UNIDAD I

DOC DE CÁTEDRA: Diferencias entre filosofía del derecho, ciencia jurídica y teoría del derecho.

Como filosofía

Ha tendido a identificársela con una dimensión prescriptiva, en el sentido de que tendería a preguntarse ¿cuál es
el modo en que el Derecho debe cobrar forma en una determinada realidad social con arreglo a diversos fines? La
filosofía del derecho remite a la indagación del “deber ser”, e incluso del “poder ser”.

Como teoría del derecho

Nos referimos a un cuerpo de postulados, supuestos, principios, y/o proposiciones que permiten reconocer y
distinguir una determinada porción de la realidad social como jurídica. Brinda elementos para; 1. Identificar que
es el derecho, y distinguirlo de lo que no lo es; 2. Reconocer relaciones de tipo, calidad, o jerarquía, que permitan
comprender el modo en que esa realidad jurídica está compuesta y tiende a funcionar.

Como ciencia del Derecho

Remite a una práctica social específica que se ocupa de producir conocimiento científico en relación al derecho,
con arreglo a un método y a partir de un determinado modelo teórico.

Conclusión del autor: es posible comprender la relevancia de la filosofía del derecho en la formación de abogades
en la actualidad en la que, se quiere el despliegue de competencias vinculadas a la compresión de problemas
complejos y a la argumentación.

Regla dice “Lo relevante en la excelencia jurídica, no es la acumulación memorística de reglas, sino una adecuada
combinación de conocimientos normativos y el desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de
problemas jurídicos”.

Historia de la filosofía del derecho (dimensión histórica)

El pensamiento filosófico- jurídico habría pasado:

1. De un cierto predominio del iusnaturalismo en los siglos XVII a XIX (*1); El pensamiento moderno
racional buscará descubrir y demostrar las leyes que organizan la vida social. En esa clave, el
iusnaturalismo propondrá que el derecho no es más que una adecuación de las instituciones históricas a
leyes establecidas en la naturaleza de las cosas.

“El derecho natural moderno, supone un derecho de la razón capaz de ofrecer respuestas indubitadas y
al legislador se deja sobre la misión de concretar y adecuar los particulares circunstancias sociales estos
mandatos racionales” (Amado)
2. Hacia un predominio del positivo a partir del siglo XIX hasta mediados del siglo X (*2). Para este último
siglo, el paradigma cientificista termina de entrar en crisis, en el campo del derecho, revelando lo jurídico
como un campo atravesado por contradicciones, lagunas y tensiones, donde la posición del observador
(juez, doctrinario, ciudadano) cobra una importancia considerable para la elaboración de un criterio
jurídico válido.
3. A mediados del siglo XX, en un contexto marcado por la crisis del paradigma cientificista moderno y el
proceso de constitucionalización del derecho comenzaron a desarrollarse distintas posiciones que
buscaban dar cuenta de la racionalidad propia que rige los procesos decisionales en el ámbito jurídico
(en el que ya no es posible predicar la vigencia de la racionalidad científica), esto abrió la posibilidad de
diversos acercamientos como o fueron las posiciones post-positivistas dentro de las cuales conviven
diversas posiciones. (*3)
En la medida en que el derecho, como fenómeno que se despliega a través del lenguaje, comenzó a cobrar
 forma. La consideración de lo jurídico como fenómeno discursivo en desmedro de su dimensión formal.

Iusnaturalismo Iuspositivo Post- positivismo

(*1) Las diferentes posiciones
iusnaturalistas, tienen un
elemento que permite
unificarlas: la confianza en la
existencia de leyes naturales
que rigen la conducta de los
seres humanos y a las cuales
la razón no solo puede
acceder a través de un
método riguroso, sino que
debe ceñirse
La preeminencia
del iusnaturalismo en el
pensamiento moderno,
supuso la puesta en crisis de
las premisas del razonamiento
jurídico pre-moderno o
medieval, centrado en la
interpretación y la opinión.
(*2). Sostendrá los mismos (*3) Dentro de ellas
ideales racionales y encontramos;
cientificistas, pero, a -posiciones críticas (escuelas
diferencia del iusnaturalismo, críticas del derecho)
la referencia se sitúa en el -teorías de la argumentación
fenómeno jurídico en sí jurídica.
mismo. Las leyes generales Comparten la desconfianza
que rigen la lógica de hacia las posiciones
funcionamiento y la dinámica iusnaturalistas
transformadora de un O.J como iuspositivistas.
particular, proviene de la -La escuela de análisis
inducción a partir de las económico del derecho, para
normas jurídico- positivas la que es aplicable al campo
del derecho la racionalidad
que rige procesos y relaciones
económicas.

Reglas y principios

La ampliación del fenómeno jurídico en cuanto discurso práctico y, el desarrollo de las teorías de la argumentación,
han supuesto la consideración de los “principios” como elementos constitutivos del derecho, junto con las normas. Si
bien la gran mayoría de los/as juristas identifican al derecho con la existencia de normas, no todas las posiciones
iusfilosóficas reducen lo jurídico a lo normativo. Pues, como señala Atienza: “hemos dado por supuesto que un orden
jurídico está compuesto por enunciados –normas– de un único tipo, pero esto podría no ser cierto. De hecho, en la
teoría del Derecho del siglo XX puede advertirse una tendencia de desarrollo que lleva a distinguir diversos tipos de
normas o de enunciados jurídicos y a caracterizar a éstos no simplemente en atención a su estructura”.

Normas (Kelsen).

Enunciado de estructura lógica condicionada del tipo: “dado A, debe ser B”. Donde A es el caso, ilícito; y B la solución
normativa, la sanción.

Normas primarias y secundarias (Hart).

Los enunciados normativos no se agotan en prohibiciones, por ello es más adecuado referirse a, normas primarias
(prescripciones de conducta que pueden suponer mandatos o prohibiciones); y normas secundarias, que pueden
ser de diverso tipo: de reconocimiento, de cambio y de adjudicación.
Norma fundamental (Kelsen).

Constituye un supuesto epistemológico, esto es una afirmación no sometida a contrastación de la cual se hace
derivar un encadenamiento lógico de enunciados, y en el caso de la propuesta teórica de Kelsen, la presuposición
de una norma fundamental satisface el requisito de que toda norma deriva de una norma superior fundante.
La “norma fundamental” no se identifica con la primera constitución en tanto que fenómeno sociológico o
histórico, sino con una premisa formal que indica que el derecho es válido y debe ser obedecido.

Regla de reconocimiento (Hart).

No se trata de un supuesto lógico-formal, sino de una regla consuetudinaria en cierto sentido “metajurídica”, dado
que su validez no deriva del ordenamiento jurídico sino de una práctica social. “Esa regla de reconocimiento existe,
porque existe en nuestro país la práctica social (conformada por los jueces, abogados, legisladores y la gente en
general) de identificar el derecho válido de acuerdo con ella y de obedecer, en general, lo ahí establecido”.

Reglas.

En el derecho podemos encontrar diversos tipos de normas regulativas –esto es: prescripciones de conducta–, pudiendo
distinguirse entre ellas, la existencia de “reglas” y principios.

Las reglas a su vez pueden consistir en reglas de acción, en cuyo caso tanto las condiciones de aplicación (C) como la
solución normativa (S) se encuentran determinadas (prohibición de celebrar fiestas multitudinarias en la vía pública)
y por lo tanto el margen de deliberación acerca del cumplimiento de la acción prescripta es muy restringido; y reglas
de fin en cuyo caso las condiciones de aplicación se encuentran determinadas y la solución normativa indeterminada
(garantizar condiciones de salubridad e higiene en la vía pública), de manera que lo que se prescribe como solución
es la producción de un estado cosas que involucra distintas acciones, cuya procedencia y oportunidad requiere
cierta deliberación.

