p , 353,
do qqe tas amenazas, la coacción se consuma cuando el amedrentamiento C &tt ese fin íia llegado al co -nori-
37 Donna, Derecho pena /. Parte especia /, 2ied„ 20 llJt . ll- AJp. 2B6. . .
m iento de I suj eto pas ¡vo { TCFBA Sal a I;9 /11/09, " B , M, A, s/Recu rso c e casado n ",í a usa nc 3 6.611, d e I voto
del doctor 5al ¡largues).
38 Carranza Tag lo, Horacio, Estiro, o dé las figuras delictivas . Advocatus, C ó rdoba, 1995, t. I, p. 400, cit .
;
'

por Alvaro, en Código Panal y normas to /np / emení arraj. Aná lisis doctrinal y jurisprudencia!, Eaigún - 2a í - 33 £ stdpos¡d ónessegtJidaporEL)ompadre: cfr. Donna, Oererhopena /. Parte especia i, 2Jed ., 2D 11, t.
faran i (dirs.) - Terrag nI ( too rd 2008, t. 5, p. 563. Il-A, p - 257.
flrt. 149 « ten> LIBRO SEGUNDO - DELOS DELITOS 413 419 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 150

b) Si la s amenaza s tuvieren tomo propósito e I de compeler a una CAPÍ TULO M

persona a hacer abandonodo! pa í s, de una provincia o de loslu -
gares de su residencia habitual o de trabajo .
Concordancias: CP, arta. 12, 19, 2 G, 41 bis, 149 bis, 168 y 169 .
i1 . Coacciones agravadas . El fundamento de las agravantes, es í a mayor eficacia o poder
intimidante del medio que se utiliza fine . 1Djy la vulneraci ón dé la libertad de una determinada
victima de acuerdo a los requerimientos del autor, asi como la especial exigencia del sujetoacti -
.
vo (inc. l^ ayb ) .
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
Los del¡tos contemple dos en este Capítulo protegen \ aincolumnided del ámbito material de
in timidad personal e n I a me rii da en que una de I as ma nif esta c io nes de I a Iibertad ind ivi d u a I es
el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse
.
sin la injerencia de terceros Esa esfera de reserva se traduce, entreoir á s manifestaciones, en el
á mbito de intimidad del individuo constituido por su domicilio 2.

a) Coacci ó n a grava da por el uso de armas o por ser anónima — Cabe hacer remisión a lo ex -
pu esto 31 m orne nto de ana I iza r tes ame? n azas an ón i mas o c on armas. Art. 150 . Ser á reprimido con prisió n de seis meses a dos años, si no resultare otro deli-
to m á s severamente penado , el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus
6 } Coacci ón agravada por el propósito que persigue eí autor — La clase de coacciones cali -
dependencias o en el recinto habitado por otro , contra la voluntad expresa o presunta
ficadas est á n a g rava das e n viriud de I a e sp ecte I f in aIi dad del prop ós ito de I autor, sea q u e te nga
de quien tenga derechode excluirlo .
por objeto !a obtenció n de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los
poderes públicos, sea que busque compeler a una persona a hacer abandono de! país, de una
(lDrn.urd.jimi¿i:
.
CN aí t . 19; CP, ¿ rts. 26, 34, 76 bis , 151, 152, 277; ÍCCW, erts. 73 a 78, 262, 264.

provincia ode ios lugaresdesu residencia habitual o de trabajo.

de entrar , osea, pasar desde afuera l inte
c) Coacci ón a miembrosde los poderes p úblicos con el prop ósltode obtener alguna medida
^ Violaciónde domicilio. La acdo róunntipiraesla
.
},
rior N > ba s que pe n re en e I in
t ta et a parte de su cuerpo, como e I bra o e I pie, o q ueaso
teñ 20
á -
-

—
o concesión. Para que tenga lugar la agravante, el sujeto activo debe pretender obtener al - me la cabeza, introduci é ndola m ás alia def límite del domicilio ' . V ese acceso debe se rio contra
guna medida o concesión por parte de un miembro efe los poderes p úblicos — sujeto pasivo —. í a voluntad ex pre sa d e qui en tenga ri erec h o a excl U irl o 3 .
£ I t é rmin o medida se ref ¡ere a todo tipo d e resoluc i ón o d ¡spos i ció n, en tanto po r concesión En el derecho penal, el concepto de do micilio es distinto al de la ley civil, que lo define por
debe entenderse el otorgamiento de algo, por algún miembro de los poderes p úblicos, La lici - aquel donde sea el asiento principal de la residencia o negocios, que puede o no estar realmen-
tudo ilicitud de lo que se pideesirrelevante parala configuració n de la agravante 1. te habitado por el titular. En cambio, el Concepto penalmentetipico comprende lugaresqueno
consti tuyen ese asie n to, d e ma ñera qu e se a mpIi a el á mbi to de p rotetei ón, pe ro a la vez Io r es-
d ) Utilización de amenazas con el propósito de compe /era una persona a hacer abandono
tringe en tanto exige la ocupación real y actual del lugar por el titular del domicilio, pues no se
del país, de una provincia o de los lugares de residencia habitúalo de trabajo. La agravarle — puede vulneraria intimidad en un lugardondeeila no sedesarrolla , El lugar debe estar aplica-
tiene un car ácter subjetivo, que est á constituida por lafinalidad de la amenaza delsujetoactivo
do, en el momento del hecho, a constituir la esfera de reserva de la intimidad de vida del titular,
encaminada agü e el sujeto pasivo, se vea obligado ocompelidoa abandonar el pa ís (Re p ública
a un qu e co n eso no se ed ja que, e n el momen to de I a acción, ese tituI a r se h a!le p rese n te en elIu-
Arg entina ), una de I as provincia s de I a Repúb I i ca Argent ¡ n a (a un qu e no es n ecesa r i o q u e te nga
gar, sino que es suficiente que mantenga la calidad de domicilio en el sentido de la ley penaP.
su residencia all í ) o de ios fugares de residencia habi tual o de trabajo de la ví ctima .
IWorada significa el lugrarH ond e la person a crea y manii ene su hog ar, i n el uye nri o tanto la S
Por abandono no se entiende un alejamiento fugaz o temporal de dichos lugares, sino que
personas como las cosas de I as que é I o estos se si rven, no siend o necesa ri o I a perm a nencia ef ee-
d e be se r un a a m enaza pa ra q uc I a v ¡ct i ma se aleje defini tiv amen te o po r un tiem po prol ong ad o
t iva de I as pe rso n as en di ch o Iuga r o b i e n su destin o como vivi endaa.
de esos ámbitos 2 .
La utiIiz ació n en eI tip o com enta do de I ver b o competer, 11 ev ó a soste n e r a pa rte de I a doct ri-
Casa de negocio es el Iu g ar destina d o a c ua!qu ier activida d comere¡a 1, profesión ai, ciént jfl -
ca , art istica o deporti va, ya sea que se encuentre abierto al púbIico en gener al (por ejempIo, un
naque la consumaci ón recién se dar á cuando el agente consiga su prop ósito1. Do adverso, otro
ba r, un resta ura rite, un comerci o, un teatro, etcétera) o q u e sol o est é h ab iI¡ta d o pa ra los suj eto s
sector señ ala que no es necesaria ia consecuci ón del prop ósito del sujeto activo para la consu -
mad ón del t ¡po agravad o*1.

