Sala Penal Primera AUTO SUPREMO No 131/2007 del 31 de Enero de 2007

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 131 Sucre 31 de enero de 2007

DISTRITO: Tarija

PARTES : Ministerio Público c/ Oscar Eugenio Mamani Tarqui.

Violación de niño, niña o adolescente agravada.

MINISTRO RELATOR: Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer.

A, 31 de enero de 2007, Sucre

VISTOS: El recurso de casación de fojas 73 a 76 interpuesto por Oscar Eugenio Mamani

Tarqui impugnando el Auto de Vista Nº 03 de fecha 4 de enero de 2006 de fs. 64 a 66
pronunciado por la Sala Penal de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el
representante del Ministerio Público contra el recurrente, por los delitos de violación de niño,
niña o adolescente agravada, previstos y sancionados por los artículos 308 bis, con relación al
310 incisos 2) y 3) del Código Penal.

CONSIDERANDO: Que el Tribunal de Sentencia Nº 1 de la ciudad de Tarija fallo declarando a

Oscar Eugenio Mamani Tarqui autor del delito de violación agravada incurso en los artículos
308 bis, con relación al 310 inciso 2) y 3) del Código Penal, imponiéndole la pena privativa de
libertad de 20 años de presidio sin derecho a indulto en la Cárcel pública de Morros Blanco de
esa ciudad, con costas en favor del Estado y el pago del resarcimiento civil averiguable en
ejecución de sentencia; dicha resolución fue apelada y resuelto por el Auto de Vista de fs.64 a
66 que declaró improcedente la apelación y confirmó la sentencia impugnada.

CONSIDERANDO: Que Oscar Eugenio Mamani Tarqui mediante su recurso de casación de

fs. 73 a 76 impugna el Auto de Vista Nº 3/2006, denunciando: incongruencia entre las
acusaciones y la sentencia, porque fue sentenciado por un hecho distinto por los que fue
acusado, vulnerándose los articulo 341 inciso 2y 363 del Código de Procedimiento Penal; al
respecto invoca el Auto Supremo Nº 402 de 18 de agosto de 2003 que señala: "Mayor valor
legal tienen las garantías constitucionales del debido proceso penal, si sus omisiones afectan
directamente a derechos fundamentales de los sujetos comprendidos en el juicio"; por otro
lado, indica que se han vulnerado los artículos 173 y 359 del Código de Procedimiento Penal,
por no haber valorado la prueba en forma integral; finalmente, denuncia que se ha realizado
una errónea aplicación del tipo penal incurso en el artículo 308 bis, del Código Penal, porque
en la adecuación del hecho ilícito al referido tipo penal se omitió considerar que no se ha
acreditado el elemento normativo referido a la edad de la víctima, por la parte acusadora; con
respecto a este último aspecto invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo Nº 113
de 19 de julio de 1986 que indica: "Se tiene por comprobado el cuerpo del delito cuando por
cualquier medio legal se acreditan los elementos constitutivos del tipo penal".

CONSIDERANDO: Que de la denuncia referida a la falta de congruencia entre el hecho

acusado con respecto al hecho por el que se lo condena, se evidencia que el recurrente no ha
precisado la contradicción con el precedente que invoca; así mismo, de la revisión de
antecedentes, se tiene que la acusación no se limita a acusar por el hecho concreto de la
madrugada del día 31 de agosto de 2004, haciendo también relación de anteriores sucesos de
igual naturaleza, en ese antecedente se advierte que no es cierta la falta de congruencia entre
la acusación y la sentencia, no habiéndose demostrado además que pudiera existir
contradicción entre el fallo impugnado con otro emergente de un caso análogo y en
consecuencia no se ha acreditado que hubiera existido aplicación contradictoria de las normas
incursas en los artículos 341 inciso 2 y 363 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto a la denuncia de que no se habría acreditado la edad de la víctima menos de 14

años; de la revisión de los antecedentes del proceso así como de los elementos de prueba
expuestos en la sentencia, se adquiere convicción de que evidentemente, el elemento
normativo exigido por el articulo 308 bis, del código de Procedimiento Penal, no ha sido
debidamente acreditado, dándose por sentada la minoridad en el fallo. En ese antecedente, es
necesario considerar que el tipo penal incurso en el articulo 308 bis del Código Penal no
puede ser interpretado con relación al articulo 4 del Código niño, Niña y
Adolescente( presunción de minoridad); toda vez que el sistema procesal penal actual,
conforme lo ha entendido este Tribunal, exige que los Tribunales de Justicia apliquen las
normas positivas de acuerdo a lo previsto por el artículo 228 Constitucional, dando aplicación
preferente la normativa Constitucional; consiguientemente la carga de la prueba corresponde
al acusador y en aplicación del principio constitucional de inocencia un procesado no puede
ser considerado ni tratado como culpable, menos como delincuente, mientras no exista
sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada formal y material y que esté
fundada en la demostración de culpabilidad del procesado, dentro del proceso legal,
consecuentemente del estado de presunción de inocencia deriva el hecho de que la carga de
la prueba no le corresponde al imputado sino al acusador.