Principios.

Igualmente, de acuerdo con la determinación o la indeterminación de sus elementos constitutivos (C y S), los
principios pueden distinguirse en principios en sentido estricto y directrices.

Derecho y prácticas sociales.

En el paso de las reglas a los principios, junto con la ampliación de los márgenes de deliberación, las funciones
tradicionales de los operadores jurídicos se encuentran en transformación. El proceso de constitucionalización del
derecho ha promovido una redefinición de la práctica jurídica a partir de la aplicación directa de mandatos
constitucionales, la interpretación extensiva (no literal) de las prescripciones constitucionales, el control de
constitucionalidad, y la expansión del activismo judicial.

En cierta manera, “el Derecho tiende a verse como una realidad social muy compleja y fluida que desborda por
completo el anterior marco de objetivación. Se parte de la idea de que la existencia, la estructura y los contenidos
del Derecho dependen radicalmente de las creencias de aquellos que usan el Derecho. El Derecho no es, pues, algo
que está fuera de los sujetos sin más, sino algo que depende muy centralmente de su propia práctica social.” (Regla)

Las escuelas críticas, asumiendo cierta actitud de sospecha antes la idea de razón universal y abstracta, tienden a
concebir el derecho como realidad atravesada por la racionalidad propia de las relaciones de poder.

Las teorías de argumentación centran su atención en la consideración del derecho como una práctica consistente en
la argumentación y justificación. Los operadores jurídicos tienen por función persuadir a su auditorio.

La escuela del AED, conciben al derecho como un campo de regulación de la conducta humana en la que es posible
aplicar la racionalidad económica.
 TEXTO -SOCIEDAD Y ESTADO EN LA FILOSOFIA POLITICA MODERNA-

I. El carácter del iusnaturalismo

Cuando se habla de “doctrina” o de escuela del derecho natural (iusnaturalismo), se hace referencia al
Renacimiento, al desarrollo y difusión que la antigua y recurrente idea del derecho natural tuvo durante la Edad
Moderna (del siglo XVII y el final del S XVIII).

¿Cuándo inició? La escuela del derecho natural tuvo inicio con la obra de Hugo Grocio.
¿Cuándo concluyó? No tuvo fecha final precisa, aunque en los motivos podemos nombrar la creación de las grandes
codificaciones, especialmente la napoleónica, que toma el nombre de positivismo jurídico. También es conocida la
corriente que decretó su muerte: el historicismo jurídico. Podemos decir que la obra de Hegel (De las diferentes
maneras de tratar científicamente el derecho natural.-1802), representa la disolución definitiva del iusnaturalismo.

Autores: Bajo la escuela del derecho natural había autores muy diferentes:
- Filósofos: Hobbes, Leibniz, Locke y Kant.
- Juristas-filosóficos: Pufendorf, Thomasius y Wolff.

Mientras para los juristas-filosóficos la materia del derecho natural comprende tanto el derecho privado como el
derecho público, para los otros, especialmente Rousseau, el argumento de sus obras es casi exclusivamente el
derecho público, el problema del fundamento y naturaleza del Estado. Sin embargo, los enfoques coinciden en
poner en claro un principio de unificación-> sobre la “escuela”, que es una cierta manera de abordar el estudio del
derecho y en general, de la ética y de la filosofía práctica, en el “método racional”, que debe permitir reducir el
derecho y lo moral a una ciencia demostrativa. La mejor prueba de esto es el hecho de que está difundida la práctica
de llamar derecho natural al “derecho racional”, para indicar que aquello que caracteriza el movimiento en su
conjunto es la manera de tratarlo (la razón), un principio metodológico.

Divergencias sobre el punto de unificación-> Hegel, se había propuesto examinar y criticar las “diferentes maneras
de tratar científicamente el derecho natural”, distinguiendo a los empiristas, como Hobbes, que parten de un análisis
psicológico de la naturaleza humana, de los formalistas como Kant y Fichte, que deducen el derecho de una idea
trascendental del hombre. Estas divergencias y otras que se podrían resaltar, no cancelan un intento común, si bien
realizado de distintas maneras que permite considerar únicamente a los diferentes autores: la construcción de una
ética racional, separada definitivamente de la teología y capaz por sí mis mismas de garantizar la universalidad de los
principios de la conducta humana.

Históricamente el derecho natural es una tentativa de dar respuesta segura a las consecuencias corrosivas que los
libertinos habían sacado de la crisis del universalismo religioso.

La nueva ciencia de la moral, que nacía con el propósito de aplicar las más refinadas técnicas de la razón al estudio
de la moral, que habían dado sorprendentes resultados debía servir a este objetivo. Si hay un lazo que mantiene
cierta unidad, es la idea de que sea posible una “verdadera” ciencia de la moral, entendiéndose por verdaderas
aquellas que comenzar a aplicar con éxito el método matemático.
Grocio hizo un reconocimiento a la forma de proceder de los matemáticos, ahí donde afirma que pretende
comportarse como los matemáticos que examinando las figuras, hacen abstracción de los cuerpos reales. Hobbes,
estaba convencido de que el desorden de la vida social, de las sediciones al tiranicidio, la aparición de las facciones
en la guerra civil, dependían de las doctrinas erróneas de las que habían sido autores los escritores antiguos y del
espíritu sectario alimentado por malos teólogos. Sostiene que las peores calamidades que sufre la humanidad
serían eliminadas si se conociesen con igual certeza las reglas de las acciones humanas como se conocen las de las
dimensiones en las figuras. Aquellas que llamamos leyes de la naturaleza, no son otra cosa que una especie de
conclusión derivada de la razón; y en el Leviathan puntualiza: conclusiones o teoremas. Una renovación de los
estudios sobre la conducta humana debe pasar por una renovación del método.
No obstante, durante mucho tiempo, en el campo de las ciencias morales dominó la opinión de Aristóteles, en el
que en el conocimiento de lo justo y de lo injusto no es posible alcanzar la misma certeza que logra el razonamiento
matemático y resulta necesario conformarse con un razonamiento probable.

Educación del jurista.

Durante siglos la educación del jurista se dio mediante la enseñanza de la tópica, o sea, de los lugares de los que se
pueden tomar argumentos en pro o en contra de una opinión, por medio de la dialéctica o arte de disputar y la
retórica o arte de persuadir, es decir, a través de disciplinas que permanecen en la esfera de la lógica de lo probable
y no deben ser confundidas con la lógica propiamente dicha que analiza y prescribe las reglas de los razonamientos
demostrativos.

Cuando el jurista es considerado un comentador de textos, está obligado a aprender las diferentes reglas que
deben servir a la comprensión y a la eventual integración de textos, así como las reglas de la interpretación. Si la
interpretación ha sido el método tradicional del derecho, el método de la nueva ciencia del derecho será la
demostración.

El paso que dio la jurisprudencia, además de la manera de interpretación e integración del texto, fue el que la orientó
hacia la idea del “sistema”, del derecho, de proponer criterios para ordenar la inmensa materia de las leyes romanas en vez
de comentarlas según el orden que habían sido transmitidas.

¿Cuál es la tarea del jurista, entonces?

No se entiende la novedad del derecho natural si no se le compara con la situación del estudio derecho antes del
cambio. Proponiendo la reducción de la ciencia del derecho a ciencia demostrativa los iusnaturalistas sostienen,
que la tarea del jurista NO es la de interpretar reglas ya dadas, sino de descubrir las reglas universales de la
conducta por medio del estudio de la naturaleza del hombre. Para los iusnaturalistas, la fuente de derecho es la
naturaleza de la cosa.

