FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MAGISTRADO PONENTE

AP3406-2017
RADICADO 50083
Aprobado Acta No. 176

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil

diecisiete (2017).

VISTOS

Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de

casación instaurada por el defensor de MARGARITA
ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN, contra la sentencia dictada por el
Tribunal Superior de Santa Marta el 19 de octubre de 2016,
revocatoria parcialmente de la absolución proferida por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, para en su
lugar condenarla como autora del delito de omisión del agente
retenedor o recaudador.

ANTECEDENTES FÁCTICOS

Según denunció el Grupo Interno de la División Jurídica

de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN,
MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN en su condición de
 Casación No. 50083
Margarita Estupiñán Estupiñán

representante legal suplente de la sociedad Pablomar Ltda.,

omitió consignar el impuesto del valor agregado IVA, en cuantía
de catorce millones quinientos sesenta mil pesos
($14.560.000.oo), correspondiente a los periodos 3º y 4º del año
2006 y 3º, 4º y 5º del 2007.

RECUENTO PROCESAL

1. Por los anteriores hechos y luego de adelantada la

correspondiente investigación, la Fiscalía Décima Seccional de
Santa Marta, el 8 de septiembre de 2011, profirió resolución de
acusación contra MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN por la
conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador.

Tal determinación adquirió firmeza el 7 de diciembre de

20111 al ser confirmada integralmente por la Fiscalía Cuarta
Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad.

2. La etapa de la causa correspondió al Juzgado Primero

Penal del Circuito de Santa Marta, autoridad que luego de
agotar las audiencias preparatoria y pública, el 25 de mayo de
2015, absolvió a la procesada.

3. En virtud del recurso de apelación que contra la

anterior decisión interpuso el apoderado de la parte civil, el 19
de octubre de 20162, el Tribunal Superior de Santa Marta,
revocó parcialmente el fallo y condenó a MARGARITA
1
Folio 3, cuaderno segunda instancia Fiscalía.
2
Folio 5, cuaderno Tribunal Superior

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 Casación No. 50083
Margarita Estupiñán Estupiñán

ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN a las penas principales de 36 meses de

prisión y multa de nueve millones novecientos noventa mil
pesos ($9.990.000.oo), así como a la accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad, al hallarla
responsable de la conducta punible por la que fue acusada,
pero solo en relación con los hechos correspondientes a la
declaración del impuesto al valor agregado IVA de los periodos
3º, 4º y 5º del año 2007, por un valor de ($4.995.000.oo), pues
respecto de los periodos 3 y 4 de 2006 se ratificó la absolución.

Se le concedió a la procesada la suspensión condicional de

la ejecución de la pena.

4. En contra de esta sentencia, el defensor interpuso

recurso de casación, siendo la calificación de la demanda el
objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA

Anunciando que acude a “la casación excepcional”, el

recurrente al amparo de la causal primera de casación,
denuncia la violación directa de la ley sustancial por
infracción al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la
Carta Política, por cuanto “se desconoció e inaplic(áron) los
principios de favorabilidad de la ley penal, de la presunción de
inocencia o in dubio pro reo y de la prueba real y verdadera”.

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 Casación No. 50083
Margarita Estupiñán Estupiñán

Señala como un primer vicio, que se omitió valorar las

pruebas que demostraban que Pablo Gómez Arévalo era el
representante legal de la sociedad Pablomar Ltda., cargo que
MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN no podía desempeñar por
carencia de conocimientos, además porque su rol dentro de la
empresa era el de socia minoritaria y además porque se
dedicaba exclusivamente a ejercer como chef.

En ese orden, agrega el demandante, la intervención de la

acusada en los hechos que se le imputan, fue la de suscribir la
corrección de las declaraciones de los periodos 3º y 4º del año
2006 y presentar las declaraciones de los periodos 3º,4º y 5º de
2007, éstas últimas que por sugerencia de la contadora de la
empresa se hicieron sin pago.

Resalta que la Fiscalía dejó de practicar una serie de

pruebas, desconociendo el artículo 234 del Código de
Procedimiento Penal, pues por ejemplo, debió vincular al
proceso a Pablo Gómez Arévalo verdadero representante legal de
la compañía, al igual que recopilar el testimonio de la
contadora.

Como “segundo vicio”, indica, que el Tribunal no tuvo en

cuenta la buena fe y ausencia de dolo en la conducta
desplegada por su prohijada, quien manifestó que la contadora,
a sabiendas que ella no era la representante legal, le hizo firmar
las declaraciones del IVA, creyendo que carecían de
trascendencia y que solo se necesitaba su firma para cumplir
un requisito exigido por la DIAN.