1
TCPBA, 5 a la 1.9 /11709, "BM.A. s/Recu rso de ca sació n ",causa rT 3 6.611, del voto def d octor Sai lia r N uñez, Manualdi derecho pena /. Parte espedai, 2Jed. act. por Reinoldi, 1999,p . 171 .
gees. 3 Cre US, Derecho penal. Parte especia /, S ^ ert -, 1areimpr., 1996, t . f, p, 341,
3 Dorna, Derecho penal. Parte especial,í'ted., 20 f 1 . t . Il- A, p. 260.
3 Alvaro, en Código Penaiy normas complementarias. Análisis doctnnai ¡tjurisorudendai , Baigún -
1
.
Don na Derecho pene !, Parte especial , 2Hed „ 2011,1ll-A, p. 353 ,
Zaffaroni (dirs .) - Tciragni (coord.) , 20&S, t. 5, p. 567. 3 Creas, Démelio penal. Parte especia /, 1Jre ¡ mpr., 1996, t . I, p. 341.
3 Creas, Derecho pena /. Parte especie /, 1Jreimpr., i996, t. i,¡s. 342.
1 Di Fí enzi, " Delitos contra la Ii Bertad ", en Manual da derecho penal . Parte espada! , Levene (ti) —
dir.— 1976,p. 274 . 9
.
Arce Ayg eo - EJáez - A stuñ as Código Pena I comentado y ordenado , 201 &, p. 709 .
Art. 151 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
.
que trabajan en ese!ugar í porejempIo Lí nlaburatoMü cientí ficoOLjnaf á bn taque no tiene aten -
don al público) .
* los sitios expresados, para evitar un mal grave así mismo, a los moradores o a un terce
Son dependencias de la morada o tasa de negocio los espacioso recintos unidos material -
me rite a elIa y q u e s i r ve n com o attesor i os pa ra I as a et ivi dad es q ue se d espl ieg a n e n e¡I ocal pr i n -
cipal {jardines, cocheras, azoteas, etcé tera ) , siempre que sean lugares cerrad os por cercamien -
tos que, a un que f á tiIme nte sup era bles, i n diq uen I a voi u nta d dd titular de preserva r su int imi
dad dentro de ellos yque requieran la acci ó n de entrar por parte del agente (no lo ser ía una sim-
ple raya en el piso). No lo son los lugares que est á n afectados a un uso común o al cual puedan
acceder personas Indeterminadas ( porejemplo,, el pasillo común a varios departamentos inte-
riores de un inmueble) 6.
El recinto habitado por Otro es aq uel lugar provisoriamente destinado a funcionar como ha -
bí fació n de u na person a, donde esta n o p i erd e su d erec ho a í a prlvac idad por el mero car éete r
transitoriode su estadí a 7.
El tipo no requieretalidadesespeciales en los sujetos activo y pasivo .
Es un delito doloso, que exige dolo directo. Se consuma con el ingresos! domicilioajeno. Ad -
mite tentativa .
Art.151. Se impondr á la misma pena e inhabilitació n especial de seis meses adosados,
al funcionario p úblico agente de la autoridad queailanare un domicilio sin las forma
lidades p rescriptas por la ley o fuera de ios casos que ella determina .
Concordancias: CW, arts.17 y IB; CP, arts . 150 y 152; CCCW, arts. 73 a 7 B, 262 y 264.
.
fj 1 Allanamiento ilegal. En estocase, noso protege el domicilio contraactos de particulares
sino de la autoridad. Se trata de asegurar el respeto de la garant í a constitucional de inviolabili-
dad deldomicilio, prevista en los arts. ISdela GNy 11 , inc 2° del Pacto de San fosé de Costa Rica .
El allanamiento do un domicilio es el arto por el cual la autoridad, en función do tal, ingresa
enaig uno de los recintos enunciados en el art . 150, contra o sin la voluntad del titularles legí -
timo cuando la autoridad lo practica en los casos determinados por la ley y con las formal idades
requeridas por ella; de ahi que la punibilidad se establece para el allanamiento practicado sin
observar estas formalidades o para e! llevado a cabo fuera de los casos establecidos 2 .
Eltip-o- requiere unsujeto activo especial, pues solo puede ser autorel funcionario público (art,
77, CP} oage nto comisionado por la autoridad para obraronsu nombre, queallana undomicilio
s in res peí a r I os requis i tos procesales q u e cada c ódi go de p rocedimié nLo exi g e para I a producci ón
d e este t ¡po de medid as. Por su pa rte, el suj eto pa sivo se r á e I ti tuI a r del derechode exdusi ón5.
Es un delito doloso, que se consuma con la realizaci ó n de la conducta típica.
5 . .
Don na, Derecho penal . Parte especial, 2° ed., 2011 t . 11 - A p. 361 .
f- a 3
Creus,Derecho penal. Parte especial, 6 erl., Dreimpr., 1998, t . I,p. 343.
1 5
A rce Aggeo - E á er - As tur ias, rTddj'go Pen a f comentado y ordenado, ?(H fi, p. 710,
1 Don na, Demrhopenat. Parte especiar, 2aed.r 2üi1, t . ll - A, p. 37&.
3 Creus,Derecho pene!. Parte esperte!, 6 a ed., 1areimpr., 1998, t. i,p- 345.
3 Arce Aggeo - B á er - Asturias, Código Pene I tofnentedoy ordenado, 2013, p, 711 .
420 421 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 153
Art. 152. Las disposiciones de los art í culos anteriores no se aplicar á n al que entrare en
-
ro,ni a I que Io hi cí ere para cu mpli r un debe r de huma nidad o p restar a UK í lio a I a j usticia.
Concordancias: CW,art, 1S; CP, arts. 34 y 151.
- .
§ 1. Casoses pedales de justificación Ladoctrinaescoincideníeencuantoaque los supues -
tos contemplados en el art. 152 del Cftoonst i tu ye rita usas especia les de justificaci ón y que, en tai
sentido, eliminan la antijuridicidad del acceso a undomicilio ajenosincumplirlasformalidades
procesa les de ley 1.
No obstante, cabe señ alar, no coinciden exactamente con las justificantes del art. 34 del CP.
Aquifaltael requerimlentodela inminenciadel mal respecto del estado de necesidad y noes in-
dispon sa bl o una est ructura o bj ctiva; pu es I os h ec hos p ueden co nvertirse e n lega I es po r el solo
impulsoaní miLO del agente, aunque se equivocara sobreesa estructura (por ejemplo, quien pe-
netr ó en la morada de la cual sat én voces de auxilio, creyendo que se est á produciendo un mal
grave p ara los morado res, cuando en rea Ii dad ellos est án e nsaya ndo un a r í a de ópera) ? ,
En tal sentido, subjetivamente se requiereque el autor haya actuado creyendo que se daba
a I g u na de I as elrcun stand as previ stas en I a norma y, po r í o ta nto, I n gresara aI do iriI c¡li o ajen o en
raz ón de alguna de las final idadest ípkas: para evitar el mal, cumplir con un deber humanitario
oauxiliara la justicia, induso aunque, en rigor de verdad, nooturriera .
- Por ello, Nuñez sost ien e qu e e I erro r n o exc I uy e la eximente, inel u so s i es itn puta ble ai a uto r,
ya que el que croe por error, cree, y el delito no es imputable a t ítulo de culpaJ. Donna, encam -
b i o, indica que, si e I autor in gresa a I d om¡cilio creyer i do er r ón eamen te que esta ba cumpbendo
un deber de humanidad oevitando un mal,í OÍú se eximir á de penalidad LUANDO tal é rrúr haya
sido inevitable, esto es, cuando haya puesto toda la diligencia para no incurrir en dicha equivo-
cació n 0 .
R esta rn ene i ona r, eI deber de hu manida d es toda cond utta o r i en tada a la protección de bie -
nes jur í dicos velados por la sociedad en tiempo y espacio determi na dos15.
CAPITULO lli
VIOLACI Ó N DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD
El bien protegido en este Capitulo es la incolumidad de la intimidad de la correspondencia y
dé los pape les priva dos (arts , T 53 al 155 de dicho texto sustantivo , por derivació n expresa de los
arts. tfi y 75, inc. 22 de la OVy, enfunci ón del último , los arts. 12 de \ aDUDH , 11.2 de la CADH y
1?,apS. 1| f 2* CjGl PIDCPV -
1
Arce Aggen - Báez - Asumas, Código Pu ñal comentarlo y ordenado , 2013, p. 713 .
Creiit , Derecho penal. Parte especia /, 6* ^4., 1areimpr., t 99(irt. I, p. 348.
Nuñe7, Memjelde derecho penal. Parte esperte!, ?Jed. act. por ReinaIdi, 1999,p . 174 .
A
-
Dona a, Derecho panal. Parte especial , 2* ad ., 2011,i. II A, p. 40ü.
5 Arce Ajggeo Bá&z - Asturias, Código Penal comentado y ordenado , 201 S, p. 712 .
Nuñez, M ányetele derecho pedal. Parte especial, 2" ed . act. por ReinaId i, 1999, p . 175 .
Art. 153 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 422
Si bien correspondencia significa aquella relació n comunicativa escrita que se entabla entre
dos personas, Ea reforma introducida tywirio con secuenciade la sanció n de la le 26.38S a mplió el
^
objeto de protecció n alincluir dentro de aquel t é rmino la comunicaci ón electr ónica, siendo es -
ta cualquier transferencia de datos escritos de un dispositivo inform ático o similar (celulares,
pendrives , etcétera } o incluso el correo electr ó nico1.
.
Art 153 , Art í culo susLiluino por s ' l . 4 de la ley 26.38 E , BO , 25 / 6/ 08 . Ser á reprimido
" rreos, carta es todo papel escrito cerrado cuyo contenido no se indique ni pueda conocerse . En
con prisió n de quinte d í as a seis meses gl que abriere o acced í ere indebida mente a una
comunicaci ón electr ónica , una carta, un pliego cerrado, un despacho telegr áfico, tele-
fónico o de otra naturaleza, que no le est é dirigido; ose apoderare indebidamente de
una comunicaci ón electr ónica , una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado,
aunque no esté cerra do; o Indebida mente suprimí ere o desviare de su destino una co-
rrespondencia o una común I ca ció n electro n I ca que n o le est é dirigida.
En la misma pena incurrir á el que indebidamente interceptare o captare comunicacio -
nes electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de car ácter
pri vado o de acceso res t ringi do.
La pena ser á de prisió n de un mes a un año, si el autor ade más wmúnica re a otro o pu -
blica re el conten ido de la carta, esc rito, des pa cho ocomúnicació n e I ectr ónica .
SI el hecho lo cometiere un funcionario p ú blico que abusare des ús funciones, sufrir á,
adem ás, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena .
Concordancias: CN, ar?. 18; CP, arts. 26, 65, 73, 76 yT & tiis.
i 1 . A ceeso i n debido a comunicaciones a jeñas y su información o publ i ca ció n . EI objeto del
delito son los comunicaciones electr ó nicas, lascarlas, los pliegos cerrados, los despachos tele-
gr á ficos y telef ó nicos. La enumeraci ó n no es taxativa, en raz ó n de 1a expresi ón ''o de otra natu -
raleza ", que deja abIerta Ia enumerael ón que se pueese integrarcon Ia apredación judIcia 11. Las
encomiendas no est á n comprendidas por la normativa , pero si las cartas que se transportan en
Su interior.
Cuando se habla de correspondencia , se hace referencia a toda comunicaci ón escrita entre
dos personas, que puede consistir en latranscripci ón escrita osimbólicadel pensamiento o sen -
timiento del remitente al destinatario. Es fundamental que la carta vaya dirigida a otra persona
yel tercero la abra Indebidamente, aunqueseael Intermediarlo, por lo tanto, la acci ó n típica es
apoderarse ileg ítimamente de una común¡catió n que no le est á dirigida a é l sino al destinata - tecnol ógicos má s sofisticados y cuenta con caracterí sticas de protecci ón de la privacidad má s
1 Arce Aggeo - B á ez - Asturias, Código Penalcomentadoy ordenado , 201S, p. 713.
1
Gonla palabra "carta 17 se quieresiqnifkartocacormjnicaci ón mantenida por escrito entredós per -
sonas, por pliego cerrad o debeentenderse toe a carta, oficioodpcumentodecualqureriná olequeest é ce-
rrado parasu enviode un lugara otro. Este es un papel pleqacoy -nebe utilizarsenecesariamente alg ún pe-
gamento mientra sgus Ea carta s& halla dentro de un sobrocerrad o. Des pacho telegr á fico «todo telegra -
ma que es papel no finalizado en quese recibeescrito el mensaje telegr á fico es toda comunicación trasmi -
tida por medio del sistema especial de que se trate y transcripta f ¡cimento en la oficina de recepción.
Correo electr ónico, es todo mensaje,misiva, archivo u otra información que se trasmite entre compu-
tadoresa una o má s personas por medio de tina ned interconectada . Ójbneraí, &ai gun - Zaf f a roni id i rs.) - Te rragni ( toord.}, 200&, t, 5, Ca pit uI o 111, p . 715 y si gu¡entes.
423 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 153
rio,ya que no soloelautordebe interceptarla , sino que debeconocerquenotienederechoa el lo
o a b rir rndeblda mente la cor respon den c la q u e no le e st á dirigI d a;.
Conforme Crousy Bu empadre 3,únicamente se protege la correspondenciaprivad a,ñola ofi -
cia] ( laqueseproducedentrodelaadmiriistració nyenlaactividadfuncional} aunqueest é des-
tinada a particulares.
Existe una discusi ón acerca de si es necesar ¡o que el papeE que se ha 11 e dervtro de I so b re ordi-
naria mente cerrado debiera estar no o no escrito, pues seg ú n alguna definició n de la ley de co-
principio, a mi criterio, deberí a estarse a la inexistencia de delito, salvo que el pliego aun no es-
crito tu vi era algún contenido simbó lico por caso, por su forma de plegado, de manera tal que
comunique algo.
SI el pliego est á abierto, no es delito leerlo, como serla elcasodelas propagandasque se en-
ví an porcorreo, yaqueel tipo pena í indica que el pliego debe abrirse, todo lo que Importa rom-
per la cubierta o el cierre, aunque el agente nú se interiorice desu contenidoy sea cerrada in-
med ¡ata ñiente . En definitiva, y conforme loenseña la doctrina*5, para quese configure el delito,
el contenido no debe ser legible a simpie vista, es decir que la acci ón tipica consiste en realizar
man ¡obras ten dientes a lograr í a lectura del contenido quebrantando las precaució n es del titu-
lar para preservarla del con ocimiento de terceros, como por ejemplo romper la cubierta, el sello
etc étera , La forma en que el autor se hace de la carta es para la ley ¡rrelevante, aunque puede
concursar elhecho con otro delito . La correspondencia puede estar en cualquiera desús etapas
de transí toIuego de que e I rem ¡tente I a h a depos ¡ta d o pa ra su en vio, a un cua nd o estu vie ra per -
dida o haya sido recibida .
Pür lo dicho, abrir i ndebid amente no implica necesariamente haCersedekon tenidú de Ja Car -
ta, tod a vez que I o q uese protege no es e I secreto en si sino el d e rech o a I secreto . La sola I ea u ra
de Ia carta abierta , así como la Iectu ta reaIizada sin necesidad d e remover o supetar el o b st ác u-
í o impuesto para asegurar su privacidad, resultan comportamientos que, aunque pueden ser
cues tionad os soda! y moralfnente, noresuI tan acdones típ ica s . As im JS m o,resu I ta i ndif eren te si
ia carta o pliego contiene o no alguna informaci ón secreta.
En cuantos lacomunicaci ón electr ónica , la cuesti ón noessencilla yaque, mientras podr í a re-
sultar simple acceder a la comunicació n paraqu ¡en esavezadoenello, esdificultoso paraquien
no lo es ya que en toda comunicaci ón por esta viase requiere un prestador de servicio de Inter -
net, un c ódI go de acceso, daves y le posibilidad dé acceder mediá nte un programa insta Ead o en
una computa dora a una red d e in te rcone x i ón d e orde n ad ore s . Por otro lado, si rii ch as co muni-
ca dones resultan ser violadas resulta dificultoso hallar huellas. El e- maitrequiere Instrumentos
acentuadas que el correo tradicional . El correo electr ónico es correspondencia privada , prote-
g í d a tarito por la Constitución IM acio na 1 como po r los trata d os Intern ac i ona I es qu e I a In tegran,
en razó n del reconocimiento a la intimidad ya la vida privada. El chateoy los mensajes de texto
3
.
Don na, Derecho pena ! . Parte especial 2Hed.. 2011, í . Il-A, p. dl ü y siguientes.
3 Cre us - Fino mpadre, Dereríi o pena- /. Pa efe especia 1, 7* eri ., 2ín 0, t . I, p. 3ñ2 .
J
W a varro Bí ez - Ag nirre, e r Códig o Penal y normes comp /erTí enterva.s. A ná tisis dar trina! yjut ispni -
Art. 153 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 424
se ha!I an induidos en la cor respo ndend a e I eí tr ó n i ca . En igu al sent í do, I a úI tima doctrina f ij ada
por la Corte Suprema de Justicia de la Naci ón equipara a lascuentasdeFacebookcon los corre -
os electro ni eos y establece que estas constituyen una comunicación electrónica o dato informá -
ticode acceso restringido en los t érminos de iosarts. 153 y 153 tés del CP 5.
,
f
Originaria mente, I a ley opt ó por tipif ica r la violad ón en si de los dispositivos existentes pa -
ra custodiar esa información —por ejemplo la apertura de una carta*-, y con mayo res al canees
el apoderamiento indebido deesa informació n. Tambi é n previo la acci ón de quien suprimiere
o d esv I are e I destino de un a cor respo ndenci a qu e no le est é dirigida. Com o se ve, p or un ¡a d o, se
persigue el indebido acceso y, por otro, lo queserí a su natura Ic ón secuencia: la apropiaci ón de
I a ¡nf ormac¡ ón secre ta. La interv enc ¡ó n te I ef ón ¡ca, hoy previste expresa mente e n la nornna , ta n
Solovinoa Sumar un medio C omisivo a los existentes en relaci ón a ese indebido acceso ( ... ) aqu í
las maniobras no se agotan en el acceso Indebido, sino que este debe ser visto como la antesala
de la apropiació n d é la Informació n'15 .
En cuanta a las conductas típicas, se prev é n las siguientes :
a ) Abrir o acceder . Abrirla correspondencia significa remover los obst á culos que impiden
la lectura dekontenidodelacarta, pliego, etc étera y, por consecuencia, en principio no
podri a Ser t í pico el accionar que permite leer el Cont é nido sin remo ver matee ialm É nte el
obst áculo, aunque el delito se concrete con solo abrir la correspondencia, am é n de que
la persona no se imponga del contenido7.
El t érmino acceder no es tan exacto . En tal sentido, se ha podido desentrañ ar que esta
nueva incorporació n deverbo típico puede significare) accionar de aquel que sin remo -
ver el obsta cu Jo que significa el sobrede papel lee el contenido del mensaje enviado, ya
se ver á algunos autores proponen la lectura a trasluz 6.
Et pliego correspondiente a la carta debe estar cerrado, lo que Implica que es necesario
aIgo má s qu e el s i mple pIi ego da I m ¡smo y que poco importa s i requ¡ere su rotura o n o,
solo debe estar pr í stino que el autor 00 lo haya destinado a la lectura indistinta de cual -
quier persona 5.
Adem ás, cabe como posible la maniobra muy utilizada en algunos á mbitos de preven -
ci ón policial y aún penitenciarla en que por un resquicio del borde en su extremoy va -
l; é nd ose d e un adm i n¡culo que h ace I as veres de p in¿a I a rga y t ina, se enrosca el papeí sa -
ca ndo I o de I so b re sin ro mpe r lo para luego vol ve r a col oca r lo.
b } Apoderarte . Este accionar ti ene mayoralCanceque los anteriores. Implica hacerse d é la
cosa Indebidamente, aprehenderla misma por parte del autor, no importando deque
5
.
C5JN, 24/ 6714, causa n‘ 773 XLIX .
6 .
CNCCF, Sa I a 1, 31/3/10, "J ames " , ta usa n“ 43.993
7 . .
Cr ?u5 - 3 u cimpas re, Perecñc penal Parte especia! , fJed, 12DlO, 1.1, p 3 -043,
* Dorma, Derecho penal. Parte especial, 2Jed., 20ll, t. Il-A, p . 413, en el que cita a D' Alessia, Có digo
Procesal ftemtlÜeh Hadóth Pairtees/¡eci3¡, 2aeóií L.^ Ley, Buenas Aires, 2009, p. 522 .
5 a
Fon tan Balestra, Tratado de> derecho pe.rta!. Parte especia /, 2 ed. act. porLedesma,l^ reimpr , 1980,
.. .
t V p 387 .
425 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 153
forma se produce dicho apoderamierito, siendo- posibles todas las acciones previas tales
como hurto , robo retenci ón , defraudaci ón y tambi é n en forma furtiva, pudlendo con-
cursar con otro Upo delictivo, siempre que se verificaran las notas especificas de esos
otros cielitos, esto es, en el caso del hurto, que al menos la carta tuviera algú n valor pa-
trimonial, pues podrí a ser insignificante y no da ñ ar el bien jurí dico propiedad,
Si no hay apodera mienta, el hecho tipifica r ía eventualmente en la primera parte del ar -
ticulo, siempre quesea briere o se accediere no pasando a apoderarse del objeto.
cjj Suprimir á desviar. Significa sacar del curso o cambiar del curso una correspondencia a
comunicació n de maneratelque no llegue aJ destina prefijado . Si la saca o suprime la ha-
ce desaparecer definitivamente, sea que !a destruya o la oculte y este accionar puede
concursarcon otro delito si se verifica una acci ó n tí pica en ello, como podr í a ser da ñ o, La
acci ón cans i ste e n I mped ir que Ilegue a su desf ¡noo reta rda r su 11 ega da por taIes m ed i os,
con io que no ha de entenderse que resulte necesario destruir la correspondencia, al-
canza con retenerla o apoderarse indefinidamente de la misma '5.
Desvio implica darle un curso distinto al que tiene designada y requiere que el objeta,
abierto o cerrado, se halle en curso . En el caso de la comunicaci ón electr ónica es f ácil la
hipótesis de quien desví a reenviando un correo electr ó nico o envi ándolo hacia la pape-
lera do reciclaje,
d ) Interceptar o captar. En el caso, el presunto autor accede a un correo electr ó nico o abre
la carta o despacho telegr á fica y, mediante el uso de la tecnologí a, toma conocimiento
de la totalidad de las comunicaciones electr ón ¡cas de una cuenta o de lasoomunicacio-
nesdeunalmeatelef ánica .
e) Comunica ro p ubi ¡car. E n este último caso, a d em ás d e d osa cciones di f ere nci a d as de la s
a nter I ores, o pera I a agrava nte, pu es es presupuesto de I tipo q ue se hub I era n da do aI-
guna de las acci ames anterior es y esto surge de la redacció n del precepto : "sí el autor
además" .
Es te dispositivo exige quese produzcaalgunadelas acciones precedentes para luego penar
ta comunicació n ola publicaci ó n como agravante de Ja figura b ásica . No resulta necesario que
el su jeto activo se imponga de! conten¡ do, pues puedecomunkar o publicar sin saberlo ’ 1 .
Todas las acciones se hallan acompa ñ adas de un ingrediente ind ispensable y tí pico:" abriere
o accediere indebidamente" , " se apoderare indebidamente" o " indebidamente suprimiere o
*
desviarey e n eJ pá rr. 2 prevé " Indebidamente intercep tare o captare ",
No debe existir ninguna facultad para proceder a abrir, ceder, captar, etc étera , como puede
ocurrir en casosen que la ley faculta a terceros a hacerlo, porejempio, funcionarios,resultando
atipica la figura . En otros casos, si puede mediar una causa de justificaci ón, pero en principio la
corrcspondcnclaprlvada en todas sus formas es "priva da " y no se presume la autorización legal
y I a causa de just if icació n para acci ona r.
IS .
Font án Balestra, Bacsdetateífereí/iopenait Parte espec /a / 2ied . art . pürLeüesrr>a, l^ reimpr., 1980,
t, V, p, 39l ,
11 Creus - Buo mpadre, Derecñ o penal . Pa rte especia 1, 7 a ed ., 2010, t . i. p. 388 y s ig u¡entes.
Art. 153 «bis » L BRD SEGUNDO - DE LOS DELITOS 426
TI sujeto activo puede ser cualquier persona a la que no le est é dirigida la correspondencia y
le llegue en forma leg í tima o ¡leg í tima . En cuanto al despacho dirigido apersona fallecida o id$£-
Imatarlo ¡mag ¡na riotambién permite la configuración típica , ya que lo que se protege es el de -
recho al secreto del remitente y del destinatario . En elcascrdd último pá rrafo del artí culo solo
puede ser sujeto activo el funcionario público. El tipo no requiere calidades especiales en el su -
jeto pasivo .
El tipo exige dolo directo, putrsel autor debe tener conocimiento de que se trata de corres -
pondencia cerrada —correo electr ó nico, carta, pliego, des pecho telegr á fico cerra do o telefó ni-
ca ode otra naturaleza —, y que la abra con conocimiento de que loest á haciendo de manera in -
debida, oseasln autorización ni derecho,
Debe ser consc ¡ente ri e q ue la carta n o I e esta ba d ir¡ g i da, pu es I as con du cta s prevista s son pa -
slbleí desancló nsiemprequeseactú e indebidamente y se trate de una corres pendencia que no
le est é dirigida al autor.
Como todo dolo requiere de Con íHiimiertto y voluntad de ejecutarla acci ón final, en el caso
del pá rr. 2a, se admite el dolo eventual en elcasode quien desví e una correspondencia aceptan -
do que pueda ilegar a un tercero que la publique o se entere de su conten ido .
El error de tipo en todos los casos elimina el dolo ya que, si bien puede ocurrir que el sujeto
creyera q ue te n I a derecho aabrirlaoque es taba j ustif I cad o a h ace rl o, nos éneo nt ra rí a m osa nte
un errorde prohibició n queelimlna ia culpabilidad,
La consumació n se produce can la apertura, el acceso, ei apoderamiento, Ja supresión o el
desví o, yen el momento en quese concreta la interceptaci ón ocaptación delascomunicaciones
e lectr ón¡cas y te I ecomumencionesde acceso restringido, sea cual sea la acció n posterior. Pero si
hay una acció n posterior y esta es la prevista en el pá rrafo tercero, se plasma la agravante tam-
bién con la publ ¡cacl ón o la comunicación a terceros .
El tipo admite latentativa. En la publicaci ó n, cuandoporalg ún inconveniente no se llegaa
publicar, pero se ejercitaron actos deejecució n . Talesel caso de si se rompe una má quina tuan -
doya seest á en proceso de impresi ón ode manifestaci ón por via oral en un medio p úblico, Tam -
bi é n es posible la tentativa en la Interceptaci ón o supresió n de la correspondencia o la ¡ntercep -
tacíónocaptació n de las comunicaciones,
EI última párrafo esta bl ece I a agrava nte pa r abusode I carg o, trata ndose ne fun ció na r i os pú -
blicos, y alcanza los tipos previstos en el primer pá rrafo del articulo. En la ley argentina, loscon -
ceptosde Irf une ionario público y emplea do publico ' dentro del derecho penal, se han definido
1
dentro del pá rr. del art . 77 def Có digo sustantivo 1 ^.
^ 3
.
Art 153 «bis», Articulo ncorporado por art . 5° de a ley 76.333 , 80 , 25 /5 /08. Ser á re-
pri mido con prisió n de quince dias a seis meses, si no resultare undelitu má bseveramen -
tc? penada,el que B sabiendas accediere par cualquier medio, sin la debida autorizació n
o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido .
'l Creus - Buompatfre, Derecho penal. Parte especial , 7kd. , 20l0,í. I, p. 369.
1i
Art . 77 de) CP: “ ... poriost órminosfuncionanopú blicoyemplear .
í opúblico usadosenBsí eCdd/ tjo
se designa todo ei que pa rticipe accidental o permaflenterDejife del ejercicio de fundones públicas, sea por
eiecddn popular -a por nombradalépio de autor íírád competente
'
427 TÍ TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 153 ubis »
L a p ena ser á de un m e s a un a ñ a d e p ri s i án Cua n do e I acce so tu es é e n p c-rj u i c¡ o d e un sis-
tema o doto informático de un organismo público estatalo di? un pro veednrda servicios
p úblicos o d e servir I os fInaneieros.
Concordancias CAtartlS; CP, arts. 73, 77 y
§ 1 . Intrusismo informá tico. Se trata de un delitode peligro, que supone vulnerar la confi-
dencialidad de la informaci ó n en sus dos aspectos : exclusividad e intimidad 1. Es discutible si se
trata de un peligro concreto, en cuyo caso debe admitirse que hay un peligro de da ñ o concreto
al bien jurí dico de forma instant á nea con el acceso ¡ legítimo con los caracteres tipicos.
Sin embargo, se lo ha caracterizado como delito " de antesala " o "delito barrera u obst ácu-
lo " , y a que pod rí a co nst ¡tuI rse e n u na suerte de a cto pre parator io pu ntble con olvido del p rin Cé-
plodelesividad. Al Indicar "sí no resulta re un delito mas severamente penado " fija con claridad
el car ácter ya mencionado de subsidiario, residual o remanente.
Al respecto, se h a dich oque: " El delito cont é nido en e I art. 153 bis de I o rdena m i e nto susta n-
— —
1ivo esa ut ó n orno y de acc i ón pr ¡va d a , y en d ete rm i na das ocas io n es, como su ccdi ó e n e I sub
exa rnSfie, of ic i a como prepa ra t ivo p ar a la com i s i ón d e o tr os del¡tos m ás g raves. E n esos supu es-
tos, el disvalor que significa la acci ón de Ingresar ileg ítimamente queda absorbido por la confi-
guraci ón de alguno de estos, Así lo ha entendido el legislador al prever su aplicació n ' sir ó re-
sultare un delito m á sseveramentepenado' " 2.
Se trata de un acceso a un sistema o dato Inform ático restringido. Al respecto , Donna ^ Indi-
ca que es Importante descifrar qu é se entiende por " dato ". Se definen como corporaciones
e I ectr ó ni cas o magnélicas que se ene uentra n a rch i vada s o gu ardada s por prote cción. E n este ca-
so se protegen el dato y el programa que los guarda.
El verbo tipleo cons I ste en acceder, a sa b i end as y sin a uto rizad ón o so brepasa nd o la que se
tiene, aun sistema o dato informá tico de acceso restringido; por lo que excluyela posibilidad de
punir el acceso a redes, sistemas y cunte ni dos de sitios pú blicos. La restricci ón puede consistir en
[ a existencia de clave de usuario o cualquier otra modalidad que evidencie que se trata de á m-
bito reserva do por el ti tula r 11 ,
1
.
Terra g ni Iralado de oénecho pena /, t . ll ' Parte espedal- l " , 2012,p . 541 .
£HCCF,sfe-JI.2/6/ t 7,"Micro",causa )£?9;1
1
-
Dormí, Derecho pena!. Parte especial , 2 a ed., 2011,i. Ii-A, p. díá.
Jl Ehrt retel "Conven¡o sobre C¡ bercri min a Iidad" d e E ir da pest [ 2 M’i ], en sus ines. a) y b) esta bl ece:
" A los e fectos del presente Con ven i'or 3 . ' por sisteme informético ' se en tenderá todo dispositivo aislado o
r .
conjunto de dispositivos intercóriectadtx o étec/omfcfaí ení ce si) que aseguran, en ejecució n de un pro -
.
grama, el tratamientoautomatizado de datos; b ‘datos informáticos' designa toda representadónde he-
chos, informaciones o conceptos exonerados bajá una forma que se preste a tratamiento inform á tico, in -
cluido un programe destí n ado a ha cerque un sistema informa tico ejecu te una función . . . * La ley 25.326 de
P rotección d e Datos Perso n a les { 2000), art , "Def i n ICI o n es " , def in e que " datos i nform atizado s" son : "tos
datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electronicoo automatizado" ; "datos perso -
nales " son te “ informació n ír e cualquier tipo referida o personas f ísicas o deexistentia ideal determinadas
o de terminadles” , " detos sensibles " son les " datospersonaiesque revelan origen racial y étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosa?, filoso ficas o morales, a filia ción sindical c Informació n referen- te a ia salud
o a ia vicia sexual” , y debiéndose entender por “ tratamiento de catas " ,J tes ” Qpereciones y procedimien-
tos sistemáticos, electrónicos o no, que permí tanle recolecció n, consetvadó fúptthnadón, aimacenamien -
Art . 153 «bis » LIBRO SEGUNDO - DELOS DELITOS 423
El acceso debe sersin consen tim í enlo,iu que constituye un elemento normativo del tipo pe -
na1.5 i n o fuera asi, la atd ó n de a cted e r que d a f u era del 11po pues e I consentí miento Ieg¡t I m a el
"
accionar y elImi na e11¡po objetl vo.
El acceso puede ser de cualquier forma, con ia clave del legí timo usuario o mediante manio -
bras de desencriptaci ón. Se excluyen del ámbito t ípico las diligencias de testeo de seguridad de
f a I e n d as d c redes informá t ¡ca s como los trabaj os do sanea m i ento rea Ii z ad os por ha ckers éti eos
o con fines cient í ficos realizados con consentimiento del legitimo usuario.
El elemento normativo lo constituye la falta de debida autorizació n, al notener dicha auto -
rización o excederla que se tenga, siempre que no se configure la figura del fiadrer éticoquees
el que accede con anuencia def titilar deles datos . analizadas en el art - 153, por logú enos remitiremos a lo allí explicado.
Sujeto activo puede ser Cualquier persona capaz yque sepa manejar estetipo de tecnolog í as.
Es frecuente la prese ncl a de a uto res m edI atos.
Por su pa rte, el s uj eto pasivo es e I titula r de I sistema o d ato Inf o rmátIco 5. E n e I caso d e qu e el
titular del sistemaseis un organismo público o un proveedor de servidos p ú bl icos o financieros,
esa calidad lo coloca en la calificante del segundo pá rrafo del articulo .
El delito exige dolo directo. Requiere, por parte del autor, el con ocimiento de su falta de au -
torizaci ón o que exceda la autorizació n que posee para acceder, por cualquier medio, a un sis -
tema o d ato in f ormáti co de acceso restringi d o.
El error sobre un elemento del tipo objetivo , como podrí a ser el yerro sobre í a existencia de
autorizaci ón, excluye el duloy la responsabilidad penal tanto si es invencible como vencible, da -
d o q ue n o se ene uentra previ sto e I tip ocu1poso.
La consumació n se concreta en el instante mismo en que se accede al sistema o al dato infor -
mático restringido O , para el caso de estar a uto rizad o, Cuando se excede el limite de tal autori-
zació n.
La tentativa es posible cuandose ingresan todas las posibles alternativas decombinació n ah
fa nu mé r icas q ue co nsti tu yen u na da ve, supuestos en Jos que podr í a inter rumpi rse eI riter" en -
treel comienzo de ejecuci ón y la consumació n. La doctrina no es pac ífica ai respecto ,
El segundo pá rrafo da la figura calificada y duplica ia pena cuando el acceso fuere respecto
d e un si ste ma o dato informático d e un orga nismop ú blico estatal o un proveedo r de serv í cios
públicos o dE servicios financieros.
La distinción aparece razonabí ey, en consecuencia, importa la calificació n de la figura por la
caraderrsticasingulardelsujeto pasivo , La mayor punibiNdad, responde a lasensibilidadde í a
informaci ó n que allí se aloja y en el riesgo que i mplira que se divulguen p úbli c á ntente .
E n cua nto a servicio pú blico, se enti e nd e " todo a qu el qu e se e naje ntra dest ¡na do a serví r a
la poblaci ón en forma maso menos generalizada, má s allá de que la prestaci ónen s í est é en ma -
nosdel Estadnode part í cu I ares
to, nwdrft
ótcfóa nefariemam rento, evaíitenón, bloqueo^ destnjcdó n,yengenefaSeí pro( esamientoc.ie da-
tos personales, azi como tambié n so cesió n a tercerosstrav ésde comunicaciones, consultas, interconexio -
nes o transferencias" .
5 Conforme el art. 2° Ce fe ley 25326, ef "titular de los datos" es ; " Toda persona f ísica o persona de
existencia ideal con domicilio legal n delegaciones a ruartw.teí en el país, cuyos datos sean objeto de.S tra-
tamiento al que se refiere ia presen te ley" ,
6 Don na, Derecho pena i. Parte esp ecí a /. 2a ed „ 2011, t . I l- A, p. 426.
429 T ÍTULO V — DE UTOS CONTRA LA LIBERTAD ArtS. 154 /155
Art. 154 . Ser á reprimido con prisión de uno a cuatro a ños, el empleado de correos o tel é-
grafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pl ¡ ego, de un telegrama
o de otra pieza de correspondencia , se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare
a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambia re su texto ,
.
Concordancias: CfV zirt . 19; CP, arts. 20 bis , 26 y 73.
i 1. Abuso deI cargo . E f obj eto deI deIito son las ca lias, pliego de tefe grama u otra pire:a d e
correspondencia . La enumeraci ón es meramente enunciativa .
E n cua nto a I asa ccio n es tí picas, la s conducta s cí e apo derarse y suprimí eson ia s mismas q u e ia s
El autor se impone del conte ni docuando leeyse entera del texto de la correspondencia . No
bastaron abrir la carta o el pliego, sino que debe leer su contenido Incluso la conducta abarca
la lectura a través del sobre, aunque est é cerrado. La entrega se produce cuando la correspon -
dencia se pone en manos de una persona distinta de aquella a quien estaba dirigida , salvo que
haya existido una autorizaci ó n previa que permita modificar la entregacon relació n a quien de-
bí a reoepcí onarla . Por comunicar el contenido se entiende hacer saber o conocer í a correspon-
derí a a a una persona distin ta de I dcsti nafari o. Se corita Ia co rrespo nd encí a cua nd ose I a esco n -
de o se impi de qu e sea vi sta por te rceros. Cambiar el texto co nsi ste en m odif i ca r tota I o pa re iah
mente el contenido de la correspondencia .
EI suj eto activo d ebe ser un empí eado de correos, telégra fas o que c oope rare co n eí servicio .
El agente debe obrar con abuso de sus funciones o, en el caso del particular, de su condició n de
cooperadorodeauxlllar.
Al respect óle sostuvoque ; " El acusado [en tanto persona kontratado para distribuirla torres*
pond e nci a de I Correo Arg ent in o] d ebe ser cons iderado rem p leado púb I¡co ', se g ú n los t érminos es-
ta btecidos en el a rt. 77 del CP pu es pa rt icipaba e n ej ercici o d e fanc iones públicas —repa nto de co-
—
rrespon dencia oficia I (...) E s ilustrafiva la opinió n deícbasti án Soler q ui en af ¡rm a ba q u¡B 'co nres
pecto a los particulares, a lostuales se les autoriza o encarga personalmente para interveniren el
-
giro de la correspondencia, no hay duda que la disposició n es aplicable, en virtud del art, 77 [ del
CP ]' (Soler, Sebasti án, Derecho pena / argén friio, 4a cd., Tea, &uenos A ¡res, 1987, t. IV, p. 128) " 1.
El tipo requiere dolod¡ recto, e implica actuar conconoc í m í en Lo y voluntad de con figura r í as
accionesdescriptas. Se consuma con la realizaci ón de la acció n típica. Admite tentativa .
,
Art. 155. Articulo sustituida por art. 61 de la ey 2 G.3 S&, 50 , 2 5 / 6 / 08 . Ser á reprimido
con multa de pesos un mil quinientos a pesos cien mil , el que hallándose en posesió n de
un^ correspondencia, una comunicación electr ónica, un pliego cerrado, un dos pacho te-
.
legr áfico, telefónico o de otra naturaleza no destinados a la publicidad, los hiciere pu-
blicar Indebidamente, si el hecho causare o p ud I e re causar pe rj u I ció s a te rce ros .
Está exentó de respo nsa b i I idad pena I el q ue hub i e re ob ra d o con e I p ro pó sito inequí vo-
co de proteger un inter és p ú blico .
Concordancias: CJV,art,18; CP, arts. 21 a 76, 64, 73 y 270.
51. Pu bíicación ilega! de comunicación co n otro destl n o. Este d e Iifo a p unta a I a prop ag a-
Ci ó n indebida por cualquier medio ír edifusion . Se protege la libertadde los individuosy el ír e-
CNCCF, Sala 1, 20 /4/10, " Sajewia", causa n° 4 3-690 .
Art. 156 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 430
rechode las personas a que no se haga pública la correspondencia que no est á destinada a pu -
blicidad .1
Tambi én se ha dicho que el bien jurí dico es la reserva que, expresa o t ácitamente, se ha pac -
tado al tener esa correspondencia .
Los elementos esenciales oel delito son los siguientes ^: a) que lacorrespondenda epistolar
o telegr á fica no sea destinada a la publicidad; b) que aquel que la posea la haga p ú blica inde -
bidamente, y c) que el hecho de la publicació n cause o pueda ocasionar perjuicio .
Ya h emos definId o el cortee pí o d e corres po n d ene I a aI trata r los tipos penales precedentes.
Enloqueata ñ ealap rese nte f ig ora, lo ca racteristl co es qu e, ya sea q ue se encuen tre cerra d a o
abierta, no debe estar destinada a ser publicada ,
EI obj eto deI delito es toda cor responderte¡a, comuni eaci ón e lectr ó n i ca, p Ii e g o cerra d o, des -
partí oteí egr á fleo, telef ónico o de otra naturaleza, nodestmadosa la publicidad.Por ello, si exis -
tieraunaautorlzació nparapublicarporparfedeltitulardesaparecerí a la ilegitimidad . Deigual
forma, cuando el autor tuviera derechoapu tilica rí a ya sea por ejercicio deun de recho o [:or cum -
plimento de un deber.
La acció n típica consiste en hacer publicar indebidamente , lo que implica tanto publicarla
personalmente como encargar esa publicaci ón a otra persona , por cualquier medio, ya sea total
o parcial. Si es pardal, m á sall á del texto original, lo Importante es quecontenga la parteque es
secreta respecto de una correspondencia que el sujeto activo tenga en su poder pero que no es -
t é destin ada a se r p ubl¡cada .
La publicaci ón debe ser indebida, es decir, ¡leg ítima al noestardestlnadaa la publicidad.
E n cua nto al perju icio, la publicació n debe causa rl o o te n er potenciali dad pa ra causa rl o, ya
sea en forma directa o indirecta, de cualquier índole y a Cualquier persona, Siempre que no sea
sobre el mismo autor deí hecho. Ese perjuicio puede ser publico, privado, patrimonial o extra-
patrimonial.
El sujeto activo es Ja persona que est á en posesi ón ilegitima de la correspondencia . El sujeto
pasivo puede ser cualquier persona. La figura exige dolo directo, El autor debe actuar con co -
nocimiento de que la correspondencia no est á destinada a ser publicada; que, por esa misma ra-
zón, ta I p u blic I dad devi ene in debId a y, ade m ás, debe conoce r y quere r causa r un perjurc I o. Se
consuma con la publicació n y admite la tentativa .
El último pá rrafodel artí culo elimina la punibilldad dequlen realí zala acci ón típica,peroJlhu-
biere obrado con el propósito inequívoca be proteger un interés público" ,
Art.156 . Ser á reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil einha-
biI¡tación es pee ¡ a I,en su caso, por se ¡s m eses a tres años,el q ue teme n do notic i a, po r ra-
zón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pue-
da causar da ñ o, lo re velare sin justa causa.
.
Concorda acias: CP arts . 2D, 2 Ü tec, 21, 26, 73, 1 S1 LUí, 2 70, 275 y 281.
11. Violación de sec reto profesional. El objeto del delito consiste en el secreto, que es ici des -
conocido por un número Indeterminado de personas, lo rtodivulgadoy al que la persona titular
1
. .
Nuftez, Man ue / de óenech Q penal, Pñ rte especial, 2 aed , a ct por faina Idi, 1399, p, 170
3 Don na, Derecho pena i. Parte esp eóa i, 2* ed „ 2011, t . 11 - A, p. 432 ,
431 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 157
de ese secreto tiene inter é s en dejarlo fuera del alcance del conocí miento de todos . Como se na-
ta Creus, el "ámbito de lo secreto se extiende a todo loque ata ñ e a la persona, Incluso las pro-
ducciones, invenciones o procedimientos t écnicos, en cuanto su espec ífica protecció n no este
atendida por leyes especiales" 1.
0 e be da rse la reí aci ó n o b Ii g ad a e n tre el a utor, co n I as ca r áete rfsti cas men ció n ada s, el secre-
to y la revelaci ón.
El da ñ o hi potét ico debe se r p os i b I e. El d año esun perjuicio pa ra uninte r és j ur idi ca mente pro-
tegldo. Por ello , el perjulclopuede ser material o moral, de cualquierindole . Se trata efe un deli-
to de peí ig ro co n crefo, en eI se ntl do d e qu e el d a ñ o es pote ncia I, pero deb e ser pos Ibl e, baj o a n á-
Iisis ex a nte, y suj eto a un jukic d e posib iIidad y no d e p robabilida cf de ac uerdo a lascircun sían -
ciasque deben ser apreciadas según el caso y por un tercero imparciat, para no ser un delito de
peligro abstracto 3 .
Las condudas tip ¡cascon slsten en revelar o divulga r el secreto, que t ¡ene que se r a je n oa t qu e
tuviera conocimiento en virtud d su estado, oficio, empleo, profesión o arte.
En razón del esta do , se entl end e una condició n persona I del s uj eto, como p u ede serl o un m¡-
nistro d e la i gI es ia oas ¡stente soci a I. Ofirto es I a ocupa ció n heb i tu a I de qui en no es t?mp I ea d o, ni
p rof es i On a I, n i p ract ica a rte co mo p ue d e ser una m asaj i Sta. Empleo es e I tr aba j o d e cua I quier í n-
do le, retribuid o o no a ia s órden es de un e mp leado r p úbl¡co o pri vado . El tér m i no profesi ón se
refiere a Ja llamada profesi ón liberal o actividad que requiere titulo o autorizació n habilitante
y matrí cula oficial , sin ser necesario su ejercicio continuo o lucrativo .
Portratarse de un delito propio , el autor es aquel que es portador del estado, profesión, ofi-
cio oa rte . Se trata de un delito prop i o d e a uto r ca Ii f i cado y eI secreto debe haberse conoc i d o en
raz ón de esta especial Ca í idad del autor.
Es un delito doloso, constituido por el conocimiento de que se est á revelando un secreto sin
autorizaci ón alguna para ello " sin justa causa " ylavoluntadficialderevelarese secreto . Hayjus-
ta causa, cuando hay consentimiento del interesado o cuando se verifican situaciones de nece-
sidad , como puede ser para evitar un mal mayor, elcunnplimiento deun debero el legítimo ejer -
.
cicio de un derecho o en defensa de un inter és propio o ajeno (art, 34 mes, 3 S, 4°, 6® y T , CP)
Sec ón s uma el h ec h ocua n d o se re vela el secreto a un te rcero no ob Ii ga d o a gua rda r sec reto,
.
pues si se revelara por parte de un médico antro m é dico, no se estarlaante la hipótesis t ípica.
Asimismo, no se exige que el perjuicio seconcrete .
La tentativa es admitida .
Art. 157. Articulo sustitu do por art. 7a de la ey 25.3 SS . SO, 2 5 / 6 / 08 . Ser á reprimido
con p ris i ón de un mes a dos a ñ oseinhabilitad ó n especial de uno a c u a tro años, el fun-
clonario p úbl¡coque revela re hechos, actuaci ón es, documentos o datos,que por ley de -
ben ser secretos.
Concordancias : CP, a rts. 20 í ar, 25, 51.73 , 77, 222, 223 y 263 .
El objeto del delito son los hechos, actuaciones o docu-
|1. Violación de secreto oficial .
mentos que pertenecen a la administració n publica.
1 .
Creus, Derecho pe /, Parte especia /, G' eo -, Ikeimpr , 1990, t , II, p, 3 65- .
3
.
Don na Derecho pena /. Parte especia í, 2 ted., £011, t. Il-A, p. 442 .
Art. 157 «bis » LFBRG SEGUNDO - DELOS DELITOS 432
La acc ¡ó n tip i ca c [insiste e n revelar , Iü qu e qu i ere de ni r ta n to co mú dése ubri r bechüs o d ocu -
me ritos contened ores d e secreto s que correspon denalaadmlnl stració n p ú bl ica .
El sujeto adivo es ei funcionario p úblico que ha tomado conocimiento del secreto en razó n
del cargo que ocupa . Se ex í gela relación funcional, es decir que haya conocido el secreto por el
ejercicio del cargo y no caben extensiones.
Es un del¡todoloso do pura art ¡vi dad, exigi éndose el conocimiento deque se trata de un se -
creto y la voluntad de revelarlo a personas q ue no deben conocerlo.
Se consuma cuandoel secreto í lega a destino, o sea al conocimiento de Ja persona que no de -
be conoce rio, sinnecesitar que se produzca un perjuicio a la administración p ú blica,
Cabe la tentativa.
Art. 157 «bis». Artí culo sust Luido por art . 3U de la ley 26.3 B8, 80 . 25 / 6 / 08 . 5 er á re-
primido con la penada prisión de un mes a dos a ños el que:
.
1o A sa b i endas e iI egí timame n te, o vipla n do siste m as de tonf i dencia-
I rdad y seg ur¡dad ded atgs, a ccedí ere, de cu 31quier form a, a un ba n -
co de dato s pe rsona I es.
Io. Ilegití m a m e nte p ro po rcia nare o re vela re a otro inf orma ció n regls-
tradaen un archivo o en un bancode datos personales cuyo secreto
estuviere obligado a preservar por disposici ón de la ley . ped iva mente) — no es c orrecto e 11i po I egai e scog i do (art . 157 bis, CP ) pa ra da rí e ene uadre " 1.
Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de
datos personales . Se accede I ntroduciéndose de manera ¡n espec íf lea, p u es el artí c uIo ref ¡ere q ue di cho acceso
Cuando el a utor sea funcionan o p úblico sufrir á, a de m ás, pena de Inhabilitación espe-
cial de uno a cuatro a ños . Y, ademá s, violando sistemas de confidencialidad, lo que Implica que nodebe estar a disposici ón
Concordancias: CP, arts . 117 tus y 263.
51. Protección de bancosdedatos personales. tra í a de una norma incorporada parla ley
25.326 deProtección de os Datos Personales, modificada por la 26.383. El bien jur í dico tutelado
¡ .
es el derecho a! honor, a la intimidad de las personas, así como también al acceso a la informa - base de datos personales .
ció n que sobre las mismas se registre ( art. Ia, ley 25.226) .
EI objeto del delito son I os datos pe rsona I es, es dedr, aq ue 11 a i n fo rma ció n d e cuaIqui er tipo
referidaapersonasf í s¡ ca5 odeex Í5 tenc¡ a ¡ deaJdeterminadasodeterm¡nable (ñrt - 2 , If? y 25.326) .
Q
La I ey ta m b ¡én p revé qu e el trata mI entü ded ato s perso nales esiIí ci to cu ando e I ti tuIarno hu -
bi ere p resta do su consen timiento libre, exp resoe Inf orm ado, el q ue debe r á con star por esc ri to,
o porotrD medio que permita se le equipare, de acuerdo a lascircunstancias.
No o bsta n te, e Ico nse nf imien to n ose r á necesa rio cua n d o: a} I os da tos se obte nga n d e f uen -
tes de acceso p úblico irrestricto; ó) se recaben para el ejercicio de funciones propias de los po -
deres del Estado o en virtud de una obligació n legal; c) se trate de listados cuyos datos se limé
tena nombre, documento nac í onal de identidad, id en t í fica ció n tributaria oprevisional, ocupa -
ci ó n, fecha de nacimiento y domicilio; d ) deriven de una relació n contractual, cient ífroaopro -
fesion á l del titular de los datos, y resultennecesarios parasu desarrollo o cumplimiento, o e) se
trate de las operaciones que realicen ¡as entidades financieras y de las informaciones que reci-
ban de sus dientes.
Luego, es oportuno mencionar que, en qi castidel Estado, se encu entra faculta do para avan -
zar y disponer de losdato s a trav és de la policí a o del Poder judicial , a los efectos de viabilizar su
433 TÍ TULO V — DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art , 157 fbis »
poder punitivo . En ese contexto, el tratamiento de datos personales con finesde defensa nacio-
nalosegLindad p ública por parte de las fuerzas armadas, fuerzas deseguridad, organismos po-
licialeso inteligencia, sin el consentimiento do los afectados, queda limitado a aquellos supues-
tos y categor í a de da tos que resultennecesarios para el estricto cumplí mi é rito de las misiones le-
galmente asignadas a aquel los para la defensa nacional, ia seguridad publica o para larepre-
s i ón de lo s d e I¡tos. Los are h ¡vos, e n ta I es casos, deber án se r es pecffi eos y establee idos a I efecto,
debiendo clasificarse por categor í as, en funci ón de su grado de fiabilidad .
Al respecto, se ha so sten¡ doquejr .. . acceder ilegí timamente a un banco de datos personales
implica hacerl o a través da ta vi olacionde sistem as de co nf idenc i alida d,segur i dad o de cuaIquier
otra forma (Font án Balestra , Carlos,Tratadode derecho peraí Parte especial LexisNexIs, Bue-
nas A i res, 2007J . Lo Cru ciaI es q ue no exi sta cortsent imient D pa ra e I acceso, es decir, el suj eto no
debe poseer ningún tipo de permiso o autorizació n. Por eso, se sostiene que:'el acceso en viola-
ción de sistemas de confidencialidad se considera efectuado por quien no es un usuario con su
debida clave, ni persona debidamente autorizadas! efecto' (DeLanghe, Marcela - Re bequi, Ju-
lio M., en Código Penal y normas complementarias . Análisis doctrinal jurisprudencia!, David
^
Baig ún - Eugenio R á ul Zsffaróni ( dirs.), Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p . 8l5 yss. }.( ...) De es-
ta m a ñera , sibien, cuno cor recta me nte señ aIa el j u ez i nst ruf.to r, la produ cc i ón de inteli g enci a
por razones pol í ticas, a través de las referidas consu Itas al sistema NG5 IS, está prohibida por ley
—no solo en el orden local sino también a nivel nacional (ley 2894 y leyes 24,059 y 25 , 520, r é s-
Las acciones típicas consisten en acceder, revelar, e insertar o hacer insertar.
p uede Se r d e c u a Iq u ie r f o r m a. EI accesu de be ser i I e g í t i Oto, ei deC ir S i n d erec ho ni a u to rizad ón.
de cualquiera 3,
fleve/ar implica dar a conocer a otro la informaci ón registrada en un banco de datos perso-
nalescuandose halla la persona obligada a preservarel secreto por disposició n legal.
insertar o hacer insertar, claro est á Implica consignar o hacer consignar Información en una
5 uj E? tD a rt ¡vo es c u alq ui e r p ersona y, por su pu esto , el p as ¡vo es el t itular de los d atos pe rso-
naies. En el caso del segundo Inciso, el sujeto activo debe esfarobllgadoa guardarsilenclo, ra-
zónporlacualaparececomogarantedeesosdatos ,
El tipo subjetivo requiere de dolo directo.En el caso del ¿nc 1°, la norma espec í ficamente in-
cluye la frase " el que a sabiendas" , lo que implica conocimiento y voluntad de obrar.
En el caso del inc . 1°, al tratarse de un delito de peligro concreto, se consuma con la realiza-
ci ón de laatció ntipica y la puesta en peligro efectivo del bien jur í dico tutelado . La tomadeco-
.
nocl m¡en to del d ato persona I resulí a imp resc indiblealosfines consum ati vos . La ten tatl va pu e-
de res u ftar adm¡sib I e en c ¡ortos supu estos, po r ej e mpl o, a I sorpre n de r a I a utor rna nipu lando I a
com puta do ra pa ra i ngr esar al siste ma .
En el inc. 7° , la consumación tipica coincide con Ja revelación del dato personal a un tercero
aj eno al á m bit ó 5 ituael onaI de reserva , La tentad va pue d e resuItar adm¡sibIe .
1 CNÍCF, Sala 1, 2S/6i 12, " Palacios", causa n° 46.5 l 0 -.
3
.
Don na Derecho pe /. Parte especia i, 2 Jed., £011, t. Il-A, fj. 452 .
Art. 158 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 434
Finalmente, en el inc. 311, la consumació n ocucre cuando se perfecciona la inserción d é dalos
e n el a rch¡vo. La tentat ¡va no pa rece a dmisible.
La úIti ma p arte deI a rtí cuI oa g rava I a pe na aI f unci ona r i o púb Ii co, Al respecto m e rem ito a I as
consideraciones realizadas al tratar el tipo del art. 153 de! CÁ
CAP Í TULO IV
DELITOS CONTRAIA LIBERTAD DE TRABAJO
Y ASOCIACIÓ N
El bienjurí dico protegido especí fico de esteCapí tu lo es la libertad personal, relacionada con
tod® la s act ¡vi dades laborales : li bertad de cualquier persa na d e t ra b aja r cua ndo quiere yÜfrirt -
tegrar asociaciones laborales a las que desee pertenecer. También se protege el derecho de los
patrones, en el casodelfocí: -our, cuandohayun ejercicio arbitrarlo de ello, es dec ir unaco acci ón
a participar en la medida 1.
Art. 158 . Ser á reprimido con prisión de un mesa un año; el obrero que ejerciere violen -
cia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. La misma pena su -
frir á el patr ó n, empresario o empleado que, pors í o por cuenta deaí guien, ejerciere co-
acció n pa ra ob Iiga r a otro a to ma r parte en un lock -o ut y a a bando na r o ingresar a una
sociedad obrera o patronal determi nada .
Concordancias: CW, arts.14 y 14 te; CP, arts. 26, 75 te, 78, 149 tey 149 ter ; CCOY, arte 957 y 953 .
5 1 . Libertad de trabajo y asociación. No se pena mediante esta figura la participació n en
una hueigacuborcotoel ilamadoaformar parte de ellos, sino el compeümiento violento a otras
personas a hacerlo .
'
Es indudable que el legislador no tipifica el derecho de huelga reconocido constrtucionai-
me nte en e I art , 14 ibis, s i n o qu e,por el contrarí o, punee I eje re i d o a rbi tra r ¡o de este derech o me -
diante eí uso de la violencia para que otros lo ejerzan 7 .
La violencia debe esta ( dirig ida a obligar al obreros formar parte de lahue /ga (suspensi ón
co lectiva de I tra bajo de un secto r de personas que tra baj an e n reta ció n d e depe ndenel a) o boí - En estecaso , la conductapenadatambi én est á constitu ¡daporuña coacción, yel delitose con-
cof (concertaci ón para no prestar o utilizar los servicios a o de determinadas empresas) y riehe
tratarse de vio leuda f í sica contra í as personas —noquedan comprendidas ni la violencia ejerci-
dasobre las cosasni las amenazas u otra forma deviolencia moral— 3 . Esta limitaci ón, explica So -
ler concita a Moreno, tiene porohjeto evitarla injusticia de que castiguen a alguien por meras
vehe me nci as verba I es, f rec uentes a I f ra g o r d e la lu cha y de Ja prop aga n d aí .
. .
Dor.na, Derecho penal. Parte especial, 2J & d ., 20 t 1 t . Il - A p. 458 y sigu¡entes.
Creus, Derec óo penal, Parte especial, 6'ed „ . .
reimpr,, 1998, t J, p 373,
1 Arte Aggeo - E á ez - Asturias, Código Penal comentado y ordenado, 261fi, p. 722.
3 Doens, Oenscte pen l. Parte especial, 2a ed., 2011, t . 11 - A, p. 459 y s ig u¡en tes.
^
3 Soler, Derecho penal argentino , 1992 , t . IV, p, 159, nota 14,
435 TÍ TULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 158
N o q ueda co m pren d ¡da en esta figura laviülentia comet i d a eo ocas /dn de la huel ya o boic ot:
el tipo subjetivo exige dolo directo .
Para que quede configurado el tipo, entonces, tanto el sujeto activo como el pasivo deben
reun i r Ia ca Ii d ad d e obreros, es decir , a qu e 11 as person a s qu e real i za n tareas man uales e n reta ci ón
.
de dependencia para un empleador particular o público 1’ Aquellos que sostienen una teorí a
m á s a mp I¡a , ind¡ca n qu e p uede n se r sujetos activos y p asi vos tod os a q u e 11 os que se dese mpen en
en relaci ón de dependencia para un empleador público o priva do y que, incluso, pueden come-
ter este delito otras personas que, empero carecer de la calidad especifica de obrero, puedan
atenta r co ntra la Iibertad de tra b aj o 6 ,
En cuanto a la consumaci ón, basta con que se ejerza la violencia sobreel sujeto pasivo con la
finalidad de lograr la compulsi ón especí fica, auncuandoelfin nose logre. Para Creus, lateota-
tlva es posible 7.
La segunda parte del art . 15S pena al “ ... patr ón, empresario o empleado que, por si o por
cuenta de a Iguien, ejerciere c óacáá n pata obligar a otro a tomar parte enun loc.k - out y a aban-
donar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada" .
En el primer supuesto, la conducta prohibida no es el hecho de tomar parte de un lock -out
ta m p oco su cunv oratoria o pr omoc idn, s i n o I a Coacción eje re i d a subre a Ig u i en pa re qu e, ca nt ra
su voluntad, forme parte de talmedida.
La coacci ón debe estar dirigida a ejercer presió n para obligar o apremiar al sujeto pasivo
— quesera parte del sector patronal o empresario — a formar parte del lúdr -out —cierre del es-
tablecimiento con el propósito de impedir el trabajo al personal y paralizar parcial o totalmen-
te ia explotaci ón ^ — futuro o en curso. El tipo subjetivo exige dolo directo .
Para la consumaci ón de este delito, es suficiente cúnquese ej é rzala coacción tún la finalidad
de I ogra r la compuIsl ón espedíI ca, aun cuando ei f in nose logre. Pa rte de I a doctr I na cons ¡der a que
ia tentat ¡va es posibl e, e n los m ismos casose n que es posibl é la tentadiva de I de Iito d e coacc iones^.
En el segundotaso, el tipo protege indirectamente la libertad de trabajo, preserv á ndola li-
bertad personal de un sujeto para afiliarse a úna asociación o permanecer en ella — lo cual Im-
plica la libertad de no hacerlo si así lo eligiera — , Justamente, la Importancia radica en la protec-
c ¡ón de la 11b re asoc i ación de la s pe rsona s, lo que co ntr ibu ye a evitar I os mono p oi¡os o b reros o
pat ron alesque condicionen a tos individuos a quedar atrapa dos dentro de organizacionesque
imponen despóticamente su voluntad ' *3.
suma al ejerce rsecoatci ón con la finalidad de lograr la com pulsi ón espec í fica,incluso cuando el
fin no se Eogre . Parte de la doctrina considera que la tentativa es posible, en los mismos casos en
que es posible la tentativa del delito de coacciones 11 .
5
.
D orina Derecho pena!. Parte especial , 2 a -ed., 2011, C. HA, p. 461.
6 Uuñez, Traí a do de derecho pena í, 2 a reimpr, 1989,1. IV, ps . 1S 5 y 136 .
7
. .
Creas Derechopenai. Parte especial, 6* M., r reimpr., 199B. t . I p . 374.
a Oss ori G, Dicci ó n ariodc ciencias jur ídicas, políticas y soóa íes, 27’ed., 2Ü00, p. 587.
s Creus, Derecho perra /. Parte especia!, 6* ec\, 1' reimpr., 1998, t. I . p. 376,
1Í .
Donna, £>erecdopera /, Parte especial, 2 Jed , 2011, t ll-A, p, 463 ,
11 Creus, Derechopeoai. Parte especia!, 6* en „ 1 reimpr., 1998, t. I, p . 37ó-
Ú
Art. 159 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 436
La coacci ón debe estar enderezada a lograr que el sujeto pasivo abandone una sociedad
obr era o patr ona I a la que y a est á afi11ad o o ¡ n g r ese a una de termina d a a la que todavi a n ose af f -
lió . Lai¡gura exige dolo directo aJ
, Pa ra Cre u s 4 la ten tati va es posible ( ejem p 11 f ¡ca e!caso de quese hayalimpreso p ub 11 c ¡dadd es-
En a tubos casos, sujeto activo puede ser el patr ó n, empleador o empresario; o bien un em-
pleado de estos, actuando por cuenta propia o de terceros 15.
Art. 159. Ser á reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mi!, ei
que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malé volas o cualquier medio de pro-
paganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial.
.
Ce ncorrla ricias: CP, arts . 2 0 Ptí, 21.26 64, 73.110, 112 y 27 0; CCCW, a rts. 9 57 y 953.
11. -Competencia desleal. Estedelito, comúnmente conocí do como concurrencia desleal,
protege, al mismo tiempo, la I ibertad de trabajoentendidacomo el derecho a la llbreyrealcon -
currcncla, tanto comercial como industrial, y el normal ejercicio de la competencia 1 ,
La acción t í pica comprende el accionar por ekual el agente procura, mediante fraude, lucrar
con la dientela ajena ; quien intente por medio de maquinaclonesfraudulentas, sospechas malé -
vola s ocualquler me di o de propaganda desl eaI, hacersedo Ia eli entol a ajena,en p ropi o provecho.
Maquinació n fraudulenta es cualquier dase de ardid o enga ñ o utilizado con la finalidad tí -
pica . Laí sospechas malévolasy \ apropaganda desleal so n especies partí cula res de maquinad o -
n es f raud u I e ntas. Sospechas fra udulentasi como f ra u d c, imp Ii can trata r de suscitar en el áni m o
de quienes componen la clientela , dudas sobre la utilidad del producto ofrecido por el sujeto pa -
s ivo, o sobre la exact itud d e espec ¡ticación que traen sus jé nvases o se publí cita de a Igún mo do,
o sobre los efectos de su utilizaci ón . Propaganda deslea I no se refiere a la publicidad que exa -
gera bondades propias del propio producto o servido , sino aquella que desacredita las bonda -
d es del produ cto de la v I cti m a e n to mparad ón con aque I. Puede esta r constituí ¡da por sospech as
maIévo I as, pero no n ecesa rí a m ente . Fin alm ente, la citen te la est á con st ¡tuida por eIco nj un to de
perscmasquchabitualmento ut ilizan los productos que elabora o camero a ei sujeto pasivo, tie
ne que ser de establecimiento comercial o industrial (no la clientela de un abogado, por ejem -
plo), Para que el delito se configure, la clientela tiene que ser actual, no puede cometerse res -
pecto de Ia el I e nte I a fut ura o en exportad va2.
Es una figura de mero peligro, basta con que se haya configurado alguno de los medios co -
rrosivos —maguí naciones fraudulentas, sospecha mal évola , publicidad desleal — con lafinalidad
— —
espccff ica que re q uie re el tipo desvi ar I a c Ire nte-l a dd s uj eto pe sivo en p ro p i o provech o , sin
perjuicio de que esta última se logre — total o parcialmente —
EI suj eto p asivo ser á n ecesarl a m ente comereí a nte o industr ¡al adua!, mi e nttas q u e e I s uj eto
activo podr á serqulenya cscomercianteoindustrial, oquienaspirarse rb lucrando,mediante — 4
el accionar fraudulento, con la clientela ajena —.
’
3 Dorna, Defec/ropenal . Porteespecia /. 2aed., 2011, t . ll A, p. 463 .
13 Dorna, Derecho penal . Parte especial, 2' ed ., 2011, t . ll - A, p. 462 .
Arce Aggeo - E á er - Asturias, Código Pena ! comentado y ordenado, 7018, p- 723,
3 Creus,Derecho pena / Parte especie / 6 aed., 1 areimpr„ 1998, t.i,p- 378.
437 TÍTULO V - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Art. 160
EI aspecto s ubj eti vo requi ere do I o di recto y n o es a dmisible eI dolo event u a lr ya que toda s la s
'
acci ones ti enon por f m e! desv ío de la dien te la e n p rovec ho prop i o5.
í eal, conteniendo Sospechas malévolas, perú no baya llegado a distribuirse porque el trasporte
que se supon í a que lo harí a sufri ó un desperfecto) , En sentido contrario, Soler explica que no es
posible la tentativa , por ser una infracció n de peligro — de lesió n patrimonial del sujeto pasivo,
que es posible, pero no necesaria —
Setratadeun delito de acci ón privada, talco rho establece el art. 73 , ¡nc. 3o, del CP.
CAP Í TULO V
DE LITO 5 COMA A LA LIBERTAD DE REUNI ÓN
Art. 160. Ser á reprim ido can prisión de quince d í as a tres meses, el quei impidiere mate-
rialmente o turbare una reunión l í cita , wr insultos o amenazas al orad oro a la institu-
ci ón organizadora deí acto.
.
Centondartiaí; CiV, art 33; CP, 3 rts, 26, 7600, HOy T 49 ÜÓ,
§ 1, Libertad de reunión. El bien jur í dico protegido es el derecho que tienen los habitantes
deí paisa reunirseo congregarse confines l í citos .
’
En cuanto a las acciones típicas, " impidiere materialmente" Implica el que logra que la reu-
ni ón no se real ¡ce actuando antes de que haya comenzado o disolvi é ndola una vez que est á en
curso, lo que debe concretarse por actos materiales, fí sicos, que hagan abortar la reuni ón;
mIentras que se turba Ia reunI ó n cuando, sin Impedí rsela , se la desordena, aIterando su desa-
rrollo, tornando dif ícil oaun imposible ( sin quesedisuelva la reunió n ) el cumplimiento des ú s
objetivos2.
Auto r pu ed e ser cua Iqui e r pe rsona qu e actú e su bjetl vamente con dolo. En e! caso de que el
- agente sea funci ón ario público, eltipoconcurrir í a realmente con el de abuso de autoridad y vio-
la ció n de los deberes de su cargo previsto en el art. 245 del CP. Sujeto pasivo es todo aquel que
participe de la reunión5 .
Es delito material, cuya consumació n requiere que la reuni ón se ha ya turbado efectivamen -
te. Si los insult ólo las amenazas dirigidas al orador oala institució n no han conseguido ese efec-
to , el hecho puede quedaren tentativa'1,
3 Donn 3,Derecho perra /, Perteerp écifl í, 2'ed „ 2011,t , ll-A, p, 470 y siguientes,
Creus, Derecho penal. Parts especiaos* en., 1areimpr., 199S, 1.1, P - 360.
5 Soler, Derecha penal argentino, 1992, t. IV, p. 165.
1 Pom 3,Derecho perra /. Parte especia í, 2 ted „ 2011, t. Ii-A, p. 474.
3 Creus, Derecho pe / Parte especial, Ga ec ., 1areimpr., 1996, t. I . p. 3 f)1.
3 Arce Aggeo - Báez - Asturias, Código Penal comentado '/ ordenado , 201 S, p. 725 .
J
Creus, Derecho penal. Parteeí pec.ial, 6 a ed., 1 areimpr.,1996,1.1, p . H É 2 - Dan na, Derecho pene / . Par-
.
te especie /, 2 * 60., 201 l t. ll- A, p,476.
Arts. 1 G 1Í 162 LIBRO 5EGLJ NDG — DE LOS DELITOS
CAPITULO VI
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA
Art - 161. Sufrir á prisió n de uno a seis meses, el que impidiere o estorbare la libre circu-
lación de un libro o peri ódico.
Concordancias;. CN, arts,14 y 32; CP, arts . 26 y 76 f?rí,
5 1. Libertad de prensa. El articulcuresguarda la l íbre circulaci ón dé la prensa, que protege
hasta su recepci ón poreldestlnatarlooadqulrente, la situació n dé los llbrosylos peri ódicos des -
t i n sdos por quien loó h ubis re editado o p ur un ter cero, a ser d i str i buid os. Qu e d an aI m ar g e n de
esta protecció n las eta pas a nter I ores o poste rio res a la ci re ulacio n oel libro operíódico, p or ejem -
pí o, su impresió n y su posesi ón poreldestinatariooadquírente 1 .
Las acc i on es típicas co n s¡sten e n impedir , es deci r, hace r i mp osib I e I a c¡re u I aci ón o ladi str ibu -
don, o estorbar, que i m plica ta n to como d if i r uIta r o pone r bar reras u o bst ácuIos. P uede im pe -
di rse o estorbarse la libre circulaci ón de uno o varios ejemplares del libro o peri ó dico o bien de
toda í a edici ón 2 .
SujetoaCtivopuedeserc.ualquierpersnna . Sujetopasivoser á toda persona interesadaen que
e 11i b ro o per iód i coc¡ rcuIe, por ej e mpí o, e I a utor del 1ibro, el d i rec tor, el jef e d e redacci ón o el edi -
tordel peri ódico3 . co rporad o un conte pto de esfera de custodi a .
Se trata de una figura dolosa y se admite el dolo eventual *.
Es un deIito materl aI q tie se consu m a cua n d o la dI str i bu ción ha si d o efectl vamen te I mposi-
biütada o estorbada. Los actos cometidos con esa finalidad quenoconsigan I os objef ¡vos cons -
tituí r á n tentativa s.
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
CAPTULOI
HURTO
Art. 16 2. Será re p rim ido co n p ri s ¡ón de un mes a d os a ños, el que se a poder are ilegíti
mamente de una cosa mueble, total o pare i almente ajena.
Cemcordjacias: CW, art. 17; CP, arte 76 bis, 163, 175 y 1 É 5; CCCN, arts.16, 227 a 230, 23 3, 1333, 190 &
a 1913, 1916 a 1519, 154131346, 1954 a 19S9 y 1983 .
§ 1 Figura básica . En el hurt ó la protecci ón recae sobre la relaci ón detenencia que ejercen
las personas sobre lascosas, sin importarsi estas tienen o nouna relació n de dominio sobre ellas.
1
Nunez, Manual de derecho pena!. Parte especia 1, 2' ed. a:t . por Reina Idi, 1999, p. 191.
1 Doma, Derecho penal . Parte especial, 2' ed., 2011, t . ll - A, p. 473.
3 Arce Aggeo - B á ez - Asturias, Código Pen al comemado y ordenado, 2013 p. 726. . materialdelpalrimoniode ¡ apersona, m ás all á de si existe unadisminució ndesu vaiorono.
1
.
.
Arre Aggen - Es á ez - Astu ri as Código Penal comentado y orden abo,2013,p. 726; Creus,Derechope*
nal Parte «peelát 6a ed „ l * nei mpr „ 1993, t , i, p, 365,
- Cteos, Derecho penal . Parte especial, ed., 1 areimpr„ 1998, t. l,p- 385.
^
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 162
'
433 439
:La acci ón t í pica del hurto es el apoderarse, la cuestión radica entonces en establecer á partir
deque momento tina persona se ha apoderado dealgo de otra .
La dea est á ligada estrechamente a la de la ofensa por parte del ladr ó n de la posesi ón que
'
tiene la victima sobre la cosa objeto del hurto . Seg ún la idea que tenga sobre cu á ndo ¡ a acci ón
det I a d ron of e n d e de roa n era completa I a posesió n de la víctiní a, ser á la tonelusi órt de cu á I es I a
con ducta constrtut ¡va deI hurto, qu e t ¡ene a su ve z re I aci ón con el m a n ej o mate r ¡aide I a cosa po r
parte del ladr ó n 1.
Parte de esta id es surge del derecho romano, donde si bien n osero nuda el concepto de ten-
tativa, se discutí an teor í as acerca de cu ándo se sentí a ofendida la víctima y, por í o tanto, habí a
unapoderamienlopor parte del victimario . A continuación se enumerar án brevemente :
Aprehéftiiarei: bastaba con que el agento ponga la mano sobre la cosa .
Amot/ oreí ocontrectatro : requiere una remoci ón o traslado de la cosa del lugar donde
se encontraba originalmente. Si latosa es movida , aunque sea unos escasos cent ímetros,
ya se podí a decir que habí a un apoderam¡entre
Ablatiorei : era necesarioel traslado de la cosa del lugaren que est á , quitándosela al an-
tiguo poseedor y poniéndola en resguardo del nuevo poseedor. Esta teoria ya traí a in-
— fttaiiorer. ei agente deb í a trasladar la tosa hasta el lugar donde el anterior dueño no la
pod i a recuperar . Algunas posiciones más extremas decí an que deberí a aprovechar de la
cosa ,
Los autores cl ásicos det derecho penal argentino se enrolaban en la teorí a del desapodera-
mlentoy en la de í a disponibilidad, La teorí a del desapoderamiento dice que hay apnrieramlen -
to cua ndo el au tor d esa pode ra a I tened or d e I a cosa pr i ván dolo de su tenen cí a, a u n que aque I no
hayatonsolidadolasuyadeuna manera que le permita dlsponerdeells. En cambio, la teor í a de
la di spem ib i Iidad sost ¡ene q u e e x iste a po derami ento so I o cua nd o ef a uto r, que ha ph vado de su
lenencia ai tenedor, se encuentra en la posibilidad fí sica de disponer de la cosa .
En Ja actualidad, se a lude al concepto de " esfera de custodia " para identificar cu ándo se ha
producid o un a poderami ento . Este concepto ti eneun elemento objetivo que es poder disponer
- de la tosa y uno subjetivo que es tener voluntad dedominiosobre la cosa.
Siguiendo este concepto, habr á un apoderamí ento cuando el autor quebranta la esfera de
c usio d i a de I suj eto pasivo y crea un a nu eva pa ra sí, es deci r, termina i legfilma me nte co n I a te-
nerí a a qu e esta ba ej e rcie n d o otro sujeto y crea una n ueva teñe ñera, qu e e I a nferio r ten c d or d e -
ber á perturbar para recuperar la cosa.
El apodera miento de fa cosa ajena debe ser ¡ legítimo:real¡zaddsin uní ttulo jurídico queítim
f era derecho pa ra
i ejecutad ,
o ni un consent mi ento br n dad o por c actúa I ten cd or.
í i I
El apoderam í ento debe ser de una cosa mueble, en los t érminos del art. 227 del CCCN, que la
define como ".. . las que puedan desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa" . No inte-
resa si la cosa carece de valor económico, to Importante es que se vea disminuida la Integridad
1 D órns,Derecho penal. Parteespeóal , 2* e<i ., 2ÜG8, t. Il-B , p. 27,
Art . 163 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 440
La cosa apropiada debe ser ajena o parcialmente ajena. Esto no solo incluye las cosas sobre
las cualesel autor no posee ningún derecho, sino tambi é n sobre aquellas que comparte el dere -
cho con otra persona y su acción consisteen frustrare! de esta última. Por ejemplo, una cosa que
le pertenece a dos personas y una de ellas se apodera de ella para que la otra persona no la pue -
da utilizar .
Que la cosa deba ser ajena hace que la cosa sin dueño, perdida o abandonada no pueda ser
übjeto deI deIitü . Distinto es eI caso de Ia tosa olvid ada, dadoque esta tiene un due ño que sabe
e n qué Iuga r se e n cue ntra, esto ha ce q ue se encuentre d e ntro d e s u esfe ra d e c usto di a .
Dé la maneracomose encuentra legisla doelhurto, cual quiera que sea la magnitud de laafec -
1a cíón de I bien tutela do que resolte co m o consecuen cia del o pode ra mí e nfo ¡I egÍ1¡m o, e n tanto
no Se prev é n grados ni límites,hace que la conducta quede Comprendida en el art. 162 del CP 2.
En el aspecto subjetivo, se trata de un delito doloso. A la intenci ón de apoderarse de la cosa
pa ra sí o pa ra un tercero d e be a greg á rsele I a v olunt ad natura I de do m i n io de I a cosa ajen a. A d e -
más, deber á conocer que Ea oOsa es ajena , dado que si no , incurrir á en un error de tipo. Esto no
significa que el sujeto deba tener conoc í m í e nto de quién es el due ño de la cosa.
La cuestión m ás difí cil y debatida en torno a la figura del hurto consiste en determinar cu án -
do se produce í a to n s um ac i ón y c uándo qued aengradode ten tativ a, ya q ue e! delito se i nte g ra
por dos fases ejecutivas diferentes: el desapoderamiento de la cosa y la toma efectiva de poder
sobre la cosa por parte del autor que es cu ando efectivamente se consuma el delito 3 ,
Siguiendo esto, ño alcanza con que el autor desapodere a la ví ctima de latosa, sino que tam-
bi é n debe tener la posibilidad de disponer materialmente de ella. El mero desapoderamiento
consti tuye una tentat ¡va de hulió. Para que una persona pueda d¡sponet materiaImente de una
Cosa , el suj eto a ct ivú ñü deber á esta r eñ Cúrtdií io nes de se r i mped i d y deber á cOnf a ( con I a puSi -
bi¡idad d e rea I iza r aIg ú n a eto de d i s postció n sobre la cosa , a unque sea por unos b reves insta ntes.
Art. 163 , Se aplicar á prisió n de uno a seis anos en los casos siguientes:
Ia , Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de má quinas,
instrumentos de trabajo o de productos agro quí micos, fertilizantes u
otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres ir otros ele-
mentos de los tercos .
a
2 . Cuando ei hurto se cometiere con ocasió n de un incendio, explosi ó n,
inundaci ón, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o apro-
vechando Tai facilidades provenientes de cualquier otro desastre O con -
moci ón p ú blica o de un infortunio particular del damnificado .
S" . Cuando se hiciere uso deganz úa, llave falsa u otro instrumento semejan -
te o de I lave verdadera que h ub i ere s i do su bstraida , ha I la da o retenida.
4a . Cuando se perpetra re con escala miento.
5n . Cuando el hurto fuesE de mercader í as u otras cosas muebles transporta-
das por cualq uí er med i o y se co metí ere entre el m omento d e s u ca rga y el
de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren .
1 CSJ N, " Adami, Leonardo E Steba n " , CSJN- hlhs, 393;1796,
3 Don na, Dentro pena I. Aarte esp ecí a i, 2* ed „ 2003. JJI-B,p, 52 ,
441 TÍ TULO VI - DELITOS CONTRAIA PROPIEDAD ArU. 163 / 163 « bis »
6°. Cuando al hurto fuere de veh í culos dejados en la ví a pública o en lugares
de acceso público .
Concordancias: CN, art. 17; CP, arts. 9°, 22 bis , 26, M, 77, 162, 167, 186 a 169, 190, 191, 229 y 230;
CCOJ, arts. 16. 227 a 230, 233 . 13B3.1903 a 1913 , 1916 a 1919, 1941 a 1946, 1964 a 1969 y 1933 .
Art. 163 «bis». Art ículo incorpore do por art . ¿° de a ley 25.816, BO . 9/ 1 2/ 03 . En los
casos enun ciad os en el presente Capitulo, la pena se a timen tara en un terc í oensu míni-
mo y en su m á ximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las
fue reas de seg uridad, po Ii c í ales o del servido penite ndario.
Concordare jas: CAÍ, art. 17; CP, arts. 9’ 22 bis , 26, 34, 77, 162, 167, 186 a 139, 190 y 191, 2 29 y 230.
§ 1 . Hurtos agravados . El fundamento de los agravantes puede provenir de ¡a dificultad de
custodia por parte del tenedor, de la funció n que realiza el bien o de la naturaleza que tiene el
o bsf á cu lo q ue debe vencer e I a u tor.
a ) Wurfoatmpeí freydea/amJtimí uofrtJí e / emenfosoí e / oí cercoí farT. JGJj'nc V* ).— Si bien
en el primero de los agravantes se hace referencia al hurto de distintas cosas, estos pueden ser
clasificados en dos tipos penales distintos según el lugar donde sean dejados: a) el hurto cam-
pestrey, de acuerdo a la funció n que cumplan : ó) el hurto de alambres o cercos ,
h Hurto campestre. — Su punició n de un modo m ássevero se motiva en la dificultad decui-
dado q u e posee n sus tened ores sobre I oso bj etos que son d eja dos en e lea rnpo, y a que estos per -
manecen alejados en luga res des pobladas por gran des periodos de tiempo, lo que ios deja vul-
nerables.
Lascosasdeben de haber sidodejadasen zonas despobladas, alejadas de la ciudad . Esto es io
que hace que el legí timo tenedor nu pueda ejercer una vigilancia sobre los objetos, aunque Sea
en forma mediata . El agravante no se aplica si el lugar donde se dejaron las cosas se ubica en la
ciudad, m ásall á de que se encuentre en un lugar deshabitado o que no poseacuidador.
Pa ra e I C3so de I os prod u ctos, debe n e sta r Se par ad os del s uelo. Esto ta mbien guard a reí a ci ón
con eI fundamento del agra vante, ya que de este modo el sujeto acti vo puede hacerse de ellos
fác iI men te. S i I os pro ductos qued an en e I suel o por un nrtoti vo n atural o I os se pa ra e I au tor, se r á
un hurfosimple .
Se agrava el hurto de las m áquinas u otros instrumentos dejados en el campo ya que esf re-
cuente que, cuando el campesino suspende sus tareas, deje las má quinas en el Jugaren que se
encontraban, dado que llevarlas hasta su lugar de guarda, para volver a trasladarlas al día si-
guiente, implicarí a recorrer con ellas largas distand as, con Insconsiguientesgastosde tiempny
dinero 1.
Lo fundamental esquetodos los elementos detallados en el artículo posean los dos requisi-
tos que prescribe el agravante : que est é n destinados al trabajo ene] campo donde son hurtados
y que hayan sido deja dos allí ,
2 . Hurto de alambres o elementas de hs cercos.— El agravante se basa en la funci ón de pro-
tección que ejerce ni os alambres o cereosen un campo . Estos principalmente se utilizan para pro-
teger el ganado — evitando que este se disperse — y los productos agrí colas .
Doms,Derecho pena /. Parte «pede / 2 Jed., 2033, t. Il-B , p. 62,
Art . 163 «bis » LIBRO SEGUNDO - DELOS DELITOS 442
El objeto que tiene que ser hurtado son alambres o tercos, sin importar de qué est á n com-
pu esto s y debe n cu mpIi r Ia f unció n d e terca r elea mpp. Sí se ene uentra n rotos o si n termina r de
colocar, oi a g ravante nose a pl ica y ser á un hurto simple .
Deben ser hurtados sin que se ejerza fuerza f í sica sobre ellos, es decir no pueden romperse .
5 u sustraed ón debe ser rea Ii zad a p or su mecanism o h a bitua I , y a que 5 i no, la atd ón se su bs u mi-
na en el cielito de robo agravado.
6 } Hurto ca /am/toso (art. 7 63, inc . 2 a }. — Fi motivode!a gravante es el estado c¡e Indefensi ón
enqueq uedanlascosasf rente a ci é rtoseventos d esaf ortuna d os d e! damnificado . Anteios ev en -
tos que enumera el Irgisí ador, el tenedor de las cosas, para procurar su seguridad ola de terce -
ros, debeabandonarlascosasquecomúnmente est án a su resguardo, quedando estas al f ácil al -
cance de ot ras perso n as.
A su vez, ante Ia confu s ion, e I te n cd or de Ias cosas p te rd e u n control d e qué es I o que pu do
resguardarse del infortunio, sin saber qué cosas pudieron realmente salvarse y cuáles no. A esto
se le suma la actitud del agente, que se aprovecha de la situaci ón del damnificado.
Lo esenc ¡al es teñe r en cue nta que tres son la s c ¡rcunrta ncia s qu e prev é el k g i siado r : 7 ) un
desastre, 2 ) una conmoción p ública y 3) un infortunio particular del damnificado . En cuan toa
I as p r I m eras, brin d a una e numeración ej e m plI f i cativa de a Igunos d e losdesa stres q ue debe n su -
ceder para que se d é el agravante, abriendo luego la puertas que se pueda incluir alguna otra
situaci ó n .
Por desastre se entiende todo da ñ o de magnitud que afecta o hace correr peligro a un nú-
merolndeterminarioriehieriesopersonasdeunasociedadocomunicfad 2.
Por con moción pública se i n terpreta toda si tu aci ón de pe rtu rb ación pú blica, o sea, ge nera -
lizadaa una sociedad o comunidad procede nte de a ctividacf es tumultuad as prod ucldasporgru -
pos maso menos extensos de personas, aunque no alcancen a tenerlas caracterí sticas de aso na -
da o de motín 3 .
El Infortunio particulares el único caso Individual que admite el delito , Es la única situaci ón
e n a qu e so lo resuIta afecta d o e I sujeto pasivo, y a ba rea toda situación de padecí miento tís ¡co
I
(enfermedad, lesión, etcétera) o moral (desgracias de índole afectiva, como la muerte de un ser
querido), que normalmente influye sobre el Lenedordel objeto, aminorando la vigilancia que
suele ejercer sobre é l
En el aspecto subjetivo, el autor debe conocerla existencia de la catástrofe o infortunio, de -
be tener conocimiento de la mengua en la vigilancia del objeto y utilizarla luegoen beneficio
del proceso ejecutivo de su delito 5, así como tambi én debe querer sacar provecho de la cat ás -
t rerfe. EI otro cí eme nto subj etivo es la i ntcn ció n del a utor de va lerse de I a cata strof e pa ra p od c r
lograr elhurto.
3 Creus,Derecho pena! . Parte especial, 6 a ed., 1957, t. L p.áQT.
3
ed „ 2m , p . sao, ^^ -
E |i£iesslo,en digi iétafpómintaéiiy éttótado. Pene espetfat, DJÁfesslc:(dl r.j Dlvitjlfcoord,}, 2*
|
.
CMC® 5 a la B de feria, 15/ 1 /99, " M adiado, Rom á n A,",ii., ejemplar del 26/11m, p. SGr LL 1999-F-
27É,íii. por D' Alessio, en Có digo Penal comentado y anotado. Parte especial , D' AletdotíJir. ) - Divito (co-
cí rd, ), 20i3, p, sao ,
- Damianovicti de Cerrado,ÚéJítoJeortÍB’íj te propiedad, 3aed „ 2000, ps. 9i y 92,
443 TÍ TULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art, 163 ubis»
c) Hurto mediante utilizació n de ganzú a, llave falsa o instrumento semejante o llave verda-
dera hallada, sustraída o retenida (art . 163, inc. 3 o). E í f un d amento de este ind so está en I a
naturaleza del obst á culo que debe vencere! autor y en el medio que utiliza para hacerlo, y se le
aplica a quien hace fracasar las medidas extras que arbitr ó otro para el cuidado de sus perte-
nencias, No se aplica cuando la puerta es destruida, ya que la mayor gravedad se encuentra en
que el autor puede vencer el mecanismo de seguridad que poseen las puertas mediante los ins-
trumentos que se mencionan, con los cuales las cerraduras que los ciudadanos utilizamos to-
rr ¡entemen te son vulnerad as muy fádImente. SI se rompe Ia p uerta pa ra Ingresa r, se esta r á a n-
te un robo por haberse ejercido violencia ,
d) Hurto mediante escalamiento (art 163, inc. 4° ). Este hurto calificado supone los casos
enqueelautordebeescaiarpara lograrintroducirseal lugar don de est á resguardada la cossque
pretende adueñarse .
Aunquedt é rminoescalamientoda la ifleadeascenso, ladoctrina coincide enquetambi én
comprende del descenso, y tanto el escalamiento externo de la casa como el interno, siempre y
cuando lo lleve a cabo el agente y no sea para subir o bajar una cosa 6.
El autor debe rea fiza reí escalamiento con el objetivo de perpetrar el hurto . Si So lo lo hace pa-
ra entrara un domicilio y, una vezdentro, decide hurtar algo, ser á una violaci ón de domicilio en
concurso rea I con hurto sim p I e ,
. —
e) Hurto dn morcadeda en tr ánsito (art. 163, he 5 a), Este agravante se motiva en la difi -
cultad de custodia que atraviesa el tenedor — en este caso el transportista —, quien debe trasla-
darla mercaderí a muchas veces de un punto a otro del país, y neceser ¡ a mente debe rea ¡izar pa-
radas para dejar parte de la mercadería , para comery para dormir, quedando la mercaderí a sin
ni n guna c ustodia di rec La.
Dado queenelflpopenalse establece “ por cualquier medio " podr á ser un transporte te-
rrestre, ferroviario, mar í timo o aé reo.
f ) Hurta agravado por ser un vehículo ( art . 163, inc. 6°¡. — Elfundamento del agravante es
el estado de des protecci ón en que obligadamente deben dejarse ios vehí culos cuando no se es-
t án utilizando, dado que es imposible estar vigilá ndolostodo el tiempo ,
El objeto del hurto debe ser un vehí culo, entendido como todo medio de transporte de per -
sonas odecosas, má s all á de cua í seasu tracció n. Y se debe haber dejadoen la ví a publica o en lu-
gares de acceso p ú blico, esto es aquellos que pueden ser usados por cualquier persona , sin so-
m eterse a requ ¡sitos como e I p ago de un canon o la pe rten e n a a d ete rm i n ade grupo o a soci a-
clón , ní a especiales controles o limitaciones7.
La cercanía existente entre el bieny su due ño, altiempo del desapoderamiento, noimplica su-
po ner g ue e I ro dado se encon tra ba proteg i do o baj o I a esfera de c ustodi a d e su du e rio, si este h a-
b ia in g resa d o a un Ioca I y el vehioulo se ha 11 a bs con e I motor a paga d o y sin las fia ves co locadas8.
.
5
.
. . .
- —
CrJCC SalaiV, 3 /9;16, " P„ C . N. s/Procesamiento", causa rr ' 13.54 4/16 citan do el Có digo Penalco-
rrve nfn do yanotado Pane especial, D ' Aleswio (dir ) - Oi vito fooorcJ ), La Ley, 2006, p 398) . .
' Dafflíánoví tftde Cerrojo, Deí/tascontra faprafltedaáÉ S^ ed OO p , IOS .^ ^ .
3 CNCC, Sala Vil, 2 6 /2 /16, " D. R . M „ D . C. s /Procesarnlento", es usa r ° 74.& 7 A / 15 .
Art. 164 DE LOS DELITOS 444
LIBRO SEGUNDO -
g) Hurtó agravado par serirrtegrantedeuna fuerza de seguridad (art. 163 «bis »).— Elfun -
d a m ento o bed ece a q u e I os a utores po r su ca lidad de i ntegrantes d ea Iguna f uerza de segu ridad
tienen unafund ó nde resguardo dé la propiedad y otros bienes jur í dicos, por loquehay un ma -
yor injusto cuando hacen lú contrario a la funció n que poseen.
CAP Í TULO ll
ROBO
Art. 164. Será reprimido con prisió n de un mesa seis a ñ os, el que se apoderare ileg í ti -
ma mente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con
violencia fí sica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para fa -
c iIit a rio, en el a do d e corne terl o o des p u é s d e co ni e lid o pa ra p roe u ra r s u im p unidad .
Concordancias: CW, art . 17; CP, arLs. 22 t)is, 26 y 7 fl; CCCW, arts. 1 S, 227 a 7áO, 232r 13a3r 19O0 a 1913,
1916 a 1919, 1941 a 1 M6 , 1964 a 1 9G9 y 1983 .
§ t . Robo simple. El biertjuridicú protegido esel mismo que el del delito de hurto. Como ve -
remos a continuad ón , el delito de robo posee todos los requisitos tí picos del hurto, a los que se
le agregan otros que son propios .
Pa ra def ini r el concepto de ro bo nuestra ley isIació n de fon d o se ña I a que es elJl a pod eram i en -
¡
tí> legitimo de una cosa mueble , total o parcialmente ajena ", agregando, a diferencia del hur -
to dos elementos, 3 saber "fuerza en / as cosas " o " violencia física en las personas" .
EI delitü no requi e re un a ca Ii dad espec i a I en los s uj etos, pu die n d o ser cu al q u i e r perso n a.
Entre el robo y el hurto existe una relació n de g énero a especie generada por la identidad de
los elementos normativos que loscaracterizan. Así pues, en ambos casos la acci ón se encuentra
constituida por el apoderamiento ileg itimo de unaCOSa mueble total o parcialmente ajena .
-
La acción const ¡tu ti va de este delito se pue d e Ile va r a cabo por m edio de d os moda Iidad es di-
ferentes, a sabe r, fue rza e n I as cosa s o v¡ ol e nci a f í si ca en la s persona s 1 .
Se entiende por fuerza en las cosas a aquella que quebrante por medios comunes u ordina -
rios la resistencia material que opone la cosa o las defensas predispuestas para su resguardo ^.
La fuerza d e be¡mpl¡ca r el d espl¡eg ue d e un a activida d de e nt ¡da d tai qu e p u eda tra ducirse
e n e I ejerci ció de fue rza sobre I as d efe nsas dispu esta s para a um e nta r I a protecc ¡ón d é la cosa de
su apodera mi é nto, n que hubiera producido su consecuente inutilización o su dano^.
E n es ta Ii n ea, I a f u erza con stitutiva d e I tipo pe nal es aquella qu e im p Ii ta algo má s q ue I a si m-
ple remoci ó n d é la cosa, en tanto la ex ¡ gene i a est á dada en c¡ue la fue rza o medios empleados no
sean lo s normal es u ordinarios para su remoci ón o í os utilizados por su dueñ o para tomarla, an -
tes bien, esa fuerza Implica un esfuerzo que va má s allá del normal u ordinario.
Quirno Costa, ""Robo simple", en Delitos contra /apropiedad, Ni ño (dir ) 2011, t. l, p.64.
r
1 Ávila, " Robo simple *, en Código Penal comentado de acceso libre , en iWHrtv.penjpfnienropejiei.
fom . ar, 14711/13 ,
3 CNCC, Sal s IV, 12W 03, * R orda, MIguel* ,
445 ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 165
'
La fuerza puedE ser ejercida directamente por el agente, f í sica o mec á nicamente , o puede
ser desplegada por un tercero que actú e por é l o prestándole su colaboraci ó n, y debe ser em-
p I ea d a en f orma conco m i tante con e I a p od era m i e ntoJ .
Y, en similar criterio, se interpret ó que la fuerza ejercida para cometer elrobo, incluye todos
los actos ejecutivos que integran el proceso ejecutivo del apodera miento mismo, es decir que
debe ser a nte ñor o conco m itante a Ia s u stra cc ion 5.
En relació n a la violencia física en las personas, se sostiene que es aquella constituida por el
des p 11 egue d e una ene rgia f ísica que tren e por o bj eto vencer lares ¡stertda quelaví ctlmaopone
o pued e opo ner; sin emba rgo, esa resistero I a a vencer p ued e ser reaI o presu n ta, y no es necesa-
ria una intensidad determinada para su ejercido 6 , En la actual redacció n y m ás allá de las difi-
cuItad ES prop¡ a s del conce pto de vio /encia f ísica, deb i d oa la can ti dad d e va r ia n tes q u e en la pr ác -
11ca se p u ederr p resentar, p ued e con el uirse que feI conce pto resulta aba rcat ¡vo de I a inmo viIi za-
c ¡ón de I a v ¡di m a o de su redu cció n a un estado de in d ef e nsi ón que coa rte suvo I untad d e acci ón,
entendié ndola adianto la VÍi t í sica como la vil compulsiva o intimidaci ón - '
E n cu anto a I m omento en que debe esta r prese nte la violencia, la norim a refie re tres: antes del
ro bo para f adI ita rior en el acto de comete rl o, o despu és de cometido para procura r su i mpuni dad.
En síntesis, mientras la fuerza en las cosas califica el delito cuando se emplea solo para apo-
derarse del obj eto, la v ¡olen d a e n I as p ersonas lo a grava cuando tiene lugar antes delrobo pa ra
facilitarlo (violencia preparatoria), en el acto de cometerlo (violencia concomita nte) o después
decometido ( violencia posterior ) para procurar su impunidad 3 .
El robo es un delito doloso. La acció n en cualquiera dé las dos modalidades se ñaladas debe
estar d i r igi d a aI a pod era m i e nto, es ded r que, te nto I a f u erza como la v i ol e ntia, debe n es t ar vi n-
Cu lada S tanto objet i va Co m o sub jet ¡varí ente cOn e I apodera mí e rito, en al g u na s d e I a s drCu n s -
tand as señ ala das e n I a última pa rte d e I a no rm a e n trat®.
La violenci a p u ed e se r ejercí da tanto contra eI sujeto pasivo del delito como contra otra per -
sona; yquien ejerce materialmente la violencia puede ser diferente del que Concreta el apode-
ra miento.
Respecto de laconsumació n,nos remitimos a lo expuesto en el comentarlo del de ütode hurto .
Art. 165 . Se im p on drá rectus I ón ó prisión de diez aviáinticinco anos, s i con motivo u oca-
s I ón del robo res u I tare un ho miel dio.
Concordancia : OV, art . 17; CP, artv 79 y 164.
*
§ l, Hotnicidio en ocasión dergbg, El deü tode robo con homí c ¡dio es un delito pluriofensivo,
pues tute la tanto la propiedad como la vida . Asi las cosas, si SE cumple acabada me nte el tipo lega!
Jl
Q U i rn¡i Cosí a, " Ro bo si mple", en Deldos con tra la prop¡edad, Ni ño (di r. j, 2011,1.1, p . 66.
5
11
.
Duna a Derecho pena!. Parte especial , 2001, t ll-B, p. 110.
Q u i rn o Costa, " Robo si m pie", en DelitoJ con fra /a propiedad, Ni ño (d i r.}, 2011,1.1, p . 67 .
7
. . .
Qu ir no Costa, " Ro bo si m pie*, en Del/ fos con tra /a propiedad, Ni ñ o (di r }, 2011.1. 1. p 70
H
CFCP, Sala lll. 263102 , "Sal í nas, CésarWaltersVRec. decasación " , causan' 3725.
3Ctr. D'Alessio n Código Penal mmenta ÚQ y anotado. Parte especia /,D' Alesiofd i r.) - D¡vito (coortl .),
2 ed., 2013 , p. 553.
J ^
Art . 165 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
en e I contexto de un ataque a la prop iedad bajo I as m odal idades de fuerza e n las casas a vi ole nti a
en las person asy e I a gente co ncreta otro co ntra I a v ¡da , qu e noera pa rte del pl a n del ictlvo origina 11.
Esta norma comprende, entonces, los homicidios que sonun resultado accidental de lasvio
leticias ejecutadas con motivo LJ ocasión del robo, siendo aqu í el homicidio un suceso eventual
que altera el designio del ladr ón y que resulta , o de las violencias fí sicas ejercidas por é! para fa -
cilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad, o de las violencias f í sicas que, sin ser las
pro p i as d e I r obo, so n ejerc í d asa causa d e este por e 11adr ón, o de las vio lene i as desenvu ella s po r
la ví ctima o terceros a ra í z de las violencias del autor, pues !a ley {a diferenciada lo que dispone
res pecto de las I esiones) n o requI ere q u e ei hom ¡cidio sea ca usado po r I as vi o len cí as ejercí d as pa -
ra realizarel robo, sino que tiene mucha m ás amplitud: que el homicidio resulte del robo¿,
La f i g ura t ratad a com p re nde t od as las va riantesdeI ro bD q u e p rev é nuestra I ey de fondo, en
ta nfo b I e n p ued e p I a ntea rse el h echo qu e con m ot ¡vo u o casión de f uerza en í a s cosas derive en
un homicidio o bien por la violencia f í sica en las personas se llegue a ese resultado letal.
Este tipo penal comprende dos acciones t í picas, í a de apoderarse y la de matar. Respectos
ello, la acción en verdad tiene tanto objetiva como subjetivamente al robo y no al homicidio,
aunque con ello no deba concluirse que la norma en cuesti ón describe una única conducta en
tanto una interpretacióncon ese norte violarla eí principio de materialidad de acci ón, adem ás
de ¡mputartodo resultado muerte a tí tulo de responsabilidad objetiva 3,
E n cu anto a I os mo d os de co mI s I ón, se agrava n tanto I os de sa pode ra mí enlos co m e ti dos con
fuerza en las cosas como con violencia en las personas 4.
Para ser sujeto acti vo d e este del¡to no b asta con mata r, si no que debe ha c é rseí o con motl vo
u ocasión de un robo en que se ha intervenido. Ate nto a ello, sol o puede ser cometido por el au -
tor del rúbo en tuyo contexto resulta la muerte 5.
En cuanto al sujeto pasivo, únicamente podrá n ser considerados asi eltitular del bien jur í di-
co protegido y el que sufre la conducta delictuosa, aunque noseatitular delbien jur í dico . El ho -
micidio puede recaer tanto sobre la propia victima del apoderamientü como sobre cualquier
ot ra persona que resuI te destinata r ¡a d e I a vi cien cí a tip I ca d eI robo 6 .
EI ro be co mprendi d o e n esta f i gura es do I oso ,
La discusió n radica en relació n a qué tipo de homicidio refiere el delito previsto en la norma
en trato . Con una postura respetuosa de los postulados rie un derecho penal liberal, de Jos prin -
cipios deeulpabilidady legalidad, el homicidio comprendido en lanorma debe ser doloso. En el
art , 165 la intenci ón del autor no es matar si no sustraer y vié ndose, por ejemplo, en situació n de
ser resistido porta victima decide ejercer violencia . El factor psicol ó gico es relevante ya que en
el hom ¡cid o criminis causee se propone matar para o por, de adverso a ello, en el art. 165 el re -
suItad o muerte no est á en e I pí a n d o I autor c u ando decide e I ap oderamI e nto a un qu e vaya pre -
Niflo, ' Rohn agravado por homiridio", en Dell ros contra ¡ñ prapierdñ d , Nido {riir. J, 2011, t. i, p. Sí.
"
2
Nufiez, Ricardo, Aeí j toKonfra te prqp /ecW, psJ3ljy 23!clt porDonna, Denctytpienal , P4rt? í -
' '
pac át, 2Ü01, t. il - G . p . 140.
3 Simaz - Conii , CrimirttUctedpjtfitrttffl raí Violente, 2014, p. 43.
4 D ' Alessií j, en Código Perra i comen fado y a notado. Pa rí e especiar, DJAI es iq (dir.) - Divito (roord-), 2a
ed „ 20 T 3, p. 597 .
5 Simaz - Conti , Crfmr.na /i'djdpafnrTrom'ü/ f í o / enta, 2014,p. 4B .
f-
'
Citado por D'Alassiu, en. Código Perra / comentado y anotada. Parte ejpec /af, D' Alesin (dir.) - Divito
(coord.),í ^ ed., 2013, p. 593.
446 447 TÍ TULO VI - DELITOSCONTHA LA PROPIEDAD ArU. 166/ 167 « bis »
parado con armas, ya que son utilizadaspara la intimidació n como medio para consumar el ro-
bo . En p ocas pa I a b ras, no h ay p redetermInací ón de mata r pa ra roba r EI hom I cid¡o oc u rre en el
- martode la incidencia para cometer el robo. Esdecirque '' enelflpodelart . 165, se mata conmo-
,
tivo LE ocasió n del roto: rió se mata para robar, sino que, robando, semata rT
Asi, en e I art, 16 5 la re lad ó n entre el robo y la muerte es ocasional —nunca prem ed¡ta d a—, se
mata con mot ¡vo u ocasión, m ¡entras q u een gI a rt . SO , inc.V la refació nde cone xió n es s ubjetiva , se
mata pa ra p repa rar, fac í lita r, consuma r ot ro de I¡to o pa ra asegura r sus res uItados o procura r la i m-
punI dad pa ra sí o para otro o po r no ha be r log rado el fin propu esto a 11ntenta r otro del¡to, p udie n-
d oser ei ho m ¡el d I o p reordena do prem ecíita d a m ent e, reíI exlva rn ente o s I m p leme nte res uel to8 .
En cuantoala sutoria y participació n, en arasdelos principios de racionalidad, delndlvldua-
lidadde la responsabilidad pena! y culpabilidad, el hecho soloser á imputableaquien objetivay
'
subjetivamente lo hubiese ejecutad o .
EI delí to se encuerit ra co n sumado si se ver if ¡ca eI resuItado fatal, au n qu e el a pod era m i e nto
ha ya qued ado en grado de tentativa, porque la aplicaci ón rie la figura no requiere la cunsuma-
clón del delito contra la propiedad, slnoque la muerte ocurra con motivo u ocasi ón del robo pe-
se a q u e este no h aya a I canza d o a perf ecci onarse - .
Art. 166 . Artí culo sus:tumo por art . de a ley 25.882, SO, 26/ 4/ 04 . Se aplicará re-
c I u sió n o pris I ón de ci n co a q u i nce a ñ os ;
1Á S i por la h violencias ejerc í das pa ra rea I iza r e I robo, se causa re a I g una de
las lesiones previstas en los arts . 90 y 91 .
2°, SI e 1 ro b o se cometiere con armas, o e n d es pobla do y en banda.
Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevar á en un tercio en su
m ínimo y en su má ximo.
5 ¡ se cometiere el robo con un armada fuego, Cuya aptitud para el disparo no pudiera
tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utiler í a , la pena será de tres
a diez a ños efe reclusi ón o prisión ,
Concordancias: CíV, aTt . 17; CP, arts. 12, 19, 2260, 41 6ts,45 a 43, 70, 30, 90, 91, 164, 134 y 210.
Art. 167. Se aplicará reclusión o prisió n de tres a diez anos;
Io. Sise cometiere el robo en despeó I ado.
2o. Si se cometiere en lugares pobladosyen banda .
3°. Si se perpetrare d robo con perforació n o fractura de pared, cerco, techo
q piso, puerta o ventana de un lugar habitadoo sus dependencias inme-
diatas .
SI concurriere alguna dé las circunstancias enumeradas en el art 163-
.
Concordandas: tíV art. 17; CP, arts. 22 bis , 26, 32, 45 a 48, 150.163, 165, 134 y 210.
* .
Art. 167 «bis» Articulo ¡ nco^porEido por art . 3V de á ley 25.81 ó, BO, 9 / 12/ 03 , En los
casos enun ciad os en el presente Capitulo, la pena se aumentará en un tercio en sum í ni-
7 Ni rio, " Rob o ag ra vad o por homirid¡ nA en DePTns contra ,'a propiedad, Ni fin (dir.), 2011, t.l, p . 94.
'
3 CFCP, Sala IV, 13 /1 0/12, " Jorge, Gu i Itermo Femando s/Recu rso de casac lón”, causa n‘14391.
5
.
CFCP. Sal a Ii 673 /00, " Lee. Moon Ho 5 í / iecurso de t asad ón " , causa n° 2 540.
Arts. 166 / 167 « bis » LiBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 448
me y En su má ximo, cuando quién ejecutase el delito fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servido penitenciario .
Concordancias: CP, arti. 153 a 157: CCCW, arts. 15, 227 a 230, 233.1883, 1903 a 1913, 1816 a 1818,
1841 a 1846, 1964 a 1869 y 1983 .
§ 1 . Robos agrava dos
aj Robo agravadoporiesinnes graves o gravísimas (art. Í6£i, frtC- TDJ - El robo agravado por
les Iones es un delito pluriofensfvo, entantotutelalapropledadyla salud o Integridad f í sica. Pa-
ra que se configure este tipo penal, las lesiones graves o gravíslmas deben haber sido buscadas
por el agente para cometer el robo.
Con una Interpretaci ón literal de la norma se requiere el dolo de í esiones agravadas, en tanto
I a d rspos ¡c¡ ón describe I a co nd ucta del agente q u e por I as vio I encí a s e j ere id as " p ara rea I ¡ za r e I ro-
bo' cause lesionesgraveso graví simas. Esdecir que son Sesiones agravadas dolosas, mientrasque
1 vulnerante — 3.
Jr
... Ias culposas son aqueIlas q u e se producen sin querer y sol o por un obrar violator ¡od 6 un de -
ber legal de cuidado ( y que, por ende, no son aquellas queridas con el prop ó sito de robar ) . Es de-
cir, que la exigencia legal de ocasionar lesiones agravadas 'previstas en los arts. 90 y 9l ' (queson
dol osas), un ida a I req ueri m i e nto d e que sean prod ucid as 'pa ra rea Ii z ar e I robo', i m p ¡de i n du i r er
este tipo penal a las lesiones graves o grav í simas no buscadas por el autor de robo
La paftici pac I ón cri mina I atiend e a las dos ofensas, y I os p artí c i pes en lo s q ue falte la conve r -
g enc.i a inte nc.ional de am ha s ofe n sa s sol o respon de r á n por el t i po bá sico 2,
Respectos í a consumació n ytentatlva, existen dos posturasdiferendadas: por un fado, la po-
sici ón que sostiene que en elcaso de lesionesgraveso gravtsl mas con sumadas para realizar un
ro b o q u e q ued a tení a ri o, co rrespo nd e fa a p I icaci ón I isa y lia na riel a rt. 166, i n c. 141def CP, d ESCD-
-
n oc ¡erecto la api ¡cab i 11 dad de I os arts. 42 y 44 de I CP m i en tras que, de otra p a rte, est á n aq ue I los
que admiten en el mismo caso la reducció n de la escala penal de conformidad con las exigencias
riel art. 44 del ordenamiento de fandoJ.
Los que participan de la primera posici ón sostienen que se trata de un delito complejo, una
figura autónoma y distinta de los elementos que lo componen, dando nacimiento a ú na figura
delictiva nueva, que no permite la reducci ó n de la escala penal por las dispesie iones de los arts.
42 y 44 del ordenamiento de fondo .
b ) Agravantes por et uso de armas (art. 166rinc. 2 a)
.
1 flodoagtra vado por eiuso de armar , — La agravació n del art , 166, irre , T , p á rr , Io del CPrs -
d I ca e n q u e m ed I a nt e e I e mpEeo def arma se erea un pe 11 g ro concreto pa ra !a vida , I a sa Iud o I a I n -
tegri ri ad c orpo ral del sujeto pa s ivo del des pnj o £.
.
Vita le ¿ os rodos agravados o'eiart. 1S6 del Código Penal, 2011, t. l, p. 1 f 2.
3 Donna, Denecóo pena i. .Parte especia í, ? QQi , t . II - R, ps. 1 S 5 y 156
3
CFCP Sala 111. 6/4 /11, "Ge larí a. Da n i el s/Recu rso de casad ón ", ca u sa nü t 3. ü 65 (voto del docto r W .
Gustavo Mitchell) ,
CFCp 5aia II, 14/11 /12, * Dí az . Pablo Alejandro s / Recurso de casación ", causa n° 14.4Sb ( voto óe la
doctora Ange la Led asma y del docto r Alejand ro SI ok a r).
5
.
CFCP, Sola II 11/ 4/ 14, " Má poli , Pablo J a vi e r s/Rec u rio de cas aci ún ", ca u sa n” 15.4 54, reg. n° 5 58 /14
( voto d e I do ctor Ale jand ro W. Sloka r ) .
449 TÍ TULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD ArU. 166/ 167 A bis »
Aextepti ó n de í as armas de fuego, en el t érminoarmes de este primer pá rrafo quedar í an
comprendidas en principio las armas propias, esto es í as que arrojan proyectiles por medios
mecánicoso por impulso del hombre. La discusi ón radica en si se incluyen o no lasarmas Im-
propias, es decir, aquel los objetos que no est á n destinados o concebidos para a tacar o defen-
derse, pero q u e e n el caso co ncreto pue d e n res ulia r equ i pa ra d os a la s armas propias dea cuer -
do al uso 6.
Muestro CódiguPenai no define qu é debe entenderse por arma, cuestió n que ha dado lugar
a una el a boració n d octrinal y juri sprudenc I al d ¡versa . Atento a ello , se vi s I ti m b ra n d os po stu ra s
tote rpretati vas d I s Imi les, a sa ber, un a a mplia y otra reming I d a 7 .
Así las cosas, I a postura que acepta una inte rpref ación arrtp I íiyen la queseenrola la doctri na
mayoritaria, estimaque quedar í an comprendidas dentro del tipo penal las armas propias — aque-
llas destinadasal ataque o defensa — y las armas Impropias —cualquier objeto con capacidad
En sentido contrario, d é la postura restringida participan aquellosque rechazan la inel us- i órt
dé las antes denominad as armas Impropias dentrodela norma en estudio . Deacuerdo a esa pos-
tura la utilizació n del t érmino arma impropia, resulta contraria a las reg las de la interpretaci ón
gramatical , extiende í a alocució n má s all á de su acepció n legal y el concepto mismo de impro- Jl
pio' es adverso a la fin a 11 tí a d de la pa la bra a rm a11.
1
Ad e m ás de I a f uerza fí s ¡ca q u ee I a g e nte debe desp I eg a r sobre I a vfcti ma —como e n cua I q uier
delito de robo—, en este supuesto debe exhibir el arma de forma intirmdatoria, es decir, Como
med ¡o para lograr el apodera miento. En atenció n a ello , se requerir á que la exhibición i mimi-
dato r í a de I arma te nga 1 ug ar durante I a rea Ii zació n de I os actos ej ecutivosdelrobo y hasta e I mo-
mento de la consumaciónl 0.
En el aspecto subjetivo, es un tipo doloso .
La autor í a en el delitode robo con armas noexi ge que la sustracción se ejecute exclusiva men-
te de ma nú prop i a, o q u e I a i n t i m ida ción o la even t ual vio I enc í a haya n sid o pe rso n al mente ej e-
cutadas, dado que siempre se trata de un hecho preordenado y plan iflcado por todos y ejecuta-
do conforme a la divisi ón de tareas establecida; y por ende, en virtud dé la regla de la comunica-
bilidad de las circunstancias - - arts . 47 y 4S, CP— basta que uno solo de los reos exhiba un arma
pa ra q u e toctos deban res po nder por robo c rm a r m as, a un q u e e I resto d e I os reos ha ya estado a ta-
so I Uta me nte desa rma do, res u Ita n d o abso I uta me nte I rrel evante q u e e I reo q u e porta ba e I arma
haya logrado huir, oque no se haya podido precisar cuá l de los reos lo portaba, siendo tambi é n
¡rrelevante queei reo haya portado un armadejuguetesisu compa ñero portaba una real 11.
c Cfr. 5 i m az - Conti, Crim inaSidad patrimonia I violen ta, Z014.
Penna, fleufw con armaiy armas .'repropias . Armas que no san armas, interpretaci ó n de la ley penal
7
'
^ principios constituciona / es, 2012. ps. 53 y 54.
3 Cfr. Pertní; fiéioíoflarmaí yarmaí /fl nspi/af. Armas quenoson armas, mtejpretacidpdefcteype-
^
'
nai y principios constitucionales, 2012 , p. 55.
sCFCP, 5 ala 111, 7/ 4/10, ^ Villar , WalterDarioy Vilt án, Mariela MargantaVRecurso de casación " , cau-
,
sa n : 10.786 ( voto de la doctora Ledesma).
IS Vit óle, toí rodos a- gravados delart . ) 6 & d$ lCó digo Penal, 201 i¡ t.íip,: T77.
11 Cfr. citas ds Fiómero Vi llarmeva, Código Penal de ia iMact
íó njunsprudenda, 4
J
.
ed. , 20 H), p 684,
ón y legislación complementaria anotados
Arts. 1 G 6 / 167 « bis » LiBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 450
2. fiúijfl agravado por el usa de afrfí aí de fuego. — La razón de esta a gravante se vincula a
la afectación de la propiedad, de la libertad de las personas y ai peligro concreto para la vida o
integridad f í sica que implica verse sometido a un supuesto con armas de fuego.
Al momento de defin ir un arma de fuego, la doctrina recurre a las d ¡aposiciones del decc
395/75, reglamentario de la ley 20.429 Nacional de Ar linas y Explosivos. Elart. 3L' del menciona -
do decreto señal a que arma de fuego es la que " ... utilizó ¡a energía de los gases producidos por
la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia . . . ", esto es un rev ó lver, una pis -
tola, un rifle, una escopeta, una carabina o un fusil .
E n cu anto al modo de em pIeo det arma , n os re mI ti mosa I o expuesto al comen ta r elrobo con
armas ,
Esuntipo doloso .
3. La aptitud para el disparo y el arma de utiler í a. A diferencia de los supuestos previstos
enelint. 2°, pá rrs . 1° y 2°, en estecaso, existe una mayor intimidación que en el robo simple pe -
ro ning únpeligropara la vidaolaintegridadfisicadela persona, porelloaquila pena es menor
que la del robo con armas "básico '', Aunando que tampoco se aplica este tipo penal si el arma
inapta para el tiro no es el objeto "intimidante " y se usa meramente tomo arma impropia A
Respecto del arma descargada, también se sostuvo que encuadrarla en este supuesto no
' En relació n al concepto " banda " , tradici ón a Intente encontramos dos posiciones antag óni-
afecta la garant í a de legalidad en tanto " la circunstancia de que la norma no prevea expresa -
mente ef supuesto de ' arma descargada', no implica una interpretació n anal ógica prohibida de
la ley al equipar á rselasaaquellas 'cuyaaptitud para el disparo no puedatenerse de n ingún mo -
do por acreditada', toda vez que la propia ley no excluye ningún supuesto, siendo que ef modo
en que fue redactada permite aseverarqued ¡ cha imposibilidad de acreditació n puede provenir
tanto d e Ia f aIta d e secuestro de! arma, co m o de I a pro pi a i n e ptitu d pa ra e I dispa ro como de la
ausencia de proyectiles del arma incautada ' 17, 1
El segundo supuesto que establéceoste articulo es la utilizaci ó n de un arma de utilería , en -
tendiéndose como esta aaqueilaque no es verdadera , o una r é plicaounsimildearma 11.
,
Al momento de la aplicaci ó n de esta figura, se encuentran en nuestros tribunales criterios
muy disí miles de interpretación de la ley penal, en tanto en algunos casos recurriendo a úna Ín -
ter p retad ón a mpIi a se ha n e qu i pa rad oa I su pue sto utiler ía, aquel I os casos en qu e e I hecho es co -
metido mediante la utilizad ón de una r é plica o bien med í ante un revólver de juguete.
Sin perjuicio de queel elemento pudiese ser utilizado en otras circunstancias como " jugue *
te ",no se desvirt ú a con eiloque setrartede un arma de utilerí a con aptitud para ejercer el poder
intlmida torio con tempiado por el legislador af santi ona r la ley 2 5.8B21
Desde otra postura, al analizar la distinci ó n entre arma de Utiler ía y arma de juguete, sese -
ñ al ó que ".. . el derecho penal no puede considerar las definiciones del diccionario más que me -
ra mente orientalivas, ni tuente indiscutible de interpretació n dogm ática; puede entenderse,
13
D'Alessio, en Código Penal comentado y ano lado. Parte especia /. D'Alessio ( d ir.) - Di vito (coord.) ,
2013, 1.11, p. 620.
CFCRSala li, 16/6 /12, " Mohay,Jvan ManueIs/Casadón ",causanc 13.178, reg. n° 20.343 ( votoen mi-
’
3 17
-
n or í a d e la doctora Ana M a ria Fi g ueroa) ,
J
TOCn" 15, 1- 7 /10711, cau sa rT 3542 /3 576 (voto de I os dono res Héctor Grieben y Enrique Gamboa) .
‘ CFCP, 6a I a II 1 , 772712, " Guerra, Se rgio Gabr iel dftacu rsos de ca sacidri e i nr onst it uci un aIidad ", rausa
'
n° 13.772.
451 TÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD ArU. 166 / 167 b \ S »
"
entonces, queta expresi ón 'arma de utiier ¡a ' alcanza a todo objeto que t i ene formarte arma pe-
ro que no loes " lS.
En reí aci ón al supuesto de arma de utilerí a, se sostuvo que ei agente sabe que su arma no re-
presenta peligro para la victima,pero la utiliza para a unten tar la intimidació n 17
c) Raba en despoblada y en banda (art l 66rin<L 2° Aparte) . — El segundo supuesto pre-
visto en el inc. 2 > delart. 166 agrava¡a pena para elcaso de queel robo se cometiere en lugar des-
I
poblado y en banda ( "Sie/ rebose cometiere conarmas, o en despob lad oyen banda "}, debien-
do co ncur ri r las cfos situaci orí es de forma conjunta en eI h ec ho.
La raz ó n de la agravació n encuentra su justificación en la situaci ón de la victiman de la cosa
( despoblado), aunado al mayor poder vulnerante debido a la pluralidad de agentes (banda ).
El robó se efectúa en despoblado cuando secomefeen un paraje situado fuera del radio po-
blarlo, donde sus ví ctimas no pueden recibir auxilio inmediato de terceros, en lugares solitarios
a viajeros o personas que se encuentran en ios campos . Así, ef despoblado es el lugar poco po-
blado o frecuentado, y distante de casas habitadas, lo cual constituye un elemento que signifi-
ca desamparo para la ví ctima o sus bienes, e impunidad para el ofensor.
cas que pueden considerarse amplia y restrictiva, en tanto í a mayor discusi ón se ha forjado en
determinar si era posiblesu equiparación con la asociaci ón ilí cita prevista en el art . 210 del CP .
Para la postura postura restr ¡cti va, el t érmino bandaes equ¡valente aI de asociación il í cita 1B En .
ca mbi o, la postura amplia entiende qu e pa ra que un ro bo se cometa en "banda " , es suf ic ¡ente que
en fa ejecuci ón riel hecho hayan tomado parte tres o más personas, actuando de manera previa-
mente orga n i zada, de ac uerdo a un p la n común p reordenado,sin queseanecesa rio que d ic hos s u-
jetos activos integ ren, a suvez, una a soc ¡a ción ilí cita e n los térmi n os d e I a rt 210 deI CP19.
ó) Robo en despoblado (art. 107, ¡nc . í U— La razó n de ser d e I a a grava irte radi ca f un d a-
m en talmente en el estado de indefensi ó n de la victima, que en relaciona este supuesto se pro-
duce por e! lugar, en ef caso en despoblado .
A diferencia de la agravante prevista en el art. 166, inc. d-el CP, en este primersupuestoya
no se exige la concurrencia de la comisi ón en banda.
e) Robo en poblado yen banda (art. 167, irte. 2°). — En este supuesto la agravante radica en
queel estado de indefensión de la víctima obedece adose ircun stand as que deben concurrir, y
que re fieren di lugar (poblado) y nú mer o d e ag en Les ( banda }.
El lugarpob/ado se define por antí tesis al concepto de despojado y " compren de por un fa-
do, a los luga res situados dentro dé los radios poblados ír o lasciudades, pue bl oso caserí os sufi -
cientes habitantes (permanentes o transeúntes) que permitan a la ví ctima acudir al auxilio de
15
D' Aiessioren Código Penal comentado y anotado. Parte especial, D ' Alesio ( d ir. ) - Chivito (coord .),
2013,1II, p . 626 .
D ' Aiessio, en Códrjjo Penal comentada y anotado . Parte especial, D ' Alesio ( din ) - Di vito (coord ,),
2013,til, p . 626 .
IE Dorina, Derecha panal. especial, 2001, t.Il-B, p. 179.
C FCR Sala IV, 2776712, " More, E ma n uel M atlas s /Recurso decasación " , ca u sa n" 11.163 ( voto del doc -
13
tor Mariano H . Oorrnsky) .
Arts. 1 G 6 / 1 & 7 « bis » LiBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 452
terceros o dificuitareventualmente la impunidad del apodera miento; la existencia o node esta
indefensión es lo que define tí picamente Ja caracterí stica del lugar " 26 . ABIGEATO
Respecto ai concepto de banda , a los fines efe no resultar re ¡ erativos, nos remitimos al desa -
rrollo efectuado precedentemente en el ap . e}.
—
f ) Roboconperiióradónofractura(arí iSÍifhc 3°). Elfundamenrtodccsteagravanterd
‘ -
dicaenque "í a actividadquedebe realizar el agente parasuperar Indefensas predispuestastam -
bi é n es ma yor, y en q ueco n su acd ón vi ol a eI d om¡ciI jo del sujeto pa s Ivo, a fectando su Intimidad
y pu diond o crea r event uaImente pe Iigro pa ra la s personas" ?\
Este sup uesto, tti ásco n ocido de ntro de I a doct riña pon aIco mo etracc ¡ó n, supo n e I a rotu ra de
las cosas materiales medianteel uso de una fuerza.
Se agrava un modo de fuerza en partlcufarquedebeejercersesobre las cosas,
A losfinesde la configuraci ón t í pica, no bastar á cualquier forma de fuerza, sino soloaquella
que suponga perforación ofractura, descart á ndola que implique remoció n de mecanismos de
seguridad o su torcimiento .
Esa fuerza debe recaer so bre losel e m e ntos que co nf orma n la s d ofensas y qu e I as dota n d ese -
guridad osolidez.
El lugar habitado requiere que sea un lugar destinado actualmentea habitaci ó n de alguna
persona, sin que sea necesario que los habitantes se encuentren allí al momento del hecho22 .
Las de pendencia sinmed í atas son aquellas que no solo est á n contiguas o muy cercanas al lu -
garhabitado, sino solamente aquellas comprendidasenel ambiente interior de lacasa oedifi -
co y destinada s a satisf ace r í as comodidades y esparc í mi entos de la vida doméstica 23 .
EI aspecto subjetivo req uier e de!co n oci m¡en to d e que I a casa est á ha b ita d a; a Ia vez qu e e I d o -
I o req u i ere la vo I un ta d de u sa r la perforado n o fractura pa ra llevar a ce bo e I apode ra m I ento2"1.
La perforación o la fractura realizadas con finalidad de apoderamiento, sin haberlo conse -
guido, deja el hecho en tentativa de robo calificado que, tanto como el delito consumado, ab -
sorbe el de daño 25 .
g} floboeri las circunstancias de hurtos califica dos (art. 167, inc. 4a) — Es te inciso plan tea las
misma s tircu nsta rielasd e agrava ció n de! a rt. 163 del CP , a Ias cua les n os re m¡timos .
— Con fodicho, se perdi ó hasta el sentido de la palabra " abigeato ', quesignificaba " arrear o echar
h) Agravante genérica del art 167 «bis». Sóbreoste inciso nos remitiremos a lo desarro -
llad o en el a rt. 163 bis d el CP.
Como el tipo no exige que el delito sea cometido en ocasión üe estar cumpliendo funciones,
basta integrar una de las fuerzas mencionadas para aplicar esta a gravante, sin que sea relevante
queel numer ario est é fuera de servicio, de licencia, oen un á rea propia de propia de otra fuerza 25.
55 D'Alessio, Código Penal . .., cit, en nota 12, p. 628.
31
.
D ' Alessio, C ódigo Penal . .. cit . en nota 12, p. 628.
33
Cfr. D ' Alessio, C ó digo Pena! ..., at . en nota 12, p. 630.
23 Cfr. Donna, Derecho penal . Parte especial, 2001, t. II- E , ps. 185 y 186.
33 Cfr. D ' Alessio, C ó digo Pe nal .... cit . en nota 12. p . 631.
35 D'Alessio, Código Panal . .. , cit. en nota 12,p. 632. Asimismo, causa n° 16.428, del registro de la Sala
I de la CFCP, caratolada " Lo Sasso, Pablo Daniel y Verea, Julián OsvaIdos/Recurso deCasación ", del 19J9/ 13,
3f CF<P, Sala il , 14/11/11, " Arteaga, Ariel s/Reoi eso decasación", causa n° 14.741 ,
453 T Í TULO VI — DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art, 167 «ten»
CAPÍ TULO II « BI
Art. 167 «ten . Articulo incorporado por art . 3 L' de la ley Z 5 . S90 , BO, 21/ 5704 . Ser á re-
*
primido con prisió n de dos a seis a ños el que seapoderare ileg í timamente de una o má s
cabezas de ganado mayor amenor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en es-
tablecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga
hasta el de su dest í n o o entrega, incluyendo las escalas que se reaticen durante el tra-
yecto ,
La pena será de tres a ocho años de prisi ó n si el abigeato fuere de cinco o má s cabezas
de ganado mayor omenoryseutlliza re im medio motorlzado pa ra su tra n spo rte .
Concordancias: CP, arts. 77, 162 y 163 .
Í 1. Figura bá sica ( art. 167 «ter», parr. 1 ]. El bien jur í dico protegido es el derechos la pro-
a
piedad delganado.
La co n du cta tip i ca prevista co n s ¡ste en desa p od erar iI eg ít Iní a m ente ga n ado mayo r o m eno r,
de un a o má sca be zas de g ana d o, Debe set g ana do tot a I o p arcia I mente a jen o, pero se agreg an
tos siguientes elementos que " autonomizan" la figura: que se encontrareen establecimientos
rurales o en ocasi ón de sutransporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o en-
trega, incluyendo las escalas que se realicen durante eí trayecto.
Al tipo gene rico del hurto si mple, pa ra que h aya abigeato se le sum a que : a ) se t rate de g a-
nadomayoromenordeentreunoacuatroanimaLeS, ó) se los sustraiga desde establecimientos
rurales, loquelmpllcaextraerlosanlmales desdedentrodetal lugar. Estos estableclmlentospu e-
efen esta r e n el ca m po, en zo n as u rba ñas o semiurba n as, ya q ue na da acia ra eI texto al respecto,
a pesa r del esf u erz o qu e hace n aIgunos a uto res por Soste ner qu e se trata de esta bledmiento s
ubicados fuera de los centros urbanos.
Todas las situaciones que hacen al viaje o transporte son circunstancias o situaciones en las
que Josganados siguen estando baj ó la supervisión o control directo de quien transporta o ma-
nipula su carga o traslado . Por ello, est á n tan resg uardadoscomo lo estaban ene! caso anterior.
1
adelante —apii " la hacienda.
S ubj etl va mente, e sta f i g ura n o es más que un hu rto o un ro bo de g a n ad os, de modo que exi-
ge exacta m e nte I os mI smos requI s¡tos subjetivos quetales delitos: do!o dire cío .
En cuantos su naturaleza, al igual que el hurto simple es delito de resultado y, por ende, ad-
mite la tentativa .
i 2. Abigeato agra vado ( a rt, 16 7 « ter»,parr. 2a). Ei según do párrafo d eI artic uIo co nte mpl a
una d e las f i gura s a g ra vada s pa ra el caso de qu e e I a bigeato fuere d e c ¡neo o m ás cabezas de g a-
nado mayor o menor y se utilizare un medio motorizadopara su transporte.
En lo con cerniente almedio utilizado para el traslado, se sostiene que el transporte puede
serdecuafquier naturaleza, aé reo, acu ático o terrestre, solo basta que se desplace por medio
deun motor;aunque no sea especí ficamente destinado para el transporte de animales Tam- .
poco es menester queel ganado sea conducido en un único medio de transporte, yaque pue-
den Intervenir varios veh í culos, siempre queel hecho sea realizado en un único contexto de
acci ón.
Arts. 167 « quater » (l67 « quinqué » LIBíO SEGUNDO DE LOS DELITOS 454
Art. 167 «quater». Art í culo inccypñrado por art . 3 sdela ley 2 G . B90 , SO , 21/ E / 04 . Se
aplicará reclusi ón de cuatro adre años, cuando en el a bigeato concurriere alguna de las
siguientes circunstancias:
* por la calidad de unodttlos partí cipes en el abigeato, por la especificidad de sus tareas (personal
r . El apodera miento se realizare en las condiciones previstas en el
.
art 164 .
2°. Se alteraren, suprimieren o falsificaren marcas o se ñales utili-
zadas para la identificaci ón de! animal.
3°. Se falsificaren ose utilizaren certificados de adquisició n, guí as
de tr á nsito, boletos de marca oseñal, o documentació n equiva -
lente, falsos.
4 o
, Partic ipare e n el h echo una personaq u e se ded i que a la crian za,
cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de
ganados o de productoso de subproductos de origen animal .
5°, Pa rtk ipare n e n el h ec ho un f unc i orí a r io púb Iko quion, vio I ando
iosdeberes asucargooab usa ndo de sus fundones,f ácilitaredi -
recta o indirectamente su comisión.
6o . Participaren en el hecho tres o más personas.
.
Concordancias: CP, arts 164, 166, 167, 21D, 277 bis y 277 ter.
.
Art, 167 « quinque » Articulo incorporado por art . 3 ° dela ley 25 .B90, SO , 21 / 5 /04 . En
caso de con den a por un delito previsto en este Capitulo, el culpable, si fuere funciona-
rio público o reuniere las condiciones personales descriptas en el art. 167 «quateru inc .
, .
4o sufrir á, además Inhabilitació n especial por el doble del tiempo de la condena,
En todos ios casos antes previstos tambi é n se impondr á conjuntamente una multa equi -
valente de dos a diez veces el valor del ganado sustraído.
Concordancias: CP, arts . 167, 167 quatery 277 óls.
§ T, Robo de ganado (art. 167 « quater», inc. 1 ). El fundamento del incremento punitivo es
o
ra zon able:h ay vio I e nd a ( peí i gro pa ra la v id a o I a sa lud d e I as person as) o fuerza en I ascosas (c au -
sa:¡ ón d e da ñ os), d e modo que ha y nrtay o r ¡ n def ens I ón o vuIn era biIida d del d amni f i cado o de I as
cosas.
5 2 . Abigeato con falsificaci ón de martas y señales (art , 167 aquateix inc.i') , Prev é el de -
1
sapoderamiento calificado cuando esacompañado por la adulteració n de marcas ose ñales pre -
vistas en el inc. Io del art. 289 del CP, para la identificaci ón de objetos.
iE. Abigeato median te falsificación de documentos [art. 167 «quater », inc. 3°). Igualmen -
te se a grava el a b i g eato, cuan do el o ios 3 ufo res, además d e I d esa po d era m i ento, utili zan o se v-a -
lenodealgún modo se adiciona la conducta de falsificaci ó n de certificados de adquisición, guí -
as de tr á nsito o transporte de ganado, boletos de marca o señ al, o documentació n equivalente .
Para adquirir, transportar o comercial¡ zar gana do, se requ ¡ere de la documentaci ón menciona -
da como parte de los requisitos de fa actividad y que sirve para el mejor control de lasautorida -
d es de a plI cación o interesada s ( AFIP, dI reccio nes o sec reta rí as de recursos a g ricol a-g an ad eras,
o de hacienda, de transporte, debromatologí a, 5 ENASA, etc é tera) ,
455 ilTULQ VI - Art. 168
'
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
§ 4. A b i g cato í o n partic i pación d e pe rsona ded i cada a I a activ idad g ar adera, p rod uccr ón o
. . .
stibproducción o conexas (art 167 « qua termine 4o) Este supuesto contempla una agravaci ón
eneargadu de I a c ria n za, cuidacto del anima!, faenado , elahoradan de productas, comertiaIiza-
ción , transporte de a nimales o de sus productos o subproductos), las que debe llevar acabo de
manera habitual.
El sujeto activo requiere calidades especificas, poreilo este tipo se concibe bajo la denomi-
naci ón de losdelicia propia, puesse trata de los delitos de autor calificado.
La ley no exige que se trate de una persona que trabaje en el establecimiento o para eldam-
nif tea do, so I o re qui ere que sea p ersona q ue rea Iiz a ta I es acti vi dades o la reas oco n di c i oneso co-
noc i m¡en t os u of ici os, tra h aje dond e tra baj e; y aun qui en nD tra baj e a I mome nio del hec ho en
establecimiento alguno .
. . .
§ 5 Pa rticipaci ón de un fun donario público (a rt 167 «q ua ter», inc 511) , Se ag rava I a pe n a e n
este caso por la mera participaci ón dolosa de un funcionario publico, pero seg ú n especifica la
ley: queobrare en violació n de sus deberes o abusando de su cargo.
Esunsujeto activo cualificado " pecuariamente " , yaque la ley exigeque delinca en violación
a sus deberes o a busando de s u carg o .
.
|6. Abigeato cometido portres omá s personas (art 167 nquaterw,ine 6°), Se agrava igual- .
m en te la pe na coa nd o e I h echo fu ere co met ¡do po r tres o más petson as .
i 7 , Penas complementarí as de inhabilitaci ón y multa ( art. 167 «quinqu é») , Para todos los
casos de abigea to, se esta h| ere I a pena de inhá bil¡tac¡ ón y muI ta conj gnta y obIig ator i a para lo s
sujetos mencionados por el tipo ( funcionarios o personas que trabajen en la actividad pecuaria
o e n I as de m ás de d I cada 5 a Ios p rodu ctos y subp roduetos).
CAPITULO III
EXTORSI Ó N
E ste tipo pen a I es un deí ito pluñof e ns ivo,pnrque af ecta m ás de un bien jurí dic a mentetute-
lado: la propiedad y la libertad individual.
La conducta del agente extermina lavoluntaddedecisió ndel sujeto pasivo, quien se encuen-
tra en la disyuntiva de tener que soportarla p é rdida de uno u otro bien jur í dico, siendo nula su
posibilidad de actuación frente a la pretensi ón injusta que lo embate, que amenaza su propio
patnmoniooel deuntercero .
Portales razones, el rasgo caracter í stico de esta figura es que, a diferencia de la concepci ón
ordinaria de los deli tos con tra la propiedad — conrro et hurto o el robo— , en la extorsi ón el des-
plazamiento patrimonial se producecon la actuaci ón y/o cooperación de la victima, quien actú a
Con su voluntad viciada porcoerción, esto es, el la misma es la que entrega la cosa o la pone a dis-
posició n del autor.
.
Art 16 B , Ser á reprimido con reclusió n o prisión de cinco a diez anos,el que con mtiml-
dac i ón o si m uI a n do a u tor i d ad pública o f a Isa orden de la mí ana,obllgue a otro a e n t re-
Art . 168 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
gar, enviar, depositar o ponera su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o docu-
mentos que produzcan efectos jurí dicos.
Incurrir á en la misma penael que porlos mismos medios o con violencia , obligue !otro
a su strí b Ir o destruí r docume ritos de o blig ación o de c red¡to.
Concordancias; CN, art , 17; CP, arts. 6a , 9°, 12.15, 22 bis, 75, 149 óó, 164 , 169, 173 y 257,
5 1. Extorsió n básica (art . 168, párr. 1°}. La acció n material consiste en obligar a otro, me -
diante algunodc losmedioscomisrvos previstos por la norma, en orden a efectuar una determi-
nada prestació n patrimonial, estoes: en tragar, enviar, depositaro poner adispositión de un ter -
cero aqu ello g ue con stituye objeto del delito 1.
Se entiende por obligar a la acci ón de compeler, exigir, hacer cumplir una cosa o un manda
to1: El t é rmino presupone una voluntad contraria de la victima frente a una determinada pre -
tensi ón del autor, por lo que si el actuar del sujeto pasivo se produce por decisi ón propia , no po -
dremos af i rm 5 r la existe n cia de extorjió n,
La descripció n típica prevé que el cat á logo de medios comssi vos lo constituyen la intimida -
ci ó n, simulación deautoridad p ública o la falsa orden de la misma.
.
a) La intimidación La intimidaci ón o amenaza, consiste en infundir temor en la v íctima a
tra v és def a nu ncio o I a a d verte nrí a de un m a I que puede recae r sobre el la, un tercero o
sobre determinados bienes 6 .
La Intimidació n debe ser grave e Idó nea, es decir, que tenga la entidad suficiente para
atemorizara la victima y obl igarlaa realizarla prestaci ón exigida por el autor. También
se exige que la amenaza sea ilegitima y futura, es decir, ei agente no debe tener derecho
a pedir lo que pide y, ademá s, debe enunciar un mal que ha deocurrirsl la víctima no se
somete a los designios de] autor.
El delitode extorsió n exige, en la leparte del art . IES de! CP, la utilizació n de una intimi
daci ón que resulte ser moral y no fí sica. Por otra parte,la ¡ n timi dación referid a debe pro -
du cir un efecto psí co I ó g ico so bre Ia víctima , que co nsiste en obiig ar I a a la pre staclón exi-
gida por el temorde sufrir el mal amenazado^.
5 i bien los requisitos dé la amenaza a la que alude la figura de extorsi ón son asimilables
.
a Ja amenaza coactiva prevista en el art 149 b/í del CP, el distingo esencial en el caso, re -
sideen el requerimiento dinerario, en virtud del cual, cobravirtual¡dad aplicaba el tipo
penal del art. IGSdel CPs.
b) La simulación de autoridad pública. Se configura cuando el sujeto activo finge o apa
re nta se r o fo rma r pa rte de u n a a utor i d ad p úbl ita y, e n Lal ta lidad ficta , ex ige I a e nIrega
d é la cosa ” .
1 Dqnna, Derecho pena ! Parte especial, 2 Ü01, t . H - B , p&. 209 y 210.
1 Bu omp ad re, Tra tado de derecho pena I . Pa rte especia /, 2“ ed. , 2009, t . 11, p . 94.
A Bu omp adre, Tratado de derecho pena t. Pa rí e especial , 3i' ed. , 2009, t . II , p . 95 .
* CNCP, Sala I, 1672/ 11, " M é ndez , Gabriel Lucianos/Returso de casación ’, causa n“ 10 ,965, reg . nu
17266.1 .
s
CFCR 5a I a IN, 3/ 10 / 13 , " Cortez, Ja ¡me Aleja n dro srR ec. d e casad ón ", causa ri° 21 B / t 3 .
6 Don na, pereicínppinsl. Parte especial, 20Qi , 1.I1- &, p. 2i 7 .
457 ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 168
'
456
c) Falsa orden de autoridad pú blica . Tiene lugar cuando el autor -finge la existencia de una
ord en (ma noato o p rohí biclón) q ue prov I ene de una a utor I dad públrea.
. Seg ún lo prev é la norma, los actos exigidos por el autora la ví ctima consisten en " entregar " ,
" enviar ", "depositar " y " ponera disposici ón" .
Entrega quien como consecuencia de las amenazas se encuentra obligado a dar, al autor o a
un tercero, el objeto que se leba exigido ,
Enví a quien hace llegar la cosa al sujeto activo, sin necesidad de que este la reciba en forma
personal.
Pone a disposició n quien coloca la cosa en algún lugar en el queel extorsi ón ador o un terce-
- ro tengan la posibilidad de disponer de ella .
En todos ios casos, para que la extorsió n se configure se exige un nexode causalidad é ntrela
acci ó n del sujeto activo v í a conducta de í a victima , en el sentido de que la entrega, el enví o, el
depós ¡to y !a puesta a di sposiclón d e I o bjeto ha yan si d o un resuI ta do de Ia i ntlnrridael ó n.
EI suj eto activo y e I pasivo pued en ser cuaIqure r persona física .
La extorsi ón es uti tipo penal comisivo y doloso, que exige dolo directo .
Al ser u n tipo pena I d e resuf tado, se consum a cua ndo se p roduce eI p erjuido patr Im on¡al, es
decir, eldesa podera mi en to del du eno de la cosa. Por ta les razones, se af irma q ue a ios efectos d e
la consumaci ón basta el daño patrimonial dé la ví ctimay noel apodera miento por parte del at í*
tor de f o env i ado, d e posl tado o p ueste a sü:dispCSiclóp 7 .
Finalmente,por ser la extorsi ón un delito de resuliado, se adimite la tentatl va .
i2. Extorsi ón dedocum e ritos deobligaci ón o de tr éd¡to (a rt. 168,pá rr, 2°}. 5eapl ica n todo s
los principios bá sicos de la extorsi ón común. Los medios comisrvos son los mismos, a diferencia
de q ue en este su p u esto se agrega Ia “ vio lencl a " como m ed I o pa ra com eter I o y,por otro Ia do, eJ
objeto sobre el que recae la acci ó n es distinto deltipobase, pues aquí se circunscribes la obliga-
- ci ó n de suscribir o destruir documentos de ohligación o de cr édito.
Por violencia debe entenderse la violencia ffs ¡ca que se encuentra contempiada en eí delito
de robo, pudiendoserex presa, cu ando recae dIre ctamente so b re el cuerpo de I a víctima, o táci-
ta, cuando sin alcanzar el cuerpo de la ví ctima se dirige en contra deella como una amenaza de
su empleo inmediato 6 .
La n or m a contemp la I a conducta del autor q ue, m edi ante el uso d e I a vio lene ia, eje reí d a co-
mo una forma de Intimidació n, obliga a la ví ctima a "suscribir " o " destruir " un documento de
obligaciónode cr é dito.
- Se entiende que "suscribir " un documento significa firmarlo al pie o al final del texto, toda
vez que, a partir de ese momento, la rubrica reconoce Ja obligació n o el cr éditoyse torna jurí di-
camente exigible.Por gtrg lado, '' destruir 1' un documento implica romperlo, quemarloo bgrrar
la s pa rtes ese nd a les del m i s m o, de ma ñera taIque se a f ecta su ex istencia ma ter ial.
EI docu me nto que se ex ig e debe se r deobl¡gació n o d e er é dI to, esto es, a quei qu e represe n-
1e o acredite una deuda que pesa sobre alguien o un crédito que favorezca a alguna persona.
7
.
D on na Derecho p era /. Parte especia 1.2001, t l! -E. p. 21S.
e .
Bucmipadre, Tratadodaderechopcnal . Parte especial , 3*ed .. 2009, t.ll p. 10D;Font á nBalestra,Tra ^
tadode derecho pena ! Parte especial , 1 S&0 , T. V, P- 589; liudez, Tr a lado daderecho penal . Parte especial , 2 ”
ed . 1938,1, II i, vo!, I, p . 265; yCreus, Derecho pena!. Parte especial, 6aed „ 1997, t. I, p. 476.
Arts. 1G 9Í 170 LIBftO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
453
Es una figura que exige dolo directo, descart á ndose para su configuració n el dolo indirecto
o eventual y Ea culpa .
El delito se consuma, en t? I taso de destruid ón del documervto , cuando I a destruedon 11ene
Iuga r, qued an d o e n g rado de conato cua n do e I autor no ha I ogrado que, con ios me d i os to misi-
nos previstos por esta figura, el tenedor ¡o destruya , Sin embargo, trat á ndose de- la suscripci ón
del documento, el delito no se consumaron la firma sino cuando ha salido del poder de la per -
so naque lofirm ó yposteriomentase concrete el perjuicio econó mico . Esto últimoes así porque
la extorsió n es un delito contra la propiedad y no puede hablarse de consumaci ón hasta que no
haya perjuicio.
Art. 169. Será reprimido con prisió n o reclusió n de tres a ocho a ños, el que por amena-
za de imputaciones contra el honor o de violació n de secretos, cometiere alguno de los
hechos expresados en el articulo precedente.
Concordancias; CN, art, 17; CP, art 5.22 brtr 26, f 49 £rt,l55 a I57 y 16& . Concordancias:
51 Chantaje , Este delítose asemeja al de extorsió n en cuanto protege el patrimonio, pero
se diferencia eri 5 umed¡ ocomis¡ vorqueno 5er á ya ta simple intimidació n, sino laamenaza de for -
mula r imputaciones contra eI honor o reveIar secretos, que puede ser efectuada en forma ver -
bal o escrita y empleada por el propio beneficiario o por un tercero 1.
En ambos casos, sea por su car á cter íntimo o difamatorio, la victima es obligada a realizar al -
gunas de las conductas que ya analizamos en el art . 165, por te mor a que el su jeto activo haga
efectivas estas amenazas.
No es necesario que la imputació n seaverdadera, porq uela mentira al respecto también cau -
sa o pue de causa r mortificad ón, ve rg üenza, descr é d¡to o d es h onra.
Admite la tentativa, cuando se llevan acabo los actos o maniobras previstas, sin obtener la
conducta del sujeto pa s ivo [ent rega r, pone r a d isposic ió n, enviar, s use ribir o destruir ) ,
.
Art. 170. Articulo sustituido por art. 43 de la ley 2.5 742 , SO, Iw&fQi Se impondr á re- . prende el dolo directo en relaci ón al secuestro de la victima y un el emento subjetivo especí fico,
clusió n o prisión decinco a quince años, al que sustraje re, retuviere u ocultare a una per-
sona para sacar rescate. Si si autor I ogra re su propos ¡to, e I min i mo de la pena se eleva -
rá a ocho años.
La pena ser á de diez a veinticinco anos do prisió n o reclusi ón:
r, Si í n victima fuese un a mujer embaraza da; un menor do dieciocho anos de
edad o un mayor de setenta anos de edad .
2" . Si el hecho se cometiereen ¡a personade LUí ascendiente; de un hermano;
del cónyuge o conviviente;: o de otro individuo a quien se deba respeto
particular.
o
3 . Si se causare a la victima lesiones graves o grav í simas .
, ,
1
CNCC, 5ala I'/ 1 G/ 5 /17, " Latir-i, Cielos;Rec. apt?laci ón ’rcausaiíiI 44.& 5 Srt 6 (c¡tanílodela misma 5 a
I a : rausas n° 32 261' 15, " Lund ", del 20/ 11!\ 5; n° 5 61.1972014, " Ma ri a ni ", de 118/ 6715; y nD 1165 / 11 , "5a Itli",
dem/B/l H BiS5.fi.
ilTULQ VI - Art. 170
'
459 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
4". C ua ndo la victi m a se a una persona d i süpa titada; e nf er m a; o q ue no pu e-
da valerse por s í misma .
5", C uando el agen te sea fu ndonariooempleadop úblko; o pertenezca o ha-
ya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismode inteligencia
del Estado,
fi". Cuando participaran en el hecho tres o más personas.
La pena será de quince a veinticinco anos de prisi ón o reclusió n si del hecho resultare la
muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor
La pena ser á de prisió n o reclusió n perpetua si se causara intendanalmente la muerte
de la persona ofendida,
Lapenadelpartitipeque, desvincul á ndose de loso tros, se esforzare de modoqueia ví c-
tima recupere la libertad , sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del pre-
cio de la libertad , se reducirá de un tercio a la mitad .
c /v, ert , 17; CP, arts, 12, 1 &, 22 ¿?rsy Uí te,
§ 1. Secuestro extorsi vo. Las accionest ípicasdcl delito consisten en: " sustraer ", " retener'1
u " ocultar " a una persona para obtener un rescate. Se enlien de porsuí (raer la conducí a de apar -
tara la persona del sitio en donde se hallaba , sacarla o separarla de los lugares donde seencon-
t ra ba, d esp la zándoIa had a el pod e r efecti vo del a gente, i m p id I endo s u iib re d espIaz ami ento.
Por retener debe entenderse la ateió n de mantener a Ia victima privada de su Iiberiad . impidien-
do que se retire del lugar donde fue llevada.. Finalmente, ocu/tar significa esconder á la víctima
odisfrazarla, con el objetode impediroriif i cuita rque los teres ros,teni éndola posibilidad de ha-
cerlo, la reintegren a la esfera donde viví a o frecuentaba 1.
E n I a f ¡ g uca si mpl e d e este de I¡ to, puede ser sujeto acti vo o pasi vocua Iqui e r pe rsona, que d a n-
dofueradeltipopenal la sustracci ón decadá veres o deotros seres vivos, comoser, los animales^ .
En cuanto al sujeto pasivo, la ví ctima del del¡to puede ser la mis ma persona sobre la que recae la
exigendao untercero .
Se exige que el secuestro de la v íctima sea para sacar rescate. En tai sentido, la figura com -
dirigido al fin desatar o cobrar el rescate,
Por va caz resta te se ent¡e n d e I a finaiidad de o bte ner u n p red o por la Iibertad de la persnn a
secuestrada, pudiendo consistir este ultimo en dineroocualquierotra prestació n con significa-
do patrimonial .
EI de!ito se consuma con el secuestro de la persona con la intenci ó n de obtener rescate, in-
depend i entemente de que se logre o no el mismos La consumaci ó n también alcanza a quienes
sin haber intervenido en la sustracci ón, retienen u ocultan al sujeto pasivo, colaborando con el
autor ¡nidal, con la finalidad de o bte ner el rescate. En todo 5 lo 5 casos, la tentativa resulta admi-
sible en todas lasformastipicas.
^ .
Crevs, Derechopeca /, Parte especia /, E eé , 1997,1.1, p , 432 ,
1
3 Buom padre, Tratado de derecho pena /. Parte«peda /, 3 a ed., 2009, t. H , p. 104.
3 CNC P, 5 a la 1, 4 /97D7, " Cuello, Jul i o Césa r y Ro drí guez D iaz, M a ncel o s/Recu rso de casación " , ca usa n11
É2SÍ}, reg.r ° 10958.1; í dem, 20/ 10 /05, " Del ea, Héctor Gustavoi/Recurio de ca catión ",cause n 5172, reg. n°
“
Art. 170 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
La obtenci ó n dei rescate desplazas la figura bá sica al tipo agravado previsto en la segu nda
parte del art. 170.
La a gravante contemplad supuesto en el que el autor logra su propó sito especí fico, esto es,
el pago del rescate o de cualquier otra cosa de contenido económico exigida como precio de la
libertad dé la persona secuestrada.
Sin embargo, a losefectos de la agravació n del tipo penal básico, es indiferente que e! autor
h aya saca do p rove ch o d e I resca te, s in o qu e basta con su mera recepc i ón y qu e esta h aya sid oco n
conocimiento y voluntad . Mientras nose produzca la recepci ón, la figura admite el desistimien -
.
to vol u nta r I o, caso e n e I c ual no se a plicar á I a a grava nte si no I a f i gura bá s ica^1
En el segundo párrafo del art í culo citado, se prev é un aumento en la escala penal para los si-
guientes casos:
a ) Por la situación especial dé vulnerabilidad de la v íctima ( inr¡. 1 ay 4<>). En relació n a los
s u p u estos co nte mpia d os e n Ios i ncs. 1a (m u j er emba ra zada, menor de d i ec ¡ocho a ños o mayo r
d e seten ta) y 4® (pe rso n as d ¡sea pacitada s, enfermasoquenop uede n va I er se por sí m I smas) , la
mayo r pen al¡dad est á funda da en la slt ua ci ón de indefensi ón y de vu In e ra b iIida d e n qu e se en -
cue nira ta v íctima f ren te a I a uto r del d eIilo, quie n se aprovecha d e esa con diciún de debilidad y
ventaja pa ra co meter lo . previsión de la conducta del sujeto activo ,
En el s opuesto de I a * mujer em ha raza da " , la ma yor protección est á dada no solo por la situa
ción de natural fragilidad en la que se encuentra esta por su esta dode gravidez, si no tambié n por
el peí I gro que Ia condu cta del a utor re p resenta pa ra la vi d a del feto. Pa ra qu e se a p 11 q ue e I agra -
van te, el sujeto activo debe tener conocimiento de que la mujer se encuentra en cinta .
En el caso de la ví ctima " menor de dieciocho", la agravante se funda en la si Luaci ón de infe-
r iorida ó que eI sujeto p as ivo ti e n e f re nte a I a utor, cuya vuIn era b iIidad encuen tra sustento e n su
inmadurezintegralysufaltadedesarrollopsicofí sico-
Sibien la edad de las victimas menores es unelementodeagravación previsloen elart. 170,
¡nc , I*3 del CP, el grado de indefensió n y vulnerabilidad de ellas aumenta en la medida que su
edaddtsminuye'5 -
De i g u a I modo , en I o q ue res pecta a I osJ' m ayores de setenta', I a g ra veda d encuen t rasus ten -
to e n I a a var i zada ed ad de I sujeto pasivo, co n toda s las impIi ca n ci as q u e de e 11 o resulta, comose r,
lamayorpropensEó nacontraerenfermedadesyeldebilitamlentoproplodekuerpofrutodela
edad, yen \a vulnerabilidad de los ancianosfrcntc a las personas joven eso de medrana edad.
Finalmente, en relación a la agravante fundada con motivo deque la victimase tra Le de una
J
' persona disca pacitada, enferma oque no puede valerse p or simisma" , cabe predsarque no de -
be e nte n d crse p or pe rsona disca p ac ¡ta d a a I i n capaí, porqu e no siemp re a mbos c once ptos co in
ciden entre si. No haciendo ninguna distinci ón el testo legal, se entiende que Ja discapacidad
puede ser f í sica o psí quica, permanente o transitoria, debiendoestarsea loquesurja de los in -
formes médicos correspondientes13 .
J Caramuti, en Código Penal y normas complementarias , Análisis doddnelyjurisprudenañ l Baig ún -
Zaffanoni (dirs .l- Terragni (coord . ) . 200S. t. 5. p. 6B2.
. go , En el concepto de banda resulta indiferente que las tres o m ás personas que la integran per -
5 CNCP, Sil,i Itl, 2214 /10, " Rui> ArgafWaz, ft uhén Rafael s /Recurso de rasar ¡ón “, ca asa 11o 11.634, reg .
n° 533 ,10, 3 ,
6
.
Bu empadre Ira fado de derecho penal. Parte especial, 3a ed. , 2009, t . ll, p . 109 .
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 170
'
460 461
En lo concerniente a la persona enferma, debe entenderse a quien padecede una salud dis-
minuida o quebrantada . En este supuesto, tampococualqulerenfermedad que padezca o sutra
la ví ctima resultar á suficiente para que secon figure la agravante, sinoaqueila que tenga cierta
entidad o gravedad que latoloq ueen estado de indefensió n frente al autor, asi como el riesgo
deque lasconcficiones de salud se agraven mientras sufra en cautiverio .
Finalmente, se entiende que una persona "no puede valerse por sí misma ", cuando necesita
dei auxilio o la ayuda de un tercero para realizarsus actividadescotidianas, como ser una perso-
na inv á lida que no puede trasladarse por s í misma o aquellas que no pueden alimentarse, ase-
arse o rea Ii za r s us neces ¡ d ad es f isiológ i cas .
ó) Por la especia / relación entr é la victima y el autor (inc.2 °).— La norma tambi é n prev é la
agravante cuando se configure entre el autor y la ví ctima una relació n especial, que puede ser
do parentesco ( ascendiente o hermano), jur í dico (c ónyuge) o de hecho ( conviviente o individuo
a qu¡e n se deba un res peto par ticu I a r).
La especia! reí a ci ón de I a victi ma con e I a uto r que se menc i ona encu entra sustento en la pro-
tección de ios vínculosd e confia nía y de respeto pa rt¡cular que existe en tre el autor y I a ví ctima,
que colocan al damnificado en una situación de vulnerabilidad por la inesperada y la falta de
- c ) Portas cualidadesde! sujeto activo (inc . 5 DI — Por otro lado, se a grava el delito por lacua-
I i f i cae i ó n o la condici ón es pecia I del su jeto a ct i vo,esf o es, d e b e tratars e de un f un cí o n a n o oem-
pleadop ú blico , o un miembrodelas fuerzasdeseguridad uorganismo de inteligencia del Es-
tado.
En lorelacionado a lacondici ón deempieado ofuncionariop ú blico, seexigeque ostentefor -
m al men te e I carg o o f un ció n en Ia a dm i nist ración públi ca d e co n f o rmid ad con í o previsto po r e!
a rt. 77 d e I CP. En consecueoc I a, debe p erte necer a un org anismo d el E stado y debe en contra rse
e n u so de sus f uncio nes, aunqu e n o se va Iga de I a mi s m a pa ra cometer el de I¡ toT,
En lu que respecta a lús agentes de las fuerzas de seguridad o de inteligencia del Estado, al-
canza solo con haber pertenecido o que hayan sido agentes, sin Importar el cargo o la fund ón
quedesempeña bar. En e ¡ concepto d efuerzasde segur ¡ dad debe incluirse a los miembros de las
fuerzas armadas, la polic í a federal y provincial, gendarmerí a, prefectura naval, policí a aero-
ná utica y aero portuaria, Como los servicios penitenciarios nacionales y provinciales.
En todos estos casos, el mayor reproche se funda en el fra ú denla confianza depositada por
el Estadoen el agente p ú blico .
d ) Porelnúmerode ¡ntervinientes ene! hecho (inc , 6°), — En otro aspecto, se prevé la agra-
vantc cua ndo inte r vie n e n e n elhech o tres o m ás pe rsona s, cua lquie ra sea e! g rado de part ici pa-
ción (autores, coautores, partí cipes, instigadores, etc é tera) . La razón del mayor reproche se jus-
tifica por lasuperlor ¡ dad numé ricayelgradodeorganizació n y planificaci ón de los autores fren-
te a la ví ctima, que la colocan en un verdadero estado de indefensió n.
Esta agravante no resulta equiparable al tipo de asociad ón ilidia del art. 210 del misino Códi-
tenezcan o noa una asociació n ilí cita; ja raz ó n de la agravante (banda) tiene una larga tradició n
1 Buom padre, Tratado de derecho pena /, Parte especia /, 3 a ed., ?fl09, t . ll, p. 109.
Art. 170 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
hist óricay un cabal sentido punitivo, pues la intervenci ón ctevariaspersonasasumeporsí süiauna
particular grave dad por la mayor vulnerabilidad en que el grupocoiocae! bien jurí dico3.
Por lodem ás, para que proceda la agravante el sujeto activo debe actuar con conocimiento
de que en el hecho intervienen tres o má s partí cipes. Si uno de los partícipes act ú a sin tener eo -
n ociinI e nto de Ia a rtu ac i ón de Ja i nte rvenc i ón de otros coau tores o part [cipes, I a agrava nte re-
s uIta i mproce d e nte po r respeto a I p ri ncipiio de cuIpa bllidad.
e) Por el resultado lesivo por graves danos en la salud dela v íctima fine 3 a), La penatam . —
bi é n se agrava en aquellos casos en los que se causare a la v íctima lesiones graves o graví simas,
previstas por los arts. SOy 91 del CP. En este supuesto, la razón de la agravante se funda en la en -
tidad lesiva que puede conllevarla comisió n delhecho, que no solo vulnera la libertad y el dore
cho patrimonial de la victima, sino también su integridad f í sica .
Un dato a tener en cuenta es que las lesiones gravesograví simasque menciona la norma, no
necesariamente deben producirse en el momento mismo en que el autor ejecuta la acció n de
sustraer, retener u ocultar a la ví ctima , sino que pueden tener lugar cuando se encuentra priva -
dadesu libertad.
f ) Agravantes relacíonadasconla muerte de ¡a v íctima — Finalmente, el art. 170 del CP pre -
vé en los pá rrs. 3ny 4nque la penase eleva dequince a veinticinco años cu ando el deceso de laví c
timase produce en forma no querida por el sujeto activo (párr. 3o), y de prisió n o reclusi ón per -
.
petua (p árr 4o), cuando es causa da demaneta intencionas,
Errféf ació n al SU pu esto contemp lado e n el tercer pá mato, cabedec ir qU e exi Ste co ntroversia
en la doctrina nacional en relación a si la expresi ón "no querida por el autor " contempla fa co -
misión c u Iposa o preter í ntencio n al, ef caso f ortuí to ocuandoesp roducid a po r hech os de terce -
ros o por circunstancias ajenas al conocimiento y la voluntad de los coautores o part íripes.
Para algunos autores, la expresi ón se refiere única mente a la forma cu Iposa, proveniente de
una conducta imprudente o negligente 5, mientras que otros aceptan que puede producirse de
manera culposa o preter í nte n rio nat, en cuyo caso habr á un concurso aparente que, por el prin
cipio de espedalldad, deber á ser resuelto en favor del art. 170 del CP. En ambos casos, quedan
afueraaquellasmuertesqueseproducen por caso fortuito, de manera accidental o cuandotue
el resultado de una cadena causal ajena a la voluntad del sujeto activo, aunque existe una pos -
tura Í nter medí a que acepta su producci ón junto con la forma culposa .
Otro sector de la doctrina, considera que en la expresi ón deben incluirse los resu Itados cul-
posos, preteríntendonales, con dolo eventual y hasta de modo causal, pues la ley dice Jlresulta -
re la muerte ' y no "si se la causare"
1
.
En relaci ó n al cuarto pá rrafo, cuando la norma prevé la posibilidad deque la mué rtede la ví c -
tima sea producida en forma intencional por el sujeto activo , se exige dolo directo .
g} A tenuan fes. -- Fin al m E nte, e I pá rraf o 6 a del a rt. 170 d e I CP redu ce I a pe na del pa rticipe
de un tercio a la mitad üe la pena cuando "... desvincul ándosede los otros, se esforzare de mo -
do que fa víctima recupere / a libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia de! pago del
precio de la libertad ...
CNCP, S a la 11, 5! 12706, *5 a I¡rí as, Ge raí do Da vid y otra ¡Vftecu rso d e casación " , causa nc 6704,rc- g. n°
9371.2 .
5
.
Bu empadre Tratado dederecho pensk&arte especi é 3 ed., 2005, £.11, p . H 2.
a 3
462 463 TÍTULO VI - DELITOSCONTRA LA PROPIEDAD ArtS. 171/172
El precepto es si mi lar ala figura dei arrepentido que fuera introducida por otras normas, que
tienecomo objeto in star a I os pa rtí cip es a p resta r co I a botad ón en la I iberacl ón d e la persona se-
cuestrada .
.
Confo rme est á red actada la núr rn a Ja ate nu ac ió n d e la esca la pe n a I solo benefic ia a Ios p ar -
tí cipes cuando se desvinculan de los otros, esto es, quedan afuera los autores, coautores, insti-
ga dores y en cubr í dores.
En cuanto a la reducción, la ley exige no solo que el arrepentido haga un esfuerzo para que
- ¡a v Ictima recu pe re la 11berta d. sino que a denla s esta debe produ cirseco m o consecue n cí a deello
y n o p or e I pa go del rescate. Di chod e otra f orma, si I a ví ctlma no rec upero Ja Iibertad po r m áses-
fuerzoque haya realizado el partidpe, su acci ón quedar á sin efecto ,
-
. .
Art 171 Sufrir á prisió n dedos a seis anos,el que sustraje re uncad áver para hacerse pa-
gar $g devolución .
Concordancias : C(V, art. 17; CP, arts. 22 fvs. 26, 162 y 164.
§ 1. Sustracción de cadá veres. La única variante con relaciona lasan tenores formas delicti-
- vas, es q u e el s u j oto activo apc la a I os se nt imi e ntos y a Ia p iedad de I os f a m iI¡ares del muerto pa-
ra obtener el rescate a costa d e I os mismos.
La Intenc ion dei suj eto no se diri g e a h acerse du eñ o d e I ca d ave r, sino a útilI zar su s ust raed ón
como medio para ejercer una violencia moral para ejecutar un delito contra la propiedad 1.
EI v er b o nú d eo d e la co n du cta es sustraer, q ue s ign if ica a pod erarse, a prop i arse, tomar el ca-
da verdeE lugar Éñ qu É seeOcuentray llevarlo fuera del Control O posibilidades de ser encontra-
do por los interesados.
Por cact á ver debe entenderse el cue rpo mué rto de lo q ue s n vi d a f u e u na pe rsona hum ana .
La f igura ex i g e u n el e m ento subj etivo espe cí f i co, co nsi stente en que Ia su str acc ió n d e lea d á-
'
- ve r sea "pera hacerse paga r su cieno / ación " , Cu aIquie r otra fina I ida d qu e no sea la d e obte ner
.
un precio en dineroo valor decontenido patrimonial, excluye el delito Por lo tanto, la figura so-
lo es compatible con el dolo directo.
El delito se consuma con la sustracció n del cadá ver, siempre q ueel autor persiga el propósito
efe ha cerse paga r po r su d evo Iu ció n. La mera s ust raed ón si n qu econcu rr ae I mó v¡I subjeti vo p re-
visto en la norma es atípica2 .
Admite tentativa .
CAPÍ TULO iV
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES
Art, 172. Ser á reprim í docon prisió n de unmes a seisaños, el que defraudare a otro con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de con-
1
CNCC Sala lll, 1 -4/5/ 79, " Gamne, Carlos EL " , ti , 19B 1 -B -S68 .
Buompadre, Derecha pensé Parte especié, 2004, t II, p 93 . . .
Art. 172 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 464
fianzao aparentando bienes, crédito, comisió n, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o enga ñ o.
Concordancias: CW, art. 17; CP, jrts. 9J, 22i>ií, .26, 139, 173, 174.20¿Sr 2M, 3ÜOy 3Ü2.
§ T ; Estafa . El bien jurí dico tutelado púr la figura es el patrimonio considerado como uni-
dad, por lo tanto la lesi ón típica del delito de estafa necesariamente deberá menoscabar ei va -
lor econó mico del patrimonio considerado en su totalidad, a diferencia de lo que sucede con
otros delitos contra la propiedad, en losque basta que la agresi ón importe !a p érdidadeunele -
mento aislado del patrimonio de la ví ctima para que se consume el delito .
En primer t érmino, debedefln Irse qu é es el concepto de estafa y cuá les son las Otras defrau -
daciones. Empezaremos señalando que defraudació n es el g énero al que pertenecen los tipos
pe na les co ntenI dos en este Ca pí tuI o, y es una n oció n gene rica que engI oba a d iferentes delitos
cuya nota caracterí stica es I a prod ucci ó n de un pe rjuicio palrimo ni a I a I a v idi m a .
La estafa es una de las dos especies que se presentan dentro de las defraudaciones. El abuso
d e conf ia n za, !a resta rite. La di fere n cia especifica entre a mbas res id een que la estafa es un f rau -
de o engaño que actú a como determinante de una acci ó n del sujeto pasivo que se provoca a sí
mismo un perjuicio patrimonial, mientras que en los abusos de confianza seda una relació n ju -
r i dica v ál¡da y preex istente entre el suj eto a ctivo d eI delito y su vfetim a, reí a ció n qu e es a pro ve -
chadapor aquel para obtener una ventaja patrimonial indebida para s í o para un tercero pro -
vocando consecuenteniente el perjuicio en el patrimonio del Sujeto pasivo.
La acti ón1ip i ca co nsi ste e n def ra uda r a otro y e I m edio tipi coser á el ard i d o en g a ñ o. La enun -
ciación de medios efectuada en el art. 172 del CP no estaxati va, sino que admite la consumaci ón
de la estafa porofras ví as, con la salvedad de que en principio debe tratarse de modalidades de
gravedad equivalente o an áloga a ladeaquEllas que si est á n expresamente previstas . Este mo -
dode procederdel legislacfor tiene dos conclusiones importantes: no cualquferardidoenga ñ o
será t ípicosino sololosqueseanasimilablesalosejemplosy, porotrolado, que nocuaiquier men -
tira es unardid ounen ga ño 1.
—
a ) Ardid o engañe. La estafa seconsuma cuando so lleva a cabo una defraudaci ón come
t í da por med i o de ardid o enga ñ o y, si este elemento no se halla presenteen la acció n desplega -
da por el sujeto activo, aunque haya un acto de disposici ón perjudicial provocado por un error
en la ví ctima , no habr á estafa .
Existir á ardid cuando se utilicen maniobras,maquinacionesfraudulentaso artificios tendien -
tes a falsea r la verdad, en tanto habr á en ga no cuan do e I a uto r se Iimite a rea I izar af i rmaci ones o
negaciones contrarias a ella, haciendo incurrir al destinatario de las mamasen error.
El art. 172 del CPcontiene una enumeraci ón de fraudes, que no es taxativa , que pueden cla -
s if ica rse en: f ra u d es reí atí vos a Ia persona d e I a uto rr a su ca pac idad o activid ad econ ómi ca, a sus
reladones pe rscma les con torceros, al a bu so de una re I ac ¡ón pe rso n al con I a v íctim a 7 .
EI ardid oen g año es e I que g e ñera un er ror e n el sujeto pas ivo qu e, a su vez,pr ovoca la dispo -
s c ó n pa tri rmoniaI perjudi c ¡aI, es decir, entre dichos elem e ntos debe me di ar un a caden a causa 13 .
¡ ¡
1 Zaffaronl , Tratada de déflSftopensi. Parte genera /,1980, t. III, p. 131 .
1 Donra, Derecho pena i Par . .
í s esp ec / a ó 2001, t , lf - B, p 295 ,
3
. -
CtJCCF, Se la I 1 V12 " Ruiz D iaz, Zul e ma 5/Pmcesa m¡ento y e m ha nj o " , causa n° 4&. 660.
ilTULQ VI - Art. 172
'
465 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
b ) Elerrar. — Se trata del segundo eí ern entoquecar acterizaa í a estafa. El error no est á men-
ción ado d e m a ñera exp Ií cita en I a norma . La ra zón fle qu ese foinclirya entre ios e I ementes del
tipo objetivo es que t ácí tam en te así lo considera el texto. En este sent i d or se h a ¡nd i cad o q u e un
-
t ra mo o el e rn e nto d e I a secuen cia no menc i cm ado e n e I te xto legal, pero i rnp rescind i bl e e n la re
lación causal, presupuesto por ella, esef error de la ví ctima que vida la voluntaried acide la pres-
taci ón, porque aquella causalidad no relaciona al ardid con la prestaci ón , en forma directa, sino
que se presenta entre el ardid, tuyo efecto es la producción de un error en la victima , y el error,
que es e I m ot ¡vo y I a f u en te tf e Ia e ntreg a patrimo ni a f1.
Sepuede definir al errorcomo un conocimientofalso de la realidad o falta de adecúación en-
tre I o que se conoce subjet iva mente y Io qu e la reali dad es objeti va mente, se1rata d e un esta do
psi co ló g i ca del s uj eto pasivo .
R esuIta necesario para la configuraci ón de la estafa que este conoelmlento falso de I a reali-
dad sea causado por el ardid o enga ñ o del agente, que sea su consecuencia y que, a su vez, sea
origen del acto de disposició n patrimonial de la victima.
0 La disposici ó n patrimonial - Se requiere que, como consecuencia del error que causó en
el sujeto pasivo el enga ño del autor, aquel realice un acto de disposició n patrimonial a favor de
este o de un tercero. Toda vez que res uIta n ecesa rio qu e esta dI sposl el ó n sea consecuen da del
error, producido a su vez por el enga ñ o ejercido sobre la víctima, indefectiblemente dicha dis-
posició n deber á ser realizada por quien sufrió el enga ñ o, aunque el perjuicio patrimonial resul-
tante puede recaer de manera indistinta sobre s í misma o sobretejeros ,
El acto de disposici ón puede tener por objeto tanto la entregado una cosa, como cualquier
otra prestació n de contenidüpatrim onial queel enga ñ ado decida real i zar mientras su voluntad
se halleviciada .
La disposició n puede tomar la forma de una acci ón o, por el contrario, de una omisi ón, que
se verificarla cuando el enga ñado renunciara a un derecho que le corresponda, corno el cobro
de un crédito.
ó) E! perjuicio económica.— El perjuicio exigido debe consistir en una efectiva y concreta
- le s ¡ón que reca i g a sobre algún ele m ento integrante del p atrim onio de Ia ví ct i ma. 5e trata d e un
del I to de resu ftado y no d e peí ¡ gro, po rque eI pe rj u¡ ció d e be se r reaI y actu aI, no potenc i ai, hi-
pot ótico ni p resunto . N oes n ecesa r¡ o q uee I a uto r o bten ga ef ecti va m e nte unb en ef ic i oa taiz del
acto de dispos ición de I a vict irfl a, n i ta mpocú qu é I a acti ón haya s id o mot i va da por á n i mo d e Iu-
cro. Interesa el d año pa ra e I patr I m on ¡o ajeno, su redu cc ¡ ón y n oelin ereme nto d e I propl o d e I a u-
to r, porque se trata e n d ef init iva de un delito d e da ño pa ra e I patri m on i o aj eno 5.
Adem ás, la lesi ón patrimonial que implica el perjuicio debe necesariamente derivar de for -
ma Inmediata del acto de disposició n de quien ha sido enga ñado, con lo cual la estafa resultain-
compatiblccon cu alqulcrforma de apoderamlcntoo de apropiación de la cosa por parte del au-
tor porque ellas implicarí an que la lesión patrimonial fuera consecuencia detalapoderamiento
y no de un acto dedisposici ón efectuado por la propia victima .
Basta paraconfigurar el daño patrimonial que su titularencuentre limitada ofrustrada la fi-
nalidad perseguida en su á mbito de acción, m ás all á de la mayor o menor med ida de ese perjui-
J 0 a mianovrth de Cerred o, Deíftos Contra ¡a propiedn d, ed„ 20ÜU, p , 20 5.
5
. .
Buompadre, Derecho penaó Parts especié, 2004, t II, p 110.
Art. 172 - DE LOS DELITOS 466
LIBRO SEGUNDO
cid, pues la pé rdida de la expectativa de utilidadí obre los bienes en cuestió n tiene un conteni-
do patrimonial y debe ser reparada 6.
.
Encuantoal su jeto a ctlvo se trata do un delito que no requiere calldedesespecialesenel au -
to r, lo qu e im p Iica que tu alqui er per so n a p ued e ce mete rl o.
Por otra parte, sujeto pasivo podr á seraialquier persona siempre que sea en principio capaz
d e conocer y e nten d e r I os a lea nces del arto dedi s posl c i ón q u e es tá reali za n d o a f avor doi s u j eto
activo, porque si careciera de tal capacidad la tipitidad podrí a desplazarse hada otro delito.
Ademá s, debemos señ a I ar q ue ñor m a Im ente e I sujeto pas ¡vo de I a estafa será un a ún¡ta per -
sona , uueen primerlugar sec á engañaday luego otorgar á unactodedlsposid ónpat rimo nial que
.
lesione su patrimonio Mas debe tenerse en cuenta que bien puede suceder que alguien resulte
ví ctima del engaño y otra persona sea titular deí patrimonio afectadu por el acto de disposici ón
realizado por aquel, soloel segundo ser á la persona patrimonialmente perjudicada. Lo quesiem-
pre resulta imprescindible para la configuraci ón de la estafa es que sea una sola y la misma per -
sona , quien resulte enganaday quien realiCeelactu de disposició n patrimonial, porque solo así
podria consid erarse que este úItimo ha sido consecuen cia del a rd i d desp le g ado por el a utor.
Un supuesto que plantea algunas particularidades en lo referido a la persona ala que se en -
ga ña y e 11¡tula r del pa t rimo ni o lesio n ado es I a 11 amada Esta f a procesal, qu e te nd r á Iu ga r cuan -
do quien sea parteen un juicio de contenido patrimonial, recurra aun fraude para enga ñ ar al
juez y así, hacié ndolo Incurrir en error, obtener el dictado de una resolució n que suponga obli -
gar a la contrapartea una disposición patrimonial a favor del autor.
EI enga ñ o aqui supo ne un a a ct Ivi dad que exce d a a Ia mera af Irm ació n de una f a lí e dad,p ara
evitar la posibilidad de que cualquier perdedor de un juicio sehalleespu esto a ser imputado del
delito de estafa procesal. Asi, el destinatario deí ardid ser á eí juez y su fallo viciado por él error
ser á la d ¡sposlció n patrimonial, que implica perjudicar el patrimonio de un tercero , la contrs -
partedel litigio.
El Có digo no trae la descripció n especifica de este tipo de estafa , pero resulta subsumibleen
el art. 172 del CP y requiere I a exi ste ncl a de un exp ediente judicial donde se mater i alicenlos re-
quisitos propios de figura en cuestión 7
^ .
En cuanto al aspecto subjetivo, fa estafa es un delito doloso, es decir que el tipo subjetivo re -
quiere en el autor un conocimiento del ardid o enga ño que se despliega , también se riohe co -
nocer que dicho engaño actuar á viciá ndola voluntad dé la victima yque, a causa de tal error, ella
dispondrá a favor del autor del objeto del delito, a uto lesionando su propio patrimonio debido
a la entrega que efectúa . Por supuesto, ademá s es necesaria la voluntad de realizar tal manio -
bra y obtener el beneficio.
Este dolo debe ser directo y debe preexistlraldesplleguedelenga ñ oytenderala utilizació n
lie «te medio para lograr la obtenció n del objeto del delito .
La consumaci ón del delito estar á señalada por la efectiva o cueren da del perjuicio patrimo -
nial, derivadodel acto de disposició n patrimonialefectuado porlavíctima . El perjuiciodebe pre -
6
CNCCF, 5 a la 11, 29 /3 /1 2, “ 5a Iem D, M a roclo Osval do s /Proccsa m ientü y embargo", t ausa nD 31.534
( con cita de ec? 1 /12455, "Kamerath " , causa nD 22.294, reg. n11 24.549, con fila de Homero, Gladys N.,
.
Delito de estafa , Hammurabi, Buen os Al res, 1998, ps 282 y 233; y de la 5alat, 22 /12/ 92, "5a mpauüse", cau-
sa M 23 .fi3 E, reg. 0 999) .
“ dador de u n contra do d e te as i ng, q ue en be n ef ic i o propí o o de un tercero
7 C N CCF, ir)I a 1, 3/ 4/12, "Fi n k ielszla in, J osé Ga briel s /Procesam¡e nto", causa n° 46. Ü43 ( con c¡La CNCP,
.
Sala IV, 26 /6/96, " Ruis ánchezLaur é s, Angel " , causa n° 353, reg n “ 613) .
467 ilTULQ VI - Art. 173
'
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
sentarse s iem p re par a I a consum aci ón y, si este no se ve rif i ca por causas aje n as a la vülu ntad del
autor, estaremos ante una tentativa de estafa.
Por último, no es necesario queda utor obtenga el beneficio econ ómico perseguido al em-
prender la acción.
Art. 173 . Sin perjuicio de la disposición general del articulo precedente, se considera-
r á n casos es peCra I ei de d ef rauda ti ó n y s uf ri r á n I a pena que él esta b I ece :
1" El que defrauda re a otro en la substancia, calida do cantidad de las cosas
que le entregue en virtud de contrato o de un tí tulo obliga torio,
2o, El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su de-
bido tiempo, dinero , efecto so cualquier otra cosa mueble que se le haya
dado en depósito, comisión, administraci ón u otro tí tulo que produzca
o bl I ga ción d e entregar devoIver.
3*. El que defraudare, haciendo suscribir con enga ñ o algún documento.
4". El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, ex-
tendiendo con ella algú n documento en perjuicio del mismo que la dio o
de tercero.
5". El duenode una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga leg í tima-
mente en s u pode r, con pe rj uicI o del m ¡smo o d e te rcero .
6 , El queotorgareen perjuicio de otro , un contrato simulado o falsos recibi-
U
dos .
7°. El que, por disposició n de la ley, de la autoridad o por un acto jur í dico, tu-
viera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o in-
tereses pecuniarios ajenos , y con el fin de procurar para sí o para un ter-
cero un lucro Indebido o para causar da ñ o, violando sus deberes perjudL
carolos intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos.
30 EI q ue cometiere defraudado n, s u bstitu ye ndo, ocu I tando mu ti fa nd o a !-
g ú n proceso, exped¡ervt e, docu mentó u otro papel ¡ mpo rtante .
9°. EI que vendiere o g ravare tom o bl enes 11 bres, los q ue f uere n I itrg ¡osos o
estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arren-
da re como propios, bienes ajenos.
10 . El que defrauda re, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u
otros empleados públicos.
11. El que tornare imposible, incierto o litigioso e! derecho sobre un bien o ei
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligaci ó n referente
al mismo, sea mediante cualquier acto jurí dico relativo ai mismo bien,
aunque no importe enajenació n, sea removi é ndolo, reteni éndolo, ocul-
t á ndolo o da ñá ndolo, siempre qued derecho o la obligaci ón hubieran si-
do acordados a otro por un precio o como garantí a .
12. El titular fiduciario , el administrador de fondos comunes de inversi ón oel
dispusiere, grava reo perjudicare los bienes y de esta manera defraudare
los derechos de los cocontrata rites.
Art. 173 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 463
13. El que encontrá ndose autorizado para ejecutar extfajud¡ cí aImente un
inmueble lo ejecutara en perjuicio del d o udoi; sabiendas de que el mis - es de ci r en su naturaleza, o b i en sobre su ca Ii d ad, oiea, eIc ón j u nto d eca r á ete rist ¡cas part ¡cu La-
mo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar
tos recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimien -
to especial,
14. EI te ne do r de I etras hipoteca r i as que en perjuicio de I deudor o de te roeros
omitiera consignar en el titulo fes pagos recibidos.
15 . El que defraudare medianteel uso de una tarjeta de compra, cr édito o dé-
bito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, ro -
bada, perdida u obtenida del legítimo emisormediante ardid o enga ño , o
medí ante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio
de una o p e ración a utomátlca .
15, El que defraudare a otro mediante cualquier t écnica de manipulaci ón in -
formá tica que altere el normal funcionamiento de un sistema informá ti-
co o la transmisión de datos .
Gancordancias: CN, art. 17; CP, ¿ rts.20 bis , 22 bis, 2 & JT .
172, 174, 175, 1S3, 185, 204, 255, 253,
. . . . .
261, 263 292 a 2 94 296 y 297; CCCN a rts . 315 386 a &S3.1017, i nt.a } 1123, 1227.1223, 1232.1335,
. . . .
1338 1339. 1356. 1357, 1359 a 1362, 1367, 1371, 1375, 1376 1444 1666, 1638, 1670 2134 a 2186.
2 ?Ü 5, 2206, 2211 a 2214, 2 218 a 22 20, 2224, 2225 y 2537 a 259 3.
.
SI Otras defraudaciones. El art - 173 défCPenurflafijen sus dieciséis incisos loscasos parti -
culares de defraudaci ón que el legislador ha considerado pertinente incluir espec í ficamente
dentro del cat á logo represivo .
La primera consideració n atener en cuenta al analizar el contenido de este articuloes que en
é l se tipificaron casos pertenecientes a Jas dos especies del gé nero defraudación, es decir, repri-
me conductas constitutivasde fraudes que revisten las caracter í sticas de la estafay casos deabu -
so de confianza . Af í n do simplificar la exposición, podr í amos clasificar los casos comprendidos
en el art. 173 del CPensolodosgnjpos, diciendo que son estafas los previstosen los incisos en sus
ines. 1a, 3°, 4a, 5°, 6a, 3°, 9a, 10, 15 y 161 y que constituyen abusos de confianza aquellos tipifica-
dos por los ines. 2*, 7“, 11, 12 , 13 y 14 . .
a) Defraudación en ía sustancia, calidad o cantidad da fas cosas (art. 173, inc V*) . — El bien
jurí dico protegido es el patrimonio de aquel que ha pagado un precio por la recepció n de cosas
ri e dete rmin ada susta ncia , c a Iiri ad o cantidad, y el perjuicio a I mismo esta r á da do por la d i feren -
c í a entre lo que seabonó por lo que se esperaba recibir y el valor de lo que efectivamente le fue
entregado a la víctima.
Lo particular del caso en an á lisis resideen la especificidad def medio indicada para defrau -
da r que, en este caso, ser á I a entreg a de aqu e 11 o quesea obj eto del contrato e n dif erente sustan -
c í a, calidad o cantidad ala que habla sido pactada en un contrato o tí tulo obligatorio . Es presupuesto para la existencia de este delito que medie entre el sujeto activo y el dueño
Demá s est á derirque, como toda defraudació n, la estafaqueanalizamns requiere la produc -
ci ó n de un p erj u ¡el o efecti vo, po r I o cu al, est á sob ree ní en d¡do que I ascosas quese reciben en v ir -
tuddeí contrato ot ítuio obligatorio, deber á n ser decalidad o cantidad Inferiora Sa debida.
1 Como se verá ensu lugar, el irve . 16 presenta la particularidad de no requerir fraude a persona hu-
mara, si no 13 g ec e rad ó n d e error en un sií tems in f ormáti co.
469 : ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
La simulaci ón u ocultació n del sujeto activo podr á recaer en Ea sustancia de laí cosas debidas,
res que distingan a una cosa de otras de la misma especie, como su pureza, por ejemplo. Final -
mente, tambi é n podr á referirse a su cantidad, que estar á dada por el peso, medida o número .
E í contrato que debe generar la obligació n incumplida fraudulentamente por el autor del
delito puede ser cualquiera del derecho privado, nominado o innominado que genere la obli -
gación de entregar cosas de determinada sustancia, calidad o cantidad. Pero no deber á ser nu-
lo como acto jurí dico ni tampoco gratuito, porque la falta de contraprestació n a cargo del acre-
edor de la entrega de la cosa, determinará la falta de perjuicio patrimonial en. caso de recepci ón
de algo distlnto de aque I lo cuya entre g a m otiv ó lo conve n ció n ,
So lo podr á ser autor del delito quien, por un contrato o tí tu loo bligatorio, est é obligadoa en-
tregar a otro mercader í as de determinada sustancia, calidad o cantidad.
Sujeto pasivo será el acreedor que tenga derecho a recibir tales mercader í as.
Se tr ata de un t i po do loso, que ade más exige I a reaIizad ón d e la con d ucta con un ír ol o direc-
to , en principio inicial, aunque calificada doctrina entienda que también seconfigura median-
do dolo so breviniente 3.
La co nducta se cons uma, co m oto d a def ra u d ac i ón, con la p rod ucti ón d el p e rju id o, qu e enes-
te caso se p rese nta r á co n I a entreg a d e la cosa de diferente s ustanc I a, ca Iidad o ca ntl dad a a q u e-
llaobjeto del contrato, habiendo recibido la contraprestación correspondiente, por ejemplo,
pago del precio pactado.
b ) Retención indebida u omisión de restituir a su debido tiempo (art J 73, inc. 2 a). — En es-
te 11po pe n a I e n contra m os p revi sta s d osac ó ones ti p¡ cas : neg arse a resrf ruir y no restituir asu de-
bido tiempo.
Pa ra i d e nt if¡car é n q u é cons i ste n se h a n e nsaya d o itiú11ip les ex.plitat.i ones, e m pezando po r
entender que e! sujeto activo debe no solo negarse a restituirla cosa recibida, sino apropiarse
de la misma ejerciendo sobre ella actos de disposició n propios del due ñ o y no de un mero te-
nedor.
Otra posibilidad pasa por atenerse a la letra de la leyy considerar que no se requiere de aquel
tipo d e act os, s I n o que basta con I a si mp le om¡sió n de rest ¡tuI r o I a ne g ati va de hacerl o Est a es I a
postura acertada porque la efectiva apropiació n no viene requerida por el tipo penal, ella re-
sulta extra n a a su I etra y ta n ta p ued e p resenta rserom n n Q, y a s i habr á casos de n egat ¡va a resti-
tuir U omisión de hacerlo que incluyan la apropiaci ón de la cosa, como casos que no.
En efecto, no restituir á su debidotiempo implica una conducta omisiva de quien no observa
el dehercie entregar o devolver la cosa que recihió en virtud de un titulo que le impone la obli-
gación de hacerlo. Er> cambio, negarse a restituir, consiste únicamente en manifestar expresa o
t á citamente, a partir del comportamiento adoptado ante la requisitoria o el vencimiento del
plazo, que no se entregar á elobjetorie la obligaci ón.
de !a cosa, o quien te nga derecho a rec I amar s u en treg a, una reí ad ón j ur IdI ca válId a y v ¡gente,
en virtud de la cual, el autor del delito haya recibido el bien. Esta ser á elt ítulo que produzca la
obligaci ón de entregar o devolver.
3 Molinano, Loí defitoj, act . por Ag u¡ rre O bar rio, 1996, 1.11, p. 374.
Art. 173 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 470
La n orna pi ev é que pueden te r objeto d e esta ton ducta I ascosas m uebí es, el d i n ero y lo s efec -
tos. El objeto de que so trate deber á tener valor econ ómico porque comotoda defraudación, el
delito de retenció n Indebida, requiere una afectació n del patrimonio para configurarse .
El dinero podr á ser objeto del delito solo en la medida en que el titulo por el cual seentreg ó,
n o h aya tra nsf erido su pro pi edad, co m os ucede en e I caso de I depós ito I rreg u lar, Al res pecto, se
ha resuelto que la conducta de quien, habi é ndose comprometido a realizar un trabajo y apor -
tar los materiales, recibiendo para ello la totalidad o la mayor parte de la suma de dinero acor -
dada como precio , y nocum pl¡ó co n I o pactado , no rest ¡tuyo Ios mismos y retuvo dI cha suma, n o
constituye ei delitodedefraudació n por retenció n indebida, previstoy reprimido por el art. 173,
inc . 3,
^ delCP
Suj eto jet ivo soIo pu ed ese r q u¡en h aya recib i d o un a cosa mu ebie, di ero o efectos e n v i rt u
ñ
de un titulo que produzca la obligació n de entregar o devolver esa misma cosa . Es decir que so -
I o pue d e trat arse de I de u d or d e esta obl¡gac i ón, po r I o cua I, se trat a d e un delito especi a I.
Sujeto pasivo ser á el acreedor de dicha obligació n, aquel que tiene derecho a la entrega de
la cosa a su debido término.
En ladefraudaci ón por retenci ón indebida, juega un papel importante, ante la necesidad de
que dicha retenció n o la omisi ón de restituir a su debido t érmino sean ilegitimas, el derecho de
retenció n, porque su ejercicio tornaría permitida la conducta del agente, que, por lotanto , re -
sultar ¡a atí pica o j u stif i cada, segó n la conce pción que se soste n g a acerca de I a n atura leza d eI le -
gí timo ejercicio de un derecho, previsto por el art. 34 del CP .
Para que pueda invocarse v á lidamente este derecho, debe detentarse la ten encí a de una co -
sa aj e n a, debe ex ist i r una p restación insat ¡sf e cha, deb ¡da por éI prop ¡etari o, a favor de qui e n re -
tienelao las cosas, y esta prestació n debe haberse originado con motivo de dichos bienes. Con -
curriendo estos requisitos, el a creedor ti enederecho a retener el objeto del cr édito, hasta tanto
este sea cancelado .
El derecho penal no puede sancionar una conducta, por lesiva que sea, sise trata del leg í timo
ejercicio de un derecho conferido por otra rama del mismoordenamiento juridico . s 11os efectos d epen d e n de que sea presentado a n te I a a utor i dad pa ra ten er Iuga r,
Se trata de un delito dol oso, que requi ere dolo di recto y n in gún otro elemento subjet ¡vo rf is -
tlnto del dolo , n; motivaci ón especial.
La ton s u maci ón e sta r á dada por la prad u cció n del perjuicio ef ect i va, rea I, en e I patri mo n i o
de la victima, con la particularidad de considerar que la lesión consiste precisamente en la pri-
vado n tempora I del goce de I b¡ e n, de qu e se priva aI due ño de ia cosa . determ i n a d o, d eposita ndo en élla co n f i anza de qu e ser á I lenado de ac uerdo a I as in str ucci ones
El perjure i o reci é n podr á entenderse verificado al vencimiento del plazo pactado para la de -
volució n, es decir, una vez constituido en mora el deudorde la entrega. En base al sistema que
rige la materia, en lasobligadonescon plazo cierto la mora se producir á porel mero venclmlen -
to del mismo, con lo cual no ser á necesaria la interpelació n en tal caso, en las que tengan plazo
Incierto, en cambio, ser á presupuesto del delito la previa determinaci ón del momento en que
deberá verificarse la entrega debida a la víctima, para lo cual, normalmente, esta deber á inter -
pe I ar aI teñe d or d eI bie n . An tes de I mome nto d e incurrir en m ora, n o ha br á c onsum acia rr del de -
lito, aunque haya mediado apropiación del bien, salvo, claro est á , que los actos que se efect úen
sobreel mismo denoten la imposibil ¡dad de restituirlo a su debidotiempo ,
3 CÉÍCC, eo pleno, 3 /11M , " jfondolo de Qftellí, B eatriz J," , L L 199 5-B- 356.
1 fl
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
'
471
La tentativa, en principio, es incompatible con este delito parquea! tratarse de una amisi ón,
no hay separaci ón temporal entre el momento de la omisión y el de la Infracció n 11.
c) Defraudació n mediante suscripci ón engañosa de documentos (art f 73, inc. 3a). . L sae-
ci ón es otra vez defraudara otro, osea desplegar un ardid o enga ñ o para hacerlo incurrir en
,
error, y ad, con su consentimiento viciado por este, lograr la suscripci ón de un documento del
cual seorigina unperjuitio patrimonial parala victima .
Lame ra suscr Ipció n dei doc um e nto si n la pro ducción del perjui do n o constitu ye delito, p re-
c isa me nte porque aI f aIta r este no habrá d ef ra u el aci ón. Se trata d e e n g aña r a Ja ví cti m a p ara h a-
cerla firmar un documento ya redactado, cuyo contenido desconoce o bien, conocié ndolo, ig -
nora el ve rdadero sig n ifi cado d e sus a I cances.
El documento podr á serdecualqulerclase, siempre quetenga contenldojur í dico, es decir,
que origine, modifique, transmita o extinga derechos u obligaciones.
EI objeto d e la su scri pción p uede ser cual quier tipo de documento, sea púbIi coo pr ¡vado, si em-
pre que tenga efectos jurí dicos de contenido patrimonial, ya sea que por su car ácter dispositivo
estos se produzcan con la sola suscripción, comosuceder í a con una transferencia dedominio o la
renuncia a un cr édito, o bien, sea que para producirlos el mismo deba ser empleado posterior -
mente, por ejemplo, present ándolo en juicio, presentandoio al cobro, o Iniciando su ejecuci ón .
,
M ose r«ju¡eren ca Ii dad es esp eciales para ser a utor d e este deiito c ua I quiera pu ed ese rio , Lo
mismo sucede en e I taso de I s ujeLo pasivo.
Setrata de un delito doloso, que requiere dolodiredo por parte del sujeto activo. El dolo del
a uta r deber á aba rea r tanto a I en g a n o q u e importa la conducta qu e se est á d esacro 11 a nd ocomo
a los efectos jurí dicos perjudiciales que emanan de la suscripción del documento.
El delito se consuma ton la produce ió n de] perjuicio ^ 1 patrlmonlodelavíctima, y este podr á
verse lesionado, en el mismo momento de la suscripci ón del documento, si posee efectos inme -
di ados por s u na tura leza d¡spositl va, como ex p 11 ca m os a nter i ormente, o b i en con su u tiIizad ón,
Late ntát¡va en este caso es adm¡sib I e .
tí } —
Defraudación mediante abusa de firma en btenco fart, í 73, i.nc. 4o). Para siquiera te
ner I a pos ib iIi dad de com eter este delito el sujeto activo debe, previ ame nte, hab er recib I do un
-
doc ume rito firma d o en b I anco , de qui e n I o em ita y se lo e ntregue vo Iuntari a m e nte pa ra un fin
que dé, parala consecuci ón de aquel fin
EI escr ito deb e h allarse en p ader del sujeto a rt ¡vo pú r Ia entreg a valunta rí a de q ui e n la r u b r i-
c ó . Si , por el contrario, llegó a manos de aquel por haberlo sustraí do, recibido de un extra ño o
haberlo obten¡ do por medios fraudulentos (ardid o enga ño) o coactivos, esta figura no resulta
de aplicaci ón . Sí podr á n configurarse, en cambio , lostipos gené ricos de hurto, robo o estafa.
La acció n ser á detraudaraquien entreg ó el documento asi firmado, medianteelabusodela
fac uItad otorg ad a , es deci r, que si con la e ntrega de I m ¡smo se a uto riza a su te n odor a com p I e-
tarlo en un determinarlo sentida, es integr á ndolo de manera distinta a la indicada y de modo
perjudicial para el patrimonio del firmante, como se consuma estedelito.
Soler, Derecho pena! argentino , 4Jed „ i Sá 7,t. IV, p. 436.
Art. 173 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 472
Loque castiga este inciso no es el llenado del documento en blanco, sino el a buso mismo en
queef acreedor incurre al hacerlos
Se trata de un delito común, es decir que no requiere caracterí sticas especiales en el autor,
pcrr I o qu e tu a lqui e r pe rso n a puede se rl o.
Sujeto pasivo ser á quien hayaentregadoel documento firmadoen blanco, pero también po -
dr á serlo un terceros! aquel resulta apto para obligarlo.
Se trata de un delito doloso, que requiere dolo directo, comprensivo del enga ño que se des -
pliega a fin de obtener ei documento firmad o, del a busode las facultades otorgadas que impli -
ca el llenado de modo no autorizado y del perjuicio patrimonial que implicar á la consumació n
de lamaniobra.
El delitnse consuma con la efectiva provocaci ón del perjuicio patrimonial, el cual depende -
r á , al igual que en el caso de la defraudación por suscripción engañ osa de documentos, de fac í a -
se de electos que tenga aquel que se redact ó a partir de la firma en blanco que se obtuvo, que
podr á n ser inmedlatamerite dispositivos cr suped it ad os a I uso de! iOstrumento .
El simple llenado del documento demanera abusiva , sin uso del mismo, osu uso sin éxito, son
casos de tentativa de este delito 6 .
.
e) Defraudación por sustracción o hurto impropio (art, 173, inc 5°) — La acci ón t ípica con -
siste en sustraer una cosa mueble y propia de manos de un tercero que la tenga legitima me nte
en su poder. Se trata de un ataque a la tenencia leg í tima de tales cosas y no al derecho de pro -
piedad, tal como podrí a suponerse a partir de su ubicació n sistemática.
Por sustraer debemos entender un apoderamiento del objeto realizado contra o con pres
cindenia de lavoluntad dela victima. Si , en cambio,¡a misma se obtiene median Le el empleode
a rd i de s o eng a ños, podremos est ar a nte un caso de e staf a ge n érica , pe ro no se r á api ¡cable esta
figura 7.
Por ejemplo, ser á autor de este delito el propietario de un automotor que, sin autorizació n
ysin abonar el acarreo, io retira de la playa de estaci ón amiento donde hab í a sido trasladado en
virtud de la comisió nete una inf moci ón detr á nsito, pues la legitimidad delatenengiaquedeten -
taia prestataria del serví ció deacarreo al momento de I desapodera m í en tos urge de la concesi ón
otorgada a la misma porla autoridad comuna!, y el proceder deí imputado le ocasiona un claro
perjuicio al imposiloilitarque ejerza ta retención para satisfacersu crédito51.
Autor del delito solo puede ser el titular del dominio sobre el elemento entregado, que le -
s i one I a posesi ón q u e sob re e I m ¡sino ejerza ei tercero de cuyo p od e r se sus Lra i g a e I obje Lo de I
delito ,
Suj eto pas ivo será aquel a quien se le h aya cnt rega do la cosa po r u n título que I cgitim e su te
n encí a.
Se tra ta de un delito dol oso , qu e requ¡ere I a concur re nci a d e dol o d i re cto , Este debe exten -
derse, en cuanto a! aspecto cognoscitivo, a la legitimidad de la tenencia de ia cosa que ejerce la
ví ctima y, en la faz de la voluntad, el autor debe querer sustraer la cosa del poder de aquella.
CNCQ Sala IV, 28/2A5, “¡yA . L causa n5 25.051 .
^
5
6 .
Bu empadre, Derecho penal Parte eifrecial, 2LXJS, t. 11, p, 2l$.
7 . .
Mofinarior¡c'í (te /rto5ratt por AguirreObarrio, 19%, t II, p, 46S .
5
.
CNCC, SAIa VI, 15/2710, " Cerrato, José L uls * fsu sa n°&t©4.
473 ^
ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
El tipo requiere la producci ón de un perjuicio, que recae sobre el patrimonio del sujeto pasi-
vo aI h acerl e perd er I a te nene ¡a qu e deterrtaba so b re un a cosa. En taI caso, el delito se consum a
co n I a sustra cc i ón, es ded r, co n d de sa pod era m i énto d e ia víctima,con I a remoción d o I a cosa del
poder de esta9 .
Por otra parte, al ser un delito de resultado, que exige la producción de un da ño efectivo, la
tentad va pued e te ner Iuga r.
f ) Otorgamiento de contrato simulado o falsos recibos (art. 173, inc. No se trata de
lalsrfIga r un co nt rato n LJn recibo, sina q u e la acáón go nsiste en p rovoca r a otro un perjuido pa-
trirn onilVfTi«lianteífjítojñg amierttoa favor de u na teíiíéra pérsortí efé un contrato sirmi fado d
falsos redbos. Se tra ta d e una acci ó n real iza d a en tre I as do s pa rtes d e I contrato o del rec ibo, d¡-
rigida a provocar la lesió n patrimonial a la victima. Esta, como explicamos, debí a encontrarse
previamente vinculada con alguno de los otorgantes por una relaci ón jurí dica previa , que jus-
ta trien te es ¡o q ue pe rm itir á la ap ar itión del perjui ció .
No configuran un caso de detraudación por simulació n de contrato u otorgamiento de fal-
sos recibos las maniobras tendientes a hacer sa í ir bienes del patrimonio de un deudor contra
qu¡en seeneuen tre e n tr ám ile una ejecu ció n po rque es te L¡po n o p ro tege I a ga ra n t ¡a g e nér ¡ta a
favor de todos los acreedores, que es el patrimonio de su deudor. Para que sea aplicable la dis-
posició n que analizamosdebe existir un derecho o relaci ón jurí dica referida a un bien en parti-
cular y a favor, tambi é n, de una persona perfecta mente individualizada, que es a quien se per -
judica mediante la simulador . El supuesto mencionado anteriormente podrí a supo ner otro de-
- Iito dif ere nte, como I a insoIvencí a f ra uduIenta, pero n o eI qu é nos ocupa ah ora .
La simulación es una forma de ocullar el verdadero contenido de un acto jur í dico que se en-
cuentra perm itlda porla legislaci ón civil, en tan tonoresulte perjudicial para tercerosono ten-
ga f ¡ nes ¡Iícitos. No cua I quter s¡m uiación qued a r á co m pre nrii da dr?n tro d e la disposic ¡ó n que no s
ocupa, sino precisamente aquellas que tengan una finalidad prohibida y se dirijan especí fica-
mente a enga ñar para hacer caer en error en lavíctlma, determinante de una lesión patrimonial,
soio as í se defrauda a otro, tal como lo exige la norma .
Es preciso se ñalar que, interpretando Ja norma de acuerdo al principio de estricta legalidad,
únicamente la celebració n de contratos u otorgamiento de recibos pueden dar lugar a la ¿apli-
caci ó n de esta figura , no ios de cualquier otro acto jurí dico, aunq ue sea simulado y perjudicial.
Contrato ser á todo aquel actojuñdteo celebrado según loprescriptoporel art. 9 &7 yss, del
CCCW, mientras que un recibo ser á aquel instrumento que acredite el pago de una obligaci ón.
5e r á s ImuI ado e n ei caso de q u e se I rtcfi que como realizadoun pago inex I stente, pe ro ta mb ié n si
- se menciona una cantidad mayor o menor a ia entregada para saldar la deuda o si se consigna
que fue hecho por una persona distinta de aquella que loefectivizó.
Setratadeun supuesto de codelincuencia, por Iota nto ser á n coautores del delito las partes
def contrato simulado o el otorgante del falso recibo y aquel que lo acepte para hacerlo valer,
slempreque medieacuerdopara perjudicar a la victima.
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, tanto fí sica como jur ídica, siempre que se en-
cuentre vinculadaa uno de los sujetos activos poruñ a relació n jurí dica preexistente que deter -
mine que el otorgamiento del contraLoorecibopueda causarle un perjuicio .
s . . .
Buompadre, Derecho penat Parte espeda!, 2004, t II, p ¿20
Art. 173 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
Se trata de un tipo doloso y solamente te admite el doto directo. Todos tos coautores, es de -
cir todos I os co ntra tantes o a m ba s pa rtes del rec ¡bo deben a ctu arí
t o losa me nteJn el uso quien es
n o se entu entren juí r dicam en te reíac¡onad os a I a víctim a, con anterioridad a la ma ni ob ra .
El delito se consuma con la producció n del perjuicio, al igual que casi toda defraudació n. A
f in de establece r ei nn orne nto e n qu e esto ocurre, d e ber á te n erseen cuenta s i elco ntrato que se
celebra posee car ácter dispositivo porsi mismo, caso en que en el mismo momento se producir á
la lesi ón, o bien si los efectos del acto jur í dicos son diferidos en el tiempo, se encuentran supedi -
