UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE TLAXCALA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y

CRIMINOLOGÍA.

MAESTRÍA INTERISTITUCIONAL EN DERECHOS HUMANOS

MÓDULO X:
SISTEMA DE PROTECCIÓN NO JURISDICCIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
DR. MTRO. ARTURO G. LARIOS DÍAZ

ENSAYO:

PERTINENCIA DEL OMBUDSMAN EN EL ORDEN

JURÍDICO MEXICANO.

Presenta: Mtro. Saúl Ferman Guerrero

 PERTINENCIA DEL OMBUDSMAN EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO.

1. INTRODUCCIÓN.

Hablar de Derechos Humanos significa necesariamente hablar del ejercicio del poder y de
sus límites. El poder comprende diversos ámbitos: político, económico, social, etc., y requiere
identificar quién ejerce el poder y de qué manera lo ejerce, porque “poder” no es sinónimo de
fuerza. La imposición de las ideas y decisiones se verifica por medio de la fuerza, pero también
a través de habilidades diferentes, como la inteligencia, la forma de expresarse y convencer, etc.

No obstante, la propia naturaleza del ser humano exige que ese ejercicio del poder se
encuentre investido de racionalidad y objetividad, porque la vida en comunidad implica la
satisfacción de necesidades y aspiraciones personales que son diferentes en cada individuo y su
organización, priorización y ejecución, no se logra solo con la imposición de la fuerza o el intento
del mero convencimiento por medio de la palabra.

Así, la existencia de simples grupos de seres humanos para la satisfacción de

necesidades básicas (alimentación, sexuales, descanso o protección mutua) se fue complicando
mientras mayores descubrimientos se hacían sobre el funcionamiento de la naturaleza y con ello,
mejores conocimientos se adquirían de la observación y experimentación. La acumulación de
riqueza y surgimiento de grupos de mayor cohesión (diferentes tipos de organización desde la
familia hasta las naciones) motivó la necesidad de establecer reglas más precisas tanto para
convivir, como para gobernar. Lo anterior desde luego, no obedece a un sentido de
reconocimiento de la humanidad mutua, sino a una identificación de los seres humanos de un
sentido de igualdad como “instrumentos” para satisfacer, cada uno, sus pretensiones de libertad,
o bien, para ir dando cuenta de sus expectativas de felicidad (Serrano, E. 2016, p. 49).

El ser humano se fue organizando políticamente bajo diversas formas conocidas a lo largo
de la historia, iniciando desde la dirección basada en el pensamiento místico (chamanes,
sacerdotes, etc.), pasando por los imperios y las monarquías, hasta consolidar Estados en formas
democráticas; sin olvidar su relación con los sistemas económicos en las que se enmarcan y que
inciden fuertemente en las decisiones de las personas o los grupos de poder. Las subjetividades
se diluyen en la organización o grupo, cuando la dirección de éste amalgama las mismas en
objetivos y principios comunes.
 La estandarización de las diversidades imperantes en un pueblo que se organiza para la
vida común se ha logrado a través de la creación de un documento fundacional, que integra la
organización del poder público y sus instituciones, junto con la positivización de los derechos
reconocidos a todas las personas que habitan en su territorio: la constitución. Este documento
básico de organización y reconocimiento de derechos constituye un pacto supremo entre todos
los seres humanos integrantes del Estado, que refleja principios, aspiraciones y objetivos, entre
ellos, el de la plenitud y la felicidad de sus habitantes y no puede surgir sino a partir del consenso
general. Luego, no podemos referirnos a un Estado organizado, que refleje las aspiraciones de
su pueblo y que controle sus propios excesos, sino a partir de un sistema democrático, esto es,
un sistema que se rija por la decisión de las mayorías y con reglas mínimas de respeto a los
derechos humanos, que no permitan someterlos a ese mismo consenso de mayorías. Lo anterior
permite entender por qué el sistema democrático no se queda en la forma parlamentaria,
evolucionando del Estado legislativo al Estado constitucional de derecho, sobre todo después de
observar las consecuencias de estados como el alemán y el italiano de la primera mitad del siglo
XX, que demostraron que el consenso popular no garantiza la calidad de la democracia contra la
generación del poder político, poniendo en riesgo a las minorías que no convergen en el modelo
ideal de los grupos en el poder.