Lo que los iusnaturalistas eliminan de su horizonte es la interpretatio: que continúen los juristas comentando leyes, el
iusnaturalista no es un intérprete sino un descubridor. El problema de la interpretación, es un problema que
desaparece casi por completo de los tratados de derecho natural.
El iusnaturalismo fue la primera tentativa, y la última, de romper el nexo entre el estudio del derecho y la retórica
como teoría de la argumentación, y de abrirlo a las reglas de la demostración.

TEXTO- Retórica, argumentación y derecho-

Vamos a tratar de comprender el papel que en la actual teoría jurídica Juega o puede jugar la retórica.

Retórica antes.

Es de sobra conocido que la importancia que a la retórica y a la tópica se otorgaba entre los juristas medievales, en la
búsqueda de las soluciones para los litigios y en el método de enseñanza del derecho, entra en crisis con el
racionalismo de la época moderna y el cambio en el modelo ideal de racionalidad.

Retórica después.

El iusnaturalismo pretende construir sistemas completos de derecho natural cuyos preceptos se ordenan jerárquicamente
según su grado de generalidad, entre los cuales se da una relación deductiva. Se confía en la capacidad de la razón para
captar evidencias ínsitas en la propia naturaleza humana y para traducirlas a normas. Ese derecho natural moderno
supone postular un derecho de la razón capaz de ofrecer respuestas indubitadas, y al legislador y la ley positiva se deja
sólo la misión de concretar y adecuar a las particulares circunstancias sociales esos supremos mandatos racionales. El
conocer sustituye al decidir y la ciencia a la retórica o la prudencia.
Movimiento codificador del S XVIII.

El movimiento codificador que se extiende desde fines del siglo XVIII supone la traslación de esos esquemas y
pretensiones al ámbito del Derecho positivo, del Derecho legislado. Opera, o mito del legislador racional y en los
códigos legales se ve la plasmación, ahora bajo la forma de ley positiva, escrita, de una omnisciencia del legislador
que le permite conocer las necesidades sociales y su mejor solución, y de una omnipotencia que le posibilita
imponer ese conocimiento verdadero como mandato incuestionable. Este sistema se entiende como coherente
(carente de antinomias y completo).

Rol del juez (S XVII).

El juez encuentra en la ley, a la respuesta a cualquier litigio que tenga que resolver, su papel se limita al de ser “boca que
pronuncia las palabras de la ley”.
El razonamiento jurídico, el razonamiento del aplicador del derecho, se explica como un puro silogismo, en el que la ley
forma la premisa mayor, los hechos que se juzgan la premisa menor y la sentencia se sigue con necesidad lógica como pura
conclusión-> teoría de la subsunción. (El juez se limita a subsumir el hecho concreto bajo el supuesto de hecho abstracto
de la norma aplicando la consecuencia prevista)
El problema del lenguaje.

El problema del lenguaje no podía dejar de estar presente de todas formas. En los primeros códigos europeos, a
fines del XVIII, se contenían normas prohibitivas de la interpretación, en la confianza de que las palabras de
legislador eran plenamente claras y precisas.

Cánones de interpretación.

Este, que podríamos denominar, “mito de la claridad de la ley” pronto se mostró inviable. Sin embargo, la teoría del
derecho disponía de medios para solventar el problema de la interpretación sin pérdida de la seguridad, al menos
aparentemente. La clave aquí estará en los llamados cánones de la interpretación. Cuatro eran para Savigny dichos
cánones: gramatical, lógico, histórico y sistemático. Savigny, pensaba que la utilización conjunta de estos cuatro
criterios permitiría en todo caso al intérprete hallar la idea inmanente a la ley. (averiguar el pensamiento que en ella
plasmó el legislador). Este método permite que el juez pueda interpretar con plena objetividad y certeza.
Curiosamente, esa visión del derecho y del razonamiento jurídico se impone en dos ámbitos cuya situación jurídica
era bien diversa, en Alemania y en Francia.

Crisis en el siglo XX.

Todo ese planteamiento entra en crisis con el cambio de siglo. En Alemania, Jhering, primeramente, defensor
radical de la Jurisprudencia de Conceptos, insistirá ya algunas décadas antes en que el derecho no es un puro
sistema de conceptos, sino vida social e historia. Lo que importa si se quiere interpretar y aplicar correctamente la
norma es el fin al que ésta sirve. La norma legal no agota el derecho ni predetermina plenamente la sentencia.
Importa resaltar solamente que en las primeras décadas del siglo XX se asiste ya a un auténtico cambio de
paradigma en la teoría y metodología jurídicas. La verdadera ruptura con el pensamiento anterior fue: el
ordenamiento jurídico positivo posee antinomias y, sobre todo, está lleno de lagunas. Esto así porque las
sociedades cambian y surgen nuevas necesidades y situaciones que piden nuevas respuestas. Se impone que los
cánones de la interpretación, en su pluralidad y diversidad, no conducen a una interpretación única, sirven para
justificar interpretaciones y decisiones distintas y contrapuestas.

Nuevo fin de la interpretación.

Parece claro que conviene abordar el discurso jurídico atendiendo a los medios argumentativos de que se vale y
resaltando su dimensión más “lingüística” que técnica o “jurídica”. Este paso no se dará hasta la segunda mitad de siglo. En
la época a la que nos estamos refiriendo la doctrina se preocupará más bien de buscar claves decisorias materiales más
allá de la ley
o complementarias de ésta, apelando a la consideración de la justicia del caso, de las necesidades e intereses sociales, del
sentir popular. O se refugiará, en otros casos, en un escepticismo y relativismo que trate de salvar una ciencia jurídica
sociológica, psicológica o puramente normativa, pero ya no apta para imponer a la praxis jurídica ningún género de
racionalidad.
Podríamos, muy elementalmente, clasificar las doctrinas de las primeras décadas del siglo sobre estos temas en
racionalistas e irracionalistas. Irracionalistas serían aquellas que no creen que ningún método o procedimiento pueda
dotar de garantías de racionalidad a la decisión jurídica, que sería antes que nada una decisión guiada por las valoraciones
e inclinaciones del juez.
Kelsen, dentro del movimiento de derecho libre, sitúa como clave de la decisión lo que llama el «sentimiento
jurídico» del juez, y recomienda, proporcionar al juez una amplia formación económica, sociológica y ética que le
permita comprender la auténtica entidad de los conflictos que dirime y poner sus valoraciones en sintonía con lo
que la sociedad demanda. Propugnan un lenguaje jurídico que huya de tecnicismos y de especulaciones
conceptualistas y que permita una cabal comprensión de las normas y su sentido, dejando el menor espacio
posible para subterfugios interpretativos que encubren un puro decisionismo.
El realismo jurídico parte de un positivismo empirista que conduce a ver en el derecho meros fenómenos
sociológicos y psicológicos, y a descreer de cualquier probabilidad de que puedan existir patrones de racionalidad
para las valoraciones subjetivas a que toda interpretación y decisión en derecho se remiten. Para ellos, no hay más
derecho que el derecho judicial, y la ley solo cuenta en la medida en que el juez crea que debe aplicarla y en que
condicione de hecho sus sentencias. Recalcaron la idea de que el juez primero decide y luego motiva.
Kelsen, comparte con el realismo ese escepticismo en cuanto a la racionalidad de las decisiones, pero trata de salvar
la posibilidad de una ciencia jurídica que sería una ciencia normativa. Parte del postulado de la separación entre ser
y deber, y mantiene que si una norma es jurídica es porque tiene en su ser algo que la especifica frente al puro
mandato. Ese algo más es un particular “sentido”, una impronta que se traduce en lo que se denomina “validez”, la
cual proviene de otra norma jurídica.
Es fundamental la distinción entre norma jurídica y proposición jurídica. Las normas son válidas o inválidas, pero las
proposiciones pueden clasificarse en términos de verdad o falsedad. La ciencia jurídica realiza afirmaciones acerca de
normas y de sus interpretaciones posibles, es puramente descriptiva y sólo se mantiene como ciencia en la medida
en que describa sin valorar. El juez, si ha de dar ese paso decidiendo en todo caso, y esa valoración junto a la
sentencia es lo que hace que el trabajo jurídico práctico no pueda tener carácter científico.