ta d os a a I g u na condi el ón o si mp I em ente consl ste n e n I acreac I ón de una o bliga ció n en contra de
la victima . En este caso, la consumación llegará con el uso exitoso del documento 10.
g) Administración infiel o fraudulenta (art. T73, inc 7°). — Esta figura se traLade un ataque
a la propiedad, en el cual la forma o modo de llevarlo a cabo consiste en abusarde í a confianza
di spensad a por eí ti tuI a r d e I patrim onio afectado,
La normaprevé dosacci orí es Lípicasalternat iva mente, es decir q ue lareal izad ón de cualquie -
ra deellas consuma el delito,y la presencia de ambas no!o duplica. Se trata dé la infidelldadydel
a b uso defraúdate? rio, que e n el texto Ir g aI se en cuentran respectiva mente en I a m enció n a pe r
judicar los intereses confiados (la primera) y a obligar abusivamente al titular de estos (el se -
gundo) ,
Ad emásr esex i ge nc¡ a del t i po objet ¡vo q ue cua I q u iera d e la s dos acc¡ onesse I leve a ca bovio-
lando los deberes de fidelidad que pesen sobre el autor. Esos deberes surgen de las leyesy con -
venc í ones part í cula res que regulen la relació n existente entre sujeto activo y pasivo .
La infidelidad se desarrolla especí ficamente en k? que se denomina relaci ón interna del sujeto
activo con la v íctima, es decir con la violaci ón del deber que manda que aquel proteja el patrt -
monlodeestaenel desarrollo de su propia actuación, sin Importar la trascendencia de los ados
del autor hada ios terceros ajenos a esa relación. La relació n de confianza entre autor y titular
del patrimonio genera una obligaci ón de lealtad para el primero, que lo convierte en garante
de la preservació n del mismo, y el quebrantamiento de esta Implicar á una infracci ón a sus de -
beres de cuidado de d¡chp patrimonio, concluyendo además que toda acci ón que cause un da
ñ o a los intereses confiados puede ser subsumida dentro del concepto de infidelidad, que ¡m
plica per j u d ¡car, o sea, p rovocaruñ e fectivo de Leri oro patrim oni aI en los bienes, manejadcjs, ad -
nmnlí tradoso cuidad os 1 . La acci ón Infiel puedetomar la forma de un acto jurídico, pero esto no
' En cuanto a fas fuentes de la calidad especial exigida por el tipo, el sujeto activo podr á en-
es necesario, ya que tambi én simples hechos u omisiones, como apodera miento, destrucció n o
a ba neto no de bien es o bien d e j ar de e j erte r un de reth o, p ued e n ton f igurar I a.
Por otra pa rte, e I abuso d ef ra u d ator ¡o ti ene !uga r en I o que se co n oce como re I ac I ón exte r -
na, csdccir, quese perjudica dpatrimonioconfiado mediante actos cuyosdectos influyen en la
reí aci ón d e I a vlcti m a co n terceros. Ser á netesari o,pa ra que se dé este su puesto, queelautorex -
ceda los limites del encargo conferido, que comprometa los intereses confiados m ás allá de lo
razonable en relaci ón al desenvolvimiento econó mico de su gestió n, abusando, en inter és pro
pioo ajeno, delafatulLad de comprometer á su mandante o ala persona jurí dica por la que ac -
t úa , contrayendo o bl igací ones v á lidas y eficaces en dicha esfera externa 12.
’ü
Dorna, Derecho penal . Parte especia i, 20C 1, t.ll-B, p. 401 ,
Buompadre, Denefñapenal, f’erfeespecial, 2 W) 4, t , 11, p, 232,
. .
Buompad re, Oenerttopenal Parte especial, jjCHM t, II, p. 233 . 16
474 475 ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
'
Además, se tí a se ñalado que teñ era cargo ei manejo, la administració n o ei cuidado de hie-
rtes a j enos impl ica I a ex i g e nt¡ a de qu e e I a utor actúa e n el mareo d e I as fa cu Itad es qu e te f u eron
conferidas en razón de su cargo y en el á mbito proplode sus competencias, en infracción;? nor -
masqueieprQliiben realizar la conducta que encara 13 . La forma deabusosi exigeque lasaccio-
nes prohibidas se ejecuten en la forma de actos jurí dicos celebrados por ei sujeto activo en re-
presentaci ón del titular del patrimonio con terceros.
Como es regla general en materia de delitosde defraudación, resulta necesaria la causaci ón
de un efectivo y reaI perjuicí o partri moniaI a Ia ví ctl ma, aunqu e ca Iificada doctrlna a ce pta lapo-
s Ib iIidad de qu e se sane I one a n te Ia m era poslbi11 d ad de lesíó n. Asi por e j e mpl o, Ca r rera entl e n-
deque la actual estructuraci ón del tipo, en su modalidad de abuso defraudatorí o, permite cas-
tigar por este delito aun ante la posibilidad de un perjuicio que no se haya producido efectiva-
mente, todaví a , como por ejemplo suceder í a ante el reconocimiento de una deuda Inexistente,
la constitución de una fianza o el comprometer el directorio, la venta de más producción de la
,
que dispone la sociedad 1 1. Sostiene Dortna, que inclusive existir á perjuicio patrimonial al dejar
pasar una oportunidad de incrementar el patrimonio confiado 15.
- Es muy importante señalar que eí tipo no sanciona la mala administraci ón o los malos nego-
cios societarios, sino la administració n infiel o el abuso defraudatorio, con lo cual, el perjuicio
debe resulta r extl usiva me nte causa d o por Ia acc i ón co ntraria a Ios d e beres d e f i de I idad de I au-
to r, y n o a otra s causas extern as, co m o circu nsta n cí as etonó m i cas o f i n a n d eras de I os m e rcado s
no tenida sene uenta por el admi nistrado r.Ei a cto inf¡el o a bus i YO debe ge n e ra r directamente el
perjuicio.
Se exigen calidades especiales para sersujefo activo, lo cual se encuentra directamente vin-
culado Con la naturaleza de esta figura Comú delito de infracci ón deber 1E . Solo puede serloaquel
que te n g a a s u cargo el ma n ejo, I a adm¡n¡stratl ón o el cuIdad o d e b I enes o Iniereses pecu n¡ar ¡o s
ajenos . Sinque medieentreel titular del pafrimonioyel sujeto activo una de las relaciones indi-
cadas, sea inmediata o mediatamente, no habr á autorí a de esta figura, sin perjuiciodeque pue-
dan concurrlrotrascomoel hurto o la estafa genérica del art. 172 del CP.
- Noexiste ninguna restricció n para sersujeto pasivo de este delito, puede sedo cualquier per -
- sona f í sica ojur í dica , siempre que tenga capacidad de hecho para delegar en otro, en virtud de
un tí tulo licito, ei manejo, la ariministraciónocuidado de sus bienes o intereses pecuniarios.
contrar sea cargo del manejo, cuidado o administraci ón d é los bienesde otro en virtud dé la ley,
de un acto de la autoridad competente o de un acto jurí dico.
La ley es fuente dé la relaci ón con bienes ajenos cuando expresa mente designa a una perso-
na a ca rgo de I a re p resentació n y a d minI stració n d e I os bi enos d e otra.
Setiene la administración deunpatrimonioajeno por un acto de la autoridad cuandc? es un
funcionarlo estatal en ejercido de sus competencias propias, quien decide otorgarle a un terce-
- ro dicha potestad .
13
. .
BUG ñipad re, Derecho penal. Ftarte especial 2004 t . ll. p . 234.
1Í Carrera, Peculado de ¿venes y serv í aos p úblicoi, 2Jed ., 2 Di 5, ps. 122 y 133,
13
6anua,Dereotapertá/, Parte especial, 2001, t.ll-B, p, 421.
CNCCF, Sala l, l«l 7, " Federica.causa i? 54.069.
ü
Art. 173 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
Finalmente, se entiende que tienenel manejo , administració n oturdadode bienes ajenos en
virtud de un acto jur í dico todo tipo de mandatarios, apoderados, factores comerciales, comi-
si óni stas, cons id}natarl os, a dm ini gradares d e canso rd os y funda roe ntaImente, q u i enes act úer
como órganos de administraci ó n / representaci ón de personas jur í dicas sean estas civiles o co -
merdates , Respecto de los últimos, debemos advertir que solo los órganos de administración
pueden ser autores de este del¡to, no asi por ejemp í o los de gobierno , como Ios accionistas de
una sociedad an ónima o los ó rganos de control, como es el caso de sí ndicos de las mismas enti-
dades . Ademá s, tampoco queda comprendido en la definici ón aquel que ejerza poder de csecl -
slón de manera informa! por más Influencia que posea, es decir, que notiene las facultades que
venimos analizando el liamado administrador de hecho o el " hombre de atrás" de quien for -
malmente apareciera ocupando el cargo mencionado, por lo cual nu pueden ser autores de es -
tedellto .
Asim ¡smo, Ia norma prevé que I a re I ació n de con f i anza qu e debe quebra ntar el a ufor pu ede
consistir á n teñ era su cargo el manejo, la administraci ón o el cuidado de bienes o intereses pe -
cuniarios ajenos. Esto significa que el titular de dicho patrimonio debe haberle confiado la po -
testad de celebrar negociosjurí dkoscon efectos a su favor y tambi é n en su contra .
Tiene el manejo de los bienesdeatru quien gobierna / dirige los intereses patrimoniaies aje -
nos , peroen un sentido limitado / tendiente únicamente a la realizaci ón de una o algunas ges -
tión es determinadas . ci ón aparte del mismo-
La administraci ón del patrimonio ajeno importa la facultad de regirlo y gobernarlu , orde -
na nd o los m edI os para su rtiej or conservac I ón, empleo y re a I¡za ció n, lo cua I es como se ve, una
facultad mucho más amplia que la anterior.Ninguna de fas dos relaciones se verifica si el encar -
g o cúnsi Ste en perf eCCi úna r actos punt u ales y a i S lados.
Por otra parte, el cuidado de losblenes tiene que ver con la fund ón de conservaci ón, guarda
y protecció n de intereses ajenos, tendiente a evitar situaciones desfavorables para el patrimo
nio confiado, en una o m ás gestiones, en cu / o cumplimiento aquel a quien se le haya confiado
debe proceder con lealtad17 .
. la producción de una lesi ó n patrimonial a la victima no encuadrar á en estafigur esdecimole-
La administración infiel es un tipo doloso que exige el dolo directo Ademá s, la figura exige
un e le me nto su b jetivo dist in to del dolo, aí requer Ir qu e exist a e n el autor á n irn o d e lucro pa ra sí
o [ jara terceros, o bien el propó sito de causar un daño altitular de los bienes. Esta exigencia se
trata deotrorecaudo para evitar quese Intente castiga rpen alimente por esta ví a ioscasosde ma -
leo negligente administració n . La su presi ón u acuItamientodeberecaersobre alguno de los objetos mendonadoscnel tex
Habr á fin de lucro cuando se persiga la obtenci ón de un indebido beneficio , ventaja o pro -
vecho a preciables en dinero, sin que sea necesario que dicha finalidad se alcance efectivamen -
te. E n cua n to a I a intenc I ón de causa r dañ o, d e be drcunscriblrse aI da ño de los b¡enes o irrtere -
ses confiados / no a otros 16.
La consumaci ón del delito ocurre con el acaecimiento del perjuicio patrimonial para el suje -
to p as ivo. Sin emba rgo, quie n es aceptan que eI pe rju icio debe se r actual ene! caso de I a In f i de -
lidad, exigié ndose entonces una lesió n patrimonial, pero en Cambio, puede ser potencial en el
s u p u esto del ab uso d ef raudato rio, c onsidera n que s i se t rata de obliga r a bus I vamente a I ti t uI a r
7 Carrera, Peculado de bien es y servidosi. 2 ed „ 2 015,ps , 74 a 77,
J
s .
Buompadre, Derecho pena! Parte especial, 2Ó0 A t. II, p. 239 . 21
476 477 ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
'
del patrimonio confiado al autor, entonces resulta suficiente con la posibilidad de quese pro-
el uzea e I pe quicio p ara te n er a I dei¡to por consuma d o . Asi, I a ten tativa ser i a p erf ectamenteim a-
g¡ n able en el prlmero de I os sup uestos, pe ro d i f ic ¡1m e nte conce b¡ bl e en e I segundo, e st r u dura-
do co ríio un t ipo de p e Ii g rü tú n creto so b re el patr imoni o ajen o 15
La consumaci ón sucesiva de másde unama rti obra encuadrableen cualquierade losdossub-
tipos no multiplica el delito , seguirá siendo únicoyno plural . Ello debidos que debe tenerse en
cuenta la gestión global del autor a cargo de los bienes con fiados, que es única , y por lo tanto,
única ser á la defraudació n, que asumir á la calidad de delito continuado . De acuerdo a esta in-
terpretació n, que fue sostenida incluso por la Corte Suprema deJusticia de la Nació n, la multi-
plicidad de actos infiel es o abusivos no importa concurrencia realbedelitos2D,
h ) pefraufteriónporsusófudórt, oodta c/ón o mutiladó n de proceso,expediente, documen-
—
ta uotropapel importante fart 173, inc.3°). La acci ón t ípica consi ste en cometer una defrau
'
-
dación en perjuicio de otro, empleando como medio fraudulento alguno d é los mencionados
por la norma.
La sustitución significa el cambio de una cosa por otra diferente, la ocultació n implica hacer
desa parecer a I go que se éneo ntra ba d i s po ni ble y, finalmente, la muUI a ci ón es Ia elimInací ón ya
no total sino parcial de algún objeto, arrancar, cortar o eliminar de alguna otra forma una sec-
La sustituci ón y la muLilació n siempre ser á n acciones positivas, mas la ocultación puede co-
meterse de la misma manera, o bien en la forma de una comisi ón por omisi ón, es decir dejar de
p resentar un a p ieza i m porta nte cu ando se est é obiig ar -
í o a h acer I o po r impero!ivo lega I,po r efec
to de u na convenc í ón o cua n d o lo i mponga I a conducta prece d en te empre ndi d a po r el s uj eto .
Comolaacci ónt íplca conslsteen cometer una defraudació n porlos medios indicados,no de-
be perd erse de vista q ue ent onces I a s u p resión tota I o pa re i al a I a que se h ace refe re ncia debe ser
- el medioempleado para provocar erroren otra personaron la finalidad de obLenerdeelfa una
p Testación pat rimo nI al indebid a, La supre s ión de un do cu m ento que n o persl ga como finalidad
r á una defraudación, aunque puedaencuadraren otros tiposcomo la sustratcióne inutilizaci ón
^
de objetos custodiados del arl. 255, o bien la destrucci ón de documentos prevista en el art . 254
del CP.
-
to. Po r p roce so debe entende rse tod o o pa r te de una causa j uditial, es dec i r actúací ooes p radi-
ca d as por funcio n arl os del Fo d er J udici a I en ejerc I el o de dI cha fuñe i ón.Un e xpediente será el
conj unto de actu aciones Iabred as por otra s autoridad es pública s di ferentcs de I a judi ci a I - Un do -
cumentoser á todo escrito conefectosjur í dicos, firmado por su otorgante . Finalmente, la nor -
ma menciona a otros papeles importantes, con locual denota que su enumeració n no es taxati-
va . Ello implica acualqu ¡er otro elemento probatorio desituaciones o relaciones jur í dicas . Para
que la supresi ó n de cualquiera de los elementos mencionados configure este delito, los docu-
mentos deben tener efectos patrimoniales, además de probatorios 21.
15 Buompadre, Derecha pena /. Parte especial , 2004, t . II, p . 24D.
Causa " Pompas, Jaime' , LL 2003 - D-60, con nota critica de NorbertoSpdansky,
'
Creas, DerecPopeoat Parte espada /, 6* «!., 1597,1.I, p . 494 ,
Art. 173 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 473
Cus I qu i er pe rso n a pu ed e se r tanto sujeto activo como s uj etu pasiwu de esta m oda Ii dad ees -
tafa .
Es un delito doloso y requiere dolo directo . No es concebible el despliegue de cualquiera de
las modalidades desupresión, con la finalidad de causar error y obtener una prestaci ón de con -
tenido económico, con la concurrencia de otra dase de dolo ,
Tambi én aquí setratadeun delito que seconsumacon laproducd ó ndelperjuido,yestepue -
d e o no p roci uci rse de m a n era s imult á nea co n el desp Ii eg u e d e I a acci ón sobre e I d ocumento de
que se trate. Por lo cual, en los casos en que ello no sea así, Ja supresi ó n de la pieza sin que se Sie -
gue a producir lesió n patrimonial, dejar á al hecho en grado de conato,
/ ) Estelionato (art. 173,inc 9°). Lanormaprev é dosaccionesdlferentesylarealizacl ónde
cualquiera de ellas alternativamente consuma por sisóla el delito . Ellas son vender o gravar co -
mo bi e nesIi b res Ios que f u eran I¡ti giosos ose encue ntren g rava dos o embarg ados; y v ender, gra -
var o arre nd a r como p ropio s, b¡enes que sea n aje n os ,
El estelionato se particulariza frente a la figura genérica de estafa en razón de que el enga
ñ ado sol o puede sereí comprador y que el ardid especlficoadmite la omisi ón de la obligaci ón de
revela r el ca r ácter aj eno del b ¡en tra n sm¡1i d o77.
Elenganoconslstir á precisamente en hacer aparecer como propio ocomo libre de grav á me
nes un bien queen realidad no lo es.
Objeto de este d e Iito p ued e n ser b I enes litl g ¡Oí OS, emba rga dos, gra vados en el caso de la pri -
mera de las conductas descriptas, o bien ajenos si se trafadelsegundosupuesto examinado . Un
bien es litigioso cuando a! momento delhecho desu venta, gravamen o arrendamiento sea ob -
j eto de iin proceso judicial en trá mite , en el que se discuta su do minio oíU condí c ion de Ii b re, gra-
vad oo embargado. Se trata de una cosa embargada si en virtud deorden judicial ha sidoafectada
individualizadameote al pago de una obligaci ón, sea que se encuentre en poder de un deposi-
ta r I o o rese rvada e n sede de11ribun al, s I fuera un a COí a m ueble, o b¡ e n con Ia m edI d a anotada
en el registro respectivo si se tratase de elementos registra bles, Finalmente, son bienes grava
dos aquellos sobre los cuales se haya constituido un derecho real de garant í a.
El tipo no exige ninguna calidad especiaienel sujeto activo, por locual podr á serlotodaper -
sona , si e mpre que te n ga al guna re lacio n con la cosa que venda, g rave o ar rí en d e,- toda vez que
dichas acciones implican la realizaci ón de actos materialessobre la misma .
Tampoco se regu ¡ere ninguna caracterí stica particular para ser sujeto pasivo.
Se trata de un delito doloso y requiere que el dolo sea directo en virtud de que el autor debe
conocer lacondici ó n de litigiosa, gravada, embargadaoajenadela cosa objeto deí delito, pero
ademá s debe celebrar sobre la misma alguno de los actos jur í dicos mencionados por la norma,
con lo cual noesposibie concebir otra forma de realizareste delito que no sea mediá ndola es -
pecie de doloindicada 23 . -
Por otra parte, existen opiniones que, contrariamente a lo expuesto, consideran posible la
comisió n del delito con doloeventual, supuesto que se presentarí a de celebrarse alguno de los
12 CWCCf, Sala 1, 24 /2/ 09, "Jacq uat, Ca rtos E n rigue y otros s /Procesamie nto y sobreseí miento " , rauca
n° 41, 728,
33 Don na, Derecho pena !. Parte especial, 20C1,t, ll-S, p. 435 ,
479 ^
ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
contratos indicados dudando o sospechando el autor sobre la existencia de alguno de los gra-
v ámenes o Impedimentos involucrados 2'1.
El delito se consuma con la producció n del perjuicio patrimonial, es decir cuando la victima
entrega la contra prestació n prometida al sujeto activo.
j ) Defraudación con pretexto de remuneración a jueces u otros empleados pú blicos (art.
173, inc. Í O ).— Estedelitose realiza como toda defraudación por fraude, con el desplleguede
un ardid o enga ño dirigido a provocar error en !a víctima . En este caso, dicha actividad Implica-
r á convencer ai sujeto pasivo de que debe entregar uns remuneración aun juez o funcionario
p úblico, fin de lograrla rea Iización de a| g ún acto p ropio d e la fu n ción de estos, venta joso pa
^ -
r a sus in te reses, o por habe r I ogrado y a d i cho com etido .
Esta remuneraci ón debe ser, ademá s, supuesta . Ello quiere decir, ert primer lugar, que no es
debida en modoaigunoaljuezni al empleadop úhlico como retribución porekumplimientode
determinados actos; pero, ademá s, implica que el autor del delito no la entregar á a ninguno de
aquellos y pretende convertí r í a en su provecho o en el de un tercero .
-
El concepto de remuneració n debe ser entendido como recompensa en dinero u otros bie -
nes por una omisión o acto del juez o empleado p ú blico en el ejercicio desús coinpetenciasfun-
c Ionales, reaIizado o por rea 1Iza r, leg¡tim o o 11 e gí tIma, y en ekua 11a ví ct ima de I enga ñ o tle n e in-
- terés, pud¡en do entonces consistir en un soborno o simplemente en una remuneració n no pac-
tada con e I sup ues to des tina ta rio
SIn e mba rg o,úní came nte ser án susce pt ib I es de t utel apena] por este tipo aque Ilos errores en
que la ví ctima se creajurfdicamente obligada a remuneraral funcionario. El únicoerrortipica-
men te relevante es el que reside en la creencia deque jurí dicamente se debe la remuneració n y
a é l debetendere!fraude del agente . Loscasosenquese laconvenza deque debe sobornar, ofre-
cer una dá diva, no pueden considerarse constitutivos de este delito porque resulta intolerable
quee! ord enamiento jur í dico protej a a Ias vict im asen estos s up u estos, s u error e n ta I escasos no
merece tutela jurí dica,
- La figura no requierede ninguna calidad especial en el sujeto activo ni tampoco en el sujeto
pasivo, por loque toda persona puede ocupar cualquiera de tas dos posiciones .
Se trata de un delito doloso que exige la concurrencia de dolo directo.El autor debe conocer
¡a f a I sedad ate rea d e Ia necesidad d e remuñera c ¡ó n a I juez o e mp leado público y te n er I a vol un-
tad de alegarla para lograr la disposici ó n patrimonial de la ví ctima .
E sta de frauda ció n seconsu m a co n ta pr oducc iún del pe rjuici oa I a vi c tima , es to es cuando e n-
trega al autor la prestaci ón que este sabe no ser á destinada a satisfacer la falsa remuneraci ón.
Se trafade un delito de resultado que admite la tentativa.
ir ) Desbaratamiento de derechos a cordados farf, 7 73, inc. 11 ) — ba acció n típica de este de-
lito es tornar imposible, incierto o litigioso el derecho conferido so hre un bien oel Cumplimien-
to de una obligació n referente al mismo, en las condiciones pactadas. Tomar Implica cambiar .
!A . .
D ' Alessio, en Cód/go Penal comenta de y anotado Parte especial, D ' AlessIo (din) - Di vito (CDord ),
2004, p . 493 .
25 D 'Alessio, en Código Pertai comentado y anotado. Parte especial, D ' Alessio fdir.) - Di vito (cooríl. j,
Í O ÓAp . W .
Art. 173 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 480
mudar, transformar en incierto ú litigioso un derecho que antesde la acció n del sujeto no loara
, perf ecci One lo s a ctos desba rotad ores, se r á p artí c i pe o insti gad r, e n s u ta so, pero n o a utor, si se
y el!o se ]ogra m edI an te ta celebració n de un acto jurí d Ico po sterl or a aqu el por el que se otorg ó
el derecho, o bien por la realizació n dealgunade las acci ón es materiales que se mencionan en
el tipu penal.. Asi, puede sostenerse que la acción ti pica consiste en modificar la condición del
bien objeto defa relació n jurí dica entre el autor y la víctima, y que esa modificación puede ser
material o bien de su situació n jurí dica 76 .
La modificaci ón material normalmente se consuma mientras el au tor posea la cosa en su po -
de r y te nga posibilidad de ejercer sobre e lia actos m ater í a I es que f rustre n eI d erec lio co nfer I do,
la de la situaci ón jurí dica del bien se produce al celebrar un nuevo acto jurí dico con un tercero,
cu y a va Ii de z a fecte e I d erec ho previ a mente co nf e r ¡do a I a vialm a ,
Esta figura es un abuso de confianza y, por lotanto, exige como presupu esto que exista una
reí acl ón j urf dica v á Iid a e ntre e I su j et o pa s Ivo y e I su j eto act ivo del d e Ii to, en tend i endose po r v á -
lida quesea legal, con í o cual se excluye toda hipó tesis en la queel dolo del autor sea Inicial . Esa
relaci ón debe ser onerosa, no gratuita, es decir que debe haber existido una i- ontraprestaci ón
pecuniaria a cargo dé la victima. Ademá s, en virtud de dicho negocio , debe haberse acordado a
I a victima un d erec ho sobre un bien o h a berse afecta d o un bien a un a ga ra ntía esta bfeci da p ara
aseg ura r e I cump Iimiento d e una obli g ació n a favor de! da mnif icado.
La existencia de este presupuesto tipico no implica en modo alguno que la figura tenga por
finalidad sancionar el incumplimiento de las obligaciones contractuales que d autor haya asu -
mido . Se requiere más que eso, debe existir un desbaratamiento malicioso del derecho de la ví c -
tima sobre el bien, entendi é ndose portal la Intenci ón de causar perjuicio tornando Imposible,
incierto o litigioso el derecho.
Nú Se castiga el incumplimiento , sino la deslealtad manifestada por la realizaci ón de un se -
gundo a ao sobre el mismo bien, que frustra deliberadamente el derecho previamente acor -
dadoa la víctima, Esque se entiende que el deberde lealtad y buenafe que debe imperaren
materia contractual impone al autor, tras la celebraci ó n del primer acto, ciertas obligaciones
de abstención hacia el futuro, que son ignoradas ¡ntenc i onalmente al otorgar el segundo, con
el resultado efe tornar Imposible, incierto o litigioso el derecho acordado por el primero. Esta
es la d esIe altad q ue se cast ig a porque, e n pa I a br as d e M ol¡n ario y Ag uirre Oba r rr o, e I dd¡ta con -
siste en realizar ciertas acciones que el derecho prohí be llevar a cabo despué s de ciertas con -
trataciones17 .
La redacción d é la noma sugi ere que cua I qu fe r pe rsona pued e se r sujeto activo de este deli -
to . Sin embargo, se señala que en realidad solo podr á ser autor dei desbaratamiento aquel que
previamente haya acordado a otro un derecho sobre un bien, en las condiciones descriptas por
la norma, y luego lofrustra mediantela realizació n de un segundo actojur í dicoodelas acciones
materiales mencionadas, produciendo Comoresultari oque setorneim pos ¡ble, incierto o litigio -
so el derecho acordado , Se ve asi que el primer tramo de ta acci ón puede ser realizado porcual-
qui e r pe rso n a,pe ro el segundo solo resuIta rá típ ic o si es hecho por q u i e n ha cd e bradod pr im e r
acto jurí d¡co, porque solo a él i n cumbe e I deber d e a bsteñe i ón de ciertas acorone s qu e me nci o -
n am Oí.SI otra persona di f ere nte a aqueila qu e aco rd ó e I derecho e n prl me r Iug a r fue ra quien
36
.
Donra, Derecho pena!, Parte esp ec!a!, 2 001, t , II - B, p 44ft,
37 Moiinsr¡ o,¡.oyde!!toí, actpor AguirreObsrrio, 19%, t. ll, p. ¿41.
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
'
481
verificaran lospresupuestosdeia participación criminal 8 . *
Sujeto pasivo del delito ser á el otro contratante, a quien se le haya acordado el derecho so -
breun bien .
La acció n típica debe producir un resultado, quesera precisamente la frustraci ón del dere-
cho que sehabí a otorgadopor un precio a la victima, Si el efe rec ho o la obligaci ón nose hubie-
ran constitu ido a cambio de un precio pagado por !a victima, la acción del autor que lofr ustra no
ser á típica porfalta de perjuicio patrimonial .
La lesió n patrimonial consistir á entonces en que, habiendo cumplido la prestación a su car -
, .
go el sujeto pasivo no podr á ejercerel derecho que se lehabí aotorgado onopodr á hacerlo con
la amplitud y certidumbre en miras a las cuales habí a contratado, o también en ver disminuida
la medida ola efectividad de la garantí a constituida por el bien, o en no poder exigir al agente
el cumplimiento de la obligació n sobre el bien en las condiciones pactadas, sobre la base dé las
Cuales se pag ó el precio -25.
La frustració n del derecho acordado a la victima se verifica si este se torn ó imposible, incier -
to o litigioso. Sehabr á tornadoimposiblesi no puede ejercerse definitiva me nte . La incertidum-
b re se veri f i ca cua n d o j ur í dicamente y a no sea posible asevera r s u ex istenc i a, exte n s ió n o ej e rti-
cio de forma indudable, por ejemplo cuando no se pone a disposici ón del juez un bien prenda-
do ocuando se hace irreconocible odif ícll de ubicarel bien 33; esto es menosque ¡mposibley pue-
deconsiderarseaesta forma corno unu de los pocosdelitosde peligro queexisten contra la pro-
piedad. Litigioso ser á si la existencia o ejercicio del derecho queda sujeto al resultado de un jui-
cio, pero debe tenerse en cuenta que este supuesto soloes aplicable cuando la víctima se haya
visto obligada a hacer algo má s quedemá ndar juditialmentedcurnplimientú de la obligaci ón,
ya que de lo contrario podr í a considerarse constitutivo de este delito a todo incumplimiento
contractual que deba resolverse en los tribunales .
En cuantos los medios comisivos, ya mencionamos que los resultados previstos en la norma
se pueden alcanzar por la realizació n de actos jurí dicos o materiales , Actos jurí dicos que pro-
duzcan el perjuicio típico ser á n generalmente la enajenaci ón del bien o la constituci ón de un
grava m en sobre e I mismo co n p oste rioridad a su venta .
Por otra parte, las acciones fí sicas que resultan t ípicas si provocan alguno de los resultados
p rev ¡stos son r amover, retener, oc uIta r o daña r elbien. Esta enumerac ¡ón es ta xatlva y soto a t ra-
v és d e estos actos se p ued econs uma r e I delita en esto moda I i dad ,
Remueve quien muda la cosa de su lugar originario a uno nuevo alej á ndola del poder de
quien tiene derecho a ella, con lo cual esta modalidad queda reservada para las cosas muebles.
Retienequien niega la entrega debida . Oculta la cosa guien la hace desaparecer del alcance de
la victima, tambi é nd que no lapresenta ante el oportuno requerimiento, esta posibilidad tam-
bién se refiere únicamente a cosas muebles . Y daña aquel que la rompa, inutilice o menoscabe
de cualquier otromodosu integridad material , causandounperjuicio patrimonial.
El derecho previamente acordados la victima dehese run derecho real O bienunaob ligaci ón
personal, encualqulercaso refere ntea un bien mueble o inmueble, pero nose incluyen dere-
28 Doma,Pereceo penal. Parte especial , 2001, t. ll-B, p. 4 / Q.'
2i
^.
Creus, Derecho pe !, Parte especia /, 6* 6 , 1997, t,l, p 502 . .
53 Buompadre, Derecho penaL Parre especie!, 2004, t . II, p . 253 .
Art. 173 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 482
choi labre bienes inmateriales. Adem ás, este derecho debe haber sido acordado a la ví ctima a
cambio de un precio o como garant í a del cumplimiento de una obligació n. De lodichose des -
prandequc , si no medió el pagode un precio o la afectaci ón de un bien dado en garant ía, no
existir á lesi ón patrimonial a la victima, ya quenohabr á perdido ni una prestaci ón realizada a fa -
vor del autor, ni habrá visto disminuida la garantí a otorgada en seguridad de su cr é dito,
Se trata de un delito doloso, el dolo abarca la conciencia de las condiciones del acuerdo y de
la capacidad del acto para frustrar el derecho o la obligaci ón, existiendo consenso en punto a
queel dolo debe concurrir enelmomento de la realizaci ón del tipo, careciendo de relevanciael
que se manifiesta con anterioridad a la conducta o posterior mente a ella 31.
.
El delito seconsumaenel momento en quesetorna imposible Incierto o litigioso el derecho
acordado, o el cumplimiento de la obligaci ón en lascondicionespactadasen e1 actojur í dico pre -
supuesto por la figura. Este momento de la consumació n coincide con el del segundo de los ac -
tos, seconsumaen ese m omento , po r I ocuaI se sostiene que no es pos i b I e latentativa de este de -
lito32.
/ ) Defraudación del titular fiduciario, del administrador de fondos comunes de inversión y
del dador de un contra ta de « leasing » ( art .. 173, inc. 12). — La acci ón tí pica deeste delito consis -
te en que cualquiera de los sujetos mencionados poria norma defraude a aquellos que contra -
taran con é l disponiendo, gravando o perjudicando los bienes involucradosen el negocio.
Com o d e n tro de Ias f acultades de I os adini ni strado res de Ios b¡ enes, en el caso del fideí co mi-
so y del fondo común deInversión, se encuentra la dedlsponery gravar los blenesaun sin ef con -
sentimiento de las otras partes del contrato, seexige adem ásque las acciones típicas se realicen
en beneficio dei propio agente o de un tercero.
El resultado de cualquiera de estas acciones de disponer, gravaro perjudicar en forma inde-
b da debe ser prec i sa mente el perj uic¡ o a I os bienes, y, con elI o, a I os inte resc s de las restantes
¡
pa ríes de ca d a uno de I os contra tos i nvoiucrad os .
Disponer de los bienes significa permitir su salida del pafrímemio de una manera anormal,
que provoque una modificaci ón sustancial d é la composici ón del patrimonio33 .
Gravar los bienes implica constituir sobre los mismos derechos reales de garantí a ( hipoteca,
prenda, anticresis), usufructo o embarga r í os.
Finalmente, el verbo perjud ¡carse puede interpretar como comprensivo de las acciones ma -
ten al es conte m piad as por e I delito d c desbarat amiento de d c rcch os a cordados, es deci r, da ñ ar,
ocultar, hacer desaparecer o destruir.
En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito especial, que solo puede ser cometido por el
t ¡tula r f i doc i ario , el admin ¡stra d or de fondos comunes de i nverció n y el dado r de un co ntrato de
leasing.
31 CNCCF, Sala ll, 17 /3/16, " Trasoí an ", causa n° 36.900 ( citandoa Bu ümpacre, JorgeE., Esraíasyofraí
ítefi'drjdaóori LexisNexis, Buenos Aíras, 2005, ps . 105 a 103, 197 y 193).
^ mencionados en fosarts. S 7 a 59 de la ley 24.441, que se refieran a la preparaci ón y celebraci ón
33 D ' Alesjifi, Código Pena! comentado y anotado . Parte especia !, D'AIGSSFñ ( dir.) - Di vito fraord.) ,
2004, P.49S,
33 D ' Alessio, en Código Penal comentado / anotado . Parte especial . D'Alessí o ( dir.) Di vito ¡coord.) ,
1
2004, p. 50Ü,con cita de Borda, Guillermo A., Tratado de derecho ( ¡vi! . Parte general , Abeledo - Perrat, Bue-
nos Ai res, t 999,t. ll, p- 14,
483 ^
ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
Ser á titular fiduciario, de acuerdo al art . 13 dE ia ley 24.441, quien haya recibido de otra per -
sona ( fldudante) la propiedad fiduciaria detienes determinados, con el compromiso de admi-
nistrarlos durante lavigenciadelcontratoafavorde un tercero designado en elmismo acto (be-
neficiario) y a transmitirla, al cumplimiento de un plazo o condició n, al f ¡dudante, al beneficia-
rio o a otra persona distinta (que ocupar á eirol de fideicomisario) ,
El administrador de un fondo común de inversi ón ser á aquel quedir ija y administre el fondo
y que, adem ás, tenga a su cargo, seg ú n el art . BDde la ley 24.083, el ejercicio de í a representaci ón
co I ectrva d e I os copra pieta rí os indivi sos e n I o concerni ente a sus intereses y respecto a te rceros,
co nf orme a I as regIamen tacio n es contractúa I es concertad as,
El dador de un cont rato de leasing, de acuerdo a lo estatuido pore! art , 1" de la ley 25.248, es
aqu eI qu e haya transfe r ido a otro I a te nencia d e un hi en c ierto y determi na d o, pa ra su uso y go-
ce, contra el pago de un canon , confió endo al tomador una opción de compra por un precio ai
t érmino dei placo del contrato .
S uj etos pa s ¡vos de Esta s f o r mas d e lidiva s ser á n I os cocontratantes de cad a un a d e 3a s m od a-
Iidades.
Setrata de un tipo doloso, que requiere la comisi ón de cualquiera de las acciones mediando
dolo directo. El tipo exige además la Concurrencia de un elemento subjetivo distinto del dolo,
que es el propó sito de obtener un provecho para si o para un tercero, que obvia mente debe ser
de ca r áete r econ óm ico,
EI d e Iito es de resultado y, co m o ta I, se Consuma co n la provocado n del perjuicio patr i m O niaí
a Ias contra p artes de Ios n egoci os j ur idi eos contení p I ados.
La tentativa es admisible .
m ) Ejecución perjudicial de hipoteca y omisión de consignar recaudos legales (art. 173, rnc.
13) —
. El tipo se refiere a la conducta realizada por eltenedor de Ljna letra hipotecan a o por el
acreedor hipotecario, si la relaci ón jur í dica preexistente entre ambos se encuentra sujeta al r é-
.
gimen especial deejecudon de hipotecas, regulado por los arta 52 al 67 de la ley 24.441. Allí, se
establece que quedarán comprend í das dentro de ese r égimen la ejecuci ón de las hipotecas en
las cuales se hayan emitido tetras hipotecarias con la constancia prevista en el art. 45 de lamis -
m a ley, y tod as aq u e 11 as en qu e se hubie ra conveni do ex p resamen te so m ete rse a I as disposicio-
nes de los artí culos mencionados, podr á n ejecuta rsecon forme a las reg¡as alli estipuladas.
Setratadeun título de cr édito con garant í a hipotecan a, que prevé un r é gimen de ejecuci ón
extrajudicial de las garandas, tendiente a evi Lar que los acreedores de dichos tí tulos deban so-
portar las demoras que implicarí a para el cobro de sus créditos ten erque acudir á ¡ajusticia. Es-
to se logra mediante la compulsió n del deudora pagar í a deuda, ya quesa beque, si nofohicie -
ra, se iniciar á el procedimiento de ejecució n sin necesidad de intervención estatal.
La acció n t ípica entonces consiste en ejecutar indebidamente el inmueble gravado , lo cual
puede deberse a que el deudor no se encuentra en mora, o bien , a que se omite cumplir con los
recaudos establecí dos para la realizació n de la subasta ^ .
Los roca udo s c uy a omi si ón de cump Iimiento i n crimina I a n orma so n, como a deIanta m os, lo s
5,1 CAIessio, en Código Penal comentado y anotado. Parte especial, D ' Alessio (dir.) - Di vito (cooríl.),
2004, p . 501.
Art. 173 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 484
d e !a su basta . D ich os requisitos s e re I ad on a n co n I a ver if icac ¡ó n del i nmueble, con I a fa t u lí a d de
ord ena r el rema te extraju dicí aI, co n la pu bliddad de la s ub asta, con Ia info rin ación acerea d e I as
condiciones de venta y sobre la notificaci ón al deudor de la focha del acto. La omisi ón punible es
aquel laque ademá s sea maliciosa, es decir, aquella deliberadamente dirigida a producir un per -
juicio patrimonial en eil deudor u obtener un lucro indebido o injusto.
La conducta de ejecutar indebidamente debe producir un perjuicio patrimonial en el deu -
dor, consistente en la p é rdida del inmueble o eri la posibilidactdequeesto ocurra .
Se trata de un delito especial, que solo puede ser cometido por la persona autorizada a eje -
cu tar extrajudic ¡almente un inmueble .
Asu vez, es un delito doloso, que no admite otra forma dedolomá squeeldlrecto , lo cual se
deduce de que expresamente indica que la forma activa debe realizarse a sabiendas de queel
deudor no se encuentra en mora, y la omisió n mallciosade tos recaudos legales.
La consumació n se opera con la producci ón del perjuicio patrimonial y admite la tentativa .
n ) Defraudaci ón dei tenedor de letras hipotecarias (art 173, inc 14 } . — La figura requiere
queeltenedordela letra hipotecaria no consigne en el título los pagosrecibidos.
Debe h a ber un a re I adón preexisten te e n tre suje Lo activo y pa s ivo d e I d e Ii to, que deb en se r
tenedor de una letra hipotecarla y deudor del cr é d ito, emisor de dicho instrumento respecti -
.
vamente Estos títu los, pa ra ser toles, sí c mpre debe r á n contener l os requi s ¡tos esta bí erido s por
elart. 39 de laley de íinanciamí en Lo de la vivienda y la construcció n , paratonsider á rseloscom -
pletos.
Además, y en í o referentes la forma de consignación d é los pagos, pueden ser librados con -
teniendo cupones en los que constar án los pagos parciales tanto de capital como de intereses.
Estos cup ón es se entregan al deudor al efectúarea da pago y será n el único instrumento v á lido
para acreditar cada cancelació n pardal. Sinose libra la letra de este modo, cuando la letra sea
susceptible de amortizaci ón en cuotas variables, puede omitirse la emisión de los cupones pero
lospagosdeben anotorseen ekuerpode la letra ,
Tamhi énaquiestamosenpresenci á deundelitoespecialrpuesscilopuedeserautorquiensea
tenedor de una letra hipotecaria.
Sujeto pasivo podr á ser el deudor del cr é dito que haya emitido una letra hipotecaria oler -
ceros q ue pue d a n res uIta r afectados po r I a f a Ita de co nsign ació n d e I os pa g os, como es el caso
d e ga rantes, endosa ntcs o terce ros adqu i re ntes del inmu eb I e hip otccado ,
Se trata de un deliLo doloso, que admitedoloeventual , puese! dolo seagota en el conoci-
miento de la situad ón típica y en laconcienc i a de I a p ropta ca pa c idad de a cción3S.
El delito so consuma con la provocación dd perjuicio al deudor o al tercero al que se pueda
afecta r. La ten ta ti va es a dmisib I e.
ñ ) De frauda ción media nte el uso de ta rjeta de compra, cr édito o débito, a median te el uto
no a uto rizado de sus da tos (art. 173, inc. 15} .— La n or m a d escrlbe en rea Iidad d os acc I ones tí -
picas di versas . La primera ser á defraudermedianto el uso de una tarjeta de compra, cr é dito o d é -
bito, cuando la misma hubiera sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida uobteni-
dadel legitimo emisor mediante ardidoengaño, aunquese trate de una operaci ón autom áti-
33 Dorna, Derecho pena Liarte especiaí, 2001, t. IM3, p. 5 H>.
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 173
'
485
ca. La segunda consiste en defraudar mediante el uso ilegitimo de los datos correspondientes a
una tarjeta de compra, cr édito od ébito, aunque se trate de una operació n automática.
La novedad de la descripci ón t ípica Incorporada por la ley 25.930 consiste en que expresa-
mente se acia raque no obsta a que se pue da tener por verificada la existencia del fraude, la cir -
cunstancia de que la maniobra del autor no haya sido desplegada sobre otra personafisfea, a
quien se haga incurrir en error. Ello sededuce de la referencia do la última oració n del inc . 15
cuando refiere aunq ue lo hiciere por medio de una operación automática.
Sin embargo, resulta sumamente criticable la técnica legislativa empleada, porque recurre
a I ver bo d ef rauda r como núc I eo d e I a acci ón,con I ocua I y como y a exp I ica mos, podr i a entender -
se que sigue requirl éndose la presencia de un enga ñ o , Esto ser á frecuente en el caso del uso in -
debido de tarjetas en transacciones efectuadas con la participaci ón de otra persona f í sica, ante
qui en eI autor f ¡ ng Ir á ser eI tit uI ar de la tarj eta, m as se corre e I rí es go de gene ra r nuevas po I é-
m i cas interpreta ti vas en torno a la menció n de que los maniobras será n típicas aunque se trate
de o pe raC i On es a uto m át icas.
Si se atiende a la intenció n del legislador, comoexpl ¡camos,ningunaduda cabe acerea deque
se encuentran comprendidas en la descripci ón. Por otra parte, si el interprete se cine a una Ín -
ter prelació n sistem ática y estrictamente restrictivadeltipo, puede llegar a la conclusi ón deque,
al igual que el resto de los supuestos previstos en el inciso, cuyo presupuesto es el fraude a otra
persona f í sica que interviene en la operació n, en el caso de las operaciones automáticas sucede
lo mismo, y !a menció n se encontrar í a limitada a los casos en que la maniobra sobre et aparato
m ec á n I co o siste m a el e ctr ónieo qu e rea 11 te I a o peradó n automát ¡ca, provoque erro r so b re un a
persona f í sica encargada de supervisar el proceso o de real¡ zar la prestaci ón, seg ún lo indique o
no la lectura del sistema .
Sin perjuicio de ser pasible de críticas la redacci ón adoptada, la interpretaci ón coherentedei
s i st ema institui d o p or eI a gregado de esto tipo in di ca que debe n considerarse com p re nd i d as en
é l a todo tipo de operaciones autom á ticas, intervengan o no personas f í sicas en alguna etapa
del p roceso , La ley 25 ,930 creó un a forma espedíic a d e estafa en I a cua I eI u so iI eg ít im o de I a tar -
jeta de compra, cr édito o d ébito en lascondid ones in di cada s en eI tipo, en virt ud d e la d etí ara-
clón expresa de la norma , es ya el ardid utilizado por el sujeto activo por loque no requiere ma-
yoresexigencias, Oomo podr í a ser el enga ñ o sobre su identidad , o algún otro aspecto similar a
persona determinad a 3 fi.
En cuanto a las distintas modalidades, el texto legal menciona , respecto de la primera alter -
nativa t ípica, que la defraudaci ón se debe cometer mediante el uso de una tarjeta de compra,
cr édito o d é bito, cuando la misma haya sido falsifica da, adulterada, hurtada, robada, perdida u
o bte n¡ d a del le g rt ¡mo em ¡sor m edi ante a rdid o enga ño.
E n ref e re n da a Ia seg unda a Ite rnativa, es dedr Ja d ef ra u dad ón media nte el u so no a utori za-
cfo de lo s datos conte nid osen I a tarj eta de co mpra, crédito o d éb ito, la n orma se refiere a I a co n-
ducta de q uie n con trata la ve nta de un bi en, o I a prestad ó n de un se rvicio, enco ntr ándose a dis-
to ncia de la contraparte. Las oportunidades más frecuentes para que se presente este supuesto
se presentan en contratació n es telefónicas o ví a internet.Losda tos a loscuales se refiere son los
enumerados altratar sobre la tapeto adulterada .
5E Palacio Laje, Utrueva protecciónpena fete tes tarjetas decr édr
íoy óé tvfa, LL , ejemplar del 5V 10104.
Art. 173 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
El tiponorequ ¡ere ninguna calidad espedí al pa ra e I sujeto a ct i vü, se tratadeun delito com ú n .
En cuanta al sujeto pasivo, la única exigencia que se deduce de la naturaleza de la acció n es
que deber á tratarse de una de las partes vinculadas por el contrate de que setrate, sea decuen -
ta cor rí e nte banca r i a, ca j a de a ho rros, ta r j eta de c r é di t o o t ualqui er a q ue perrn i ta I a emisió n de
una tarjeta de compra , cr édito o débito . gad flete est én asegurados o sobre la cual se haya efectuado un presta-
Se trata de un delito doloso . La figura requiere la existencia de dolo directo, que debe com-
prender ai conocí mie nto de Iacon dición de I a ta rjeta o de I u so in d ebidode sus datos, y la i ntenci ón
d e provoca r ekon s igu¡ente perj uicio paírim oní al a la victi ma, de r¡ vado de dicho uso I legit Imo .
EI delito se consuma co n I a pro du cc ¡ó n d e I p erjuicio pa trim oniaI, que ocurre e n el mom ento
en que otorga el acto perjudicial la persona enga ñada o ef sistema en el que se utilice la tarjeta,
sin que tenga relevancia cuá ndo se reclameel pago al usuarioo al comercio adherido, o loso -
portee! emisor.
La tentativa es admisible .
o ) Estafa informética (art . 173, ihr. 16). — Le acció n típica consiste en defraudar a otro, es
decir, implica la producció n de un perjuicio patrimonial aun tercero por nredios fraudulentos.
Lo que sucede en esteta so es que se tipificó un supuesto de estafa que presenta particularida -
des propias que hacen innecesaria ia concurrencia de los elementos tí picos de la forma gen é ri-
ca, ardid o enga ño, error de una persona f í sica y acto de disposición patrimonial ocasionado por
aquef perjuicio.
Por el contrario, el legislador opt ó por reemplazar esa secuencia típica pur el medio expre -
samente indicado , que precisamente consiste en desplegar cualqulert écnica de manipulación
inf orm át i ca qu eaIte re e I norma I f un cí o n amientod e un s ¡stema o I a t ransm isión d e d atos, y arro -
je como resultado la producció n de un perjuicio patrimonial a terceros.
Bajo el entendimiento deque no se puede enga ñ ara una máquina, y de que esta nunca po -
seer á una mente errada, ia defraudación viene descripta corno el uso de una técnica de mani
pulación inform ática quealtereel normal funcionamiento deí sistema o la transmisi ón de da -
tos. Por supuesto, como en toda defraudaci ón, para que este comporta miento resulte penai-
me me reí eva nte , ser á n ecesa rí a I a p roduccl ón de un a Ies ¡ ón patrl mon¡ ai o, a I menos, el peí igro
de que ello ocurra, para entrar, siquiera al á mbito de la tentativa punibí e. Esta maniobra reem -
plaza a la clá sica necesidad de ardid o enga ño ,
Las ma niob ras del a ge nte consist í r án en la int rodu cc i ón de nuevos datos o prog ra m as en e I
sistema o en la alteraci ón de los datos o programas existentes para afectar el funcionamiento
del proceso en cualquiera de sus fases, es decir, entrada, salida otransmIsió n de datos.
Cua I qu¡era pu ed e ser sujeto acti vo de este delito, ya qu e la norma n o ex ige ningu n a ca Iidad
ni situació n especial para la autor í a.
Sujeto pasivo ser á el titular det patrimonio perjudicado, que podr á coincidir o no con el pro -
pietario del sistema afectado.
Se tra ta de un de Iito doloso y ef dolo reque rido es d¡recto. N o se ex ¡ge tamp oco n¡n gún á ni-
mo especiaI en el au tor, aun cua ní r o no rma Imen te act uar á m ot iva do po r I a in tenció n de obte-
ner un beneficio patrimonial de su accionar.
El del¡1o seconsuma con la producció n del perjuicio patrimonial, y nocon fa realizaci óndela
maniobra de manipulaci ó n sobre el sistema, poique se trata de una defraudaci ón, es decir, de
un delito de resultado.
La tentativa es admisible ,
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 174
'
486 487
Art, 174. Sufrirá prisión dedos a seis anos :
1". El que para procurarse a s í mismo o procurara otro un provecho ilegal en
perjuicio de un asegurador o de un dador de pr éstamo a la gruesa, incen-
diare o destruyere una eosa a segurada o una nave asegurada o cuya car-
moa ia gruesa .
2 n, El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor
o de un incapaz, declarado o no declarad o tal, para hacerle firmar un do-
cumento que Importe cualquier efecto juridico, en da ño de é l o de otro ,
aunqueel acto sea civilmente nulo .
3 . El que defraudare usando de pesas o medidas falsas.
®
4°. EI e m presa rio o co n structo r de u na obra Utalq u i era o el vendedor de ma-
te riales de construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la
e n trega de los ma teria I es, un acto f raudule nto capaz d e po ner en peí igro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado .
5°, El que cometiere fraude en pe quicio de alguna administraci ón p ú blica;
6°, EI qu e maliciosamente afecta re el normal desenvolví™I e nto de un esta-
blecimiento o explotaci ón comercial, industrial, agropecuaria, minera o
destinado a la prestaci ón de servicios ; destruyere, da ñ are, hiciere desa-
parecer, ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros
bienes de capital .
En Eos casos de los tres Incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado
p ú blico, $ ufrir á ade m á s inhábil i tación especia I pe rpetua.
- . .
Concordancias: CAÍ, ara. 17 y 7E : CP ara. 20 iJis 21, 22 0
^ 26 77, 1 &B, 173, 136, 133 18? 204 227
, , , ,
ter, 2Gl , 2G3 y 289.
1. Defrauda dones agravadas. El art. 174 del CPcontemplaseistiposcalit irados de defrau
^
dación . Elfundamento de agravaci ón de la penas previstas radica en la magnitud delda ño
esta
-
que p ued e p rovoca r su cons umacl ón o en qu e con sisten en el a buso de una situad ón qu e posi-
-
b iI¡ta U na may or indefens i ón dela sví ctim as, un a m eno r a pt i t ud de esta s pa ra befe ndc rse dr I d o
lito, y en ei caso de! ¡nc . 5o, la conveniencia de brindar una mayor protección al patrimonio del
Estado, mediante una puniciónmá s gravosa de losdel¡tos que se cometan en su contra ,
a ) Defraudación de seguro o pr éstame a la gruesa (art. f 74, irte f — El bien juridicotute-
,
lad o es e I pa t rim onio de la v ict im a, es pccí f ica me nte ei derecho del asegura d or a n o paga r Ia in -
emnizaci ó noeldeldador del pr éstamos la gruesa a exigir la devolución de lo prestado, de no
suceder e! sin ¡estro
EI contrato de segu ro se e ncuentra reg u I ado po r I a ley 17.418 qu e lo def inecomo aq u e I en el
que una pa rte, e I aseg u rado r, se obIi g a, me di a nte una pr ima o cotizació n, a resa rci r un da ño o
cumplir la presta c ¡ó n co nvenida si ocur re e I eve nto previ sto, a f avo r d e la ot ra pa rte, e I asegura-
do, o de un tercero, d beneficiario.
Creus, Derecho penaí. Parte especial, GJ ec,, 1997,1.I, p . 507 ,
Art. 174 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 483
EI presta mo a I a g r uesa,por s u pa rte, era reg¡do por los a rts. 1120 a 1154 d e I CCúm. Esta ha de -
finido como aquel en el que una persona prestaba aotracierta cantidad de dinero sobre obje -
tos expuestos a riesgos marí timos, ha¡o la condici ón de que pereciendo esos objetos, perdí a el
dador la suma prestada, y lleyandoa buen puerto los objetos, devolv ía el tomador la suma pres -
tada con un premio estipulado de antemano , Hoy esas normas está n derogadas, pero, atentos
qu e la a utono mí a de I a vo Iuntad p u ede pa ctar unacue rdo e n las m i smas co ndi ció nes, y a que e 11 o
no est á prohibido, se tratar í a ahora de un contrato innominado peto v á lido, con lo cual el tipo
penal, en esta variante, no perdió validez con la derogaci ón ^.
En cuanto a las acciones t í picas, el tipo prev é dos formas alternativas: Incendiar o destruir,
Cualquiera de esas acciones debe recaer sobre la cosa o la nave asegurada, sobre la carga o í os
fletes asegurados Osobre lo que se haya pactado un pr éstamo a la gruesa . Cualquiera dé los dos
contratos pre s up u estos d e be, como se v e, p reexisti r ai ¡n ce n di o o la d estrucclón.
El incendio o destrucci ón llevados a cabo por el autor del delito pueden ser tota les o parcia -
les, pero siempre se exige que realmente tengan lugar, sin que sea suficiente su mera alegació n
ocultando lo s b ie n es . Lo reí eva n te es que el ince n di o y I a destrucci ón simulen queacaec í -ó el ries -
go asegurado , es decir que sucedi ó el caso fortuito que obliga al asegurador al pago de ia in -
demnizaci ón o que motive la no devoluci ón d é la suma recibida del dador, es decir que constitu -
yan el ardid o engañ o que motive el er rory Ja prestaci ón de los obl ¡gados a indemnizarJ,
Los objetos que menciona la norma son los que ella misma enuncia aF referirse a la cosa ase -
gurada, a la misma nave y a la carga o flete, siempre que sobre los mismos se hayacontraido un
pr éstamo a la gruesa o se haya contratado un seguro.
Se exige como resultado de la acción , no la efectiva provocaci ón de un perjuicio, sino que se
provoque la apariencia de que ha vuelto exigi óle la prestació n a cargo dei asegurador, eS decir
que se trata de un delito de da ño potencial en el que la acci ón de irtcend lar o destruir debe ha -
bilitar la posibilidad deque se produzca el perjuicio . En el caso del pr é stamo a 1a gruesa , en cam -
bio, dado que el dinero que essu objeto ya se encuentra en poderdel sujeto activo, que lo habr á
enri bol sa do a ntes de za rpa r, el d eF ito es de res uIt a d o, porquelaaccló ndela utor p rovoca por sí
misma eí derecho de no devolver lo recibido,
Suj eto a ctl vo d e este del¡to es el toma d or d e un contrato de se guro, o bi en su ben ef I cí a rio o
el de un pr éstamo a la gruesa . También podr á serlo un tercero, ya sea que se encuentre en com -
plicidad con aquel o al margen de toda cooperació n. Se señ ala que resu Ita posible que eí autor
nosea el beneficiario de la indemnizaci ó n,porque el tipo no limitael c írculo de posiblesautores
a q LJ i enes est én vine uIado s de algun a ma n era a I os efectos d eI co ntratrv .
Sujeto pasivo ser á el aseguradoro eí dador de un pr éstamo a la gruesa .
Se trata de un delito doloso, que requiere dolo directo. Además, se requiere queelautor obre
motivadoporFa intenci ónde procurar parasí mismo o para un tercero un provecho ií eg al. El pro -
vecho al que se refiere la norma es el cobro de í a indemnización o bien la posibil ¡dad de no res -
tituir el dinero recibido en pr é stamo , más otro tanto .
3
.
Creus Derecho penal . Pane especial . 6Hed., 1997, t. l, p. 508.
1 Soler, Derertw penal argerrf dio, 1992, t . lV, p. 396.
1 D ’Alessio, en Código Penal comen todo y anoí a dü . Parte especial, D'Alessta ( dií.) - Di vito (coord.),
? 004 , p. 508.
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 174
'
489
Setrata de un delito de pura actividad , la con secuencia de las acciones de incendiar odestiuir
eslameraposibllidaddeque sea redamadoel pago al asegurador. Ei efectivo logrodé dicho co-
metido ¡licito no viene requerido porel tipo, con lo cual su concurrencia no es recesar ¡ a para te-
ner por consumadoel delito, y si se produce, no lo agrava. El delito se consuma con el incendio o
la destrucció n de los objetos. ,
E n eIcasodel presta moa la gru esa, que como se dijo es un del¡to de resuI tado, drehos acto s
que consuman el delito , coincidencon la producción del perjuicio efectivo, porque a partir de
allí la víctima ya no ser á reembolsada de lo que entregó antes del Incendio o destrucci ón 5 .
Latentatl va, d arfo e I oarácte r i nsta nt á neo d e la a cción, dif f c 11 m e nfe tendr á Iug ar, pero resul-
ta concebible ,
b ) Expió ración o c ircunvención de incapaces fart. J 74, inc. 2°). — 5 e trata del patrimonio, ya
sea del menoro ¡ncapazaquien sehagafirmar un documento, o de un terceroquetengaque
soportar los efectos jurí dicos perjudiciales emanados del acto. La previsi ón de esta figura res-
ponde a la necesidad de proteger á menores o incapaces por la situación de mayor vutnerabí Ji-
dadenque se encuentran. Ellos no son rapaces de oponer las mismas defensaso resistencia que
una persona madura o de mayor experiencia a las maniobras enga ñosas del autor, porque po-
seen menor discernimiento para percibir el car ácter dañ oso del actoqu ese les hace otorgar 5 .
La acción típica est á definida por el verbo abusar, y el abuso debe recaer sobre las necesida-
des, pa s i ones o ine xper i e noi a de I a ví otima. E 11 o implica q u e debe existir por parte del a u to r un a
explotación, utilizaci ón , o aprovechamiento ¡ legí timo de la situació n dei menor, sin que Impor -
to si se vale de la preexistencia de dicha situación, o si la misma fue generada o oxacer ha da por
aquel 7. Si no medió la explotaci ón requerida por la norma, la acció n no ser á típica incluso cuan-
do la necesidad, inexperiencia o pasiones del incapaz hayan beneficiado al autor.
Debe en tenderse por necesidad es tod o aqueí lo que el menoroinrapazconsidereimprescin -
di bl e p ara subsl stir, aI i m e nta rse, desa r rollarse, etc éte ra . Es irre le va n te que real m en te sea o no
indispensable, tampoco Importa que se trate de bienes materiales o inmateriales, elementales,
.
superfinos o suntuarios. No sentar á siempre decarenciaseconómicas La necesidad puede ser
de tu aIqui e r dase, s¡emp re q u e sea consecu enci a de I a incapa c¡dad o minori cf ad del sujeto pasi-
vo, y que se traduzca en una disminuci ón de la capacidad judicaliva y volitiva del mismo.
Pasiones del menoro Incapaz son las Inclinaciones, tendencias, afectos o apetitos que lo in-
clinan a intentar procurar su satisfacci ón, sin poder ejercer sobre ellas un control total y absolu -
to , debido precisamente a la inmadurez o inca pac í dad.
La inexperiencia es la falta de conocimiento, de aprendizaje, precisamente de experiencia,
sobre alguna s cuestiones no rmalesy cotidianasde lavida a lasque las personas se van habituan -
do, conociendo, con forme maduran. Normalmente se tratar á de la carencia de conocimientos
pr ácticos sobre tales nociones cotidianas, no necesaria mente de conocimientos jur í dicos sobre
el alcance de los actos que seotorgan.
La consecuencia del abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencias del menor o inca-
paz, debe ser la suscripci ón por parte de este de un documento que importe cualquier efecto
5
.
Crevs DerechopeoflL Parte especia!, £* &(?., 1997, t.l, p . SlO.
Creus, Derecho pe L Parte especia!, G*
^., 1997, t,I, p , Si 1,
6
1 . .
Buompadre, Derecho penaL Parte especia!, 2004, t lI, p 386 .
Art. 174 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
jur í dico. Toda la acci ón del autor debe estar ene aminada hada ia consecució n de este fin, para
elloseabusadeia condici ón del incapaz . Si no culmina en ese resultado, aunque el incapazdis -
pongadesu patrimonio de forma perjudicial peroafTav és de convenroí verbales, el hecho se -
r á atí pico .
Finalmente, los efectos Jur í dicos del documento, deber á n ser de orden econó mico, es decir
a p redables ení tinero, y perjud¡car gI patrimonio d e I i nogpaz o d e u n tercero. Respecto de este
resultado perjudicial, no se requiere que sea definitivo e irrevocable, porque el tipo expresa -
mente Indica quese configura el delito aunque el acto sea civilmente nulo.
Suj eto act Ivo d e I d e 11to pued e ser I o cuaIquí er pe rso n a, el tipo no req u I ete ca 11 dad es es p ec I a -
les en el autor,
La n urmamend ona a I ns menorese incapacescomo s ujetospasivos de Ia acci ón prev ¡Sta. Ellos
ser á n las victimas del abuso de sus necesidades, pasiones o inexperiencia, acció n tiplea referida
por el texto legal, pero también indita que el perjuic ¡oderivado de la firma del do cu mentopue -
de recaer sobre ot ro, este ser á quien sufra el resuItado Iesivo, el damnilicado, pero no Ia ví ctima
del delito .
De acuerdo al art. 25 del CCCW, es menor toda persona que a ún no haya cumplido ios diecio -
cho arios. Los menores emancipados por habilitaci ón de edad, por matrimonio o para ejercer el
comercl o, p u edert se r v ¡ctimas de ia ex pl otació n de incapaces, pero sol o respecto d e actos que
no se encuentren autorizados a ejercer por s í mismos, porque para este tipo de contrataci ón se
considera que poseen conciencia cabal acerca de su contenido y consecuencias, cuya ausencia
es, precisamente, fundamento de la tipificación de este delito . Detal manera, solo pod r á come -
terse est e del¡to a b u sa n d o d e I as n ec es i dades, p as Ion es o ¡nexpe he n da del menor e m a ncipa do,
haciéndolo SusCrihir un documento que se refiera a actos ajenos a la habilitaci ó n que posea el
me n or, a ctos q ue est é n expresamen te pro h Ibí dos o pa ra c uya celebrado n n o est é es p ec ¡aImen -
tetacultado, porgjgmplo, la donación de bienes recibidos ^ t ítulo gratuito 6.
Son incapaces, de acuerdo a Ja legislació n civil, aquellos a quienes no se les reconoce capaci-
dad para celebrar actas jurí dicos, en lost é rminos del art, 24 del CCOV 5,
Finalmente se prevé la eventual existencia de otro sujeto, el damnificado sobre el que recai
ga el efecto dañoso de í a firma del documento. No es el sujeto pasivo del abuso, pero el delito lo
perjudica, se trata riel heredero legitimo o tE?stamentarrO que, a causa de [ a acci ó n del autor, ve
dI sminuI d o e I acervo he re di tari o 1 c .
Se trata de un de I ito do I oso, que re qu¡ ere do I o di recto , E konocim le nto de I a u tor d e beaba r -
car la incapacidad o menor edad de la ví ctima , que se encuentra en condició n de necesidad, o
que padece pasiones o Inexperiencia . Eldolopuede presentarse sin necesidad de que la Incapa -
cidad sea notoria o manifiesta, basta con quesea conocida por el autor ^ 1 .
z Bu empadre, Derecha penal , Parte especial , 2004, t, II, p . 3Í34 . medida o peso diferenieal debido, o con el pago del precio. Si la entrega de lascosas fuera gra-
5 Art . 24: "Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces ale éremelo: a) te personapor nacer; b¡ ! ¿
persona qvewajwts con /a sdsdygrsóó (temac/unv suficiente, ton entonce dispuesto ente Sección
de este Capítulo; c) ls persona dec/aracte incapaz por sen tenca judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisi ó n" .
10 CNCC,en pleno, 9/41B7, ffG uichandut,Carlos £ t,
D ' Alessio, en Código Penal comen tede y anoí a de . Parte especial, D'Alessta ( dic ) - Di vito (coord.),
? n 04 , p, 5 H.
490 491 ^
ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 174
Las óla circunstandadecoriitratarccinun ¡ncapaz declarado como tai, no implicaperse la co-
misió n automática de un ¡licito, toda vez que si bien se Incurre en la figura de defraudació n por
"
clrcunvenció n de un inca paz con la mera suscripció n del documento por parte de este, el tipo pe-
nal escogido exige también corro requisito una particular disposici ón del ánimo del autor, el
''abusar" de las necesidades, pasiones o Inexperiencia de la victima a los fines de que esta firme
un docu ment ó que resuIte perj udici a I pa ra e I Ea o p ara ” ot roJ11z,
Se trata de un delito de peligro que no ex ¡ ge que los efectos jur í dicos perjudiciales del docu-
mento quese h ace tirma r a la v íct I m a efectiva m ente se produzca n ensu pat rimo n I o. De esta m a-
nera, se cons u ma con I a su scri pcl ón de I doc umento y a dmite I a tentatl va, po r ej e m pl o, si se ca p-
ta la voluntad del incapaz para lograr la celebraci ón del acto, pero la ví ctima no llega a rubricar -
lo, por causas ajenas a la voluntad de¡autor.
cj Cetra udación media nfe el uso de pesa s o mccMastalsas faft 173, in c. J*j. —
E sta tig u ra es
una especie del g é nero de la estafa , por locuahiende a tutelarei patrimonio dequien resulte en-
ga ñ ado por la útilizadonde pesaso medid asfalsasyenvírtuddeerrorquese legenera deesemo-
do, entrega mayor cantidad de cosas que las debiriaso recibe menos cantidad quela pactada.
Se trata de una forma agravada de la defraudació n prevista en el ¡nc. Ia del arL. 173, defrau-
daci ón en la sustancia, calidado cantidad de las cosas que se entreguen en virtud de un contra-
to otítulo obligatorio .
La acci ón consiste en defraudar a atro empleando pesas o med ¡das falsas, es decir, enga ñar -
lo a f I n de que, Incurr ¡endo en error, rea 11 ce un a prestación patr I m oniaI qu e pe rjudi qu e 5 u pa-
trimonio, a través del uso de dichos medios .
Son falsas aquellas pesas o medidas quesean inexactas, es decir, que no se correspondan con
su verdadero peso y medida . El sujeto activo debe emplearlas mostr á ndolas a la victima como si
fueran precisas, a tin dti medir las operaciones normales de intercambio de cosas. Ello para obte -
ner de ella I a entrega de una ca nt id ad de mayor a la deb i d a, o p ara ent regar un a ca ntidad menor.
Las pesas so n p iez as co n un peso p redetermina d o se g ún el s ¡stema m étri co decl ma I , de la s
que se sirve quien debe entregar o recibir una cantidad de cosas para controlar í o que da o le es
- dado po r peso, m ¡ en tra s qu e Ias me d i das son o bj etos d e extensi ón o conten¡do predctc rmi n a
do con los que también secontrolan las cantidades de cosas mensuradas por su ex tensió n o por
su contenido 11.
S uj eto a cti vo pu ede ser tanto I a perso na qu e debe ent regar las cosas, comoelgued ebe reci-
birlas. El primero realiza el fraude entregando una cantidad m enora laacordada, mientrasque
elsegundo, lohacesl utiliza laspesasomedldasfalsasaflndefograrqueseleentregueunacan-
tidad mayor que la realmentcdebida .
Sujetopasivopuedesercualquierpersona .
Esta defraudaci ón esun delito doloso, que requiere dolo directo ,
Seconsumacon la producci ón del perjuicio patrimonial, es decir con la entrega d é la cosa de
tuita, no existir á perjuicio patrimonial , aunque se utilizaran pesas o medidas falsas.
12 CNC.C, Sa te V, 7!411(1,‘ Kübryner,Dante I Gu illermo y ot ros”, t eusa tí? 3S.93É.
13 CAIessio, en Código Portal rom enfade y anotado. Parto espíete /, D ' Alessio (dir.) - Divito (coord . j,
2(Xl4, p . 517 .
Art. 174 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
d ] Fraude en los materiales de tortifrutíiórí (art.I74, inc. 4 a).— Esta esotra especie del gé -
nero de las estafas que, porlotanto, tiende a tutelare! patrimonio de la ví ctima . Aellose debe
sumar la protecci ónde la seguridad común de personas, bienesodel Estado, quese brindas tra-
vésdela incriminació n de la conducta cuando, a consecuencia de] fraude, la misma se ponga en
peligro ,
La figura presupone una relació n contractual previa entre sujeto activo y sujeto pasivo. Ella
pu ed e consisti r enun túntrato d e I ocac i ón d e o b ra, en virtud de I cu a I el a u toe d ebe re aliza r una
construcci ón para la victima , o en una compra venta o suministro de los materlalespara levan -
tarla.
Se trata de otra variante calificada de la defraudaci ón por entregade cosas de distinta sus -
tancia, calidad cantidad a las debidas, prevista en el art. 173, inc. 1 o del CP .
La acción tí pica consiste en realizarcualquler acto frauduien toque pueda poner en peligro
bienes, personas o al estado . Como en la defraudaci ón se ñalada precedentemente, se sustitu -
yen los m ate riaIes e m pl e ad os en Ea con str u cción, po r otros d e menor caIi dad O Ca n t i dad, de fO r -
ma que se provoque un peligro para la seguridad de personas, bienes o del estado 14, o se reali-
za la obra de una forma diferente a la pactada, aparentando ante el sujeto pasivo que la cons -
t ru crió n se levant ó de Ia ma ñera debida , ü q u e I os m ate riaI es so n d e I a d ase o caIida d conveni-
d as. Se trata de una modaI¡dad maI¡el osa o f ra udul e nta d e a barata r tos costos d eI con structor o
vendedor de los insumos,
A consecuencia del fraude empleado por el sujeto activo, debe resultar un perjuicio patri-
monial, locual est á Implicado por el concepto de acto fraudulento empleado por la norma y un
peligro para la seguridad de bienes o personas. Por peligro se debe entender la probabilidad de
que las deficiencias que presente, resulten en da ñ os para personas, bienes o para el estado. Es -
te resultado de peligro es lo que distingue a esta figura d é la prevista en el art. 173, inc. r .
EI sujeto a cti vo del del¡to so lo puede ser el e m presa ri oo constructo r d é la obra, o bien quien
le suministre al mismo los materiales que debe emplear.
Suj eto pasivo se r á e I prop i eta r i o de I a obra, sí el a utor fu era quien I a const ruye, o este m i smo,
e n los ca sosen que el sujeto act I vo sea e I ve n dcdo r de Ios m ater í ales, y el e mpresari o I os haya ad -
1
quirldodebuena fe.
Por ejemplo, cabe tenerse como autor de este delito al constructor de una obra luego de ha -
berse comprobado que el peligro de derrumbe de esta no habla obedecido a la Impericia de
aquef si no a los f raúde s com etid os en su ejec ució n, entre lo s g uese puniual¡ zaro n; e I agreg ad o
de cascotes de ladrillos en lugar de canto rodado, la carencia casi general de elementos estruc -
turalesy el empleo de ladrillo partido en lugar de hormigón en la capa compresora ae los entre-
pisos 15.
Se trata de un delito doloso, que solo admite su comisió n con dolo directo.
Se consuma con ta producción del perjuicio patrimonial al sujeto pasivo . La provocación del
pe Ii gro pa ra Ea seguridad co m ún es req uisí to pa ra la co nfújuraci ón d e I a agrava nte, pero n ocon -
suma el tipo por si, a punto tafde que si ella faltara, igualmente pod rí a considerarse consuma -
do el tipo bá sico. 51 la acci ón de¡ autor es defraudaren la construcci ón de una obra, el delito se
consuma con la entrega del precio, si en cambi o esdefrau dar ent regando materia í esde inferior
14 Bu empadre, Derecho pena / , Parte especie f, 2W) A, t, 11, p, 39 T,
15 CNCC, %a\ a V, uAbb¡ uso, José A,", causa na 1167, ti, 142-329,
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 174
'
492 493
calidad, se alcanza dicho punto, con la entrega de los mismos, si el precio se habia pagado con
anterioridad16.
La tentativa esadmlslble .
e) Fraude en perjuicio! de algún a administeadón pública {art. 174, irte. 5% Por tratarse de
una defraudación, el bien jurí dico tutelado es el patrimonio, en este caso, de la administración
p ública afectada por la conducta del autor.
E i texto I e g aIse refiere a to m eter f ra ude, y por e 11 o d e b e entenderse Ea co n sumac ¡ó n de cu al-
quiera de las defraudaciones previstas en el presente Capí tulo, a excepció n de aquellas com -
prendidas en el art. 175, que poseen un r égimen especial de aplicació n 17.
La acción del autor debe provocar un perjuicio en el patrimonio de la administració n pú bli-
ca nacional, provincial o municipal. La lesi ón patrimonial siempre debe recaer en una persona
ju ridica d e derecho púb I¡co, que d a ndo excl u ¡da s las de derecho pri vado, po r ejempIo f undacio -
nes, aunque se reconozca inter é s p úblico en su funcionamiento 15.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, el tipo no requiere ninguna cali-
dad especial. Sin embargo, si se tratara de un empleado p úblico , sufrir á ademá s de ¡a pena de
prisi ón, inhabilitación especial perpetua, de conformidad con lo preseripto en el último aparta-
do del art, 174 del CP.
El sujeto engañ ad oo de cu ya confianza se abusa, tambié n , puede sercualquier persona , pe-
r o el of e n d¡do pur e I del ito d e be se r Ia adm inist ración pública. Su pa tri monio es e 11esi ona d o po r
la conducta del autor . El concepto a barca al Estado nacional y los Estados provinciales y munici-
pales, tanto en sus administraciones centrales como en los entes descentralizados,
E s un cf eli to doloso q u e solo adm i te e I dol o dir ectü pa r a su to m ¡si ón. EI agen te d ebe conocer
la t tula r¡ d ad deí patrlnrto nI o I esio na do, y debe te ner I a inte nci órt de II evar a d e I ante el f ra ude.
¡
La consumació nse produce con eiperjuicio al patrimoniode laadmimstraci ón p ú blica deque
se tr á te, es decir, cuando se realiza la disposició n patrimonial lesiva para el Estado . Solo consu-
man el delito los perjuicios causados directa e inmed ¡atamente al fisco, no aquellos que se co-
nectan con ef fraude o el abuso del autor en forma mediata o remota 19.
f ) Fraude en perjuicio de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agrope-
cuario, minero o destinado a la prestaci ó n deservicios y de m aterras primas, productos o bienes
decapita / tert. J 74, irte. 6a).— El bien jur í dico protegidosetratar íadeí derechoquetieneel acre-
edor de ver satisfecho su cr édito a expensas de los bienes de la empresa, derecho que se ver í a
frustrado si se lesiona eE patrimoniode la empresa mediante actos de vaciamiento'' 9
La norma prev é, alternativamente, dosacciones tipicas,que presentan la particularidad, res -
pecto de las otras defraudacionestipificadasen elCapitulo, de que realizarcualquiera de ellas
afectar á el propio patrimonio del autor del delito, oel de la empresa de la cual es directivo, ad-
ministrador, representante, etc étera.
lC Creus, Derecho penal. Parte especial, S' ed., 1997,1.1, p . 517 .
11 Buompadre, Derecho penal. Parte especai , 2004, t . II. p . 392.
15 Crees, Derecho pena / Parte especial, 6'eti., 1997,1.1, p . 519 .
13 Ci 'AJessiü, en Código Pena! romení arfoy Afielado. Parte especial, D ' Alessio (dir.) - Di vito (ccoid .),
.
2004, p 520 ,
13
B uom padre, Derecho penaf Parte espedal, 2004, t . II, p . 395.
Art. 174 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 494
La primera de las conductas tipificadas es afectar ei normal desenvolvimiento de un estable -
c í m í en too explotaci ón comercial, Industrial, agropecuaria, minera o de prestación de servicios,
l ocurre en esta i nf racc¡ ón qui e n desarrol I a acciones qu e pe rturben laactividad regula r y co rr i en -
te de ¡a empresa, de acuerdo a las normas, usos y costumbres que imperen en el á mbito en que esa
actividad se desarrolla , cuando, a consecuencia deello, segenere un perjuicio paraeí patrimonio
d e I a org a ni za don, que m e ng üe la s posíbi Ii ciados de sus a creedo res de ver sati sfechos I os cr ódi -
tos que ios favorecen. Pera que exista tal afectaci ón perjudicial noes necesario que se produzca
la qulebrao cesació n de pagos de la e nrrpresa , pero sí hace falta que tenga cierta relevancia yque
no sea meramente debida a ios riesgos y contingencias propios de la actividad que desarrolla.
Para superarla vaguedad de la descripci ón de la norma, en cuanto a ios medios por los cua -
les sepuede lograr la afectaci ón, se afirma que puede emplearsecualquier medio, pero a dem ás
s ug ¡ere qu e se debe énte n d er como referid a tamb i é n a esta prlmera a lt er n atl va, ia enunclacló n
efectuada en la ultima parte de ia norma, comprensiva dé los actos de destruir, da ñ ar, hacer de -
sapa rec er, oc u I ta r oIraudulen t a mente dism i n uir el va lor de ma teii as pri ma s, p rod uctos decual -
qui e r n a tura teza, máquinas, eq u Ipos u otros b ¡enes d e ca pita 121.Así, podr í a inte rpreta rse q ue la
act i ón1íp i ca de esta prim era a Iternativa con si ste en afecta r el n ormaI desenvolví m i ento d e u na
empresa , por alguno de estos modos .
Por otra parte, también adolece de una llamativa vaguedad la referencia al normal desen -
volvimiento , El tipo no define qu é debe entenderse poreFlo, siendo posible inferir que se trata
del resultadonormal, ordinario y esperadle del desarrollo de la actividad de laempresa, el 'fru -
ta de los aportes detoda Í ndole que la organizaci ón traduce en el productode su actividad y cu -
yo comerc ¡ocon st ¡tuye el be nef i c io econó m i co del esta biecimi ento o ex pIota c¡ó n.
La Segunda alternativa consiste en destruir, da ñ ar, hacer desaparecer, OCuitarO fraudulen -
tamente d isminui r el va I or de mate ria s pr i mas, produ cto s d e cua I qu ier nalura I eza, m áquinas,
equipos u otros bienes de capital. Se trata de perjudicar el patrimonio de la empresa o explota -
ci ó n, es decir las materias primas, productos o bienes de capital, mediante la comisi ó n ae cual -
quiera de estos actos . Se trata de acciones, tanto materiales como jur í dicas, que disminuyen el
valor del patrimonio del establecimiento comercial,
Las modalidades para logra resto son aquellas acciones taxativamente enunciadas por el ti-
po penal, ia consecuencia de cualquiera de ellas debe serla disminuci ón del valor de los activos
de laempresa.
Los verbos destruir y dañ ar tienen el mismosignificado que le asigna el art , 183 del CP, es de -
cir que se trata de un delito de daño realizado en un contexto part í cu lar, lo cual implica que se
debe arruinarla cosa , impidiendo que sirva para el destino para el que fue creada .
Hace r desapa recerdebeentendersecomo lograrla evasión de bienes pe rtenedentesa laem -
presa por ví as, canales o meriiosanormales de salida, y no hay que identificar esta expresi ó n con
la de ocultar, verbo previsto a continuadoni2 . Justamente oculta quien disimula o esconde de
forma meramente material los bienes que sean susceptibles detal maniobra .
Finalmente, disminuir fraudulenta me rite el valor de materias primas , productos, m á quinas,
equiposu otros bienesdecapilal , sign ¡tica menoscabar el valordecambio de dichos bienes, por
21 Buompadre,-Dí,reífiópen5ir, Parte ejpeíi9/i2Q04/ t, lt , p. 3SS.
33 Pé rez De Meteis - khedrovií zky - De Luce , Ley 25.6Ü2 . Deiogad ándstá un nuevo tipo
de defreudaerdn fa ibcítéactóntó j, en AOLA, 2002-C- 3944 .
! Í TULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 175
"
495
via de actos materiales o jur í dicos, realizados de modo enga ñ oso o simulado y patrimoiíial-
mente perjudicial para terceros, respecto de ia real situaci ón jurí dica del bien. Ello cual suce-
derí a, porcaso, si se lo hiciera a parecer como grava do o sujeto a un privilegio, cuando en reali-
dad no lo est á 23.
EI res uI tad o de Ia acció n del a uto r d ebe recaer so br e I a em p resa o esta bIedm i e nto Má s pre-.
c isa me nte, so b re su norma I f unci ona m ie nto o sobre eI va lor d e sus acti vos patrim oni a I es,
E 11i p no req u i e re de nin g u n a ca Ii dad es pedaI en el autor, por lo cua!, e n pri nc i p i o, cua Iqui e-
ra podr í a ser sujeto activo de! delito . Sin embargo, ¡a propia naturaleza de las acciones típicas
previstas y el resultado exigido por la norma implican la necesidad deconsiderar limitado el cír -
culo de posibles autores solamente a aquellos que tengan un nivel jer árquico de decisión den-
tro de la organizaci ón que les permita tener unaintluencia relevante sobreel destino de ia em-
presa
”.
Tampoco se requieren caracterí sticas especiales para ser sujeto pasivo del delito.
Setrata de un delito doloso. Soloadmite dolo directo, lo cuaise desprende de la exigencia de
que las conductas del autor se realicen de forma maliciosa .
La co n s um ació n del deIi to se pro d u ce a I v er if icarse e I perj uicl o p atr i m onia I p ara e I suj eto pa-
s i vo, es decir, e I a creed or de la en p resa o esta biecimiento qu e ve f r u stra d ai S us ex pectati vas d e
cobro por el accionar del autor, Es decir que la afectación del norma ¡ desenvolvimiento de laor -
ga nizacl ón o, el me n oscabo des ús act ¡vos, pod r án consld erarse d e m ostratl vos de un com i enzo
de ejecuc ¡ó n que p ud r á re pr im i rse a t fiulo de te ntati va, pe ro e I del¡to no se c onsum a ha sta ta n-
to no se lesione el patrimonio de alguna de aquellas personas que, según explicamos, pueden
ser vfdtjmas de esta figures.
g ) Agravación de la penalidad parí) empleados púb /icos (art. 774, min fine A).— La disposi-
ci ón Se aplica a ios Casos en que d! f uncí tina rio o emplead o publico, en los t érminos del art . 77 del
CP, f uera au tor, c óm p I ice o in stiga d or de lo s deIi tos d e f ra u de e n I os mate r i a les d e construcci ón,
fraude a !a adm inistración pública yfraudeen perjuicio de un establecimiento o explotació n co-
mercial (vaciamiento de empresas). No requiere que la acci ón se Heve a cabo en ejercicio de la
funció n p ública , o con abuso de la autoridad que posee el autor
Art. 175. Será reprimido con multa de mil pesos a quinte mil pesos ;
1n. El que en contrane perdida una tosa que no le pertenezca o un tesoro y se
a prop i are I a cosa o la pa rí e del teso ro corre spo ndlente a I propietari o del
s u e I o , sí n o bserva r la s p rescr í p ciernes del Cód igo Civil
2° . El que se a propí are un a co sa aj ena, en c u ya teñe neta h ubiere e n t rado a
consecue ncla de un erro r o de un caso f ortu i to.
3°. El que vendiere la prenda sobre que prest ó di ñ ero ose la apropiare o dis-
pusiere de ella, sin las formalida des legales.
23 Buom padre, Derecho penaJ, Parte eí perfai, 2004, t , II, p . 353 .
M Buompadre, Derecho pena / áarte espec/et, 2004, t . II, p . 401 .
Art. 175 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 496
4° . £ I at reed o r q u e a sa b i e nd as e x i j a -o acc-p Líí de su deudo c i ti1u I o d e do ai -
*
mentó, cr édltoogarentia poru ña obligaci ón no vencida, un cheque o ge
ro de fecha posterior o en blanco .
Concordancias: CW, art . l7; CP, arts . 21, 64, 162, 173, 175 Jb/s- y 105; CCOV, arts. 190Sa 1910, 1547,
1951 a 1956, 7219, 2226, 222S, 2229 y 2232 a 2234.
§ 1 Defraudaciones atenuadas
a) Apropiaci ón de tesoros o cosas perdidas fací. 175, inc 1 Se iraLa del derecho a recu -
perar la tenencia que se ha perdido sobre una cosa mueble, oblen, a gozar de la parte del teso -
ro que corresponde al propietario del fundo en que se encuentre.
La apropiació n prevista en el delito de apropiaci ón decosa perdida consisteen adueñ arse de
la cosa, sea realizando actos de due ñ o (vender; destruir; dar; transformar) o reteniéndola sin
cumplircon laso h ligaciones que impone la ley civil durante un lapso suficiente para haberteni
do oportunidad de hacerlo 1 .
La acción del autordebe referirse a una cosa mueble quesea ajena o a la parte de un tesoro
correspondiente al dueñ o riel suelo que, naturalmente, tambi én estar á integrada por cosas
mué bl es aj enas . EI a u tor puede entra r en la teñe n cia de cJEeh as cosa s por h ab er las eneón tra do,
lo cual significa que previamente debi ó haber encarado la bú squeda de las mismas, o bien que
las halló por casualidad, pero no debe haber logrado obtenerlas por estar busc á ndolas por en
cargada la persona que previamente las perdió o del dueño del terreno, porque en tal caso, al
encontra das ensu nombre,se entiendequeesterecuper ó latenencia , convinié ndola acció n del
agente enun hurtos-
la acció n del autor puede recaersobre una cosa perdida o sobre un tesoro .
La cosa perdida puede definirse, desde un punto de vista objetivo, como aquella que hasali-
d o de I a esfera del pode r m ate rí a I de a ig u ¡en, de su tenen cia , en tanto n o h aya e nt rado en e I á m -
bito de disposici ón deotra persona, y cuya tenencia no puede ser recuperada por quien la ejer
cí a, acausa d e Ia ignora ncia acerca d e s u ub i cació n . En ca mb¡ o, desde un á nguI o pur ame n le sub-
jetivo, se atiende solamente a intenci ón del due ño , yse entiende por cosa perdida a toda aque -
lla que su tenedor crea en tal condici ón.
Tesoro es toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o In -
mueble . No lo es la cosa de dominio publico, ni la que se encuentra en una sepultura de restos
humanos mientras subsiste esa afectaci ó n .
La apropiación de la cosa perdida ode la parte del tesoro correspondiente al dueñ o del sue -
lo debe ser hecha , sin observar las disposiciones del Cód ¡goCivil y Comercial. Respecto de la pri -
mera clase, el art. 1955 del CCCWprescribequeaquel que encuentre la cosa perdida no est á obli
gado a tomarla,perosilohace asume las obligació n es de ¡ deposita rio a ti tulo oneroso.Debe res -
tituirla inmediatamente a quien tenga derecho a reciamarla, y si no lo individualiza, debe en -
tregarla a la policí a del lugar del hallazgo, quien debedarintervenci ón al jue^ . El hallazgodeun
tesoro, como se dijo, obliga al descubridor a entregarlo ai due ño del terreno en su totalidad o
sololamltad que le corresponde , segú n sea leg ítimo o no.
i
« . .
Cti CC Sala l, 2476 $ " Ar¡as Adrián A " , L L 1999-D-33 5; DJ, 1999-2-1156
1
3
. .
Creus,Derecho penaL Parte eipecist tfed. 1997, 1.1, p- 52i .
497 ^
ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 175
Esta defraudación atenuada es un delito doloso. Debe conocerse¡a situació n de la cosa y el
autor debe obrar con la voluntad de apropiarse de la misma . Se admite, en este caso, el dolo
eventual que se configure si el autor se representa la posibilidad de que la cosa hallada se en-
cuentre perdida paraiu dueño y, no obstante dicha representació n, se apodera de la misma.
Com o es regI & e n mater i a d e def rau dad ones, el deJito secons uní a con la p rodticci ón d e I p er-
juido patrimonial para la ví ctima . Ella se verifica con la efectiva apropiaci ón de la cosa perdida
o det tesoro sin proceder á la entrega de la parte correspondiente al dueño del fundo. La tenta-
tiva es admisible.
< —
b) Apropiación de cosa habida por error ocaso fortuito (art. f 75, m ,2 a}, Al igual que en
ekasodela figura anterior, (a norma Liende a tutelar el derecho a recobrar la tenencia perdida,
de u na c osa mu eble.En este caso, eiderechode quI en po r error ocaso f ortuito entreg ó I a te n e n-
da de una cosa mueble, a recuperarla de aquel en cuyo ámbito de disposición ingresó , sin que
- tuviera derecho a ei lo.
La acci ón t ípica consiste en apropiarse de una cosa mueble ajena, en cuya tenencia se haya
entrado a consecuencia de un error o caso fortuito. El verbo apropiar debe interpretarse de la
misma manera que respecto del delito de apropiació n de tesoros o cosas perdidas, por lo cual,
resu ita n a pI¡ ca bies la s co n s ideracao n es vert¡ da s a 1 ana liza r dich a f ¡ gu ra.
El error que provoca la entrada de la cosa mueble ajena en el ámbito de tenencia del sujeto
- activo puede ser tanto de este, como de quien se la entrega, la norma no distingue al respecto,
mas no debe haber sido provocado por el autor, porque sí eElo fuera asi, estarí amos en presencia
de una estafa genéricayno de la defraudación atenuada que estamos tratando. Tampoco debe
haber mediado para posibilitar ei apoderamlento una acción furtiva del autor, porque ello su-
pondr í a desplazarlatlplcldad hacia lafigura del hurtoode! robo .
EI caso fort u¡to es un a causa de exen ció n de responsab iiida d por da n os eintereses d e rivado s
del incumplimiento de obligaciones, regulada por el art. 1730 del CCC7V, que dice que es hecho
- que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. En ma-
tafía pesyafcfumáona oomo la causa de latrrt rada deiacosaobj eto di) del ftften latsfera de cus-
todia del autor, y no debe requerirse pare su contigurad ón que el hecho seatotalmcnte impre-
visible o inevitable, lal como en el derechocivilse precisa para la dispensa de responsabilidad 3 .
La norma no exige calidades especiales que limiten el circulo de posibles autores, ni de vícti-
mas, por lo cuaI toda pe rso n a pued e ser s uj eto acti vo o pas¡vo de este de Ii to.
Es un delito doloso, que requiere el conocimiento de que se trata de una cosa ajena que se
tleneenvirtud de alguno de los modos típicos o la duda sobre esa certeza, y la voluntad de apro-
piarse de la cosa no obstante la certeza o la duda sobre el origen de sutenencia'1.
- Esta figura alcanza su consumación recién al producirse el perjui ci ó patrimonial, es decir que
no basta el meroapoderamientode la cosa, sino que es necesaria la realizaci ón de actos propios
del du e ño de la m i sma, tanto de m od o activo como om is ivo, co m o sería por ejempl o co nsumirl a
3 D 'Al isio, en Código Penal cúp/teotat
^ íd -
especizil, pJAI«sffe:(tDtl Divit <s ( cDor íl .),
2004, p . 530.
í . .
CNCC SaiaV, 1 G/B /12, * 5. P. ^'Apropiación do cosa ajen a por error ",causan5 907 /12, cit . a D' Aleisio,
Andr ési.- Di vito,Máura A ., Código Pena! comentado y ¿notado. Parte especial, Li Ley, Buenos Ai res, 2009,
.
ps 7S&, 709 y suscitas .
Art. 175 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
que el autor deje pasar el tiempo con la cosa en su poder sin intentaren modo alguno su resti-
tución, oblen, recibirla de un tercero, noobstante conocer acabadamente que se la entrega por
error 5. Esdcoi r ques i el a pod cramiento f u c d e bue na te, e I delito seconsum aco n I a posterlo r a p ro -
pi ació n, pero si fue malicioso, la consumaci ón se opera en el mismo momentode recibirla 5.
La tentativa es admisible ,
c} Apropia dónde prenda (art. 175, ¡nc. 3°) — El bienjurí dicoprotegidose trata, al igual que
en las otras figuras dei articulo, del derechode recuperar í a tenencia de une cosa sobre la cual le -
galmente se ha constituido un derecho rea! deprenda.
El tipo requiere una relació n jurídica previa entreautor y v íctima, en virtud de b cual se haya
constituid o sobre la cota objeto del delito,un derecho real de prenda .
El art. 2219 del CCC7V define a la prenda co m o e I derecho re al d e g arantí a so b re cosas m ue -
bl es no registra bles o cr éditos instrumentados. Se constituye por d dueño o la totalidad dé los
copropietarios, por contrato formal izado en instrumento p úblico o privado / tradición al acre -
edor prendarlo o a un tercero designado por las partes
EI tipo pe nal prev é tres conductas cuya reaIi zac ¡ó n de forma aIfernati va, consuma n el delito.
E n pr i mer I u g ar, I a no r m a se re fi ere a I a acc ¡ón de ve nd er, que i m pl ¡ca celebrar un con tra Lo en v ir -
tud del cual el autor se obliga a transmitir á un tercero la propiedad de la cosa, a cambio de un
precio . Tambi é n indica el apropiarse como otro modo de comisi ó n, que implica realizar actos
propios del dueño de la tosa, sobreel objeto prendado. Finalmente, d isponer implica darle a la
cosa un destino que Impida que el due ño legitimo la recupere en el futuro .
La enumeración es taxativa y cual qu i er otro acto que el acreedor prendario realice sobreel
obj e to d e I a g ara n tí a, comosumero uso abusi vo que n o i mp Ii q ue ven ta, a pro pi acl ón o disposi-
ci ó n, resultar á atipico, aunqueeventualmente pasible de los reclamosciviles o comere ¡ ales que
puedan caber 7.
La realizació n de cualquierade estas acci ón es debe provocaron perjuicio al dadorde la pren -
da, sea eideudorobien, un tercero , que consistir á en la privació n de su derechode recuperarla
cosa entregad a, satisfecha laobl rgac¡ ón.
Sujeto activo de este delito solo podr á serlo el acreedor de la obligació n garantizada me -
d i a n te I a consti t u d ón de I a pre n d a.
Suj eto pa s ¡vo , en camb I o, pue de se rl o cua I qu¡er persona .
-
El delito e s doloso y se requiere que el dolo sea directo . El autor debe conocer que la cosa le
fue entregada como garantí a dei cumplimiento de una obligación constituida a su favor, y te -
ner ta voluntad de apropiarse de la misma.
Se alca nza I acons um ac i ón ddddito cua ndo se I es ¡ona el pal rimon i o del sujeto pas¡ vo, lo cua I
suceder á al vender, apropiarseodisponer de la cosa prendada, momento a partirdekual sefrus -
.
traeí cerechodeaquel a recuperarla La tentativa resulta posible ,
d ) Desnaturalizaci ó n del cheque (art. f 75, inc. 4°). — El bien jurí dico protegido es el patri-
monio del deudor. La norma tiene por finalidad resguardarlo del peligro que comporta laexi
5
. .
D ' Alessio, en Código Pena! comentado y anotado Parte especial, D ' Alessio ( dir ) - Divito {coorcl.) .
? 004, p. 530.
6 Bu empadra, Derecho pena! . Pacte especia í, 2004, t. H, p.422.
3 Don na, Derecho pena !. Parte especial, 20Qi , t. II- B,p. 602 .
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 175
'
493 499
genda de seguridades o garant í as excesivas e ¡legales. Desde este punto de vista se comprende
s u ¡ n dusión e n et el eneo d e def ra udací ones, como un11po d e peí ig ro ten diente a evita r un com-
p romiso a b u s ¡vo po r pa rte deI acre edot h at ¡a el patr i m o n ¡o dei deudo rs.
Adem ás, se intenta resguardar la libertad de quien entregos! cheque, antee! abuso extorsi-
vo de I p resta mista, que al torna rse exi gib le la o b 11 gac¡ ón que co m pro m ete a I p ri m ero , y p reva-
liéndose de la calidad de deudor de la victima, procura asegurarse el cobro de su cr édito, me -
diante la amenaza par a su libertad, que se cierne sobre el obligado, si a la pr asentad óndeí do-
cumento ai cobro , no pudiera cancelarse 51.
Encuantoa lasacciones tí picas, la normaenunda dos alternad vasposlbles , La primera es exi-
gir la entrega, a título de documento, cr édito o garantí a poruña obligació n no vencida , un che-
que g i ro de f e ch a póster inr e n bla n co. Exi g e qu if?n de ma nd.3, ord e na requie re im pe ra tiva-
men te I a ent rega. La segu nda accl ó n d escr ipta es la de acepta r I a entreg a del mI s m o obj eto, es
decir, recibirlo a propuesta del deudor.
Las exp resio nes c hequ e y g i r oa pa recen ut iIiza d as como d escr i pt i vas d e un a ord en de pa g o a
un tercero, materialIzad a enun documento, quien debe entregar los fondos de propiedad del
libradora aquel que la presente, respondiendo incluso penalmente este, si nocancelara el do-
cumento a su presentación. En definitiva, la norma las utiliza como sinó nimos, pero en la actú a-
lidad, a robos conceptos se refie rena lo que la legislació n comercial denomina cheque 12 .
El cheque o giro debe ser de fecha posten órala de constituci ón de la obligación, esto suce-
de cuando se hace constar en el documento tal dato, o directamente librarse en blanco, osea,
sin Indicación de fecha alguna. Adem ás, debe exigirse su entrega o recibirse como documento
des na t ura Ii zando el p apei de ord en de pago Eneondic ¡o n al que I e teco n oce nu estra legislaci ón
Comercial, por pretender que documente, acredite la existencia de la obligació n, O quecortsti-
t uyj» un c red¡to pa ra reaseg u ra r el cum p 11 mientode u na ya docume nta d a, o finaImente, que ga-
ra nt¡ce e! cum plimi e nto de I o pacta do 11,
La entrega puede perfeccionarse en el momento del pr éstamo o con posterioridad mientras
rto haya vencido el plazo para su cancelació n , toda vez que el texto legal hace expresa referen-
cia a que la obligaci ón que vincula al autor con la víctima no debe encontrarse vencida , La en -
trega debe, en todo caso, ser anterior al momento pactado para el pago. La razó n de este re-
quisito es que nada tiene de delictivo el recí amode un cheque para el pago de unaohlí gaci ón
ve ndd a y exl g ible, po rq u e ental cas o, e I a creedo r ti ene de reth o a se r paga do 1
La f i g ura requí ere q u ee! autor sea a creedor d e una obligad ón cred¡ticia, q u e de ma ñera a nte-
rior o simult á nea a la exigencia del cheque, lovinculecon la ví ctima . Ei sujeto pasivo, justamente,
es el deudor de Ia obligael ón debida af sujeto activo, a quIen se le exige la entrega del documento.
Setrata de un delito doloso, que requiere para su tipificació n la concurrencia de dolo direc -
to. Expresamente Se indica que la exigencia o recepci ón del cheque se haga a sabiendas, con lo
cua I se ind ica que la a cc i ón debe rea 11:arse con conocí mie n to del ca rácter del instru rm ento cu ya
- e Creus, Derecho penal Parte especial, 6* ec ., 1997, t . l, p . S2 B .
3
Creas, Derecho penal Parte especia !, 6 JGG., 1997, t.l, p . 52 B .
13 Creus, Derecho penal Parteespecia!, Pee., 1997, t.l, p . 529 .
11 .
Creiis, Derecho peral Parte especia!, Gko -, 1997, t l, p , 529 ,
13 Soler, Derecho penal argentino , i992,t. IV,, p. A 7 T .
Art. 175 «bis » LIBRO SEGUNDO - DELOS DE UTOS 500
entrega se redama o acepta y el prepósito deliberado de emplearlo ton una finalidad que no es
aquella que la legislador} reconoce como legítima .
Por e I cont rari o, so seña I a que , más all á de la intenci ón presen te c n I a n orma de evita r que se
extorsioneal deudor, no resulta necesaria la verificaci ón de un ánimo extorsivo en el autor 13.
.
Es un delito i nsta nt á n eo y de p elig ro Es deci r, no se requi ere pa ra la co n sumac i ón qu e se pro -
duzca la lesi ón patrimonial a la victima por el uso del documento como medio coactivo, pero sí
es necesario que se produzca la entrega , porque solé a partir de la recepció n del documento se
genera el peligro para el patrimonio dé la victima y con ello se consuma el cielito .
La tentativa no resulta admisible por tratarse de un delito de peligro y de car á cter perma-
nente u .
CAPÍ TULO IV « RI5 »
LISURA
Art. 175 ubis» . El que aprovechando la necesldad, la ligereza o la inexperiencia de una
persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma , para si o para otro, intereses u
otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestació n, u
otorg a r recaudos o ga ra nti as d e ca rict c r esto rs i vo, ser á rep ri m i rio co n p risió n de uno a
tres años y con multa de pesos tres mil a pesostrelntamiS.
La misma pena ser á apl¡cable al que a sa b ¡endas adquirlere, transí iriere o hIciere valer
un cr édito usurarlo.
La pena deprisión ser á de tres a se isa ñ os y la multa de pesosqulncemil a pesos cientocln -
cuc nta m i í, si el autor fuere prestam i-sta o comisión i sta us ora rio profesional o habitual.
Concordancias: t & art - l?; CP. arts.9 . 20irs, 26, 174 y 175.
J )
$ 1. Usura. El bien jurí dicamente protegido no es otro que gen éricamente la propiedad y
espec í ficamente el libre y natura! desenvolvimiento patrimonial- financiero de ona persona.
En el pá re Io ¡díl art. 175 bis se prevén dos modalidades delictivas:
1 , Ha cerse dar o prometer mteñeses u o tras ventajas pecuniarias en forma evidentemente
desproporcionadas respecto ai pr éstamo otorgado. Hacerse dar intereses o ventajas
abusivas implica obtener ef pago o traspaso efectivo de intereses u otras ventajas pecu -
niarias desproporcionadas en relaci ón al pr é stamo otorgado.
H acerse p remeter ta les intereses o ven taja s impl I cacom prometeSUn paite o d ació n a fu-
turo yde porsi constituye un da ño patrimonial efectivo, pues al asumir la obligación, ya
Se increment ó el pasivo de fa ví ctima .
En ambos casos,lasventajas o i ntereses deben ser evidentemente desproporci ón ados en
relación con el cr édito o monto obtenido por el sujeto pasivo.
La entrega de por si na requiere mayores requisitas, pero la promesa implica ufi Com-
promiso u obligación concretamente asumidaafuturo. Esto es incremento del pasivo y
Bu empadre, Derecho pena / , éctrfe «pe i,ÍWlAt, 15, p,428,
4 Soler, derecho penal aojentrno, 1992 , t . IV, p,d 71.
501 T Í TULO VI — DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art , 175 ubis »
solo por ello, daño efectivo al patrimonio de la ví ctima . E monees ambas forma stom¡si-
vas admiten la tentat iva , a un cua nd o sus morri en tos consum ativos sea n d i st intos.
Cuando la ley dice intereses o ventaos pecuniariaidesproporcionadas de manera evi-
dente, cabe mencionar, tal desproporción, debe ser medida en relaci ó n directa al pres-
ta mo otorg ado por el sujeto act ivo , No qued a po r elI o Iibrado a I criter i o d e cad a jue z, si-
no a las pautas de mercadofinancieroobancario, propias del negociode mutuoopr é s-
tamü din era r i o. Esta va I oració n, sin em b ary o, d e be se r real i za da desde crite ri os de equi-
dad y razonabilldad.
Co nf or me con I a si stem áti ca que venimos observa ndo y destacando en los d e I¡tos co nt ra
la propiedad y el patrimonio, la ley penal no exige que el sujeto activo obtenga un be-
neficiu para sí.Puede obrar en beneficio de otro, cuya eventual responsabilidad deber á
medirse desde las reglasdeia participació n criminal.
2 . Haterseolorgarrecaudos o garant ías de car á cter extorsivo para el deudor. En es te caso,
el sujeto activo obtiene ventajas concretas porcompromisos ciertos y a futuro de parte
de I deuri or, que coloc an a este ú Itim o e n una situaciÓfr de abso Iuta d e penri e nd a y vuí -
nerabilidad respecto del acreedor. No son simples promesas, sino compromisos de res-
paldo de una obligaci ón, que se contraen formalmente ,
E lea r áete r extorsivo al que refiere ef tipo, nos remite a cualquiera de las formas del deli-
to de extorsi ón , previs Lo enLre losarls. IBS a 171. Hay una verdadera afectación de la li-
bertad persona I del deudor, q ue n o debe m edirse desd e su pa rtic uI a r y s ubj etivo p u nto
de vista, sino desde una perspectiva objetiva de valoració n judicial
Tambi é n en este caso , el delito es de resultado. Admite perfectamente la tentativa en
cualquiera de sus modalldadesyse consuma al rr>omonto de dar el recaudo o de asumir
la g arantí a form a Ime nte .
El párrafo 2° del art, 175 óíshace extensiva la pena a qulenesadquleran, transfieran o hagan
valer un cr édito usurario . Estas son formas de "extender " los efectos dd delito, pero la ley los
p revé como co ndu cta a ut ón orna, e n a qu e 11 os casos e n qu e n o exista coo peración o co part ici pa-
c ion cri min a! asa b i e nd as cí e I ca r ácter usurario del cr édito.Esta exig encí a subjetiva , req u i ere qu e
el autortenga conciencia de la ¡licitud ,
Si es el mismo autor el queobtierteel cr é dito usurario y luego lo hace valer, podr í a existir con-
curso de del¡ tos.
En el tercer pá rrafo se prevé una penalidad agravada, parad prestamista o comisió n ¡sta usu-
rario que haga de estas con duelas su profesi ón o actividad habitual . Ello, implica una actividad
con cierta permanencia y dedicada a la obtenci ón, transí éremela u otras formas de operar con
cr éditos usurarios de losantes mencionados,
E r i es t e d e Ii Lo, c uaIquiera sea la f or ma qu easuma eo nf or m e a I os tres parra f os cf esc rip Los, h ay
un aprovechamiento de la inexperiencia, ligereza o necesidad del sujeto pasivo, para obtener
un beneficio Irracional, desproporcionado, inequitativo o extorsivo ,
Supone, por parte del agente, un conocimiento de las desventajasque presenta la ví ctima,
para sacar partido de la situació n, para aprovecharse.
El damnificado es timado por Ja habilidad o mayor experiencia del usurero, que saca prove-
cho desproporcionado de esa situació n de mayor vulnerabilidad que presenta la victima y res-
pecto a la cual se encuentra en posició n preeminente a los fines de este delito.
Art. 176 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 502
Es un delituque Sé consuma con dolo simple, consistente en la voluntad de obrar con el co -
nocimiento de las desventajas que ofrece la vial ma y deque el provecho que se obtendrá es ex -
cesivo o desproporcl onad o,No es necesa rio qu e se obtenga en fo r ma efectiva el provecho a bu -
sivooquesÉ Cause la tuina del sujeto pasivo.
Los sujetos íntervin¡entes no revisten mayores exigencias en los doí primeros pá rrafos, pero
e n el caso del tercero, d e berá probarse I a calidad de habitúaIi da d o perma n enci a ex i gid a po r la
ley.
La f i g ura p revé como punIb I es en forma sepa ra d a : ad quirlr, tra nsferir, h acer va I er, co n lo que
en base a estos verbos mídeos, prevé diversos mornentos consumatl vos . De e 11 o resuIta la posi-
biiidadde que sean varias las personasque puedan tener finalmente responsabilidad penal, o
distintos los hechos que consume un mismo individuo .
CAPÍTULO V
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
Art.176. Será reprimid o, como quebrado fraudulento, con prisi ón de dos a se i san óse
inh á bilitac i ó n especial de tres a diez años,e I comeni a n te ded arad o e n qui e bra que , e n
f ra u de de s u s acreedores, h ub i e TE in c urri d o c n a I ti unos de los hechos, sigo i a ntcs:
1n . S imu lar o supon e r de u das, en ajena ció n es,gastos o péindidas.
T . No j ustif itar I a sa Ii da o existencia de bienes que debiera tener; su bs t raer
u ocultar algún a cosa que correspondiere a la masa.
3° . Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.
Concordancias: CW . ari. 17; .
CP, arts. 20 ter. 178 y 179; CCCW arts . 337 a 342 .
51. Quieb ra f rau dulenta . Se prevé n t res g rupos d e accl ones de fra u d e , e n forma taxativa,
que tienden a menoscabar el patrimonio, a saber :
1. 51mular (f ingIr, apa rentarf a I samen te una cosa o sit u ación ) o supo ner (p resenta r algofal-
so como verdad ero) deudas, gastos o p érdidas , Son acción esque sedirig en a disimular el
activo del quebrado a travésde la simulaci ón del pasivo .
2 . N o justlf ¡car Ia sa Ii d a o exl ste ncia d e b i enes que de b I era ten er : signíf ica no demo stra r e I
destino real dadga los bienes que integraban EI patrimonio del deudory que, por ende,
debieron estar a disposici ón cí e la masa concursa ! .
'
Por otro lado, lasconductas des ustraeruocultaralguna cosa quecor respondiera a la ma -
sa est á n destinadas a sac aroescanriercosasobienes materiales deí patrimonio riel deu -
dor con el propósito de Impedir su Incorporación al proce d ¡miento concurs al. Ambas si-
tuaciones dependen de la prueba de la preexistencia de los bienes en el patrimonio,
3 . Con ce d er ve ní a j as i n debid asa tua Equ i er a creedo r esco I oca r a d et er m i na d os acre adores
enmejo res condi do n es que aquella e n q u e I oco locaba su c redito a rites d e I ruda do el pro -
ceso concursaI o dura nte s u cuno, con retad ón a ia ej ecucl ón en ese p roceso . B asta que
Bu ompad re , Manoíf de derecho penal Parte especia11* relm pÁ 2\%
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 177
'
503
Ea ventaja indebida repercuta sobre el acervo patrimonial dei deudor con prescindencia
de le meca nI ca del otorga nt I en to, eI co ntenido de I a in ejo ra o afecta c ió n de I a tota lid ad
ode alguno de los bien es que integrarla masa '1 .
EI su j eto a c tivo es el co m ercia nte ri ed a rad o e n q u¡e bra por sentenc ia f ir m e d i ctada por e I j ue z
comercial,
El sujeto pasivo est á dado por la masa de acreedores en su conjunto, cuya garantí a es el pa-
trimonio del deudor, como prenda com ú n que se vemenostabads.
Setrstadeun tipo doloso que, al guardar relació n con el delito de estafa , solo admiteei do-
lo di recto , Ad em ás, Ia f i gu ra ana Ii zad a se ene uenf ra infeg ra da por un el eme nto su bj etivo espe-
Cial distinto del doIo que consiste en eí f raude, es decir, Ia ennducta ha de estar orientada a de-
frauda ralos a creedores en el proceso concursa! median te la disminució n indebida del patrimo-
nio. Poreso, noes necesario el logro del objetivo para que elhecho sea punible, bastandoconla
comprobaci ón de la realizació n deia acción con aquella finalidad 3 .
Aun cua n d o I a decla ra toria d e quiebr a tuv I eraIu g a r con póster ¡o ridad a los suces os c uestio-
nados, no cabe descartarel tipo previsto por el art T 76 del CPr pues la actividad fraudulenta del
quebrado p uede ser a nte rior a e 11 a o p oste hor a s u decl a raci ón
Asi, si el acto fraudulento es posterior a la declaraci ón de quiebra, la consumación tendr á lu-
gar en dicho momento; por el contrarí o, si el acto es anterior, la consumaci ón operar á al decla-
rarse laquiebra ,
E n cua nto a I a tentad va,los hechos post eri ores a I a de cí a ración de quie bra sí admite n tenta-
tlva, pues no hay quiebra fraudulenta si no existe tal declaraci ón 5 . De lo que se sigue que los he-
chos anteriores a la declaraci ón de quiebra no son pasibles detentativa.
Para el caso de los a ctos a nteri ores, e I pl azo d e la prescr i pci ón co mí en za a correr a pa rti r del
momento de la declaraci ón de quiebra mediante sentencia firme . Por otro lado, si ¡os hechos
f ra u duí e nto s fuero n rea I izados co n post éelo r i dad a la decl ara c I ón d e quI e bra , re d é n a p a rt Ir d e
ahí comenzar á acorrer el plazo de ¡a prescripci ón de la acci ó n penal.
Art. 177. Ser á reprimido, como quebrado culpable, con prisió n de un mes a unañoein-
habi litad ón espeti a I d e dos a c¡ neo años. el come rti a nte que hub¡ ere causado su propi a
quiebra y perjudicado a sus a oneedo res, por sus gasto s exce sivgs con re lación ai cap itaI
y al número efe personasdesu familia, especulaciones ruinosas, juego, a bandonodesus
negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
Concordancias: CN . aft . 17; Mdrts. üOtsrvUfiyliTfl.
.
i h Quiebra culpable La conducta típica consisteen causar ei comerciante su propia quie-
bra através de la realizaci ón docualquieradelasconductasdescnptas a modo enunciativo o por
2 Creas, Quebrados y otros deudores punibles I' reimpr , 1933, p . 65 .
^
3
. .
5ole c Derecho p erial argentino 1932, t IV, p . 499.
1CNC.C, Sdla IV, 873yi 7, " Tac&elli , Sergio y piros ¡/Procesamientos* causa
. . 28.5&27Ü9 (con cita a
CNCC, SalaIV, 12710 /05, " Castro de Fevre' tausa n ü 2G,617, y 3 /W " Krymer ", causa n" 3Q S3 A) . .
5 Doma, Derechopi ñal. Parte especia /, 2001, t - ll-&, p. 759,
Art. 178 DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO - 504
cualquier acto de negligencia ú impr udentia, circunstancia que para alg unos sutures opera a
modo de condició n objetiva de punfbilldad.Para otros se trata de un elemento del tipo penal .
Los hechos deben tener lugar antes de la decoración de quiebra 1 y ser causa de la cesaci ón
de pagos.
Para Buompadre la ley presupone una real situación de insolvencia — a diferencia de lo que
—
ocurre co n I a q ui e bra f ra juduIen ta y acl ara qu e se1rata d e un deIi to c uIposo, d e d a iio ef e cti vo,
que requiere la producci ón deun perjuicio patrimonial para los acreedores 2 . La opinión mayo -
ritarla sostiene que estamos frente a una mixtura, es decir, un delito doloso (cinco primeros su -
pu esto s del a rt. 17 7, jQS y cuIposo (ú I timo supu esto)í,
Por gastos excesivos con relaci ón al capital y al númerodepersonasdesu familia, han de en -
ten d erse a q u e 11 os ga stos ajenos a la actividad come reta I „ destina d os a !a atend ón de I giupo fa -
miIi ar que debe n ser super¡ores a lo no rm al,
Espe cu laci ones ruinosas son o p erac Ion es que 1¡ene n por f¡na Ii dad obtene r g ana n cí as, pe ro
que ponenen altoriesgoel patrimoniodeldeudor .
En cuanto al juego , se encuentran comprendidos los juegos de azar como aquellos que re -
quieren destrezas del jugador, lí e ¡tos o ¡lícitos, que ponen en riesgo el patrimonio del deudor.
Por abandono de negocios ha de entenderse !a falta de cuidado del patrimonio y de ios nego -
cios.
Por último, los actos de negligencia o Imprudencia manifiesta Implican la culpa del deudor
en la violació n de los deberes inherentes a su cargo . Se trata del ú nico supuesto donde se tipifi-
es el delitoculposo ^1.
Sujeto adivo solo puede ser el comerciante declarado en quiebra, por Jos actos necesaria -
mente anteriores dicha declaraci ón . Sujeto pasivo ésla masa de acreedores.
A diferencia de la quiebra fraudulenta, se exige la producció n de un perj uic ¡ o concreto de
contenido patrimonial para los acreedores y ia consecuente insatisfacción de los er é ditos .
La consumació n tiene lugar con la declaració n de quiebra por sentencia firmedictada por el
juezcomerciai, pasada en autor idaddecosa juzgada, momento apartir del cual comienza acom -
.
puta rse I a presenpció n de la acc i ón penal No es admisible la tírtjativa ,
Art. 17B. Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona
jurídI ca que ej erea el co m e rcio, o se h u b¡ere abierto e I proced Imientod e 11quid acl ón s in
quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, síndico, administrador,
miembro de !a comisió n fiscalizados o gerente de la sociedad o establec í mí en tofa IIido
o del banco o entidad financiera en liquidació n sin quiebra, o contador o tenedorde li -
bros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que
se refieren ios artí culos anteriores, ser á reprimido con la pena de la quiebra fraudulen -
ta o c uI pab I e, en su caso , Con I a mis ma pena se r á reprim¡do el miemhro del eons ejo de
'
.
Dor na, Derecho peoat. Parte especial,1* Qú ., 2008, t . II 3,pt. 760 y 761 .
3 . .
Bu omp ad re, Manual de derecho penal Parte espeusl, 1^ re i m pr, 2013, p 519 . .
3 Don na, Derecho pena /, Parte espet /af,í ^ ed .^OOS, t . 11 - 13,ps, 761 y 762 ,
3 Don na, Derecho pena /. Parte esp ec / a /,1* ed., 2008. t . 11 - R,p . 765 .
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 179
'
505
a d m i nistraci ón o dire cti vo, s indico , m i e m bro de la j unta f i sea Ii zad ora o d e vi gi I anc ¡ 3, 0
gerente, trat á ndose de una sociedad cooperativa o mutual.
Concordancia!, : C /U, art - 17; CP, SrtS - 47, 176 y 177; CCCW, art . 1 48
.
§ 1. Quiebra societaria fraudulenta o culposa La acción prevista consiste en haber coope-
ra do en I a e jecuc ¡ón de aIguno de I os actos deunaquiebra f rau dulerrta o c uIposa ,
Cuando una empresa o sociedad mercantiltermina siendo declarada judicialmente en quie-
bra, demostr ándose ala vez que la falla fue producto deun ardid, enga ñ o, maquinació n obien
de una conducta imprudente, la ley, con el objeto de proteger la prenda com ún de los acreedo-
res respecto del vel o que ocuIta a! f ra ud e so ci eta rí o \ sa nci ona e! hech o delictivo con igu aI pen a
que la fijada para los casos de quiebra dolosa o culpable, al personal a cargo de la administra-
ción , direcci ón y control d é la persona jurí dica^.
Los sujetos activos, que expresamente surgen de la norma, son el persona! a cargo de la ad-
.
ministració n , direcció n Control y contabilidad de la persona jurí dica declarada en quiebra por
sentencia firme dictada por el juez comercial.
El sujeto pasivo es la masa de a creedores como entidad aut ó noma, porcuanto esta represen-
ta f orm al e iri ea¡mente eI i nterés rnlect ¡vo per j u ri icado co n I a man io h ra de talla 3 .
Es un delito doloso, que exige dolo directo.
Estetipodelictualesde da ñoy node peligro, esdecir, para su encuadre penal resulta ¡ndis-
pensa biela acreditac i ón de un perjuic ¡o patr imonia I pa ra I os a creada resJ .
Art. 179, Ser á reprimido con prisió n de uno a cuatro años, el deudor no comerciante
concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o co-
metiere alguno de los actos mencionados en el arl 176 . .
Ser á reprimido con prisió n de seis meses a tres años, el que durante et curso de un pro-
cé sete después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare,
dañare,o cuIta re o hi cié re de sa parecer bienesde su pat rim onio o f rauduIe nta me n te difc
minuyere su valor,y de esta manera frustra re,en todo ü en parte, el cumplimiento dé las
corres,p pudientes oblrg aci ones c ¡ viI es ,
.
Concordancias: CiV art. 17; CP, a rts. 26 y 176 .
.
§ i Concurso cí v 11 frau dule nto e In solver cia fra u duI enta, El de I¡to p resupone la comisl ón
de a I gun a d e I as co nduda s re prim ¡da s a tít u I o de qo iebra f raudulenta (a rt, 176, CP) , razón po r
I a cua I cor responde,pa rasu a n á Ii s i s, q ue n os rem itam os a dicha t i gura .
1 La doctrina del llamad o levan (amiento del velncfela persona jurí dica, tiene como función evitarel
a bu so d e u na pu ra fórmu la j u rí dica y óesvel a las ve rdad eras situ a cí an es e n o rd en a Eg perjon a I idad, para
.
evitar ficciones fraudulentas V éase, mutñt íí nujfandis, Serte ncia a elTribural Supremo de Espa ña, 5 ala Ci-
vil. ST 5 119671984. sent. nn 33 [l, del ZETSíBit,.
1 La acción tipica es I a de coop era r en la ejecuc ic n de a Ig uno d e los actos a los q u e se refieren los arts.
.
176 y 177 del CP.tfr. Cí eus, Derecho penal. Parte especial 1593.1. 1, p . 562.
5 Cfr. D ' Alessio, en Cóí%D Pena! comentado y anotado. Parte especial . D' Alessio (dir.) Divito (cc -
ord.} 2M4, p. 544.
(
J
C1r. Martjjl, Auwír/ffdW de !¿ quiebra fraudulenta . ¿ Confirmació n de. la stiféctividad del sistema?,
en "Derecho PenaI Online", 2007; disponible en wirvw- deref ñoperraton /me. oom .
Art. 179 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 506
El sujeto activo debe ser un " un deudor no comerciante concursado civilmente La regia no
abarca a las personas jur í dicas ni aíus representa nteso asesores, taIco mo establece paralaqule-
bra cu Iposa en el art . 17&
Como la declaración de concurso civil es un elemento del tipor su inexistencia lleva a la im -
punidad de los actos de I oe udo r1 ,
El segu ndo pá Trato castiga a quie n, a sa biendasde la existenda de un proceso concursa! sobre su
patrimonio, se deiprendemalidosaofraudulenta me nte de bienes con los que podrí a hacer fren-
te a una eventu al sentenc ia e n su co ntrar frustra ndo de este modo los derech os a a Igún ac reedor ^.
Una vez entera do de un proceso concursa I a bierto ensu contra, I a ley requI ere q ue el deudo r
se abste n g a de si muIar o supone r d e ud as, enaj enac ¡ones, gastos o pérdi d as, o sustraer u oculta r
bienes correspondientes a la masa de acreedores. Lo que pretende el tipo penal es protegerla
propiedad de los acreedores e, indirectamente, la administraci ón de justicia, la autoridad de las
dedsio n es j u did a les, o el respeto y ser ¡edad d e I os procedi miento s a nte I a j uití cia¡.
En talsentido, como la misma norma remite al tipo penal contenido en ei art . 176, el bien ju -
r í dico qu e proteg e d i recta me nte e I delito deinso Iven cí a f ra u d u I enta es I a p ro p leda d delos acre -
edores y requiere que el autor actúe con intenci ón {dolo directo) de defraudara la prenda co -
mún, aunque en este caso, al tratarse el autor de un sujeto sometido a proceso pero aun nocon -
cursado, no necesita traducirseen un perjuicio efectivo para los acreedores, sí no sola me nte que
I os actos h ayan m enosca bado I a integrl dad d e su patr i mo n¡o en forma rea I o s ¡ mu lad a +,
No o b stante, na d a imp¡de q ue un d e u dur venda aIgu por un precio que ra zo n abIemen te co -
r respon da m I e ntra s que e n su patrimonto se mantengan I os fo n d os prov en ¡en tes de la opera -
ci ó n. Loinadmisibleesque salga elbien y no entre el dinero correspondiente, y que no haya c ó -
mo reemplazarlo o fungido 5.
Por eso, no Incurre en el tipo penal el deudor que finalmente pagara lo ordenado por la sen -
tencia dentro del plazo que ella disponersin importar quecon anterioridad hubiere realizado ac -
tosde disminución de su patrimonio con mirasa no cumplir, ya que dicho pago neutraliza La posi-
bilidad de que sedé el resultado tipico de la frustració n : la insolvencia, aunque esta sea ficticia 5 .
Por e konfrarlo, si se cuenta conuna sentencl a judicial firme quedec late la existencia de una
obligación impuesta y la obligatoriedad de su cumplimiento por parte de un deudor que pre-
viamente Se haya desprendido de sus bienes conociendo de un procedimiento concursal en su
. . . .
Buempadre, Derttftbpena / Parteespecia?,;2004, t H, p 240
3 CNCC, Sal a V, 3113106. " NA , Se Ran " , causa n° 23.632 .
J
CMCQ Sal a i, 15/ 3 /06, " 5c re bri n sky, 8orta " , causa n° 27.337.
* Cf r. Creus, Derecho penal . Parte especial , 1393, 1.1, p. 548.
Para que constituya delito el actodedisposid ón porel que se priva al actor Ge la posibilidad de ha
ca-r afect ivo su crédito, es exigid le la seriar,c ia i nte rio:utoria o det in it iva cri I a sede dond e se in icio I a acd ón
patrimonial, cano que, caso contrario el demandado tiene el uso y goce de su patrimonio, en atenci ó n al
juego armónicoda los ¿tris. 17 de la C/Vy 179, ¡re. 2° deltP, lot que deben ser reí ación adoso fin de evitar ir;
terpreUr iones q ue v iolen la Ley Fu n da menta I (Navar ro, G . , Fraudes , N u evo Pe rúa m ¡ente Jud ¡c ¡al, £ uonos
. . .
Ai res, 1994, p 81,í ¡t en CNCC, 5a la V 28V10/ 03, " Sai nz, Francisco ", can sa n° 22.660) .
h
El injusto pe n a I no su rg e p or ia m era circunsta ñera de qu o el sup uesto ce L dor ca u se el d eter io ro d e
su patri mon io, piresto que m i en tra s u n a decisión ju di r ial raá di ge lo contra rio, ti e n a el uso y goce desus óie-
nes . V éase al respecto, bonna, Derecho pena /. Parte especie /, 2iet í„ 2003,- t - H -B, ps, 545 y 546 .
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 180
'
507
contra y d e su con ten id u, jurito a I a f rustrido n de I derecho d e I acreed or, se te n dr á pü r acredi-
ta do el do lo requ e ri do po r eI tipo, tod a vez qu e I a deuí
t a resuIt ó inejecuta bl e\
En cuanto a los medios frustratorios,estos deben conslstlren una actividad maliciosa; la ma-
licia no responde aqoi necesariamente a unafinalí dad delucroen el agente, sinoa la finalidad
de perjudicarel créditodel aere edo r ¿,Es que la ley no casii g ae I i ncu mpIimiento dol oso de I a obli-
gad ón, sino la dolosa trust rae ion de su cumplimiento forzado por los medios enunciados en el
tipo, que son la destrucci ón, la inutilizació n , el da ño ola ocultació n de bienes del patrimonio, ya
se trate de cosas o, en el caso de la ocultaci ón, también de bienes inmateriales cuya existencia
sea disimulaba.
Finalmente, en relaci ó nala disminuci ón fraudulenta del valorde los blenesqueintegran el
patrimonio, puede decirse que resulta ser un a act ivi dad que solo puede realizarse pur medio de
ados jur í dicos que tengan ese efecto; setratade acclonesslmuladorasdela Insolvencia (consti-
tució n degravá menesu obligaciones ficticias,ventas simuladas), pero nada obsta a quesean cre-
ad ora s de insollve nc.i a ef ect i va { venta ef ect i va d e. 105 b¡enes, do n ac i n es, etc éte ra ) 13 .
Art. 180. Será reprimido con prisi ón de un mes a un a ño, el acreedor que consintiere en
un con cordato, conve n i o o tránsate ión judici a I,en v irtud de una co nnivenciS co n el deu -
dor o co n un te rte ro, po r la cual hub ¡ere estip uI ado ventajas es p et ¡ales p ara el caso de
ace ptació n del do ncord ato, co n vertió o tea n sacción.
. .
La misma pena sufrirá, en suoaso tododeudorodirector gerenteoadministradordeuna
sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurí dica de otra índole, en estado de
q ui e b ra o de concurso judí cial de bí e n es, que co nd oyere un conven fe de este g én ero ,
Concordancias : CfV. art . 17; CP, arts. 2GiJi:s, 26, 76 h/s, 176 y 179.
i 1. Colusi ón y connivencia maliciosa del deudor. El pá re rdelartículoserefierealacolu-
s i ón, que imp Ii ca I a concertad ón ilega I llevada a ca bo ent re e I d eu dor y uno o varios a creed ores
durante el proceso concursal, para frenar es Le o para extinguir sus efecLos ejecutivos. Con este
conciliá bulo, los acreedores obtienen una situaci ón ventajosa por sobre el resto de la masa en
franca violaci ón al principio de igualdad de trata miento . Entonces, el delito C5 el hecho de im-
poner una mayorí a circunstancial y vi ciada en perjuiciodel resto de lajunta convoca da a decidir
que deseo noce ta E situación1.
E n este caso, el sujeto activo resuI ta se r uno d e I os ac re odores e n e I pro ceso co ncursa I que ccn-
fabulaconeldeudorocon un tercero, siempre a espaldas del resto de la masa, ven tajas especia-
7 CNCC, Sala 1.1573 /06, " Sarehrinsky,Berta", causan027.337 .
3 Es asi que los adverbios de modo " maliciosamente " y "fraudulentamente" consignados en la re -
acci ón t ip ica "se ref i eren al conocí m¡ente previ o del c U rso de un proceso y a q ue con el des prer dim ie nto
de un bien se f r u stra, e n lo sucesivo y en todu o en parte, e I cum pl im ie nto de un e obli gación civil ". Cf r. Er-
betta, en Códrgc Pena! y normas complementarias. Aná lisis doctrinal y jurisprudencial , Baigú n - Zaffaroni
(dirs.) - Terragnifeoord.), 2009. t. 7. p. 635 .
H
V éase al respecto, Donna, Derecho penal . Parte especial, 2* ed., 2003, t. II- B, ps. 545 y 546 .
15 '
2004, p . 540, ron t ita de Creus.
-
Cfr. D Aies&io, en Código Penal comentado y anotado . Partcespecial, D' Alessio (dlr. J Divito (coord .),
1 Richard , ínío /ivenci'a societaria, 2007, p . 24fl.
Art. Ifll - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
I es d E tu alq u i er indole con el eom p ro m i so de presta r su con sent i miento a I co ncord ato , co n ve -
ni o o tra n sa cció n ext intivo del p roceso to ncursal.
Esa circunstancia convierte a los dem ás acreedores en sujetos pasivos.
Este acuerdo fraudulento no requierefoí malidad alguna para su comisió n, pero hay que de -
ja r en £I aro qu e los b ercefid os o bte ni d os no debe n se r paga dos con parte de los bie nes que ínte-
grane! patrimonio gara miz ador de lasacreenciasdelamasa, sino con bienesdel deud or que es
t á nexduidüide ese patrimonio afectado al proced í miento concursaI . Son especiales porque se
oto rga n iexBusi va m e nte aI acreedo r co nf a b uI ado .
En el segundo caso , la acción t ípica es la de concluir, es decir, estipular un convenio también
malicioso porekualel deudoro un tercero hayan prometidoal acreedor ventajas especiales pa -
ra ei caso de que, en el procedimiento Concursa!, se produzca el convenio o acuerdo esperado ^ .
E n este ca so e! ti po q ued a co n s uma do noco n ei voto, sin o con el atuerd o s In q ue se requ¡era
que se cumpla 3. Asi, el delito del deudor consiste en concluir ekonveniocon mirasol voto favo -
ra bl e del a creedo r (e I emento s u t:j eti vo d e I ini usto}11 .
Finalmente, puede decirse que al ser este un delito de connivencia, no solo se exige el dolo
directo, sino que, adem ás, la consumació n se da una vez prestado el consentimiento de ambos
—d éU dor y acreed or — pa ra I a atció n del i tt iva .
CAPITULO VI
USURPACIÓN
.
Art 181. Art culo sustituido por art. T de la ley 24.454 , BO. 7 / 3 / 95 . Ser á reprimido
con prisión de seis meses a tres a ñ os:
r , El que por violencia, amenazas , enga ños , abusos de confianza o clandes -
t i n idad d es p ü j a re a otro, totai o pa re ¡ ai m e nte, de la posesión o te n c n da
de un inmueble o del ejercido de un derecho rea ¡ constituid o sobre él, sea
que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en éi
o expuIsa nd a a Ios ocupa n tes;
2" . El que , para a poderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o al -
terare los términos o limitesdel mismo;
3 A El que,con viole nc í aso amenazas, turba re la posesi ón o tenenc ¡ade unin -
mueble.
Concordancias: CN, arts.14 y 17; CP, arte 26, 76 bis,73, 149 bis\ 149 ter , 172 y 132; CCCN, arts. 225,
.
226, 1337, 1903 a 1510, 1912, 1922 a 1924, 1329, 1936, 1941 1944, 2129 y 2240.
§;1. U s jf pación de inmuebles . EI bien juridIco prote g I d o e s e! derecho de pro p i edad sobre
un inmueble. Sin embargo, dado que el derecho penal le asigna a la protecci ón nosdo al ejercí '
1 Creus, Quebraces y otros deudores punibles, i areimpr., 1993, p,186.
3 Palacio Laje - Richard, "Propuesta irrita aprobada con volo connivente (concursos con propuestas
írritas. Abusividad por Intervención de voto conn ¡vente) ", en AA .W., VI Congreso Argentino de Derecho
Concursa! - !VCongreso Iberoamericano sobre !a Insolvencia, 1.1, ¡Moralización de los procesos concú rsa-
. .
les", 2 W Ó, p 757
^ 1
J Don na, Derecho pena I. Parte esp eóa i, 7* ed., 2008. t . 11 - B,p . 694, ton t Ita de B á ciga lo po.
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 181
'
503 509
ciodel derecho de dominio sobre la propiedad, sino también sobre su tenencia , posesió n y de-
m á s derechos reales, el bien jur í dico protegido estar á dado por el uso y goce pacifico de un in-
mueble, por lo que no se proteger á a quien sea titular de ellos, sino a quien lleve adelante un
efectivo ejercicio de las facultades queemergen delosmisrnosy luego se vea privado deellos de
la forma como lo dispone la letra de la ley 1 .
- Los tres casos de usurpaci ónde este art í culo poseen en com ún d mismoobjetodd delito:una
cosainmueble. Un inmueble esun concepto normativo del tipo penal, tuya definici ón es dada por
eI CódI g o C ¡v 11 y Come rdaIdela Nación. Allise d ¡f erencia a I os I nmuebles por su natura leza de I os
inmuebles por accesión. Los primeros son definidos del siguiente modo : "íon inmuebles por su
naturaleza el suelo, las cosas incorporarías a é l de una manera org ánica y las que se encuentran
bajo el suelo sin el hecho del hombre" ( art . 225). Mientras que : "Son /nmueó /es por accesión fas
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con car á cter per -
durable . En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad de! propietario. Ato se c ú rt í ideraninmuehles por accesión las co-
sas a fectadas a la expío raci ón del inmueble oalaactividad del p rople tario° (a rt. 22 6).
Para el derecho penal los inmuebles por accesión solo son considerados " cosas inmuebles"
ruá ndose encuentran adheridos de forma definitiva a un inmueble. Por lo tanto, solo pueden
ser o bj eto de este del¡tolos inmueblesporsu natura leza (por ej e inpl o, f un d os o Iotes) y I ascons-
trucdones que en ellos se erijan de modo permanente ( por ejemplo, viviendas),
La permanencia es una caracter í sticanecesaria para que las cosasque est á n adheridasal sue-
lo sean consideradas como inmuebles . Una carpa o una Instalación precaria no podrá nser usur -
padas, perosipodr á serlo el suelo sobre ei cual se encuentran. En definitiva, será objeto de usur -
pación el suelo y todo loquea é l se encuentra unido por eí hombre de modo permanente y no
p ued a ser se pa rado por quI e n io útilI za. Esto Induye a I os objetos q ue Inte g ra n su s u pe rf id e y su
profundidad.
En las distintas especies de usurpacionessiempre ser á sujeto pasivo del delito quien poseeel
uso y goce del Inmueble, m ás all á de quien sea su titular o posea ei derecho de dominio sobre el
mismo,
a ) Usurpación median te el despojo (art. 181, í nc 1°). — Este tipo penal consiste en la priva-
ción mediante violencia, amenazas, enga ñ os, abusos de confianza o clandestinidad de los de-
rec hos reales que estuviese ejerciendo una pe monas so b re uninmu c ó I e, lo q uc p u ede producir -
seinvadiendoel inmueble, mantenié ndose en é l o expulsando a sus ocupantes .
El autor debe haber despojado total o parcialmente a otro del eje re icio de un derecho real
sobre un inmueble . La acción tipica es despojar y por ella se entiende privar a alguien de lo que
goza y t iene, desposeed o d e e 11 ocon v i ol e nci a . A s u vez, e I d espejo pue de ser Ilevado a ca bo m e-
diante la ocupación del inmueble o mediante el impedimento del acceso a quien estaba ejer -
c ¡endo un derecho rea I sobre este.
Pa ra que h aya un d espojo, el suj eto pasivo debí ó esta r go ¿ando de I os derechos r ea I es so b re
¡
el nmuebfe , no alcanza cuando e] autor soio Impida que el reintegro de su goce yaqueestede- .
be h aber p rovoca d o I a c ausa po r I a qu e la víctima dejó de ej erte r I os d erec hos sobre I a cosa .
Rohert, en Código Pena ! comentada de acceso libre, De Lúea fdir. j, disponible en wvwvpefwa -
mlen topenal, tom .ar íqxomentado, ps . 6 y 7 ( c onsn Itad o ei 31/ 7 /17).
Art. Ifll - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 510
El despojo ser á total cuando se le impida a la ví ctima ejercer los derechos sobre la totalidad
del inmueble, mientras quesera parcial cuandosolose loprlve deuna partedel inmueble .
El despojo puede producirse sobre uso y goce de cualquiera de los derechos reales prescri-
tos en el CódrgoCivil y Comercial de la Nació n: el dominioy condominio, el usufructo, el usoy la
habitaci ó n, lasservidumbres activas, la anticresis y la superficie forestal ,
Para despojarlo debe haber ejercido uno de los siguientes medios: violencia, amenazas, en -
ga ños, abusos de confianza o clandestinidad.
Se entiende por violenciatanto a iar á f í sica que el agentedespliega sobre las personaspara
vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponera la ocupaci ón, como la fuer -
za que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetraci ón invasiva o ef mante -
nimiento de su ocupació n exclusiva 2 . La jurisprudencia ha ampliado el concepto hasta definir
que " hay violencia ( . . .) cuando la oposició n asuma suficiente entidad como para representar,
a ún de manera t ácita pero seria, un anunciado despliegue de energí a, humana o de otra índo -
le, que signifique su re¡:- l amenaza o haga presumirla con viSosde verosimilitud'' 5.
Las amenazas constituyen la violencia moral en los t é rminosdel art. 145 b /5, típopenalcuyos
efectos son a bsorbidos por esta fig u ra 4.
El enga ño es cualquier conducta que disimule la verdad, ya sea un ardid si cualquier mani-
festaci ón simplemente mentirosa que haya inducido a error al sujeto pasivo oa un tercero, per -
mitiendo la ocupación 5 . t én sus dueiios o quit á ndo I e pa rcialm e nte el derech o rea I al sujeto pa s ¡vo ,
El abuso de confianza es la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando la con -
fianza que se le ha otorgado al permitirle el accesooel uso del inmueble, manteni é ndose en é l
como ocupante, o ¡nvlrtiendoel t ítulo en virtud del cu ai se le permití a ejercersus derechossobre
el inmueble, de un modo qued ésplace a quien bdebeejercek .
A mo dode ejemp lo, resuI ta con st ituti va d e I deli to de usurpad on, por interve rsió n del tít ulo,
Inconducta del empleado que, culminada la relació n laboral , permanece ocupando Javivienda
que le habí a sido otorgada como accesoria al trabajo7.
Finalmente, la clandestinidad es la ocultad ón de actos de ocupació n respecto de las perso -
nas que tienen derecho a oponerse a ella,por lo que es improbable que se conjugue con el mo -
do de expulsi ón de losocupantes &.
3
.
D ' Alessio, en Código Penal comentado y anota do.Parte especial D ' Alessiofnir. J - Divitofcoord.), 2"
ed, 20 t 1 , (1.825 .
3 CNCP, Sala I, iG/E/SA ó t,por D'Alessio, en Código Pene / comenta do y anotado , Parfeespeofl/, D ' A -
lessio (dir.J - Divitoí coord .), 2'ed.. 2011 . p. 325.
.
D ' Alessio, en Cóc/rg o Fena / comenta do y anota do.Facte especia /, D ' Al essiofcir ) - Divito (coord ), 2H
4 .
. .
ed. 2011 ji. 825 .
3
D 'Alessio, en Código Feneí comentado y anota do,Farte especia /, D ' Alessio (di r. ) - Divito (coord.}, 2a
ed., 20 T 1, p. 826.
e
.
D ' Alessio, en Códrgo Fenalcomentado y anota do, Farteejoeo'a /, D ' Al essio (óir, ) - Divito (coord 2J
.
ed. 2011 , p. 326 .
7
CNCCÍafe IV, 7/8/02, " Casagrjnrie, Roberto H- slUauipadonf ".
D ' Alessio, en Código Feria / coirrentado y anní a do. Parí s especia /, D ' Al essio (di r. ) - Divito {coord.}, 2a
' .
ed., 20 1, p 826.
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 181
'
511
Los m od os comí si vos me dia n te I os cua I es se p rod u ce e¡d es pojo p ue d e n ser: i n vadiencfo el in-
mueble, manten ¡endose en él o expulsando a sus ocupantes.
La invasió n " se refiere a la entrada o Ingreso en el Inmueble, con o sin expulsió n de sus ocu*
pa n tes, pa ra ocupa r lo de forma e xcl usi va o conjurita m e nte con e I tos, pr iv á ndo I os tota I o p ar -
c i alm e nte det uso y goce de los d e rech os qu e eje re ¡an. Asimismo, ta mbién se considera que h a-
br á invasión cuando se impide la entrada desús ocupantes, si al momento en que estase produ-
ce, se encontraban ausentes "3. 1
Es necesarioque quien invada el domicilio intente quedarse en elmismo y lo utllicey goce co-
moquienes lo hadan anteriormente, yaque si no, podr í amos estar ante el delltode violaci ón de
.
domicilio La simple entrada al mismo no constituye usurpaci ón , hace falta que estos quieran
ocupar et inmueble y quedarse ene!.
5 o b re la m oda Iidad d e ma ntene rse e n é I, e I a u to r ingresa a I inmueble co n autoriz ació n de I a
victima , pero I u e g o a I m o ment ó d e devolverio, contl n úa ocupa n dolo s in procede r a su devol u*
Ci ún , afectando los derech os que tiene el sujeto pasivo sobre el mismo .
Fin a Im en te,el m odo comisí vo de ex puI sa r a I os ocupa ntes, n ecesar ¡amen te i m plic a q ue la vic-
tlma est é en el inmueble y sea obligados irse del mismo, impidiéndole el autor que pueda vol-
ver a ingresar. Puede haber entrado a la fuerza opuede ya haber estado adentro . Para el último
caso, la expulsió n es lo que lo diferencia del que se mantiene, ya que en este lo hace sin que es-
Como se ha sostenido en la jurisprudencia, " si no se ha prohado que la conducta haya confi-
gurado eí despojo que ex í gela letra de la ley, en sent í do de quitar o sacar de la ocupació n o im-
pedir la ocupación deí inmueble, pues los encartados sostienen que cuando entraron a vivir al
fugar ya habí a varias familias ( . .. ) este extremo impide sostener queel posterior accionar de los
e n ta usa do s h ay a produ tido aq uello que se h abr í a consum ad oco n a nte rioridad, me d i a nte eI ac-
cionar de aquellas personas que ingresaron en primer t é rmino con la finalidad prevista por el
art. 13 T del CP" ] D.
En cuanto al doto, el tipo penal admite dolo directo, E! sujeto activo debe tener í a voluntad
de privar del uso y goce de un derecho real a quien lo est á ejerciendo sobre un inmueble, me-
dlantealguno de los medios comisivos .
El tipo penal queda consumado una vez que se produce la invasió n, la mantenci ón en el in-
mueble ola expulsi ón de los ocupantes sin el consentimiento de estos. Es un delito de resultado
y consumaci ó n instant á nea, que no requiere ningún acto más por parte de sus autores .
Por otr a pa rte, a dm i ti r á ten tativa c ua ndo eI a uto r co m ie rice e I acto de d espoj o media nte al-
guno de los medios estudiados y por cuestiones ajenas a su voluntad no pueda privara los ocu-
pantes del derecho realque ejerc í an sobre el Inmueble . Pero, siqu jen quiere Introducirse en una
p ropi e dad, lo ha ce s in I a i ní ertc ió n d e despl egar algunodelos medi os tom isi vos, no habrá te n-
tativa, porlo menosdel delií odeusurpaci ón deinmuebles,
3 F rpmenl - Qissan i,en Código FenaJy /wm¿s romp /eméntSfiSí , And tisif thxtrlf íétyjUrispnttlWKfel,
. . . . .
Eaig ún - Zstfaroni (dirS ) - Terragni (coord ) , 2003, t, 7, p 746, comentario al art 181
13 CNCC, Sala IV, 29/4 /05, 'Rojas Boca negra ", causa n 26.400, cit. en D ' Aí essio, Código Penal comen
5
-
¡adoy anotado. Parteesperta /, D ' Alessio (dir.) - D¡vito { toord.}, 2J ed., 2009, f>. 824. V éaseen igual sentido,
ti e esta Sa la, 31/5/11, " Zerp a ",causa n‘ 30.405, reg. nú 3 2 ,94 &.
Art. Ifll - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 512
b ) Usurpación por destrucción o ¿Iteraci ó n delimites (art . 181, — En este supuesto
el sujeto activo modifica o destruye los límites de una propiedad inmueble con efflnde apode -
rarse de ella, total o parcialmente .
Loque caracteriza a esta figura sobre la anterior es que no resulta necesario que el despojo
efectivamente se Hevea cabo , sino que se configura cuando la victima no puede gozar del In -
mueble plenamente.
El sujeto activo debe ser un vecino lindero a la victima, porque de no ser un vecino lindero,
n ecesa r¡ a m ente,provo ca r í a u na i nvasí órt en I a prop iedad de I d amnit icado, lo que subs um Irí a la
.
conducta en el tipo del ¡nt rdel articulo ,
Concretamente, estetlpo penal consiste en que el autor destruya o altere, en todo o en par -
te, los límites del inmueble de modo de obtener una mayor porción de terreno.
La destrucci ón o alteraci ón conforman las acciones tipicasdel tipo penal. A diferencia del In -
ciso anteri or, se p u ede rea lizar el verbo tip Ico d e cu al qu I er m odo, ya qu e no hay u na m oda Iidad
determinada establecida por el legislador.
Destruye el que elimina los limites o t é rminos del Inmueble, sin importar qué medio escoja
para hacerlo, en tanto altera el que cambra la ubicación de los limites o t érminos de un inmue -
ble, ya sea que se vea reducido o no, lo importantees que haya una modificació n.
Los t é rminos son defin í dos por el diccionario de la Real Academia Espa ñ ola como : 7 ) el últi-
mo punto h asta donde II ega o se ext i en de a Igo, 2) último momento de I a d uraci ón o ex istencia
de algo, J) límite o extremo de algo inmaterial, o 4 ) como mojones, que son las se nales para fi-
jar los linderos 11.
En cambio los l ímites son signos utilizados para marcard ónde comienza y dó ndetermina al -
go, qué espacio pertenece a cada terreno, estos pueden estar Creados para cumplir é sa funci ón
o cumplirla por utilidad, pueden ser naturales (á rboles, ví as de agua, fallas del terreno, piedras,
etc étera) o artificia les ícereos, edificaciones) .
Cuando se establece que debe ser en todo o en parte, se refierea quenohacefaltaquese ha -
yan destruido o aIteradotodas las se ñ ales o t é rminos, sinosolo los necesarios para evitarque el
autor pueda Intentar la apropiaci ón pretendida .
Ademá s, como consecuencia de la destrucció n o alteración, los límites no deben poder deli -
mita ríe para que se configure et delito .
Dentro del tipo penal, el propio legislador Introdujo un elemento subjetivo sin el cual la des -
trucció n o alteración ser á atipica, este esque e! verbot ípico debe ser producido con la í ntenció n
de apoderarse en todoi) parte de un inmueble. Este elemento conocido como dolo esper.í fico
hace que, si el autor a Itera o destruye los limitesde! Inmueble con una final ida o distinta, setor -
naatipica Inconducta .
No es necesario para la configuración del delitoque el sujeto activo bgre apoderarse de to -
do o una parte del Inmueble, lo indispensables que tenga í a utralntend ón de apoderarse, pe-
ro no es r equ isito que efectiva m enfe se a pod ere, e Ilo sol o co nf igura el ag ofa mi ento de I delito.
La figura se ver á consumada, instant áneamente, cuando el t é rmino o límite sea destruido o
modificado, de modo ta! que haya una transformaci ón dé las caracter í sticas del Inmueble que
es objeto deí delito ,
.
D cc/onarrcj dele tengas espínate, dispon¡ble en dte rae.es/ ?id =2Z0hK( S (consultado el i 4/871 7).
'
ilTULQ VI - Art. 183
'
513 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Admite tentativa, tanto en los casos en que el agente no puede consumar el tipo penal por
cues tiones a j enas a s u vo!unt ad, como cua n d o pese a cump 11r con e I pIan I deado, no f ogra que se
confundan los l ímites deEterreno,
. .
c) Turbación de la posesión o tenencia (art ISL inc 3 — En estetercer caso el autorproce-
dea la afectad óndel derecho de posesió n o tenenciaqueejerceuna persona sobre un inmueble.
Se entiende por turbaci ón, a los fines de este articulo, el acto mediante ekual una persona
lim i ta e I e j e rci c i o de un derecho i nhere nte a I a posesi órt o te ne n cia , sin Ilega r a I a pri vac i ón cons-
tituida por el despojo . En otras palahras, no llega a producir la " ocupaci ón'' del inmueble, pero
s í afecta lanormal relad ónque se vi ene desarrolladosobre eimismo.
Al igual que en el delito de despojo, el sujeto pasivo debe estar ejerciendo un derecho real
so bre e 11nmué bl e, sol o qu e d e be trata rse específicamente d e! d e te n ene I a o posesl ón. D ad o qu e
en estos casos el usu rp ad or n o i ngresa a I inmu eble, os im portante q u e e I sujeto p as ivo efectiva -
men tese encuentre ejerciendounode los dos derechos reales mencionados, ya que cieno ser asi
ta conducta se volver é atipica porfaltar uno de sus elementos.
La conduda realizad a debe llevarseacaho mediante vi denciaoamenazas, en lostérmiosex -
plicadosal desarrollar el primerincisodel articulo .
El delito admite solo do I o di re cto, En estos ca sos el a uto r no debe ten er I a inte nciondea pro-
piarse o utilizar el Inmueble, solo debe buscar la afectaci ón de quien ejerza la posesi ón o ten en-
cí a del mismo .
Ahora bien, la Intenció n no debe ser "molestar " a quien ejerce estos derechos, sino llegara
una verdaderaturbaci ón, como puede serque no utilice parte del inmueble .
La consumaci ón se produce ai realizarse la turbació n y verse afectada la tenencia o posesi ón
quedesar rollaba el sujeto pasivo. Ai igual que en los dos tipos anteriores, es deconsumaci ón Ins-
tant ánea y admitetentativa.
Art. 1 B2. Será reprimido con prisió n de quince dí as a un a ñ o:
1”. El que ilí citamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare
ag uas de re p resas, estanques u otra s depó s ito s, r í os, arroyos, f u entes, ta-
na les o acueductos o las sacare en m ayor cantidad que aquella a qué ten-
ga derecho.
2°. El que estorbare el ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre
dichas aguas.
39. EI que iIit i tamente y con el propósito de ca u sa r pe r¡uIdo a otro represa re,
desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes o
usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas .
La pena se aumentará hasta dos a ños, si para cometer Eos delitos expresados en los nú-
meros anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas, compuertas u otras obras
semeja ntes hethas en lo s r íos, a moyos, f ue n tes, de pó sitos, ca nales o a cueductos
.
Concordancias: CAi arts. 14 y 17; CP, arte 26, 76 iris, 18S; CCCM . art . 1807.
i1. Usurpación de aguas . Al igual que en los efem ástipos penales de usurpaci ón , el bienju-
ridico protegido es la propiedad, pero en este caso, concretamente, el uso y goce del agua per
ser Inmueble por naturaleza.
Art . 132 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO
Para ser objeto de los delitos de usurpació n, el agua tiene que tener el car á cter de inmueble
y no debe perderlo por la acci ón del agente. De be tratarse de un fluido Incorporado como par -
tedel suelo, noel que se encuentra en recipientes, ya que este únicamente puede ser objeto de
hurto 1.
En todos los tipos penales de este articulo los sujetos a divos y pasivos pueden ser cualquier
persona, no se necesita revestir ningún carador especial.
a) Susí racr í an de aguas. — La acc I ón típ¡ca es saca r a gu a o sacar e n mayo r cantidad de la que
se tiene derecho . Dado que la acción tí pica de sacar el agua desvi ándola est á sancionada en el
inc , 3 ®, la única forma de cometer la acción tí pica es mediante la utilizaci ón de algú n elemento
qu e d irecta me n te I a tome d ere p resas, es Lanques u otros d epós i tos, como podr I a n ser recip i en -
tes o ca m ¡ón con ma n g ue r a s desustraed ón.
El tipo penal re prime tanto a quien, sin quc í e sea permitido, saca aguas de una represa, es
tanqueu otros depósitos, como a quien pudiendohacerlo lohaga en mayores cantidades que
las permitidas.
Elaguadebeser sacada de alguno de ios lugares estableció osen la norma . Si el agua nose sa -
case de represas, estanques, r í os, arroyos, fuentes, cana les o acu educios, no se podr á aplicar es -
tetlpopenal, yaquevlolarí ael principio de legalidad penalyla prohibición d é la analog ía
Con respecto a ia inclusi ón de " otros dep ó sitos' , esto amplí a loselementos enumerados en
1
el tipo penal, permitiendo que se pueda sancionar el sacar agua de otras fuentes de agua dis -
tintas a las desoí pí as . Sin embargo, solose puede teneT por incluidos en estet é rmlnoa aquellos
de pósitosde agua quepor su naturaleza puedan sercon sidoradosinmuebles, ya quesi no se des
virtuarí a el bien jur í dico protegido bajo es te titulo del Có digo Penal.
El propó sito de causar un perjuicio a otros se encuentra en este inciso y en el inc . 3^, y sin du -
das es el elemento m ás controvertido dentro de la usurpaci ón de aguas. El problema radica en
que el legislador dice textualmente que el sujeto debe sacar el agua con el fin de causar un per -
juicio a otro, dejando Impune el caso en que el sujeto adivo solo sustrae el agua para beneficio
prqpiq.
En este aspecto se diferencia de todos los dem ás delitos contra la propiedad, en los demás,
solo basta con el sujeto activo busque un beneficio propio . Esto hace que la figura penal quede
casi obsoleta, ya que en muy pocoscasos la finalidad del autor ser á el perjuicio mismo de! sujeto
pasivo, sinoque en la mayorí a t ó ndri una motivación propia para cometer el delito, má s allá del
perjuicio que puedan ocasionarle a la victima.
Es un tipo doloso, que solo admite dolo diredo . Comose dijo anterior mente, además del do -
lo de sacarlas aguas, debe existir una ultra intenci ón de causar un perjuicio.
EI ti po penaI se consuma cua ndo se sacan ias agu as te niendo el propósi to d e ca u sa r e I perjui-
cio, sin importar si eí te se produce o n o. Admite tentativa, para el caso de que haya un propósito
de provoca r pe rju ¡c í¡t pero, por c uesti ones aje n asa la vo luntad del a uto r, n o p u ed a saca r el ag ua .
6 } Estorbo de! ejercido de derechos ajenos sobre el agua — La acci ó n t ípica es estorbar el
.
ejercí ció d e un der echo So h re tas a guas de re pre sa s, esta n que s u otros de pósi tos, r ias ar royos,
fuentes, canales o acueductos, No se despoja al titular de su agua , sino que se traba o perturba
el uso y goce de su derechosobre el agua .
Creus, Derecho penal. Parte especial, 6 aed ., 1997, t. i, p. 5(59.
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 183
'
514 515
Es un delito de resultado, por lo que no basta con la mera turbaci ón, sino que efectivamente
debe de habérsele disminuido el uso y goce que sobre el agua ejerc í a la v íctima .
El autordebeteneren mirasafectar el ejercicio normal dej derecho sobre las aguas del suj’e-
to pasivo, para lo que se requieren los dos elementos fundamentales del dolo : e! conocimiento
y la intenció n.
Se consuma de modo instant á neo cuan do se ve perjudicado el derecho de la ví ctima , admi-
ti é ndose la tentativa .
t¡ Intcrrupr —
íónde un curso de agua. Estedel¡to g u a rd a una ed ructura m uy s im ila r a I a de!
estudiado en elinc . l°, soloque el autor en lugar de sacar osustraer agua, evita que le continú e
Ilega n d o a I sujeto pa si vo, me dia n te I as acti o nes t ípica s q ue a cont inu aci ón se expo ndr á n.
Las accione 5 tipi ca s co nsisten en represar, desvi ar, d etener o u s urpa r un ae recho referente al
- curso de 1as aguas. Represar el agua es estancarla, no permitiendo que continú e con su fluido
normal. Desviada esmodificarel cauce quetení a anteriormente. La detiene quien impideque
continúe su curso y anula su fluido.
EI objeto del del ¡to deben se r I as aguas que corran sobre r ios, a rroyos, canal es o fu entes .
Tambi é n es un tipo doloso de dolo directo y debe contar con la ultraintenci ón de causar un
. perjuI cí o, a d emós de ia intención y ccnódm¡ent o de realIza r tod os los elementosdei11po pe naI,
Al respecto, le caben las mismas cr íticas que las esbozadas a! tratar el inc, Tf,
El tipo penal se consuma de modo instant á neo cuando se comete alguna de tas conductas
.
sa nd on ad as con el p ropósl to de causar el perjuicio Pa ra este su pu e sto es necesa rio q u e I a de s-
- viación, represi ó n, detención o usurpaci ón de aguas se hayan llevado a cabo . No importa si se
produce o no el perjuicio, lo esencial es que est é presente la mutaci ón fí sica del fluido del agua.
Admite tentativapara cuando, pese a intentarlos, no se logren concretarlos actos típicos.
d ) Agravante por quebrantamiento a alteración de obras — Se da e I ag ravante so bre tusi-
quiera de los delitos vistos previamente, cuando para lograr su cometidos? rompierano altera-
ron diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes hechas en los nos, arroyos, fuentes,
depósitos, can ales o acueductos .
Al referirse a otras obras semejantes, lo hace haciendo referencia a estructuras que fueron
hechas para direccionar ofrenar el curso del agua y facilitar el usey goce del recurso, porlo que
cua I qu i er rotura o alterado n e n una obra que ten ga esta func i ón pod r á a g ravar la pen a. Pero no
se agravar á si lo que se rompe no cumple la funci ón de facilitar el uso y goce del agua.
El rompimientoy alteraci ón deber á significar un tambiofisico sobre la obra, ya quede no ser
asi sofo se consumará la figura básica sin producirse el agravantc.
Sin embargo, el agravante quedar á desplazado cuando se configure alguno de los delitos
contra í a seguridad p ú blica establecidos a partir del art. 186 deí CA,
CAPÍ TULO VI !
DAÑOS
A rt. 133. Será reprimi do con prisión de qu mee dí a s a u n n o, el qu e destru ye re, in ut¡11 -
zare, hiciere desaparecer o de cualquier modo da ñare unacosa m ueble o Inmueble o un
a nim ai,to tal o pa reí a Ime nte aj eno, s iem p re que el hecho n o constl tuya o tro de Iito má s
severamente penado .
Art. 183 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 516
E n I a mism a pena 1ncurrirá e I que a Ite rare, destruyere o inuti Ii zafe date s, documentos,
prog rama s q s iste m as ¡nfo rmát¡ cqs;o vend i a re, riistrl buyere, tii dere ci rcular o inti od u
jere enun sistema I nf ormá tico, c ualq u¡ e r p rogra m a destinad o a causa r da ñ os .
Concorddoí ias: CN, arts. 14 y 17; CP, aití. 26, K bis, 173, 174> 1SSy 1SG; CCCN, arts. 225 a 227, 235
y 236.
§ t. Da ño a cosas materiales (art 1E3, pá nr. 1") . El delito de dañ o, en cambio, apunta a pro -
teger la propiedad de la destrucció n o inútil iza ct ón del objeto, anulandoasiel derecho de la ví c -
tima, o por lo menos lesioná ndolo en forma relevante. En síntesis, el bien jurí dico tutelado por
é l delito de da ño es el ejercicio del derecho d é propiedad, por parte del propietario, sobre una
cosa muebieo inmueble 1.
La acci ón típica consisteendañ ar decualquiermodo unacosa muebieo inmuebletotalo par -
cialmente ajena . El verbo comprendecualquierataque ala materialidad , crtilidadodisponibili-
dadde la cosa sobre la que recae í a acción, cuandoelio el ¡mineo disminuya su va lorde uso ocaru -
bio 2 . Se afecta la materialidad si se altera el aspecto f í sico de latosa , es decir su forma . La utili-
dad se menoscaba si se impide o dificulta que lamlsma cumpla la finalidad para lacual selatle-
n e . Y la d ispo n i b¡!i dad, se perturba cu ando se i impide u obstar u Ii za que e I p ropi eta r ¡o disfrute
deella.
Se tra ta de un de Iito instant á neo, que co nsisfe prec isa m ente en I a producci ón de un p erjuí -
ciopara la rosa considerada en sí misma, provocado por la acción del autor.
EIít a ño pued e imp I¡ca r ia destrucción total o pa re I aI de la cosa, mas n o es esta I a úni ca posi-
.
billdad el delito tambi én se configura si se muta su composici ón, o Incluso si se agrega algo,por
ejemplo, pintura sobre un retrato o estatua 3, a tamhi énsiseret ir á n componen tes de una estruc -
tura compleja como una m áquina .
El menoscabo resultantedeia acci ón de da ñar debe disminuir la matenaliaaddelacosaosu
f unciortalidad , para lo cual es necesario que posea cierto grado de permanencia ú i reversibili -
dad. 5 fn embargo, en caso de que fuera posible elrestablecimiento a su estado anterior, pero
so I o m edi ante e I e mp I eo d e un esf u erzoo ga stos 5 upe ñoresa Ios o refina r i os, e I de!ito ¡ guaIm en -
te se tipifica . Por otra parte, ade más de la permanencia de la afectación producida por la con -
ducta, se requiere quelapérdldadevalor ocas ¡ onada por el autor sea relevante, aunque la mag -
nitud de dicha pé rdidadebe mensurarseen relaci ón al valorde uso que lacosa da ñ ada posee pa -
ra su dueño, y no a su valor econó mico O de cambio"1.
En ese sentido, la jurisprudencia tiene dicho que encuadra en este delito ta Impresió n de le -
yendas materializadas con pintura que tiene car ácter permanente sobre el bien, pues su remo -
ci ó n o quita exige una tarea mateñ alapreclableendinero, cuya realización no descarta la posi-
bilidad de que subsista una modificaci ón en la sustancia o en la naturaleza de la cosab .
. .
D ' Alessio, en Código FenafcQ mentadDyanoí aíío Parte especial, D ' Alessio ( dir.) - Divito f -coord.) .
2004, p. 566.
1 Creus, Derecho pena! . Parce especial . 6" ed., 1997, 1.1, p. 573- ,
3 Soler, Derecho penal argentino , 1992, t . IV, p. 545.
1 Soler, Derecho penuJargerrírira, 1992,t IV, p. 547.
5 CNCC, 5ü lrS V, 11ffiÓ9, " Harbú ure, Eliz-abethy otros " , causa n° 36.191 (citando do la misma Sala,
Bi.t 7.40S, "Vdlarreal, Kevin Leonel y otrtrt, causa n° 34 90?).
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 183
'
517
E n tu a nto a I os m éd i LK o m odos de comisi ón, el te xto I é ga I indka qu e la a cció n de da ña r pu e-
de real izarse de varias maneras que enuncia de forma no taxativa, Jo cu ai se deduce de la expre-
si ón "de cualquier modo da nare "', amplifica dora de las conductas abarcadas por el tipo.
La primera es destru í r í a cosa , lo cual importa deshacer o arruinar total o parcialmente su es-
tr uctuta f¡sica, hadendo que no exista más en Ja forma y sustancia que la esp-eciticaban y le da -
ban vator 5,
inutilizarse refiere a fa acci ó n quetoma no id óneo paracumplir con su finalidad propia, ai
objeto sobre el cual rec áele trata de una modalidad en que el da ño se produce sin destrucci ón
efe Ia cosa, pe ro h aci en d o ¡ mposib I e o bte ner cuaí q u ¡ er provech o de I a mi s m a.
finalmente, hace desaparecer quien saca al objeto de la acci ón, fuera de la esfera decusto-
diade la ví ctima , con locua! se la priva de la posibilidadde usoygooedesu propiedad . La dife-
rencia entre esta modalidad de da ñ oy el delito de hurto, radica en que el autordelprlmerose li-
mita a quitara la cosa de la esfera de disponibilidad de quien la tení a en su poder, sila hiciera in-
gresar en la suya propia, ya no se tratar á de una especie de daño, sino de ern hurto ;.
La última modalidad prevista por la norma amplia el espectro de conductas que pueden re-
s u tar a barcada s p or ef I a, ya qu ese ref iere a da ñ ar de cuaIq u¡er modo, a unque no I m po rte la de s-
I
t r ucti ón„ inutilización od esa parí dó nde ia cosa. 5 i n em ba rgú, d e be interpreta rse la f ra se Como
referida únicamente a modosdedañar de entidad similar oan á loga a los que se encuentran ex -
p resam ente previstos, que funciona n, prec isa m ente, como eje mplos .
El objeto de la acció n que provoca el dañ o, por cualquiera de los modos se ñalados, debe ser
una cosaajena, ya sean mueblesoinmuebles.
Setrata de un delito común, que no exige calidades especiales en el sujeto activo ni en el pa-
sivo.
E n e I as p ecto s u bj etl vo, requi ere ia concurrencla de dol o directo .
El delito se consuma con la producci ón del da ñ o, es decir con el menoscabo del valor de uso
o cambio de la cosa 3. La tentativa es admisible si se ejecutan actos inequí vocamente dirigidos a
provocar un da ño pero, por causas ajenasa la voluntad cfel autor, no se logra el resultado.
El art , 183 del CPexpresamente prevé lasubsldlariedad dei delito de da ño, respecto de cual-
quier otro delito má s severamente penado.í a regla implica el desplazamiento de la figura por
toda Otra que suponga coma medio, parasucomisi ónoconsumaciórs, el da ña de Casas muebles
o inmuebles ajenas y que constituya un delito m ás grave . 51 el delito fin resultara menos grave
que el de da ñ o, ambas infracciones concurrir á n en forma ideal 5 .
i 2, Daño informátí co (a rt. 183, párr. 2”}. Esta n ovedosa m oda Iidad os fruto del e mpl oo d e
nuevas tecnologí as para afectar el patrimonio ajeno, por medio de la lesión de bienes intangi-
bles, como d ato s, p rograma so sistemas inf ormátí cos ,
La norma prev é en principio dos modalidades diferentes de da ño o sabotaje inform ático ,
c Sol Eí. Derecho pena,1 arcrenrmo. 1992,1. IV, p . 545.
1
.
Creus, Derecho pena / Parte especia ! 6'eri., 1997, t.l, p . 574.
5 Creus,íterertí penal. Parre especia /, 1997, t. l, p . 575 .
3 D 'Alessio, en Código Perra) rom enfado y anotado. Parte especial, D ' Alessio (dir.) - Divito (cnortl .),
20(14, p , 569 .
Art. 183 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
E n pr i me r Iug ar, el da ño p ropia me n te dinh ase cún s um a m ed¡arte Ias aicionesde a I tera r, des -
truir o Inutilizar dalos, documentos,, programas o sistemas inform áticos. Los verbos típicos se
asemejan, en lo sustancial a las modalidad c s que y a se encontraban previstas para la figura tra-
.
dicionaldel dañ oacüsasmateriales en el pá rr. ¡“ delato 183, con la salvedad de que nú S é men -
ciona entre las posibilidades al hacer desaparecer la cosa, referida con exclusividad acosas ma -
teriales, susceptibles de aprehensi ó n fí sica o corporal .
Alterar datos implica mutarloso modificarlos sin destruirlos, haciendo por ejemploque un
programa funcione de una manera diferente a aquella para la cual fue dise ñado, oque una p á -
gina de Internet muestre un conte ni do distinto ai que poseí a antes de la acci ón del autor,
El a cto d e destr u¡r debe te n er por res uliado la supresi ón del d arto, documento, programa o sis
te ma info rmát i co. La inf or mac i n qu ea ntes existí a en cua I qu i era detales ma n¡testado nes, dej a de
existircomoefecto de la maniobra del agente.Para que se verifique la supresión tal como la prev é
la norma, serequierequeel borrado sea definitivo, sin posibilidad de recupe rae ¡onde losdatos 10.
Inutilizar el dato, documento, programa o sistema significa que estos dejan de funcionar a
causa de laacció n del sujeto activo, queya no ser á n aptos paracumplirla finalidad con quese ¡os
creó . Tambi é n en este caso el resultado debo serdefinitivo-
Se h a po stu I a d a q ue esta enumera ció n d e a cti ones típ ica s n oes ta xati va, p Or I o cua I a J aIqui e r
ot ra qu e teng a por resultado el d año de un d ato, docume nto, p rogra m a o si ste ma i n fo rm át ¡co
resultar á tí pico en los t érminos del delito de dono o sabotaje informático 11 . 5°. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museoso en puentes, cami -
El delito ES de resultado, por lo cual se exige que cualquiera de las acciones menc ionadasen
la norma cause un da ñ o a los datos Informá ticos, que puede sertotal o parcial
Lo segunda acci ón que tipifica el precepto legal es la de vender, distribuir, hacer circular o in -
troducir en un Sistema informá tico, cualquier programa destinado a causar da ñ os. No Sé en -
cuentra proh Ibida por esta norma, sin em ba rgo , sumera te nene I ao In dusive, su m I s m acreac ¡ón .
Se trata de un tipo tendiente a prevenir la producci ón de da ños Inform áticos, es decirse an -
ticipa la protecció n a un estadio previo a la lesió n delbien jurí dico, creando una especie de deli -
to de peligro para le integridad de datos, documentos, slstemaso programas inform áticos
Las acciones t í picas son vender, distribuir, hacer circular o Introducir en un sistema Inform á -
tico un programa destinado a causar da ñ os . En rigor, ia distribució n bastar í a para considerar
comprendidas también a la venta y la puesta en Circulació n . En cuanto a la introducció n en ei sis -
tema , elia se refiere al acto de hacer ingresaren el mismo al programa destinado a causardaños
.
para que pueda comenzara operar El autor puede hacerlo porcualquier ví a, puesto que el tipo
nomencioíianingunaen particular.
Com o señ a I amos p recedentemen te, esta se g un da aItern at ¡va, a dI ferenda de la pri mera es
un delito de peligro que no necesita la producci ón de resultado alguno para su consumaci ón.
Al igual que en el supuesto de la figura básica, na se exigen cal i dad es especiales en el sujeto
activo, ni tampoco en el sujeto pasivo del delito, con lo cual toda persona puede ocupar cual-
quiera delosdosroles.
c' Ps IM.i i,
'
del (1 royerío de ley de ddlltof ia formé fiftis aprobado pare! Senado de le tieció p en
el añ o 2007, disponible en vmw. delitosinformaticOs . com. ar / bloghrrp-contenthpiQ ñdsilOOSiWcomenta-
- - -
rlo p royec to- deUtos fnfo rmátkos -2008 p3te zz tfí
Fillia - Mor tsí eone - Wager - Fí osende - toeim, Análisis a ¡ A reforma en maí ente de criminalidad ¡ ri -
1
fo m á fiea al Código Pena I de 1$ Nadó n, LL 200S-lf -9 38 . Solee Derecho penal argentino,
513 519 : ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 184
Se trata de un delito doloso, el sujeto activo debe conocerla naturaleza de los bienes sobre
¡os q ue a ctú a y e I p ropóslto del Ibecado de g enerar en e 11 os un a aIte ra el ón destructiva o d a nin a.
El delito es insta nt á n eo . La pn mera aIternativa tiplease cons uma con la p rodu cció n del pe r -
juicí oen los bienes ajenos, en tanto ia segunda no exige la producció n de resultado alguno y se
consuma en e I m ismo mo ment ó de ve nder, distrib u i r, hacer circularo i ntroduc i r elp rograma d es-
t in ad o a ca u sa r da ños en eIsistema.
La tentativa resulta admisible, aún en el supuesto de la propagación o otilizaci ón de virus in-
form áticos.
-
Art. 184 . Artí culo sustltu do por art . 11 dele ey 26.3 S8 , SO, 25 /6/OS . Lapenaserá de
tres meses a cu atro años d e p ris i ón, si mediare cua I q u ¡era d E la s tircunstane ¡as s i guien'
tes:
1U, Ejecutar el hecho ton elfin de Impedir é! libre ejercicio de la autoridad o
en venganza de sus determinaciones .
2°. Producir infecci ó n o contagio en aves u otros animales domésticos .
3°. Emplear substancias venenosas o corrosivas .
4°. Cometerel delito en despoblado y en banda .
nos , paseos u otros bienes de uso pú blico; o en tumbas, signos conme-
morativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos cí e arte colo-
ca dos en edificios o luga res públicos; o en datos, documentos, programas
O sistemas inform á ticos públicos.
6n, Ejecutor í o en sistemas informáticos destinados a la prestació n de servi-
cios cí e s alud , de comun I cacl ones, de provis ¡ón o tra ns porte de e nerg ia ,
de medios de transporten otro servicio p úblico.
.
* .
Concordancia OV tft, 17; CP, arts . 3 43, 193, 1R 5, 1 ftfi, aflo, 206, 210, 237, 239, 241 y 255-
§ 1. Da ños agravados. Se tratan de formas calificadas de las figuras bá sicas ya explicadas,
por locual se entiende que deben encontrarse presentes todos loselementosdeestas, a Eos cua-
f e 5 debe n a grega rse a que 11 os te ni dos en cuen te e n I as f ormas agrav sd as de I a rt . 1S41.
a ) Oaña ejecutadocon elfin de impedir éI ejerrici&iie ia autoridad oen venganza de sus de-
terminaciones — La primera de las formas agrava la consecuencia penal para el autor al ejecu-
tarse el hecho can el fin de impedir ei libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus deter -
minaciones.
La acció niípr¡ca consi ste en da nar, a cció n qu e debe ente nderse e n i d é nt ico se ntido que el ex -
plicado respecto del tipo b ásico. No es necesario que el autor efectivamente logre impedir el li-
bre ejercicio rie ia autoridad para que se configure ia agravante.
El aspecto recié n indicado pareciera provocar alguna superposici ón de este delito con el
atentadoy lo resistencia a la autoridad . Pero, en realidad, la figura enan á llslstlene su á mbito de
aplicación en tanta el ataque riel autor se encuentre directamente enderezado a evitar la ac -
IV, p, 552.
Art. 184 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
tuació ndelüsfunciünarios, mediante la provocación de dañ osa cosas, mientras que en los deli-
tos de I os a rts . 217 y 2 35 del CP, le acción d e l a uto r se enca mIna directa me nte hacia la persona de
aquellos. No media relaci ón de especialidad entre uno y otros delitos, razón por la cual la apli -
caci ón de cualquiera de estos últimos no desplaza la del dañ o agravado.
Sujeto activo puede ser cu siquier persona. Sujeto pasivoser á el dueño de la cosa da ñ ada , sea
o nofuncionario público.
Se trata de un detito doloso que requiere doto directo .
M as se requfe re ta mb ¡én I a p rese neta como e I e m entos subj etivos distintos del dolo, de una
conexi ón final oblen causal con e! ejercicio de la autoridad por parte de funcionarios públicos,
al modo de la agravante prevista para el delhodc homicidio por el art , SO, inc . í 'USetratadedos
supuestos diferentes , cuya realizaci ón alternativa consuma la agravante . La motivaci ón del au -
to r es e I funda menfo de la a gravad ón.
La conexió n final que mencionamos se presenta cuando el daño se provoca con el fin de im -
pedir el libre ejercicio de la autoridad, el autor act ú a con el propósito de interferir en la actua -
ci ó n deí funcionario p úblico competente. La segunda alternativa se da si el da ño se provoca en
venganza por alguna determinación tomada por dicha autoridad . Aquí se presenta como una
represalia O castigo por un agravio o pe quicio, tanto real como supuesto por el autor, que haya
provocado un acto funcional d é la autortdad. Seexpiica que entre la acci ón dañinadelsujetoac -
tivoy laresolucíó ntomada por la autoridad , media una conexió n causal o impulsiva en la cual se
comete un da ñ o psicol ógicamente motivado por una actuaci ón de la autoridad en un sentido
qu e el a uto r entie n d e perj u d I cí a t
EI ddito se consum a co n I a provo cae ¡ó n deldaño . Co m o mencio n amos n o se re qu¡ ere q ue , en
dea sú dela primera alternativa adem ás se logre la finalidad de impedir el ejercicio de laautori-
dad. El delito es de resultado cortado, el legislador adelanta la consumación del mismo , esta se
anticipa a la producci ón efectiva de! resultado lesivo - como ese! impedimentode la actuació n
de luí funcionarios—, consider ándose Suficiente la realizaci ón de una conducta previa, en este
caso el da ño, siempre que se haya llevadoacabocon una tendencia trascendente al acto mismo
de da ñar, como lo es la de lograr el resultado pretendido3.
b ) Da ño por infecciono contagio de aveso animales domésticos.— El segundo inciso agra -
ve I a pena pa ra eI autor a I p roduci r Inf eccl ón o conta g¡o en aves u otros anIm a I es d oméstl eos.
La acción t í pica consiste en dañar, al igual que en el supuesto de la figura básica . La especifi-
cidad de esta figura radica en elmodo de producir el perjuicio yen el objeto de ia acci ón. El mo -
do q ue fu nda la a grava nte es I a inf eccl ón o co nfag to de enf erm edades, sin Im porta r de qué en -
fermedadse traf e o c ó mese logre el contagio o la infecci ón . Los únicos requisitos son que el ani
mal se encuentre vivo y que eíectivamentese produzca el contagio de la enfermedad o la infec -
ci ó n, en cambio si el animal estuviera muerto yse da ña o inutiliza su carne, ser á aplicable el tipo
básico de! art. i&í -
’
1
3 Huftis, en Cótfnyo Pena / y cormas ccuitp /ementer/as. Análisis doctrinal y Jurisprudencial, Balgún -
Zafia roni (d irs 2 009, t, 7, p, Í360,
1 . .
D ' AlessIo, en Códñjo ¡Tena / comentado y ano tarta Psrfe erpeua /, D Alessio ( d ir ) - Di vito (coord.)
'
20C 4, p. 570.
HuPtis, en Código Penal y normas complementadas. Análisis doctrinal y jurisprudencial , Eriic ú n -
1 1
Zafia roni ídirs .), 2 009, t. 7, p,062 .
520 521 ^
ÍTULO VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 184
E r i cua nto aí ob j eto, cabe se ña la r queíúIo se ti e n en en cue rita a I os f i n es de la agrava nte a lo s
animal es domésticos o aves, entendiendo se por dorri é sticoa todo aquel que vi va en depe nden-
cladelser humano.
Setratadeuntipo doloso que requiere dolo directo para ser tí pico. El dolo debe abarcar, en
s u a specto vo Ii tivo , la intenci ón de d a ña r a I a n imaI d e que se trate , m edia nte e I con tagi o de un a
enfermedad o infecci ón.
El delito se consuma con la infección del animal, sin que sea necesario que se produzca su
mu erte.La tentatl va es a d misible.
0 cometido meótanfie el empleo desustancies venenoso rorro sives, Uacci ón t í- —
pica es da ñ ar medianteel empleo de sustancias venenosas o corrosivas. Se considera a esta mo-
dalidad como un supuesto calificado porque el medio empleado puede ocasionarconsecuen-
clasde m ayo r relevan cí a o si se quiere, de mayor peligrosidad que la producci ón del mismo da-
ño si se inflige por v í as más tradicionales.
E n cua nto a ia alternati va de I as susta ncias venenosa s, debe re pa rarse e n q u e el únI co objeto
posible de esta acció n son losanimal es. Se define al veneno, de ta misma manera en quese lo ha-
ce en referencia a la agravante prevista en el art. B0, inc. 2° del CP, como toda sustancia animal,
veg etaI o mIn eral, solida, liqui d a qgaseo sa que, introd uc ¡da e n e I cuerpo, mata o causa un d a-
ño cambiando su naturaleza por acción quí mica, definici ón que excluye, por ejemplo, al vidrio
molido 5 .
El uso de sustancias corrosivas seconflguracuandoelautoremplea cualquier medio quedes-
tr uye totaIo partí a Ime nte la cosa roy é ndol a É En este c aso, el objeto de la a cció n puede se r cual-
quiercosa , inclusive Inmuebles como construcciones o monumentos, y también animales.
C u alq u I er pe rso n a pued e ser s ujeto actl vo o pasivo de este d eI¡to.
Setrata de un delito doloso - Se requiere la concurre neta de dolo directo, sinnecesidad denin -
gún otro elemento subjetivo distinto de este .
El uso de la sustancia venenosa o corrosiva no basta para la consumaci ón del delito, slnoque
es el princ i p¡ o de ejecuc ¡ón que marea el i n greso en el ámh itode I a te ntat¡va pu n ible- E! de I¡to se
consuma con la efectiva producci ón del da ñ o en la cosa aLacada mediante la ingesti ón d é la pri-
mera o el contacto con la segunda .
—
d ) Daña cometido en lugar despostado y en banda. Otra de las agravantes de la figura
bá sica dedaño, prevista en el Inc. consiste en cometer el del¡ toen despobladoyen banda.
^
La figura no presenta particularidades, en comparaci ón con el tipo básico, en loque respec-
ta a los sujetos y también a la acci ón t ípica.
- El fundamento de la agravació n atiende a una doble motivaci ón . En primerlugarse tiene en
cuenta la naturaleza de los bienes que se hallan en luga res despoblados, en donde carecen de
toda custodia y seguridad, librados normalmente a la confianza pública . Ademá s, puede en-
tenderse que la pluralidad de participa nffes en la comisión del delito posibilita que los da ñ os oca-
s I ona d o>s sea n mayores 7 .
.
5
. .
Donna, £>erechopera 1. Parte especial 2001,t li-B, p. 764.
5 Donna, Derecho penal. Part.e especial , 2001, t.Il-B, p. 764.
Huñ is, en Código Ptnaf pormxs cpmpi\em¿fdan¡a. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Eaigé n -
^
Zaff a ron i (d i rs. , 2009, t, 7, p . 8 W .
>
Art. 184 - DE LOS DELITOS
LIBRO SEGUNDO 522
Los conceptos de despoblado y banda tienen ia misma significación con que aparecen como
agravantes delrobo en el art. 166, inc. 2a del CP, de modo que nos remitimos a í o allí explicado.
El delito es doloso, y solo se conf i gura si se connote con dolo d irecto. La ún¡ca paiíic u I aridad,
determinada por el modo de comisi ón, es que debe mediar el acuerdo con el resto de los inter -
viní entes para la provocació n de da ñosa cosas ajenas.
Son aplicables las mismastonsideraciones expuostasen relaci ón al tipo bá sico .
e) Da no a ó /enes de uso ptiMco El inc. 5° sanciona el caso de ejecutarlo en archivos, re-
gistros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso p ú blico, o en
tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colo
cados en edificios o lugares públicos; oen dalos, documentes,programas o sistemas inform áti-
cos p úblicos,
Encuantoalossujetosy alaacció ntípica, no hay diferencia con lo explicado al t retard ó la fi
gura básica.
Esta a g rava nte ti e n e en cuen ta la naturaIeza d e los bi enes afectados, q u emerecen mayor res -
petoy protecció n porserbienes de uso com ú n, de modoque existe un inter é s general en su cus
todia y conservació n.
Configura da ñ o agravado en lost érm ¡nos del ¡ nc, 5* el producido a un colectivo, pues losve -
hí cuIos parf ¡cola res de traosporte de pasajerosest á n afecta dos por !a au toridad pública a faci li
tar el traslado de un número indetermlnadode usuariosy son por ello bienes de usop ú blicoque
to rn a n j u stif I ca bl e la ma yor protecc ió fi que ha prodigado elIegista d ors.
Este a gra vante ta m bien se api i ca pa ra d anos ocasionados en u n t re n, ya que es u n bien p ri
vado de uso p úblico afectado a la prestació n de un servicio de inter és para la comunidad 9.
El dolo directo que se requiere deber á abarcar, adem ás del conocimiento acerca delaajeni-
dad de la cosa objeto de Inacción, a la fund ón a la que la misma se encuentra afecta da, funda-
mento de la agravaci ón de laconsecuenciapenal.
En cuanto a la consumaci ón y tentativa , son a plica bles las consideraclon es expuestas al tra-
tarla figura básica .
f) Daño a sistemas infttfjcnátkosdestinados a¡a prestación de servicios. Se sanciona la ac —
ció n de ejecutar da ñ o en sistemas Informáticos destinados a la prestación de servid os de salud,
d e co munic acia n es, d e p rovisión o tra n s p orte de energía, de me di os d e tra n s po rte u otro se rvi-
ciü p úblico .
Aqui enco ntra mos un nuevo caso d e agravación tendie nte a br i nd ar un a mayor tutela a cier -
ta cí a se e b i enes, aquelJos dest i n ad os a la sat isfacci ón de i n tereses púbi i ros, a unque no se tr a -
te estri ctam en te de b i enes de uso públ¡co, como en el supu esto del inc. 5o.
El delito no presenta particularidades respecto del daño informático simple, en cuanto a los
sujetos.
La acció n tí pica es la misma que en el caso de la figura básica . El interrogante a dilucidar es si
e n este caso, la f ig u ra que se ca Ii f i ca es I a d e d ano inf ormático, o bi e n I a fo rma tradici ona I d e es
5 CNCC,Sal a VI, ¿awi 5, " Ag je ra, Agustín Gau dio?, causa n?10.561/15.
5 C N CC, ü¿l ñ VI, 5/4/ 1Ü, * Seg nv ¡a, Néstor y otros causa n3 3S. £0 7 ( ti ta nrio de I a m ism a Sa la, 20/7707,
" Cardoz o, Jorge M anc el o “, causa n “ 32.63 5).
ilTULQ VI - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art. 185
'
522
te de I ito. E n eI p ri m er supuesto, lasconductas pro hi bida s se ria n alte ra r, de str u i r o inu t iIi zar d a-
tos, documentos, programas o sistemas informa ti eos aje nos, o alternativamente , en Introducir
en un sistema inform á tico de los destinados a la prestaci ón de los servicios indicados en la nor -
ma, cualquier programa destinado a causar da ñ os, es decir, virus inform á ticos y demá s so Viva-
re relación ado .
Sin embargo, creemos que si la acció n fuera destruir materialmente losordenadores que al -
macenan / hacen funcionar dichos sistemas, la conducta ser í a igualmente su bsumible en este ti-
po calificado, porque en definitiva,pormetfiodeunaacciónf í sicadespiegada sobreobjetos cor -
po ra I es, se esta ria da ñ ando un sistema I nf ormáti co d e I os a ludId os en e11nc. 6a.
- En el aspecto subjetivo, tambi é n resulta aplicable cuanto hemos dicho del tipo subjetivo al
tratar de la forma bá sica.
El momento de laconsumació n se alcanza, al Igual que en ei da ño simple, con la efectiva pro-
- eluccl ón del perjuicio al sistema informático,si la acció n del autoresla alternadvade dañar el sis-
tema. Sise trata ra il e Ia intmducc i ón de programas [1est ru cti vos, basta r i a con I ograr i n gresar lo s
ene! mismo.
-
CAPITULO VIII
- DISPOSICIONES GENERALES .
EXCUSAS ABSOLUTORIAS
- . .
Art 185 Est á n exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, porlos hur -
tos, defraudaciones o da ñ os que reciprocamente se causaren:
1o. LoS c ónyuges, ascendientes, destendientes y afines ert la linea recta .
2 n. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
c ó nyuge, mientras no hayan pasado a poder do otro .
.
3° Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos .
La excepció n establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a Eos extra ños que parti-
- cipen del delito.
. . .
Concordancias: CW art. 17; CP arts. 45 a 43.162, 172, 133 y 278; CCCN a rts.420, 235, 530, 536 y 3 36.
§ 1. Exenci ón de responsabilidad . La excusa absolutoria es una excepció n mediante la cual
no se va a sancionar penalmente por determinados delitos a los sujetos enumerados, en lascir -
C unstancias descri pta s, pe se a qu e sus acci ones h an c n nst rt ui do un a co n d u cta tí pica, antijurí di-
ca y culpable .
El motivoen el quese basó el legislador fue lapreservaci ón del núcleo familiar. Por eso, en
pos de mantener los lazos familiares, ante la Comisió n de un delito producido en el seno de una
familia, el legisladoropt ó porla impunidad.
- Los casosen que ciertos delitos noson puniblesobedecenexcíusivamente acuestionesde po-
lí tica crimi nal, en la s que el Pode r Leg i s lat ¡vo p r ¡o riza otras razofl esa nte e I castí g o d e un dei¡to.
Sin embargo, esta exenci ón de responsabilidad es de aplicaci ón restrictiva, so lo se puede uti-
lizar para los casos estrictamente señalados en el artí culo , sin poder beneficiarse ninguna otra
persona , A su vez, solo funcionará en el á mbito penal, no en el civil, por lo cual se podr á plante-
aren aquella sede la reparaci ón pertinente .
Art. 185 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Las excusas absolutorias har á n impunes a las personas que alude el artí culo por los siguien -
tes delFtos: hurtos (a rts . 162 a 16 3b/s), deirá udatfones (arts012 a 17 5) y d a ñ os (a rts . 1 B3 y 184}.
Las pe rsonas aItanzada s po r Ea ñor m a son:
a ) Cónyuge 5 - Aquel los q u e est án un¡dos e n I eg ítim o matr i m on¡o seg ón I as form as de ley
nacional or siempre que esta lo admita, de las leyes extranjeras. Dejan de ser c ónyuges
por la muerte de uno de ellos, por segundas nupcias posteriores a la declaración de au -
senciacon presunci ón defallecimiento del otro c ónyuge, porlenuiidad del matrimonio
declarado por sentencia firme, o por sentencia dedisrorcio vincular 1.
b) Ascendientes ;/ descendientes . Losque est á n unidos por un vínculo de sangre, hayan si-
do reconocidos o no, sean leg í timos o ¡leg ítimos. Tambi é n alcanzar á a los hijos adopta
dos, ya que si bien hist ó ricamente estos han sirio dejados de lado, conforme las equipa-
rad ones dei nu evo Códi go C ¡v iI y Co m e rcia I de ta Na ció n, estos debe rí a n co nsi dera rseco n
los mismos derechos que los hijos de sangre .
c) Afines en l ínea recta. Se co mprende como ta les a los suégr os y sue g ras, yernos y nu eras
y a Ios pa dra stro s, m adrastras y entonad os . D ado q ue e I pare ntesco s ubsisüí r á aunque se
hubiera disuelto el matrimonio que le dio origen, lo mismo ocurrirí a con la excusad
d ) Consorte viudo, 5olo lo ser á respecto de los bienes propios o gananciales que eran de
propiedad del difunto có nyuge que no hayan pasado al poder de un tercero .
e) Herma nos y cuñados. Solo est án Incl u I dos s I v ¡ven juntos . Den tro de los herm anos esta -
r á n comprendidos sean unilaterales o bilateralesy leg ítimos o no .
Quienes participen en el delitoy no mantengan con !a víctima ninguna de las relaciones es -
tablecidas podr á n ser pasibí es de sanció n penal . Esto da cuenta de que las excusas absolutorias
hacen impune una conducta, pero eso no significa que el hecho deje de ser un delito, soí oq ule -
redecir que por razan esde política criminal no ser á sancionado por el delito.
T ÍTULO Vil
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
§ 1. Bien jur í dico protegido. Los delitos agrupados en este Título protegen Iaseguddadpú -
blíra , enten d ¡da com o I a segur idad de I os bien es en genera I, cons ¡derad os e n su totaIi da d y co -
mo pertenecientes a un nú mero indeterminado de personas. Est á asociada al sent í miento de
conf i anza d é la pobl aci ón, a no e n cont rarse expuesta, e. n s u vi da c otidi ana, a acci ones de Iicti vas
de diversa í ndole.
D'AiessIo,en CótUgQfen&t comentada y.jftptatJü.Pafteespeclál,D ' Alessiofcir. ) - Divitoí coord.},
ed., 20 ti, p. sea.
3 .
D ' Alessio, en Cóúí 'gcipHrtaí cojrrentaüciyacKJí flrfci. Parí s especia /, D ' AIftSiiofdir. ) - D-ivitoíroord.), 2a
'
ed „ 20 t 1, p. 860
524 525 TÍ TULO Vil — DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 186
Las conductas prohibidas de este Titulo afectan a bienes jurí dicos denominados detipo co-
lectivo. Con su sanció n, se procura proteger el desarrollo real y efectivo dé la vida en sociedad,
fa integridad personal , la sanidad, el bienestar y la propiedad. La seguridad p ública apunta a a
la creaci ón de un á mbitode protecci ó n exento de riesgos provocados por determinados hechos
deí ictivos — delitosde peligro — que atectan a un número indeterminado de victimasn .
EI peligro rom ún que Iasco nductas t ípi cascrean o p ueden crear a I atacar la seguridad común
puede traducirse en daños reales a bienes o personas [como ocurre en el incendio, el ataque pi-
rá tico, etc étera), pero el derecho no las sanciona por sus resulta dos tangí bles, sino porque por
medio de esos da ñ os se ha creado un peligro común, que indeterminadamente han corrido re-
almente {de modo concreto) bienes o personas , Sin perjuicio de ello, muchas de las figurasin -
Clijidassondepeligroabstracto, y el delito seconsuma con la pura acción, quese castiga por cons-
- tltulrsu misma realizació n un peligro común {por ejemplo, tenencia de armasde guerra) 3 .
CAP í TULO i
INCENDIOS YOTROS ESTRAGOS
Art. 186. El que causare incendio, explosi ó n o inundación , ser á reprimido:
1°. Con reclusi ón o prisió n de tres a diez años, si hubiere peligro tom ón para
los bienes.
Con reclusió n o prisi ón de tres a diez arios el que causare Incendio o des-
trucció n por cualquier otro medio:
a) De cérea les en p arva, gaví 11 aso bo l sas, o de los m ¡smos todav í a n o co-
sachados.
b ) De bosques, vi ñas, olivares , ca ñ averales , algodonales, yerbatales o
cualquiera otra plantació n de árboles o arbustos en explotaci ón, ya
sea con sus frutos en pie o cosechados ,
c) Deganado en los camposo desú s productos amo oto ñ ados en el cam-
po o depositados .
d) De la le ña o carbón de le ña, apilados o amontonados en los campos
de su ex p Iotació n y destinad os al Com e rcio,
e) De al faifa res o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o em-
parvados , e n g avi I lados, c nsilados ocn fardados.
f ) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores,
cargados, parad os o en movimiento.
3°. Co n ree I lisió n o prisió n de tres a quince a ños, sihubiere pelig ro pa ra un a r-
chivo p ú blico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, f á brica de p ólvora o
de pirotecnia militare parquede artiller í a .
1 Buom padre, Derecho pea si, Parte especia! , 2004, t , II, p , 284 .
3 C reos, Derecho peoa /. Parte especia /, 6* 6„ l^ reimpr., t 99 f¡, t. II, p, 2 .
^
Art. 136 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
4° . Con reclusión o prisión de tres a quince a ñ os, si hubiere peligro de muer-
.
te para alg ú n i persona.
. Con red us i ón o p risíón de och o a vein te años, s i e I h ech o fuere causa i n -
mediata de La muerte de alguna persona .
Concordancias: CP. arts. 12 , 26, 80, 183, 184 y i 3? .
51. tncendi os, explcisión o ínundación (art, 186, ínc, T1). La conducta tipIca consiste en cau
sar (originar, ocasionar, producir, etc étera ) un incendio, explosi ón o inundaci ón y únicamente
ser á punible cuando se produzca la consecuencia típica: una situación de peligro comú n. La au -
sencia deesa situación excluye la tipicidad .
Por incendio debe entenderse el inicio de la combustió n del obj eto destina do a arder cuan -
d o ex ista pe 11 g ro de propa gación, es declr, un fue g o pe Ii groso co n po d er a uto n orno que esca pa
a I co ntra lo r d e qu¡en lo ente nd i ó, E, in s i sto, solo se r á pUrt ible si h o reperc utid oen la creado n de
un peligro común 1.
La expansibiIi dad se d ete rmin a m ed I an te I a posl bi 11 dad qu e tenga e I luego de extenderse a
bienesindeterminados y distintos de aquelen el cual se originó. No est á ligadas la magnitud del
fuegoencendido, pues la í enta combusti ón tambi é n puede configurar eltipo 3 .
Es un delito de peligro concreto, por lo que debe ser un fuego que crea un riesgo objetivo,
que produce un estado depeíigro de otros bienes o de personas, de una manera general. No im
plica un riesgos un bien determinado, sino com ú n para los bienes en su conjunto . La presencia
de gran cantidad de materiales Inflamables en el lugar (maderas, ropas, artefactos y conduaos
eléctr ¡cos) ind¡ca la existenc ¡a do un ri esg o conc reto de qu e a rdiera n estos otros o bjetos y, a ra í z
d e el I o, un p e I¡grocomún sobre I os bien es y I as p er so ñas3.
La explosión es Ia Ii beraci ón súbita ( i nstantáne a) y violenta ( irref re n able) de ene rg¡a'1. Con -
¡
s ste en e I esta III do de un cue rpo comí n e nte, por haber rebasad o la resistencia d e sus pa red es
por obra del súbito aumento de su contenido o por transformaci ón en energí a de este último,
que debe tener car ácter de instant á nea e irrefrenable1’.
Loque la caracteriza es la propiafuerza expansiva que debe tener magnitud tal para crearun
peligro común para bienes indeterminados. La ley no especifica los objetos o fuente de la ex -
plosi ón, que puedetenerdiversas causas: combustió n (pólvora), compresi ón (vapor) , percusió n
(n it rogli ce ri na), tra nsf orma ció n (m ezc I a d e á cid os}.
Finalmente, la inundación se defineeomo ef desastre producido por el desencadenamiento
del poder del agua, que no puede ser controlado por el hombre. Se puede producir por el des -
ví odei curso entorna peligrosa o por el aumento repentino del caudal que naturalmente corre
por un ribo arroyo .
* ción es la de destruir por cualquier medio, incluso el incendio, los objetos mencionados 1'.
Creus, Derecho pena,1. Parteespeoai, 6 aed., Dreimpr, 19-98, t. II, p.4.
7
-
Doma, Denecrropena í. Parte especial, 2sed., 2015, t . iI C,p . 3- 2 .
:
CWCC;Sal a IV, 11,13116, "Cuela Aruq u i pa", ca u sa fi'38BQ / 3 6.
J Creus, Derecho penal . Parte especial, tfed„ lareimpr„ 1998, t. II, p. 7.
3
. .
Donra, Derecho pena I Parte esp ecial, 2a ed „ 2015, t 11 -C p 35 ,.
e Don na, Derecho penal. Parte especial, 2a ed,, 2015, t . Il-C p . 37 .
526 527 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 186
C ünsiste e n la in vasió n d e la s a y ua s en terren os qu e no constituye n sus ca u ces n i sus de pósi-
tos naturales . Al igual que en los casos anteriores,, tiene que producir un da ño que entra ñe un
peligrocomú n para bienes indcterm ¡nados y, para ello, debe tratarse de un caudal de agua de
cierta magnitud (un caudal insuficiente para crear ese peligro solo podr á configurar los delitos
de dañoo de usurpació n) 7 .
Puede darse de forma lenta o ¡ mpertuosa,instant ánea o continuada . Lo que la caracteriza es
queel control oelagua no pueda ejercerse por medios comunes. Tampoco interesael medio em-
- pleado por ei agente para lograrla Inundación.
El tipo no prev é calidades es pedal es en el sujetoactivo.Enel caso del incendio, por las carac-
ter
ísticas proplasdel delito, no soloser á responsable como autorqulen hayalnlciadoelfuegosi-
rta tambi én el q ue haya procurado condiciones que aumenten o reaviven el incendio producido
po r ot ro, p ues s u o b ra r es f uen te crea d ora d e un pe I i gro tomún distjn to deE crea d o por el tnicid -
dorcfel incendio ®.
Es un delito doloso. El autor debe conocer y querer producir é!incendio, la explosi ón o inun-
daci ón . En cuanto a la creació n del peligro com ún, se admite el dolo eventual, en el sentido de
queeí sujeto pudo notener la expresa finalidad de crear un peí i gro común medí ante la produc-
ci ón del incendio, explosi ó n o inundación, pero represent ándose esa posibilidad, la acepta e
igual actúa.
Es un delito instant á neo yde peligro concreto, quese consuma con la creaci ón del peIIgro co-
- m ú n a causa delincendio, explosi ón o inundaci ón. En el caso del incendio, no es suficiente la ac-
ción d e pre n d er f usgo, pues I a consuma ció n se p roduce cua rcdo e I obj eto comI e n za a a rd er po r
s í mismo y ello conlleva el riesgo de propagación con entidad suficiente para poner en peligro
OtrúS bienes jurí dic Os 5 .
Admite tenta ti va. El ejemplo c lasico es el caso de I a uto r que h a d¡sp uesto tod o lo necesa r ¡o
para que la bomba detone en cierto momento y, por razones ajenas asu voluntad,no explota,
i2. Estrago rura Ka rt. 1S 6, 1 nc , 2 La idea de i ncendí o o d est ruca ón tien e que ver con la se-
gur
ídad pública, el evitare! da ño que provoque un peligro o riesgo para la seguridad. El simple
incendiode cualquier a de los objetos enumera dos en el ¡ nc. def art. 136 del CP con figura rae!
^
delito de daño, a excepció n de que con el incendi ó se provoque un peligro o riesgo para la se-
guridad 10.
Sin embargo,parte de ladoctrina entiende que eltipo no exige la creació n de peligro com ú n,
sinoqueladelicLuosidaddeestoshechosresideenlaraturalezadeEoquemadoodesLruido, pro-
cur á ndose el resguardo de la riqueza rural. En base a ello, se ha llegadoa la conclusi ón de que
estaños 5 nte un del¡to de da ñ o inj eí
r ad o c nt re lo s de!¡tos co ntra la seguri dad conún, cuy a ac -
7
.
Crees, Derecho pena / Parte especial 6' ed., Trelmpr . I99B, t . II, p . B,
a . . . - .
Donn a Derecho penal Parte especial , 2" ed , 2015, t. H C, p 43,
s Donn a, Derecho pena!. Parte especial , 2* ed „ 2015 t , ll-C p. 41.
, ,
1!1
. . . .
Donn a Derecho penal Parte especial , 2* ad , 2015, t Il C, p 4? - . .
11
BUG ñipad re, Derecho penal. Parte especial , 2004,í. II, p. 292: Crees, Derecho penal. Parre especial .
6a ed., lareimpr., 1 Í3 Í3S, t.II, p. 9; N u ñ e ? , Manual üe derecho penal. Parte especial , 2ied . act. por Reí raldi ,
imp . 238 .
Art . 136 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 523 529 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 187

