Arica, once de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTO:
Don Esteban Basaure Bedregal, Defensor Penal Privado, en representación
de los condenados Emilio José Ulloa Valenzuela y Orlando Severo Vargas Pizarro,
en causa R.U.C. N° 1500230327-k, R.I.T. O-404-2017, del Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Arica, interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia
dictada por dicho Tribunal, de quince de junio del año en curso, por la cual
condenó a sus defendidos a la pena de ochocientos dieciocho días de presidio
menor en su grado medio, a una multa del diez por ciento del perjuicio causado,
esto es, $65.759.400, a las accesoria de suspensión para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena, y a las costas del juicio, como autores del delito
frustrado de fraude a la Ilustre Municipalidad de Arica, ilícito previsto y sancionado
en el artículo 239 del Código Penal, perpetrado en la ciudad de Arica, en febrero
de 2012.
Además, se impone a los condenados la pena de tres años de suspensión
de cargo y oficio público y profesión titular en su grado máximo.
Funda su arbitrio procesal, en relación al sentenciado Vargas Pizarro, en las
siguientes causales:
Causal primera, la prevista en la letra a) del artículo 373 del Código
Procesal Penal, esto es, que en el pronunciamiento de la sentencia se ha
infringido sustancialmente derechos o garantías aseguradas por la Constitución o
por los Tratados Internacionales ratificados por Chile actualmente vigentes, la que,
por resolución de la Excma. Corte Suprema de veintiséis de julio último, se declaró
inadmisible porque lo alegado como fundamento de la misma dice relación con los
requisitos del tipo penal de fraude al Fisco, cuestión que, a pesar que se invocan
garantías constitucionales que se dicen vulneradas, constituye más bien la causal
de nulidad del literal b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, la que no es
procedente reconducir a una Corte de Apelaciones.
En subsidio de la anterior deduce la causal de la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, es decir, cuando, en el pronunciamiento de la sentencia,
se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, denunciando como erróneamente
aplicados los artículos 15, 58 y 239 del Código Penal; y también el artículo 297 del
Código Procesal Penal.
La errónea interpretación del derecho se produce desde que se califica el
hecho en relación a su representado Vargas Pizarro como constitutivo del delito de
fraude al Fisco, tipificado y sancionado en el artículo 239 del Código Penal.
Argumenta el recurrente que este delito constituye, de acuerdo a lo
señalado por la Doctrina Penal, un delito especial, esto es, aquél que sólo puede
ser cometido por ciertas personas en razón de una especial condición que posee.
En los delitos especiales propios se puede afirmar que la calidad del sujeto activo
es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar y que, en el caso del delito
de fraude al Fisco cometido por funcionario público, concierne a la pérdida de
confianza de los ciudadanos en la probidad de los funcionarios del Estado y se
trata, por ende, de un elemento fundante del deber especial que da origen al tipo
de injusto. En los casos en que ello no acontece, porque la calidad del sujeto es
sólo fundamento de agravación (delito especial impropio), la ausencia de la
calidad se traduce sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste (ejemplo,
el delito de parricidio respecto del homicidio).
Acota que los problemas fundamentales en torno a los delitos especiales se
circunscriben a la teoría de la autoría y de la participación. Respecto de esta
última, la mayor parte de las cuestiones dudosas se pueden reconducir a la
problemática en de qué modo se han de repartir los elementos del tipo de delito

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entre los autores principales y los partícipes, qué elementos tiene que mostrar el
partícipe y cuáles el autor principal.
Añade que el fallo efectúa una absoluta similitud de las conductas atribuidas
a los coacusados, creando una comunicabilidad entre ellos y de este modo, forzar
el razonamiento para llegar a dar por establecido un delito de fraude al Fisco. En
otras palabras, la conducta atribuida a Vargas Pizarro sólo puede ser típica en la
medida que a los tres partícipes se les atribuya la calidad de coautores. Situación
imposible, ya que su representado jamás perteneció funcionariamente a la Ilustre
Municipalidad de Arica.
En relación con la errónea aplicación del artículo 297 del Código Procesal
Penal, sobre la valoración de la prueba, la que debe ser apreciada por el tribunal
con libertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Sostiene que en el considerando DECIMO SÉPTIMO se realiza un “análisis
del valor de la prueba”, no obstante, todo lo consignado dice relación con justificar
la existencia del delito y en especial los incumplimientos de la empresa
Aserventrans Ltda., de propiedad del condenado Jorge Frías Esquivel. Solamente
en los puntos 3 y 5 de dicho considerando, los que reproduce, los jueces hacen
referencia a unas escuchas que dicen relación a su representado, y de las cuales
dio cuenta en estrado el testigo Aguilera y Álvarez.
No obstante, en el contra examen de la defensa al testigo Rodrigo Aguilera,
quien fue oficial del caso, quedó establecido que nunca se verificó una reunión
entre Vargas y Frías o Araya (considerando que los seguimientos y vigilancias
eran del 2011); ni con otras autoridades municipales de la época; y quedó sentado
que otros concejales convencieron o ayudaron a convencer a Patricia Fernández
para que vote a favor de la renovación del contrato.
En efecto, en el considerando séptimo, título “prueba testimonial: 1)Rodrigo
Aguilera, en la última parte, esto es, “a la defensa de Ulloa y Vargas”,
reproduciendo el fallo recurrido, el recurrente reprocha que toda la información
obtenida en el contra examen de parte del testigo oficial del caso Aguilera, no fue
ponderada, ni menos analizada por los sentenciadores, vulnerando, entre otros, el
principio de la razón suficiente, y de la norma procesal anunciada, esto es, el
artículo 297 del Código Procesal Penal.
En cuanto al testigo N° 2, Cristian Alvarez Cabion, también funcionario de la
PDI y a cargo de los seguimientos y vigilancias, tampoco el fallo hace un análisis
del contra examen.
Acota que nada se aportó a la supuesta participación de Vargas, en cuanto
a determinar la existencia de las conductas que dicen relación a configurar los
elementos del tipo penal fraude al Fisco.
Por lo anterior, la sentencia recurrida ha omitido en su pronunciamiento la
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusados y
de las valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297, lo que constituye un
vicio absoluto del juicio oral y de su sentencia.
Precisamente, si se cumpliese con ese requisito, de la sola lectura del fallo
el lector debería entender absolutamente cuáles son los criterios que llevaron a los
jueces a condenar, no bastando una mera enunciación de la prueba, sino que
debían necesariamente hacerse cargo de la misma, lo que en la especie no
ocurrió.
El error en la aplicación del derecho por parte de los sentenciadores influye
sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, toda vez que da por configurado
el delito por el que se condena a su representado, sin exigir su actuación dolosa.

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 De esta forma, el error de derecho influye decisivamente en la dictación de
la sentencia, al extremo de que necesariamente debió absolvérsele de haberse
aplicado el derecho de forma correcta.
En subsidio de las anteriores, invoca la causal de nulidad prevista en la letra
e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, denunciando la omisión del requisito
contemplado en la letra c) del artículo 342 del mismo Código.
En efecto, en el fallo recurrido se omitió el requisito fundamental de toda
sentencia, que es la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado y de las valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
297.
Sostiene que esta causal tiene su origen en la posibilidad de una
apreciación arbitraria de la prueba rendida. Esta conexión de los hechos con los
medios probatorios es aquella que se hace de manera libre, sin una
predeterminación legal. Mediante estas obligaciones y limitaciones impuestas al
tribunal para realizar su labor valorativa, aparece la posibilidad de control por parte
de los intervinientes en el proceso.
Añade que de la sola lectura análisis del fallo recurrido se puede apreciar
claramente que el Tribunal Oral en lo Penal que conoció de este juicio, no se hizo
cargo de la prueba conforme lo establece el artículo 297 del Código Procesal
Penal, porque en el considerando séptimo se hace una enumeración de la prueba
rendida por el Ministerio Público y querellante: testimonial, pericial, documental,
evidencia material, pero limitándose a transcribir la declaración de los testigos y
peritos con los contra exámenes correspondiente; y tratándose de las otras
pruebas, esto es, la documental y material, lo que hace es un enumeración de la
misma, pero no la analiza ni menos valora. Y en el considerando octavo realiza el
mismo ejercicio, pero con la prueba de la defensa de Osvaldo Abdala. Y en los
considerandos décimo primero y décimo segundo los sentenciadores limitan la
materia a conocer, en relación al delito de fraude al Fisco. En el considerando
décimo tercero realizan la “valoración de la prueba. Situación que se repite en el
considerando décimo séptimo, esto es, el “análisis del valor de la prueba”, y lo que
hace, nuevamente, es una transcripción parcial de la prueba rendida.
En efecto, ningún contra examen realizado por la defensa a los testigos y
peritos fueron analizados ni razonados para ser desestimados.
En este sentido, los razonamientos cuya omisión se denuncia en este
aspecto del fallo impugnado conforme se ha expresado, porque no se hizo cargo
de toda la prueba producida, o la reprodujo de manera sesgada o incompleta, lo
que guarda relación con la exigencia del inciso segundo del artículo 36, lo que
configura la causal del artículo 374 letra e) del Código del ramo, en sus dos
aspectos ya señalados en los considerandos séptimo y decimocuarto del fallo
recurrido, motivo por el cual procede acoger el presente recurso por esta causal.
Por lo anterior, la sentencia recurrida ha omitido en su pronunciamiento la
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusados y
de las valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297, lo que constituye un
vicio absoluto del juicio oral y de la sentencia.
En relación al sentenciado Emilio Ulloa Valenzuela, invoca la causal de
nulidad contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal,
denunciando la omisión del requisito previsto en la letra c) del artículo 342 del
mismo Código, sosteniendo el recurrente que de la sola lectura análisis del fallo
recurrido se puede apreciar claramente que el Tribunal Oral en lo Penal que