En resumen, el ver las normas como enunciados o como mandatos, el entender que pueden o no ser aplicables a
ellas las categorías de verdadero o falso enlaza con la posibilidad de construir o no una lógica jurídica. En la
metodología jurídica de este siglo el punto de vista que podríamos llamar «ortodoxo» lo mantienen las corrientes
racionalistas, que asumiendo el componente de libertad decisoria de la praxis jurídica piensan que es posible
ofrecerle al juez pautas metódicas que permitan que su interpretación de los términos legales sea la correcta y
objetiva. La línea evolutiva ahí pasa por la jurisprudencia teleológica, la jurisprudencia de intereses y la
jurisprudencia de valoraciones.
Se puede afirmar que el renacer del interés por la retórica entre los juristas responde a un planteamiento realista
(irracionalista) y al intento de superarlo por nuevas vías.

Teoría de la argumentación jurídica.

Autor inspirador de la teoría= Habermas.

Las teorías de la argumentación jurídica, con Perelman a la cabeza, vendrán a buscar una vía media entre el
irracionalísmo metodológico de los unos y el optimismo cientificista de los otros. La situación de crisis de la
metodología jurídica va a motivar respuestas emparentadas por compartir una idea fundamental: que la
demostración meramente lógica y la prueba empírica no son ciertamente aplicables al trabajo valorativo con el
derecho, pero que ello no implica que la aplicación del derecho sea una operación perfectamente arbitraria y
aleatoria, pues poseería su
propia racionalidad. Pero esta racionalidad, que el derecho compartiría con otras disciplinas pertenecientes al ámbito
de la acción o la razón práctica, sería de un género especial: sería racionalidad práctica.

Perelman rescatará la retórica aristotélica para mostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurídico y
elaborar su teoría de la argumentación (dedica su obra a los recursos argumentativos para convencer a un
auditorio); Viehweg acudirá a la tradición para recatar la tópica y mostrar el carácter tópico del razonamiento
orientado a la justificación de la acción (intenta mostrar la técnica de la invención o hallazgo de argumentos) ;
Recaséns Siches creará el concepto de “logos de lo razonable” para expresar el tipo de racionalidad que preside
esos campos. Toulmin mostrará que también en el razonamiento práctico se contienen fundamentaciones y que
también en el razonamiento empírico o analítico se interrumpe en algún punto la cadena de explicaciones o
justificaciones de las premisas (desarrolla el esquema formal de la argumentación), con lo que desaparece la
diferencia radical en cuanto a la racionalidad de ambos razonamientos.

Se ponen así las bases de lo que se llamará “teorías de la argumentación jurídica” y que suponen un nuevo paradigma para
la metodología jurídica y la filosofía del derecho.
El cambio de paradigma supone el paso de entender el razonamiento jurídico monológico a verlo como
esencialmente dialógico. La práctica jurídica decisoria no está primariamente presidida por un razonar subjetivo,
sino por un argumentar intersubjetivo. Las razones son los argumentos intersubjetivos, las razones que se expresan
hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones. La “verdad jurídica” se construye
intersubjetivamente; se justifica o se fundamenta en su razonabilidad hacia el exterior. La corrección de las
decisiones se apoya en el consenso que ante cada caso concreta los perfiles de la norma mediante postulados
socialmente compartidos.

Por consiguiente, se abre todo un campo para un tipo de investigación en el que la conexión con la retórica es bien
patente: importa averiguar cómo se argumenta en las disputas jurídicas y en la motivación de las decisiones, de
dónde se extraen los argumentos, cuales son sus tipos y su diversa incidencia y qué posibilidades hay de distinguir
entre la pura manipulación mediante instrumentos retóricos y una argumentación jurídica intersubjetiva.

TEXTO –CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO-

I. Normas regulativas

Las normas regulativas guían la conducta de los sujetos, señalando qué conductas están prohibidas cuáles son
obligatorias y cuáles permitidas.

Presenta una estructura condicional; 1) un caso A 2) una solución normativa.

1) Por caso se entienden las condiciones de aplicación de las normas, aquellas circunstancias que deben
presentarse para que exista la obligación, prohibición o permiso, por ejemplo, el caso de la norma que
prohíbe fumar en los centros de trabajo. Sería estar en un centro de trabajo.
2) Por solución normativa se entiende el carácter de la norma (obligatorio, prohibido, permitido) más su
contenido. Volviendo al ejemplo, la solución normativa de la norma que prohíbe fumar en los centros de
trabajo sería prohibido fumar.

II. tipos de normas regulativas

II.1 Reglas de acción: configuran el caso mediante un conjunto de propiedades genéricas independientes del
contenido y la conducta modalizada deónticamente en la solución normativa consiste en la realización u omisión de
una acción. Significa que podemos determinar qué es y qué no es un centro de trabajo sin necesidad de acudir a las
razones por las que está prohibido fumar. La norma que prohíbe fumar en los centros de trabajo tiene como
contenido una acción, la de fumar.

Estas constituyen el tipo más común de normas jurídicas regulativas y el que simplifica en un mayor grado el
 razonamiento práctico de sus destinatarios. Las reglas de acción posibilitan que su destinatario, dándose las
condiciones que configuran el caso, realice la acción ordenada sin deliberar sobre las razones en pro o en contra
de ello y desentendiéndose de las consecuencias.

II.2 Reglas de fin: configuran el caso mediante un conjunto de propiedades genéricas independientes del
contenido, pero la conducta modalizada deónticamente en la solución normativa no consiste en la realización de
una acción, sino en la producción de un estado de cosas. (habiendo más de una acción causalmente idónea para
realizar el caso) Ej, una norma que obliga a las autoridades municipales a velar por la seguridad de los asistentes a
los actos que se celebran en sus instalaciones.

Las reglas fin en el razonamiento práctico no reducen tanto como las de acción, la complejidad del razonamiento
práctico de sus destinatarios, estos no pueden desentenderse de las consecuencias de sus acciones: lo que se les
ordena no es la realización de ninguna acción determinada por la propia norma, sino, la realización de acciones
que resulten causalmente idóneas para producir el estado de cosas que la norma ordena. Todas las acciones del
ejemplo anterior, no podrían ser causalmente idóneas para que la seguridad de los asistentes al acto esté
garantizada, pero, según en qué circunstancias, la adopción de alguna de ellas, por sí sola, puede que no sea
suficiente.
En todo caso, el destinatario (al igual que en las reglas de acción), puede desentenderse de as razones en pro y en
contra de producir el estado de cosas ordenado y también de las consecuencias que, una vez producido, se deriven
de dicho estado de cosas.

II.3 Principios en sentido estricto: a diferencia de lo que ocurre con las anteriores, el caso no se halla
configurado mediante propiedades genéricas independientes del contenido de la norma, pero la conducta
modalizada deónticamente en su solución normativa consiste en la realización u omisión de una acción. Ej, la
intimidad. Ej2, el principio de libertad de información, que si lo desarrollamos implica; 1) determinar cuál es el
caso al que se aplica este principio. Ejemplo, se aplica siempre que se dé una oportunidad de realizar la acción de
transmisión o inferencia de información.
Pero, de la mera oportunidad de realizar la acción no se infiere que el principio deba ser finalmente aplicado. Los
principios, al no tener condiciones de aplicación que señalen cuáles son las condiciones en las que debe (o puede)
realizarse la conducta prescripta, no pueden evitar que en muchas circunstancias se de una oportunidad para
realizar el contenido de algún otro principio que resulte incompatible con el primero. Si la información que se
difunde carece de relevancia o no es veraz sede ante el derecho al honor.
Este, también tiene aplicación en el razonamiento práctico, porque no pueden eximir a sus destinatarios de llevarlo
a cabo para determinar si, lo ordenado por un principio debe o no prevalecer sobre lo ordenado por otro principio.
Los principios NO POSIBILITAN ELUDIR LA DELIBERACIÓN SOBRE RAZONES EN PRO O EN CONTRA DE REALIZAR LA
ACCIÓN ORDENADA POR C/U DE ELLOS frente a las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por
otro principio. Pero entonces ¿qué función desempeñan los principios en el razonamiento práctico?