La cu nd u cta t i p¡ ca cúni iste en ta uí a r ( ori g i n at, ú casiona r, p rod uc i r, etcétera ) incendia o des - La pluralidad de resu liados no multiplica el delito, de manera que es suficiente la muerte de
try&jén de los bienes enumerados en la norma y, siguiendo a Don na , ú nicamente ser á punible una sola persona .
cuando se produzca la consecuencia típica : una situación de peligro comú n . Al Igual que el inciso anterior, es una figura preterintencional pues la voluntad del autor no
El tipo no prev é calidades especiales en el sujeto activo. debe estar dirigida a la muerte de personas . Es un delito doloso , siendo suficiente delduloeven-
E s un delito doloso. EI a uto r debe conoce r y quera r d estru i r o i n cend i a r a I guno de lo s objetos tual.
previstos en la norma, pero con la idea del riesgo que provoca a otros bren es jur í dicos 12 .
Respecto del momento consumativo, depender á de la posici ón que se adopte respecto del
peligro com ún . Si se exige peligro com ún a la seguridad, e! delito se consuma con su creaci ón a Art. 137. Incurrir á, seg ú n los casos , en las penas se ñ aladas en el articulo precedente, el
partir del i ntend ¡o o d estru ctió n . En cam b i o, s i se sostiene que este Indso con f¡g ura el delito de que causare estrago por medio de sumersi ón o varamiento de nave, derrumbe de un
da ño de cosas especiales (Creus, Nuñ ez), se consuma con fa destrucci ón o incendio de los obje- edificio, inundació n , de una mina o cualquier otro medro poderoso de destrucció n .
tos refer id os . Adm i te tentat ¡va .
Concordando; CA arts , 174, t &G y i íHJ -
§ 3 . Figuras agravadas [ art. 136 , ines . 3* 3 5°) . E! inc . otorga una especial protecci ón a de-
terminados fugares públicos y privados, expresamente enunciados en la norma. Es una enun -
.
§ 1. Estrago, A los efectos de la prese ntenorma se entiende por estrago todoresultado da-
ñoso de gran des propo rci or í es, cuy os efectos son ext rao rdinaria mente graves o complejos y am-
ciación taxativa . Solo est á n comprendidas las fá bricas de pó lvora o de pirotecnia militar como
plios, y afectan colectivamente las cosas y personas amparadas por ley, produciendo conmoci ón
org an ismos d e I Estado , nr> así a q u e 11 as dest i n ada s a la f abricati ón de pi roteen i a pa ra j u eg os de
publica 1.
artificio.
En palabras de Don na , definen al estrago: a) la gravedad de los me diosusad os, aquellosque
El inc . 411 prev é un supuesto de mayor penal ¡ dad en los casos en que , a ra ízdef incendio, ex -
describe lia ley ocua í qu ¡er ot romedIo poderoso dedest r uccl ón , y ó} la gran magnitud d e I as co n-
plosi ón inundaci ó n, hubiere un peligro de muerte para alguna persona. Consiste en una hi-
secuerreias destructivas posibles provocadas que llevan a un peligro común para los bienes, es
pótesis de peligro concreto para un individuo determinado, det cual resulta la probabilidad de
decir, para la vida, integridad corporal o bienes, de un conjunto no definido de personas.
su muerte, es decir, una amenaza efectiva de muerte.
La cond ucta típica consiste e n causa r (o rig I nar, otas iona r, p roduci r, etcé te ra) un estra gro a tra-
La agravante se funda en que, ademá s de violentar la seguridad pública, el incendio, explo-
v é s de I os medios que ex p resa m ente y d e form a en u nc i ativa pre vé la norma y ún ¡camente se r á
si ón o inundaci ón pone en riesgo a la persona en concreto en su entidad f í sica y de manera ob-
p un i ble tu a nd o se prod u zea la co nsetu e nci a típ ¡ca: una í / tua ción de p e /igro oo rííún. N o h ay es-
jetiva y rea I , no e n I a mente del a utor ni de un tere ero , si n o d e ntif ic amente cierto 13.
tragosinda ñ o, ni essufi cí ente, para quese d é el estrago, un da ñ o que no importe un peligro co-
El supuesto noalranzael peligro cor ri d o púrel propio autorni rerae sobre personasquedeben
m ú n . Por ejemplo, el varamiento o la sumersión deun pequeño yate, tripulado poruña sola per -
afrontar ese peligro (por ejemplo, el bombero}; sobre quienes, habié ndose ya salvado, vuelven a
sona, es una sumersió n o varamiento de nave, pero de ning ú n modo tendr á car áderde estrago
rescatar algo; oel caso del espectador que concurre al lugar del peligro sin ninguna necesidad A ' t í pico : faltar á el peligro túmún 2 .
El peligro de muerte configura una hipó tesisde resultado preterintenciunal . El agente debe
prever que una persona correr á peligro de muerte por el incendio, explosi ón o inundaci ó n que Los medios f/picos para oca s ¡o n ar e I e stra g o resuIta n ser:
é l mismo provoca, pero su voluntad no debe estar dirigida a causar su muerte (en cuyo caso, la
a ) Sumersión de nave . Es el na utrag ¡oo hu nd ím I en to d e la nave (e m barcacl ón susceptible
conducta podr í a quedar abarcada por el art . SO, inc . 5^ del CP}.
de transportaf un conjunto i ndeterminad o de pe rso n as o cosas la s qu e habrán de sufr í t
Finalmente, el inc. S" prev é la pena má s grave para aquellos casos en los que el incendio, la
el pe í i gro o da ño) ton desaparici ón de sus obras (hasta las cubiertassuperiores} baj ó las
explosiono la inundació n son causa inmediata cí e lamuenede alg ú n a persona . La muerte de la
aguas de manera toiat, odeunmodo tal , que solo queden fuera de ellas partes de m íni-
persona debe tener una conexi ón inmediata con el peligro creado por el accionardel autor,
ma entidad (como m ástiles y chimeneas) 1. Puede lograrse de diversas tomas, por ejem-
Esta relació n causal directa implica que la muerte sea el eterto directo riel incendio, explo-
plo, abo rdaj e to n otra em ba rtac ión, I a n zando I a na ve co nIra las rocas, ape rtu ra d e una
si ón o ¡ nu ndación . La mué rte no so I o p ueoe ocasio n arse con e I h ech o del a u tor, s ¡no ta mb i én con
ví a de agua , etcétera 1. '