En ese marco debe entenderse además que el sistema procesal penal vigente, no admite
dentro del subsistema de la prueba, la prueba legal o tasada, adscribiéndose el instituto al
sistema de la libre convicción la que alcanza el juzgador a partir del método de la sana critica,
por lo que el juicio de valor de uno o mas medios de prueba así como a las convicciones son
facultad privativa del órgano jurisdiccional, conforme a lo que se haya aprehendido por
inmediación de aquella prueba objetiva sometida al contradictorio; empero, es una garantía
del debido proceso que el fallo exprese y explique los motivos por los que encuentra
demostrada la existencia y concurrencia de todos los elementos típicos que configuran el
ilícito que se juzga; ese antecedente, se tiene que la edad de la victima siendo un elemento
normativo del tipo penal atribuido no ha sido debidamente acreditado y se ha dado en la
sentencia como una presunción de hecho siendo que la misma afecta sustancialmente a la
calificación del tipo penal, vulnerándose el principio de legalidad penal existiendo en
consecuencia errónea aplicación de la ley sustantiva.

De los datos del proceso se tiene por una parte que el defecto referido a la errónea aplicación
de la Ley sustantiva, importa un error en la subsunción del hecho en la conducta típica
atribuida, cual es una violación "calificada"; por otra se hace evidente la necesidad
constitucional de evitar la doble victimizaci´´on, cuya minoridad la coloca en situación de
preferente protección de ahí que no se puede bajo ningún concepto, convertir a la menor en
objeto de un proceso que ni entiende ni desea y que al fin y al cabo, puede ser vivido
globalmente como una segunda agresión o segunda victimizacion.

En ese entendimiento, si bien los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el articulo
308 bis del Código Penal, no se encuentran acreditados en su integridad, empero se evidencia
que los hechos probados de autos son suficiente para proveer justicia de modo tal que la
conducta no quede a salvo del reproche y en la impunidad, de tal forma que ejercitando el
principio del iura novit, curia y con la facultad que prevé el articulo 413 del Código de
Procedimiento Penal, la conducta del procesado debe ser debidamente subsumida dentro de
la familia de los delitos contra la liberta sexual, no siendo necesaria la realización de un nuevo
juicio, principalmente por aplicación del principio constitucional de protección a la minoridad y
el de la interdicción de la doble victimizaciòn.

DOCTRINA LEGAL APLICABLE

A partir del cambio de sistema procesal, se implementa como principio rector del sistema de
prueba vigente el principio de la libre valoración; por tanto no existe el sistema de prueba legal
o tasada, vigente durante mucho tiempo en el marco del proceso inquisitivo, en el que sólo
determinadas pruebas servían para demostrar la verdad de los hechos imputados,
señalándose además el valor de cada una de ellas.

En el sistema actual, a diferencia del sistema anterior, el Juez es libre para obtener su
convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba, ni a las
presunciones que ésta defina, de ahí que puede convencerse por lo que le diga un único
testigo, frente a lo que digan varios. Ahora bien, el principio de libre valoración de la prueba no
significa que el juez o Tribunal tengan una facultad sin limitaciones, con total irrevisabilidad de
la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre
valoración de la prueba significa que el Juez debe apreciar la prueba durante el juicio "según
las reglas de la sana crítica, es decir según las reglas de la lógica y dentro de ellas, el principio
de no contradicción, así como según los principios generales de la experiencia", debiendo
traducir ese razonamiento en el fallo de manera objetiva, situación que se expresa a través de
los elementos que prueba que en su conjunto formulan la razonabilidad del fallo y la
motivación del titular del órgano jurisdiccional para decidir de tal o cual forma, sobre la base
de la imputación objetiva.

Es obligación de quien acusa, cumplir con la carga de la prueba, demostrando plenamente la

hipótesis acusatoria, tarea que puede requerir la demostración no sólo de cuestiones
objetivas, sino también de elementos normativos y subjetivos descritos en el injusto típico, de
ahí que ante la eventual inexistencia de uno de estos elementos, la conducta no puede
subsumirse, dentro del tipo de injusto atribuido, en función del principio de legalidad penal y
consecuente afectación a la seguridad jurídica de las personas, situaciones que devienen en
defectos absolutos no susceptibles de convalidación, ya que afectan la esfera de las garantías
constitucionales del individuo, estando además expresamente previstas como defectos de la
sentencia en el articulo 370 del Código de Procedimiento Penal.

Ante un eventual error en la subsunciòn de la conducta por el A quo si la sentencia aporta los
elementos de prueba necesarios para que a partir de un nuevo análisis se pueda determinar
que la conducta constituye delito dentro de la familia de los delitos que se analizan y que han
sido acusados previa verificación de que para dictar nueva resolución no es necesaria la
realización de un nuevo juicio, el Tribunal Ad-quem, en aplicación del principio "iura novit
curia" y observando la celeridad procesal, en aplicación del articulo 413 del Código de
Procedimiento Penal, dictará sentencia directamente.

POR TANTO: La Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, con la facultad
conferida por el articulo 419 del Código de Procedimiento Penal DEJA SIN EFECTO el Auto
de Vista Nº 03 de fecha 04 de enero de 2006 de fs. 64 a 66, pronunciado por la Sala Penal de
la Respetable Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Tarija, disponiendo que el
mismo Tribunal dicte uno nuevo observando la doctrina legal señalada precedentemente.

Para fines del articulo 20 de la Ley Procesal Penal remítase copias del presente Auto
Supremo a todas las Cortes Superiores de Justicia del país, para que por intermedio de sus
presidentes, pongan en conocimiento de las Salas Penales, Tribunales de Sentencia, Jueces
de Sentencia y Jueces Cautelares, la jurisprudencia vinculante que por disciplina corresponde
su observancia "Erga Omnes".

RELATOR: Ministro Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Fdo. Dr. Carlos Jaime Villarroel Ferrer.

Dr. Wilfredo Ovando Rojas.

Proveído.- Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano - Secretaria

de Cámara de la Sala Penal Primera.

Libro de Tomas de Razón a 2/2007.