Revista de Derecho UAI

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REVISTA DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD
ADOLFO IBAEZ
NUMERO
r:
2004
COMENTARIO DE LA
JURISPRUDENCIA DEL
Ao 2003
CORTE SUPREMA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PEALOLN,2 004
PRESENTACIN
DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES
LEYES ESPECIALES
29'
Antonio Bascun Rodrguez
../
347 Juan Pablo Maalich Raffo
./
PROCESO PENAL
NUEVO PROCESO PENAL
363
Felipe de la Fuente Hulaud
ANTIGUO PROCESO PENAL
429
Felipe de la Fuente Hulaud / '
./
Fernando Farren Cornejo
.,/
DERECHO DEL ESTADO
DERECHO CONSTITUCIONAL
48I
RodrigoP.CorreaGonzlez /
DERECHO CONSTITUCIONAL ORGANICO
Rodrigo P. Correa Gonzlez ...'
INAPUCABIUDAD PORINCONSTITUCIONAIlDAD
55!
563
589
AMPARO CONSTITUCIONAL
599
DERECHOS CONSTITUCIONALES
Rodrigo P. Correa Gonzlez

Rodrigo P. Correa Gonzlez ..j
Jorge Sandrock Carrasco
../
DERECHO ADMINISTRATIVO YTRIBUTARIO .

DERECHO ADMINISTRATIVO
6 X3
"\;/
Samue1 Tschorne Venegas
DERECHO TRIBUTARIO
REGULACIN ECONMICA
675
Ernesto Rencoret Orrego
75
Mara Elena Rivera Proschle .;
DERECHO INTERNACIONAL
DERECHO INTERNACIONAL pBuco
717
XimenaFuentesTorrijo
DERECHO DEL TRABAJO

DERECHO DEL TRABAJO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
749
Sergio Gamonal Contreras
NDICES y TABLAS
NDICES
8I3
TABLAS
865
I
I
!
ste primer nmero de la REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDADADOLest dedicado al comentario crtico de la jurisprudencia producida por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en el ao 2003.
Comprende toda la jurisprudencia dictada por ambos tribunales entre el 2 de
enero y el3I de diciembre de ese ao. Tratndose de la Corte Suprema, los fullos
comentados son aquellos en que la corte sostuvo alguna tesis doctrinaria. No se
incluyen por tanto los fallos en que la corte se limit a conflnnar las decisiones de
tribunales inferiores, o en que declar inadmisible la accin o recurso sin ofrecer
razones. En consecuencia, el comentario no comprende todas aquellas lneas jurisprudenciales desarrolladas por los tribunales de instancia y que cuentan con la
aprobacin de 'la Corte Suprema. El volumen contiene entonces la jurisprudencia
propia de la Corte Suprema as como la del Tribunal Constitucional.
El comentario sigue un orden sistemtico. Los criterios sistemticos estn
dados por las disciplinas dogmticas. Una mirada al ndice general bastar al
lector para encontrar el comentario en el rea de su inters. La jurisprudencia
del Tribunal Constitucional no presenta mayores problemas en este sentido,
pues toda ella pertenece al derecho constitucional. N o ocurre lo mismo con
la Corte Suprema. La mayor parte de las veces los criterios sistemticos corresponden a la prctica judicial de la corte, pero hay excepciones importantes.
La principal corresponde al recurso de proteccin. La jurisprudencia de proteccin comprende tanto asuntos verdaderamente constitucionales, otros COntenciosos administrativos, como tambin civiles patrimoniales o de derecho de
familia. El comentario sigue aqu el orden sistemtico y no el que impondra
el tipo de accin que dio lugar al fallo. As, un fallo de proteccin en materia
de interferencia en la propiedad por un privado se encontrar comentado en la
seccin de bienes, en la parte que incluye los comentarios de derecho privado.
Los fallos sobre responsabilidad del Estado estn comentados en la seccin de responsabilidad civil, en la parte de derecho privado. Tambin podran
haberse comentado en derecho administrativo. La decisin editorial no importa negar esto ltimo. Entre la alternativa de destacar que la responsabilidad
del Estado se ha desarrollado a partir de la responsabilidad civil y como un
caso especial de la misma o destacar su pertenencia al derecho administrativo,
se opt por lo primero.
FO IBNEZ
Presentacin
1 Rev D. UAl (2004) vii-viii
Universidad Adolfo lbez, 2004
REVlS'D\.DE DERECHO DE IA UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ

ISSN 0718-u75
NDICE GENERAL
Universidad Adolfo Ibez - Facultad de Derecho

Avenida Diagonal Las Torres 2640
794-rr69 Pealoln
Santiago - Chile
Representante legal
Andrs Bentez Pereira
Director responsable
Director responsable reeemplazante
Consejo editorial
(consejo.editorial@uai.c1)
Eduardo Court Murasso
Coordinador
Juan Pablo Maalich Raffo
Asistentes de coordinacin
Felipe Olivares Mercado
Alejandra Castillo Ara
Juan Eduardo Vega Mora
Editor
Fernando Atria Lemaitre
PRESENTACIN
vii
ABREVIACIONES
be
DERECHO PRIVADO
DERECHO CIVIL
FAiVLILIA
DERECHOS REALES
2'
Fernando Atria Lemuitre '
OBLIGACIONES Y CONTRATOS
57
85
Jorge LpezSantaMara /
RESPONSABILIDAD CIVIL
Asistente de edicin
Pablo Marshall Barbern
de cada artculo, su autor 2004

de esta edicin, Universidad Adolfo Ibez 2004
Registro de propiedad intelectual N 143.u7
Prohibida su reproduccin por cualquier medio sin consentimiento
de los editores, salvo con fines estrictamente docentes y mencionando la fuente.
SUCESORIO
I07
Fabin Elorriaga De Bocls :;;:--
Eduardo Court Murasso ,/

Fabin Elorriaga De Bonis . /
DERECHO COMERCIAL
COMERCIAL YBANCARlO
1:25
Felipe MuozBenavente
/'
PROCESO CIVIL
La REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD ADOLFO IBANEZ
considerar la publicacin de cualquier material original y de alta
calidad que se refiera a materias jurdicas, en un sentido amplio.
Los manuscritos que le sean sometidos recibirn debida consideracin por el consejo editorial quien solicitar, en su caso, un informe
a rbitros annimos. No se restituirn manuscritos no solicitados.
Para las nonnas de estilo editorial vanse los artculos publicados
en este nmero.
Cite este volumen con la siguiente abreviacin:
1 Rev D UAl (2004)
RECURSO DE CASACIN
I65
Fernando Farren Cornejo . /
COSA JUZGADA
'9 '
Patricia Larca Riofro
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
LA LEY PENAL
TEORA DEL DELITO
DETERMINACIN DE LA PENA
Diagramacin y diseo:
FA Lemaitre (FALemaitre@Uai.d)
Impreso en los talleres de editorial Legis (Bogar, Colombia)
./"
29 Antonio Bascun Rodrguez ./'

229 Juan Pablo Cox Leixelard .
243
Juan Pablo Maalicl:. Raffo ../
PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALSIMOS
271
1-
vi
PRESENTACIN
Es usual que un fallo contenga jurisprudencia relevante para dos o ms

reas del derecho. El orden sistemtico seguido exige hacerse cargo de tales
fallos en todas las reas relevantes. Es por eso que varios fallos han sido comentados en ms de una seccin. El ndice de casos citados que se encuentra
al final de volumen permite al lector encontrar rpidamente todos los lugares
donde una sentencia en particular ha sido comentada.
El comentario comprende toda la jurisprudencia del ao 2003, pero no
toda ella recibe igual atencin. En cada seccin han sido destacadas las cuestiones que parecan ms prominentes. La importancia asignada a cada caso no
coincide necesariamente con la importancia que tena en tribunales. Lo que
aqu interesa es el efecto que una determinada doctrina tiene para la interpr~
tacin del sistema jurdico vigente. Con esta consideracin, el responsable de
cada comentario ha dado a cada fallo la atencin que le ha parecido necesaria.
En la seccin final encontrar el lector un conjunto de ndices que complementan el comentario. Estos ndices permiten al lector orientar su investigacin segn una variedad de criterios.
ABREVIACIONES
:1
I
En el presente comentario se han utilizado las siguientes

abreviaturas:
considerando, considerandos
c,cc
Cdigo de Aguas
CAg
Cdigo Civil
CC
Cdigo de Comercio
CCom
Cdigo de Justicia Militar
CJM
Cdigo de Minera
CM
Cdigo Orgnico de Tribunales
COT
Cdigo Penal
CP
Cdigo
de Procedimiento Civil
CPC
Cdigo
de Procedimiento Penal
CPP
Constitutin Poltica de la Repblica
CPol
Cdigo Procesal Penal
CProcP
Cdigo del Trabajo
CT
Cdigo Tributario
CTrib
Juez de garanta
]G
sentencia de reemplazo
sent. reemp.
sentencia de segunda instancia
sent. seg. insto
sentencia de primera instancia
sent. primo insto
sentencia de casacin
sent. caso
Tribunal
de juicio oral
TJO
voto disidente
v.dis.
voto de minora
v.min.
Para las referencias a revistas de jurisprudencia chilenas se
han seguido las siguientes convenciones:
Revista de Derecho y Jurisprudencia (RD])

Volumen RD] ao parte/seccin, pp. pginas.
2 Fallos del Mes (FM)
Volumen FM ao, pp. pginas.
3 GacetaJurdica (G])
Volumen G] ao, pp. pginas.
4 Gaceta de los Tribunales (GT)
Volumen GT ao, pp. pginas.
1
SECCIN DE DERECHO PRIVADO

TABLA DE CONTENIDOS
DERECHO CIVIL
FAMILIA
Fabin Elorr.iaga De Bonis
DERECHO DE VISITA
RENUNCIA A LOS GANANCIALES
LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUG:AL
13
SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES
15
LEYES PROCESALES Y LEYES DE FONDO EN :MATERIA AUMENTICIA
18
DERECHOS REALES
Fernando Atria Lemaitre
ADQUISICIN DE DERECHOS REALES
Accesin de mueble a inmueble

Servidumbres: constitucin
PROTECCIN DEL DOMINIO Y DE LA POSESIN
Posesin e inscripcin
Accin reivindicatoria
Nulidad y posesin
PROPIEDAD, PROTECCIN Y S'DlTUS QUO
"
"32
35
35
38
43
48
Jorge Lpez Santa Maria
~
CONTRATOS DE PROMESA
PRECARIO
PRESCRIPCIN EXTINTIVA
.MISCELANEA
57 ./
60 ~
62 /
73
SECCIN DE DERECHO PRIVADO
TABLA DE CONTENIDOS
RESPONSABIUDAD CIVIL
CASACIN Y PRESCRIPCIN DE LA APELACIN
Eduardo Court Murasso
CASACIN Y NUUDAD PROCESAL DE OFICIO
CUESTIONES GENERALESSOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL
Determinacin del quantum de la indemnizacin

Cmulo de indemnizaciones
Concepto de dao moral
Prueba y avaluacin del dao moral

Pluralidad de responsables
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Naturaleza de la responsabilidad del Estado

Nocin y prueba de la falta de servicio
85
85
86
87
89
90
92
93
95
CONVALIDACIN DE ACTOS ILEGALES

CASACIN DE SENTENCIAS ASIMILABLES A SENTENCIA DEFINITIVA
ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

CLUSULA DE ACELERACIN
INEFICACIA JURDICA DECLARADA DE OFICIO.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN EJECUTIVA
171
174
176
176
177
17 8
lSI
1S3
INOPONIBILIDAD DE TITULO EJECUTIVO
18S
ACCIN DE DESPOSEIMIENTO
1S7
COSA]UZGADA
SUCESORIO
Patricia Lorca Riofro
Fabin EJorriaga De Bonis
SENTENCIA EJECUTIVA Y PROCEDIMIENTO ORDINARIO POSTERIOR
19 1
COSAJUZGADA YPRECLUSIN
19S
19 8
ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
ro7
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS HEREDITARIAS
IIO
PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA
II2
PRESCRIPCIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
II6
NATURALEZA Y EFECTOS DE LA HERENCIA YACENTE
120
DERECHO COMERCIAL
COMERCIAL Y BANCARIO
Felipe Muoz Benavente
EFECTOS DE LA cLUSULA DE ACELERACIN
125
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE TITULO A LA VISTA
136
MANDATO IRREVOCABLE PARA LLENAR PAGARES
140
FALTADE DETERMINACIN DE LA DEUDA Y ACCIN EJECUTIVA
145
EJERCICIO ARBITRARlO DE DERECHO CONTRACTUAL
147
TITULOS APTOS PARA SOLICITAR LA QillEBRA
152
IMPUGNACIN DE PREFERENCIA EN LA QillEBRA
155
ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
156
INSCRIPCION DE NAVE EN EL REGISTRO DE NAVES
161
PROCESO CIVIL
RECURSO DE CASACIN
Fernando Farren Cornejo
INFRACCIN A LAS LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA
165
EXCEPCIONES MIXTAS EN SEDE DE CASACIN
168
ESPECIFICACIN DE LA 'INFRACCIN DE LEY'
169
REVISABILIDAD DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS
170
COSA JUZGADA DE SENTENCIAS DE PROTECCIN
FAMILIA
FABIN ELORRIAGA DE BONIS
DERECHO DE VISITA
Entregada la tuicin de una menor a sus abuelos maternos, ellos no cumplen con ponerla a disposicin de su padre para hacer efectivo el derecho de
visitas que en su favor ha decretado el tribunal, ante lo cual este ltimo decreta orden de arresto en su contra. Los abuelos recurren de amparo, recurso
que es rechazado por la Corte de Apelaciones de Valparaso, pero acogido

por la Corte Suprema en Tllez con Juzgado al estimar que el arresto resulta
inoportuno al haber ya pasado las fechas en que deban hacerse efectivas las
visitas.
El asunto debatido revive la antigua cuestin acerca de la naturaleza de las
obligaciones de familia y la precariedad de los mecanismos legales para lograr
su cumplimiento.
Siempre ha estado harto claro que buena parte del derecho de familia es
de contenido predominantemente tico, y que, por lo mismo, se encuentra
muy influenciado por la moral, la religin, las costumbres y las convicciones predominantes en la sociedad. Esto hace que, muchas veces, sus normas
parezcan ms declaraciones de principios que reglas de conducta coercitivas,
susceptibles de ser impuestas por el recurso de la fuerza.
As el artculo "3" del Cdigo Civil nos dice que los cnyuges estn
obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida, y que el marido y la mujer se deben respeto y
proteccin recprocos. Agrega el artculo 133 que ambos cnyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le
asista razones graves para no hacerlo. Respecto de los hijos indica el artculo
222 que ellos deben respeto y obediencia a sus padres, y que la preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para 10 cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolucin' de sus facultades. En semejante sentido
agrega el artculo 236 que los padres tendrn el derecho y el deber de educar
a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas
de su vida.
Elorriaga 1 Familia
I Rev D. UAI (2004) 7-20
Fabin Elorriaga De Borus 2004
Corno se comprende, el cumplimiento de estos ideales queda principalmente entregado a la voluntad de los obligados, puesto que los mecanismos
de que dispone el derecho pueden parecer que no son los ms idneos a los
efectos de la armona familiar. El divorcio, la separacin judicial de bienes, la
prdida de derechos hereditarios o de la patria potestad, lejos de contribuir
a la pretendida unidad familiar que subyace en estas normas, contribuyen a
ahondar ms an cualquier crisis de las relaciones familiares. Las normas no
pueden lograr que el marido sea fiel a su mujer; a lo ms podrn imponer no
siempre adecuadas sanciones si no cumple con este deber. Tampoco podrn
obligar- a los hijos a que sean obedientes y respetuosos con sus padres; solamente podrn prever algn tipo de sancin si es que no 10 son, sanciones que
no resultan en verdad satisfactorias para sus padres.-Lamentablemente son los
mecanismos de que el derecho disponel
As queda demostrado en e! caso de autos. El artculo 238 de! Cdigo de
Procedimiento Civil, ante la imposibilidad de cumplir las resoluciones judiciales de otra forma, indica que ser el juez de la causa quien dicte 1as medidas
conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no
excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.
La senten~a de la Corte Suprema no niega en absoluto la pertinencia
. de este mecanismo compulsivo como forma de lograr el cumplimiento de la
resolucin dictada; slo se limita a sealar que en este caso el arresto decretado
resulta inoportuno, habida consideracin a que las visitas que en su momento
fueron decretadas deban efectuarse en el mes de febrero de 2003, siendo que
el recurso de amparo solamente se ha visto ante la Corte en el mes de abril del
.mismo ao. Por eso declara que
resulta evidente, por haber transcurrido ya la fecha sealada, que la medida de arresto no es
apta para cumplir su finalidad, esto es, conseguir el cumplimiento de la resolucin que se
viene tratando (c. 2).
Sin embargo, la propia sentencia se encarga de dejar bien en claro que 10 resuelto es
.
sin peljuicio de las facultades que le asisten para decretar nuevos arrestos o sanciones pecuniarias en el supuesto de que se produzcan otros incumplimientos de resoluciones ya dictadas
o que puedan dictarse durante la tramitacin de la causa (c. 3).
As las cosas, queda claro que, en el parecer de la Corte Suprema, el recurso

a la fuerza a los efectos de cumplir un deber de familia, al menos en lo que
dice relacin con el cumplimiento del derecho de visitas - o relacin directa y
regular con los bijas, en la nomenclatura impuesta por la ley I9585 - es posible
cuando no se cumpla con las resoluciones que a este respecto se dicten por el
tribunal de la causa.
ISobre la cuestin de la coercin como mecanismo destinado a cumplir los deberes de familia puede verse
el trabajo de Caffarena de Jiles, E: "Puede usarse la fuerza pblica para el cumplimiento de la obligacin
prevista en el artculo 133 del Cdigo Civil?n, en 46 RDJ (1949) 1, pp. 82SS.
FAMILIA

En Bulnes con Asseler los cnyuges, casados bajo e! rgimen de sociedad conyugal, en virtud de lo prevenido en e! artculo "723 de! Cdigo Civil, sustituyeron
dicho rgimen por e! de separacin de bienes. En la escritura pblica de rigor,
la mujer renunci a los gananciales generados por la administracin del marido.
Aos ms tarde la renunciante, arrepentida de su decisin, demanda la nulidad
absoluta de la renuncia. Alega, en primer lugar, la falta de causa de la renuncia,
en atencin a que al carecer ella de patrimonio reservado nada la justificaba. En
subsidio, demanda la nulidad absoluta por objeto ilcito, al haber perdido la renunciante todo derecho sobre el patrimonio familiar por no tener ella otros bienes que administrase separadamente. En subsidio de 10 anterior, alega la. nulidad
absoluta por causa ilcita, por atentar esta renuncia en contra de las normas de
orden pblico familiar. En subsidio de ello, requiere la nulidad absoluta por que
la renuncia result inoportuna, al haberse efectuado en la misma escritura en la
que se disolvi la sociedad conyugal. Fmalmente, y tambin en subsidio, alega la
nulidad absoluta por haberse omitido e! inventario ordenado por e! artculo I765
del Cdigo Civil. La sentencia de primera instancia, as como la de segunda y la
de la Corte Suprema rechazan la demanda en todas sus partes.
Las sentencias de instancia as como la de la Corte Suprema parecen
correctas.
La renuncia a los gananciales es un acto unilateral de la mujer o de sus
herederos, mediante el cual aquella o stos abdican a las ganancias que genere
o haya generado la administracin ordinaria de la sociedad conyugal por parte
del marido, o la administracin extraordinaria efectuada por la mujer o por
un curador del marido. Esta renuncia puede ser efectuada en dos momentos
diferentes: o se hace por la mujer en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, caso en que la renuncia debe constar por escritura
pblica; o la hacen la mujer o sus herederos una vez disuelta la sociedad c0r::tyuga!, evento en que ella toma la forma de un acto puramente consensual (arts
1719 y 1781 ce). No es posible, en consecuencia, renunciar a los gananciales
durante la vigencia de la sociedad conyugal; si as se hiciere se tratara de un
acto viciado de nulidad absoluta'.
La renuncia a los gananciales no es una donacin o un acto de liberalidad de la mujer o sus herederos a favor de! marido. No es que mediante ella
los renunciantes traspasen parte de sus bienes o derechos al marido. Se trata
simplemente del ejercicio de una opcin; de una decisin unilateral adoptada
por la mujer o sus herederos en orden a tomar o no el producto de la administracin de la sociedad.
2tj"r. Alessandri, A: Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales. de la Sociedad Conyugal y de los
Bienes Reservados de la Mtger Casada (Santiago: Nascimento, 1935), p. 604; Fueyo, F: Derecho Civil, t.vi:
Derecho de Familia, (Valparaso: Universo, 1959), vol., p. 153; Rodrguez, P: Regmenes Patrimoniales (Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1996), p.169. Tambin as se ha resuelto en alguna ocasin: vase Pinto
con Romero (2608 GT 1888, pp. 309-3II).
10
FABIN ELORRIAGADE BONIS
La renuncia que se hace antes del matrimonio no implica un cambio en

el rgimen matrimonial de la sociedad conyugal, pues sus efectos solamente
se producen slo una vez que ella se disuelva. Por tanto, no es que se produzca
una separacin de bienes; el marido sigue siendo el jefe de la sociedad conyugal y como tal toma la administracin de los bienes de la mujer, ingresando
los frutos de estos bienes al haber social. Solamente una vez que termine la
sociedad conyugal se hacen manifiestas las consecuencias de la renuncia como
la inncesidad de liquidarla, la imposibilidad de la mujer de reclamar parte de!
haber social y la ausencia de responsabilidad de ella por las deudas sociales'.
Bajo la sola vigencia de! Cdigo Civil existi acuerdo en que la renuncia
a los gananciales era un mecanismo de proteccin a favor de la mujer frente
a una deficiente administracin del marido, que se justificaba por una especie
de compensacin por las grandes facultades -que ste tena en sus funciones,
con las que podia llegar a perjudicar e! patrimonio personal de la mujer. De
esta forma la mujer pierde su derecho a las utilidades que pueda generar o haber generado la administracin marital, pero tambin queda completamente
liberada de las obligaciones que pueda haber contrado e! marido en esta administracin4 De all que_esta renuncia pueda ser rescindida si la mujer o sus
herederos fueron inducidos a hacerlo por engao o porque 10 hicieron por un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Una vez que e! ao I934 la ley 552I agreg al Cdigo Civil e! denominado
patrimonio reservado de la mujer casada, la figura de la renuncia a los gananciales adquiri mayor relevancia, ya que mediante ella la mujer o sus herederos
pueden conservar para s la integridad de este patrimonio, cosa que no sucede
si aceptan los gananciales.
Lo anterior no significa, en cambio, que solamente pueda renunciarse ~
los gananciales si la mujer tiene patrimonio reservado, pues se trata de una
decisin que la mujer o .herederos toman no slo en funcin de esos bienes
sino que en razn de la buena o mala administracin marital. Cuando la mujer
renuncia en capitulaciones matrimoniales obviamente no tiene patrimonio
reservado, pues aqul no existe, al no haber comenzado todava ni el matrimonio ni la sociedad conyugal. Podra no tener tampoco bienes propios, y nada le
3 Los autores son bastante enfticos en cuanto a que la renuncia efecruada antes del matrimonio no altera
en nada el rgimen de sociedad conyugal. Explica Alessandri que "sta subsiste en la condiciones nonnales
como si esa renuncia no existiese" y que no "quebranta en forma alguna el rgimen de sociedad conyugal"
(op. cit. en n. 2, p. 607)' En el mismo sentido seala Rodrguez que "la renuncia a los gananciales por parte
de la mujer no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal, razn por la cual los bienes
propios de la mujer sern administrados por el marido, quien tendr, adems, el goce legal de los mismos
y responder de culpa gra".'f' y dolo" Cop. cit. en n. 2, p. I69). De acuerdo con ello, debiera concluirse que se
mantendra invariable el rgimen de autorizaciones de la mujer a que est sometido el marido en 10 que
dice con relacin con la administracin de los bienes sociales. Sin embargo, en verdad estas autorizaciones
para disponer de los bienes sociales carecen de trascendencia, toda vez que, en virtud de la renuncia, la
mujer pierde todo derecho que pudiera corresponderle en ellos, ya que los bienes sociales pertenecern
ntegramente al marido.
4 gr. Alessandri, op. cit. en n. 2, p. 603; Meza Barros, R: Manual de Derecho de Familia (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1975), t.i, p. 3I!; Ramos Pazos, R: Derecho defamilia (Santiago: Jurdica de Chile 2001), t.i,
p. 270, yTroncoso, H: Manual de Derecho defamilia (Concepcin: Univ. de Concepcin, 2000), p. 179.
11
FAMILIA
impide la renuncia. Incluso ms, una vez disuelta la sociedad conyugal la mujer
podra renunciar a los gananciales motivada por el deseo de no llevar nada que
provenga de las, actividades del que es o era su marido. En este sentido se ha
llegado a sostener que el derecho de la mujer o de sus herederos a renunciar a
los gananciales "es un derecho absoluto que puede ejercerse sin que sea necesaria motivacin legitimante alguna. Puede, por 10 mismo, renunciarse aun en
perjuicio de los intereses del renunciante"5. Es sta la doctrina que la sentencia
de la Corte Suprema hace suya Cc. 5)
Ahora bien, si el motivo que tiene la mujer para renunciar a los gananciales una vezdisue!ta la sociedad conyugal es que los negocios de! marido se
encontraban en mal estado, en circunstancias que ello no era as, ella o sus herederos podrn, como se ha dicho, reclamar la nulidad relativa de dicho acto en
e! plazo de cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal
(art.I7 82 .2); mas no'parece posible que si esa no ha sido la razn de la renuncia,
la mujer o sus herederos pretendan impugnarla argumentando que ella carece
de motivaciones, al no tener o haber tenido la mujer patrimonio reservado. De
la misma forma; ho parece posible sostener que una renuncia a los gananciales
por parte de la mujer que no tiene patrimonio reservado o incluso bienes propios adolece de objeto ilcito o causa ilcita, pues, como se dice, no es requisito
de tal renuncia que la mujer cuente con alguno de estos bienes."En este sentido
dice muy bien la sentencia de la Corte Suprema que
la posibilidad de renunciar a los gananciales por parte de la mujer o sus herederos se contempla en el Cdigo Civil desde su entrada en vigencia ellO de enero de 1857, en circunstancias
que la institucin del patrimonio reservado de la mujer casada a que se refiere el citado
artculo ISO fue introducida en el Cdigo de Bello por ley SS21 de 19 de diciembre de 1934
fu, parece evidente que na es, ni ha podido ser, requisito de la renuncia a los gananciales la
existencia del referido patrimonio Ce. 5)
Desde otro punto de vista, y ahora en 10 que dice relacin con el momento
en que se puede efectuar la renuncia a los gananciales, no parece haber dudas
en cuanto a que ella puede hacerse en la misma escritura pblica en la que se
estipula la separacin de bienes o la participacin en los gananciales. Como se
ha dicho o se renuncia antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales,
o se hace despus de disuelta la sociedad conyugal. Naturalmente e! Cdigo
no pudo prever la posibilidad de renunciar en el pacto de separacin de bienes,
porque la posibilidad de pactar separacin de bienes durante e! matrimonio
naci con la ley 76I2 de I943. Es cierto que mientras no se subinscriba la
separacin de bienes o la participacin en los gananciales al margen de la
partida de matrimonio el acto no produce efecto ni entre las partes ni respecto
de terceros, por lo que, en rigor, no se ha producido an la disolucin de la
sociedad conyugal. Pero es precisamente por eso que la ley en forma expresa
permite liquidar en e! mismo acto la sociedad conyugal y celebrar otros pactos
que estn permitidos a los cnyuges, los que producirn sus efectos entre
5 Rodrguez, op. cit. en n. 2, p. 173
12
las partes y respecto de terceros desde la suhinscripcin al margen de la

respectiva inscripcin matrimonial. Si la ley permite liquidar la sociedad y
celebrar pactos a los cnyuges en la misma escritura en la que disolvieron
la sociedad conyugal no se divisa en verdad ninguna razn de fondo para
no permitir que en el mismo acto la mujer pueda renunciar a los gananciales.
Al resolver de esta forma la sentencia confirma la doctrina sentada
por la propia Corte Suprema, la que con anterioridad haba declarado
que "si bien es cierto que la renuncia de gananciales, aisladamente, es un
acto unilateral del cnyuge renunciante, desde el momento que se la incorpora como una de las clusulas del convenio de separacin de bienes
pasa a ser un pacto accesorio a tal convenio, del que no puede separarse,
pues, el consentimiento de las partes en los contratos recae sobre todos
sus trminos" por lo que la referida renuncia "est incluida entr~ aquellas
estipulaciones que el inciso 3 del artculo 1723 del Cdigo Civil permite
expresamente convenir en el mismo contrato de separacin de bienes a
los cnyuges". Agrega el fallo que "de acuerdo al artculo "723 del Cdigo
Civil, para la liquidacin' de la sociedad conyugal, cuando ella se practica
en la mismas escritura de separacin de bienes, como para los dems
pactos que se estipulen en ella, no es necesario que los cnyuges practiquen previamente otros trmites, como el inventario"6.
En lo que hace a la omisin del inventario y tasacin de los bienes,
la sentencia entiende que ello no es una solemnidad o requisito de la renuncia a los gananciales, pues siendo posible renunciarlos antes del matrimonio en capitulaciones matrimoniales es obvio que no puede existir
ni inventario ni tasacin de los bienes sociales. Por lo dems, cabra
agregar que cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio o
una vez disuelta la sociedad conyugal es 'innecesaria su liquidacin, pues
lo cierto es que todos los bienes sociales son de propiedad exclusiva del
marido tanto respecto de terceros como de la mujer. Mediante la renuncia la mujer o sus herederos pierden todo derecho a los bienes gananciales,y ellos se confunden con los bienes del marido (art. '783). Siendo de
esta manera no se ve qu sentido puede tener el inventario y la tasacin
de los bienes. Podra pensarse ,que esto servir para que la mujer o sus
herederos tengan cabal conocimiento de cules son y cunto valen los
bienes a los que se renuncia, lo que entregara un conocimiento cierto
del estado de los negocios sociales. Mas no parece que ello sea en verdad una cuestin que comprometa la validez de la renuncia, puesto que,
como se ha dicho, resulta evidente que si se renuncia a los gananciales
antes del matrimonio la mujer nulo conocimiento tiene acerca del real
estado del haber social, el que, como es evidente, an ni siquiera existe.
Eventualmente, la omisin del inventario y tasacin podra servir como
6Riesco con Corts (s6 RDJ 1959 zl1, pp. 44-50).
13
FAMILIA
antecedente para la nulidad relativa de la renuncia por error o engao

de la mujer O sus herederos, pero no es una solemnidad de la renuncia
misma.
LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
En Masilla con Caja de Compensacin, se trataba de un docente de la Corporacin Municipal de Punta Arenas que haba solicitado un crdito a una caja
de compensacin. Suscribieron el pagar respectivo tanto el deudor como dos
avales en calidad .de codedudores solidarios y subsidiarios. Los avales autorizaron que para el evento que el deudor principal no pagara lo adeudado se
efectuaran los descuentos correspondientes en sus liquidaciones de sueldo por
parte del empleador. El deudor principal dej de prestar servicios para la corporacin municipal, coI?- lo que la caja de compensacin requiri que se efectuaren los descuentos correspondientes al primer aval. El aval y su cnyuge demandan se declare la improcedencia de efectuar los mencionados descuentos,
habida consideracin que. las remuneraciones de los cnyuges pertenecen a la
sociedad conyugal, y que el marido, para obligar estos bienes en calidad de aval,
codeudor solidario o fiador, tiene que actuar debidamente autorizado por su
mujer, pues, de lo contrario obliga exclusivamente sus bienes propios pero no
los sociales. La sentencia de primera instancia rechaza la demanda por estimar
que debi solicitarse la nulidad del acto otorgado por e! marido y que debi
demandarse al empleador y no a la caja de compensacin. La sentencia de segunda instancia revoca la de primera y acoge la demanda. La Corte Suprema,
conociendo del recurso de casacin en el fondo deducido por la demandada,
reproduce la tesis de la corte de apelaciones y rechaza el recurs07
La crisis econmica de los aos ochenta produjo serios perjuicios al interior de muchas familias chilenas. Gran cantidad de mujeres, cuyos maridos
- por razones familiares o de amistad - se haban constituido irreflexivamente
en avalistas, fiadores o codeudores de otras personas que incumplieron sus
obligaciones, vieron cmo el patrimonio familiar fue sometido a embargos y
remates. Por esta razn, la ley I8802 de I989 dio mayor participacin a la mujer
en la gestin de la sociedad conyugal, y como lgica consecuencia disminuy
las facultades de! marido, el que, a pesar de que sigui siendo e! jefe de la sociedad conyugal, dej de administrarla "libremente" como antes de la reforma
rezaba el inciso primero del artculo 1749 del Cdigo Civil
Entre las limitaciones a la administracin impuestas por la referida reforma, se estableci, en el inciso quinto de este artculo, que "si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios".
7 Antes del inicio de este pleito, el afectado dedujo un recurso de proteccin en contra de la Caja de Compensacin, el que fue rechazado al estimar el tribunal de alzada que dicha accin no era la va idnea para
dUucidar el problema planteado.
14
Agrega en el inciso siguiente que "en los casos a que se refiere el inciso anterior
para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer".
En el caso resuelto por la sentencia, el marido se constituy avalista de
obligaciones contradas por un tercero sin la autorizacin de su mujer, de
lo que se sigue que en la persecucin de dicha obligacin los acreedores del
tercero no pueden proceder en contra de los bienes de la sociedad conyugal,
sino que solamente deben limitarse a accionar en contra de los bienes propios
del marido.
Acontece que las remuneraciones que percibe el marido ingresan al denominado haber absoluto de la sociedad conyugal, en virtud del nmero I"
del artculo 1725 del Cdigo Civil, que dispone que "el haber de la sociedad
conyugal se compone de los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio". Gozan, por 10 mismo, de
un incuestionable carcter social. N o son bienes prop.ios del marido sino que
son bienes sociales. Debido a ello, los acreedores de los terceros a quienes el
marido caucion personalmente sin la autorizacin de su mujer, no pueden
embargar o retener estos bienes habida cuenta su naturaleza social.
Parece preferible en estas hiptesis entender que la sancin civil dispuesta
por la ley consiste precisamente en que el marido solamente obligar su propio
patrimonio y no el social. As 10 cree Ramos cuando sostiene que "la sancin
consiste en que slo obliga sus propios bienes"8:
Sin embargo, algunos han ido un poco ms lejos y, al igual que la sentencia
que se comenta, han dicho que el negocio celebrado en estas condiciones es
inoponible a la sociedad conyugal. En este sentido seala Rodrguez que si el
marido celebra alguno de estos actos sin la autorizacin de la mujer "comprometer slo sus bienes propios y no los bienes sociales, de 10 cual se sigue que
este acto es inoponible a la sociedad conyugal y a la mujer"9.
El recurso a la figura de la inoponibilidad puede generar algunos problemas formales en 10 que dice relacin con la titularidad de la accin. La regla es
que la inoponibilidad pueda ser alegada por la persona cuyo asentimiento ha
sido omitido en el negocio que intenta hacerse valer en su contra. As, la venta
de cosa ajena es inoponible al dueo, quien alegar que dicha compraventa no
le empece (art. 1815 ce). Lo propio acontece cuando el marido arrienda o cede
la tenencia de bienes sociales por ms plazo del permitido en la ley, caso en que
la inoponibilidad puede hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios (art.
1757.2 Ce). Es dificil entender que quien ha celebrado el negocio pueda decir
que el mismo le es inoponible. Esta sancin supone un negocio jurdico vlido,
pero que no es posible hacerlo valer ante quienes no han sido partes de l o no
10 han autorizado o ratificado.
Es por esto ltimo que la sentencia se ve forzada a decir que en este caso
la circunstancia que la inoponibilidad deba alegarla la mujer, sus herederos o
cesionarios no impide que la "invoque el marido o la sociedad conyugal, pues
8 Ramos, oJ. cit. en n. 4> p. 209.
9 Rodriguez, oJ. cit. en n. 2, p. u6.
15
FAMILIA
FABIN ELORRIAGADE BONIS
dicha norma slo consagra una facultad para la mujer, que puede renunciar".
Si la persona a quien le es inoponible el acto renuncia a la inoponibilidad, no
puede quien lo celebr pretender excusarse de su completo cumplimiento. Si
una persona vende algo que no le pertenece, y el dueo de la cosa, renunciando
a la inoponibilidad de la venta la ratifica, el vendedor no puede excusarse ante el
comprador indicndole que no le entregar la cosa habida cuenta que le ha vendido una cosa ajena (arts. 1815 y 1818 ce). Si el marido vende o cede la tenencia
de un bien social inmueble por ms plazo del permitido no puede sealarle al
arrendatario o tenedor de la cosa que no cumplir con el contrato por el exceso
ya que no contrat con la autorizacin de su mujer. Si la mujer llega a renunciar
a la inoponibilidad del acto que no fue autorizado por ella, no resulta para nada
claro cmo el marido podra alegar ante terceros que el acto no puede cumplirse
en los bienes sociales, ya que ese es un mecanismo de proteccin a favor de la
mujer y si ella abdica de l, as como si ratifica el acto del marido, desaparece el
obstculo para proceder en contra de los bienes sociales.
Por otro lado, al configurar esta sancin como accin o excepcin de
inoponibilidad, quiere decir que ella debe ser interpuesta u opuesta en los
momentos procesales que corresponda. Si es como accin, como en este caso,
deber estar contenida en una demanda, y si se hace valer como excepcin,
en la correspondiente contestacin. Pero acontece que ese fo~mato no cuadra
demasiado bien con el curso de los acontecimientos judiciales. El compromiso
de los bienes sociales no se aprecia sino hasta que el tercero procede en contra de ellos, esto es cuando solicita su embargo o derechamente los embarga.
Cuando se presenta la demanda ordinaria o ejecutiva en contra del marido codeudor, los bienes sociales no estn an comprometidos, pues de hecho podra
pensar el acreedor en embargar slo bienes que son del marido. Ello, como
se dice, se apreciar solamente una vez que sean embargados, esto es cuando
ya haya acabado hace mucho tiempo el perodo de discusin en el juicio que
corresponda, que es el apto para interponer acciones u oponer excepciones.
As las cosas, parece preferible entender que en estos casos, cuando el marido ha actuado sin autorizacin de la mujer, sencillamente la sancin es que
obliga sus bienes propios. De esta forma no se veda la titularidad para alegar
tal circunstancia a nadie que le resulte beneficioso hacerlo. Podr hacerse mediante una accin especialmente dedicada a este efecto, como en el caso de
autos; o bien a travs de una excepcin opuesta en el momento procesal que
corresponda o simplemente mediante una alegacin del marido, o de la mujer,
o de los herederos o cesionarios de ella, destinada a excluir del embargo los
bienes sociales si es que as ha ocurrido.
SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

En Villegas con Banco de Chile, los cnyuges inicialmente casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, pactaron separacin total de bienes por escritura pblica de fecha ro de noviembre de I993, subinscribiendo el pacto
16
FABIAN ELORRIAGA DE BONIS
al margen de la inscripcin matrimonial el da 30 del mismo mes y ao. En

la misma escritura procedieron a la liquidacin de la sociedad conyugal, en
la que se adjudicaron los inmuebles, que estaban hipotecados a favor del
Banco de Chile, a la mujer, inscribindose a nombre de ella en el registro
de propiedad con fecha "7 de febrero de "994. Los bienes races fueron embargados en un juicio ejecutivo seguido por el banco en contra del marido.
La mujer dedujo tercera de dominio alegando ser ella duea de los bienes
embargados y no su cnyuge. La sentencia de primera instancia rechaza la
tercera. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, revoca la
sentencia, afirmando que el banco, al disponer de dos acciones, la personal
para el cobro del crdito y la real emanada de la hipoteca, en nada resulta
perjudicado con la adjudicacin de los inmuebles en beneficio de la mujer,
pues en contra de ella puede deducirse la accin real. La Corte Suprema
acoge el recurso de casacin en el fondo, sosteniendo que de acuerdo con
lo sealado en el artculo 1723 del Cdigo Civil, los pactos de separacin de
bienes no pueden perjudicar de manera alguna los derechos vlidamente
adquiridos por terceros con anterioridad.
Como es sabido el artculo "723 del Cdigo Civil permite, entre otras
cosas, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Este pacto debe efectuarse por escritura pblica y no surtir
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura
se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a
la fecha de la escritura. De la misma forma s~ permite que en la escritura
pblica de separacin total que los cnyuges liquiden la sociedad conyugal y
celebren otros pactos lcitos, pero todo ello no producir efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin ya aludida.
Respecto de este negocio se ha llegado a afirmar que "el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil naci bajo el signo del fraude"'", ya que desde su
incorporacin al ordenamiento nacional existi el temor, o acaso la conviccin, de que ello, inevitablemente, desembocara en separaciones de bienes
y liquidaciones de la sociedad conyugal fraudulentas, otorgadas con el solo
propsito de distraer los bienes de la accin de los acreedores. Entre las varias limitantes de este negocio jurdico, la parte final del inciso segundo del
referido artculo I723 seala que "el pacto que en ella conste no perjudicar,
en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer". Es precisamente de este apartado del que se vale
la sentencia de la Corte Suprema para afirmar que no obstante la separacin
de bienes y la liquidacin de la sociedad conyugal, los acreedores que antes
del pacto tenan los cnyuges, pueden proceder en contra los bienes que
hayan sido adjudicados al otro.
IoDonnguez gua, R: "El contrato en perjuicio de terceros", en 175 Revista de Derecho (Universidad de
Concepcin, 1984), p. 106.
FAMILIA
17
En la doctrina nacional se ha discutido cul es el sentido exacto de la frase

utilizada por el artculo "723 para proteger a los terceros.
La mayor parte de los autores entiende que las expresiones utilizadas por el
artculo 1723 implican que la situacin de los acreedores de los cnyuges, particularmente la del marido, es exactamente la misma a la que tenan antes del pacto
de separacin, de modo que pueden proceder en contra de los bienes adjudicados
a la mujer como si fueren del marido o de la sociedad conyugal, embargarlos y
rematarlos para obtener el pago de sus acreencias. Se tratara de una especie de
inoponibilidad de pleno derecho del pacto de separacin respecto de terceros. No
es necesario qu~ lC?s terceros inicien un juicio especiahnente destinado a obtener
una sentencia que declare formahnente la inoponibilidad, sino que ellos, como se
dice, pueden actuar en los hechos como si tal pacto no les afectara en nada.
As afirma Claro Solar que
si los cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la separacin
total de bienes, los bie'nes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social
podrn ser perseguidos por los acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de bienes en l
pactado para libertarse de la responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer los
u
derechos reales que sobre ellos se hubieran constituido por el marido a favor de terceros .
Alessandri afirma que la frase de la que se vale el artculo 1723 quiere significar que "la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de
bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad
conyugal por otros modos"12. En el mismo sentido parece inclinarse Somarriva, cuando sostiene que
el objetivo de la disposicin ha sido crear una especie de cuasipresuncin de fraude - si se nos
pennite la expresin - en el caso que los cnyuges pacten la separacin y liquiden la sociedad
conyugal, perjudicando a los terceros. El legislador considera sospechosos semejantes actos y
por ello dejara al juez una mayor liberalidad para apreciar la mala fe de los cnyuges. Si no
I3
damos este alcance al precepto en comentario, l resultara completamente intil
Siguiendo esta tesis acontece que los acreedores que tenan los cnyuges antes
de pactar la separacin de bienes y de liquidar la sociedad conyugal, pueden
proceder en contra de los bienes de los cnyuges como si las adjudicaciones
que ellos se han efectuado no existieran. En el ms frecuente de los casos, los
acreedores del marido pueden perseguir el pago de sus crditos en los bienes
que en la liquidacin de la sociedad conyugal fueron adjudicados a la mujer, ya
que respecto de estos acreedores el pacto resulta inoponible14
uClaro Solar, L: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, (Santiago: EditorialJurdica de Chile,
199Z ), t.U,p. 273.
Izcit. por Domnguez, op. cit. en n. 10, p. 106.
13 Somarnva Undurraga, M: Indivisin y Particin (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1987), p. 505
14A1gunos autores, en cambio, consideran excesiva esta solucin, entendiendo que el tenor del artculo
1723 del Cdigo Civil no puede conducir a ese resultado. En este sentido creen que seran mecanismos
ms idneos la accin pauliana, la accin de nulidad absoluta por simulacin o la declaracin judicial
de inoponibilidad del pacto de separacin de bienes y de la liquidacin de la sociedad conyugal. As
Peailillo Arvalo, D: "El pacto de separacin de bienes y el perjuicio a los acreedores", en 80 RO] (19 83)
1, pp. 2ISS.
!
18
Desde antiguo. varias sentencias se han orientado en este mismo sentido.