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conoció de este juicio, no se hizo cargo de la prueba conforme lo establece el
artículo 297 del Código Procesal Penal.
Sostiene que en el considerando séptimo se hace una enumeración de la
prueba rendida por el Ministerio Público y querellante: testimonial, pericial,
documental, evidencia material. Pero lo que hace es una transcripción de la
declaración de los testigos y peritos con los contra exámenes correspondientes; y
tratándose de las otras pruebas, esto es, la documental y material, lo que hace es
un enumeración de los mismos, pero no la analiza ni menos valora. En el
considerando octavo realiza el mismo ejercicio, pero con la prueba de la defensa
de Osvaldo Abdala. En los considerandos décimo primero y décimo segundo los
sentenciadores se limitan a señalar la materia a conocer, en relación al delito de
fraude al Fisco. En el considerando décimo tercero se realiza un análisis de la
“valoración de la prueba”. Situación que se repite en el considerando décimo
séptimo, esto es, el “análisis del valor de la prueba”, y lo que hace es una
transcripción parcial de la prueba rendida.
En efecto, ningún contra examen realizado por la defensa a los testigos y
peritos fueron analizados ni razonados para ser desestimados.
Como se puede apreciar el contenido de la motivación fáctica consistente
en la exposición clara, lógica y completa de los hechos, no es suficiente, es decir,
no se agota con la sola declaración de los hechos probados o no, ya que el
legislador exige, además, la expresión de la valoración de los medios de prueba
que fundamentan las conclusiones. La falta de valoración de los medios de prueba
constituye una defecto en la motivación fáctica de la sentencia, la cual debe
invalidarse de conformidad a las normas vigentes, lo que se traduce en la falta de
exposición clara, lógica y completa de los hechos; falta de valoración completa de
los medios prueba; y/o falta de valoración parcial de éstos, al fundamentar su
decisión condenatoria.
En efecto, la sentencia que por el presente recurso se impugna adolece de
los vicios que en dicho fundamento se mencionan y, por ende, infringe el precepto
de la letra c) del artículo 342 ya mencionado, particularmente en lo que concierne
a la valoración de los medios de prueba en relación a lo preceptuado en el artículo
297 del Código del ramo por cuanto, de lo allí razonado, se advierte que el
tribunal, en su fundamentación, no se hizo cargo de toda la prueba producida, en
los términos antes señalados o reprodujo ésta de manera sesgada e incompleta
como se observó, impidiendo la reproducción del razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que ha arribado, y ello ha influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo. Lo anterior guarda estrecha concordancia con la exigencia
contenida en el artículo 36 inciso segundo del mismo cuerpo legal como
imperativo permanente e infranqueable cuya omisión o vulneración trae consigo la
nulidad que se impetra.
Acota que a su representado Ulloa se le atribuyeron dos delitos, el de
cohecho pasivo y el de fraude al Fisco, y que respecto del primer ilícito resultó
absuelto.
Añade que del contra examen, que no fue valorado, ni tampoco se dio
razonamiento lógico para ser desechado, se pudo acreditar que su representado
jamás se reunió ni con Frías, ni con Araya, antes del 3 de febrero del 2012 ni
después, según los dichos de los testigos del Ministerio Público, en especial
Aguilera y Alvarez. En tanto, todo los testigos que trabajan de planta para la IMA,
jamás vieron ni supieron que Ulloa se reunió con Frías, hecho que tampoco fue
analizado.
El fraude al Fisco, desde la perspectiva de su representado, es un delito
imposible de cometer, ya que la Contraloría señaló, a través de los dichos del
testigo Dany Sepúlveda, que era imposible que dicho contrato de la propuesta

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pública 17/2004 pueda ser renovado sin llamar a una nueva licitación, por lo que el
acto administrativo llevado a efecto el 3 de febrero de todas maneras iba a ser
declarado nulo o administrativamente inválido.
En definitiva, no quedó claro si Ulloa votó en favor de la renovación del
contrato porque a su entender era lo más conveniente para la Municipalidad y la
comuna u otra motivación, lo claro es que no transó su voto, por lo que no se
acreditó el dolo de defraudar.
El contra examen de Danny Sepúlveda Ramírez es del siguiente tenor: “A la
defensa de Ulloa y Vargas, refiere que lo que presentó el señor Paredes fue un
pronunciamiento sobre la legalidad, no de la fiscalización respecto del vertedero,
lo que planteó en otras oportunidades. El informe 54 aborda varias materias entre
ellas la del vertedero, porque se consideró un área susceptible de riesgo.
Efectivamente una de las conclusiones fue los ITOs no cumplían con sus labores
de fiscalización. En teoría se hizo un procedimiento disciplinario pero desconoce el
resultado específico de funciones. Los concejales no son funcionarios públicos no
son sujetos a responsabilidad administrativas, y no puede ser objeto de medidas
disciplinarias. No puede haber un sumario en contra de un concejal.
El Concejo por regla general actúa como órgano colegiado, cualquier
comisión tiene que estar integrada a lo menos por dos del Concejo, no debieran
elaborar Bases, sino por las Unidades respectivas del Municipio. La LOC
Municipalidades fue objeto de modificación estableciendo de manera plena la
aplicación de ley 19.886, con anterioridad a esa fecha no existía una normativa
específica, más allá de los principio generales establecidos de la Ley General de
Bases respecto de procedimientos de connotación municipal, ahora al aplicarse la
ley 19.886, son aplicables todas las normas y la regla general son los
procedimientos de licitación y la excepción el trato directo, conforme el reglamento
de la misma ley. En este caso no debía haber dentro de la Base un mecanismo de
renovación que permita extender eximiendo del llamado a una licitación pública,
sino en virtud de motivos fundados establecidos en la misma base o contrato, por
ser muy excepcional. Las Municipalidades por regla general se encuentran
exentas de toma de razón por consiguiente, no hay control de legalidad previo a la
eficacia del acto administrativo. Si es sobre 500 UTM el contrato requiere acuerdo
del Concejo, que es órgano resolutivo y fiscalizador, el alcalde debe analizar la
resolución y decir no a lugar, como contrapeso de asegurar una gestión legal, si el
Concejo apoya cualquier propuesta del alcalde se pierde el contexto fiscalizador.
En el contexto practico, el contrato va a tener presunción de legalidad mientras no
sea declarado invalidado. Dentro de una sesión ordinaria de Concejo se puede
tocar cualquier materia, en una reunión extraordinaria en cambio, sólo aquellas
materias que hayan sido señaladas en la convocatoria, la regla general es que la
convocatoria la realice el alcalde, pero también puede efectuarse por algunos
concejales reuniendo requisitos legales, en este caso en particular, entiendo que
fue convocatoria del alcalde.
Cuando se produjo la situación de designación como representante del
CGR en el Concejo, se trasformó en velar por la formalidad y precisión de las
materias sometidas a conocimiento del Concejo, para determinar las decisiones
del Concejo. No recuerda que le hayan preguntado por algún nexo o vínculo entre
el señor Frías y Emilio Ulloa o con Vargas. En el ejercicio del rol de fiscalizador
hacen una fuerte distinción de las materias de cosas cotidianas y de aquellas
materias que toma conocimiento de manera formal, en lo formal a la Contraloría
no le corresponde de ninguna manera entrar a analizar “nexos” entre un concejal y
un empresario, su rol es velar por la regularidad de los actos administrativos. Si
hay motivos no lícitos que analizar le corresponde al Ministerio Público porque
existiere o no existiere tenía que hacer una abstracción mental. La Ley del Lobby

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lo que busca regular el vínculo informal de un grupo de interés con la
administrador distinto es respecto del ámbito de la contratación administrativa, en
donde la ley 19886, prohíbe de manera tajante y determinante cualquier contacto
entre funcionarios municipales y los interesados en la licitación. Esa ley es mucho
más antigua y se refiere a la contratación administrativa, y debe dar igualdad a
todos los que contratan. En cambio en el lobby no que deba registro, en las
contrataciones estaba prohibido esas reuniones en un proceso de licitación. No
recuerda si se pagaron los servicios el 2012, parece que después de febrero no
recuerda fiscalización, pues estuvo hasta ese año. El informe 54/2010 no recuerda
cuando se puso en conocimiento del Concejo, por ministro de fe certifica la
diligencia”.
A continuación reproduce los contra exámenes de Aguilera y Álvarez.
Refiere que, como se aprecia, existe una falta de razonamiento en el
análisis de la prueba testimonial y pericial, sobre toda a la que fue desestimada, ya
que no explica por qué motivo le da más valor a las declaraciones de los testigos
al momento de ser interrogados por el Fiscal y querellante, que al contra examen
ejercido por la defensa.
Respecto de Vargas Pizarro, solicita:
En relación a la causal subsidiaria de nulidad de la letra b) del artículo 373,
que se anule la sentencia recurrida y el juicio oral, ordenando la realización de un
nuevo juicio oral, disponiendo para tal fin la remisión de los antecedentes ante el
Tribunal Penal Oral no inhabilitado de Arica.
En relación a la causal subsidiaria de la letra e) del artículo 374 en relación
con el artículo 342 letra c), y el artículo 277, todos del Código Procesal Penal, que
se anule la sentencia recurrida y el juicio oral, ordenando la realización de un
nuevo juicio oral, disponiendo para tal fin la remisión de los antecedentes ante el
Tribunal Penal Oral no inhabilitado de Arica.
Respecto de Ulloa Valenzuela, solicita:
En virtud de la causal de nulidad del artículo 374 letra e), en relación al
artículo 342 letra c) y al artículo 297, todos del Código Procesal Penal, que se
anule la sentencia recurrida y el juicio oral, ordenando la realización de un nuevo
juicio oral, disponiendo para tal fin la remisión de los antecedentes ante el Tribunal
Penal Oral no inhabilitado de Arica.
Don Antonio Raveau Drouilly, Defensor Penal Privado, por el sentenciado
Osvaldo José Abdala Valenzuela, también interpuso recurso de nulidad en contra
del mismo fallo, de quince de junio del año en curso, que condenó a su defendido
a la pena de ochocientos dieciocho días de presidio menor en su grado medio, a
una multa del diez por ciento del perjuicio causado, esto es, $65.759.400, y al
pago de las costas, más las accesoria de suspensión para cargos y oficios
públicos durante el tiempo de la condena, por sus responsabilidad como autor del
delito frustrado de fraude a la Ilustre Municipalidad de Arica, ilícito previsto y
sancionado en el artículo 239 del Código Penal, perpetrado en la ciudad de Arica,
en febrero de 2012. Y además, a la pena de tres años de suspensión de cargo y
oficio público y profesión titular en su grado máximo.
Funda su recurso en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código
Procesal Penal, por la cual se denunciaba la infracción de la garantía del debido
proceso, la que por resolución de la Excma. Corte Suprema de veintiséis de julio
último, por tratarse más bien al reclamo de la falta de fundamentación de la
sentencia en relación a la forma en que fue valorada la prueba, fue reconducida a
la contemplada en la letra e) del artículo 374, por deficiencia en el cumplimiento de
los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e); y en la del artículo 373
(sic) letra e), en relación con el artículo 342 letra c), del Código Procesal Penal, las
que se interponen en forma conjunta.