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Margarita Estupiñán Estupiñán

Adicionalmente, el censor advierte que los valores

recaudados no los percibió la procesada como persona natural,
como sí erradamente lo asevera la segunda instancia al sostener
que los dineros dejados de consignar, efectivamente ingresaron
a las arcas de la sociedad de la cual ella era socia minoritaria.

De otra parte, la presentación de declaraciones sin pago es

una costumbre generalizada entre comerciantes, pues tal
obligación surge posterior a su presentación, en este caso el 12
de septiembre y 31 de octubre de 2007, es decir, luego de la
liquidación de la empresa, lo cual se protocolizó en escritura
pública registrada el 31 de julio de 2007 en la Cámara de
Comercio.

Para el libelista, tal circunstancia excluye de

responsabilidad al representante legal de la sociedad, tal como
lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-009 de
2003.

Expresado lo anterior, el recurrente aduce como causal de

casación, la violación de las garantías fundamentales de
presunción de inocencia, debido proceso e in dubio pro reo.

Frente a la presunción de inocencia, aduce que el Tribunal

condenó a la procesada en contra de lo concluido por el juez de
primera instancia, desconociendo la actividad realizada por el
socio mayoritario y gerente de la sociedad Pablomar Ltda., -la
que incluso operó un año escasamente -, el material probatorio que

así lo demostraba y la ausencia de prueba que desvirtuara los

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 Casación No. 50083
Margarita Estupiñán Estupiñán

dichos de la acusada; en criterio del demandante todo lo

anterior imponía aplicar en su favor el principio in dubio pro
reo.

Reitera que el cargo contra la sentencia impugnada lo es al

amparo de la causal primera de casación, por violación directa
de la ley por falta de aplicación del artículo 29 de la Carta, pues
en la sentencia de segundo grado se desconocieron garantías
procesales de la encartada, en concreto los principios de
favorabilidad y de presunción de inocencia a consecuencia de
un flagrante desconocimiento del principio in dubio pro reo y la
prueba “real y verdadera”, sin ofrecer ninguna otra explicación.

Con ese fundamento, el recurrente solicita casar el fallo

para que se absuelva a MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN
de los cargos por los que fue acusada.

Como anexo, allega copia del certificado de liquidación de

la sociedad Pablomar Ltda expedido por la Cámara de Comercio
de Santa Marta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuando la Corte examina la admisibilidad de la

demanda, como de manera reiterada lo ha señalado, debe
verificar el cumplimiento de unas precisas exigencias, tanto de
legitimación como de crítica lógica y suficiente demostración,
en orden a conservar el carácter extraordinario del recurso de
casación.
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Margarita Estupiñán Estupiñán

En ese sentido, los requisitos que se reclaman al

impugnante persiguen que el libelo satisfaga unos
presupuestos mínimos de coherencia intrínseca, lo cual supone
contar con legitimidad para demandar, ya por haber
impugnado el fallo de primer grado sin el éxito esperado, o
porque siendo éste favorable, la sentencia de segunda instancia
termine afectando los intereses del no recurrente respecto de lo
decidido por el a quo.

También se ocupa de constatar si la sentencia contra la

cual se dirige el recurso extraordinario, lo fue por delito cuyo
quantum máximo punitivo exceda de ocho años.

Igualmente, la Corporación revisa si a pesar de que no se

supere el extremo punitivo anotado y el fallo se haya proferido
en alzada por un juez colegiado o unipersonal, se persiga el
restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de
la jurisprudencia, caso en el cual constata si se argumentó
previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención.

A su vez, de conformidad con el artículo 212 del Código de

Procedimiento Penal, es necesario señalar la causal, exponer el
o los cargos en sustentación del recurso, expresando los
fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar su
efectiva trascendencia en aras de cumplir alguno de los fines
establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem.

El estudio de la demanda se ocupa de verificar si se

respetaron los principios que gobiernan el recurso de casación

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y en particular los de sustentación suficiente, según el cual, la

demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación
del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una
argumentación fundada en las causales previstas
taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de
los requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la
seleccionada por el actor; y el de objetividad, conforme al cual
la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación.

2. El caso que concita la atención de la Sala no permite el

acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero
tradicional, sino como lo enuncia el actor, por la vía excepcional
o discrecional , según se desprende del contenido del artículo
205 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable en el sub
judice, por cuanto el fallo de segundo grado se dictó por el delito
de omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el
artículo 402 del Código Penal, sancionado con una pena
máxima privativa de la libertad de 6 años.

En ese sentido, el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600

de 2000 consagra que el recurso extraordinario es viable contra
las sentencias proferidas en segunda instancia por los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal
Penal Militar, cuando se proceda por “delitos que tengan
señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de
ocho años”.