As, por ejemplo, la dictada parla Corte de Santiago el I8 de junio deI948'5; las
de la Corte de Concepcin de fechas I5 de octubre de I976 y I2 de diciembre
de I98d6; o, ms recientemente, la dictada por la Corte Suprema con fecha 5
de abril de 200I'7. Obviamente la sentencia de la Corte Suprema que abara se
comenta adopta esta misma solucinl8 .
FAMILIA
19
solucin que da la Corte es contraria al tenor literal de! artculo 3 inciso primero
de la Ley Sobre e! Efecto Retroactivo de las Leyes. Dicha norma seala que
el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir
aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que
modifique o derogue los antiguos.
Incluso, de manera explicativa, agrega e! inciso segundo del artculo que

LEYES PROCESALES Y LEYES DE FONDO
EN MATERIA ALIMENTICIA
En Achurra con Lerou e! marido demandado fue condenado al pago de una
pensin alimenticia a su mujer por la suma de I,S millones de pesos mensuales.
La Corte de Apelaciones, sin expresar fundamentos, rebaja la pensin alimenticia a setecientos mil. La Corte Suprema, casa de oficio la sentencia, y repone
la pensin selada en primera instancia.
Para proceder de la forma en que lo hace, la Corte Suprema distingue
entre la ley procesal (adjetiva) y la ley de fondo (sustantiva).
Respecto de 10 primero, afirma la sentencia que de acuerdo al inciso segundo del artculo I de la ley I4908, en la redaccin que le dio el N I del
artculo I de la ley I974" de 24 de julio de 200l, en los juicios de alimentos la
prueba es apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica, modificacin que,
por ser una norma concetniente a la substanciacin y ritualidad de los juicios,
de' acuerdo con el artculo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
rige in actum. De esta forma, la Corte considera que en materia alimenticia las
reformas procesales se aplican a los pleitos que se encuentren en actual tramitacin, incluso en 10 que hace las reglas sobre valoracin de la prueba.
En cambio, en los mismos pleitos sobre cuestiones alimenticias, los aspec-"
tos de fondo quedan regidos por la ley vigente al tiempo de trabarse la litis. En
este sentido afirma la sentencia que
al quedar trabada la litis en el mes de diciembre de 1997, rega el antiguo texto de los artculos
323 y 324 del Cdigo Civil, antes de la modificacin hecha por la ley 19585 de 26 de octubre de
1998, normas que establecan que al cnyuge se deban alimentos congruos, es decir, aquellos
que habilitan al alimentarios para subsistir modestamente de un modo correspondientes a
su posicin social Ce. 3).
Con base en ello sostiene que "parece prudente fijar la pensin alimenticia que
ste debe dar a la actora - su cyuge - en $I.5oo.o00 mensuales, pues dicha suma
permitirr a sta~ precisamente, subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social" Ce. 4). Esto timo no puede compartirse, ya que la
IsJaras con Campaa (46 RDJ 1949, 212, pp. 23-25).
16 cit. por Peailillo, op. cit. en n. I4, p. 40.
17 Disponible en el portal de Lexisnexis, con el nmero identificador 18.497. En el mismo lugar estn dispo-
nibles las_sentencias de primera y segunda instancia.

18 Hay otras sentencias que tambin penniten el embargo de los bienes adjudicados a la mujer, pero resultan
menos ilustrativas. As se ha dicho que si el bien est embargado antes de la adjudicacin a la mujer, la
adjudicacin es inoponible a los acreedores; vase contra Rodrlguez Gutirrez (218 F1v1 1977, pp. 340-344).
Tambin se ha resuelto que si existe separacin de bienes sin que se haya practicado la liquidacin, los
bienes comunes pueden ser embargados por los acreedores del marido: vase Torrea/ha con Caas 677 Flv.I
en consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e

hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, sern obligatorias desde
que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior.
N O cabe duda que la calidad de cyuge es representativa del estado civil de

casado. De la misma forma, no cabe duda que el derecho de alimentos 10 tiene
un cyuge en contra del otro en virtud de derecho de socorro que ellos se deben
recprocamente; se trata de uno de los efectos personales que genera el matrimonio y que est unido a la definicin del matrimonio (art. ro2 ce). En tminos
ms amplios, y de acuerdo a lo previsto en el art ulo 32I de! Cdigo Civil, el
derecho de alimentos est inseparablemente vinculado al carcter de cnyuge,
ascendiente, descendiente o hermano19 . En este sentido seala el artculo 60 de
la ley "9947, nueva ley de matrimonio civil, de fecha 17 de mayo de 2004, que
el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y
el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 del captulo siguiente.
Q.1teda claro entonces que el derecho de alimentos es, en estos casos, un efecto
del estado civil (derecho y obligacin), y concretamente del estado civil de
casado, por 10 que no puede quedar gobernado por una ley anterior, sino que,
necesariamente, por la posterior.
El propio inciso primero del artculo 3 transitorio de la ley I9585 confirma
este criterio. Dicha disposicin legal seala que
las personas que bajo la legislacin que esta ley modifica tengan determinado por sentencia
judicial o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo
artculo 323 del Cdigo Civil que esta ley establece.
Ello implica que el derecho de alimentos no queda regido por la legislacin

anterior, tanto as que la pensin determinada de conformidad a la antigua
normativa puede ser adecuada a la nueva.
1990 , pp. 88-9 2). En cambio, y en contra de todo 10 dicho, tambin se ha resuelto, sin mayor argumentacin
y sin referencia al eventual peJjuicio de los terceros, que si la adjudicacin de un inmueble se encuentra inscrita a nombre de la mujer, los acreedores del marido no pueden embargar dicho bien, por haber salido del
patrimonio del marido, por 10 que el conservador de bienes races puede rechazar la anotacin del embargo
decretado por el tribunal: vase To/edo Ovando (246 FM 1979, pp. 104-ro6).
19 De all que el propio artfc::ulo 6 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de la Leyes seale, para los hoy desaparecidos hijos ilegtimos, que "el hijo ilegtimo que hubiese adquirido derecho a aUmentos bajo el imperio
de una antigua ley, seguir gozando de ellos bajo la que posteriormente se dictare, pero en cuanto al goce y
extincin de este derecho se seguirn las reglas de esta ltima".
20
DERECHOS REALES
FERNANDO ATRIA LEMAITRE
Consecuencialmente, en este caso, no puede afirmarse que un cnyuge

deba a otro alimentos congruos, terminologa suprimida por la ley 19585, sino
que solamente puede decirse que al cnyuge se deben alimentos, sin otro calificativo, los que de acuerdo al nuevo texto del artculo 323 del Cdigo Civil,
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social20
20 En todo caso debe tenerse presente que, en este particular caso, el fondo del asunto no resulta alterado
por la circunstancia que se critica, ya que el cnyuge, despus de la reforma de la ley [9585, conserv el contenido de sus alimentos. Habra sido diferente si el demandante de los alimentos hubiere sido una persona
a la que la ley anterior solamente le diera derecho a alimentos necesarios, como 10 eran los padres naturales,
los hijos ilegtimos,la madre ilegtima y los hermanos legtimos (antiguo arto 324), pues ellos, despus de
la reforma, pasaron a tener derecho a los alimentos que les permitan subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicin social (art.323).
ADQUISICIN DE DERECHOS REALES
dccesin de mueble a inmueble

La ley 6285, de 1938, autoriz la expropiacin de un terreno donde manaban
aguas termales. Con el mrito de esa autorizacin, y antes de que la propiedad
fuera efectivamente expropiada, ella fue entregada en concesin a la
entonces Caja de Seguro Obligatorio (cuyo sucesor legal es el Instituto de
Normalizacin Previsional,INP), con el objeto de que ste constr:uyera diversos
establecimientos de explotacin turstica. La Caja de Seguro Obligatorio
realiz dicho cometido,,,construyendo para ello dive.rsos establecimientos
deportivos y recreativos. Estos son los hechos que fueron discutidos en Asesio
con INP. Aqu, la demandante alega ser duea de parte del predio donde los
edificios fueron en su momento construidos y, en consecuencia, solicita que
se obligue a la demandada a pagar el valor de esos terrenos o se declare que se
ha hecho duea de los mismos por prescripcin. El INP respondi alegando
reconvencionalmente la prescripcin y en _forma adicional su derecho de
retencin conforme al inciso 2 del artculo 669 (que da derecho al que edifica,
planta o siembra con materiales propios en predio ajeno a ser indemnizado del
valor de lo edificado, plantado o sembrado antes de restituir, si se ha edificado,
plantado o sembrado "a ciencia y paciencia del dueo").
Como la demandante tena el predio inscrito a su nombre, y era sucesor de
modo inintenumpido de quien fuera poseedor inscrito al momento de ocurrir
los hechos que orignan el litigio, la alegacin de prescripcin hecha por el INP
fue fcilmente desechada. En primera instancia, el tribunal lo hizo sobre la base
de los artculos 724 Y 2505 del Cdigo Civil: conforme al primero, la demandada
no pudo adquirir posesin del inmueble, por no haberse practicado' la inscripcin necesaria para ello; conforme al segundo, no puede alegarse posesin material para derrotar una posesin inscrita (c. I2). La Corte Suprema, aunque cas
la sentencia de segunda instancia que confirm la de prim~ra, tambin neg la
alegacin de la parte demandada, concluyendo correctamente que la poseedora
del inmueble era la parte demandante, y que por consiguiente la alegacin de la
prescripcin por la demandada era impertinente (c. 9).
Arria 1 Derechos reales
1 RevD. UAI (2004) 21-56

Fernando Atria Lemaitre 2004
n
'1
"
La cuestin ms interesante en este caso fue la aplicacin del artculo 669,

que regula la accesin de mueble a inmueble. Como se sabe, e! artculo 669
contiene una regla que distingue dos situaciones: la del que edifica, planta o
siembra con materiales propios en suelo ajeno con desconocimiento del dueo,
y la del que lo hace a ciencia y paciencia de ste. En el primer caso el dueo tiene el derecho alternativo de "hacer suyo el edificio", estando obligado slo a las
indemnizaciones que corresponden conforme a las reglas sobre prestaciones
mutuas (arts. 904-9I5 CC) o de exigir al que edific o plant a pagarle e!justo
precio del terreno ms los intereses correspondientes (art. 669 inc. 10). En el
segundo caso (si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueo), el derecho alternativo del inciso primero desaparece y el dueo slo
tiene derecho a 'recobrar" el (uso del) terreno, para 10 que sin embargo debe
previamente indemnizar el valor del edificio, plantacin O sementera.
Por razones que sern evidentes ms adelante, es til entender las reglas
del artculo 669 por referencia a las reglas sobre prestaciones mutuas en el
caso de reivindicacin. N o son un corolario de stas, porque las soluciones que
contienen son diversas, pero se refieren a problemas suficientemente similares
como para entender que entre ellas debe haber la "debida correspondencia y
armona" de que habla e! artculo 20.
En efecto, las reglas de! artculo 669 no reproducen las reglas sobre prestaciones mutuas. La indemnizacin a la que el poseedor vencido tiene derecho
se determina, en stas, en atencin al tipo de mejora realizada, mientras que
en aqullas 10 determinante es si el dueo toler -inactivamente la construccin
o simplemente la desconoca. La razn por la que las reglas difieren es que el
problema de la construccin en suelo ajeno puede plantearse no slo en casos
caracterizados porque un poseedor ha sido vencido en un juicio reivindicatorip. Hay por 10 menos dos situaciones ms: la del constructor que cree que
entre el dueo y l hay un contrato (creencia refrendada, en el caso del inciso
2, por lainactiyidad del dueo), y la del que, como en el caso en comento,cree
tener un derecho sobre el inmueble pero que no es siquiera poseedor por no
tenerlo registrado a su nombre.
Ahora bien, tratndose de las indemnizaciones del artculo 669 la ley
es ms generosa con el constructor del inciso 2 que con el poseedor de
buena fe. En efecto, e! primero slo puede recobrar (arts. 908-99 ce) las
mejoras necesarias y las tiles (respecto de las voluptuarias slo tiene ius
toflendi, el derecho a "llevarse los materiales de dichas mejoras" conforme
al arto 911). El constructor en el caso del artculo 669 inciso 20, por su parte,
tiene derecho a que se le indemnice el valor del edificio con prescindencia
de su calificacin en tanto mejora, y con prescindencia de si ha estado de
buena o mala fe.
Es interesante destacar la peculiaridad de la obligacin que "e! Cdigo
Civil impone al dueo de un terreno, si sabe que se est construyendo o plantando en l. El dueo est-obligado a advertir a quien edifica o planta que e!
DERECHOS REALES
'3
terreno en que 10 est haci~ndo es ajeno y que se expone a perder el valor de

lo que haya edificado o plantado, y si no lo hace no podr recobrar e! terreno.
Si se considera que lo edificado (como en e! caso en cuestin) puede ser de
una entidad significativa, el incumplimiento por el dueo de esta carga 10
hace adquirir una obligacin de indemnizar que puede ser superior al valor del
inmueble. Y ntese que esta obligacin es una que tiende a evitar que el que
acta ilegalmente sufra perjuicio. La accin de! constructor es ilegal en la medida en que interfiere con el dominio ajeno, y la ley no exige siquiera que est
de buena fe: puede invocar el inciso 2 del artculo 669 incluso quien acta a
sabiendas de que el terreno es ajeno, si lo hizo a ciencia y paciencia del dueo.
Por qu e! Cdigo impone esta obligacin sobre e! propietario? Algunos
autores han defendido la tesis de que esta obligacin no es anmala, es decir,
no se desva de! sistema de! Cdigo. El mejor ejemplo de esta tesis es Luis
Claro Solar, quien entenda la regla del inciso 2 del artculo 669 como una
sancin al propietario de mala fe:
En este caso [el del inciso 2 del arto 669 ce] el propietario ha procedido de mala fe, puesto
que en lugar de ent;tblar desde luego su demanda reivindicatoria, a pesar de tener conocimiento de los trabjos que ejecuta el poseedor, lo deja hacer para lucrar enseguida con la obra
ejecutada en la expectativa de que lo que se ha de indemnizar sea inferior al gasto efectivo1
Pero Claro Solar aqui va demasiado rpido. Si e! fundamento de la regla de!

inciso 2 del artculo 669 fuera la mala fe del propietario, no bastara una
presuncin legal de mala fe? El argumento de Claro Solar no es suficiente
para justificar la radicalidad de la regla que comentamos. Es perfectamente
posible que el dueo no advierta al constructor por desidia, 10 que en derecho
civil calificara como negligencia. Pero una persona normalmente no tiene
obligacin de mostrar diligencia respecto de los intereses de otra: slo tiene
un deber general de cuidado.
Quizs, entonces, el Cdigo Civil le imputa al dueo una declaracin
de voluntad. En efecto, podra decirse que la inactividad del dueo es una
manifestacin de voluntad. Si as fuiera, tendra que tratarse de un caso de
voluntad tcita o presunta. Pero en realidad no puede ser un caso de voluntad
tcita, porque eso es contingente: el silencio puede o no ser declaracin tcita
de voluntad, y la regla legal no hace las consecuencias dependientes de los
hechos adicionales que lo demuestren (e! dueo no puede defenderse alegando que su inactividad no era una forma de manifestar su aquiescencia al uso
de su predio por el constructor); debe entonces ser una voluntad presunta, es
decir una voluntad que la ley imputa al sujeto con independencia de lo que
el sujeto quiera. En este caso necesitamos una justificacin para esta imputacin de voluntad. Podra ser simplemente que el dueo puede evitar, con
escaso detrimento para l, un dao significativo al patrimonio del tercero que
construye, planta o siembra? Esta solucin parece plausible mientras uno no
1 Claro Solar, L: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1992), t.vii., 702.
'4
FERNANDO ATRIA LEMAlTRE
recuerda que es el tercero el que est actuando ilcitamente; desde luego, puede
esperarse que una persona se preocupe por los intereses de otra incluso cuando
sta est infringiendo el derecho de la primera. De ah, sin embargo, a decir
que la primera tiene el deber legal de colaborar a que el que actua ilcitamente
no sufra peIjulcio hay un paso que el Cdigo en general es reacio a dar. En
la accesin de mueble a inmueble 10 da sin titubear y es esta anomala la que
reclama una explicacin. En otras palabras, la obligacin especial del dueo de
actuar diligentemente respecto de los intereses del constructor es anmala, y
para esa anomala es importante encontrar una explicacin.
Una probable explicacin parece estar en consideraciones de poltica urbanstica. sta es, por otra parte, la justificacin ms probable del surgimiento
de la regla romana superficies solo cedit, que yace bajo el artculo 669': el constructor nO puede reivindicar los bienes muebles con los que ha construido porque no puede permitrsele reivindicar la viga que sostiene el resto del edificio.
La regla superficies solo cedit es necesaria, de acuerdo a Ulpiano, "ne urbs ruinis
defformetur" ("para que la ciudad no pierda su forma por los derrumbes": D.
47.3.I). Las consideraciones urbansticas operan en ambos sentidos: el du~o
del inmueble se hace dueo de lo construido sobre l (y el constructor no
puede reivindicar sus muebles porque pierde el dominio sobre ellos), pero el
dueo de los muebles tiene derecho a ser indemnizado. La indemnizacin es
ms significativa mientras ms atendible haya sido el error del constructor, y
por eso la doble regla del artculo 669.
De modo que debe entenderse que la obligacin del dueo no es una obligacin interna-a la relacin entre el dueo y-el constructor, sino una limitacin
de orden pblico al derecho de dominio (del propietario de los bienes muebles
utilizados para la construccin).
Las consideraciones anteriores, que slo destacan lo anmalo de la regla
del inciso 2 del artculo 669, sirven para determinar la extensin que debe recibir la expresin "a ciencia y paciencia del dueo". La Corte Suprema asume3
que construye a ciencia y paciencia del dueo quien construye con conocimiento
del dueo, pero dadas las consideraciones anteriores parecera razonable entender que "a ciencia y paciencia" es ms exigente que slo "con conocimiento":
se acta "a ciencia y paciencia" del dueo cuando se acta con su conocimiento,
en circunstancias tales que para el dueo intervenir y advertir al que construye
2 No sera el nico caso en el que consideraciones de ndole urbanstica llevaran a los juristas romanos a
desviarse de los principios jurdicos. Otro caso es el de la servidumbre de apoyo oneroferendi (Ulp. D 8.5.6.2)
que, en contra de la regla tradicional, servitutus in focere consistere non potest, impoIa al dueo del predio
sirviente la obligacin (activa) de mantener en buenas condiciones el muro de su propiedad sobre el que se
apoyaba la construccin vecina. Al respecto vase Ama, F: "A Roman puzzle" en 34 7he 1rish Jurist (I999)
276-29. Respecto de la regla supaficies solo eedit, es de la misma opinin Carrasco,A: Ius Edifieandi yAccesin
(Madrid: Editorial Montecorvo, 1986), pp. 98-91.
3 Apoyndose en Ramos, R: "Edificacin en suelo ajeno sin previo contrato" en Revista de Derecho (Universidad de Concepcin, 1986), pp. 141-147. La sentencia cita erradamente la pgina 4I4 como la pgina
inicial. Este artculo aparece reimpreso, doce aos despus pero bajo un autor distinto, en Grollmus, C:
"Edificacin en sitio ajeno sin previo contrato" I9 Revista de Derecho (Universidad Catlica de Valparaso,
1998), pp. 383-39 0 .
DERECHOS REALES
'5
no resulta gravoso. Com todo 10 que se exige es que el dueo no reaccione,

por regla general los dos estndares llevarn al mismo resultado, porque por
regla general advertir a quien construye de que est construyendo en terreno
ajeno no debera ser particularmente gravoso. Pero si 10 es, entonces no parece
sensato preferir la posicin del tercero en contra del dueo.
La Corte Suprema no hace esta distincin (tampoco lo hace la Corte de
Apelaciones ni el juez de primera instancia, porque ellos decidieron, erradamente, que 10 importante era 10 que se haba hecp.o a ciencia y paciencia del
dueo actual al momento de la construccin), y razona sobre la hase de que el
inciso 20 del artculo 669 simplemente exige que se haya construido (etc.) con
conocimiento "del dueo. Efectivamente, la Corte Suprema aplica al caso las
reglas del inciso 20 del artculo 996, aceptando como suficiente para ello que se
haba demostrado "que el dueo del suelo tuvo conocimiento de la construccin
del edificio, careciendo por tanto de fundamento esta accin" (c. 7)
En todo caso, el juez de primera instancia decidi que la construccin no
se haba hecho a ciencia y paciencia del dueo, por lo que la regla que deba
aplicarse era la del inciso primero (derecho alternativo del dueo). Como est
dicho, la Corte de Apelaciones confirm la sentencia de primera instancia. La
Corte Suprema cas la sentencia de segunda instancia, y decidi que la edificacin se haba realizado a ciencia y paciencia del dueo, por 10 que la regla
aplicable era la del inciso 2 del artculo 669 (derecho de retencin para el
edificador). Podra pensarse que la Corte Suprema no tena competencia para
imponer su opinin sobre si se haba edificado a vista y paciencia del dueo
o no, porque esta parece ser una cuestin de hecho sobre la cual los jueces del
fondo tienen la ltima palabra. Pero esta apreciacin sera incorrecta. La razn
por la que el juez de primera instancia y luego la Corte de Apelaciones decidieron que la regla aplicable era la de del inciso primero del artculo 669 era
que "la edificacin fue iniciada sin el conocimiento de la actual duea exclusivi' del inmueble, ya que "a la data del inicio de la edificacin [la demandante]
an no era duea exclusiva" (c. 8 sent. primo inst.). El juez razona sobre la base
de que el inciso 2 del artculo 669 del Cdigo Civil es aplicable slo cuando
la persona que demanda es aquella a ante cuya vista y paciencia se edific. La
Corte de Apelaciones parece concurrir con el juicio del juez de primera instancia, porque cree que es relevante para el caso el hecho de que "la construccin en los terrenos de la actora tiene una data muy anterior a la fecha en que
la actora adquiere el dominio exclusivo de la propiedad de autos" (c. 2).
Claramente ste es un grueso error de derecho que debe celebrarse que
la Corte Suprema haya corregido. En el momento en que el dueo observa
pasivamente como se edifica, planta o siembra en su terreno, el derecho de
dominio que est incorporado a su patrimonio es afectado: ahora su uso de
la cosa est sujeto a la compatibilidad de ese uso con el uso por el extrao de
la edificacin, plantacin o sementera o al pago de lo que ste haya invertido. Esta modificacin en el contenido del derecho de dominio del dueo es
26
transmisible, por 10 que sea quien sea quien lo suceda en el ttulo incorporar
a su patrimonio un derecho de dominio con las mismas caractersticas (por
supuesto, que su derecho de dominio haya sido modificado no quiere decir
que lo haya sido por un derecho real correlativo del constructor, que carece de
todo derecho real relativo a la cosa. Por eso, el derecho del constructor es contr el dueo que observ la construccin y quien 10 suceda en el dominio, y no
alcanza a quien adquiera el dominio originario d~ la cosa, e.g. por prescripcin).
Cuando la Corte Suprema casa la sentencia, basado en que la Corte de Apelaciones infringe la ley porque entiende que aqul a cuya ciencia y paciencia
debe haberse construido es el dueo actual y no el dueo contemporneo a
la construccin, lo que est haciendo es corregir la errada interpretacin de la
ley hecha por el juez y la Corte, no imponiendo a stos su propia apreciacin
de los hechos. Por eso la Corte correctamente seala que el vicio que permite
casar la sentencia es la errada interpretacin de la ley de la Corte de Apelaciones (c. 4), dejando para la sentencia de reemplazo la apreciacin de la prueba
para determinar si era o no el caso que se haba construido a vista y paciencia
de! dueo.
En esta sentencia, la Corte declara que la situacin es la cubierta por el
inciso segundo del artculo 669, y en consecuencia desecha la demanda en lo
principal, que ejerca uno de los derechos que el inciso rO confiere al dueo. A
continuacin, la Corte acoge la peticin subsidiaria, y declara que la demandante se ha hecho duea de lo construido por prescripcin adquisitiva. Al mismo tiempo, rechaza la reconvencin del demandado que-solicitaba se declarare
a su favor e! derecho de retencin de! inciso 2 de! artculo 669.
La decisin de la corte es correcta, pero sus razones son erradas.
En primer lugar, la demandante en ese caso era efectivamente duea d~l
inmueble por adherencia, pero no 10 era por prescripcin sino por accesin. La
Corte sostiene que la demandante era poseedora del edificio porque ste "qued
amparado por la respectiva inscripcin de dominio del conservador de bienes
races", y esto porque el edificador "saba que el terreno en que construa perteneca a un tercero" (c. 9). Es difcil ver el vnculo entre estas dos cuestiones. La
cuestin de si el edificio "queda amparado" por la inscripcin es seguramente independiente de! hecho de que e! edificador saba que e! terreno era ajeno, y tiene
que ver nicamente con la cuestin de si ha de considerarse al edificio como una
cosa accesoria respecto del inmueble sobre el que se construye. En el contexto
de! Cdigo Civil chileno, es dificil ver cmo puede evitarse la conclusin de que
e! edificio es accesorio al inmueble. El artculo 668 ha dispuesto que incluso
cuando e! dueo de malaft construye con materiales ajenos lo edificado ha de
considerarse accesorio al inmueble. En consecuencia, la conclusin en nuestro
caso debe ser que, haya o no sabido la Caja de Seguro Obligatorio que e! terreno
era ajeno, lo edificado accede al terreno sobre el que es edificado.
Y esto soluciona inmediatamente la cuestin de cul es el ttulo en virtud
del cual la demandante se ha hecho duea de 10 edificad..:': es accesin y no
DERECHOS REALES
27
prescripcin. La cuestin es importante, aunque no afecta lo dispositivo del

fallo, porque nos permite concluir que la demandante sera duea incluso si
no se hubiera cumplido e! plazo de prescripcin. Quizs aqu la Corte se dej
llevar por la argumentacin de Ramos, quien sostiene, en el artculo al que la
Corte hace referencia, que mientras el dueo deba la indemnizacin del inciso
2 (esto es, mientras el constructor tenga derecho de retencin) el dueo del
inmueble no se hace dueo de lo construido sobre l. Pero esta posicin es
insostenible. Desde luego, e! lenguaje que e! inciso primero utiliza (e! dueo
"tendr e! derecho de hacer suyo e! edificio [ ... ] mediante las indemnizaciones
prescritas [.:.]") parece sugerir que e! dueo de! terreno no es dueo de! edificio mientras no pague las indemnizaciones del caso. Pero esto es incoherente
con la solucin que el Cdigo ha dado al caso inverso: el dueo del terreno se
hace dueo del edificio que l mismo ha construido de mala fe con materiales
ajenos. No se ve qu razn podra haber para tratar a aqul en cuyo terreno sin
su conocimiento otro ha construido (inciso rO arto 669 CC, que segn Ramos
sera dueo del edificio hasta el pago de la indemnizacin) de modo ms desfavorable queal que de mala fe ha usado muebles de otro para construir en su
propio terreno (art. 668 inciso 2 CC: sin perjuicio de que el dueo del terreno
quede expuesto incluso a la accin criminal correspondien~e, lo construido
accede al inmueble).
Como hemos visto, el dueo de los muebles pierde su dominio sobre stos
cuando los usa en la construccin, no cuando ha transcurrido el plazo de prescripcin. Las consideraciones de poltica urbanstica mencionadas ms arriba
se cumplen slo si e! dueo de los muebles lo pierde de pleno derecho por e!
solo hecho de incorporarse stos a un inmueble por adherencia. Si no fuera
as, el dueo del acero utilizado para sentar los cimientos del edificio tendra
los dos o 10 aos de prescripcin del artculo 0000 para reivindicar su acero
produciendo la ruina de! edificio. Negar esta posibilidad de reivindicacin es
la finalidad de la regla superficies solo eedit y de! artculo 669. Por otra parte, si
de tenor literal se trata, el artculo 669 inciso 2 habla de la '(recuperacin" de
la cosa, con 10 que parece estar sugiriendo que el dueo del terreno ha perdido
algo y lo recuperar slo si paga la indemnizacin debida. Pero e! dueo no
ha perdido e! dominio sobre e! edificio, porque conforme a la tesis de Ramos
nunca lo ha tenido. Q, ha perdido e! dueo, que se trata de recuperar? No
puede haber perdido e! dominio sobre e! inmueble sobre e! que e! tercero ha
construido, porque la regla es precisamente la contraria: superficies solo cedit.
Debe concluirse que todo lo que e! dueo ha perdido es e! uso y goee de su cosa,
con la conclusin de que la cosa es de su propiedad, y de 10 que se trata de
recuperar es su uso y goce.
De este modo, la recta doctrina parece indicar que el dominio del dueo
del terreno sobre ste y lo construido sobre l no est nunca en disputa: la
cuestin es determinar solamente qu derechos personales contra el dueo
tiene el constructor.
28
y aqu se plantea la otra cuestin sobre la cual la Corte da la respuesta

correcta por malas razones. Tena la demandada derecho a retener la cosa
mientras la demandante no pagara el valor del edificio? La Corte ya haba decidido que el caso estaba cubierto por el inciso 2 del artculo 669, y ese inciso
da ese derecho al constructor. Pero a juicio de la Corte
Conforme al claro tenor literal del inciso 2 del artculo 669 del Cdigo Civil, esta accin
s610 pertenece al dlJeo del terreno que lo reivindica de su actual poseedor, que para recuperarlo debe pagar el valor del edificio al que construy a su ciencia y paciencia y no al mero
tenedor que edific en suelo ajeno que slo tiene la accin que corresponda de quien le otorg<? el uso y goce del terreno de terceros como ocurre en la especie Ce. 10).
Pero el tenor literal del inciso segundo no es claro en en el sentido de que el

derecho de retencin corresponde slo al poseedor:
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste
obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin sementera.
De hecho, la referencia no slo a la edificacin, sino tambin a plantaciones o

sembrados muestra que este inciso es perfectamente aplicable tambin al caso
a) del que crea que tena un contrato con el dueo en virtud del cual poda usar
y gozar el inmueble, y b) del que crea ser dueo pero no era dueo ni poseedor,
en virtud de las reglas sobre posesin inscrita, que es el caso que nos ocupa.
Cmo ha de entenderse esta referencia al "claro tenor literal" del inciso 2 0
del artculo 669? Parece haber slo dos posibilidades: quizs la Corte entendi
que la referencia del inciso 2 a la recuperacin del terreno implica que es el dueo el que est recuperando de manos del poseedor. No es "claro", sin embargo,
por qu la sola referencia a la recuperacin del terreno restringe la aplicacin
del artculo 669 al caso del poseedor vencido: lo "recuperado" puede ser no slo
la posesin, sino tambin el uso y goce. Por otro lado, y a pesar de lo dicho por
la Corte que hace referencia al tenor del inciso 2, quizs ella entendi que era
el claro tenor literal del artculo 996 inciso z' el que restringa su aplicacin al
caso del poseedor vencido, en la medida en que dispone que el constructor tiene
derecho a las indemnizaciones del poseedor vencido. Pero esto tambin dista
de ser claro. Oye el caso X deba ser resuelto por aplicacin de las reglas dadas
para el caso y no implica "claramente" que X es Y; la razn puede perfectamente
ser, como es en el caso, que la situacin X es suficientemente similar en todo 10
relevante a la situacin Y y que, habindose dado reglas para Y, el legislador, en
vez de reiterarlas, las hace aplicables a un caso al que en principio no son aplicables. Y la razn por la que en principio las reglas sobre prestaciones mutuas
de la reivindicacin no son necesariamente aplicables al caso del artculo 669 es
precisamente que hay casos en los que no se trata de un poseedor vencido que
tiene derecho a indemnizaciones por lo construido. El argumento de la Corte,
que asimila el caso del artculo 669 al de los artculos 9045s, es entonces errado.
La decisin, sin embargo (i.e. que la demandada no terna derecho a retener
la cosa) es correcta. Y 10 es porque, contra Ramos, el dueo del terreno es dueo
DERECHOS REALES
29
del edificio no desde el momento en que paga la indemnizacin que corresponda, sino desde que el edificio adhiere permanentemente al suelo. El inciso
2 del artculo 669, sin embargo~ le da al constructor el derecho de retencin
que el artculo 914 le reconoce al poseedor vencido cuando tiene un saldo que
reclamar. La parte demandada pretenda que ese derecho de retencin sub- .
sista hasta que el dueo pagara efectivamente ese saldo. La razn por la que
esta alegacin deba (probablemente) ser desestimada era que la demandante
(probablemente) careca de derecho de retencin porque el derecho que tena
contra el dueo del terreno estaba (probablemente) extinguido. El derecho
del constructor contra el dueo del terreno haba sido (probablemente) extinguido por compensacin (los "probablemente" en las frases anteriores se
explican porque, como veremos, la solucin del caso depende de una serie de
hechos que no fueron considerados relevantes en el juicio, por la incorrecta
aplicacin del arto 669).
Para apreciar esto es necesario representarse la siguiente situacin: A construye en el terreno de B a ciencia y paciencia d~ B. B reclama el terreno y el
edificio, y A opone su derecho de retencin en contra de esta pretensin de
B. En principio, el inciso 2 del artculo 669 dispone que A tiene derecho a
retener la cosa hasta que B pague. Si B paga, la obligacin de" B se extingue y
consecuencialmente se extingue el derecho de retencin de A. Si B no quiere o
no puede pagar, no puede usar y gozar el inmueble de su propiedad.
Ntese que esta situacin es anmala: B es dueo de un predio y, sin contrato ni la constitucin de ningn derecho real limitativo del dominio, no puede
usarlo y gozarlo. Esta siruacin no puede ser indefinida. Al contrario, ella debe
ser entendida de modo que lleve en s misma una tendencia hacia su desaparicin, de modo que el dominio tienda a su consolidacin. Pero en la medida
en que el dueo no quiera o no pueda pagar la indemnizacin, parecera que
la situacin es indefinida. Ntese adicionalmente que el constructor no puede
exigir al dueo el pago de la indemnizacin, porque el dueo puede perfectamente decidir no pagar y soportar el derecho de retencin del constructor. Por
consiguiente la obligacin del dueo de pagar la indemnizacin no prescribe.
El hecho de que esta situacin no tienda a su consolidacin ha llevado a algunos autores a inventar un plazo para el dueo ejerza su derecho a recobrar el terreno. Ramos cita a E. Serrano quien, discutiendo el caso del artculo 361 del Cdigo
Civil espaol, cree que puede exigirse al dueo el ejercicio de su derecho a recobrar
el terreno dentro del plazo que el mismo cdigo confiere para la retractacin (art.
1524 ce espaol)4. Ramos no manifiesta su opinin respecto a la aplicabilidad de
esta argumentacin al caso chilenoS. En todo caso, debe decirse que la ley no contiene plazo para que el dueo ejerza este derecho (corno la Corte de Apelaciones
de Concepcin lo ha declarado en un caso citado por Rarnos6).
6_
4 Serrano, E: "La accesin mueble a inmueble: una interpretacin del artculo 361 del Cdigo Civil", en
Revista de Derecho Privado (Madrid, 1981), pp. 6695S, cit. por Ramos, op. cit. en n. 2, pp. I45S.
5-~~
Correctamente entendida, sin embargo, la regla de! artculo 669 no requiere de un plazo, porque ella tiende a la consolidacin de! uso y de! goce
en la persona del dueo. Como de 10 que se trata es de un tercero (el constructor) que comete con o sin justa causa un error (ya porque crea ser dueo
de un terreno ajeno, ya porque crea que entre l y el dueo hay un contrato),
e! constructor no puede quedar con mejor derecho de! que la ley confiere al
que cree con justa causa que es dueo sin serlo. Por justa que la causa de error
haya sido, sabemos que el solo hecho del error no confiere a quien 10 sufre un
derecho a lo que habra tenido si no hubiera habido error: el constructor, por
consiguiente, no tiene derecho real alguno sobre el inmueble. Slo tiene, como
hemos visto, un derecho de retencin.
Ahora bien, el derecho de retencin, en principio, slo permite al acreedor retener la cosa de cuya restitucin se trata como garanta de su crdito. Es un modo
de presionar al deudor para que ste pague. Por eso el Cdigo de Procedimiento
Civil (art.546) lo asimila a la prenda o la hipoteca, segn el bien sobre e! que recaiga, si es que ha sido judicialmente declarado, y slo para los efectos de su realizacin y pago (no es, por consiguiente, un derecho real: no da al acreedor derecho de
persecucin7). Por eso tambin el Cdigo Civil permite al deudor recobrar la cosa,
garantizando el pago de la obligacin asegurada (as, entre otros: arts. 699 inciso 20,
para el caso que estamos analizando; 94, para el caso del poseedor vencido; 2193,
para el comodato)8. De esto se sigue que, en principio, el derecho de retencin no
da al acreedor derecho de uso y goce de la cosa9.
Qye no tenga derecho a usar y gozar la cosa no quiere decir que debe abstenerse de usarla y gozarla. Aqu la situacin es la misma que la del poseedor
de mala fe: ste tambin carece del derecho de usar y gozar la cosa, pero su uso
y goce no es ilcito. La regla que le prolu'be usar y gozar no es una regla de propiedad en el sentido de Calabresi y Me!amed sino una de responsabilidad'o: si
la usa y goza, deber al dueo la renta por el uso, y el precio de los frutos de los
que se hubiere apropiado por e! goce. Para el poseedor de mala fe la regla est
en e! artculo 907 de! Cdigo Civil:
7 Vase, en el mismo sentido, Abeliuk, R: Las Obligaciones (Santiago: Lpez-Viancos, 1971), p. 6248 Es posible entonces sostener que el deudor siempre puede recuperar la cosa garantizando el pago de la
deuda. En este sentido vase Abeliuk, ibid. p. 623.
9 NB: 10 dicho en el texto es que el mismo derecho de retencin no da derecho de uso y goce; es posible
que el acreedor tenga derecho a usar y gozar la cosa y el derecho de retencin, al permitirle retener la cosa,
le permite continuar usndola y gozndola. As, por ejemplo, en e! caso de! arto 1937= "En todos los casos en
que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin
que previamente se le pague o se le asegure e! importe por e! arrendador". Aqu el arrendatario retiene la
cosa como garanta, yen virtud de que detenta como arrendatario tiene derecho a seguir usando la cosa en
los trminos del arriendo (y e! arrendador tiene derecho a que el arrendatario pague la renta, sin perjuicio
de que entre esta obligacin del arrendatario y la obligacin de! arrendador de indemnizar al arrendatario
pueda operar la compensacin. Lo que ocurrir es que si el arrendador no paga el arrendatario podr seguir
usando la cosa arrendada y eventualmente la obligacin del arrendador se extinguir por compe_nsaci~. La
diferencia de este caso con el que comentamos es que el arrendador est incumpliendo una obligacin contractual (por 10 que e! arrendatario puede exigirla) pero, como hemos visto, el dueo no est incumpliendo
obligacin alguna si decide tolerar la retencin del constructor y no pagar la indemnizacin.
la Vase Calabresi y Melamed: "Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: Una
vista de la catedral" en 63 Estudios Ptblicos (r996), pp. 347-391.
DERECHOS REALES
3'
El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturaies y civiles de la cosa, y no

solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que
tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no existentes los
que se hayan deteriorado en su poder.
El constructor que retiene el inmueble sobre el que ha construido, no tiene