Los conflictos entre reglas y principios.

La justificación subyacente a las reglas regulativas consiste en un balance o ponderación entre principios para
determinados casos genéricos. Para el caso genérico de los centros de trabajo, se estima que debe prevalecer el
derecho a la salud de los no fumadores, sobre la libertad de los fumadores. Normalmente para saber lo que una
regla ordena o prohíbe no necesitamos acudir a su justificación subyacente. Por ej: comprendemos el significado
de una señal gráfica que prohíbe fumar en la entrada de unas oficinas sin necesidad de plantearnos cuáles han
sido las razones que han llevado al establecimiento de dicha prohibición, pero, pueden surgir algunas dificultades
en la aplicación del derecho ¿qué sucede cuando una persona fumadora trabaja sola en su propio domicilio en un
servicio de atención telefónica? Parece claro que esta persona tiene prohibido fumar, si nos fijamos en lo que dice
la regla, pero de acuerdo con la justificación subyacente a la misma, parecen existir buenas razones para entender
que la regla queda excluida. De manera que debe excluirse la aplicación de una regla de mandato cuando, de
acuerdo con los principios de justificación subyacente, su aplicación a un caso concreto no está justificada.

Resumen.

Tanto cuando la aplicación de la regla a un caso no está justificada de acuerdo con los principios que le sirven de
justificación subyacente, como cuando la regla resulta nula debido a un vicio de validez material fundado en
principios, se produce un desajuste entre las reglas y los principios y son estos últimos y no las reglas los que, desde
un punto de vista racional deberían decantar la solución del caso.
Los jueces también se ven obligados a realizar un razonamiento práctico cuando tienen que ponderar entre
principios, Tanto cuando las reglas se apartan de los principios que les sirven de justificación subyacente como
cuando resulta necesario ponderar.

Directrices.

En las directrices el caso no está configurado mediante propiedades independientes del contenido, pero la conducta
modalizada deónticamente en su solución normativa no consiste en la realización de una acción, sino en la
producción de un estado de cosas en la mayor medida posible.

Por ejemplo, la directriz que establece el deber de los poderes públicos de procurar que el medioambiente esté
protegido, primero al no estar el caso configurado mediante criterios independientes del contenido de la norma, la
única condición de aplicación de la que podríamos hablar consistiría en la mera oportunidad de realizar la conducta
prescrita en el consecuente, o sea, que la directriz será aplicable a los casos en los que haya algún peligro para el
medio ambiente, lo que no es decir mucho sobre cuando esta se aplica. Pero, segundo, tampoco las cosas son
sencillas desde la solución normativa, porque las directrices no modalizan la realización de una acción, sino una
producción de un cierto estado de cosas, por ejemplo, el medioambiente puede ser protegido mediante medidas
penales, políticas, fiscales o financieras, campañas educativas, etc.

El razonamiento práctico se aplica diseñando y llevando a cabo políticas que procuren el mayor grado de satisfacción
posible de los diversos objetivos a los que apuntan las directrices. el control judicial del cumplimiento de estas Solo
resultará admisible cuando no se emprenda ningún curso de acción para satisfacer el estado de cosas ordenado o
cuando los cursos de acción son ineficientes.

TEXTO –EL DERECHO DÚCTIL (Gustavo Zagrebelsky)-

Del estado de derecho al estado constitucional.

TI. Estado de derecho.

El siglo XIX es el siglo del estado de derecho que se distingue del estado bajo el régimen de fuerza propio del siglo XVII y
del estado bajo régimen de policía característico del siglo XVIII. El estado constitucional, es la forma propia del siglo XXI.
La expresión “estado de derecho” contiene una noción genérica y embrionaria qué indica un valor y alude sólo a una de
las direcciones del desarrollo de la organización del estado. El valor del estado de derecho es la eliminación de la
arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos y la dirección es la inversión de la relación
entre el poder y el derecho.
El propio estado constitucional es presentado como una versión particular del Estado de derecho.
Da la posibilidad de reducir estado derecho a una fórmula carente de significado no es de extrañar que en la época de los
totalitarismos se pudiese originaron importante y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regímenes
cómo el estado de derecho.
ESTADO DE DERECHO 🡪 el fundamento del estado de derecho es la exigencia de que el propio estado fije y determine
exactamente los causes y límites de su actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos.
El estado liberal de derecho, tenía una connotación sustantiva relativa a las funciones y fines del estado. De esta nueva
forma de estado característica del siglo XIX se destaca en primer plano:
 ● La protección y promoción del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida
de los individuos y de la sociedad.
● La sociedad y sus exigencias (ya no la autoridad del estado), comenzaban a ser el punto central para la
comprensión del estado de derecho.
● La ley comenzaba a concebirse como instrumento de garantía de derechos (ya no como expresión de la voluntad
del estado capaz de imponerse)
Otto Mayer sostiene que el estado de derecho conforme al estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como
acto deliberado de un parlamento representativo que se concreta en:
● La supremacía de la ley sobre la administración
● La subordinación a la ley de los derechos de los ciudadanos con exclusión de que poderes autónomos de la
administración puedan incidir sobre ellos
● La presencia de jueces independientes con competencia para aplicar la ley a las controversias surgidas entre
ciudadanos y entre estos y la administración del estado.
De este modo, el estado de derecho asumió un significado que comprendía la representación efectiva, los derechos de los
ciudadanos y la separación de poderes; un significado orientado a la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad
de la administración.
La tradicional concepción de la organización estatal apoyada sobre el principio de autoridad,llevó a experimentar un
CAMBIO. El sentido general del estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del estado a la
libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley.

TII. El principio de legalidad.

El Estado Liberal de Derecho era legislativo, por lo que se afirmaba a través del principio de legalidad. Dicho
principio expresa la idea de la ley como un acto normativo supremo e irreducible al que no es oponible ningún
derecho más fuerte cualquiera sea su forma y fundamento.
El Estado de Derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley, y la exclusión o la
sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho ¿qué debemos entender por ley? La ley se configuraba
como la expresión de la centralización del poder político con independencia de los modos en que esta se hubiese
determinado históricamente y del órgano en que se hubiese realizado. La eminente fuerza de la ley se vinculaba a un
poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una función ordenadora general.
Para obtener una respuesta, podemos confrontar el principio de legalidad del Estado de Derecho Continental con el
“Rule of law and not of man” (gobierno de las leyes y no de los hombres).
Rule of law Estado de Derecho Continental

El desarrollo del derecho es un proceso inacabado Desde un punto de vista iusnaturalista, tiene en
siempre abierto. mente un derecho universal y atemporal.

El derecho se origina a partir de experiencias sociales El derecho tiene la forma de un sistema en el cual a
concretas. partir de premisas se extraen consecuencias.

Se orienta originariamente por la dialéctica del proceso Se reconduce a un soberano que decide
judicial aun cuando se desarrolle en el parlamento. unilateralmente.