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 Respecto a la primera causal, la relaciona específicamente con lo dispuesto
en el artículo 340 del Código Procesal Penal, que estatuye que “Nadie podrá ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de
toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho
punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una
participación culpable y penada por la ley. El tribunal formará su convicción sobre
la base de la prueba producida durante el juicio oral.”, y que tal vicio se comete en
los considerandos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, donde se
señala, en lo pertinente a la causal en desarrollo, lo siguiente: “DÉCIMO
PRIMERO. De lo que debe conocer este tribunal. Que corresponde determinar si,
con las probanzas rendidas, es posible dar por establecidos cada uno de los
elementos de dicho tipo penal de los delitos materia de la acusación fiscal. Así
respecto de lo que el legislador entiende como el delito de cohecho previsto y
sancionado en el inciso primero del artículo 248 bis del Código Penal señala “El
empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí
o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su
cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, y
además, con la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos
temporal en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho
solicitado o aceptado.” Corresponde, tal como le señala Cristián Ramírez Tagle en
su libro “Corrupción y otros delitos en la administración pública”, a uno de los
delitos más importantes dentro del complejo fenómeno de la corrupción “en efecto
cuando se habla de corrupción, tradicionalmente se piensa en el cohecho como
uno de los delitos más paradigmáticos, junto con el delito de tráfico de influencias”.
En particular se atribuye la conducta de aceptar: esto es, 1) recibir voluntariamente
o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga; 2) Aprobar, dar por bueno, acceder
a algo, bastando cualquier forma idónea para transmitir el mensaje y que tenga un
contenido patrimonial. Que por otra parte la acción atribuida lo es razón propia del
cargo, esto implica que “ha de tratarse de un acto legítimo en su esencia”.
Por su parte el delito de fraude al Fisco, previsto y sancionado en el artículo
239 del Código Punitivo señala que “El empleado público que en las operaciones
en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se
defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de
instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro
legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo,
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta
por ciento del perjuicio causado”. Tal como establecen Rodríguez Collao y
Ossandón Widow, en su libro Delitos contra la Función Pública, “este delito tiende
a la protección del correcto desempeño de la función pública, interés que, según la
doctrina mayoritaria, resulta lesionado cuando el funcionario no cumple el deber
de velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios de
economía y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los principios de
objetividad, imparcialidad y transparencia que han de presidir el ejercicio de
cometidos estatales. Además, este delito tiene una connotación evidentemente
patrimonial, pues exige que se produzca un perjuicio, lo que permite afirmar que el
bien jurídico protegido también está constituido por el patrimonio público,
imprescindible para el correcto desempeño de las funciones públicas”. En suma y
tal como establecen Rodríguez Collao y Ossandón Widow, “ha de tratarse de un
empleado público que debe intervenir por razón de su cargo, esto es, que tiene
competencia para participar en ciertas operaciones. Como la disposición no
restringe, podría tratarse de cualquier grado de intervención, pero entendiendo
siempre que en ella al funcionario ha de caberle un cierto grado de

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responsabilidad en la corrección del procedimiento y de las decisiones”. Cabe
señalar que para estos juzgadores el delito de fraude al fisco, no es una suerte de
estafa especial, que requiera por ende de la existencia de un engaño, sino que
siguiendo en este punto a Héctor Hernández, Juan Pablo Mañalich y Gustavo
Balmaceda se trata de una administración desleal, en donde, el elemento engaño
no forma parte de la ecuación o requisito de tipicidad, por el contrario se exige un
incumplimiento de deberes funcionarios y en el mismo sentido lo ha resuelto la
Excma. Corte Suprema al señalar que el delito de fraude al fisco se puede
perpetrar con el incumplimiento de ciertos deberes funcionarios y este propio
tribunal oral. Que para conocer y juzgar los delitos funcionarios de ambos tipos
penales resulta relevante tener presente el principio de probidad administrativa,
asociada a la exigencia que el funcionario dé preeminencia al interés general por
sobre el particular, principio que goza de reconocimiento constitucional en el inciso
1º del Art. 8º de nuestra Constitución, “El ejercicio de las funciones públicas obliga
a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
La Ley General de Bases de Administración del Estado, luego de la
modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.653, precisó el concepto de la
probidad en el inciso 2° del artículo 52 “consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular”, y lo amplió conforme el
artículo 53, precisando que este interés general exige diversas actuaciones, entre
éstas: - el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para
concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz; - el recto y
correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; -
lo razonable e imparcial de las decisiones de dichas autoridades; - la rectitud de
ejecución de las normas, planes, programas y acciones; - la integridad ética y
profesional en la administración de los recursos públicos que se gestionan; - la
expedición en el cumplimiento de las funciones legales, y - el acceso ciudadano a
la información administrativa, en conformidad a la ley. Por otra parte el mismo
cuerpo normativo en su artículo 62 señala las conductas que “contravienen
especialmente el principio de la probidad administrativa”, cabe destacar el Nº 1, 2,
5, 7 y 8; del referido artículo, en lo que dice relación con la presente causa, a
saber; 1. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o
privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se
desempeña; 2. Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre
una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o
para un tercero; 5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o
función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza. 7. Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la
disponga; 8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el
desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del
ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración.”.
“DÉCIMO SEGUNDO. Finalidad del proceso. Primeramente se debe tener
presente que cada norma cuenta con un supuesto de hecho que condiciona su
aplicación al caso concreto, es decir sólo en el evento que el supuesto fáctico
descrito en abstracto por la norma, haya sido determinado en el proceso, habilitará
al juez a aplicar la sanción allí descrita, pero para que se trate de una genuina
aplicación de una norma a un hecho (y no meramente a la descripción de un
hecho) es necesario que el enunciado fáctico que constituye la premisa menor del
razonamiento sea verdadera. Si el enunciado fáctico es falso, la norma general
invocada por el juez no constituye una razón que justifique la sentencia si es que
ésta tiene que constituir el resultado de un acto de aplicación del derecho. Dicho lo

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anterior, queda de manifiesto que el proceso no puede desligarse de la
determinación de la verdad como una de sus finalidades, mejor dicho como la
finalidad primordial, ya que sólo así la decisión será justa, y por ende, como
hemos venido sosteniendo, se ajustará al debido proceso en su dimensión
sustancial. Los procesos en general y especialmente los penales, son
mecanismos de justicia procesal imperfecta, lo que se traduce en que, si bien
existe un criterio independiente para el resultado correcto, no hay ningún
procedimiento factible que conduzca a él con seguridad. El resultado deseado de
un juicio penal es que el acusado sea declarado culpable si y sólo si ha cometido
el delito que se le imputa, o siendo más precisos si y sólo si, ha realizado los
hechos descritos en el supuesto fáctico del respectivo tipo, de modo que el
procedimiento ha sido dispuesto para buscar y establecer la verdad del caso, pero
ello no garantiza que siempre llegue a determinarse. El problema radica, entonces,
en la posibilidad de que las sentencias judiciales no reflejan la verdad fáctica o
peor aún, que no tengan ningún sustento empírico de cómo sucedieron los
hechos, ya que si no existe ninguna vinculación entre la conducta de cada uno de
los miembros de la sociedad y la probabilidad de ser sancionado, como sucedería
en el caso de una sentencia errónea o desapegada de los hechos, no habría
ninguna razón de parte de los miembros de la sociedad para comportarse
conforme a derecho, ya que la sanción sería arbitraria, como indica FERRER
“Sólo si el proceso judicial cumple la función de determinar la verdad de las
proposiciones referidas a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como
mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios. Sólo podrá
influirse en la conducta de los hombres y mujeres para que no maten si,
efectivamente, el proceso cumple la función de averiguar quién mató y le impone
la sanción prevista por el derecho.”.
“DÉCIMO TERCERO. De la valoración de la prueba. Se debe tener
presente que nuestro Código Procesal Penal, opta por el sistema de valoración
atomista o analítica y no una valoración en conjunto o narrativa, como se
desprende del artículo 297 del Código de Enjuiciamiento Penal, esto es que, debe
valorar cada medio de prueba, lo que permite analizar la secuencia lógica del
razonamiento, de modo de poder detectar los errores inferenciales; no se trata por
ende de escoger una versión por sobre otra, en este nivel de fundamentación,
LAUDAN lo denomina núcleo duro de la epistemología jurídica, “ya que aquí el
interés está en reducir o aminorar la probabilidad de un juicio erróneo (donde por
‘erróneo’ se entiende específicamente ‘falso’). El núcleo duro de la epistemología
jurídica se interesa precisamente en cómo hacer para que éstos errores sean tan
improbables como permita la evidencia rendida en el juicio”. De hecho, esta es la
tarea a la que se enfrenta una valoración racional, es decir, una valoración que se
desarrolla conforme al principio de libre convicción, pero interpretando ésta no
como convicción íntima sino guiada por reglas racionales: si valorar consiste en
evaluar si puede o no darse por probado un hecho controvertido, valorar libre y
racionalmente consiste, más precisamente, en evaluar si el grado de probabilidad
o de certeza alcanzado por la hipótesis que lo describe a la luz de las pruebas e
informaciones disponibles es suficiente para aceptarla como verdadera. Por eso la
principal tarea a la que se enfrenta una valoración racional es la de medir la
probabilidad. Y por eso el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer
esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de las hipótesis, o
su aceptabilidad.”.
La infracción alegada en el caso concreto se produce porque, en el hecho,
estos considerandos, con correcciones menores, se encuentran incorporados en
la sentencia condenatoria dictada con fecha 02 de Junio del año 2015, RUC