derecho a apropiarse de los frutos de ese inmueble. Por consiguiente, por cada
acto de apropiacin de los frutos adquiere una obligacin de restituir esos
frutos al dueo una vez terminada la retencin. Dicha obligacin del acreedor
en algn mo~en:to alcanzar el monto de la obligacin de indemnizar que
tiene el dueo. En ese momento el dueo podr demandar la entrega del
inmueble y solicitar al juez la liquidacin de la obligacin de restituir los frutos
y, habindose liquidado esta deuda, que ser tambin de dinero y actuahnente
exigible, se habrn cumplido los requisitos de! artculo r656 para que la
obligacin del dueo se d por extinguida por compensacin; habindose
extinguido la deuda, el derecho de retencin del constructor se extingue
consecuencialmente.
Esta explicacin es preferible a otras; como la de Ramos (que sostiene que
el constructor es dueo del edificio mientras el dueo del terreno no paga las
indemnizaciones debidasI I) por varias razones: en primer lugar, porque, como
est dicho, muestra que la situacin que resulta de la aplicacin del articulo
669 inciso 2 0 no es indefinida: es provisoria, y la separacin entre dominio por
un lado y uso y goce por el otro que parece permitir esa disposicin tender a
su consolidacin en el dominio del dueo del terreno. Esta consideracin es
relevante porque la tendencia a la consolidacin del dominio es imprtante en
el sistema del Cdigo Civil. En efecto, cuando una situacin de diferenciacin
entre dominio y uso y goce no tiene una tendencia interna a su consolidacin
el Cdigo la impone, como en el caso del usufructo que termina por la muerte
del usufructuario o a los 30 aos si se trata de una persona jurdica (arts. 806 y
770 ce respectivamente).
En segundo lugar, esta solucin impide el enriquecimiento sin causa del
constructor, en la medida en que l debe pagar por e! uso y goce del bien ajeno.
Permitirle al constructor usar y gozar del bien ajeno sin pagar por ello es una
solucin que carece de justificacin en el sistema del Cdigo.
Podra decirse que la solucin ofrecida no evita sino slo hace ms improbable que la situacin se extienda indefinidamente. En efecto, es posible que
el tercero no explote el bien, y que en consecuencia no se apropie de frutos de
ste en la cantidad necesaria para extinguir su crdito por compensacin. Pero
esta posibilidad es mucho menos probable de lo que parece. Como hemos
visto, e! poseedor de mala fe no es responsable slo por los frutos de los que
se apropi, sino por los que se habra apropiado con mediana inteligencia y
actividad (esto de nuevo muestra que a pesar de carecer de derecho a gozar de
II
Ramos,op. cit. en n. 2, p. I44.
r
3'
la cosa de lo que se trata no es que est prohibido para el poseedor de mala fe

explotar la cosa). Por consiguiente, el dueo no necesita probar que el constructor se ha apropiado de frutos por un valor igual o superior a las indemnizaciones debidas, sino que dado el tipo de bien de que se trata su explotacin
con mediana inteligencia y actividad durante un cierto plazo habra producido
frutos en esta cantidad. La razn por la cual la ley hace responsable al poseedor de mala de fe de esos frutos no producidos es que su posesin de la cosa
impide al dueo su explotacin de ella. La misma razn concurre en el caso
del artculo 669 inciso 2: la retencin por parte del constructor impedir al
dueo explotar por s mismo la cosa, yeso hace responsable al retenedor de los
frutos que la cosa habra producido si hubiera sido explotada diligentemente.
La nica situacin que estos razonamientos no solucionan es la que se produce si la cosa es tan improductiva que explotada con mediana inteligencia y
actividad no produce bienes suficientes para compensar los intereses del precio
de la construccin.
Esta posibilidad, sin embargo, no debe preocuparnos. Ciertamente se
trata de que aqu el constructor ha cometido un fenomenal error de juicio
comercial: ha hecho una inversin significativa en una cosa que ni explotada
con mediana diligencia puede pa~se. Es claro que en este caso el que debera
sufrir las consecuencias de este error de juicio es el constructor y no el dueo,
y la interpretacin frecida implica que ser el dueo el perjudicado por el
error de juicio del constructor. Es esto una razn en contra de esa interpre"":
tacin? La respuesta ha de ser negativa, porque es simplemente la reaparicin
de la anomala originaria de la figura del artculo 669 inciso 2. En efecto, la
razn por la que el error del constructor perjudica al dueo es reconducib1e a
la anomala detectada al principio: el artculo 669 inciso 2 impone al dueo
de un terreno el deber de preocuparse de los intereses de un tercero que est
actuando ilcitamente, de modo que si no 10 hace ser l (el dueo) el que sufra las consecuencias de la accin ilcita del tercero. Como la entera figura del
artculo 669 inciso 2 es anmala en este sentido, no es raro que la anomala
reaparezca en el caso extremo, obligando al dueo a cargar con los costos del
error dd constructor.
J ervidumbres: constitucin
Tiene el dueo de un inmueble derecho a ser indemnizado por los perjuicios
que le causa el hecho de que un canal que lleva agua de regado a un predio
vecino pase a travs del suyo? La respuesta no presenta mayor dificultad: desde
luego lo tiene, a menos que el dueo del predio beneficiado tenga derecho a
atravesar el predio vecino con el canal. Ahora bien, incluso en el supuesto de
que tenga derecho, el que habitualmente asumir la forma de una servidumbre,
yen este caso de acueducto, todava corresponde preguntarse si el-titular de la
servidumbre, es decir, el dueo del predio dominante, tiene alguna obligacin
en cuanto a la forma en que ese derecho ha de ejercerse.
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DERECHOS REALES
33
En principio, el anlisis de la situacin debe comenzar distinguiendo las

servidumbres legales de las convencionales. Si se trata de una servidumbre
legal el dueo del predio dominante tiene derecho a constituirla y el dueo del predio sirviente no puede negarse, sin perjuicio de tener derecho a
ser indemnizado por los perjuicios que el acueducto le cause. Tratndose de
servidumbres voluntarias la determinacin de cules son las indemnizaciones
debidas por el dueo del predio dominante al dueo del predio sirviente no
aparece, porque el primero las debe, si es que las partes las pactan como parte
del contrato que crea la servidumbre, no en calidad de indemnizacin sino en
calidad de contraprestacin. En las servidumbres legales, en las que el dueo
del predio sirviente no puede, como en el caso de las voluntarias, negarse a
la constitucin de la servidumbre, la ley especica cules son las indemnizaciones que el dueo del predio dominante debe al dueo del sirviente como
consecuencia del ejercicio de su derecho legal de constituir la servidumbre
incluso contra la oposicin de ste. Estas cuestiones (y las accesorias de cmo
disponer el acueducto de modo que minimice el perjuicio al predio sirviente,
conforme a lo dispuesto por el artculo 79 del Cdigo de Aguas) deben ser
resueltas, a falta de acuerdo de las partes, por el juez que declara la constitucin
de la servidumbre legal.
Ahora bien, el gravamen que la servidumbre constituye para el predio
sirviente en algn sentido se incorpora a ste, porque "las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen" (art. 825 ce).
Por esto, quien adquiere un -predio gravado con una servidumbre no sufre perjuicio por la existencia de esa servidumbre, y quien se ve legalmente requerido
a permitir la constitucin de una servidumbre en predio propio no sufre, en
trminos jurdicamente relevantes, un perjuicio constante sino slo un perjuicio nico: el causado por la constitucin de la servidumbre. Por esto el Cdigo
de Aguas da al dueo del previo sirviente derecho a exigir las indemnizaciones
del caso al momento de constituirse la servidumbre. Como el dao que el
gravamen representa ha sido indemnizado, el dueo del predio sirviente no
sufre dao por la continuada existencia de la senridumbre, que ahora es parte
del bien que detenta.
Por eso tambin cuando se demanda precisamente estas indemnizaciones
es crucial determinar si lo que se est demandando es la constitucin de una
servidumbre legal (caso en el cual es procedente obligar al dueo del predio
dominante a pagar todas las indemnizaciones pertinentes) o la indemnizacin
de un perjuicio causado por el ejercicio regular de una servidumbre ya constituida (caso en el cual en principio no hay derecho a indemnizacin). Aunque
no fue expresado en estas palabras, sta fue la cuestin controvertida en Mal-
donado con Hernndez.

En efecto, aqu se demanda para que se declare que el demandado no tiene
derecho para continuar transportando las aguas de un canal de regado a travs
del predio del demandante, y en subsidio para que, si se declara que tiene de-
34
FERNANDO ATRlA LEMAITRE
35
DERECHOS REALES
recho a hacerl;', se le imponga la obligacin de abovedarlo y relizar las obras

necesarias para que el canal se mantenga en huenas condiciones y en particular
para que no se ensanche por el desmoronamiento progresivo de sus riberas.
En este caso el demandado aleg ser titular de una servidumbre de acueducto. La servidumbre no haba sido formalmente constituida, y por eso las
sentencias de primera y de segunda instancia entendieron que lo que se requera era decidr, en trminos de los artculos 76 y siguientes del Cdigo de
Aguas, el modo en que el derecho legal de servidumbre del dueo del predio
sirviente deba ejercerse. Por eso el juez de primera instancia, en una sentencia que fue casada por la Corte de Apelaciones por ultrapetita, y la Corte de
Apelaciones, en su sentencia de reemplazo, impusieron al dueo del predio
dominante la obligacin de realizar obras para asegurar, en trminos del inciso
final del artculo 78 del Cdigo de Aguas, el cumplimiento de las obligaciones
que el artculo 79 impone al dueo del predio dominante, que en breve pueden
caracterizarse como obligaciones destinadas a minimizar el perjuicio que la
servidumbre representa al predio sirviente. La Corte tambin impuso al demandado, en los trminos del artculo 82 del Cdigo de Aguas, la obligacin
de pagar al demandante el valor del terreno sobre el cual corra el canal.
Como se ve, la Corte de Apelaciones, aunque no lo dijo de ese modo, decidi
en el entendido de que estaba declarando la constitucin de una servidumbre
cuya fuente estaba en la ley. En concordancia ,con e.sto, .cleci9i qUG la alegacin
del demandado de haber adquirido por prescripcin el derecho de servidumbre
deba ser rechazada porque la prescripcin no puede alegarse comO excepcinI2
De modo contradictorio, sin embargo, reconoci que el demandado tena una
servidumbre constituida por ttulo conforme al artculo 883 del Cdigo Civil,
porque en un proceso anterior entre las mismas partes el demandante haba
reconocido el hecho del paso por su predio del canal de su vecino. Al reconocer
esta circunstancia la Corte de Apelaciones debi haber notado que entonces
no deba fallar como si estuviera decidiendo sobre la constitucin de un a servidumbre de acueducto, y por consiguiente no corresponda imponer al demandado las obligaciones que en definitiva le impuso (art. 78 inc. 2 CAg).
La sentencia de reemplazo dictada por la Corte de Apelaciones fue casada
en el fondo por la Corte Suprema, porque sta entendi que se trataba no de
declarar la existencia de una servidumbre legal y establecer sus condiciones de
ejercicio, sino de una servidumbre ya constituida. De hecho, el demandado
poda alegar a su favor al menos tres modos de constitucin de la servidumbre:
la destinacin de padre defomilia, porque el predio sirviente y el dQm!rr:mte eran

parte de un predio mayor cuando el canal fue construido (art. 881 ce), la constitucin por ttulo en trminos del artculo 883 del Cdigo Civil, como ya lo
haba declarado la Corte de Apelaciones (c. 12) y la adquisicin porprescripcin
en trminos del artculo 882 del Cdigo Civil, porque la de acueducto es una
servidumbre continua y aparente.
Como en el caso en anlisis se trataba de una servidumbre voluntaria,
constituida por alguna de las tres maneras mencionadas, la demanda del actor persegua la finalidad ilcita de mejorar su derecho a costas del dueo del
predio sirvient~. ~n efecto, el derecho adquirido por el demandante fue un
derecho de dominio sobre un predio que estaba gravado con la servidumbre
de acueducto en cuestin. Al pretender que tiene derecho adicionalmente
a la indemnizacin por el terreno que utiliza el canal que riega el predio
dominante, el demandante est intentando enriquecerse injustamente. En
trminos econmicos, si el demandante actu racionalmente al adquirir el
predio debi haber pagado por l un precio que reflejaba el hecho de que
est.aba gravado con una servidumbre. Es en consecuencia improcedente que
pretenda que se le indemnice un dao que no ha sufrido. Esa es la lgica que subyace a la disposicin del artculo 78 del Cdigo de Aguas, que
dispone que las indemnizaciones que se deban por la constitucin de la
servidumbre de acueducto se pagan slo una vez. sa es la razn por la cual
la sentencia de la Corte de Apelaciones deba ser casada en la forma, por
contener decisiones contradictorias: decidi que la servidumbre de que se
trataba era voluntaria y que haba sido constituida en el pasado (es decir
que el litigio no versaba sobre la constitucin de una servidumbre lega! de
acueducto) y a! mismo tiempo orden a la parte demandada a indemnizar
una dao que de acuerdo a lo anterior no haba irrogado. La Corte Suprema,
al casar la sentencia, evita una decisin incorrecta.
12 Esta cuestin, como se sabe, mantiene cierta controversia. Hay quienes sostienen que la prescripcin slo
puede ser alegada como accin. Pero en realidad 10 que se alega como excepcin no es la prescripcin, sino
el hecho de ser titular del derecho adquirido por prescripcin. En el caso en comento resulta claro: lo que
la demandada alegaba no era directamente prescripcin del derecho de servidumbre, sino opona a la demandante el mejor argumento a su disposicin: que la demanda deba ser rechazada porque el demandado
estaba realizando una accin lcita de ejercicio de un derecho, el de servidumbre, adquirido por prescripcin.
Por supuesto, para acoger la alegacin el tribunal debe declarar que la prescripcin ha operado. No parece
haber razn de peso para negar al demandado la justificacin ms categrica que puede invocar en contra
de la pretensin del actor.
Posesin e inscripcin
PROTECCIN DEL DOMINIO Y DE LA POSESIN

De los casos aqu comentados, cinco se refieren a! problema de la posesin
de inmuebles. De stos, tres (Hinrich con Negrn, Huisca con Chaipul y Pica
con Sez) son sentencias dictadas en procedimientos ordinarios iniciados por
ejercicio de acciones reivindicatorias y el cuarto es una sentencia de proteccin
(Henrquez con Conservdor). El quinto (Estrada con Transportadora) plantea
varios problemas sustantivos por lo que ser comentado por separado.
En Henrquez con Comervador se recurri de proteccin en contra de la

decisin del Conservador de Bienes Races de Puerto Montt de practicar, en
2002, una inscripcin especial de herencia a favor de uno de los recurridos de
derechos sobre un inmueble a la sazn inscrito a nombre del recurrente desde
1924. Esta inscripcin haba sido obtenida por el antecesor del recurrente
r
36
en juicio contra el fisco. Los derechos alegados por el recurrido surgan de

su calidad de heredero de su padre, abuelo y bisabuelo, remontndose a una
inscripcin de 1913 que reconoca derechos (es de suponer, porque la sentencia
no lo especifica) a ste. El recurrente, por su parte, era sucesor de quienes
a partir de r917 haban comprado acciones y derechos sobre el inmueble
en cuestin hasta completar el 100% de ellos. De hecho, el conservador de
Puerto Montt recurrido se haba negado a practicar la inscripcin especial de
herencia solicitada por el recurrente porque a su juicio ste careca de derechos
inscribibles, y slo la practic ante la orden judicial obtenida en una gestin
voluntaria por el otro recurrido.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaz el recurso, por considerar que no era una cuestin que debiera ser discutida en un procedimiento
de esa naturaleza. Apelada esa decisin, la Corte Suprema revoc la sentencia
de primera instancia y acogi el recurso. El argumento central de la Corte
Suprema fue una apelacin al status quo (sin mencionar estas palabras) que
ser comentado ms adelante, al hablar en general del recurso a esta nocin en
la jurisprudencia de proteccin relativa al derecho de propiedad. Esto suscita
la pregunta de si era correcta la decisin de primera instancia, es decir, si era
correcto rechazar el recurso porque no era un asunto que correspondiera decidirlo en sede de proteccin.
Aunque no es ste el lugar para detenerse en la cuestin, de suyo importante, de los lmites del recurso de proteccin, es importante notar dos cosas:
En prI!Ier ~ugar, gue el solo hecho de que ~st~ pro~e~~entos alternativos
al recurso de proteccin no puede ser suficiente para declarar que ste no
procede, porque la propia constitucin lo concede "sin perjuicio de los dems
derechos" que la ley conceda. La cuestin de estos procedimiento alternativos,
sin embargo, es relevante para determinar si exista un quebrantamiento del
imperio del derecho, que es requisito indispensable para que el recurso de
proteccin opere. Desde este punto de vista, si los mecanismos de proteccin alternativos son insuficientes de modo tal que ellos no sern aptos para
restablecer el imperio del derecho, ya porque por restricciones procesales no
permitirn determinar si hayo no una situacin que deba ser corregida o no,
o porque ellos operarn cuando ya sea inoportuno por haber sido ya causado
el dao, entonces puede concluirse que el recurso de proteccin procede pese
a la existencia de otros procedimientos. La frase final del artculo 20 de la
constitucin, sin embargo, no puede ser entendida en el sentido de que la
existencia de procedimientos paralelos al recurso de proteccin es perfectamente irrelevante. En otras palabras: dada la frase final del artculo 20 de la
constitucin la existencia de otros procedimientos para hacer valer un derecho
nunca es por s misma suficiente para concluir que el recurso de proteccin
no procede; pero esa frase no tiene la consecuencia de transformar el recurso
de proteccin en una alternativa a todos los procedimientos: en la medida
en que hay proce~mientos alternativos al que puede recurrirse para obtener
I
,
DERECHOS REALES
37
proteccin de derechos de modo que no resulte severamente ms gravoso o

improductivp, deben preferirse esos otros procedimientos. Esto ser discutido
con ms detalle ms abajo.
Habiendo dicho esto, es importante determinar cules eran las Vas no
constitucionales de reclamacin a las que el afectado podra haber recurrido.
Para estos efectos, debe atenderse al hecho de que el recurrente era poseedor
inscrito desde 1924 y que el recurrido tena a su nombre una inscripcin especial de herencia de 2002. En estas circunstancias, es claro que debe considerarse si el recurrente tena alguna accin posesoria, y en todo caso parece claro
que tena adicionalmente la accin reivindicatoria. La cosa, sin embargo, es un
poco (pero slO un poco) ms compleja.
Atendidas las controversias interpretativas que suscitan las reglas legales
aplicables (en particular los arts 728 y 2505 ce) no es claro si la inscripcin
especial de herencia obtenida por uno de los recurridos ha sido suficiente para
poner fin a la posesin inscrita del recurrente. Como es sabido, hay dos maneras de entender la relacin entre esas dos reglas: es posible entender que el
artculo 728 es una regla ;uyo foco est en el inciso primero, es decir, una regla
que regula los casos en que una posesin inscrita termina: una posesin inscrita termina slo cuando una inscripcin es cancelada por otra que corresponde
a alguno de los tres tipos indicados por el inciso primero del articulo 728. El
inciso segundo de este artculo, en esta interpretacin, simplemente menciona
una circunstancia ms que no afecta la posesin inscrita (el apoderamiento
material) y el 2505, por su parte, debe ser ledo a la luz del 728, entendiendo
que la inscripcin a la que se refiere aqul debe ser una de las mencionadas
en el inciso primero de ste. Si sta es la interpretacin correcta de las reglas
aplicables, la inscripcin especial de herencia obtenida por uno de los recurridos no afecta en absoluto la posesin del recurrente, y no siendo afectada
la posesin del recurrente ste no tendra accin posesoria ni reivindicatoria
alguna (desde luego, su derecho de dominio no se vera tampoco afectado, y el
recurso de proteccin debera haber sido rechazado).
. Pero es sabido que hay otra interpretacin disponible de estos articulos:
puede decirse que el centro de gravedad del artculo 728 est en su inciso
segundo, porque en realidad ese artculo es uno que se limita a negar al apoderamiento material valor para afectar la posesin inscrita. El artculo 2505, por
su parte, se refiere a una situacin completamente distinta, en la que lo que se
esgrime en contra de una posesin inscrita no es apoderamiento (por lo que
el caso no es cubierto por el arto 728), sino otra inscripcin, y el mandato del
2505 es que en este caso la inscripcin ms reciente prefiere a la antigua. En
esta interpretacin, la parte recurrente ha perdido la posesin y entonces debe
ejercer, en su caso, la accin reivindicatoria (porque tiene 78 aos de posesin
inscrita ininterrumpida) la querella de restitucin del artculo 926.
Dada la controversia anterior, no parece sensato negar que el derecho del
recurrente sobre el inmueble ha sido al menos turbado por la inscripcin espe-
r
3
DERECHOS REALES
dal de herencia del recurrido. En efecto, antes de esa inscripcin el recurrente

tena posesin inscrita ininterrumpida por 78 aos, y despus de esa inscripcin est expuesto a una situacin incierta dada la controversia que rodea varios de los aspectos de la posesin de inmuebles en e! Cdigo Civil. Esto solo
basta para que e! recurrente haya podido alegar turbacin (art. 921 ce, querella
de amparo) o privacin injusta (art. 926 ce, querella de restitucin) de la posesin. En caso de haber prescrito ambas acciones (lo que en todo caso no haba
ocurrido al momento de dictar sentencia la Corte Suprema, porque la decisin
es de 16 de abril de 2003 y la inscripcin especial de herencia obtenida por e!
recurrido es de 20 de mayo de 2002), el recurrente deba haber intentado la
accin reivindicatoria la que, dados los hechos consignados por la sentencia
de primera instancia y reproducidos por la de segunda, debera haber sido
exitosa.
En todo caso, ntese que los derechos del recurrente habran sido en definitiva afectados al cumplirse el plazo de prescripcin adquisitiva; asumiendo
(porque eso no se discuti sino slo se mencion en el juicio) que el recurrente
poda alegar a su favor 78 aos de posesin inscrita ininterrumpida, es claro
que puede probar su dominio, y esto slo ser afectado cuando el recurrido
que obtuvo la inscripcin especial de herencia pueda alegar la prescripcin a
su favor. N o hay necesidad, en consecuencia, de una accin especial de urgencia. La accin del recurrido no afecta todava el imperio del derecho. En estas
condiciones la solucin adoptada por la Corte de Apelaciones parece ser la
correcta: sin perjuicio de la correccin substantiva del alegato del recurrente, la
va adecuada para restablecer el imperio del" derecho" no es la proteccin.
c.A"ccin reivindicatoria
En los otros tres casos mencionados de 10 que se trataba era del ejercicio de
la accin reivindicatoria. Todos fueron casos de doble inscripcin, con un
reivindicante que alegaba ser poseedor inscrito contra un demandado que
invocaba una inscripcin obtenida a travs del procedimiento creado por el
DL 2695 de regularizacin de la propiedad raz.
En Fica con Sez, se demand la nulidad de la inscripcin de la demandada, obtenida, como est dicho, conforme al procedimiento establecido por
e! DL 2695 Y, declarada que fuere esa nulidad, la reivindicacin de! predio en
cuestin. La demandada, sin embargo, haba probado en los trminos dispuestos por el referido decreto ley las circunstancias que la habilitaban para solicitar
la inscripcin de la propiedad a su nombre, y por consiguiente no haba vicio
de nulidad en esa inscripcin. Si la inscripcin regularizadora afecta los derechos del verdadero dueo, ste tiene dos formas de protegerse: puede oponerse
a la solicitud del peticionatio, y si es exitoso en esto impedir que la propiedad
se inscriba a nombre de ste, y pueden ejercer la accin reivindicatoria dentro
de un ao contado desde el mOmento de la inscripcin. Mientras ese plazo
no transcurra, la inscripcin regularizadora no afecta el dominio del verdadero
I
I
39
dueo. Por esto, no era necesario hacer lo que el demandante hizo en este caso,
es decir, interponer la accin reivindicatoria dependiente del resultado de una
accin de nulidad previa. La inscripcin puede ser plenamente vlida y a pesar
de eso la accin reivindicatoria ser procedente. El juez de primera instancia y
la Corte de Apelaciones castigaron duramente la incompetencia jurdica de
la parte demandante, porque concluyeron que dado que la accin de nulidad
deba ser rechazada (porque no haba vicio en e! procedimiento de regUlarizacin) deba tambin rechazarse la accin de reivindicacin que se interpona
dependientemente. La Corte Suprema, sin embargo, cas la sentencia de segunda instancia alegando que
en virtud del principio iura no'Uit curia son los jueces los que siempre aplican el derecho a los
hechos .entregados por las partes de suerte que, en la especie. si de lo expuesto por la demandante claramente se infiere que ha interpuesto una accin reivindicatoria. a pesar del tenor
literal de su demanda, el tribunal debe, entendiendo que del hecho surge el derecho, aplicar
ste y razonar sobre la procedencia de tal pretensin (sentencia de reemplazo, c. 2).
Aqu quizs la Corte pec de excesivo entusiasmo. La invocacin al principio iura novit curia parece razonable porque la demandante de hecho haba
interpuesto acci6n de reivindicacin, aunque 10 haba hecho incorrectamente.
Habiendo sido interpuesta la accin de reivindicacin, parece correcto el razonamiento de la Corte: no est dando ms de 10 pedido, po~que la reivindicacin fue efectivamente demandada, sino est ignorando el error cometido
por la parte demandante 1 que crea tener un derecho menos eficaz que el que
efectivamente tena (crea tener un derecho que dependa de una declaracin
previa de nulidad cuando tena un derecho independiente de ella). Aqu, iUTa
novit curia. Pero la siguiente afirmacin de la Corte, completamente innecesaria, de que del hecho surge el derecho, no puede ser invocada para solucionar
problemas de competencia especfica del tribunal, por dos razones: primero,
porque no se refiere al problema, que no es si el actor tiene o no derecho sino si
la Corte tiene o no competencia. Segundo, porque si del hecho de que el actor
tenga un derecho se sigue que la Corte tiene competencia entonces todas las
reglas que limitan la competencia especfica de un tribunal en materia civil
devienen irrelevantes: baste considerar que esta tesis de la Corte implica que
nunca se puede fallar ultrapetita. Un derecho podr surgir de los hechos (ms
las reglas aplicables), pero de! surgimiento del derecho no surge inmediatamente (en materia civil) competencia para ningn tribunal.
Un caso estructuralmente similar a Fica con Sez es Hinrich con Negrn.
I3 "En principio" porque este principio general no cubre un tipo de casos: casos en los cuales el que detenta
la inscripcin obtenida conforme al rgimen general vende un inmueble a quien posteriormente ocupa
materialmente el mismo sin tradicin por inscripcin. Casos de este tipo, de transferencias irregulares
de inmuebles, eran uno de los problemas principales que seran regularizados por el DL 2695. La Corte
de Apelaciones, al confirmar la sentencia de primem instancia, hizo presente precisamente que el caso en
cuestin no apareca cubierto por esta excepcin al principio general. En efecto, de acuerdo a la Corte la
""nica finalidad" del DL 2695 es "normalizar la situacin de poseedores materiales de un inmueble, sobre
el cual sus anteriores dueos, si los hay, han hecho una inequvoca manifestacin de voluntad de ceder la
propiedad" (c. 1).
40
Aqu tambin hay un demandante que ha gozado de posesin inscrita, ejerciendo una accin reivindicatoria contra una persona que ha obtenido una
inscripcin de acuerd':' a lo dispuesto por el DL 2695.
De nuevo, no puede caber duda de que en principio una inscripcin de
propiedad obtenida conforme al procedimiento de regularizacin no puede
ser preferida a una inscripcin obtenida regularmenteI3 La obtencin de una
inscripcin regularizadora no afecta los derechos del dueo, mientras stos no
se hayan extinguido por el paso del brevsWo plazo establecido en el artculo
15 inciso 2 del DL 2695. El tribunal de primera instancia, en una sentencia que
fue confirmada por la Corte de Apelaciones y luego por la Corte Suprema, sin
mayor modificacin substantiva, crey que consideraciones generales de este
tipo no son suficientes para decidir el caso, y se sinti llamado a hacer una
serie de consideraciones sobre las diversas teoras del rgimen de posesin de
inmuebles en la legislacin chilena. El argumento que ofrece para preferir la
inscripcin del actor sobre la del demandado fue que esa inscripcin (de 1971)
"mantiene la historia fidedigna de la propiedad raz, toda vez que proviene de
quien antes del actor era su dueo, el fisco" Cc. 10). Esta es claramente la decisin correcta por la razn equivocada. La inscripcin del actor debe ser preferida no porque ella mantenga la historia de la propiedad raz, sino porque el
actor, que puede probar posesin ininterrumpida desde 1971 hasta el momento
en que la demandada obtuvo su inscripcin, es due,o. Esto resulta obvio si se
considera que toda la lgica del DL 2695 es precisamente interrumpir la historia de la propiedad raz, de modo que si el actor hubiera accionado despus del
ao su demanda debera haber sido rechazada a pesar de que seguira siendo
cierto que su inscripcin mantendra la ((historia fidedigna" de la propiedad.
Esta observacin puede generalizarse: cuando lo que est en discusin es
la validez de una de varias inscripciones la referencia a la mantencin de. la
historia de la propiedad raz es siempre impertinente como razn para preferir una de ellas, porque la historia que a la ley le interesa mantener es la
historia que da cuenta de transferencias legtimas. La pretensin de mantener
la historia de la propiedad raz es, en consecuencia, un criterio que permite
entender y solucionar conRictos interpretativos relativos al rgimen general de
posesin inscrita y no a la adjudicacin de un problema de doble inscripcin
bajo ese rgimen, en que lo discutido es precisamente qu historia merece ser
mantenida.
En el mismo considerando, que no fue eliminado ni por la Corte de Apelaciones ni por la Corte Suprema, el juez advierte la existencia de dos teoras
sobre el valor de la inscripcin en el derecho chileno, una que concibe a la
inscripcin como garanta del hecho real de la posesin, cuyo valor entonces
depende de la efectividad de ese hecho, y otra, que denomina "inscripcin
ficcin". El j~~z sorprendentemente no ofrece ms razones que su propia
conviccin para preferir la segunda sobre la primera: "ya se habr advertido,
empero, que el tribunal es partidario de la teora de la inscripcin ficcin".
r
I
DERECHOS REALES
4'
Como fundamento de tina decisin judicial, esta forma de argumentacin

es inaceptable y es lamentable que la Corte de Apelaciones y la Suprema no
hayan eliminado este considerando. Cuando el juez debe elegir entre dos o
ms interpretaciones plausibles de la ley no puede invocar su propia conviccin como fundamento para preferir una de ellas, sino debe dar razones por
las cuales las opciones desechadas deban serlo. Al invocar su propia conviccin, el juez est tcitamente informando a la parte de que perdi no porque
en derecho le corresponda perder, sino porque tuvo el infortunio de que su
caso fuera conocido por un juez que es partidario de la tesis que beneficia a la
contraparte. Esto puede ser verdad en algn sentido sociolgico, pero no en
sentido jurdico; y el juez no cumple su deber de fundamentar si apunta a este
hecho como fundamento de su decisin.
En Huisca con ChaiPulla situacin era la inversa a los dos casos anteriores.
Aqu se trataba de un poseedor inscrito que haba regularizado su posesin en
conformidad a lo dispuesto por el DL 2695 que accionaba de reivindicacin
en contra de quien era slo PQseedor material. La demanda fue acogida en
primera instancia y rechazada en segunda. Las consideraciones que esgrimi
la Corte de Apelaciones para rechazar la demanda fueron que la actora no
haba cumplido un ao de posesin inscrita cuando interpuso la demanda,
por 10 que no era todava duea. La Corte Suprema cas esta sentencia en
el fondo, sosteruendo que si bien el ao al que hace referencia el inciso 2 del
artculo 15 del DL 2695 no haba transcurrido al momento de interponerse la
demanda, dicho plazo si se haba cumplido al momento de ser notificado el
demandado.
Ni la Corte de Apelaciones, al rechazar la accin reivindicatoria ejercida
por la actora en atencin a no haber transcurrido el plazo que la hara duea,
ni la Corte Suprema, al desech3! esta conclusin de la Corte de Apelaciones
en atencin a que dicho plazo s haba transcurrido al momento de trabarse
la litis, notaron que el hecho de que la demandada sea duea de la cosa reivindicada no es necesario para la procedencia de la accin reivindicatoria. En
efecto, conforme al artculo 894 del Cdigo Civil "se concede la misma acci6n
al poseedor regular". La actora terna desde luego la posesin regular, porque
el inciso 10 del artculo 15 del DL 2695 lo dispone expresamente: uno de los
efectos de la inscripcin regularizadora es que despus de practicada sta '(el
interesado adquirir la calidad de poseedor regular del inmueble para todos
los efectos legales" entre los cuales no puede sino estar el artculo 894 Aun
antes de cumplirse el plazo de un ao el que ha obtenido la inscripcin regularizadora es poseedor regular, y la posesin regular basta _para ejercer la accin
reivindicatoria, al menos cuando se ejerce en contra de alguien que no est en
los casos del inciso 2 0 del artculo 894
Es importante destacar que aunque la accin del artculo 894 recibe un
nombre distinto por la doctrina (que la llama acci6n publiciana), para los efectos legales ella no es una accin diversa a la reivindicatoria. El artculo 894
42
lo dice expresamente: es la misma accin. Por lo tanto quien desee ejercer la

accin publiciana no necesita indicar que est ejerciendo una accin no reivindicatoria sino publiciana: la accin publiciana es la accin reivindicatoria
cuando sta es ejercida por el poseedor regular.
Tampoco se hizo cuestin de si proceda la accin reivindicatoria en el
caso en cuestin. La accin reivindicatoria procede cuando el dueo (o, como
hemos visto, el poseedor regular) pierde la posesin de la cosa, y en el caso de
Huisca con Chaipu! la demandante no haba perdido la posesin. De acuerdo
al sistema de posesin registral que rige a los inmuebles en el derecho chileno,
Contra una posesin inscrita no vale una posesin material (art. 7 inc. 20 Ce).
28
Por consiguiente, no se daba el supuesto fundamental de la accin reivindicatoria, que es que el dueo no est en posesin de la COsa (art. 889 Ce).
Pero esta conclusin sera apresurada. Desde luego, el hecho de que la
detentacin material de la cosa no pueda afectar la posesin de la demandante
no quiere decir que sea para ella irrelevante. Despus de todo, es dificil negar
que "la posesin como tal no tiene ningn valor econmico, y no lo adquiere
ms que porque hace posible la utilizacin econmica de la cosa"I4. Por consiguiente, es razonable concluir que si bien la actora tiene la posesin (por
mandato del arto IS DL 26 95) su posesin ha sido turbada. En estos trminos,
la va correcta para reclamar de esto era la accin posesoria de amparo (art. 9
21
Ce). Aqu es importante notar dos cosas: primero, que como en un caso como
ste el poseedor no puede invocar una inscripcin que tenga ms de un ao
no es aplicable el artculo 924, y es en consecuencia permisible la prueba de la
posesin, por el demandado, conforme al artculo 9 2 5 (hechos materiales de
aquellos a los que slo da derecho el dominio). Esta conclusin es especialmente adecuado en este caso dado que lo que se invoca es solamente una, inscripcin regularizadora; segundo, que esta accin prescribe en un ao "desde
el acto de molestia o embarazo inferido a ella" (art. 920 .CC). Para determinar
si la accin ha prescrito es necesario determinar si el ao se CUenta desde que
la demandante inscribi, caso en el cual est todava a tiempo, o desde que se
inici la detentacin material del demandado, caso en el cual est prescrita.
Como la inscripcin no cumple el requisito de tener al menos un ao de antigedad parece preferible Optar por la segunda solucin. La inscripcin de menos de un ao no tiene el valor de excluir la prueba de la posesin por hechos
materiales, y esta interpretacin dar preferencia precisamente a quien pueda
probar, sin considerar la inscripcin, corpus. Entre el titular de una inscripcin
regularizadora y el poseedor material la cuestin debe solucionarse sin considerar la inscripcin, sin peIjuicio de que entre el antiguo poseedor inscrito y el
titular de la inscripcin regularizadora (o entre aqul y el poseedor material)
la cuestin sea distinta.
I4 Ihering,
p.I6S
R: "La posesin. Teora simplificada", en ibid Estudios Jurdicos (Buenos Aires: Heliasta, 1974),
DERECHOS REALES
43
:JI(jjlidad y posesin
En Estrada con Transportadora se discuti el problema de los efectos de la
declaracin de nulidad de un contrato y en particular el modo en que esta
declaracin afecta, si 10 -hace, a terceros. El demandante, Belfor Estrada,
reclamaba ser dueo de un predio en su calidad de heredero de Emestina
Acua. Acua, sin embargo, haba vendido y enajenado en I972 el predio a
un tercero, Omar Estrada. Despus de adquirido el predio ste se adjudic,
al liquidar la sociedad conyugal entre Estrada y su cnyuge, precisamente
a sta (la inscripcin del acto adjudicatario es de "9 de febrero de 1976), y
luego de sucesivas enajenaciones lleg al poder de los demandados. En 1974
Belfor Estrada haba demandado a Omar Estrada de nulidad del contrato
de compraventa de 1972. En el contexto de este juicio, Belfor Estrada haba
solicitado y obtenido una prohibicin de enajenar que fue inscrita en en el
registro de prohibiciones y gravmenes el "7 de agosto de 1976.
En 1998 Belfor Estrada obtuvo la declaracin de nulidad del contrato
de I972, y accion de reivindicacin en contra del actual poseedor del predio, Transportadora Ro Cisnes. Los demandados citaron a sus vendedores de
eVccin, quienes concurrieron y el juicio de sigui con ellos.
Muchas cuestiones fueron discutidas en este juicio, pero de estas aqu sern comentadas slo algunas. En particular, se comentar aqu el fondo de la
decisin, ~n cuanto a la oponibilidad de la sentencia de nulidad a los actuales
poseedores de la cosa. La regulacin legal de esta situacin, contenida principalmente en el articulo 1689 del Cdigo Civil, es suficientemente clara: la
nulidad judicialmente declarada da, pese a lo dispuesto por el articulo 3 del
Cdigo Civil, accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio
de las excepciones legales.
De estas excepciones, la principal es el caso en el cual el tercero poseedor
ha adquirido la cosa por prescripcin. La prescripcin, por su parte, se interrumpe civilmente por la interposicin de cualquier recurso judicial intentado
por el que se cree dueo contra el poseedor (art. 2503 CC). Esta interrupcin,
sin embargo, slo puede ser alegada por el que ha intentado ese recurso y, aunque no lo dice expresamente la ley, slo respecto del que ha sido emplazado en
ese juicio, por razones que ya veremos.
Aplicadas estas consideraciones al caso en comento, es claro que el demandante careca de accin contra los demandados. La razn por la que no
tena accin no es el artculo 30 del Cdigo Civil, es decir, no es que la sentencia judicial que declar la nulidad del contrato sea inoponible a ella, porque es
oponible en virtud del artculo I6931S. La razn es otra, y es simplemente que el
demandado puede alegar a su favor ms de diez aos de posesin ininterrumIS Para la correcta inteligencia del artculo 3 del Cdigo Civil en relacin a reglas aparentemente excepcionales pero que en realidad no 10 son, como el mencionado art.1689 ce Y otros como el art.31S ce, vase
Atria: "Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa dellegalismo", en 12 Revista de Derecho (Universidad
Austral de Chile, 2001), pp. 1I9ss.
"
44
por
pida. Habiendo adquirido la cosa

prescripcin, la accin reivindicatoria
del demandante se ha extinguido (por prescripcin adquisitiva del derecho
que protege, conforme al arto 2517 ce, y no por prescripcin extintiva como
afirma la Corte Suprema. Las acciones reales no estn sujetas a la prescripcin
extintiva).
i
El juez de primera instancia no ~igui un razonamiento como el anterior.
La razn que explica su error es que entendi la posesin de modo anlogo a la propiedad, como un derecho. Como la propiedad es un derecho, si A
adquiere de B y B trasfiere a C, y como nadie puede transferir derechos que
no tiene, entonces e es dueo slo si B era dueo y B era dueo slo si A era
dueo. En estas circunstancias la declaracin de que un antecesor en realidad
no era dueo basta para declarar no-dueos a todos quienes derivan de l su
pretensin de dominio. El juez aplic a la posesin el mismo criterio: si A es
poseedor y transfiere a B la posesin, quien luego se la transfiere a C, entonces
si se niega posteriormente que A haya tenido posesin entonces ni B ni C la
tuvieron. Esto contiene un grueso error conceptual. La posesin no es en este
sentido un derecho (no es necesario pronunciarse sobre si conceptualmente y
desde cualquier punto de vista la posesin debe ser entendida como hecho: nos
basta saber que aqu no se comporta como derecho, yeso es indiscutible), porque en la lnea imaginada la posesin de B no depende del hecho que A haya
sido poseedor, y la de C no depende de que B haya sido poseedor. Esto est
explcitamente ordenado por el artculo 717= la posesin del Sucesor principia
en l. B no es poseedor porque A haya sido poseedor (ntese la diferencia con
el dOminio), sino es poseedor precisamente a pesar de que A no sea poseedor
(como los casos regulados por el articulo 730, en los que la enajenacin hecha
por quien es expresamente declarado no-poseedor hace al adquirente poseedor). No es necesario detenerse en las razones por las cuales la posesin. tiene
este rgimen tan diferente del dominio. La explicacin es obvia y tiene que
ver con la posibilidad de establecer con certeza la titularidad del derecho de
dominio por la Va de disear el rgimen de posesin y propiedad de modo
que posesin y propiedad tiendan a reunirse en el mismo titular a medida que
pasa el tiempo I6. Si la posesin se comportara como la propiedad en el sentido
que estamos discutiendo, el hecho de que el dominio y la posesin de un bien
se encuentren normalmente .reunidos en un ~smo titular sera una pura e
improbable coincidencia, y no la regla general.
Como el argumento que beneficia al demandado no es el articulo 3 o del
Cdigo Civil, es correcta la afirmacin del juez de que
la sentencia judicial que acogi [la] peticin de nulidad debe producir sus efectos no slo
respecto del demandado en aqul proceso sino respecto de todos quienes fueron adquiriendo
el inmueble a travs de las sucesivas enajenaciones (c. 29 sentencia de primera instancia).
16 Quizs Andrs Bello fue exageradamente optimista al pensar (como 10 expresa en el mensaje del Cdigo
Civil) que llegara una poca en que "inscripcin, posesin y propiedad serian trminos idnticos", pero eso
no quita que toda la regula~n de la propiedad supone que por regla general el poseedor es propietario.
DERECHOS REALES
45
La razn por la cual el demandado debe obtener no es, dicho de otro modo,
que la sentencia le sea inoponible (claramente le es oponible), sino que en
el tiempo intermedio ha adquirido originariamente el dominio, es decir, ha
adquirido el dominio de un modo que 10 hace independiente de que sus antecesores fueran dueos. El error del juez se encuentra un poco ms adelante, en
el mismo considerando, cuando afirma que, declarada la nulidad del contrato
y en consecuencia de la inscripcin,
La posesin inscrita a favor de Ernestina Acua Lazo jams ces, en atencin a que si bien
fue cancelada por el conservador de bienes races, el fallo que anul la enajenacin que sta
hizo a favor de Eduardo Ornar Estrada la revivi legalmente y debe entenderse que dicha
posesin jams se perdi (ibid).
Para apoyar esta interpretacin de la ley, el juez ofrece una reductio ad absurdum de 19- posibilidad contraria: si no se acepta su tesis,
por cada enajenacin del predio en discusin deba deducirse separadamente un nuevo juicio
impetrando la nulidad de la nueva adquisicin, 10 que tornara indefinido en el tiempo la
declaracin de los derechos de quien est privado de la posesin (ibid).
Pero para evitar esta absurda conclusin el juez adopta una interpretacin que
produce un absurdo simtrico en otra parte: aceptada la tes:is del juez, 10 que
resulta indefinido en el tiempo es la consolidacin del derecho de dominio. El
dilema la ley 10 resuelve de un modo diverso al elegido por el juez: la ley toma
precauciones para que el bien litigioso no pueda enajenarse. Esa es la funcin
de la prohibicin precautoria. La prohibicin de enajenar es necesaria precisamente porque si se enajena el bien inmueble litigioso eso puede reducir la
sentencia de nulidad a la irrelevancia, porque esa enajenacin, si bien no habr
sido capaz de transferir el dominio (una vez declarada la nulidad), es apta para
hacer al adquirente poseedor, precisamente porque, como dispone el artculo
7I7, la posesin del sucesor principia con l, y no depende del hecho de que el
enajenante haya sido dueo, poseedor o mero tenedor.
Contra la sentencia de primera instancia que acogi la demanda, ordenando la restitucin del inmueble, se dedujo recurso de apelacin ante la Corte de Apelaciones de Talca, quien acogi el recurso rechazando la demanda.
La razn por la cual la Corte de Apelaciones de T alca acogi el recurso fue que
ella acept la excepcin de inoponibilidad deducida por la parte demandada,
"porque se intenta cumplir un fallo respecto de aquellos que teIan la calidad
de terceros en el juicio [de nulidad de contrato]" (c. 15). Como ya ha sido
mostrado, esta es una mala razn para una decisin correcta. El demandado
tena derecho a obtener en el juicio pero no porque la sentencia de nulidad
le era inoponible, sino porque haba adquirido por prescripcin en el tiempo
intermedio. Q;re el demandado no tiene la excepcin de inoponibilidad es
consecuencia inmediata y directa del artculo 1689 del Cdigo Civil: la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores,
"terceros", esto es, que no han sido parte en el juicio. Esto no tiene nada de raro
46
ni de excepcional. El dominio, despus de todo, es un derecho real (art. 582 ee)