El estímulo para el desarrollo del derecho proviene de Tiene su punto de partida en el ideal de justicia
la constatación de la injusticia en el caso concreto. abstracta.
TIII. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la administración: el significado liberal del principio de legalidad.
Este principio se expresaba de manera distinta según se tratase de la posición que los ciudadanos asumen frente al
mandato legislativo o de la posición que asumió la administración frente al mismo. No era lo mismo decir que la
administración debía estar sujeta y predeterminada por la ley, a decir simplemente delimitada por ella.
Según la primera concepción, más rigurosa del principio de legalidad, la capacidad del el Poder Ejecutivo dependía
íntegramente de la ley de autorización y sólo era válida dentro de los límites dicha autorización.
Mientras que la segunda, atribuía al Ejecutivo la titularidad originaria de potestades para la protección de los
intereses del Estado, circunscribiendo solamente de fuera por medio de leyes limitadoras. En cualquier caso, ambas
coincidieron en un punto, aunque se sostuviera la existencia de potestades autónomas del ejecutivo para la
protección de los intereses unitarios del estado, eso solo podía valer en medida en que no se produjeran
contradicciones con las exigencias de protección de derechos de los particulares. Las relaciones entre el estado y la
sociedad eran objeto una reserva de ley que excluye la acción independiente de la administración. La tarea de la ley
para la administración consistía en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses particulares,
mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares.
La ley para los particulares, no establecía lo que la administración no podía hacer, sino, lo que sí podía. Por lo que,
en caso de colisión con los derechos de los particulares no se concebían como expresión de autonomía. No podía
decirse lo mismo de los particulares, para quienes regía lo contrario: el principio de autonomía, mientras no se
traspasará el límite de la ley. Por eso, regía el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido. Está
distinta posición frente a la ley era la consecuencia de asumir junto al principio de legalidad el principio de libertad
que exigía que las intervenciones de la autoridad se admitirán sólo como excepción.
Principio fundamental de toda constitución liberal de todo estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos
(ausencia de leyes) como regla; la autoridad del estado (en presencia de leyes), como excepción.

T IV ley como norma general o abstracta.

Generalidad: Hace referencia a que la norma legislativa opera frente a todos los sujetos de derecho sin distinción. El
Estado de Derecho es enemigo de los excesos. Si las leyes pudieran dirigirse a los sujetos individuales sustituirían a los
actos de los jueces.
La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto de los componentes sociales.

Abstracción: Puede definirse como generalidad en el tiempo, y consiste en prescripciones destinadas a valer
indefinidamente, y formuladas mediante supuestos de hecho abstractos. Garantizándose la estabilidad del orden jurídico
y previsibilidad del derecho.
Es enemiga de las leyes retroactivas necesariamente concretas, como también de las leyes a tiempo determinado.

T V La homogeneidad del derecho legislativo en el E liberal.

Cualquier ordenamiento por ser tal, y no una mera suma de reglas, debe expresar una coherencia intrínseca, es
decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso contrario se ocasionará una
guerra civil en el derecho vigente. Su sistematicidad podría considerarse un dato, un postulado que venía
asegurado por la tendencia de unidad y homogeneidad de las orientaciones de fondo de la fuerza política que se
expresaba a través de la ley.
Estos principios del ordenamiento, nacían de una unidad presupuesta que, al ser fundamental no tenía que ser
expresada formalmente en los textos jurídicos, por lo que el intérprete podía recabar del Ordenamiento Jurídico las
estructuras que lo sustentaban. La ley por excelencia era el código, cuyo modelo histórico estaría representado por
el Código Civil Napoleónico. En este se encontraban todas las características de la ley:
 ● La voluntad positiva del legislador capaz de imponerse en todo el territorio del estado
● El carácter deductivo del desarrollo de las normas
● La generalidad y la abstracción
● La sistematicidad y la plenitud
T VI Positivismo jurídico y el Estado de Derecho legislativo.
El positivismo jurídico, receptado en el Estado Liberal de Derecho y en el principio de legalidad, expresa la
concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la legislativa. Su significado supone
una reducción de todo lo q pertenece al mundo del derecho a lo dispuesto por la ley, no pudiendo reivindicar
ningún valor autónomo.
T VII El estado constitucional.
- La respuesta a los grandes y graves problemas, está contenida en la fórmula del Estado Constitucional.
- La ley por primera vez, viene sometida a una relación de subordinación a un estrato más alto de derecho
establecido por la Constitución.

T VIII La ley, la administración y los ciudadanos.

La crisis de la vinculación de la administración a la ley previa, deriva de la superación (por parte del estado), de su función
garantizadora y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos. La realización de estas tareas de
gestión, requiere la existencia de aparatos organizativos que actúan según su propia lógica, determinada por reglas
empresariales de eficacia. Se afirma así, un principio de autonomía funcional de la administración, que en el ámbito de las
leyes que solo indican tareas, establece situaciones necesarias para el desempeño de las mismas. De modo que la ley se
limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. En estos casos, es
propio de la administración individualizar el área sobre la que debe desplegarse sus efectos en el momento en que la
aplica y por lo tanto, corresponderá a esta también, establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los
particulares.
También, se produce una pérdida de la posición de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que
ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción.
No es solo que la ley intervenga para orientar la libertad individual a fines colectivos autorizando a la administración a
poner en marcha medidas conformadoras de la autonomía privada; sino que además, en determinados sectores, se niega
el principio de libertad general salvo disposición legislativa en contrario, un ejemplo de esto es las actividades relacionadas
con la utilización de bienes escasos de interés colectivo como el suelo, o los bienes ambientales en general. La tendencia
es a considerarlas prohibidas salvo autorización cuando sean compatibles con el interés público, situación que deberá ser
considerada por la administración en el caso concreto y mediante pago por parte del particular.

T IX la reducción de la generalidad y abstracción de las leyes.

Las razones de la desaparición de características clásicas, se buscan en los caracteres de nuestra sociedad actual,
condicionada por una diversificación de grupos y estratos sociales. Dichos grupos dan lugar a una diferenciación de
tratamientos normativos. La creciente vitalidad de tales grupos determina situaciones sociales en cada vez más
rápida transformación que requieren normas jurídicas de carácter sectorial y temporal, adecuadas a las necesidades
y destinadas a perder rápidamente su sentido y ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades.
T X La heterogeneidad del derecho en el E constitucional.
La ley ya no es la expresión “pacífica” de una sociedad internamente coherente, sino que es manifestación de
instrumentos de competición y enfrentamiento social; no es el final, sino la continuación de un conflicto.
La ley ya no es una garantía absoluta y última de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y
causa de inestabilidad a través del acceso al Estado de numerosas y muy distintas fuerzas que reclaman protección
mediante el Derecho.
T XI La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad.
El siglo XX ha sido definido como el del “legislador motorizado” lo que ha llevado a que el derecho se haya
mecanizado y tecnificado. Las constituciones intentan poner remedio a estos efectos destructivos del
ordenamiento jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el
legislador. La ley cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición, y esta instancia
más alta asume la importantísima función de mantener unificadas y en paz sociedades enteras divididas en su
interior. Una función inexistente en otro tiempo cuando la sociedad política presumía que era unida y pacífica. En
la nueva situación el principio de Constitución es el que debe asegurar la consecución de la unidad.
T XII Rasgos de la unificación del derecho en el Estado Constitucional.
Si pensáramos en una unificación de arriba hacia abajo que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la
Constitución, estaríamos completamente errados, a este respecto podemos decir que lo que caracteriza al Estado
Constitucional actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes que en el Estado de
Derecho del S XIX estaban reducidos en la ley. Para expresar cumplidamente la soberanía histórico-política de la
clase social dueña de la ley y para hacerse posible en la práctica, “la soberanía de la ley” debía suponer también, la
reconducción a la propia ley de cualquier otro aspecto del derecho, en esto consistía propiamente el positivismo
jurídico.
TEXTO- POSITIVISMO Y POSTPOSITIVISMO. DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS- (REGLA)

La expresión “constitucionalización del orden jurídico”, en el sentido que aquí nos va a interesar, alude a un proceso
histórico que ha tenido lugar en países europeos y latinoamericanos, que es el resultado del constitucionalismo que
se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días y que está produciendo una
transformación profunda en la concepción del Estado de Derecho. Puede sintetizarse en la fórmula “del Estado legal
de Derecho al Estado constitucional de Derecho”.