A su vez, el inciso 3º del mismo artículo dispone que,

cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los
mencionados tribunales, el delito por el cual se procede tiene
una pena privativa de la libertad no mayor al mencionado

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Margarita Estupiñán Estupiñán

quantum (8 años), o la sanción no es restrictiva de la libertad, se

concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente la
demanda de casación, “cuando lo considere necesario para el
desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos
fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos
por la ley”.

En el asunto bajo estudio se advierte que es deber del

demandante argumentar el libelo satisfaciendo, además de los
requisitos generales de la casación, aquellos relativos a la
discresional, esto es, mostrando la necesidad de que se
desarrolle la jurisprudencia en un tema puntual, o se
restablezcan garantías fundamentales conculcadas.

Vistos los argumentos ofrecidos por el defensor en la

demanda, se evidencia que a pesar de que anuncia la casación
discresional, en manera alguna la desarrolla.

3. Ahora, en cuanto a las demás exigencias previstas por

el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, las mismas
tampoco se cumplen como pasa a explicarse a continuación.

Al amparo de la causal primera “violación directa de la ley

sustancial”, el actor denuncia la infracción del debido proceso
consagrado en el artículo 29 de la Carta Política por el
quebrantamiento de garantías fundamentales, en particular los
principios de favorabilidad, presunción de inocencia o in dubio
pro reo y el desconocimiento de la prueba, arguyendo en esencia
que la procesada no era la representante legal de la empresa
Pablomar Ltda. y, por ende, no estaba obligada a consignar el
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monto del impuesto del valor agregado IVA correspondiente a

los periodos 3º, 4º y 5º del año 2007, cuya declaración suscribió
de buena fe y sin dolo. Además, dice, la sociedad estaba en
liquidación, evento en cual el representante legal está eximido
de responsabilidad, tal como lo determinó la Corte
Constitucional en sentencia C-009 de 2003.

La Corte3 ha establecido que cuando la demanda de

casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en
violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por
falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea,
compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal y como
fueron declarados por el juzgador, pues si la discrepancia gira
en torno a la situación de facto la queja tiene que proponerse
por la senda de la violación indirecta de la ley, por errores de
hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.

De manera, que para efectos de precisar el concepto de la

violación directa resulta intrascendente la motivación que pudo
haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición
sustancial; lo que realmente cuenta es la selección o
interpretación de la norma que regula el hecho acogido en el fallo.

Por obvias razones el censor se equivocó al seleccionar la

trasgresión directa de la ley, en la medida en que su
inconformidad radica en la conclusión del ad quem acerca de que
la acusada, pese a que no figuraba como la representante legal
principal de la empresa, sí era la suplente y en esas condiciones
firmó y presentó la declaración del IVA, recayendo sobre ella la

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CSJ AP, 9 May 2007, Rad. 27330.

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calidad de agente retenedor que exige el tipo penal por el que fue
acusada.

Para el efecto alega una valoración sesgada de la prueba, así

como una deficiente investigación, quejas que en primer lugar no
guardan relación con la violación directa de la ley, y, en segundo
término, debieron postularse en cargo separado y a través de
causales diferentes.

En efecto, al señalar la falta de valoración de los medios de

convicción, la vía correcta era la casual primera, cuerpo segundo,
trasgresión indirecta de la norma sustancial por error de hecho
por falso juicio de existencia por omisión, debiendo precisar cuál
de las pruebas allegadas al proceso no fue apreciada por el
sentenciador y como su contendido, por sí solo, es idóneo para
desquiciar el fallo.

Ahora si la pretensión era acreditar falencias en la actividad

investigativa de la Fiscalía, tal proposición correspondía hacerse
por la senda la causal de nulidad, demostrando, luego de
identificar las pruebas dejadas de practicar, como éstas rebatían
en forma contunde la percepción del Tribunal acerca de que fue
la acusada quien consciente y voluntariamente declaró el IVA sin
hacer el pago respectivo.

Pero si la inconformidad radica en la interpretación que de

las normas tributaras hizo el Tribunal para concluir que la
procesada, por ser representante legal suplente y aparecer
suscribiendo la declaración del impuesto al valor agregado,
incurrió en el delito de omisión de agente retenedor, no es

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suficiente con simplemente enunciar la violación directa de la ley,

pues ha de especificarse la norma llamada a regular el caso,
como fue inaplicada o incorrectamente interpretada o, si la
seleccionada por el fallador no era la que debía implementarse
para el asunto concreto.