y los derechos reales se ejercen respecto de cualquiera persona (art. 577 ee).
La sentencia de segunda instancia fue objeto de multitud de recursos de
casacin (en la forma y en el fondo, por la parte demandante, la demandada
y los citados d,e eviccin). La Corte Suprema, en lo que nos interesa ahora, se
pronunci sobre la excepcin de inoponibilidad de modo mucho ms cauto.
Principia aceptando la regla general del artculo 3, y luego entiende que la
regla del artculo r689 hace excepcin a ella. Correctamente la Corte Suprema
entendi que aun cuando en virtud del artculo r689 haba accin en contra del
demandado esta accin se haba extinguido por prescripcin adquisitiva del
demandado. Sin embargo, aadi la siguiente conside~acin adicional:
Pero aun ms, tratndose de una disolucin de la sociedad conyugal y adjudicacin a quien
no haba concurrido al otorgamiento del contrato que se anula, y dado el efecto declarativo de
aquella, segn lo dispuesto en el artculo 1344 del Cdigo Civil en relacin con el artculo
1776 del mismo Cdigo, dicha nulidad no puede empecerle a la cnyuge adjudicataria que
no ha sido legalmente emplazada en juicio. Y en este sentido resulta efectivo que en este
caso particular la sentencia de nulidad no puede dar derechos en contra del tercer poseedor,
mxime, si como se ha dicho, ya han transcurrido los plazos para intentar dicha accin (c. 4,
cursivas agregadas).
El argumento que apunta al especial efecto declarativo de la adjudicacin,

como 10 reconoce la Corte, no produce efecto en 10 dispositivo del fallo, porque lademandadadebe obtener porque ahora esdueade la cosa por prescripcin. Pero de todos modos es un argumento que merece ser considerado.
Si el argumento fuera correcto, el demandante no tendra accin reivindicatoria contra la cnyuge adjudicataria incluso si ella no hubiere enajenado
el bien y el contrato hubiera sido declarado nulo antes de que se hubiera
cumplido el plazo de prescripcin. En estos trminos, la Corte Suprema parece entender que el caso de la cnyuge adjudicataria cuando la cosa ha sido
adquirida por la sociedad conyugal es otra de las "excepciones legales" a las
que hace referencia el artculo 1689. Pero esto no es correcto, porque no hay
nada en los efectos especiales de la adjudicacin que justifique entender que
el adjudicatario no puede ser alcanzado por la accin reivindicatoria en trminos del 1689. A mi juicio, la nica manera de entender el argumento de la
Corte es por referencia no al artculo r689 sino al r690. El argumento debe
ser que dado el especial efecto declarativo de la adjudicacin la cnyuge no
es afectada por la declaracin de nulidad no porque est a salvo de la accin
reivindicatoria, sino porque a su respecto el contrato no es nulo (la frase destacada con cursiva en la cita de la Corte parece abonar esta interpretacin).
La razn por la cual el contrato no sera nulo para la cnyuge adjudicataria
sera que en virtud de la ficcin legal que la hace duea retroactivamente
ha de entenderse que en la tradicin realizada por Ernestina Acua a Ornar
Estrada la adquirente no fue Estrada sino su cnyuge. Ahora bien, si A celebra un contrato de compraventa con B y hace tradicin a e esa tradicin no
DERECHOS REALES
47
es pago del contrato, por lo que si la cnyuge fue la adquirente de Acua y

si esa tradicin fue cumplimiento del contrato es necesario concluir, parece
entender la Corte, que en virtud de la ficcin de la adjudicacin la adjudicataria no slo es parte de la tradicin sino tambin del contrato. Desde luego,
si la cnyuge adjudicataria se entiende parte del contrato, entonces estara
a salvo de la nuJ.idad judicialmente declarada en juicio entre Ornar Estrada
y Belfor Estrada, porque "cuando dos o ms personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas nO aprovechar a las
otras" (art. 1690 ee). A su respecto, el contrato no sera nulo.
Esta tesis es insostenible. La cnyuge adjudicataria se entiende duea
desde el momento en que la sociedad conyugal adquiri el dominio, pero eso
no significa que ella haya sido parte del contrato. El contrato no deviene nulo
relativamente si la cnyuge adjudicataria era incapaz al momento de celebrarse el contrato (lo que, debe recordarse, era siempre el caso antes de la ley 18802,
que elimin la referencia a la mujer casada en sociedad conyugal del inciso
30 del arto r447 ee). La ficcin legal del artculo I344 del Cdigo Civil, que el
artculo I776 hace extensivo a la divisin de los bienes de la sociedad conyugal,
slo implica que la adjudicataria del bien se entienda duea desde el momento en que lo adquiri la sociedad conyugal, pero no cambia" el fundamento
jurdico de la adquisicin: ese fundamento jurdico (en el caso en comento)
sigue siendo un contrato de compraventa entre Acua y (Ornar) Estrada. Si
el contrato es declarado nulo, los efectos de la nulidad se regirn, conforme
a las reglas generales, entre las partes conforme al artculo 1687 y respecto de
terceros conforme al artculo I689' Si de la ficcin legal que da efectos retroactivos a la adjudicacin debiramos concluir que hace a la adjudicataria parte
del contrato, entonces deberamos aplicar la misma consecuencia al caso del
que compra y adquiere una cosa que ha previamente vendido y tradido. Conforme al artculo 682 del Cdigo Civil, si A vende y hace tradicin a B de una
cosa que es de e, B no adquiere el dominio en virtud de esa tradicin. Pero si
A posteriormente adquiere el dominio de la cosa (por ejemplo, porque la compra y recibe de e), entonces se entender que B fue dueo desde el momento
de la tradicin. Pero si luego e quiere demandar la nulidad del contrato no
necesita emplazar a B. e deber demandar a A, y si obtiene en el juicio tendr
accin contra B en trminos del artculo 1689.
En definitiva, en Estrada con Trasportadora no hay inoponibilidad que sea
relevante. El juez de letras comete un grave error que es corregido, aunque con
malas razones, por la Corte de Apelaciones de Talca, cuyas razones son a su
vez corregidas por la Corte Suprema. En otro caso de entusiasmo excesivo, sin
embargo, la Corte Suprema,junto a la argumentacin certera y pertinente que
da la razn a la" parte demandada aade una consideracin equivocada, que sin
embargo no tiene efecto en lo dispositivo del fallo.
48
DERECHOS REALES
PROPIEDAD, PROTECCIN Y STATUS QUO
49
procedimiento, la Corte ha intentado limitar el alcance de la proteccin por

la va de concebirla como accin de urgencia que procede, en lo que se refiere
a la afeccin de! derecho de propiedad por particulares, en contra de quien
intenta tomarse justicia por mano propia. As, el recurso de proteccin, de
acuerdo al razonamiento de la Corte, protege el status quo, de modo que quien
quiera modificar la situacin existente en un determinado momento no puede
modificarla unilateralmente sino debe seguir los procedimientos legales. El
recurso de proteccin se presenta como un mecanismo cuya finalidad no es
pronunciarse sobre la cuestin de fondo, porque en lo que se refiere al derecho
de dominio el pronunciamiento de fondo corresponde usualmente a un juicio
de lato conocimiento, sino a una cuestin diferente: ha afectado una persona
la situacin de otra fcticamente, sin recurrir a la va normativa Gurisdiccional)
correspondiente? Si la respuesta es afirmativa, el recurso debe ser acogido; si es
negativa, rechazado. La Corte evita el pronunciamiento de fondo y se restringe a un pronunciamiento sobre la licitud de las vas elegidas por una persona
para salvaguardar_sus derechos, dejando intacto el problema sustantivo que
debe ser resuelto en la sede que corresponda.
Como se ver en el comentario de los diversos casos en los que se ha
hecho alusin a la idea de status quo, ella no es suficiente. En ef~cto, Si A tiene
un derecho de dominio sobre un bien se sigue que A lo puede ejercer en perjuicio de B, quien por ejemplo transitaba por e! predio libremente debido no
a detentar un derecho de servidumbre sino a tolerancia del dueo. A entonces
puede decidir cercar su predio, impidiendo e! paso a B. Est A afectando e!
status quo? La respuesta no es inmediata, porque exige responder precisamente
lo que se supona que esta referencia permita no responder: si A tiene un derecho de dominio sobre la cosa y B transita sobre ella debido a mera tolerancia,
entonces A no est alterando el status quo al cercar su predio, y es B el que pretende alterarlo por la va de transformar 10 que antes era tolerancia del dueo
en cumplimiento de una obligacin; si, por el contrario, B era titular de un
derecho de servidumbre, entonces A no tiene derecho a cercar su predio e impedir el paso, y al hacer est actuando ilicitamente. Como se ve, "alteracin del
status qud' no es una nocin descriptiva cuya ocurrencia pueda ser determinada
sin pronunciarse sobre los derechos alegados por las partes, sino precisamente
un trmino normativo que es derivativo de la posicin jurdica de cada uno.
Esta situacin se present reiteradamente ante la Corte Suprema. Una
persona impeda fcticamente a otra el paso a travs de 10 que la primera entenda que era una cosa de su propiedad, alegando que hasta ese entonces la
segunda haba podido transitar por donde lo haca por mera tolerancia. A esto,
usualmente la segunda persona responda recurriendo de proteccin, alegando
la existencia de una servidumbre, y reclamando que el primero estaba alterado
el status quo. La pretensin es que la Corte declare que hay una alteracin del
status qua que afecta e! derecho de propiedad de! recurrente, en la medida en
que ste no puede acceder o utilizar de otro modo e! predio de! que es dueo.
Durante el ao se dictaron varias sentencias de proteccin relacionadas con la

garanta constitucional del artculo 19 No 24 de la constitucin. Este comentario
no se refiere a todas ellas, sino slo a las que plantean algn problema relevante
desde el punto de vista de la propiedad en los trminos no de la constitucin
sino del cdigo civil, es decir, propiedad no en trminos de titularidad de un
derecho sino como e! derecho real sobre cosa corporal definido en e! artculo
582 del Cdigo Civil.
Escapa a los lmites de este comentario referirse al problema general que
el recurso de proteccin plantea al funcionamiento de un sistema jurdico lega. lista. En partcular, e! problema central es que l permite y hace casi irresistible
la tentacin de decidir cuestiones de derechos de individuos sobre la base del
sentimiento natural de justicia de la ~orte de apelaciones respectiva o la Corte
Suprema. Esto es disfuncional, y esta disfuncionalidad es adicionalmente innecesaria. En efecto, una mirada a la jurisprudencia de proteccin muestra que
la importancia forense que ha alcanzado ese recurso es consecuencia de que
l cwnple funciones para las que un procedimiento de amparo constitucional
es claramente contraproducente; la mayora de los casos decididos en sede
de proteccin podran ser solucionados por un procedimiento contencioso
administrativo adecuado (es decir, por una accin de reclamacin de legalidad de los actos de la administracin) y, en materia de derecho privado, por
una adecuada accin de urgencia. En ambos casos la referencia a los derechos
constitucionales sera irrelevante y bastara hacer referencia a la ley.
Los casos incluidos en este comentario que tienen que ver con recursos
de proteccin son buena prueba de esto. En realidad, para solucionarlos no
era necesario hacer una invocacin directa a los derechos constitucionales, y
en general bastaba analizar la legalidad de la accin de! recurrido. La razn
para esto es evidente: el recurso de proteccin procede contra acciones ilegales o arbitrarias, es claro que en derecho privado slo puede proceder contra
acciones ilegales. Los individuos en una sociedad de mercado tienen libertad
para actuar, como lo declara e! artculo 582 de! Cdigo Civil, arbitrariamente
(la negacin de esta afirmacin es incompatible con un sistema de mercado).
l es en realidad una de las razones por las que un procedimiento de amparo
constitucional no es procedente entre individuos en sus calidad privadas, sino
entre stos y e! Estado.
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema utiliza el recurso de proteccin entre individuos en sus calidades privadas como una accin cautelar, y los
comentarios que siguen estn formulados desde este punto de vista.
En efecto, uno de los criterio dominantes de la Corte Suprema para decidir cuestiones de proteccin entre individuos en sus calidades privadas (que
demuestra su uso como accin cautelar) es el de la mantencin del status quo.
Enfrentada al hecho de que los trminos de! artculo 20 de la constitucin
parecen implicar que el recurso de proteccin puede reemplazar a cualquier
50
En Jacusiel con Sucesin el recurrente alegaba que el recurrido haba cerrado

unilateralmente el camino que permita el acceso a varias de las parcelas en las
que el fundo Lepanto se haba dividido. El recurrido, por su parte, alegaba que
10 que haba sido cerrado era s6lo el acceso a un predio privado de su propiedad. Aunque no se trataba de un camino pblico, segn lo informado por la
Direccin de Vialidad (c. 3), la Corte de Apelaciones concedi la proteccin
en atencin a que por escritura pblica se haba constituido una servidumbre
de paso en beneficio de cada uno de" los cinco predios en que se haba subdividido el predio mayor. Habiendo establecido la existencia de la servidumbre,
la Corte de Apelaciones sostuvo que la accin del recurrido haba "alterado la
situacin preexistente" (c. 6) por lo que el recurso deba ser acogido. Apelada
esta sentencia, la Corte Suprema rechaz el recurso, alegando que la existencia de la servidumbre no haba sido probada, as como tampoco haba sido
satisfactoriamente probado ni la prohibicin de ingreso que afectara al recurrente ni el hecho de que el camino cerrado por el recurrido era el nico acceso
al predio del recurrente (la Corte Suprema no se refiere a la escritura pblica
mencionada por la Corte de Apelaciones, por lo que no es posible saber cules
fueron las razones por las que la desech como probanza).
En Videla con Videla se discuti la misma situacin. Esta vez la Corte de
Apelaciones de Rancagua rechaz el recurso; por no habers-e probado la existencia de una servidumbre, pero la Corte Suprema lo acogi. Lo especial de
esta decisin de la Corte Suprema es que, sin referirse a la existencia de Una
servidumbre por parte del recurrente (slo hace referencia, en el c. I, al hecho
de que en el plano el camino cerrado por el recurrido se denomina "camino
de servidumbre") acoge el recurso slo sobre la base de que al cerrar el camino
los recurridos
han alterado unilateralmente la situacin existente, toda vez que conforme se desprende
de los antecedentes [ ... ] antes de los hechos que se han denunciado, exista un camino, que
constituye el nico acceso a la propiedad del recurrente Ce. 3).
Como consecuencia de lo anterior, la Corte Suprema declar el cerramiento

del camino "una actuacin ilegal o arbitraria" (c. 4).
La cuestin aqu se plantea con toda claridad: Cmo puede calificarse
la accin de los recurridos como "ilegal" sin pronunciarse sobre si el recurrido
tena un derecho de servidumbre? Si un predio carece de todo otro acceso, el
dueo de ste puede forzar al dueo del predio a travs del cual puede acceder
al camino pblico a constituir una servidumbre (legal), pero para ello debe
pagar el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarcir al dueo
del predio sirviente de todo otro dao (art. 847 ce). Por consiguiente, si la
servidumbre legal no haba sido constituida y las indemnizaciones pagadas; el
dueo del predio supuestamente sirviente tena derecho a cerrar el camino, y
el dueo del predio (legalmente) dominante slo tena derecho a demandar
por la via ordinaria la constitucin de la servidumbre legal respectiva. La ile-
DERECHOS REALES
5'
galidad eventual de la accin de los recurridos se sigue necesariamente de la

existencia de una servidumbre, por lo que no se ve cul es el fundamento de
la Corte Suprema para declararse agnstica respecto del segundo problema y
aun as reprochar ilegalidad a los recurrentes.
EN"AP con Solo es un caso instructivo de leer junto a Videla con Videla y otros.
Aqu la recurrente reclamaba de actos de la recurrida que impedian a la primera
el acceso al predio de la segunda, necesario para realizar trabajos de mantencin
y operacin de duetos de su propiedad. Alegaba tener un derecho de servidumbre respecto del predio de la recurrente, cosa que la recurrente desde luego
controverta. La Corte de Apelaciones acogi el recurso, despus de examinar
los fundamentos de la pretensin de la recurrente. La Corte de Apelaciones de
Punta Arenas primero estableci que la recurrente no haba constituido una
servidumbre por convencin o resolucin judicial en los trminos del artculo
123 del Cdigo de Aguas, y rechaz tambin la alegacin de la recurrente de
tener una servidumbre en virtud del artculo 2 de la ley 9618, porque e! Decreto
Supremo que exige para ello el artculo 7 de la misma ley no haba sido dictado.
Sin embargo, La Corte de Apelaciones dio debida consideracin al hecho de
que la recurrida adquiri el predio ((con todos sus usos, servidumbres y derechos", y que su antecesor en el dominio del predio haba recibido. de la recurrente un pago como indemnizacin por trabajos que sta realizara en su propiedad.
Ambos antecedentes llevaron a la Corte de Apelaciones a la conviccin de la
que la situacin de la recurrente no era puramente fctica, sino que estaba amparada por una apariencia de derecho. Habiendo establecido esta apariencia
de derecho (aunque la sentencia no usa estas palabras), la Corte entendi que
la accin unilateral de la recurrida alteraba el status qua y que por lo tanto e!
recurso deba ser acogido. La Corte Suprema confirm la sentencia de primera
instancia en cuanto sta acogi el recurso, pero reemplaz todos los considerandos que contenan el razonamiento de la Corte de Apelaciones. De acuerdo
a la Corte Suprema, todas las consideraciones de la Corte de Apelaciones en
torno al hecho de que la recurrida no tena una servidumbre en trminos del
artculo 123 de! Cdigo de Aguas ni en los trminos del artculo 2 de la ley 9 618 ,
as como las consideraciones sobre la relevancia del convenio entre la recurrente
y el antecesor de la recurrida en el dominio de su predio eran impertinentes
para acoger el recurso de proteccin. La Corte Suprema reemplaz todas estas
consideraciones por la siguiente afirmacin:
Qye sin entrar a determinar sobre la existencia o no de un derecho de servidumbre legalmente
constituido, de los antecedentes de autos se desprende que la recurrente [sic] ha alterado una situacin fctica existente por varios aos, apartndose de la legalidad vigente, al haberse auto tutelado
los derechos que eventuahnente le asistan, colocndose en una situacin de privilegio respecto de la
recurrente, vulnerando con ello la garanta de igualdad ante la ley contemplada en el artculo I9 N 2
de la ConstitUcin PoltiCa de la Repblica, lo que habilita para acoger el recurso Cc 3)'
Aqu la Corte Suprema presenta un sorprendente argumento, que es en realidad una notable peticin de principios. Si la Corte se niega a manifestar una
5'
opinin sobre la existencia de una servidumbre, entonces no tiene cmo decidir quien est actuando en auto tutela de sus derechos: si la recurrente, porque est afirmando que tiene una servidumbre y auto tutelndose ese derecho,
ingresando si no se 10 impiden a un predio de dominio ajeno, o la recurrente,
porque afirma tener un derecho de dominio no gravado con servidumbre y
con esta base niega a la recurrente el acceso a su predio. La Corte cree que
puede preferir en esta disyuntiva a la recurrente sobre la recurrida sobre la
base de que sta est afectando "una situacin fctica existente por varios afias"
pero la sola facticidad es insuficiente. Para distinguir la facticidad de la recurrente (usar el predio de la recurrida) de la facticidad de la recurrida (impedir
a la recurrente el acceso a su predio) la Corte Suprema necesita aceptar algn
argumento como esos que la Corte de Apelaciones haba formulado.
Es entendible la reticencia de la Corte Suprema a formular consideraciones
de fondo, porque el recurso de proteccin no permite conocer de cuestiones
sustantivas para lo cual existen otros procedimientos. Como no corresponde
decidir en sede de proteccin sobre la existencia o no de una servidumbre, la
Corte evita pronunciarse al respecto. Pero como evita pronunciarse al respecto,
protege a la facticidad en trminos de pura facticidad, 10 que es evidentemente
inaceptable. Por supuesto que una persona puede "auto tutelar" su derechos si se
entiende que es auto tutela el ejercicio de un derecho controvertido. El hecho
de que el derecho sea controvertido, por s mismo, no es suficiente para decidir
que el derecho es inexistente. Si X es engaado para celebrar un contrato y antes de cumplirlo se da cuenta del engao no es necesario que primero cumpla
el contrato y despus demande nulidad relativa. Puede perfectamente negarse
a cumplir y oponer una excepcin de nulidad. Si Z cree que tiene un crdito
actualmente exigible contra V puede negarse a pagar una deuda que al mismo
tiempo mantiene con l y oponer a la demanda de V la excepcin de compensacin; no necesita pagar primero su deuda y demandar su crdito despus (en
ambos casos, por supuesto, X y Z estn expuestos a ser condenados al pago de
perjuicios moratorias y a las dems consecuencias del incumplimiento imputable si no logran convencer al juez del caso.de la correccin de su alegacin). Para
decidir cules formas fcticas de autoproteccin son aceptables es imprescindible pronunciarse sobre la legitimidad de las pretensiones esgrimidas por las
partes. Si la Corte no se hace cargo de esto y protege la facticidad en trminos
de pura facticidad, entonces la conclusin sera que cualquier ejercicio de un
derecho controvertido sera contrario a los derechos constitucionales (l).
Ahora bien, en los casos en comento la posicin por defecto usualmente
ser que quien ve su accin amparada por la legitimidad ser el recurrido, porque habitualmente el dueo que niega la servidumbre tendr a su disposicin
la forma obvia de protegerse: simplemente negndose a permitir el ejercicio
de la servidumbre que disputa. De hecho, eso es 10 que ocurrir en el juicio
ordinario respectivo: habiendo probado el dueo su derecho, entonces el que
reclama tener la servidumbre perder el juicio si no logra probarla. El dominio
r
I
DERECHOS REALES
53
(o al menos la posesin) del dueo (o poseedor) en todos estos casos es probado, si no fuera por otra razn porque la contraparte no controvierte eso. Como
en principio el dqminio incluye la exclusividad en el uso, es parte del derecho
de dominio la facultad del dueo de excluir a otros de su uso. Si la Corte no
quiere pronunciarse sobre ningn aspecto normativo en sede de proteccin,
debe entonces rechazar todos estos recursos.
Pero por supuesto sta es una conclusin demasiado apresurada. Es posible que efectivamente la recurrente tenga el derecho que reclama, y en este
caso la reticencia de la Corte la deja en una situacin desmedrada: no puede
probar su derecho en sede de proteccin, y debe por 10 tanto seguir un juicio
de lato conocimiento. Hemos visto que la Corte Suprema acogi el recurso,
pero con argumentos que en estricto rigor deban haberla llevado a rechazarlo
(si la Corte se niega a pronunciarse sobre la normatividad de las situaciones
alegadas por las partes, hemos visto que debe preferir al dueo). Cmo pueden enfrentarse casos como ste? Debemos concluir que o el juez de proteccin debe pronunciarse sobre el fondo en cuestiones que deben ser de lato
conocimiento o que debe rechazar todos estos recursos?
El recurso que la Corte Suprema hace a la pura facticidad de la situacin
es el intento de la Corte Suprema por evitar esta disyuntiva. La Corte tiene
razn en intentar evitarla, pero el medio que usa es inaceptable. La solucin
est en el criterio seguido en todos esos casos en los cuales ha de tomarse una
decisin antes de haber conocido exhaustivamente una situacin porque el
tiempo apremia. Un caso paradigmtico de eso, que podra ser utilizado como
modelo para entender el problema de la proteccin como accin de urgencia,
es el de las medidas precautorias. La situacin aqu es la misma: la medida precautoria debe ser impetrada antes de que el derecho de quien la solicita est judicialmente probado. Ntese cmo en las medidas precautorias el criterio que
sigue la Corte Suprema en casos de proteccin sera derechamente inaceptable. La solucin para el caso de las medidas precautorias es exigir un indicio
de derecho. En efecto, el Cdigo de Procedimiento Civil niega al demandante
derecho a exigir medidas precautorias sin presentar al menos "comprobantes
que constituyan a 10 menos presuncin grave del derecho que se reclama" (art.
298 CPC). La razn de esto es evidente: las medidas precautorias afectarn los
derechos de administracin de sus bienes del demandado, lo que no debera en
principio hacerse sin que haya seguridad de la existencia de los derechos que
reclama el demandante, seguridad que se alcanzar slo con la sentencia ejecutoriada. Pero si se espera a que esos derechos estn establecidos con certeza
entonces se harn ilusorios. Por eso la ley acepta aqu una solucin intermedia:
los derechos de administracin del demando se pueden afectar, pero slo en
10 estrictamente necesario (las medidas se restringen a "los bienes necesarios
para responder a los resultados del juicio" conforme al arto 298 CPC), y siempre
que el demandante pueda demostr~ que su pretensin es al menos plausible.
Ntese como esta ltima exigencia es esencial: liberar al demandante de esta
~
~
54
exigencia dejara al demandado en una posicin extraordinariamente precaria.
y sin embargo esto es 10 que la Corte Suprema est decidiendo en casos de

proteccin. El criterio, defendido por las cortes de apelaciones y rechazado por
la Corte Suprema en Vide/a con Vide!a y otros y en Enap con Soto, de exigir a
quien se asila en el status quo que muestre al menos un principio de justificacin normativa para la posicin cuya proteccin reclama, es el ms adecuado.
Paradojalmente, en Romn con Hirmas la situacin fue precisamente la
inversa. La Corte de Apelaciones de San Miguel utiliz el razonamiento de
la Corte Suprema en los casos anteriores, y sin referirse a la controversia entre
recurrido y recurrente sobre el hecho de tener el primero derecho a usar un
camino que el segundo estaba obstruyendo acogi el recurso sobre la base de
la prueba del hecho del cerramiento (c. I). Aqu la Corte de San Miguel est
aplicando el criterio que hasta ahora haba seguido la Corte Suprema objetado ms arriba: probado que sea el hecho de la interferencia, y mantenindose
perfectamente agnstica respecto de la existencia de los derechos en disputa (c.
4), acoge el recurso. La Corte Suprema, sin embargo, utilizando el argumento
que ella misma haba rechazado en Videla con Videla y otros yen Enap con Soto,
rechaza el recurso porque para acogerlo deba pronunciarse sobre el fondo:
Oye, segn se advierte, en la especie no puede estimarse conculcado el derecho de propiedad
invocado por el recurrente, ya que el dominio sobre el denominado camino de servicio es
precisamente lo discutido; como tambin, la circunstancia de si se ha constituido o no una
servidumbre de trnsito (c. 3).
Es difcil, en consecuencia, conocer el- criterio -de la Corte Suprema: es

necesario, para acoger un recurso de proteccin, que el tribunal se pronuncie
sobre la situacin jurdica de las partes, al menos prima focie? En Romn con
Hirmas la Corte de San Migue! sostuvo que no, pero la Corte Suprema la
corrigi afirmando que si. Pero en Videla con Videla y otros y en Enap con Soto
las cortes de apelaciones de Rancagua y Punta Arenas sostuvieron que s, y
fueron corregidas por la Corte Suprema que afirm que no. Es de esperar
que la Corte Suprema uniforme su criterio, y que adopte, por las razones ya
expuestas, el defendido por ella misma en Romn con Hirmas y por las cortes
de Rancagua y Punta Arenas en Vide!a con Vide!a y otros yen Enap con Soto.
Otros recursos que estn incluidos en este comentario surgen en el contexto
de la aplicacin de la ley I9537 sobre copropiedad inmobiliaria. En Trebilcock
con Urza se recurri de proteccin en contra del administrador y el presidente
de una comunidad de copropietarios, que enviaron a los copropietarios, en
conformidad al inciso 6 del artculo I7 de la ley I9537> una comunicacin en la
que solicitaban el acuerdo de los copropietarios para modificar el reglamento
de copropiedad y prohibir la transferencia de derechos de uso sobre los
bienes ubicados en la comunidad, accesorios al bien principal, cuando no sea
como consecuencia de la trasferencia de los derechos sobre el bien principal
(estacionamientos, bodegas, etc). La Corte de Apelaciones rechaz el recurso,
DERECHOS REALES
55
arguyendo que la accin de los recurridos era simplemente el ejercicio de una

facultad concedida por el artculoartculo I7 mencionado. La Corte Suprema lo
acogi en atencin a la ilegalidad de que su hubiera recurrido al mecanismo de
la consulta por escrito a los copropietarios tratndose de una materia respecto
de la cual ese mecanismo estaba prohibido (el inciso 6 del arto I7 de la ley I9537,
que permite la consulta por escrito, la prohibe tratndose de modificaciones al
reglamento de copropiedad "cuando alteren los derechos en el condominio").
En Yunis con Comunidad de lo que se trataba era del ejercicio, por parte de la
compaa administradora de la comunidad, de la fucultad contenida en el inciso 3
del artculo 5 de la ley de copropiedad, que autoriza al reglamento de copropiedad
a autorizar al administrador a suspender el suministro de energa elctrica a las
unidades cuyos propietarios no hayan solucionado los gastos comunes. El recurrente alegaba que de las dos unidades de las que era propietario slo una de ellas
estaba en mora, por 10 que la suspensin del suministro en ambas era ilegal. La
Corte de Apelaciones acogi el recurso, apelando sin mayor explicacin (ni necesidad) a la idea de la mantencin del status qua. La Corte Suprema por su parte, no
fue impresionada por la argumentacin de prirriera instancia, y revoc la sentencia
rechazando el recurso. Lo hizo en atencin a que no encontr acto ilegal alguno,
porque el pago de las deudas de unO de las unidades alegado porel recurrente no
fue, a juicio de la Corte Suprema, suficientemente probado.
La misma cuestin fue discutida, aunque no en sede de proteccin, sino de
amparo econmico, en Escobar conjunta de Vigilancia. El recurrente de amparo
aqu aleg que e! corte del suministro elctrico le impedia realizar su actividad
econmica de "asesor literario, tanto nacional como internacional", afectando as
su derecho a realizar cualquier actividad econmica (art. I9 N 2I epol) y el orden
pblico econmico. La Corte de Apelaciones rechaz el recurso en atencin a que
la fucultad ejercida por el recurrido estaba amparada en la ley. La Corte Suprema confirm la sentencia de primera instancia pero rechaz sus argumentaciones,
porque a su juicio la cuestin decisiva era determinar si era efectivo que
se haya alterado la actividad econmica de la denunciante, que es lo que verdaderamente
importa en este tipo de procedimientos y no, como equivocadamente se indic en el razonamiento suprimido del fallo que se revisa, en cuanto a que no existe actuacin arbitraria e
ilegal, lo que tiene relevancia, como se dijo, en el caso del recurso de proteccin pero ninguna,
en el presente (c. 7)'
La Corte Suprema, aplicando este razonamiento, rechaz el recurso no por

legalidad de la accin del recurrido sino porque el recurrente no prob que su
actividad econmica haba sido afectada.
El argumento de la Corte Suprema causa perplejidad. Cmo es posible
que la legalidad de la accin del recurrente no tenga "ninguna" relevancia para
determinar si se ha afectado el derecho a realizar cualqujer actividad econmica? Desde luego, muchas acciones afectan, en sentido puramente fctico, el
desarrollo de una actividad econmica. Es difcil pensar que una persona que
trabaja en un inmueble como asesor literario nacional e internacional no ver
56
FERNANDO ATRlALEMAITRE
JORGE LPEZ SANTA MARA
en algn sentido afectada su actividad si carece de sunnistro elctrico, del

mismo modo en que cualquier persona que se dedica a una actividad econmica la ve afectada por la agudizacin~ por ejemplo, de la competencia. Del
solo hecho de que se "haya alterado la actividad econmica" de una persona no
se sigue que esa persona tenga derecho a restablecer la situacin anterior a travs del recurso de amparo econmico. Lo que es decisivo es que la afectacin a
la que ha sido expuesta no sea jurdicamente justificable. Como el amparo econmico es un medio para identificar y rectificar las infracciones al artculo 19
N 21 de la Constitucin Poltica, la Corte parece concluir que el hecho de que
una actuacin sea conforme a la ley no es suficiente para ponerla a resguardo
de esa accin. Sin embargo, el propio artculo 19 N0 21, que establece el derecho
a desarrollar cualquier actividad econmica, lo sujeta "a las normas legales que
lo regulen", por lo que, al menos tratndose de relaciones entre privados, el que
una de las partes acte debidamente autorizado por la ley ser siempre justificacin suficiente (a menos, desde luego, que dicha ley sea declarada inaplicable,
pero en ese caso el particular no estara actuando debidamente autorizado por
la ley porque ella sera inaplicable a su caso).
Desde luego, es altamente dudoso que el recurso de amparo econmico
sea el medio para reclamar de situaciones como las conocidas en Escobar con
Junta de Vigilancia. Pero esto no procede comentarlo aqu. Lo que s debe ser
dicho es que existe un procedimiento de revisin judicial de las "contiendas
que se promuevan entre los copropietarios o entre stos y el administrador,
relativas a la administracin del respectivo condominio" (art. 33 ley 19537), de
competencia del Juzgado de Polica Local respectivo, por lo que parece sensato pensar q~e en principio no hay necesidad de conocer de estas cuestiones
a travs del amparo econmico o de la proteccin. Si bien en principio, e.ntonces, debera concluirse que recursos de amparo econmico o de proteccin referidos a estas cuestiones deberan ser declarados inadmisibles (con el
mismo argumento mencionado ms arriba, que no hay imperio del derecho
que requiera ser restablecido), es tambin plausible pensar que cuando haya
razones de urgencia que lo justifiquen el recurso de proteccin es procedente.
Aceptar la procedencia del amparo econmico en estos casos es mucho ms
discutible. En todo caso, esta es una cuestin sobre la que sera esperable que
los tribunales se pronunciaran, estableciendo condiciones de procedencia. Para
esto no puede ser irrelevante el hecho de que el recurso de amparo econmico
es conocido en primera instancia por una corte de apelaciones y en segunda
por la Corte Suprema, mientras los recursos legales alternativos suelen ser
de competencia de juzgados de polica local. No es sensato pensar que, en su
mejor interpretacin, el sistema jurdico chileno permite a una persona elegir
entre el juez de polica local y la Corte Suprema cuando se trata de reclamar
por el corte del suministro elctrico.
CONTRATOS DE PROMESA
En Dinamarca con Valds, doa Resffa Dinamarca demand a doa Norma
Valds, entablando accin de resolucin del contrato de promesa de compraventa inmobiliaria e indemnizacin de perj~icios. La demandada opuso
la excepcin de prescripcin extintiva de la accin resolutoria y entabl demanda reconvencional de restitucin parcial del bien raz prometido vender.
Los tribunales'del fondo acogieron la demanda y rechazaron la prescripcin
y la demanda reconvencional. La Primera Sala de la Corte, por sentencia de
23 de septiembre de 2003 cas de oficio la sentencia de la Corte de Rancagua por falta de considerandos y tuvo por no interpuesto el recurso de casacin en el fondo. En la nueva resolucin de la Corte, aunque no se litig en
las instancias sobre la nulidad del contrato, se declara absolutamente nulo el
contrato de promesa, de oficio, en base a los artculos r682 y r683 del Cdigo
Civil, pues la cosa prometida vender no fue correctamente singularizada,
"en la forma debida", al no estar subdividida al otorgarse el contrato preparatorio, lo que infringe el N 4 del artculo 1554 del Cdigo Civil. Tambin,
errneamente, el fallo de la Corte menciona como conculcado el N r del
mismo 1554.
La promesa se celebr en 1980 cuando el inmueble estaba afecto a una
prohibicin de gravar y enajenar, la que despus fue alzada por avenimiento
de las partes y provedo del 19 de agosto de 1998.La prescripcin extintiva solo
comenz a correr con esta fecha, al hacerse exigible la obligacin de otorgar
el contrato prometido, en virtud del cumplimiento de la condicin de que se
alzare la prohibicin decretada en los autos Valds con Banco del Estado. No se
complet el plazo de la prescripcin entre agosto de 1998 y el inicio del pleito
de resolucin de la promesa.
En opinin del comentarista el resultado al cual llega la Corte Suprema,
luego de casar en la forma de oficio, es decir la declaracin de la nulidad absoluta, tambin de oficio, del contrato de promesa, es un desenlace equivocado.
La falta de consideraciones se hace consistir en que la Corte de Apelaciones
debi pronunciarse (lo que no hizo), sobre la imposibilidad de cumplir con el
contrato prometido por no estar debidamente individualizado el sector proLpez I Obligaciones y contratos
1 Rev D. UAl (2.004) 57-84
Jorge Lpez Santa Mura 2004
58
metido vender, pues no se hallaba subdividido; y, adems "por estar afecto a

una prohibicin por doce aos para cumplir el contrato".
Esto ltimo parece no resistir anlisis, ya que aunque establecida la prohibicin por doce aos, existan vas jurdicas para que la prometiente vendedora consiguiera su acortamiento o reduccin. Y la prohibicin de enajenar no
incluye necesariamente la prohibicin de vender.
En cuanto a la nulidad absoluta de oficio, no se aprecia en los antecedentes que haya aparecido "de manifiesto" en el contrato de promesa, por 10 que
no se cumple la exigencia legal del inicio del artculo I683 del Cdigo Civil'.
La doctrina y jurisprudencia anteriores a la sentencia del 23 de septiembre 2003
han fijado el alcance al N 4 del artculo I554 de manera sabia', estableciendo que
basta o es suficiente que el contrato definitivo est perfectamente individualizado,
sin que, si se trata de la promesa de venta de un inmueble, sea siquiera imprescindible que el contrato preparatorio indique los deslindes del mismo (lo que en el caso
en comento s se hizo). En este caso no se ve que haya indetenninacin del objeto
prometido vender en razn de estar pendiente una subdivisin.
En Hasse con Koch, sobre resolucin de contrato de promesa venta de un
inmueble, iniciada por don Hctor Hasse (promitente-vendedor) contra don
Jorge Kock y doa Patricia Sanzana, y de cumplimiento forzoso del contrato,
pretensin de los primitivos demandados, habiendo ambas partes recurrido
de casacin en el fondo, la Corte cas de oficio el fallo impugnado, por contener considerandos antagnicos, invalidndolo, y decidiendo la Primera Sala, el
24 de julio de 2003, que la testifical de los pr9U?-it~l::lJ~s. ~qmPIadores constituye
plena prueba de que la contraparte, el seor Hasse, tom conocimiento de
que deba concurrir a la Notara de Castro para firmar la escritura de venta
y retirar el saldo de precio dejado en poder del notario por los promitentes
compradores, sin que l concurriese ni retirase el cheque correspondiente; que
no ha habido incumplimiento de los promitentes compradores, debiendo pagar el saldo pendiente cuando se suscriba el contrato definitivo; pero que la
subsistencia de este saldo por pagar, impide dar lugar a la indemnizacin de
perjuicios solicitada. Se rechaza la resolucin del contrato basada en el pacto
comisario estipulado, acogindose la accin de otorgamiento forzado de la
compraventa prometida.
Se deja constancia que hubo dos juicios ordinarios y no demanda reconvencional, producindose oportunamente la acumulacin de autos.
1 Sobre nulidad absoluta de oficio, ifr.. Alessandri Rodrguez, A. M. Somarriva y A. Vodanovic: Tratado de
Derecho Civil. Partes Preliminar y General (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1998), t., N 1452, p. 331.
Alessandri Besa,A: La Nulidad yla ReJci.sin en d Dereeho Civil Chileno (Santiago: Imprenta Universitaria,
1949), p. 520.
2 La jurisprudencia anterior es vasta. En la tercera edicin acrualizada del &pertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, (Santiago: "Editorial Jurdica de Chile, 1997), t.v Cdigo Civil, pp. 333-340, se extractan
18 sentencias de la Corte Suprema y 36 de cortes de apelaciones, todas sobre la cuarta exigencia contemplada en el inc. penltimo arto 1554, ninguna de las cuales servira de claro apoyo a la idea de la nulidad del contrato de promesa de venta de un inmueble por la circunstancia exclusiva de quedar pendiente la subdivisin
del terreno. ifr. R. Abeliuk, R: Contrato de Promesa (Santiago: Lpez - Vianco~, 1971), pp. 70-76.
59
El comentarista discrepa de la Corte, en cuanto sta rechaza la pretensin

indemnizatoria exclusivamente por quedar un saldo por pagar del precio del
contrato prometido, mxime si, comO el mismo supremo tribunal expresa, en
la especie no hubo incumplimiento de los promitentes compradores. La obligacin de pagar el precio no es efecto del contrato de promesa de venta. Este
contrato slo genera la obligacin de hacer consistente en otorgar el contrato
definitivo. Otras razones podran existir para desestimar la accin indemruzatoria, por ejemplo la falta de prueba de los daos por el actor o haber actuado
el demandado con la debida diligencia y cuidado, pero ello no aparece de la
lectura de los antecedentes.
En Centro Mdico con Verdugo se demand en juicio ordinario la resolucin del contrato de promesa de cesin de derechos hereditarios y una indemnizacin de los perjuicios evaluados de antemano en una clusula penal, ms
la restitucin o reembolso del anticipo de una parte del precio de la venta de
los derechos. Los tribunales del fondo rechazaron la demanda en todas sus
partes. La Corte Suprema, por sentencia unnime de14 de diciembre de 2003,
pronunciada por la Primera Sala y redactada por el ministro don Domingo
Kokisch, invalid de oficio la sentencia de la Corte de Talca, y dictando la
correspondiente sentencia de reemplazo seal:
Qye, en la especie, ambos litigantes incumplieron obligaciones que les impona el contrato
de promesa, dentro del plazo establecido, que venca e128 de Febrero de 1999; Oye el artculo
148 9 del C6digo Civil envuelve una regla que rige exclusivamente la situaci6n que se produce
en los contratos bilaterales cuando una de las partes ha cumplido o est llana a cumplir el
contrato y la otra se niega a hacerlo, ya que as 10 expresa de un modo inequvoco el inciso
primero al disponer que en los contratos bilaterales va envuelta la condici6n resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes 10 pactado y el inciso segundo corrobora este sentido
otorgando al otro contratante el derecho alternativo de pedir la resoluci6n o el cumplimiento
del contrato con indemnizacin de perjuicios, sanci6n sta que sera absolutamente antijurdica y, por 10 mismo, fuera de la razn si se estimare que la ley la acuerda a favor del otro
contratante que tampoco hubiera cumplido con sus obligaciones (ce. 2-:3).
Oye aunque no hay precepto alguno que resuelva la cuesti6n de si unO de los contratantes que no ha cumplido las obligaciones contradas puede o no solicitar la resoluci6n de
la promesa de venta en contra de la otra parte que tampoco ha dado cumplimiento a las
suyas, los jueces estn en el deber de juzgarla del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural de acuerdo con 10 preceptuado en el N 5 del
artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto no parece justo ni equitativo dejar
a las partes ligadas por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece as
ineficaz por voluntad de las mismas. Luego no pugna, por 10 tanto, con la ndole y naturaleza
de los principios jurdicos que informan la accin resolutoria que ella se acoja en este caso,
porque la reso1uci6n, precisamente el medio que la ley otorga para romper un contrato que
naci6 a la vida del derecho, pero que no est llamado a producir sus naturales consecuencias
en razn de que las partes se niegan a respetarlo y todava, porque acogindola se llega a la
realid~d propia de toda reso1uci6n, cual es que las cosas puedan restituirse al estado anterior,
como si el contrato no hubiese existido, sin embargo no procede la indemnizaci6n de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en este caso no podra existir para ninguna de las
partes de conformidad con 10 dispuesto en el artculo 1552 del citado C6digo Civil;
"?,'
60
Q1te la referida conclusin ha sido aceptada por la jurisprudencia (RDJ ts. 28 seccin l0
pgina 687 y 57, seccin r", pgina 274) y corroborada por la doctrina. Por estas consideraciones
y lo previsto en los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil se dispone:
a) Qye se revoca la sentencia de treinta de noviembre de dos mil uno escrita a fojas 95 en su
decisin II y se declara resuelto el contrato de promesa de fecha 4 de agosto de 1998 que ligaba
a las partes, debiendo la demandada restituir al actor la suma de $2.000.000, que fue entregada
a ttulo de anticipo de precio, ms intereses a contar de la notificacin de la demanda debiendo
procederse, en lo dems, conforme a las reglas de las prestaciones mutuas, y b) Q1te se confinna
en lo dems, la aludida sentencia en cuanto desestima la demanda de fojas 1 respecto del cobro
de la multa como indemnizacin de perjuicios (CC.5-6).
El fallo al que se remite e! considerando 6 transcrito, es de! 29 de julio de r93I.