9
1100770074-3, RIT 33-2014, dictada por el mismo Tribunal Oral en lo Penal de
Arica:
a) El considerando DÉCIMO PRIMERO es un transcripción literal de una
serie de párrafos contenidos en los números 183 y siguientes, del acápite “XVII.-
Calificación Jurídica”, (pág. 1089 y siguientes del documento que se ofrece como
prueba).
b) El considerando DÉCIMO SEGUNDO es un transcripción literal de una
serie de párrafos contenidos en el número 165, del acápite “XV.- De la Valoración
de la Prueba Rendida en Juicio”, (pág. 1039 y siguientes del documento que se
ofrece como prueba).
c) El considerando DÉCIMO TERCERO es un transcripción literal de una
serie de párrafos contenidos en el número 166, del acápite “XV.- De la Valoración
de la Prueba Rendida en Juicio”, (pág. 1041 y siguientes del documento que se
ofrece como prueba).
Esta sentencia condenatoria es de especial relevancia en el caso que nos
ocupa, ya que versa (al menos parcialmente), sobre los mismos hechos, sin
perjuicio de que en este proceso en particular, se estuviera discutiendo la
participación de otros supuestos autores. En efecto, ambos procedimientos
trataron sobre delitos de fraude al Fisco, que supuestamente habrían sido
cometidos en el con texto de la renovación de una concesión de tratamiento de
Basura en el Vertedero Municipal de Arica, denominada Propuesta 09/2009 y que
ya consta en la transcripción de los hechos de la Acusación realizada en la
fundamentación de la primera causal de nulidad alegada. La fecha de comisión de
los delitos es la misma, y la calificación jurídica de los supuestos delitos
cometidos, también es la misma. Esta sentencia fue ofrecida como prueba
documental por parte del Ministerio Público, y tal como consta de la sentencia
recurrida, fue valorada por el tribunal oral en lo Penal de Arica y consignada en la
sentencia en el acápite III.- Documentos (conforme con numeración del Auto de
Apertura), bajo el número 144) e identificada como “Copia de sentencia dictada en
causa RIT N° 33-2014, RUC N° 1100770074-3, del Tribunal Oral en lo Penal de
Arica” Si bien del tenor literal del Código Procesal Penal, no se desprende una
prohibición categórica de incorporar una sentencia condenatoria dictada en juicio
diverso a la luz de lo dispuesto en el art. 332 del Código Procesal Penal, creemos
que en el caso concreto se ha utilizado esa evidencia por parte del Tribunal de una
forma tal, que ha traído como corolario la infracción del denominado Principio de
Inmediación, y como consecuencia de lo mismo, una vulneración a la Garantía
Constitucional del Debido Proceso, establecida en el art. 19 nº 3 de nuestra
Constitución Política de la República.
En palabras de Julián López Massle, el Principio de Inmediación; “Se trata
de un principio que no está reconocido autónomamente como garantía, pero que
opera como tal en cuanto aparece asociado al derecho a un juicio oral, impidiendo
que dicho derecho se burle por la vía de reconocer valor, en la sentencia, a prueba
que no haya sido producida durante el juicio. Dicho de otro modo, de nada serviría
garantizar el derecho a un juicio oral si, al momento de la sentencia, se permitiera
al tribunal fallar sobre la base de prueba que no ha sido rendida directamente ante
él.”. Según el mismo autor, dicho principio tiene dos acepciones:
a) “Inmediación Formal: El tribunal que dicta la sentencia debe haber
observado por sí mismo la recepción de la prueba, sin poder dejar ésta a cargo de
otras personas. Este primer aspecto del principio se concreta en nuestro CPP en
diversas disposiciones que establecen la imposibilidad de delegar la función del
tribunal en la recepción de la prueba. Así, por ejemplo, la presencia ininterrumpida
de los jueces que integran el tribunal durante toda la audiencia es una condición
de validez de la misma.

10
 b) Inmediación material: El tribunal debe extraer los hechos de la fuente por
sí mismo, sin que pueda utilizar equivalentes probatorios. Para garantizar este
principio, nuestro CPP establece, en primer término, que el tribunal debe formar su
convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. Lo anterior
está en íntima relación con las normas que prohíben por regla general incorporar o
invocar como medio de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y
demás documentos que dieren cuenta de actuaciones realizadas por la policía o el
ministerio público. Del mismo modo, la ley establece que los peritos y testigos
deberán ser interrogados personalmente y que su declaración personal no podrá
ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores
declaraciones o de otros documentos que las contuvieren. La lectura de
declaraciones anteriores sólo se admite muy excepcionalmente en los casos
previstos por la ley.”.
Añade que la inmediación material tiene su fundamento en el valor que se
reconoce al juicio oral como instrumento para poner a prueba la confiabilidad de la
información que el tribunal recibe. Ello exige que toda la prueba que ha de fundar
la sentencia se produzca durante el juicio, y que quienes actúan como peritos o
testigos estén directamente disponibles ante el tribunal para que las partes tengan
la oportunidad de someter a examen y contra examen sus aseveraciones. Pues
bien, es un hecho concreto que los jueces que redactaron la sentencia de fecha 02
de junio del año 2015, debieron haber fundamentado su decisión (condenatoria u
absolutoria) en base a la evidencia directamente producida en dicho juicio. Toda la
fundamentación jurídica, debió hacerse en base a la pertinencia con la prueba
vertida en juicio, las alegaciones de las partes, y en general, cumpliendo con las
disposiciones que regulan este crucial tópico, ya que se relaciona directamente
con el respeto a los Principios de la Persecución penal. Pues bien, al momento de
copiar directamente párrafos esenciales de esta sentencia dictada en un juicio
diverso, el Tribunal Oral en lo Penal de Arica ha fallado y aplicado una serie de
razonamientos jurídicos que, en verdad, fueron desarrollados por otros jueces al
momento de apreciar prueba rendida en Juicio diverso. En efecto, cualquier
fundamentación o convicción lograda en la causa RIT 33-2014, sólo tiene validez
en la medida en que era pertinente a la prueba rendida en ese juicio particular, y
cualquier aplicación del razonamiento a un juicio diverso da cuenta de que los
jueces del Tribunal Oral descansaron, al momento de fundamentar la sentencia,
en la convicción que otros jueces adquirieron frente a la producción de la prueba, y
no la propia. En efecto, la fundamentación sobre la procedencia de las figuras
penales aplicables, normas generales de apreciación de la evidencia, y demás
argumentos contenidos en los párrafos ya citados, derechamente no son de la
autoría de ninguno de los jueces que intervino en el proceso que nos ocupa. La
infracción a esta norma, a juicio de esta defensa, viene en constituirse entonces
en una vulneración evidente de la garantía contemplada en el ya citado artículo 19
Nº 3 inciso 6 de la Constitución Política de la República, que bajo la fórmula de
exigir un “procedimiento legalmente tramitado”, consagra la Garantía del Debido
Proceso. Misma exigencia se encuentra por lo demás en el artículo 1 del Código
Procesal Penal, al señalar que “una sentencia fundada, dictada por un tribunal
imparcial”, en un “juicio previo, oral y público”. Estas exigencias mínimas, a juicio
de la defensa, no se han cumplido en el caso concreto, al poder corroborar, a
través de una mera comparación de los textos de ambos fallos, que los jueces han
utilizado, en la presente causa, fundamentos de hecho y de derecho que fueron
desarrollados por otros jueces, en otro juicio, y bajo la convicción de prueba
producida en un procedimiento distinto al que nos ocupa.
Al descansar el Tribunal Oral en lo Penal de Arica, en la argumentación
realizada por los jueces que concurrieron al Juicio Oral realizado en causa RUC

11
1100770074-3, RIT 33-2014, han incumplido la obligación establecida
expresamente en el artículo 340 del Código Procesal Penal, y han fundamentado
su decisión de condena en razonamientos realizados en un juicio diverso. La
sustancialidad de la infracción se relaciones con que los párrafos replicados no se
refieren, por lo demás, a meras formalidades, sino que se relacionan con
elementos cruciales de la fundamentación de la sentencia, a saber; características
doctrinarias del delito objeto de la acusación, principios generales de aplicación de
la pena, y criterios utilizados para el análisis de la evidencia ofrecida en juicio.
Ninguna de estas consideraciones es obra de los jueces que concurrieron al juicio
oral cuya nulidad se solicita, y desde ese punto de vista, le asiste la convicción de
que la única posibilidad de remediar el perjuicio causado, es la declaración de
nulidad correspondiente.
Pide que se anule la sentencia impugnada y del juicio que le precedió, y
que se retrotraiga la causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión
de los elementos de cargo obtenidos con ocasión de ella.
En relación a la segunda causal de nulidad, entendiendo que es la prevista
en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, en relación con la
exigencia de la letra d) del artículo 342 del citado Código, por cuanto denuncia que
se han omitido las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo, la
defensa tiene la convicción de que, una vez analizada la sentencia, el Tribunal
Oral en lo Penal de Arica ha omitido la realización del análisis jurídico pertinente a
la luz de las alegaciones realizadas por su parte, arribando a un fallo condenatorio
sin expresar la consideraciones doctrinarias que fundan dicha deliberación. Al
respecto, hace las siguientes precisiones:

1.- La defensa realizó una serie de alegaciones jurídicas basadas en

consideraciones doctrinarias precisas y concretas, debatiendo la calificación de
“frustrado” del hecho imputado a su representado, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 7 del Código Penal. Siguiendo la estructura de los hechos de la acusación,
que transcribió en el recurso, y cuyos hechos fueron considerados como
acreditados en su totalidad por el Tribunal Oral en lo Penal de Arica, a su
representado se le atribuye participación como autor de un delito frustrado de
fraude al Fisco, respecto del cual, para los efectos de la discusión de esta causal,
es indispensable determinar, a la luz de la sentencia recurrida, cuál es la conducta
objeto de reproche, y acto seguido, el hecho que habría frustrado la consumación
del delito. Al respecto, cree que las siguientes afirmaciones no podrían ser
discutidas por ninguno de los intervinientes:
a) En primer lugar, el hecho que constituye la conducta punible atribuida a
su representado, es que “con fecha 15 de marzo de 2012, a pesar de estar en
conocimiento que la empresa no cumplía su labor y que el estado del vertedero
municipal era deplorable suscribe en su calidad de Alcalde Subrogante la
renovación de la propuesta pública N° 09/2009, en el cual no se incluyó ninguna
modificación al contrato original, que pudiese garantizar una mejor, efectiva y
adecuada fiscalización”.
b) En segundo lugar, el Tribunal también tuvo por acreditado que “con la
renovación de la propuesta pública N° 09/2009 se comprometió el patrimonio
Municipal con una obligación devengada y exigible, en a lo menos $552.260.000 +
IVA, durante los dos años de vigencia del mismo, siendo este el perjuicio total para
el Municipio; no alcanzando a recibir dinero de esta ampliación por cuanto el
contrato fue dejado sin efecto con fecha 28 de mayo de 2012, nombrándose la
comisión liquidadora para redactar un informe, dados los reiterados
incumplimientos al mismo, no pudiendo hasta la fecha consumar dicho ilícito por
razones ajenas a su voluntad”.
12
 Dicha discusión tiene relevancia, puesto que la defensa hizo presente, tanto
en sus alegatos de apertura como de clausura, que el hecho que frustró el delito,
esto es, la resolución de fecha 28 de Mayo del año 2012 que dejó sin efecto el
contrato cuestionado, fue firmada justamente por su representado, en el ejercicio
de sus funciones como Alcalde suplente. En efecto, el documento signado con el
número 94 de la Evidencia Documental presentado en juicio corresponde al
Decreto N° 3299 de fecha 28/05/2012. Dicho documento se encuentra reconocido
en juicio por múltiples testigos. Sólo como ejemplo, el testigo Marco Antonio
Gutiérrez Montecinos, Director del Departamento de Medio Ambiente de la Ilustre
Municipalidad de Arica, indica, al momento de su exhibición:
“Se le exhibe el documento N° 94, Decreto Nro. 3299 de 28 mayo de 2012.
Señala que está firmado por don Benedicto Molina, secretario subrogante y firma
también el señor Abdala, como alcalde subrogante, con esto se le pone término
anticipado al contrato, haciendo mención al informe que ellos realizaron para
sustentar esta terminación.”.
Acota que lo relevante de esta discusión, es que el inciso segundo del artículo
7 del Código Penal establece claramente que, para calificar un hecho como
frustrado, deben cumplirse dos requisitos: a) El autor debe “poner de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume” y;
b) La frustración del hecho debe verificarse por “causas independientes de su
voluntad”.
Desde el punto de vista de las reglas generales contempladas en el Código
Penal, para que exista delito consumado debe haberse concretado no sólo la
acción en plenitud, sino también el resultado típico. En el delito intentado y en el
frustrado es fundamental que el resultado típico no se haya producido, y ello por
causas independientes a la voluntad del autor. Esto último es fundamental, pues si
la “no producción" de ese resultado se debe a la voluntad del sujeto activo, no
habrá delito. Si bien no existe uniformidad de criterios sobre la naturaleza de este
instituto, persiste en la doctrina la necesidad de analizar y determinar sus
fundamentos, por cuanto de la identidad que se le reconozca dependerán sus
efectos o consecuencias. Varios autores españoles y algunos nacionales,
sostienen que el desistimiento es una causal de atipicidad; Eduardo Novoa lo
califica como elemento negativo del tipo, o sea, un elemento que necesariamente
no debe concurrir para que se pueda calificar de tentativa una actividad
determinada. Enrique Cury, en principio, comparte el criterio de que el
desistimiento voluntario margina la tentativa, lo que está en armonía con la
concepción que tiene de esta etapa de ejecución, como tipo independiente, pero
subordinado al consumado. Además, fundamenta su tesis en el hecho de que en
la tentativa desistida no habría el dolo —o sea la voluntad de concreción—
inherente a la tentativa punible, porque en esta última el elemento subjetivo se
conformaría por la voluntad de realización que concurre respecto de la actividad
ya ejecutada, y por la voluntad de continuar ejecutando la actividad que falta por
realizar, voluntad que debe subsistir como tendencia dirigida hacia el logro del
resultado, y en la tentativa abandonada precisamente esto último es lo que
faltaría, toda vez que aquí el sujeto no quiere continuar con la comisión del hecho.
Hoy en día, la doctrina tiende a calificar el desistimiento como una
circunstancia personal que tiene efecto marginador de la pena, no con fundamento
en la teoría del delito, porque desde esa perspectiva no se puede explicar, sino
por razones de política criminal, ya que la sanción dejaría de tener justificación
desde la perspectiva de la prevención especial, como también de la general;
además, el autor se hace merecedor del perdón de la pena que corresponde a su
acto -el ya realizado-, por haber regresado al campo del derecho por su propia
voluntad. Según Juan Pablo Mañalich: “La premisa desde la cual se construye

13
esta solución es la necesidad de articular la exigencia de la voluntariedad del
desistimiento a partir de una valoración político-criminal. Esto implica un rechazo
de las denominadas teorías éticas, que parten de un enjuiciamiento (de los
motivos) del desistimiento de la tentativa desde un punto de vista primariamente
moral. Por el contrario, Roxin postula la corrección de un punto de partida
normativo que sea consistente con la ratio de la exención de pena que
fundamenta el desistimiento. Esto se concreta, en el contexto del planteamiento de
Roxin, en la postulación de la “racionalidad del delincuente” como criterio de
determinación de la voluntariedad del desistimiento.”.
Como lo explica Roxin, “el desistimiento es voluntario porque el orden
jurídico recompensa la desviación de las normas de la lógica (la razón) del
delincuente”, de lo cual se sigue que “el criterio de valoración decisivo radica en
que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen de
retorno a la legalidad o en que sea solamente una conducta útil según las normas
de la profesión criminal”. Así, el desistimiento será voluntario cuando el abandono
de la prosecución pueda ser interpretado como un distanciamiento respecto de la
racionalidad interna de la actividad criminal, en tanto que será involuntario cuando
el mismo abandono sólo represente una confirmación de dicha racionalidad.”.
En la legislación nacional el inciso segundo del artículo 7, al señalar lo que
entiende como delito frustrado, exige que, a pesar de los esfuerzos que haga el
autor para consumar el delito, "esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad". El Código Penal no hizo exigencia análoga cuando en el inciso
tercero del artículo 7 precisa el concepto de tentativa propiamente tal; no
obstante, se infiere que si es el propio realizador del hecho quien suspende la
ejecución por su voluntad, o sea, abandona la continuación de la actividad que
inició, el resultado será el mismo: no puede imponérsele pena.
2.- Estas consideraciones doctrinarias fueron alegadas oportunamente en
juicio, y se encuentran transcritas en la sentencia impugnada. Como se puede
apreciar del texto de la sentencia objeto de este recurso, en las alegaciones de la
defensa se incorporaron de manera activa estas consideraciones doctrinarias, y
dentro de una serie de otras alegaciones, fueron parte de las consideraciones
legales sometidas al conocimiento del Tribunal. En ese sentido, se incorporan en
el considerando quinto de la sentencia las alegaciones vertidas por los
intervinientes en el Alegato de Apertura, que en lo pertinente indican: “Que la
Defensa de Abdala Valenzuela, en su alegato de inicio señaló que la denuncia de
su representado surge por la denuncia del Tribunal Oral en el momento en que
dicta veredicto condenatorio contra terceras personas, pero previo a ello existió
una investigación desde fines del 2011 con múltiples de herramientas intrusivas
de las cuales nunca se pudo establecer algún indicio de coordinación o interés de
su representado con los otros coacusados para beneficiar a que determinado
empresario se adjudicara el contrato. Su representado era director de Dideco y
efectivamente subrogar al Alcalde que por período de medio día a 15 días, sin
perjuicio de aquello, en caso alguno aquello le permitió tener influencia suficiente
o el conocimiento global de todas las problemáticas de la IMA. Es un hecho que
previo la sesión del Concejo de febrero de 2012 el alcalde titular, Waldo Sankán,
se encontraba a la espera de la notificación de una causa penal del Tribunal
Penal de Iquique, fue comunicado que debía asumir 24 horas antes del 2 de
febrero, no existe antecedentes que dé cuenta del conocimiento de los temas a
tratar de dicha sesión, ni coordinación para efectos de influir en él y en el
resultado del Concejo Municipal no tiene intervención, en las intervenciones
previas al 2 de febrero tampoco intervino. En las sesiones del 2 y 3 de febrero
interviene en su área de Desarrollo Comunitario. Luego el Ministerio Público lo
único que le reprocha el haber respetado la voluntad del Concejo, de la

14
renovación del contrato, y, que no se haya opuesto a la suscripción, en base al
conocimiento de la situación del vertedero, en una época en que no existían
indicios de hechos delictivos, sino que era un conocimiento propio de los
funcionarios que se dedican a Aseo y Ornato. Una vez que asume como
subrogante se modifica la integración de las unidades técnicas de fiscalización e
inspectores técnicos de obra, recogiendo las apreciaciones de las unidades de
control municipal, durante su período como alcalde subrogante no se le paga a la
empresa contratista, en atención a que las nuevas unidades de fiscalización
emiten el primer informe desfavorable y Abdala firma el cese del contrato 09/2009.
Citando la acusación refiere que el hecho que evita el perjuicio patrimonial fiscal
tuvo intervención directa por labores de fiscalización que llevó a frustrar los
delitos, sin poder demostrar a su respecto dolo y culpa instando por la absolución.
Fue investigado durante el 2012 y con toda esa información el Ministerio Público
decidió no acusarlo, por lo que no añadiéndose nuevos antecedentes no se puede
obtener condenatoria.”. Misma alegación consta en el considerando décimo, en el
cual se deja constancia de los Alegatos de Clausura de los intervinientes. En lo
que al presente recurso se refiere, se indica en lo sustancial: “El Ministerio Público
los califica de frustrado, éste no se verifica por una causa independiente de su
voluntad, lo que frustra la comisión del delito es haber sido dejado sin efecto con
fecha 28 de mayo el 2012, nombrando una comisión liquidadora para redactar un
informe dado los reiterados incumplimientos al mismo, Abdala contribuye a la
acción que frustra la comisión el delito, ¿es actividad indiciaria de un dolo de
defraudar al Fisco?, a menos que se acredite que su representado estaba
actuando con un doble estándar y una confluencia de voluntades distintas, los
hechos concretos deben prevaler en el análisis de su acción.”.
Sostiene el recurrente que, como se puede apreciar de los considerandos
transcritos, el tenor del debate, y la tesis de la defensa, se relacionan con las
consideraciones doctrinarias resumidas precedentemente. Dichas alegaciones
son pertinentes al caso concreto, y ponen en conocimiento del Tribunal una
posición doctrinaria conocida por los autores y la jurisprudencia.