a Ig un a consec u ene I a d e I desastre, por ej em pí o, un de rru mbe, asfixia por e I hu mo , e I aterrorl za-
d o por e¡ s i n i estro q ue se a rmj a pn r una ve nta n a, el enf ermo card í aco quem uerea ra í z de Ja i m -
presi ón que le produce el siniestro , etc é tera 15.
1
. . . . .
Duna a Derecho penal Parte especial, 2“ ed , 2015, t Il-C, p. 60 y ss ; Buompadre, Derecho pena!
. . .
Parte especial, 2(104, t. It p. 292; Creus, Derecho penal. Parte especia ) 6Jed.. t " reimpr, 1998.1. II p. 11; Nu-
.
2
Donrí a, Derecho penal. Parte especial, 2í' ed., 2015, t . II <1,p. 51 . nez, Manual de derecha penal . Parte especia ) , 2* 00. act. por Reinaldi, 1999, p. 289.
13 . .
Dorna, Derecho penal . Parte especial, 2* edi , 2015, t Il -C p S6 . . 1 Creus, Derecho penal. Parte especia!, 6* ed., I^ reimpr., 1998, t. II, p, 12 .

^.,I' reimpr., 1998, t, II, p, 12 ,

,
J Bu ompad re, Derecho pena / , fttrfe especia /, 200 A t, II, p, 292, 3 Creus, Derecho pe i, Parte especia!, G*
Dorna, Derecho pena /. Parte especial, 2* ed ., 2015, t . Il -C,p . S3. 9 Dorna,Derecho penal. Parte especial , 2* ed „ 2015, t. Il-C, p. 62,
Art . IBS LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 530
b) Varamiento de nave. Implica en calla r í a nave, es decir, pruducirsu detenció n haciéndo -
la tocarfondo 5 . de defensa contra una inundació n, sumersi ón, naufragio ti otro desastre, substrajere,
c) Derrumbe de un edificio. Es la caí da, precipitación o hundimiento r ápido de una obra
construida por elhombre, oen construcción, en su totalidad o en parte , A los fines de es -
-
t e artí culo, la construfidón debe te ner dimemi ones y soli dezí aí que$u desmórd rilen
to conf ig u re un estrago . ^ Concordancias ; CP, arts. 26, 163 y 184.
d ) Inundación, de una mina . La mina debe entenderse como medio explosivo, es decir ex -
plosivos que se hacen detonar bajo tierra, agua U otros elementos natura les o art Ricia -
les que los cubren. La coma col oca da erttr# inundación y de una mina independiza dos
medios cf isLintos de causación de esLragos : la in undació n por un lado y la explosió n de
una mina por el otro . La explosi ón de una mina que sin da ñ ar bienes o personas cree un
p el igro común, constituir á el delito del a rt . 18G, y si aquella d ana b i enes o p ersonas con
cierta extensión, constituyendo, a la vez , un peligro comú n, estaremos en el estrago del
art, 1S7 fi . desencadenamiento de un desastre 1. El mero peligro abstracto, o sea, el que se puede inferir ló-
e) Cualquier otra medio poderoso de destrucción . Cualquier medio tuyas particularida -
des sean e la 5 que ca r áete r Iza n aIestra g o o bi e n co n un po d e r d añoso que se desa rro1la
in sta flt á n ea m e nte y d e manera ir ref ruga bl e , Por ejemplo , irsvas ió n de la va volca nica, la
utilizaci ón de gases t ó xicos en gran escala , el derrumbe de una mina , súbitas avalanchas
de agua sin que salgan de sus caneen naturales, el desmoronamiento de accidentes na -
turales, etc étera 7; loque debe ocasionarse a causa del accionar del autor.
El tipo no prevé calidades especl a I es en e I suj eto activo.
Esun delito doloso . El autor debe conocer y querer producir el estrago, bastando con el dolu
eventual, es decir, que el sujeto haya conocid o la Idoneidad del medio empleado para la crea -
ció n de! peligro y haya aceptado el resultado .
El momento consumativo del estrago depender á del caso. Cuando el estrago consiste en la
ut 11 izad ón d e un med I o q u e po r si imp 11 ca d añ o (como la sumersión o varam lentode n ave, Inun -
dación, de rrum be, d esmoro n a m i e nto) es sufi cien te c cm qué e I m ed¡o haya sido útilizado c re an -
do el peligro común; si ha utilizado el medio sin lograr hacerlo, podr á constituir tentativa. En el
caso de que el empleo del medio no importe por sí un dañ o (explosió n de minas, liberaci ón de
gases, etc é tera), lac ón sumad ón ocurrir á cuando sedee! da ñ o proveniente de una acci ón dees -
trago; la mera utilizaci ón del medio sin que se haya producido ese da ño, dejar á el hechoen ten -
tativa8.
Art. 1B8. Será reprimldocon prisi ó n de unoa seis a ños el que, destruyendo o inutilizan -
do diques u otras obras destinadas a la defensa com ú n contra las inundaciones u otros
desastres, hiciere surgir el peligro de que estos se produzcan .
- Dorna, Derecho penal. Parte especial,1* Qú ., 2015, 1.11 <1,p. 63 .
6 Creus, Derecho penal . Parteespeciaf
^ ed„ lareimpr„ 1998, t. II, p.14.
7 .
Bu ompad re, Derecha penal Petrfe espeersí, 200 , t, I!, p, 294,
á 3
5
.
Creus,Derecha penal . Parteeipetiat tfed ., 1 areimpr„ i 998, t. n, p,15-
531 TÍ TULO Vil — DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 188
La misma pena se aplicar á al que, para impedirla extinci ón de un incendio o las obras
ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medros destinados a la
extinción o a la defensa referida .
§1 Impedimento o entorpec í mi entode tas tareas de defensa fart. 183,p á rr. Io). La conduc-
ta tí pica consiste en destruir (da ñ ar ) o íftutiiízáf ( volver inepta una cosa para cumplir con el fin
para la que fue creada) un dique u obra destinada a la defensa común contra las inundaciones u
otros d esastees y únicam ente ser á punib I e c ua n d o se prod uzea I a consecue ncia tip ica: el p eligro
deque se produzca ddesastre.
El LiponoexigequeefectlvamenLese pioduztaeldesasire, sinolaposib¡lidadeFeetivadeque
se produzca , Por ello , se trata de un delito de peligro concreto, osea, efectivamente corrido, en
el sentido de que la sola realizaci ón de la conducta t ípica debe implicarla amenaza efectiva del
g ¡taimente d e I a n or m al I dad de I res uItad o con res p ecto a ¡a entl d ad del atenta d o, d eja eihecho
ene! delito de daño 7.
En cuanto a los objetos de! delito se trata de un dique u obra destinada a le defensa comú n
contra las inundaciones u otros desastres, Lo Importarte es la función de protecci ón que cumpla
la obra, aunque no haya estado destinada de inicio a dio (por ejemplo, un dique para produc -
ción de energ í a). La funci ón de seguridad dé la obra tiene que ser previa al desastre, no incluye
aqu e 11 as constru cc iones d est in adas a combatí re í d esastre ya ocurrido ,
Eltiponoprev é calidadescspecialesenelsujetoartivo .
Es un delito doloso . El autor debe conocer y querer destruir o dañ ar una obra que entiende
que se encuentra destinada a la defensa de inundaci ón odesastre. Alcanza con eldoio eventual.
Se consuma cuando, destruida o inutilizada la obra, se origina el peligro efectivo de un de-
sastre. Sin la creació n del peligro, como se dijo, se configurar á el delito de daño,
¡2. Favo recirnI en to a I e strago (art.188, párr. 2°). La co n du cta t ípl ca co nsl ste eníustraer (sa-
ca r a I n bj eto de I a esfera de d¡spOn i br lidad de q ui e n p uede usa r lo a ri ec uada me nte ), ocultar (sin
qui la r lo de esa este ra , co I ocarl o e n una situaci ón ta I q ue no pueda ser ha!lado o po rtu na rilerite
para su defensa ) o hacer inservible (tornar al objeto inutllizable para el fin de defensa) 3 mate-
riales, instrumentos y otros medios destinados a la extinci ón de incendios o a la protecci ón de
desastres.
No se requiere que las acciones provoquen efectos permanentes odefinitivos, basta que im-
pidan o entorpezcan — por su oportunidad o duraci ó n— las tareas dedefensa 4.
Los objetos del delito son !os materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extin -
ción o ala defensa . Ese destino puede ser especifico (objeto creado especialmente a Lales fines .
1
BUG ni padre, Derecho pea ai. Parte especial , 2004, t . II, p . 255 .
1
.
Creos Derec ñopeoflf Parte especial, G* ec., I^ reimpr., 1956, t. II, p, 17 .
. .
Creus, Derecbopend, Parte especia!, Gaec -, l' reimpr , 1998, t , II, p 18 y siguientes ,
4 Donn a, Derecho penal. Parte especial , 2 aed „ 2015, t. H-C, p. 75,
Arts. 189/ 189 « bis » LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 532
por ejemplo, extintor ) o circunstancial (aquel que tiene otras finalidades, pero es ú til para con -
trarrestar el desastre).
Como presupuesto dehipo, él desastredeéfyhaffaftefijjlcurso 5.
TI tipo no prevé calidades especiales en el sujeto activo.
Esundelitodoloso . Elautor debeconoceryquererdestruir, ocultar o hacer inservibles los ob-
jetos mencionados y, adem ás, debe tener una finalidad especí fica : evitar la defensa frente a la
inminencia de un desastre. Por ello, requiere un el emento subjetivo distinto del dolo : el fin de
Irripedír la extl ndó n d e un I ncend I o o las obras d e d ef ensa cont ra un desa stre. Asi, e I d o!o ta m-
bl é n abarca eltonocimiento respecto de la Inminencia de un desastre . tancias o materiales mencionados en el párrafo anterior,
Se consuma con la destrucción, ocultación o inutilizació n de los objetos destinados a la ex -
tinción o defensa con la finalidad t ípica; aunque esa finalidad no pueda alcanzarse y la defensa
nose viera menoscabada en su funcionalidad''. Admite tentativa.
. .
Art 189 Ah leu osusí tuido por art , 33 de la ey 25 , 1 S9, fJÜ, 2 &/ 10/99 Será reprimi. - sos.
docon prisió n de un mesa un a ño, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia
ensuarteo profesi ón o po r ino bs e rvanci a de I os reg la me n tos u o rde nanza s, causare un
incendio u afros estragos.
Si el hecho u o misió n culpa ble pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare
la muerte de alguna persona , el má ximo de la pena podrá elevarse hasta cinco a ñ os .
Concorda ncias: CP, arts . 2 6, 7 6 b is , 84 y 186 a 188.
5 1. Estrago culposo. El delito consiste en causar culposamente un incendio u otros estra-
gos . Quedan abarcadas por el tipo las figuras descrlptasen ios arts. 1S 6 y 187, de manera que el
resultado ocasionado porel acdonar culposo debe reunir sus caracter í sticas : da ño grande o in - CLI estancias del hecho y las condiciones persona les del autor, resultare evidente í a falta
coo Lroiable y peIi gro co mún.
:E ntre Ia co nducta del a gente y e I res ulí a d o d e un In ce ndI ooe strag o debe habe r una reí acló n
causal directa a los efectos que se pueda imputar al autor.
El tipo no prevé calidades especiales en el sujeto activo.
La aceptaci ón t á cita de los trabajado res afectados para realizar la taita encomendada en
condici ones defici e nt es de se gur idad no d iI uy e la ¡inp r udenda de I em p I ea d or q u e debió habe r
adoptado todo s tos ñeca u d os qu e le ímpo nen pa ra evitar o minIm iza r riesgos ;
*
TI má ximo de la pena prevista se agrava si de la producci ó n culpable de un incendio o estra-
go porteen peligro de muerte o se produce la muerte de una persona
se . (8 ) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instru-
Art, 189 «bis ». Art ículo sustituido por art . 2 ° de la ley 2 5.886 , BO , 5 / 5 /04 (1) El que,
con el fin de contribuir a ta comisión de delitos contra í a seguridad com ú n o causar da-
ños en las máquinas o en la elaboració n de productos, adquiriere, fabricare, suminis-
5 Buompadre, Derecha penal . Parte especial 2004, 1.11, p. 296,
6
.
Creus, De.necño pena,1. Parte especial . 6Hed., rreimpr., 1998, 1.1) p. 19.
CNCC, Sals V, 8/6/17, "Tasatti í jcoletti " , causa n 5 G . 1 &/16.
ü na será de cuatro a quince a ños de reclusió n o prisión.
533 TÍTULO Vil - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art , 189 ibis *
trare, su straj e re o tuvie re en su pode r bombas , maten ales o apa rato s ca paces de II b era r
energ í a nuclear, mate r í alesradiactivos o sustancias nucleares, osos desechos, isótopos
radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tó xicos o biológicamente
peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparaci ón, será reprimido con
rec I u s ¡ó n o p ris i ón de c i neo a q uinte a n os .
La misma pena se impondr á al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la co-
misi ón de de I ¡ to s co ntra 9a segu r í da d to m un o destinados a causar da ñosen las máq ur -
nas o en la elaboraci ón de productos, diere instrucciones para la preparació n de sus-
ta simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sinla
debida autorizaci ón legal, o que no pudiere justificarse por razones de su usodomésti-
co o industrial, ser á reprimida con prisió n de tres a seis a ños.
(2 ) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizació n Eegal,
ser á reprimida con prisió n de seis meses a dos años y multa de mil pesos a diez mil pe-
Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos a seis anos de prisión.
La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorizaci ón legal, será repri-
mida con prisi ó n de un ano a cuatro a ños .
Si las armas fueren de guerra, la pena ser á de tres a ñ os y seis meses a ocho a ños y seis
meses de reclusión o prisión.
Si ei portador de las armas a las Cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fue-
re tenedor autorizado del arma deque se trate, la escala penal correspondiente se re-
ducir á enunterciodel mí nimo y del m á ximo ,
La m is m a reduccl ón previ sta en e I p á rra fo a n teri or podrá practl carse cua nd o, po r I as ci r -
de intención de utilizar í as armas portadas con fines ilí citos.
En los dos casos precedentes, se impondr á, ademá s, inhabilitaci ó n especial porel doble
del tiempo de la condena .
E Iq ue reglstr are a nteced entes pena les por delitodolo so contra la apersonas o ton el uso
de armas, o se encontra regozando de una excarcelación o ex en d ó nde prisió n anterior
y portare un arma defuego de cualquier calibre, será reprim í docgn prisión de cuatro a
diez a ños .
mental para producirlas , sin la debida autorizaci ón, ser á reprimido con reclusi ó n o pri-
si ón de cuatro a diez años.
El que hiciere de la fabricació n ilegal de armas de fuego una actividad habitual ser á re-
primido ton reclusió n o prisió n decinto a diez a ñ os .
( 4) Ser á reprimido con prisión de un a ño a seis a ños el queentregare un arma de fuego ,
por cualquier titu lo, ¿¡ quien no aere tilla re su condició n de legitimo usuario ,
La pena ser á de tres a ños y seis meses a diez años de prisió n si el arma fuera entregada
a un menor de dieciocho a ños .
Si el autor hiciere de la provisió n ilegal de armas de fuego una actividad habitual , la pe-
Art . 139 « bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
5 i el culpable de cualquiera di las conductas contempladas en los tres p á rrafos anterio -
1
res contare ton autorización para la venta de armas do fuego, se le impondr á,adem ás,
inhabilitaci ón especial absol uta y perpetua, y multa de diez mil pesos.
(5) Ser á reprimido con prisió n de tres a ocho añose inhabilitaci ón especial porel doble
del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorizaci ón legal para fabri -
car armas, omitiere su n úmero o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare
a doso m ás armas idénticos numeroso grabados . ra la seguridad general. Si el autor instruye a alguien sobre el modo de prepara runa rtef a oto ex -
En ia misma pena incurrir á el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un
arma defuego .
Concordancias; CP, arts. 12, 19, 20 bis, 26 y 2S9; CCCH , arts. 1892, 1510, 1924, 1923 y 1956.
.
§ 1 Tenencia ilegítima de armas y mate r í ales
a) Atentado a la seguridad comú n con explosivos, energía nuclear o materiales peligrosos
(art. 789 « bis », pto. J , pérjt f 5). — En la primeraparte de este pá rrafo, las conductas típicaspue -
den consistir en adquirir (obtener por cualquier título - sea oneroso, gratuito, herencia, lega -
do, trueque, etcétera —), fabricar [produÉjr, manufacturar, ha cer ) ,suministrar (proveer a otrou
otros tambi én por cualquier título), sustraer (presupone hacerse clandestinamente de la cosa,
ya sea hurt ó ndola, rob ó ndola o de sa pod era nd o de cu a I qu¡er m odo a otro) y tener en su p odor
(en forma oculta o expuesta, pero bajo su efectivo dominio) cualquiera de los elementos men -
cionados en el art ículo.
El tipo describe diversos objetos y materiales {o sustancias} aptos por su naturaleza para co
meter delitos de peligro com ún. No se trata de actos que simplemente alteren la tranquilidad
púb Ii ca, s in o que se pun en e n cus nto prepa rat ón os d e del¡tos co ntra I a se g u ridad corrí ún, lo cua I
se revela , en esta figura, mediante el elemento subjetivo que se inserta en el tipo 1 .
En tal sentido, la ley exige queel autor Hevea cabo cualquiera de las conductas descriptas con
el mó vil o finalidad de con tribuir á cometer deis toscontra ia seguridad cordón ocausardañosen
má quinas o elaboración de productos que en ambos casos afecten la seguridad comú n .
' te indispensable.
Cuando el elemento subjetivo está ausente, lasactividadestípicasilegí timas podr án quedar
comprendidas en la simple tenencia del art. 139 bis, p á rr. 3o, o, si no se da esa tenencia típica, en
figuras contravencionales2.
El delito so consuma con la actividad misma . Es de peligro abstracto, por lo que no requiere
de la efectiva utilizaci ón del objeto en los delitos o la producci ón dei resultado dañ oso perse -
gu í do po r eI autor. Adm ¡te tentat iva .
b } Instrucciones para ia preparación de materiales explosivos (art 189 -ibis », pro. 7, pá rr.
2 ”).— La acci ón tfp i ca consiste en dar instrucciones para la prepara ció n ó e su stand as o mate r i a -
I es menc ibn ados e n e I a pa rtado p rec ádente instruye qu ien a p orta sus conoc imientes espedíi
,
eos, indica elmodo o la forma de proceder y ú til izar determinad os el eme ntosy materiales,para
la obtenció n de un resultado . La circunstancia de que haya caducadola autorizació n de la tenencia del arma no implica la
La figura penaliza una forma deparridpacfon distinta a las descriptas por los arts. 45 y 46 del
CP, ya quedar instrucciones,puede serloa ún de modo genérico. No se trata de una contribució n
1 . a
. . . .
Creus,Derecho pena! Parte especial, 6 ed , lheimpr,, 1993, t Il, p 23
3 Creus,Derecho penal harte especial, 6 aed., 1 areimpr„ 19-98, t. n, p. 25 -
, 20or>.
534 535 TÍTULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art , 189 ubis *
.
indirecta odesegundogrado í inci que por la espetialidaddEl conocimiento que requiere la fa-
b ri cación q man jpulació n d e estos a rtef actos y/ o el e mentos y el con ocim i e nto de qu e se contri-
buye a generar peligro común, la instrucci ón resufiará determinante ( a sabiendas o debiendo
saber } . De ahí ia equiparació n de pena .
La expresi ón "con tribuyere a lacomisión cí e delitos contra la seguridad comú n o destinados a
rausa r da nos . .." indica quese co I abora co n d o I¡tos in dete rmi n ad os,pe ro q ueimpl icon riesgo pa-
plosivo paraquese lo utilice en un hecho determinado {atentado o acto terrorista) , es partícipe
de este ultimo delito, en la medida de su cooperació n y este delito absorbido por el delito fin.
Es un delito dapeligro abstracto, que no requiere que la sustancia o material se utilice, que
se prepare como ti aya indicado el autor que se empleen tales instrucciones para la consuma-
ci ón del delito . E! peligro radica en transmitir un conocimiento indispensable o apto o útil para
fabricar elementosde alto riesgo para personas y bienes . Admite tentativa .
c) La tenencia de materiales del inciso primero (arl . 189 & bis », pto. 1, párr. 3a).— Aquí se re-
primea quien tenga en su poder materiales peligrosos (por si mismo o potencia Imente) o que
puedan serdesbnadosala fabricación de ios elementos o materiales enumerados en d primer
pá rrafo {potencialmente ú tiles para cometer hechos contra la seguridad común), sin autoriza-
ción legal (emana da de autoridad competente}, o sin razones que justifiquen su uso domé stico
o¡ndustriaI (porqu e es bu e n o recorda rquealgunasdelass usta nc¡ aso m ate ri as pr i m as contem-
pladas,pueden sor de uso industrial, común o diverso} .
- Se reprime la simple tenencia de los materiales a que se refiere el primer p árrafo de este ar -
tí culo, sin ia debida autorización legal o sin razones de otra ciase de uso, por lo que se trata de
Mn ilícito pe mera conducta& de p ura actividad , donde laacción se agota en e I Ea m isma.Es un d fr -
uto de pe /í gro a rist rae io qu e no ad m i te ten ta ti vaJ.
Desde ia esfera subjetiva se satisfar í a con dolo simple, pues bastael conocimiento de la na-
tura leza o car á cte r riesgoso doI eleme nto y I a vo lunta d d c lene do sin la a utoriración legalmem
ri} La tenencia ¡legítima de ames (art 7 89 bis », pto. 2, pécrs. Ifly 2°). — En este caso, se re-
*
p rime la simple tenencia (actu a I o a riten or pe ro ef ect ¡va ), de armas d e u¡soc¡ vi J o d e g uerra sinIa
debida autorización legal . La leparte, refiere a las armas de uso civil; ia pena es mayor cuando
se tienen armas de guerra (2a parte) . “ El delito detenencia ilegitima de arma de guerra no re-
quiere la efectiva tenencia de aquél las sino que solo se tenga unpoderde hecho a su respecto,
como sucede, en el caso, si el imputado conviv ía en el inmueble donde se encontraba el arma-
mento"!
En lo atinente a sus requisitos subjetivos se satisface con dolo simple, porque basta el cono-
- cimiento de quese trata de un arma de uso civil o deguerray la conciencia de la ilegitimidad de
su detentaci ón, es decir, que nose encuentra autorizad o a tenerla .
af edación aI b¡ 6n j ur id¡came rite prnte g i do y p revisto e n el a rt. 139 ibis, pár r. 4^ del CP, si no qu e
3 Cre ns , Derecho pena /. Parre especia !, 1Jreimpr., II, p. 30 .
* CNCC, 5ala IV, 2S/ 3 /00, " P . , Patricio J . " , Li , 2000- E -695; DJ, 2001 1 - 995; LL , On lies, AFWUR/E07/
Art . 139 «bis » L BRD SEGUNDO - DE LOS DELITOS
c &hstituye tan solo la infracci ó n admin istrati va prevista por e! art. 69 del decr. 395 / 75, regla -
mentarlode la ley nacional de armas. Sin embargo, la jurisprudencia no es pací fica al respecto 3 .
Respecto alara iidad del armo, debe go za r de a I gún nive I d e ope ratividad ( perfe cta o Im pe r -
fecta ) . Resulta un absurdo incriminara quien tiene un arma totalmente inutilizada , como mero
e le me n to de coral ivo , S i bien ta 11nstr umento p uede servir como m ed ¡o amena:ante pa ra come -
ter otro delito, por ejemplo, un robo o amor as as, en este Tí tulo, el arma debe ser peligrosa per
se . Al tr ata r se de un d el i to de peí i gro abstr acto, es su f ¡cié rite con pr obar q ue I as a rm as eneón -
trada 5 eran Idó neas para percutí r baIas5.
Es un ¡ lí cito de mera conducí a o de pura actividad, donde la acci ó n se agota en ella misma y
consuma ¡nstant á n eame n te , El hec h o d e qu e ef a r m a — a pt a pa ra dispa ra r — ha ya carecid o de
proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito en su estructura típica es de mera con -
ducta 7 .
e) Portación de armas (a r ¿. 189 «bis », p í o. 2, pérrs. 3° y 4*).— La conducta consiste en portar
(llevar consigo, trasladar, mover de un lugar a otro uno mismo), armas de uso civil o de guerra
[aunquecon pena diferenciada). Portareste ñera inmediata disposició n (amano) d arma yen
condici ón inmediata de uso; esto implica que est é cargada y al alcance del sujeto activo .
Puede haber portaci ón por parte de quien se desplaza a pie con el arma adherida o sosteni -
da de algún modoaf cuerpo, y tambi én en caso de quien la lleva en un vehículo, en condici ón In
mediata de uso y al alcance de la mano, aunque no haya un contacto corporal inmediato (por
ejemplo, si la traslada en la guantera o el piso del automóvil ).
E n g ene ral, sol o el q ue Ileva el arma pued ese rautorír e este delito, p ero ia j uri spru d e nd asos
tieneque la portació n puede ser compartida cuando el arma en condici ón inmediata de uso se
encuentraaialcancedemá sdeurtsujetoactivo 3 .
f ) Portación de armas atenúa da (art. f 89 «bis», pto. 2, parra. JDa 7CJ.— En el p árr.T , se con -
templa una disminució n de un tercio deí mí nimo y m á ximo respectivamente, para el supuesto
d e qu i en parta re sin a utú rizatión go za ndo cié I icenda para tener a rma S c i viI es o d e g uer ra . Con
ello, el legislador ha dejado claramente establecida la diferencia entre tener (detentar, poseer
en su poder ) pero en un lugar determinado; y portar, que implica transporte , acar reo o llevar de
aIgú n modo de unIug ar a otro. Pe ro en a mbos casos, cua I quiera d e lasconductas es pe 11 grosa .
En el pá rr. 6°, se establece una disminució n de pena para el supuesto de que, según las cir -
liza r fas armas con fines ilícitas.
.
cunstancias del hecho y condició n es dela utor se de muestre la abso luta falta de intención de uti -
El p árr. 7 D prevé una pena conjunta de inhabilitació n especial.
g) Portación óe armas agravada ( art. 7 89 «.bis », pto , 2, pá rr. 8°). —
En este párrafo fina!, se
agrava eí caso de portaci ón de armas de fuego en caso de que el autor tuviera antecedentes pe -
s . . .
CNCC, 5 a I a 1,15/ 5M 7 " Re bles", causa n" 58.945 /15;i fl e m,Sa la V 19/ 2/15 . "Ci reto " causa nn 5 5.584/13 .
,
6
CNCC Sal a 1.15/ 5/17. " Rob I es " . causa n 6 S .945 /15.
:
7
.
CNCP, Sal a IV, 20 /12 /m , “ Roddg ue " ca u sa ri° 283 6 .
*
a .
CNCC, Sal a V, 2 3 / t 2 /59, " layas “ causa n° 3 6.285; Ídem, SaEa V 13 , 12/ 9/09, " Garda " , ca usa n“ 3 6.265;
1
\
í dem, Sal a % 1MAt 7, "Lug ue " , causa nú f 3.567/17,
536 537 TÍTULO VH - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art , 189 ubis *
nales por delitos contra las personas o mediante uso de armas o se encontrare gozandode una
excarcelació n o prisió n anterior.
Antecedente implica condena anterior.
h ) Acopio de armas (art 183 « bis», pto. 3, pá rr. 7 a). — Acopia armas de fuego {de cualquier
ca Iib re o e s pede}, partes de dias (útiI es, y ove ntu aImente qu e p u eda n ser vir a modo ¡de repues-
lo s, o pa ra e I a rm ad o d e a Ig u.rta otra) y/o municiones para armas de fnegó (ú tiI es,ope ra bl es , u t i-
í lzablespara recarga, etc é tera) quien reúne de un modo considerable-,
Seha sostnnidoqueel secuestro de diecisiete cartuchosde hala no puede serconsiderado co-
mo un acopio, toda vez que no constituye la reunió n de una considerable cantidad de materia-
lesque resulte superior al uso común, y sin tener la entidad para abastecer á otras personasque
justifica la peligrosidad y potencialidad da ñ osa del bien jur ídico tutelado 111.
La segunda conducta refiere a la tenencia ( sin autorizaci ón o ilegal ) de instrumentos aptos
pa ra produc ir armas, p ar Les de armas y/o muniti ones. Con ello , se v i ene a completa r Ia taden a
de prevención que se persigue con esta disposición.
Estosdelitosde tenencia o acopio deben ser dolosos.
Mu rtitión es la des i gn aci ón genér ica de ca r tuch os o ti ros o proyectil es. Cartu crio o tiro a I a
vez, es el conjunto constituido por el proyectil entero o perdigones, la carga de proyecció n, la
- c á psulo +ulminantey la vaina que contiene la p ólvora , requeridos paraser usados en unarmade
fuego .
Es una previsi ó n propia de los delitos de peligro abstracto . No solo penalizando conductas
- que vulneran o colocan en peligro concreto el bien jurídico protegido, sino aquellas conductas
que en otro caso podr í an interpretarse como actos preparatorios, pero que encierran en reali-
dad un alto grado de peligro potencial (posible).
Seconsuma cuando el número de armas que dispone el agentealcanza magnitud suficiente
pa ra qu e se I o consi d ere acopio . Admi te ten tativ a.
La multiplicidad de objetos a copiados, en este caso, no multiplica el delito.
i ) Fabricación habitual (art. 189 ubis», pto. 3, párr. 2°) — La habitualidad en la fabricaci ó n
de armas es una circunstancia agravarle, porque elvocablo remite al conceptodereite rancia o
casi una forma de vida . Al menos de una costumbre repetida . La habitualidad, por ser unac í r -
c emitan cí a tí pi es ag rava nte, debe ser proba da r.o m o el re sto d e I os co mpon entes del iIí ci to.
Es un delito doloso, que se consuma con la acci ón defabricar. Admite tentativa .
/I Entrega ilegal de armas (art . 189 « bis », pto . 4).— Laaccióntípicaeseniregarí suminisuar)
armas de fuego, por cual qulercortcepfo (donaci ón, venta, trueque, legado, pago, transacci ón
etcétera ) , a una p crsona q u e no se encuen tre Ir?g a I mente h ab iI ftdd a pa ra tal fin colí fo rmc lá ley
20.429 y el decr. 395 /751 .
'
En primer lugar, se estableció la figura b ásica ; enrregarpor cua fgcjfer titulo un arma de fue-
go (cuando el que recibe es un mayor de dieciocho anos) .
3
.
CreciS Derecfioperrfl /. Parte especia /, 6* ecb, 1^ reimpr., 1998, t. II, p, 32 .
13
CNCCSalaV, 14/ 5 /15, " Ballestero", causan059,497 /13,
Arce Ayg eo - FJáez - Asturi as, Código Pena i Mfli enfado y ordenado , 2018, p. 991 .
11
Art. 1B 9 « ten> LIBRO SEGUNDO - DELOS DELtTOS 533
Lu ego , se p revén t i pos agrav ad os para ef ta sú de q u e el d est i n atar i o sea un menor de d i ecio -
ch o a ñ os o cu ando exista habitu aIi cfad de la tono ucta .
Asirni^mo, seagravaton inhabilitación absoluta perpetua y multa a quien cometa cualquie -
ra de lasconductas descriptas, siendo persona habilitada para la provisi ón dearmas (comercian -
te, fabricante o distribuidor, funcionario público, personal de las fuerzas armadas o de seguri-
dad destinado en “ arsenales o armer í a ", etc étera).
ir) Omisión ¡légalo duplicaci ón de armas íarf . J 39 « fj/ssrpto . 5 — Las conductas reprimidas
^
en este inciso constituyen formas de evadir el control por parte de la autoridad de registro per -
tinente, Se procura evitar la producció n o circulación de armas clandestinas, no ¡ dcntiflcables
desde el inicio de su fabricació n.
Lasaccionestípkasconsí stenenomitjí' ; asignar írregularmenteo adulterarla numeraciónde
urr arma .
La omisión dolosa implica no consignar el número o grabado {marca o señal indispensable),
correspondiente según ia ley, en el arma que se fabrica, por parte de su hacedor o empresario
a utor i za do a I a m an uf acto ra o indu str ¡a!i zación d e estos e I em entos o p rod uctos.
El segundo supuesto consiste en I a duplicaci ón numérica o de registro exigib le por ley , es de -
cir, otorgar a dos o m ás armasdefuegola misma numeraci ón
La adulteración o supresi ón del n ú mero ograbado de un arma es modificar total o parcial -
mente la numeraci ón asignada por el fa brican te o elimina r í a completamente |¡ ;_
En los casos de omlsló nyaslgnaci ón irregular, solo puede sersujetoactivoquien cuente con
a utor i zac ión lega I p ara f a bricar armas. AdoItera r o suprimir el numero de gra bado pu cd e co
me ter lo cualquier persona .
La a Iteraci ó n e n la num e raci ón d e urt a rm a de guerra, en cuad ra e n el art . 189 bis, inc. 5 V,pá r r.
2° del CP, ¡lícito que se encuentra incluidoenfrea que 11 os qu6 son obj eto de la competen cia del
juez federalH.
.
Son delitos dolosos El error elimina el dolo,
Se consuman con la realizaci ón de las conductas tí pica?. Admiten tentativa .
Art. 189 ífter», Art í culo oerogario porarl. 2 ° de la ley 2 E . 886, 80 E¡/'E¡/C4..
CAPITULO II
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TR ÁNSITO
Y DE LOS MEDIOS
DE TRANSPORTE V DE COMUNICACIÓN
La seguridad de los medios detransporte y de comunicaci ón está en función del bien jur ídi-
.
co dsl tí tulo, es decir, la seguridad pública Por eso es necesario que la acci ón afecte o ponga en
’J
Arte Aggeo - B á ez - Asturias, Código Penal (¡omeiílsday ordenado; 2018, p, 992,
' 3 CNCC, 5al a Vil, 26/ 2 /15, "Torres Al caraz", ceuse n°' 23- 494 /14.
539 TÍ TULO Vil — DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 190
peligro la vida, la ¡nteg ridad corporal o propiedades de un conjunto de personas, delacomuni-
dad o de persona s deter m Ina d as 1.
Art. 190 - Ser á reprimido con prisión de dos a ocho a ñ os, el que a sabiendas ejecutare
cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcció n flotante o
aeronave.
Si el hecho produjere naufragio , varamiento o desastre aéreo, la pena ser á de seis a
quince a ñ os de reclusión o prisió n.
Si el hecho causare lesiona alguna persona, la pena será de seis a quince años de reclu -
si ón o prisi ó n, ysi ocasionare lamuerte, de diez a veinticinco anos dereclusió n o prisió n .
Las disposiciones precedentes se aplicar á n aunque la acció n recaiga sobre una cosa pro-
pia, si del hecho deriva peligro para la seguridad comú n .
. . . .
Concordancias: CP, ares. 12.1S 19.26 -SO 1 B7.194 196 y 196.
i1. Creació n ds peí Igra para transportes acuáticos y aéreos. El bienjurldicotuteladoen es-
te art íarlo es la seguridad del transporte naval o aéreo, ya que son estas las dos formas de trans-
porte m á s vulnerables que el trart í por te terrestre, pero na se tutela la efectividad o regularidad
de estos servicios.
En el primer pá rrafo se contempla la figura bá sica . La conducta del sujeto implica ejecutar
(II e var a ca bo, pro d u ci r, re aliza r) cualquier acto que ponga en peligro la segunda d de los medios
- de tra nspo rte mencionados. La ac:ión no d e be h a be r ca u sa do ei n a uf ra g io, e I vara m i e nto, el d e-
sastre aéreo, sino que basta con que haya puesto en peligro la nave , construcció n flotanteo ae -
ronave
Los actos deben haber creado un peligro real y determinado para la seguridad delmedio de
transporte referido; de lo cual derive un peligro para la seguridad com ún,
Lús objeta!súb re I oS qu e p ued e reca er e I a cto pe Ii g roso so n I as rl aves, túnStr utei ó n flota nt é
o aeronaves. Nave eí tod a emba rea ció n, m edi o d e tra nsporte o comuni cación f I otante d est i n a-
da ai transporte de personas o cosas, Comtrucció n flotante es todo aparato que no es propia -
mente una nave, pero est á destinado a flotar en ¡as aguas traslad ándose por ellas (gr úas, dra-
gas), o a permanecer anclado ( faros) . Aeronave es todo aparato que se mueve en el aire y est á
destinado al transporte .
El tipo no prev é calidades especia les en el sujeto activo .
Es un delito doloso.El autor dehe haber actuado a sabiendas dequecon su accionar pone en
peíI gro Ia segurida d d e Jos medI os de t ransporte a é reos o acuát Icos dIr ¡gI e ndo su volun tad co n-
fo r m e a ese conocí miento , Esa refere nc i a subjet ¡va ( ' a sa b¡ e nda s " ) excl uye eI dol o eve nf u al 2 ,
J
Seconsuma con la puesta en peligro — real - de la seguridad de alguno de los objetos men-
cionados en el tipo. Admite tentativa ^.
Donna, Derecho penal. Porte especial , 2* ed ., 2015,* II C, p. 116.
1 Guompadre, Derecho penaí. Parre especial . 2004, t . 11, p . 316.
*3
CNCCF, Sale 1, 29 /3/ 16, " Zoc hi", causa n° 52.014.
.
Creus, Derecho perjat Parte eipecraLG* ^,, 1Jrelmpr., 199®, t. jl pt 37 y 31
Art. 191 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
En los p-árri. Z ^ y 3° se prev én agravantes por las resultados ocurridos en los medios de trans -
porte,. que debe n se r co nsecuend a dI recta d é la atd órt peí I grosa.
EI naufrag io cons I ste en eI hund Imientode I a n ave hasta más aIlá d esus c ubic rta s su pcrl ores.
El varamiento se da cuando la nave encalla por asenta miento desú s planosinferioresenel lecho
de las aguas , y por desastre a éreo la doctrina entiende un da ño de proporcionesconsiderables'1,
En el tercer párrafo se incluye cualquiertipode lesiona una persona, sin importarsu grave
dad; debe existir una relaci ón causal directa einmed ¡ata con el acto peligroso.
En relació n al tipo subjetivo, en ambos casos setrata de un delito preter Intencional conecta -
dos casualmente con el desastre 5 . hipótesisde mayor penalidad sonsupuestosderesuitadospreterlntenclonalesnoabarcados por
El último párrafo establece la .aplicació n de las disposiciones que anteceden aun cuantió la ac
ci ón recaiga sobre la cosa propia, siempre que de ello derive un peligro para la seguridad com ú n .
Art. 191. El q ue empl eare cualq u ie r medio para deten er o en torpe ce r I a m a rcha de un
tren o pa ra hace r í e desea rri la r, s e r á re primido:
r . Con prisión de seis mesesa tres anos, si rrose produjere descarrilamiento
u otro accidente ,
a
2 , Con prisión de dos a seis a ños, si se produje re desea rr í lam tentó u otro ac-
cidente .
3". Con reclusión prisión de tres a diez a ños , si a consecuencia del acciden -
to, resultare lesionada alguna persona .
4U Con reclusi ón o prisi ón efe diez a veinticinco a ños, si resultare la muerte de
alguna persona.
Co riLorda neias: CP, arts . 2 6, 10 7 y 192.
$ 1 Cre ación de peí i g rt> para tra nsportes torre stres. Atentados contra fas comunicadones
La acci ón tipica es la deemplear cualquier med io desLinadoa lograr las finalidades típicas, sien -
do estas las de detener el tren (frenarlo), entorpecersu marcha ( obstaculizarlo) o hacerlo des -
carrilar.
El objeto sobre el cual deben recaer las acciones es un tren . Por tren debe entenderse a un
convoy que circula exclusivamente por la v í a f é rrea y es arrastrado por una locomotora, coche
moto-eléctrico o al¡mentado con cualquier clase de combustible o energí a, que circule tan topo r
I a supe rf i cié como por de bajo de ellan .
El tipo no prev é calidades especiales en el sujeto activo.
El articulo establece distintos supuestos:
a) Inc 7 °. La figura solo requiere por parte del sujeto el empleo de cualquier medio para
lograr lasflnalidades típicas descriptas, sinnecesidad de resultado alguno ,
b) Inc 2 a. En este supues to se tra la d e que,comoconsecuencí a d e Ia acoi ón de I a u lor, se pro -
duce eí descarrilamiento del tren ot ¡ ene íugar otro accidente.
J 3
Buompadre, Derecho penal . Parte especial , 2004, 1.11, p. 317.
s Buompadre, Derecho penal . Parte especial1.2004 , t. II, p. 318.
Buompadre, Derechú penaf . Parte'étpedelZOiW, t. II, p. 319.
540 541 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 193
e) IfiC 3 o. La I ey ag rava la pe n a s i a consecu enci a d e! desea rr iIa miento se p reducen I esi ones
a una persona, deben ser lesiones causadasdirecta mente por el descarrilamiento.
d ) Inc. 4 Aquí se cal¡f i ca con pe na de p r isió n O redusió n s i resul ta re la mué rte de un a p er -
so n a counoconsecuenc I a d e Ia acd ó n p rev ¡sta e n Ia p rimera pa rte deI a rticuI o.
- Setrata de un delitodoloso;el autor debehaber conocido la aptitud delmedi oempleado pa-
ra producir el fin buscado, o sea, detener, entorpecer la marcha o hacerlo descarrilar, y haber di -
rigido su voluntad para alcanzar esa finalidad (elemento subjetivo distinto del dolo ) . Todas las
- el dolo del autor.
La figura bá sica se perfecciona si la acció n defautor no produce el desear rila miento (despla-
zamiento deliren de su ví a) u otro accidente, por ejemplo, el Incendio de un vagó n, el choque
con otrotre n sin desearrilamiento, etc éte ra .
Si esos resultados se producen, se agrava, ai igual que si, como consecuencia del accidenLe,
derivara una lesi ón o muerte de persona alguna 2 , Así , losincs , 2 “, 3 Jy 4" se consuman con la pro-
'
ducci ón del resultadotlpico y es admisible la tentativaT
Art. 192 , Ser á reprimido con las penas establecida sen el articulo anterior en sus casos
respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento
de un tolégraf o o tolé f ono desti n ado al se rv i dod e un f errota rri I ,
Concordancias: CP, aris. 26, 134 y n 91 .
i1. Ate rilados contra medi os de co m u n kpci ón de un servicio ferrova rio. En este artículo , se
protegen solo los teléfonos destinados al servicio de un ferrocarril, por ser indispensables para
la segur idad del tráns ito ferrovia rio 1.
El tel é fono y el tel égrafo son utilizados en los ferrocarriles para dar losavisos de partida y lle -
gada de los trenes y demá s indicacionesdel tr á fico ferroviario.Noest á n comprend í dos en la dis-
posició n aqueilos artefactos que, como teléfonos p úblicos instalados en las estaciones, est án
destinadosa í usodelp úblrcoengcneral.
En cuanto a los medios empleados nos remitimos a lo comentado en el art. 191.
EI ti po no requI ere ca Ii dad es especi a les en e I s ujeto actl vo.
Setrata de un delito de peligro concreto, instant áneo y doloso. Admite solo el dolo directo,
en tanto se exige como elemento subjetivo no solo la idea de dañar, sino la finalidad de inte-
rrumpir el funci ón amientodel Leléfo no o tel é grafo.La efectiva interrupció n del funcionamien-
to del te lé g tafo o del te léf ono no tie n e I mpo rta ncl a a los f in es consum atl vos. Es su f i el e nte con
ejecutarelactotendicnteafogrartalfinalidad 2 .
El logro del fin buscado ( interrupció n del funcionamiento del servicio) no agrava el delito,
pero puede ser teñid o en cuenta a la hora de dosificarla pena ,
1 Boom padre, Derecho penal. Parte especial , 2004 , t . ll, p . 32Q.
Dorna,Derecho perra /. P3 rte especial , 2Hed., 2015, t. Il- C, p. 134.
1 Euompadre, Derecho penal- Parte especial, 2004, t . II, p . 32 D-
3
.
Don na Derecho pe /. Parte especial ,í ^ ed., £015, t . H-C, p. 13S.
Arts. 193 / 193 « bis » LiBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 542
Art. 193 . Ser á reprim í do con prisió n de un mes a un año , si el hecha no importare un delito
má s severamente penado, e I que a rroj are cuerpos contundentes o p ro yectlles co ntra un tren
otranv í a en marcha,
íú ritordJrbCi ü i: CP, a í ts . 2 6, 16 á ií, 1 &4 y 196 .
5 1. Atentado contra un tren o tranví a en marcha. El bien jurí dico protegido es el normal
funcionamiento de los trenes y los tranv í as . Las acciones incriminadas pueden referirse tanto al
peligro de lesiones a los pasajeros como al efecto de estos hechos en cuanto a su disposici ó n de
viajar 1.
La acció n t í pica consiste e n arroja r (I anza r } tuer p os co nt un de ntes o proyectiles con tra un tren
otra nvía que n ecesa r i amente debe estar en marc h a.
Proyectil es torio objeto que es lanzado por un med í o que multiplica la fuerza del brazo del
h om b re yqu e, p rolori g ando su a I cance, le d a un may o r pod er d e e mpuje o pen etr a c ¡ón. Cu erpo
contundente es todo o bj eto cu ya res isten cí a I o h ace apto p sra prod ucir da ñ os e n e I m edio de
transporte o contra las propias persnnasque se transportan 2 .
El tipo no prevé calidades especificas en el sujeto activo .
5e trata de un del¡todolo so, siendo suficiente el dolo eventual.
La infracciones de peí i gro y se consuma al lanzarse losnhjetost ípi eos contra los veh í culos pro -
tegidos, a un tu a nd o n o se I og re im pacta rí os.
Es una figura subsidiaria, que se aplica solo si " el hecho no importare un delito mássevera -
men fe pena do EI resu Itad o más grave debe ser u na consecuen da directa del p roy ecti I o cue r -
po contundente lanzado por el autor. Si con el objeto contundente mata a un pasajero o produ -
ce un da ño de Jos previstos en el art. 184 del CP, la figura queda excluida por la que corresponda
a estos resuliados-3 . plloto o acompa ñ ante que se desplaza en el! mismo rodado. Creemos que este último participa
.
Art. 193 «bis» Artí culo Sustituido por art . E¡n de la Iey 27.347, BO, G/ 1 / 17 . Será repri -
mido con prisión de seis meses a fr ésanos e inhabilitaci ón especial para conducir por el
doble efe I ti e m po d é la condena, el cond u ctor q ue creare una s ¡tuac ¡ón de peí ¡g ro pa ra
lavidaola integridad flsicade las personas, mediante la participación enuna prueba de
velocidad dedestreza Con un vehí culo con motor, realizada sin la debida autorizació n
de la autoridad competente.
La mism a p ena se aplicar á a qu I e n o rga niza re o pro moc lona re la cond ucta prevista en el
presente articu I o, y a quien pos I bi 11 tare su real¡¿ación porun tercero media rite la e ture-
ga de un vehí culo con motor de supropiedadoconfiado a su custodia, sabiendoque se-
rá utí I izado para ese f i n.
51, Pa rti cipati ón, organizació n o promoción de prue bas de ve lotidad o destreza s in a uto ri-
zació n . El campo de protecci ón penal de ia seguridad p ública se ha ampliado con la incorpora -
ci ó n de esta figura delictiva, Incluyendo como un elemento má s de riesgo para tal bien la peli -
Dorna, Penemopena /.íerteespecial, 2ied , 2015, t II -Cp 13 G . . . . res públicos por la autoridad competente para quedar excluidas de esta conducta. El art. 60 de
1
. a
.
Creus Derecho pene /, Parte espet/s /, 6 ed , lareimpr„ l 99S, t Il, p 43, . .
3 Bu ompad re, Oetoófo pena! . Parte espef / /, 21X14, t. Il, p - 32 t.
*
543 TÍTULO Vil - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art , 193 ubis *
grosidad provoca da en el á mbito del tr á nsito vehicular cuando de alü se derive un peligro con-
creto co ntra ta vida o ia In tegridad T ¡sica ti e las personas en g eneral.
El legislador entendió que la realizació n de "pí'cac/as " con automotores u otras pruebas de
destreza en las cuales se utiliza la alta velocidad de cualquier vehí culo automotor, junto con la
p uesta en pe Ii gro de vi das hum a n as o d e I a integridad f í sica de las mism as, era constitutivo de
un deli to corrt ra la seg ur idad púb Iita, p rocura n d o p roteger Ja se gur idad de I tr ánsito y Ia seg u ri-
dad de lo s m ed ios de tra n sporte y co m u ni ca tión.
Seg ún el art . 5° del decr . - ley 6582/ 58 de vehí culos automotores, son con si aerad os automo-
.
tores: los automó viles, camiones Inclusive los llamados tractores para semirremolque, camio-
netas, ru rales, jeeps, furgo nes de r epa rto, ómni bus, mI cro- ó mn i b us y colectl vos eon sus respec-
tivos remolques y acó pí a dos, aun cuandonoestuvieran ca Trozados , las maquinarias agricolasin-
dLIi d as I os tractores, cosech a d oras, gr ú as, m aquI na rí as vi a les y todas a que Ila s qu e se a uto pro-
pulsen .
COTI ello, quedan comprendidos dentro riel t é rmino automotores, aquellos vehí culos que
pueden desplazarse usando para ello la fuerza motriz propia, comoser losvehí culos antes men-
cionados, no siendo ajenosa esta definició n ioscicí omotores, motonetas y motocicletas, triciclos
y cu atr ¡ciclos con motor,independientemente de Su cilindrada, conforme el art. 2° delaRes . 586
e m ana d a dei Poete r Ejec utivo.
Los sujetos activos son tanto ef conductor de! rodado que Interviene en dicha competencia,
como tambi én el organizador, el promotor deella y el titular del vehlculoque lo facilita opres-
ta sabiendo que va a ser utilizado en tal actividad .
Conductores quien maneja, quien gobierna y tiene el dominiodel vehí culo automotor que
participa en una competencia de esta naturaleza. Nada dice la legislació n da la situació n de! cO-
de algún modo en el hecho delictivo y, si bien no es quien genera el riesgo pora la vida o la inte-
gridad f í sica de las personas, tieneuna activa participaci ón al igual queel organizador, ei pro-
motor o quien presta el vehicuI o pa ra el lo, por loque — en el mismo sent ¡do— debe ria cons i d e-
rárse I o como un pa rtí ci pe d e esta f I gura pe n a I,
El tipo penal tambi é n contiene en su primera parte un elemento normativo consisten te en la
falta de autorización por autoridad competentopara Ea realización de tales eventos .
El organizador de estas competencias es quien lleva adelante la realización del evento dis-
poniendo los medios y los instrumentos necesarios para que la competencia se celebre Realiza
las gestiones necesarias para ello , selecciona el lugar y el momento, el í gelos participantes y rie-
c ¡de o i mpon e I as regIas q ue impera n e n dich a co mpetencia .
Por su parte, prúif )oc¡ona ef que tiene a su cargo la publicidad ola comunicació n a terceros
de la celebradó nde este evento .
Posibilita su realización en los t é rminos legales, aquel que facilita un veh í culo que es de su
propiedad o que se encuentra confiado a su custodia , siempre y cuando supiere quesera utili -
zado para !a realizació n de una competencia de esta naturaleza .
Es un cielito de peligro concreto , que no exige un resultado lesivo para ningú n otro bien jurí -
dico m ás que la con creta puesta en peligro de la vida o la salud de las personas .
Las pru ebas de veIncida d o de destreza deben estar autorizadas para su realizaci ón en luga-
la Ley Nacional oe Tr á nsito establece las condiciones parael uso especial de la v ía pública, o sea,
pa ra fines aje n os al tr á nsito, po r ej e mpl D cüm p etenc i as d e ve I ocida d .
Arts. 194Í 19 S LÍ BRQ SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Art. 194. El qué, sin crear una situació n d é peligro com ú n , impidiere, estorbaré oen-
torpedereel normal funcionamiento de ios transportes por tierra, aguaos iré o los ser-
vicios p ú blicos de comunicación , de provisión de agua, de electricidad o de sustancias
energé ticas, ser á reprlmidocon prisi ón de tres meses a dos a ños.
Concordancias; CP, arts. 2 6, 7 6 Ü ri y 196 .
11. Entorpecim ¡ento de medios de transporte y de servkios públí cos. En este caso , el bien
j urí dico protegido es éI n orma I función am i cnto d e los tra ns p o rtes por1i erra o a i re y I os serv i cios
públicos de comunicación, de provisió n de agua, de electricidad o desustanci as energ é ticas ' .
Las accl ones que se cast I g a n so n I as d e impedir { ¡mpos Ib ¡I¡ta r), estofó ar (m ol e sta r o fnco m o -
d a r ) o entorpecer (pe rjud¡car, hacerm ásdificu Itoso) el n orma I funciona m i ento de los tra n spo r
tes o servicios.
Para que se configure el delito, debe producirse el trastornoo impedimento del normal fun -
cionamiento de elfos en forma efectiva. El bien jur í dico protegido no son los medios de trans
porte en si, sino el desenvolvimiento de la circulació n del transporte por v í as públicas 2. Y, en el
segundo supuesto, el normal funcionamiento de los servicios pú blicos en fo que hace a su regu -
laridad y eficiencia . Lo que la ley describe como conductas t í picas deben ser dirigidas poreS su
jeto a afecLarsu regularidad y eficacia.
El articulo h ace referen cí a a los transportes e n gene ral, abarcando ta rijo los qu e est án destl -
n ado s a I uso público como los efe uso part ¡cu far, estén o n o afectados al tra nsp orte d e pasaj eros.
Los ser ir/cjósso n los públicos, y a se a qu e la presta ci ó n est é a carg o del E sta do o d eco ncesi ona rios
autorizados3.
Sujeto activo puede ser cualquier persona . E? un delito doloso y de resultado. Se consuma al
impedirse o frustrarse el normal funcionamiento del transporte o dei servicio . Admitotentativa.
Art. 195 . Será n reprim í dos con prisi ón de un mesa un a ño , si el hecho no Importare un
delito má s severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos, mecá nicos y de-
má s empleados de un treno de un buque,que abanclonaren sus puestos dura nte susser-
vi cios re spectivo s ante s de I lega r a pue rto o a I térm ino d e I v i aje f ernoviario.
Concorda nd as: CP, arts . 20 üií, 26, 76 to, 77, 190 y j96 .
§ 1. Abandono de servicio de transporte . La acción típica consiste en que alguna de las per -
so n as enum erada s en la norma a bandonen sus p u estos d e serv ¡c I o a mes de SI ega r a puerto o a I
.
t érmino del viaje ferroviario El requisito previo para que se dé el tipo penal es que el sujeto se
haya hediü caigo del servicio , osea, que eí abandono debe producirse en el lapso que va desde
el momento de la partida hasta la llegada a su destino final, sin tenerse en cuenta los lugares In -
termedios 1 .
Nudez, Manual de derecho penal . Parte especia !, 2’ed. a ct . por Re ¡na Idi 1999, p. 298.
3
. .
Dorna, DenecnopenaI. Parte especial,¡Yed , 2015, t I l-C,p . 149 y Sí gui e ntes .
3 Bciompadre, Derecho penal . Parte especial1.200 , t. II, p. 323.
^
Dorna, Derecho pena i. Airt e esp eriai, 2a ed., 2015, t . 11 -C,p . 142 .
544 545 TÍ TULO Vil — DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 196
El abandono punible se produce cuando el agente omite, en -forma definitiva o temporaria,
desempeñ ar la funci ó n o la tareaquelecorresponde, desertando o permaneciendo a bordo sin
desempe ñ ar la función ola tarea en el momento en que lo debe hacer 7.
Los autores son los que espec í ficamente prevé la norma. Conductor es el maquinista de un
tren; capitán es el co m anda n te d e una em barcac i ón; piloto es e I enca rg ad o d e Ja cortdu cc i ón d e
un buque; y merarrreo el encargado de! arregfo do los vehicuIos reci é n mencionados.
Setrata cí e un delito doloso , de peí igro abstracto, que se consuma con el propio abandono.
Art. 196. Articulo sustituido por art. 4? de la ley 25.189 , BO , 28 / 10 /99 . Ser á reprimi-
- do con prisió n de seis meses a tres años el que por imprudencia o negligen cí a o por im-
pericia ensua rte o profesi ón o por inobservancia de los reglamentos n ordena lizas , cau-
sare un d escarr Iia miento, na u f rag io u otro acddente p revisto en este ta pítulo .
- Si del hech o res u I tare I es ¡o nad a o mu erta a I guna persona, se I mpo ndrá p ris I ón d e un o
a cinco a ños.
- Concordancias: CP, a rls. 20 to, 26.76 t)if , 190, 191, 193 a 195 y 197 .
§ t. Descar ó I amiento, na ufragí o o acdd e nte culposo. Es la forma c u Iposa ri e ca usa r un d es-
anrilamiento,rte ufrggio uotro actidente.&taaiorma se encuentra dirigid a a sancionar loscom-
po rta mientos cuIposos q ue afecten o p ueda n afecta r I a seg uridad d e I as pe rso n as o bi enes in-
determ i n a ri os. Se requi ere I a p roduori ón del resuItad o, asi rom n su con exió n n orniat iva ron I a
infracci ón del deber objetivo de cuidado.
La jurisprudenclatuvo por demostrada " ... leIntervenció n del jefe del aeropuerto, en la pro-
ducci ón del accidente a é reo, al incumplir eldeher de garante que le correspondía en raió n de
su cargo, tendiente a controlary fiscalizar el cumplimiento de las medidasdeseguridad en ma-
terí a de d espe j e d e o bst á c u I os, ba I Iza mie nto e 11 umin acl ón qimBb ei caso süb e®míiwsé ver
c ó en fas irregular Idades que contení ala antenaque Invadí ala zona libre de obst á culos, contra
la que colisionó la aerona ve y que causara la producción del acdde nte aé reo ( .. . ) la omisi ón (...)
decontrolarde manera adecuada la antena MDBLIH, import ó la violación de los deberesque te-
.
ní a a su cargo, elevando el riesgo de accidente aéreo, prohibido por el art 196 del CP a niveles
objetiva mente desproporcionados, causan dode este modo la producci ón del resultado, queno
se hubiera producido si el imputado hubiera cumplido con el control yadecuación de lascondt -
c Ion es est ru ctu rales de la a nten a a I as exigI d as n ormativam ente.
Corresponde condenar como autor del delito de estrago culposo — accidente aéreo pre- —
visto y reprimido en el art. 196, p á re 2° del CPal coimputado, toda vez que la infracción al deber
quecomoad ministrador de Aeropuertos 20Qü tení aasu cargo,tu voincld ene ¡ a en unodelosf ac-
tores que coadyuvaron alresultado en la medida en que, tal como ha quedado demostrado, la
construcci ón de la rampa impedia la visual ideal desde la Estació n Meteorológica, lo cual difi-
cultaba las advertencias en debidotiempoy forma deí cambio de fas condiciones climá ticas'11 .
i
.
Buom padre, Derecho penal. Parts especial , 2004 t . ll. p . 324.
CFCP. Sal á IV,1MW V A& faraz ", causa n* Sj$p lOM0.
Art. 197 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 546
Se establece un a grava mi é rito del monto de la pena en el caso que la conducta descriptaert
el primer párrafo ocasione lesloneio muerte cí e alguna persona , sin especlficarsequé tlpo de le -
si ón es deben res uIta rr entendiéndose po r e nde tanto I a s I oves, g ra veso gra vis Imas .
Art 197 . Art í culo SustiTJ'do por art . 12 delá ley 2 & . 3SS, Será reprimido
to n prisi ó nde sel s meses a d os a ños, eí que in terru m piere o entorpec i ere I a comuní ca-
ci ón telegr áfica, telef ó nica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restable-
c i miento de la eom un i cació n interru m pid a.
. .
Concordancias; CP, arts . 26, 76 bis 7B 156. 237 y 239.
i 1 . I rtterrupción d e co mun i cación te iegr á f tea o te lef ó nica y resiste nc i a ai res ta bleci m i ento.
La norma prevé dos tipos pe na Í es, De un lado, la conductat ípka abarcar á la interrupci ó n oel en -
to rpeci m i ento de I a CO mun icac i ón teiegr á f i ca o teief ó n ica, y, de I ot ro, I a res iste n cí a vi oí enta a I
restablecimiento de la comunicaci ón que habla sldolnterrumplda .
Interrumpir implica tornar discontinua el curso de la comunicació n, en cambio, entorpecer
esdif ¡cuitar la comunicació n. El delito no consiste solamente en ia afectaci ón material de la ios -
talaci ónde la comunicación ( aparatos, lí neas), sino que debe contemplarse el servicio en si te-
niendoen cu entaelbien jur í dico protegido , estoes, la seguridad comú n . En razón deello, la me -
ra interrupció n o entorpecimiento de una determinada comunicación aislada, sin que de ello
d e ri ve e n una a fectac I ón d e I se rvicio en ge ñera I, n o será suficiente pa ra conf I g tirar el tipo.
Lu ego , en cua nto a Ia resistencia airesta blecimiento d e I a co mun¡ca d ó n,ia redacción prop ¡a
de la norma exige que ei servicio haya sido interrumpido previamente y que el agente « opon -
ga a su resta bl e cim lento.
La reilstenel a 11ene q u e ser vioien fa, esto es, se ex ig e una op osicl ón vehe m e nte co nt ra aq ue -
lios que procuran reestablecer el servicio, por ejemplo, destruyendo el trabajo que esf én reali-
zando .
E n a rnboi casos, la a cció n debe r ecae r sob re com un I cacl ones tel e g r á f ¡cas o telefóEticas, ex -
cluyendo la tlplcidad otras formas de comunicación, por ejemplo, inform áticas .
’
El tipo no prev é calidades especí ficas en el sujeto activo . Es un delito doloso .
CAPITULO Ni
PIRATER Í A
Antiguamente, la pirater í a era considerada como un robo en eí mar, es decir, un delito que
afectaba ala propiedad y cuya caracter í stica especial se encontraba dada por el lugar especial
d e co m I s i ón . EJ co ncep to ha evoíuc i on ad o ha sta ser co n s ider ad o como un cr imen qu e afecta a í a
...
seguridad internacional, pues " la libertad de los maresydel aire queda efectivamente coar -
tada porque se han puesto motivos de inseguridad en su tr á nsito; se han suscitado peligros ex -
tra ñosa los riesgos de la navegaci ón misma " .
'
Buompadre, Derecho penal . Parce especia ! . 2004, 1.13, p . 326.
Soler, Derecho penal argentino , 1992 , t . IV, p,fjl39.
547 TÍ TULO Vil — DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 198
Corresponde distinguir entre el corso o cariarí a y la piratería . La institución deí corsario es
una antiquísimapr áctica derivada del principio bélico según el cual en la guerra es licito Inferir
al adversario el mayor mal posible, Sobreesa base, los Estadosautorizan a un particular paraque
ejecute actos de depredació n y violencia sobre naves del enemigo, sirviéndose para ello de su
p ropi o ba reoJ , En d ef initi va, la dife re ñola es qu e un corsario obra con a uto r ¡zación d e un paí s be-
iig erante y actú a solo entiempos de guerra y adquiere la propiedad de lo que apresa, comouna
especie de compensaci ón de su trabajo y sus riesgos. En cambio , el pirata es considerado como
un bandido, obra por propia autoridad, sin estar autorizado por el Estado, tanto en tiempos de
pazcomo de guerra.
Art. 198. Será reprl mido con redus i ón.& prisi ó n d e tres a q uitice a ños:
1 . EI que practicare en e I mar o e n r í os na veg a bl es , alg ún acto d e de p reda-
Q
ción o violencia contra un boque o contra personase? cosas que en él seen-
cuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o exce-
diendo los limites de una autorización leg í timamente concedida .
2a. El que practicare al cj ú n acto de depreda ció n o vio I e riela co ntra un a aero-
naveen vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente ante-
riores al vuelo , o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin
estar a u to r Izado por a Iguna potencia bel i g e ra nte o e xce diendo los lími-
tes de una a u torizaci ón í egitima mente con cedida.
3°. El que mediante violencia, intimidaci ó n o enga ño , usurpare la autoridad
de un buque O aeronave, con el fin de apoderarse de é l o de disponer de
fastosas ode las personasquelleva .
4n. EI que , c n co nnivencí a con pi ratas, le s entrega re un b uq ue o a eronave, su
ca rg a o I o que perte neciere a suJa saje o tripulación .
5 - , EI que, con amenazase violencia, seopusiereaque el coma ndanteolatri-
p ulac i ón defiendan el bu que o aeronave atacad o po r pirata $.
6°. El que , por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave desti-
nados a la piraterí a.
T . EI qu e, desde e I territorio de la Republ ¡ca, a sa bí end as traf I care con pi ra-
tas o les suministrare auxilio .
-
Concordancias: C(V, arti. 75, 99 y 113; CP, arts. 1", 26, 45, 46, 77, 73, 149 ÓJI, 190, tS 5 y 199 .
51. Pirateria marí tima o propiamente dichet (art. 198, inc . Ia). La condu cta del sujeto debe
cons istir en,oracficar ( 11 eva r a cab o, producir, rea Ii za rjcua /quí er acto de depredación oviolencia
contra un buque o contra personas o cosas que en é l se encuentren, ilegítimamente .
El " abordaje" de buque a buque es el medro clásico de comisi ón, pero pueden contemplarse
otra síormas ta les como el ataque a trav és de su bma r i nos, por m ed i o de colo cae¡onde exp lesi-
vos por buzos esped a Ii zados, ca n oneos desde t ier ra o aire, etc étera 1 .
i Soler, Derecho penal argentino. 1992,1.1V, p. 6 -^0.
.
Buompadre, Derecha { jen ai. Parte especial, 2004, t . II, p . 330
Art. 19 B LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 543
El acto de depredaci ón consiste en robar, saquear con violencia y destrozo 3. Son acciones de
el e rto te no r y magnitu d contra otro b uq u e qu e está e n curso d e navegad ón. La violencia, s I bien
quedacomp rendida en la depredaci ón, contempla aquel los actos con fines distintos del apode -
ra mí en to de cosas, po r ejemp I o, d e Ii tus co ntra la I i bertad sexua I.
Los objetos de1a les actos deben ser buques ( navio de cubierta } o las personas o cosas que en
é I se encu entren> por Io qu e se exduye n otros el amentos f I otantes o pequ enas e naba rea cí ones1.
La acción debe realizarse en el mar o r í os navegables, mientraselbuqueest é navegando^. La
ley excluye otros lugares na vega bies, como son los lagos interiores.
Los actos son pir áticos cuando son llevados a cabo sin estar auto rizado por un pais beligeran -
te o cuan do se excedieran los l ímites de esa autorizació n (por ejem p í o, actuando sobre buques,
personas o c masque la autorización no comprendí a}. La propia norma prevé que la autorizaci ón
d e be se r leg iti m a, esto es,concedI d a por a utor i dad corrí pete nte y observando Ias f or m as p ropias
d e lea so (aque lias que prevé laleydelpa ísbellg erante o I as norma s de I derecho Ínter nació naI) .
El sujeto activo esel pirata, esdecir, aquelqueact úa porcuenta propia, que nci pertenecí a
ninguna naci ón y no distingue entre la guerra y ia paz 5.
Es un de Iito dol oso, que se consuma con I a rea E izaci ó n de Jas co ndu cta s típ ¡tas.
. . .
I2 Piraterí a a érea (art, 193, inc T ) El objeto sobre el cual deber á n recaer los actos de de -
predaci ón o de violencia que, en este caso, son las aeronaves (aparatos o mecanismosquepue -
.
d a n el re uIa r e n el espaci o aéreo y que sea n a ptos p ara tra n s p orta r p ersonas ocosas) 6
La norma incorpora un elemento tempo ral, pues la acci ón debe realizarse mientras la aero -
nave SÉ encuentra en vueio o mientras realiza Operaciones inmediatamente anteriores al vue -
lo. Se considera que una aeronavese encuentra en vuelodesde queseaplica la fuerza motriz pa -
ra despegar hasta que termina elrecorrido de aterrizaje 7 . Las operaciones Inmediatamente an -
teriores al vuelo ion lasque sit ú an la aeronave en el lugar donde recoge los pasajeros o la carga,
oesco I oca d a me d I a nte fu erza motri z, q u e no es I a prop ¡a, en la p I sta de despegue, s ¡emp re que
setrafede actostemporalmenteoercanosaldelvuelo . Seexcluyenlosadosquese concreten du -
rante las operaciones posteriores al carreteo con que termina el recorrido del aterrizaje 3.
No se requiere que el ataq ue se produzca necesariamente mediante otra aeronave ,
§ 3 - Pirater í a impropia o usurpación decomandoo mando (art. 198,ínc. 3") . La acción típica
es la de usurpar / s autorida ddeunbuqueoa erona pe . Imp I i ca quita rl e a kom a nda nte, piloto o
autoridad de la naveel poder de gobierno sobre ella, loquedebellevarsea cabo por Interme -
dio de \ aviolencia ( actos de fuerza fí sica), intimidación (amenazas) O engaño ( fraude) 3 .
3
. .
Dorna, Derecho penal Parte especial, 2’ed „ 2015, t ll-Cp 167 . .
1 Craus,Derecho pena /. Parte especial, 6 aad., 1 areimpr, 1998, t. II, p. 55.
a Bu empedré, Derecho pena! . Parte especia !, 2QÜ4, t. IJ, p. 229.
* .
Bu omp adre Derecho penal . Parte especia ! , 2QÜí , t . II, p. 330.
6
Art . 36 deJ Código Aeronáutico.
7 A rt . 15 G del Códirjo Aeron éuti co.
a . . . .
Creus,Derecho pena /, Parte especia!, 6 aed , lkeimpr,, 1993, t II, p 55
s .
Bu ompad re Derecho penal . Parte especial, 2004, t. II, p. 331,
549 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA .
Art 198
!ND basta con que el sujeto imponga su voluntad respecto de uno o algunos de los actos que
integ ra n esa au toriidad, si no de eIla en su tota Iidad (por ejemp lo , quien e mp le a I a vio lene ¡a ex -
clusivamente para desviare! medio de transporte de su cursooriglnal queda comprendido en el
inci so a nter i or, n o en este) 1 D.
El tipo no prev é calidades especiales en el sujeto activo ,
£ s un delito doloso, que requiere una finalidad especí fica : la de apoderarse de la naveodis-
po ner de las cosas o pe rscmas q u e tra siada.
Se consuma con la usurpaci ón de la autoridad de la aeronave, independientemente de ha-
ber ¡ogra d o e I f in p ropuesto. Ad mite te ntativa .
. .
§ 4 Conniven cí aco n piratas (a rt, 19B,ine 4o) La a cc ¡ón ti p ¡ca es I a de en freg ar (p oner a dis -
posició n ) un buque o aeronave, su carga o Jo que te perteneciere a su pasaje o tripulación a un
pirata . Así, el pirata obtentira la posibilidad de realizar los actos de depredaci ón mencionados
anteriormente.
La entrega debe servoíuntar í a, acordada enfre a m ba s partes.
Sujeto activo puede ser cualquier persona (un tercero ajeno a la tripulaci ón del buque o ae-
ronave, un tripulante o un pasajero, la persona a cuyo cargo se encuentra el gobierno de la na-
ve, etcétera) que tenga capacidad para entregare! objeto.
Se trata de un delito doloso, que requiere la cnrtmVencia del agente con el pirata . Ello com-
prende nosolo la confabulació n con el pirata, sino tambi én la acepta clon tolerantedel requeri-
.
m I ento pir ático Implica el conoc i mlento de I ca rácter deplratadelsu jeto a quien e ntreg a aIg u-
no de los objetos del delito y la voluntad de entregarlos.
El delito se consumacón la entrega . Admite tentativa .
La actividad desplegada en connivencia con piratas, que facilite o contribuya de otro modo
( y por otras personas) a la acci ón deeliosenorden al apodera miento de los objetostipicos, úni-
camente podr á considerarse complicidad en los delitos del art . 193, ines. 1a, 2° o 3D 11.
. . .
§ 5. 0 posic i ón a I a defe nsa contra piratas (art 198, m c 5°) La acc ¡ ón 11p i ca cons ¡ste e n opo-
nerse (impedir la defensa ) a que el comandante o la tripulación defiendan el buque o aeronave
atacado por piratas. Para que sea tí pica , esa oposici ón debe re alizarse con violen cí a o amenazas.
Como presupuesto, el tipo req uiere qij e la n ave se e.ncue nfre s iendo o bj eto d e un ataq uépi-
rático; pero no es necesario quese hubieran ejecutado actos de defensa11.
S u j eto actí vo pu e d e ser tu aIquie r pe rsona a j ena a I a taqu e pír átl co .
Setrata de un (lelito dolo so, que se Consuma con la realización de las conductas t ípicas. No
admite tentativa .
i 6 . Equipamiento pirata (art. 193,¡nt. 5°}. Setrata de lapunicl óndeunactopreparatorio
de otro delito (piraferia } 1 \ La conduda t ípica consiste en equipar (acondicionar, proveer los
13
. .
Creií s Derechoperí af Parte especial 6 Aed., I' reinpr.. T 99S, t . II, P- 5 5 .
11 Crees, Derecho peca / Parte especia !. 6'ed., TTeimpr.. 199S, t . ILp . SS .
13 Creas, Derecho peeat. Parre especial, E1 -, 1Jreimpr., 1998, t. II, p. 58 y siguientes .
^
13 Soler, Derecho pene! a cgenf / nn, 1992, t.IV, p. G 46; Creus, Derecho pena!. Parte especial, 6 a ad ., Ia
. . .
reimpr., 199S, t II, p 61; Donna, Derecho pena /. Parte especie /, 2a ed „ 2015, t II - C,p 173 . .
Art. 199 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
necEsario — tripulaci ón, armas, Etc étera — para la reaIizati óndt sus actividades} un buque o
aeronave destinada a la pirater ía . El sujeto puede real¡ zar tal accionar por cuenta propia o aje -
na .
El destino del buque u aeronave es un car ácter dei objeto: el tipo no requiere que se equipe
un b u q u epara destinario a la p i rater í a, s ino qu e sea condici one una navé qu e y a real i za o qu eva
a rea Iiza r actividades p iratita s 14.
En su faz subjet ¡va, esun delito doloso, queeK¡ yeek ünocim ¡ entü deldest ¡node la nave, y no
la finalidad de equipar una nave cualquiera para que realice actos de piraterí a, aunque luego
efectivamente los realice 15,
Se consuma con el sum inlstro def equipamiento, seatotal o parcial Admite tentativa , .
5 7. Tr áfico pirata (art, 198, irte , 711). La acci ón tipica consiste en traficar o suministrar auxilio
a piratas , Trafica quien comercia con piratas o roe i be la producció n desú s depredaciones para
colocarla en éL comercio O lograr de cualquier manera su venta ( reducidor ) . Implica una activi-
dad de tipo comercial con el pirata . Suministra auxilio quien proporciona ayuda o sostén al pi-
rata, d á ndole medios econ ómicos o favoreci éndolo personalmente de cualquier modo (ocul-
t á ndolo, d ándole permiso puraque Se re abastezca en SuS propiedades, etc étera) 16.
La norma requiereque la conducta se despliegue desde el territorio de ia República .
El tipo norcquierecalidadosespecialesen el sujeto activo.
Es un del¡to dol oso. Eí agonfo debe act ua r a sabiendas, es decl r, co n conoc imí en to de que tra-
fica o auxilia a piratas, por loque sol O admite dolo directo.
Se consuma con la realizaci ón de lasconductastlpfcas . La acci ón t ípica puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
Art. 199 , Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el articulo anterior, fue-
ren seguido S d é la m uerte de alg una persona q UE se éneo nt rare en EI b uq ue o a e ronave
atacados, la pena ser á de diez a veinticinco a ños de reclusió n o prisió n.
Concordancias: CN, art. 113; CP. arts. 12, 13, 19. 7B, 8ü y 193.
.
§ 1 , Agravarte La norma prev é una agravante, en razón del resultado que de los hechosde
pir ate r í a pu dier an d e r¡va r. Crin cretamente, la mu e rte d e a!gun a p E rso na qu e se encuent re e n el
buque o aeronavea tacad os debe ser resuí tado di recto de los " .. . actos de violencia u hostilida -
des del articulo anterior" .
Se excluyen los casos previstos en los ines . 4°, G^ y 7a porque no exigen la concurrencia deac -
tosdeviolenda 1 ,
Se trata d e un resultado p rete ri nte nci ona I no a barcad o por e I dolo del a g e nte 7 .
"1 Creus, ü erecño pena /. Parte especial, 6 a ad., Ia reimpr., i 99ñ, t. Ii, p.60 y siguientes.
Buompadre, üerecfto pene / . Parte especia /, 20Q 4, t. Ii, p. 15.34.
Creus, Derecho penal . Parte especial , 6 aed. Prcimpr , T 99S, t. II, p. E2.
i
NuOez, Msnua / dederecfiof?erte /. Parteespec / a /, 2aed. 3 Ct . porReiriyldi, 1999, p. 304.
3 Bu ompad re, Derecho penal . Parte especial, 2004, t. II, p. 335,
550 551 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. ZOO
CARi TULO IV
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
ENVENENAR O ADULTERAR
AGUAS POTABLES O AUMENTOS O MEDICINAS
Art. 200. Arl ¡culo sustituido por arl 111 de la ¡ey 25.E 24, SO, 5 /11 /09 . Ser á reprimido
cor reclusió n q prisión de tres a diez años y multa de pesos diez mil a pesos doscientos
mil, el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud,
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al
consumo de una colectividad de personas.
CcntordanCiaS; CP, arts, 12, 18, 26, 60, 201 / 207,
§ 1 - En venena mi e nto o iduIteración de agua, alimentos o medicinas, La figura exige quee!
envenenamiento o adulteració n lo sean de medo peligrosa para la salud y recaiga sobre cie-
rnen tos q ue est én destinadas alusop úb lico o aleo rtsum o de una co lectividadde personas 1. Co n
estas d cus ex i g e ncias, so d e Ii mita n la s caractetí sticas do un de I¡to d e peIi gro reaI pe ro indetermi-
na do en cuanto a su alcance o efectos da ñ osos, que resulta de la idoneidad del medio emplea-
do (envenenamI ento o ad u I teracSó n ) y no ex¡ ge n d año m ater í a I pa ra su cons umael ó n .
Usa /uddebe sor entendida genéricamente como elbien estar f í sico y psicológico de lasper -
sonas.
a ) Envenenar . Refiere a la introducció n , suministro o mezcla de una sustancia química-
mente t ó x ica con otra sustand a o I Jq ui do que puede co n sumIrse . E ste envenenami ento,
debe ser id óneo para causar perjuicio en la saludo la vida de seres vivos,
b ) Adulterar . Est á referida a la que se ejercita sobre un objeto auténtico o genuino y que
tienecomo consecuencia la modificación del objeto por la mera alteració n de sus condi-
ciones,porlasustituci ónctsupresió ndealgunodesusecimponentesci agregació n de crtra
s ustanc i aJ . En est a acdón p uede com pre nderse la co nd u cta d e co nta mina
A su vez, la fabricaci ón de medicamentos que contienen una cantidad dedroga menor a
la declarada en el r ótulo encuadra en este delito pues el t é rmino adulterar comprende
¡a fabricaci ó n de un medicamento falso porcuanto, de noser asi, se castigarla a qu ¡en es-
11ra un me d I ca m e nto h ad én dole perd er un porcentaje de su va lor c urativo y se absol ve-
riaa quien lo falsific ó por completosin ningún tipo de Elemento activo 4.
1
Soler, DerecJi o pena / argentino, ig9!,tl\i® j49; NuñeilWsníü/flte enKiS6peflaf,f rt#.e¡pec/at
. ^ . ^
2Jed. ad:, por ReinaIdi . 1595, p, 30b¡ Bu empadre De:-echo penal . Parte especial, 2004, t II, p. 340;Creus, De -
. . . .
recho perra/ Paj- fe especia /, 5 a ed., ia reimpr., 1956, t II, p 64 y siguientes
2 CNCCF, Sa la Jl, 22 /1Q/ Q9, " R. M. y ot r,a ",U, " Supl emen to Pena I", 2Q 10 {egosto), 24, <on nota de A.
.
Calvete;LL, 201 O-D-729 con nota de A „ Calvete;II, Online, AR/JUÍ /42145 /2009 ,
3
. .
O ' Alessio, en Código Penal comentado y anotado Parte especial, D ' Alessio Cdir J - Di vito (CDord ), .
2004, p . 639 .
4
CNCCF, 5dla II, 22 /1Q/ Ü9, " R. M. y otra " , LL , " Su pl eme n to PenaI", 2010 (agusto}, 24, con nota de A.
Calvete; LL, 201O- D-729, con nota de A, Calvete; LL , Online, AR/ JUR /42145 /2009 .
Art . 200 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Encuadra asimismo este cas ó la acci ón de adulterar medicamentos con material inocuo
carente de elementos activos —por ejemplo, ¡lactosa —jj toda vez que tales medicamen -
tos adulterados, en tanto aparentan que van aaliviarel dolor siendo en realidad Inefi
caces para lograrlo, resultan peligrosos para la salud 5.
o) falsificar. Esto es sustit uIr I o verdad oro por otra su standa o ele m ento,lanto sea a hso-
lu Lamente inú til o que carezca total o parcialmente de ( as propiedades del verdadero,
p erocomo en I oscasos anter¡ores d e modo peí i g roso pa ra I a sa Iu d .
E ITVENE nar es de Iito de pe 11 gro co ncreto, m¡entras que adulteraci ón y falsificació n son delf -
"
f os do peligro a bstracto. EI legisla dor p rev é o pres ume I a pe Ii g rosidad detod a aduIf oración yf a I -
sif¡catió n .
Los objetos sobre tos que recaen /as acciones tí picas resultan ser;
a) Agua potable, Es la que es apta o puede ser utilizada para beber o para consumo ali-
menticio humano . Potahle no es sin ónimo de pureza sino de aptitud para el destino in -
dicado 5.
Jb) Sustancias alimenticias. Sean sólidas o lí quidas, son las destinadas al sustento o consu -
mo aná logo de las personas, mediante ingestión . No son solamente al imontos ordina -
rios sino tambi é n el suero uLilizado con tal fin, complementos alimenticios que vienen
b ajo formas d e m ed¡ca m entos o como especia I mente recomen dad os, etc étera 7 .
c) Sustancias medicinales. Son aquellas que se emplean normalmente para curar enfer -
medad esopreservarlasalud,cualquiera seaefmodocomose lassum ¡niStreoquese em-
plee 4 . Conforme el detr. 15- 0792 medicamento es toda preparació n o productos farma -
c é uti eos utiIiza d os pa ra ia p reven ció n, d ¡a g n óstico o tratami ento de un a en fer m eda d o
estado patol ó gico, o modificar sistemas fisiol ó gicos en beneficio de la persona a quien
se le administra.
Sujeto a Ctí wj puede ser cualquier persona. Se ha sostenido que la organización de personas
con e I obje to de í a b rica r y come rcia Ii zar p roduc to s medicina I es a dulLera d os, co n sliluye e I deii to
e asociació n ilicita enconcurso rea I con el de 11plf icad o po r e I a rt. 200 —últi mo p árrafo — del CPJ.
El sujeto pasivo es un n ú mero indeterminado de personas, pues tanto el agua como las me
didn as o su sta nt I as a Iimo nt Id as debe n esta r dest ¡na das aI uso público o a / consumo de una co -
lectividadde personas.
Es un delito de peligra concreto, pues la acci ón es peligrosa ensí ypuedecauíarda ñ oefecti-
voen I a sa I u d o en la vi d a de quie n esconsuma n estassustan cia s. Las a celo nes debe n se r ¡dón cas
pa ra po ner en pe Iiy ro la sa Iu d d e perso nas in d ete rmi nadas 15.
s . . . .
CNCP Sal a 11. 12 /11 /03 "S . C J . E . y ot ro \ LL , 2M4-C- 1DtH; LL, On Une AR /JU R/5 33172003.
6
. .
Creus. Derecho pena! . Parte especial , 6" ed ., I^ reimpr, 1996 t. J -l p. 66.
1
Doma, Derecho penal . Parte especial, 2' ed . , 2015, t . ll -Cp . 210 .
a D ' Alessio, en Código Penal comentado y anotado . Parte especial, D Alessio ( di.O - Divito {toord.l.
'
2804, p.640.
s CNCCF, SalaH, 2671 /17, * 6, R . J Á , TTuWnzá/ CKtElhe, RCJ 1316/ 17 ,
^eltrotsa Procesarnlerrt
'
. / ? ^
c Don na, Oenecbo pena 7 Aert e esp eí ¿ /, 2a ed , 2015, t 11 - C, p . 213 .
. .
552 553 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 201
E s un de Iito d o loso, d e dol o ev entu a I pa ra I as dos primera s f or mas de la con d ucta y dolo di-
recto e n el caso de fa I s i f i car.
- Se perfecciona solo con reallzarlasacclonosdescrlptas. Si no se puedo determinar dó nde se
aduí te raro n o f a Isif i ca ron los productos o bj eto d e este d elito, debe esta rse a I a compele n cia del
juez del lugar donde los mismos fueron detectados y esto puede ocurrir hasta en el lugar de su
venta 1.
'
Art. 201. Art í cu o sustituido por art . 2 C de a ley 26.524 , 50 , 5 / 11 / 09 . Laspenasdel
articulo precedente se aplicar á n al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distri-
buyere Q almacenare con fines de comercializaci ón aguas potables, sustancias al¡men -
tid as o nrtedidn a les o m e rcaderí as pe Ii gro sa s pa ra I a sa lud, disimulando su caréete r n o-
dvo.
Concordancias : CP, arts. 22 bis 173. 200 y 207; CCCN, arts . 273, 725 , 1123. 1126. 1129. 1130. 1137.
1141, 1152 y 2130.
i1. Tr á fkoy suministro de mercader í a so medicamentos peligrosos. Se protege Issalud p ú-
blica del peligro que para ella constituye poner en circulaci ón medicamentos o mcrcaderí asque
puedan perjudicar la salud de quienes los utilicen 1.
Las acciones tip ¡cas so n d¡versas formas de po n er ericircu I ac ¡ó n I os o bj etos pe 11 g rosos3 : ven-
der ( t ra nsferlr a cam b¡o d o un precl o),poner en vento (ofrecer pa ra su comere¡a Iizad ón en Iuga r
accesible a I púb I i co a d q u¡rente, sin n ecesid a d de qu e se ef ectivtce adq u isici ón aIgun a), sumid ¿s-
trar (cua I q u ier m oda I load de tra s paso a otro u otros, sea en form a onerosa o g ratuita), d/str/b uír
(hacer circular, poner a disposici ón de quienes pudieranrealizarcualquiera de las otras conduc-
tas tí p ¡cas) , o almacena r (gua rd ar o a ba rrota r ca n tidad de cosas, o sus Lañe i aso aguas) .
En todos los casos sp debeobrar disimü!ánda0cafécternodyopde efecto perjudicial que
potencialmente pueden producirse y que el autor conoce de antemano, ocultá ndolo dolosa-
mente;no ese) si mplecallar, sino ocultar do losa mente 3 . El delito admite perfecta mente la eon-
f or m ad ón d e a sociaciones ilícitas u orqani zael ones crim in ales, destín ada s a com ete r e stos de-
litos 4.
- Entonces la conducta (en cualquiera desús modalidades) debe llevarse a cabo con concien-
cia del car á cter peligroso de los objetos (agua, medicamentos o mercaderí as) que se ponen a la
venta o se distribuyen o se almacenan y conun destino indeterminado .
En cuanto a los objetos del delito, son casi los mismos que prevé ei art. 200, y ademá s a barca
cualquier otra sustancia peligrosa, sea quesu peligro derive de la adulteració n o sea que se tra-
to de una condició n natural de la sustancia misma 5 ,
11 C6JN, 23 /3 /04, Rubinzaf On Une , RC J 4682704.
^ . . . .
1 Creus, Derec /iopeoa /, Parte especia /, E eó , 1Jreimpr , 1998, t , II, p 72
2 Creus, Derecho penal. Parte especial, 6iet¡„ Treimpr . 1998, t . II, p, 72,
3 G uo m parí re, Derecho penpt. Rarfe especial . 2004, t . IL p . 342.
CNCCF, 5da 11, 2671/17, Rubin?al On Line , RCJ 1316717.
5 Arce Aqg eo - Eíáez - Aituri as, Código Pena / MAI enfado y ordenado , 201 &, p. í 02 3 .
Arts. 201 «bis W 202 LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS
En cuanto a menea der íái , es una ex presi ón más amplia que la de alimentos . E! concepto es -
t á dado por el art. 77 del CP, que las define como toda dase de etedos susceptibles de expen -
dio
Es un delito de peligro abstracto, pues los medicamentos, mercader í as o aguas adulterados
pu ed en estar of recid os y no ve nd erse nun ca,co n Iocu al no prod u ce n peligro co ncreto,
En cuanto af elemento subjetivo, el delito requiere dolo single (la forma culposa est á pre
vista en el art . 203); y en algunos casos admite la tentativa, a pesar del car ácter formal de la fi-
gura.
Art. 201 «bis» . Articulo incorporado por art . 3o de a ley 26.524, ISO , 5 /11/03 . Sico-
mo consecuencia del envenenamiento, adulteraci ó n o falsificadbride aguas potables o
sus tandasalimenticias o medicinales, resultare la muerte de alguna persona , la pena se-
.
rá de diez a veinticinco años de reclusi ón o prisió n ; si resultaren lesiones grav í simas, la
pena ser á de tres a quince añ os de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la
pena ser á de tres a diez a ños de reclusió n o prisió n.
En todos Eos casos se aplicar á adem á s multa de pesos diez mil a pesos dosel entos mil .
Concordancias; CP, arts . 12, IB, 26, SO . 201 y 207 .
¡1. Tipos agravad os, Esta disposició n establece una mayor pena para el caso de muerte, le-
siones graves o graví simas como consecuencia de la realizació n de algunas de las conductas es -
tablecidas en el art. 2 DO. Llamativamente, nose ha incorporado la agravante para el caso de las
conductas prevista s en el art. 201, con e I riesgo q u e ello Im plica .
Art. 202 . Ser á reprimido con redusióno prisió n detres aquince a ños, el que propagare
una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas .
Co monja nd as: CP, arts . 26, B 9, 91, 94 , 200 y 207 .
11. Propagaci ón de enfermedad peligrosa y contagiosa. Esta dispos¡ ció n tiene como fina-
Iidadla p ra tección de la salud pública je n modo i n d etérminado gen érico, d e una cond ucta de r -
tamente peligrosa, ya que implica la propagaci ón de una enfermedad ciertamente contagiosa
y peligrosa para las personas 1.
La conducta tí pica consiste en propagar ( que no necesariamente es sinó nimo de contagiar)
la enfermedad. Basta llevar a cabo id óneos para la efectiva transmisi ón de cualquier tipo de en -
fermedad peligrosa, a sabiendas desu car ácter contagioso y riesgoso . Se crea el pe í ¡ groa bstrac -
to do una diseminació n indeterminada . *
Propaga una enfermedad quien la transmite por cualquier medio idó neo,para que alcance
ef ectiva mente a terceros .
6 Donna, üenatño penaI. Pdrte especial, 2a ed., 15, t . 11 -C,p . 21B .
1
.
Cfr. Cf San Martin , 25/ S/92, LL 1993 - E -33B . Coincide Aboso [ Código Penal de la República Argenti-
na comente concordado, con jurisprudencia, j j'ed,, 2016, p . 1187) .
3
^
Bu ompad re, derecho penal . Parte especial, 2004, t. II, p. 343.
554 555 TÍ TULO Vil — DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 203
No est á n incluidas las enfermedades vené reas, poique son materia de represió n puntual y
concreta en el art. 13 de la ley 12.3313 .
Es un del¡tp d o loso, y a que el a ütor debe saber q ue propag a u n a enfermedad qu e af sjtt a aun
grupo indeterminado de personas. Si el sujeto duda en cuanto a si su acció n puede propagar la
e n ferm edad y de igua I manera rea Ii za Iaacc ¡ó n, su conducta ser I a p un ible, ad mitíén dose e n co n-
- secuenciael dolo eventual4.
Setrata de un delitode conducta peligrosa concreta, en el sentido deque, si bien no esnece-
sario que alguna persona se contagie, sí loesque se propague la enfermedad como tal, con ries-
go para la gene ralidad de las personas ^,
E n tal se nt ¡do, se consuma co n so lo ejecutar artos I dó neos de p ropagac I ón s m necesidad d e
que se verifique el daño efectivo en la salud oque se desate una epidemia o provoque muertes
u otros resuItados similares (lo cual surge de interpretar armónic ámente esta disposición con el
—
a rt. ¿03 previ si ón cuI posa, que r ef i ere a I a produ cció n de un res uItad o de e nfer meded o mué r -
te —. La ley exige que se propague la enfermedad y ese es el nudo overbú-n úcletr . En camhio,
e n el a rt. 18 de Ia ley 12.331 se ex I g e roma(¡íart lo cuaI es u no de Sos efectos de propa gar) .
Admite tentativa .
Art. 203 . Articulo sustituido por art . ¿Pde la ley ¿ ó . 524, 80, 5 / 11/ 09 . Cuando alguno
de los h edi os previstos e n I os a rtic u ios an tariotes fue re co metí d o po r i m p rudenda, ne-
gligencid, impericia en su arte o profesió n o por inobservancia de los deberes a su car-
go, se Impondr á mu Ita de pesos cinco mil a pesos cien mil; si tuviere tomo resultado en-
fe rmedad o mu e rte se a pl ioará prl sión de se I s meses a cinco años.
Concordancias : CP, arts. 9C, 21, 26, 64, 76 bit, 77, 84.94, 200 a 202, 207 y 270.
§ 1, E 11i po imprudente, E n toda s Ias to rmas c uI posas previ stas c I resuItado é x i gido g enéri -
ca mente es el decausar peligro para la salud p ública (sea en ferm edad o muer te e i ndelermi na-
tí amente ), que se satisface sin inconveniente alguno actuando con inri prudencia, negligencia,
impericia en el arte o profesión o por inobservancia do los debe rosa su cargo en esta materia, ya
que la d i sposición re f ¡ere a todos ¡os art icuI os anter i ores (a r ts . 200, 201 y 202 , CP ) .
" En el tipo penal del art. 203, eí verbo 'adulterar ' equivale a corromper, alterarocambiarias
cualidades de los alimentos destinados a terceros indeterminados, y tal altcración, ad¡ferencia
del tipo doloso, debe producirse de un modo negligente, imprudente, imperito o por inobser -
vancl a de re g la me ntos u ordena nz as " 1 .
3 Art. 18 de la ley 12.331 : "Sera reprimido con la pena prevista en el art. 202 del CP, quien sabiéndose
afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona" .
" . -
D onna Derechop erra /. Parte especia 1, 2" ed.. 2015, t. I¡ C, p. 202.
-
s Dorna, Derecho penal. Parte especial . 2 ed., 2015, t . li C, p. 226.
'
s Aceptar ¡amosque esun del it ü depeágroatufracto, si la ley dijera Duela acció n " pudiere pro-pagar
una enfermedad peligrosa o contagiosa ". Pero la ley es clara : dice; el que propague una enfermedad con-
tag ¡osa y p e I ig rosa . Es m ás si m i lar "al que contr ib uya a enf erma r " .
CNCCSalai 1, 474/97, " P, A. yotro“, Lt, 2000- A-55i; ti , Onlme, AR/ JUR / 2272 /1997 .
Art. 204 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 556
" Pro vota da rí o a la salud reprimido por el art . 203 del CP, la conducta omisiva del gerente y
d e I enea rga d o del resta ura nte qu e, al o m i ti r negI ¡gentemente vigiI ar y co ntrola r el 1rato higió -
nico y diligente que las personas a su cargo deb í an poner para conservar y elaborar los alimen -
tos, permite que estos se sirvieran a losdientes adulterados por agentes" 2.
" El ana I g ésü co f a I sif icado, fa br i cado con susta n da s n eutra s es n oc i YO pa ra I a sa Iu d en tanto
al no producir efecto sanador, no restaura el estado natural de equilibrio fisiol ógico de la per -
sona " 3.
La segunda partedel articulo se agrava la pena para el supuesto de que se ocasione un resul-
ta do d a ñoso co n creto en la s person as (e nf erme dad o m ue rte).
De be ettftiruna reí ac i ón causa I ent re la acc i ón de I a ge nte y e I resuI tado típico, es de c¡r, e I re -
sultadodebeserel efecto de la acció n efectiva me nte rea liza da por el Sujeto activo1. '
Art.204. Articulo sustituido por EI. 5 - de la ley 26.524, BO , 5 / 11/ 03 . Ser á reprimido
con prisi ón deseis meses a tres añ os el que estando a uto rizado para la venta de sustan -
cias medicinales,las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a í a
receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentacio-
ne s par a e I reemp lazo de s u stand as m edicinale s, os in la p rese ntaci ó n y a rchi vo do la re-
ceta de aquel los productosque, según lasreglaimentació n es vigentes,nopued en ser co-
mercializados sin ese requisito . -
Concordancias; CP. arts. 21.26, 64, 760 /5, 112, 174, 204 b¡S¡, 204 rer, 207 , 203 y 270.
. .
1.1 Sumiris tro ilegal de med i carne ritos El tipo protege la salud pública del peligro que im-
porta el u so d e m ed¡ca m en tos qu e p u eda n res uIta r d a ñosos por n o co rrespon de r o I as caracte
ristitas que el enfermo necesita , o por resultar ineficaces para curar la afecci ón , desconociendo
esa circunstancia quien los administra o quien los consume 1 .
La norma sanciona elsum/njstro infiel de sustancias medicinales, entendida como la acci ón
de entregarlas o expenderlas con un destino determinado y no como el acto de aplicar la sus -
tancia medicinal, pues el autor debe ser quien se encuentre autorizado a Ia ve nta dE su stand as
medicinales. La figura abarcacuatrosituaciones : a) que lo despachado sea diferente a lo indi ca -
do en la receta — des pacho a I me nud eo —; ó) que el despach osea di verso a I o conven ¡do — des -
padlDdel droguero al farmac éuticooal por mayor—; c) que las sustancias sean Suministradas
en exceso de las reglamentació n es para su reemplazo, o d ) que se omitiera requerirla presen -
tación dé la receta y su archivo2 .
Es un delito especial propio, pues el Sujeta activoesquien est á habilitado para el tr á fico ex -
pendio o ven fa, o sea un f armac éut ¡co o comere i an te de ni edi ca m e ntos o m ayo rista o encarg a -
d o d e come rciaí izació n de un iab orato rio ,
3
CNACC Sala 1, 4/4/ 97, " P.. A. yctro", L1.20Q0 A 551; U, OnUne. AR /JÚ R/ 2272 /1997 .
3 CNCP, 5alaII, 12 /11/ 03, " 5. C . J . E. yotms /Aduiterarió n de medicamentos " , Rubinza í On Line , RCJ
206 SW.
* ArceAggeo - B á ez - Astucias, Codigo Penai comentado y ordenado , 2013. p . 1032.
1 Creus,Derecho pena /. Parteeí pedat ed ., 1ar @impr., 1998, t. II, p. 7S.
3
^
Arce Aggeo - R á ez - Asturias, Código PenaIcofnentadoy ordenado, 2313, p. 1033 .
557 TÍTULO Vil - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD ... Arts , 204 «bis »» / 204 «ter »
En los prime ros tres casos, se requiereque el sum í mitro sea infiel, es decir, quela sustancia sea
des pa chad a en espe ci e, ca Ii dad o ca nti dad n o corre spo n d i e nte a ia receta médica , o di versa d e
la declarada o convenida .
En el aspecto subjetivo, basta con dulo simple.
El delito seconsuma con el suministro o expendio del medicamento , Adm í tetentativa .
Art. 204 « bi$H, Articulo Sustituido por art . f dc la ley ? 6 524, 0 5 /1 / 09 , Cuandqel
^ ^ ^
delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena ser á de mul-
ta d e pesos cinco miI a pesos cí en mil.
Concordancias; CP, art . 234.
§ 1, Suministro ilegal de medicamentos culposo . Esta disposici ón solo contempla el sumi-
nistro ilegal de manera culposa en la modalidad de la negligencia (únicamente) . La ley pone en
cabeza de quien est á autorizada a la venta de estos productos, la responsabilidad por los debi-
dos contro les q u e debe n exi stí r en e I tr áfico d e med i ca mentos.
E s un delito de sujeto acti vo propio, co nfo rme I o co m en tado pa ra e I artícuI o a nte rio r.
Art. 204 «ter »» . Art i c ulo 3ufiti tu id o po r a¡1. .r de I a I ev1b . b 24, BO , 5 / 11 / 09 . Será repri
mido con prisió n de uno a cuatro a ños y multa de pesos diez mil a pesos doscientos mil,
e! q u e p ro duj e re o f a brica resu stanc ¡as medici nales en esta blee imientes no a uto rizados.
Concordancias: CA art. 204.
- .
§ 1. Producción ilegal de medicamentos La disposici ón pune la producci ón o fabricaci ón
(bajo cualquiera de susformas) de sustancias medicinales en cualquier lugar o establecimiento
que no ten g a a utor i z ac i ón debida pa ra 11evar a ca bt> estos procesos, protegi é n ri ose con elI o I a
salud p ública y la buena fe de los potenciales adquirentes.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. La ilicitud radica en que se fabrica en lugares no
a uto rizados por I ey y con elI o, esc apa n a I a I a bor ri 6 central oc e ide ntif ic ació n pro pios de esta el a-
sede actividad, por parte de la autoridad estatal.
Es delito cfo/osoyadmitela tentativa (porque producir o fabricar, requiere un resultado en
el mundo real), a pesar del peligro que representa la conducta en forma ilegal (o sin Jos contri» -
lesdebidosde la autoridad p ública ) para consumarlo. Tanto prescinde la ley de algún resultado
da ñoso en particular, que ni siquiera se entra a discutir si losmedicamentosest á n bieno malfa-
bricados, bien omal suministrados o conducta 5 semejantes. Si resultan inocuos o perjudiciales,
igualmente se consuma el delito porque el nudo de la ilicitudradica en fabricarioso producirlos
e n esta blecimiento 5 no a uto rizad os ( a un que el a uto r esté a utorizado a hacerl o).
Ya nos hemos referid o previ a mente al concepto de sustancias medidnal es {art . 200).Cabeí r es-
ta ca r, la fabricación y elaboraci ón de medi ca m en tos de uso veter ina r io o e I inst rum enial qu e se
emplea en la med ¡ciña y los productos san ¡torios que no ejercen acci ón f ármaco ló gica, inmunoló-
gicaometabó licaen el interior o en b superficie del cuerpo humano oque sol o cumplen funcio-
nes de 51¡v ¡oo de co mpcnsac ¡ón por lesio neso deficiencias, como las pr ó tesis,resuItah atíp ¡cas 1 .
Arce Aygeo - FJáez - Asturias, Código Penal contentado y ordenado , 201 S, p. 1039 .
Arts. 204 « quáter » / 204 « quinquies » LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 553
Art. 204 flquater ». Articulo SLJS ! , . , j: dü por art - de la ley 26.524, BO, 5 / 11/ 09 . Ser á
repri do con muHa de pesos diei mi a pes os doscientos miI, e I que te ni endo a su ca r
mi I -
go la direcció nr administració nr control o vigilancia de un establecimiento destinado al
expendio, almacenamiento, distribución, producció n o fabricaci ó n de sustancias medí*
f ¡nales, a sa hienda s, incump I ie re ton los debe rEí a s L¡ t a rgo posibiI ¡ tanda la tomisió n de
alguno de los hechos previstos en el art. 204 -
CcHiLCtrdarrdiis: CP, ^rts. 26, 76 LI.í y 204.
'
§ 1. Omisió n de los deberes dE vigilancia . La conducta tí pica consiste En no controlar dolo -
same nte (a sa b i e nd as) a qui enes su mi ni straren me di ca m e ntos en I as cond ici one s previ stas e n e I
art, 204.
Se trata de un tipo omisivo. Los sujetos indicados en la norma deben omitir el cumplimiento
de los deberes a su cargo, habiendo tenido la posibilidad de actuar conforme a derecho, Y esa
omisión debe posib i I¡ta r d e m anera co n creta I a rea Ii zació n de aIgu no de Ios tipos p rev ¡stos e n e I
a rt. 204, deman era q u e res uIta necesa rio qu e ot ra perso n a rea t ¡ce el ot ro delito. Entre I a o mi
sión y la realizaci ón del otro delito debe haber una relaci ón directa , causal, pero de existir una
relaci ón subjetiva entre la conducta del agente y el autor del delito previsto en el art 204 habr á . co m potente. No se trata de cua Iquier el ase d e medid as, si n o d e expresos ma n d atos o proh¡bido-
una participaci ón necesaria en el otro delito, que conllevar á a una pena de mayor gravedad 1.
Sujeto activo es únicamente el encargado de la direcció n, administración, control o vigilan -
cia d e estos establec í miéntos (donde se produ ce n, fa brica n, expenden, dI str Ibu ye n o a Im acenar
medicamentos) .
La venta sin permiso oe! suministro sin receta o hacerloen un Jugar no autorizado, no son el
^
eje ifcfe prohIbiaó fi rtp la conducta qúepone a circular el riesgo, la omisió n d e losjáeberesde
control que contribuye de manera decidida atavarecer IQS delitos bajo tratamiento, con lo cual
se presenta como un delito doloso especia!, pues el autor debe conocer que con su Incumpli -
miento posiblNtaelotrodelito.
EI deJito se co n surna cua n do un terce ro co m ete a I guno de I os delitos p revistos e n e I art, 204,
aprovechándose del incumplimiento de los deberes a cargo del agente ^ . No admite tentativa .
.
Art 2Q 4 « qitinqu¡es», Art ' CU o ncoroorado por art . 9:: de a ley 26.524, BO , 5 /11/09 .
S e r á re p ri mido co n p ris i ón de seis m ese s a tre s a n os o I qu e s¡rs a ti tori zat i ón ve n die re sus -
tandas medicinales que requieran receta m édica para su comercializació n.
Concordancias: CP, arts . 26, 76 ó iiy 204; CCCN, art. 1123 .
í 1. Ve nta demedicamentossin autorización. El delito refiere especifica mente a la venta sin
a utor iza c ¡ón d c prodnetos o su sta nci as med¡ c ¡n a les cuyo sumin¡stro ex i ge prese ri pe ¡ón me di ca .
La conducta típica consiste en vender (comercializar) sin autorización, de manera que se exi-
ge un precio por el producto. La provisió n gratuita no es alcanzada por la norma ,
La venta debe ser de sustancias medicinales que requieran receta mé dica para su expendio, y
el suj eto n o debe e sta r a utorizado a su venta . Cuaiquier pe rsona n o auto rizada puede ser auto r.
1
A rteAggeo - B á ez - Asturias, CódigoPemtl comentsetoy ordenado,íffijfi, p, 1041 ,
3 ArceAggeo - 13 á ez - Asturias, Código Peasitofnentadoy ordenado, 2013, p 10:4.1 . Creus, Derecho pena / Parte especie!, 6* ^,, Treimpr., 1998, t. II, p- 36 .
559 T Í TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚ BLICA ArtS , 205 / 206
Es un delito doloso , y eí doloabarta el conocimiento de la ausencia de autorizaci ón parad
ex p en dio del m ed¡camen to yq ue debe ve n d erse bajo receta 1 .
Sec ón s uma c on I a venta d eI m ed¡ca m e nto. Admita la ten tativ a.
Art. 205. Ser á reprimido con prisión de seis meses a das a ñ os, el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducció n o propaga -
c i ánde una epidemia .
Concordancias: CP, 3 rls. 26, 76 t>ó, 207 y 23 9.
§ 1 Violaci ó n de medidas anti epidé micas. Epidemia es la propagaci ón de una enfermedad
transmisible a personas, animales o vegetales, cualquiera sea su peligrosidad (rabia, chagas,
dengue, lelshmanlasls).
La conduda típica es la de violar, que aquí tiene el sentido de desobedecer lo mandado, de no
- cumplimiento de lo dispuesto \ Esta disposición refiere a la violaci ón dolosa de las medidas im-
peditivas de la Introducci ón o propagaci ón de una epidemia, que haya adoptado la autoridad
nes de ca r ácter gener al o pa rticuI ar tend i e rites a evita r I a produce ¡ó n o e xtensi ón de la e p¡derti i a2.
En cuanto a fa autoridad, que aquella puede ser nacional, provincial o municipal, mediante
leyes, decretos u ordenanzas, debidamente publicitados y conformados al plexo de garantí as
Consti t uciunaIes. Pero I o gue queda 1i bra d o a I a dec ¡si ó n de a utor i d ad, es e I d i seño de fas medf-
dasfdó neasyno la violació n misma .
El tipo no requiere calidades especí ales en el sujeto activo.
E s un d e lito que se comete hasta co n dol o event ua I . Adrfi¡te d¡stl ntas to rmas de erro r y es d e
peligro abstracto. Se consuma con la real¡zaci ón del acto prohibido o ton omisió n dd mandato.
Nose admite tentativa en casode la modalidad omisiva.
. .
Art 206 A rticulo sustitu í do por art 4° de la ey 2 b 390, BO. 21 / 5 /04 Ser á reprimido
co n pe ¡ sió n d e uno a se i s meses ei qu e vi ola r e I as regI as es tab I e eld a s por I as I ey es de po-
licí a sanitaria anima!.
LCint órd^rnciáí, : CP, arts. 10, 26, 76 f> JÍ , 77, 207 y 22 ® .
i 1. Violad ón de I eyes de policí a sanI tari a a nI me I . Au n que el b¡en j u r ¡dica merite proteg¡do
es di rectamente la salud d e I os anima I es y vegeta I es,noca be d u d a de q u eesa p rote LCí ón I a b rin d a
la ley en consideració n a la salud pública, es decir, por la Influencia que laseplzootias o las plagas
vegetales pueden tener sobre el equilibrio natural necesario para la preservación de aquella 1.
1 B uo m pad re, Dereróo pena I. Parte especial, 2004, t . 11, p. 3 AB; Don na, Dcrcch o p ena! Parte especia! ,
.
2J«(, 2015,1ll-C p- 217.
1 C re Lí , Derecho pena / Parte especial, 6ieJ., rtreimpr., 1S9É, t . II, p . 04 .
2 E un m pad re, Derecho penal. Parte especia!,20M,t . II, p. 349; Dnrma,Derecho pena!. Parte especie! ,
2J ed ,, 2015,1ll-C,p 21& . .
Arts. 207/ 208 LIBRO SEGU NDG — DE LOS DELITOS 560
El delito refiere gene rica mente a la violación (dolosa) dé las reglas, normaso leyes u ordenan -
zas que dicte le autoridad competente, para el resguardo de la salud en materia de polic í a sani-
taria animal ( vacunación, control de plagas, de enfermedades transmisibles, etcétera) . Son ge -
neralmente cualquier clase de medidas, tendientes a evitarla producci ón o extensión de un po -
tencial oactual da ñoextensivoalasalud humana ,
No se requi ere n ca!i dade s es peciaIes e n el s uj etc activo .
Es d e Ii to que se co m ete hasta con do /ü e ver) fua /.
Admite el err or de hecho y de derech o extrape n aI. Se consuma con 3a mera omisión y admi-
tirí a la tentativa en algunos casoscuan do exista obligació n detratamiento de ios animales para
evitar enfermedades y la acció n se lleve a cabo parcialmente (como la vacunaci ón ), La conducta
omist va no adm¡tetenta t iva. Es de Iito d e peligro a b stra tfo .
Art. 207 . En el caso de condenació n por un delito previsto en este Capitulo, el culpable,
5 i fue re fuñe ion a rio p ú b tico ejerciere alg tina profesión o arte, suf rirá , además, inhab i -
.
Iitació n especia I por doble tiempo delde I a condena Sí I a pe n a i mp u esta fu ere I a demul -
ta, I a i n hab¡ litació n es pee i al durar á de un mes a un ano.
.
Co ncor Líü acias: CP arts . 20 , 2 0 tery 77.
§ 1. Inhabilitaci ón del funcionario público. Leley prev é pena de inhabilitaci ón complemen -
ta r i a y muIta ensucaso, si el a uto r de los d eI¡tos de este Ca p itulo fuerefuñe ion arl o p ú b Iico o ej e r -
ciere alguna profesión o arte ,
El concepto de f unci ó na rio público emana deí art 77 del CP y el ejerciciode profesión o arte
refiere a toda actividad que exige una habilitaci ón para ejercerla por parte de autoridad pú -
blica ,
EI prece jato a barca tod os Ios art ic uI os corrí pren didos e n e I Capitulo IV.
La sanció n complementa ria se establece en razón delaca //dadeiftecía / cte / sujetoattr éoquien,
por ser funcionarlo o profesional , debe observar los mayores resguardos y evitar la comisió n de
estos hechosdelictivos.
Algunos autores sostienen que la penade inhabilitaci ón solo es aplicable cuando el hethoha
sldocometidocon abuso de !a funci ón, profesi ón o arte, y no por la sola calidad o condici ón del
agente (Nuliez, Soler, Buompadre); pero ello no surge del texto de la ley por lo que , en definiti-
va, basta la calidad expresada del sujeto activo del hecho para que la sanci ón complementaria
se api I que a uto mática me nte y d e p len o de re ch o.
Art. 208. Ser á reprimido con prisión de quince dí as a un ano:
r . El que , si rr título ni autorización para el ejercido de un arte dé curare ex-
cediendo los limites de su autorización , anunciare, prescribiere, adml nis-
trare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hip -
no tls mo ocua Iq uiermedio destin ado a I trata mientode 1as e nfe rmf>da d es
ele las personas, aun a título gratuito.
2° . EI q u e, co n tit u lo o auto rizacion pa ra el e j e rck i o d e im art e d e cura r, an un -
ciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por me-
dios secretos o infalibles .
561 TÍ TULO Vil — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA Art. 208
3°. El que, ton titulo o autorización para el ejercid-ode un arte de curar, pres-
ta re s u n om bre a otro que n o tuu ¡ere título q a uto ri zac ion, p ara que ej er -
za I os actos a que se ref iere el I nc. 10 d e este a rtk ulo.
-
Concordancias : CP, arts. 9', 22 bis , 26, 172, 2Ü7 y 2 47.
§ 1 . Ejercicio ilegal de la medicina
a ) Curanderismo. — El inc . 1nr reprime diversas formas oamisivas equivalentes entre sí : a)
anunc /ar, b) prescribir, c ) administrar , o d) aplicar babituaimente medicamentos y otras sus-
tancias, o hipnotismo u otros medios para tratamientos de las enfermedades, no poseyendo ti-
tulo n/ autorización para ello o excediendo ios limites de la autorización legal al efecto .
Acota Buompadre que, conforme a la ley 17.132 /67 ( ley de ejercicio profesional de activida-
des m édicas, odontol ógicas y auxiliares), el art. 2 estableceet concepto de ejercicio de la medi-
Q
cina, en coincidencia con la presente disposici ón 1 , Conforme a la letra de la ley penal, tampoco
interesa que la actividad se realice a titulo oneroso o gratuito
Seg ún lo ex presa do, sujeto activo no es solamente quien ejerce estos actos propios del arte
de cura r si n posee r títuld, si no quI e n, si e n d o prof esional, excede el ca m:po p ropio de I a h a b¡iita-
ci ó n para su ejercicio profesional.
El titulo aI que refiere esta disposición es la certificació n de aptitudes determinadas, habili-
tantes para ejercer el acto de curar, no una mera distinci ón . Sea que 3o otorg ueel Estado o una
e nt idad pri vada hab¡Iitada a ta11in por aquel, o c nn forme lo d¡spo nen la s I eyes, ca da prof esi ón
o el ejercicio de determinadas actividades se hallan reguladas del modo aludido.
La autorización es la que se acuerda en defecto de un titulo y que habilita igualmente para
desempen a r determinad os actos, pero en la a ctu aIiri ad, es d i f idI p I an tea rse esta hipótesi s, por -
queen general casi todas las profesiones, oficioso actividades especificas se pueden ejercer a
f revés de un tftuiotiaóüftanteyen algunos casos por autorización departe deautoridades esto-
fa fes (nacionales, provinciales n municipales). 3 in embargo, un profesional recihidoen unafa-
c uItad o uni vers I d ad o esta b I ec imiento e ducativo extra njero reco n ocido o que obten g a recono-
cimiento local, será habilitado mediante autorizaci ón expresa para ejercer en el país. Este po-
drí a ser un caso .
Atodo evento, lost ítuios habilitan para ejercer determina da actividad pero, a su vez, regu-
lada porleyesinferioceso reglamentos. E! psiquiatra es en realidad un médico dedicados las en-
fermedades mentales y como tal puede prescribir determinados medicamentos. En cambio, el
psic ó logo no est á autorizado para expedir toda clase de recetas. El fisioterapeuta universitario
tambi én tiene un campo reducido de acción o el odontó logo. En cada caso, deber á examinarse
s I n o se exce d ¡ó de sus atr Ibu cí o n escon forme al tituI o q ue oste nf a ,
EI delito n o requ¡ere da nrieí tm idad n eoesa r i a m en te y, e n I a pr áctica , su e I e ocurr i r que ef ec-
tlvamente se ofrecen estos servicios p úblicamente .
E st á n co mpren dido scua I q u I e r tipo de trata mlento o curado n es por más I nocentes o i n oc ua s
que pa rezcan, s i e. m pre que se pro scri ba n, d en, anunrie n o su m i ni stren susta nria s m ed i ciña I es.
Esta clase de delito alienta el descreimiento en la medicina pú blica y atenta contra la salud ge-
neral, por el riesgo que representa para la misma.
Buompadre, Derecha fjenai. Parte espedal, 2004, t . II, p . 352 .
Art. 208 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 562
Pero , por otra pa r te, e I ttp o exi g e que se t rata de con ducta habitual ( no a i s I ada ). La h a b i t u a -
lidad, supone cierta ce iterad ón de actos de car ácter má s o menos continuos. Nudez, que apun -
ta al aspecto subjetivo, sosteniendo que lahabitualldad hace referencia a una actitud an ímica
d e I a utor, qu ien est á disp uesto a pi acti ta r estas act iv idade s com o for ma d e Iutra r o cí e v i d ar in -
d e pend ien temente d e cu á ntos a cto s rea 11 za T
En cuanto a los objetos que pueden prescribirse, suministrarse o utilizarse, fa ley establece
medicamentos, agua, electricidad, medios hipnóticos u otros medios de tratar enfermedades.
En algunos casos pueden resultar pe í i grasos per se (como los medicamentoso la electricidad ),
pero en otros lo son por su inocuidad (agua), y con los que se est á enga ñ ando a las personas; o
severamen tetraumát icosd e sde e I p u nto d e vi sta ps íq uico ( como en eI caso de Ihi p n ot ism o), que
se prestan para la manipulaci ón de la persona que ilusamente recurre al curandero o al profe -
sional que se excede .
Es delito depe /igro abstracto , de meta conducta. El hecho de que el paciente mejore o se cu -
re como consecuencia de las prescripciones es ind de rente para la consumaci ón, que se comete
únicamente con dolo ( hasta en grado eventual) .
No deb e d escaria rse, a doma s, la co n curre n cia ideal o rea í con ot ros ilicitos,comoes el caso de
la estafa 3 .
b ) Charlatanismo .^ El ínc, 2 a reprime a quien, teniendo tí tulo o autorizaci ón, anunciara o
prometiere la curació n de enfermedades dentro de un plazo determinado o por medios Infali-
bles (ase gura n d o unresu I ta do) ,
Estamos frente a un a h LJ so profes ¡ü n a I que ataca la so I u d pú blira a I desvia r a I os pac ¡entes de
tratamientos que pueden resultar m ás eficaces oque denti ticamente se consideran má s apro -
piados para la curació n 4. Es una especie de competencia aeslea!, basada en un abuso del ejerci -
cio p rofesi ona I. No se sanci ona lá a utoconf¡a nza de un profes i on aI, sin o el en g a n o.
En materia de medicina, no hay términos fijos, ni infalibilidad de tratamiení os, ni modalida -
des secretas de curación, los que por otra parte se prohí ben expresamente anunclardetal mo -
do, conformes la ley 17-132 .
Autor soto puede ser quien tenga tí tulo o autorización para ejercer el arte de curar, o el que
esté oficialmente habilitado para ello.
Independientemente deque el resultado sea exitoso, el autor responde por la mera conduc -
ta { delito formal ), obrandoran do farimpto y puede concurrir, con formas de la estafa gen é rica,
entre otros delitos.
c} Prestación de nombre. —
Según el ¡nc. 3 a, autordel delito solo puede ser quien tiene tí -
tulo O autorizació n, y lo comete cuando permite que otros, que no est á n Igualmente habilita-
dos, anuncien, prescriban, administren o apliquen habitualmentesustancias medicinales, agua,
hipnosis, electricidad u otros medios de tratamiento de enfermedades utilizando su nombre .
Ello Implica que el autorítel delito sepa y a uto rice ( ha sta con su pasividad), que un tercero reali -
ce la conducta por él . Por ende, la conducta admite la forma co misiva y omisiva .
2 Nurez, Manuai de derechopenat . Parte especiai, 2 aed. act . por ReinaIdi, 1999, p. 347.
3 TOCn“ 13, 11 / 2 /Ó 9, " BriaAlrnada,Roberto Sol Miguel ", RubfozalOn ¿toe, RC 19534/11 . 3
4 Creus,Derecho penal harte especial, 6 aed., Iareimpr,, 1998, t. n, p ffl.
, .
563 T ÍTLLO VIII — DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Art. 209
Es un delito de omisión dolosa, de peligro abstracto, que por las particularidades tí picas no
admí te tente tiva . E n cua nto aIm ome nt o consumativo, oc urreen e I mo ment ó en qu e e I te rcero
utilice el nombre ajeno.No admite tentativa 5.
T ÍTULO VIII
DEUTOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
CAP Í TULO I
INSTIGACI ÓN ACOMETER DELITOS
Art. 209. El que públicamente Instigare a cometer un delito determinado contra una
persona o institución, ser á reprimido, por la sola instigaci ón, con prisión de dos a seis
a ñ os, seg ú n la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el art 41, .
Concordancias : CJV. arts. 14 y 31 CP. arts. 26, 41.45, 212 y 227 ter, CCCW, arts. 19. 22. 23 y 1¿11.
.
§ 1 Instiga ciérna cometer de II tos , La Instlg ación consiste emmpu/sa detem? recrear en
'
^
el sujeto pasivü, mediante manifestaciones, la voluntad de cometer un delito determinado y
concreto contra una persona o institución determinada, no bast á ndola instigación a " intentar
un deí ¡to ", ni I a I nstiga el ó n a proceder contra un g ropo Ind eternrr ¡n ad o de pe rsonas 1.
Se Instiga a cometer un delito determinado, peronorespectode una persona determinada;
debe ser formulada de manera tal que sea apta para alcanzara un grupo de personas indeter -
minadas, o en palabras de Creus, a la generalidad 2.
Asimismo, no podr án ser consideradas como instigaciones el simple consejo, la mera propa-
ganda ideoló gica, las expresi ón es de volunta do deseo, o las tend¡entesa encender el odio o fo-
mentare fortalecer la hostilidad contra alguien .
Por su parte, la jurisprudencia ha considerado atípica la conducta de un expresidente de fac -
to que, en una carta publicada en un sitio de Internet, consign ó la frase "terminen loque noso-
tros nosupimos ni pudimos terminar ", yol lo asi en tanto " dif í cilmente las expres Ion es de B ., aun
teniendo en cu é ntala actuació n que tuvo durante los oscuras anos de la dictadura militar, po-
d í an promover inmed ¡atamente alguna acci ón contraria a la ley (.. .) no se observa que la frase
—ni el texto completo— menciDneunhechoilí citoacnmeterniseiCÍentifiqueapersDnaoinsti-
tUCiÓ n alguna a laque habr í a de dañar, circunstancias suficientes para despejar las hipótesis de
ios arts. 209 y 2l2 del CP " J.
5
.
Donna, Derecho peda!, Parte especial, 2 aed„ 2015, t Il-C, p, 269; Creus, Derecho pe,n? /, Parte espe-
-
cial, 6 ed.. rreimpr, 1998, t. II. p. 95.
1 D 'A l isio,en GJflifí jü Pensl r ementado y ^ no Wí>. Parte especia /, D'A lessio (d ir .) - Div itg (r.oo rd. ), 2 a
^
ed., 3areirnpr., 2 [}l4, p,l02l .
3 Creus, Derecho penal. Parts especial, 61e¿_, rireimpr., t 99É, t . II, p . 105.
CAIessio, en Código Pena! comen tadoy anotado. Parte especia /, D' Alessin (dir .) - Divito ( cno í d.), 2 a
ed., 3 reimpr., 2014,p,1021 .
a
Art. 209 «bis » LIBRO 5 EGLINDO - DE LOS DELITOS 564
El autor puede ser cualquier sujeto que realice la conducta típica. El instigador debe tener
tres finalidades relacionadas: la primera, ser escuchado, esto es . que varias personas conozcan
su ¡dea; segunda, influirsobrela mente del pú blico, foque lleva a que la instigaci ón deba ser ra -
zonablemente ser i a; y tercera, que alguien recoja la idea y que pasea la acci ón, todo lo cual lle -
va a que so-lo sea admisible el dolodirecto 11,
El sujeto pasivo dala instigació n debe ser una generalidad indeterminada de destinatarios;
y el sujeto pa s ivo del d e I ito que e ventu a Im e rite turr eta eI i n sti ga d o, canfor me Io esta bl e ce e I ti-
po penaí, debe ser una persona determinada {individual ocolectlva ), una Institución (p ública o
privada) o el propio Estado 11. Si el sujeto pasivo — al que se pretende Instigar— fuera un sujeto
determinado, se tratar í a de la Instigación que prevé y sanció n a el art 45 del CP, .
EI a utür del deü to debe sa be r q uec on s u cúnd ucta mueve o d etermin a a un suj eto pa s ivo , que
en un primer momento es indeterminados fa realizaci ón de un delito concreto, con ia part í cu -
la r¡ dad d e que se exig e qu e tenga I a voluntad de qu e e I h ec ho o bjeto d e ia in s1¡gatdó n se reaI¡ce
efectivamente . Dicha exigencia constituir á un elemento suhjetivo distinto del dolo, denomina-
do " conado delito de resultado" . También, es requisito que sepa que el medio que eligió para
exteriorizar su voluntades de trascendencia pública yque, por tanto, existe la peligrosa posibi-
lidad de que alguien acoja la instigación.
La f igura admite solo do I o d irecto.
Si nosedan los requisitos mftnci onados,laconducta quedada amparada por el derechocons -
titucional ala libre expresión, por lo tanto, laacció n resultarí a atlpica.
Para consumarse, es necesario que alguien reciba la instigació n, siendo indistinto que el su -
j eto Ileve a cabo I a a cció n u ora¡sió n proel ama d a . Po r di cha razón, ia i n sti gación es in d e pendi en -
te d e! del it o r ea Ii zad O.
.
Art. 2Ü9 r< bi $D Artícu o incorporado por art . 4n, Anexo I dé la ley 26.394, BQ, 29 /B/Í1B .
En Igual pena incurrir á quien en tiempo de conflicto armado Incite p úblicamente a fa
s ustratció n al servir i o militar I eg al m e nte imp uesto o asumid o. Si e I autor fuese un nniIi -
Lar, el má ximo de la pena Se elevar á a diez anos . miento de cada uMi de los integrantes de la comunida dqü ese conmociona al ver expuesta fa in-
Concordancias: CN, aro 14; CP, arts. 26, 41, 45 y 209 .
§ 1. Instigació n aTa sustracción al servicio militar , Segú n Zaffa ron i y Cava II ero, el delito mi-
litar debe afectar bienesjur í dicos m ¡litares, aunque también es frecuente que se lesione — ade -
más — otra bien jur í dico . Asi, la incitaci ón públicas la sustracci ón ai servido militar en tiempo de
conflicto arma do perjudica, en primer lugar, a la seguridad nad onal y al potencial defensivo de
nuestro pa í s . Pero de igual modo, la conducta afecta la tranquilidad pública.
La acci ó n tipica ES la misma que la analizada en el art í cuí o anterior aunque, en el case? parti-
cular del art. 209 óú, no bastar á con que el agente dijera no estar de acuerdo con el servicio mi-
litar, sino que ser á necesario que formule manifestaciones expresas tendientesal fin expresado.
1 .
Domna, Derecho penal. Parte (ripeetai, 2 ܣQ, t . ll - C p. 237 .
5
>
D ' Alassio, en Código Panalcementado y anota do. Pjrte Éí pecial, D ' AIftSii-oLdir. ) - D¡- vito {focsrd. , 2a
. .
ed ,V rei mpr„ 2014, p 10 ?0,
565 T Í TLLO VIII — DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Art. 210
Cualquiersujetopufideserel autor de Ja conductatípiea . Nuobstante,¡asegunda parte del ar -
tí culo ag rava el má ximod e la pe na cuando es h ech oes comet ¡do por un miIita r (art . 77, pár r. 4o, CP).
Sujeto pasivo es la generalidad Indeterminada de sujetos que recepta la incitación. En caso
deque la incitaci ón sea dirigida a una persona en concrete?, la figura del art. 209 bis se tornar í a
atípica .
E s u n de I rto de1ipo doloso, po r I o c uaiel autor deber á sa ber qu econsu a cc¡ona r es timuI ao d e -
ter m i na a la su stra cció n a I ser v ici o m dita r. Ad em ás, y como e leme rito distinto del d olo, ser á nece-
sa ri o que ten g a I a volunta d de que la m¡sma ef ecttvam ente se re altee. As I mi smo, el a utor debe sa-
ber que el medI ose I ecclon ado pa ra exten or I za r su vo Iuntad es de tra stend e ncl a públ ¡ca .
El delito se consuma cuancfo un sujeto recí bela Incitaci ón, sin Importar la actitud que luego
tome . Porsu parte, latentativa no es admisible .
CAPÍ TULO II
ASOCIACI Ó N ILÍCITA
Art. 210. Ser á reprimido con prisió n o reclusi ón de tres a diez a ños,el que tomare parte
en una asociaci ón o banda de tres o más personas destinadas a comete retel¡tos por el
solo hecho de ser miembros de esa asociaci ón.
Para los jefes u organizadores de la asociaci ón el mínimo de la pena ser á de cinco a ñ os
de prisión o reclusió n.
Concordancias: CP. arts. 12.18. 26.45. 46 y 213 iris; CPPJY. art. 7B.
§ t . Asociació n ¡ licita. Los delitos contenidos en este Título quiebran la tranquilidad p ública,
qu e es u na situad ón subjeti va, comprendida por la sensac ió n de sosi ego d e las pe rsona s Integra n-
tesdela sociedad, n acidada laconf i anza deque pueden vivir en unaatmósf era depaz social, pues-
to quesu S red¡vi dúos aj usta r á n sus conductas a las regI as fu ndamentaJes d E convi ven da 1 .
La esencia del bien jur í dico " orden público" surge de la tesis subjetiva e Implica que ia con-
secuencia Inmediata de las conductas que se circunscriben en una asociaci ón ilí cita es el senti-
columidad de sus bienes (alarma social), más nú el orden ensiT
La comisió n de este delito implica tambi é n el ataque, aunque en forma mediata, a otro/ s
bIen /es juridico/s, por ejempIo: Ia vida , Ia propiedad, fa libertad, seguridad púb!ica u otros, se-
gún los artos que sus integrantes se propongan cometer.
La üsoCi&dÓti ¡¡¡cita es un delito compleje? y problemá tico debido a que muchas veces se con-
funde la complicidad o participaci ón en un delito, que Implica un acuerdo de voluntades para
cometer un hecho en particular, con el acuerdo previo de cometer delitos, propio de la asocia-
ción ¡licitad
1
. . .
Creus, Derecho penaí. Parte espí ete! 6?' ud. 1999, t . fl p . 103; y Don na, AíftcAcrómAfita, en‘Revis -
. .
ta de Derecho Penal " , n “ 13, dic, 2002, p 277
3
í dkospenalmente protégfdos, en " Lecciones y Ensayos " , dic. 1981.
<3 oscilo, LosbtsDSSjur
3
.
D onn a Derecho penal Parte especial . 2002 . t. II C, p. 292 . Véase Tambi én CNCC, SaEü VI . 15/12 /04,
Esp in osa Vargas, Victo r Mariuel VSob resai mi e n to ", y C MCCF, S a la VI, 1212/ 14, " C, A. M . y otros s /Procesa -
mientoy p.p . " .
Art . 210 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 566
La f i g ura e n aná I¡si s es un d eiit o a uí ó na m o 4 y cf e p e!i gro a bstra ct o, que a f ecta a I b ien j ur í di-
co orden pú blico y la consumaci ón so produce en el momento en que Jos autores se asocian pa -
ra cometer delitos, por el simple acuerdo de formar parte de la asociació n yes un delito de ca -
r á cter permanente 5 .
Esde mera actividad que Incrimina actos preparatorios d é loseventualesdelitos que pueden
llegar a cometer, aun que tambi é n incrlminadelitosque pudieron habercometidooquecomen -
zarcm aoometery porrazo nes ajenasasu voluntad no se consumó 6.
La razó n que legitima ese adefantamientode la punlbllldad es la extrema peligrosidad que
conll évala existendamlsinadeuna asocia cíón de estas ca rader Istlcas (te nI d a en un Iras p or eI le -
glslador ) y la lesi ón que ello produce en la tranquilidad y paz social 7 . do de organizaci ón 1i. El acuerdo puede ser expreso o t ácito, incluso un miembro puede
En cuan toal tipo objetivo, la acción t ípica consiste en tomar pa ríe de una asociación o banda
d e tres o má 5 personas, que dit hode otro modo implica i ntegrar o ser miembrode la asoci ac i ón ®
Toma parte de una asociaci ón quien realiza un aporte a la actividad delictiva, que puedecon -
sistir únicamente en ser miembro, en tanto esto represente un apoyo para los demá s integran -
tes de la asociaci ón .
’
Los a uto res cono ce n I as caracterrst ica s de I a banda que i ntegra n y d ec i d e n vo I u nta rí ame nte
pertenecer a ella y dentro de ella cumplir á un determinado rol10, porel cual tendr á el dominio
exdu 5 ivo d e a queI; sin per] uici o d e I grad o de p articipaci ón qu e p udi era teñe r en cada h echo de -
lictivoquesepudiera llevar acabo , Por eso, tomarparteen laasociad ón ¡licita seatribuyede ma -
nera independientede cadadeí ito individual quecometa la banda. La sanci ón penalderiva de
la celldadde miembro, sin importarel rol que lecuadre en la organizació n, excepto queseade
jefe u organizador: en ese caso la ley agrava la pena.
Si varias personas acuerdan llevar a Cabo un delito determ inado Ovar i Os delitos determina -
dos, los miemb ros de I aaso ci aci ó n so n pa rti c i pes de ese o esos del¡tos determ i n ad os d esae e I i ni-
cio y deber á n responder penalmente como autores o c ó mplices de aquellos . En cambio, en la
asociació n ilí cita el acuerdo de los miembros tiene que estar dest í n ado a cometer del i tos en ge -
neral, indeterminados de antemano 11.
En definit iva, la expresió n tomar parte implica que los miembros de la asoc ¡ació n conozcan
I a estruct ura o rg a n I zada, sepa n Ia f Ina 11 dad delI ct ¡va (I licita ) qu e ti ene corrí o obj eto y acepten y
quieran formar parte de ella (integrarla ), mediante un acuerdo entre sus miemhros, que se tra-
CÍJCí;Lila Vil, 16/ 6/16, *T. A . F. y otro s/fter. de a pe Uni ón ".
ed.,
-
reimpr., 2014, p. 1031,
.
íir. J - Divitoí coord.LZ
D Al essio, en Código Pena! comentado y anota do. Parteespedal D ' Alessioft - larmortws opera nefi en su ejecuci ón, que en las transcripciones de las escuchas telef óni-
^
6 D ' Alessio, en Código Pena! comentado y anota do.Pane especia! , D ' Alesiiofair. J Üivitoí coord.), 2"
.
ed., 3 J reimpr., 2014 p. 1032.
I
De! dictamen dei procurador general ante la Corte Suprema deJusticia de la Nación, presentado el
. .
6/ B /O 1 , en CS1N - Fallos 325: 2291 " Banzo ni ", d e 112 /9JG2 .
a .
Creus, Derecho pena!. Parte especia /. 6Jed. " reimpr., t 99 S, t . It p. 111, nota al pie
r igual
sentid o, CNCCF, 5 a la I 10 / 5/ 16, " 5. C. C. O. y otros s/Mc di f iración de calif i ración I cg a I * .
s Ziffer, tíneam/ erzfiojfjás /cosde /ífeí j' ta de asociación /V/C/ía,ü.y 2 A 02- A- 1210 .
, D Soler, Derecho penal argentino, 1992 , t , IV, p,fiQ3,
II Doma, Derecho penai. Pacte especiai, 2002, t. II - C p. 294, neta al pie n° 7.
567 T Í TLLO VIII — DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO .
Art 210
duzca en un aporte cune reto de sus m iembrus a la asociad ónu banda , que debe estar integrada
como m ¡nImo por tres personas 12 . Tomar partees Integrar una banda o asociación iIí cita !i.
Son presupuestos objetivos de! detito:
a ) Acuerdo previo. La doctrina y' jurisprudencia es pacífica con relació n a los requisitos de
permanencia J, organización y acuerdo entre sus miembros para acreditarla exigencia
oe una asociaci ón ¡ licita . Pero no cualquleracuerdo en torno a la comisión dedetltosasu-
mir á car ácter df? asociación ¡ licita , sino el que sea indicativo de una relativa permanen -
cia , y se forme con lavolunLad de losintemnientesdemoversedentro de un cierto gra-
a dher í rse al acu erd o de los otros mI em b ros.
La exigencia de un acu erdoprevloexduye de la asociació n a aquellosque se limitan a re-
alizar unaayudaoauxilio sin voluntad de unirsea laorganizaci ón 16 .
b ) Permanencia . Com ose expli c ó el acu erdoalud i dodebe tone r po r fina í idad i nte g ra r un a
asociació n creada para perdurar en el tiempoy no para realizar uno o varios hechos con-
cretos, sino para hacer de la comisi ón de delitos una actividad habitual , deabi que la per -
manencia o estabilidad en eltiempo es otro requisitot ípico .
Nú se tra ta d e un conce pto puram ente tem po raI, si no que d eri va de ta existenci a m i sm a
de la asociaci ón, debí do a que un acuerdo estable desús integrantes para cometer deli-
tos implica orientarse a formar parte con permanencia durante la vida de la sociedad, lo
cual debe exteriorizarse en acciones efectivas para el fomento o mantenimiento de su
actividad delictiva 17.
La estrecha relaci ó n mantenida entre los miembros, aú n con posterioridad a la comisi ón
de distintos hechos concretos,la coordinación de voluntad es dirigidasa cambiar iosapa-
ratos pa ra evitarser ra streados, la pluralidad da planesdelí ctfvos y I as p articuI ares carac-
ter í sticasde lo s sucesos que il ustran un a corte ¡en zu d a pí a ni f ¡caci ón y ej ecu ció n, previa di-
vi si ón d e ro les, co n Sti t uy en tirtu dita ntias q ue pe rm i ten tener por acreditado e I el e m e n-
to " permanencia '' que requiere el tipo penal. La permanencia fue probada en tanto la
asoc i ació n se ma ntuvo operadva sin so I u ció n d e co ntinu i dad desde que se1u vo pr i m era
notlcia de s u ex ¡sten cí a hasta la s últlmas aven gu ación es pra eticada s ( desd e a briI de 2012
hasta- diciembredel mismo año), ademá s rieciertas circunstanciasf á cticasquedemostra-
ban la voluntad dé los miembros de darle estabilidad a la organizació n, comoserlaexis-
tenclade multiplicidad de hechos en losque intervinieron má s de tres personas, unsimi-
cas sus protagonistas hicieron alusió n a cuestiones relacionadas presuntamente con
12
CNCCF. Sala VI, 13 /3/ 14, "C., A. M. y otross/Procesamiento y p.p.
13 Mcilinaf ¡cir / oicí e //tor. act. porAguirreObarrio, 1999, t. lll , p. 197 .
1
" CNCC, 5 a la VI, 19/4 / f 3 / L . N . M. y otros VAsodación ilicita " .
,
15
. .
Creus, Derecho penal. Parte especia! 6Hed.. Vreimpr 1993, 1.11, ps . 108 y 109. nota al pie n : 4; y
. .
Dorna, Derecho penal . Parte especial, 2002, t Il -C, p 306, rota al pie n 9, ‘
16 Dono a,Derecho pena /, Parte especia / 2002, t, ll-C, p, 305, nota al pie n“ 7 ,
17 Ziffer, Lirieanijentw bajitos de / efeii /o de asociación Ilícita, ¿i, 2002- A- 12 T Ü.
'
Art . 210 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
a pa ralos con los qu ese común¡ca ba n pa ra n o ser rastrea d os
,.
eventos delittivoa y que hubo cierto acuerdo de voluntades entre ellos para Cambiarlos
8
c) Organizaci ón. La asociació n o handa además del acuerdo de voluntades con un propó -
sito delictivo detresom á s personas, requiere de una estructura organizada , con directi-
vas claras y planes diagtamados, que les permita perdurar en el tiempo y cometer una
cantidad de del i tos indeterminadas al momento de la formación. En algunos casos la es -
tructura es jer árquica, donde los jefes dan directivas y diagraman los planes y sus miem -
bros las ejecutan.
Una estructura organizada permite llevar adelante e! plan trazado con mayor eticada ;
losdelitos indeterminados que la banda se propone cometer tendr ánmá s posibilidades
d e co n creta rse en I a m ed i d a en que la asoc i ac 16n actúe org anI zad ame nte, asigna nd o a
cada miembro un papel en la planificación y ejecució n en (Oí d iítintos ilícitos1'3 .
d ) Delitos indeterminados. El objeto social dé la asociación es !a de cometer de Utos y por
esa raz ó n no pueden ni deben estar determinados de antemano, sino que son indeter -
minad os de antema no.
La indeterminación inicial es lo nota dis ün tivaen entre una organizació n ilIciLa y un gru -
po de personas que acuerdan ocasionalmente cometer uno o vanos delitos, Y la inde -
terminaci ón se refiere a plan es tuturos que pueden estaro no concretados, poro que in
depenefien temente de el lo est á n abarcados por el tipo penal de laasociadó n ¡licita^.
e) Sujetoact/Vo. En cuanto al sujeto activo, cualquier persona f í sica puede Integrar la aso
ciaci ón ilí cita, sin ser requerida ninguna cualidad o calidad especí fica, aunque deber á n
.
participarcomo minimo tres perso ñas, sin limite máximo Sin embargo, de acue rdoal rol
que ocupe dentro de la organizació n ser á pasible de un mayor reproche penal . Es decir,
si ú n ¡ carne nte forma parte integrante laestala pena! que afronta tendr á un mínimode
tresa ñ os. En cambio, si su actividad o rol dentrode la asociación es de jefe u organizador
el mínimo legafserá de cinco a ñ os '11 . tinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de
Ser á n jefes aquellos que tienen poder de tomar decisionesde manera aut ónoma, sin re -
querir autorización de otro ni rendir cuentas de sus actos; sus órdenes ser á n ejecutadas
por si mismos y/o por otros.
Los organizadores ser á n las personas que actuaron con la finalidad de establecer, orde -
n ar o con stituir ta asoc i ac ió n ] es deci r, q ue Ileva ron aca bo g estio n es pa ra constitui r la, pe -
ro su aporte no puede limitarse a ello, sino que deber á n, tambié n, tomar parte de la aso -
ciad ón 32.
El resto de losmiembros, que notumplan algunode los roles reseñ ados, ser á n miembros
quetoman parte de ia asociació n.
c ,r
CNCC Sal a VI, 'L. M.s/Asod ac ión 11icita , causa n“ 17.733 /2012 .
'
s G u id a , F,1 delito deasodadón ¡ licita : sobre ia lesió n ai orden p L / óí/ CO. e n " EI Derecho Pen a I. Doctrl -
-
na y Jurisprudencia " , nr 5. sep . 201 5 . ps. 5 a 39 .
30 Ziffer, Lineamfejitbs básicas dél delito de asociaci ó n ilkita , LL , 2002- A- t 210, nota al pie n" 14 .
, ,
31 CNCCf, Sala 1,1/10/ 13, C , J- E . G . y otross/Asociació o ¡ licita ".
J
33 D ’Alessio, en Código Penaltoniliptado y anata do. Paiteespecial, D ' AlfiSíio (dir. ) - D¡vitci {roord.}, 2a
e d 3 rei mpr„ 2014, p. 1033, nota a I pie n° 10
J
. .
563 569 T ÍTULO VIH — DELITOS CONTRA EL ORDEN P ÚBLICO Art , 210 ibis »
El delito de asociaci ón ¡licita es delito doioso y por tanto desde el punto de vista subjeti-
vo ca d a Integrante debe conocer que integra una org aní za ció n con formaí t a por al m e-
nostres personas y con la final ¡dad de cometer delitos . Tambi é n deber á tenerla volun-
tad de querer participar de esa asociació n y realizar aportes para que funcione23 .
Se consuma en el mo m ento qu e se celeb ra ei acue rdo de vo Iunt ad es, ya sea aI m orne nto
de constituir la organizaci ón oque con posterioridad un individu ó se integre a una ya
formada y celebre con ellos eí acuerdo devolunta des 3Í.
f ) Coficucí o de delitos. La asociació n iIiert a concurrí r á rea Im ente co n los deli tos q u e esa or -
ga ni za:I ón ef ectl va m e nte cometa, pues cad a un o d e ellos ser á I ndepe ndi e nte entre s I y
del momento en que se celebra el acuerdo de voluntades para formato integrar la or -
ganizaci ón criminal 26
SI bien es el e rto qu e los integra ntes d e la asoc ia ción debe n conoce r y quere r fo rma r p ar -
te de una asociaci ón que tiene por finalidad cometer delitos que son indeterminados }/
no hace f a Ita que seco me ta n pa ra conf ig u ra r la a sociaci ón . Pe ro en modo aJg un o q ue I o s
delitos que se cometan ser á n perpetrados por todos sus Integrantes, sino que cada uno
podrí a partlclparentodoslosquese lleven acabo, soloenalgunosoen ninguno, dealli
que la voluntad realizadora de cada delito nater á encadahechoenelque participeo lle-
ve a cabo y, por ende, concurrir á realmente con la figura de laasociad ón ¡lícita 26.
Por 1 o d e más, no podemos dej a r de menc ion ar que e iste un a p os ici ón mrnorita ri a qu e
*
sostieneque el delito deasoci aci ón ¡ lí cita es inconstitucional . Los argumentos S é centran
- en que ia figuraanallzada pune actos preparatorios,vi ola los principios de nebís ín ídem ,
culpabilidad y proporcionalidad-
Art. 210 «bis». Se impondr á reclusión o prisi ón de cinco a veinte años al que toma re par -
te,cooperare o ayudare a la formaci ó n o almantenimiento de una asociació n ilí cita des -
la Constitució n Nacional, siempre que ella re úna por lo menos dos de las siguientes ca-
racterí sticas:
a) Estar integrada pordiez o m á s Individuos,
b) Posee r una org a nI z aciónmi!i ta r o d e tipo mil¡tar,
23
- .
Ziffe-r, Lincamientos JMS/CQS de / de /rto de asociación ¡licita , LL , 2002 - A 1210 nata al pie n° Í 6, Don
na, Derer /in ¿nena /. Parre especia /, 2002, t. IPC, p. 311 , nota al pie n " 7;D ' Alessio, en Có digo Penalcomenta -
do y anotado. Parte especial, D' Messioi ú W. ) Divito (coord.), 2’ cd., 3Jreimpr., 2014, ps . 1039 y 1040, nota al
pie n° 3.
lA ,
D cinn a,Decerh o p enai. Porte espec /ai,2002, t. ü C,p.312, n ota al p ie n1 7; y D ' Alessio, e n Cóí
t/ gci Pn
.
nai comen fado y enotí do. Parte especie /, CJ' Aless¡o ( d ir ) - Di vito (coord.J, 2ied -, 3ireinvpr., 2014,ps 104.? y
1044, nota al pien° 3 _
(
3S
.
D onn a Derecho penal . Pa ríe especia /, 2002, t . i I C, ps. 313 y 314,nota al p ie n° 7; y D ' Al essio , en Ce
liga Penal comenta ón y anata da. Parte especial, D ' Aless-ió {4i r.) - Di vito feoor ó .),2a eá , ra i ropr., 2 & 14, ps.
1043 y 1044, nota al pie rT 8. También lodestacaZiffer, aunque ella mantiene una postura distinta, véase
Ziffer, Lmeamieriío.í óa.íícciíí/pi delito de asociació n ilicita, ti, 2002- A - 1210, nota al pie rt1 14.
3E TQCn° 4, 14/ 8717, "Anzorena, Martin y at roe s/Dnfrau dació n contra la administraci ó n fraudulenta
y asociació n ¡licita " , expte CFP 0060 2/2007/1001
^ .
Art. 211 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
c ) Te rieres truc tura celular.
d ) Disponerde armas de guerra o explosivos de gran poder Ofensivo.
e) Operaren m á s de una de las jurisdicciones políticas del pa ís.
f ) Estar compuesta por uno o más oficia les o suboficiales de las fuer-
zas armadas ocle seguridad . Concordancias ; CP, arts. 26, 186, t 37, IES y 190 a 202.
g) Tener no lorias to nexio nes ton o tras organizad ones sim¡¡ares exis-
tentes en el paí s oen e! exterior.
h ) Recibir alg ú n apoyo, ayuda o direcci ón de funcionarios públicos .
.
Concordancias: CW, art. 22; CP arts. Ia, 12.13 20 t .
íí ; 77 y 139 tv s. '
§ t. Asociación ilí cita agravada. Existe consenso en que se castiga, al iguai que en la figura
básica, a las personas que tomen parte de la organizaci ón criminal, pero en el tipo penal ¿gra -
vados ] legislador agreg ó a los que cooperen o ayudaren ala formació n o mantenimiento de la
asociación ilí cita.Sin embargo, se entiende que esa ay udao cooperaci ón debe provenir de afue -
ra deia organizació n, sin tomar parte de ella ' .
Las conside ra ció nes efectu adas al a n a Ii zar I a f igura bási ca tamb¡én se a plkan pa ra la fi g ura
agravad a, aunque aquila discusi ón est á dad a p or d eterm in ar a qu é se refie re la ex p resió n " la ac -
ción contribuya a poner en peligro la vigencia da ia Constituci ón Nacional" .
La posició n m ay oritari a sostiene que cualquier asociació n ¡ licita puede quedar abarcada por
I a a g ra va nte, ya Se a q ue est é const ituida con f i nes po3 ít ico s (co m o sost ¡ene un a co rr i ente m in -
r ¡ta ria) o con Ia f ¡ naIidad de cometer de I it os d e otra Inüo le-, pero si — su con stitució n — de be po -
n e r e n peIi gro (con creto) I a vi g e nd a d e la Constit ución Na c io n ai con s u acciona r; excluye Ias cons -
t ituc i ones p rovind a les, salvo que de su afectad ón se po n g a e n pe Iigro I a Co nst ituc i ón N ac i ona I .
E\ p eligr o no dfebe nacer de ios del¡tos qu e co meta I a organizado n criminaI2 . .
Ademá s de poneren peligro la Carta Magna, debe reunir por lo menos dos de lasochosca-
ra Cter ísti cas e nun era d as.
E nten d emos qu e I ascara cterí stica sen u merada s no prese nta n d e masiad a comp lejid ad po r I o
que consideramos inneoesa r í os referir nos a ellas .
CAPÍTULO II
INTIMIDACIÓN PÚBLICA
Art. 211. Será reprimido con prisión de dos a seis anos, el que, para Infundir un temor
público o suscitar tumultos o desó rdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, ame-
1
Creus, Derí cñopenj/. Pa rít? erp ec / a /, fiaed. , 1areimpr , 1993, t. II,p . j 15 yss., nota al pie nc 2 . Tam -
- . , ,
bién Donna, Cenceñ o pena /. Parre especia /, 20 02, t. 31-C, p . 325 notaalprenr 7;yD Alessio, en Código Pena /
. >
comentadéyanotadó- Parte especial D' Alessio Cdir - DivitQ (ccord .), 2aed., 3aretmpr., 2014, p. 105Ü, nota
al pien° 8.
1
.
Creus, Derecha pena /. Parte especia /, 6a ed., 1a reí mpr.,1993, t. II ps. 1 ICy 117, nr]taalpien° 2 . Tam-
b ¡éri Donna, Denecñ o pena /. Parte especia1.2M2, t. lí C, p . 327, n ota a I pie n° 5; y D ' Al essio, en Código Pena t
comentado y anotado . Parte especial , D' Alessin (dir.) - Drvito (roord.), 2a ed., 3ií eimpí., 2014, p. 10S 1, nota
al pier S.
^ .
570 571 T ÍTLLO VIII — DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Art. 211
nazare con ia comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios mate-
riales normalmente ¡ dó neos para producir tales efectos Cuando para ello se empleare
explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya
delito contra Ia seguridad públ¡ca, la persa será de prisió n de tres a diez a ños .
. .
§ 1 intimidación p ública El presente articulo pena actividades que tienen la capad dad de
quebrar la tranquilidad p ública. De esta manera se reprime el hecho de alarmar, de infundir un
temor o miedo p úblico, porque de é l pueden derivar o resultarlos efectos que la ley se encarga
dedescrlbir 1.
Setratadc un delito de peligro potencial o abstracto, pero de car ácter general referido a la
pa süeiaI, no Se exi ge Ia p roduoci ón de LJ n re suitado.
z
Este tip o pen aI ti ene doseiem entos; e I p ri m ero, es la finalidad d e I a uto r de inf undir un temo r
p úbIi co o suscita r t umuIt os o d esó rdenes; y ebe g undo, cons i ste en I as si g uientes acci ones típi-
cas : a ) hacer señales: es alertar, dar aviso advertir de algú n riesgo inexistente, por medio de
gestos u objetos. Por ejemplo, tocar campanas o sirenas; b) darvoces de alarma : son expresio-
nes verbales, en forma directa o a trav és de medio de comunicació n oral un megá fono, ¡ ara- —
dio, etc étera —, advirtiendo la cercan í a de un mal o peligro; c ) amen azar con ¡a comisión de un
delitode peligro comú n: debe tratarse del anunc I o de un d e I¡to . Se ref I ere a cua I qu¡e r del¡to qu e
pueda afectara un número indeterminado de personas, teniendo el sujeto activo intervención
directa en é l o determinando a otro a cometerlo . La amenaza puede ser hecha en cualquier for -
may mod o y por cualquier medio;y d ) emplear otros medios normalmenteidóneos para infun-
dir temor público o suscitar tumultos o desórdenes: por ejemplo, estruendos, protecciones de
sombras que puedan despertar te mor, en el sentido de la paz sociaf.
Todas lasaocionestípicas reseñ adas debenteOerunafinalidad esdecir, haberserealizado pa-
ra " i nf un d¡r un temor pú blico o suscita r t umuItos o desó rde n es ... ".
Pueda sercualquiersujeto el que realice la acción típica . En cu antoa¡sujeto pasivo, se requie-
re una generalidad de sujetos, no es n ece sar i uquee! sujeto activo los tenga a la vista , pero sí que
el público recéptela Intimidación,
La a cción será atípica si est á destinada o infundir temo r a un ao má s pe rsonas determ ina d as2.
E sta m os a nte un de I¡to do I oso que po r su estructura sol o admiteel dolo d¡recto 3 . El autor d e-
betener conciencia de que el hecho esapto para perturbar la tranquilidad p ública .
La figura exige un e I em ento subjet ivo dist i nto, es d ec¡ r, además d eIco n ocim i ento y voluntad
de rea liza r í os elementos que integran el tipo objetivo, oche existir en el autor la ultraintend órt
de Infundir un temor p úblico o suscltartumultos o des órdenes, que se presentan como inten-
ciones que exceden de querer realizar el tipo objetivo y constituyen loqueladoctrinadenomi -
na un " co rta cf o del ito de resuItado " , es deti r q u e el sujeto reali za I a con du cta pa ra qu e se pro-
duzea un resuItado ulteriorya sin su Intervenci ó nJ.
1
. .
taje Anaya Comentarios al Código Penal. Parte especial 1982, vol. IV, p. 42.
3 Laje Anaya. Com enfados al Código Penal. Parte especia!, 1982, vol. IV, p. 44.
3 Creas, Derecho penal. Parte especia!, 6a ed., 1a re i mpr., 1993, t. II, p. 123.
D 'A lessio, en Código Penal comentado y anotado. Parte especió /, D' A lessio (d ir .) - Divito ( coo í d.), 2 a
J
a
ed , 3 reimpt, 2014, p,1057 .
Arts. 212 / 213 LIBRO SEGUNDA — DE LOS DELITOS 572
El delito se consuma con Ea realizaci ón de !a conducta tí pica ton la voluntad de infundir te-
mor, suscitar tumultos o des ó rdenes, pero noes necesario, para la configuració n deli tipo, que se
produzcan los resultados enunciados.
En loque respecta a la tentativa, la doctrina est á dividida , algunos la admiten — entre ellos
Laje Anaya —, otros piensan que es difí cil imaginarle, pero la aceptan,
Art. 212 . Sera reprimido con prisi ón de tres a seis a ños el que públieame-n Le incitare ala
violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la soia incitació n.
Concordancias: CN, arts.14 y 32; CP, arts . 26 y 209 .
5 f . Incitació n ala violencia. El hecho consiste en incitar a la violencia colecti va contra gru-
.
pos de personas o instituciones Cabe aclarar que no se incita a cometer un delito en concreto ya
que, en ese caso, el tipo penal apropiado ser á el del art. 209 y noel art. 212 . El objeto de la inci-
ta ci ónes lacomisi ó n de delitos indeterminados 1.
Seg ú n D onna : " . .. I a indtadó n debe ser, d e acuerd o aI texto lega I, a la violencia cdecti va, en
el sentido del empleo de la fuerza f í sica por un grupo indeterminado de personas " 2.
No se r equiere d e ninguna Caracter í stica es p ec íf ica efl el S ujet a cti vo, es d eci r q ue cuaIqui e r
pe rso n a podr á ser s ujeto activo de este del¡to.
EI sujeto pasivo Tequ iere qu e un grupo de persona s o ¡nst ituc i ones rece pte n la in c itaci ón, sin
importar que con posterioridad se lleven a cabo o no los actos incitados .
Ahora bien, los grupos de personas deben ser identificados en razó n de determinadas ca -
racter í sticas, por ejemplo: grupos religiosos, deportistas, asociaciones profesionales, colegios
públicos, etc étera . Enlo que respecta a fas Instituciones, podemosencontrar: organizaciones es -
tatales, fundaciones, clubes, etcétera .
La doctrina es un ánime al considerar que solo es posible el dolo directo.
EI del¡to seconsu m a con I a m era re alizatió n d e la condu ct a1íp¡ ca de i notación p ública No es . determinadode personas . Respecto de ese requisito, en un fallo de la Cá mara Federal se sostu-
posible latentatl va .
CAP¡RILO IV
APOLOG Í A DEL CRIMEN
Art 213, Seré reprimido con prisió n de un mes a un ano, el que hiciere públicamente y
por cualquier medio la apologí a de un delito o de un condenado por delito.
Concordancias: CN, arts,I4 y 32; CP, arts , 26, 40 y 7G ÓÍ5,
51. Apo I og ia deIc rimen. La apología es I a ex posid ón de i de as o docto ñas qu e d ef iend e n e I
crimen o ensal zana su autor ante tina multitud de personas, por cualquier medio de difusi ón.Se
1 D'Alessiü, en Código Pena! comentado y anoí a do. Parle especial, Li ' Aless¡o (d¡ r. ) - D¡v¡ tn(roord.}, 2a
ed „ 3 rei mpr., 2014, p. 1860,
J
3 Don na, Derecho pena !. Parte especial, 2002, t. II -Cp. 348.
573 T ÍTLLO VIII — DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Art. 213
trata entonces de la alabanza o exaltaci ón de un delito o de su autor, presentándolo como m é-
rito rí o y dI g no d e a ceptacl órt po r todos1 .
La jurisprudencia fia dicho que el obrar consiste en hacer públicamente y por cualquier me -
dio la apologí a de un delito o de un condenado por delito, entendi éndose por ''apologí a ' la 1
exa I tadó n , po n d erac i ón o elogi o, I a p rese ntaci ó n como me rito ri o, d i g n o de deten sa y acepta-
ci ón portodos 7 . Con mayor precisi ón se sostuvo que los elogios de un proceder delictivo sobre
hechos ocurridos, justific á ndolos en su contexto hist órico sobre la base de la ineficiencia o im-
posibilidad deque í a justicia pudiera probary sancionar las con du cías delictivas que las ví ctimas
habr í an cometido, volcados para su divulgació n, configuran el delito de apolog í a del delito\
Concretamentesedeben presentar actos criminososcomolegalesy dignosdeencomiodefor -
ma pública, provocando una incitación por demás perniciosa, pues la exaltació n que comporta,
conduce a la confusi ón del sentido moral del deber y la legalidad en el grupo social determinado
al que presuntamente se dirige, torciendosu comprensi ón mediante la justificaci ón aviesa de un
edito como meritorio. Indudablemente quienes asi publiquen tal calidad de actos, exceden los
c á n ones que I a n or m a d etenmin a, pue s n ada fia ce razona bl e mente acepta bl es ta les pro pósitos' .
Cuando el art 213 del CP a lude a delito , se refiere especí ficamente a una acción típica, anti-
’
jurí dica, culpable y punible, con un sentido jur í dico, excluyendo las contravenciones yfaltas.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia y la doctrina se han divido : una parte opina que se
gI orifica o ve n era un oo va riosd e I¡tos en abst racto y, p or eI co ntra rio, otro g ru po sost i ene q ue I a
apologí a del crimen esuna forma indirecta de inducir a é l.
Respecto a 1 supuestode exaltación de un conden ado, resulta requisito para la configuraci ón
dehipo penal que se trate de una persona determinada con relació n aun hecho concreto yque
ha yaiido dec í ara d a Com O ta I por sen teníia firm e5 (sin impo rtar bajo q ué C ir ácte f O f i gura d e
participació n), si bien el texto del artículo no lo prevé en forma expresa .
La acc i ón 1ípica p u ede ser rea Iizad a por cua I quier su jeto .
En cuanto al sujeto pasivo , la apolog í a debeser realizada enp úblicoy llegara un númeroin-
.
vo que no quedaba configura do el delito reprimido por el art 213 del CP por faltar un elemen-
to del tipo objetivo del delito, cual es, el car á cter de publico del á mbito en donde se han vertido
los t é rminos denunciados, pues quedó probado que se trataba de una cena particular con ex -
p resa prohi b ¡cíón de entra da a I pú b Ii co 5,
1
Cantare, en Código Penalynorr nas complementarlas. Análisisdoctrinal yjUflsprudencliít, Baigún -
Zaffa ron i (d i rs. j - Terrag nr (coo rd 2010,19, p. 433 .
CNCCF, Sala II, 29 ® D3, 11V L. G. y otro s/Procesamiento " , causann 20.336 .
*
3
.
CNCCF Sala I, 2/11'9B. " A. A . Procesamiento " .
^
4 . --
CNCCF, Sala 1, 13/12 /79, " Antonio J. ", LL 19S0 C 3 f2|
ílel voto del doctor Má rtaras) .
5
. .
Donrta Qéreetippenat Baile especial, 2002 , t . Ii- C, p y Creas, Derecho penal. Parte especial, 6 a
ed „ hreimpr . 1598, t. II, p. 130.Tambi é n se indinan por que la sentencia del coa denadodebe estar f i rn -e a I
momento de la exaFtacicno alabanza . En «e sentido , cualquier expresi ón realizada respecto ce unsimpEe
procesado, queda resguardada bajo la exteriorizadé n de opiniones, es decir, dentro ce fa libertad de ex -
presi ón. Nocabe la pcsibilicad dequese encuadre un hecho como apología sda exaltación fee respecto de
un " procesado " , toda vezeuc propongo un derecho penal o e mí nima intervenció n.
6 CNCtjSalal, ISffi/H'Videla, Jorge R. s/ Apologi¿ del delito "; CNCCF, Sala I, 1 D/11 /B7, " V &rbit &ky,
jtjLí, LL , 1988-C-247; DJ, 988-2-707; y CSJN, 21,TO3, " A.A. s/Apologiadel crimen ".
Art . 213 « bis » LIBRO SEGUNDO - DELOS DE UTOS 574 575 TÍTULO IX — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD ArU, 3 «ter »/214

El delito requiere de un obrar doloso, debiendo abarcar el conocimiento sobre aquello que
, En este tipo penal no se requiere de ninguna cualidad especial de las personas que forman la
seexaita oalaba. Corresponde que el autordelhecho punible actúe condlscernimlentoyvolun - asodació n , pe ro sí ser á necesarl a Ja pa rti el pació n de a I m enos tres pe rsonas.
taddedogiar p úblicamente la comisi ón de un delito (concreto / determinado) o al autor deur En el aspecto subjetivo, el sujeto activo debe conocer que forma parte de una asociaci ón y
hechodelidivo (así declarado por sentencia firme} . que ella tiene como fin imponer ideas o combatir las ajenas por fuerza ote mor.
En unfa lio ante nórmente menc i onado , eldoctor Manta rasen su voto manifest ó:"No cons -
’ Adimite el do I o d irecto .
tituye la figura del art. 213 del CP la pr édica partidista,porosad a que fuere, sino aquella que,in - En este tipo pernal, encontramos dos posiciones frente a la posibilidad de la tentativa. En el
directamente,conip orlado lo po r la peligrosa posibi í idaddeque alguien se sienta movidos pro - caso de "formar parre ", Creus entiende que se consuma por el simple hecho de ser parte; a dife-
ducir é! hecho elogiado, por el consejo que oblicuamente emana de esa pr édica ". rencia de" organizar' , pues se consuma cuando la asociaci ón queda constituida u organizada,
Por ultimo, algunosautoresadmiten el doloeventual; aunque ladoctrlnaen su mayor í a pos - sin que pueda admitirse Ja tentativa.
tul a la atiplad ad de I as f ig viras cuIposas . Por último,la figura es de aplicaci ón subsidiaria; es decirque en tos casos en que 3a organiza-
La apologí a del crimen es un delito de pura actividad que se consuma al momento en que la ci ó n se a de ca r áete r pe rmane nte y ade más se constituye c on e I propósito d e eo meter d eIi tos in-
expresl ón a poí ogét ¡ca se e mi te, sin admitir te ntativa. determi nados, elart. 21Ddesplazar á al art . 213 bis del CP

Arts, 213 « ter » y 213 « quater ». Art í culos derogados por arts . Io y 2 ade la ley 26 . / 34 ,
CAPiTULü V 30, 2 B /12/ 11
OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN P Ú BLICO

Art. 213 « bis ». Será reprimid o ton reclusión o prisión de tres a ocho a ños el que organi-
zare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que , sin estar com -
T ÍTULO IX
prendidas en el art. 210 de este Código, tuvieren por objeto principal o accesorios im -
poner sus ¡ deas o combatir las ajenas porta fuerza o ei temor, por el solo hecho de ser DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACI ÓN
miembro de la asociación.
CAPRJLOI
Concorda acias; CN, art. 14; CP, arts. 26 / 210 .
TRAICIÓ N
11; Agrupaciones ton fines de violencia ideol ógica. En cuanto al accionar típico , creemos
que se contemplan dos acciones ; a ) organizar , y b ) ser parte. Ambas acciones pueden darse en .
5 1 Ei bien jur í dico protegido , Los delitos agrupados en este Título protegen la incolumi-
fo rma i nde pend i e nte o si muIt á neamente. dad m ater í aI o política o d e I as reí a d o nes exten ores del Estad o 1, es d ec i r, I a seg urid ad exterio r
En cuanto a " organizar ", Creus sostiene que se trata de una organizado n dife re nte ala ana - del Estadoen el marcodesus relacionesinternationales. Cuando se afectan dichas re í ació n es, se
'
Iizad aen el a rt,210,pu esen este caso no se req u ¡ere qu e e I org anlzad or Iue g o pa sea forma r pa r - afecta la seguridad del Estado.
tedela- agrupaci ón . Respecto a "tomar parte " , no es mis que integrar el gru po asumiendo uno
de los roles.
El tipo penal establececlaramentequeia asociaci ón puede ser pe ratamente o transiten a , Por Art. 214. Será reprimido con reclusión o prisió n de diez a veinticinco años reclusi ón o
ella , parece refe rirsea una mera re unió nde personasque se cohesionen cün el fin principa! oac - prisi ón perpetua y en uno u otro cas o, inhabilitaci ó n absoluta perpetua, siempre que el
cesorlode Imponer sus ¡deas o combatir Jas ajenas, siempre con utilización de violenel a — fuer - hecho no se h a I le co mp rendi do e n otra d isposicl ón de este Códi go, tod o arg entin o o to-
za o temor - para llevarlo a cabo . da persona que deba obediencia a Ja Naci ón por razó n de su empleo o funció n pública,
E n Cu anto a I modo , e 11e g i s I ado r hizo ref erenc i a a dos f orna s : I a fuerza o e I temor. En e I caso que tomare las armas Contra ésta, se un¡ ere a susenemí gos oles prest are cualquier ayu -
de la fuerza , se entiende en losmlsmost érmloosquese explic ó al tratare! delito de robo, es de - da O SCKorro .
cir, la utilizad óndecualquiermediof ísicoquecolaborea vencer la resistenclay aplic ándolocor - Cnriíüfdarií ias: CN . a tí 18, 31, 103, 115 y 120; CP, arts 19, 77, 21 E y 227 j£rj CPPN. a t 78.
í . . í -

pór ea m ente sob re el age nte . EI temor, en ca mbio,11ene que ver concrea r o drf undirel sen timI en -
§ t . Traici ón . El art. 119 de I a OV define- expresa me nte el delito de traici ón en los siguientes
to o se nsaci ón de mied o.
términos: " La traició n contra ¡a Nación consistirá únicacnen te en tornarlas armas contra ella, o
en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro . El Congreso fijar á poru ña ley especial ia
;
. .
CNCCF, 5 JI 3 I 13 /12/79, "Antonio JT, LL 1980- 0312 .