En l destacan los considerandos 20 al 23. Lo coment favorablemente3, a propsito de! incumplimiento de! contrato bilateral por ambas partes. Para evitar
que la convencin quede en el limbo, por la paralizacin o receso del contrato
que ninguna de las partes cwnp1e,10 razonable es,justamente, como ocurre en
la sentencia del 4 de diciembre de zo03, que el contrato se declare resuelto sin
indemnizacin de perjucios.
PRECARIO
En la primera instancia de Comunidad con Tapia, el Tercer Juzgado Civil de
Ovalle rechaz la accin de precario, lo que fue ntegramente confirmado
por la Corte de Apelaciones de La Serena, en -sentencia de cinco lneas. El
8 de septiembre de zo03, conociendo del recurso de casacin en el fondo, el
cual se tuvo por no interpuesto, la Primera Sala de la Corte cas de oficio
la sentencia pronunciada en alzada, por fafia de considerandos.- Dictando
sentencia de reemplazo (sic), en base a la apreciacin del informe pericial
rolante en autos, se declara que este informe hace plena prueba respecto al
hecho que el demandado ocupa cuatro hectreas de! predio de la Comunidad Agrcola Punitaqui, cuyo dominio fue acreditado por el actor: "Sin que
haya prueba alguna que convenza acerca de la existencia de un contrato o
ttulo que habilite tal ocupacin" (sent. reemp. c. 3), recayendo en e! demandado el onus probandi de que su ocupacin obedece a algn ttulo distinto a
la mera tolerancia del dueo, por todo lo cual la Corte revoca la sentencia
de primer grado y acoge la demanda, ordenando al perdidoso restituir e!
terreno disputado dentro de 15 das, con costas.
Como es sabido el legislador regul e! contrato de comodato o prstamo de
uso en e! Ttulo XXX de! Libro N de! Cdigo Civil, artculos 2'74 y siguientes. Al
final de esta regulacin, en el inciso 2 delZI95, se contempla la situacin no, contractual denominada precario a secas: "Coqstituye tambin precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo"4-.
El precario ha generado abundante jurisprudencia chilena, a menudo
contradictoria. Lo era, por ejemplo, respecto al peso de la prueba de algn
3 Los Contraros. Parte General (Santiago: EditorialJurdica de Chile, tercera edicin, 20or), t., p. 552.
4 cfi: Domnguez Benavente, R: "El Precario", en 27 &-vista de Derecho EspaolyAmericano (1961).
6,
ttulo excluyente de la mera tolerancia del actor. Muchas veces fue resuelto que esta prueba negativa le incumba al propio demandanteS, lo que casi
siempre le significaba perder el juicio sumario de precario y verse obligado e!
dueo a iniciar un juicio ordinario reivindicatorio, en el cual habitualmente el
demandado se excepcionaba con la cosa juzgada, con distinta suerte en unos
y otros pleitos.
.
Es obvio que la persona que ejerce la accin de precario debe probar
que es dueo de la cosa cuya restitucin solicita, y, adems, que ella es detentada u ocupada por la parte contraria, pero lo sensato, como ocurre en
el fallo ep comentario y en el siguiente, es presumir iuris tantum la mera
tolerancia dd dueo, de modo que para desestimar la accin de precario
sea indispensable que el demandado acredite l que existe un ttulo o un
contrato (v.gr. un contrato de locacin o una proqlesa de compraventa),
incompatible con la ignorancia o mera tolerancia del dueo, referidas en
el artculo z195 in fine. Tambin otras sentencias de la Corte existen en
este correcto sentid0 6
El tema cobra particular relevancia al tener en cuenta la frecuencia de la
ocupacin de facto de terrenos ajenos, "tomas" que no basta que la vctima
pueda atacar mediante acciones penales por usurpacin, siendo indispensables, adems, otros remedios jurdicos, administrativos y/o civiles, cuyo es el
caso de la accin de precario.
En Castro con Reyes, e! caso iniciado por doa Elizabetb Castro, en Chilln, la Primera Sala de la Corte, el 2 de abril de 2003, desech e! recurso de
casacin en el fondo de la demandada doa Mara Isabel Reyes, quedando en
pi e! fallo de! Primer Juzgado Civil de Chilln, confirmado en alzada, por e!
cual se acogi la demanda.
Le corresponda a la demandada demostrar que tena el inmueble a otro ttulo que la mera tolerancia de la actora, haban aseverado los jueces de instancia,
lo que no ocurri. Ello es cuestin de hecho segn la Corte, lo que no puede
desvirtuarse en sede de casacin en el fondo, mxime que el recurso no denuncia
como vulneradas las leyes reguladoras de la prueba. Y aade que la demandada
"debi acreditar que su ocupacin, no discutida, descansaba en la existencia de
un ttulo que descartara la ignorancia o mera tolerancia de la duea".
En el pleito El Almendral con Leiva, la accin de precario concerniente
al lote B de! fundo El Rebao, que haba sido acogida en la sentencia de
primera instancia~ fue revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaso (J.336-99), en razn de existir presunciones judiciales graves, precisas y
concordantes (art. 1712 inc. 3 ce), las cuales llevan a la conclusin que la
demandante permiti la ocupacin del lote en litigio sin que existiese mera
tolerancia. La sentencia de segundo grado no se pronuncia directamente
sobre el onus probandi, ni en el voto de mayora ni en el voto disidente. En
aqul s se lee:
6 c.ft: por ejemplo, 141 F11, sentencia S, p. 204- F11, p. 221.
5 gr. por ejemplo, 154 FM p. 204
62
Los demandados no se encuentran ocupando la propiedad objeto de la litis por mera tolerancia de su dueo, pues dicha ocupacin no es insignificante desde que constituye todo el
inmueble que se haya inscrito a nombre de la actora; tampoco ha sido transitoria ni intermitente, por el contrario es un hecho de la causa que hace ms de diez aos que los demandados
viven en el bien raz Ce. 13).
Luego de lo cual indica la Corte que el rechazo de la accin de precario

no impide que la actora pueda obtener la restitucin de la cosa en juicio
de lato conocimiento (se alude a la accin reivindicatoria en juicio ordinario).
En brevsima sentencia de 20 de marzo de 2003, la Primera Sala de la
Corte Suprema desestim el recurso de casacin en el fondo entablado por
la demandante, fundamentahnente por no haber denunciado el recurrente
infraccin a las leyes reguladoras de la prueba, resultando, por consiguiente,
inamovible para el Tribunal de casacin lo que se ha tenido por probado en los
autos en base a presunciones judiciales (art.I7I2 ce).
En Vargas con Astudillo, acogiendo el recurso de casacin en el fondo de la
parte demandada, e! 25 de marzo de 2003, la Primera Sala de la Corte Suprema invalid la sentencia que haba pronunciado la Corte de Apelaciones de La
Serena confirmando, en cuatro lneas, el fallo de primer grado.
En la instancia se acogi la demanda en juicio sumario de precario. Pero
en la sentencia de reemplazo de la Corte tal demanda fue desestimada, ya
que la accin de precario presupone que la calidad de dueo del actor sea indubitada y no
discutida, y que-la ocupacin del bien raz no obedezca a la existencia de algn ttulo que le
permita esa ocupacin y que en definitiva lo sea por ignorancia o mera tolerancia del dueo. Oye la calidad de dueos exclusivos de los actores se ha cuestionado y no se encuentra
acreditada la mera tolerancia de los mismos respecto de la ocupacin del inmueble por la
demandada, por lo que la accin de precario debe ser desestimada (ce. 4-5, sent. de reem).
El final de este fallo deja la impresin que la mera tolerancia debera ser probada por el demandante, lo cual es contrario a Comunidad con Tapia y Castro
con Reyes, conforme lo comentado al principio de este apartado.
En GORFO con Hirmas, la CORFO, subrogada por e! Banco de! Estado de Chile
luego de! inicio de! pleito contra don Alberto Hirmas, en virtud de una cesin
de crditos nominativos notificada a este ltimo acorde al artculo 1902 del
Cdigo Civil, pretendi que e! fiador y codeudor solidario de textil Los Andes
SA le solucionare el equivalente a 151.621 unidades de fomento, derivadas de
varias deudas consolidadas por escritura pblica en una obligacin pecuniaria
pagadera en once cuotas semestrales a partir del 31 agosto 199 0 . Entre otras
excepciones, el ejecutado opuso la prescripcin extintiva, fundada en las circunstancias que haban transcurrido ms de cinco aos desde la mora en el
pago de la primera de las cuotas de la obligacin a plazo y la notificacin de
la demanda, habindose hecho exigible la totalidad de la obligacin dineraria
OBLIGACIONES Y CONTR;\.TOS
63
desde dicha mora, no slo por haber operado la correspondiente clusula de

aceleracin7, sino que tambin en virtud de la quiebra de la deudora principal,
lo que acarrea la caducidad de todos los plazos, mxime que en el correspondiente procedimiento concursal CORFO ya haba verificado e! crdito que
ahora cobra en ejecucin individual. El tribunal de primer grado no se pronunci sobre esta excepcin por estimarlo innecesario, pues rechaz la demanda ejecutiva por ineptitud dellibe!o. En segunda instancia e! fallo fue revocado,
aunque igual se desestima la demanda, esta vez al admitirse la excepcin de
prescripcin extintiva.
El ejecutante recurri de casacin en el fondo. La Primera Sala de la Corte Suprema lo acogi, e! 1 de julio de 2003, sobre la base de! primer error de
derecho denunciado: La infraccin de los artculos I5Il, 1512, 1513, 1515 Y 1518 del
Cdigo Civil (sobre obligaciones solidarias), en re!acin con e! artculo 67 de
la ley 18175. Este ltimo prescribe:
En virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto delfallido, todas
sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y
percibir los dividendos que correspondan Ce. 8, subrayado de la Corte Suprema).
Consecuencialmente, en la sentencia de reemplazo se orden continuar adelante la ejecucin.

El argumento de la sentencia de casacin es que la ley exige a los acreedores verificar los crditos que tengan contra el fallido, de modo que no puede
entenderse vencido y exigible el crdito verificado respecto a un deudor solidario de! fallido. El referido artculo 67 slo afecta al deudor principal declarado en quiebra, no as el codeudor solidario, de suerte que la aceleracin, en
este caso excepcional, slo se produjo respecto al seor Hirmas, cuando se le
notific la demanda ejecutiva e! 13 de septiembre de 1995, y no e! 18 de marzo
de 1991 al verificarse e! crdito en la quiebra de! deudor principal textil Los
Andes SA, y por 10 mismo, la prescripcin liberatoria no oper.
La interpretacin de la Corte prima facie podra parecer chocante, ya que
soslaya el principio de que 10 que ocurre jurdicamente entre el acreedor y uno
de los codeudores se extiende por efecto reflejo a los dems codeudores, si hay
solidaridad. A diferencia de 10 que acontece en las obligaciones mancomunadas (arts. IsIr inc. 1 y 1526 inC.I ce), en las cuales hay disyuncin entre los
varios vnculos jurdicos, en las obligaciones solidarias hay conjuncin entre
ellos. Por eso, v.gr., la constitucin en mora de un deudor solidario afecta a todos los codeudores; la prrroga de la jurisdiccin consentida por un deudor, les
7 Sobre la clusula de aceleracin. que produce la caducidad convencional del plazo, tft: el trabajo del comentarista: 'llonne en derecho sobre validez de la clusula de aceleracin en el pagar" en 9 Revista de Derecho
(Universidad Catlica de Valparaiso, 1985), pp. 8gs.Alli se citan doctrina y jurisprudencia chilenas. Despus de este
trabajo, en la sentencia de 2003 a continuacin yen otra del 22 de agosto de I996 (453 FM 1632),la Corte Suprema
ha reiterado que la clusula de aceleracin que estipula que se considemr vencido el plazo en caso de mora en el
pago de una. cuota, dda su redaccin imperatiV:!., produce la caducidad del plazo acaecida la. mora en una o ms
cuotas, aunque el acreedor no manifieste voluntad expresa en tal sentido. El efecto es opuesto (es decir no se hacen
exigibles automticamente todas las cuotas, ni se inicia el curso de la prescripcin extintiva) si la clusula aparece
escrita confiriendo la posibilidad al acreedor, si l lo desea, de demandar el total por la mora en una cuota.
fr
,
t1
64
empece a todos; la interrupcin de la prescripcin que perjudica a un codeudor

solidario, tambin se produce respecto de los dems (art.25 19 Ce).
Pero el principio precedente admite excepciones, como en el caso que
aqu se comenta. La Corte, para reforzar su interpretacin legal del artculo
67 de la ley 18175, acude al inciso final de esta norma, el cual reza as: no obstante
que la exigibilidac! de que trata este artculo se refiere slo al fallido, si ste fuere
aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor
de un pagar, los dems obligados pagarn inmediatamente. A contrario sensu,
dice el considerando dcimo, si, como sucede en la especie, el tirulo lo constituyen
escrituras pblicas, los dems obligados (en este caso el seor Alberto Hirmas) no
estn compelidos a pagar de inmediato (c. ro).
O sea que la verificacin en la quiebra por el acreedor, de su crdito contra el
fallido codeudor principal, no produce efecto reflejo en el codeudor solidario que
caucion la obligacin ajena. Si l no est obligado a pagar de inmediato, significa
que la obligacin no es exigible (art. 254 N 2 ce), y, por lo tanto, que el tiempo
indispensable a la prescripcin extintiva ni siquiera ha comenzado a correr.
En Banco de A Edwards con Soriano, sobre cobro ejecutivo de pagar y excepcin de prescripcin extintiva, el I6 de julio de 2003 la Corte Suprema cas
de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, por falta y por
contradiccin de consideraciones, ya que no analiz la clusula de aceleracin
contenida en el pagar', la cual textualmente dice "el no pago oportuno de
cualquiera de las cuotas anteriores estipuladas har exigible de inmediato el
saldo adeudado". Dicha clusula, indica el fallo de la Corte,
es imperativa, de suerte que basta l~ mora del deudor en el pago de cualquiera de las cuotas
para que la obligacin se haga exigible como si fuera de plazo vencido y, por lo mismo, si la
referida cuota 29 venca el 17 de enero de 2000 y esa fue la que no se pag por los obligados a
la solucin, es desde esa data que debe contarse la exigibilidad de la obligacin Ce. 4).
En la sentencia de reemplazo del Tribunal Supremo queda en claro que los

cuatro demandados opusieron la excepcin de prescripcin extintiva a la ejecucin (art464 N 17 Ce), respecto del pagar que se individualiza,
por cuanto entre la fecha en que se hizo exigible la obligacin y la noti:6cacin de la demanda,
ha transcurrido ms de un ao, que es el plazo que establece el artculo 9 8 de la ley 18'9 2
para la prescripcin de las acciones cambiarias del portador de una letra de cambio, aplicable
al pagar por lo dispuesto en el artculo I07 de la misma ley. Oye el referido pagar tiene vencimientos sucesivos, contemplndose una clusula de aceleracin en trminos imperativos
[ ...] de suerte que producida la mora de la cuota 29 el 17 de enero de 2000, todo el saldo de
la deuda se hizo exigible, como si fuere de plazo vencido, razn por la cual, al notificarse la
demanda el 24 de enero de 2001, la accin que se ejerce se encontraba prescrita y as corresponde declararlo (ce. 1-2).
El autor de estos comentarios adhiere plenamente a la tesis de este fallo, concordante con las sentencias aludidas en la nota 7. Sin embargo, la sentencia de
reemplazo, recin parcialmente transcrita, la dict la Primera Sala por cuatro
8 Respecto a este tema vase supra, n. 7-
votos contra uno. En su voto disidente, el ministro sr. Jorge Rodrguez A. argumenta que la redaccin imperativa o facultativa de la clusula de aceleracin
es indiferente, ya que siempre sta se estipula en beneficio del acreedor, de
manera que
65
la exigibllidad de las obligaciones de vencimiento futuro no se produce por el slo retardo

en el pago de una cuota sino cuando el deudor conoce, mediante su notificacin, la voluntad
del acreedor de hacerle exigibles tambin las cuotas de vencimiento posterior a aquella notificacin (voto min).
Parece que la postura del ministro don Jorge Rodrguez infringe el artculo
105 inciso penltimo de la ley r8092, que admite la clusula de aceleracin en
los siguientes trminos:
El pagar puede tener tambin vencimientos sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de
una de las cuotas haga exigible el monto total insoluto, es necesario que as se exprese en el
documento (ibid).
Es suficiente, pues, que lo indique el pagar, para que el no pago de una cuota
haga exigible el total. En ningn lado el legislador ha ordenado que se precise,
complementariamente, de la manifestacin de una voluntad expresa ulterior
del acreedor, en el sentido de querer l que la aceleracin tenga lugar, y notificrselo al deudor.
Tambin la Corte Suprema cas de oficio la sentencia "definitiva de segundo grado, por falta de fundamentos y considerandos contradictorios, de
Banco de Chile con Sucesin, sobre accin hipotecaria ordinaria vinculada a dos
prstamos o contratos de mutuo. En rebelda inicial de los 9.emandados, en
primera instancia se acogi la demanda en todas sus partes, sin darse lugar a la
prescripcin extintiva de la accin. La Corte de La Serena revoc, acogiendo
la prescripcin extintiva alegada despus del perodo de discusin del juicio
ordinario.
La Primera Sala de la Corte cas de oficio el I de julio de 2003, por unanimidad.
Ante la prescripcin extintiva de cuatro aos, del artculo 822 del Cdigo de Comercio, la Corte mencionada razon tambin con la prescripcin de cinco aos del artculo 25I5 del Cdigo Civil, y lo hizo de manera
contradictoria. Tampoco esta corte de apelaciones explic que los actos de
comercio pueden ser mixtos o de doble carcter, o sea civiles para una parte
(el deudor no comerciante) y mercantiles para la otra (el banco). Ni porqu
la aceleracin de la deuda hecha valer por el acreedor en otro juicio anterior,
en el cual ejerci la accin cambiaria emanada del pagar, se comunicara
o traspasara ahora a la accin extracamhiaria derivada de los dos contratos
de mutuo.
En la nueva sentencia dictada por la Corte, en cumplimiento al artculo
786 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza la prescripcin extintiva.
Desde luego porque la aceleracin del banco en el primer pleito referente al
If
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!:!,1
66
cobro del pagar, no se comunica ni se traslada al cobro del mutuo en el segundo. Pues, segn 10 ha declarado reiterada y permanentemente la jurisprudencia
superior, son diferentes la accin cambiada de la extracambiaria9 . Adems las
partes estipularon que la entrega de los pagars no produca novacin, y, acorde a los artculos 12 Y"7 de la ley r8092, el giro de un pagar no extingue, salvo
pacto en contrario, las relaciones jurdicas que le dieron origen, "no produce
novacin".
No habiendo operado la clusula de aceleracin de! crdito, cada una de
las cuotas en que se dividi tiene su propio vencimiento, y a partir de la exigibilidad de cada cuota se computa o empieza a correr el plazo de las respectivas
prescripciones, 10 que lleva a la Corte a analizar las diversas cuotas de los dos
prstamos de dinero pertinentes en este juicio hipotecario.
En la sentencia en comento hay breves considerandos sobre aspectos indiscutidos de! pacto de indivisibilidad y su impacto en la interrupcin natural
de la prescripcin (art. 1529 Ce) por haber reconocido la deuda los herederos
del deudor, en sendas absoluciones de posiciones; y sobre la renuncia tcita de
la prescripcin (art. 2494 ce). Todo lo cual coadyuva a confirmar la sentencia
de primer grado, la cual rechazando la prescripcin extintiva, hizo lugar a la
demanda entablada por e! Banco de Chile en juicio declarativo, en todas sus
partes, sin costas.
Para la mejor comprensin de las observaciones que anteceden puede ser
til recordar que la accin hipotecaria es una accin accesoria cuya prescripcin se rige por e! artculo 25r6 del Cdigo Civil: "La accin hipotecaria, y
las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a que acceden". Ello condujo a que el nfasis jurisprudencial haya
sido puesto en la prescripcin de las acciones derivadas de los dos mutuos. Por
otro lado, si bien es raro que la accin hipotecaria no se entable como ejecutiva
o de desposeimiento, cuando se extingue la accin ejecutiva por el tiempo de
tres aos, se convierte en ordinaria por otros dos aos (art. 25I5 N 2 CC). Ejecutoriada la sentencia declarativa, pudo el banco ejercer el derecho de venta de
la finca hipotecada y/o los derechos de persecucin y de pago preferente.
De nuevo en virtud de la casacin en la forma de oficio, invalidando la
sentencia definitiva de segundo grado de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, dictada en los autos Corts con Corpbanca, por falta de consideraciones
respecto a la hipoteca con clusula de garanta general'", la Primera Sala de la
Corte Suprema, el 8 de abril de 2003, rechaza la accin ordinaria de cancelacin tanto de la hipoteca, cuanto la cancelacin de la prohibicin de gravar y
enajenar e! inmueble de calle Verbal N r666, inscritas en e! registro del conservador. de bienes races de Antofagasta.
9 Otros detalles sobre estas acciones, en el trabajo citado en n. 7.
ro Despus de algunos titubeos iniciales, desde hace dcadas que la jurisprudencia chilena se ha uniformado aceptando la validez de la clusula de gamnta general hipotecaria. De modo que la hipoteca puede
garantizar obligaciones futuras y de monto indeterminado. En contra, Ugarte Godoy,J.I: "La nulidad de la
clusula de garanta general hipotecaria" en 88 RO] (r99r) r, pp. 8r-IIZ.
.,~
67
'~
OBUGACIONES y CONTRATOS
,1
En primera y en segunda instancia se acogi la demanda, sobre la base

de la premisa de la prescripcin extintiva de las acciones emanadas del pagar
N0 05 II950 Y la consecuencia! prescripcin extintiva de las acciones emanadas
de la hipoteca (arts. 2434 y 2516 ce), declarndose que no slo se encuentran
prescritas "la accin ejecutiva sino adems la ordinaria por haber transcurrido
el plazo de cinco aos desde que se hicieron exigibles" (sent. primo inst.c. 7)
En la sentencia de la casacin, la Corte deja constancia que la hipoteca
la constituy un tercero en garanta de las obligaciones de! deudor principal
frente a Corpbanca.
iI
i!
Oye la garanta "liipotecaria fue constituida por don Pedro Orlando Corts Rojas, para caucionar el cumplimiento de todas las obligaciones, presentes o futuras, directas o indirectas
que tenga contratadas o pueda llegar a contraer en el futuro a favor del Banco don Orlando
Corts Sarmiento (c. 3).
En la sentencia de reemplazo, se agrega que el tercer poseedor de la finca

hipotecada seor Corts Rojas fue notificado de la gestin preparatoria de
desposeimiento el 23 de julio de r998 Y despus de la accin ordinaria de desposeimiento, interrumpindose de tal modo la prescripcin extintiva de cinco
aos de la accin ordinaria emanada del mutuo, documentado con el pagar,
la cual comenz a correr cuando se hizo exigible la obligaci~n, o sea el 15 de
febrero de "994
Oye existiendo una hipoteca con clusula de garanta general, como se ha reiterado y no
estando acreditado en autos que la deuda sea la nica constituida por el actor respecto de
la demandada, y por otrO lado, no encontrndose prescrita la obligacin respecto del tercer
poseedor, y atendido el carcter accesorio de la hipoteca, de conformidad a 10 prescrito en el
articulo 2434 del Cdigo Civil, no procede alzar tal hipoteca y prohibicin (c. 5)'
El caso Banco BlilF con Romero, relativo a la accin hipotecaria especial regulada por e! artculo 103 de la ley general de bancos (DFL 3 de 1997), concierne al
artculo 57 N 1 de la ley 16807 sobre asociaciones de aborro y prstamo":
El atraso en el pago de tres cuotas (dividendos) mensuales consecutivos, har exigible el total
de la obligacin como si fuere de plazo vencido, sin perjuicio del pago del inters penal a que
se refiere el artculo anterior.
La ex Asociacin Nacional de Ahorro y Prstamo transfiri su crdito contra

el ejecutado Sr. Romero al Banco Nacional, despus Banco BHIF, proveniente
de varias escrituras pblicas. La primera de compraventa de sitio, mutuo e hipoteca otorgada en noviembre de I963, estableci que los escudos prestados se
restituiran a treinta aos, en cuotas mensuales. Las siguientes, sobre mutuos
hipotecarios suplementarios. Todo repactado y reliquidado en mayo de 19 81 , y
despus reprogramado el 30 de septiembre de 19 83.
En la demanda se seala que como e! ejecutado no ha solucionado los
dividendos mensuales de febrero de 1990 en adelante, solicita e! pago del total
insoluto de la deuda. Se opuso la excepcin de prescripcin extintiva de la
II
Lo mismo ocurre con Banco del Estado conJamis.
68
accin ejecutiva entablada, pues entre febrero de 1990 y la notificacin de la

demanda el I2 de marzo de I997 ha transcurrido con ms el plazo de tres aos
del artculo 25I5 del Cdigo Civil.
El banco sostuvo el carcter facultativo de la aceleracin, no ejercida
por l, de modo que la prescripcin correra slo desde el vencimiento de
la ltima cuota. En primera instancia se rechaz la excepcin opuesta. La
Corte de Apelaciones de Santiago confirm, salvo respecto a las costas,
con el voto en contra de la ministra seora Rosa Mara Maggi, quien fue
de opinin de acoger la prescripcin pues la clusula de aceleracin, en
concordancia con el artculo 57 de la ley 16807, es imperativa, 10 que determin 1" caducidad del plazo estipulado y la exigibilidad anticipada de la
deuda total en I990.
El ejecutado don Ral Romero Velarde, representado por la Corporacin de
AsistenciaJudicial y con privilegio de pobreza segn se lee en la brevsima sentencia de segunda instancia, recum de casacin en el fondo. La Primera Sala de la
Corte, por cuatro votos a uno, acogi este recurso, el 12 de junio de 2003, recurso
en e! cual se tuvieron por infringidos los artculos I545, I566, 2514 Y25I5 del Cdigo
Civil al desestimarse la prescripcin extintiva. Sin analizar estos preceptos, el fullo
de casacin se funda en la infraccin del primitivo artculo 57 de la ley I6807 antes
transcrito (despus sustituido por la ley I859I, e! cual es inaplicable en la especie
por ser posterior al otorgamiento del crdito al recurrente).
OlIe el artculo 57 aplicable,
dispone que la mora en el pago de tres dividendos har exigible el total de la deuda como
si fuere de plazo vencido, 10 que claramente excluye la hiptesis en que se sita la sentencia,
ya tal disposicin determina la caducidad del plazo estipulado para el pago de la deuda ...
acelerada por ley (c. 3).
En la sentencia de reemplazo se acoge la excepcin de prescripcin extintiva

y se rechaza la demanda ejecutiva, con el voto disidente del ministro seor
Rodrguez.
La sentencia de casacin omiti indicar como se habran producido las infracciones de ley de los cuatro artculos predichos del Cdigo Civil, segn el recurso, y
tampoco efecta anlisis alguno al respecto, 10 que es sorprendente. Intuitivamente podra pensarse que, antes que dirimir los problemas relativos a la aceleracin
de las deudas pagaderas en cuotas por morosidad en algunas de stas, y a la fecha
inicial del cmputo del plazo de la prescripcin liberatoria, se procur por la Corte
ser equitativo con el ejecutado, beneficiario del privilegio de pobreza.
Tal como en el caso precedente, en los autos Banco del Estado conJamis, el
actor demand ejecutivamente acorde a la ley general de bancos, en su calidad de
causababiente de la Asociacin Nacional de Ahorro y Prstamo, presumiblemente como cesionario de esta ltima, la totalidad de! saldo de la deuda hipotecaria,
oponindose por la ejecutada la excepcin del N 2 del artculo 98 de dicha ley
(hoy artculo ID3 del DFL 3), vale decir la prescripcin extintiva, relacionada con la
aceleracin prescrita en el artculo 57 N 1 de la ley r6807, transcrito ms arriba.
69
En primera instancia, el juzgado de Santiago rechaz la prescripci9n, en

especial en razn de que el contrato de venta y mutuo hipotecario acompaado contiene, en su clusula dcimo primera, la estipulacin de una aceleracin
convencional, facultativa para el acreedor.
En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago revoc, pues
e! Banco del Estado de Chile ejerci e! derecho a hacer exigible el total de 10
adeudado en otro juicio seguido en Temuco contra la misma ejecutada, lo que
es un hecho no controvertido. Por lo mismo carece de importancia pronunciarse sobre el carcter imperativo o facultativo de los trminos en los cuales se
redact la clusula .de aceleracin. Habiendo transcuqido ms de cinco aos
desde que el banco hizo uso judicial de la aceleracin hasta la notificacin de
la nueva demanda, se encuentran prescritas tanto la accin ejecutiva como la
ordinaria del contrato de mutuo hipotecario.
La Primera Sala de la Corte Suprema, el I8 de agosto de 2003, declar
sin lugar el recurso de casacin en el fondo del banco, con lo cual, del mismo modo que en el pleito Banco BHIF con Romero, antes comentado, qued
rechazada la d~manda. Tambin esta vez hubo el voto disidente del ministro
seor Rodrguez.
En los considerandos 3 al5 del fallo del I8 de agosto de 2003 se lee que la
interpretacin de los contratos es un hecho de la causa que rio es susceptible
de alter~se por l~ va de la casacin en el fondo y debe mantenerse inamovible,
sobretodo si ni siquiera se ha invocado la vulneracin de las leyes reguladoras
de la prueba. En su recurso,
el Banco del Estado de Chile promovi una interpretacin del contrato de mutuo, diversa a
la asentada en el fallo que impugna y, tanto es as, que, en gran medida las infracciones de la
ley que arguye ~as hace consistir en 10 que considera sera una errnea fijacin del alcance o
sentido del pacto de aceleracin [ ...]. El xito del recurso qued supeditado a que se asuma
su propia interpretacin del contrato, contrariando los hechos de la causa, (10 que) significa
que no puede prosperar y debe ser entonces desestimado (c. 4).
A mayor abundamiento, acorde al artculo 57 de la ley I6807, antes de su modificacin, el atraso de tres cuotas mensuales consecutivas hizo exigible el total de la
obligacin, por 10 cual la accin estaba prescrita cuando fue deducida.
El autor de esta nota ha reiteradamente expuesto, en diversas publicaciones suyas, que la interpretacin de los contratos es cuestin de derecho. O
bien que, al menos, en el estado actual de la gran mayora de las mltiples
sentencias de la Corte Suprema sobre tal materia, procede acoger los recursos
de casacin en el fondo bien entablados, en los cuales se hubiese denunciado
la desnaturalizacin del contrato por el tribunal de segunda instanciaIZ.
En la litis Barrios con Banco del Estado, la sociedad actora accion en juicio
ordinario contra el banco recabando la declaracin de la prescripcin extinLpez Santa Maria, rp. cit. en n. 3, t.n, pp. 507-540. ifr. la sentencia de la Corte de125 septiembre 1997, en
la cual se admite que una errada interpretacin contracrual es un error de derecho, en RDJ (1997), 2/3, p. 145
Tambin en 207 G], p. 154.
12
,....
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',l
tiva de las obligaciones contradas con l por doa Adriana Nevdacbin. Esta
prestataria del banco suscribi un pagar en 1982, incurriendo en mora en el
pago de la cuota de! mes de diciembre de! mismo ao, por lo cual segn la
demandante se hizo exigible e! total de la obligacin. El 2 de agosto de I982 la
mutuaria constituy hipoteca sobre un local comercial de su propiedad en favor de! banco, con clusula de garanta general. El "3 de junio de I984 vendi el
inmueble a don Carlos Barrios, quin despus lo aport a la sociedad demandante, inscribindose a nombre de sta en I98+ Dado que la finca la detenta
la ~ociedad tercera poseedora el banco ejerci la accin de desposeimiento en
su contra en 1985, dictndose sentencia condenatoria que qued ejecutoriada
el 28 de marzo de 1989. Habiendo transcurrido el trmino de la prescripcin
extintiva ordinaria para perseguir e! pago de la obligacin principal, tambin
la hipoteca est prescrita. Lo que complementariamente tambin se pide en la
demanda sea declarado por e! rgano jurisdiccional.
El Banco de! Estado de Chile no contest la demanda y slo en la dplica
pidi su rechazo.
En los considerandos de la sentencia definitiva de primera instancia, el
tribunal seala que no puede acoger la pretensin de declarar prescritas las
obligaciones de la deudora principal doa Adriana Nevdachin, pues ella no ha
sido parte en el pleito. Por 10 tanto se rechaza la prescripcin liberatoria de las
obligaciones contradas por esta seora, pero se acoge la accin de prescripcin extintiva de las obligaciones accesorias del actor en su calidad- de tercer
poseedor de la finca hipotecada, ordenndose alzar la hipoteca en los trminos
que indica. La Corte de Apelaciones de Santiago confirm la sentencia sin
argumentos. El banco interpuso recurso de casacin en el fondo.
La Primera Sala de la Corte, e! 28 de enero de 2003, en una foja y media.
acoge el recurso y dicta sentencia de reemplazo. Esta brevedad es fcihnente explicable, pues jurdicamente e! tema es obvio. As parece haberlo entendido, con
razn, e! redactor de! fallo unnime, e! abogado integrante don Ren Abeliuk.
En efecto, la sentencia recurrida viola los artculos 2434 inciso l0 y 2516 del
Cdigo Civil, tal como lo seal en su recurso e! Banco de! Estado de Chile.
Estos preceptos establecen que la hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal, y que la accin hipotecaria prescribe junto con la obligacin a que
accede. No antes, ni despus.
No estando extinguida la obligacin principal de la dama mencionada
ni habindose declarado la prescripcin extintiva en su beneficio, pues no fue
parte en e! juicio, mal pudo la sentencia recunida declarar extinguida por la
prescripcin la obligacin accesoria de la sociedad demandante.
En Conosur con Vitldebenito, la actora cobr ejecutivamente un pagar
actualmente vencido y crditos por consumos- y gastos en tarjetas financieras que COnstan en otro pagar. Crditos todos garantizados con prenda sin
desplazamiento, de la ley I8Il2, la que se halla publicada en e! apndice de
las lrimas ediciones de! Cdigo Civil. La cosa pignorada fue un vehculo
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motorizado. La ejecutada opuso la excepcin de prescripcin extintiva del N

"7 del artculo 464 de! Cdigo de Procedimiento Civil, por haber transcurrido
ms de un ao del vencimiento de los pagars (ley I8092). La ejecutante, evacuando e! traslado, argument que en la especie debe aplicarse la ley I8u2 y
no la ley I8092, en base al principio de la especialidad (art. "3 ce). Rechazada
la excepcin aludida y otra subsidiaria, en primera instancia el Juzgado de
Los Angeles orden seguir adelante la ejecucin, La Corte de Apelaciones
de Concepcin, revocando, acogi la excepcin de prescripcin extintiva de
un ao, contemplada en los artculos 98 Y lO7 de la ley I8092, y rechaz la
demanda con costas;La Primera Sala de la Corte Suprema, e! 8 de octubre de 2003, unnimemente anul de oficio la sentencia de segundo grado, por ausencia total de consideraciones sobre e! hecho de que la demanda fue entablada de acuerdo con la ley I8u2
y que e! ttulo ejecutivo es la escritura pblica de prenda, y no los pagars.
En la sentencia de reemplazo se reitera 10 anterior, agregndose que, en
consecuencia, el plazo de prescripcin extintiva es de tres aos segn la regla
general (art. 25I5 No' I ce y arto 20 ley I8u2) y no de un ao, como lo mal entendi la Corte de Concepcin al aplicar e! artculo 98 de la ley I8092. Tres aos
que no han transcurrido desde el 26 de junio de I997 y el 6 de noviembre de
I99 8 . Por 10 cual se confirma por la Corte la sentencia definitiva de primera
instancia, con declaracin.
En Hernndez con Fisco, se interpuso en Santiago demanda ordinaria contra el fisco para que se le condene a vender al actor el inmueble rstico ubicado
en Magallanes, denominado San Isidro, del cual actualmente es arrendatario,
basada en el artculo 6 N I de la ley I6807:
Los arrendatarios de predios agrcolas que hubieren celebrado sus contratos bajo el imperio
de la ley No 6.I52 tendrn derecho a comprar el bien raz arrendado, an cuando no se encuentren al da en el pago de las rentas de arrendamiento.
U na de las excepciones opuestas por el Consejo de Defensa del Estado, en

la contestacin de la demanda, fue la de prescripcin extintiva, puesto que
desde la fecha en que don Germn Hernndez solicit al fisco la venta del
inmueble materia del pleito, "esto es, el 25 de junio de 1987, y hasta la fecha de
notificacin de la demanda judicial, 30 de agosto de I996, han transcurrido
ms de 9 aos" (sent. primo insto parte expositiva). El actor seal que" no haba
prescripcin, pues se interrumpi, en su beneficio, por los numerosos actos y/o
actuaciones fiscales, por ejemplo por oficios y comunicaciones del Ministerio
de Bienes Nacionales, Seremi de la XlI Regin, en que se reconoce el derecho
del Sr. Hernndez a la compra (interrupcin natural, arto 25I8 N 2 ce).
En ambas instancias la prescripcin extintiva del fisco fue admitida y, consecuencialmente, se rechaz la demanda.
Los documentos a los cuales la parte demandante atribuye la cualidad de interrumpir la
prescripcin no son ajuicio del Tribunal reconocimiento de esa obligacin, porque si bien se
refieren al mismo bien raz, ellos difieren en cuanto al precio (c. I4).
7'
Por lo tanto no han tenido como efecto el de interrumpir naturalmente la

prescripcin extintiva.
El demandante recurri de casacin en la forma y en el fondo, siendo ambos recursos rechazados por la Tercera Sala de la Corte, con fecha 27 de agosto
de 2003. El de casacin en el fondo por tres votos a dos.
La discrepancia en el seno de la Tercera Sala tuvo lugar en el tema preciso de la
interrupcin natural de la prescripcin liberatoria. El voto de mayora se mantiene
en la misma perspectiva que las sentencias pronunciadas en las instancias. La exigibilidad de la obligacin de vender el inmueble se produjo el 24 de mayo de 1989, fecha en que don Germn Hernndez acept la proposicin fiscal de venta del predio
San Isidro, por lo cual en ese momento comenz a correr la prescripcin.
. Los documentos a los que la parte demandante atribuye la cualidad de interrumpir la prescripcin no constituyen un reconocimiento de esa obligacin, porque si bien se refieren al
mismo predio, difieren en cuanto al precio.
Qy.e no ha podido haber interrupcin, porque sta, de acuerdo con el expreso texto del
artculo 2518 del Cdigo Civil opera por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya
expresa, ya tcitamente. y no hubo en la especie reconocimiento de la primitiva obligacin,
sino que se plante una nueva, con un precio diverso en relacin con el inicial. Por 10 tanto.
ninguna importancia han tenido tampoco los restantes documentos sealados por el recurrente como que habran tenido la virtud de interrumpir la prescripcin (cc.14-18).
El voto disidente de la ministra seora Antonia Morales y del ministro seor