Añade que una decisión en uno u otro sentido, puede modificar la sanción
aplicable al acusado, aun cuando en una fase objetiva haya ejecutado el hecho
materia de la acusación. Dicha discusión jurídica se relaciona con los elementos
esenciales de la estructura del delito, conceptos propios de la denominada “parte
general” del Derecho Penal, y deben ser conocidos, al menos estructuralmente,
por todos los intervinientes para efectos de que las alegaciones puedan ser
valoradas de manera relevante, a la luz de la controversia jurídica del juicio en
concreto. Desde la tesis de la defensa, y sin perjuicio de las alegaciones
principales asociadas a la falta de dolo para defraudar al Fisco en el actuar del
acusado Osvaldo Abdala, es un hecho concreto que la formulación de cargos del
Ministerio Público incorpora, en su relato, una contradicción insalvable con la
aplicación de una pena a su representado, según las consideraciones doctrinarias
ya expresadas. Puesto que si lo que a su representado se le reprocha es la firma
de un contrato que puso en peligro el erario Municipal, y finalmente es él mismo
quien deja sin efecto el contrato en cuestión, nos encontramos claramente ante
una situación que no se condice con los requisitos establecidos en el artículo 7 del
Código Penal en cuanto a la frustración del hecho. Esta defensa, al plantear esta
contradicción, no lo hace como una mera alegación de defensa, sino que pretende
llamar la atención del Tribunal sobre esta incoherencia en la formalización de
cargos. En la estructura de los tipos penales, el rol de la voluntariedad en la
frustración y su relación con la culpabilidad y/o la antijuridicidad, han sido temas
ampliamente debatidos y discutidos por la doctrina, existiendo posiciones
divergentes en múltiples autores. Esta necesidad, entonces, de análisis doctrinario
15
abstracto, aplicado al caso concreto que nos convoca, es esencial para una
adecuada resolución del debate jurídico que se suscitó en el juicio, y su análisis
es, por lo tanto, inescapable para el sentenciador.
3.- El tribunal, en los considerandos pertinentes, no realiza un análisis de
las consideraciones doctrinarias planteadas en el debate jurídico. La exigencia
establecida en el artículo 342 letra d) de nuestro Código Procesal Penal, tiene por
objeto controlar el derecho fundamental a la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos. Sólo a través de la necesaria motivación de las resoluciones
judiciales en materia penal, es posible conocer las razones decisorias, elemento
indispensable para controlar la actividad judicial y fiscal, analizar su razonabilidad,
y de detectarse alguna arbitrariedad, oponerse a ella. Por lo demás, y como los
argumentos precedentes lo ratifican, esta no es una discusión accesoria a los
hechos materia del juicio, sino que influyen directamente en la posibilidad de
sancionar al acusado. La prueba de cargo del Ministerio Público da cuenta de
manera conteste de que el hecho que frustró el delito fue realizado de manera
directa por su representado. Además de estas circunstancias de hecho, el debate
jurídico se encuentra delimitado en un área específica de la ciencia jurídico-penal,
y la estructura del debate se encuentra profusamente discutida y tratada en la
doctrina, tanto nacional como extranjera. El Tribunal, ya realizado el debate,
razona sobre la calificación jurídica del hecho en el considerando décimo noveno,
que dice: “DÉCIMO NOVENO. Calificación Jurídica. Que, de los hechos
establecidos precedentemente se corresponden con todos los elementos del tipo
del delito de fraude al fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código
Penal, que se tiene por acreditado. En efecto, conforme constan de los
antecedentes, tanto Emilio Ulloa como Osvaldo Abdala se desempeñaban como
empleados públicos, toda vez que el primero ejercía el cargo de elección popular
de Concejal, y el segundo el de empleado de la municipalidad, de acuerdo a
Resolución de nombramiento N° 1672/2010 del 13 de abril de 2010, documento
143, subrogando transitoriamente al Alcalde Waldo Sankán, de manera tal, que las
funciones ejercidas por ambos en razón de su cargo, conforme la naturaleza de su
función, se corresponde con la definición que establece el artículo 260 del Código
Penal, cual es, la de todo aquel que desempeñe un cargo o función pública, entre
otras, en las municipalidades.
Situación diversa la que acontece con Orlando Vargas, quien si bien a la
época de los hechos ejercía una función pública en razón de su cargo de
Diputado, lo que se corresponde con la documental N°139, no tuvo en la
realización del acto intervención en virtud de su cargo; sin perjuicio que la
condición de los coacusados Ulloa y Abdala se le comunica, en razón de haber
tenido conocimiento de la calidad de empleado público de los demás partícipes del
delito, entre ellos, de Patricia Fernández, ya que, por revestir aquella tal condición,
la disuadió de concurrir con su voto a defraudar a la Ilustre Municipalidad de Arica,
por lo que a su respecto debe ser sancionado también como autor del delito de
fraude al Fisco. En efecto, así se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema en
diversas oportunidades, como este propio Tribunal Oral, de manera que quedan
todos los partícipes regidos por la única figura penal aplicable, ello porque la
comunicabilidad se le impone -al extraneus- en la medida que éste estaba en
conocimiento de la función pública que los otros desempeñaban en la
Municipalidad. Seguidamente, el tipo penal requiere que el agente público
intervenga en razón de su cargo, circunstancia que se acreditó con la prueba
documental y evidencia material, siendo incluso ratificado por los propios
acusados Ulloa y Abdala, en cuanto el primero concurrió con su voto en la sesión
del día 3 de febrero de 2012, en su condición de miembro del Concejo Municipal,
y, el segundo, suscribió el contrato de renovación de la propuesta pública 9/2009

16
el día 15 de marzo de 2012, mientras se encontraba subrogando al Alcalde titular,
acciones en las que intervinieron a sabiendas que la empresa respecto de la cual
se efectuaba la renovación, no había ejecutado los trabajos referidos al contrato
renovado en propiedad, ni se encontraba en condiciones de dar cumplimiento
efectivo a las obligaciones por las cuales la Ilustre Municipalidad de Arica se
obligaba a pagar. Que, lo dicho se infiere tanto, por los relatos de los testigos que
depusieron sobre ese punto, como además, se condice con la evidencia material
consistente en las escuchas telefónicas, y la prueba documental pertinente, la cual
se analizó en profundidad en los considerandos precedentes.
Que, tal como se señaló en el considerando décimo primero, el tipo penal
que aquí se establece no requiere de la existencia de un engaño, sino que se
exige un incumplimiento de deberes funcionarios, resultando relevante tener
presente el principio de probidad administrativa consagrado en la Ley N°19.653,
en particular en los artículos 52, 53 y 62, habiéndose acreditado con la prueba de
cargo que en este caso se infringieron los deberes de la utilización del “empleo de
medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del
orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz”, por cuanto los acusados Ulloa y
Abdala tenían cabal conocimiento, conforme se analizó en los considerandos
precedentes de la situación particular que aquejaba al vertedero municipal con la
ejecución del contrato de la propuesta pública 9/2009, sin adoptar a su respecto,
ninguna medida pertinente en su calidad de fiscalizadores de la gestión municipal;
y en consecuencia, no existió “el recto y correcto ejercicio del poder público por
parte de las autoridades administrativas”; dejando igualmente de cumplir con “lo
razonable e imparcial de las decisiones de dichas autoridades”, pues conforme la
escuchas telefónicas la decisión adoptada era efectuada con la clara intención de
favorecer a un particular por sobre los intereses municipales; actuando en
consecuencia con absoluta falta a “la integridad ética y profesional en la
administración de los recursos públicos que se gestionan”, pues con ello origina un
detrimento municipal que incluso podía llevarla a perpetuar su situación de
incumplimientos ante la autoridad sanitaria, que ya había impuesto multas por la
falta de gestión adecuada del vertedero municipal. Realizando en conjunto, los
partícipes del hecho, acciones que permitieron obtener una renovación de la
licitación primitiva 9/2009, a través de una serie de maniobras, con el objeto de
pasar desapercibidos en su acción, como fue el hecho de obviar informes
negativos de la ejecución del contrato primitivo, y fiscalizaciones de la autoridad
sanitaria, llegando a omitir el llamado a una nueva licitación, para proceder a una
renovación de la originaria, no obstante ser aquello improcedente de conformidad
a las normas de derecho administrativo. Al respecto, el documento Nº 130, que
contiene el Informe de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, el Oficio
000864 de fecha 28 de marzo de 2012, al cual se refirió el testigo Danny
Sepúlveda, quien a la época de los hechos ejercía el cargo de Contralor Regional,
dando cuenta que se renovó el contrato en virtud de una cláusula que no contenía
los fundamentos para ello, toda vez que la convención de que se trata, según los
antecedentes tenidos a la vista, excede de las 1.000 UTM, en razón de que
aquello infringía el artículo 12 del Decreto 250, Reglamento de la Ley Nº19.886,
que previene que “los organismos públicos no pueden suscribir contratos que
contengan cláusulas de renovación automática u opciones de renovación para
alguna de las partes, cuyos montos excedan de 1000 UTM, a menos que existan
motivos fundados para ello y así se hubiere señalado en las bases de licitación o
en la contratación directa”, cuestión que en el presente caso no ocurrió.
Como tercer requisito, es necesario que con la actividad de los actores se
defraude originando una pérdida. En el caso de autos, conforme los documentos
N° 79 y 72, se estableció que la obligación contraída por la IMA respecto del