Sin embargo, pese al perfeccionamiento de las formas de organización de los pueblos y

naciones y de las leyes fundamentales que plasman su visión de Estado, el ejercicio del poder
continua y sistemáticamente excede las permisiones previstas en los ordenamientos jurídicos (de
hecho, es una de las constantes que lo caracterizan) y dentro del propio Estado son necesarios
sistemas de control de ese poder, a fin de evitar el riesgo de fracturas que lo destruyan.

Las formas democráticas de gobierno admiten la división de poderes en un sistema de

pesos y contrapesos que regulen la actuación de los órganos de Estado, evitando, el menos así
lo dicta la teoría, los excesos de un poder sobre el otro, que perjudiquen el funcionamiento del
Estado. Pero más importante aún, es evitar que el ejercicio del poder perjudique a los habitantes,
a las personas que desarrollan sus vidas dentro de ese Estado.

La existencia de un poder judicial cuya función de interpretación y aplicación de la norma

creada por el legislativo, permita la conservación del orden público no resulta suficiente para la
plena protección de los derechos esenciales de la persona, básicamente porque no todas las
personas tienen acceso al sistema jurisdiccional que en la realidad, pese a su carácter
constitucional de gratuidad, exige de recursos económicos, además de seguir siendo un sistema
de excesivos formalismos no satisfechos sin la guía de un asesor jurídico; pero sobre todo, porque
los sistemas de control no pueden ser siempre de reacción, es decir, no puede confiarse el
funcionamiento del Estado a la sola actuación del órgano impartidor de justicia que interviene
cada que es violentado el estado de derecho, siendo necesario e imprescindible, que existan
mecanismos de prevención de las conductas ilícitas y con ilícitas no me refiero solo a penales,
sino a cualquier conducta que viole la norma jurídica con las consecuencias que ello implica en
cualquier ámbito de la vida de las personas y las instituciones; así como mecanismos de
promoción de los derechos de las personas. Dejar al poder judicial las actividades de corrección
y no solucionar las condiciones que motivan las violaciones a los ordenamientos jurídicos redunda
en lo que precisamente vive de forma preocupante nuestro país: la evidente saturación de la
administración de justicia.

Por otro lado, es importante resaltar que al referirnos exclusivamente a los derechos
humanos, trascendemos la organización interna del Estado, pues su reconocimiento no solo
existe en el ámbito del derecho interno e integran diferentes sistemas de protección tanto de
carácter universal, como regional, lo que significa una protección ampliada a la que se accede de
forma gradual; así, existe un sistema universal de protección de los derechos humanos y diversos
sistemas regionales a los que se accede de forma gradual aunque diferente. En el caso de
México, la pertenencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos supone la posibilidad
de acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solo después de pasar el filtro de
la Comisión Americana de Derechos Humanos a la que se accede cuando han sido agotadas
todas las posibilidades jurisdiccionales dentro del Estado mexicano. La Comisión comparece ante
la Corte representando y defendiendo a la víctima o víctimas de violaciones a sus derechos
humanos, operando al estilo de un “ministerio público” al investigar los hechos violatorios y
presentarlos a la instancia de la Corte en contra del Estado que generó la violación (Quintana y
Sabido, 2001, p. 215)

En ese contexto, es evidente que no basta la existencia de órganos judiciales que protejan
a la persona contra las violaciones de la autoridad a sus derechos humanos y apliquen las
sanciones correspondientes. Se requiere, además, de un sistema de prevención que conlleve la
promoción del conocimiento de los derechos humanos y la denuncia pública que exponga las
violaciones por parte del Estado, para la auto-regulación a partir del señalamiento y reprobación
de la opinión pública.