Ninguna de estas discusiones aborda el censor, puesto que

se conforma con señalar que su representada obró de buena fe y
que la obligación que se le enrostra recaía únicamente en el
representante legal principal de la sociedad, dejando de lado
acreditar que el Tribunal se equivocó al interpretar las normas
extrapenales a las que necesariamente tuvo que acudir para
determinar la concurrencia de los elementos normativos del tipo
penal descrito en el artículo 402 del Código Penal.

Sobre este aspecto, tímidamente esgrime el argumento

según el cual de acuerdo con una sentencia de la Corte
Constitucional, después de la inscripción en la Cámara de
Comercio de la escritura de liquidación de la empresa es que
surge el deber de hacer los pagos pendientes por concepto de
impuestos adeudados a esa fecha, sin siquiera poner de
presente en la demanda cuál es la regla que se fija en esa
jurisprudencia, las razones por las que aplica al caso de la
empresa de la que la procesada era socia y representante legal
suplente y porqué esa circunstancia descartaba la tipicidad de
la conducta de ésta.

Al verificar la Sala la sentencia que cita el libelista, se

advierte que no tiene en cuenta que la excepción que allí se fija

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aplica únicamente en determinados eventos, según lo dispone el

inciso segundo del parágrafo del artículo 42 la Ley 633 de 2000,
que unificó en uno solo los dos parágrafos del artículo 665 del
Estatuto Tributario, modificado con antelación por el artículo 71
de la Ley 488 de 1998, con la siguiente redacción :

 
“RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS
RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos
1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente
parágrafo, el cual quedará así:
 
"Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a
las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con
sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o
compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a
responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando
el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas
demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas
y que éste se está cumpliendo en debida forma.
“Lo dispuesto en el presente artículo –artículo 22 de la Ley 383 de
19974- no será aplicable para el caso de las sociedades que se
encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa
administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido
admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que
hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre
las ventas y las retenciones en la fuente causada”. (Resaltado fuera
de texto)

Ello es así por cuanto, si bien las obligaciones a plazo a

cargo de una sociedad intervenida, se convierten
automáticamente en exigibles, también lo es que aquella queda
impedida legalmente para cumplir en oportunidad con el pago
de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo
será posible en la medida en que se agoten los trámites que la
ley ordena para el proceso de liquidación forzosa administrativa,
diligencias que no dependen de la voluntad de la intervenida,

4
Mediante el cual se estableció la responsabilidad penal por no consignar en los plazos
establecidos por el Gobierno Nacional la retención en la fuente y el IVA causado.

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sino del funcionario liquidador designado para el efecto, una vez

haya agotado los respectivos procedimientos.

Esa es la razón por lo cual no resulta imputable a una

sociedad intervenida la aparente mora en el pago de las
acreencias, pues ello solo es posible una vez se haya
ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los
créditos y exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se
pueda pagar a todos los acreedores, respetando la prelación
legal establecida en el Código Civil.

La Sociedad Pablomar Ltda. no se encontraba en ninguno

de los eventos previstos en el segundo inciso del parágrafo del
artículo 42 de la Ley 633 de 2000, como para desligar de
responsabilidad penal a la procesada en el delito de omisión del
agente retenedor o recaudador, pues la empresa no se
encontraba en proceso concordatario, ni en liquidación forzosa
administrativa; tampoco se trataba de una entidad vigilada por
la Superintendencia Bancaria, o admitida a la negociación de
un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley
550 de 1999, circunstancias de fuerza mayor, que como se dejó
visto, imposibilita el pago del impuesto del valor agregado IVA
en las fechas señaladas por el gobierno nacional.

El anterior estudio es del todo pretermitido por el censor

en orden a acreditar la violación directa de la norma sustancial
que apenas enuncia.

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De otra parte, el actor adjunta como prueba de sus

aseveraciones, certificado de liquidación de la sociedad
Pablomar Ltda expedido por la Cámara de Comercio de Santa
Marta, incurriendo así en dos desaciertos.

En primer lugar, ignora el recurrente que el recurso de

casación no tiene previsto un periodo probatorio, motivo por el
que no es posible tener en cuenta el documento que allega con
la demanda.

Además el impugnante desconoce que las obligaciones

tributarias de los representantes legales y los suplentes
derivadas del contenido de la ley, como lo es el deber de
consignar el impuesto sobre el agregado IVA recaudado y
declarado, no se desvanecen con la liquidación de la sociedad
obligada.

Lo expuesto es suficiente para inadmitir la demanda de

casación promovida por el defensor de MARGARITA ESTUPIÑÁN
ESTUPIÑÁN.

4 Finalmente, atendiendo a los fines de la casación, no se

encuentra violación de garantías de incidencia sustancial ni
procesal que deban ser protegidas oficiosamente y conduzcan a
superar los defectos de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

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INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de MARGARITA ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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