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arrendamiento de maquinarias especificadas en la propuesta pública 9/2009,
precisado en horas mínimas, valor hora, y valor mensual, este último ascendía a
un monto de $23.025.000 más IVA, y, conforme la declaración del testigo
Benedicto Colina, la suscripción del contrato implicaba tener el patrimonio para
pagar el servicio comprometiendo, por cuanto los recursos quedaban a disposición
del servicio que se iba a prestar, todo lo cual lleva a concluir, que atendida la
duración del contrato renovado era de dos años más, el perjuicio asciende a la
suma de $552.600.000 más IVA, esto es, un valor total de $657.594.000. Sin
embargo, no se alcanzó a concretar por cuanto el contrato fue dejado sin efecto
con fecha 28 de mayo de 2012, conforme el decreto N°3299 de fecha 28/05/2012,
documento 94, encontrándose en consecuencia el delito en el grado de desarrollo
de frustrado, teniendo en consideración que no se efectuaron pagos respecto de
este contrato renovado conforme el documento Nº12, del que dio cuenta
Benedicto Colina, esto es, el Ordinario Nº2014 de 12 de julio de 2013, que es en
respuesta a lo solicitado por la fiscalía local, remite además el informe sobre
situación tributaria de la propuesta pública 9/2009, con anexos, antecedentes que
dan cuenta de las obligaciones devengadas y egresos en favor de la empresa
Asevertrans, sólo relativos a la duración del contrato, al 15 de marzo del año 2012.
Finalmente, el sujeto pasivo del injusto, lo fue la I. Municipalidad de Arica, una de
las entidades que prescribe la norma. De esta forma ha resultado probado el
hecho típico, el cual es además antijurídico al no concurrir ninguna causal que
justificara la acción desplegada por los encartados”.
Una vez analizado este acápite, la pregunta a realizar es; ¿existe algún
análisis en la sentencia, que dé cuenta de alguna de las consideraciones legales o
doctrinarias aplicables al caso, en particular sobre el tenor literal del artículo 7 del
Código Penal? Cree el recurrente que la respuesta es a todas luces negativa. El
Tribunal dedica un considerando completo a fundamentar la “Calificación Jurídica”
del hecho, concepto dentro del cual cabe, evidentemente la calificación del hecho
en cuanto a su iter criminis. En efecto, es en este acápite donde establece como
tesis jurídica el hecho de que el delito “no se alcanzó a concretar por cuanto el
contrato fue dejado sin efecto con fecha 28 de mayo de 2012, conforme el decreto
N°3299 de fecha 28/05/2012, documento 94”. Así las cosas, es evidente que no
existe ninguna fundamentación asociada a la concurrencia o no de los elementos
generales establecidos en el inciso segundo del artículo 7 del Código Penal, en
particular en cuanto al valor jurídico que tiene la participación del sujeto en el
hecho frustró el delito. Esta discusión es de tal valor jurídico que de considerarse
como una intervención voluntaria, lo que procedía era determinar que el actuar de
su representado no podía ser objeto de sanción o, si la opinión del Tribunal era
contraria, al menos debía fundamentar al efecto.
Desde el momento en que el Tribunal considera que su representado ha
efectuado un actuar típico y antijurídico, sin considerar su intervención directa en
el hecho que frustró el delito, el Tribunal está arribando a una conclusión
condenatoria realizando un análisis incompleto de las normas legales aplicables,
las que, por lo demás, fueron puestas en el debate de manera oportuna por la
defensa.
Omitir el correspondiente análisis influye sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, ya que una decisión que considerara estos aspectos podría incluso
determinar que la conducta de su representado no era punible y, por ello, el
análisis omitido es esencial para una correcta solución de la controversia jurídica,
y su ausencia configura la causal alegada de manera evidente.
Pide que se invalide la sentencia y el juicio oral, ordenando la remisión de
los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere para que éste disponga la
realización de un nuevo juicio oral.

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 Por resolución de veinte de agosto, se declararon admisibles ambos
recursos, cuya vista se efectuó en la audiencia del día treinta de agosto último.
TENIENDO PRESENTE:
Primero: Que, don Esteban Basaure Bedregal, abogado defensor penal
privado, en representación de los sentenciados Orlando Severo Vargas Pizarro y
Emilio José Ulloa Valenzuela, interpuso recurso de nulidad en contra de la
sentencia pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, de
quince de junio de dos mil dieciocho, por la cual se condenó a sus defendidos a la
pena de ochocientos dieciocho días de presidio menor en su grado medio, a una
multa del diez por ciento del perjuicio causado, esto es, $65.759.400, a las
accesoria de suspensión para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la
condena, y a las costas del juicio, como autores del delito frustrado de fraude a la
Ilustre Municipalidad de Arica, ilícito previsto y sancionado en el artículo 239 del
Código Penal, perpetrado en la ciudad de Arica, en febrero de 2012.
Segundo: Que, funda su arbitrio procesal, respecto de Vargas Pizarro, en la
causal de nulidad contemplada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal
Penal, denunciando, primeramente la errónea aplicación del derecho en relación a
los artículos 15, 58 y 239 del Código Penal; y en segundo lugar la del artículo 297
del Código Procesal Penal.
Respecto del primer reproche, en síntesis, señala que al ser condenado su
defendido como autor del delito de fraude al Fisco, previsto en el artículo 239 del
Código punitivo, que solo puede ser cometido por ciertas personas en razón de
una condición especial que poseen, y que la calidad de sujeto activo es inherente
a la clase de mal que la ley quiere evitar, en el delito referido cometido por un
funcionario público, concierne a la pérdida de confianza de los ciudadanos en la
probidad de los funcionarios del Estado y, por ende, se trata de un elemento
fundamental del deber especial que da origen a ese injusto, por lo que la ausencia
de tal calidad se traduce en un delito diferente, y el fallo recurrido efectúa una
absoluta similitud de las conductas atribuidas a los coacusados, creando una
comunicabilidad entre ellos y, de ese modo debe forzar el razonamiento para
llegar a darlo por establecido; la conducta atribuida a Vargas Pizarro sólo puede
ser típica en la medida que a los tres partícipes se les responsabilice como
autores, lo que es imposible porque su representado jamás perteneció
funcionariamente a la Ilustre Municipalidad de Arica, como se razonó en el motivo
décimo noveno.
En relación con el artículo 297 del Código Procesal Penal, fundamenta su
errónea aplicación por haber omitido los sentenciadores analizar y ponderar el
contra examen que a los testigos la defensa efectuó en el juicio oral, conforme lo
exige el literal c) del artículo 342 del citado Código.
Tercero: Que, cabe señalar que el recurrente ningún análisis efectuó
respecto de la errónea aplicación de los artículos 15 y 58 del Código Penal,
limitándose eso si a cumplir con dicha obligación formal en relación con el artículo
239 del aludido cuerpo legal, por lo que solamente se analizará tal aspecto.
Cuarto: Que el artículo 239 del Código Penal estatuye que “El empleado
público que en las operaciones en que intervine por razón de su cargo, defraudare
o consintiere que se defraudare el Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles
pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor
en sus grados medio a máximo.”.
A su vez, el artículo 260 señala que “Para los efectos de este Título y del
Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o
función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o

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dependientes de él, aunque no sea del nombramiento del Jefe de la República ni
reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de
elección popular.”.
Quinto: Que, los jueces orales, en el motivo décimo noveno efectuaron la
calificación de los hechos que dieron por establecidos en el motivo décimo octavo,
señalando que Emilio Ulloa y Osvaldo Abdala se desempeñaban como empleados
público, uno como Concejal y el otro como Alcalde Subrogante en la I.
Municipalidad de Arica; indicando que, en cambio Orlando Vagas, si bien a la
época era Diputado de la República, “no tuvo en la realización del acto
intervención en virtud de su cargo; sin perjuicio que la condición de los
coacusados Ulloa y Abdala se le comunica, en razón de haber tenido
conocimiento de la calidad de empleado público de los demás partícipes del delito,
entre ellos, Patricia Fernández, ya que, por revestir aquella (sic) tal condición, la
disuadió de concurrir con su voto a defraudar a la Ilustre Municipalidad de Arica,
por lo que a su respecto debe ser sancionado también como autor del delito de
fraude al Fisco.”.
Sexto: Que, el artículo 19 del Código Civil reza: “Cuando el sentido de la ley
es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”.
Séptimo: Que, de la simple lectura de los artículos 239 y 260 del Código
Penal, antes transcritos, se desprende que el delito de fraude solamente puede
ser cometido por un empleado público que en las operaciones en que interviene
en razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, etc…,
por lo que no es posible que pueda cometerlo un particular u otro empleado
público que no reúna tales características en relación al erario de las entidades
que la norma contempla, amén de no estar consagrado en el artículo 239 el
elemento comunicabilidad respecto de las personas que no cumplan con los
referidos requisitos, y que intervengan en el acto, ni que por el hecho de saber que
los demás agentes tienen la referida calidad también los constituya en
responsables del delito de fraude al Estado.
Octavo: Que, en consecuencia, a juicio de estos sentenciadores, al haberse
condenado al encausado Orlando Severo Vargas Pizarro, como autor del delito de
fraude al Fisco previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, sin
reunir éste la calidad de empleado público en los términos que exige dicho
precepto legal, se ha aplicado erróneamente el derecho, lo que por sí ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque de lo contrario, se le habría
absuelto de tal acusación, o en último término, sancionado por otro delito.
Noveno: Que, en cuanto al segundo tópico de la misma causal, a saber, la
errónea aplicación del artículo 297 del Código Procesal Penal, por no haberse
analizado y ponderado la prueba en el aspecto que refiere el recurrente, cabe
desestimar tal reproche, primeramente, porque se trata de una norma de carácter
adjetivo, esto es, que regula el procedimiento; y en segundo lugar, porque su
fundamento es constitutivo de otra causal de nulidad y no de la invocada por la
defensa.
Décimo: Que, en virtud de lo razonado precedentemente, no se analizará la
otra causal de nulidad deducida en forma subsidiaria de la anterior por la defensa
en favor de Vargas Pizarro.
Undécimo: Que, respecto del encausado Emilio Ulloa Valenzuela, se invocó
la causal de nulidad contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código
Procesal Penal, denunciando la omisión del requisito contemplado en la letra c)
del artículo 342 del mismo Código, alegando que los jueces orales no analizaron la
prueba rendida conforme con el artículo 297, porque no se ponderó el contra
examen de la prueba testifical que la defensa efectuó, limitándose a transcribirla
parcialmente, como se constata en los considerandos séptimo y décimo cuarto,