Lo anterior constituye en mi opinión, la justificación a la existencia de los sistemas no

jurisdiccionales de protección de los derechos humanos, mismos que han proliferado dentro del
sistema americano de protección y cada vez aumentan sus atribuciones y facultades, aunque
dentro del derecho interno continúan siendo órganos de persuasión que emiten resoluciones no
vincultatorias y de la misma forma, se estima pertinente la existencia del Ombudsman mexicano
(Ombudsperson dicho en un lenguaje neutral y con perspectiva de género), sobre todo ante la
presencia de un sistema jurisdiccional rebasado en sus capacidades.

En México se reconocen actualmente ambos sistemas de protección: por un lado, el

sistema jurisdiccional a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y sus tribunales de
orden federal, por medio del juicio de amparo, las acciones de inconstitucionalidad y el juicio para
la protección de los derechos político electorales del ciudadano, que conocen de violaciones
concretas de derechos humanos a las personas que instan las acciones constitucionales
correspondientes, bien por actos u omisiones de la autoridad, o bien por la pretensión de su
aplicación mediante ordenamiento jurídicos inconstitucionales o inconvencionales. Por otro lado,
el sistema no jurisdiccional queda a cargo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y
las comisiones de cada entidad de la República, a partir de la reforma constitucional de 1992, que
introduce un apartado B al artículo 102, por el que prevé la creación de dichos organismos, con
un carácter autónomo, personalidad jurídica y presupuesto propio. Lo anterior implica desde
luego, evidentes complejidades en el ejercicio de las atribuciones y conocimiento de las
violaciones, porque la violación de derechos humanos incide al orden constitucional en general,
sin distinción de fuero.

Importante es en mi consideración, un acercamiento a los antecedentes históricos en

México, de la protección de los derechos humanos.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO.

En los poco más de dos siglos de vida independiente de la nación mexicana, podemos
identificar claramente el proceso de creación del Estado constitucional, que pasa por periodos
que identifican a las tres generaciones de derechos humanos, iniciados con la ideología del
pensamiento liberal en 1810 y hasta 1857, seguido de un periodo de condiciones económicas y
sociales que dieron pauta al modelo social de la segunda generación hasta 1910, y los
subsecuentes avances que un Estado democrático y de derecho (al menos formalmente
hablando), ha permitido, no sin dificultades, para dar cabida de forma gradual, al reconocimiento
de los derechos de tercera generación.

Los primeros documentos constitucionales para el territorio de la Nueva España en plena

lucha de independencia esbozan incipientes inclusiones de derechos humanos de primera
generación con una ideología liberal. Los derechos que fueron incluidos en esos instrumentos
fueron los de la libertad física (proscripción de la esclavitud), la libertad de imprenta, la exención
de impuestos y tributos, la seguridad del domicilio, la prohibición de la tortura y la propiedad
(Suárez, M. 2016, p. 3).

La Constitución de Cádiz de 1912, plasma derechos como el de la libertad, la propiedad

y la seguridad jurídica. Para Marín (2012, p. 18) “Cádiz representa el derecho del pueblo a marcar
sus destinos. Es, al mismo tiempo, la obra de preclaros juristas, pero también de hombres
deseosos de contribuir a esbozar una sociedad que accediese a los derechos más elementales,
contrapuestos y negados antes por el absolutismo y el desenfrenado ejercicio del poder público”.

La Constitución de Apatzingán de 1814 reproduce de forma más amplia el ideal de la

declaración francesa, al incluir derechos como la igualdad, seguridad, propiedad y libertad de los
ciudadanos (González y Castañeda 2011, p. 16).

La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 prevé una forma de
gobierno republicana, las bases de la división de poderes y un sistema de federal y representativo
(Bucio, A. 2012, p. 116), pero una notable omisión con relación a las libertades del individuo, ya
reconocidas en cuerpos normativos anteriores. Este ordenamiento ya disponía en el artículo 137,
aunque sin reglamentación, la facultad de la Corte Suprema de Justicia de conocer de las
infracciones a la Constitución y a las leyes generales, así como la supremacía del pacto federal
sobre las Constituciones de los estados (Castro, J. 2006, p. 341).

Las Leyes Constitucionales del 30 de diciembre de 1836 establecieron derechos como la

garantía de legalidad, inviolabilidad del domicilio, propiedad, debido proceso legal, libertad de
movimiento, prensa y circulación de ideas. (González & Castañeda, 2011, p. 25). Fue una
constitución de corte centralista, sin mecanismos concretos de protección.