Adalis Oyarzn, redactado por la primera, postul acoger la casacin en el fondo
y anular. el fallo recurrido, admitiendo que no .ha habido prescripcin extintiva
ya que oper la interrupcin natural. En efecto, la ley r6807 otorg al recurrente
el derecho de adquirir el predio tomado en arriendo al fisco. Qye el referido
demandante manifest expresamente su intencin de comprar el bien raz,
y que el4 de mayo de 1989 se le comunic que el precio fijado por la Comisin Especial de Enajenaciones del Iv1inisterio de Bienes Nacionales, el da 6 de abril de 1989. fue de 725.79 unidades de
fomento. Esta oferta fue aceptada por el demandante el 24 de mayo de 1989. Qy.e, posteriormente.
con fecha 24 de octubre de 1989, la autoridad administrativa le comunic que el precio del lote se
fij esta vez en $3.814.357, precio que fue aceptado por el actor el 27 de noviembre de 1989j que el
16 de noviembre de 1995, la citada autoridad comunic al demandante una variacin en el precio
anteriormente propuesto, fijndolo en unidades de fomento [ ...]. Oye, como se ha visto, el Fisco
de Chile reconoci permanentemente el derecho del actor a adquirir el bien raz arrendado, mediante actuaciones concretas que revelaban su nimo de cumplir con el propsito contenido en el
artculo sexto de la Ley 18.601, 10 que produjo la interrupcin natural de la prescripcin. Qye por
10 tanto. la obligacin del Fisco de Chile de vender la propiedad raz al demandante se encuentra
plenamente vigente (CC.3-6 voto min).
El comentarista comparte el voto disidente. Basta para la interrupcin natural

de la prescripcin, y que esta ltima por lo tanto no se produzca, que el deudor
reconozca la obligacin, incluso de manera tcita. El fisco reiteradamente rec9naci su obligacin de fuente legal y no contractual, de venderle el predio San
Isidro al demandante. Esta obligacin no es rara tratndose de tierras magallnicas. Tales reconocimientos descartan o impi.den la prescripcin de la obligacin
r
1
73
legal. La circunstancia que sucesivamente el fisco haya aumentado el precio, no

hace cambiar la obligacin de vender. Esta obligacin legal de hacer es siempre
la misma, una especie de obligacin preparatoria. La obligacin de dar consistente en el monto y en el pago del precio slo nace cuando por escritura pblica
se celebra la compraventa ordenada por la ley, 10 que nunca ocurri.
Llama la atencin que un problema netamente civil, como es el de la interrupcin natural de la prescripcin extintiva, no 10 zanje la Sala Civil, o sea la
Primera Sala de la Corte. Dista mucho de ser convincente la argumentacin
de que los casos contra el fisco corresponde que los vea la Tercera Sala.
MISCELNEA
En Valenzuela con Cataln, el recurso de proteccin de don Marco Antonio
Valenzuela, en contra del director del liceo Benjamn Vicua Mackenna, por
habrsele prohibido al primero el ingreso al kiosco de expendio de bebidas y
confites situado dentro del establecimiento educacional, el cual est arrendado
al recurrente y con los cnones mensuales al da, el recurrido, en su informe,
admite que e! contrato con vigencia hasta e131 de diciembre de 2001, fue renovado por el ao 2002, pero no as para e! ao 2003
En la sentencia de! 21 de agosto de 2003, pronunciada por la Tercera Sala
de la Corte Suprema, por mayora de votos se revoc el fallo de primera instancia, rechazando el recurSO. En e! dicha sentencia se lee:
Qy.e debido a visitas de familiares que reciba el locatario en el kiosco, quienes iban a reclamarle, con escndalo, sob're sus actos de violencia intrafamiliar y sus deudas, se le comunic
por escrito que deba abandonar el liceo antes del 11 de abril de 2003, 10 que no hizo. Se
agrega que, segn el informe, es falso que el director cerrara con candado el kiosco (c. 3)
El rechazo del recurso lo funda e! voto de mayora en la circunstancia jurdica

precisa de que la materia de este recurso de proteccin no se puede dilucidar
mediante la accin cautelar de proteccin, sino que corresponde que sea planteada en un juicio declarativo de lato conocimiento.
En el voto de minora de la ministra seora Morales y del Abogado Integrante seor Daniel, ellos estuvieron por confirmar, acogiendo el recurso de proteccin,
y teniendo nicamente presente que el recurrido debi abstenerse de ordenar el
abandono del kiosco al recurrente e impedir su ingreso al liceo, mientras no se resolviese a travs del procedimiento pertinente la vigencia el trmino del contrato
de arrendamiento, ya que, de lo contrario, se produce una situacin o resultado de
autotutela, lo cual es Ilinaceptable en un estado de derecho''I3.
El comentarista comparte el voto de minora, dejando constancia que,
como lo dijo la Corte de Santiago, el arrendamiento lo celebr la corporacin
13 Sobre el recurso de proteccin por problemas de caricter contractual, la jurisprudencia ha sido vacilante. La
doctrina chilena no es escasa.Jana,Ay J.C. Marn: Recurso de Proteccin y ContTatos (Santiago: EditorialJuridica de Chile, 1996); Barros Bourie, E: "El recurso de proteccin como medio de amparo de los contratos" en
Imntuciones Modernas de Derecho Civil(Santiago: Conosur, 1996), pp. 322S; Drtzar Santa Mara, A: "El abuso
del derecho ante la Constitucin" en Estudios sobre Reformas al C6digo Civil y Cdigo de Comercio (Santiago:
Jurdica de Chile, 2003), pp. 202-218.
Ti'
74
municipal de La Florida con don Marco Antonio Valenzuela, de modo que ni

el~'colegio ni su director fueron parte en el mismo, y, consecuencialmente, careca este ltimo de facultades para ponerle fin. Aunque la Corte de Apelaciones
y la Corte Suprema soslayaron mencionarlo, resulta evidente que es !!1 principio del efecto relativo de los contratosI 4, res inter allios acta, el que impeda al
director del colegio dar por terminado el contrato.
En Retamal con Universidad Bernardo O'Higgins el recurso o accin de
proteccin se funda en que despus de haber sido alumno regular de esa Casa
de estudios, entre 1998 y 2002, Y haber aprobado 14 asignaturas, por razones
de salud, en diciembre de 2002 solicit su retiro de la carrera de Derecho y
la entrega de su documentacin acadmica. A ello la universidad se neg en
razn de la elevada deuda impaga por concepto de colegiatura. Se invoca por
el seor Retamal la conculcacin de la garanta constituconal del derecho de
propiedad, establecida en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de
la Repblica'5. Se agrega que la negativa le impide convalidar sus estudios en
otro plantel educacional y continuarlos.
Confirmando ntegramente la sentencia apelada que rechaz la accin
de proteccin, el3 de junio de 2003, la Tercera Sala de la Corte seala que
Consta en el reglamento general de estudios de la universidad recurrida que
el incumplirnlento de las obligaciones financieras produce la suspensin del
alumno para asistir a clases "y toda otra accin acadmica y administrativa,
incluidas certificaciones de todo tipo aun despus de egresado" (c. 4). Por lo
cual, cabe concluir que no ha -existido un proceder ilegal ni arbitrario del ente
educacional. Adems el alumno, al firmar el contrato de prestacin de servicios educacionales,
se oblig junto a su apoderado a pagar la matrcula y aranCel de la colegiatura y se comprometi a respetar las obligaciones contenidas en el Estatuto y especialmente su Reglamento y
el reglamento acadmico de su carrera (c. 5).
Un ltimo argumento formulado por la universidad, y reproducido en los fallos, consisti en invocar la excepcin de contrato no cumplido, contenida en
el artculo 1552 del Cdigo Civil:
Existiendo una relacin contractual entre recurrente y recurrida, la cual genera derechos
y obligaciones para ambas partes, la Universidad Bernardo O'Higgins no se encuentra en
mora en el cumplimiento de sus obligaciones mientras el recurrente no cumpla las suyas
(sent. primo insto c. 3).
Por lo expuesto, la universidad no incurri en un acto ilegaP6.

I4 Sobre el principio del efecto relativo de los contratos, ver por ejemplo Lpez, op. dI. en n.3, pp. 337s .
15 Sobre la amplsima proteccin COnstitucional y legal brindada, en Chile, a la propiedad sobre cosas corporales e incorporales, sus expresiones en la jurisprudencia de la Corte, y criticas de legeflrenda al estado
actual de esta materia, ver por ejemplo, ibid 277- 293.
16 Durante el perodo inicial de la vigencia del recurso de proteccin, a partir del Acta constitucional
N 3 (DL 1552 ), hubo varios casos en que se acogi la accin de estudiantes universitarios, sobre la
base de la violacin del derecho de propiedad sobre los derechos personales emanados de contratos
de prestacin de servicios educacionales. cfr. Soto KIoss, E: "Recurso de proteccin y derechos de los
estudiantes" en 78 RD] (1981) 1, pp. 83-9 8.
75
Mediante el fallo del recurso de casacin en el fondo de don Carlos Riesca Grez, el cual rechaza la Corte Suprema, mantuvo las sentencias definitivas
de los tribunales de las instancias en Banco Sudamericano con Riesco.
En la quiebra de don Fernando Riesco Jaramillo, don Carlos Riesco verific
un crdito de 5.784 unidades de fomento ms 150.542 pesos, alegando la preferencia de tercer grado que establece la ley en beneficio del acreedor hipotecario. Esta
preferencia fue impugnada por el Banco Sudamericano, sobre la base de que en la
escritura pblica de subrogacin del 18 de abril de 1994, invocada por el verificante
(en la cual consta que el seor Carlos Riesco pag $868.260, o sea la totalidad de
un crdito que tenaSKC Inversiones SA contra el ulterior fallido) indebidamente
se le traspas la hipoteca con clusula de garanta general a la sazn existente en
beneficio de SKC, caucionando as otros crditos de Carlos Riesco.
acogi la impugnacin, sealndose que la preferencia hipotecaria slo
alcanzaba a $868.260, ms intereses y costas. En el fallo de la Corte, redactado
por el abogado integrante don Enrique Barros Bourie, se rechaza la violacin
de los artculos 1608 y 1610 invocada en el escrito de la casacin en el fondo,
precisndose, con toda razn:
Se
que el instituto de la subrogacin personal, regulado en las normas referidas, tiene por efecto
que la relacin obligatoria subsista en iguales trminos en favor del tercero que paga una
deuda ajena. En consecuencia, es la sustitucin en la relacin persona110 que explica la
conservacin (o transferencia al subrogante) de las garantas y preferencias, de modo que no
puede hacerse lugar a la pretensin del recurrente en orden a que la subrogacin en el derecho real de hipoteca no sera de modo accesorio a la obligacin caucionada, sino de modo
principal, comprendiendo cualesquiera otros crditos que ese tercero pudiere tener en contra
del deudor cuya obligacin haya pagado Ce. 4)17.
Por sentencia de 3 de marzo de 2003, la Corte Suprema mantuvo los fallos de

los tribunales del fondo, pronunciados en Xilo con Vsquez, con motivo de la
verificacin extraordinaria por don Daniel Vsquez de un crdito por treinta
y tres millones de pesos y fraccin, que gozara del privilegio de primera clase
del articulo 2472 N 4 del Cdigo Civil.
El verificante, ingeniero comercial, fund su pretensin en el contrato de
prestacin de servicios profesionales que celebr con la fallida, en mayo de
1999, a fin de practicar un estudio de factibilidad econmica de la empresa y,
en caso de inviabilidad, la preparacin de un convenio judicial preventivo, o, en
subsidio, asesora a Xilo SA en la quiebra.
El sndico de la quiebra impugn la preferencia alegada, pues la norma sealadals slo guarda relacin con actos posteriores a la declaratoria de quiebra. Se
hizo lugar a la impugnacin en primera y en segunda instancia, pues el contrato
de prestacin de servicios se celebr antes de la declaracin de la quiebra. Recha17 Un estudio detallado del pago por subrogacin se encuentra en Claro Solar, L: Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado (Editorial Jurdica de Chile, reimpresin 1992), t.vi, pp. 2U-292.
18 La primem clase de crditos comprende"4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la
masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados".
76
JORGE LPEZ SANTA MARA.
zando el recurso de casacin en el fondo de don Daniel Vsquez, la Corte asevera

que la interpretacin efectuada por la sentencia recurtida al numeral cuarto del
artculo 2472 es la correcta, acorde al artculo r9 inciso ro tambin del Cdigo Civil,
preceptos legales que no han sido infringidos. A mayor abundamiento,
la actuacin del vermcante no tuvo por objeto allegar bienes del fallido a la masa sino que la
realizacin de estudios anteriores a la declaracin de la quiebra precisamente Con el objeto
de evitarla (C. 5)
Lo que no se consigui.
Si se tiene en cuenta que en materia de prelacin de crditos el principio
general es el de la par condictio o igualdad de los acreedores, siendo las preferencias de la primera hasta la cuarta clase excepcionales, no puede sino compartirse 10 resuelto por la Corte.
En Abarca con Bruna, el juicio de rescisin del contrato de permuta de
inmuebles por vicios ocultos o redhibitorios e indemnizacin de perjuicios, la
Primera Sala de la Corte Suprema, por unarumidad, el primero de octubre
de 2003, rechaza el recurso de casacin en el fondo del demandante, por las
consideraciones siguientes:
Qy.e la sentencia impugnada ha establecido como hechos inamovibles para esta Corte de
Casacin que la casa de Rengo, permutada por el lote de Via del Mar, fue construida dentro
de la franja de restriccin de 35 metros reservada por la ley para posibles ensanches del camino adyacente; que la vivienda carece de recepcin municipal; que el inmuebie se encuentra
afecto a expropiacin en una superficie de 56 metros cuadrados en el Proyecto de Ampliacin
de la Ruta 5 Sur, en el tramo Santiago - Talca.
Qy.e no es Vicio redhibitorio el hecho de" que 56 metros cuadrados del inmueble recibido
por el actor estn sujetos a expropiacin para construir una calle de servicio a la carretera, ya
que tal situacin no es una anomala intrnseca de la cosa.
Por lo dems, fcilmente el actor pudo enterarse de la posibilidad de tal expropiacin
haciendo el estudio de los ttulos adecuadamente y, luego, tal situacin nunca estuvo ocult.
O!te,luego, el que la vivienda sita en el inmueble est construida en la franja de exclusin
de 35 metros reservada para futuros ensanches de la Carretera y que, por 10 mismo, carezca
de la recepcin municipal, no pueden ser considerados como vicios redhlbitorios, pues tales
hechos, como se ha dicho por la jurisprudencia de nuestros tribunales, no importan un defecto que haga que la cosa vendida (o permutada, segn el artculo I900 del Cdigo Civil) no
sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente y porque, adems, la existencia de tales
anomalas ha debido observarlo y comprobarlo el demandante antes de celebrar el contrato
de permuta cuya nulidad relativa ahora pretende, y, por consiguiente, no pueden calificarse
de ocultos. El demandante sin duda obr con negligencia o descuido al permutar el inmueble
de que era dueo en Via del Mar por aql de Rengo, sin antes hacer el correspondiente
estudio de ttulos, mediante el cual habra tomado conocimiento de todas las anomalas que
ahora califica de vicios redhibitorios, los que, como se ha visto, no son tales (ce. 4-6).
A la luz de las exigencias de los vicios ocultos contempladas en el artculo I8S8

del Cdigo Civil, no es discutible que la sentencia extractada es la correcta. Adems, como expresa el profesor Arturo Alessandri Rodrguezl9, en cita
incluida en el fallo revocatorio de la Corte de Apelaciones de Valparaso, los
19 De la Compraventa y de la Promesa de Venta (Santiago: Imprenta Litografia Barcelona, 1918), t., p. 297.
77
vicios redhibitorios suponen defectos intrnsecos de la cosa, emanados de s

misma y no de actos externos.
Aunque varios artculos del Cdigo Civil, v.gr. 1857,1860 Y 1868, se refieren
a la rescisin de la venta o de la permuta por vicios ocultos, numerosos profesores de derecho civil estimamos que ello es una impropiedad del lenguaje
jurdico, habiendo debido emplearse, al referirse el legislador a la sancin, la
voz resolucin o mejor la expresin ineficacia del contrato, en lugar de nulidad
relativa o rescisin.
Mediante sentencias de casacin en la forma de oficio y de reemplazo, del
3 de septiembre de 2003, la Primera Sala de la Corte Suprema, por unanimidad, declara nula 10. sentencia de Casas con Vergara, de la Corte de Santiago por
falta de fundamentos, pues, al confirmar el fallo de primer grado no expresa
razn alguna que la lleve a preferir el contrato de arrendamiento acompaado
por el demandado sobre el que acompa la actora a su libelo.
En noviembre de r996, doa Marina OIga Casas arrend el local comercial al cual se refiere el litigio, en una renta de cien unidades de fomento
mensuales, hasta el 30 de octubre de 1998 segn el contrato invocado por
ella. El arrendatario, la sociedad Central de Repuestos Vergara Ltda alleg
otro contrato de locacin, en que la diferencia reside en su posibilidad de
ponerle trmino anticipado, cosa que hizo el primero de abril de 1997.
La demanda de ejecucin forzada de la obligacin de pagar la renta hasta
fines de octubre de 1998, ms indemnizaciones sobre las que se 'litigara en la
ejecucin del fallo, fue rechazada en primera instancia, aprecindose la prueba
en conciencia. En segunda instancia, la sentencia apelada fue confirmada.
Dictando sentencia de reemplazo, la Corte confiri valor de plena prueba
al contrato acompaado por la actora y no objetado. Por el contrario, no le
dio valor alguno a la convencin acompaada por la demandada, por no estar
suscrita por la arrendadora ni haberse acreditado que 10 hubiese firmado un
mandatario suyo. Aqul contrato fij expresamente como plazo de terminacin de la locacin del local comercial el 30 de octubre de r998.
que de acuerdo al artculo I945 del Cdigo Civil, cuando por culpa del arrendatario se pone
trmino al contrato, ser obligado a la indemnizacin y especialmente al pago de la renta por
el tiempo que falte hasta el da que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo o
en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio (e. 4).
Por 10 que la demandada debe pagar el equivalente a I900 UF por las rentas
de UF 100 mensuales que no se percibieron hasta octubre de 1998 inclusive,
menos el monto de la garanta y ms de los intereses que se indican. Pero no
dndose lugar a la accin indemnizatoria por otros perjuicios, los cuales no
fueron demostrados.
Si bien el artculo 5 de la ley I8ror, reformada por el artculo 1 de la ley
19866, autoriza al arrendatario, a quien se ha prohibido subarrendar, para poner
trmino anticipado al contrato de plazo fijo superior a un ao, sin la obligacin de. pagar la renta por el perodo que falte, esta norma no se aplica a los
78
arrendamientos de locales comerciales, por lo cual fue bien omitida en el caso

iniciado por la seora Marina Casas.
Por sentencia pronunciada el3I de marzo de 2003, la Tercera Sala de la Corte
Suprema rechaz los recursos de casacin en la forma y en el fondo entablados por
la empresa autnoma del Estado en los autos Incomin con ENAMI.
En primera instancia, el juicio arbitral se prosigui ante el rbitro de
derecho don Jos Fernndez Richard, despus de dos aos ante don Mario Mosquera Ruiz, ta~bin rbitro de derecho, declarndose sin lugar la
demanda principal sobre cumplimiento de contrato de maquila20 , y, acogindose, empero, la demanda subsidiaria de resolucin del contrato por no
haber cumplido ENAMI su obligacin de suministrar treinta mil toneladas
mensuales de mineral de xido de cobre a la Planta Lixiviadora de Incornin
SA, incumplimiento juzgado culpable, lo que obliga adems a la demandada
a indemnizar los perjuicios sufridos por la actora. El laudo tambin acogi
la demanda reconvencional de sumas debidas por concepto de gastos y de
multas a ENAMI, compensndolas parcialmente con las indemnizaciones
lquidas mucho mayores a pagar por ENAMI. En definitiva el laudo condena
a ENAMI al pago de $5876.4ro.0I7 (c. 53, al cual se remite el punto sexto de
lo resolutivo).
El contrato de maquila de minerales oxidados de cobre se celebr el3 I de

octubre de I9 89, siendo sustituido por las partes el 2 de marzo de I990' Este
contrato fue aclarado y complementado por convenio del 30 de enero de 1991.
Sus clusulas constan como hechos no controvertidos en el arbitraje, desde
fojas 1.882 hasta fojas 1. 894.
El contrato de maquila de autos es de gran complejidad. Mediante esta
convencin ENAMI encarg a Incomin SA el procesamiento por lixiviacin21
de minerales oxidados de cobre que la primera adquiriese en un sector de
120 kilmetros de radio, cuyo centro est en el sector del Salar del Carmen,
en la Provincia de Antofagasta, en el lugar donde se abri por ENAMI el poder comprador del material. El procedimiento tenia por finalidad transformar
los minerales oxidados en precipitados de cobre. El mineral oxidado a tratar
mensualmente por la sociedad empresaria no deba ser inferior a las treinta
mil toneladas, salvo depresin de la actividad minera, la cual fue invocada pero
no probada en el curso del pleito, segn se expresa en el considerando 67 del
fallo de la Corte. De modo que ENAMI asumi la obligacin de suministrar
a la empresa tal cantidad mensual, durante ocho aos. Por el tratamiento de
los minerales ENAMI, segn el numeral 8 del contrato, deba pagar a Incomin
Por los contratos de maquila se suministran materias primas para su transfonnacin o procesamiento
por un empresario, a cambio de un precio o de una participacin convenida en el valor del producto resultante. Nacen, histricamente, en los siglos XI y XII en el sector de los molinos harineros, extendindose
ampliamente en la agricultura, v.gr. en el sector de la vitivinicultura. ifr. Alferillo, P: "El contrato de maquila
agropecuaria" en VI CrmgreJoArgentino de DerechoAgrario (Entre Ros, 200I), p. 73.
21 Segn el diccionario de la Real Academia, lixiviacin es la accin y efecto de lixiviar; y esta voz qumica significa: "Tratar una substancia compleja por el disolvente adecuado para obtener la parte soluble
de ella".
20
79
SA una maquila de US$I2,2 por tonelada procesada, anticipndole el 50% al

momento de la entrega de! cobre oxidado.
Al contrato de maquila "se mezclaron' (sic, c. 23) otras obligaciones, como
las del maquilador de construir una nueva planta para el procesamiento de a!
menos 30.000 toneladas de cobre a! mes, lo que requera una fuerte inversin,
ya ampliarla en determinados casos; y la de entregar los precipitados con una
determinada ley de fino. Y las de ENAMI de entregar el mineral chancado o
triturado en determinados tamaos; y la de proporcionar cido sulfrico. El
contrato sirvi p_ara remediar el problema de ENAM1, de tener ya acopiadas en
el Salar del Carmen un stock superior a 210.000 toneladas de mineral oxidado.
Como indica el laudo, el contrato es una suma de obligaciones compuestas,
que se entrelazan en su necesidad de cumplimiento coetneo o sucesivo.
En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago, el ro de octubre
de 2002, confirm el laudo en 10 fundamental antes resumido. Pero 10 revoc
parciahnente, en cuanto haba acogido la indemnizacin por tres rubros: rechancado, costos financieros y costos de mantenimiento del depsito de ripio.
En la sentencia de la Corte Suprema que rechaza los recursos de casacin,
especialmente digno de destacarse es 10 resuelto en los considerandos 38 al 49,
en relacin tanto con el principio segn el cual la mora purga la mora, cuanto
en la circunstancia de no haber infringido la Corte ni e! artculo I552 del Cdigo
Civil, ni los dems preceptos de este cuerpo legal denunciados como conculcados en e! primer captulo del recurso de casacin en el fondo de ENAMI.
En el recurso se censura la transgresin del principio "la mora purga la
mora", al haber la sentencia definitiva de segunda instancia condenado a ENAMI a! pago de una indemnizacin en favor de la actora Incomin SA, pues
ENAM1 estaba en mora en la entrega a la contraparte de 30.000 toneladas de
cobre oxidado para el procedimiento de lixiviacin previsto en el contrato de
maquila, pero, sin tomar en cuenta que al acogerse la demanda reconvencional
de ENAMI, significaba que igualmente Incomin SA estaba en mora de cumplir
las obligaciones que el contrato de maquila puso a su cargo. Lo cual infringe
el artculo I552 del Cdigo Civil por falta de aplicacin, norma que prescribe:
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por SU parte, o no se allana a cumplido en la fonna y tiempo debidos.
La Corte sostuvo
~e la misma norma precitada sirve de fundamento a la excepcin de contrato no cumplido
(exceptio non adimpleti contractus), medio de defensa de que se puede valer el deudor de
un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte, a su vez,
no cumple con la suya, o, al menos, se allana a satisfacerla; y que se apoya en los principios
generales del derecho, consistentes en la buena fe y la equidad (c. 40).
La alegacin de ENAMI, basada en el artculo I552 del Cdigo Civil, recin

aparece invocndose al formularse el recurso de casacin en el fondo, sin que
se haya hecho valer en la oportunidad legal para oponer las excepciones perentorias, o sea en la contestacin a la demanda. Es inaceptable imputar a los
80
jueces del fondo la inobservancia de una norma relativa a una materia que no
le fue sometida a su conocimiento (c. 41 injine).
Sin embargo esta ltima argumentacin de la Corte podra atenuarse o
destruirse en base al principio iura novit curia: El derecho lo sabe el juez. En
palabrs del gran jurista uruguayo, Eduardo Couture:
el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes: en la bsqueda del
Derecho todos los caminos se hallan abiertos ante 1 22
La Corte aade que ENAMI opt por reclamar el incumplimiento de Incomin

SA, que determinara la aplicacin de las multas pactadas en el contrato, por la
va de su demanda reconvencional, la que fue acogida, rebajndose la indemnizacin lquida a pagar por ENAMI, mediante una compensacin parcial, 10
que es incompatible con la denuncia de infraccin al artculo 1552 del Cdigo
Civil.
Respecto a la excepcin de cumplimiento no ritual, la Corte expresa, con
toda razn, que el incumplimiento que ENAMI atribuye a Incomin SA se encuentra referido a obligaciones de menor relieve en el contexto global de lo estipulado por las partes, 10 que se vincula con la llamada excepno non rife adimpleti
contractus. Pero sta no puede esgrimirse si la obligacin incumplida reviste una
significacin jurdica menor, ya que se atentara contra el principio de buena fe 23
En el considerando 47, el fallo de la Corte Suprema cita en apoyo a 10 anterior a
Fernando Fueyo L, aRen Abeliuk M. y al autor~de estos comentarios.
Q!te, resumiendo lo razonado en las consideraciones precedentes - y al margen de la inoportunidad y consiguiente improcedencia de la formulaci6n -la pretendida defensa de EN.AlVII,
fundada en el incumplimiento parcial de Incomin SA respecto de las obligaciones que, en
el contexto global del contrato, presentan una envergadura menor, no constitua un motivo
suficientemente serio que la excusase de satisfacer su compromiso principal y bsico para la
ejecuci6n del contrato como era aqul de entregar a Incomin S.A. la cantidad acordada de
mineral en bruto para el procedimiento de lixiviaci6n (c. 48).
En el caso Banco de Santiago con Sociedad Villalobos el Banco de Santiago, hoy

Banco Santander, interpuso demanda ejecutiva de desposeimiento en contra
de la Sociedad Constructora Villalobos Ltda, en virtud de un pagar suscrito
ante notario por don Juan Roberto Pea, propietario del inmueble por l hipotecado al Banco, con clusula de garanta general, y despus transferido al
demandado tercer poseedor. Entre las varias excepciones opuestas en primera
instancia se acogi la del N 7 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento
Civil, hacindose lugar a la oposicin del ejecutado. La sentencia fue integramente confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena.
22 Citado por Farren Cornejo, F.: "La Congruencia Procesal. Iuria Novit Curia" en I Revista de Ciencias
Jurldicas (197I), pp. 43-57
23 La excepcin de cumplimiento no ritual, en verdad implica el deber del deudor, en el contrato bilateral,
de cumplir ntegramente el cien 'por ciento de sus obUgaciones. Nada es insignificante. El fallo en comento
de la Corte Suprema significa suprimir esta excepcin del derecho contractual chileno. Lo que parece
excelente. cfr. Lpez Santa Mara, op. cit. en n. 3, pp_ 549-551 en especial.
8,
La Primera Sala de la Corte Suprema, en fallo unnime del 5 de noviembre de 2003 cas en la forma de oficio, anulando la sentencia definitiva de
segunda instancia. En la sentencia de reemplazo se revoc 10 resuelto en primera instancia, desestimndose todas las excepciones opuestas a la ejecucin y
ordenndose que contine el desposeimiento.
El problema central para este comentarista es si las sucesivas prrrogas
del plazo del pagar, efectuadas por el banco con la autorizacin del seor
Pea, despus que ste haba transferido el inmueble hipotecado a la sociedad
ejecutada, mantienen garantizadas con la hipoteca con clusula de garanta
general la obligacin prorrogada.
Frente al estatuto jurdico excepcional de la clusula de garanta general,
cuya fragilidad lleva al profesor en plena actividad, don Jos Joaqun U garte
Godor4, a revivir la vieja doctrina de su radical ineficacia, destaca la norma del
artculo 1649 del Cdigo Civil:
La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero ponejin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes
que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas
accedan expresamente a la ampliaci6n.
En armona con el principio de la especialidad, resultante de la concordancia

de los artculos r649 y 13 del Cdigo Civil, este ltimo vital en materia de hermenutica, lo lgico y 10 justo parecera ser que con posterioridad a la enajenacin del inmueble hipotecado al tercer poseedor, ni las nuevas obligaciones
contradas por el constituyente de la hipoteca ni las prorrogadas quedaran
caucionadas hipotecariamente a travs de la antigua clusula de garanta general, salvo que el tercer poseedor consienta en ello.
Pero la Corte Suprema estim 10 contrario en la sentencia de reemplazo:
Qy.e en cuanto a la cuarta y ltima razn para oponer la excepci6n del N 7 del artculo 464 del
C6digo de Proc~dimiento Civil, a saber, la extinci6n de la hipoteca en virtud del artculo I649
del C6digo Civil, cabe sealar que dicha norma no es aplicable a la especie, en que la hipoteca se
otorg6 por el Sr.Juan Pea Torres con clusula de garanta general a favor del Banco O'Higgins,
de suerte que dicha cauci6n no est garantizando una obligaci6n en particular. Luego, si el referido Sr. Pea enajen6 el inmueble hipotecado en estas condiciones a la Sociedad Constructora
Villalobos Limitada, sta no adquiri6 ms derechos que los que su tradente tena, de modo
que continuaba el inmueble garantizando cualquier obligaci6n presente o futura del deudor
Sr. Pea y, por consiguiente, la ampliaci6n del plazo otorgado por su acreedor no extingui6 la
hipoteca an cuando el inmueble, a la fecha de dichas pr6rrogas, era de propiedad de un tercero
ajeno al mutuo, la referida Sociedad Constructora Villalobos Limitada (c. 5)
En Concha con Banco O'Higgins, mediante sentencia unnime del I2 de noviembre de 2003, la Segunda Sala de la Corte Suprema rechaz el recurso
op. cit. en n. 10. En idntica direccin, sentencia de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, Argentina, primera Sala, 29 mayo 1998, recada en los autos Pire/N Neumdticos SAIC. Redaccin de la conocida
profesora de Derecho Civil, magistrada Aida Kemelmajer de Carlucci. El principio o doctrina de este fallo
es el de la nulidad de la hipoteca abierta, constituida para garantizar en forma indeterminada todas y cada
una de las deudas que contraiga el deudor en el futuro, por afectar el principio de la individualizacin del
crdito.
24
8,
de casaClOll en el fondo en Contra de la sentencia definitiva de segunda

instancia que, confirmando enteramente la de primera, haba declarado sin
lugar la demanda del seor Concha. Este ingeniero civil entabl accin de
indemnizacin de perjuicios en contra de los bancos en razn de la suscripcin de un pagar a la vista, actuando los ejecutivos del Banco Centrohispano que lo suscribieron, en uso de un mandato del actor, que segn ste, haba
sido revocado por l con anterioridad, mediante carta notarial certificada,
de acuerdo a lo establecido en el contrato de afiliacin y uso de tarjeta de
crdito Visa.
La trujeta Visa haba quedado olvidada por su dueo en el restaurante
Eladio, lugar en que un garzn se la apropi utilizndola en compras fraudulentas desde el 29 de septiembre al3 de octubre de "992. Tambin SOn hechos
indiscutidos de la causa, que el actor slo comunic al banco Su intencin de
revocar el mandato mercantil mediante carta notarial del 24 diciembre 199 2.
Qye el Banco Centrohispano document el saldo deudor de la trujeta mediante pagar del 19 de marzo de 1993, suscrito por un funcionario de la institucin en uso del mandato mercantil otorgado al momento de la celebracin
del contrato de uso de trujeta de crdito. En junio de I993 todos los derechos
y crditos del banco Centrohispano fueron cedidos al Banco OHiggins. Este,
en calidad de endosatario del pagar, demand ejecutivamente a don Alfonso
Concha, cuya excepcin de nulidad de la obligacin, derivada del empleo de
un mandato revocado vlidamente, fue acogida por sentencia ejecutoriada, lo
mismo que otras excepciones.
Por los diversos daos sufridos, el demandante reclam $315.248.000 ms
reajuste e intereses, en sede de responsabilidad civil aquiliana, o sea invocando
los artculos 23I4 y siguientes del Cdigo Civil
El Banco O'Higgins (despus Banco Santiago, hoy Banco Santander)
hace hincapi en que en el contrato de afiliacin al sistema y uso de tatjeta crdito Visa, el mandato otorgado por el demandante, para que el banco
suscribiera pagars por los crditos concedidos al cliente en conexin con el
uso de la tarjeta, tuvo carcter irrevocable, en los trminos del artculo 241 del
Cdigo de Comercio, mientras estuviese vigente la tarjeta de crdito O existiese saldo deudor con el banco en raZn de este contrato. Adems el afiliado,
segn lo estipulado, slo deja de ser responsable por el mal uso de la tarjeta al
da subsiguiente del aviso escrito de extravo al banco, aviso que slo se dio el
"5 de octubre de I992, por lo cual el propio demandante es el responsable por
el uso irregular de la trujeta a fines de septiembre y a comienzo de octubre de
'99 2, sin que exista delito o cuasidelito civil del demandado.
Todo 10 anterior consta en la sentencia de la Corte del I2 noviembre 2003,
la cual tambin resume el fallo de primera instancia, del3 I marzo de "99 8. En
tal fallo, confirmado en apelacin, se dice:
Qye el uso por parte del CentroBanco del mandato revocado Con anterioridad mediante la carta
notarial certificada, no fue ilegtimo, ya que la clusula 12 del COntrato de Uso de la Tarjeta VISA
83
seala que el mandato en cuestin es irrevocable en los trminos del artculo 241 del Cdigo de
Comercio, en trulto se encuentre vigente la tarjeta de crdito o exista saldo deudor con el Banco,
lo que est de acuerdo con 10 establecido en la clusula r del Reglamento de uso de la referida
tarjeta de crdito VISA, que forma parte integrante de dicho contrato, y como se ha establecido
con anterioridad, que el usuario dio aviso tardo al Banco, l es responsable de las compras hechas
entre e! 29 de Septiembre y el3 de Octubre de 1992 y por lo trulto a la fecha de la revocacin
adeudaba el valor de dichas adquisiciones, razn por la cual no puede concluirse que lo hecho por
la entidad bancaria sea constitutivo de un ilcito doloso o culposo pues a la fecha de suscripcin
de! pagar exista una deuda y por 10 tanto la revocacin del mandato no poda tener efecto.
Qge en cuanto a la actuacin del Banco O'Higgins de ejecutar judicialmente el referido
pagar, no puede ser constitutivo de un ilcito civil, pues el ejercicio de las acciones que emanan de un documento como el sealado no puede considerarse abusivo en s mismo, salvo
que se haya acreditado que se actu con el propsito de causar dao, con mala fe y carente de
fundamento, lo que no ha sido demostrado por los medios de prueba legal.
En el fundamento Dcimo Segundo el tribunal de primera instancia al referirse al juicio
ejecutivo rol N 22I3-93, seguido ante Dcimo Cuarto Juzgado Civil, en el que se acogieron todas las excepciones opuestas por e! ejecutado, entre las cuales figura la nulidad de la obligacin
por haberse suscrito el pagar sub lite en virtud de un mandato que haba sido revocado vlidamente con anterioridad. y ello produce efecto de cosa juzgada, esta declaracin de nulidad solo
produce sus efectos una vez declarada y por ende no es por ello posible concluir a priori que por
este solo hecho la actuacin de los bancos demandados haya sido dolosa o culpable (c. I2)
En el recurso de casacin en el fondo del demandante, entre otras normas, se

sealaron como infIingidas las de los articulos 2I63 Y 2I65 del Cdigo Civil.
Qge la contravenci,n que se reclama respecto del primero de ellos dice relacin con que el
mandato termina, entre otras causales, por la del N 3 de esa norma, esto es, "por la revocacin
del mandante", y respecto de la segunda citada, por el principio que "el mandante puede revocar
el mandato a su arbitrio, y la revocacin, expresa o tcita, produce su efecto desde el da que e!
mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin peIjuicio de 10 dispuesto en el artculo 2I73".
O!te la supuesta infraccin de estas normas citadas y el posible error de derecho en que se
hubiere incurrido al respecto, no puede servir de fundamento para acoger el recurso de casacin
en el fondo. toda vez que, como se ha sealado con anterioridad. es un hecho establecido que las
partes de este juicio estn contestes en que el mandato conferido al CentroBanco por la clusula Doce del Contrato de Afiliacin determina que dicho mandato se entiende irrevocable en
los trminos del artculo 241 del Cdigo de Comercio, que prev la irrevocabilidad de la comisin o mandato mercantil en determinados casos, norma que sirvi de fundamento esencial a la
decisin de la sentencia recurrida y que no se ha sealado como infringida en el recurso, por 10
que este tribunal deber rechazar los fundamentos del libelo fundado en la presunta contravencin de las disposiciones aludidas, que, por otra parte, no han sido decisoria litis (cc. 5-6).
O!te la declaracin de la sentencia recurrida en e! sentido que la declaracin de nulidad de
la obligacin cobrada ejecutivamente fundada en la suscripcin de un pagar con un mandato
revocado, produce efecto de cosa juzgada, pero que esta declaracin de nulidad solo produce sus
efectos una vez declarada, o sea, para el futuro. por lo que a su juicio no es posible que por este
solo hecho la actuacin de los bancos haya sido dolosa o culpable, tampoco fue atacada por e!
recurso, pues no se invoc como infringido el artculo 1687 del Cdigo Civil, que establece que
la nulidad declarada judicialmente permite a las partes ser restituidas al mismo estado anterior;
y respecto de la no acreditacin de los peIjuicios, tampoco se han invocado normas reguladoras
de la prueba que hubieren sido vulneradas por los sentenciadores recurridos.
O!te en virtud de las consideraciones expuestas en los fundamentos que anteceden. cabe concluir que e! recurso de casacin, ya analizado, no puede prosperar y deber ser desestimado (ce. 8~).
~-
84
El autor de esta nota comparte la sentencia precedente. No slo el mandato

mercantil puede celebrarse con carcter de irrevocable, sino que tambin el
mandato civil. Adems, a veces el mandato es irrevocable por disposicin de
la ley, como ocurre, por ejemplo, en los casos del artculo 24" del Cdigo de
Comercio, o sea, cuando la ejecucin del contrato interesa al mandatario o a
terceros. Es, por lo mismo, perfectamente vlida la clusula del mandato del
seor Concha Vergara al banco, en la que se estipul la irrevocabilidad del encargo de suscripcin de pagars destinados a documentar los crditos por uso
de la tarjeta de crdito, mientras sta estuviese vigente o hubiera saldo deudor
del cliente respecto al banco.
EDUARDO COURT MURASSO
CUESTIONES GENERALES
SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL
CDeterminacin del quantum de la indemnizacin