Creus,Derecho penaf Parte especial, 6 aed., Freimpr., 1998, t. H, ps. 13 T y 132. D or n 3, Derecho pina!. Parte espada 1, 2002 , t - 1l-C, p. 369,
Art. 214 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 576
pena de este delito; pero ello no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del rea se
transmitirá a íUB par í an tas. da cualquier grado " .
Resulta evidente que la norma constitucional prev é dos acciones típicas : a ) tomar lasarmas
contra la dación, y ÍJ} unirse a sus enemigos prest á ndoles ayuda y socorro; mientras que el art .
214 del CP describe tres conductasdistintas: a) tomar las armas contra la Nación, 6) unirse a sus
enemigos, y c) prestarles cualquier ayuda o socorro. En ese contexto, debe primar la norma
constitucional, por lo que Ja figura bá sica comprende lasdos acciones previstasen ese artí culo.
La traición atenta contra I a se g ur ¡dad exterior de Ia Nación, aumerttando Ia capacidad b é li -
ca det enemigo.
El delito de traici ón exige como presupuesto de / tipo, la extienda de guerra intarnadonal ,
es decir, unasi tu aci ón de guerra exterior entre la Naci óny unoo má s Estados. Noconstituyegue-
rra internacional el ataque restringido a personasogruposde nacionales en el pa í soenei ex -
tranjero.
" En efecto, I a i de a d e un i rse , presta r a u x i I iú o cua I quier ay u d a o socar ro a los ene migos ír e ¡a
Nación pres u p one, a j u id o del t ri bunal , un esta d o de g uerra exte ñor o ¡nte rn a ti ona I { . . . ) Y ia de-
claraci ó n de guerra —por acto forma! o mediante acciones determinadas- - es confiada por la
Con si ituc i ón Nñc i on a I a tos pod e res po ií ti eos, q u e t i enen rese rvada tuaiq u i er d ec isió n reí a t iva a
su iniciaci ón y duració n . Esa materia resulta ajena a cualquier injerencia o an álisis de lostribu -
n a I es de ju st ici a (el pu rtto fue rec on ocido po r esta misma Cama ra Fede ro I en el preced en te ya
citado — de la sentencia definitiva en causa 59 /36, ' Juzgamiento dispuesto por decr. 2971/SE . . .
Con f I icto b éhico en el Al I á nti co Su x' , fi rma d a el i! 11 / SB) . 5 ¡ en do tod oeso así, e I ca so no e ncaja en
la calificación discernida, pues ¿a ú n si se entend i era co mpre ndid o el atenf ad o t érro risfa co ntra
la sede de la AMIA en el concepto de 'agr esió n' ( idea ampliamente desarrollada por el magis-
1rado d e p rimera i nstanc i a ) , I o cierto es que la resp uesta d e I os p od eres pol íticos argén ti nos n o
fue bé lica * 1.
La guerra internacional comienza con la declaració n formal de la guerra o con la iniciació n
d e I as a ccio n es b é I i cas de hecho, a un q ue n o haya s id o objeto de una úedarad ón f orrma I; y te r -
mina con la celebraci ón de un fratadode paz u otras formas de ponerfinalconflido, talescomo
la cesación de las hostilidades. El delito so lose puede dar entre el comienzoy el fin de í a guerra,
es d ec i r, d u ra nte su vi gen cí a .
Luego, conforme la explicado, la ley prevé dos modalidades de comisi ón:
a) Tom arlas armas contra la Nación. Impl¡cato mar partido en acciones bé licas contra laNa-
ción, es decir, ad opte r I a post u ra béi ¡te de I e n em i g o. EI lo ot u rre de cf iverses f ormas, po r
ejemplo, formar parte de cuerpos combatientes, regulares o irregulares del enemiga,
a unq ue nose h aya Ilega d o efectivam ente a com ba ti r;to ma r p arte e n acc ¡ones of ensi vas
o defensivas, en el fren teo en la retaguardia, aun si niniegrerse desfuerzas arme dasdel
enemiga . El concepta nocomprende únicamente la acción material de estar armado, si-
no que también toma armasqu ¡ en, í in estar armado, integra lasfuerzas enemigase in -
terviene en acciones con contribuciones bé licas que no exigen el uso personal de armas
( parejemplo, enfuntiones de planificaci ón ) 2.
1 CNCCF, Sa la H, 21/ 12 /17, Fem á nd ez d e Kirchner,Cr isti na y otros " , causa n1114 , 303 /2013 /40/ CA 7 ,
11
3 Creus,Derecho penal . Parteespedal .^ ed , areimpr„ 998,
. 1 i . .
t. n, p 139
577 TÍ TULO IX - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DÉ LA NACI ÓN Art. 215
b ) Unirse al enemigo prestá ndole ayuda ysocorro . Unirseal enemigo requiere queelagen-
te se ínco r po re a i e n em i g o, pa rtid p ando i nten do n a!mente de s u s o bjeti vos b él icos. Pe-
ro la acci ón también requiere prestar ayuda / socarro, es decir, que contribuya y coope-
re material mente a su actividad bélica, sin que importeeilugaren que esos actos se rea-
I icen {pue d e ser el terrirorio d e I a N ació n , el deJ E stado ene m i go o e I de un pa is n eutral}.
Ayuda y socorro estado aquello quefiene car á cter de cooperació n ai esfuerzo guerrero
del enem igü, que contribuya a mejorar su posici ón militar con relaci ón a la nacional 3.
La si mple expresió n de a dhesió n a I enem ¡g o sin estos actos d e ay uda y socorro n o basta n
pa ra conf i gurar e I tipo. Lo mismo ocurre viseve rsa . Por e j em p I o , vender vive res a las fuer -
zas ene migas pa ra luc ra r, s i n inten ción de ayud ar I osa conseguir suso bjet ¡vos, y sin que esa
f i na I ¡da d est é presente po r la m e nos con car á cter eve ntual, no <o nst ¡1u ir á eldelito de 1ra i-
cíón. * ü na gra n pa rte de I a d octri n & exd uye de la tra i ci ón los se rvici os mé d ico s o reí igiosos
prestad os a I ene m i go, i ncl u so I os presta d os a í a s fue rza s arm udus e n emiga s; pero es evi-
dente que tales servicio , suministrados ctm finalidades u objetivos bé licos (por ejemplo,
^
sanidad militar, apoyomorala I a tropa) constituye una porte logistico de importancia. Qui-
zá no alca nce a ser traició n p restar co I aboraci ón sa nita r ia o da r se r vi ci os rei igiosos a la po-
blaci ón civil enemiga ( y ello hasta será muy relativo en ciertas casos), perosi lo ser á —sin
duda alguna — prestar esos servicios encuadr ándose en sus fuerzas arma das o adjunt á n-
dose aellas (por ej em p I o, en ca r ácter de m édicos m ilitares o ca p ella n esca stre nses) " *.
El sujeto activo debe ser un ciudadano argentino, sea que esa calidad la haya adquirido por
nacimiento, opci ón o naturalizació n . Las part í cipes también deben reunir esa calidad .
E s u n delito d oí oso. EI autor debe co n ocer d e la si t u ati ón de guerra exter i or y le n er I a vol u n-
tad de llevar adelante las conductas t ípicas antes mencionadas . No requiere un á nimo especial ,
siquiera el denominado an /musbo.sttfrí; la traici ón es compatible t$i otros á nimos del agente
(por ejemplo, con el de lucro, al integrar como mercenario las fuerzas armadas enemigas}, por
lo que es suf ¡c¡ e nte e I do I o eve ntua 1.5e consuma con la re af izació n de t u alq u ¡ era oe les atd ones
p revistas, i n d E pend ¡en temante d e quese h ay a n logra do los fines b u sea d os po r e I a uto r o se ha-
ya efectivamente entrado en combate contra la Naci ón. Admite tentativa .
Art. 215. Ser á re pr i mid o con reclusión o p ris i ón perp etua, el q u e comet í ere el del ¡to p re-
visto en el articulo precedente, en los casos siguientes:
1“. Si ejecuta re un hecho di r í gido a someter total O parcialmente la Nacional
dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad;
2°. 5 i ind u je re o decidí ere a una pote nc i a ex tra nj era a ha ce r la guerra contra
la República ;
3o. S i perte nec iere a I as fu erzas ar madas .
Concordancias: CN . am . 103, 119 y
^
120; CP,¡jf í 214, 21.6,227 y 227ÓÜÍ CPPW, art.78.
§ 1 . Figuras agravadas. Para que se conf iguren ¡as formas agravadas , el autor necesaria-
mente debe haberrealizadoalguna de las acci ón estipicasde! art. 214 del CP, dirigidas a some-
3
.
Buompadre, Derecha penal Parte especial , 2004, t , II, p , 3 && .
J Creus,DerétfióperjaL Parteespedal, 6* ^., krelmpr., 1993, t. II, p. 139 yiiguientes.
Art . 216 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 573 579 T ÍTLLO ¡ X - DELITOS CONTRA LA 5 EGURIDAD ,,. Arts. 217/ 218

tertotal o parcialmente la Nació n al dominio extranjeto o menoscabar su independencia o in -
tegridad art. 215, inc. Ia), o a ¡nduclrodeddlra una potencia extranjera a hacer la guerra con -
< dad p re parator I s d e la traidón pasa a ser actos ejecuto r í os de ese delito, la fi gura se éneo ntra rí a
tra !a Argentina ( art . 215, inc. 2°}.
El sometimiento de / a Nadan al dominio extranjero implica procurar que la Nació n desapa -
rezca oo m o Esta d oso berano de I a comuni dad intern aci ona I, agreg an do pa rte o la tota Iidad de
sute rritorio y pob lacio n a otros E sí a d os .
Manoseado dala integridad e independencia consiste en procurar la entrega de los poderes
o de sus pol ¡ticas o estrategias a otros Estados (por ejemplo,, direcci ón dé la polí tica exterior, In -
jerencia del Estado extranjero en el gobierno de sectores de població n, etc é tera); desmembra -
miento de palie de su te rr itorio {po r e j e mpl o, indep endone i a de una provin cí a ) o que se dis pi-
nuyan las posibilidades de uso y goce departe de su territorio nroquiez3 ( por ejemplo, conce -
si ón de arrendamientos departe del territorio a Estados extranjeros, de derechos de servidum -
bre, etc étera) *.
La induCdón —( levar al Estado extranjeros hacerla guerra contra la Nación— O la dedsión
: u ando, en I a duda, se provoca que un Esta d o extra nj erose p ro nun ci e por I a g uerra — s I g nif I -
can con ducta s qu e se haya n I levado a ca bo efect ¡vame nte a favor de I a in ¡dad ón de I conf I icto o
de su continuació n. Se tra ta de una circunstancia que p reexiste a la asunción del car á cter de trai-
dor por parte del autor; quien interviene en eí desencadenamiento de la guerra contra la Na -
ci ó n, encuyotranscursotoma las armas contra aquella o se une al enemigo prest á ndole ayuda
y socorro. La ag ra van te p res upon e a mba s a crio nes .
Los dos sup uestos son formas de instigaci ón, que implica n convencer a I Estad o extra njero de
hacer la guerra: contra la Nació n. Si la guerra se decide por motivos diferentes de lainterverven -
Ció n del autor, no se configura la agravante.
La agrava nte es subjetiva. Se cons um a cua nd ose comete la tra ició n co n el f ¡ n de logra r I os ob -
jetivos que establece la norma, aunque la finalidad buscada no llegue a realizarse .
Fina I men te, e I i nc . 311 i n cor p ora u na agravante p or la ca Ii dad es pee i al de I a utor, tua ndo per-
teneciere a ¡as fuerzas armadas . Implica poner en conocimiento de las fuerzas de seguridad, del Poder Judicial o Ministerio
Att. 216 . Ser á reprimido con reclusió n o prisió n de uno a ocho a ñ os, el que toma re par-
te en un a consp iráci óndedos o más personas, pa ra co m ete r ef d elito de tra ic i ón,en cuaI -
quiera de los casos comprendidos en los artí culos precedentes, si la conspiración fuere
de se ub I e rta a n te s de e mpe za r su e j ecució n.
Concordancias; CN, art. 119; CP, arts. 26, 210 tv s y 214.
'
suma con el hecho de formar parte del acuerdo para cometertraid ó n. Cuando la simple activi-
subsumida por latentativa del delito de traición.
La acción típica consiste en tomarparte en una conspiración dedos omá s personas con el ob-
jeto cf eco m e te r el delito d e tra i ción s i m p I eo a g ravada . Es de c¡r, requI ere la ex istenc i a d e un g r u-
— —
jjo de indivi d uos d os o máí person as que reaIiza n un plapy (jeterm¡nado para consumar el
^
delito de traició n, tambi én determinado.
Entaisentldo, para la configuraci ón del tipo esnecesariola Individualizació n de las circuns-
tancias de modo y tiempo en la que consistir á la traici ón, sin perjuicio de que no se encuentren
def ¡n I dos de manera p re el sa I os por m enores ,
Como ya mencion á ramos, el número m í nimo de autores deben ser dos, sin existir un lí mite
en ei m á ximode ¡ntervln¡ entes. Almenosunodeellos, debereunlr la condici ó n exigida parael
delito de traic i ón. Los extra nje ros n o a barcados por el art. 21 S se te ndt á n e n cue nta a I os fines
del númer o re qu erido e n eI p re se nte articuI o.
Esundelitode peligro abstracto. Ene! aspecto subjetivo, requiere dolo directo. Los autores
tienen que conocer la finalidad buscada por la conspiració n y tener la voluntad realizadora del
tipo penal (arts . 214 y 215, CP ); razó n por la Cual no admite dolo eventual, pues requiere una fi-
na ti dad dir¡gida a un delito dete rmI n ado,
Art. 217. Q u eda rá eximId o de pen a e I que revel are la conspiraeió n a I a a uto rida d a n tes
de haberce come nzado £Í p roCed imi ento .
Concordancias; CP, arts. 38 y 216.
§í .
Excusa absolutoria. La norma exime de pena ú nicamente a quien reve / are /a conspira-
ción a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.
Público Fiscal el pí an delictivo contra la Naci ón y, de esa manera , desbaratarsusobjetivospues
la relevació n debe ser previa a! principio de ejecució n del delito detraici ón.
El beneficio únicamente alcanzar á al delator, siempre que la información haya sldoaporta-
dademanera volun taria, pudiendo manifestarse por cualquier medio .
El precepto exime de pena, pero no borra el delito.

Art, 218. Las pe n as esta bl e cid as e n lo s a rt itu tos a nt eri oresse a plit a r á n,ta mbién, Cuan-
.
§ 1. Con spiració n para la tra ici ón Por regla general,los actos prep ara torio s n oso n punib I es. do lo s hechos previstos en e 11 os fueren com eli dos contra una p ote n c I a aliada de la Re-
Sin embargo, en este caso, el legislador ha optado por extender la punibllldad a los actos pre - p ública, en g u erra co n tra un enemig o común.
paratorios del delito de traici ón. Se aplicar án asimismo a los extranjeros residentes en territorio a rg entino, salvo loes-
Al condicionar el castigo de la conspiraci ón a su descubrimiento — antes de empezar su eje - tableado por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de los funcionarios dip (o -
cu ció n—, se impi de n los actos de lenta t iva p ues, u na vez 11 evado a ca bo e I acu erd o pa ra come - .
m áticos y dé los nací onalesde los pa ísesen conflicto En este casose api¡ cara la pena dis-
ter latraiciqn , eldelitoya est á consumado . Antesde ese momento , no hay nada 1. El delito;? con - minu í da conforme a lo dispuesto por el art. 44.
Concordancias; OV. art. 119; CP, ato . 44, 214, 215 y 216 .
.
Creus, Derecho pena,1. Parte especial , 6" ed., rreimpr... 1998 t. II, p.142.
. .
§ 1 Tra ¡dón contra una potencia aliada ( art 218, pá rr 1°), . El articulo encuentra anclaje en
Bu empadre, Derechú penaf . Parte' étpedaf , 2004, t. II, p.4Q 4, e I Proyecto de 1891 , q LJ c preve fó: “ Se r án con erad os co m o nació n al c s los ejércitos y el 6 m én
sid -
Art. 218 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 580
tos b élicos de las potencias aliadas a fa Repú blica, en guerra contra unenemigocomú n; las fuer -
zas aliadas son , en realidad, fuerzas, de las que la Naci ón se galopara sed aguerra contra sos ene -
migos ".
Como presupuesto , el tipo requiere la existencia de una guerra porpartedelaNaci ányde un
.
Estado extranjero en la que actúen como aliados contra un en emigro en común Y, en el marco de
ese conflicto bélico, ser á autordel delito de traición contra una potencia aliada, quien t ómelas
armas contra la Naci ón aliada o se una al enemigo común prest á ndole ayuda y socorro .
Se trata pura y excíusi va m ente de a mplia r eI objeto sobre e leu a I recae I a trai c ión, sin alterar
la naturaleza del delito, ni las condiciones requeridas para ser autor de él. Siempre se trata del
hechodel argentino 1 ,
E n tanto I a n or m a hace referencia a “ . . . las penas esta blecidas en los a rtfcufos an tenores
se entiende que abarca no solo el delito de traici ón —simple o agravada — sinotambién la cons -
piració n para cometerla .
Se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por el art. 44.
:§ 2 . Traición de los extra n je rers {a rt. 218, párr. 2n). La segunda pa rte de I a n or m a, a mpl ia la
punibilidad de los art ¡culos anteriores a los extranjeros residen tes en territorio argentino , es de -
cir, a las personas que residiendo en el territorio nacional, en forma permanente o transitoria,
notengan la calidad deciudadanos argentinos.El tipo no alcanza a quienes se encuentran en la
Arg entina d e visi ta, tur i smo o tr ánsito ; pe ro sf a qu i enes tie n e n un empleo, a unq ue sea de tem -
porada , La residencia de manera informal o irregular, es decir, sin respetar las formalidad es de
ingreso y permanencia previstas en las leyes argentinas, no excluye latipiddad.
Luego , la norma excluye la punibilidad dé los funüonanosdiplomá ticos y de los nacionales
de los países en conflicto, respetando las garant ías que les haya otorgado ei derecho interna -
cional por medio de los tratados o las reglas de las costumbres internacionales (el derecho de
g e ntes dice e I a rtí cuIo) 2.
Se aplicar á la pe na disminuid a conforme a lo dispuesto por elart. 44.
CAFiTUIQfl
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ
Y LA DIGNIDAD DE LA NACI Ó N
Los delitos agrupad os en este Titolo prote-
t¡ 1. Sien jur í dico especifico.Fres opuesto t í pico.
gen laseguridadexteriordel Estado en el marco de susreí aciones í nter nació na les.Pero en lo con -
creto , la tutela de los delitos agrupados en eí Capítulo II del Tí tulo IX apuntan a relaciones en
tiempos de paz entre la Naci ón y dem ás Estados.
De esta manera, la diferencia sustancial con aquellos delitos comprendidos en el Capí tulo
que antecede es que estos presupon enuna situación de paz, de re í ación es internado na les nor -
maIes, a u n que no fueren a mimosas; que podrí a n verse compromet i d as a raí z de Ios d e I¡to s que
es tud i are m os a con tinu aci ón.
1 Bu empadre, Derecho pena / , Perte «peer á /,ÍOOAt, II, p,4(¡7 . 2
3 Creus,Derecho penal . Paneespecie /, 6 aecL Iareimpr., i 998, t. II, p.ISÚ.
S 31 TÍ TULO IX — DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DÉ LA NACI ÓN Art. 219
Art, 219 . Ser á reprimido con prisi ó n de uno a seis a ñ os, el que por actosmate r í ales hos-
tiles no aprobad os porclgobierno nacional , diere motivos al peligro de una declaraci ón
de guerra cont ra I a Na ció n, exp usiere a sus h abita n tes a experimenta r vejac ion es o re-
presalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobier -
no a rg enti no co n un g obá erno extra n je ro. 5 i d ü dichos a ctos res u Ita ren host iI ida de s o :la
guerra, I a pena se r á de tres a quínce a n os de red u síó n o pri síó n .
C uando lo s actos preced e ntes f uese n come tidos po run m¡I ¡ta r, los m íni m os d e la s p ena s
previstas en este articulo se eleva rana tres y diez a ños respectivamente . Asimismo, los
m á ximos de las penas previstas en este articulo se elevar á n respectivamente a diez y
veinte a ños.
Concordancias : CAÍ, acts. 11, 75 y 95: CP, art. 26 .
§ 1. Actos materiales hostiles. La acci ón típica es la de dar motivos — osea, crear — a los pe-
ligros enunciados por la disposición, mediante la realizaci ón deactos hostiles 1. La esencia deí ti-
po o bj etivo es I a rea Ii zati ón de actos hostiles mate rieles, que den m ot ¡vos, que ca u sen, esto es,
que posibiliten, la declaraci ó n de guerra en contra del Estado argentino, y que no sean aproba-
dos pore! gobierno nacional3.
La norma pareciera exigir dos conductas: a) realizar actos hostiles, y í>) que estos den lugar
al peligro de una declaraci ón de guerra. Tales acciones, realizadas aut ó nomamente no confi-
guran e!tipo.
Se entiende por acto hostil un acto de guerra, es decir, cuando represente acciones propias
de un conflicto armado . Ser á todo acto propio de enemigo, realizado por un particular contra
un Estado e xtra njero o sus hab¡untes o b i enes, a unque nollegueapo seer lo s ca raderes de un a
acció n bélica.
D e be tr ata rse d e a cf os ma f eriales y n o s i mples man if esta ció nes del pe osarme n to, ver ba les o
escritas; y deben ser actos no aprobados por el gobierno nacional , en cuyo caso el tipo quedarí a
excluido . La aprobaci ó n de estos ados solo puede provenir del ejercicio legítimo de las faculta
des ton sagradas en e! art . 99, inc . 15 de laCNal Poder Ejecutivo y el art. 75, inc. 25 al Poder Le-
gislativo 3 .
Ahora hien, no alcanza el acto hostil noaprohado por el gobierno, sino que para queeMosse-
an punibles, la norma exige tres consecuencias especificas :
a ) El peligro de una declaración de guerra contra la Nación. Debe existir una situació n de
peligro concreto a lapazy la seguridad de la Nació n (bien jurí dico pro tegidojeomo con-
secuencia dé la realizaci ón del acto hostil, que genere la probabilidad de un conflicto bé-
lico,
ó) Que se exponga a sus habitantes a experimentar veja clones o represa lías en sus personas
o en sus bienes. Se entiende por vejaciones, molestias, malos tratos, actos humiliantes
de indoIe m ate rí a I o m ora I;y por represalias a toda retrib u ció n deI d a fi o recib í d o po r p ar -
1
.
Crevs Derechopenaf. Parte especia!, b^ ev ., I^ reimpr., 19S8, t. II, p, 152,
. .
Oonn a Derecha pena! Parte especia /, 2002, t, ll-C, p, 393 .
3
.
Buompadre, Derecho pensé Parte especia!, 2004, t II, p . 411 .
 Art. 220 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 582
te del pa í s que ha sufrido el acto hostil. A su respecto, hasta con el concreto peligro de
ocurrencia cí e tal exposición. Las vejaciones o represalias deben estar dirigidas a los ha -
bitantesdela Naci ón.
c) Qu e a / tere / S í relaciones am ÍJfoses de! gob temo argén tin o con u n gobierno extranjero.
Implica la existencia de una relació n amistosa previa entre los dos pa í ses, que se ve alte -
rada a raí;del acto hostil . Basta con la disminuci ón de car ácter amistoso de ese vínculo,
ocasionando el cambio de las relaciones diplomáticas entre las naciones.
Suj e to a ct ivo pu ede ser cuaIq uier pe rsona, na ció na I o extranjero .
Es un delito doloso. El autor debe conocer queactúa sin autorización del gobierno nacional
y e loar á cte r del acto que reali za. En e I aspecto voliti vo, basta co n querer rea 11 za r el acto ti osti l n o
autorizado, a un qu eno se pe rs ¡ g a (y soIo seace pte ) te con creció n de Io resuItados típ ¡c os; po r I o
queadmite el doloeventual.
* Seconsuma con la violaci ón de lopactadoy parte d é la doctrina adm í tela tentativa.
5e consurna cuando se produce la situadonde peligro enunciada en la norma a ra í z del acto
hostil . Admitetentativa.
Se establece un aumento de pena si de los actos hostiles resulta la guerra o por la calidad es -
ped aI del a u to r (mí Iita r).
Art. 220. Se impondrá prisi ón de seis meses a dos anos, al que violare Eos tratados con -
c Iu¡ dos con nac I ones extra n je ras,las tregu as y a rmistid os a cordados entre la RepúblI ca
y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos debida -
mente expedidos . en los lugares sometidos a su jurisdicción .
Si el hecho fuese cometido por un militare! mínimo de la pena se elevar á a un a ño y el
má ximo de la pena se elevará a cinco años.
. . .
Concordancias; CN art 5.31, 75 99, 116 y 117; CP arts. 26 y 76 bis .
§ 1. Violació n de compromisos interracionales. Enesecaso, debe haher existido un contlic
to bélico e n tre I a Re p úb Ii ca y otro Estado que h ay a f ina I i zado co m oconsecuenc ¡a d e¡a firma de
|jn tratado dfe paz.De ahí que los delitos agrupados en este Capí tulo presuponen unasituació n
de paz.
la a cc / ón típica to n s ¡ste en v / oía r, es deci r,no c u mpíir con toda s o aIg un as de I as el á usu la s del
acuerdo o de la autorizaci ón , aunque ese incumplimiento no asuma las caracter ísticas de acto
hostil . Puede consistir en reanudar las hostilidades antes de la expiraci ón del t é rmino de la tre -
gua, en no retirar las tropas a las lin &as establecidas por el armisticio, en desconocer la vigencia
del salvoconducto o imped í r í a realizació n delacto para el que fuera concedido 1 .
Los cub / efoí de la violaci ón resultan ser:
a) Tregua . Implica la interrupci ón de lashost.il idadesdufante untiempodeterminado, que
alean za a tod os Ios paí ses som et Id os a los Estad os be Ii gera n tes y que, e n gen eral, o be -
dece a circunstancias especia les oconmemoraci ón de fechas reconocidas ¡nternacionaf
mente (cuidado de heridos, na vi dad, etc étera ) .
Creus, Oenecbo pena /. Parte especial, 6 aed., 1 “ reimpr,, 1998, t. II, p.158.
583 TÍ TULO IX - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DÉ LA NACI ÓN Art. 221
b ) Arrflis t /cio . do nsrste e n la sus p ensi ón d e h ostr Ii d ades, pacta da por I os re p rase nta rite s d e
a m bos Estad os y por un tí empo ]ndetermina dof con 1^ finalidad de realizar negoc ¡acio-
"
nes de paz. Seg ún Ja Convenci ón de La Haya de 1899, implica suspender Ias operac¡ ones
de guerra por un mutuo 3cuerdodeSa beligerancia 3 .
c ) Salvoconducto . Es la autorizaci ó n o privilegloquese otorga a integrantes de í as fuerzas
enemigas o terceros ajenos al conflicto para transitar sin riesgo por una zona de guerra
o reaIi zar d ete rmina das acciones (po r ejemp í o, ay ti d a o socorro).
El autor no requiere calidades especiales, con lo que cualquiera puede ser autor. No obstan-
te, se establece un aumento de pena si quien realiza la acció n típica es militar.
Es un delito doloso. Exige el efectivo conocimiento de la existencia de una tregua , armisticio
o solvocnnductoy la voluntad de llevar adelante actos violatoriosdeellos .
.
Art. 221 Ser á reprimido ton prisió n de seis meses a dos años , el que violare las inmuni -
dades del jefe de un Estado ode I re presentan te de una potencia extranjera ,
Concordancias: C(V, arts. 116 y 117; Claris. T'iífiy.í&flü;
.
§ í . Violación de Inmunidades La norma encuentra basamento en el cuidado de los víncu-
los amistosos internacionales (bien jur í dico protegido), que podrí a verse menoscabado con el
ataque al jete de Estado o representantes de una potencia extranjera en territorio argentino o
La conducí a t í pica consiste en violar las inmunidades del jefe de Estado (presidente, primer
ministro, rey ) o sus representantes ( embajador, jefes demisió n, etcétera), es decir, en descono-
cer, qucb rar o vuIrera r cfrc hos p rivile gios. EI at aque a I sujeto pa Si vo debe im p Ii ca r una agresi ón
a su Amcr ón como jefe de Es Lado o representan te de una Nació n. Las agresiones u ofensas a la
- persona de! fun d ona rio ext ra nj ero n o pu ed en ser cons i d e rada s co m o una vioIaci ón d e i nmuni-
dades, pues implicarían una extensi ón indebida dei tipo penal en violació n al principio de lega -
lidad. En su caso, podrí an configurar losdelitosde injuria, calumnia o algún otro de delito.
In munidades son aquello s privi I egI os o exe nd ones d e jurisdicci ón reconocí d os por los trata-
dos o po r el derech o i nte rnaciona I a 105 jefes de E stado o representantes dip I omáticos d e otra 5
naciones, que se encuentran en la Repú blica 1.
S uj eto ad¡vo sol ose r á aquel con ca pa eldad pa ra qu ebranta r I as inmunidad es, es decir,la p er -
sona dotada de autoridad p ú blica que desconoce alguno de los aspectos de la exenció n de ju-
risdicció n contenidaen la inmunidad, de modo que un simple par ti cu lar no puede sera utorJ. Su-
jetos pasivos únicamente pueden ser los jefes de Estad o extranjero o represen tan tes de las po-
tencias extranjericen la Argentina.
- 3
Conven clon II d e L a H aya de 1399, re lativa a las ley es y usos de la g ucrra terrestre y regI a mentó an e -
XQ. Co m ¡té Ir ternacional d e la Cruz R oj a .
1 eó - , 1' reimpr., T$S8yt. II,p. 159-
3
Creus, Derecho penaí. Parte especia
. ^
Don na Derecho pena! Parte especia! 2002 , t. H-C, p. 399,
Art. 222 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Se trata de un delito dulosü, de peligro abstracto y de pura actividad, pues se consuma en el
momen toen que se viola la Inmunidad. Algunos autores sostienen la comisi ón por omisió n {por
ejemplo, la omisió n del superior que no detiene la realizació n del acto violatoriode Inmunida -
des cuando puede hacerlo) y la tentativa (por ejemplo, el agente policial que, sin orden judicial
o del superior trata de deteneral jefe del Estado extranjero sin conseguirlo , perla intervenció n
de terceros) 3 .
Art. 222. Ser á reprimido can reclusió n o prisió n de uno a seis añ os, el que revelare se
c retos polí ticos,i n du st ña I e s, te erro I g i cos o m i I¡ tares concernientes a I a s egur I dad, a los
medios de def ensa o a las relac I ones exterl ores de ¡a Na d ó n .
En la misma pen a incurrir á el que obtuvierela revelación del sec reto. Ser á reprimido con
prisión de uno a cuatro a nos el que pública mente ultrajare la bandera, el estudoc el him -
no de laNació n o iosemblemas de una provincia argentina,
SI la revelació n u obte n don fu ese co metid a po r un nii lita r, en el eje re ¡do dp s u s f undo-
nesel mí nimo efe la pena se elevar á a tres a ñ os y el máximo de la pena se elevará a diez
a ños.
Concordancias; CP, arts . 20 ¿Jó, 26.157 y 223 .
11. Revelación de secretos. La acción típica de la r parte del art . 222 conslsteenrevefarun
secreto político, industrial, tecnol ó gicoomllitarconcernienteala seguridad, a losmedlosde de -
fensa o a las re í ació n es exteriores de la Naci ón.
Re vetar es descub rir o h ater sabercosasquescm secreta jjj y se ma n tienen reserva d as d e qule -
nes no tienenla autorizaci ón para conocerlas. Esirrelevanteelmedio porelcual se ponga en co -
nocimiento la informaci ón clasificada .
EI secreto a que h ace referenci a e I a rti cu lo es todo d ato sensible, i gno rado po r el p ú b 11 co en.
general, relativo a intereses nacionales, que tiende a preservarla seguridad, los medios de de -
fensa o relaciones exteriores de la Nació n. Su n atura iez a puede ser po /frira , frjduistrídf, fecnoío -
grica o militar, p ero s ¡emp re vincu¡ad o a ta les I nte reses .
' [ Flor imposición normativa, el Imputado tení a la obligació n de guardarsecreto só brela in -
formació n que hubiere conocido en virtud de las funció n es que despleg ó en el a ñ o 20Q3 como
secretario dointeligenda . Esque la clasificaci ón de lo? dato? se mantiene incluso en supuestos
de abandono del cargo; y para poder difundirlos siempre es necesariaautorlzació n del presi-
dente de la Naci ón o de la autoridad en que delegue dicha atribución (cortf. arts. 16 y 17, ley
25.520; y arts . 10 y 12, decr. 950/02 ) ( .. .) no es justificativo de su actuar que fu era convoca do por
Iüí ma gIitra düiInterv In ien tes a Cüm pa recer aIjuI c ¡o,por expreso pedi dodela d ef ensa e n e J ej e r -
ciclodesus derechos . En definitiva , visto e! tenor de lo preguntado, en el caso la obligación nor -
mal!va pesa ba ún ¡camenfe sobre e Iimp uta do pues era él quion esta ba en condic i ones ri e adve r -
tlr cuáles partes dé la declaraci ón brindada podian comprometer datos secretos que debí a res -
guardar,Eí lodebió conducirlo, cuando í o ante ñorsucedí era, a informa rio a La 5 autoridades pre-
sentes, extremo que evidentemente no desconoc í a n I
3
.
Creus, De.necño pena,1. Parte especial . 6Hed „ rreimpr., 1598, 1.1) p.150.
CNCCF, 7/6/12, Salall," Ate vedo " , ce use n 31.690.
ü 3
584 5B5 TÍ TULO IX - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACI ÓN Art. 222
El Lipcj no prevé calidad es, especia I es en e I s uj eto activo. Pue d e trata rse aun de un fuñe i on a-
¡
r o pub!I co. No obsta nte, se esta bl ece un a u ment ó d e pen a s I quI e n rea Ii za la acc i ón t ip i ca es mi-
litar en ejercicio de sus fundones.
Es un delito doloso, que admite dolo eventual. Exige el conocimiento respecto de la confi-
dencialidad de la informaci ón y la voluntadrealizadora del tipo pena!,
Se consurna con la revelaci ón de la informaci ón clasificada . Admite tentad va .
. .
§ 2 La obtención de la revelaci ón de secretos La segunda figura prevista en el pá rr|5 del .
- art. 222 del C esla de espionaje. La doctrina ha entendido que la norma debe ser analizada de
^
manera conjunta cor laley 13.935 de Espionaje, Sabotaje y Traición, por la especificidad de su
materia .
La acción tipien consiste «í la obtención por cualquier medio de Informació n secreta (en los
t érminos de lo explicado en el apartado que precede) . Se trata rí e un delito de codelincuencia
necesaria : el autor de la revelació n y el quela obtiene. Sin revelació n, no hay espionaje posible5,
EI esp ía actúa sobre los fuñe lona r¡os pub IIcos y m ii¡la res con el fin de con segui r datos secre-
tosy vali é ndose de cualquier medio, aun de la culpade quien est á nhligarloa guardare! secre-
to. 5olo es punible quien logra que el que tiene que guardarel secretó se lo revele, pero no lo es
quien lo consigue de otra manera 5.
Por su parte, el articulado de la ley 13.935 describe distintas figuras de espió n aje farts. 1a a
11 ) Por ejemplo, en su art. 2a se prev én las acció n es de procurar, revelar, remitir o aprovechar no-
ticias, documentos, informaciones u objetos de orden polí tico, social, militar o econó mico que
deban permanecer Secretos en funci ó n tie la seguridad, de la defensa o de las re í ació n es exte-
riores de la Naci ón.
SI Inconducta descripta en el art. 222 del Código de fondo se encuentra entre aquellas pre-
vistas e ñ la I ey 13.935, se a pIica r á esta ú Iti m a en r azo n dd p r¡n c ip i o d e especi a Ii d ad. D e ad verso,
regir á lo norma do en el Códig o Pena I de la Nació n. En definlt ¡va, Ja regula ció n prevista por I ey
especial implica una ampliaci ón de lasconductasreprimidas poreí art . 222 del CPenio inheren-
te al espionaje .
.
El tipo no prev é calrdsdesespeclaJesenelsujetoactivo Noobstante, se establece un aumen-
to de pena si quien realiza la acci ón t í pica es militar en ejercicio des ús funciones. Asu vez, el art.
3" de la ley 13.985 agrava la pena si el autor se sirve de su empleo, funci ón, estadoo misi ón, ele-
vando a ún más la punición si el agente actuara al servicio o en beneficio de una potencia ex -
tranjera .
E s un delito do I oso, de dolo d¡recto,
Se consuma con la revelación de la informaci ó n clasificada. Admite tentativa, mas el art. 12
dé la ley 13.935 establece que incurrirá en las mismas penas establecidas para los autores de los
deljtos p revi stos e n la ley eI a utor de tentati va, cuando ha ya s ido co metí da co n el fin d e espio-
naje osa hotaje .
§ 3 . Ultraje a la bandera. La doctrina es pacifica en cuanto a que, no obstante la ubicaci ón
üe Ja f I gu ra bajo este titulo, e I bien jur
í dico pro regido n ose vi n cula con la seg ur idad de I a N a el ón
3 Buom padre, Cerecño pena /, Parte especial , 2004, til, p . 41 S .
.
0 orine Derecho pe / Parte especial , 2 Jed., 2015, t . H-C, p. 3G6.
Art. 223 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
sinotcm la signif ¡cati ón simb ólica ; la dignidad y el prestigio de los símbolos patrios . Asimismo,
se ha dicho que, si bien se trata de símbolos que merecen respeto, no necesitan ser protegidos
penalmente4.
Sentado elEo, la acción típica consiste en ultrajar (despreciar o tratar con desví o a alguien 11) la
bandera , eí escudo o el himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina , El pro -
blema del tipo penal radica en la ambigüedad del verbot ípicoen la medida en que ". .. aparece
como un tipo penal abierto y puede tomar en cuenta accionesqueson de protesta contra la per -
sona del representante del gobierno y que sea usado, por parte de este, como medio de repre -
sión de las ideas. Por ejemplo, en un acto p ú blico, el abucheo al presidente cuando se canta el
himnonacional
La acci ó n material del delito consiste humillar o agraviar lus s ímbolos nacionales por cual -
quier medio. El ultraje debe ser pú blico, en el sentido de que el lugar en que se produzca el he -
cho sea un sitio público, abiertoal p úblico o privado expuestoal público; pues lo relevante a los
electos del tipo radica en la naturaleza riel lugar en que se lleva a cabula conducta . Purello, el
uI traj e enun Iuga r p riva do (por ejem p I o, una casa de f a mi 11 a), a urtque f uera rea I izad o a nte un
número importante de personas, no es punible 7.
LüSofj/efosalosquese din ge el tipopenal son la bandera nacional, descudonational, el him-
no nacionaíy tas ent b I emasp r ovine i a les ,
El tipo no prev é calidad es especl a I es en e I suj eto activo.
Es un delito doloso . Exige ei co nodm ientod el S i mbolo patri o y la vo Iurvta d re aIi zad or a d e I ti-
po penal.
Se co n suma|n ef mo m e nto en qu e se rea [iza el acto de ultra je . Adm¡tetentat ¡va,
Art. 223. Será reprimido con prisión de un mes a unaño einhabilitaci ón es pedal por do
ble tiempo , el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos mencio-
nados en el artí culo precedente, de los que se hallare en posesi ó n en virtud de su em -
pleo 13 Oficio.
.
Co ncordtanci as; CP, arts 20 rer, 25, 157 y 222 . cita mente a levantar planos-
§1 . Revelació n culposa . La figura prevé el tipo culposo únicamente en Jas formas Impru -
dencia o negligencia. Las otras dos formas de la Culpa, impericia e inobservancia de los regla -
mentos, han sido incorporadas por el art . 10 de la ley 13.9B 5. Concretamente, este último esta -
blece: "Será reprimido con prisión de un mes arinco a ños o con multa de den a diez milpesosel
que por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de ios reglamentos permitiese o
facilitase la comisión de cualquiera de los actos previstos por esta ley " .
J Bu empadre, Derecho pena!. Parte especial, 2004, t II, p. 421 y ss.; Don na, Derecho peral. Parte es -
.
pecial. 2Hea ., 2015,1. U - C. p. 358; Creus, fJerecfiope na,1. Parte especia!, &* ed .. 1' reimpr . 199 S, t. II. p. 166 y
siguientes .
- Üicr íú naffó de ¡a lengua española, disponible en dle. rae.esí ?id= b2 l3f\¡ DT .
6
. .
Don na, Oeretho pena I Parte «p etia 1, ed „ 20í 5, t 11 -C p 369 . .
7 Bu ompad re, Oerecfto penal . Parte especial, 2004, 1.11, p.423.
586 587 TÍ TULO IX - DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACI ÓN Art. 224
Se trata de aquellos casos en que , en razó n de su oficio u empleo, el sujeto activo se halla en
posesión de un secreto (entendido en los t érminos que venimos señalando); y lo hace conocer,
violando su deber deculdado .
Entre la violaci ón del deber de cuidad o y el conocimiento por los terceros debe haber una re-
lació n causal directa , Por ejemplo , dejar los papeles sobre un escritorio de la casa y que su c ó n-
yuge los lea y los comente en público 1.
Es una infracción especial propia dado que, por tratarse del manejo de informació n clasifi-
ca d a, so lo puede n cometer ! o d ete rm Iñas persona s .
El delito se consuma cu ando se da a conocer el secreto a otro.
Art. 224. Ser á reprimido con prisió n de seis meses a dos años , e ( que indebidamente le-
vantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos, v í as ti otras obras milita -
res o se introduje re con tal fin, clandestina oenga ñosamente en dichos lugares, cuando
su acceso estuviere prohibido al p ú blico .
Concordancias; CP, art. 26.
. .
§ 1 Espionaje por Intrusión La norma descripta en el Código Penal contempla dos casos de
espionaje;
a ) Cuando indebidamente se levantaren pianos de fortificaciones, buques, establecimien-
tos, vías u otras obras militares (espionaje reai o verdadero ) .
La acción típica co nsiste en levantar pía noj sin auto rizadón 1 .
Implica la confecci ón de planos referentes a fortificaciones, buques, establecimientoses-
.
trat égicos, v ías u otras obras militares El agente deberá reproducir im ágenes o planos de
- los objetos descriptos e n e I tipo penal y que deben tener al mom errto ri eIh ec ho relación di-
recta ton I a de fen sa, seg u rielad o relaci ones exterio res 3 . La doctr ¡n a noes pa cí fita e n cua n-
to a si I a e numeraci ón de I os obje tos de espión aje es taxaliva o meramen te enuncia ti va.
La con d ucta debe ser in debida , es deci r, eI autor n o d e be estar autorizado expresa o t á-
EI tip o n o prevé ca I ida d es especi a I es en e I su j elo ac tivo.
Es un delitodoloso. Exige el conocimiento de [ a prohlbicl ónyla voluntad realizadora del
tipo pengf.
Se consuma con la realizaci ón de la conducta tí pica . Admite tentativa.
b ) Cua n do ef autor se m trodujere con tal fin, cía ndwfin a o enganosar7?en fe en esos luga-
res, cuando su acceso estuviere prohibido al público (espionaje por intrusió n).
En este supuesto, la conducta del sujeto a alvo implica introducirse en lugares o zonas
militares cuyo acceso est á vcdadoal público en general, es dec i r, queel autor no debe es-
tar autorizado para ingresar. En efecto, esa intrusió n debe ser clandestina (de forma
oculta) o engañ osa ( mediando fraude) para quedar abarcada por eí tlpo penal.
. .
Dona a Derecho penal Parte especial , 2 “ ed ., 2015, t. Il- C, p. 371 .
1 Donna,Dene$Sjjpertáí. Parte especia i, 2 J ed., 2015, t - Il-C, p, 372,
3 Villsda, Curso de derecho pena f, p¿rte especial, 2014. p. 704 y siguientes.
Art . 225 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
El tipo no prev é calidades especiales en el sujeto activo.
Es un delito doloso que , además del corroamiento de la prohibición y 1 voluntad realizado -
^ a quI enes n o se I es hay a encarg ado I a ta rea, se r á n tó mpl ices 1. EI e n ca rg o p u ede se r g e ñeraIo es-
ra del Upo penal, exige un elemento subjetivo especí fico distinto del dolo : el fin de levantar in -
debidamente.
Se consuma con la realizaci ón de le conducta t ípica , Admitetentativa,
Por su parte, la ley 13.985 amplia los medioscomisivosyzonas objeto de la prohibició n. Con -
creta men te : " Ser á reprimido conprisión de uno a útóo arios el que con tua Iquier a rdid o enga -
ñoomediante efracció n oescalamiento se introdujereen una obra cualquiera de defensa, pues -
to, servido,depósito, almacén, construcción de defensa nacional o en todootro establecimien-
to militar; o en un barco, aeronave, veh ículo, servido o establecimiento industrial organizado o
empleado por la autoridad competente en e! interés de la defensa nacional " (art . 4°). “ Será re-
primido con prisión de unmes a cuatro años eí que careciendo de permiso de autoridad compe -
tente, tomare fotograf ías, ejecutare dibujos, operacionestopográticas, geol ó gicas o reproduc-
ciones, por Cualquier medio o método, de zonas, obras o materiales situados den tro de un radio
prohibido por la autoridad en razón de la defensa nacional. En igual pen. a incurrirá el que co -
piare imitare, vendiere, distribuyere, publicare o retuvieredichas reproducciones" ( art. S *).
Como ya dijéramos, en su art. 12 la ley f 3.935 equipara la pena dei delito consumado enca -
so detentati va, cuando haya sido cometi da con el fin de espionaje osabotaje .
§ 2 . Sabotaje . El art. 7° de la ley 1T.985 establece: "Jeté reprimido con prisión de unoa vein -
ticinco añ os el que porcualquier medio desorganizare, destruyere, deteriorareo inutilizan?,en
todo o en parte, temporal o definitivamente, documentos, objetos, materiales, instalaciones,
servicios o indus trias de cualquier na turaleza, con ei propósito de pertu( ha r, re tardar o impedir
el desarrollo militar, económico, financiero, social, cientí fico o industrial de la Nación. Cuando
tos actos fueran realizadosai servicio o enbeneficio de una potencia extranjera, se podr á impo -
ner ai culpable prisión perpetua" .
Es un delito de peligro concretoen cualquiera de sus formascomí slvasy los objetos de delito
so a quelI os q ue especif ica me ntc prevé la norma 3 .
n ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
En e I aspecto subje Livo, requ i ere ad emá s del dol o I a fina Ii d ad especí fica de perturbar, retarda r
o i mpedir el d esa r ro 11 o mili tar, eco n ómi co, f i nanci ero, soda I, cient í fico o i n dustri al de I a Nació n.
Art. 225, Ser á reprimido con reclusió n o prisió n de tres a diez años, ei que, encargado
pOre! gobierno argentino de una negociació n con un Estad o extranjero, la condujere de
un modo perjudicial a la Naci ón, apart á ndose de sus instrucciones,
Co ntorda nci as: CP, arts. 20 óis, 26 y 76 bis.
11. Inf idelidad diplomática . La acció n t í pica consiste en conducir de un modo perjtrdidfel
para la Nación una negociación con un estado extranjero, apartándose de iasinstrucciones re -
cibidas. Y esa conducta debeser desplegada por la persona a guien e! gobierno argentino le ha -
ya encargado tal negociaci ón.
Se trata de un delito especial propio en la medida en que el autor : a ) debe estar encargado
por el gobierno argentino a negociar, y b } se le debe haher otorgado instrucciones especí ficas
3
.
ViIlada Curso ríe derecho penal Parte especie!, 201A p . 707.
58S 589 T Í TULO X — DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS . ArU. 2261226 ubis» »
de lascuales no se puede apartar. Los dem ás que hayan tenido algún tipo de intervenci ón, pero
pecí fico .
la conducta típica , entonces, debe realizarse en el marco de una negociación internacional
Para qu e se confí g ute e I delito, e I a ge rite debe habe rse apa nado de I as in str uccí one s recibid as y
ello haber causado un perjuicio para la Naci ón.
De ello, se deriva que, como presupuesto del tipo, deben haberse impartido al agente ins-
trucciones especificas para actuaren la ¡negociación. Las instrucciones deben haber sido dadas
por el gobierno nacional, no admitiéndose las dadas por una provincia.
Y, ade más, eltiponosesat ¡sfoce si mp I em ente co n el a pana m¡e nto deTales i nstru cciones, si -
no que, con ello , debe ocasionarse un perjuiciopara la Naci ón, entendido como el resultadode
una ma I a n egociad ón que, precls ámente, se f rustra como resuItado del ¡ncumplimiento de las
instrucciones2. " Se debe tratar de un asunto del Estado nacional, en el sentido de que debe ser
una cuesti ón pública { . . . ) el perjuiciodebeserpara la paz ü laseguridadde la Nació n ..." 3.
Es un delito doloso.Exige el conocimiento de las Instrucciones respecto de una determinada
1
negociación y la voluntad de apartarse de ellas.
Se consuma con la producci ón del perjuicio. La tentativa es admisible .
TITULO X
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS
Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL
CAPITULO I
Y A LA VIDA DEMOCR Á TICA
Art. 226 . Ser á n reprimidos con prisió n de cinco a quince años los que se alzaren en ar-
m as pa ra Ca mb i a r la C on stí tu ció n , de po n e r a I g uno de lo s pod eres púbi i eos de I go bi e r-
no nacional, arrancarle alguna medid a o con cesi ón o impedir, aunque sea témpora ria-
m e nte, e I Ei bre ej ere i ció de sus facultades co n stlt u ció n a les o s u f orma ción o re n ovac i ón
en los términos y forma siega les .
Si el hecho descripto en el p á rrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de
modo permanente el sistema democrá tico de gobierno, suprimí r í a organización fede-
ral, eliminar la divisió n de poderes, a brega r í os derechos fundamenta les de la persona
hum ana o su prim i r o nri e n oseaba r, a u nqu esea tem p ora ri ame nte, I a I ndeperd en cia eco-
nómica de la Nació n , la pena ser á de ocho a veinticinco a ños de prisió n.
1
.
Don na Derecho pena!. Parte especial , 2 a éd., 2015, t. Il-t, p. 376.
3 Buom padre, Derecho pea ai, Parte espedal , 2004, t , II, p . 426 .
3 Donn a, Derecho penal Parte especial , 2aed „ 2Ü 15, t. H-C, p. 376,
Arts. 226/ 226 «bis » LiBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS
Cuando e I hecho f uere perpetrado por personas que tuvi eren estado, e m pleo o asi m i -
lación militar, el m ínimo de Jas penas se incrementar á en un tercio .
Co ncorda acias: CW, a rts. 22 , 23 , 24, 21r 7 5 y 99: CP, a rts.i2 , 13, 20íJíí, 67, 226 bú, 227 tus y 231 a 236.
Art. 226 «bis». El que amenazare pública e idóneamente con la comisió n de alguna de
las conductas previstas en el art. 226, ser á reprimido con prisió n de uno a cuatro a ños» .
. .
Concordancias: CP, arts 26,1$ bis, 14? ter, 221 22 $ y 231 a 236,
.
5 T Rebelió n o alzamiento en armas. Si los cielitos del Titulo anterior —al monos en su ge-
neralidad— atentaban contra la seguridad exterior de la Naci ón, los de este Titulo atentan con -
tra su seguridad interna , afectandosuorganizaci ón política o atacan do a los pod eres que la re -
presentan1 , Concretamen te, los bit!n es y va I ores o bj eto d e tute I a por la n orma e n an áI i 5 ¡s res ui
tan ser el orden constitucional y la vida democr á tica 2.
La acción p unibl e es Ia dealzarse enarmas, es d ec i r, una act i v idad gru pal, púbf ic a, orga ni za
da y violenta, en laquese utilicen o al menos sedisponga de armas para realizar alguna de lassi-
guientes finalidades:
a) Cambiar la Constitución, En forma parcial o total, y en forma directa o indirecta —a tra-
v és de presi ón sobre los constituyentes , — nas que son preexi ste n tes a la N aci ón.Este avasa 11 a mi en to pu ed e ser d e ta r óete r poJ¡ti co
ó) Deponer alguno d é los poderes públicos del gobierno nado oai . Despojar o atentar con -
tra la estabilidad en el cargo a las personas que ejercen el poder. Se extiende a todos los
p od eres del E stadn naciona I r i n c I uirin elJudk i aI con respecto a toda su estruct ura f uncio
nakomo poder 2. La doctrina est á dividida en cuanto a si incluye toda la estructura fun -
cional osololoscargosmá saltos, por ejemplo, del Poder Judicial —tribunales inferiores
OSÓ lata Corte Suprema d e J ustida de I a Nac ió n—.
c} Arrancar a los poderes pú blicos nacionales alguna medida o concesión. Se intenta lo
grar quese Lomeuna resolució n, seailcita o il í cita, medianteel usodelafuerza como me -
dio IIícrto^.
d ) Impedir a ios poderes nacionales, aunque fuera temporariamente, el libre ejercicio de
sus facultades constitucionales. Que los representantes legales no ejerzan su rol. La ley
noexigequese impida la función " en general " , aunque ladodrina est á dividida al res -
pecto.
ej Impedirla formaci ón o renovación delospoderes nacionalesen ios términosy formas le -
.
gales Lograr evitar el procedimiento necesario para la elecci ón, mantener en el poder
a una persona que debe cesar en su cargo o impedir que asuma quien debe hacerlo
Constituirla rebeli ón, también, aquel alzamiento en contra de un gobierno provincial que
conlleva la intenci ó n ose traduce indi rectamente en un alzamiento contra el gobierno nacio -
:
Creus,Derecho penal . Parte especial, 6 acd., I'reimpr, 19-9S, 1.13, p. 173.
2 Dorna, Denemopena / Parte especia / 2002, tll-Qji 433 . 5
3
. . . .
Creus,Derecho penal, Parte especia /, 6 aed , lkeimpr,, 1998, t Il, p 176
3 Doñ ea, Derecho pena /. Parte especial, 2002, t. II - C p- 441 .
590 591 TÍ TULO X — DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS ... ArU. 2261226 ubis »
nal.No lo serí a en cambio, un alzamiento ton objetivos diferentes a los especificados en el tipo
penal ni tampoco si ¡oes para demostrar su poderí o, ni tampoco constituirí a rebeli ón el levan-
tarse en armas contra un gobierno defacto .
Cualquier persona puede ser sujeto activo, pero debe ser una pluralidad de agentes que
pueda oponerse idó neamente a las fuerzas del gobierno o requiera una represió n de cierta
magnitud 5.
Se consuma con el alzamiento en armas, sin que sea necesario alcanzar alguna de las -finali-
dades previstas en el tipo . Admite la tentativa, ya que puede existir comienzo de ejecució n y
a borta rse e I m ovimiento por la reatció n del g ob ierno o del pod e r afectado . EJ tr¡ un fo n o Iegiti-
ma el hecho ,
La figura se agrava si el alzamiento fuere realizadoconalguna de las siguientes finalidades:
- a ) Alzamiento para njúdtffcardemodapermanenteefmtemademúéátkiQdegobieTnQ Es .
una forma especí fica de modificar la Constitució n, ya que se busca, via alzamiento de ar -
- mas, p rodu ci r un ca m b ¡o per mane nte en el siste m a cié im ocr át ico que I o supri nn a Iis a y 11 a-
na m ente re e mpl azá ndo I o por otra forrm a no cierno er ótica 5.
b ) Suprimí re í régimen federal. Consiste en la supresió n por cualquier medio y modo, la or -
ganizació n federal de nuestro paí s, avasallando la autonom í a de las provincias argenti-
o institucional.
c ) Eliminarle divisió n de los poderes . La conducta apunta a la supresi ón de uno o más po-
- deres públicos cl á sicos. Pueden existir otras modalidades ocultas de supresió n de la divi-
s i ón o m ejnr aú n de I a inde pendend a de I os poderes, cuando el P orier Ej ec ut ivo, dote nta
una mayor í a absoluta en ei Congreso o ciesig na a la mayorí a dé los miembros de la Corte
5uprema, queseanadhere ntes a un tni s m o signo po Iítico .
- d ) Suprimir losderechos fundamcntalesdeta persona humana. Eliminar aquellos derechos
esta bl ec i d os e n la Cons titución Naciona I y tos pactos in tern ac ¡onales.
e) Suprimirpermanenteo temporariamenteia independencia económica de ¡aNación . Im-
plica poner en manos de otras potencias o de terceros que no sean los representantes de
los órganos de gobierno del Estado, las decisiones políticas sobre la planificació n econó-
mica del país, hiende modo total (íuprfmfrj oblen, en aspectos parciales oen determina-
das áreas (menoscabar! . Osea, esta integridad del poder pol í tico sobre la vida econ ómi-
co- financiera dé la Nació n loqueaquí se protege 7 .
El ú l timo párrafo agrava la pena cuand o el autor f uviere e stado mi 11 ta r, em p Ieoo as imiEadón
. militar testo es tanto para militares o civiles que se hallen desempe ñando funció n militar }.
Porsu parte, el art. 22Gbjs, reprime con pena menor, una forma especial de intimidación p ú-
blica e instig ac ió n a co m eter dei ¡tos. Co ncreta m e nte, contenp I a I a a m enaza púb Ii ca —que sea
— — —
difundida e idó nea seria y voluntaria de la comisión de alguna de las conductas previstas
anteriormente .
Creus, Derecho penal. Parte especia!, S*
^., Ikeimpr., f ?S0, t. II, p 170.
,
6 Done a, Derecho pe /, Parte especia / , 2002, t, ll- C, p , 447,
1 Creus , Dej- echopepat- Parte especia / 6 * 64,, krelmpr., t ?98, t . II, p, ISO,
Art. 211 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Se castiga la mera conducta independientemente de que produzca efectos intimidantes o
no. Subjetivamente, requiere dolo simple y no admite tentativa , la amenaza debe ser lanzada
de modo tal que trascienda del á mbito propio de su realizaci ón.
Art. 227 . Ser á n reprimidos con las penas estatalecidasen el art . 215 para los traidores a
la pa t ria , 1os mi e mbro s deI Co n g reso que co n ce di ere n a I Poder Ejec u t i vo N aci onaI y ios
miembros dé las legislaturas provinciales que (oncedieren a los gobernadores de pro
vincia, facultades extraordinarias, la suma del poder p úblico o sumisiones o supremací -
as, pa r Ias que la vid a, el h ano rola f artuna de los a rgen tiñas quede n a merced de algún
gobierno o de alguna persona (art . 29 de la Constitució n Nacional).
Concordancias; CN. art. 29; CP. arts. 67, 149 bis. 149 fer. 211, 215 y 225 .
.
§ 1. Concesió n de poderes tir átiieos Con ceder pod eres extrao rd i n ari os implica atribui rl os,
con la particularidad de que estos deben comprender una autoridad tal que de forma di recta o
ind¡recta comprometa Id vida, el honor o I a fo rt una de I os a r gen t in os .
a) Faco / todeyexfranrdinar/as . Sernas que están fuera de las ordinaria? que otorga te Cons
tí tu ció n W aci ona I, que pu eden esta r a sign ada s a otro poder o a ningunoen pa rticul ar.
b ) Sumade / poc/ erp úó / f co. Implica concentrar en el Poder Ejecutivo todas las atribuci ón es
'
qu e la ley otorg a a ot ros pod eres del Estad o,
c) Sumisiones. Son a qu e 11 as cond uda s qu e su bord Inono so m eten Ios pode res reco n ocidos
constitocionaimente al Ejecutivo.
d ) Supremacías. Preeminencia de un poder sobre los otros, en materias que a estos exclu
sivamente les incumbe consti Lucionalmen te.
Para que seconfigure el delito no hasta que poranuencia u obsecuencia (de jueces o legisl adó -
rense ledé al presidente ogobiernode provincia í a superlorldadjecá rquico- funcional sinoquoes .
n ecesarl a qu e esta se ie otorgu e med I ante una I ey [ del Con g resoo legis I art u ras provincia les) 3 .
Además de la concesi ón en si de las facultades extraordinariaso de la suma del poder públi-
co, esta debe s i gnI f i car pa ra e IE jecu ti vo, dI recta o indi recta me nte un pode r taI q ue la v id a, e Ih o -
nor o la fortuna de los argentinos quede a merced de gobierno o persona alguna.
Es un delito de sujeto especial Sujeto activo de esta forma de reheiió n pueden ser los legis -
ladores nací onalesy los provinciales, que son quienes conceden ias facultades ilegitimas. Sujeto
pasivosoiosonlosargentlnosnatlvos,naturalizadosoporadopcl ó ndeladudadaníayno /osfia-
bftenfeí extranjeros de n uestro paí s.
Es delito formal, p u es no requi ere que e I g o ber na nte f avorec I do acepte o a s um a Jas f unci o -
nesoque en su caso lie ve a cabo a otos por parte de los legisladores que comprometan efectiva -
mente ta vida, Sa libertad o la fortuna ( propiedad } de losargentinos . Basta la con cesi ó n, paraque
seconsume el delito.
Es delito de dolo simple, que no requiere mayoresexigencias . E! legislador no puede alegar
d esconoc Imiento d e !a Constitu ció n N acl ona I.
1
Arce Aggeo - B á ez - Asturias, Código fleo si tomentectey ordenado, 2018, p, 1092 ,
3 Creus, Derecho penal. íterteespecial, 6 aed ., 1 areimpr„ 19-98, t - II, p. 18.6,
592 593 TÍTULO X - DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS ... Art , 227 ubis *
Admite la tentativa (como toda ley, debe conllevar un proceso de elaboración, que de por si
consti tuyen a cto s ejecutivos, u na vez presentados como proyecto a com isión, oal cu erpo en p I e-
no, o cuandoes remitido de una cá mara a otra).La sanció n definitiva del proyecto porambas c á-
maras no es un nuevo delito de la c á mara originar te o revisor a, si noque es continuación del mis-
mo ilí cito .
- Art, 227 «ibis . Ser án reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los trai-
*
dores a la patria, con Ea disminució n del art. 46, los miembros de alguno de los tres po-
deres del Estado nacional o de las provincias que consiritieranla consumación de los he-
chas descriptor en el art. 226, continuando en sus funciones o asumi éndolas luego de
modificada por la fuerza la Constituci ón o depuesto alguno de los poderes p úblicos, o
haciendo cumplirlas medid as dispuestas por quienes usurpen tales poderes .
Se a pilcar á de u no a oc lio a ños de pr ¡si ó n o redusión e ¡nhab il¡ta cióti a bso I uta por el d o-
ble de la condena, a quienes, en los casos previstos en el pá rrafo anterior, aceptaren co-
laborar continuando en funciones o asumié ndolas, con las autoridades de facto, en al -
- gunos de los siguientes cargos : ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, direc -
tores genera I es o na cí o n aI es o de jerarquia equi va lente en e I o rde n nac I onaI,pro v ¡ nciaI
'
o municipal, presidente, vicepresidente, vocales o miembros dedirectorios deorganis-
m os descentra I izad os o autárq u icos o de banco s oficia les de em presas del E st ado; so -
c I edadesd e IE stado, sociedades de econo mia m i jeta, o de sociedades ano n Imascon pa r -
tidpación estatal mayoritaria, ade entes públicos equ¡va lentes a los enumere dos en el
ordennacional,provincial o municipal, embajadores, rectores odecanos de universida-
- des nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas o de polic í a- o de orga -
nismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes, intendentes municipales, o
miembros del ministerio p ú blico fiscal de cualquier jerarquí a o fuero, personal jer á r-
quico del Parlamento Nacional y de las legislaturas provinciales .
5 Has a uto ri dades defacto crearen di f ere n tes jera rq u i as administrati vas o cam bia reo la s
d eno ni inació n es d e las f uncidnes se ñ a I ada s en o I p á rra f o a nte rio r, I a pe n a s e a plica r á a
quienesl as desempe ñ en, atendi e nd o a I a an á I oga naturaleza y co n ten i do de los ca rg os
con relació n a los actuales.
. . .
Concordancias; OV art. 22; CP, arts 46, 215.226 y 231 a 236; CCOV arto . 143 y 149 .
§ 1. Con se n tim ien to y co I aboración e n los a tentados co ntra el onde n con slitucionat y la vi d a
democr ática. El primer p á rrafo deeste art í culo impone la pena correspond í ente a lospart ícipes
secundarios de la figura agravada del delito de traici ón a la patria, tipificada en el aii. 21í, a
aquellos miembros del gobierno nacional o provincial queconíj enrer? la re bel ¡ó n deciros me-
'
dian te las siguientesformasdeacció nuomisi ón; afcorrt/nuarenfasfuncionesqueelagentede-
sem p e ña ba a I pr oducirse I a re beli ón 1; fj) asumirte!en forma poste r ¡o r a I a i n staI ac ¡ó n de un go-
bierno ilegal (aceptarun cargo y posesionarse en alguno de los tres poderes del Estado), siem-
pre y cua n d o se haya mod¡f ¡cado, por la fu er:3, 1 a Constituc ¡ón, o se haya depuesto a I guno d e
ios pulieres públicos, o c) haciendo cumplir las medidas dispuestas per los usurpadores de ese
poder.
Creas, Derecho penal fiwjjí jespecial) 6'ed., tereimpr., 1996, t. II, p. ISfj
, .
Arts. 227 « ter »/ 228 LISRQ SEGUNDO DE LOS DELITOS 594
Por su parte, en el segundo pá rrafo se enumera una serie de cargos inferiores a los corres -
pon d¡entes a I pá rraf o a nter ¡or que, e n caso de co laborar co n ¡as a utor i dades d e fa cí o a I co ntí -
nuar o asumir funciones, recibir ían una pena atenuada 5 .
Mo éS necesario que el agente hubiera participado previamente en la rebelió n.Basta que el
autor decida líbrey voluntaria mente, colaborar conun r égimenusurpadorcontinuandoenfun -
cionesoasumi é ndoí asapartirdeí olosactos que subvi é rteme! orden constitucional o que se eje
cuten los mandatos de las autoridades ¡legales.
Es un d eI¡lo d e 5 ujeto activo esped ai qu e, en c órtese uenc i ar soio pueden com ete r I os miem -
bro s rep resentantes d ecuaIqui era de los poderes con stituci ona tes o q u i enes a cced ana colaho -
ra r ej e rcie n d o los ca rgos ta sativamente e nun cte d os en (a n or m a 3 ,
Es un de Iito qu e se satista ce co n do /osímpfe .
En iapermanenciayasunc¡ b no admite la tentativa (aunque en el último caso puede darse
enalgúnsupu esto a i s lad o}, e n ca mbio en I a ejecuci ón de medidas o en el co lab ora r pu ed en pe r -
f ecta me nte d arse actos ej ecuti vos sin quese consume n I as conductas de I icti vas.
Art. 227 aten? El m á ximodelapena establecida para cualquier delito ser á aumentado
'
en un medio, cuando la acci ón contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitu -
.
ci ón Nacional Esta disposici ó n no ser á aplicable cuando lascircunstancias mencionadas
e n e 11 a se e n cu e n tre n cont é m piadas co rn o elemento CO nS titütivO o cal ¡fice n te del d e 1 J-
to de que se trá te-
te ncordanci as: CN, arts.22 y 29.
51 . Agravante genérica por poner en peligr ó la vigencia de la Constitució n Nacional, Para
que se configure este delito es necesario que la conducta delictuosa de que setrata haya efecti-
vamente cont ri b u i do a crea r pe Ii gro pa ra I a vi ge ncia de I a Constituí ¡ón. En eI aspecto subjeti vo,
la circunstancia de agravaci ó n debe haber estado presente en la conciencia del autor del delito
al cometerlo, sea como ulterior finalidad agotadora de su acci ón delictiva , sea — por lo menos-
como con odm i e nto de I a p robabi Iida d de ocurre nci a del pe í igro ag ravatorio ;
’ 127, CAÍ) con invasió n (art. E¡u, CAÍ) o sin ella 5 .
No admitetentativa.
Art. 223 . Se impondrá prisi ón de seis meses a dos anos al que ejecuta re o mandare eje - ilicito 3 .
cuta r d ec retos de los conci íi os, bula s, breves y rescriptos del Pa pa que, para su cump Ii -
miento, necesiten del pase de! gobierno, sin haberlo obtenido; y de uno a seis a ños de
la mis m a pena, al que I os ejecutare o m a n d are ej acular, a pesar de haber sido denegado
dicho pase .
Concordancias: OV, arí. 75; CP, arts. 26, 76i>íiy 231 a 236.
fj 1. Ejecución de mandamientos papales sin pase del Gobierno. La disposici ón proviene de
losconflictoB de poder entre el Estado y la Iglesia cuando esta ejerc í a el poder lempo ral y reco -
noce sus antecedentes en el derecho espa ñol.
3
. .
Dorna, Derecho penal. Parte especial, 2002, t , ll- C, p 473
3
.
ArceAggeo - B á ez - Astudas, Código Penal comentado y ordenado , 2D13 p . 1094.
Oeus, Derecho penal . Parteetpecialtfeó ., 1 areimpr„ 19-98, t. II,p.192.
595 TÍ TULO X — DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS ... Art. Z Z S
E ste a rtí cu lo se e ncue otra i mpi Ii cit a m ente de rogad ü, y a q u e, como í onsecu e ne i a de I a modi-
,
f I cacl ón de 1994 de Ia Con stituc ¡ó n N a ci ona I, se d ero g ó el "Patro na to r (derech o del Pode r Ej e-
cuti vor co n acu crd o de I a Co rte Supre ma de Justi era , de conccd er e I pase o d etener I os dec reto s
del Papa 1) .
-
CAPÍ TULO II
SEDICI Ó N
Art. 229 . Ser án reprimidos con prisió n de uno a seis a ñ os, los que, sin rebelarse contra
el go b¡ Srnq nació nalarmaren una p rovincia co otra otra, se alza ren en a rm as para ca ru -
bia r Ia Const ituc i ón Focal, de pone r a Iguno de ios po de res p ú b I¡co s d e una provin cia o te-
rmo rlofederal, arranca r í e alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporal-
m e nte, el lib re ejercí ció des ú s faculta des lega les o s u f ormatió n o renov ati ón en los t é r-
minosy formas establecidas en la ley.
Concordancias : CAÍ, arts. 6", 22.23 y 127: CP. arts. 227 Sery 231 a 236.
i1, Sedició n. El bien jur í dico protegido es el orden institucional provincial, tantoenlá sce-
te do nes entre las provine ¡as, como el interno de cada una desl í as. Perosi este ateamicntova má s
a 11 á d e te s p rovi n cia s y afecta a I a Nació n se estar á frente a i deI¡to de rebe Ii ón 1 ,
La norma sane i ona a q u ien es,sin rebe I arse co ntra e1 gob ier nonací on al r real i zaran alguna de
te s siguientes conductas t ijpilcas:
a ) Armen una provincia contra otra , La to n duda n ose co nf or ma con la p rovis ¡ón d e arma-
mento armas y municiones a los efectos de contribuir á! conflicto armad o en tre provin-
cias, sino que requiere hostilidades de hecho de una provincia contra la otra ( véase art.
b) Se a Izaren en a rmas . Conforme lo explica d o pa ra el art. 22 &, co n aIg un a de las i ina Ii d a-
des qu e prevé esta f ig ura . Su extensíó n debe ser I oca I y n o na ci ona I, para n oco meter otro
En amboscasos, sondelitosquese cometen con dolo simple, aunque en el primer caso reco-
nocen un propósi to q ue n o ne cesaria m ente debe ser qu erido po r ei a ut o r, co m o res uItad o f i oa]
de su acció n. Basta qu e ervti e nd a q ue di cho a I za m i e nto p ued e ocasi ona r o serv i r p ara ta les co n-
secuencias ,
Admiten tentativa .
1 Jim é nez - Garcí a Miner í a Tazza, en Código Penal comentado de acceso llhre , p . 41, c isponibleer
LTY/ w.perts& .
m /erttopertaf-í om af /s tertitfH'ieí/ípíí j.mefltadofrpCí- í
^ .pdftconsultadoel 1/4/17¡L
^
1 Gomia, Derechopenal. Parre empecí a /, 2002,r.Il-C, p. 659.
Creas, DerecAopenaí. Parte espedsl - L Ureimpr.. 1998, t. II,p, 195.
^^
2
3
.
Arce Ayg eo - EJáer - Asturi as Código Pena I com enfado y ordenado , 201 &, p. 991 .
Art . 230 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Art. 230. Ser á n reprimido;con prisió n de uno a cuatro a ños:
1" , Los individuos de una fuerza armada o reunió n de personas, que se atri -
buyeren los derechos del pueblo y pede ion eren a nombre de é ste (art. 22
de la Constitució n Nación al).
2a . Losque se alzaren públicamente para ¡ mpedtriaejecucl ón de las leyes na -
cio n al ES o provi ncia I es o de las resoluci ores de los fun cí ona r í os pú b Ii eos
nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito más se-
veramente penad o po r este Código.
Concordancias; CN, arts, 22, 24 y 31; CP, arto, 231 a 236 y 235.
51. Mot ín. Lasconductas prohibidasconstituyen , en rigor, dos formas menores desedici ón .
La acci ón tí pica dei inC. 1 a
es ladeaírjÓujrSe /úí d'É
^echcJsde / pueó joypetrC/únarennOmór'e
'
de éste . Eftlpo prete ndeprotegerel sistema representativo, al deformarlos canalesde petici ón,
desconociendo el sistema representativo u oponiéndose a ia ejecución de las leyes o resolucio -
nes leg í timamente sancionadas por los poderes pú blicos 1.
Resulta sediciosa la actitud coercitiva media nte ei a bu so de una fuerza que actú a en nombre
. .
del pueblo No se exige que el grupo est é armado o no Tampoco interesa que la petici ón sea lí -
cita o no . El nudo de la ilicitud radica en la pretensi ón de sustituir al pueblo o usurpar susobera -
ní a, mediante una forma tumultuaria y perturbadora .
Se exige una variedad de autores, ya sea especiales (integrantes defuerzas armadas en sen -
tidoamplio) o comunes (aquellos uue forman una " reunió n de personas) .
La finalidad d é la petl c I ón es esenel a I p ara di fere nclar este del¡to de I os an te ri orme nte estu -
diados. El delito se consuma con la sola petició n en el car á cter expresado sin necesidad de que
produzca resultado alguno .
En cuanto al inc. 2 o, reprime el alzamiento público, es decir, manifestarse grupal y pú biiea -
me nte a I os fines d e obten et tod as o aIgun as d e I as f i na Ii d a d es expresamente co ntcnida s en el
t ipo pe nal, coincide nte co n el obj eto de tu tela de I a ñor m a . EI a fe am iento p ued e se r arm ado o
no. Basta que sea pú blico y confrontat ivo de las instituciones o de las ley es .
Es ' . .. una forma grave de insubordinaci ón, porque es colectiva , concertada y armada, como
1
tal, su pone un alto gradode la perversi ón del sentimiento mi litar, base esencial dedisciplinay le
acarrea a esta pe Ii g ros tan gr á vese inmediatosque se hace necesario , para evitar losefectos del
contagio, c ast ¡ga r pro nto y en f orma dura mI entra s qu e I a re belió n sea el a Iza m i e nto a rma d o
con f ¡n es q u e se reí a cionan1a n soIo con las inst ¡tuc i ones o con I a m archa d e I go bi erno, no supo -
ne el m ismo grad o d e per versión de I sen timient o milita r . . ." 2 .
Es un delito subsidiario, por cuanto para configurarse el evento no debe constituir algunos
de los delitos antes mencionados.
Los a uto res e xd u si vameriite d e ben ser tomunes.
Conformea la redacci ón de fá ley, noesnecesarloresultadoalguno . se reprime lameracon -
ducta, de peligro abstracto que no admite tentativa, Entonces el delito se consuma con el solo
Gfeus,Derechopmal . Parte especial, 6‘sri., 1399, t .lí, p. 196.
3 .
CNC £F,22V 3 /eS, " C iIzada, Oscar y otros sflnfí acción al a rl. 142 CP",HJ, 1363- 2 -84, cit . en Arco Ag gen
- Bá ez - Asturias, Código Penal cprrftntado. ylordenado , 201S, p. T 09 &-
596 597 T ÍTULO X — DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS ,,, ArtS , 231/236
alzamiento realizado con aquellos propósitos. Claro que si esta ostensible oposición se realiza
e n f ürma a rm ada le con d treta qu eda atra pada por el a rt . 22 6 o 2 29, e n su caso .
En el aspecto subjetivo, la figura se satisface con dolo directo, acompa ñ ado por los elemen -
tos subjetivosdiferentesdel dolo en cada situació n: ejecuci ón de una medida concreta en el pri-
mar caso, e impedir la ejecuci ón de leyes u órdenes en el segundo 3 .
CAPITULO III
DI APOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍ TULOS PRECEDENTES
Art. 221. Luego que se manifieste !a rebelió n o sedición, í a autoridad nacional m ás pr ó-
xima intimará hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan o re-
tí ren, d ej ando pasar entre una y otra intimar i ón el tiempo n e cesari o para el I o. Si lo s su-
blevados no se retiraren inmediatamente después de la segunda intimación, la autori-
dadhará usode la fuerza para disolverlos. No ser á n necesarias, respectivamente, la pri-
mera y segunda intimación, desde que ios sub í evado;hicieren uso de las armas .
Concordancias: CN, arts. 22 y 127; CP, arts. 41 bis , 229, 230 y 232.
Art. 232 . En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturha-
c i ón mú m e nt á n ca del o rd e n, sólo ser án e nj u ici ados I os pro motones o d i rectores, a quie-
nes se reprimirá con la mitad de La pena señalada para el delito.
Concordanciasj CP, arts. 226 a 229.
§ 1. Proced i miento ante I a re be Iión o sedició n. Dife renda ción re p resiva. Esta s rii sp os i cig nes
aplican a todos los artí culos del TltuloX y determinan el procedimiento a seguiren caso deque
ocurran los h e ch os d e rebe Ii ón, sedi ció n y mot ín, y a qu e este es un a fe rm a de se d i ció n .
A d e m ás, reguI a n I a s consec uenc i as dife re nr.i ad as de los pro m oto res n di recto res y ri e Ios siri-
pies ¡ntervinlentes, determinando, encaso de mera " perturbación moment á nea del orden ' —es 1
decir, cuando se rro hizo uso de las armas, ni se cometieron oíros delitos - , la disminució n de la
pena para los primeros y ia aplica (.¡ ón de la excusa ahsolcitoria a los segundos.
Art. 233 . El que tomare parte como promotor o director, en una conspiració n de das o
m á s persona s para cometer los delitos de rebeí I ón o sedición, ser á reprlmi do, s i la cons-
p i radón fuere describidla a n tes de pe narse en ej ecu ció n, con I a c u arta pa rt a de la pena
corres p endiente al del ¡to q ue se trata ba de perpetrar.
Concordancias: CP, aris. 45 y .235.
Art. 234 . ES que seduje re tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque da guerra,
de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere i legal mente un mando pol í ti-
co o militar para cometer una rebelió n o un a sedició n , será reprimid o con la mitad dé la
pena correspondiente al del ¡toque trataba de perpetrar Si llegare a tener efecto la re-
3 Arce Ayg eo - EJátrz - Asturi as, Cócfipa Pena I rom enfado y ordenado , 201 &, p. t 090,
Arts. 233 / 236 LIBftO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
belr ó n o la sedici ónJa pena ser á la establecida para ios autores de la rebeli ón o de la se-
dici ó n en lo s casos respactivos
Concordancias: CP, arts. 19Sy 225; CPPN , art 32 .
Art. 235 . Los funcionarios pú blicos que hubieren promovido o ejecutado algunode los
delitos previstos en este Titulo, sufrirán ademá s inhabilitación especial por un tiempo
doble del de la condena.
Losí u ncio n arios que no hubl ere n resistid o una rebe I t ó n o sed I ción po rtodos I os medios
a su alcance, sufrir á n inhabilitació n especial de uno a seis a ñ os . Aumé ntase ai doble el
má ximo de la pena establecida para los detitos previstos en este Titulo, pá ralos jefes y
agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando u ostentando las armas y de-
má s materiales ofensivos que se les hayan confiado en tal calidad .
Concordancias; CN, art. 29; CP, arts.20 ter, 41 üíS, 77 y 277 ter .
Art. 236. Cua n do a I ej ec u tar los del ( tos prev I stos en este Título, e I c u I pa bl e co m etiere
algún otro , se observar á n las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles.
Concordancias; CP, arts. 54 a 57 y 210 bis.
§ 1. Conspiración, seducci ón de tropa, usurpación y retenci ón demando. Estos delitos, le -
sionan los poderes públicosyel orden constitucional, ya que la autoridad militar, es parte de las
autoridades de la Nacl ór , aunque de segundo grado o menor jerarquí a . Las conductas t ípicas
previstas consisten en:
a) Conspiración. Gmsp /rarsignifica deliberar de acuerdo para cometer una rebelió n, se -
dició n o m otin 1. La acción co nsiste en habe r to m ado pa rte co m o pro moto r o director de
I a co nsp iraci ón pa ra I os del (tos en c uestió n,
La norma castiga a los promotores o directores, en casa de descubrirse (a conspiració n
—ponerse de acuerdo para llevar a ceboel delito— antes de ponerseen ejecució n, siem-
prey cuando participen dos o m ás personas .
Con e!I n, se cesti ga daca mente un a ct o p re pa ra torio, es deci r,hay LJ n adela nta mi en to de
la punlbilidad de actos que normalmente no se castigan.
Seducción de inopes . impl¡ca persuadir o influir sobre uneonjunto de personas con es -
tado m ilitar o policial, para partlclpardeuna rebell ón o sedició n ,
c} Usurpar el mando de tropos . Es as um ir iI eg ít i m amente e kom a n do o autoridad y p od e r
efect i vos sobre bu que s, c ua rte I es ( pIaza fu erte) o p uesto d e gua rd¡a . E s ha cerse j ef e, i m -
ponl é ndosea lafuerza.
d ) Retener ¡legelmente su mando . Es continuar disponiendo actos atinentes a ese mando
(poiíticoo mitl tar ),hablendocesado en eI mism o, a fin de cometer los del ¡tos m en donados.
Los tipos no requieren calidades especiales en lossujetos activos, aunque ló gicamente en el
pr Im e r caso so lo po d r á n se rio q u i enese h aya n sido ios di rectore s o pro motores de una con spira -
d ó n formada por una pluralidad de personas 2 .
1 Creus,Derecho penel, Parteespet . . .
íai, 6Jed ¿ lkeimpr,, 1593, t Il, p 2Q5,
Arce Aggeo - 15 á ez - Asturias, GÜ ió¡Pena í comentaclfly tfensdb;2(iÍ p, 1100.
^ ^
2
^
'
59 S 599 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 237
E stos d et ¡tos se cons uman con dalo directo, corrí o míni m o.
;Laagravante prevista en el segundo párrafo para el caso de producirse rebelión o sed¡clon,
equipara la pena a los respectivos delitos ya que , en tal caso, las conductas se desplazan atales
tipos penales.
En el art , 235 se sanciona a los funcionarios públicos que, teniendo el deber de resistir, no Jo
hayan hecho por todos los medios a su alcance, es decir que depende de la situación, el poder y
ios recursos d é cada funcionario .
La res/sfencj'a má s bien puede ser tomada como un no cota botar, no prestarse, no avalar. Pe-
ro es importante se ñalar que si un funcionario del Estado dederecho combate (a ún con armas}
la s u bversl ó n del o rd e n co n stí tucí ona I , estar í a actúa ndo confo rmea derecho .
Adem ás, se impone una pena de inhabilitación especial a aquellos funcionarios p úbl¡cosque
p remueven o ejecuta n tos d e I i to s, y se a gra va la pe n a de los j ef es y agentes de la f u erza púb I¡ca
que los cometan usando u exhibiendo las armas a las que tienen acceso por su cargo .
S uj eto acti vo ún ica mente pued e ser aa uel f un ció na r i o qu e te nga e I deber de res i stir.
Por úItimo, el aít. 2 36 reaf irm a Ias reg I as de I concurso d e del¡tos. Obvi ame nte, ¡os delitos co mu-
nes que se cometan en ocasión de estos h echos, concurrirán en forma idéalo rea Isegún el caso,co n
!o cual el artí culo aparececümo innecesario, a la luzde lo normado por los arts. 54 y 55 del CP .
TÍTULO XI
DELITOS CONTRA LA ADMINISTR ACI Ó N PÚBLICA
Nuestra normativa recepta determinadas conductas tendientes a evitar que personas enla-
zad as ír irecta y/o indi recta me nte co n Ios sectores deI pod er en eI á mb¡to d e Ia admi nist raci ón,
puedan alterar las funciones y/o el prestigio del Estado.
EI b ¡en jurídi co protegid o e n estos delitos esel bue n fu n cí ona miento de I a adm inistraci ón p ú-
blica, entendido como ia imparcialidad , legalidad, objetividad o atenci ón a los intereses gene-
rales de la sociedad en la actuaciónadminlstratlva 1 .
CAPITULO I
ATENTADO V RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD
Art. 237. Será reprimido con prisión de un mesa un año, el que empleare Intimidaci ón
o f uerz a contra un f u nc Ion a rio púb I ico o con tra la persona qu e le prestare a sí stencia a
requerimiento de aquél cien virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omi-
si ón de un acto propio de sus funciones .
Concordancias : CP, ü rts. 26, 76 to, 77, 149 ÓÚ, 184, 238.241 y 250 .
§ 1. Atentado a la autoridad. Esta figura protege que la voluntad estatal y su consecuente
.
p uesta e n ma rcha n osea n m od if i ca d aso sust ¡tu¡da s po r la vo I unta d d e I sujeto acti vo de I del¡to
Ctr. Guompedre, Derecho {renal, Parte especial , 2003 , t . III,p . 65.
Art. 237 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 600
La protección de la voluntad estatal no hace masque proteger el correcto y adecuado funcio -
namiento de la administració n publica, loqueconstltuyeel bien jurí dico consagrado por la ley.
Suj eto ad¡vo o c este rfelito pu r?de se r coaIquI era persona. E n cua nto a I sujeto pasivo, tratan -
düseelhienjuridico protegido de lafuente formadorade la voluntad del Estadoen el cumpli -
miento de sus fines, solo pueden serlo aquellos que crean tal voluntad o que ejecutan los actos
que permite nun co rrecto d esarro 11 o dfe la f u nción estata I, es dedr, fosf un c ¡ona ri os p úblico s,con
forme el último pá rrafo del art. 77 del CP .
í I funcl ona r í o p úb Iico debe esta r en pl e n a posesión de I a fu nd ón a I m omento d e Ih echo, ya
qu e si es t uv ier a mo rm e nt á nea o te m po raIme n te pr iva do de 11 eva r a ca bo la o misión o e I acto cu -
ya e jecuci ón se Ie exi ge n o se comp I eta el t ipo pe n al .
En lo que hace a la tipicidad objetiva, la acción tí pica de este delito consiste en exigir af fun -
cionarlo público la ejecución u omisi ón de un acto propio de sus funciones.
Resulta indiferente que el acto o la omisió n que se pretende sean de car á cter lie ¡too¡lícito,
pero si resufta determinante que el acto u omisió n exigidos se encu entren dentr o de sus atribu -
ciones . En tal caso, el autor de este delito deber á responder como autor mediato en la realiza -
ci ó n del ilícito por parte del funcionario público.
Por otra parte, la exigencia realizada por el autor del delito debe tratarse de un acto de au -
toridad ynodeunsimple acto de gestl ón.
La I ey ex¡ge que los m edi os ut iI i zado s pa ra s ustituirla volu nta d del E sta d o —represe ntada
por la voluntad del funcionario p ú blico— por la del agente sean la intimidació n o la fuerza . La
intimidaci ón ser á entendida como todo medio de coerci ón mora! destinado al intercambio de
I a vo Iuntad d e I sujeto pasivo po r Ia del su jeto actí vo, resul ta ndo omn¡compre nsivo d e tod o a c -
tú, gestú o manifestació n que tenga por finalidad lacf É acdó ndemiedoOperturbaCi ó n é n elsu -
jeto pasivo del delito. El concepto fuerza utilizado en eitlpo hace alusió n al despliegue deener -
gí a f ísi ca te n te nd o ta mb ién co m o d est i natari o directo a I f u nti ona rio p úbl¡co.
La intimidaci ón o la fuerza deben ser utilizadas con la finalidad de conmover la voluntad del
s uj eto pe 5 ¡vo y con ello lograrla ej ecu ci ónu omí sió n de I acto p rete n di do. E n consecre ncia, q ue -
dan exclu í dostod os los da ñoso lesiones culposas provocadas, como así temblón todo desplie -
gue de intimidaci ón o fuerza que no tenga esa finalidad.
Se trata de un de I it o d o loso, dr ) nd e e I aIto grado de conoc i m i e nt o — e I sabe r la cal¡dad de fun -
cionario públicoydel actoo omisión exigidos— y de voluntad —la elección de los medios parado -
bl ega r fa vo luntad de I fun cí ona rio y exl gir de eq ue I otro pro cede r— solo permite el dtjjo d¡recto,
Es posihle pensar en un dolo indirecto cuandoel actouomisi ón quese exigeal funcionario
es requisito para la concreció n de otro delito, es decir, cuando el atentado a la autoridad es solo
un medlopara arrlbaraun plan del autor m ás complejo .
Se trata de un delito depeligro y, por ende, no requiere quee! actoola omisi ónsellevenaca -
bo por pa rte del f uncí onar¡ o p úb I¡ co .
El delito se consuma con la simple exigencia del acto o la omisión por los medios Indicados.
No admite la tentativa . Al ser un delito de pura actividad , su consumaci ón requiere que lafuer -
za o I a int i m id ació n h ay a n reca I do efectl vamente sobre el fuñe I on arl o, por loquelosactosan -
teriores a esa incldenda.no pasan deser preparatorios no punibles 1 . ran parte del plan del autor para perpetrar el atentado, estaremos en presencia de un concur -
QMCCF, Saljj 1, 4WÍ#S " Citarlo, DiegoE . y otras sobreseimiento " , musa rs° 41.370, reg . n° 1316
'
( voto d e I doctorFreil er) ,
601 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 238
Art, 238. La prisi ón será deseis meses a dos años:
Io, Si el tiechose cometiere a mano armada,
2°. Si el hecho se cometiere poruñ a reuni ó n de m ás de tres personas .
Í ‘ , SI el culpable fuere funcionario público ,
J
4,: SI eI deli ntuente pu siere manos en la a uto ridad .
, I
E n el caso d e ser fun cí ona rio púb Ii co, el reo s uf rir á además tn hab I litación esp eclal po r
doble tiempo del de la condena .
í.nniür < Jancias : CP, arte 20 ter, 26, 41 b>í , 7660, 77, 89 a 91, 1 49 fef, 189 te, 297 y ?M .
§ t . Agr á van tes del atentad o a la autoridad
a ) Comisiú n a mano amada . — El fundamento del agravante se establece por el aumento
del poder intimidante del su jeto actlvode! delito, generado a partir de ¡a utilizaci ón del arma.
El uso de tormo tiene que tener una finalidad intimidante, con locual bastar á con que el au-
tor del ilí cito únicamente las hubiera blandido o exhibido. En cua nto a las armas impropias, en
tantoaumenten el poder ofe nsivo del sujeto acti voy tengan la idoneidad paraintlmldarala Víc
tima, qued atanincluida s en la cal¡ficante .
-
b ) Pluralidad de intervinientes. — El Sentida del agravante viene dado pnrel mayor poder
ofensivo e ¡ntimldatorlo que representan ia pluralidad de agentes en el hecho. No se requiere
estricta me nte que exi sta un ac uerdo previo e n tod os y cada uno de lo s qu e pa rti ci pa n en el ate n-
tado, pero es necesario que para cada una de los alzados su acci ón aparezca subjetiva y objeti-
vamente vinculada con la de los demá s 1 .
En cuanto al requisito del tipo subjetivo, todos y cada uno de los part ícipes deben conocer y
querer la exigencia quese hace al funcionario p úblico.
c) Condici ó n déf_:sú¡¡eto activo.— El agravante est á establecido por la sola condici ón del su-
jeto activo sin quese exija que el atentado sea: ejecutadoen el ejercido de susfundones.
—
Noequip aramos aquí al partkularquetrata de aprehender O hubiera aprehendido— aun
delincuente en flagrante delito (art. 24f) CP) con el funcionario p úblico como sujeto activo del
r
efefito.
d ) Poner manosen fa autoridad.— La doctrina mayoritaria entiende por “ ponof manos an
¡a auto ridad" a! co ntacto f ís ico y di recto e ntre e I suj eto adivo y e I suj eto pas ivo, po r I o q ue no se
exige estrictamente que el autor riel delito ú tilice sus manos contra la ví ctima.
N osea plica 11 a g ra vante si est á ause nte el contacto diredo entre a m bos suj eto s, aunque exl s-
ta un mayor despliegue deenergí a f í sica, loquese verifica cua ndose arrojaalgún elemento con-
tra la víctima.
En cuanto a las posibles lesiones resultantes, las mismas quedar á n subsumidas en el agra-
vante, dé la misma manera que en el tipo ba se. 5 in per juicio de ello, sí tales lesiones no forma-
so real.
CNCCF, Salo 1, 2W 10, " D ' Eíí a, Luis Angel y otros s/lndderte de prescripci ón *, causa n1144.083 ,
Arts. 238 «bisu/ 238 « ter » ü B RO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 602
Aft S íibisn. Artículo ncorporadoporarl . 10 , Anexo I de i¡iIey 26 394 , BO , 29 /B/Ü S .
^
El militar que pusiere! manos en el superior, sin lesionarlo q causá ndole lesiones leves,
ser á penado con prisi ón de uno a tres a ños.
S i el hecho tuviere lugar fren te al enem i go o a trop a fo r mada ton armas, o si se come-
t í ere en nú m ero de se i s o má s, e l má xi mo de la pena ser á de s e is anos.
Concordancias; CP, arts. 77 y B9 .
. .
Art 238 «ten» . Art í culo incorporado porart . 11 Anexo I d é Is 1 26.394 , 80, 29/ 6/06 .
^
El ml íí tarque resistí ? re o desobedecí ereuna ordendeservid o legalmente impartida por
e I su p e rior, fren te a I en emig o o en s i t na ció n de pelig ro irrniinente de n a uf ragio, i n ce n -
dio u oli o estrago , será penado con prisión de uno a cinco arios. La misma pena se Infc
pqnd rá sí resistiere a una patru lia que p roceda en cum plim ¡ ? nto de una cqnsig na en zo-
na de conflicto armado u operaciones o de cat ástrofe. Si en razón de la resistencia o de
la desobediencia se sufr í eren pérdidas militares o se impidieseo dificultase la salvació n
de vidas en supuesto de catá strofe el m í nimode la pena se ete vara a cuatro a ños y el má-
ximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se impondr á n las penas aquí
previstas siempre que no resultare un delito m á s severamente penado.
.
Concordancias; CP, arts 77 y 237,
§ 1 . Delitos de índole militar La actividad militar no es más q ue una de lastantasaristasque
conforman la actividad del Estado. Por lo tanto, su correcto funcionamiento redunda en el co -
rrecto funcionamiento de la adrnin ¡straci ón p ú blica ,
El bien jur í dico tutelado por estetipo de delitos es el correcto desamo II o de la actividadmili -
tar, sin la cual el Estado no cumple uno de sus fines especí ficos .
el Atentado contra la autoridad militar (art. 238 « bis »). — La acci ón típica consiste en "po-
ñer manos enehtjperior " . Ladoctrina mayor ¡ta ña alude al contacto f isico y di redro entre el agre -
sor y el sujeto pasivo, contacto que no requiere estrictamente que el autor del delito utilice sus
manos contra la v íctima .
El delito se concreta aunque no se causen lesiones y absorbe adem ás las lesiones leves pro -
ducidas enmo cemsecue ncia del acometí m i e nto .
Mil¡lar supe rior resulta aquel que, en su rango o jerarquí a, se encuentra por encima del au -
tor de I de Iito, y comprende a aqu ellos o quien es se debe re sp eto y obedi e nci a , La supe r iorí dad
puede ser consi de rada en razón de la antigüedad, el Cargo o la jerarquí a.
El tipo penal no determina un lugar especial de comisión del delito, por lo que este puede
concretarse en cualquier circunstancia de tiempo, modo o lugar (a excepci ón de los supuestos
de la agravante del párr . 21*) .
Es indistinta la fuerza a laque pertenezcan los sujetos, pero, por supuesto, ambos deben in -
tegrarlas mismas filas de esa tuerza (marina, ej ército o fuerza aé rea}.
Se tra ta de jn de Iito esper i a I pr Opi o, c uyo sujet o activo solo p u ed- e ser un m iIita r. En cua nto
al sujetopasivo, única me nte puede ser destina tari o del atentadoel superiordel militar autor dél
delito ,
No imp orta que el o los sujetos de este de Iito se ene uentre n sin un if or m e,pues soIo debe n te-
nerla calidad de militares exigida. Tampoco varia el delito si alguno de ellos se encuentra de li -
cencia .
603 Í TULO XI - DELITOS CONTRA ... Arts . 238 «bis » / 238 «ter »
“
Es un delito doloso . El autor dehe conocer su propia condició n militar y la del agredido, eo-
m oas i ta mbién I a sit u ac ión de 5 uperi o rf dad e n la q uese eneuen tra el s u j eto ag re dido . Ad e m ás,
ticncquetenerla intención de ponermanosen su superior, sin que Importen los motivos y los
fines .
El delito se consuma al "poner nossoónae / superior", sin que se requiera otro resultado.
Se trata d e un delito insta nt á neo y desimpie peí i gro. Por la s caracterí sticas de la co n du cta incri-
m inada, no es posible la tentativa de este delito.
El segundo párrafo dei articulo incrementa el reproche penal en aquellos casos en los cuales
el hecho se cometiere frente a¡ enemigo ola tropa formada con armas, como asi tambié n cuan-
do ef atentados? cometa en grupo de seis o m ás personas .
El enemigo es aquel o aquellas personas con las Cuales la Naci ón mantiene un conf!i Lí O b éli-
co . N o es necesaria una decí a ración formal de enem ista d o d e guerra| ,| ialimpie ausencia de
paz.
¡La tropa est á formada en armas cuando se encuentra preordenada de manera militar y en
posesión o te nenc ¡a d ea r m as (p ro p i as, a un qu e no n ecesa r ia me nte d e f u ego ) .
F i n a Im ente, el ata que qu e se comete en gru po d e sei s o m ás perso na s ex ¡ g e gu e todos y ca d a
uno deeí lossean militares y queel agredidosea unsuperiorcomún a ellos, aunque nonecesa-
r I a mente tod os I os & g resores deb e n ten er eí mi s m o ra n g o, ca rgo o j era rquia.
b ) tiesátendá y desobediencia a la autoridad militar («rti 238 «fer 7 Aporte). — La figura
bá sica est á contemplada en la primera parte del articulo . ^
La conducta tiplea consiste en resistir o desobedecer una orden de servicio legalmente im-
partida por unsuperior.
La resistencia radica entodoactoque tienda a poner un frenoo traba ala ejecuci onde un ac -
to del superior, ejecutado en el marco de su competencia .
Porsu parte, los autores han tratado de definir á la desobediencia como un acto de omisi ón,
s in pe rjui c¡o de I o c ua I e s posible pe nsa r e n actos d e des o bedienc ¡a con un compo rta mi en to ac-
tivo (si ei superior ordena a un militar de menor jerarquí a que se detenga y este continú a cami-
nando}.
Por otro lado, la orden que se imparte debeser ejecutable, es decir, debe encontrar se vigen-
te. Adem á s, debe ser legalmente impartida, esto es, ser dictada dentrodei marco de la compe-
tencia de suem itente, Debe ser una orden destinada a que elmilitar haga o no haga algo relati-
vo al servicio.
Lamaneraenquese exteri or í za I a desobed¡encí ao I a res ¡stencia no i nteresa a I tipo pena I , po r
fo cual puede concretarse por medio de palabras, gestos, signos, etcétera .
La resistencia o la desobediencia de estetipo penal sol ó se verifica cuando la conducta del su-
jeto activo se con creta a nte sitúa don es pa rti cula res: f ren te aI enemi g oo e n sit u ac ion de p elig ro
inminente de naufragio, incendio u otroestrago.
Por último, cabe se ñ alar que este delito puede cometerse incluso en suelo extranjero, pero
condicionado a aquellos lugares en lOscualesel Estado argentino tienesoberan í a, Como son los
b uqu es y naves, e mbaj ad as o consulados, etc éte ra .
Solo pued e se r sujeto activo d e este delito el militar, ind epen d ien temente de la fue rza qu e
integre . La orden impartirla tambié n debe provenir de utl militar
Se trata de un delito doloso, donde el grado de conocimiento y voluntad del agente solo
aceptan un dolo directo ,
Arts. 2391240 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Este tipo penal Sé consuma con la simple resistencia o desohedienda , no se exige un resulta -
do les ¡vo distintode la propia insubordinación. Altratarsede un delitode pura actí vidadydepe -
ligro concreto, no «posible latentativa.
cj Resistencia a un operativo de patrulla (art 238 « ter », 2° parte). — Esta figura est á previs -
ta en la segunda parte del ú nico pá rrafoque contiene el art, 238 tendel CP La acción típica tam
bi é n tonsi ste en Ia res iste n cia , pe ro con d i stintos mati ces e n eI tipo o bj eti vo.
La resistencia se proporciona ai procedimiento que desarrolla una patrulla en un contexto
determinado . El procedimiento al que hace referencia el tipo no es otroque la consigna en una
zona de conflicto armado, en zona de operaciones o en zona de cat ástrofe.
Por zona de conflicto dehe entenderse el lugar en el cual ios mi lita res se encuentran forma -
dos e n a rm as, do n d e se prep aran pa ra e nf renta r a I ene migo o d onde se enfren ta ai enem i g o,
Zona de operaciones es el Jugaren el cua! los militares realizan practicas, preparació n y activi
dades que le son propias . Finalmente, zona de catástrofes es aquella en la cual se ha producido
un estrago de la naturaleza o por la actividad humana . Tambi én quedan incluidas las inmedia -
ciones donde el personal militar ira baja en su controlo prevenció n.
Seg ú n la propia letra de la ley, existe una ampliació n del sujeto activo, dado que lo que se re -
s iste es el acciona r !eg í timo d e I persona I miI ita r,razó n po r I a cuaIta mb ién pu ede res uIta r s uj eto
activo de é ste delito el militar de rango superior al de cualquier miembro de ja patrulla.
Se trata de un delito do loso, valiendo las mismas consideraciünesformuladasal tratar í a re -
sistencia y desobediencia militar básica .
El delito se consuma con la simple resistencia , sin exigirse ningún otro resultado . La tentati
va no es adm itida en este delito.
d ) Resistencia y desobcdiencia milita f calificada por el resu Itado (art 238 ter », 3* pa rte,),
* —
La tercera parte del articulo en aná lisis con ti ene una calificante aplicable cuando, a consecuen -
cia de la resistencia o de la desobediencia, se producen ciertos da ños má s all á de la lesi ón al pro -
pio bien jurí dico protegido . ga , toda VEZ que no incluy ó El dEs pliegue de med í os violentos para lograr sus fines2.
Por pérd i das milita res debe entend erse I a muer Le del p eiso nal mil ¡ta r, i nde pend i en tem en -
te del rango que ocupe . No quedan incluidas otras pérdidas materiales, como lo serian vehí cu -
los, mu ni c¡ ones, etc éte ra . La restante exigenci a e st á ref eri da a I a d¡f icuIta d! o im pedI me nto pa -
ra sa Ivar vidas huma n as e n el accionar de I os mi I¡ta res a nte s up u estos de ca tásteof es .
La res istencia y I a desobedi enci a d eben se r de una importa ncí a s i gni f i cat iva y un g ra d o d e i m -
puta c ¡ó n determina nt e pa ra api ¡ca r el a g ra va nte.
E n cua nto al tipo su bjetivo, el mismo resuI ta complejo. Se trata d e un delito prete r ¡nte nci o -
nal, donde el autor persigue la comisió n de un delito doloso y los medios elegidos no deben ra-
zón ab.¡emente causar el resultado calificante , Ex ¡ste dolo en I a resistenciao la desobediencia , en
tanto existe culpa con representació n en el resultado calificante,
El agravantefuncionaencar á cter subsidiarioo residual : soluseaplita cuando laconducta im -
putada no resulte m ás severamente penada porotrotlpo penal
Art. 239 . Ser á reprimido con prisión de quinte dias a un ano , pique resistiere o desobe-
deciere a un funcionario p ú blico en el ejercicio leg í timo des ús funció n es o a la persona
que le prestare asistencia a requerimiento de aqué l o en virtud de una obligació n legal
Goncord¡ir> tias; CP, arts. 26, 76 bis,11, 134, 230, 240 y 241 .
604 605 TITULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN ... ArtS , 2391240
Art. 240. Para los efectos (fe I os d os a rtí e ulos p recede n t es, se reputar á funci or í a rio p ú-
blico al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en
flagrante delito .
Concordancias CP, arts. 77, 238 y 23íL
- i1. Resisten cia y desobediencia a la autoridad. Elbienjur í dicoprotegidoeselcorrectoyefi-
cazcumpli miento de los actos propios de la administraci ón p ú blica , representado por la libre ac-
1u ad ón d e I f unti ona r io p úb I ico en cum p Ii miEnte? d e su co metido.
El art . 239 contemp I a dos acc io n es tip ¡tas. La p rimera cons i ste e n o pon er res ist en da a I a ccio-
nar legí timo de un funcionariopúblicoode un particularque leprestare asistencia.
Debeentenderse por resistenciatod tracto que tienda a poner un freno o traba a la ejecuci ón
de un acto del funcionario p úblico, ejecutado en el marco de su competencia ,
- En este orden de ideas, resulta indispensable que el funcionario público se encuentre ejecu-
tando un acto propio de su competencia . No se dar á el tipo penal si el accionarde la ví ctima no
ha c um e n zado a d esa rrol I srseo si I a misma ya fue cu mplida. La resist Ene i a imp Ii ca r á un acri ona r
activo contra el accionar del funcionarlo, oponiéndose a la ejecución del acto funcional de
aquel, un despliegue de energí a f ísica tendiente a impedir que el funcionario cumpla el acfoque
ejECuta .
En todos los casos, la resistencia se encamina a la oposici ón contrael acto que lleva adelante
el funcionario, y no contra la persona mismadeí furreionario.
Resultan indistintos los medios utilizados para lograr la resistencia, se han admitido como
- med ¡os coinlslvos la amenaza, intimidad ón, o cualquier acci ón que provoque razonablemente
sensac i ón d e pe Ii gro e n el s uj eto pasivo 1 . Sin e m ba rg o,resuIta esencia I que el Sos se an desp I eg a-
dosal momento de ejecutarse el acto funcional.
No configura el delito de resistencia a la autoridad la oposici ón activa por parte del Imputa-
do, consistente en no acatar la o rde n de a Ito im pa rt id a por f uncí ona r ios p olic ¡ales y da rsea I a fu-
E n tre I os requisitos d e I tipo objet ivo, se encue ntrari la calidad dei fu nci ona rio púb 11 co o del
tercero que Ie presta asistenda a requerí mIento de aquel o en razón de una obligación Iegaf .
En cuanto a la orden que SE resiste, la misma debe ser legitima, es decir, debe ser dictada en
el marco de la competencia expresa o razonablemente Implí cita del funcionario que la dicta .
En loque respecta a la segunda conductat ípica contemplada, los autores han tratado de de-
finir a la desobediencia como un acto de omisió n, sin perjuicio de locual es posible pensarenac-
t o s de de so hediencia on n un co mporta miento activo (s i el f une i ona r io pú b!ion orde n a a un tra n-
seúnte que se d ete ng a y este contlnúa ca min a nd o) .
La desobediencia hasido conceptual izada como una especiede resistencia a la autoridad, lle-
vada a cabo sin violencia y sin intimidaci ó n, definiéndola por exclusi ón.
Al igual que en la resistencia, la orden que se imparte y se va a desobedecer debe ser ejecu-
ta ble. E 11 o no oc urrecua nd o I a sentend a o med ¡da cuya desobediencia -se i mputa no se encue n-
1ra firme, ejecutoriada o consentida. De existir recursos contri Ellas, no puede existir desobe-
diencia (a excepció n de si el recurso acordado es de efecto devolutivo, como sucede con lasex -
. 1 CNÍCF, Sala 1, 2 5/E/D9, " tbá nez ", causa na 43.024,reg. nc 620 ,
3 CNCC, SalaVI, 2/ 6 /06, " Suen , FederitoG. yotrrt''.
Art . 240 «bis » L BRD SEGUNDO - DE LOS DELITOS 606
dusione s del ho g ar a nte hechos d e v iol en d a f a miIi at, procesos en Jo s cu al e s la i m pu gna d ó n de
I a medid a no sus pende su a plicació n) .
En prieta sirlesis, eI delitode resistonda a Ia autoridad consiste en el ctnpIea de intitnidaciór
o f uerza co ntra I a perso n a d e I f un do na r i o o la g u e I e presta re a s istenda a SLE re g ue r¡m i ento u en
virtud de un deber legal para impedir o trabar !a ejecución ae un acto propio del legí timo ejer -
cicio de sus funciones^.
En cuanto a los sujetos del delito en aná lisis, autor de este delito puede ser cualquier perso -
na, e n tanto sujeto pasivo so I o p uede ser eI f uncí ona rio púb I i co o e I te rcero qu e I e preste a sis -
ten cia a requer í un len to de aquei o e n virt u d de un a o b 11 gación lega I .
Al respecto, hay que remare arque el art, 240 dispone que se equiparar á a un funcionario pú-
blico al particularque tiatede aprehender o hubiere aprehendidos un delincuente en -flagrante
.
defito. Si bien el texto hace alusión a sus dosartículosquelopreceden ello debe serentendido co -
rno una remisión gen érica aE atentado, a la resistencia y a la desobediencia a la autoridad p ública .
E n I a faz s ubj eti va, e s un deJito dol oso, dondeel g ra d o d econoc imien to y volunta d deIag en -
te so I o acepta ruin Cí O I o d Irecto.
Asimismo, es un delito de peligro y, comotalno requierequela resistencia cumplael come -
tido del plan de autor, cuales impedir que se lleve acabo el acto pür parte del funcionario pú -
.
blico o del tercero qu e I egaImente le presta as istenc i a En e¡ caso d e fe d esobedien el a, n o res u1-
ta necesario que el cumplimiento de la orden resulte frustrado por la desobediencia ,
Es un del ¡to in sta nt á n eo, con I o cua I el des p Ii e g u e delos m ed i os para I og r a r I a resisten tí a t ras -
forma los actos preparatorios en actos consumativos, en tanto en la desobediencia la consuma -
ci ó n ocurre al momento del vencimiento del pfazootorgado para cumplir la orden impartida.
Tales Caracter í sticas impiden pensaren la tentativa de este delito .
Art. 240 «bis» . Artí culo incorporado por arL. 12 , Anexo I de la ley 26 394 . BO , 29 / 8/OS .
E í que violare las normas instrucciones a la pablad ón emitidas por la autoridad militar
co m petente en tiem po de conf fictc a rnia do pa ra la s zo ñas de co mbate, se r á pen ado í o n
prisió n de uno a cuatro a ños si no resultare un delito m á s severamente penado .
Concordancias; CP, art . 77.
5 1. Incumplimiento de normas instrucci ón es [art. 240 «bis») , El verbo tipleo consiste en la
vi ol a ti ó n de I as no n s inst rucc i onos di ctada s c n t ¡empo y zona de conf Ii cto .
Las normas instrucciones son untipo de legislaci ó n dictada por la autoridad militar compe -
tente [ seg ún ley 26,394, An exo III, a rts.. 1* y 2“}, üu vioIació n , por tanto, no es otra cosa q u e e I n o
acata m¡cnto d e Ia n ormativa di cta da por la autoridad militar.
Quien dieLa I a nor ma i ns Lrucci ón de be ten e r Ea co mpe te ncia pa ra s u d ic tado. Se tra ta d e una
a utor I dad miIEtar especifI ca, que pu ede perte n ecer a cuaIquí er cue rpo de la 5 fuerza s arma d as
[fuerza aé rea , ejército o marina).
El tipo objetivo exige que la violaci ón de la norma instrucci ón se efect ú e en tiempo de con -
flicto armado, esto es, mientras que la nació n mantiene un conflicto bé lico . Toda violaci ón an -
i titjo Penal comentada / ¿notado. AartE espeddl, D'Alessio ( dir.) Divito (coond .) ,
D ' AIcssio, en Cóí 1
20¿4,ps; 7 fiaa 771. CNCC, Sala 1, 1ÜM/01, "Rodrí guez ", causan1115.2 S9- Sala V, B:«9/ Q1, "Olivares" , causan0
1 G .734,y 29 /4/05, " Otamp o ", causa n“ 2 6,42 5; Sala VI, 2 /06/ 06, " S ue n" , causa n“ 29.5 57, a confrarib nenia
607 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 241
tenor o posterior al tiempo de conflicto resulta atlpica , sin perjuicio de quedar inmersa en otro
tipo penal .
Por zonas de comba fe debe e nte nderse e I lu gar donde se re a Ii zan I os e nf rentanlentos, las
zonas de aba stec i miento, d e depósito, de p re par ació n o d e asen ta miento . Tal es, en ge n era I, el
m arco te rr ¡to rial donde resuIta obli g ator ¡alan orma inst rucci ón.Tod a viola ció n f u era de esees-
pa c¡ o t err itori a I q u eda ®td u ¡dadel tipo pe nal.
Adiferencia de la mayor parte de los delitos militares, cualquier persona puede ser autor, ya
que ha sido destinado a " el que '. 1
Es un detito de propia mano, con to cual no es admitida la participación.
E n e I as p ecto s u bj eti vo, se trata d e un delito d o loso, c ompati ble con el dolo di recto,
Al ser un delito de pu ra actividad y de peligro, no requiere la producció n de un resultado da-
ñoso distinto que la si rnpie vio la ció n d e I a n orma Instruccl ó n, lo cua I co nst ¡tuyesu momen to co n-
sumativo . En base a ello,no es posible la tentativa de este delito.
Art- 241. Será reprimido con prisió n de quince dí as asé is meses;
Io. El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos na-
cionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia o
dondequiera que una autoridad est é ejercí en do sus funciones .
2°. EI q u e sin esta r com prendido e n el a rt . 237 , i m pid i e re o estorb a re a u n fun-
cionario público cumplir un acto propio de sus funciones.
Concordancias: CP, art 5.76 jbrs. 77. 184, 211 y 237 .
§ T . Atentados leves
a ) Perturbació n det arden de sesiones y audiencias (art. 241, me — El bien jurídico tute-
lado es la administraci ón publica , cuya actividad se ve socavada al alterarse el orden en el cual la
.
m ¡sma se desarrol ta, com p re n di e ndo, e ntreotras, fas sesi ones delas camaras I eg ¡siati vas audien-
da de los tribunales de justician cualquier otro acto do gobierno .
La conducta típica descripta radica en producir actos perturbadnos .
Perturbar el orden consiste en generar cualquier disturbio capaz de entorpecer o dificultar
el normal desarrollo de la íaborde la autoridad,
Las rnoIestiás O d i sty rbiOs causad os tic n en que teñejí la énti dad n ecesaria pa ra I ograr I a per -
turbació n del acto funcional, por loque no resulta Indispensable que las mismas sean de gran
importancia.
El accionar riel sujeto activo puede II ovarse a cabo en cualquier lugar, en tanto el atentado al
orden, por máslevequesea , afecte eí normal desenvolvimiento de la funci ón parlamentaria 1 .
Todos aquellos actosde desorden que no lleguen a alterar el orden en el cual se desarrolla la
actividad de í a administración, quedan excluidos del tipo penal.
Sujetoactlvo de este delito puedeser cualquier persona, en tanto el sujeto pasivo se encuen-
tra de Iim ¡ta d o, 5o lo pued e n ser sujetos pa slvos I os funcl ona rí os o em pIea dos púb 11 eos en curn-
plimiento de un acto propio de sus funciones, y pueden pertenecer á cualquier poder del Esta-
do (nacional, provincial o municipal).
CNCCF, Sala 1, 3W10/07, " Geier, Alejandro y otros " , causa nú 40 .S 19 .
Art . 241 «bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
No basta la perturbaci ón a un funcionario oempleado público, sin o que a dem ás Sé exige que
e Ilos se encue ñire n ej ere ¡endo su a utori d ad co nfo rme sus t un el ones .
Se trata de un delito doloso, que solo permite concebir un dolo directo . El autor debe saber
que perturba la audiencia ü sesión en la cual la autoridad se encuentra ejerciendo sus funciones.
Su aspecto volitivo debe estar enea mi nado a la perturbaci ón del orden detales sesiones, yaque,
d e tener un a f in a 11 dad dif ere nte, ta I conducta resuIta rá atípica .
Al ser un delito de resultado, !as molestias y desó rdenes tienen que haber perturbado efec -
tiva me nte el orden propio del ejercicio de la autoridad.
Admite la tentativa.
6 } impedimento oes (orbe de un acto funcional (art. 241, inc 2°) — El inc. Aconte mpla un de -
lito reslclualquecontlenelamayorpartede la scaracterí sticas del atentadoalaautor ¡dad (art.28 7) .
E n cua nto a sus n otas pa rti c u I ares, debe m os deci r que no se han esta hI ec i d o medios especí
ficos p ara el i mpe d imenlo o e I es tor bo de I acto f unci ona I. C uando se come La media ole intimi-
dación o fuerza sobre el funcionan o esta remos en presencia del atentadodel art, 287 del CP.
Por otra parte, esta f orma de atentadosol o esta r á encam i n ad a a en torpecc roimpedirunac
to, y no a lograr una omisi ón por pane del funcionario.
Fina I m e nte, nose equip ara la a s ¡sten ci a d e I pa rti cu I a r co n e I acd ona r del fuñe ¡o n ar ¡o público,
Art. 241 «bis » . Artí culo ncorporadoporart . 12 , Anexo I de la ley 2 6 894 , 80 29 / 3/08 .
Se impondr á prisió n de tres a diez años a los militares que :
. res.
1°. Tu m ufíuosa mente peticionare n o se atrihuyeren I a re prese ntació n
de una fuerza armada .
2U. To m a ren arma s o h icie ren u so cf e estas, de naves o aeroña ves o ex-
traje re n fue rza s arm ad as de sus as I e ntos natu rales, co ntra la s ó refe-
rí es de Sus Superiores .
3". Hicieren uso del personal de la fuerza, de Ea nave de la aeronave
bajo su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener
a estas , esta n do en to n (fie I orí es d e h acerl t>.
4°. Será pen ado con pri s ¡ón de uno a cinco a ñ os la con spiradón pa raco-
meter los delitos de Este articulo. No será penado por conspiració n
quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho ,
5(\ Sien razó n d e los hecho s p revistos e n este a rtí cu I ores u Ita re la mu e r-
te de una o m á s personas, se sufrieren pé rdidas militares o se Impi -
diere o dificultare la salvación devidasens opuesto de cat ástrofe, e I
má ximo de la penase elevará a veinticinco a ños . En cualquier caso
se impondr á n las penas aquí previstas siempre que no resultare un
delito más severamente penado.
Concordancias; CP, art . 77.
i 1 . Insubordinación militar. Mot í n e indisciplina militar ( art. 241 «bis*}
a) Representación ypetición Tumu/tLfOía (art . 24 J «bis », inc. Ia).— El Inc, Tole la norma con -
tiene do s acci ones típica s . La p r Im era consi ste en petición ar en n omb re de un a f u erza m 111 tar de
603 609 TÍTULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚBLICA Art , 241 « bis »
manera tumultuosa, mientras que la segunda radica en atribuirse, de manera también tumul-
tuosa , Ja representado n d e una fuerza arm ada.
La nota común y que, en derf In ¡t ¡va , motiva la indu s ¡ó n de la conducta dent ro del Có d ¡go Pe-
nal, reside en el modo tumultuoso de peticionar o de atribuirse la representació n. No se sancio-
na la representaci ón o petició n legítima, sino e! exceso o abuso del derecho de peticionar con-
sagrado en el art, 14 dela CN.
La petició n o representaci ón es tumultuosa cuando se realiza acompañ ada de alboroto o
arrebato y produce disturbios o perturbación.
El tipo objetivo no limita al destinatario de la petici ón o representaci ón, con lo que ellas pue-
den p rese nt arse a nte cuaIq u ie r a uto n d a d, entldad o persona , Sin pe rjuI d o de ello, el rec I amo o
representaci óndebe estardirigido a una autoridad determinada, ya acre, de no estarlo, no exis-
te lesivldad al bien jurí dico protegido.
- Solo puede ser autor de este delito el militaren lost é rmlnosdelart. 77 del CP .
Se plantea un problema de interpretaci ó n a partirde la utilizació n del pluralen el encabe-
zado del tipo, lo que nos llevarí a a exigir la participaci ón de m ásde una persona en la comisi ón
- del ¡lícito . La anterior redacci ón asi lo exigí a (art . 684 del derogado CJM ) , que requerí a la in -
tervenció n de at menoscuatro militares para la perpetraci ón de este delito . El cuestionan» en -
to deriva tambié n de la naturaleza misma del delito en tratamiento, pues resulta poco pro-
bable que solo un militarse atribuyala representaci ón o peticione de manera tumultuosa, ya
que loordinario ser á que ta representaci ó n o petici ón sea formulada porun grupo de milita-
Resulta admitido todo grado de participaci ón,
Pürlaalta Exigencia de IOs Componentes del tipo subjetivo soloeS posible el dolo directo.
La re presentaci ón y petici ón tumultuosa esundelí tode peligro concreto y depura actividad.
Por ello, el momento consumativo so encuentra en la simple petici ón o representació n que se
formula de manera tumultuosa . Por las caracter í sticas expuestas, no admite la tentativa .
b ) Ap oderamiento y uso de amas o fuerzas contra ¡a orden superior (art. 24 i «bis», in c. 2 %
Lo co nducta prohibida cons ¡ste en I a toma y/ ouso de a r m as, naves, aeronaves d esaten dlendo las
ó rdenes desús superiores. También queda inmerso el extraer fuerzas armadas de sus asientos
naturales, slemprecontrariandolaorden del superior.
Tomar armas consiste en proveerse de ellas, en armarse, en conseguir y distribuir las armas
entre los actores de este delito, en tanto hacer uso de las armas consiste en utilizarlas con el fin
para el cual ban sido creadas. Extraerfuerzasarmadasdesus asientos naturales consiste en reti-
rar a la tropa del lugar donde normalmente se encu entra situada ,
Otr o d e tos requ isit os del t ipo objet i vo co n s iste e n qu e ta les a ccio n es debenhaberse d es p I e-
gado por los actores desoyendo o ignorando ia orden expresa impartida por sus superiores . No
setrata simplemente de una falta de permiso, sino contrariando unaorden previa, vigentey ex -
presa emitida por los superiores de los actores de éste delito.
Setrata de un delito que req uiere unacalidad especial riel agente, ya que solo podr án ser au-
tores los militares.
Encuantoa la tipicidiidsubjeti va, nosencontramasante un delito doí osoque, porlaalta exi-
gencia de los componentes del tipo su hjetivo, Solo admite el dolo directo.
La consumación se verifica en momentos diferentes, seg ú n se trate del verbo tí pico desple-
.
ga do Asi, p od r á comp letarse el de 11 to; aI m omento de I a toma d e la s a r mas, n aves o aero n aves;
Art. 241 « bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
cua ndoteniendo o portan do las armas, naves o aeronaves se hic ¡era usod tallas; o, finalmente,
al extraerse las fuerzas armadas de sus asientos naturales.
Por tratarse de actos rompie jos, que en su mayorí a re quieren de un gran despliegue yuncicr -
to tiempo para su realizaci ón, se admite laterita ti va.
c} Mot
* >—
ín y omisión cte oposició n íá rt. 247 tís», me. 35 . É n el inc, 3^ del articulo en estu -
di ó se presenta n dos acción es suce d á neas.
La p r ¡m era d e ella s cons i ste en el uso del persona I de ia fu erza a r m ada , de una nave o aero -
— —
nave bajo el mando del sujeto activo contra sus superiores.La otra condudaí t pica consiste
e n la omisió n deresistir o contener et uso del p erso nal, nave o aeronave porl os amotinados con -
t ra sus superi ores, cu a ndo se de n I as con dici ünes pa ra ¡leva r a ca b o esa re s istencia o contenc i ón .
Por el uso de! persona í de la fuerza, la nave o aeronave debe entenderse su utilizaci ón, con
la finalidad de insubordinarse, de revelarse contra los superiores jer á rquicos.
EI persona 1 , 1 a naveo aero n ave debe esta r baj o el ma ri d o d e! a uto r del d e I ito, e s efecir, e n con -
trarse so metidos a su dirección o a sus ó rdenes.
En ese sentido, no cualquier militar podr á ser autor de este delito, sino solo aquellos que
cuenten con cierta jerarquí a / cuenten con la direcci ón / disposició n de tropas o de ciertos bie -
nes, ene! caso, n aves o aero n aves.
Que d a de scartad o eI u so d e ve hí cu los terrestres co nt ra Ios su pe rio res co m o me di o co misivo
de este delito.
fn cuanto a la omisión de resistencia o contenci ón dijimos que se trata de un tipo pena í su -
ced áneo. No habr á omisión do resistencia o contenci ón si no existe el delito previo do comisi ón .
Los respomalilesdeestesegundo delito deben encontrarse en condiciones reales de resistir ode
contener el mot í n. No se verifican esas condiciones cuando ¡o oposici ón no resultará eficaz o
cuando se pone en nesgó la vida de quienes pueden ofrecer í a resisf enc í a,
No quedan dudas de que ambos casos constituyen un delito doloso, que por sus especiales
caracter í sticas únicamente permite su desarrollo con un dolo directo .
Los a utores del pr i m ero de I os de I ito sonunciad os d e ben co n oce r s u condición d e m 11ita res, la
idé ntica calidad de las personas contra las que fiar á n uso del personal de la fuerza, de la naveu
aeronave; comocery comprender la relaci ón dejerarquí a contra quienes se insubordinan y la re -
laci ón de mando que los une con ios objetos que utilizar á n para el despliegue del delito.
En cuanto al delito omisivo, los autores comparten gran parte de los requisitos del tipo sub -
jetivo del mot ín, agregá ndose como particularidad el conocimiento / comprensi ón de las con -
diciones para resistir o contener,
El motín se consuma con el uso del personal de la fuerza, de la nave o de ia aeronave en con -
tra de sus superiores, admitiendo la tentativa.
Por su parte, el deilto de omisió n deoposkió n se consuma con le mera ausencia de actuación
cuando se presentan las particulares condiciones descriptas en el tipo objetivo. Este del ito se
consuma aún en aquellos casos en que otros miembros de la fuerza resistieran o contuvieran el
motín y aun c u ando I os a m otina dos no I og raran su cometido.
d ) Conspiración paca la comisión cíe fos delitos, precedentemente descritos (ert . 247 «bií »,
inc 45), — La co nspi rae ¡ó n no es otra eosa queeI pacto, e! acuerdo a I q ue a rrl ba n los m Ii¡ta res pa -
ra cometer alguno de losdelitosprevistosen los mes. Io, 2" o 3n del art. 241 bis . Nosetratadelas
simples tratativas o deliberaciones, sino de la puesta en marcha de un plan, de una asignación
de tareas y roles.
610 611 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 242
Sise supera lasim pie etapa delacuerdo con la puesta en marcha det plan, talesconductasque-
da rá n absorbí d as po r I os tipos pe n a les conte nI dos en lo s t res prl meros incl sos d e este a rtí cuI o.
El delito de conspiraci ón es un delito doloso y, por su especial preparaci ón y disposici ón, re -
quiere un grado de conocimiento, comprensión y direcci ón de la voluntad únicamente corrí pa-
t¡ble con el dolo directo ,
S u consumación s uced eco n la si mple c onsp i raci ón, si n requerirse ni ngún ot ro elemento o re-
sultado. Por tratarse de un delito de peligro, la tentativa no es admitida.
Este inciso con tiene una exenció n de pena paraqulendenunclarela conspiració n a tiempo pa-
ra evitar Ja comisi ón del hecho o los hechos conspirados. Para su funcionamiento deben veri ti-
carse una serie de requisitos objetivos / subjetivos , En primer t é rmino, debe, al menos, encon-
tra rse perfecció n ado el acuerdo o pacto conspirativo . Pero, si ei delito se ha consumado, e! de-
nunciante no podrá ser beneficiado . En segundo lugar, el denunciante debe haber participado
e n eI pacto co nspirat ¡vo. F ¡nalm en te, I a de nunci a debe ser o p ortu n a y a decuad a, es d ec Ir, en ti em-
po p ar a evi ta r I a comisión d el hecho / co n natos d aros,pr ecisos y deta 11 ados que permita n a la a u-
to ridad eí accl ona r dI s u a slvo o represivo pa ra evita r la cons um ació n del deiIto consplrad o.
e) Agravantes (art 241 « bis », inc . 5°). — El inc. 5D del articulo analizado plantea una eleva-
ción deim á ximodela penaporel mayordesvalorde resultad o que arroja Inconducta de losau-
tores de estos hechos .
Tales resultado spreterimenci ónales son: la muerte de una persona que no revista la calidad
de militar; por perdidas milita res debeentenderse la muerte del personal militar, independien-
temente del rango queocupe (no quedan incluidasotrotipode pérdi das materiales, como lo se-
rian veh í culos, municiones, etc étera ); o se impida o dificulteel sa í vamentode vidas humanas en
el accionar de los militares ante supuestos de cat ástrofes.
Aplicamos esta sanci ón solocuandonoseapliqueunapena más elevada por estar contenida
ia conducta y el resultado en otro tipo penal.
. .
Art 242 Ser á reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e in-
habi Iitaci ón es pe d a I de uno a cinco años, e I fuñe i ona rio púbIico que, en el a rresto o f o r-
maci ón de cause contra un miembro de los poderes p ú blicos nacionales o provinciales,
de una convenci ón constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma pres-
cripta en las constituci ón eso leyes respectivas.
Concordancias : CfJ,arts. 7“ 16, 13, 24, 32. 34. 53 . 59.60. 68.69 / 76; CP. arts . 20.20 ter, 21. 26. 77.
144 üií, 24 fl, 2 70 y 2« S üJs; CAPN, a rfs. S5 y 1¡59 a 192 .
§ t . Vi olaci ón de fu eros . C iertas pe rson as se ene u ent ra n dotada s d e p rerr Qgativa s espeti a-
ies por la fundón o cargo públlcoque desempe ñan u ocupan. Ello no Implica Impunidad, sino
que garantiza la protecci ón contra la persecuci ón confines polí ticos. Para poder proceder con-
tra quienes gozan detal inmunidad se previeron metan ismosespecia í es de desafuero, juicio po-
lí tico o enjuiciamiento jarts. 53, 59 y 60, CN ).
Con tales inmunidades queda protegida la libertad funcional del funcionario p úbl ¡coy, con
ello, se garantiza su independencia y actividad .
Entonces, resulta lesionada la administraci ón pública al arrestar o formar causa al funciona-
rlo público Inmunizado por los caminos incorrectos desde que se lesionan seguridades Indivi-
duales que atenta n contra el cúrrectu desempeño del cargo o funci ón .
Art. 243 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
La acción típita consiste en omitir las furnas que jas leyesestablecen aI proceder aI arresto o
I a f orinadón de ca u sa con tra un miembro de I os pode res p úbIicos n ad ona I es o provi n cí a í es, de
una convenc i ón const ¡tu ye nte o d e un co I egi o electora I.
EI a rresto abare a toda p rivaí i ón de I a Iibertad dist inta a I curnpl imí e nto de una sentenci a ton -
denatoria que aplique una pena privativa de la libertad . Se incluyen en él la aprehensi ón (ex -
ceptúa da aquella autorizada en presencia de un flagrante delito), la detenci ón, la prisió n pre
ventiva, la pr i vat i ón d e Ii be rtad por aver igua ció n d a a ntecedentes, etc étera .
Formar causa implica vincular a pro ceso. No se forma una causa con la simple sindicaci ón co -
mo autor o participe en un hecho ilí cito, sino que exige someter á proceso a la persona, llamar-
lo a prestar declaración indagatoria , Tambi é n importa formar causa el impulso y desarrollo de
actos procesales tales como el allanamiento, secuestro de correspondencia, interceptació n de
llamadas telef ónicas, etcétera .
Las formas ser á n distintas según í as leyes o constituciones que otorguen inmunidad. Se tra-
ta de un tipo penal en blanco, que nos derivan necesariamente a otra parte del ordenamiento
juri etico .
Estamos frente a un delitoque exige una condici ón especial en el agente, toda vez que suje -
to activo puede ser únicamente el funcionario público que se encuentra habilitado, en el marco
de su competencia , para disponer y ordenar el arresto o de la formació n de causa.
Depe nder á decada legislació n dete rminaraquel Sos fu ncton ariosqueporsu competencia de -
be n cumpl i r co n I as f o rma s y reca u düS lega I es y con stitucion al es.
Respe cto a 11i p o subjet i vo, es un del ito dol oso, e n e I cua I el especi a I grado de con ocimiento y
direcci ón defa voluntad ex igidossolopermiten pensarque ser á admisible el dolo d ¡ recto. El co -
nocí miento requerido debe abarcar la cOnditi óndefunCrOnariopúblicoylos fueros que rodean
al sujeto pasivo .
El delito se consuma al omitir lasformalidades legales y constitucí onalesen el arresto o lafor -
maci ón decausa .
No admitetentativa.
. .
Art 243 , Ser á reprimido con prisi ón de quince dies a un mes d que, siendo legalmente
citado como testigo,perito o int érprete, se abstuviere de comparecer ode prestar la de
claración o exposici ón respectiva . En ekasodel peritoo int é rprete, se impondr á, a de
má s, ,al reo, inhabilitaci ón especia! de un mes a un a ñ o.
. .
Concordancias: CP arts . 10, 26, 76 íJEí 156, 239 , 249, 275 y 276.
§ 1. Inasistencia y abstención de testigo, peritoo int é rprete. El bien jurí dico protegido por
esta figura es la administración de justicia, que se frustra si quienes deben contribuir á la averi -
guaci ón de la verdad no comparecen al ser citados o si se niegan a manifestarse.
En ln que ata ñ e a los Sujetos del delito, a uto r puede ser Cualquier persona que revista la cali -
dad de testigo, perito o intérprete. Testigo resulta aquella persona que conoce un hechoocir -
cu nsta n cí a a t rav és d e sus sentidos. Perito es a quel q u e pose e conocí m i e ní os espec i ales sobre
una determinada ciencia, arte o profesió n intérprete es la persona capacitada para descifrar,
,
t raduci r y ex p I i ca r decl a ración es qu eson vert ida s de ma ñera oraI e n i d i orna s ext ranjero s, claves
o signos (el traductor se ocupa de los documentos escritos y, porello, estomadocomo perito)
612 613 TÍTULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 243
Las leyes procesales penales, civiles, comerciales y administrativas determinan qui é nes pue-
den se r testigos, peritos o i nt érpretes . Se e sta blecen cali dades y condlci ones específicas, Ias cua-
í es pueden variar seg ú n la ley procesal aplicable .
Esas mismas Leyesautorizan aciertas personas a declarar por escrito, con lo cual respecto de
ellas no rige la obligaci ón decomparecer, pero sila obligació n de manifestarse , Tal es el caso de
- a I g u nos f unci ona r ios púbIicos y m agistrad os .
Respecto de quienes deben o pueden negarse a declarar (como sucede con el testigoque de-
c í sra cont ra un ascend¡ente o q u i ense a mpa ra e n e I secreto p rotes i ona I) tienen el debe r de com-
parecer, pero no siempre la obligació n de deponer.
Los peritos o int é rpretes oficiales tienen siempre la obligació n de comparecer y formularla
e xp nsici ónr es p ecti va, e n ta n to lú s peritos de pa rt e so I ocua ndo ha n a reptado el ca rgo y presta-
dojuramento.
Setratadeun delito que no admite participaci ón.
Nos encontramos frente a un del ito omisivo que consiste en abstenerse de comparecer, de
p res ta r decí a ración o de rea Ii zar I a exp os i c¡ ón res p ectiva .
Hay dos posibles omisiones . La primera se concreta al no comparecer a prestar declaraci ó n o
e x p on er cu a n d o e I a ut o r se encue ntre I egalm ente citad o, es d ec i r, qui e n no con curre a 11ug ar al
cua I ha s idoconvocado por I a a uto ridad en la fecha y ho ra r io f ija dos.Pa ra e 11 o, la per so n a debe
estar legal mente citada, con ¡o cual, si la citació n fuera nula o ilegal, el tipo objetivo nose com-
pletar á y por tanto ia conducta resu Itar á atipica .
La segunda forma de conducta tí pica co n siste en abstenersede decí araro de formular la ex -
posició n resped¡va. En esfecaso, el testigo, peritoo int é rprete comparece ante la citación, pero
se niega a manifestarse O expresarse.
La negativa puede producirse tambi é n oe dos maneras : directa o indirecta.De manera direc-
ta cu andoel testigo, per ito o int é rpreteguarda silenciodebi endoexponerocuandose niega ro -
tundamente a ello. Deforma indirecta cuando loobsta cu liza obteniendo los mismos resu Itados,
como cuando se niega a prestar jura ment ó o a entregar su documentaci ón identificatoria , re-
quisitos sin los cuales se puede llevar a cabo el acto procesal.
Adem ás, dicha negativa puede sertotal o pardal; puede negarse a responder todas y cada
una de la s pre g u ntas q u e se le fo rmulen o sol o a I g uñas deelIas.
Esta figura se diferencia del delito de falso testimonio por reticencia (art . 275, CP), en tanto
- yen cuantola negativade declarar no puedeenganaraljuezacerca del contenidodela decla-
- raci ón, mientras que la reticencia es una forma de enga ño 1 .
Ei delito de inasistencia y abstenci ón de testigo, perito o int érprete es un del ito doloso.
El momento consumativo es distinto seg ú n el verbo típico. Ene! primer supuesto, el deí ito
se consuma con la inasistencia injustificada a una citaci ón a prestar declaració n testimonial o
exponer como peritoo interprete . Ene! segundo caso, seconsumacon la negativa o silencio co-
mo respuesta al requer í miento de exposición o declaració n por parte de Ja autoridad compe-
tente .
Para que se perfeccione el delito nose requiere que la a óministración üe justicia se vea im-
posibilitada de proceder, sinosolo entorpecida o retrasada,
¡La tentativa no es posible, yaquesetratadeun delito instant á neo .
. CNCCF, Sala 1, 19 /4705, " N ú¡tez, Alejandro s /Procesamí ento *, tausa n° 37.557.
Arts. 244 / 245 LÍ BRQ SEGUNDO - DE LOS DELITOS
CAPÍ TULO II
FALSA DENUNCIA
Art. 244, Articuiü derogado por art . 2 U de la ley 24.193, 30 , 3 .J6/ 93 .
Art. 245 . Se impondr á pr í síó n de dos meses aun año o mu¡lta de pesos setecientos cin -
cuenta a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente un delito ante la au -
toridad.
Concordancias: CP, arts .ÍT 21 , 21 bis, 26 , 76 fw, 109, 275.
§ 1. La f a Isa de nun a ante la a utoridad. La f i gura bajo a nálisis tiende a prüteg ef r S 1a admi-
nistració n de justicia de aquellas con ductas dirigida s a de svia rl a de sus pro pi os cometí dos y, co -
mo consecuencia, alterando su debido funcionamiento, antela posibilidad que se emitan roso
lut iones jurisdicción ales injustas.
La acci ón típica dei delito es denunciar falsamente la comisió n de undelito ante la autoridad ,
En efecto, la denuncia es la actividad consistente en anoticiar a la autoridad competente, me -
diante las formas establecida sen el ordenamiento deforma, la comisió n de un delito.
Para que se conf I g u re este d e I¡lo , Ia a utoridad a nte quie n deb e efectúarse la f al s a de nu nc ¡a
só lopuede ser aquel la qué,íegún la ley procesal pon al, tiene capacidad para recibirla c iniciar el
'
tr á mite para darlecurso: la policia , el fiscal oeljuez deinstrucció n ( art. 174 y ss ., CPPW) 1 .
La de nuncia debe ser verosím 11 , ya qu e como conf racara ser í a Imposlble I nic I a r el proceso pe -
naly, porconsiguiente, vulnerarel bien jur í dico proteg ido .
Esta figura requiere como presupuesto tipico que no se trate de una atribució n delictiva a
una persona determinada , ya que en ese caso solamente pod rí a configurarse el delito de ca -
luirmias7-
El tipo penal exige que se denuncie un " delito", esto es, una conducta humana voluntaria
que se encuentre receptada en la legislaci ón de fondo o en sus leyes complementarias . Tal deli-
to debe ser falso, estoes, Inexistente . En caso contrario, la conducta es art í pí ca . El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización ser á penado con prisi ón
La acción aquí analizada se configura cuando el delito denunciado no existe en la realidad,
así como tam b i én, a I m u ta r o d ef or m ar sus c ircuns tañe i as . Elt ip ü pen a I de f a I sa d enune i a n o exi -
ge que el hecho denunciado sea inexistente, bastando para su configuración la exposició n de
elrcunsfandas falsas reí aclonadascon un hecho verdadero^.
En cuanto a los sujetos del delito, el tipo penal que nos ocupa no exige cualidades persona -
les en e I sujeto activo, po r to ta nto, p u ede se r a utor c ua I qu¡er persona . En tanto, et suj eto pasl vo
eslaadmmistració n de justicia .
Sobre la ti pici dad subjetiva, se trata de una figura dolosa , concretamente de dolo directoque
req urerecon oclm ie nto det a uto r en de nunc ¡a r un hecho In existente y I a volunta d direce i on ada
en anoticiado a la autoridad con competencia para promover el proceso penal - En otrostérmi-
i CflCCF,Sala 1, 3 / 9 /08, " De E ra c squín, Gu st ave E , s/Desesti m a ció n de den uncí a ",ca usa nc 42, D 9 5, reg ,
0= 1003 .
,
1 CNCCf, Salail, 1177 /07, rM., Q . n , causa n “ 2 5.254, reg.n ? 2 7.103 y cus citas; y Sala 1, 13 / 3 /03, " Gonzá-
1
lezu, causa na 4 t,213, reg,n= 247,
3 CNCCF, Sala 1,9/6/36, " Durán, RaúhÚ, 196S-E-3 S 2.
614 615 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 246
nos, el conocimiento y voluntad pueden encontrarse dirigidos, tambi én, parparte del autor de
(a falsa denuncias lannodlficacl ón sustancial en p u nto a lasdrcunsta ndas de tiempo , modoylu-
gardeun hecho real.
En relaci ó n a laconsumaci ó ny tentativa, esta melante una figura desimpleactividadyde pe-
ligro a bstracto,qu e se consuma con la for mu laci ón f al sa d e I a de nunda a nte la au tor í da ü. Ca be
descartar la tentativa en te lo dificultoso de justificar, en su caso, el m ínimo de lesividad exigi óle
para fundar una intervención penal .
Vale decir que son aplicables las reglasgenerales sobre autor í a y participació n. En el caso del
rep resentante Ieg a I que f orm u le la fal s a denunel a, depen der á d e su con oci mI e nto pa ra deter -
m In a r eI gra do de responsab i 11 dad, tai vez, co m o coa uto r o si, por el con tra rio, no debe fo rmu-
larse reproche alguno en su contra .
-
CAP ÍTULO III
USURPACI ÓN DE AUTORIDAD, T Í TULOSU HONORES
Art. 246 . 5e r á reprl m I do ton p ris t ón d e un mes a un a ñ oe i nha bi I i ( a ció n especia I pord ti-
bie tiempo:
1°. El que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin t ítulo o nombramien-
to expedido por autoridad competente .
2o. El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño
de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad compe-
tente comunicaci ón oficial de la resolución que ordenó la cesantí a o sus-
pensió n de sus funciones, continuare ejerci é ndolas.
3o. El funcionario p úblico que ejerciere funciones correspondientes a otro
cargo.
de uno a Cuatro años y, en tiempo de conflicto armado de dos a seis años, siempre que
no resultare un delito má s severamente penado
Concordancias: CP,arts. 9° 2 D, 2 Dí ej', 2 G, 77, 247, 252 y 261 M¡ CCCW, arte 1709,1716, 1740 yt 741.
El bien jur ídico protegido es cí correcto funcionamiento de la administraci ón p ú blica y, por
consiguiente, la idoneidad de aquellos agen tes que ejercen la actividad funciona!.
El dispositivo en cuesti ón posee tres variantes: f ) la asunción y ejercido arbitrario de la fun-
ción p ública (art. 246, ¡nc - 1°); 2) la continuació n arbitraria en el desempe ño de la función pú bli -
ca ( art. 246, inc. 2°) , y 3) el ejercicio de funciones correspondientes a otrotargo (art. 246, inc . 3 D).
.
§ 1. As u ación y ejercíao arbitra rio d e la fuñe ión pública La acc ¡ó n tip i ca consiste en asu m i r
o ej erce r arbitra rí a m e me fuñe i ones p úbl¡cas, es decir, s i n ti'tuI o o n ombram i e nto ef ectu ad o po r
la autoridad competente.
En efecto, la asunci ón o ejercí ció de la funció n p ública es ilegal y, por consiguiente, arbitra-
ria, puesto que importa una aceptació n y posesió n de un cargo público o la realizaci ón deactos
propios de la funció n, fuera de lo que dispone la normaliva.
La asunció n arbitraria del cargo se tipifica con prescinde ncia del ejercicio que del mismo He-
vea cabo e! autor. Si él agente, por el contrario no solo asume sino que tambi é n ejerce el cargo,
Art . 246 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 616
e I del ¡tu nu se rnu11iplic a p or cua nto se t rata de u n tipo pe n al mi xto de a ccio nes a I ter nati vas, pa -
ra el que resulta indiferente la comisi ón de una uotra conducta 1.
La restante acci ón establecida en el tipo penal bajo aná lisis consiste en "' ejercer'' ilegítima -
mente fuñe iones públi cas, esto es, si n tí tuI oo nom b ram iento expedido por autor i dad competen-
.
te, E n esta va rí a nte e I ej ercicio f uncion a I d e be se r reaI y efect ivo Ento nces, aquí la co nducta t ipica
exige dos requisitos : atribuirse la calidad detuncionarioy la concreci ón de la actividad funcional.
Si los actos cea liza dos por quien, falsamente, se atribuye un cargo público son ajenos 3 esa
funci ón,no se configura la figura penal en an á lisis 2 . A su vez, el carácter o naturaleza de la fun -
ci ó n p ública puede ser : nacional, provincial , municipal, administrativa , judicial o legislativa.
De sde esta p erspect i va , eI no m bramiento es toda des ign aci ón lega I me nte ef ectu ad a po r la
autoridad competente; en tanto el tí tulo es el diploma expedido por la autoridad competente
que acredita idone ¡dad en una ra m a de I conoc I mien to, pa ra así pode r ej erce r un a dete rmin ada
profesió n reglamentada. En cuanto a los sujetos del delito, autor puede ser cualquier persona
que, sin t ítulo o nombramiento expedido por la autoridad competente, asume o ejerce laactí -
vi d ad p úbl ica d e m a ñera arbi tra rí a. Se tra ta d e un a f I g ura dolosa queco ncretamente exige d o -
lo directo, pues requiere que el autor conozca la falta del titulo habilitanteodel nombramien -
to legalmente realizado y el car ácter público de la actividad que ejerce, 3sí tomo también debe
tener la voluntad de realizar dichas actividades.
En relació n ala consumaci ón y tentativa , se trata de un delito de mera actividad y de peligro
a bst racto que secon f i gura con eI acto d e asum i r o ejercer la f un ció n púb Iica . EI d eI¡to se en cuen -
tra consumado aunque con posteridad a la asunció n del ejercicio defunciones p úblicas se obtu -
viera el titulo o nombramiento por autoridad competente. No admite la tentativa por tratarse
de un delito de peligro abstracto.
12 . Continuación arbitraria en el desempeño de la funció n pú blica. La acción t í pica radica en
la continuació n en el ejercicio d é la funci ón p ública que legalmente se ha dejado de desempeñ ar,
existiendoen el caso una continuació n arbitraria deactos propios de una funci ón que ha cesado,
Así, la ilegitimidaddelacontinuació nenelejerciciodelafunció n publica puedeprovenirde
dos circunstancias expresa me nte contemplada 5 por el precepto : por un lado, por finalizació n
del mandato pormmisterio de iey y, por el otro, por cesant í a o suspensión.
Puesbienja "cesantí a " importa la finalización del desempefiodeí cargo, sea pordisposició n
de la autoridad superior o bien porta aceptaci ó n de la renuncia presentada por el funcionario.
í n tanto, por " sus pen s i ón " debe enten d erse que ex iste un retiro f u n ció n a I d e I carg o e n fo rma
temporal, seacon carao Ler preven ti voocomo med ida disciplina rí a . Elejercicioilegí timo com¡eri -
zas partir de la comunicaci ó n formal de la cesantí a o de la suspensi ón enel cargo .
Respectos los su jetos de la figura, el sujeto activo solo puede ser un funcionar ¡ oque desem -
pe aba teg atinente funciones pú blicas en un cargo en el que ha cesado o fue suspend í do para
ñ
su ejercicio .
En punto a la tipicidadsu bjetiva, se trata de unafigura dolosa que especí fica mente requiere
dolo directo; el conocimiento efectivo del autor respecto al cese de las funciones y, por consi-
guiente, la voluntad de continuar con la actividad pú blica .
1 Bu empadra,Tratarlo (te [rececho penal. Parte especial , 3a ad., 2009, 1. Ilt, ps 131 y 132, y su fita a Lu-
.
z ón Pena, Diego M „ Curso de derecho pena! Parte general, U ni versitas, Madrid, 1996, t, I, p, 311,
3 CMCCF, Sa la 1, 13 /11A17, n
Ava los, Miguel A . s /Protetam ¡ento", causan “ 40.644,
617 TÍTULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 247
En relaciona la consumació n y tentativa, se trata cí e un delito de mera actividad y de peligro
abstracto, de modo que seconsuma con lasoia continuaci ón enel ejercicio del cargo, sin que se
requierade ningún resultado adicional en perjuicio de administració n pú blica. La tentativa
^
no pa rece admisi b I e en el ca so de los de Ii tos de pe I igro a bstr acto.
§ .-5 . Ejercicio de funcioí es corres por d te ntes a otro carg o.. La acc¡ón tip ¡ca con si ste en ejer -
cer funciones públicas correspondientes a un cargo distinto del que ocupa, esto es, actos de un
cargo p úblico que no ostenta .
Respecto a los sujetosde la figura, puede ser autrjnjnicamenteelfuncicmariopi'jblicoquein -
vadela com p etcnci a f uncion a I d e u n ca rgo aje n oe j erci e ndo funciones prop¡asa lea rgo inva dido.
Se trata de una figura dolosa, que exige dolo directo, esto es, que el agente tenga conoci-
m I ento de que est á ej e rci e n d o activldades funciona I es de otro ca rgo qu e n o le corres po n d en y
la voluntad direccionad a de cu mpl ir esa a rtividad.
Por úI ti mo, e n reí ación a la consumación y lenta Li va, po r tra Larse d e u n del¡to de mera acti-
vidadyde peligro abstracto, noes necesaria lapresencla dedañ oalguno, elloas í toda vezque
el del¡tose consuma con dicha usurpaci ón defunci ón es ajen asa la competencia del funcionario.
Al igual que las variantes anteriores la tentativa no resulta admisible .
§ 4. Ejercicio o retenci ón de mando sin autorización. El ú ttimo p árrafo del art.246 prev é el
ejercicio o la retenció n de mando sin autorización por parte de un militar .
La acció n típica co nsi ste en ejercer o retener un ma n do sin co nta r con auto rizad ón para e Ilo .
Ejerce aquel que 11 eva a cabo f un ció n es o at r i b u ció nes co ntenidas en s u carg o, e n tanto re tiene
quI en pe r m anece en e I m ando un a vez q ue este h a concl u ¡do.
EI su j etc activo de este del¡to podra se r ún¡came nte unmiIií a r, e n los términ os del a r t. 77 del CP,
Enel aspecto su bjetivo, se trata de un del¡to do I oso, per f ecti ble ú ni ca m en te con do I o direc-
to , pues ex ¡ge efectivo con ocimiento dé la ¡ legitimidad del ejercicio o retención del mando.
La última pa rte del articuI o establece una agrava nte que eIeva la pe naI¡dad cu ando e I e jer -
eicio ú la retenció n de mando sin autorización sea erl el tiempo de conflicto armadu . Para deli-
mitar el alcance del t é rmino tiempo de conflicto armario, nos remití remos al Anexo II de la ley
26.394 quesehala : " Tiempo de guerra . Ettiempodeguerra, a losefectosdelaaplkaaónde! pro -
cedimiento previsto en esta ley, comienza con la declaración de guerra,o cuando ésta existe de
hecho, O con la norma que ordena la movilizació n para ia guerra inminente y termtnacuando se
ordena fe cesación de hostilidades. A los mismos efectos, se entender á que existe con flicto ar -
mado arando éste exista de flecho " (art. 2 > ). Para finalizar, cabe decir que se trata de un delito
Í
de mera conducta, de peí igro, que e n prin c i p i oa dm¡te la te ntativa y qu e ope ra con ca r áete r s u b-
sldiario , pues se aplica solo si no resultare un delito mássevera nte nte penado.
Art. 247 . Art í culo sus; luido por ey 24 527 , SO, 8 /9 /9 Fi . Será reprimido con prisión de
quince d í as a imano el que ejerciere actos propios de una profesió n para la que se re-
quiere una habilitaci ón especial, sin poseer el titulo o la autorizaci ón cor respon diente.
Ser á reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que
p ú blica mente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare
grados acad é micos , t ítulos profesionales u honores que no le correspondieren .
.
Concordancias: CP, a rls. 21, 26, 64, 24& 253 y 270; CCOY, arts . 1708.1716, 1740 y 1741.
Art. 247 VIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
§ 1. Ejercicio ilegítimo de una profesi ón. Usurpaci ón de grados, tí tulos y honores . El pre -
cepto de referencia contempla, en su inc 1* el ejercido i legítimo de una profesi ón y, en sume
2°, í a usurpaci ón efe gra dos, f ítulos y honores . E n c u a rito a los sujetos del deIi tt>, p u eden se r cua I q tiier petso n a . La doctr i n a sost i ene queJ' se
a ) El ejercicioilegítimode una profesi ón ( inc 10 . |— El bien jur ídico protegido ese! derecho
exdu s ivo que t i ene el E stad o ri e ex pedí r t ít ulos habiI¡tantes o determinadas au tdriza c io nes pa -
ra el ejercicio de una actividad profesional.
La acci ón típica consiste en ejercer ¡legítimamente una profesi ón. Dicho ejercicio ¡leg ítimo
pu ed e d esarro I tarse en cu alqui er á mbito, es decir, en sed e administrativa o judicial, o e n s itios
privados. A su veí, la ilegitimidad de ia conductargdicaen la inexistencia de un t ítulo o autori
zació n que habiliteal autor para ei ejercido de la profesi ón .
Ad ema s,la f i gura exi ge que se trate de tifia p rof esió n quereq tilere una habilitact ón especi al,
siendo ésta ú ltima el tí tulo o autorizaci ón expedidos regularmente por el Estado parad ejerci
cio de determinada profesió n .
Respecto a los sujetos deí delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive un
funcionario p úblico o un profesional que realiza la actividad sin poseer la matr ícula habilitante .
Porsu parle, el sujeto pasivoeslaadmmisLració n p ú blica .
E n lo at inente a la tip ¡cid a d subjet iva , I a co n d u cta es do I osa y co mpati b le con e I do I o directo,
consistente en que el autor tenga conocimiento que est á ejerciendo actos propios de una pro
fesi ón sin poseer el tí tulo o la autorizaci ón correspondiente, y la volun Lad direccionada para re -
alizar la acci ó n tí pica.
Finalmente, en relaci ón a la consumación y tentativa, se trata de una figura de pura activi
dad, de peligro abstracto y que puede, eventualme nte, adquirir el carácter de permanente . El
d e Iit o se con 5 um a co n Ia habi tu ali dad d e actos prop i os d e I a prof esi ó n que se e j erce . N o res uIta
adm i s ibl e que la conducta qu ede en grad o d e tentad va ,
b } Usurpación efe grados, títuhsy honores (inc. 2 " ) . — El bien jur í dico tutelado esel mono -
polio dei Estado para otorgar autoridad, títulos y honores .
EI párr. 2o del art . 247 co nte mp la d os conductas t i p i cas dif erantes : a ) 11 eva r públ ica m ente in -
signias odistintivos de un cargo que nose ejerce, y 6} arrogarse grados acad émicos, titulospro -
fesionalesu honores que no corresponden al autor.
1 . Llevar pú blicamente insignias o diitirÜivQS de un cargo que no se ejerce — La conducta
t ípica consiste en llevar, usar, portar en forma pública las i nsig ni as o distintivos de un cargo que
n o se ejerce e n I os hechos.
El distintivo y ia insignia deben ser "oficiales ", esto es, debe neorres pondera un cargo públi-
.
codelaadmínistraci ónnacional, provincial o mun idpal Encambio, quedan excluidas defalcan -
te del tipo penal la portaci ón de insigniaso dedistintivos de la órbita privada, como así también
los u n i fo r mes extra nj eros.
Se ex ig e n o so I o I a porta d ón de la insí g nia o e I d i stintí vo de un ca rgo qu e n o se e j erce, sino su
ostentaci ón. Solo asi se cumple la exigencia de publicidad. Si no existe notoriedad, esto es la po -
CNCCF, Sala II, 20/10709, " Berteloo-t, Armando Hipólitos/Procesa miento con prisión preventiva ",
causa n028.240.
3 Bu empadre, T/ jfií do de dereí do penal. Parte especial, 2 a sd ., 20Ü8, t. III, p. 143, y su cita a Pollino
. .
Navsrnete, Miguel, Derecho pena / Parte peñera /, BoSch, Barcelona, 2000, t It , vol i, p . 44 3 y siguí en tes
613 619 TÍTULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 247
sibilidaddeque la insignia o distintivo sea vista por un número indeterminado de personas, no
. existe este delito 1.
trata deun delito depropia mano, pues redámala realización dire Lta del t ipo porparte del au-
—
to r, e n una relaci ón — a I dec ir de Rol a I n o N a verrete de tracto in inane nte , que req u I ere en el
sujeto pasivo del delito unasuerte de participació n pasiva. La con secuencia de esta categor ía de
delitos es la imposibilidad de configuració n de la autor í a mediata '' 3 .
Acerca de la tipiedad subjetiva, se trata de un delito doloso que admite dolo directo acerca
del conocimiento del distintivo o insignia que porta, esto es, que no posee derecho para utili-
- zarla y, por co n s i g u¡ente, I a vol unta d direcci ona d a a exhibi rfa púb Iica mente ,
Finalmente, sobre la consumaci ón y tentativa , al serundelitode me raactividad y peligro abs-
tracto, se consum a con eI si mple hecho d e 11 eva r I as Insign i as o d¡stl n tlvos . A su vez, la f I g u ra es
- de acci ón i nsta ntónea, po r Io cua I no resuI ta proce d e nte ta Venta ti va.
2 . Arroga rse gra dosacadém icos,tí.fpiospro fesionales uhañoras — La con d ucta p unI ti va se
encuentra enderezada al hecho de arrogarse grados acadé micosrtítulos profesionales u hono-
res que no le corresponden al agente .
La acci ón tiplea ve/ sa en arrogarse un titulo profesional, grado acad émico u honor que no le
corresponde , Dicha conducta debe ser llevada acabo p úblicamente , pues, en caso contrarí o, la
- acci ó n es ¿t í pica . Los grados, tí tulos u hnnoresdeben revestir car ácter oficial.
El " grado acad émico " es el tí tulo má ximo o simplemente superior que otorgan los estable-
cimientos de enseñanza superior que, por lo comú n,no habilitan profesionaímente. En efecto,
- se incluyen dentro de este t érmino los tí tulos expedidos por los institutos secundarios, el tí tulo
bono ris causa, como ta m bi é n todos aquel I Oí docum e ntos que acredi ta n la perte nene i a a a I gún
9 rupo académ ico, cuIt u raI, científ ico, etc éte ra. EI título debe ser otorga do por I a a utoridad ofi-
Cial o por aquellas instituciones privadasque posean autorizaci ón para efloT
Asimismo, el "titulo profesional " es la habilitaci ón para ejercer o ense ñar un determinado
arte, ciencia , oficio o actividad, concedida oficialmente por las autoridades del paí s o convali-
dada por ellas'1.
Por '' honor " debe entenderse la distinción ntirial otorgada a una persona por su represen -
taci ón o méritos, en razón de diplomas, premioso recompensas.Soloson considerados honores
cuando son conferidos por la autoridad nacional, provincial o municipal 5 ,
Sghre los sujetos del delito, puede ser cualquier persona , incluso un funcionario p ú blico- Al
serun delito de propia mano, se excluye la posibilidad deconfiguraci ónde laautoria med ¡ata 5.
Latipicidad subjetiva indica que se trata de un delito doloso, compatible sólo con el dolo di-
recto. Se exige que el autor posea conocimiento del carácter oficial del titulo, grado u honor y
que no corres po n d a n a 1 agente, as i como la vol untad dirigida de atribuírsel os tom o p roplos.
Respectos la consumació n y tentativa, es una infracción de mera actividad, de peligro abs-
t racto, de acción i nsta nt á n ea , que se consum a a I arro g a rse g rados, t ¡tules u h on ores que no I e.
corresponden . No es procedente laten nativa para esta figura .
3
.
Don na Delitos contra ía administraci ó n pública, 2003, p,177 .
í ü onna,Deí/tos rozifra la administraci ó n pública, 2M8,p, 177.
5
.
Dona a Delito s contra / a administración pública, 2DQ8, p - 178.
. fi
.
Don na DeP fuj- contra / a aditiipístraclóiipúbff
'
á, 2008, p, 179,
Art . 248 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 620
CAP Í TULO IV
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACI ÓN DE LOS DEBERES
DE LOS FUNCIONARIOS P ÚBLICOS
Lasinf race i ones esta blee i das en este Ca p í tuI o ate ctan a I a adm¡n ¡strac i ón p ú blica porque i m -
portan un arbitrario ejercicio de la actividad p ú blica, fuera de lo que establecen la Constitució n
Nacional y las leyes.
Art. 246. Ser á reprimido con prisió n de un mes a dos años e inhabilitació n especial por
doble tiempo, el funció n ario público quedictare resoluciones u órdenes contrarias a las
constituciones o leyes na ció nales o provincia les o ejecutare las órdenes o resoluciones
de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere .
«.
Concordancias: CM, arts.22, 24 , 31, 67, 92, 112 y 12 £; CP, arts. 20 ter , 26, 34, 77 y 2
§ l . Abuso de autoridad, La figura penal en an álisis describe tres conductas tí picas, las dos
primeras son activas y la tercera describe un tipo omisivo . Ellas son : a) dictar resoluciones u ó r -
denes contrarias a la Constitución o a las leyes; ó) ejecutar las ó rdenes, pese a ser contra r í as al
orden normativo, y ejnoejecutar las leyes cuyocumplimicnto incumbeal funcionario - En cual - ductos y subproductos de origen animal, omitiere Inspeccionar conforme ios regla-
quiera dela scon d ucta s d escripias locentrai es el " abusofuncional '', siendo que el autor emplea
la autoridad conferida para vulnerar la Constituci ón o í as leyes.
En la primera variante el funcionario act úa contrariandoloque expresamente establecen la
.
Con st ituc i ón o I as I eyes, o bl e n cu ando ejerce Ia acti vi dad p úbl ¡ca de m a ñera a rbrtrtf r ¡a
Una ''resoluci ón" es una disposici ón emitida por la autoridad competente que puede pose -
e r ca r ácter gen era I o b¡en p ara d etl dir un a cuestl ón d ete rm ¡n ada o un caso contret o. Po r su pa r -
1e, la " orden" es un mandato para que se actúe o no de determinada manera.
Por otro lado, no hay disenso en sosten erque la ley as aquella dictada por los ó rganos facul -
tados para ello, esto ese) Congreso Nacional o las legislaturas provinciales.
En la segunda variante, encontramos tambi én un tipo activo que requiere ejecutarlas reso -
luciones u órdenes contrarias a la Constituci ón o las leyes, es decir, cumplir, formalizar , realizar,
llevar a caboel contenido de la orden, o bien plasmada en los hechos.
La te rcera va rí a nte describe una co ndu cta o m i s ¡va co n s ¡stente en no ej ecutar las I eyes cu yo
cumplimiento incumbe al funcionario, esto es, no aplicar lasen un caso concreto . Setrata de una
omisión que consiste en la inobservancia de la ley, es decir, un no hacer, no ejecutar, no cumplir
loque la ley manda expresamente hacer al fundonario dentro de su autoridad funcional 1.
El delito tambi én castiga el uso incorrecto, arbitrario o improcedente de una facultad jur ídi-
ca, supuesto en que el tipo penal se concreta cuando el fundonario hace algo que la ley como
pr incip ¡o a b strado le p er m¡te h acer, simulando que se ene uontra n dadas I as co n di c i ones para
actuardetal manera 3 .
En cuanto a tos sujetos del delito, única mente podr án ser sujetos activos los funci ón a r í os pú -
blicos, actuando en e I m areo üesu p ropia activida d f un d onaI.
orina, Delitos contra la administraci ó n pública , 20Ü&. p. 1 S9 .
3
|N CCE Sala II, 31/3/16, " Moreno", causa n“ 37.266 (citand o causa n° 28.M7, "Vizquez ", rea. n°
31.240, del G/4/10,con < rta de Soler, Sebasti á n,Üerecíiopenaí anjentrnu, Tea, Huenos Aires, 1992, t. V, p.i & 3) .
621 TITULO XI - DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN .. . ArU, 248 f bis »
ft esperto a I a típ ic i dad subjeti va,I a f igu ra es d filosa, tümpatible sol o con dül o directo:el ag e ri-
te debe conocerla ilegalidad de las resolLiciones u ó rdenes que se dictan, transmiten o ejecutan,
y la voluntad de dictarlas, ejecutarlas o abstenerse de cumplirlas, seg ún los supuestos de que se
trate . En tanto, cabe insistir que en el aspecto volitivo, el sujeto debe tener la voluntad de opo-
nerse a la ley, d e desconocerla , aun q ue no se a Icance I a ma la a pI¡cae ¡ó n o interpretad ón d e el I a3 .
Sobre laconsumación y tentad va, se trata de unaf ¡ gura de mera actividad que se consuma con
el dictado ü la ejecución de la orden o resolución contraria a la Constitución Nacional o las ley»,
o bien con lanoejecucl ónde la ley en el caso concreto.A su vez, ¡ adoctrina se encuentra dividida
e n cu anto a I a pos ibi 11 d ad de tentativa. Algunos a utores sostienen que noes ad mI s ibl e, en ta nto
pa ra otros se rí a procede rite que Ia conducta quede en gra do detentativa, ya que I os actos vincu-
Ea d os con el dictad o d e resol uc ¡o n es, ó rd enes o de ej ec utar Ias pu ed e n ser i nter rumpidos a rutes d e
s u to m eti d o. En e I supu esto que descr Ibe un a con ducta omisiva I a tentativa no resulta adm I s Ibl e.
Art. 248 « bis H. Articulo incorporado porar:. S ^ ce laley 25.390 , 30 , 21/ 5 / 04 . Ser á re-
primido con inhabilitaci ón absoluta de seis meses a dos a ñ os el funcionario pú blico que,
debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normasde comercializaci ón de ganado, pro-
mentos a su cargo, establec í mlentos tales como mercad os de hacienda,feriasy remates
de animales, mataderos, frigor í ficos, saladeros, barracas, graserias, tambos u otros es-
ta bl ecímlentos o I ocales afin es con la e I a borac ión, man i pulacíó n> transí ormact
én o CO-
merealizació n de productos de origen animal y veh í culos de transporte de hacienda,
productos o subproductos de ese origen.
Concordancias: CP, art. 249.
§ 1. Omisión de inspección. Este tifio penal se encuentra vinculado con el r égimen del abi-
geato, la actividadganaderaque por excelen cí a « una de las más importantes para la econom í a
dé la República Argentina, y con la salud pública.
El bien jurí dico protegido es el correcto funcionamiento de la administraci ón pública .
En punto al an á lisis del aspecto objetivo, nos encontramos ante una figura de omisi ón dolo-
sa qu t? ú n ¡ ca m e nte podr á come te r el f une ¡ ona r¡ o público que tenga asuca rg o ta lesdebcres, ello
sin perjuicio del grado de participació n que le podrí a caber. De manera que, setrata de un deli-
to especial propio, eneí cual só lo puede incurrir un funcionario p úblico .
Este artí culo recepta una conducta omisiva consistenteen unno hacer de! funcionario cuan -
do estaba obligado por los reg í amentos a inspecci ón a restablecimientos, como me rea dos dehs-
c ¡enda, fe r ¡as, rema tes d ea nima I es, mata d eros, f rig or if ico s, saladeros, bar racas, grase rí as,ta ro-
bos u ot ros esta blecimiento s o locales af ines c on I a el a boración, manipulación, tra nsf ormac¡ ón
o comercializació n de productos de origen animal y veh í culos de transporte de hacienda, pro-
ductos o subproductos de ese origen 1 .
En relació ne latlpiddad subjetiva, se trata de una figura dolosa, solo compatible con el do-
lo directo . El delito se configura conel incumplimiento dé las obligaciones antes detalladasy la
tentativa no resulta procedente .
3 Donria, pefí tos contra la administración pública, 2008, p , 190,
1
.
Don na De.fitas contra / a adrriiip(strsdóripúbl / cat 2008, p. 197.
Art . 249/ 249 « bis » LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 622 623 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 250