No obstante, es en este periodo en el que surge el primer intento de protección de los

derechos del ser humano, no a nivel federal, sino local, en el Estado de Yucatán. En el año de
1840, la situación de violencia política que vivía el Estado de Yucatán, llevó a sus autoridades a
emitir algunas medidas independientes al sistema federal, que prevenían libertades y garantías
para los habitantes de la entidad, pero, sobre todo, un medio controlador o conservador del
régimen constitucional o amparo, así llamado por Manuel Crescencio Rejón, ejercido o
desempeñado por el Poder Judicial, con la ventaja de que dicho control se hacía extensivo a todo
acto (lato sensu) anticonstitucional (Fernández V. y Samaniego, N. 177).

Otros ordenamientos fundamentales se implementaron a lo largo de los años para dirigir

el destino del país naciente, como las Bases de la Organización Política de la República Mexicana
(Bases Orgánicas de 1843), así como el Acta Constitutiva y de Reformas de mayo de 1847.

La Constitución de 1857 y las denominadas “Leyes de Reforma” emitidas entre 1855 y

1861, significaron el triunfo del sector liberal y la separación iglesia-Estado, estableciendo,
además, un catálogo expreso de lo que se denominó como “derechos del hombre”. Fue el
Constituyente de 1856–1857 el que dio a nuestro juicio de amparo su fisonomía propia y, al mismo
tiempo, fijó su extensión y naturaleza jurídica.

Entre la última etapa de la presidencia de Benito Juárez conocida como la “República

Restaurada” y el largo periodo presidencial de Porfirio Díaz, que dio entrada al nuevo siglo, se
acrecentó la brecha que dividía a la sociedad e impedía el desarrollo de las instituciones” (Ferrer,
Caballero & Steiner, 2013, p. XX). Si la etapa de creación del Estado constitucional mexicano,
con la influencia del modelo francés y del americano, se vio acompañada de la positivización de
las libertades del hombre, tales libertades no se correspondían con la realidad, ni tampoco el
carácter abstracto de los contenidos como en el caso de la propiedad, que es de imposible
contenido igualitario (Peces-Barba, Asís, Fernández, & Llamas, 1999, p. 45). Surge entonces,
una nueva corriente ideológica contra la oligarquía que se negaba a abandonar el poder y a la
distribución más equitativa de la riqueza producida.
 La Revolución Mexicana de 1910, no controvirtió en principio la eficacia de la Constitución
de 1857, pero requirió reformas dirigidas a satisfacer las necesidades más elementales de los
sectores vulnerados de la sociedad (motivo de la lucha) y sentar las bases para un desarrollo
social más igualitario. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, recoge
en sus preceptos, además de los derechos del hombre (garantías individuales), la positivización
de derechos sociales: derecho a la educación gratuita, obligatoria y laica, el derecho al trabajo
libre, a la propiedad, y trasciende la generalidad que caracteriza al constitucionalismo, regulando
los derechos laborales. De la misma manera, preservó y consolidó la institución del Juicio de
Amparo en los artículos 103 y 107 como forma jurisdiccional de protección de esos derechos y
que se ha ido perfeccionando a lo largo del siglo XX.

3. LA COMISIÓN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS: ANTECEDENTES

INTERNACIONALES, CREACIÓN Y ATRIBUCIONES.

Esta evolución histórica de los derechos humanos en México revela pese al orden formal,
la necesidad de materializar con mayor eficacia los postulados que los rigen y protegen. El
surgimiento de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (y sus paralelos estatales), obedeció
políticamente, a la necesidad de legitimar un gobierno (el salinista), pero también responde a una
dinámica internacional que goza de antecedentes históricos en diferentes naciones, con una
construcción teórica que justifica ampliamente su existencia y que pese al rechazo dentro del
marco normativo mexicano y la complejidad en su operación y resultados, si es desde mi
perspectiva, necesaria para reforzar el sistema de protección de los derechos humanos.