¿En qué consiste el proceso histórico (real) de constitucionalización del orden jurídico? GUASTINI dice Es el
resultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un
orden jurídico determinado. Estos factores son:
1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora una relación de derechos
fundamentales. Por rigidez de la Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende
inmodificabilidad.
2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. Implica que la rigidez desemboca en una genuina
jerarquía normativa y en una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley.
3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello supone que todos los enunciados de la
Constitución se interpretan, independientemente de su estructura y de su contenido, como normas
jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja categoría de
“normas programáticas”, entendida como meras expresiones de programas y/o recomendaciones políticas
que no son susceptibles de ser incumplida.
4) Se produce una “sobreinterpretación” de la Constitución. Es decir, se huye de la interpretación literal en
favor de una interpretación extensiva.
5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas directamente. Por
aplicación directa se entiende que todos los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas
constitucionales.
6) Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. De todas las
interpretaciones posibles de una ley, el juez debe descartar todas aquellas que vulneren (o sean
incompatibles con) la Constitución.
7) Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y el proceso políticos. Esta influencia se
traduce en que, entre otras cosas, a) los actores políticos muestran una acusada tendencia a acudir a las
 normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones políticas y de gobierno; b) los conflictos
y/o las disputas políticos entre órganos de distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse
jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales; y c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de
autolimitación o autorrestricción hacia las llamadas cuestiones políticas.

¿Un cambio de paradigma?

Del paso del “imperio de la ley” a la “constitucionalización de los órdenes jurídicos”, y otra muy distinta es la
valoración que se haga de este proceso de cambio. En este sentido, no son pocos los autores críticos con esta
evolución y con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores vienen a sostener que, en realidad, estos
desarrollos están poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se están debilitando las exigencias
normativas derivadas del “gobierno de las leyes” y que, en consecuencia, se está retrocediendo hacia esquemas
vetustos vinculados al “gobierno de los hombres”. La crítica, en definitiva, consiste en afirmar que dicha evolución
supone un retroceso “civilizatorio”, pues se minan las bases sobre las que están construidos los valores de la
autonomía de las personas y de la seguridad jurídica, dando entrada a la arbitrariedad y al decisionismo en la
aplicación del Derecho.

Dentro de la cultura jurídica se observa una división entre aquellos autores que afirman que los nuevos fenómenos
jurídicos exigen la formulación de un nuevo paradigma teórico, y aquellos otros que niegan tal necesidad. Es decir, la
cuestión está en determinar si para entender, explicar, enseñar, en definitiva, dar cuenta de los nuevos fenómenos
jurídicos, hay que proceder a una revisión o no del “paradigma” teórico que se fraguó en torno a la idea de “imperio
de la ley”. La disputa versa, en definitiva, sobre si los cambios que supone la constitucionalización del orden jurídico
son meramente cuantitativos (de grado), en cuyo caso no hace falta formular un nuevo paradigma teórico; o si, por
el contrario, se trata de cambios verdaderamente cualitativos que exigen una revisión profunda de los esquemas
teóricos con los que se aprehenden y transmiten los fenómenos jurídicos.

A los esquemas conceptuales básicos sobre los que están construidos estos dos paradigmas, tanto el positivista como
el postpositivista: ) voy a exponer los dos paradigmas tratando de enfatizar las diferencias entre ellos; b) voy a
presentar el paradigma postpositivista como una superación del paradigma positivista, de forma que la exposición de
aquél presuponga siempre la de este último; c) la elección de las palabras para referirse a cada uno de estos
paradigmas es discutible, d) la exposición, como se verá, tiene un cierto aire circular y, en consecuencia, el decálogo
podría haberse iniciado por cualquiera de sus puntos.

Del “Imperio de la Ley” al “Estado Constitucional”. Del paradigma positivista (legalista) al paradigma
postpositivista (constitucionalista).

Del modelo de las reglas al modelo de las reglas y los principios

A-Positivismo: El modelo adecuado para explicar (o dar cuenta de) la estructura de un sistema jurídico es el modelo
de las reglas. Por reglas hay que entender normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una
solución normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya aplicación no
exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación práctica o de valoración. Las normas abiertas son
imperfecciones en la regulación cuya presencia en el sistema jurídico puede ser el resultado bien de una deficiente
técnica legislativa. Las normas abiertas, al exigir deliberación por parte de los destinatarios de las mismas, suponen
siempre una desviación del ideal regulativo de la certeza jurídica, de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de
las conductas.

B-Postpositivismo: Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico hay que considerar que, además de reglas,
hay principios jurídicos. hay normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen
un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas). Los principios, así entendidos, dotan de
sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la protección y promoción de ciertos
bienes (valores) jurídicos y, por otro, como resultados de un «balance, ponderación o compromiso» entre principios
para el caso (genérico) que ellas regulan.
Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de las relaciones lógicas y de justificación.

A-Positivismo: Entre las normas (las reglas) de un sistema jurídico se dan relaciones lógicas de deducibilidad. Dos
normas son consistentes (lógicamente compatibles entre sí) cuando es posible cumplir ambas normas
simultáneamente. Los conflictos entre normas son, pues, de naturaleza lógica y suponen la imposibilidad de
cumplimiento simultáneo de dichas normas. (acá vemos la relación lógica deductiva).
Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusión de una de las dos reglas. Los criterios centrales para
la resolución de dichos conflictos (antinomias) son los de lex superior (prevalece la voluntad de la autoridad
superior), lex posterior (prevalece la voluntad posterior de la autoridad) y lex specialis (prevalece la voluntad más
específica de la autoridad). (acá vemos la solución)

B-Postpositivismo: Entre las normas de un sistema jurídico no sólo se dan relaciones lógicas de deducibilidad.
Además de a la noción lógica de consistencia normativa (posibilidad de cumplimiento simultáneo), se recurre a la
idea de coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre sí cuando presentan una
unidad de sentido y/o de propósitos prácticos; y son incoherentes, cuando esa unidad no se da. A diferencia de la
consistencia, que es una cuestión de todo o nada, la coherencia es una cuestión de grado (acá vemos la relación
valorativa). La consecuencia más importante de la toma en consideración de estos dos tipos de relaciones entre
normas es que puede ocurrir que el ámbito justificado de aplicación de una regla no coincida con el ámbito de
aplicación descrito por la propia regla. (acá vemos el conflicto). En este sentido, las reglas pueden resultar
sobreincluyentes o infraincluyentes cuando hay un desajuste entre el ámbito de aplicación descrito por la regla y el
ámbito justificado de aplicación de la regla. Los conflictos entre principios, a diferencia de lo que ocurre con las
reglas, no se resuelven por exclusión, sino mediante ponderación (resolución).

De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de derechos

A-Positivismo: Los enunciados jurídicos de derechos relativos a un sujeto o una clase de sujetos son siempre
reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos. Derechos y deberes son, pues, correlativos.
B-Postpositivismo: Es cierto que los enunciados jurídicos de derechos son traducibles a enunciados de deberes.
Pero en términos justificativos la correlación entre derechos y deberes se pierde; y, por tanto, la traducción de los
enunciados de derechos a enunciados de deberes transponiendo (invirtiendo) los sujetos sí supone pérdida de
significación.

Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la ponderación

A-Positivismo: Congruentemente con el modelo de las reglas, el arquetipo de razonamiento jurídico es el

razonamiento subsuntivo. La justificación por subsunción consiste centralmente en mostrar que el caso concreto
que se trata de resolver encaja (es subsumible) en el caso genérico descrito (regulado) por la regla. La subsunción
(el encaje) de casos concretos en casos genéricos puede generar desajustes entre unos y otros (concepto); los
desajustes entre casos y reglas (entre casos concretos y casos genéricos formulados por las reglas) son
esencialmente de naturaleza semántica, de relación entre las palabras y sus significados, entre los términos y sus
referencias. La lealtad a las reglas es, pues, lealtad a su expresión y a su significado (razonamiento subsuntivo).

B-Postpositivismo: En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos. Pero también hay
principios; y guiarse por o aplicar principios exige un tipo de razonamiento, la ponderación, que es distinto del
razonamiento subsuntivo, por cuanto desemboca en la formulación de una regla que permita resolver el caso
(concepto). la ponderación de principios es una operación más básica que la subsunción. Las reglas no se entienden
ya como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una
ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por dicha autoridad. Ello supone que la dimensión valorativa
y justificativa del Derecho adquiere una relevancia fundamental. El cambio central está, por tanto, en la
consideración de que ser leal a las reglas no es serlo sólo a su expresión (porque no son sólo manifestaciones de
voluntad), sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a sus propósitos
protectores y/o
promocionales de derechos (razonamiento ponderativo).

Del modelo de la oposición fuerte entre crear y aplicar al modelo de la continuidad práctica de las diferentes
operaciones normativas

A-Positivismo: “Crear normas” y “aplicar normas” son operaciones conceptualmente opuestas. Crear normas es
una actividad centralmente política y/o moral. Es una cuestión de voluntad. Aplicar normas, por el contrario, es
una actividad fundamentalmente técnica y estrictamente jurídica. No es una cuestión de voluntad, sino de
conocimiento.

B-Postpositivismo: No hay una separación tajante entre razonamiento político o moral y razonamiento jurídico. El
razonamiento político del legislador se juridifica (es sub constitutione), pues la ley no es creación ex novo, sino
desarrollo o concreción de principios constitucionales; y el razonamiento jurídico se politiza y/o moraliza (adquiere
una dimensión práctica de la que carecía), pues incorpora un compromiso con los valores y los fines
constitucionales.

De los juicios formales de validez de las normas a la distinción entre la validez formal y material de las normas

A-Positivismo: El Derecho es “creado” y la existencia de las normas jurídicas depende de la ocurrencia de hechos
contingentes de creación. Como consecuencia de ello, el Derecho puede tener cualquier contenido. El Derecho,
pues, no se identifica por su contenido, sino por su forma. La identificación de las normas jurídicas es una cuestión
formal. El origen de las normas (no su contenido) es el que determina su juridicidad.

B-Postpositivismo. En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho está
basado en fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Éste es el caso
tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias. Pero, además, en los sistemas jurídicos hay
normas necesarias, hay normas materialmente válidas (por razón de su contenido) y cuya validez no tiene sentido
remitirla a una o algunas normas formalmente válidas.

De la distinción “casos regulados/casos no regulados” a la distinción “casos fáciles/casos difíciles”.

A-Positivismo: “casos regulados” (resueltos por el sistema de reglas) y “casos no regulados” (no resueltos por el
sistema de reglas). conforme al modelo de las reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es. Si hay regla aplicable, el
caso está regulado, está resuelto; si no hay regla aplicable, el caso no está regulado, no está resuelto. Naturalmente
hay técnicas utilizables para colmar las lagunas (las ausencias de regulación), pero todas ellas entran en el ámbito de
la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es decir, del aplicador.

B-Postpositivismo: En el nuevo paradigma no hay casos relevantes no regulados, pues en los sistemas jurídicos no
sólo hay reglas, también hay principios. Un caso es fácil cuándo la solución es el resultado de aplicar una regla del
sistema y dicha solución es consistente (lógicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente
(valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es difícil cuándo la solución no
proviene directamente de la aplicación de una regla del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una
cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa. (concepto). Desde el
nuevo paradigma, la discrecionalidad del sujeto llamado a resolver el caso, el aplicador, no se concibe ya como
libertad en el sentido permitido de elegir cualquier opción, sino más bien en el sentido de responsabilidad.

De la separación tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje sobre el Derecho a un discurso
reconstructivo del Derecho mismo.

A-Positivismo: El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje prescriptivo y, en consecuencia, no tiene valor
de verdad. Por el contrario, la ciencia jurídica es un metalenguaje descriptivo del lenguaje del Derecho, de las
normas.

B-Postpositivismo: En el ámbito del discurso jurídico la oposición entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo
se debilita en gran medida. La buena “ciencia jurídica” no gira en torno a la pretensión de describir con verdad un
sector del sistema jurídico, sino que juega un papel más bien comprensivo y reconstructivo, práctico y justificativo.
El “científico” del Derecho no es un mero observador de un objeto que está totalmente fuera de él y que, por tanto,
es susceptible de ser descrito.

De la distinción tajante entre estática y dinámica jurídicas a la concepción del Derecho como práctica.

A-Positivismo. El Derecho se objetiva en normas y en actos (o procedimientos). Esta idea está en la base de la clásica
distinción entre estática jurídica (el Derecho es un conjunto de normas, el Derecho objetivo) y dinámica jurídica
(estas normas cambian como resultado de actos y/o procedimientos jurídicos). Esta forma de objetivación del
Derecho permite tratarlo como un objeto que está fuera de los sujetos que lo observan y/o lo usan.

B-Postpositivismo: El Derecho tiende a verse como una realidad social muy compleja y fluida que desborda por
completo el anterior marco de objetivación. Se parte de la idea de que la existencia, la estructura y los contenidos
del Derecho dependen radicalmente de las creencias de aquellos que usan el Derecho (ya sean aceptantes,
participantes o meros usuarios). El Derecho no es, pues, algo que está fuera de los sujetos sin más, sino algo que
depende muy centralmente de su propia práctica social. No hay, en este sentido, oposición entre la objetividad del
Derecho (normas y procedimientos) y su práctica. Ello supone una revisión total de la noción misma de
conocimiento jurídico, pues éste ya no puede pretender ser meramente descriptivo.

De “enseñar Derecho es transmitir normas (contenidos)” a “enseñar Derecho es desarrollar ciertas habilidades”.

A-Positivismo: El Derecho se objetiva en las reglas jurídicas; en consecuencia, conocer el Derecho es muy
centralmente conocer sus normas, sus reglas. La enseñanza del Derecho, por tanto, debe organizarse de manera
tal que se garantice que esa transmisión de conocimiento normativo se ha producido. Estudiar Derecho es
aprender reglas jurídicas de cada una de las ramas que lo componen. Por ello, los estudios de Derecho
tradicionalmente han sido memorísticos (cuantas más normas se saben, más Derecho se sabe) e insulares.

B-Postpositivismo: El Derecho no son sólo reglas jurídicas. Pero, además, dada la tendencia al crecimiento
exponencial de las reglas (cada vez se dictan más) y la tendencia a la volatilidad de las mismas (al cambio y a una
existencia efímera), el conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende ser exhaustivo, e inútil, si pretende
ser práctico. En este sentido, los principios jurídicos tienen un potencial explicativo y racionalizador del Derecho
muchísimo más alto que el de las reglas. Lo relevante en la excelencia jurídica no es, pues, la acumulación
memorística de reglas, sino una adecuada combinación de conocimientos normativos (reglas a la luz de los
principios que las dotan de sentido) y del desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de
problemas jurídicos. “¿Cómo resolver un problema jurídico?” es el norte hacia el que debe tender la enseñanza del
Derecho; es decir, el norte está en una enseñanza mucho más metodológica que memorística.