Art. 249. Será nep rimido con m uí ta de pesos setecientos cinc u e nta a pesos doce miI quI - § ti Maltrato a un inferior. Esta figura consiste en una infracción esencialmente militar. Su
nientos e inhabilitaci ó n especial de un mesa un año, el funcionario público que ¡ legal - acci ó n típica radica en perjudicar o maltratar de cualquier modo a un militar de rango Inferior
mente o initiere, rehúsare hatero retard are al gún acto de su of id o. po r razones atine nfes a I a jerarq uia, ca rg o o a nf I g ü odad .
Concordancias: CP, arts. 20, Zflter. 21, 26, 77, 141, 250, 270, 273, 574 y 2ES 1 bis . La din ámica del tipo penal impone, para reprimirel hechoque !a conducta punitiva sea reali-
,
5 f . Omisió n de deberes del oficio , El bien jurí dico protegido por esta figura consiste en el
zada po r un mí I ita r en fundo n es, preval¡dode s u a utor ¡dad r, y que act úe de m anera ar bitrar i a 1 .
normal y diligente desenvolvimiento de la administraci ón pública.
En cuanto a los sujetos del delito, elsujetoactivodebeserun militar; en tanto, el sujeto pasi -
vo tambi é n loes, pero de rango inferior
La acció n tí pica se configura a través de tres tipos de conductas omisivas : " omitir ", " rehusar
Respecto a la tip ¡el dad su bjet Iva, se trata de un c(e I¡lo dolo so, que requI er e dol o d¡recto. El
hacer " o " retardar " por parte de un funcionario p ública, un acto propio de sus funciones . En
a utor debe poseer conocimiento de su superiorldadrespecto alsubalte rnoyde I a conducta a bu-
efecto, se trata de conductas omisivas propias que consisten en !a faita de realizaci ón del con -
5 ¡vaque est á llevando a cabo, como así tambié n lavoluntad de realizarla ,
creto comporta miento exigido a! autor por la norma o mandato ,
En relació n a la consumaci ón y tentativa , el tipo exige que el autor perjudique maltrate a
La acci ón de omitir resulta equivalentes no realizar el acto, como la exige la norma. La ne -
unmllltarde rangolnferlor, momento en que la figura se consumar á. La tentativa resultarla ad-
gativa puede sertácita a expresa , siempre que exista el deber de actuar.
misible, seguncual haya sido la acción del agente .
Por su parte, rehúsa hacer el acto si, correspondiendo que lo realice a petici ón de parte inte -
resada o por orden de autoridad competente, no lo efectú a ,
En tanto, el retardo imparta la O realizaci ón del acto en el lapso fija do legalmente . En otras Art. 250. Será reprimido con prisió n de un mes a dos adose inhabilitaci ón especial por
pa I abras, por reta rdo debe enten d erse eI tiempo tra n scu r riso en tre e I mo m ento e n qu e e I a cto doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza p ública, que rehusare, omitiere o retardare,
deb í arealizarseyaquel en que efectivamente se realizó. s i n ca u sa j us t ií¡cada , la pres ta ci ó n d e un a ux iIi OI e g a Ime n te re qu e ri d po r í a a ulo ri da d
El funcionario dehe oh rar siempre " ilegaim ente ".Procede así cuando act ú a a sabiendas de clvli competente,
que su procederes contrario a lo que debe ser con arreglo a la norma jurí dica aplicable. La exis - Concordancias; CP, arts , 20 í w, 26 y 245 ,
tencia de una justa causa para apartarse del dispositivo legal o reglamentario pertinente, ex -
i1. Denegació n deauxilio. Eí bien jurí dico tutelado, como en muchosdeiosdeiitosya ana-
cluye el tipo del art. 249 . Este elemento ha ce que laf ipicidari quede excluida en los casos en que
lizados, es el norma¡desenvolv í mi ento de la administraci ó n p ública.
el funcionarlotenga la facultad oel deber denegarse, omitir o retardar el acto que, como es ob-
La acció n t í pica consiste en "rehusar ", " omitir " o "retardar" la prestación de un auxilio le-
vio, debe estar reconocido por la ley ? . gaImen te re qu e ri do por la autorldad civil co mpete nte .
El sujeto activo del delito puerí eser un funcionario públiroen ejercicio desu actividad fun -
Lastondudas establecidas en Predispositivo son lasmismasquelasanalizadasenelart . 249
cional, ya que se trata de un delito especial propio. En tanto, el sujeto pasivo puede ser la admi-
del CP, por lo que en honor a la brevedad podemos remitirnos y dar aquí por reproducidaslas
nistració n pú blica corrí o un particular.
cons ¡deracio n es a 11í efectu ad as.
Analizá ndola tipicidad subjetiva , podernos afirmar que se trata de un delito doloso que re -
quiere dolodlrecto : el autor debe conocerqueel acto que omite es propio de su funció n, quetal
Adem ás, se requiere que la conducta t ípica sea realizada "sin causa justificada " . La justa cau -
sa puede tenercornobasamentoalgunasdelascausal ÉSrf ?teptadasporelart . 34 del CAoertcual-
omisión es ilegal y que tenga, además, la posibilidad de actuar, ya que sino le es posible realizar
quierotro supuesto que excluyala antijuridicidad deia conducta ,
el acto no se le podr á atribuir el hecho.
El medio empleado paraformularel requerimiento es indistinto, pudiendo serverbal o es-
En punto a la consumación y tentativa , esundelltodepura actividad que se configura conia
crito, d i recta oin direc tamente.Lo ten tra I es que elauxiIi o sea re q u erido " Jega I men te", es d ec i r,
omisión, el re h usa r hacer o reta rdo . La ten tatl va no resuI ta a d misible 3,
de acuerdo a las disposiciones lega les o regí ame nta r í as, y que responda a una motivaci ón juri-
el¡camente posible.
Art. 249 «bis ». Art í culo ncorporadoporart . 15 , Anexo I de Izley 26.394 , 30 , 29 / 8/OS . De hecho, las facultades para revisar la orden por parte del receptor se limitan af aspecto ex -
El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad1, arbitrariamente perjudica - trínseco, es decir, si fue emitida por autoridad competente y se re únelas formalidades inherentes.
re o maltratare de cualquier forma a un inferior, será penado con prisió n de seis meses La autoridad ci viIco mpete nte es cualquier funcionario público nacional, provincial o muni-
a dos a ñ os, si no resultare un delito más severamen te penado. cipal, legalmente facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública en el caso partí cu lar.
Concordancias: CP, art. 77. El sujeto activo del delito puede ser un jefe o agente de la fuerza pública, ya que se trata de
un tipo especial propio, La fuerza pública son las fuerzas de seguridad o las agendas policiales,
que tiene n como funer ón prese rvar el ord en púb Ii co y Ia seguri da d d e Ias po rsonas ocosas, cu al-
1
CtJCCf, Sala I, 77&7Q7, " Rodrí guez, Sandra M . y otros- S/ 5n tirase ¡miento ", causa n 0 39.¡> 1 fi [citando
causa n° 32,376," Bramer Markovicsftob." , Tí g . n° 533, del 12á f / t>0}. quiera sea el grado, jerarquí a, denominació n, funciones o competencias (abarca a las fuerzas
3 Doma, Delitos cantea la administraci ó n pública , 2003, p. 202 .
3 .
Dorma, De 0 íü.í contra Ja Administració n pública, 2003, p.2Q3; yenigLalsentido, Ñoñ ez,Creus, Fon-
'

t ánBalestraySoler, Buompadre, .
Parteespecial, 3 aed „ 2009, t MI, p 56.* .
Art . 250 «bis » LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS 624 625 TÍ TULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI Ó N ... ArtS , 251/252

.
policiales, penitenciarias Polic í a Federal Argentina, Policí a de la Ciudad, Gendarmer ía Nacio -
nal, Prefectura Naval Argentina y Polic í a Aeron á utica) .
Setratadeun delito do loso, quese configuraconla incapacidad del autor Latentativa sepre-
sentarí a como admisible.
En cuanto a la tipie ¡dad subjetiva, se trata de un delito doloso que requiere dolo directo.
Respecto a la consumació n y tentativa , el delito se configura ton la omisión, cuando el suje - d ) Omisi ón de informaci ón de datos sobre !a defensa. — La conducta ilícita es no Informar
to rehúsa o retarda en [ a prestaci ón del auxilio legalmente requerido, Es un tipo omisivo, de pu -
o tomar las medidas del caso, ante la observación de datos significativos para la defensa ,
A nivel doctrinario, sesostienn que el precepto bajoan á lijis lesiona al princip í ente legalidad,
ra actividad , donde la posibilidad de la tentativa es inadmisible .
receptado por el art. 18 de nuestra CAI, en cuanto no describe cuá l es la conducta prohibida nu-

.
Art 250«bis». Artículo ncorpo rodo por art . 16 , Anexo I de Isley 2 ó . 394 , 80, 29/8/08,
S er á pen ado con prisió n de cu atro a dI ez añ os, siem p re q u e no resuI tare otro delito m á s
sever ámente penado, el m i lita r q ue en t i empo de con fIicto armado :
Io. Abandonare sus funciones de control, vigilancia, comunicaci ón eso
la atenció n efe los Instrumentos que tuviese a su cargo para esos fi - por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza públi
nes, las descuida seo se incapací tase para su cumplimiento.
2o. Observa re t u alqute r dato signif ica ti vo pa ra I a defensa y no lo inf o r-
mase o tomase las medidas del caso . Contorílaritiaífc; CP, arts, 20 fe,rr 26, 77, 239, 241 y 248,
Concordancias: CP, art . 77.
.
§ f . Infracciones militares en tiempo de guerra El art. ZSG óisdelCPconfiguraun Lipo penal
activo (abandono de funciones , que puede ser doloso o culposo) y, a su vez, omisivo ( la omisió n
de información de datos sobre la defensa ) 1.
n tal sentido, el agente debe ser un mllilary los hechos deben ser cometidos dura nte el de -
sarrollo de un conflicto bélico . La acci ón t í pica vienedada únicamente enla medida queexista unaorden, disposici ón, sen-
A continuati ón, ana Ii zaremos I os distinrtus su puestos en que se co nf i g<¡ira eIdel i t n en a ná I¡sis.
.
a ) Abandono doloso de funciones en tiempo de guerra — La conducta incriminada radica
en abandono de ciertas fund ón es vinculadas con las actividad es de las fuerzas armadas duran -
el
te un coní JI cto a rmado, consi stentes en actividad es de con tro I, vi gt la ncia, com u n ¡cae ¡o n es y los
Instr um entes que posee asu carg oe I a g ente . D¡c ho a b an d ono d e fuñe I ones debe p roducirse, n e -
cesarlamente, en tiempo de guerra.
.
En lo atinente a la tipie idad subjetiva setrata de una figura dolosa .
Sobre la consumación y tentativa, el delito seeonfigura con el abandonode las función es m¡-
Iitares. Por cons ¡guie nte, es un de Iitode p ura adivi dad y d e peIí gro a bstra cto. L a te ntativa es Im -
procedente.
h) Abandono culposo de funciones en tiempo de guerra — Aquí, la conducta importa un
descuido de fas funciones que eí agente tiene a su cargo . Es un delito de pe í igroa bstra cto que
implica una infracció n aldeberde cuidado objetivamente debido por parte delagente 2.
iíum crimen sine iege , debido a la falta de precisi ón cuando el dispositivo alude a los t é rminos
Irno informar" o bien "notomar las medidas del caso 1'1.
A rt _ 2 51. Se ra reprími do con pr i sió n de un mes a c ja tro a rio s e inhab iI¡ta ció n espe ciaI
-
ca contra la ejecución de disposIcio nes u ó rdenes legaí es de la autoridad ode sentencias
o de mandatos j udidales .
§ 1, Requerimiento indebido de la fuerza pública - El bien jurí dico tutelado os el cor recto y
ordenado desenvolv í mi enlode la administraci ón pública, cuyo funcionamiento resulta perju-
dicado por co nd u cta s realizadas a I ma rg en de I as dispos I cí ones I ega I es.
La acci ón tiplea consiste en requerir el auxilio o asistencia dé la fuerza pública, lo que se con -
creta con una solicitud efectuada en forma legal
tencia o mandato judicial cuya ejecuci ón se pretende frustrar 1.
Sobre Ios sujetos de í a figura bajo examen, el sujeto activo de! delito solo puede ser un fun-
cionario p ú blico con competencia para requerir el auxilio de la fuerza pública .
E n cu anto a la t i p ¡cidad subjef iva , se trata d e una f igura do I osa que exige doio d I recto. E n ta-
les condiciones, elautor debe conocer la existencia de la disposici ón, la orden, la sentencia o el
.
mandato Ja legalidad de ellos y, porconsiguientejailegalidaddelrequerimiento debiendote- .
ner la voluntad deformularlo para oponerse a aqu éllos . Tambi é n debesabery querer abusar de
su competencia alformutarel requerimiento '* ,
En lo refe re rite a ia consumació n y tentativa es un delitode pura actividad,por lo que seco n-
f i gura con e I requerlmiento fo rmuI ado de con f ormI dad con Ias for m as I e g a les correspo ndI e n-
tes. La tentativa no es p roce d e nte en esta f i g ura.
Art. 252. ArlirulosusLi . uido por are 1C de la ley 27.079 , SO, 19 /12/ 14 . 5er á reprimi-
'

c) Auto ! ncapatitatión dolosa. — La conducta incriminada consiste en a uto incapacita rse

do can multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos c inhabilita -
ci ón especial de un mes a un a ñ o, el funcionario p ú blico que, sinhabé rsele admitido la
paranocumpilrconlasfunclonesmilitares.
renuncia desu destino, fe abandona re con daño del servido pú blico.
El daño causado puede ser f í sico o psí quico, de tal modo que no pueda desempeñar sus fun -
ciones de control, vigilancia, comunicaciones o de atenci ón de instrumentos a su cargo.
3 . . . . .
Buom padre, Tratado de derecho pena ! Parts especia i, 3'ed . 2009, t III, p T 63

. .
Bu empadre, Tratado de derecho penal - Parte especial, 3a ed , 2009, t Ill,p, I &1 , 1
.
Buom padre, Tratado de derecho penal . Barte especial 3* ed., 2| C 0,t. Bs p. 16&.
3
.
Bu empadre Tratado dederecho penakParte especial, 3 ed. , 2005, 1.1II, p. 162 .
a 3 Oonng,De /itoj- contra / a adrriipístradó ripúbl / ca,2008, p. 209,
Art . 252 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
El miembro dé una fuerza de seguridad nacional, provincial o do la Ciudad Autó noma
de 0 u G n os Ai res, o ag encí a est á te I arm ad a que por su net u ra I e;a ten ga a ca rgo e I culda
dode personas, que a sabiendasabandona re injustificada mente actos de servicio o ma-
liciosamente omitiere la prestación regular de la función o misiona laque reglamenta-
riamente se encuentra obligado, ser á reprimido con pena de prisió n de uno a tres años
e inhab i litación es peci a I para ejerce r carg os pú b I i eos po r e I dob I e ti e m po de la co nrfena .
Si , como consecuencia del abandono u omisi ón tipificado en el párrafo precedente, se
prod ujeren da ñ os a bie nes d e la f berra, b I enes de te rcenos, lesiones o mu e rte de sus ca -
na rada s o te roeros, se a p I ica r á una pena d e p r i si órt d e dos a ocho años e i nhab¡ litado n
absoluta para desempeñar cargos públicos.
El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflic-
to armado o zona de cat ástrofe, ser á penado con prisi ónde uno a seis arios. Sicomocon -
setuencis de su conducta resultare la muerte de una o má s personas, se sufrieren p é r-
didas militares o Se impidiese, ú dificultase la salvaci ón de vidas en supuesto de Cat ás-
trofe, el m á ximo de la pena se elevar á a doce a ños . En cualquier caso, se impondr á n las
penasaqu í previstas siempre que no resultare un delito con pena más grave.
.
Cenwrdsricifls; CP, afts 20 ter, 21, 77, 246 y 231 bis ,
Si. Aband ónente d esting, EJ bren jurídico protegido por esta norma es I a i n co Iumida d de
la prestaci ón del servicio p ú blico .
"
La a cc ¡ón tip I ca corts i ste en a bando na r el cargo, ra d¡cando I o d e 11 ctlvo e n el a bandon o tota I
de las actividad es funciona les ton la finalidad de no continuar en ellas.
La Conducta inflictaexige queel abandonodekarqosea " Cún da ño deJíerviciop úblico ".Asi,
e I da ñ o d e be ente n d ersecomo un detnmen to o m enosca bo mate rí aIo mora I qu e s uf r e e I se r vi-
do público como consecuencia del abandono . El perjuicio puede recaer sobre los servicios pú -
blicos ( v. gr. educació n , energ í a, etc étera), como así tambi én, los servicios quese prestan me -
diante el ej ercici o de I a f une i ón púbIi ca (como la adm In ist racl ón de j ustiel a o I a fuñe ¡ón ejecuti-
va), A su vez, el da ñ o debe ser real, actual y efectivo ,
Asimismo, laaccióntipicadebe ser previa ala aceptad onde la renuncia y no debe rnedisrexo -
neracl ón ni cesantí a . Una vez producida (a aceptaciónya no es posible el abandono, ya que el
vínculo entre el agente y la administraci ón pú blica ya est á quebrantado.
Ello, conduce a dos hipótesis: a) es posible que el agente liega ahendono de las actividades
funcionales sin la presentación de la renuncia respectiva, o bien ó ) una vez presentada la re -
nuncia ei agente no espera a su aceptació n por parte de la autoridad correspondiente, yen con -
secuencia, hace abandono de sus funciones 2.
En Cuanto a los sujetosdel delito, su autor debe ser un funcionarin pú blico que se encuentre
en el leg í timo ejercido de las acti viüades funci ón a les.
Boompadre, Trarado de derecha penal. Parte especio! , 3;> ed. , 2009, t . III. p . 170, y su cita de p. 33 .
J Donna, D&'jtoj contra la administració n publica, 2000, p. 212, y su cita Rodolfo Moreno (h) como
' 3
Alfredo Moíinario entienden que la acción típica só lo es posible cuando media una renuncia previa; es de-
cir q ue pa ra estos a utores esta t ig u ra tip¡ca se subsu meen el sup u esto in dicad oen la va r í ante a] como h ion
I o p la ntea Molinario, I o q u e a ú n noraso Iv ió la d oct r i n a es el prole lema de I a de terminad ón de cuánto t iem-
po se debe esperarla aceptación de la renuncia ,
626 627 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 253
En lo atinente a la tipicí dad subjetiva , se trata de una figura dolosa. Por lo tanto, el aspecto
cognoscitivo debe abarcar la posibilidad cierta del da ñ o para el servicio y el deber de continuar
desempe ñ ando el cargo . En tanto, desde la ó ptica volitiva, se requiere lavoluntad de desvincu-
larse de la funci ón 3.
Respecto a la consum aci ón y tentativa , la opini ón que predo mina sosti enequesetratade
un delitodepel igro concreto, de mera actividad , quese consuma cu and o se produce el aban -
dono del cargo . El momento consum art i vo coincide con el aban dono dan oso para el servicio p ú-
blico, pero si el da ño al servicio publico no se configura, no hay delito . La tentativa no es pro-
cedente4 .
Por otra parte, en fo atinente al pá rr,T def art , 252 del CP, se establecen las denominadas
"Infracciones militares al serví cioJ', donde el bien jur í dico tutelado es la incolumidad del servi-
cio militar á
EI d¡ 5 positi vo de ref e rend a h aceuna d¡st¡nc ¡ó n e n las sigui entes co ndu ctas: ' ef a ba n d ono del
J
serv icio ", “ a band ono d e d est i n o " y " Ia d esere i ó n “. En todas esta s va ria n tes se requiere como
p resupuesto q oe la s co n du ctas sea n cortietidas por un miIita r en p len o desa rrollo de un co nf I je-
to bé lico o en una zona de cat á strofe .
En lo atinenteal abandonodel servicioy del destino la acció n tipica , radica en un incumpli-
miento de los deberes mi litares y una ruptura del ¡azoque un í a al agente con la instituci ón.
Otra de las formastípicasreguladas exige la deserci ón del agente, que Importa el abandono
dé las actividades castrenses.
En todas Jas variantes enunciadas se requiere como presupuesto que tas conductas inflictas
se cometan en tiempo de guerra o conflicto armado, o en zona de cat ástrofe.
En Cuanto al examen de latipicidad subjetiva, se trata dé una figura dolosa, que requiere do-
to directo, consistente en abandonar el destino o servicio asignado oportunamente por las au-
toridades castrenses.
Sobre la consumaci ón y tentativa, se trata de un delito de peí igro abstracto que Se consuma
con el abandono de las actividades fu ncionales. La tentativa no « procedente.
E n cua nto a I as agrava nt«,la sanc I ón se Increme nta en caso de qu e e I a bando n o dei serv kio,
detdestinoo la deserció n, provocare la muerte de una o má s personas, se sufrieren pé rdidas mi-
litares ose impidiesen dificultase la salvación de vidas humanas en supuesto de cat ástrofe. En
efecto, se trata de resultados preterlntenclonales no abarcados por el dolo del autor 5 .
Las sanciones previstas en el dispositivo se aplican , pero en caso de un delitosandonadoton
pena m ás grave, este último resulta de aplicaci ó n .
Art. 253 . Se r á rep rim id o con muIta de pesos s etecientos c i n cue n ta a peso s do ce m iI q ur -
nlentos e inhabilitaci ón especial de seis meses a dos a ños , el funcionarlo público que
propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los re-
.
Don na Delitos contra la administració n pública, 2003, ps. Z13 y 214.
4 .
Buom padre, Testado de derecho penal , Psrteespedal, 3 aed „ 2009, t lll, p 172 . .
5
. .
Buom padre, Trateúodec/ecec óopena /, Parte especia /, 3 aed „ 2009, t tll, p t 69 ,
fi Buom padre, 7totncfodecfenec /iopene /, Parte especia /, 3 ed., ?0Q9, t . lll, p. 170.
a
Art. 253 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 623
qui sitos leg al es . En la m ts m a pena ineurr irá el que aceptare un ce rgo pa ra e I cua I n o te n - A su vez, en cuanto a la segunda variante, se consuma con la aceptació n del cargo / la tenta-
ga los requisitos legales.
Concordaocias: Cí1, ¿srts . 20 tsr, 21, 77, 247 y 2fi1 bis .
íi 1 Pro pos ici ón,rombramiento y ace ptac i ón ilega! de un ca rg o público. E sta f i g ura t i o nde
a tute I ar el corre cto f uncionamiento de la ad m i n i straci ón p úbl ¡ca qu e, se veri a grave m e nte pe r -
turbado, por la falta de idoneidad de los funci ón arios o agentes nombrados aimargen de los re -
quisitos establecidos por las disposiciones legales.
La conducta típica contiene dos variantes : f ) la proposició n o nombramiento para un cargo
.
públ i co de una peno na en q u ien no concurren Ios requ¡sitos lega les (art , 2 53, pá rr 1°) , y II ) la
aceptación ¡legal de un cargo p ú blico (art. 253, párr. 2a) .
El primer supuesto, consistente en la proposici ón o nombra miento ilegal, admite dos accio -
nest ípicas; "proponer' o "nombrar ' .
1 1
En ese sentido, la arció n de proponer consiste en presentar a la persona ante quien corres -
pon da pa ra q u eocupe un carg o p úb I ico . La p ropuesta d ebe ser ef ect ua d a de acu erdo con lasfor -
malidadesexigidas porel ordenamiento, y queemane de un funcionario público con facultades
legales para realizarla.
La segurtdaconducta prevista en el tipo penal es la de nombrar, esto es, designar a una per -
sona para que desempeñ e una funci ón determinada en el ámbito de la administraci ón pú blica ,
El dispositivo exige que [ a proposici ón o nombramiento tengan Comoobjetivo uncargopú -
blico o funció n p ública La noci ón decargo publico est á actualmente suministrada por la Ley de
Ética en el ejercido de la funci ón pública. AJI i, se establece, ene! párrafo final del art. Ia, que se
entiende porfuncíó n pública toda actividad t é mpora lo permanente,remunerada u honoraria,
realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cua I quiera de sus n ivel es jera rq u i eos 1.
Así pues, el tipo se configura cuando el agente no re úne los requisitos legales exigidos para
ocupar el cargo en cuesti ón.
En cuanto al segundo supuesto, la acción tí pica es ladeaceptarel cargo.
.
Ah ora bí e n, respecto a los sujetos efe I a figura, en el pri me r supu esto solo puede se r un f un
cionario público que detenta facultades reglamentadas para proponer o designar. En cambio,
la acció n de aceptaci ón puede ser realizada por cualquier persona.
Respecto a la faz subjetiva, en ambos casos se trata de una figura dolosa , De tal modo, en la
proposici ón oelnombramiento, al agente debe con starlela ausencia de los requisitos legales ert
e I p ostuIa nte . En lo atin e nte al aspecto voIi tivo , aIcanza con q ue el a ge nte te n g a co n ocim i ento
d e la a u sencí a de I os requ¡sitos y, n o obsta nte ello, haga la proposici ón o el nombramiento . En el
caso dd aceptante, tambi é n debe conocer su carencia de requisitos legales y, pese a ello, scep -
tarel cargo 2.
En lo atinente a la consumación y tentativa, es un de!ito especial propio, de pura actividad,
siendo autor el funcionario p úblico con facultades legales para proponer o designar. Se enlien -
deque la tentativa noresulta admisible .
1 Dorna, Delitos contra la adm ínlstracfiSbpüMt3,:£Éi£EÍ> ps, 217 y 218 ,
3 Dorna, Delitos contra la administració n pública, 2008, p. 228.
629 T Í TULO XI - DELITOS CONTRA ... Arts . 253 «bis » / 353 wter »
t va tampo co es a d m i sibl e .
¡
. .
Art 2 53 «bis» Art í culo incorporado por art. 13, Anexo I oe la ley 26.394-, B 0 , 2 £ / 3/ 08 .
El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operaci ón militar, o en sus fun -
ciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la po-
blaci ón civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia
inneces aria co n t ra c ua lq u i er persona, se r á pen ad o con p risión de uno ¿ cu atro a ñ os si
no resultare un de lito más severamente penado .
Concordancias : CP, arts. 77 y 78.
.
Art. 253 «tena Arlíailü incorporado por art . 1 9, Anexo I dé la ley 26.394, 30, 29 / 8 /08 .
Ser á penado con prisió n de dos a ocho a ños el militar que por imprudencia o negligen-
cia, impericia en el arte miIi tar oin observan cí a de los regI a m e ntos o deberes a su cargo,
en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvació n en situación de cat ástrofe,
causare ú no impidiere , la muerte de una o m ás personas o pérdidas militares, si no re-
sultare un delito m á s severamente penado.
Concordancias: CP, art. 77.
§ í. Infracciones militares en el desempeño de cargos. Mediante la ley 26.394 se incorpor ó
a nuestro Có digo Penal el art. 253 bis, el cual establece una nueva figura cuyas accionest ípicas
son: a) emprender una operació n militar sin orden ni necesidad; b) usar armas sin las formali-
dades o requerimientos del caso; c) someter a una poblaci ón civil a restricciones arbitrarias, ti
d ) ordena r o ejerce r cua I qu¡er tipo do vidc ñera i n necesaria contra cu alq u i e r p ersona.
En esencia , emprender una operaci ón militar consiste en iniciar una operad ónelaborada por
ia auto r idad cast re n se. La acci ón tip i ca se tr ata e ntontes de un a aeci ónm ¡litar, q ue es elab ora d a
y ejecutad a por I as f uerzas a rm adas ,
En cuanto a los sujetos del delito, únicamente puede ser autor un militar con mando sobre
sus subalternos.
En punto a la consumaci ón y tentativa, se requiere que la operación haya tenido comienzo
deejecució n , pues estamos en presencia de un delito de peligro abstracto,
Por otro lado, usar armas sin las formalidades o requerimientos de! caso importa la utiliza-
ción de armas, de cualquier dase o calibre, sin la observancia de las formas establecidas por la
normativa . La conducta exigeque la utilizació n de armas sea en el ejercicio de la actividad fun-
cional castrense.
En lo atinente a la consumació n de¡ delito, se exige la utilización de armas sin las formalida-
des o requer í m ¡entos del caso.
En otro sentido, someter á una poblaci ón civil a restricci ón es arbitrarias implica la realizació n
d ea ccio nes que Iimita n I as Iibertade s y derechosd e un número in d e ter minaoo d e pe rsonas qu e
.
habitan determinado sitio, fuera do lo que establecen las leyes Dicho sometimiento se puede
realizar por cualquier medio, incluso violento, imponiendo conductas de terminadas, obligan-
do a lo s habita futes del Iuga r a a bste nerse de h acer a I go, prohi bici ones exces iva s, entre otros s u-
puestos 1.
Buom padre, Tratado de derecho penal Parte especia i, 3 a ed ., 2 fX)9, t . ill, p. 177 .
Art. 254 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 630
Estamos en presenciado un delito permanente, de resultado, y su consumació n se produce
con la restricción de los derechos de la poblaci ón civil. En esta figura la tentativa es procedente .
En otro orden de ideas, ordenad ejerce cualquier tipo de violencia innecesaria contra cual -
quier persona el militar que ordena, emplea o utiliza cualquier gé nero de violencia — sea f í sica
o ps í q u¡ca —, contra itn sujeto en 5 a esfera d e sus a cti vi dades^.
En la conducta bajo estudio la violencia debe ser innecesaria.
Cua I qu i era de estas acciones t í picas fuñe i ona n s ubsidi a r i a m ente re specto de ios resuliados
causados . 5i estos son más graves, entonces son de aplicaci ó n las figuras má s severamente pe -
nadas 3.
E n cuanto a latipicidad subjetiva,todos los su puestos so ncompat ibles únicamente con el do -
lo directo .
De otra pa rte, í a I ey 26.394 ineo rpor ó e I a rt. 253 ter de I CP, q u e recepta un a f igura c uI po sa,
establecí en do como resu Itadola muerte de una o má s personas o pé rdidas militares.
Como accionest ¡picas hallamos el causaro no impedir la muerte de una o m á s personase pé r -
didas militares. Ei autor debe haber efectúa do u omitido las conductas tí picas, por imprudencia
onegligencia, imperlciaen el arte mil¡taro por inobservancia de los reglamentos odeberes a su
cargo, trat á ndose dar amente de formas culposas.
En la variante de causar nos encontramos ante un tipo activo, mientras que en la de no Im-
pedí restarnos frente# un tipo omisivo;
En esa línea , el resultadose atribuye al autor delaom isió n, yaq ueel sujetoenvirtuddesuac -
t ¡v¡ dadfiinc¡onal ( castrense) tienelaobligac¡ óndeifnped¡resos resultados. Dicha obl ¡gacl ón po -
ne en cabeza del agente como garante de la no producci ón det resultado .
La norma b ajo tra ta m ien tu exi g e que e I reSu Itado S é produzea en elí urs 0 de uní onfIicto a r -
madoodeaslstenclaosaIvación e n s ituatFón de cat ástrofe.
La figura se consuma con 1a producció n det resultado y se admite la tentativa.
CAPÍTULO V
VIOLACI ÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS
En este Cap ítulo, el bien jurí dico proleg idoconsiste en preservar y custodia r í a identidad de
las cosas, mediante medios de seguridad, detat forma que aseguren el normal desenvolví mien -
to dé la administraci ón pública.
Asi, en el Capitulo hallamos la figura de violación óe sellos {art. 254, CP ) y el delito de viola-
ció n de medios de prueba , registros o documentos (art. 255, CP ).
Art. 254, Ser á reprimido con prisión de seis meses a dos anos, el que violare los sellos
puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa . Si el
c u I pab I e f uere f un cionario p ú biico y h u bie re comet í do et hecho con a bu so de s u ca rgo .
1 .
Buompadre, Tratado dedereíñepena /. Parteespeoáí, 3* ed„ 20@E:t lll,pí 173 ,'
3 Bu empadre, Éstado de.derecho penal. Parte especi é 3 ed., 2005, t - III,p 173 .
a
, .
631 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 255
sufrir á ademá s inhabilitaci ón especial por doble tiempo . Si el hedi ó se hubiere cometi-
do por Imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena ser á de multa de pe-
sos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos .
Concordancias} CP, arts. 20 bis, 21, 26, 64, 76 bis,77 y 261 bii.
§ 1 . Violaci ón desellos. La conducta t ípica radica en violar los sellos establecidos pot la au -
toridad competente para asegurar la conservaci ón ola identidad de una cosa .
En cuantoal objeto del delito, el sello tiene el car áderde s í mbolo de lavoluntad estatal de
asegurar su conservaci ón o identidad,
E n esa Iinea, I a v ¡oIac i ón de un sel lo p uede co m ete r se p or cua I quier med¡o, y a sea a tertta ndo
contra el sello mismo, alter á ndolo, destruy éndolo total o parcialmente, desprendi é ndolo, des-
pegá ndolo del logaren que fue colocado, oculf á nd o lo, etc étera ' .
Ei tipo penal que nos ocupa exiyequedsello sea oficialmente impuesto por la autoridad r és-
ped iva .
E n I o atin en te a I os sujetos del deIito, cua í qu ier pe rs ona puede se r sujeto adivo. En el caso del
funcionario público, se exige que el agente haya obrado con abuso de su cargo.
En cuanto a latí piddad subjetiva se requiere dolo . En efecto, el dolo exigido en la tay ¡Apar -
te del art. 254 del CP impone que el autor conozca d valor simbólico dd sello y su procedencia
oficial, y posea voluntad de violarlo 2.
Respedodela consuma ció nyte ntativa , esun delito depuraactividad y de peligro que se con-
creta con la violació n dd sello. En esencia, desde la óptica dd bien jurí dico protegidos!hedi ó se
con t i gu ra c uando se ej ec uta el acto mater ¡al po r e I que e I se 11 o dej a de cumpJi r, ya de modo per -
manenteodé modo temporal, la función para la cual fue colocado, aunque ello no a carree Cú n-
secuenclaalguna1.
La tentativa resultarí a procedente cuando el autor comienza a reali zar actosten dientes a la
violació n del sello, sin configurarlo . A modo de ejemplo, cuando se comienza a borrar el sello,
sin lograrlo1.
El art 254, p á rjfi 3odel CPestableceunafiguraculposadovioladóndesdlos, mediante la cual
se cast iga I a con ducta imp rude n te o n egIig e nte de I fu nc i on aci o público que fac iI¡1a I aacc i ón do-
í osa de un tercero3.
Art. 255 . Artí culo sustituido por art , 13 de a ey 26.38 &, 00, 25 / 6 /08 Ser á reprimido
con prisión de un mes a cuatro a ñ os, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o
inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente, registras o documentos confia dos a Ea custodia de un funcionario p úblico
1
.
BUG ni padre, Tratado de derecho penal . Parte especia i, 3" ecL, 2003, t III, p. Í B3 .
2 Don na,Deá fas contra la administraci ó n pú blica, 2003, p . 226.
'
3 Dorna,Defifói la administraci ó n pública, 2003, ps. 2 26 y 227.
í Gomia, DeiTíros contra ¡a administraci ó n pública, 2M8, p. 227.
5 B un m padre, Tratado de derecho pena ! . Pacteapecia!, 2J « LJ., 2009, 1.1II, p. 1 B6;en opini ó n contra -
ria cfr Donng, Derecho pen¿?L Parte especial , 200fl,t MI, p 201 . .
Art. 255 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
és del servido p ú blico. Si e í autor fuere el mismo deposita-
o de- otra persona en el inter
rlo, sufrir á ademá s inhabilitación especial por doble tiempo .
Si el heth ose rom etí ere p or I m p rudenria o negl I ge ntí a deI de positario, este ser á repri -
mido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mi [ quinientos.
Concordancias; CP, arts. 20 ó íJ, 21, 64, 77, 162, 173 0/1, 263, 277, 261 fray 294.
§ 1, Vjolac I ón de m edios de prueba, reg istros o dotumen to s. La s acc Iones tip ¡cas co nsisten
'
en sustraer, a Iterar, ocuí tor, destruir o intrtií iza r objetos dest í n ados a se rvir de prueba a nte la ¡tu
tor í dad respectiva, oregi stros o documentos con fiados| íia custodia d e un fpíi ciongrlo o de otra
persDKWjRt ef inter é s del servicio pú blico.
—
En ese sent í d o, se req u ¡ere que el a utorsustra iga u oc uIte obj etOS Cuy 3 custodia I e fuera con
fiada — destinadosa servirde prueba an tela autoridad competente . Para ello, debe " quitar la co -
sa be la esfera de custodia en que se halla " o " esconder o hacer desaparecer el obj eto, de modo
qu e no pueda ser éneo ntrádo o ten id o a disposici ón en el m omento en q u e debe ser utiIizado " 1,
En punto a los elementos sobre ios que recae la acci ó n t í pica, cabe resaltar que los objetos
consisten en loselementos materlalesde prueba, mí entrasque ios registros son las anotaciones
o asientos. Por último, los documentos comprenden los públicos y privados, aut énticos o falsos.
En Jié
r tinenie aI destín o del objeto, d ebe servir de prueba a n te Iaa uto r i d ad compe LenLe, es -
to es,iaautorldad administrativa, legislad vao judicial , nacionaI, provincial omunicipal, conatrr -
buciones para resolveren el acto respectivo 3 .
El requisito comuna todos los objetos apuntados es la vigencia de una custodia oficial sobre
e Ilo, esto es, objetos, registro s o docum en tos conf i adosala custodi a de un f un ci ona r¡ o o de otra
persona - Dichacustodia debe ser oficial, para locual se requiere que está haya sídcf instituida por
un f unc i ona rio compete nte pa ra di s po n erl a o pro ceda d c una d¡sposic ¡ón d e la ley. Por I o tonto,
la expresión " confiados a la custodia " importa a la custodia oficial o legalmente instituida, des -
cartando la entrega en virtud de una partlcularconfianzaenel depositarlo15.
Sobre los sujetos del delito, puede ser cualquier persona , inclusive un funcionario pú blico,
Cuando el autor se a deposi tari o de la cosa, la pena se agrava al aplicarse en forma conjunta la
sanció n de inhabilitaci ón especial.
Acerca de la tipicidad subjetiva, sefratade un delito doloso, siendo admisible el dolo even
tual. En su aspecto cognitivo, el tipo penal requiereconocimiento de que se quebranta la custo -
dia oficial y, en el aspecto volitivo, la finalidad de quebrar la custodia , nosiendonecesarfo el á ni -
mo de causar perjuicio alguno^ .
Respectode la consumació n y tentativa , la figura bajo aná lisis es un tipo penal de pura acti-
vidad y de peligro, motivo por el cual el delito se configura con el quebrantamlentodela custo -
dia en que el objeto so halla, por medio de alguna de lasconductas típicas anteriormente enun
ciadas 5.
1 1 '
.
CNCCF, Sala II, T 6T6 / tQ, " Grosvald ", causa r 129.111 (ron dí a de Donn a, Eduardo, Derecho pena / .
.
Parle especial,Rubirzal Culz.on¡ 2000,1. III, p. 203) .
1
.
Bu empadre Tía fado de derecho penal . Parle especia;3* ed. , 2005, t . III,p. 192 .
- . .
Dor na, De /itds contra la a dministraci ó n pública, 2005, p 231
4 .
Dodna, Delitos contra la adminittracdSn püMfa, 2005, p 231 ,
- Don na, Delitos contra la administració n pública, 2005, p, 231 .
632 633 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 256
:La tentativa resulta procedente . Así, pueden ser actos de tentativa comenzar la sustracci ón
sin llegar a quitar la cosa de la esfera de custodia, disimuí a r í a para ocultarla sin lograr el cometi-
do, alterarla para Inútil Izarla sin consegu ir privarla de la eficacia probatoria o de la que la cosa
asume para el servicio p ú blico 6.
Por otro lado, el dispositivo 255 del CPen su p á rr. 2o recepta la figura culposa, que requiere
de u na conex I ón obj etiva enf re la co nducía i nop rude nte o ne gI ¡gente d eI de posita rio y I a acd ón
dolosa de un tercero, de acuerdo a lo que ya fuera dicho en pá rrafos anteriores al referirnos a la
-
figura culposa de la violación de sellos estatuida en el art . 254, pá rr. 3o del CP.
Por úItim o, una particularidad de esta Ti-gura cul posa resId e e n que e I suj eto activo d el d e I¡to
ser
puede íln ica me nte el deposrtariod e la cosa, sé cate
d eunSindonar ío púb Iico o ült partk u-
lar. Cuando se trata de objetos destinados a servir de prueba, autor del delito solo puede ser el
f un cí ona r¡ o deposi tario de elIos. E n ca m b¡ o. para e I taso de regI stros o d oc um e ntos, a utof del
delito podrá ser un f und ona rio corrí o un pa rticuI ar, e n tanto sea n sus d epositari os 7.
CAPÍTULO VI
y
COHECHO TR ÁFICO DE INFLUENCIAS
Este Capitula se aboca al tratamiento de aquellos delitos queabarcanla problemática de la
corrupció n instalada en la funci ón pública .
Art. 256. Artí culo sustituido por art . 31 de a ¡ ey 25.188 , ISO . 1 / 1 M 33 . Ser á reprimido
con reclusió n o prisió n de uno a seis a ñoso inhabilitación especial perpetua, el funcio-
nario público que porsi o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dá-
diva oaceptare una promesa directa o Indirecta, para hacer, retardar odejar de hacer aI -
gorelativos sus fundones.
Concordancia
* CP, arts. 19, 20 r «
ér, 22 bit , 26 , 77, 249, 256 y 26 ( 1).
- § t ¿ Cohecho pasivo . En cuanto albien juridicotu telado, edem ásdelnormalfunclonafnlen-
to de ta a d ministra ció n, se p rütege q ue I as f unc í on ari os art den o d esarra lien sus funr.i Unes sin
otro aliciente que el deber, por una parte, y la remuneraci ón que reciben del Estado 1.
Antes decomenzar el aná lisis del delito en cuestió n, conviene resaltar que el cohecho pasivo
es naturalmente un delito de convergencia , de codelincuencia necesaria, ya que no puede ha-
ber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por ende es necesaria la participación de, por ¡o
menos, dos personas, Por un lado, el tuncionario público como autor especial propio, que es
quien acepta o recibe el dinero, la d ádiva O la promesa, y por ei otro, quien ofrece el dinero o la
dá diva, que puede ser un particular o un funcionario p úblico 2.
c
7
.
Don na DeUtos contra la administración pública, 2M3, p . 222.
Buü m padre, Tratado de derecho pena '. Parte especia /, 3 " ed.. 2009, t. Eli, p. Í 93 .
1 Dorara, Delitos contra la ¿í
t minfstradónpúblisty 200 , p. 237.«
3
. «
Don na Delitos contra / a administración pública, 200 , p. 240,
-
Art . 256 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 634
De otra pa rte, I a traií e ndenc i a deIco ntrata , dent ro de I a e str uctura del coh ec ho , e s de rea I
importancia, ya quesi el funcionario público exigeel pagodeun pretioo de una promesa, lacon -
ducta se desplaza hac í a la figura de exacción ¡ legal ( arts, 266 y 268, (Tí*) 3 .
La acción tí pica se encuentra en lazada con una conducta de retardo u omisi ón del fundo na-
rioen sus actividades funcionales .
Unadelasvariarvtesconsisteen elfuncionario p ú blico que " retibieredineroocualquierotra
dádiva". En esa direcci ón, recibe el funcionario que por voluntad ingresa en la tenencia mate-
rial del dinero o la dá diva .
La restante acción prevista se ci ñe a la del funcionario pú blico que, por si o por interpósita
persona , acepte una promesa directa o indirecta referida a sumas de dinero o dá divas, con mi-
rasa hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones .
Aoercadel objeto del delito hayqueseñ alarqueaquelloqueelfuntionario recibe puedees-
tar constituido por dinero o por cualquier otra d ád ¡va . En el caso del funciona noque recibedi -
neroo acepta una promesadirectaoinuirectadepsgoenlamisma especie, debe tratarse demo-
n eda nati ona I o extra nj era d e curso lega I .
El precepto bajo aná lisishace referencia también a lad ádivaquees lo quese entrega sin con -
tra prestació n de la otra parte . En efecto, la d ádiva entregada si bien no debe guardar necesa-
riamente una relació n de proporcionalidad con el acto esperado, debe ser idónea para motivar
a I fu ncion ar ¡o a re aliza r el acto , De modo q ue, I og ra do ese f i n , el valo r, cua I guie ra q u e sea , es
irrelevante a losefectos dé la tipicidad . Lo importante es que el dinero ola dádiva sean el precio
del contrato éntrelas partes . En esa direcció n, un peque ñ o regalo puede se rvircomo d á diva, si
el autor í o hace habidacuentadel convenio hecho con la parte 4.
En tanto la promesa, ya sea de dinero O de d á divas, puede ser directa O indi recta. La primera
exige que se dir í ja a un funcionario p ú blico, mientrasque la segunda exigetansolosu manifes-
te ción, m as n o s u i n divid u aliza c ¡ó n en f u nciona r ¡o a Ig un o!.
Por su parte, el acto que debe realizar el funció n ario público es un acto propio de su compe-
tencia funcional , tanto desde el aspecto material como funcional, y este debe poder realizar el
acto ,
Así, el Código no diferencia entre cohecho propio e impropio, de manera que ia calidad de
legaloilegaldel acto es indiferente en cuanto a latipificaci ón , esdecir, se tipifica el del ¡tornan -
do el funcionario publico reciba dinero para hacer un acto , dentro desús funciones, ya sea l ícito
o il í cito 6,
En cuanto a los sujetas de la figura, se trata de un del i to especia! propia, ya que únicamente
puede ser cometido por un funcionario público nacional , provincial o municipal En esa linea,
cuando el funcionario actúa por interpósita persona no convierte a esta en autora o coautora
d e I d e I ito, j usta m ente por t ratarse d e u n delito especia I pr opi o . EI sujeto queact ú aenrmmbre
e i nt eres oe I f uncio na r i o co rrupto, a un q u e apa rezca ejecu ta ndo actos o neg odados tip icos de
cohecho pasivo, esun part ícipe necesario en el il í cito 7 .
* .
Domna, Delitos contra la administraci ó n publica 2006, ps. 241 y 242 .
J
Dorna, Deltas contra /a a dministraci ó n p ública,2006. p. 246 .
5 Don na, DeJh-os contra ia administraci ó n pública , 2006, p. 246 .
E Doñea, Cielitos con tra la a dmj'rtj'j( raci ó n pública , 2006, p. 246 .
^
Bu empadre, Testado dederechopenakParteespetii 3 ed. , 2005, t . lll, p, 200 .
7 a
635 TTULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI Ó N PÚBLICA Art , 256 « bis *
E r 11 r> at i n e nte a la t ip i c¡ dad su bjet i va , es un del ¡to dúl oso, campa t i bl e cü n e I d ni o d i re cto. La s
acci ones tip i cas ana I Izad as exi ge n u na f i nalidad en I osconce rtantes, es d e ci r, q u e e I suj eto acti-
vo del delito haga o deje de hacer algo relativo a sus actividades funcionales, o bien haga valer
s u i n f I u e nci a f u n c io na I a n te otro funciona r i ü para q u e este h ag a o deje de ha cec a Ig o re í at i vü a
sus funciones. De tal manera, el agente debe conocer y acepta reí contrato que se le ofrece por
la otra parte, como as í también que este contrato tiene porfin que é l haga odejedehaceralgo
relativa a susfuneianes, demadoquelacosaque recibe, o la promesa que se le hace , es parte de
ese acuerdo previo3.
Sobre la consumaci ón , se trata de una figura de mera actividad, que no requiere ningún re-
sultado para su configuraci ón , En efecto, hay entre el funcionarioy qu ien ije ofrece la d ádiva o
le prametealgoun acuerdo venalparaqueaqu é lhaga uomita alg ú n acta funcional, sin intere-
sar si luego el funcionario cumple o no Ja promesa efectuada ai recibir la dá diva o al aceptar la
p romesa , por I o que se consu m a co n el pe rfecci ona m ¡e n to de I pacto9.
De esta manera, si la acció n es ¡a de recibir dinero o d á divas, la consumaci ón se da en el mo-
m en toen que estos objetos son recibidos, con independencia de que el funcionariotumplao no
con la realización u omisión acordadas . En cambio, si la conducta consiste en la aceptaci ón de
una promesa, el tipo se consuma en el momento de la aceptaci ón, independientemente deque
ambas partes cumplan el acuerdo 111.
Ace rea dela te ntati va, en el pr i m e r sup uesto, los actos anteri oresa la a capta ci ón n o pa san d e
ser p re p acato r i os y, en e I seg un d o caso, e I de I ito est á consum ada, m ot i va po r e I cual I a tentati va
no es procedente 11.
Art. 256 « bis». Articulo incorporado par art . 32 de la iey 25.188 , 50 , 1/ 1 1 /99 . Será
reprimido con reclusión o prisi ón de uno a seis anos e inhabilitaci ón es pee ¡ai perpetua
para ejercer la funció n publica , el que por sí o por persona interpuesta solicitare o reci-
b í ere dinero ocu alq uierotra da di va o acepta re une promesa directa D indirecta , para ha-
cer valer indebida mente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste ha-
ga, retarde d cj o de ha cc r a I g o re lativo a sus funcion es.
S ¡ aquellaconductaestuviera destinada a hacer valer indebidamente una ¡ nfluenciaan-
te un magistrado del Poder Judicial odel Ministerio Público, a fin de obtener la emisió n,
dictado ,demo ra u om I sió n de un d i ct amen, reso I Uí¡ó n o fal I o enas un to ssom et i d os a su
competencia, el m á ximo de la pena de prisión o reclusión se elevar á a doce a ños .
.
Concordancias : CP, arts . 12, 19, 20, 20 ter , 22 bis 67 y 249.
i i Tráfico de influencias pasivo. Por medio de esta figura se protege el valor de la inco-
rruptíbilidad del funcionarlo p ú blico , que resulta lesionado por el ejercicio de la acci ón deltr á-
a D on n a,Defiros contra ia administraci ó n pública, 2006, ps. 250 y 25 f .
CNCCF. Sala II, 2014/ tB. "Wu " , causa n° 35.684, con cita ce D ' Alessio, Andr és J „ Codujo Penal, co-
5
mentado y anotado , La Ley, Buenos Aires, 2006,pi. T 2.73 a 1276}.
1S .
Guom padre, Tratado (fe derecho penah Pacte especial, 3 aed „ 2009, t Eli, ps, 202 y 203 ,
Doma,DeO fuj- corfra / aatjrfiiptstradóripúbH&t, 2006, ps. 252 y 253,
11 '
Art . 256 « bis » LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
fien de influencias determinante de una resolución determinada en beneficio de alguna de las
partes 1 .
Las acciones típicas de esta f ¡gura consisten en solicitar o recibir dinero o dá divas y aceptar
una promesa directa o indirecta, para hacer valer en forma indebida su influencia ante un fun -
cionario público para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Debe tenerse en claro que no se castiga la mera interferencia en la funci ón pública, sino que
esta debe ser una interferencia que implique un ejercicio de influencia que signifique un desva -
lor m ás amplí o. Esto incluye una concreta actividad de influir expresamente dirigida al logro de
una determinada actuación del funcionario,, es decir, que adopte una resolució n que esemitida
en materia de las atribuciones que son inherentes a su cargo2 . para emitir, dictar, retardar ui omitir dictar una resolució n, failo o dictamen , en asuntos
Dichas acciones típicas se dan en el marco de un acuerdo .
La f igura baj o aná I isi s h a ce ref eren cia a I t é rm i n o sol¡cita r, que co nsiste en un a d ec I arac i ón de
voluntad del agente tendiente a pedir dinero o d ádiva a otra persona , siendo que la petici ón
pu ed e ser ex presa, ve rbaI o es cr ita , o im plí c ita, p or rn ed i n de a dos concluy entes5.
En este orden de ideas, el tr á fico de influencias pasivo se proyecta hacia actividades futuras.
E n cua nto a ios sujetos del delito, e I suj eto activo no requiere de u na cali dad especiai, a unque
la redacci ón parece dar por sentado que goza de poder para influenciar, situació n éstaque revis -
te, po r eje m pl o,un d iputado p rovinciaI pa ra que ej erza i nfl ue n ci a a nte autor id a des na ci ona les1,
Tampoco se requiere ninguna relació n en particular entre el sujeto activo y el funcionario
(p or ejernp I o, de j erar q uia o pa rentesco),sin o solo I a pos ib¡Ii dad d e in f I ue nciario d e un mod o in -
debldo6.
Acerca de la tipie ¡dad subjetiva , se trata de un delito doloso, compatible so lo con el dolo di -
recto . Detal manera , el agente debe tener cúmo intenci ón hacer valer Su inf luertCiaante un fun -
cionario público, mediante un precio 6.
En cuanto a la consumaci ón y tentativa, es un delito de mera actividad que se contigura con
la solicitud en forma unilateral o, por otro lado, cuando se recibe la d ádiva ose acepta !a pro -
mesa directa o indirecta en el marco de un acuerdo ilí cito para hacer valer la intluenciaanteun
.
funcionario p úblico Latentativa no resulta procedente ,
Finalmente, el dispositivo 256 bis, párr. 24 del CP estipula eí "tr áfico de influencias pasivo
agravado" .
En esta figura, la conducta se agrava cu andoel tr á fico de influencias se d irigea magistrados
d e I PoderJud¡ci a I o deí Mi nisterio Pú b Ii co, en tanto I os restantes e I emen tos típ icoscoinc i d e n co n
losde la figura básica.
Esta agravante radica en que la corrupció n de los miembros de la justicia es mucho má sgra -
ve qu e agüe I Ea co m etida por otros fuñe ¡onarl os púb IIcos, elI o así tod a ves qu e I os juzgadorest ¡e -
1
Dortna, Delitos contra la administraci ó n pública , 200S. ps. 256 y 25 7 .
2 Don na, Delitos contra la administraci ó n pública , 2006, p. 257 .
1 Bu ümpadre, Tratado ce c'erechc panal. Parte especial , ITed. , 2009. t . III,p . 12 4.
1
.
CNCCF, 5ala I 29 /6/ 05, "Teneira, José M. s/ Pí ocesarmento ", causa nc 37.450.
5
CNCCRSatel, 16/ 6/11, "Tiscornia , Guillermo!yntros/ 5 tifc) mseimierdon,causa (cmritade
.
fa SalaldelTribunal, causan “ 39 SGl " Le ón, Anelyctross/ ProresamientíAreg, n“ 747, del 11/ 7 /07 ) . 1
6 Dorna, Delitos contra te administració n pública, 2006, p. 257 .
636 637 T ÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN .,. ArtS , 257/ 258
nen comer func i ón constitució na! I a reso I u ció n de co nflictos y, por lo demá s, vel a r por I as g ara n-
tí asde los ciudadanos frente al poder estatal. De manera que , quien invoca esa Influencia fren-
tes jueces y fiscales colabora al deterioro de las instituciones de forma que aunque pueda ser
imperceptible, produce en el ciudadano común la sensación de desamparoyde privilegio 7 .
Art. 257. Articula sustituido por art . 33 de a ley 2 5.133 , BO , 1 /11 /99. Ser á reprimido
con prisi ón o reclusi ón de cuatro a doce a ños e inhabilitaci ó n especial perpetua, el ma -
gistrado deí Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona Interpues-
ta , rec ib¡ e re diñero o tu alquier otra dá diva o ace pta re una p romesa directa o indirecta
sometió os a su w mpetenda.
.
Concordancias: CP, arts. 12, 19, 20, 201m,11 bis 67 y 249.
i 1. Cohecho pasivo a grava do. El bien jurí dico tutelado por í a norma se trata de tina infi-
delidad al Estadoqucsc agrava por el hechodeserla persona un juez o miembrodel Ministerio
P úblico 1.
Las acciones típicas de esta figura se corresponden con las del cohecho pasivo básico, por lo
que corresponde remitirnos a lo allí explicado .
El tipo alude a resoluciones o fallos en el caso de los juzgado res del Poder Judicial o del Mi-
nisterio P úblico, que se emiten en sus actividades funcionales .
El término "resoludón " aglutina a ios decretos de tr ámite y a los autos que resuelven Inci-
dencias; en tanto, por "fallo " debe entenderse la decisi ón que pone fin al conflicto sometido a
conocimiento del juzgador.
El delitode cohecho pasivo a gravado exige que el sujeto activo, sea necesariamente un fun-
cionarlo del PoderJudicialodel Ministerio Pú blico,
So n magistrado s d el Poder J ud ida I los mi e m brosde la Corte 5up re m a d e Justici a d e I a Nación,
los superiores tribunales c¡e provino a y los integrantes de ios tribunales Inferiores colegiados o
un¡p ersona le s do cuaIqu ic r fuero . Asi m¡smo, los conjueces est á n compre ndi d os en la agravante .
Sabr é la tipicidad subjetiva, se trata de un delito daiosa, compatible con el dolodireclo. El au-
to r debe poseer co nodmí e nto que recibe din ero o dá d¡va o acepta una promesa con un f In co n-
creto, cons ¡stente en dicta r un fa 11 o o resol uc ¡ó n u om ¡tir un dictamen por e I p red o entregado 1 .
En punto a la consumación y tentativa, al ser un delito de pura actividad, se con figura cuan-
do el m agist rado o fu nc ¡o narl o rec Ibe la dá dI va o acepta una pro m esa dIrecta o I n directa, pa ra
dictar, demorar, emitir u omitir dictar un fallo, resolució n o dictamen en un asunto que es desu
competencia . Latentativa no resulta admisible.
Art. 250. Artí culo susli luido por art . 34 de a ley 7 5 . IBS , EO , 1 / 11 / 99. Ser á reprimido
con prisió n de uno a seis a ñas, el que directa o indirectamente diere u ofreciere d ádivas
en procura de alguna de las conductas reprimidas por los arts . 256 y 256 «bis», primer
1 Donna,Def /faí contra la administración pública, 2006, p. 259,
Donna, Delitos contra te administración pública, 2008, p. 261.
3 íftiy contra / a adiriíplstracló ppúbll&i,2000, p. 265,
Don na, Oet
Art . 258 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
par éalo . Si la d ádiva se hiciere- ti ofreciere con EI fin de obtener alguna de las conductas
tipificadas en los arts 256 «bis », segundo párrafo y 257 , la pena ser á de reclusión o pri -
. vadocuando el funcionarlo ¡nfluenclableesun magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
si ón de dos a seis añ os. Si el culpable fuere funcionarlo publico, sufrirá además inhabi -
litació n especial de dos a seis a ños en el primer caso y de tres a diez a ños en el segundo .
Concorda nci as; CP, arts . 2 ti, 67, 77, 256 y 257 .
§ I. Cohecho y tr áfico de influencias activo. El cohecho activó se ocupa de laconducta de los
terceros quo in ducen a ios fun clona n os, media ntc la of c ríao e ntrega d e d ád¡ vas, a la rea Ii zadó n
dealguna de las conductas tipificadas en los arts. 256 y 257 del CP .
'
Adherencia del cohecho pasivo, es un delito unilateral.
Las conductas t í picas son las de dar u ofrecer dá divas.En efecto, " da " el que entrega y "ofre
ce " el que promete. Ambas acciones pueden ser expl í citas (directas) o implí citas (indirectas) .
Adem ás, pueden ser concretadas por el autor o por intermedio de una tercera persona 2,
Va se a un tercero o inel u so un f un ció na r I o púb I ico p uede ser sujeto activo de este delito- Én
elcasodel funcionario, se le aplica adem ás la pena de inhabilitación espedal.
Respectos la tiplcldad subjetiva , el cohecho activo setrata deundelltodoioso . En esencia,
el sujeto activo debe actuar con voluntad de procurare! acuerdo venal, deconcertarel nego -
cio que le permita obLener Jos favor es funciona les, y con conoc í miento de queentrega o com -
promete las sumas a manera de soborno, esto es, consciente de que realiza oblaciones Inde -
bidas3,
Respectos ello, la Cá mara Federal de Casació n Penal confirmó las penas impuestas a los In -
tegrantes de una banda m usical, que hab í an participado de la selecció n dei local donde presta -
re n un show , p u es se habí a n represe ntado ¡a pos¡biliri ad de que exiífían gastos d est in od osa f un -
ciona ri os policiales y fueron al menos indiferentes respecto de sus fines, por lo que quedó acre -
ditada lasubsundón de su conducta en el tipo penal de cohecho atribuido^1.
En cu antoa la consumacf ó ny tentativa, ei delito se configura con la acció n de dar la d ádiva y,
encaso do promesa, cuando la propuesta so ha formulado a! funcionario público, siendo ¡ rre le -
vante que es te I a ace pie o I a recha ce.
Por otra pa rte, e I art . 2 5 8 del CP, en su seg un d o supuesto, conte mp la el "t r áfi co de inf luen -
cí as activo b ásico " .
La acci ón típica de esa f igura co nsiste e n da r u of rece r dádivas, ten dien te a que u n terce ro h a -
ga valer en forma indebida su influencia ante un funcionario público, para que este haga, re -
tarde o dejo de hacer algo relativo a sus fu nerones.
Cua I qu ier perso n a pue d e ser au tor de es Le de Ii Lo, ya sea un terte ro o b ¡en un f unc i ona rio pú -
blico . En el caso de este último, se le aplicar á la pena de inhabilitació n especial.
Tal como d cohecho activo, es un delito unilateral que exige dolo directo para su configu
ración.
Bu ümpadre, Tratado de derecha penal. Parte especia / iTed. , 2009. t . III,p . 212 .
3 Donna, Delitos contra la administraci ó n púMca, 2005, ps. 270 y 271 .
I Oh. Bunmjjadre, Tratada de derecho pena I. Parte especial , !*
^ . . 2009, t . III,p. 212 .
II CFG* 5 a la IV, 21/ 9/15, " ViI larea I, RaúlAir id es y otros s/Rer u rso d e casación ",ca u s jn° CCC 247 /2095/
TOWCFC3, reg, n° 1773,15.4.
633 639 T TU LO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI Ó N PÚBLICA Art , 258 ubis »
EI tercer sup uesto d e I a rt . 2 58 d e I CAco rite m pl a Ia f i g ur a de tr á f i LO de i nf Iu end as act i vo agra-
P ublico , a f i n de o bte ner Iacm¡sió n, d I ctado, demora u o misión d e un dicta me n, resolud ón o f a -
Ilo en a s untos somet í d os a su to mpeten cí a .
Art. 258 <rbis» . Artí culo sustilu do por art . 30 de la ley 27.40 : , SO , 1/ 12/17. Será re-
primido con reclusión de uno a seis a ños e inhabilitaci ón especial perpetua para ejercer
la funcíó n p ú bl ica el que, di recta oind rrectam e nte, o f rec i ere, prometi ere u oto rga re, ín-
- debidamente. a un funcionario p ú blicodeo tro Estado o de una organizació n p ú blica in-
ternacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto
de va Eor pee un i a rio u ot ra s co mpensaciones, tales co m o d ád i va s, favores, pro mesas o
veuta ja s, a ca m b i o d e q u e dich o fuñe ion a rio rea I ice u omita realI za r un acto reí a do na-
do con el ejercicio de sus funciones p úblicas, o para que haga valer la influencia deriva-
da de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza econ ómica, fi-
nanciera o comercial.
Sí entender á por funcionario púb I kode Otro Estado, Otfé cualquier entidad t errito r í a I
reconocida por la Nació n Argentina , a toda persona que haya sido designada o electa
p ara c um p 11 r una f un ción púb 11 ca, e n cu alq u¡era d e s u s niveles o d i v I sio n es te rrito r í ales
de gobierno, oen toda clase de organismo, agencia o empresa p ública en donde dicho
Estado ejerza una influencia directa o indirecta .
Concordancias: CP, arts. 12, 19, 20, 20 ter, 22 Óíí, 67 y 249.
§ fi 'soborno tranmac ¡ona!. El bien jurí dico protegido es la imparcialidad dd funcionario
p úb 11 co extra n j ero, a I rea Iiza r un acto prop I o d esus f une I ones d e n atura le za eco nó m ica. La n or -
matiene como fin sancionar a los particulares que corrompan o quieran corromper á fuñe i úna-
nos p ú blicos de otro Estado 1 .
La accl ón tí p lea cons I ste en ofrecer u oto rga r a un f u nciona r ¡o púb I¡co d e otro Esta d oo d e un a
organizació n pública internacional, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecu-
ni n r i[] LJ otros benef ic ios (d i ñero, dá divas, favores, etcétera) ac.amhiode q ue ese f u ncionari o re-
a 11 ce u omita efectúa r un acto e n e I ejercí ció de susa cti vi dades f un cí o n a les p ú b 11 ca s, o b ¡en pa ra
que haga valer la influencia derivada desucargo, enun asunforelacianadoconunatransacci ón
de n a tural eza eco n omina, f ina ncie ra n comere i al 3 .
En lo atinente a los sujetos del delito, autor puede ser cualquier persona, incluso un funcio-
.
nario público El sujeto pasivo es calificado ( funcionarlo p úblico de otro Estado o de una orga-
nización pública internacional), en un asunto relacionado con una transacció n de naturaleza
econ ómica, financiera , o comercial, / siempre que dichof uncionario act ú e en ei ejercicio de sus
funciones públicas 3 .
1 Donna, Delitos contra la administració n pública, 2908, p . 278.
3 Guompadre, 7rat?úo de derecho pena /, Parte especia /, 3 aed „ 2009, tlll, p ¿42 . .
3 ,2008, p - 283,
Donng, DeZ/toj- contra / a aÚfriiipístradó iipúbl / ca
Art. 259 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 540
El propio art ículo define al funció n ario público de otra Estado, o de cualquier entidad reco -
n ocida por I a Nació n a rgent ¡n a, corrí o aque 11 a pe rso n a d e £ ignaaa o e lecta p ara cump I¡r una f un -
d ó n p ública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase
de organismo, agencia o empresa p ú blica en donde dicho Estado ejerza una influencia directa
o indi recta ,
Sobre I a tip icidad subjet iva, se1rata d e un delitodo I oso que requi ere dol o directo. É s u n of re -
cimiento a un funciona rio deotro Estado, para unfin determinado, de manera queel sujeto de -
be conocer tal calidad de la persona a quien le entrega la dá diva y que se trata deunatransac -
ci ó n de n atura lez a ecort óm ica o to m erciaI'1.
Se trata de un delito de pura actividad que se configura con el mero ofrecimiento, por una
parte, de un objeto de valor ola dádiva, favores, pro mesas o ventajas1'. La tentativa no resulta
admisible .
Art 259, Será reprimido con prisi ón de un mes a dos a ños e Inhabilitació n absoluta de
uno a seis anos, el f un CFO narl o p ubi ¡coque admitieredá divas, que fueran entregad asen
consideraci ón a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo ,
El que presentaneo ofreciere la dádiva ser á reprimido con prisión de un mes a un año.
.
Concordancias: CP arts . 19, 22 bis, 26, 6? y 77 .
§ 7 . Admisión y prese ntadón u ofrecí miento de dá d ¡ vas. El bien jurí dico tutelado por este
art i culo cor responde al inter és delEstadoen lairreprochabiíidadeinsospecliabilidad de los fun -
cionarlos, que severí an afectadas por el solo hecho de aceptar presentes ofrecidos en conside -
ración a la calidad investida 1.
En efecto, el art , 259 contempla dos del¡ tos distintos y cometí dos por sujetos dife rentes,por
un I a d [ j, la acepta ción d e dádivas y, po r el otro, e I ofrecí m i e nto o dació n d e dádi vas.
El elemento típico que distingue ei delito de dá divas (art. 259, CP) del tipo penal decohecho
[art, 2 56, CP) es, precisa m e nte, la conex I ón entre el ofrecí mi errto y la intenc ¡ó n d e que eI f unt¡ o -
nariú " haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones" . Mientras en el primerease la
d ádiva es entregada simplemente " en consideraci ón ai oficio " del funcionarlo, en el segundo,
esentregada u ofrecida — " para" ejecufaro no ejecutar un acto propio de su funció n 2.
.
a) Admisión de dédivas — EI prime r s up u esf o del a rt , ¿59 contem p I a como con d ucta típica
la admisi ón ded ádivas por partedeun funciona rio p ú blico, otorga das en consideració n a su car -
go y mientras permanezca en el mismo.
Éltipo penal exige que la dá diva presentada sea recibida por el función arlo en forma perso -
nal o por medio de otro que actúe en connivencia con é P. Por lo tanto, la aceptaci ón del mero
1 Donna, De /rtoj con rlá iá $dm¡$& traer
án pública , 2003,, p. 232 .
Donra, Delitos confa la administraci ó n pública, 2003, p. 233 .
1 Bu empadre, Tratado ne nerectio perra L / arte especia / 2aerl , 2009, t . III,p. 234 .
'
' '
3 CNCCf, Sa la 1,13 /7/12, "Jairme, Ricardo s/ Archi vo ",causa nD 46.3 52.
3 Don na, Delitos contra la administració n pública, 2003, p. ¿86 .
641 TÍTULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚBLICA Art , 259 ubis *
ofrecimiento de dá divas, esto es, la promesa de entrega, es impune.Consiste en un delito espe-
cial propí o pues el sujeto activo del delito necesariamente debe ser un fundonarlo público en
ejercicio de sus funciones.
La nota caracter í stica de este delito es que es codelincuencia necesaria, ya que no puede ha-
beradmisió n de dá divas sin un ofrecimiento previo de las mismas, por ende es necesaria la par -
ticipaci ó n de, por lo menos, dos personas.
So b re la tipie i d ad subjetiva, se t rata de un d e I i to dolo so, que requi e r e doio directo. EI funcio-
narlo público debe conocer que la d ádiva recibida es entregada por el tercero debido a la fun-
ció n que desempe ñ a, con lo cual seexí ge, también,idéntico contenidoen el plano cognoscitivo
del tercero oferente^1,
Acercadelaconsumaci ón y tentativa, el del ¡tose configura con la recepció n de la dadiva. La
tentativa no es viable.
b ) Presentación u ofrecimiento de dá divas. — La conducta t í pica consiste en presentar u
ofrece r la dádiva , sin q u e sea necesarl o que aque!I a sea aceptada o admtild a por p arte de I fun-
c ¡ on ari o pa ra q u e se conf ¡g u re este delito.
Respecto al sujeto activo del delito, puede ser cometido por cualquier persona , Incluso por
un funcionarlo p úblico sin que ¡ apenase vea agravada .
En cuanto a 1 t¡p ¡c¡ddd subjetiva, setrgta de un delito doloso, que requiere dolo directo . El
^
a u to r ti ene qu e pose er ton ocimi e n to de que enureg a aIg o aI f unei ona rio en virtu d de su of i cí o.
Acerca de la consumación y tentativa, se tratade una figura que se configura en forma uni-
lateral, sin que importe la actitud del funcionario que puede aceptar o rechazar la dá diva, con
la sola presentaci ón u ofrecimiento.La tentativa no resulta admisible.
Art. 259 «bis » , Articulo incorporado por aq , 31 de a ley 27.401 , 00, 1/12/ 17; Res-
pecto de I os del I tos previsto s en este Capitu I o, se I mpo nd r á co njunta m e nte una muIta
de dos a cinto veces del monteo vatordel dinero, dá diva, beneficio indebido a ventaja
pecuniaria ofrecida o entregada .
Concordancias: CP, a rls. 5 C, 21, 2 55, 2 56 bis ,2 57 , 253, 253 bis y 259 .
§ 1. Multa. La reciente reforma dispuesta poria ley 27.401 agreg ó, para í osdelitoscontem-
pladosen el Capitulo VI de este Tí tulo, la pena de mulla de dos a cinco veces del monto o valor
deldi ñero, d ád¡va, ben ef i c io I n d e b i d o o ve ntaj a pecunia r I a of re dda o entre g ada .
En otras palabras, a partir de la incorporació n del presente artí culo, los delitos de cohecho
.
pasivo simple (art . ¿ 56}, cohecho pasivo agrava do (art ¿ 57), admis ¡onde dá di vas ( art. ¿ 59, p árr.
1°} r cohecho activo simple, cohecho activo agravado, tr á fico de influencias acti vosimple y agra-
vad o {a rt. 2 58),tr á f ¡co de inf í ue n era S pasivo si m pie y a g rava do ( a rt . 2 5S Óís),prese ntaci ón y ofre-
c i m i e nto de d ád¡vas ( art. ¿59 , párr. 2 a) y el delito de soborn o tran sn acio n aI (art. 258 bis ), aho ra
ta mb i én se sanel ona n pecun¡arla ment e te n i e ndo en cuenta elbe n ef I cí o eco n ómico que se ofre-
ce o se bu sea medra nte I a comisión de esta s co n du ctas delictiva s .
Don na,Det/foj- contra la administraci ó n pú blica , 2008, p. 288,
Art. 260 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 642
CAPÍ TULO Vil
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
El bien juridico protegido en este Cap ítulo consiste en el eficaz desarrollo de la administra -
ci ó n, pero referido concretamente a leu idadode los fondos públicos quesurgenen raz ón d é los
d e beres especia les que I e i n cu mben a I fu ncionario .
'
Lo qu e se pmte g e den t ro de e ste Ca pí tuIo no es I a inte g r idad de I patr i m onio públicor sino e I
correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los fun -
cionarios encargados develar por el mismo 2 . El delitoseconsumacon la aplicació n Indebida de los caudales o efectos, esto es, con el cam-
Art, 260, Ser á reprimido Con inhabilitació n especial de un mes a tres a ñ os, el funciona -
rio pú blico que diere a tos caudales o efectos que administrara una aplicación diferente
de aquella a que estuvieren efesti n ados. Si de e 11 o res uIta re d a ñoo entorpec imiento del
servido a que estuvieren destinados, se impondr á adem á s al culpable,multa del veinte
al cincuenta por ciento de Ea cantidad distraí da .
.
Concordancias: CP arts . 20.20 ter, 21 , 26, 67, 77.173, 174 y 261 a 263 : leyes 24.759 (ratificaci ó n le-
.
gislativa de la Convenció n Interamencana contra (a Corrupci ó n) y 25 IBS ( Ley de Ética Pú blica):
CCtXart ü. I6 y 2l30.
i11 Aplica:ión Ind ebida de fondos . La a cción t í p i ca d e este de I ito consiste en d ar a I os c au -
dales o efectos administrados por el agente una aplicaci ó n distinta a la que le cor responde, de
modoqueel destinonoeselesiablecido, sirio el quearbitrariamenteasignael funcionarlo 1.
El destino de fosfondos pú blicos debe estar lega ¡mente predeterminad o, ya sea a travé s de
una ley, un decreto, un reglamento o una orden de autoridad competente .
Paraqueseaplique eslearticulo, el destino asignado Indebidamente a los fondos públicos
debe ser dentro de la ó rbita de la administraci ón pública , ya que , de locontrarlo, si el nuevo
destino no fuera público, e1 hecho se subsumiria en el art. 261 configur ándose el delito de pe -
culado .
El t é rmino cau dales co m pren d e toda el ase de bi enesen e! sentido del a rt . 16 de ICCCN . N o se
limita únicamente al dinero, sino que alude a todo objeto su scept i hiede valor econ ómico.
El concepto efectos se dirige a los valores en papel , sellos, estampillas, en fin, a losdocumen -
tosdecr é dito emanados del Estado nacional , provincialo municipal 3 .
Aquel los caudales o efectos deben ser administrados por el funcionario, es decir, deben ser
bienes que éste maneje o de losque puede disponer en su funci ón.
Pese a que el te to Iega I na da d I ce res pee to a lea r á eler d e I os caudal es y efectos, I a d octrina
*
mayoritaria e ntie n d e que n ecesar i a m ente d e ben se r jo úb fí eos. Posee n ca r á ct er púb I¡co todoslos
bienes pertenecientes al Estadocu siquiera sea la funciona laque estos se ñ allan afectados, des -
1 Defina, Derecho penal. Parte especiar, 2 ÜÜ0, t. MI . p. 293 .
3 Mora Alaran, Suma o e derecho pena .
'
/ Parte general yespeáal, 1996, p. 605.
1 Doons, Derecho pene!. Parte especial, 2 ü00, t , IH, p. 297 .
3 Creus,Derecho pena /. Parte especie /, 2 a ed., 1960, t. n , p. 293.
643 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 261
deque ello devendrí a de ladisponibil¡ dad prop ¡ ade laactministr ació n pú blica, que afecta el des-
tinode losbienes para la realización de diversos fines de lamismaadm¡n¡straci ónJ.
Esta figura consiste enun delito especial propio, pues solo puede ser autor elfundonar ¡ o p ú -
blico que- tiene a su carquis administració n decaudales o efectos, es decir, quien tiene el mane-
jo y disposici ón de los bienes para aplicarlos a losfines dispuestos legal mente, má s allá de no po-
seerlos materialmcnte.
En su faz subjetiva , este tipo penal es doloso y requiere dolo directo, ya que el agente debe
co n ocer e I d est ¡no q ue ten¡an los ble n es y te n er I a voiunta d d e tam b i ar ese destlno.
bio del destino originalmente asignado por ley, reglamento u orden administrativa , Se consi-
dera que admite tentativa .
La úitima pa rte de I art. 260 d ispo ne Ja f I g u ra a g rava da de ia maI ve rsació n , que se conf I g u ra
cuando la conducta sancionada en la primera parte produce un daño o un entorpecimiento de
un servicio .
EI d a ñ o es todo ef ecto pe rj udi ciaI pa ra e I se r vic ¡ o, ya sea econó m i co o d e cuaIqu¡er n at u ra I e-
za, siempre que afecte de alguna forma al servicio . Por entorpecimiento se entiende cualquier
inconveniente en la prestació n de servicios seg ú n los programas estipulados ü las posibilidades
que é stos tienen *,
Pa ra que se co nf igure la agravante, e I da n o o e ntorp ec imié rito d e b e p roduci rse co m o co n-
sec uenda d e I de svio deJo s bien es y, necesa ria me nte, d e be se r d e e x istenc i a rea I, no basta la m e-
ra posibilidad decue estos resultados se produzcan .
Art. 261. Ser á reprimido con reclusi ón o prisión de dos a diez a ñose inhab í litación ab-
soluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya adminis-
traci ón, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Sera repri-
mido con la misma pena el fuñe lonario que empleare en provecho propio o de un terce -
ro, trabajos o servicios pagados por una administración publica .
Concordancias: Cparts. I9, 29 ter, 22 jó fs, 67, ?7, 173, 174, 2G2 y 263; CPfW rt 78; CCCN arts.iSy
2130.
^ .
§ 1. Peculado (art. 2G1, taparte). El pe cu lado con figura una especie dentro del gé nero de la
malversaci ón de caudales pú blicos, con sus caracter í sticas y singularidades propias.
La conducí a 11p I ca d c este delito co nsiste e n sustraer caudales o efecto s p úbIi eos que e I f un-
eionariotieneasu cargo en razó n de sus funciones. La sustracci ón equivale a todo acto que im-
porte sepa ra r, a pa rta r, quíta r I os b ¡enes de la esfera d e acti vi dad patri moni al d e la adm in¡stra-
ción pública 1 .
,
3
-
CNCCF, SalaJI, 18/4716, " Moreno',causa nD 37.305 con cita de CFCF Salü1.16,7797, Barreiro " cau -
^
J
.
sa ni 1202, reg. n" 1677.1 (vota del doctor Rodrí guez BasabiIva so ]; í dem, Salall, 24 /5702, "Galv á n " , causa a11
33D4, reg. n° 4944.2 ( votodel doctor F ég di) —.
Jl
Crevs , Delitos contra ía ídmfettotract
óji piiW/ca, 1591, p , 322 ,
Carrera, Peonado, 1960, p. 130.
Art. 261 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 544
La s u stracc ¡ó n mmpre nde ta m h ién I a c on dueta de apropi aci ón,p ues incurrir á e n este deIito
qui e n sustrae dinero deI Esta do pa ra incre m en ta r su propro palrimo ni o, pero ta mbié n q u i e n I o
haga únicamente para probara sí mismo aun tercero que podr í a concretarla sustracci ón sin ser
descubierto.
Loquese exige esque el bien sea separado de la estera de custodia en la que se encontraba,
sin que sea sut ¡dente el simple uso que no implique consumición, destrucción o transformaci ón
de ese bien para que se configure este tipo penal.
En efecto, el funcionarlo quebranta la buena marcha patrimonial de la administraci ó n pú -
blica mediante la violación de su deber de probidad, apartando, separando, eE bien cuando no
lo debí a hacer y aun con la intenció n de volverlo a llevar a la administració n pública '
El objeto material del peculado, al igual que el delito de malversación del art. 260, est á con -
'.
figurado por loscaudales y efectos pú bl icos, demodoque nos remití mosaloall. explicado en re- ' destinos a los q ue estaban determinados .
laci ón a esos objetos.
La administración,percepci ón o custodia detalescaudales o efectos debe habersido confia -
da al funcionario por razó n de su cargo . En otras palabras, los bienes deben h abe r í e sido entre -
gado s con dich a fina Iidad.
Esadmmísfraidtjrquien ti ene facultades de disposició n de los bienes, sin que sea necesario
que los detente materialmente.
Por su parte, la percepción es lafacultadatrav ésdela cual se recibenbienes para laadminis -
1rati ún públ¡ca, de mod o qu e est á vincu I ad a co n I a cob ran za d e tr i b u tos o derech os .
Finalmente, la custodie implica una actividad de vigilancia y cuidadosobre los bienes, resul -
tandouna exigencia í atenenciade los mismos, que puede ser transitoria o permanente.
En definitiva, la nota particulaí que permite subsumif una conducta en el tipo qu ese analiza
es Ea fa cu Itad I eg al de disposi ció n — aunque sea tempora I— que un sujeto ti ene con respecto a
un dinero p ú blico, que esatacultad sea consecuencia del cargo y la funci ón especifica quede -
sempe ñ aenun á mbitodeterminado alquetambi é n perteneced dinero, y quese produzca un
desví o del cauda! dispuesto en perjuidode la administraci ón pública 3 . co rpora I es qu e n o est én destinad as por I a co ntru cció n de a Ig o5 ,
En relaciona los sujetos del delito, so lo podr á serautoref funcionario p ú blico a quien se le ha
conf i ado I a a d mínistración, percepc i ón o custodia de ca u d a les o efecto s pú b Ii eos. El cara cter de
sujeto activo no lo otorga ú nicamente el hecho de ser autoridad o funcionario, sino la relació n
de éste con el objeto materiaI del delito .
Queda comprendido en el concepto legal de funcionario p úblico el que, reuniendo tal cali-
dad, se encuen tra en uso de I¡ce n cí a o pe rm ¡so, o sus pendi d o tem pura Ime nte d e su ca rgo: pe ro
noel llamado usurpador de fundones, quien no puede ser autor de peculado, por cuanto no es
un f un d ona r i o pú blico a qu¡en se I e h a n co nf lado los bie n es "por razón ofe su ca rgro “1. .
Se tiata d e un delito ri QI oso , tod a vez qu e el agen te debe conocer el car á cte r de I b i en y ta e is -
tencia de una relació n funcional entre ellos y, aun asi, tener la voluntad de separarlo de la esfe -
* rr í r en este deIito el f u nci ona rio que pos ee f acuIta bes pa ra d i s po n e r I eg a I m ente sobre I os tra -
ra de custodia en la que se encuentra.
3 Dor na, Derecho pena I , Parte esp ec ¡ai, 2 000, t , III, p, 826,
3
CFCh Sala lll, 13 /11V 13, “ Funes, Fabián s/Recurso de casación " . ‘ 417/13 .
Causa n
4
Buompadre, Dererfi o pena,1. Parte especia /, 2003 , t. Ili, p . 257 ysusc¡tas: Creus, Delitos contra la acl
ministí adú n pública, 19S 1, p. 335- Carrera , Peculado , 1968, p. 70 yss.; Laja Anaya, Coméntanos al Código
.
Penal Parte especial, 197 S, wl. II!, p,120 . 5
645 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 261
Por último, el delito se consumacon laseparaci ón del bien de maneradefinitiva, en elsenti-
do de que, en ese momento, la administració n ya no tiene el bien - . Por lo cual , el momento con-
sumativo resulta independiente del efectivo perjuicio patrimonial que pueda sufrir el Estado .
La devolució n de lo sustraí do constituye una situació n penalmente irrelevante .
Al ser un delito de pura actividad que se configura con la realizació n de la acci ón típica, y to-
da vez que I a sustraed ón impl ic a n ecesa ria m e nte I a toma o quita dei bien de la esfera patrimo-
nial de la administració n, en la pr áctica habr á de sermuydificiUa constatació n de Ea tentativa 5.
§ 2 . Peculado de trabajos o servicios (art. 2G1, 24 parte) . Este delito consiste en emplear, en
provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por la administración p ú bElca, es
decir, el tipo penal se configura cuando el funcionario desafecta los trabajoso servicios de los
El verbo emplear hace alusió n , entonces, a una desviaci ón del trabajo o servicio de su desti -
no administrativo, para otorgar! es uno particular en provecho de! funcionario o de un tercero .
N o se trata de un peculad# efe uso, consiste nte en e I e mpl eo abusivo de bi e n es pe rteneci e n-
tes a Lina administraci ón pública sin sustracción o desplazamiento, pues en esta tigura loquese
sanciona es justamente la desviaci ón ocambio de destino de un trabajo o servicio pagado porel
Estado, y no así el uso excesivo por parte del funcionario. El tipo penal incrimina una forma de
utilización en beneficio del agente de actividades personales, corporales o intelectuales, que
han sido o debieran ser pagadas por una administración p úbl ¡ca
El objeto material de este ilícito est á conformado por trabajos o servicios papados por una
administramn púMcá. Los trahajos o servicios deben estar unidos en una situaci ón funcional
con el au tor, es decir, debe poderjer á rquicamentedisponer deellos, debe tener posibilidad de
actuartipicamente 3 .
Parte de la doctrina sostiene que el t é rmino trabaje} alude a lo que se denomina mano de
obra, tarea dirigida a la construcci ón, en tanto servidos se referir í a a las tareas intelectualeso
Tal como fuera apuntado precedentemente, la esencia de este tipo de peculado radica en
que el precio de aquellos trabajoso servicios debe ser pagado por cuenta dé la administraci ón
p ública, y no por el fundonarioque loemplea.
Se trata de un delito especial propio que únicamente puede ser cometido por un funciona-
rio público.
Ladistusi ónrecaesobrequé funcionariopuedeseraulordeesia f i gura.Al gemosa uto res con-
sideran que cualquier funci ón ario público puede serage nte, sin que resulte necesaria una rela-
ción funcional entre estoy los trabajos o servicios. La doctrina mayoritaria sostiene que, al ser
una especie de malversación hay un abuso funcional especí fico, de modo que solo podr á incu-
bajoso servicios de la administració n p ública que tiene a su cargo.
5
.
Donna DerecbapGrtJÍ. Parteerpeó a /, 2000,t. IIi. p . 327.
s .
B UG ñipad re, Derecho penal. Parte especia! 2003 . t . lll . p. 261 .
7 . .
B uom padre, Derecho pea ai Parte especial , 20Ü3, t lll, p 264. .
3
. . .
Donna, Derecho penal Parte especial , 2000, t III, ps 326 y 325 .
Carrera, Peculado, 1968, p. 186.
Art. 262 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 546
En tas de que la desviación ocurra en beneficio de un tercero, aqu é l podr á responder de
*
atuerdoa las reglas de participaci ón criminal como c ó mplice prima rio. Lo mismo ocurrir á confa
persona que presta el trabajo o el servicio, siempre y cu ando tenga conocí miento de la conduc -
ta d otosa del a uto r pr inti pa I y, tam b i énr I a voi u ntad de cüntr i bu i r con aq u el.
Es un delito doloso, en eí que el autor debe conocer el car ácter del trabajo o servido y tener
I a vo Iuní a d d e d esv iarl o de su destino a dm i n i strativo. Se requ¡ere un el eme nto subjet ivo del ti -
po especí f ico consi stente e n el á nimo de provech o propio o de u n tercer o, es d ec i rr benef itiarse
as í mismo o a otro con la desviación.
Para tina Liza r, e I delito seco n s um a con la d esv ¡ac i ón de I os tra b ajos o se rvic ios a la esf era pa r-
ticular, pero exigié ndose que hayan sido utilizados, no alcanzando la separaci ón del trabajo o
servicio de la estera administrativalí.
Respe cto a la tenta tlva, ca be n I as misma s explic aclo nes efectu adas p ara e I pecuI ado d e cau -
dales y efectos .
Art. 262. Ser á reprimido con multa de! veinte al sesenta por ciento del valor sustra í do,
«I funcionario públicoque,por Imprudencia negligencia o por inobservancia de los re
* -
glamentos o deberes de su cargo, diere ocasión aque se efectuare por otra persona fa
sustracció n de caudales o efectos de que se trata en el articulo anterior.
Concordá rtelas: CP, arts. 2 Ü bj.c 21, 64, 67, 77, 261 y 263 .
'
§ t. M alv ers ac ¡ó n culposa . E ste deí ito co n s istn en da r ocasión a que una pe rsnn a sustra iga
caudales o efectos que han sido confia dos a unfunclonar ¡o p úblico por razó n desu cargo. No se
f rata, co m o en I a meyor ía d e los tipos c u Iposos, que I a conducta ¡mprud ente o n eg 11 ge nte de I
fund ón ano cause un determinado resultado tipico, sino en una acción (culposa) que de fugara
que otra pe rsona, dolesamente, su stra i ga ca udaies o ef ecf os púb Ii eos 1-
Por lo tanto, la estructura tí pica de esta figura requiere una conducta culposa del funciona -
rio y una conducta dolosa del tercero . La violaci ón al deber objetivo de cuidado por parte del
funcionario lleva a un resultado perjudicial para la administraci ón p ública, provocado de ma -
nera dolosa por un tercero .
En efecto , la figura exigeque se hayan dejado de cumplir con los recaudos necesarios para el
ma nejo de I os cauda I es o efectos aqueellamisma refiere o que exi sta un desempen o inadecua -
do de las labores del funcionario sobre el que pesa la obligació n legal 3 .
E n cua nto a los sujetos del delIto, ú nicame n te po drá ser a u to r un f un ció n arl o p ú bl¡co a quien
se le haya conf iado la arim inist ración, percepci ón o custodi a de ca u d a I es o efectos púbt ico s po r
razón desu cargo.
Por ser un delito de resultado, se consuma con la sustracció n dolosa de los bienes por parte
del tercero, no bastando únicamente el obrarculposo riel funcionario , cuentran , y te n er I a vo Iunta d reai I za do ra del tipo pe n al,
fa tentativa no es admisible .
c CNCCF, Sala 1, 676 fD&, "Coraminas, CarlosD. sVProc /, causa n ° 3S .825 .
Doma, Derecho pena /,Parte espertar, 2Ü00, t. III , p. 332 .
1 Bu empadre, Derecho pena / Parte esperé, 200 3,1Ni, p.269.
3 fl
CNCCF, Sa la 1,16 /10/09, " He urtl ey, Mig u el E nrique y ot ro s/Procesami e nto " , causa nú 42.829.
647 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 263
Art. 263 . Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custo-
diarenbienes pertenecientes a establecimientosde instrucción pública o de beneficen -
cia, asi como los admInistrad ores y deposita rios de cauda fes em bargado s, secuestrad os
o depositad os po r a uto ridad co mpetente, aunque pertenezcan a partk uI ares .
Concordancias ; CP, arts. 20 jf? fs , 64.260 y Z &1 .
i 1. Malversaci ón de bienes equiparados. La protecció n extraordinaria que ia ley quiere
acorda r a cié rtos fon dos p r¡va d os 11eva a tratar a quien I o administra como s i f uera un fuñe i ona-
rlopúbiico que maneja fondos p úblicos, aunqueni lounoyni lootrosea real 1.
Y es que este artí culo realiza una doble equiparaci ón; por un lado, se equipara al autor del
deüto con c I f unc ¡o n a r ¡ o pú büco que tien easuca rgo Ia admin ist rae ¡ ón o c ustod¡ a de bien es; po r
otro lado, se equ iparan los bienes privados a ios bienes pú blicos 3 .
Las accionestip ¡casso n aque 11 asconte m pl adas e n I osa rts. 260, 261, f 4 parte y 2 62 del CP, las cua-
les ya h¿n ? ¡do debidamente analizadas, porlocuai nos remitimos a losaná lisisallí cfcctuados -
La modalidad típica de lal parte del art. 261 no quedacomprendida porque laf í gur aertan á-
3
ilsisaludea blenesy caudales, porlocual no quedan comprend í doslos tra bajos y servidos.
Los objetos del delito est á n expresamente establecidos en el precepto legal ; los bienes per -
tenecientes a esta bleciin i entes de instrucci ón p ú blica o de beneficencia y los caudales embar -
gados, secuestrados o depositados.
Los establecimientos de instrucci ón pública o de beneficencia son de carácter privado y, cla -
ro est á, sus bienes no pertenecen a ta administració n pública, sino no harí a falla esta d iferen-
ciació nyel hecho se subsumlr íaen el delito de peculado ,
Respecto a los caudales, quedan incluidos1odos los bienes, inclusive el dinero, pudiendoser
p úblicoso privados. Dichos caudaicsdebcn habersido embarg ad os,secuestrad os o depositados
por autoridad competente. El legislador entend í ó que en estos supuestos en el fondo hay una
finalidad publica o un acto pú blico en relaci ó n a ellos, aunque los caudales pertenezcan a parti-
culares*
La doctrina es pacifica al considerar que no podr á n ser objeto de malversaci ón los bienes ob-
jeto de administraci ó n, depósito o custodia convenci ón aime nte constituidos, con un origen
contractual . Se exige que la designació n del administrador o depositarlo haya sido efectuada
por autoridad competen Le conforme las formalidades establecidas por leyl
Set rata d e un de Iito especi a I prop¡ o, pu es ú nicam en te podr á ser a utor el administrado r ocus-
lo d¡ o d c b¡enes pe rtenecie ntcs a esta blec ¡mientosde ¡ n stru cción púb I ica o de benef ¡cene i a, y el
administrador o deposilar i o decauda les embargad os, secuestrados o depositados por orden de
autoridad competente,
E n s u f as subjetiv a, es un delito doloso e n e I que e I agente debe conoce r q ue reúne I a tondi-
ción de administrador, custodio o depositario de los bienes y la situació n en que estos se en-
1
3 Creus, Deá'fus contra Is sdrnmÍTtrsdó rí púbüca , 19&1, p . 3-S 3.
2 Doníia, £>erecf7cpera /, Parte especia /, 20QM,III. p , 340,
Don na,Derecho pera /. Parte erpetiat , 200D,t III, p:3$1.
'
Art. 264 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 643 649 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 265