A nivel internacional, se ubica a Suecia como la primera nación en tener en 1713 la

institución del Ombusman (en sueco: “hombre que tramita”). En principio careció de
independencia pues era designado por el rey y posteriormente por los cuerpos representativos
de Estado. La evolución de la institución llevó a la creación del Ombudsman parlamentario en la
Constitución sueca de 1809, que surgió como un representante del parlamento con fines de
control de la aplicación de la ley por parte de los demás órganos del gobierno en beneficio de la
población, con independencia de cualquier órgano o poder estatal. El Ombudsman de Riksdag
(parlamento), estaba encargado “de controlar la observancia de las leyes por los tribunales y
funcionarios y de perseguir, ante los tribunales competentes, según las leyes, a aquellos que, en
el ejercicio de sus funciones, cometan por parcialidad, favor o cualquier otro motivo, ilegalidades
o negligencias en el cumplimiento de sus obligaciones” (Fairén, 1981, p. 129).
 Finlandia por su parte, después de su independencia de Suecia, incluye la institución del
“Defensor del Pueblo del Parlamento” en 1917. Su función es la de vigilar la actividad de
funcionarios, autoridades e incluso tribunales, para que éstas se ajustaran al orden constitucional.
Actualmente se rige por la Constitución de 1999 y entre sus facultades se encuentra la de iniciar
procedimientos judiciales en contra de funcionarios públicos y aplicar medidas disciplinarias.

Otros países que destacaron en la creación de instituciones autónomas fueron la Gran

Bretaña con el Comisionado Parlamentario para la Administración (1967), Francia con su
Mediateur de la Republique (1973), España, Argentina, Paraguay y Colombia con la figura del
Defensor del Pueblo; así como Guatemala y El Salvador con la institución del Procurador de los
Derechos Humanos. Existe en estos ejemplos una gran diversidad de funciones, atribuciones,
formas de designación y efectos de su actuar, es decir, no existe uniformidad y todas ellas
coexisten con los sistemas judiciales de cada país. El elemento de identificación de todas ellas
es su labor de defensa de los gobernados contra el actuar de la autoridad, en algunos casos
exclusivamente la administrativa y en otros, incluyendo la vigilancia y sanción de la autoridad
judicial.

La Comisión Nacional de Derechos Humanos que introduce en el sistema jurídico

mexicano la figura del Ombudsman, fue creada por Decreto Presidencial del 6 de junio de 1990
perteneciendo a la Secretaría de gobernación; en febrero de 1992 se convierte en un organismo
descentralizado con personalidad jurídica propia y alcanzó su autonomía presupuestaria el 13 de
septiembre de 1999, con lo que alcanzó su plena autonomía. Su antecedente más remoto se
encuentra en la Ley de Procuraduría de Pobres de San Luis Potosí del 10 de marzo de 1847
promulgada por Ponciano Arriaga, en la que se prevén tres procuradores “de pobres” cuyas
funciones se dirigen a la visita de oficinas públicas en una labor de fiscalización del servicio,
formular quejas y recomendaciones a las autoridades que incumplan con sus obligaciones (Torre,
M. 2008, p. 286).

Para Alberto del Castillo del Valle (2014, p. 247) la figura de la Comisión de los Derechos
Humanos y el Ombudsman implica una dualidad de atribuciones con el juicio de amparo y en su
consideración, se tomó de sistemas jurídicos que no corresponden al mexicano “despreciando
en cierta medida la importancia del juicio constitucional mexicano por excelencia”.
 Si bien es cierto desde su creación la Comisión Nacional de Derechos Humanos y su
titular, sostuvieron ciertas atribuciones que aparentaban una invasión de facultades con las de la
autoridad de amparo, lo cierto es que el paso del tiempo ha ido perfeccionando y acotando de
forma más clara, las facultades de dicho organismo, justificando plenamente su funcionamiento.
Para Galindo (2017, p. 97) la existencia de dos sistemas constitucionales de protección de los
derechos humanos, lejos de ser antagonistas, cumplen una función de complementariedad y si
bien existen opiniones que consideran de poca trascendencia los efectos del sistema no
jurisdiccional, una nueva organización nacional del mismo podría perfeccionar su funcionamiento.
Al respecto, el mérito de los organismos no jurisdiccionales de protección de derechos humanos,
radica en que poseen mayores facultades de investigación de las violaciones llevadas a su
conocimiento, con una dimensión menos formalista, porque no requieren de los tecnicismos del
sistema jurisdiccional (sujeto a los principios de legalidad y constitucionalidad), de manera que
se convierten en instancias más accesibles para las víctimas y en mi opinión, generan una mayor
confianza sobre los tribunales para las personas.