En contra Bascur Aguilera, por cuasidelito de homicidio, la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto por el querellante y actor
civil don Ernest Ramos Baeza, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de I4 de enero del 2002, que confirm con declaracif.1la
de primera instancia. La accin indemnizatoria tena como fuente el cuasidelito
de homicidio en la persona de la menor Ana Ramos Catrileo, por asfixia en
inmersin, ocurrido el 16 de enero de 1997, en la piscina municipal de Pealoln
en Santiago. La vctima pereci al atascarse su pie derecho en el orificio que
lleva el agua al filtro purificador, cuando se baaba en la referida piscina. En
el proceso penal correspondiente, el padre de la vctima don Ernesto Ramos
present querella criminal por cuasidelito de homicidio en contra de Bascur y
dedujo accin civil de indemnizacin de perjuicios en contra del mismo querellado, en su calidad de administrador de la piscina, y de la Municipalidad
de Pealolen, en calidad de tercero civilmente responsable. La muerte habra
acaecido por la falta de una rejilla, exigida por el reglamento de piscinas, que
evitara que la vctima quedara atrapada, configurndose responsabilidad penal y
civil del administrador de la piscina y esta ltima respecto de la municipalidad,
como empleadora de Bascur y por deficiente prestacin del servicio. El tribunal de primera instancia acogi la accin civil y conden solidariamente a los
demandados al pago de 80 millones de pesos a ttulo de indemnizacin de perjuicios por dao moral. La Corte de Apelaciones de Santiago confirm el fallo
de primera instancia rebajando sin embargo el monto de la indemnizacin a 30
millones de pesos. El recurso de casacin en el fondo deducido por el actor civil
en contra de esta ltima sentencia, se fundamenta en que ella no incluy como
factor de responsabilidad (objetiva) la norma del artculo "4" de la ley 18695,
orgnica constitucional de municipalidades, que estim vulnerada. En efecto, la
Corte slo hizo responsable civilmente a la Municipalidad de Pealoln en su
calidad de empleadora del causante del accidente, en los trminos del artculo
Court I Responsabilidad civil
1 Rev D. UAI (2004) 85-106
Eduardo Court Murasso 2004
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86
ser inferior a la cuanta del dao, porque la reparacin debe ser integral, pero
tampoco debe ser superior al dao realmente sufrido por la vctima, porque
la indemnizacin de perjuicios tiene fines de reparacin de los mismos y no
debe constituir una fuente de lucro para la vctima. Por iguales razones, un
mismo dao no debe ser indemnizado dos veces.
El cmulo de indemnizaciones tiene lugar cuando la vctima puede exigir de terceros beneficios que tienden a compensar o reparar el dao causado,
como por ejemplo, un seguro por daos. En estos casos, se presenta el problema de determinar si puede la vctima reclamar del autor del hecho ilicito,
adems, la indemnizacin por el dao ocasionado.
En general, la doctrina3 estima que para resolver adecuadamente el problema es necesario averiguar si esos beneficios que la vctima puede obtener de
terceros revisten realmente carcter indemnizatorio. Si la respuesta es afirmativa, el cmulo no procede4 Adems, la accin indemnizatoria estara extinguida al repararse el daoS. Si la respuesta es negativa, la acumulacin procede,
como por ejemplo, si la vctima del dao fallece a consecuencia del ilcito y sus
herederos reciben un seguro de vida, porque ste se paga por el solo hecho de
la muerte y no tiene carcter indemnizatorio.
La Corte Suprema aplica (correctamente a mi entender) esta doctrina y
acoge el recurso de casacin en el fondo interpuesto por el fisco fundado en que
al haber recibido la vctima la pensin de reparacin establecida en la referida
ley 19123, el otorgamiento de una nueva indemnizacin, esta vez, en sede judicial,
importara una doble indemnizacin del mismo dao y una infraccin a diversas disposiciones de la referida ley, pues ambas indemnizaciones son incompatibles (cc. 14-15). Es decir, la Corte Suprema atribuye a esta "pensin", el carcter
indemnizatorio, que sin duda tiene y que, en mi concepto, se desprende tanto
de su propia denominacin ("pensin de reparacin"), corno del artculo 2.1 de
la ley, segn el cual uno de los fines de la misma es "promover la reparacin del
dao moral de las vctimas a que se refiere el artculo 18"6.
2322 del Cdigo Civil, y elimin la referencia que el fallo de primera haca al
artculo J:4I de la citada ley 18695, rebajando el monto de la indemnizacin.
La Corte Suprema rechaza el recurso porque estima que para que ste
prospere debe existir un vicio que cause "un perjuicio de tal entidad que slo
sea reparable con la nulidad de la sentencia" Ce. 7), situacin que en este caso
no se produjo puesto que el fallo de segunda instancia acogi la demanda civil
deducida por el actor.
Si bien el recurrente sostiene que de haberse considerado la responsabilidad objetiva de la municipalidad, en aplicacin del artculo 141 de la referida
ley orgnica, no habra procedido la rebaja de la indemnizacin que hace el
fallo de segunda instancia, 10 cierto es que este razonamiento es errneo, porque como seala el fallo de casacin, tal rebaja no dice relacin con la omisin
que de esta norma efectu el fallo recurrido: "la cantidad a pagar por concepto
de dao moral no est relacionada con la fuente de la responsabilidad - extracontractual subjetiva u objetiva - sino en atencin al dao sufrido por el actor
como consecuencia del hecho punible" (c. 8).
En efecto, el quantum de la indemnizacin est determinado por la dimensin del dao experimentado por la vctima y no por los factores de atribucin de
responsabilidad, subjetivos u objetivos, que segn la ley deban concurrir en cada
caso. En consecuencia, el monto de la indemnizacin no puede ser superior ni inferior a la cuanta del dao sufrido por la vctima, sin perjuicio de los casos en que
la ley fije un lmite mximo de la indemnizacin (como ocurre en los supuestos
de responsabilidad tarifada) y sin perjuicio tambin de lo que se determine en la
sentencia a propsito del rgimen de reajustes y de intereses de la indemnizacin.
El principio general en la materia es, entonces, que la reparacin debe
ser completa, es decir, debe cubrir la totalidad del dao, por lo que su mon~o
depender de la extensin del dao y no de.la gravedad del hecho ni del tipo
de responsabilidad de que se trate'.
Cmulo de indemnizaciones
En Santa Cruz con Fisco, la Corte Suprema acoge un recurso de casacin en el
fondo interpuesto por el fisco contra la sentencia de la Corte de Apelaciones
de La Serena de 24 de octubre del 2001, confirmatoria de la de primera instancia, que acogi la demanda de indemnizacin por dao moral contra el fisco,
por la muerte del hijo de la demandante, ocurrida el "5 de octubre de 1973, a
manos de agentes del Estado. Los jueces del fondo haban acogido la demanda interpuesta, no obstante que la vctima haba recibido con anterioridad la
pensin de reparacin establecida en la ley 19123, de 8 de febrero de 1992.
Este tema, conocido como "cmulo de indemnizaciones"2, tiene estrecha
vinculacin con el anterior. En efecto, el monto de la indemnizacin no debe
Alessandri, A: De la Responsabilidad Extra-contractual en el Derecho Civil Chileno (Santiago: Ediar Editores, 1983), t., pp. 54555.
2 Qy.e no debe confundirse con la opcin de responsabilidades, mal llamado "cmulo de responsabilidades".
1
87
Concepto de dao moral
Ir
!
En los fallos del ao recin pasado se puede apreciar una tendencia de la Corte
Suprema en orden a seguir la clasificacin que de los daos hace la doctrina
tradicional de nuestro pas, en dao material y dao moral y a considerar a este
ltimo corno equivalente al pretium doloris.
En efecto, en Zaror con Citibank, la Corte de Apelaciones de Concepcin,
por sentencia de 8 de enero del 2002, confirm el fallo de primera instancia
3 Alessandri, op. cit. en n. 1, p. 583.
4 Por ejemplo, un seguro de daos (incendio, robo, riesgos martimos, etc) o un seguro de responsabilidad
civil (art. 517 CCom) o el seguro automotriz obligatorio (ley 18490), sin perjuicio del derecho de la vctima
de reclamar del autor la diferencia, si la prestacin del tercero es inferior a la indemnizacin a que tendra
derecho.
5 Abeliuk, R: Las obligaciones, (Santiago: EditorialJudica de Che, 1993), t.i p. 201.
6 Sobre este punto vid. Corral, H: Lecciones de Relpomabilidad Civil Extracontractual (Santiago: Editorial
Jurdica de Che, 2003), pp. 60-61.
r
II~
88
del Primer Juzgado Civil de Concepcin, que conden solidariamente a los

demandados Citibank y DICOM al pago de 15 millones de pesos, por concepto
de dao moral, producido por una errnea anotacin y publicacin del nombre y RUT del demandante en el Boletn de Informes Comerciales.
La Corte Suprema, en fallo de 3 de abril del 2003, expresa en el fallo de
casacin que "la sentencia recurrida, contrarianiente a lo que se asevera la parte de DICOM, no hace consistir el dao moral en el solo desprestigio comercial
sufrido por el actor, sino eIl el impacto negativo que sufri en su nimo como
consecuencia de los hechos de los autos", y que "se ha deducido, de la prueba
testimonial y de los documentos aportados, la angustia y afuccin que ha debido causar tal situacin al demandante" Ce. IO).
Asimismo, en contra Bascur Aguilera, ya comentado, la Corte Suprema insiste en el concepto tradicional de dao moral al sealar que
tratndose del monto de dicho detrimento [dao moral], ste fue apreciado por los jueces del
fondo; en atencin al sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad nsica o en los sentimientos o afectos de una persona, lo que constituye una apreciacin
subjetiva que queda entregada slo al criterio y discernimiento de aquellos, valoracin que no
acepta revisin de este tribunal, por la va de la casacin en el fondo (c. 8).
En cambio, en Vergara con Municipalidad de Concepcin, la Corte parece aventurarse a reconocer formas distintas de dao moral cuando tangencialmente
expresa que ste puede ser "de muy diversos tipos" (c. 8). Sin embargo, no slo
no entra en ms consideraciones, sino que luego agrega que en el caso I'hay
queprecis~ que es innegable que_se produjo, porque resulta-de-toda evidencia
que las inundaciones producidas han ocasionado inconvenientes, molestias,
sufrimiento o pesar a todos lo demandantes" (c. 9). Es decir, vuelve a la concepcin tradicional.
l1.
'j
1I
89
"Prueba y avaluacin de! dao moral

En Vergara con Municipalidad de Concepcin, la Corte Suprema casa de oficio la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin~ confirmatoria de la de
primera instancia, dictada por el 2 Juzgado Civil de Concepcin, que haba
rechazado demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de la Municipalidad de Concepcin por falta de servicio.
En la sentencia de reemplazo, el tribunal de casacin acoge la demanda
deducida por concepto de dao moral y la rechaza por falta de prueba respecto
de la reparacin del dao emergente solicitado.
La derri1lnaa: tena su fundamento en los daos sufridos por los demandantes a raz de las inundaciones que les afectaron debido a que, por trabajos de urbanizacin en el sector en que residan, se elev el nivel de la calle,
subiendo su cota en casi dos metros sobre el nivel del radier de la casa que
ocupaban, situacin que les produjo diversos perjuicios. La deficiente ejecucin de estos trabajos por parte de la Municipalidad de Concepcin la habra
hecho responsable de los daos por falta de servicio.
La Corte Suprema, luego de sealar que no existan datos que permitieran la
cuantificacin del dao patrimonial (c. 7), agrega:
distinta es la situacin en que se encuentra el dao moral, perjuicio respecto del que la ley
no entrega parmetros para su determinacin, siendo ste de muy diversos tipos, correspondiendo a los jueves verificar las circunstancias de hecho que permitan inferir su efectiva
ocurrencia y determinar prudencialmente su monto (c. 8).
Reitera estas ideas ms adelante:

en cuanto a este ltimo tipo de perjuicio, el monto pretendido no fue discutido por la entidad
demandada y respecto de su ocurrencia hay que precisar que es innegable que se produjo,
porque resulta de toda evidencia que las inundaciones producidas han ocasionado inconvenientes, molestias, sufrimiento o pesar a todos lo demandantes, y debiendo este tribunal
cuantificar la cifra que por este concepto ha de ser satisfecha, se estima prudente fijarla en las
mismas cantidades que se demandaron (c. 9).
Al efecto, cabe comentar que, como expresamos antes, la doctrina nacional

clsicamente ha distinguido entre dao material y dao moral, entendiendo
por el primero el que consiste en una lesin pecuniaria, una disminucin del
patrimonio y puede recaer en las personas (muerte, lesiones, transmisin de
enfermedad contagiosa, etc.) o en las cosas. En cambio el dao moral, segn
esta doctrina, consiste en el dolor, pesar, angustia o molestia que sufre una
persona en su sensibilidad fisica o squica o en sus sentimientos, creencias o
afectos, a consecuencia del hecho ilcit07.
.
No obstante, hace bastante tiempo ya que en nuestro pas diversos autores
han abogado por una clasificacin ms amplia y cientfica de los daos y por
un reconocimiento global del dao extra patrimonial, que considere, por una
parte, al dao corporal como algo distinto del denominado dao "moral"y, por
la otra, que reconozca otras formas o dimensiones de este ltimo tipo de dao,
distintas del pretium doloriJ'.
As, la Corte en Vergara con Municipalidad de Concepcin razona como en Zaror

con Citibank, ya visto, al disponer en el fallo de casacin
que la sentencia recurrida, contrariamente a lo que se asevera la parte de DICOM, no hace
consistir el dao moral en el solo desprestigio comercial sufrido por el actor, sino en el impacto negativo que sufri en su nimo como consecuencia de los hechos de los autos. En
efecto, no se ha tenido por establecida la existencia de un dao pecuniario, sino que se ha
deducido, de la prueba testimonial y de los documentos aportados, la angustia y afliccin que
ha debido causar tal situacin al demandante (c. IO).
En Zarory en Vergara la Corte Suprema mantiene en una importante medida,

concepciones tradicionales de nuestros tribunales en materia de prueba y avaluacin del dao moral9 Segn stas el dao moral (a) no requiere de prueba;
y (b) su cuantificacin queda entregada a la prudencia de los tribunalesm .
7 Alessandri, op. cit. en n. 1, pp. 220-225; Abeliuk, op. cit. en n'5, pp. 20 4- 27.
8 Dominguez, R: "Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista",
en 188 Revista de Derecho de la Univrsidad de Concepcin (1990), pp. 125-168; vase tambin Domnguez, C:
El Dao Moml (Santiago: EditorialJurruca de Chile, 2000), t.i, pp. 43- 85,
9 vid por ejemplo, Varoli con Banco Osomo y La Unin, sentencia de la Corte Suprema de fecha 19 de diciemro Alessandri, op. cit. pp. 235 Y ss.
bre de 2002, roI406-01.
90
91
nmero de RUT del demandante. El error parta del Citibank que estamp
en las actas de protesto de los cheques, el nmero de RUT del demandante,
remitiendo esta informacin al Boletn mencionado. Por su parte, DICOM
"manipul" la informacin del Boletn Comercial, incorporando en sus registros computacionales al demandante, con sus n9mbres Y apellidos y su
En efecto, como destaca Domnguez, para nuestros tribunales basta la

comisin de un hecho ilcito para entender que ha existido dao moral, aunque no se haya proporcionado prueba alguna que permita regularlos. Agrega
que se ha llegado al exceso de entender que el dao moral se presume, que no
requiere prueba ni en cuanto al hecho mismo de haberse experimentado ni
en cuanto a su monto. Por ltimo, observa que entre los jueces hay una gran
disparidad de criterios al establecer el monto de la indemnizacin por dao
moral, establecimiento que es enteramente arbitraran.
De ah que en el derecho comparado es frecuente constatar la existencia
de topes indemnizatorios o baremos que limitan el monto de la reparacin
especialmente en materia de daos corporales y moralesI2
No comparto los criterios sustentados por la Corte Suprema en esta materia.
Respecto de la prueba del dao moral, porque siendo el dao o perjuicio un elemento esencial de la obligacin indemnizatoria, salvo excepcionesl3 ,
debe ser probado por quien 10 alega, de conformidad con la regla del artculo
I698, inciso I O del Cdigo Civil, norma tambin aplicable al dao moral. El
actor debe acreditar que la lesin al inters de la vctima, protegido por el legis1ador, le ha ocasionado un efectivo menoscaboI4
En cuanto a la valoracin del dao moral, a falta de criterios legislativos
en la materia, parece no existir ms opcin que recurrir a la prudencia de los
tribunales. Sin embargo, como dice Domnguez, acudir a este criterio equivale
a decir que no existe un criterio en la material5 . Por ello, convendra el establecimiento de ciertos criterios legislativos o jurisprudenciales con el objeto
de evitar la arbitrariedad y procurar un grado de razonable igualdad entre los
justiciables que experimenten daos similaresI6 .
nmero de RUT.
El actor demanda la responsabilidad extra-contractual solidaria de los demandados, por el dao moral ocasionado al mismo con los hechos descritos.
El fallo de primera instancia del Primer Juzgado Civil de Concepcin
acogi la demanda y conden solidariamente a los demandados al pago de I5
millones de pesos, por concepto de dao moral.
La Corte de Apelaciones de Concepcin, por sentencia de 8 de enero del
20 02 , confirm el fallo de primera.
La Corte Suprema, en fallo de 3 de abril del 2003, rechaz sendos recursos
de casacin en el fondo interpuestos por los demandados. El interpuesto por
DICOM, porque no hubo infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, ni de
los artculos 23I4 Y 2329 del Cdigo Civil; y el del Citibank, porque estim la
Corte que no existi infraccin del artculo 23'7 del Cdigo Civil.
El problema planteado aqu incide en 10 que se denomina pluralidad de
causas, debido a la intervencin de dos sujetos que ejecutan hechos que contribuyen a causar un dao.
.
En efecto, en este caso, existen dos actuaciones culposas: la del Citibank,
que estamp en las actas de protesto de los cheques el nmero de RUT del demandante; y la de DICOM, que a partir de esa informacin errnea incorpor
en sus registros computacionales el nombres y apellidos del demandante y su
nmero de RUT.
No cabe duda que el artculo 23'7 del Cdigo Civil se aplica si el delito o
cuasidelito ha sido "cometido" por dos o ms personas, siempre que se trate de un
mismo y nico delito o cuasidelito, esto es, cuando hay pluralidad de sujetos, pero
unidad de hecho, aunque no se hayan concertado para ejecutarlo'7.sin embargo,
puede estimarse en este caso que ambos demandados fueron copartcipes en la
comisin de un mismo y nico cuasidelito civil y que, en consecuencia, les resulta
aplicable la solidariedad establecida en e! artculo 23'7 del Cdigo Civil?
Estimo que en este supuesto s concurren los requisitos para ello. Estamos
en presencia de un mismo hecho, de un mismo cuasidelito generado por la
actuacin conjunta, aunque no concertada, de ambos demandados. Los dos
han intervenido en la produccin del dao y, en consecuencia, deben responder solidariamente, sin peIjuicio de la accin de quien pague la indemnizacin
para obtener el reembolso de! otro demandado, en la parte que corresponda.
As 10 resuelve la Corte Suprema. En efecto, ella declara que el tenor literal del artculo 23I7 del Cdigo Civil no exige simultaneidad en las acciones
ejecutadas por los diversos agentes
Pluralidad de responsables
Como est ya dicho, en Zaror con Citibank don Elas Zaror Zaror entabl
demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de Citibank y DICOM.
En octubre de r996 se enter por casualidad que registraba diez cheques
del Citibank que aparecan con su nombre, apellidos y nmero de RUT en
la central de documentacin e informes comerciales DICOM, aun cuando
nunca haba tenido cuenta corriente en el mencionado Banco. En realidad,
los cheques girados correspondan a su padre, fallecido en I996 y haban sido
protestados por "cuenta cerrada (titular fallecido)". Las anotaciones practicadas en el Boletn de Informes Comerciales daban cuenta correcta del nombre del girador (Antonio Zaror Gabrie), pero errneamente registraban el
II Domnguez, R, op. cit. en n. 8, pp. IZ5-168; Corral, op. cit. en n. 6, pp. 163-16" Vase tambin Vergam,J: "La
mercantilizaci6n del dao moral", en 1 Revista de Derecho del Cons~jo de Defensa del Estado (zooo), pp. 71-73.
lZ Domnguez, R "Aspectos del dao como elemento de la responsabilidad civil", en 2 RevistaActualidad
Jurdica (Universidad del Desarrollo, zooo), pp. 343-345.
13 Arts. 15+2 y 1559, regla Z3 cC.
14 En esto, est de acuerdo la generalidad de la doctrina. Por todos, Corral, op. cit. en n. 6, pp. 166- 167.
15 Donnguez, op. cit. en n. 12, p. 344.
16 Respecto de estos criterios vid. Corral, op. cit. en n. 6, pp. 168-169 Y Rodrguez, P: Responsabilidad Extracontractua/(Santiago: EditorialJuridica de Chile, 1999), pp. 338 Y ss.
17 AJessandri, op. cit. en n. r, pp. 4 8r488 .
\-
9'
de modo que no cabe, consecuente con lo que dispone el artculo 19 del Cdigo CiVil, agregar
condiciones para su aplicacin, sin que obste tampoco a ello la circunstancia de haberse configurado el ilcito por una o ms acciones. El ordenamiento jurdico abunda en situaciones
descritas como delito que se configuran por actos de distintos entre:;; s y susceptibles de ser
calificados separadamente como tales, pero que al ocurrir conjuntamente tipifican un ilcito
diverso de cada uno de los que componen, lo que no se altera por la ausencia de dolo propia
de los cuasidelitos (c. 7).
Por ltimo, a propsito de la alusin a los cuasidelitos que hace este considerando en su parte final, consignemos que la regla de! artculo 23r7 es amplia.
Ella se aplica a quienes hayan cometido un delito o un cuasidelito, a diferencia
de 10 que ocurre en otras legislaciones, en que la solidariedad se prev slo
respecto de los delitos civiles".

A partir de diversas disposiciones constitucionales y de rango meramente legal, la doctrina y jurisprudencia han elaborado diferentes teoras acerca de la
naturaleza, caracteres y rgimen jurdico de la responsabilidad del Estado, en
particular, en caso de falta de servicio.
Las normas constitucionales en juego son, principalmente, las de los
artculos 6 Y 7 Y el artculo 38 de la carta fundamental. Las dos primeras disposiciones establecen el principio de legalidad al que se encuentran sometidos los rganos del Estado. En virtud de la primera de ellas, dichos rganos
deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme
a ella, generndose en caso de infraccin, -las responsabilidades y sanciones
que determine la ley. De acuerdo con la segunda, los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. El acto que contravenga esta
norma es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Por su parte, el artculo 38 de la carta fundamental confiere a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, el
derecho a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado
el dao; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdiccin ordinaria conocer
y juzgar las acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares de la
administracin.
La remisin a las normas legales que efectan los artculos 6 Y 7 de la
Constitucin debe entenderse especialmente hecha, en lo que interesa a los
efectos de estos comentarios, a los artculos 4 Y 44 de la ley I8575, orgnica
constitucional sobre bases generales de la administracin de! Estado'9; y al
artculo r4I de la ley r8695, orgnica constitucional de municipalidades; sin
l8 Donnguez R, op. cit. en n. 12, p. 2l.
19 El texto refundido, coordinado y sistematizado de esta ley fue fijado por el DFL N0 l, de 17 de noviembre
de 2001. En el texto refundido, el arto 44 de la ley 18575 corresponde al art.42.
93
perjuicio de la eventual aplicacin de las normas del derecho comn, contenidas en el Cdigo Civil de r855
::JVJ!turaleza de la responsabilidad del Sstado

porfolta de servicio
En Hernndez con Servicio de Salud de Concepcin la Corte Suprema desech,
por infundado, un recurso de casacin en e! fondo deducido por e! demandado.
La demandante haba deducido accin de indemnizacin de perjuicios en
contra de! Servicio de Salud Concepcin, pidiendo que se le repararan los daos ocasionados con motivo de su internacin y posterior intervencin quirrgica, consistente en una mamoplasta reductiva bilateral, practicada por mdicos de! Hospital Clnico Regional de Concepcin. A raz de esta intervencin
y por hechos acaecidos durante su convalecencia, la demandante sufri diversas
lesiones corporales, por las que reclamaba diversas cantidades de dinero a ttulo
de indemnizacin por concepto de dao emergente y de dao moral. La demanda se fundaba en la falta de servicio por parte de! servicio de salud demandado, en especial, en los mencionados artculos 4 y 44 de la ley r8575
La sentenci de primera instancia acogi la demanda solo en cuanto conden a la parte demandada a pagar indemnizacin por e! dao moral. Apelado e! fallo, la Corte de Ape!aciones de Concepcin lo revoc en la parte en
que neg lugar a ordenar el pago de reajustes e intereses solicitados, concedindolos; y lo confirm en lo dems, con declaracin de que se elevaba a 65
millones de pesos, el monto de la indemnizacin por dao moral a que fue
condenado el demandado en primera instancia. El fallo de alzada consider
que la naturaleza de la responsabilidad de los rganos del Estado es de carcter objetivo y que para su generacin es suficiente la simple constatacin de
un dao a la vctima y la existencia de una relacin de causalidad con el hecho
que lo ocasiona, sin necesidad de establecer si el ente pblico o sus agentes
obraron con dolo o culpa.
La Corte Suprema, luego de precisar los hechos fijados en la sentencia
impugnada y de advertir los defectos y "la inconsistencia conceptual" de los
argumentos formulados en e! recurso (cc. 3-8), en virtud de los cuales lo desecha por infundado, entra al anlisis acerca de la naturaleza de la responsabilidad del Estado por falta de servicio. Al efecto, seala que no obstante lo
consignado en e! fallo de alzada respecto de la naturaleza objetiva de dicha
responsabilidad y de las divergencias doctrinarias sobre el tema,
esta Corte, en diversos fallos, ha interpretado dichas normas de manera distinta de la contenida en la sentencia que se revisa, en 10 atinente a la calificacin de la naturaleza jurdica de
la responsabilidad del Estado consagrada en los citados preceptos, pudiendo sintetizarse tal
doctrina del siguiente modo: En virtud del principio de legalidad contendido en los artculos
60 y l' de la Constitucin Poltica y 2 de la ley r8S7S, orgnica constitucional de bases de la
administracin del Estado, los rganos del Estado deben adecuar estrictamente su proceder
al ordenamiento jurdico vigente, y su contravencin generar las responsabilidades que determina la ley. En concordancia con dichos preceptos, el artculo 38 de la Carta Fundamental
1,
]
94
I
En segundo lugar, aunque para referirse a este tipo de responsabilidad se suele

hablar de responsabilidad objetiva, por oposicin a la responsabilidad subjetiva
(o responsabilidad por culpa), en que los factores de atribucin de responsabilidad son el dolo y la culpa, esta denominacin puede resultar confusa desde
que tambin cabe hablar de culpa objetiva" para referirse a la apreciacin in
abstracto de la culpa, consistente en una comparacin de la conducta efectiva
del agente del dao con un parmetro legal. Por esta razn, resulta ms conveniente hablar de responsabilidad estricta, como en el derecho anglosajn
(striet liability) o simplemente de responsabilidad sin culpa'J.
En la responsabilidad estricta, la culpa como factor de atribucin de responsabilidad -es-reemplazada por otros factores, normalmente el riesgo creado
o el riesgo provecho24. En consecuencia, se genera la obligacin de indemnizar
cuando se produce un dao en el mbito de la actividad resgosa sujeta al rgimen de responsabilidad sin culpa y existe una relacin de causalidad entre el
hecho generador del perjuicio y el dao'5.
Por ltimo, estos regmenes son establecidos por la ley, tienen carcter
excepcional frente al rgimen comn de responsabilidad por culpa y, por lo
26
mismo, son de derecho estricto .
Hechas estas precisiones, y refirindonos ahora a la situacin en el ordenamiento jurdico nacional, podramos calificar de objetiva I? estricta la responsabilidad del Estado por fulta de servicio, pero slo en el sentido que para
que ella se configure no se requiere culpa. Sin embargo, ello no significa, como
se ha pretendido, que sea suficiente para generar la obligacin del Estado de
indemnizar prejuicios, la mera causalidad material entre el dao y el hecho ge27
nerador del mismo: se requiere, adems, probar la falta de servicio , esto es, la
falta de funcionamiento del servicio o su funcionamiento tardo o deficienteS,
como veremos a continuacin.
confiere, a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la. Administracin del Estado, de
sus organismos o de las municipalida.des, el derecho a "reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el dao"; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdiccin ordinaria conocer y juzgar las
acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares de la Administracin. Por tanto, si bien
los aludidos preceptos constitucionales reconocen el principio de la responsabilidad del Estado,
en modo alguno establecen cual es la naturaleza de sa responsabilidad, remitiendo a la ley su
determinacin [ ... ,] 10 que hacen los artculos 4 0 Y 44 de la ley 18S7S, al sealar, en general, que
'el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario
que los hubiere ocasionado', y en especial, respecto de los Ministerios y organismos regidos por
el Titulo II del mismo cuerpo legal, al disponer que los 'rganos de la Administracin sern
responsables del dao que causen por falta se servicio' (c. IJ).
No obstante 10 extenso de este considerando, la Corte Suprema poco se pronuncia acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal por falta de servicio.
Sin embargo, estimo que de lo expuesto en el referido considerando se pueden
inferir dos conclusiones: (a) que la Constitucin Politica no establece ni califica
la naturaleza jurdica de la responsabilidad del Estado; a diferencia de lo expresado en los fallos de las instancias, no considera objetiva esta responsabilidad; y
(b) que si bien la Constitucin Politica reconoce el principio de la responsabilidad del Estado, no indica cul es su naturaleza y remite a la ley su determinacin.
Esto quiere decir que la Constitucin no establece, como se ha spstenJ.qo por
alguna doctrina, una especial responsabilidad de derecho pblico, autosuficiente
y, por 10 mismo, sustrada de las reglas del derecho comn20
En todo caso, atendida las distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de este punto y las consecuencias que se derivan de seguir una u
otra tesis, sera deseable una interpretacin del derecho ms categrica en esta
materia de parte del tribunal de casacin.
Personalmente estimo que el anlisis de este tema requiere de algunas
precisiones.
En primer lugar, debe tenerse presente que usualmente se entiende por
responsabilidad objetiva o estricta, aquella en que la ley prescinde de la culpa
como factor de atribucin de responsabilidad y en que la relacin de causalidad entre el hecho que genera el dao y ste, es la que determina la existencia
del deber de indemnizar. Como dice Reglero,
I
li
"
:JI{jein y prueba de la falta de servicio

ntimamente ligado con ~ punto anterior se encuentra la determinacin acerca de qu debe entenderse por la expresin falta de servicio, utilizada en los
artculos 44 de la ley 18575 y '4' de la ley 18695, orgnica constitucional de
municipalidades; y si es necesaria la prueba de que ha tenido lugar, o debe
presumirse que ha existido toda vez que pueda establecerse una relacin de
causalidad entre el dao experimentado por la victima y el hecho u omisin
generalmente se define la responsabilidad objetiva de forma negativa: es aquella que nace sin
que medie culpa del agente del dao. Se elimina as la culpa que es sustituida por otro criterio
de imputacin, normalmente el riesgo. Sin embargo, el de responsabilidaa objetiva no es un
concepto absoluto que responda exclusivamente a esa nocin negativa, sino que en su seno se
dan cita distintos tipos de responsabilidad que, obedeciendo a un denominador comn (la no
exigencia de culpa), contienen cada uno de ellos una serie de elementos diferenciales 21 .
20
Soto, E: Derecho Administrati'Uo. Bases Fundamentales (Santiago: Editorial Jurfdica de Chile, 1996), pp.
280-3II.
Reglero, F: "Conceptos generales y elementos de delimitacin", en F. Reglero (coord), Lecciones de Responsabilidad Civil (Madrid: Aranzadi, 2002), pp. 67-68.
21
95
22 As la denomina Abeliuk, op.cit. en n. 5, p. 179.

23 Corral, op. cit. en n. 6, p. 218.
24 ibid 2ISSS; vase tambin Quintanilla, A: "Responsabilidad del Estado por actos licitos?", en 1 Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado (2000), pp. 47-48 .
25 Reglero, F: "El nexo causal. Las causas de exoneracin de responsabilidad: culpa de la vctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas" en id. (coord), Lecciones de Responsabilidad Civil (Madrid: Aranzadi,
26 Quintanilla,oJ. cit. en n. 24, p. 47
27 Pierry, P: ''Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio", en
9 .Revi.sta de Derecho yJurisprudencia (I99S), pp. 19ss; con matices, Barahona,J: "La responsabilidad de las
2
municipalidades a la luz de la ltima jurisprudencia', en 7 Cuadernos de Extensin]urdica (Universidad de
855
Los Andes, 2003), pp. 56-57,
28 Quintanilla,op. cit. pp. 4
.
2002), p. 99.
_._--
"
EDUARDO COURT MURAS SO
del ente pblico o de sus agentes, sin necesidad de establecer si aqul o stos
obraron con dolo o culpa.
En Garca SA con Municipalidad de Via del Mar, la Corte Suprema se
pronuncia acerca de ambos aspectos.
En esta causa, don Sergio Karlezi Balbontin, por s y en representacin de
Garca SA demand de indemnizacin de perjuicios a la Municipalidad de Via
del Mar por falta de servicio. El demandante seor Karlezi haba adquirido por
sucesin por causa de muerte y por cesin de derechos hereditarios un inmueble
ubicado en avenida Los Castaos N 48, Via del Mar, para instalar ah un establecimiento comercial. Consultada la municipalidad acerca de las condiciones
de uso de suelo del inmueble, para establecer la factibilidad de instalar ese establecimiento comercial, el director de obras subrogante inform errneamente,
mediante oficio ordinario N 13'4, de r3 de junio de r995, que e! uso comercial del
inmueble era posible en esa zona. Esta respuesta formal llev al demandante a
celebrar un contrato de promesa de venta de derechos hereditarios con el resto
de la sucesin, a fin de adquirir la totalidad de los derechos sobre el inmueble; a
solicitar e! cambio de destino de la propiedad al Servicio de Impuestos Internos;
ya celebrar un contrato de arrendamiento de la propiedad con Garca SA Sin
embargo, la direccin de rentas municipales neg a Garca SA el otorgamiento
de la patente comercial respectiva y mediante oficio ordinario 2869, de 27 de noviembre de r997, de la direccin de obras municipales, se neglugara la solicitud
de cambio de destino de la propiedad, pues de acuerdo con el plan regulador de
la ciudad, la zona correcta en que estaba situada la propiedad era rea verde.
El J" Juzgado Civil de Via del Mar rechaz la demanda interpuesta por
considerar que los hechos expuestos no configuraban falta de servicio de parte de .
la Municipalidad. La Corte de Apelaciones de Valparaso estim, en cambio, que
s hubo falta de servicio de la Municipalidad de Via del Mar (c. 3), pero desech
la demanda porque no se logr acreditar la existencia de perjuicios (c. r3).
Con ocasin de un recurso de casacin en el fondo interpuesto por el actor
en contra de este ltimo fallo (que la Corte Suprema rechaz), e! tribunal de
casacin fija el concepto de falta de servicio, sealando que la expresin equivale
a "culpa de! servicio" y que debe probarse. En efecto, la doctrina de! fallo de
la Corte se encuentra expresada en los considerandos dcimo a duodcimo y
puede resumirse de la siguiente manera. Segn la Corte Suprema (a) las municipalidades son responsables de los daos que causen por falta de servicio, esto
es, por falta de funcionamiento del mismo, debiendo hacerlo cuando lo prestan
en forma deficiente o tardia; (b) si bien la responsabilidad que se imputa a la
municipalidad es independiente de la culpa o dolo de! agente que la genera, no
puede por ello concluirse que quien dice padecer dao a consecuencia de la
falta de servicio est liberado de acreditarlo; (c) esta responsabilidad debe ser
considerada "la culpa del servicio"y por ende, contina siendo necesario imputar
y probar una falla de la prestacin del servicio; (d) los destinatarios del servicio
pblico si bien no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya ac-
97
cin u omisin personal origin la falta, deben invocar y acreditar la existencia

de esta falta en la actividad de! rgano administrativo, y que ella es la causa del
dao experimentado por la vctima. Por consiguiente, (e) procede tal responsabilidad si COrlCUrten copulativamente tres elementos, a saber: r) si existi falta
o disfuncin del servicio que la municipalidad estaba obligada a prestar 2) si
se irrog perjuicio y 3) si entre esta supuesta falta de servicio y e! dao sufrido
exista relacin de causalidad, resultando sta consecuencia de aqulla.
En este caso hubo, en concepto de la Corte Suprema, falta de servicio de
la municipalidad y la razn definitiva por la cualJa accin indemnizatoria no
prosper fue que el actor no logr acreditar los perjuicios que reclamaba.
De maner similar, en Hernndez con Servicio de Salud Concepcin, recin
comentado, la Corte Suprema concepta la "falta de servicio" como aquella
que se produce
cuando los rganos o agentes estatales no actan debiendo hacerlo, o cuando su accionar es
tardo o defectuoso, provocando, en uno u otro caso, o en concurrencia total o parcial, un dao
a los usuarios o beneficiarios del respectivo servicio pblico. En estos casos, como lo expresa
el mismo fallo de esta Corte citado en reflexin que antecede, si bien los perjudicados 'no
requieren individalizar ni perseguir al funcionario cuya accin u omisin personal origina la
falta, en cambio deben invocar y acreditar la existencia de esta falla en la actividad del rgano
administrativo, y que ella es la causa del dao experimentado' Ce. 14)
En estos fallos, la Corte Suprema acoge la tesis de que la falta de servicio no

consiste en una simple ausencia del mismo servicio y que para hacer responsable
al fisco por este motivo, no es suficiente la mera causalidad material entre el
dao y el hecho del ente pblico o de sus agentes que lo origin, sino que debe
existir una falla o deficiencia en la prestacin del servicio, que debe ser acreditada,junto con la relacin de causalidad, por quien pretende la indemnizacin
del dao por parte del Estado.
Estoy de acuerdo con esta tesis. La expresin "falta" en la nocin de falta
de servicio proviene de la palabra francesa Jaute que significa culpa y por ello
la doctrina francesa identifica la responsabilidad por falta de servicio con una
responsabilidad de tipo subjetiva ("culpa del servicio")".
Estimo que en Chile la responsabilidad por falta de servicio, establecida
en los artculos 44 de la ley r8575 y artculo f4I de la ley r8695, requiere ms que
la mera causalidad material para que proceda la indemnizacin del dao. Es
indispensable, adems, que haya efectivamente existido una falta de servicio,
esto es, el acto debe ser objetivamente atribuible a un funcionamiento anormal
del servici03. Como el concepto de falta de servicio tiene una connotacin
abstracta similar a la que, segn la doctrina, tiene el concepto de culpa en
el Cdigo Civil3I, para determinar su concurrencia es necesario comparar la
29 Pierry, op. cit. en nota 27, p. 19. Corral, en op. cit. en n. 6, pp. 30r-302, seala que segn Soto Kloss, la
.
expresin "falta de servicio" equivale simplemente a vado o ausencia de servicio".
30 Como se ha entendido en Espaa. Al respecto vase Busto,]: "La responsabilidad civil de las administraciones pblicas" en F. Reglero (coord), Lecciones de Responsabilidad Civil (Madrid: Aranzadi,
3I Abeliuk, op. cit. en n. 5, p. I79
2002), pp. 493-495.
9'
situacin concreta en que se ha incurrido con el parmetro de razonable cumplimiento de la funcin pblica, y habr falta de servicio cuando de esa comparacin sea posible formular un juicio de reproche sobre la base de! correcto
ejercicio de la funcin pblica. Se debe calificar si, atendidas las circunstancias,
e! servicio pblico debi funcionar de una manera que hiciere posible evitar e!
dao, ms all de la conducta concreta, reprochable o no, de uno o ms funcionarios del rgano estatal32.
Por ltimo, la determinacin concreta de! parmetro de! debido servicio
depender de diversos factores, como el grado de desarrollo de la economa,
los recursos con que cuenta el servicio, etc33.
En Arvalo con Fisco, la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en
e! fondo interpuesto por e! fisco contra la sentencia de la Corte de Ape!aciones de Antofagasta. Esta haba rechazado un recurso de casacin en la forma
de! fisco deducido contra e! fallo de primera instancia, y haba confirmado e!
mismo fallo, en cuanto acogi parcialmente la demanda de indemnizacin de
perjuicios por dao moral de la actora. La demanda se fundaba en las lesiones
sufridas por la demandante e! 24 de abril de "999, mientras transitaba por una
via pblica en la ciudad de Melipilla, como consecuencia de haber sido impactada por una bala disparada por un funcionario de Gendarmera de Chile que
intentaba evitar la fuga de un recluso. El fallo de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, al igual que el de primer grado, sustenta la idea de que cualquiera
sea e! sistema de responsabilidad por el que se opte, de todas maneras el Estado ha de responder por la actuacin del funcionamiento de Gendarmera que
ocasion las lesiones a la demandante.
Al contrario de lo expuesto en dichos fullos, la Corte Suprema expresa
que en la especie se est frente a un caso claro de responsabilidad subjetiva,
porque Gendarmera no est obligada prestar servicio concreto alguno a la comunidad, "como no sea en una forma totalmente indirecta, ya que su funcin
primordial es la custodia de los reclusos que se encuentran a disposicin de los
tribunales de justicia, por lo que no se hallaba en situacin de incurrir en este
tipo de responsabilidad" (c. 14).
Es decir, la Corte concluye que no hubo falta de servicio de parte de ente
pblico porque no haba servicio concreto que prestar. No puedo compartir
una conclusin semejante porque si, como dice la Corte, corresponde a Gendarmera la custodia de los reclusos que se encuentran a disposicin de los
tribunales de justicia, quiere decir que le corresponde a ese servicio cuidar y
tomar las medidas adecuadas para que los reclusos no se fuguen. De manera
que si se produce una fuga y, ms aun, si al tratar de evitarla un gendarme
hiere gravemente a un transente, es evidente que ha existido una falla en el
funcionamiento del servicio; que se ha prestado un servicio deficiente que, de
concurrir los dems requisitos necesarios para ello, generar la correspondiente responsabilidad del servicio.
32 En este sentido Busto, op. cit. en n. 30, p. 493.
33 Qyintanilla,op. cit. en n. 24p. 49.
99
La Corte no lo estima as, y agrega que

la circunstancia de efectuarse disparos en la forma como qued establecido que ocurri, no
puede sino constituir un acto que, de mediar culpa, sera cuasidelito civil, porque habra negligencia e imprudencia. En todo caso, una situacin de esta naturaleza debera ser materia
de la prueba que rindieran las partes, sin que ella pudiere derivarse del mero hecho de tratarse de un agente del Estado que ocasion dao. Lo anterior queda ratificado con las copias
de sentencias acompaadas por la propia parte recurrente [ ... ] mediante la cual el Gendarme
Alberto Benito Mndez Pizarra fue condenado, como autor del cuasidelito de lesiones graves a la actora del presente proceso, adems del cuasidelito de homicidio en la persona de
Cristin An~tonio Carmona Gonzlez Cc. 15)
r
i
Es decir, para la Corte al parecer en este caso (si se acreditaran los supuestos
necesarios) slo podra existir responsabilidad civil extracontractual del funcionario, por haber cometido un cuasidelito civil, y eventualmente responsabilidad del Estado por el hecho ajeno.
En verdad, tampoco comparto estas afirmaciones. En este caso, hay responsabilidad por falta de servicio, pero aun de estimarse que no concurre este tipo
de responsabilidad, y sin peljuicio de las reglas generales de responsabilidad del
Cdigo Civil, parece procedente una accin de responsabilidad en contra del fisco
fundada, no ya en el articulo 44 de la ley 18695, sino (tratndose del acto de un
funcionario pblico ejecutado en ejercicio de sus funciones) en el articulo 4 de la
misma ley, segn el cual el Estado debe responder por los daos que causen los
rganos de la administracin en el ejercicio de sus funciones, sin pegllicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Finalmente, la Corte expresa
que, en resumen, habiendo sido invocada en la demanda, como nica causa de pedir, la
responsabilidad civil derivada de la falta de servicio, que se ha demostrado ser improcedente,
resulta procesalmente imposible acoger las pretensiones indemnizatorias de la actora, por
mucho que la responsabilidad pudiera ser en definitiva la extracontractual en el presente
asunto normada en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil Ce. q).
En definitiva, la Corte Suprema acoge e! recurso de casacin en el fondo interpuesto por el fisco y rechaza la demanda indemnizatoria.
A este respecto cabe comentar que est claro que la actora puede interponer una nueva accin en contra de los responsables del dao, ahora en sede
extracontractual civil, de conformidad con los artculos 2314 y siguientes del
Cdigo Civil, en la medida en que esta accin no est prescrita. No existir
identidad de causa de pedir.
Pero, en aras de la justicia y equidad: los principios iura novit curia y da
mihifocta, dabo tibi ius, no permitan a la Corte Suprema acudir en este caso
a las normas jurdicas que consideraba aplicables?
Como se sabe, estos principios permiten a los tribunales recurrir, en los
casos de que conocen, al derecho aplicable sin estar vinculados por la calificacin jurdica hecha por las partes, facultad que encuentra lmite slo en la medida en que su aplicacin deje en la indefensin a una de las partes, cuestin
que no pareca ocurrir en este caso.
r
w
>0O
Fmalmente 1 en Uribe con Fisco la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo interpuesto por los demandantes en contra del fallo de segunda
instancia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, confirmatorio del de
primera, que haba rechazado la demanda de indemnizacin de perjuicios interpuesta por parientes de los menores fallecidos en contra del fisco,
El 9 de abril de "995, un grupo de menores ingresaron, por su parte posterior, al regimiento "Pudeto", a travs de una abertura existente en la malla
metlica, El recinto estaba delimitado, cerrado, con prohibicin de acceso y
con una garita de centinela. Luego cruzaron una alambrada que separaba esa
unidad con Carabineros de Chile e ingresaron al recinto donde funciona el
GOPE, patrulla de Punta Arenas, entrando a un galpn utilizado como polgono de tiro. Este galpn estaba cerrado con una cadena superpuesta, sin
seguros ni candados, Del galpn extrajeron unos cartuchos lacrimgenos y
dos granadas de fusil /(de tipo bivalente intalaza". Una vez en el exterior, uno
de los menores logr activar una de las granadas con un clavo, la que explot
provocando la muerte de dos de ellos.
La Corte estim que el recurso estaba mal planteado porque se invoca la
responsabilidad de carabineros "en ejercicio de sus funciones" y la aplicacin
errnea del artculo 44 de la ley I8575, en circunstancias que el tribunal de alzada excluy expresamente su aplicacin. Seal.al respecto que
,a mayor abundamiento, se dir que, por otro lado, se advierte que con el recurso se pretende, en
ltimo trmino, alterar los hechos fijados por la sentencia para obtener un resultado diferente, de
momento que - no obstante haberse asentado que existi un dao pero que este no es consecuencia directa e inmediata de los agentes del Estado en ejercicio de sus funciones -la demanda
insiste en sostener lo contrario, esto es, que Carabineros de Chile lo provoc actuando dentro
del ejercicio de sus atribuciones, sin precisar, adems, las normas o reglamentos vulnerados. Un
planteamiento como el esbozado no puede aceptarse en la medida que la fijacin de aquellos
hechos se basa en la apreciacin que de las pruebas se hiciera por los sentenciadores del fondo, lo
que corresponde con facultades que le son propias y excluyentes, trminos que tales hechos no son,
entonces, susceptibles de modificacin, sobre todo si se considera que el recurrente no denunci
como conculcadas las normas reguladoras de la prueba (c. 6).
En primer lugar, precisemos que los actores no fundaron su demanda en el

artculo 44 de la ley I8575, esto es, en la falta de servicio, que no es aplicable a las
fuerzas armadas. Fue el juez de primera instancia quien rechaz la demanda
por no haber existido falta de servicio, fundamento que la Corte de Apelaciones de Punta Arenas excluy.
No obstante, creo que el Estado resulta responsable por aplicacin del
artculo 4 dela ley I8575. No comparto la afirmacin de la Corte Suprema (en
cuanto a que el dao no fue consecuencia directa e inmediata de los agentes
del Estado en ejercicio de sus funciones), toda vez que para entender que los
agentes del Estado no han actuado en ejercicio de sus funciones~ debe tratarse
de actuaciones personales~ en el sentido de actuaciones totalmente desconectadas
del servicio, cosa que no ocurre en la especie. En esto coincido con la opinin,
consignada en los nmeros 3 y 4 del voto disidente, de los ministros Marn y
""il"
;
a
'i
"
:'
101
Medina, quienes estuvieron por acoger el recurso por errnea aplicacin en la

sentencia impugnada del artculo 4 de la ley I8575, basados en que la accin u
omisin daina de los rganos estatales debe haber causado injustamente el
perjuicio cuya reparacin se reclama, esto es, debe merecer reproche de ilegitimidad, aunque la situacin tenga lugar en el mbito de las funciones propias
de esos rganos, y
esa condicin concurre ampliamente en la especie, pues es un hech~ de la causa que el
armamento cuya manipulacin inadecuada ocasion la muerte de los menores, se hallaba
en un recinto de Carabineros de Chile, utilizando como polgono de tiro por personal de
la Institucin, el.que ..si bien se encontraba debidamente determinado y cerrado, careca de
seguridad, de modo que la 'granda de fusil instalaza bivalente', pudo ser sustrada por las
vctimas debido a la falta de cuidado y proteccin de dicho recinto, aunque ese elemento
no correspondiere al material usado por Carabineros de Chile en sus funciones de orden y
seguridad (N4).
:JI(jjlidad de derecho pblico y responsabilidad del Sstado