En loque respecta a la consuma don, cuinc ¡de con Jos momentos consumativos de las figuras
contempladas en losarts. 2&0, 261 f Ia parte y 262, por loque al .i nos remitimos. Al igual que en
esas f iguras, no se requi ere Ja comproba d ón dedaño patrimo ni aI, n i de nI nguna otra natura I fi
za, para quese configure el ilí cito.
Art. 264. Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funciona'
r í o p úbli w que, teniendo f o n dos ex pedí tos, demo rare in justffica da m e nte un pago o r
dinario o decretado porautoridad competente. En la misma pena incurrirá el funciona-
rlo pú blico que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una canti -
dad o efecto d e p o sitad o o puesto baj o su cu stodia o a dm inistración.
Concordancias: CP, arts . 2Q, 2 Ü ter, 22 ti/s, 67, 77, 173, 174, 239, 243 y 249.
5 t. Demora ir justificada de pago (art. 2 &4, leparte). La conducta tipica consiste en de mo -
rar de manera injustificada un pago ordinario o decretado por autoridad competente, es decir,
I a a u sencí a de pago c n elIerro ino ad ecua d o, de acu crd o con la ley, regí ame nto o costum b re ad -
ministraliva , sin causa de justificació n.
La demora debe estar relacionada a la omisi ón de un pago que la propia disposici ón legal de -
nomina pago ordinario o pago decretado porautoridad competente . Los pagos ordinarios son
los que el Estado efectúa habitual y periódica mente, y que no son motivo de una decisión espe -
cial encada caso, por ejemplo, Jos sueldos.. Por el contrario , ios pagos decretados son ios que se
disponen por una resoluci ón espec ífica do la autoridad administrativa, por ejemplo, el pago a
un provee d or de I Estad o, e I destinado a sa Lis f ac er un a ord e n j u d ic i ai, etcéter a 1 .
Dicha omis ¡onde pago es únicamente san donable Sí existen fondos expeditos: aquellos des -
tinados a afrontar los pagos que el agente demora , Jos cuales deben ser suficientes y estar dis -
pon i b I es p era e Ilo , La ¡nexistenc ¡ a o¡nsu f ¡ cí e ní
ta d e fon dos exped tos, e xcluye el t ¡pt> pe n al,
Sujeto activo de este delito podr á ser únicamente el funcionario p ú blicoquetiene a su cargo
efectuar pagos.
Se trata de un delitodolo so, q uc e x i g e qu eeI a utor sepa qu e tue nta con fo n dos expc ditos pa
ra afronta r eI pago y, ade más, deb e tener Ia vol untad de re trasa r e I p ago .
Es un tipo omisivo que se consuma con la omisi ó n de pago en ei t é rmino debido del funcio -
nario, no debiendo exigirse ningún tipo de interpelación por parte de la persona a quien se le
debe el dinero o de la autoridad que ha dispuesto el pago. E¡ pago ordinario en tiempo oportu -
no es el fijado por ia ley, reglamento o costumbre administrativa, mientras que el decretado es
el que determina a orden o el que est á determinado por laiey, reglamento o costumbre admi
nistrativa . El delito no admite tentativa 3 .
.
§ 2 . Neg ativa a e ntregar bie n es (art. 264, 2a pa rte) La a cció n t ip ¡ca d e esta f i g ur a co nsiste en
rehusarla entrega de fondos o efectos, esto es, no entregar o negarse a hacerio respecto de bie -
nes o dinero qu e está baj o la cu stoefi a o ad m i nistraci ón de I funci ona rio . cesario inter és unilateral que debe arrimar toda actuació n de un órgano estatal , procediendo
:La consumación es instant á nea, desde el momento en que, requerido o emplazado feha-
¡
c entemente y bajo lasfo rmalidad es pert inentes, el tune i on ari o n o ha ce ef ea iva, o nrtí te ose nle-
- ga a la entreg á osla dació n correspondiente,
Setratadeunaom isión dolosa (conocimiento de la obligación de obrar y ausencia de impe-
dimentos que justifiquen el retardo o rehusamiento y no obstante voluntad de actuar negati-
vamente, de no obrar ), que no admite la tentativa.
Sujeto activo soJo puede ser el funcionario que tiene Ja disponibilidad efectiva del dinero o
efectos al m omento de producirse la omisi ón.
- E idme n de puní b iI idad la ig nora n c¡a, e I erro r de hecho y el e rr or d e derech o etfrapen a I, co-
mo as [ también fa justa causa ,
CAPITULO V ||l
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO
DE FUNCIONES PÚBLICAS
.
Art, 265 Art í culo surt í luido por art . 32 de a : ey 27.401, BO., 1 / 12/ 17 . Ser á reprimido
ton reclusió n o prisió n de uno a seis arios c inhabilitación especial perpetua, el funcio -
nario p úblico que, directamente, por persona interpuesta o por arto simulado, se Í nte-
resare en miras d e un benef i ció pro pi o o de un tercero, e n cuaIquier contrato u o pera-
c i ó n e n q ue in te r v e ng a e n ra zón d c- su car g o.
S e apIi ca r á ta m b i én multa d e do s a tineo veces d eI va lor del be no Fi cid i ndebido preten -
dido U obten ido.
Esta disposició n ser á apiicablea los á rbitros, amiga bles componed ores, peritos, conta-
dores, tutores, curadores, albateas,sí ndicos y liquidadores, con respecto a las funcio-
nes cumplidas en el car ácter de tales.
.
Concordancias: CP arts. 19, 2Ú b /s, 20 ter, 22 ó,'5, 25, 6?, 268, 268 (1); CCOY, arta. 106, 107,138, 135,
957.
- i1. Negocia done sincompatibles de los fuñe ionarios públicos. El bien jur í dico protegidoes
el fiel ydebido desempeño de la administración en sentido amplio, de manera que la actuaci ón
de ios órganos no solo sea plenamente Impart ía!, sino que se encuentre a cubierto de toda sos-
pecha de parcialidad 1
.
La conducta ilícita de esta figura consiste en rntenesa^econ miras de un beneficio propio o
efe un tercero en cualquier contrato u operació n que el funcionario intervenga en razón de su
- cargo .
En esa l í nea, debe existir en el función ario un desdoblamiento de su personalidad, actuando
co m o in te tesado y, a su ve¿, tom o fuñe ionario pú blico 2 .
E sta figura a pun ta a I f un ci ona rio p ú blico qu e desdobl a su pe rsona Ii dad y, a Ia pa r represe n-
ta al Estado, actú a com oparte interesada. El resultado es el desví ode poder en desmedro del ne-

1 .
Bu empadre, Derecho pena / , Parte espec /sí, 2003, t, III, p 27B, 1
.
CNCCESala 11, 4 /12/ 08, " Dei Valle Rivas Oü joela " , causa n° 26,839, reg , n“ 29,271, ysuscitas,
3 Don na, Derecho pena /. Aírte especia /, 2 OCO, t. ill . p. 352 . 3 Estrella - Godoy Lemos, Código Penal. Parte especia /, De tosdelttofen partií ular , 2000, t, 3,p. 432-
Art. 265 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 650
cuh tendencia beneficiante, condicioná ndola voluntad negucial de la administració n por la in -
serci ón de un interés particular 5 . operaciones so n I as d ¡sposic I ones de ca r á cter econ ómico e n d on de I a AdmI nist raci ó n actúa a ti-
Para q ue se con f I gure este del(toP no a lea nza co n q u e e! a uto r pretcn d a e I f avo red m ¡ento de
otro, sino que es necesario que sea parte de la negociación que se realiza1. De esta manera, de -
be existir una coeKistenda entre el ejercicio del cargopor parte del funcionarioy í anegociaci ón,
pu esto qu e, d e lo contrari o, la conducta se r ¡a atí pica 5,
El jerferesarseen un contrato u operaci ón implica, entonces, hacer intervenir en estos ( con -
t rato u ope raci ón) yninterés prop ¡o y, a su vez, part í cu la r 5 . E n otra s pa I abras, Inte re sarse I mp lica
volcar una pretensión departe no administrativa enun negocio, en mirasde un beneficio propio
o d e un tercero en cu alq u ¡er c ontrato u o peracl ón e n la qu e se ínter ve n g a por razón d e I cargo1.
En loquehacea lanaturalezadel inter és,¡adoctrina mayoiitariasostieneque el car á cter del
inter és del funciona rio debe ser necesariamente de naturaleza económica . Sin embargo, esta
afirmaci ón no resulta uniforme, toda vez que otros autores entienden que para la configura-
ci ó n deí tipo ''' basta la injerencia de un inter és particular Cualquiera sea la naturaleza " 5 .
Lo que la ley exige es que, con la [ accionar, se tenga como finalidad la obtenci ón de un lucro
o beneficio, sin importar que aquel sea efectivamente obtenido.
Asimismo, el tipo enuncia dos formas de intervenció n personal del funcionario pú blico en el
n ego ci o u operació n en cu estión. Por un Iado, pu ede hacerlo é l mismo de ma ñera y, por e I otro,
puede hacerlo acudiendo a la Intervenció n de otra persona como Interesada, es decir por per -
sona interpuesta 3 .
Ad emá s, el dI sposit ¡vo enuncl a q ue el acto e n e I cua I d e b e cen tra rse el f un c ¡onari o no d e be
sercuaí quier acto de la administraci ó n, sino que debe tratarse de un contrato u operación.
3 CNCCF, Sala I, 1373o114, " Canosa, Armando y otro s /Procesamiento", causa fT 48.36.3 {con cita ce la
m is ma Sa la : 15/11ffl, "Ma rtínez de H oz" , causa n" 2 2.371, reg. rr5 742 : 4/ 11,"97 , " L¡ra', ca u sa nc 23.347 , reg .
n° 943; 19/ 5 /03, " D . N. R . RA.", causa íI° 34.344, reg. n° 334; 1 B/8 / 05, " Á Svarez ", causa n° 37.737, reg. n° 339;
20/12/ 05, " Alzogaray", causa n° 38.401 , reg. n° 1439).
1
Conf.Estrella GoGoy Leimos, Có digo Pena!. Parte especial. De ios delitos en particular . 2009,t. 3, p .
432 .
5
.
Dorna, Derecho penal . Parte especial, 2 ÜQ0, t. til p. 322 .
6 Creus, DeJ/toj contra la administraci ó n .
pú blica, 1931 , p 371 .
7 .
CNCP, Sala i, 4/10/ 07, " Rodrí guez ", causa nc 3440, reg rT 119B2 y sus citas . Algunos autores consideran que la tentativa no es admisible, mientras que otros sostienen
1 Crees, Delrtoscontra Isadmlt stfsclúñ pú blica, 1931, p,290.5iguienr?cia 5abattiniexpr«aque "esíu-
^
fioente que sea una finalidad ajenaa la Administrad ón, aunque no sea estrictamente económica " (p.309) .
5 As lopinanCreu segu i do por Donria (Derecho penj/ Parte especial , 2000, t. Ill, p . 321) y Estrella -
^ .
Godoy Le mus { Código Penal, Parte especia /, De ios delitos en particular, 2900, t, 3, p - 433) En lo que hace a
la intervenció n por persona interpuesta Donna aclara que esta persona " aparezca frente a los de m ás como
portadora de un inter és personal s óbrela realizació n de un negó do u o pe rad ón, cuando en realidad, esta
a ctu a motivads po r el inter és del ag e nte en el d esarro I lo y co ndus ió n ti el neg ocio e n e leu a I intervine po r
su calidad yfuncicm " (Derechapena / /)arte especial,' 2090, t. III, p. 321). En este sentido también es muy cla-
ro Nuriez cuando expresa üue "el funcionario o el asimilado a él puede interesarse en el contrato u opera
r.i ón no s ólo e n forma p ersana I o po r mand atar io (d i recta mente), sinotambi énat revés de u n personería, es
ded r, do un tercero que a pa rente obrar por su pro pia cuo rita y r ¡ esg o pe ro q u e,en roa Iidad, a ctu a pore I fun
mañ oca asimilacJo { persnna interpuesta); o puede hacer lo por acto si muta do " (Nuil ez , Tra fado c/e cferec/ iia
. .
p árta / 1992, t. V v ól II,p, 130).
651 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 265
Al referirse a los contratos, se aplica io dispuesto en et art . 957 del CCC/V, mientras que las
tulo singular, ejemplo de ello pueden ser la subasta de elementos secuestrados, una licitaci ón,
etcé tera 10.
A su vez, la I ey prev é co m o m ed i o d e co mi si ón lo q u e se conoce como acto simula do, es dec i r,
la ausencia de relaci ón entre la voluntad que se manifiesta y la real voluntad del agente 11 .
La iri te rvenció n d e I f unciona r i oen el co nt rato u o peració n d e b e ser I o en ra zón de s u carg o.
Ello Implica que debe existir una retad ón funcional con lanegoc/acidny en ella el agente debe
inte rvenI r e n su calid ad d e funclonario ' J,
,
Necesar¡amente, debeconsistiren ' unnegocioenelqueelfuncí onariodebaoporlomenos
p ued a, f ormaIm ente, d espieg a r a su res pecto una a ct ivi d ad adrn inist rativa, que integre Ios ni-
veles decisorios o sirva para com pletarl os l e g a l m e n t e y a que sino no serla posible sostener
el desdoblamiento del funcionario 15.
Es un delito especial propio, ya que ú nicamente podr á ser autor el funcionario o empicado
p úblico que tiene, en razón de su cargo, competencia necesaria para intervenir en la negocia-
ción . En un caso, la Cámara Federal de Casaci ón Penal rechaz ó el agravio referidoa que la impu -
tada no revestí a la condici ón de funcionario p úblico, en su car ácter de martiliera pú blica, pues
con solo record arque el accionar del¡dual se habí a desarrollado cuando la martiliera Interven í a
en un procedimiento judicial, es decir como colaboradora de la justicia, se desvanecí a toda po-
sibilidad de privarla de Ea calidad de autor que requiere este delito 11.
De acuerdo a la enumeració n establecida en el párr. 3 ° del art. 2 6 5 , también pueden ser suje-
tos activosde este delitolos á rbitros, amigables componedores,peritos, contadores tutores, cu- .
ra do res, alba cea s, Sí ndicos y I i qu i dadores. E lid , n o sol o púr que está expresamen te i mp uesto po r
í a ley, sino tambi én porque desempeñ an oficios de naturaleza p ú blica respecto de los bienes de
otros.
E n lo que ha ce al tipo su bje t ivo, const ituye un de I ito dol oso com pa t ibl e so I o con do lo direc-
to , pue 5 el autor debe perse g ui r en la n egoel ad ón un inte r és pe rsona I o d e un terce ro. No se ra-
er uI ere que eI i nterés del ag en te sea d oca rácter econó m i co y ta mpoco es n ecesano esta blece r I a
finalldadquepersigue el agente paraquese configureel delito 15.
El ¡licit ó se consuma con la acción de interesarse, ello implica que el funcionario debe inter -
venir en razón üe su funció n y como parte privada en el contrato u operació n, encontrándonos
ante el desdoblamiento del funcionario ,
que es posibley que sedarí a cuando el autor sin lograrlo, realiza actos ejecutivosa fin de tomar
parteen elcontratou ope rad ón16.
15 Euompadre, Derecho penal. Parte especie!, 2001 , t . III, p. 292 .
11 DonjiaJDefec ÍJüperra / Parte especia /, 2009, t.III. p . 322.
l;
Buompadre, Derecho penal. Parte especia! , 2003 , t . III . p. 293 .
13
Creus, De/ Toí corríra la administra ció n publica , 1931, p . 3 7 5.
'
I
* CFCP, Sal a 111, 28 /9/10,“Scalco, M»rta Ali c ¡a í/R áCu rso de casac ¡ón", causa n 0 31091322.
II
.
D onn a Derecho penal, Parte especia 1, 2098, t, 111, p , 3 24.
16 Nuñez, Tratado de derecho párta / i 992rt. V, vol. ll, p . í 32 .
Art. 266 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 652
C. APirULO IX
EXACCIONES ILEGALES
Los delitos contemplados en este Capitulo tutelan, por un lado, el normal, ordenado y legal
f u n el ona mie n to de I a adm Inisiratl ón púbi¡ca, per o Lam b i é n e I pa trimonio d e la v ic t ima de I a ¡n -
debldaexlgencla.
Art. 266 . Articulo sustituido porart . 33 dé la ley 2 / .401 , 80 , 1/ 12/ 1 / Ser á reprimido
con prisi ón de uno a cuatro a ñ os e inhabilitació n especial de uno a cinco a ños, el funcio -
nario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar
indebidamente, por SÍ o por interpuesta persona, una contribució n, un derecho o una
dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden . Todas las conductas t ípicas mencionadas tienen que configurarse con aóuso del cargo que
Se aplicar á también multa de dos a cinco veces deí monto de la exacci ón.
Concordancias; CN, arts, $ y 17; CP, aró, 20, 20 ter, 21 bis, 2&, 67, 77, 267 y 268,
<¡1, Figura básica . Previo a comenzar a analizar los elementost í p ícos de este delito, convie-
ne señalar que existe acuerdo en la doctrina en cuanto al concepto de chá cetenos liega fes, en
tendido como una exigencia arbitraria e indebida, realizada en beneficio del Estado o transfor -
ma d a en b e nef id o pa ra eí a uto r, de u na co ntrlbuc I ón , un derecho o una d ádI va, c u ando su pe r -
cepci ón no se encuentra autorizada U
En otras palabras, se pena al funcionario público que en el á mbito de sus fuñe iones exige el
pago de unasuma que esjurí d¡cántente in deb i d a, ya sea porqu e n o est á prevista po r I a I ey o po r -
que su pago excede la cuant í a prevista poresta .
Ad entr á ndonos en el examen del Upo objetivo, nos encontramos ante un tipo mixto aller-
n ativo, en e I qu e exi ste n cuatro mod os co m I si vos por medio d e I os c ua les se con f ¡g ura este ilíci-
to, a saber: solicitar,exigir, hacerpagaro hacer en pregar.
EI ve rbo exigir indica rec Iamar o dema n d a r imperi osam ente, obrar e n fo rm aca prl chosa, des -
pót ¡carnente 2 . Al exigir, e! funcionario efectú a un requerimiento Imperativo, explí cita o implí -
citamente, es deci r, h ay un e mpico de intimi dación o violene i a moraIten diente a dob I eg ar la vo
Iuntad dé la v íctima .
Hacerse pagar, para un sector de la doctrina, implica solicitar imperiosamente el pago de di-
nero o documentos con poder canceí ato ñ o; en tanto, hacer entregar significa hacer dar algo
que tenga va lo r o c um pí a u na f un ció n econ óm¡caJ. Po r e[ contra rio, pa ra otros au torc s, Ha cer
paga r o en fregar desea rta el uso de medios vio I entos, acerc á nd ose m ás a I del¡lo d e estafa, po r
me d I os f ra u dulento s o engañosos que Inducen a erro r acerca de I debe r d e pa ga r aIgo q ue n o se
debo o pagar más de lo debido.
La I e y 2 &.180 incl uy ó unanueva a cc ¡ó n típita: solicitar un a contr i b u ci ón, on de re ch o o una
d ádiva. La acció n de solicitar Implica una declaraci ón de voluntad deí funcionario, es unacon -
1
Bucmpadre, Derecho pena / , fttrteespeoa /, 2003, t. III, p. 302.
,
3 Ram«Mejí a, £ / c/ e /!toctecc r) <:(j5íón, 1063, p , 63 ,
| 5
3 Creus,DeZ/toí contra / a .
trac /dn pública, 1981 , p 390.
653 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 266
ducta unilateral que debe provenir de la autoridad p ública. Sin embargo, la mera solicitud sin
abuso del cargo no es tiplea, puesel funcionario debe necesariamente plantear el requerimien-
to actuando en la condició n que inviste den tro de la administración p ública. La simple invoca-
ci ó n del cargo tampoco con figura el delito, sino que necesariamente debe existir una actuaci ón
f un c io naI en e! m areo d e I a arti vi dad propia dei f unci ona rio
1
.
£ ste deiitoexi ge el c árdete debido d e I as co ndu cta sa nteri or m e nte expl ¡cadas,es deci r,un a
exigenciade pago no debida legalm ente que se de be producir en el m arco del ejercicio de la fun-
ción pública'1.
La ilegitimidad de la exigencia puede tener su origen ante la ausencia defacultades que au-
torlcenal funcionario a formular el requerimiento [ilegitimidad de la demanda ), oblen, esta n-
do facultado para realizarlo, cuando se extralimita excediendo el marco l ímite que dichasfa-
c uItades Ie p er m iten (a rb ¡trarledad d e I a d ema nda} 5.
desempe ñ a e! funcionario p úblico. El autor debe efectuar el requerimiento con base en la fun-
ción que cumple dentro de la administraci ón pública, de lo contrario, no habr í a un abuso desu
cargo, mas all á de que su demanda ilegitima pueda configurar otro delito. Debe existir un abu-
so funcional, el autor debe usar mal , excesiva, injusta, impropia o indebidamente la autoridad
que legafmente posee, posibilit á ndose su actuació n por el temor que la potestad pública gene-
- ra en el sujeto pasivo ,
En punto a los objetos de las exacciones, estos pueden ser : contritinciones, derechos o dá di-
vas. Los dos primeros hacen referencia a pagos a la admlnisitració n, ya sean Impuestos o tasas
po r serv icios respect ¡va mente.
El problema recae Sobre las dá divas, pues no hay Consenso en la doctrina respecto a su con-
cepto y n atura leza. M¡entras q uea I gunos autores considera n que I a d ádI va n ecesari amente d e-
be te n er ca r áete r econ ó mi co, otros cons i doran que este concepto d e be inte rpreta rse d e me n e-
ra amplia pues implica cualquier beneficio, provecho o utilidad, ya sea que tenga valor econó-
mlcoono ,
En loque respectas los sujetos de I delito, únicamente podr á ser autor un funcionarlo pú bli -
coque act úe abusando de su cargo, por lotanto, necesariamente debe estar desempe ñ ando la
funció n p ública y estar actuando en raz ón de ello y no como un simple particular . No es necesa-
- rio que el fun el ona rio te nga f acu I tades para percibir derechos o co nt ribuc I ones en el ejerc I cí o
de sus funcione s ,
Podr á ser sujeto pasivo la administraci ón pú tilica, pues se afecta su normal desenvolvimien-
to , pero tambi é n un particular, al verse efectado su patrimonio a través de este delito .
La f I gura d e exaccl ones 11 ega í esesundelltodoloso que exi g e dolo directo,ya q u e el autor d e-
beconocer que lo que exige «indebido y tenerla voluntad realizadora del tipo penal . El hecho
de q ue e I a utor d e ba actu a r a busa n do de su ta rgo excl uy e el do I o eventua I y I a c uIpa .
El requerim ¡entoo solicitud indebidos bastan para la consumaci ón del delito, con indepen-
dencia de que el pago en cuesti ón finalmente se efectú e o no 6.
* Dorna, Derecho pena!. Parte especial , 2000, t.III p . 397..
Buompadre, Derecho penal, Parte especial , 2003, t . III, p. 3D6 .
fi
.
CNCÍ F, Sala I, ífi/4/11 " Mir ¡ n , causa nú 4 S.65 S .
Arts. 267/ 268 LIBRO SEGUNDO — DE LOS DELITOS 654 655 T Í TULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚBLICA Art . 268 (1)

En cambio, si se trata de hacer dar o pagar, el delito es de resultado y admite perfectamente previa mente una exacción del 266, el funcionario debe haber exigido para el Estadoy luego de-
la tentativa. be realizar un acto de conversió n de la exacci ó n en provecho propio o de un tercero.
No so configura esta flgura,s¡noe1 delito deexacci ón esilegalesrcprimidoen el art - 266, cuan*
do el agente, abusando de su caigo de funcionario pú blico, solicita a los damnificados la entre-
. .
Art 267 51 se empleare Intimidación o se invocare orden superior, comisión, manda- ga indebida de distintas sumas de dinero, quedandoendaraque era en provecho propio, es de-
m¡ent o judltialu otra autorizació nlegitima, podr á elevarse la prisió n hasta cuatro años
y la inhabilitació n hasta seisenos .
cir, que las victimas nunca consideraron ia posibilidad de queel dinero entrego doestuviera des -
tinado a la administraci ón p ú blica, pues no se realizó el verbo típico ''convertir '' que castiga el
Concordancias: CP, arts . 20, 2 D íer, 22 bis, 67, 168 y 266. art. 263 del CP1.
Es un delito doloso compatible con dolo directo, toda vez que el autor debe saber queton-
SJi Exacción agravada por el medio empleado. Esta figura constituye un agravante del ar -
t ículo anterior en razón cre í modo utilizado por el autor para conseguirla exacci ón, ya sea me -
vierte en propio lo pedIdo para Ia admInIstrael óny aun as í tener Ia voluntad realizadora deI tipo .
Esta figura se consuma con la conversió n de las exacciones de los arts. 266 y 267, debe existir
diante intimidació n oengar í o-
un aprovechamiento porpartedelautoro un tercero del objeto de la exacción, noalcanzacon
Cuantió la ley aludea intimidaci ó n se refiere a la amena zade sufrir un mal determinado,por que lo exigi do no ingrese en la ad m irr ¡straci ón.
dkrts rtficesar ¡o que el auf .
órío hag a hatiendo notar a Invierna el m a I f utuno Esta amenazase En principio, la tentativa noserí a posible ya que , al ser un delito complejo, lascúnductaspre-
diferencia de la intimidación que trae la figura simple en que en esta ella se produce porvenir vias a la conversión quedar í an subsumldasen unaexacció n ilegal .
expresamentede la autoridad pública . En lafigura üelart. 266 se intimida con la presencia de un
funcionario público que pide, en cambio, aquí el funcionarlo pide algo, pero amenazando con
provocar un mal a futuro 1 .
La se g u nda m oda 1i dad q u e conte m pl a este a rtí cuI o es cu ando se ¡ n vocare orden su per I or, co -
misión,mandamlentojudiclaluotraautorizacl ónlegítima, esdecir, cuando mediare engañ o. La
CAPÍTULO IX «BIS
ENRIQUECIMIENTO ILÍ CITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
*
invocad ó ndehe ser falsa, ya que si la orden es verdadera y el funcionario la cumple exigiendo lo
qu e no debe, e I a utor ser á qu¡en d¡o I a o rd en,pero por exacción si m p le í . .
Art 2630 ), Artículo sustituido por art , 35 do la ley 27.401, 80 , 1/ 12/ 17 Será repri -
mido con ¡ apena del art. 256, el funcionario publico que con fines de lucro utilizare pa-
ra si o para un tercero informaciones o datos de car ácter reservado de los que haya to-
Art. 268 . Articuló sü st ¡ tú do pof arl . 34 de la ley 2 7.4C 1 , 80 , 1 / 12 / 1 7 Ser á reprimido
1

mado conocí miento en razón de su cargo.

con prisi ón de dos a seis añoso inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario públi
co que convirtiere en provecho pro pi ó o de tercero las exacciones ex presadas en los ar
t í culos anteriores.
Se aplicar á también multa de dos a cinco veces del monto de la exacci ón.
Conoorttencias: CP, arts. 19, 20 fer, 22 bis, 26, 67, 7 7, 157, 2 22, 2 56, 265 y 266.
II. E «acción agravad a po r el destin o d e lo recibido i Este a rf ículo escom p lementa rio d e los
arts. 266 y 267, yaque esta figura presupone la comisió n de alguna de las exacciones allí previs -
tas, agregando la conversió n de lo exigido en beneficio propio o de un tercero.
E n este caso,con vertir si gnif ¡ ca toma r lo que se reca ud ó en base al 2 66 y 2 6 7,d á n dolé un des
tino distinto, que consiste en impedir que entre en la administraci ón.El cambio de destino con -
lleva entonces que los fondos Ingresen al patrimonio de un tercero 1 . slbilidadcs que ofrece ese verbo nú cleo
El dinero exigido debe haber sido pedido para el Estado, pero no tuvo que haber ingresado
alas arcas fiscales, ya que en esecaso esta riamos frente al delito de peculado con templado en el
art . 261 del CP. Entonces, para que sedé la exacci ón agravada de este articulo tiene que haber
1
Doma, Demcfí openaf. Parte especia /, 2000, t. III . p. 404.
J
Doma, Derecho penal. Pacte especial, 2000, t. III, p. 404.
Dorna, Derectí openaLfarteespeciaí, 2000, t. III . p. 406.
- 5 e aplicar á también multa de dos a cinco veces del lucra obtenido .
-
Concordancias: CP, arts. 19.20 tez, 22 bit, 26.67. 77 , 117 6, 157, 157 bis, 222 y 256 .
*
§ 1. E nriquetimiento mediante utilización de Informaciones y datos reserva dos. El bien ju-
rí dico que se pretende proteger con esta figura es el normal desenvolvimiento de la adminis-
tración pú blica y la incolumidad del ejercicio del cargo que hacen sus fundo na r í os especí ficos,
evitando adamasque pe rversame n te se en riquezca n co n ta I es ineo nd u da s.
La con ducta 11p¡ ca qu e e mp lea el tipo es utfflza re (que es s ¡nónimo de usa r, emplear, operar,
manipular o valerse de cualquier modo de estos datos con espurios fines de lucro, por cierto).
- Puede utilizarse tanto en beneficio propio como para un tercero. Su comprensió n se completa
con los d e m ás e I e mentos integrati vos det f ip o y qu e n os da n un a I de a d e arn plí tud y vari a d as po-
.
E n cua nto a 1 objeto del delito , se utiiIza n:
a ) Datos e informaciones de car á cter reservado. Este es un elemento normativo del tipo
penal referido a la funci ón que se desempeña , a causa de la cual el agente los obtiene o
3 CFCP, 9a la II, 11/B/ 16, " Colaíituoíio, Cayetana y otros s/Recursodecasació n ", causan" 37.996, rerj.
n° 135S.16,
Art . 268 ( 2) LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 656
ent ra en cunoeim i en tú cié I os mismos; por e j e mpí o , los da tos r ef er id ui auna I¡citación que
m a nej a r á la a utoridad para selecdonar al mej or postula rite.
b ) De /oí que ha conocido enrazón de íU cargo . Puede ser atinente a su funci ón especifica o
de otra co n la que t ¡ene tonexl ón fuñe ionaE, pe ro que habiIitaaI agente para entra r en co -
no cimiento dé los mismos.
c) Confínes de /ucro. La motivaci ón econó mica es esencial y hace a la formación decorrup -
dón qu e se qu¡ere evita r. Este á nímo de Iucro q ue or ¡en ta Ia condurta del a utor conforma
el elemento subjetivo del injusto .
d ) Para ir o para un tercero. E s i ndistin to el destina ta rio f ma I d e I iutro q u e se tu vo en niiras,
al llevara cabo Ea acción típica.
El utilizarse refiere a un empleo utilitario de tales datos con unfln de provecho propio o aje -
no, sin que sea necesario que obtenga o noel lucro. El tipo exige que se actú e con fin de lucro,
por loqueel hecho puniblese agota con la utilizació n indebida, independientementedequien
obtenga el provecho, pero ese lucro debe estar siempre en las miras del autor. Por Iota nto, ladf -
recció n intencional de la conducta debe a punta r á ese objetivo para su consumación, siendo ¡n
diferente la obtenci ón de tal provecho.
Respe cto al sujeto activo de e ste üe 11 to, so I o I o co rm ete et f un ció na ri o o e I emp I eado púbE ¡co
que se encuentre en conocimiento efe la informaci ón o ciatos reservados en raz ón de su cargo,
Pero ade más debe n grac i as a ello, ertriquec erse (o a un te rcero) ind e b i d a m ente du rante el de -
sempe ñ odesu funciono luego de cesaren ella.
Es un tipo doloso, que exige dolo directo para su configuraci ón y como elemento subjetivo
especifico la finalidad deobtener un lucro.
Es un delito de mera actividad, que se consuma en forma Instant á nea al utilizar el dato.
Art. 268 (2) , Artí culo sustitu do por art . 36 de la ley 27.401, 80, 1 / 1 2 / 17 . Ser á repri-
mido con reclusión o prisió n de dos a seis a ños, muEta de dos a cinco veces del valor del
e n riqueci miento, e Inhá bilIlació n absol uta perpetua, el que,al ser debida mente reque-
r í do, no justif i care I a p roce d e nri a de un enriquecim it nto pa tri m onial a preda ble su yo o
de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido ton posterioridad a I nos unció n do un
cargo o e m pleo púb 11 co y hasta dos a ño s después de h a ber cesado en su dese mpeño.
Se entender á que hubo enriquecimiento, no solo cuando el patrimonio se hubiese in -
crementad ocon dinero , «ssasobienes sino también or á ndose hubiesen canee lado deu -
das o extinguido obligaciónes que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimulareí enriquecí miento será reprimida con la misma
pena que el autor del hecho.
Concordancias: CN, art. 18; CP, arti. 19, 2 D, ? 0 rier,22 b /y,S 7, 7 V y l G'G .
SI . Enriquecimiento ifí cí tode funcionario y empleado p ú blico. El bren jur í dico protegido es
la insospechabilidad y probidad del desempeñ o de la funci ó n o el empleo públicos en ejercicio.
Simult á neamente, se ampara el prestiglode la administració n y de la funci ón mlsmay asi ga -
ra nt i zar un desompeno mora!mente intachable y patri monialme nte transparente. Se trata de
im pecf ir ur i e nhquecim i e nto esp u rio, va liénd ose delea rgo o e mpFeo.
657 TÍ TULO XI — DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓ N PÚBLICA Art . 268 ( 2)
Respecto a las conductas p un ¡bles, el primer párrafo del artí c ulocastiga al funcionario oem-
pleado que, siendo debidamente requerido, no justificare un enriquecimiento patrimonial
a precia ble, importante, muy marca do (sea propio o de persona interpuesta, comoun socloofa-
miliar )rquese hayaproducido desde su asunci ón alcargooa la funci ón oal ernpleoy hasta dos
a ñ os des p ués d e habe r cesado en e Iia .
Como se ve, el solo enriquecimiento no basta para la consumació n del delito. Es el nojustifi -
caranteel requerimiento formal, lo que configura el ¡ lí cito de que se trate. Esta omisi ó n dejus-
tlflcar, no implica una Inversió n de la carga probatoria como se sostiene, sino una cond¡ ció n ob-
jetiva de punlbil¡ dad que debe llenarse para la perfección del delito.
El r>o justificar implica no dar razones porque no se quiere o no se puede o resultan insufi-
cientes I as expl Écacio n es exi gida s, 11 egando a I a conc Iu s ¡ó O d e que se trata por en de de un d e Iito
desospecha.
Ser debidamente requerido, presupone entonces que pesa sobre ef sujeto activo un manda-
to expresoen talsentido, queernanaoe una autor idad competente para pedir talesdatos ( y omi-
te dolosamente dar explicaciones) que leson exiglbles, en razó ndesucalidad funcional .
Autoridad competente es la que legalme nte se halla habilitada para efectuar una Investiga-
ció n al respecto. No solo el juez, fiscal o policí a, sínotambi é n las autoridades paria mentarlas des-
tinad asa tales finesu organismos de control p red¡spu estos aJ efecto . En contra de esta postura, al-
gunos a utores sost I ene n que el requerimientodebe fo rmu I arsea tra ves de a utor idad compete n-
teen protesode investigació n judicial, pero esta posició n (pese a ser mayoritaria) olvida que el
contralor dei enriquecimiento ¡ndebldode funcionarlos públicos, no es sol o fuñe ¡onde la justicia
penal, s í notambi én de otros organismos con competencia en el contralor detales inconductas .
Lo que ton stituyeeljuiciü dedisvalor ínsito en esta figura no esqueelfuricionarion ü justifi-
que s u e nriqu eci mi e nto cu ando eí lo le es requer Id o, si no todos tos datos ob jetl vos demo strati-
vosdeun incremento patrimonial injustificado o sin razón alguna . El requerimiento, en conse-
cuencia , no constituye en realidad un elemento tipico sino un requisito indispensable para la
progres ¡vi dad de la acción jurisdicción al. Le reacción penal noesconsecuenciadelafalta dejus-
t¡ f Icacl ón del Incremen to patr i m onia 11u ego d e p rod ud d o el requ erlm¡en to,pues este ú Itlmos ó-
lo funciona como requisito previo a la imposici ón de la sanci ón, d ándole posibilidad al Imputa-
do deque acredite eí origen del incrementoevidenciado.De este modo, se considera que la exi-
gencia de que se efectúe el requer í miento dejustificaci ón patrimonial quecontienelafigura no
integra el tipo penal, sinoque fue prevista en defensa del imputado como una condici ón obje-
tivade punibilidad 1.
Por su parte, el tercer párrafo pena la conducta del tercero que sirve de intermediario para
dlsimularelenrl quecimiento ( v uIgarm e nte co n oc ¡do como testaf erro) . E sta enundac i ón vin o a
zanj ara pare ntemente la discusió nqueg en eraba la tipificación de la conducta en cuanto al gra-
cf o de pa rtI dpacion q u e d e b i a at rib uir se a I tercero ,
Sin embargo, aquellos queademás intervenganen la desviación de los bienes hacia otra per -
sona, son alcanzados por la regia de la complicidad conforme a losarts . 45 y 4Edel CP, en cual-
quiera desús grados (escribanos, agentes de compraventa, etcé tera}.
1
CNCCF, Sala II, 2 /3/17, " Milani *, causa nc 3 S. 747 — con ritas de la misma Sala: i / S ÍÜi , 'Coletti ",cau-
.
sa nJ 20.42a, Teg . n '22.3 aS (ysusritasdeCNCC, 5a la IV, '' Guglieminrtti del á/IG/MyCNCC SalaI “ Lianos " ,
^ .
del 31 / 7 /00); 4/ 5 /06, "fijeza Gonz ález, R.', causa n” 23.251, reg. n° 25.05 5;de Sala 1 : 10/111/94, "G entile, Os -
car v'lnc . de nulidad *, causa nt 25.566, reg . — ,
Art . 268 ( 3) LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Otro elemento exigido por el tipo objetivo en ambos casos es la existencia de un enriqueci-
miento patr Imo ni a I, qu e consl ste no soIo e n é11ntre m e nto aprec IabSe del a ctlv o, sin o ta mbién
e n una dism Inuciónn otor ¡a del pasl vo (deudas y ob 11 g aciones). El e nr¡ quecimI e nto se enc u c ntre
definido en el segundo pá rrafo del artículo, y se mide entre el momento en que entra en fun -
ciones o empleo y al momento cí e detecta rseorequerírselela justificaci ón. La coimprobaci ón por
otros medios del enriquecimiento patrimonial lí cito desincrimina la conducta,
E n cu anto a Ius su jetos de I d elito, en e I pr ime r p á rraf o , so I o puede ser autor el f u n c ¡onar i o o
empleado que ha sido legal mente requerido, pero cuyo enriquecimiento se produjo durante el
d ese m pe ño d e s u ca rgo o co nte reí poráne amen te, con la finalización del mismo.
En el tercer pá rrafo, el autor puede ser cualquier persona, y al estar previsto en forma inde -
pendiente, la punibilidad alcanzar á a par í entes, afines o consanguíneos.
Es un del ito dol oso y a dmi te tod as I as fo rmaí de dol o.
El enriquecimiento ¡l ícitodebe ser ton cebidocomoun del¡todoacció n, que se consumacuan -
do se produce el incremento patrimonial considerable e injustificado, y no cuando el encausa -
do omite, frente al correspondiente requerimiento, justificar tal Incremento
^
Por ú ltimo, corresponde aclarar que respecto a la acci ón t í pica de este delito la doctrina se di-
vide en aquellos que Sostienen que es un delito de omisi ón que Sé consuma al momento del ven-
c í miento d e ios p I azos f ¡ j a dos para contestar el req uerim lento, La co nst ¡tu ció na I idad de esta opi-
nI ón se enojentre soste n¡da en eI orgumento de qu e la acción pro hib I d a no es Ia d e * enti quecer -
se" 5¡nolade "¡ ncumpl¡ r (omit¡r } conel debar de informar la precedencia de aquel ” (nojustifiear ) 3 .
Por otro lado, hayquienes afirman que es un delito de comisi ón porio que lo ú nico que se re -
procha es el incremento patrimonial considerable e injustificado del funcionario o empleado
público5. Una tercera Opinió n, Conciliadora de las demá s, indica que estamos frente a una figu -
ra compleja en cuanto a que se exige un acto activo (enriquecerse en forma considerable e ¡n -
justifica d a) y otro o mi s ivo ( no j u st¡ f i ca rio) 5.
Art. 263 (3). Artí culo ¡ n «> r pora do por art . 39 de le ify J 5 - 1 SS , 80, 1 / 11 / 99 . Ser á re-
primido con prisió n de quinte d í as a dos aii os, e inhabilitaciones pedal perpetua, el que,
en raz ón de su cargo estuviere obligado por ley a presentar una declaració n jurada pa-
trimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
El delito se configurar á cuando mediando notificació n fehaciente de la intimació n res-
pectiva , el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos den -
L ro d c I oí ; p I a zo s q uc f i j n I a I ey cu y a a pl i cad on co r res p on da .
E n 1 a m i sma pe na I ncurri r á el que m a I icio same nte, falsea re u o m í ti ere inse rtar los datos
que las referidas declaraciones jurad as deba neón tener de conformidad con las leyes y
reglamentos aplicables .
Concordancias: CN, an . 13; Cparts. 19, 29, 29 ter, 22 bis, 67, 77 y 156 .
1
-
C NCCF, Sala i, 22112115,"Ga reí a " , causa rrt 51.82 fie rausa n° 36. 356, " Li por are, Ca r í os Dan¡el ",reg . n°
270, del 6 /W 6, y causa n‘ 47.3i5, “ i a¡me, Ricardo y otros s/Rechazo p lan teo ineonstitudon a I¡dad ",reg, n°
nes, den 8/ 10/ 12) . 1
J CNCpSala IV, 9 /6/ 05, " Alsogaray, Mana Julia ".
4 Font á n diestra, Mol ¡na rio, Obarrio entreoí ros.
- RicandoNu ñez,
653 659 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 269
§ 1. No presentació n de declaración jurada. Ei bien jurí dico protegido por esta figura es la
moralidad en el desempe ñ o de la función p ública y poder evitar los enriquecimientos f á ciles a
t revés o va Iién dose deI desem pe iio de un ca rgo .
Las conductas típicas previstas, son dos en realidad y consisten en:
a ) Omitir maliciosamente presentaren los plazos establecidos por la ley la derlaración ju -
rada, mediando intimació n fehacien Le. Esta es unaomisión simple, dolosa, que se agota
en ei momento de no exhibir en el plazo exigido debidamente (quince dias, segú n los
artS- B° y 9ü de la Ley de Ética de la Fund ó n P úhlica ) y por autoridad competente . Es de
consumación instant ánea y no admitetentativa . En cuanto a su naturaleza, es un delito
de peligro abstracto.
ó) Falseara omitir datos correctos en la cor respondiente declaració n jurada, Esta conduc-
ta se conf I g u re con dolo s Imp I e, pe ro con cone¡e nci a y v olunta d de la vi olación del d e ber
de i ri f ormar torr ectamente o en t ér m i no. No ad m i te tení a t i va y es d eIi to de pe I¡gr o.
Pa ra acredita r la s exi ge ncia s subj et iva s qu e oo nt ien e I as fig ora s contemp I adas en el a rt . 268
( 3) es preciso determinar que han existido motivos para ocultar o sustraer aspeetos de lasitua-
c ¡ón patr i m onia E del funcionario del cont ralo r de I as autorldades pert inenies 1¡
$ ujeto activo decualquiora de estos del¡tos, pu ed e ser e I fuñe i on ario p úhIi en q u e a ún se en -
c uentra d esem peña rrcf o su ca rgo o qui e n h ab ¡éndo I o d ej ado es req u e rido. Entonces, la obliga-
ci ón de informar se prolonga má s all á de la cesaci ó n de la funció n como en lodos los delitos de
estecapí tulodeenriquecimiento estud i ado .
CAPi í ULOX
PREVARICATO
E n cua n to a I bien /or
ático proteg/óo, n o hay d¡senso e n soste ner que I os del¡tos prc vi stos en
este Ca pí tuIo atenta n contra I a a dmini stración d e justiti a.
Art. 2 69. S uf rirá muIta de pesos tres m I f a p eso s sete n ta y ci neo mii e inh a b I litado n ab-
so luta perpetua ei juezquedictare resoluciones contrarías a la ley expresa invocada por
las partes o porel mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.
SI la sentencia fuere condenatoria encausa criminal, la pena ser á de tres a quince anos
de reclusió n o prisió n e Inhabilitació n absol uta perpetua.
Lo dispuesto en el párrafo primero de este articulo, ser á aplicable, en su caso, a los á rbi-
trosy arbitradores amigables componedores.
Concordancias: CAÍ, art. 17; CP, arto. 1S¿ 20 ter, 21.26. 24Sy 231 tió.
CNCCF, 5 a I a 11, 19 /4/ 12," Jaya t , Fab ián An dres s /5a brasa im iento ”,causa n° 31 . 534 {co n cita dela m is -
ma Sala, causa nr 26.623, " Mammana ", reg. n° 23.770, dal 11/S/ QB; causa n° 20.695, "Choscotta ", reg. rrt
21.939, da 130712/ 03;y ca u sa n° 19.539, " Manem " , rag. n° 21.903, del 19712703; y de la Sala I,causa ni132 . 139,
no n i etto ",reg,n°57 3, del 1777701} .
-
Art . 269 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
§ t. Prevaricato del JUEZ y de personas equiparadas. La conducta típica de esta figura con -
siste en dictar una resoluci ón que debe poseer las siguientes car ácteristicaí: í ) ser contraria a la
I ey expresamente in vocad a po r I as pa rtes, y 2 ) h al I arse f un dada en hechos o reso Iucio n es falsas.
Cuando se emite una resoluci ón, el accionar importa la existencia de cinproeesojurisdiecio -
n a I en curso , d e cuaIq u ier n atura!eza, que te n g an car ácte r d eci so rio ,
A nivel doctrinario, se reconoció el prevaricato de derecho y el prevaricato de hecho. Así, el
prevaricato de derecho consiste en el dictado de una resolució n contraria a la ley expresa invo -
cada por las partes o por el mismo juez. El prevarlcatoexige una abierta y efectiva oposición en -
tre lo quese resuelve y la ley aplica bleal caso, debiendoentenderse a ésta en sentido formal En
tanto, el prevaricato de hecho se produce cuando la resolució n dictada por el juez contiene en
S us f un d a mentere c i tas de h ech ns o resol uc i cmes f a I las .
EI prevarl cato sol o exl stir á cuan dola cita de la iey a pa rezca hech a de m anif iesta ma la fe; cuen -
do el argumento sea forzad o y no corresponda la conclusió n a lo que dice el precepto legal .
Acerca del sujeto activo del delito, se trata de un delito especial propio y de propia marro, de
manera que autor solo puede ser un juez decualquler jurisdicció n ycom peten cí a , que act ú e en
forma unipersonal o en un tribu nal colegiado y que integre el Poder Judicial en forma perma -
nente o ace i d enta I (Günj ueces) .
E n tuanto a la tip i ci dad sub j eti va, el preva ricato es un delito doloso qu e req u i ere dolo d i rec -
to E n efecto, el autor debe sa ber y q u ere r con s u acc ¡o n ar emitir un p ro nun cí a m I e nto de mane -
, m í do con pena p rivati vade libertad, afin dea segurar I a sttu ad ón ef ectl va de¡a I ey p enal ohi en
ra cont ra rí a a la I ey invocad a pa ra f u nd am ent ai el f a 11 o o qu e los h eth oso resoíuc i ones que c¡ ta
son falsos. Para la consumaci ón del delito es suficiente con el dictado de una sola resolució n 2 .
Durante el proce d ¡mientoescrltoel delito se configura conta firma de la resolución, en tanteen
el prOLesooral al emitir é! pronunciamiento en forma verbal en Ea audiencia oral y p ública. La
tentativa no resulte admisible .
Por su parte, el pá rr, 2° de1 art. 269 estipula una variante calificada de este delito .
En tales condiciones, el tipo penal agravado exige que se trate de una sentencia condenato -
ria, es decir, una decisi ón judicial que finiquite el proceso penal en su etapa de conocimiento y
en sus distintos grados, como asi también que implique un pronunciamiento acerca del funda-
mento de las pretensiones inherentes al fondo del asunto bajo juzga mí e nto - ,
F¡na I mente, et d ispos ¡tivo ana I izaí r oe n su ú11imo pá r ra to establece I a eq u ipa ra r.i ón d e I os á r -
bi tros y a rbitradores amI g ables componedo res a Ios j u eces, por Io que estos suj etos pue d en se r
autores de prevaricato del primero pá rrafo del art ículo, tanto de derecho como de hecho
Sin e mbarg o, los á r b ¡t ros y a r hitrad ore s am i g a bl es c nm pon ed Oí es nun es pod r á n ser a utorES
del prevaricato en su versi ón calificada, pues el dictado de una sentencia condenatoria es una
funci ón netamente jurisdiccional .
CNCCF, Sal d 1, 1 /10V 13, " Dr. Viera s/D ese-itimac ¡ón de denuncia y ser tea ¡do porp a rte q u e rail a n te ",
t ^ uss n° 40.664 (con cite causa n 43.51 &, "Tor res, Sergio y otro sí o br, ", reg, n 1225, tje 13 /1UQ9; causa n°
“ “
.
39.402, "Soto " , reg. na 453, del 24/6/99;causa n° 40.312, “ Figueroa, Ls7Archivo " reg. n° 671, del 28,' 6/ 07 y
suscitas, comoasí tam t>iéri I o resueltos n esta úItimecausaeí 27 /17797 po r la Sala II16 e la CNCP,ce u se n° 8599,
" Fiyu eroa, E , 5 )í¡ eturso d e cas ad ó n " , reg, n 1876/07) ,
“
1
. . . . .
Bu empadre Tratado de derecbopena) Parte especia), 3a ed , 2009,t III, p 364;y sus citas, Laje Ana-
ya, Com ertí erfcií a / Cótí igo Penal. Parre eípec / eí, vol. III, p. 165 y Creus, Otilios contra la achríéisOMÓrtpü-
Mca, 1981, p , 431 .
3
.
Bu empadre, Tre tacto de derecho penal. Part í especia /, 3aed. , 2009, t . lll p, 375 .
660 661 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 270
Por lo demá s, los árbitros y amigables componedores son particulares designados en forma
convenc ¡o nal, po r I as pa rí es d e un j iiicio, pa ra reso I ver la s co ntro versí as q ue en éste se pl a nteen,
E n pr i ota sí ntesi s, estos suj etos podr án co meter p reva r ice to si emiten dolosa m e nte un a resol u*
ció n contrarias la ley invocada por los litigantes o por ellos mismos, o bien si utilizan en su fun-
da me nta ci ón hechos o reso Iu c¡ ones f a Isas .
. .
Art 270 Será reprimid O CGtl multa de pesos do S m ¡I qUÍn ¡ e ritos a pesos treinta mil e in-
habilitaci ón absoluta de uno a seiSa ñoí, el juezque decretare- prisió n preventiva porde-
.
llito en virtud del cual no proceda o que prolongareis prisió n preventiva que, computa -
da en laforma establecida en el art. 24, hubiere agotado la pena máxima que podrí a co -
rresponder á ! procesado por el delito imputado .
.
Concordancias : CP, arts . 10, 20 ter 21 , 24.67, 99, 1OBJ 3 6, 141, 143, 155, 156, 159 , 17 5, 203 204, 24 2,
' *
247, 249, 252, 253, 255, 260, 262, 264.269, 271, 273, 274 , 281, 231 b¡ 234 , 266 , > n fine y 301 bis .
i
§ 1. Prisi ón preventiva ¡legal. El bien jurí dico tutelado por esta figura es la administraci ón
cí e justicia, pero también la libertad d é la persona 1.
La prisió n preventiva es el esta do de privad onde libertad queel ó rgano jurisdiccional le Im-
pone al procesado durante la sustanciació n dd proceso, cuando se le atribuye un delito repri-
el derecho penal material 2 .
En efecto, la prisió n preventiva es una medida cautelar y provisoria, restrictiva de la lihertad
a mbulatoria del individuo y tendí ente a asegura r I os fines del p roceso penaI.
Pues bien , el juez que disponga como medida cautelar la prisión preventiva del imputado en
el marcode un proceso penal cuando no proceda o prolongue el tiempode detenci ón del en-
causado sobre quien ya recay ó auto de prisió n preventiva más all á del tiempo que correspon-
dería a I m á x ¡m o de la pe n a previ sta pa ra eI de 11 to que se le atr ¡b uye , in curre e n prevarl cato en
!üs térm in os de I art . 27 0 deICAT D e manera que, I a acáón t i p i ca radica e n dic tar un a pri 5 i fm p re-
ve ntiva por uní r e Iito so bre e.I cua I no resuIta procedente o prol onga r la en e xceso del t¡e m poqu e
corresponde a la pena má ximafijada para el delito imputado .
E n cua nto al suj eto adivod e la f I gura, es eE j u ez que dicta u orden a I a prisión preventiva de I Im-
puta do, es docir, el ma g i stra d o dehe poseer compete nci a penal pa ra e I j i jzga mí e nto de ír elitos.
. So b re I a tipie I dad subjetiva, pa rte de Ia do ctrina cons i d era que !a f¡gura d e p risión preve nti-
¡
va legal solo puede ser cometida de manera dolosa, ya que todo delito que no reciba espetífi-
ca me nte I as ca ratter íst ¡cas d e I de!¡to c u Ipo$ o es dol oso.
Acerca de la co n s um ad ón y tenta ti va, se trata d e un deli to d e pura acti vi dad, que se confi-
gura con eí dictado de la resoluci ón que orden a la prisió n preventiva ¡legal. La tentativa en este
del i to n o resuIta procedente.
'
1 Don na,Dc //toí contra la administración pública . 2a ed., 2008, p. 469.
1
-
Buom padre, Tratado de derecho penal . Parte especial, 3 ed., 2909, t. III, p. 378; y su cita, Vé lez Ma -
ritonde, Derecho procesa / pena), t II, p, 597 , En el mismo sen ti da, Cafferata Ñores dice que la prisión pre -
ventiva es el "encaree lamí ento que se i m po n e al p ro cesado por un d el ito re prmni do co n pena privativa de
Ii bertad, cuando sea indisper sa ble pa ra aseg era r los f i nes d el proceso “ ( Medidas de coerción en el pnoceJO
perra ), 1983, p . 75).
3 Buom padre, Tratado de derecho penal. Parte especia ), 3 a ed., 2909, jjM, p. 379 .
Art. 271 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 662
Por su parte, Id Sala I efe la Cá mara Federal de esta ciudad en el precedente "Gaicano'' recal -
c ó lo siguiente : " Debe procesarse, en calidad de autor, ai Imputado por el delito de prevaricato
según I ost érm i nos d e I a rt . 2 70 de I CP, si se acre dit ó prima facre que, e n sura r áete r d e jue i de ins -
tructió n intervi menté en una causa penal — actuaciones relativas a la voladura de la AMIA —,
creó unacompIeja y espuria ingenierí a para colectar pruebafaisa — en el caso, constri ñ endo por
amenazas a imputados que prestaban sus declaraciones indagatoriasy acordando con otro de
ellos los t érminosde su deposici ón a cambiode un precioen dinero— con el fin de utilizarla, pos -
tenormente, como fundamento para Ia orden de detenció n y el audo de prisió n p reventIva de
ot ras pe rso n as a q u¡enes buscaha incriminar " .
1
Art. 271. Ser á reprimido ton miritade pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, e in - m ás fundo na r í os en cargados de emitir su dictamen ante las autoridades,
habilitació n especial de unoa seis a ños, el abogado o mandatario judicial que defendie-
reo representare partes contrarias en el mismo juicio, simult á nea o sucesiva me nte o que
de cua Equier otro modo, pe rju eticare deliberadamenteJa ca usa qu e I e estuviere en nf iada .
Concorda acias; CP, arts . 20, 20 ier, 21, 21 hh, 64, 173 , 272 y 261 (Jó,
.
$ 1. Preva ricato de ios abogad os y de otros p rofesiona les La acció n tip ¡ca conte mplad a en
este delito produjo desavenencias a nivel doctrinario. Para algunos autores, existen rioscon -
du ct as típ ¡casco nsisten tes en de f enae r o rep resentar p artescontra ria s e n u n mismo juici o y pe r -
judicarde cualquier modo la causa confiada 1
Ha y otrosector í r e la do ct riña q LJ é considera, en c am hi o, que 1a ací i ón t ipi ca es una 50 la: pe r -
judicar en forma deliberada la causa confiada, mediante ia asunció n cí e una doble representa-
ci ó n o asistencia t écnica de partes contrarias o bien realizando cualquier otra conducta (art ¡va
u omisiva) tendiente a producir ese perjuicio 3 .
Si guiendo Ea p r im era postura,u n a d e ia 5 forro as de conf i gurar e! d e Ii to cons iste en defoní r er
o representar partes contrarias, en un mismo juicio en forma simulLánea. La figura bajo trata-
miento requiere que se trate de partes contra rí as, es decir, que entre los litigantes sometidos a
la contienda deben existir intereses antagó nicos, en ei marco de un proceso contencioso, esto
es, donde existecontroversia, o bien conflicto de intereses entre los litigantes .
Otra s d e I as va rí a ntes canteni d as e n eld¡ sp os itivo ba jo a n áI¡sis co nsiste en perju d ¡ca r d e cua í -
quier modo la causa. £ l perjuicio puede ser producido de diferentes maneras, ya sea mediante
una conducta actlvauomisiva, y en detrimento de la parte que el autor representa o defiende,
aunquetambl énla acción haya perjudicado los Intereses de las dem ás partes del juicio1.
La acció n dei abogado que representa a dos partes contrarias en el mismo proceso no confi - se negare a juzgar so pretexto deobscuridad, insuficiencia o silencio de la ley
gura el de Ii to p rev ¡st oen e I último párrafo d e I a rt. 271 d e I CP, s I en el caso nose d em ostr ó e I p ro -
pós ¡to de pe rjud¡ciar a a f gu n a d e eilas 4 .
4
. . . .
CNCCF, Sala I 29 /6/ 07 "Gaicano Juan J . y otros", LL On Une .
Soler, Derecho pena! argentino , 1992, t , V, p. 216 y siguientes,
1 Craus,Dfiá toí conrea In odfñinií tfaoón pública, 19S 1 . p. 447 .
'
^
Bu empadre, Tra tado cíe eterno pena t. Pntt e espedí 3aed , 2009, t . III,p. 395 .
3
4
.
CNCCSalsi, 743/ 02, " C L L. ", ¿U003- B-64fcU., Oíi (.me .
663 TÍ TULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI Ó N ... ArtS , 27 Z / 273
Los sujetos activos del delito pueden ser solamente los abogados y los mandatarios judicia-
les . El a bog ado posee titulo habit ¡tante expedi do por I a autorldad compete nte, en tanto el m a n-
datario judicial es la persona que representa a otra en juicio mediante un poder.
En cuanto a latipicidad subjetiva se trata de un delito doloso, compatible con el dolo direc-
to , ya que la figura se perfecciona al provocar un perjuicio de manera deliberada a los intereses
c uya prg servad ó n le h a sido confia da al a uto r.
Respecto a ia consumació n y tentativa, estamos en presencia de un tipo especial propio, de
p ropi a m ano y de resuha do m ate rí aIr cuy a produ cció n se conf i gur a ai provocar un pe rj u ¡el o a lo s
.
inte reses de Ia pa rte que ei a utor defiende o re presenta La te ntativa res uIta a dm¡sib I e.
Art. 272. La di sposI ció n de I artí culo a nterior será a plI cab I e a los fí sca I es, asesores y de-
Concordancias: CP, ü rts . 67 y 271 .
i 1. Prevaricato de otros auxiliares de ¡ajusticia. La figura en cuestión remite al dispositivo
anterior fart. 271, CP) por lo que cabe reproducir aqui las con sideraciones y a vertid as para la fi-
gura del prevaricato de los abogadosyde otros profesionales .
De esta manera, la acció n t í pica consiste en perjudicar deliberadamente la causa confiada.
Los sujetos activos del delito son los fiscales, asesores y dem ás funcionarios encargados de
emitir dictamen ante las autoridades .
Sobre la tipie idad subjetiva, consumació n y tentativa de la figura predicha cabe remitirse a lo
ya expuesto en pá rrafos anteriores.
CAPÍTULO XI
DENEGACI Ó N Y RETARDO DE JUSTICIA
En los delitos contení pl ad os en este Ca p ¡tulo, se In tenta p roteg e r a I a admin Istracl ón dejus-
t icia de los comportamientos de los juecesy dem ás funcionarios públicosquetiendan, por un la-
do, a pa ra liza r o enerv ar I a a ce ¡ ón proferto ra ír e I Pode r Judicial sobre los derechos i n dividua í es
y co Iecti vos y, po r eí otro, a om ¡t Ir la s conductas que se encuen tra n ob Ii g ados a p romove r y lle-
var adelá ntela persecución penal de los delitos y reprimir a susautores .
Art - 273 Ser á reprimido con inhabilitació n absoluta de uno a cuatro a rí os, el juez que
.
En la misma pena Incurrirá ei juez que retardare maliciosamente la administració n de
justicia después de requerido por las partes y de vencidos los t érminos legales.
Concordancias: CP, arts. 19, 2(Hery 249; CCCW, art $. rta 3
^ 1142.
§ 1. Denega d ón de ju sticia y reta rdo maIicioso . EI d i spos it Ivo p ena I q ue a ntecede contem-
pla dos formas de perpetración deí ¡l í cito. La primera, estipulada en el pá re r, se designa " de-
negaci ón de justicia " y la segunda, estatuida en el páre 2 ", "retardo malicioso ".
La di lacio n en ei tr á mite de un ex pedie n te n o es con stitutiva d e I d e I i to d e neg ad ón de justi-
cia, cuando de la actuació n de los jueces fue realizada en el marco de las atribuciones instructo-
r¡ as u orrienatori as dispuestas por el art . 36 del CPCCW. El art . 273 exige la negación riel juezajuz -
Art. 277 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS
Desli ó se infiere que, para queel agente responda pur la figura estipulada enel art. 277 del
CP, debe desecharse cualquier tipo de Intervenci ón de su parte en el ¡licito previo. Es decir, no
puede condenarse a una persona por cierto delito y, al mismo tiempo, encontr á rsela responsa -
ble por el encubrimien tu de tal suceso, ya qu e a m bas f i gur as resulta n exd uye nte s.
c} Inexistencia de promesa a nterior. — Se entiende que el encubridor no puede haberefec
t ua d o nin gún t i po de com p rom¡so previ o con el a uLor de I del i to an te rioc pa r a prest a r I eaIgún t¡-
pode acuello.
E n primer ! uga r, ca be precisarse que este e I em ento se encont rab ao rigin a rí a m ente e n la no r -
ma que repnmia el encub r ¡m I ento, aunqu e Iuego f ue supr im i do po r el I eg¡slad or. Sin embargo,
la doctrina continú a tom á ndolo cunto exigencia para la configuraci ón del tipo, dado que per -
mite diferenciar el encubrimiento de la participaci ón 5 .
Pues bien, comose indic ó precedentemente, I a parí idpació n en el deí itop revio excluye el en
cubrimiento. Por ende, determinar la ocurrencia o no de una promesa anterior por pane del
agente e n la ejecu ci ón d e I deI¡1o previ o, permit í r á despej ar a tituIo d e qu é fig u ra deber á respon -
der Es decir, si hubo promesa anterior por parte del sujeto, este deber í a responder a primera —
vi sta — en ca r á cter de partí c i pe secun dari o d e I del L to p rev ¡o. De n o veri fita rse dic ha promesa an -
terio r, d eberia responde r como e ncubrld or, e n tanto n o f o rmó palie de! pí a n ílíclto orig¡ nal . La determinaci ón de quienes pueden ser sujetos activos de este delito ha encontrado dife-
13. Clases de enaibrimlento . La complejidad de ¡a figura que se analiza impone efectuar
una distinci ón sobre las modalidades bajo las cu ales se puede ejecutar, para facilitar el estudio
de las estructuras que caracterizana cada una deslí as .
La doctrina, en general , hasabldodividir las clases de encubrimiento bajo las siguientes de -
n ominació n es:favo redmi ento personal, favo recimiento real, receptación riolosa y receptació n
culposa .
a) Favorecimtento persona /. — A grandes rasgos, el favorecimiento personal supone brin -
dar una ayuda a otra persona, distingui éndose porque la acci ón concreta recae sobre dicha per -
sona. Se puede dar bajo dos variables : positiva y negativa .
h Favorecimiento personal positivo — Seencuentratlpiflcadoenelinc. rap . a) delart. 277
delCPyreprimeaaquelque ; "'Ayudare a alguien a eludir las investigaciones delaautoridad oa
sustraerse a la acc/án de esta" .
La figura no requiere ningunatal idad particulardelagente para ser considerado autor dees -
te tipo legal.
La acci ón típica consiste en brindar apoyo material pare que cierta persona pueda evadir una
investigació n seguida en su contra o sustraerse del accionar de la autoridad. La efectividad de
dI c ho a u x¡I¡o e s índI fere nte pa ra que se tenga por conf igura d o el tipo, a un que c a be re m arcarse
qu e ere apo rte deb e rere Itar ¡ dón eo respecto al f i n qu e se proc u ra alca n zar.
Por otro lado, en la medida en que la norma no precisa el car á cter que debe revestir ese al-
guien al que se ayuda, la doctrina aceptaqueel beneficiarlo del encubrimiento puede tratarse
de un condenado o Imputado, autor o partí cipe de un delito previo.
-
^
I AI(íS í O, #TI Código Pertaftori ptaiío y anotado. Parteespecial, D ' AIñSii ofdir. ) - D-ivitofirjoiord.), 2a
^ D 'A lessio, en Código Pena! comentado y ¿nolado. Parte especia /, D' Alessin (dir .) - Divitci ( cnúí d.), 2 a
5 3
ed 3 rei mpr„ 2014, p. 1389,
J
677 673 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 277
Asimismo, no hay acuerdo en los juristas sobre si la conducta reprimida también alcanza
aqu e 11 as ayudas presta d as co n a merlo r i dad a 11niel o de la s I n vest ¡ga c I ones.
A nivel del tipo subjetivo, la figura exige dolo directo . Ello supone e! cabal conocimiento de
todos los elementos que integran el tipo objetivo y la voluntad del agente dirigida a beneficiar
al favorecido, con la cual obstaculiza el accionar de la justicia .
-
Esta modalidad de encubrimiento se tiene por consumada con la mera prestaci ó n do ayuda
tendiente a frustrar el accionar de la justicia, sin necesidad de que tal accionar haya logrado su
cometido .
Al tratarse de un delito formal, la doctrina acepta la dificultad de descifrar supuestos de ten-
ia ti va , N oo bsta nte e 11 o, d a d o que el favorecim i ento perso nal co nsiste en un actúa r poslt ¡vo del
sujeto, pacerí a l ó gico que el despliegue de esta conducta suponga un recorrido por las distintas
etapas del itercrlmiriis^ .
-
2 . Favorec /miení o persona / mega fji/o. — Elino. d) del art. 277 regula el favorecí mi ento per -
'
sonal en su modalidad negativa . La norma reprime a aquel que: " No denunciare la perpetraci ón
de un delito o no individualizareal autor o partícipe de un de / ftoya conocido,cuando estuviere
obligado a promover la persecució n pendí de un delito de esa índole *.
rentes pos ¡ci ones a nivel doctr ¡n ar¡ o y juns prud e n ci aI. Po r un fad o, pus d e reconocersc una tesí s
restrictiva 7 que entiende que la figura requiere una calidad especial del agente. Dicha postura
se am p ara e n que I a norma alude a aq uellos sujetos obl¡ga dos a pro m ove r I a pe rsecuci ón pe naI,
Se reali za un d aro di st i ngo e ntre denunciary promove r Ia acc i ón. E n efecto, la de n une ¡ anos ¡em-
pre implica una promoció n de la acción, toda vez que, si la denuncia fue desestimada, la acci ón
no ha sido p romovid a. Por consl g u I en te, sol o podr í a n res uItar a u to res d e este d e I¡to : I os f un cio-
narlosdel Ministerio Pú blico Fiscal, los agentes de las fuerzas de seguridad y los Jueces, cuando
ios or d ena miento p rocesa I es I o acue rd e n expresa mente.
*
Respecto de esta posició n se alzan dife rentes crí ticas . En primer lugar, se le achaca cierta su-
perposici ón con el inc. 3° dela'ri 279 del CP, dadoque esta norma agrega a la pona de prisi ón de
Sa figura simple lasanción de inhabilitación cuando el sujeto fueseun funcicmariop ú blicoque
hubiera cometido el hecho en ejercicio LF ocasión de susfunciones. A su vez , se le cuestiona la di-
ficultad quetrae aparejada para distinguir su á mbito de aplicación frente a la figura regulada
enelart, 274 a,
S i n e mba rgo, lo s d efe nsores de Ia tesis r estri ct i va alega n q u e I os ev entu a I es co nfIictos que
puedan suscitarse podr á n serrere ellos siguiendo las reg las api (cables ai concurso Cí e delitos9 .
Por el contrario, la tesis amplia descarta la exigencia de una calidad especial por porte del
agente . Esta postura parte de las criticas formuladas a fa tesisrestricti va en cuanto a lasfalencias
que prod u ce en la 11m¡ta ció n de tos 11pos y pretende so Iu clonar la I neo n secue n el a de! leg ¡siado r
6 .
Donna,Derecho penal Parte especia /, 2000, t III, p 534. .
1 . .
Domia, Cerechopera /, Parte especia i, 2000, t III, ps 5E¡fjy 5 f57
e D ’ Alessio,en Código Fena / tomenfadoy a notado. Parte especia /, D'Alessiufd ir ,) - Div ¡tu ( ooord. L
ed.r 3a reimpr., 2 QH, p.1393 .
a
ed „ 3 reimpr., 2014, p, 1393 .
Art. 277 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 674
que la tesis restricti va genera . De esta manera , se considera que el t érmino " promover la perse-
circídn penal de un delito * debe ser ¡ n ter p retad o de manera a ba rcativa, de modo que in duya la
realizaci ón de denuncia y que no sol o funcionarlos p úblicos se encuentren alcanzados por este
delito . Seentiendequela denunciaos unode lus actos promotores del proceso penal.
El sujeto activo debe haber tomado conocimiento de la comisi ón de un delito previo, al que
se encuentra ob Ii g ad o a d enunci a r.EI a ge nte ta m bi én p uede en contra rse intemn i en do e n una
pesquisa en la que se pretende individualizar a ios responsables de un ¡ tirito ya conocido.
Al tratarse de un delito omisivo, se exige que e! sujeto haya ten ido posibilidad de llevar a ca -
bo la conducta debida (denunciar ).
Por lo dem ás, el tipo en cuestió n redama dolo , La figura se consuma por la mera omisi ó n de
la conducta debida.
b ) Favorecimientorea!.— El favoreclmiento reaise encu ent ra I eg Islad o e n e I a rt. 2 77, 1 nc.r,
ap . b } —" Ocultare, alterare o hiciere desaparecer ios rastros, pruebas o instrumentos def deli-
to, o ayudare al autor o part ícipe a ocultarlos, alterarlos o baceríos desaparecer "— yen el ap . e)
— "Asegurare o ayudare al autor o participe a asegurarei producto o provecho del delito "—.
Como puedearivertifselasconductasall í tipificariasoperan sobrecosas, locuaieselelemen -
to d¡í tlnti vo respecto del favo redmiento per sona I ya a n a 11 zado.
.
EI ap f?) ofrece tres ¿tccio nes tip ¡cas baj o la 5 cua I es se con f i g ura e I encu br imiento y I a dodri-
na ha procurado precisarl as , Cu an do se h ace referencia al té rmino ocultar, se entiende que e 11 o
importa guardar, tapar de modo de impedir dar con la ubicaci ón de la cosa. Por su parte, alterar
consl ste en cam b i as o m odif I ca r cierto obj eto co n e I objeto deimpedirquelaa utor i dad pu eda
valerse d e ella pa ra dete rm In a r respo nsa b 11idad es. FI n aIm ente, hacer desaparecer Imp orta su -
primirlacosa ír elespacio endeual puede ser utilizada por la autoridad . Ellono implica necesa -
riamente que Ia cosa deba se r destru¡da.
Para que tales conductas se encuentren alcanzadas por el delito de encubrimiento deben
pra etica rse so bre rastros, p m e ba s o in str LJ mentos del delito
Por su parle, eI a p. e) co n f orma otro m od o d e f avorec i mí en to rea I . E n este caso , el e n cub ri-
dor presta la colaboració n necesaria sobre las eosas para que el autordel delitoprevio pueda sa -
ca r provecho de Io o hte niri o meí r i a nt e el iIí c ito que comet ¡ó .
Una vez má s, la norma no exige que el autor revista ninguna cualidad especia!.
Estos métodos de comisió n solo pueden ejecutarse obrando con dolo .
Se trata d e una m or
í a Ii dad qu e se consuma por la si mple ejecuc i ón d e la acc i Ón t i pi ca, s in ne -
cesidad de que tal conducta haya logrado su cometido . Desde esta perspectiva, la tentativa pa -
rece no admitirse.
c} Receptación.
losa como culposa .
— La legislación acuerda que este delito puede darse tanto de manera do -
1. Receptación dolosa — Est á regulada en el inc. 1n, ap. c) del art . 277 ( “ Adquiriere, reci
biere u o cuitare dinero, c ó sase efectos provenientes de un delito
- consecuencia la agravante prevista en el art. 277, inc. 3°, b ) del CP . Es que esta Sala tiene dicho
La acci ón típí ca, como estipula el a rticulad o tra nscr i pto, consi ste en a dquí rír, recibir u oc uItar
dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. La particularidad dé la receptación es que a la
vez que seafecta a la administració n de justicia, se produce una lesi ón sobre e! patrimonio, dado
qu e eI receptad or p rocura —aI me n os de m anera mediata — cí e rto aprovech a mlento Iu crativo.
La norma no requiere ninguna calidad especial en el sujeto activo.
675 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 277
En la esfera subjetiva, la receptación enunciada exige dolo.
El delito se consuma con la adquisición o recepción de un objeto por parte de un individuo
co n conocí m I en to de que provenía de un d e I¡to cometí d o a nter I orm ente, Po r I o tanto, resulta
necesario que el sentenciante demuestre, con el gradodecertezaquese exige para esta clase de
decisiones, no solo que el imputado tenia en su poder la cosa sustraí da , sino tambi én que la ha-
bía recibido , adquirido u ocultado con conocimiento de su procedencia Hieda , o sea a sabiendas
deque proven í a de un delito 11.
2 . Receptación culposa. — El inc.í" del art. 277 del CP regula la receptació n Culposa baja los
.
siguientes t é rminos:" Enelcasodelirtc 1° cj, precedente, ¡apena mínima seré cíe unmes depri-
sión, si, deacuerdo con fas circunstancias,elautor podía sospechar queprovenían de án delito" .
La norma transcripta exige una mera posibilidad de sospecha por parte del sujeto respecto
del o r ¡gen ¡licito e I q ue provien e e I o bj eto q ue re cibe, es dedr, que I e h aya sido poslbí e rep reseri-
ta rse que provení a de un ¡licito. Estopor ejemplo lo evidenciarí a la falta al deber docilidad oque
impl ica , en la adquisici ón de bienes muebles registrabas, el verificar el estado registra I anterior
del bien, a fin de acreditar el legítimo origen de ¡ acosa 11.
i 4 . Agravantes. La 1 egisia c ió n vigente est i puI a cu atro dre unst andas a gravantes del tipo
c uya verif ¡coció n en e I caso con creto¡mp Ii ca un a umento de I a escala pena I ai dobl e de! mini mo
y el má ximo de aquella prevista para la figura simple . Estos supuestos se encuentran enumera-
dos en el inc, 3° del art . 277 de! CP.
—
a ) tiáirto anterior especialmente grave (inc. 3V, ap. aj, El articulado es claro en tanto que
p redsa que Se toma r á como ri elito g rave a t orí o aque I ru ya pe na mí ni m a sea s LJ pe rior a tres a ñ os
deprisió n.
Sin perjuicio de ello, paraque opere este agrava nte deber á n verificarse dos elementos a di-
cinnales . Por un lado, latipicidadriel ¡licitoprecedentementedebeencontrarsesuficientemen-
te acre d I ta da, dado queja duda so b re ta les ext remos j u g a rí a en favor def i mput ad o * l .
Por otra parte, es necesario que eí agente conozca el delito grave anterior que pretende en-
cubrir.
b ) Animo de lucro (inc . 3°, ap. b). — El fin de lucrosuponela obtenció n de un provecho , ga-
na ncia o ve ntaj a —tra dodb I e e n un ben ef ido ecort óm I co — qu e el agente obt i enea trav és d eso
accionarencubhdoo
Pr á cticamente existe un consenso casi absoluto en la jurisprudencia respecto a que el mero
uso del bien objeto de encubrimiento es suficiente para que se aplique el agravante . 5e supone
que ta simple utilizació n de Fa cosa por parte del agente implica ha de por sí un aprovechamien-
to de ella.
A modo de ejemplo , la C ámara Naclonalde Casaci ón Penal sostuvo ". . . el uso de un vehí culo
sustra í do resulta demostrativo del á nimo de lucro de los imputados, torn á ndose aplicable, en
111
.
CNC P, 5 a la IV. 30/ 9 /02, " Aid era, YamiI s /Ftecu rso d e casad ó n " causa n'13170.
11 í
CE La Plata,Sall rt, 13 /9/ 12, ua, A . JkíSotjreHimiente", caus¿iflllE717 .
13 CAIessio, en Cddújo Asna,'í omari tacto / anot ^c/o. Parte especia /, D' Alessiii (dir .) - Divito ( coúí d.), 2 a
ed., 3 reimpt, 2014, p,1402 .
a
Art. 277 LIBRO SEGUNDO - DE LOS DELITOS 676
que el á nimode lucro tiene en miras la obtención de la ventaja derivadadel empleode lacosa
misma, p or s u va lor i n tri nseto, si e nd oin d i f eren te q ue cons i sta e n la a dqu¡si c i ón de I a prop i edad
o en la posesión estable del bien, o simplemente de su uso" 13.
t) Comisión habitual de hechos de encubrimiento fino. 3% ap. c). — La habitualidad, tomo
circunstancia agravante del encubrimiento, exigequesepruebcinequí vocanipntetalflctividad
—la reiterada comisió n de hethosde encubrimiento por parte del " reducidor' — sea mediante
' 1
la existenciade condenas ante ñ ores por ese defito o por la presencia de un concurso material de
tales infracciones punibles 1A
d)Funcionario pú blico (ap. dj.— La escala penal se agrava cuando el encubrimiento lo co-
meta un funcionario p ú blico .
jj 5 . Eximentes de responsabilidad. El inc. 4° del art. 277 del CPacuerda que ciertos encubri -
dores, porsu vinculo con el autor del delito anterior, se encuentran exentos de responsabilidad
criminal. Es decir que aquellos, pese a obraren favordequien cometi ó un delito mediante lasdi
feren Les formas de ejecución de la figura de encubrimiento, no responden penalmente.
EI funda ment ó de esta p revisión no ha sido unif orme a ni veI doctrina I, Po r un Ia d o, cierta te-
sis sostiene que la importancia de ciertos ví nculos ha llevado generalmente a exceptuar los de
be res de denunciar y omitir ayudara delincuentes porque lo contra r i ocolisiona rí a conciertas le -
yes d e I a n at ura I eza. Desd e ot ro e nf oque, se ha sostenido qu e Ia ex en ció n res po n d e m eramen -
te a criterios de política criminal que entienden que es conveniente que eI deretho pena! no se
entrometa en ciertas relaciones 15,
Expresamente la norma concede esta exenci ón a aquellos que hubieren actuado en favor :
"... dei c ónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de a fin ¡dad o de o n amigo íntimo o p eríüna a / a que se debiese esp ocia! gratitud
Por c ónyuge se entiende aquellas personas que est á n unidasmediante legí timo matrimonio.
Ef joarentescoporconsangum/dadcomprendetanto a ascendientes como adescendientes —has -
ta el c ua rto grado , ya se trate de un v ín culo m atrim oniaí como ext ra m atr i m oni aI. É n linea co -
la teral, la exenció n alcanza a los hermanos y primos herma nos. Respecto al parentesco por afi-
nidad, se encuentran incluidos los pad resy abuelos del c ó nyuge (en línea ascendente}, el yerno
y la nu era ( en Iinca d csccn d c ntc) y I os cuña dos (en linca col atera I) , Por ú Itimo, | a amistad íntima
o persona a que la se le debiese especial gratitud requerir á de una adecuada comprobació n por
parfedequien la alegue.
Ha cí a el final dclincisose dispone quela eximente no rige respecto de loscasosdel inc . r, ap.
e) y del inc. 3a, aps . ó) y cj.
Recordemos que el primero sanciona a aquel que "asegurare o ayudare a I autor o participe
a asegurar e( producto o provecho de / deWo ", mic n tras que ios reguIa n Ias agrava n tes p or á ni
mo delucroyporbabitualidad. Siendo así, es razón able que el ordenamiento exceptúe de exi-
mir á estos casos de responsabilidaderiminal porque la principal motivaci ó n que lo moviliza al
encubr ¡do r no oo nsfcÍMn favo receras I gjefí cercanoi® .
13
CNCR 5a la 11,15 /3/ 07, "Cutre, i orgeAdriá n y otros s/Recurso decasad ón " , causa n“ 675$,reg. n°97. 082 .
’1
CUCP, Sal a 1, 2 G /4/ 01, " Vio I a nte, H u mberto Arto n io s/Recuno decasad ó n", ta usa n° 3405 ,
Dorna, Derecho pena I. Pacte especia1, 2 000, t. HI . p. 578.
677
“
iTULO XI - DELITOS CONTRA ... Arts . 277 «bisn/ 277 «ter »
Art, 277 flbisn. Ar I ¡rulo incorporado por arl . S11 de la ey 2 5.890, EO , 21 / 5 / 04 Se apli-
cará prisió n de tres a se ¡ san óse inhabilitació n especial de tres a diez a ños al funciona-
.
rio pú blico que tras la comision ó eldelitode abigeato en el que no hubiera participado ,
violando los deberes a su cargo o abusando de su; funciones, intervenga o facilite el
transporte, faena , comercialización o mantenimiento de ganado, sus despojos o los
productos obtenidos, conociendo su origen ilí cito .
ConcordarclíF CA, arts. 167, t 67 qa- a f ar y 16 / qijir> q ue .
§ t . En cubrimiento funcional doloso y especial para el abigeato. En Cuanto a la protecci ón
legal, la disposición bajoan á lisis protege la recta administraci ón de justicia penal cuando esjuz-
ga do un f un ció na ri o pú b Iico, acu sad o de encub ri mi e rito conexo a I de I¡tú de a big eato .
Esta especial figura dolosa penaliza a todo funcionario p úblico (que obviamente sin haber
participado en el delito de abigeato — puesde lo contrario seria participe, en cualquier gra-
do —), v i ol a ndo Ios deberes a s u ca rg o o a b usa nd o d e sus f une ¡ ones (ded i cad o a I a actividad g a-
- nadera), intervenga ofardite en el transporte, faena, comercializaci ón, mantenimiento del ga-
nado, desusdespojosodelosproductos obten ¡ dos del mismoen forma ilí cita . Es una modalidad
especia Ii zad a d e ene ub ñmi e nto, pero con abuso f uncional.
- Interveniren las actividades posterioresa un delitocDn abuso de susfunciones o viol á ndolos
deberes de su cargo, implica una amplia gama de posibilidades conductuales ilici tasque ofrece
estaalocuci ón oí ipoabierto .
Esta intervenci ón puede sertransit oria , ocasional o habitual. Tal como est á redactada la dis-
posició n, incluye todas las posibilidades comisivas imaginables de manera dolosa, con conoci-
miento de que se interviene en un hecho de abigeato consumado con anterioridad.
Facilitares llevar a cabo cualquier conducta que, por acci ón u omisi ón, permita el transpor -
te, lataena , la comercialización o el mantenimiento de ganado o sus despojos o productos, en
forma ¡licita, obviamenteasabiendasdesu origen clandestino o irreguiaro ilegal.
Tambi é n resaltamos la necesidad de que exista dolo directo, porque la comisión de este ilí ci-
to presupone que el autor conozca el abigeato o despojo ilegal anterior consumado , según re-
za la última parte del texto.
Art. 277 « ter ». Articulo incorporado por art . 7 ade la ley 25.390, BOt 21/ 5 / 04 . Se im-
pondr á prisi ón de seis meses a tres a ños al que reuniendo las condiciones personales
descriptas en el art . 167 « quatern inc . por imprudencia o negligencia , intervenga en
algunas de fas acciones previstas en el artí culo preceden te, omitiendo adoptar las me-
didas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima dei ganado.
- Concordancias: CP, arts. 167 cjuafexy 277 tuí.
.
§ 1. Encubrimiento culposo de abigeato Se sostiene que esta norma Liva se dirige en parti-
cular a Co mereí a ntes mi 11ori stas O m ayor i stas, t ra nspo rt istas, iTiatari feí, rem at ado res d e hac i e n-
,
da y ot ros ra m os d e I a act ¡v idad, Ii gados aI á rea pecu a rí a, que contribuyen aJ red uci r r cuíposa-
1
menteel producto clandestino de este delito [al comprar o vender sin adoptar recaudos respec-
to asu origen ilí cito}.
Conf ó rmela pena prevista en abstracto, resulta tan grave cometer este encubrimiento cul-
poso, como encubrir dolosamente un robocalificado [art, 167), un abuso sexual simple agrava-
Arts. 273/ 279 LIBRO 5EGU NDG — DE LOS DELITOS 673
do, un estupro, un abusode autoridad, un robo, unaestafa , un húmicidioculposoohastaei ffjjfs
mo abigeato simple del art . 167 ter, quecaer í abajolasprevis¡ onesdel art . 277 , leparte perono
* EVASI ÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
en esta figura.
En referencia a la conducta tí pica, la figura solo admite dos de las modalidades de culpa co -
n oc ¡da s, cuando se rí a de to d a razo n ab iIi dad que esta el ase de ilí citos se cometa media nte la o mi-
si ón de debe res o reglam entos prop ¡ os del ca rgo, profes ¡6 n, arte u of icio.
Art. 278. Articulo derogado por art . 2 ce la ley 26 . 583, BO , 21 /5/ 1 I
U te, todo aqu el perj uic ¡o que pue d a p one r en r¡ esg o el normaí desenvolvim i e nto de Ia a ümi n i s-
Art. 279. Articulo sust tuldo por art. 3 U de la ley 26.683, 80.21 /6 /11.
1 Á Si la escala perra ! prevista para el delito precedente fuera menorque la es-
ta ble cid aen lasdisposl clones de este Capitulo, ser á aplicable alcaso laes-
ca I a p enaI del tf et i to p receden te;
2° , Si el lid i to preceden te no estuviere amenazad o con pena privativa de li -
1
bertad, se a pl I ca r á a s u ene u bri miento m ulta m I f pesos a ve¡ nte m i f peses
ola escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor.
3 A Cua ndoel autor de loshech os descri ptos en losin es. 1u o 3U tf el a rt. 27 7 f ue-
ra f unc í ana r I o púb I ico que hub¡ era co m etido el hecho e n ej e rcic i o y oca-
sió n desús funciones, sufrirá además pena de inhabilitaci ón especial de
tres diez a ños . La m i sma pe na s uf ri r é e I q ue h tibiera actuad o en eje rci-
cio de u na profesi ón u of i c ¡o que requieran liabi Ii tac ¡ón especia F.
4" . Las dis pos I el ones de este Ca pí tulo regir á n aun cua n d o el delito p recede n -
te hubiera sido cometido fuera del á mbito de aplicación espacial de este
Có digo, en tanto el hecho quelú tipificara también hubiera estado san -
cionado con pena en el lugar de su comisión.
Concordancias: CP, arts. 22 bíí, 32 y 277 .
§ 1. Disposiciones complementarias. Nuevamente encontramos una serie de disposiciones
contenIdas en un sol o a rtl c ulo, qu e b I e n se hu b I ese n pod I do preve r sepa rad a m ente :
a ) El inc, 1* adecúa la pena del encubrimiento a la del delito encubierto, dej ándose en da-
ro que la sa nción del encubri miento nunca se r á m ayor que la del delito p recede nte.
b } El ¡nc . 2o esta b I ece pen a d e multa, pa ra e I encubrimiento do I oso de del¡tos queno ten -
gan pena privativa de la libertad.
c ) El ¡nc. 3 " establece un agravante enrazó n de la calidad del sujeto activo, cuando buble -
se IntervenI do e n e I delIto e n ocasíón de Hevar a ca bo sus f uncí one s, profesi ónu of ido .
d) El inc. 4° dispone que habr á encubrimiento aun cuando sea de un delito cometidofuera
deíámblto de aplicació n del Código Renal argentino, siempre queel lugardondefuera
cometido prevea esa conducta como delictiva y le Imponga pena. Si bien el delito de en -
cubrim iento es un artentado contra la justicia que investiga y sanciona el delito prece -
dente, esta disposici ón viene a establecer latransnaciünalidari de esta clase de delitos.
679 TÍTULO XI - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACI ÓN PÚ BLICA Art. 280
CAPllUL Ü XIV
Art. 280. Será reprimido con prisió n de un mesa un a ño , el que hallá ndose legalmente
detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas.
Concordancias: CP, ¿ rts. 9C, 20 ter, 26 y 78.
.
§ 1. Evasió n El bien jur í dico tuteladles la administración pública y en ella , especí ficamen-
tración de justicia 1 .
La conducta punible consiste en evadirse, término que gramatical mente refiere tanto a fu-
garse o escaparse.
La norma noestahlece un lugar especifico del cual debe realizarse laevasi ón, por loquein -
t ui mos que se pued e prod udr d e un vehicu I o, en e I mom ento e n qu e e! detenido es trasladado
a tribunales, de la c á rcel, de la comisar í a, etc étera . Lo que constituye requisito s /ne pus non es
que el individuo Se encuentre legalmente detenido.
S ó I o c on f ¡gura de!¡to Ia evasl ón que se ejec uta po r m edi o d e v I ol en a e n I as perso nas o f uer -
za e n la s cosas,Encuantoala violencia , Fa exte nsr ó n de I térm in o t rajo a pa rej ado aIg unas du das,
sin emhargo, ha prevalecido — -aunque no est é expresamente prevista - un criterio amplio de
interpretaci ón con lo cual con la simple amenaza de empleo de violencia ya quedarí a configu-
rada la Infracció n. La fuerza en las cosas también es caracterí stica de este delito y recae sobre to-
do aquellnque constituye un obst áculo f ísico para la libertadlocomotiva . Moforma parte del ti-
po la fuerza ejercida de modo posterior a la consumación, entrando a jugar aqu í el dañ o.
Los m edlos sena lad os const ¡tuye n eIementos del d e Ii to de evasió n, p uesto qu e f u g arse po r
otros medios carece de tlplcldad .
En dicha sintoní a, solo son autores los que han ejecutado latuerzao la violencia o son partí -
cipes de ella, jur í dicamente hablando. Quienes solo han " aprovechado " la situación creada pa-
ra fugarse no son autores de evasió n.
Quien puede realizar la conducta punible es cualquier individuo que se hallare " / egrafmení e
de ten ido Esta situati ón procesa I de vi ene requisito indisp ensa ble pa ra la co n f i g u ra ció n de!ilí -
cito.
Seentiende porrietendó r legal una privación de libertad dispuesta en virtud de una norma
¡eg a I q u e as 11o a u toriza, por p ersona que obra den t ro del li m ite de sus f acuItad es y d e acue rdo
con lasformalí dadesprescrlptas.
R esta decir, que no se eva de q u ¡en viola I a p ro hi bic ió n i mpu esta po r un juez de no aleja rse del
lugar, pues en este caso estarí amos en presencia del delito de desobediencia a la autoridad y no
cí e evasión.
La evasi ón es un delito doloso . El tipo se consuma en el preciso mom ento en que el sujeto lo-
gra acceder a la libertad, aunque sea por un breve Instante, siempre que se haya sustraí do de la
esfera de cu stod¡a en qu e se e ncorrt ra ba>
Es admisible la tentativa, atento que el proceso ejecutivo del delito bajo estudio comienza
co n Ia a ct iv Idad vio lenta tend¡ente a I ograr I a f u g a .
CSJN-FalloS,305:1502.