Para Castañeda (2011, p. 24) las diferencias entre el sistema jurisdiccional y no

jurisdiccional son claras y básicamente, radican en cuatro rubros: las autoridades a quienes
compete, los procedimientos que utilizan, el efecto de sus resoluciones y la posibilidad de acceder
a nuevas instancias una vez agotados los procedimientos.

La organización, funciones, facultades y procedimientos se describen en el artículo 102

apartado B de la Constitución y en las leyes reglamentarias de cada Comisión (nacional y locales)
por lo que no resulta necesaria su cita al no ser ese el objetivo de este ensayo; lo que debe
subrayarse es que la actuación de la Comisión en los últimos 25 años, junto con la colaboración
de organizaciones no gubernamentales de promoción y protección de los derechos humanos,
han complementado de forma positiva al sistema jurisdiccional de protección y lejos de estimar
su labor como ineficiente, debe ser reforzada con el perfeccionamiento de sus mecanismos y
procedimientos para una atención más efectiva en favor de las personas y poblaciones
vulneradas, como por ejemplo, la especialización en las diferentes áreas de vulneración: Un
Ombudsman para pueblos indígenas, uno para la protección de los migrantes, etc.. Tan solo en
el año 2018, la CNDH recibió 38,923 escritos de queja, concluyó 9,369 y entre enero de 2014 y
diciembre de 2017, emitió 266 recomendaciones (CNDH, 2018).
 4. CONCLUSIÓN.

No existen sistemas perfectos de protección de derechos humanos, pero si aquellos que

han encontrado consistencia y resultados, no a partir del texto de la norma, sino de un trabajo
coordinado que comprende no solo la actuación de los órganos jurisdiccionales, sino de la
totalidad del aparato de Estado en la promoción de esos derechos, la prevención a sus
violaciones y la sanción a las mismas. Aunado a lo anterior, la satisfacción de necesidades
básicas, entre ellas, la de una educación integral de los habitantes, permite una mayor labor de
inclusión en el colectivo social respecto a la noción de derechos humanos, la diversidad de las
personas y la necesidad de la denuncia para su protección.

No se trata de acumular instituciones de protección sin sentido, duplicando facultades y

generando con ello, más incertidumbre que protección, pero si de establecer mecanismos
diversos al jurisdiccional que sean alternativos, que provean diversos grados y formas de
protección, atendiendo al tipo de población y la naturaleza del derecho vulnerado.

La existencia del Ombudsman en el ordenamiento jurídico mexicano, es no solo pertinente

sino necesaria, porque constituye una forma de protección diversa a la jurisdiccional que se
caracteriza por su flexibilidad, su innecesaria sujeción a formalidades procesales y un rasgo que
en mi consideración es importante, somete al escrutinio público, después de una investigación
exhaustiva, el actuar de la autoridad, formulando las recomendaciones necesarias, haciéndolas
públicas y sugiriendo las acciones de reparación y no repetición que resultan necesarias.

El carácter no vinculante de las recomendaciones, considerado siempre como el principal

talón de Aquiles de las Comisiones Nacional y locales, no necesariamente debe considerarse
como un defecto o callejón sin salida al proceso no jurisdiccional; estimo que resultan necesarias
las modificaciones legales que permitan el enlace entre el resultado firme del proceso no
jurisdiccional y el inicio de un proceso jurisdiccional de corte administrativo, que se dirija a la no
repetición de los actos violatorios y a la sanción de la autoridad en los diferentes grados que sean
adecuados.

Mtro. Saúl Ferman Guerrero.

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