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puesto que se acreditó que su representado jamás se reunió con Frías ni con
Araya, antes ni después del 3 de febrero de 2012, según los dichos de los testigos
del Ministerio Público, en especial Aguilera y Álvarez; en tanto que los testigos que
trabajan de planta para la IMA, jamás vieron ni supieron que Ulloa se reuniera con
Frías, hecho que tampoco fue analizado. En definitiva, no quedó claro si Ulloa votó
en favor de la renovación del contrato porque a su entender era lo más
conveniente para la Municipalidad y la comuna u otra motivación, estando claro
que no transó su voto, por lo que no se acreditó el dolo de defraudar; además de
que desde la perspectiva de su representado, el delito de fraude al Fisco era uno
imposible de cometer porque la Contraloría señaló que dicho contrato no podía ser
renovado sin llamar a una nueva licitación.
Duodécimo: Que, de la simple lectura de los considerandos mencionados
por el recurrente, y no habiendo ofrecido éste prueba para acreditar tales contra
exámenes, y por el contrario, en virtud de las declaraciones de los referidos
testigos los jueces orales pudieron determinar que por las escuchas telefónicas
habidas entre Ulloa y el concejal Araya y entre éste y el empresario Frías, el
encartado Ulloa comprometió su voto por la renovación del contrato en favor de
Frías, lo que cumplió votando por éste.
Decimotercero, Que, en consecuencia, carece de sustento el presente
recurso, lo que obliga a desestimarlo.
Decimocuarto: Que, don Antonio Raveau Drouilly, Defensor Penal Privado,
en representación del encartado Osvaldo José Abdala Valenzuela, también dedujo
recurso de nulidad en contra del fallo pronunciado por el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de esta ciudad, de quince de junio de dos mil dieciocho, que condenó a
su defendido, como autor del delito frustrado de fraude a la Ilustre Municipalidad
de Arica, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, perpetrado en
esta ciudad en febrero de 2012, invocando conjuntamente las causales de nulidad
contempladas en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal,
reconducida por la Excma. Corte Suprema a la contemplada en el literal e) del
artículo 374 del Mismo Código, por no cumplir la sentencia alguno de los requisitos
consagrados en las letras c), d) o e) del artículo 342 del referido cuerpo legal, y la
consagrada en la letra e) del artículo 374 del citado Código, en relación con la
exigencia de la letra d) del artículo 342.
En relación a la primera causal, señala que lo argumentado en los
considerandos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, corresponde a
los mismos que, con correcciones menores, se encuentran incorporados en la
sentencia condenatoria dictada el 2 de junio de 2015, en la causa RUC
1100770074-3, RIT 33-2014, del mismo Tribunal, sin perjuicio que ese proceso
versara sobre los mismos hechos, y en este juicio en particular se estuviera
discutiendo la participación de otros supuestos autores, y aunque el Código
Procesal Penal no contempla la prohibición de incorporar como prueba un
sentencia condenatoria dictada en diverso juicio acorde con el artículo 332, ello en
este caso ha traído como corolario una vulneración al debido proceso, puesto que
el artículo 1 del Código Procesal Penal exige una sentencia fundada, dictada por
un tribunal imparcial, en un juicio previo, oral y público, exigencias que en este
caso no se han cumplido, puesto que los jueces orales han utilizado en esta causa
fundamentos de hecho y de derecho que fueron desarrollados por otros jueces, en
otro juicio, y bajo la convicción de prueba producida en un procedimiento distinto al
que nos ocupa.
Respecto de la segunda causal, en síntesis, argumenta que los jueces
orales no se hicieron cargo de sus alegaciones (considerando quinto, alegato de
apertura), en el sentido que, habiendo sido su defendido la persona que dejó sin
efecto la renovación del contrato de arriendo de vehículos y maquinarias para el

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relleno sanitario de residuos sólidos municipales, que él, en su calidad de Alcalde
Subrogante de la I. Municipalidad de Arica, previo acuerdo del Concejo Municipal,
había adjudicado a la empresa Aservertrans Ltda., por lo que no se dan los
presupuestos del artículo 7 del Código Penal, de que el hecho punible no se
verifica por causas independientes de su voluntad, en este caso su defendido,
omisión que se desprende del motivo décimo noveno, que se refiere a la
calificación jurídica de los hechos.
Decimoquinto: Que, en relación a la primera causal, los considerandos
décimo primero, décimo segundo y décimo tercero, contienen, respectivamente,
un análisis jurídico de las figuras penales del cohecho y del fraude al Fisco, de la
finalidad del proceso penal, y de las normas que regulan la valoración de la
prueba, pero en modo alguno, de la prueba vertida en el juicio, como lo indica el
recurrente, lo que es suficiente para desestimar la presente causal, teniendo en
consideración que desde el raciocinio décimo cuarto, efectivamente los jueces se
refieren a los alegatos de apertura, la prueba rendida en este juicio y la
ponderación de la misma, establecen los hechos a base de ella, los califican
jurídicamente, se refiere a las alegaciones de las defensas, a las modificatorias de
responsabilidad penal, a la determinación de la pena, a la forma de su
cumplimiento, y a las costas.
Decimosexto: Que, en relación a la segunda causal de nulidad, esto es,
haber omitido la sentencia el requisito exigido en la letra d) del artículo 342 del
Código Procesal Penal, a saber, las razones legales o doctrinales que sirvieren
para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para
fundar el fallo, habiendo alegado la defensa del encartado Abdala en la
oportunidad procesal correspondiente, que no se daban los presupuestos del
artículo 7 del Código Penal, porque el hecho punible no se verificó por causas
independientes de su voluntad, sino por un actuar de su defendido, efectivamente,
los jueces orales no se hicieron cargo de tal alegación, lo que importa incurrir en
tal omisión por falta de fundamentación respecto de dicho tópico.
Decimoseptimo: Que, el artículo 7° del Código Penal establece los
requisitos para estar en presencia de un delito en grado de desarrollo de frustrado,
indicando que nos encontramos en presencia de tal figura típica incompleta
“cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad”.
Decimoctavo: Que, el fundamento de la causal en análisis se enfoca en el
segundo de los elementos de la frustración, esto es, que el ilícito no se consuma
por causas independientes de la voluntad del actor.
En el presente caso, el imputado Abdala Valenzuela fue quien dictó el
Decreto N° 3299 de 28 de mayo de 2012, que dejó sin efecto el contrato que dio
origen a la imputación del presente juicio.
Decimonoveno: Que, en tales circunstancias la voluntad del acusado
Abdala Valenzuela ha tenido una importancia superlativa en la no consumación
del ilícito, por cuanto el artículo 7° ya trascrito exige la ausencia de la voluntad del
actor, en tales contexto, y atendido el tenor literal de la norma en análisis, resulta
irrelevante los motivos por los cuales el hechor luego de desplegar la conducta
típica, realice actos tendientes a evitar su consumación, por cuanto la propia Ley
no ha realizado ninguna exigencia, simplemente se ha limitado a indicar la
ausencia de voluntad.
Vigésimo: Que, por lo anterior, en el presente caso resulta irrelevante si el
acto revocatorio del acusado fue motivado en un Informe de Contraloría, en
asesoría, consejos profesional o cualquier otra motivación subjetiva como el

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arrepentimiento, siendo en definitiva lo único relevante que su voluntad fue
participe en la frustración del ilícito.
Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas, y lo dispuesto
en los artículos 342 letra d), 360, 372, 373 letra b), 374 letra e), 384 y 386, todos
del Código Procesal Penal, se declara:
I.- Que se acoge el recurso de nulidad deducido por don Esteban Basaure
Bedregal, Defensor Penal Privado, en representación del encartado Orlando
Severo Vargas Pizarro, en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Arica, de quince de junio del año en curso, y en
consecuencia, se declara que dicho fallo como el juicio oral que le dio origen, son
nulos, sin perjuicio que los fundamentos al efecto son exclusivamente personales
de este recurrente, debiendo remitirse los antecedentes al mencionado Tribunal,
para que jueces no inhabilitados dispongan la realización de un nuevo juicio oral.
II.- Que se rechaza el recurso de nulidad interpuesto por don Esteban
Basaure Bedregal, Defensor Penal Privado, en representación del encausado
Emilio José Ulloa Valenzuela, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Arica, de quince de junio del año en curso, y en
consecuencia, se declara que dicho fallo como el juicio oral que le precedió no son
nulos.
III.- Que se acoge el recurso de nulidad deducido por don Antonio Raveau
Drouilly, Defensor Penal Privado, en representación del enjuiciado Osvaldo José
Abdala Valenzuela, en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Arica, de quince de junio pasado, y consecuentemente, se
declara que dicho fallo como el juicio oral que le dio origen son nulos, debiendo
remitirse los antecedentes al mencionado Tribunal para que jueces no
inhabilitados dispongan la realización de un nuevo juicio oral.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Marcelo Urzúa Pacheco,
quien estuvo por rechazar también el recurso de nulidad deducido por don Antonio
Raveau Drouilly en representación del condenado Osvaldo José Abdala
Valenzuela, por la causal de nulidad contemplada en la letra e) del artículo 374 del
Código Procesal Penal, en relación con la letra d) del artículo 342 del mismo
Código, por las siguientes razones:
Primero: Que, efectivamente se dio por acreditado que la renovación del
contrato se efectuó por decreto 3299 de 28 de mayo de 2012, suscrito por el
encartado Abdala, por incumplimientos del mismo, según evaluación del servicio
del mes de marzo de 2012 (documento N° 94 de la prueba referida en el motivo
séptimo), y oficio N° 000864 de 28 de marzo de 2012, de la Contraloría Regional
de Arica y Parinacota, dirigido al Alcalde de Arica, sobre presuntas irregularidades
en contratos celebrados por la Municipalidad (N° 130 considerando séptimo),
señalando que la renovación del contrato en cuestión no se ajustó a derecho,
porque se renovó en virtud de una cláusula que no contenía los fundamentos para
ello, y que excediendo las 1.000 UTM, no podía contener una cláusula de
renovación automática (raciocinio décimo octavo).
Segundo: Que, en consecuencia, el encartado Abdala, conforme a los
hechos dados por acreditados en el motivo décimo octavo del fallo impugnado, y
lo argumentado respecto a la calificación jurídica en el raciocinio décimo noveno,
no por su voluntad, sino por los reproches legales efectuados por la Contraloría
Regional de Arica y Parinacota, se vio en la obligación de dejar sin efecto la
renovación del contrato que el mismo había suscrito, y que no se efectuaron
pagos conforme al documento N° 12, del que dio cuenta Benedicto Colina, esto
es, el Ordinario N° 2014 de 12 de julio de 2013, que es la respuesta a lo solicitado
por la fiscalía local, por lo que carece de sustento la presente causal de nulidad, lo
que obliga a desestimarla.

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 Tercero: Que, además, desde un punto de vista formal, habiendo deducido
la defensa las dos causales invocadas en el recurso en forma conjunta, esto es,
juntamente, es decir, con unión o concurrencia de dos o más cosas en un mismo
sujeto o lugar, unánimemente a un mismo tiempo, se requiere, para acoger el
recurso, que ambas sean declaradas concurrentes.
Regístrese, notifíquese y comuníquese por la vía correspondiente.
Redacción del Ministro, señor Marcelo Urzúa Pacheco.
No firma el Ministro señor Rodrigo Olavarría Rodríguez, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la presente causa, por haber cesado en sus
funciones.
Rol N° 363-2018 Penal

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