~imenjurdico aplicable
En Robles con Fisco, la Corte Suprema rechaz los recursos de casacin en el
fondo interpuestos por el actor don Hugo Robles Robles y por el demandado,
el fisco, en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
5 de julio del 2001, que revocando la sentencia de primera instancia, acogi la
demanda de nulidad de derecho pblico del Decreto Exento N 9 Y del DSo
263, ambos de I976, del Ministerio del Interior, que se fundaban en las disposiciones del DL 77, de I973 y de su reglamento, contenido en el DS 1726, del
Ministerio del Interior, del mismo ao.
El demandante don Hugo Robles Robles ejerci la accin de nulidad de
derecho pblico respecto de los referidos decretos NN 9 Y 263, en vb:tud de los
cuales se declar en estudio la situacin patrimonial del actor y se dispuso que
los vehculos de su propiedad que se indicaban, pasaban a dominio del Estado.
Solicit, adems, que como consecuencia de la nulidad de los mencionados
decretos, se le restituyeran los vehculos confiscados y se le indemnizaran los
perjuicios materiales y morales sufridos.
El I20 Juzgado Civil de Santiago, mediante fallo de I9 de marzo de "997,
rechaz la accin de nulidad de derecho pblico interpuesta, por considerar
que los decretos se ajustaban a la legalidad vigente.
En cambio, la Corte de Apelaciones de Santiago, consider que, a la luz
del DL 77> el poder ejecutivo de la poca careca de facultades para confiscar
bienes a particulares mediante decretos supremos y que, por 10 tanto, se haba
excedido en sus atribuciones. As, en sentencia de 5 de julio del 2001, revoc el
fallo de primera instancia y acogi la demanda de nulidad de derecho pblico
de los decretos 9 y 263, desestimando la excepcin de prescripcin opuesta por
el fisco, porque tratndose de una accin de nulidad de derecho pblico, no
es posible la aplicacin de las normas generales de prescripcin de acciones
P .
'~
.o,
de! derecho privado, y no existiendo norma alguna que establezca lo contrario,

debe concluirse que esta accin es imprescriptible (c. 7). La Corte, sin embargo, acogi la excepcin de prescripcin opuesta por e! fisco en lo relativo a las
acciones de restitucin y de indemnizacin de perjuicios derivadas de la nulidad, porque "dicen relacin con los aspectos materiales y patrimoniales que
pretende obtener el actor como consecuencia de la declaracin de nulidad que
persigue" (c. 8), de manera que caen dentro de! campo del derecho privado y
por lo tanto les resultan aplicables las disposiciones de los artculos 254 y 25 I5
del Cdigo Civil relativas a la prescripcin. Por esta razn, atendido e! plazo
transcurrido entre la publicacin de los decretos (9 de febrero y 6 de abril de
I976, respectivamente) y la fecha de notificacin de la demanda (26 de marzo
de I993), la Corte de Apelaciones rechaz la demanda en esta parte.
Conociendo de recursos de casacin en el fondo interpuestos en varias causas similares a la expuesta, la Corte Suprema ha sostenido las siguientes tesis: (a)
que tratndose de una nulidad de derecho pblico en que se encuentra implicado no slo el inters particular, sino que tambin el inters de la sociedad, en
cuanto las actuaciones de los poderes pblicos no pueden transgredir el estado
de derecho, las reglas del derecho comn no pueden tener aplicacin sino cuando las normas de derecho pblico se remitan a ellas o cuando la naturaleza de
la institucin admita que el derecho pblico se integre con normas comunes,
10 que no ocurre en estos casos. No hay una norma de derecho pblico que
expresamente se remita a las normas del derecho comn, que permita privar
de la accin de nulidad de derecho pblico por e! transcurso del tiempo. En
otras palabras, esta accin es imprescriptible y no cabe extender por analoga
las normas sobre prescripcin de! Cdigo Civil. Ello contravendra e! artculo
7 de la Constitucin Poltica de! Estado. De acuerdo con esta tesis, lo correcto
es rechazar la excepcin de prescripcin, acoger la accin de nulidad de derecho pblico y declarar nulos los decretos impugnados. Como consecuencia de
ello, eventualmente corresponde acoger tambin las acciones de restitucin y de
indemnizacin de peljuicios34; y (b) la segunda tesis consiste en que la accin
de nulidad de derecho pblico establecida en e! artculo 7 de la Constitucin
Poltica del Estado opera de pleno derecho y no le resultan aplicables las normas generales de derecho privado sobre prescripcin de acciones. Al no existir
norma alguna que establezca lo contrario, cabe llegar a la conclusin de que ella
es imprescriptible. Pero por el contrario, las acciones reivindicatoria e indemnizatoria derivadas de la nulidad de derecho pblico son de contenido patrimonial, porque se refieren a los aspectos materiales y monetarios que se pretende
obtener con la declaracin de nulidad, de lo que se deriva, segn esta tesis, que
les resultan plenamente aplicables las normas de prescripcin del Cdigo Civil35.
En la prctica, atendido el tiempo transcurrido entre la dictacin de los decretos
34 Es la doctrina contenida, entre otros, en Prsico con Fisco (207 GJ 1997, pp. 75-76), Abumohor con Fisco
(489 FM 1999, pp. 1578-1580) Y Brian de Diego con Fisco (497 FM 2000, pp. 45 2-463).
35 Esta tesis encuentra acogida entre otros fallos, en Aedo con Fisco 243 Gl 2002, pp. 25s.
1
~
~
\
103
impugnados y declarados nulos y la fecha de notificacin de las demandas respectivas, lo usual es que se acoja la accin de nulidad, rechazndose la excepcin
de prescripcin a su respecto, y que se desechen las acciones de restitucin y de
indemnizacin, por encontrarse ellas prescritas, de conformidad con 10 dispuesto en los artculos 25I4 y 25I5 del Cdigo Civil.
Esta ltima doctrina sigue la Corte Suprema en Robles con Fisco. La Corte expresa que "aunque se estime bajo ciertas circunstancias imprescriptible
la accin de nulidad de derecho pblico, las acciones patrimoniales que se
fundan en el mismo hecho se rigen ntegramente por el derecho comn, pues
se refieren a restituciones y prestaciones de valor econmico;" Ce. 13), y que
"a falta de una norma general en la materia, corresponde que los tribunales
recurran a los criterios generales de interpretacin e integracin del derecho a
efectos de decidir sobre la vigencia o extincin de las acciones que pretenden
impugnar actos de autoridad" (c. 25)
No comparto los criterios fijados por la Corte Suprema.
Desde luego, no me parece aceptable esta separacin extrema que se
hace entre las normas de derecho pblico y de derecho privado, como si se
tratara de dos ordenamientos tan distintos y separados entre s que ninguna
compenetracin y complementacin existiera entre ellos. Esta divisin no se
desprende del texto constitucional. Al contrario, el artculo 7 de la Constitucin (que establece la denominada "accin de nulidad de derecho pblico") establece que "los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley [ .... ] Todo acto en contravencin a este artculo
es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale". Es
decir, entrega al legislador el establecimiento y la regulacin de las responsabilidades y sanciones que deriven de la nulidad del acto. Otro tanto hace
el artculo 6 de la Constitucin cuando, luego de establecer el principio de
legalidad y de supremaca constitucional, agrega que la infraccin de esta
norma "generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley".
De manera que sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas constitucionales, en los casos en que no exista norma legal aplicable (dictada,
por supuesto, conforme a la Constitucin), el estatuto de la nulidad de
los actos de la administracin (y tambin el de la responsabilidad, segn
indico ms adelante) es el que se encuentra establecido por la ley. Y a falta
de ley especial que regule estos aspectos, resultan aplicables las normas del
derecho comn, segn prescriben los artculos 4 y I3 del Cdigo Civil.
Segn lo expresado, no es efectivo que las reglas del derecho comn no
pueden tener aplicacin sino cuando las normas de derecho pblico se remitan a ellas, sin perjuicio de que, como acabamos de ver, en todo caso, los
artculos 6 Y 7 de la Constitucin (que constituyen "normas de derecho pblico,,) se remiten expresamente a la legislacin, para los efectos de determinar
responsabilidades y sanciones.
'4
Tambin me merece reparos la afirmacin de que la denominada accin

de nulidad de derecho pblico sea imprescriptible porque no existe norma que
establezca su prescriptibilidad. Al contrario de lo que se afirma, lo normal es
que las acciones sean prescriptibles y lo extraordinario es que no lo sean. De
manera que, al revs de lo que se sostiene, para que una accin no se extinga
por este modo de extinguirse las acciones,-es necesario una norma que establezca su imprescriptibilidad, como lo hacen por ejemplo, los artculos 320, 937
Y 1317 del Cdigo Civil; el artculo 35 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884,
respecto de la accin de nulidad de matrimonio; o los artculos 47, inciso 1 Y48,
inciso 1 de la ley 19947, nueva ley de matrimonio civil; etc. La Constitucin no
seal un plazo de prescripcin de la accin del artculo 7 porque no correspondia que lo hiciera. Esto le corresponde a la ley especial que regule dicha
accin o, en su defecto, rige la regulacin del Cdigo Civil.
As 10 sostiene la propia Corte Suprema en Pizani con Fisco:
que como quiera que la prescripcin es una instirucin de orden pblico cuyo fundamento
se vincula con consideraciones de utilidad y seguridad jurdica, entre ellas, la certeza y consistencia de los derechos, no debe extraar que la imprescriptibilidad de ciertas acciones
sea siempre excepcional y requiera de una declaracin legal expresa, tal como lo contiene el
artculo 4 de la ley I9260 y que, en ausencia de disposiciones especficas de Derecho Pblico
relativas a la materia deban regir las normas del derecho comn (c. 9)3 6.
En fin, menos aceptable me parece, por las mismas razones expresadas, la

artificial distincin entre la accin de nulidad de derecho pblico, que sera
imprescriptible (por los motivos anotados), y las acciones de restitucin e indemnizatoria derivadas de la nulidad dederecho pblico que, por ser de contenido patrimonial ("porque se refieren a los aspectos materiales y monetarios
(sic) que se pretende obtener con la declaracin de nulidad"), les resultaran
aplicables las normas de prescripcin del Cdigo Civil, es decir, seran prescriptibles.
Lo mismo que he sealado respecto del rgimen jurdico que corresponde
aplicar a la nulidad de derecho pblico, puede aplicarse, con algunos matices,
al rgimen de responsabilidad del Estado.
No existe un rgimen de especial de responsabilidad del Estado de "derecho pblico", autnomo y desligado de toda regulacin legal complementaria
especial y del derecho comn, por las razones recin expresadas.
No es aceptable la separacin extrema que se hace entre las normas de
derecho pblico y de derecho privado.
Los artculos 6 Y 7 de la Constitucin entregan al legislador el establecimiento y la regulacin de las responsabilidades y sanciones que deriven de la
actividad del Estad037
Tampoco es efectivo que la accin de reparacin en contra del Estado sea
imprescriptible porque no existe norma que establezca su prescriptibilidad. En
este caso, cabe la aplicacin de las normas de prescripcin del Cdigo Civil y
36 Tambin en Domic con Fisco, 263 GJ 2002, pp. 29-61.
37 Quintanilla, op. cit. en n. 24> pp. 51-52.
105
no slo por aplicacin supletoria, sino por disponerlo expresamente el artculo

2497 del Cdigo Civil.
As lo expresa acertadamente Hernn Corral:
Sin perjuicio de considerar muy atendibles los planteamientos que pretenden construir una
responsabilidad de derecho pblico que slo rija a las actuaciones del Estado, pensamos que
una conveniente armona del derecho de daos no permite una separacin tan tajante entre
sistema pblico y sistema privado. Adems, pareciera ser que la interpretacin que tiende
a ver en la Constitucin un sistema autnomo o autrquico que rechaza toda regulacin y
complementacin legal. no se aviene con su consideracin de Ley Fundamental y por ello
precisada de desarrollo. Una cosa es sostener la aplicacin directa de la Constitucin a falta
de norma legal, pero muy distinta es aplicar las normas constitucionales con prescindencia de
las normas legales que versan sobre la misma materia, tachndolas de inconstitucionales,
sobre todo si la misma Constitucin se remite a la ley para concretar los sistemas de responsabilidad respecto de los cuales ella asume slo la tarea de fijar los principios [ .... ] En
consecuencia, nos parece difcilmente sustentable que los sistemas legales que regulan la
responsabilidad del Estado sobre la base de la falta de servicio puedan ser descartados o
subsumidos en una construccin de corte exclusivamente constitucional. Para aquellos
casos en los que no puedan aplicarse dichas leyes, una buena comp1eme n tacin entre
los principios constitucionales y los preceptos del derecho comn (esto es, el Cdigo
Civil) podra ser suficiente para dar efectiva proteccin a los particulares perjudicados
por el actuar del Estado [ .... ] Del mismo modo, no puede aceptarse que el silencio
constitucional sobre prescripcin de la accin sea indicativo de una imprescriptibilidad
del derecho a demandar perjuicios del Estado [ .... ] En 10 no previsto, debe aplicarse el
derecho comn. Por ello, la accin es prescriptible del modo que contempla el arto 233 2
del Cdigo CiviP8.
En Pizani con Fisco, la Corte Suprema acoge estos planteamientos en materia

de prescripcin de la accin indemnizatoria en contra del fisco.
La demanda de indemnizacin de perjuicios en contra del fisco se funda
en el dao moral ocasionado a las demandantes por la detencin y secuestro
por parte de agentes del Estado de don Juan Guillermo Chamarra Arvalo,
ocurrido el 16 de septiembre de 1973, quien en la actualidad se mantiene en
calidad de detenido desaparecido.
Aqu la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en el fondo interpuesto por el fisco e invalid la sentencia de segunda instancia de la Corte de
Apelaciones de Concepcin, de 31 de enero del 2002 que, confirmando el fallo
de primera, haba acogido una demanda de indemnizacin por dao moral
en contra del fisco. El fallo de casacin rechaza el recurso en cuanto funda
su procedencia en la vulneracin de las leyes reguladoras de la prueba, mas lo
acoge en cuanto estima infringida la norma del artculo 2332 del Cdigo Civil,
relativa a la prescripcin extintiva de la accin indemnizatoria en sede extra
contractual. En efecto, la Corte considera a la prescripcin como una institucin de orden pblico, que tiene por objeto la seguridad jurdica y estima
aplicable al fisco el artculo 2497 del Cdigo Civil y, por lo mismo, el artculo
233 2 del mismo cdigo (cc. ro-I6). En la sentencia de reemplazo seala que
38 ot. cit. en n. 24, pp. 306 -307.
,o6
ciertos aspectos de la responsabilidad del Estado quedan sujetos al derecho

comn, en particular, a los artculos 2497 y 2332 del Cdigo Civil, de manera
que habiendo ocurrido los hechos el r6 de septiembre de "973, la accin se
encontraba prescrita al tiempo de la notificacin de la demanda, el dia 16 de
abril de 1999.
SUCESORIO
I,
I
~
I
I

En Asociacin para Espsticos con Gutirrez la causante, que careca de legitimarios, instituy en su testamento heredera universal de sus bienes a una institucin de beneficencia. No obstante ello, un grupo de sus familiares, invocando
un pretendido carcter de herederos intestados, obviando el testamento, solicit
y obtuvo para s la posesin efectiva de la bienes de la sucesin, procedindose
a las inscripciones conservatorias del caso. La heredera universal interpuso en
su contra demanda de peticin de herencia por considerarlos falsos herederos.
Estos ltimos reconvienen solicitando la declaracin de nulidad del testamento
por supuesta inhabilidad mental de la testadora. Las sentencia de primera y segunda instancia acogen la accin de la asignataria testamentaria, considerando
a los demandados como poseedores de mala fe, rechazando la reconvencin. La
Corte Suprema, casando en la forma de oficio, considera que los poseedores
vencidos, por el hecho de haber podido saber la existencia de un testamento, no
pasan a ser poseedores de mala fe, manteniendo en el resto 10 resuelto.
Como es ampliamente sabido, en virtud de 10 previsto en el artculo 1264
del Cdigo Civil- norma con la que se abre e! prrafo 4 del Ttulo V1I, de!
Libro I1I, referente a la peticin de herencia y otras acciones del heredero - el
que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad
de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas
de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos. El
objeto de esta accin, por tanto, es que se le reconozca al actor su carcter de
heredero, sea en forma total, por ser los poseedores falsos herederos, o parcial,
por no tener los poseedores el carcter de nicos herederos, y para que ellos
sean condenados a la restitucin de las cosas que componen la herencia.
El clsiCo tema que en esta sentencia se plantea, es la forma en que el poseedor vencido debe efectuar la restitucin de las cosas que forman parte del as
hereditario que ha estado en su poder. De acuerdo a 10 sealado en el artculo
r266 del Cdigo Civil "a la restitucin de los frutos y al abono de mejoras en la
peticin de herencia, se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindiElorriaga 1 Sucesorio
1 Rev D. UAl (2004-) 17-123
Fabin Elorriaga De Bonis 2004
'08
FABIAN ELORRIAGA DE BONIS
SUCESORIO
catoria". Estas normas sobre prestaciones mutuas establecidas en los artculos

9 0 4 y siguientes del Cdigo Civ, son de aplicacin general. No slo valen para
la accin reivindicatoria y la de peticin de herencia, sino que tambin para las
prestaciones mutuas que nacen con ocasin de la declaracin de nulidad de un
contrato (art. 1687.2 ce) y las que puedan nacer a propsito de la accesin de
mueble a inmueble (art. 669 ee).
Estas reglas, a objeto de precisar qu acontece con los frutos, mejoras y
deterioros producidos, introducidos o realizados durante el tiempo que las cosas
estuvieron en poder del poseedor vencido, diferencian en forma general entre
poseedores de buena y mala fe. Este es el parmetro central de la reglamentacin sobre prestaciones mutuas, y en donde, como es natural, el poseedor de
buena fe resulta ms favorecido, o si se quiere, menos castigado que el que se
encuentra de mala fe.
En 10 que hace concretamente a la accin de peticin de herencia, la doctrina es unforme en el sentido que la buena fe del poseedor de la herencia implica
que aqulla ha estado poseyendo en la creencia de que es el verdadero y nico
heredero, pues tiene la conviccin que la ha adquirido por los medios legtimos,
exento de fraude y de todo otro vicio (art. 706 ee). Si el falso heredero tiene
la conciencia o el conocimiento de que ha estado ocupando una herencia que
legalmente no le perteneca, por existir otros herederos testamentarios o intestados de mejor derecho, o porque comparte el carcter de heredero con otras
personas, no puede -ser considerado como poseedor de buena fe, ya que aquello
resulta incompatible con la persuasin de haber obrado correctamentel Si un
sujeto sabe que no es heredero, o por 10 menos que no es el nico heredero, ya
que existe un testamento en el que se efectan determinadas asignaciones a
favor de otras personas, no parece acorde con la buena fe que solicite y obtenga
para s la posesin efectiva de estos bienes, efectuado las inscripciones del caso
en su favor, con total prescindencia del testamento, como si ste no existiera.
En esta caso la Corte Suprema, apartndose de esta lnea, afirma que
la actora "en la forma sealada en e! inciso 1" del artculo 907 del Cdigo Civ
y se dispone, en cambio, que dicha restitucin debe hacerse en los trminos del
inciso 3 del citado artculo 907, esto es, en calidad de poseedores de buena fe".
Las afirmaciones del fallo no resultan convincentes. Desde luego la buena
fe del poseedor debe presumirse de conformidad a la regla sentada por e! artculo 707, salvo los casos en que la ley establezca la presuncin contraria. Esta regla
se hace extensiva a los poseedores de una herencia, lo que obliga al peticionario
de la herencia a desvirtuarla acreditando que el poseedor de ella tena conciencia
de que no era en verdad asignatario o no lo era de manera ex:clusiva2
Es obvio que si los poseedores de la herencia tienen cabal conocimiento
de un testameiit~ y -proceden como si este no existiera, solicitando la posesin
efectiva y efectuando las inscripciones conservatorias en su favor, excluyendo
al o los herederos instituidos por el testamento, no pueden ser considerados
poseedores de buena fe. Otra cosa es que se considere como no acreditado que
estos falsos herederos hayan tendo conocimiento de la existencia de! testamento. En cuanto a este ltimo aspecto, la Corte Suprema, en su sentencia de
casacin en la fOrJ;na de oficio, anul el fallo recurrido, porque entendi que
la resolucin que -consideraba a los demandados como poseedores de mala fe
careca de las razones de hecho y de derecho que justificaban tal decisin, al
haber eliminado la Corte de Apelaciones de Santiago (29 de octubre de 200I,
rol N 2433/98), el considerando de la sentencia de primera instancia que se
refera a este aspecto (21 Juzgado Civ de Santiago, de fecha 21 de diciembre
de 1998). Esto llama la atencin, por cuanto la sentencia de- primera instancia
deja establecido, en otros consideraciones que no fueron objeto de modificacin O supresin, que una de las demandadas, en el trmite de absolucin de
posiciones, dej completamente claro que ella y los otros demandados tuvieron conocimiento antes del fallecimiento de la causante, del hecho de "haberse
otorgado testamento y que conocieron las disposiciones de ste", y que con
posterioridad al fallecimiento de la causante el resto de los demandados le
informaron ('que haban acordado solicitar la posesin efectiva de la herencia
en beneficio de ellos, ignorando el testamento otorgado por la causante"3. Parece natural que estas circunstancias debieran haber sido consideradas en la
sentencia de reemplazo.
Por 10 dems, solamente un desconocimiento del testamento excusable
podra dar lugar a la buena fe posesoria, ya que si l encuentra causa en una
injustificada ignorancia o en la falta de preocupacin sobre este aspecto por
parte del poseedor, ello excluye definitivamente su buena fe 4
el solo hecho que los demandados pudL"Sen haber sabido de la existencia de un testamento a favor de un tercero, que no tena la calidad de heredero ah intestato, no los convierte en poseedores de mala fe de la herencia
cuya posesin efectiva obtuvieron [...] ms an si interpuesta la accin de peticin de herencia dedujeron
reconvencin impugnando dicho testamento por ser nulo, habindose desestimado esa reconvencin y acogiendo la demanda sin costas, por haber tenido motivos plausibles para.1itigar (c. 4).
En vittud de lo sealado, y en la sentencia de reemplazo, resuelve la Corte Suprema que se revoca el fallo recurrido en cuanto ordena restituir la .p.erencia a
ifr Claro Solar, L: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado (Santiago: Ed. Jurdica de Chile,
r99 2), t.xvi, pp. 246s; Daz Baltra, L: De la Peticin de Herencia y de otras Acciones del Heredero, (Santiago:
Universidad de Chile, 1933), pp. 170s; Domnguez Benavente, R. y R. Domnguez guila: Derecho Sucesorio,
(Santiago: Ed.Jurdica de Chile, 1998), pp. 1229s; Rodrguez Grez, P: Instituciones de Derecho Sucesorio (Santiago: Ed.Jurdica de Chile, 2002), p. n5 Y Somarriva Undurraga,M: Derecho Sucesorio (Santiago, Ed.Jurdica
de Chile, 2003), p. 485 En este sentido Vlez Sardfield, en nota al artculo 3426 del Cdigo Civil argentino,
escribi que "el que toma una sucesin a la cual sabe que no tiene ningn derecho, se encuentra, por su solo
hecho, sometido a la obligacin de restituirla inmediatamente al legtimo heredero,y debe, por su mala fe, ser
considerado como constituido en mora desde el primer momento de la ocupacin de las cosas hereditarias".
'"9
1--
2 ifr. Borda, G: Tratado de Derecho Civil Sucesiones (Buenos Aires:Perrot, 1987), t.i, p. 361; Domnguez y
Dominguez, op. cit. en n. 1, pp. I229S y Zannonl, E: Manual de Derecho de las Sucesiones (Buenos Aires: Astrea,
1999), p. 257
3 La cuestin pasa a ser ms llamativa an si se tiene en cuenta que, en estos casos, la determinacin de si el
poseedor vencido estaba de buena O mala fe, es una cuestin de hecho, respecto de las cuales la Corte Suprema, con mucho celo, evita pronunciarse aun cuando las partes 10 persigan (ifr. Daz, op. cit. en n. 1, p. 171)'
4 ifr. Messineo, F: Manual de Derecho Civily Comercial (Buenos Aires: EJEA, 1979), p. 447
no
SUCESORIO
FABIN ELORRlAGA DE BONIS
A mayor abundamiento, el hecho que los demandados hayan deducido

reconvencin en cOntra de la actora, requiriendo la declaracin de nulidad del
testamento, no parece ser la mejor demostracin de buena fe. Mientras un
negocio jurdico aparentemente vlido no sea declarado nulo por sentencia
firme, produce todos los efectos que le son propios; solamente la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada tiene la virtualidad
de impedir los efectos que a este acto le son propios. Por 10 mismo, pareciera
mucho ms acorde con el principio de la buena que si los herederos intestados
dudan de la validez de un testamento deban deducir previamente la demanda
de nulidad que corresponde, en lugar de proceder como si el testamento no
existiere, pues ello es tanto como desconocer los efectos de un negocio que, en
principio, es vlido.
---
los patrimonios del heredero y causante, 10 que implica que el heredero deber
responder con todo su patrimonio por las deudas que hubiere contrado el
causante; es la denominada responsabilidad ultra vires hereditats. Mltiples
disposiciones del Cdigo Civil as 10 confirman. De conformidad con
10 sealado en el artculo 951 los asignatarios a ttulo universal, esto es los
herederos (artculo 954), suceden al causante en todos sus bienes, derechos
y "obligaciones" transmisibles. De la misma forma, y segn 10 sealado en el
artculo I097, los herederos representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y "obligaciones" transmisibles. Lo mismo se desprende
del inciso segundo del artculo 1I04, segn el cual los legatarios solamente
tienen una "responsabilidad en subsidio de los herederos" respecto de las
deudas del causante. En la misma lnea seala el artculo 1245 que el hace acto
de heredero sin previo inventario solemne, "sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan
un gravamen que exceda al valor de los bienes que hered'. Los artculos 1247 y
siguientes - relativos al beneficio de inventario - y los artculos 1354 y siguientes
- dedicados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias - no hacen ms
que ratificar el.principio segn el cual los herederos responden por las deudas
contradas por el causante.
Como es sabido, de conformidad a 10 sealado en el nmero 2 del artculo
959, las deudas hereditarias son una baja general de la herencia, por 10 que ellas
deben ser pagadas para los efectos de establecer el acervo partible o lquido.
A este respecto los romanos sealaban bona non intelliguntur nisi deducto aere
alieno (los bienes no se entienden tales, sino una vez deducido el dinero ajeno)
Sin embargo, es posible que dichas deudas no hayan sido pagadas por los herederos, ni se hayan reservado bienes para hacerlo, casos en que los acreedores
podrn demandar el pago a los herederos.
Si los hacedores tenan un ttulo ejecutivo en contra del causante, no pueden iniciar la ejecucin en contra de los herederos sino una vez cumplida la
gestin sealada en el artculo 1377 del Cdigo Civil. Dice el precepto que "los
tirulos ejecutivos contra el difunto 10 sern igualmente contra los herederos;
pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos". La idea es.
que, por una parte, no se pueda apremiar a los herederos en medio del dolor
que les ha causando la muerte del causante, y, por otra, que los herederos puedan enterarse de los titulos ejecutivos que en contra el causante existan.
La tesis de la Corte Suprema segn la cual los herederos no pueden deducir sus defensas ante la sola notificacin de los titulos ejecutivos que tenan
contra el causante, est acorde con la opinin doctrinaria que califica esta gestin como una preparacin de la va ejecutivas. Este procedimiento solamente
tiene por objeto notificar a los herederos del causante acerca de la existencia
del tirulo ejecutivo, que se agota con la notificacin misma. Los herederos
S ifr: Escobar Riffo, F: Del Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias (Santiago: Ediar, 1984), pp. 13655.
En todo caso, y aun cuando la sentencia de la Corte Suprema no 10 dice

de manera expresa, debe entenderse la buena fe termina con la contestacin de
la demanda, ya que a partir de ese momento la mala fe se hace presente (arts.
9 0 7.3 y 909.4 ce).
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS HEREDITARIAS

y SEGURO DE DESGRAVAMEN
En Scotianbank Sudamericano con del Solar Salas, el demandante haba otorgado a su deudor Un crdito hipotecario para.la adquisicin_ deo_una vivienda.
Al cabo de dos aos el deudor dej de pagar los dividendos, falleciendo unos
meses ms tarde. El banco, de acuerdo al artculo 1377 del Cdigo Civil, solicita
se notifique el mandamiento de ejecucin a la nica heredera del -deudor, su
cnyuge, a fin de dar inicio posteriormente a la ejecucin. Esta ltima interpone incidente de previo y especial pronunciamiento, alegando que el ttulo
ejecutvo le es inoponib1e, pues, al existir un seguro de desgravamen del cual
el banco demandante era el beneficiario, no es posible que se siga ejecucin
en contra de ella, ya que el banco debi o debe pagarse su crdito con cargo a
la pliza de seguro. La sentencia de primera instancia y la de segunda acogen
el incidente y niegan lugar a la notificacin del ttulo a la heredera. La Corte
Suprema, .conociendo del recurso de casacin en el fondo, anula la sentencia
de segunda instancia, al entender que la notificacin prevista en el artculo 1377
del Cdigo Civil, no es un juicio, sino una mera gestin procesal previa a la
ejecucin, y que como tal no admite que ella se ventilen las defensas propias
del juicio ejecutivo, ya que el tribunal Carece de competencia para este efecto.
Si bien es cierto que el criterio utilizado por la Corte Suprema para casar
la sentencia de segunda instancia es bsicamente procesal, subyace en el fondo
una cuestin civil, que no es otra que la responsabilidad de los herederos por
las deudas de la herencia.
Por la muerte del causante se produce la delacin de la herencia, esto es
elllarnado actual de la ley a aceptar o repudiar la asignacin. Si el heredero
acepta la asignacin que se ha hecho en su favor, se produce la confusin de
1I
solamente pueden promover alegaciones acerca de la validez de la notificacin,

mas no pueden promover otro tipo de alegaciones o defensa~, pues a este respeto el tribunal resultara ((incompetente", desde que todava no hay juicio en
el que se puedan debatir acciones y excepciones.
Esta solucin - apegada por cierto a los criterios tcnicos y formales - podra
parecer dudosa desde el punto de vista del principio de economia procesal,
ya que, a fin de cuentas, obligar a un juicio ejecutivo seguido en contra de
los herederos en donde la alegacin de existir seguro de desgravamen debiera
prosperar, poniendo fin en un tiempo muy posterior a 10 que pudo resolverse
harto antes. Sin embargo, tal apresurada reflexin no es vlida para todos los
supuestos, pues bien podra ocurrir - y de hecho ha ocurrido en muchos casos
- que la compaa aseguradora, por las razones que sea, niegue cobertura al
siniestro, con 10 que la deuda permanecer impaga.
PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA

CONTRA ADQUIRENTE
En Barrera con Meza los hijos de uno de dos hermanos fallecidos, copropietarios de un inmueble, solicitan y obtienen la posesin efectiva de los bienes
quedados al fallecimiento de su madre; pero tambin, en representacin de su
madre, solicitan y obtienen la posesin efectiva de los bienes del hermano, to
de los requirentes, entre los que se cuentan los derechos que le corresponden
en el inmueble, procediendo a las inscripciones de rigor en su favor. Hecho
aquello proceden a vender la totalidad del inmueble a un tercero. De esta
forma se omiten en el trmite de posesin efectiva delos bienes quedados
al fallecimiento del hermano, los derechos de su cnyuge y sus hijos, los que
quedan privados de la herencia y de los derechos que a su causante le correspondan en el inmueble. Los sucesores del hermano deducen demanda de
peticin de herencia en contra de los falsqs herederos, y, adems, demanda de
inoponibilidad y reivindicatoria en contra del tercer adquirente del inmueble.
Las sentencias de primera y segunda instancia solamente acogen la accin de
peticin de herencia, pero rechazan las otras por estimar que los asignatarios
del hermano debieron solicitar previamente la posesin efectiva de los bienes
de ste. La Corte Suprema, acogiendo el recurso de casacin en el fondo, anuIa
la sentencia recurrida y en la sentencia de reemplazo acoge tambin la accin
reivindicatoria en contra del tercero, no pronuncindose sobre la de inoponibilidad.
La sentencia dictada por la Corte Suprema se encuentra completamente
ajustada a derecho. El asunto no poda ser resuelto de la manera en que lo
fue. La pretendida exigencia de que los herederos que no estn en posesin
de la herencia, a los efectos de intentar la accin de peticin de herencia o la
reivindicatoria en contra del tercer poseedor de los bienes hereditarios, deben
pedir y obtener previamente la posesin efectiva de ella, carece de justificacin
legal y lgica.
"3
SUCESORIO
I
I
I
i
1
rI
Producida la muerte del causante, los que legalmente son sus herederos
adquieren ipso iure el derecho real de herencia, sin que tengan que cumplir con
formalismos de ninguna naturaleza. Los herederos se hacen dueos de este
derecho real por el modo sucesin por causa de muerte; producido el deceso del
causante devienen en titulares de este derecho real en fanna inmediata o instantnea y por el solo ministerio de la ley. Cada asignatario se reputa haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubiere cabido
en la sucesin del causante. La nica condicionante legal- teniendo en cuenta
que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad y que la herencia
podra imponer graves obligaciones a los herederos - es que ellos la acepten,
lo que una vez hecho opera en forma retroactiva a la fecha del fallecimiento
del causante. Incluso ms, para evitar posibles vacos en la continuidad de la
posesin de los bienes del causante, dispone el artculo 722 que la posesin de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore; y, de acuerdo al artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
Por consiguiente, los herederos no requieren efectuar el trmite de posesin efectiva para-adquirir este carcter, ellos 10 tienen por el solo ministerio de
la ley a partir del deceso del de cujus. La posesin efectiva es un trmite meramente procesal, o administrativo si se tiene en cuenta la nueva tramitacin
impuesta por la ley 19903, de lO de octubre de 2003. Ella no coD.fiere a los que
la soliciten y obtengan la calidad de herederos, sino que solamente les otorga
la apariencia formal de que 10 son. Esta resolucin es necesaria para otros fines,
como para disponer de los bienes de la sucesin o para efectos tributarios, pero
no para dar el carcter de heredero y, por lo mismo, para conferir la titularidad
de la accin de peticin de herencia o la reivindicatoria en contra de un tercer
adquirente de los bienes de la sucesin.
Por 10 mismo, cuando los herederos ej ercen la accin de peticin de herencia, les basta con acreditar en ese proceso su condicin de herederos por los
medios legales. Si la sucesin es testada debern acompaar el testamento en
que se les instituye como tales. Si la sucesin es intestada, tendrn la obligacin de acreditar que forman parte del orden de parientes a quienes la ley llama como herederos. Es posible tambin que acrediten su calidad de herederos
mediante la resolucin judicial o administrativa que les confiere la posesin
efectiva, pues los tribunales lo admiten como prueba del derecho de propiedad
de la herencia, en la medida que se entiende que en ese proceso voluntario se
acredit el carcter de herederos que alegan6 . Pero no es necesario que tengan
que realizar previamente este trmite, ya que, como se dice, su obligacin es
la de acreditar su carcter de herederos y no el de poseedores efectivos de los
bienes del causante.
Si los herederos, en los trminos del artculo 1268 del Cdigo Civil,
deducn, adems, accin reivindicatoria en contra de un tercer poseedor
6 ifr. Domnguez y Donnguez, op. cit. en n. r, p. 1213.
"4
FABIN ELORRJAGA DE BONIS
SUCESORIO
Cdigo Civil, Y no siendo necesario obtener una nueva posesin efectiva,

corresponde dar lugar a la accin reivindicatoria deducida", disponindose
cancelar la inscripcin especial de herencia antes efectuada y practicar una
nueva inscripcin especial de herencia a nombre de los demandantes, y
tomar nota al margen de la inscripcin de dominio del tercer adquirente
de la circunstancia de ser dueos los actores del 50% de la propiedad que
de los bienes hereditarios, debern acreditar que el causante era el" dueo
de la o las cosas que pretenden reivindicarse; 10 que implica recurrir a los
ttulos en virtud de los que l adquiri y en muchos casos a la prescripcin adquisitiva. No es necesario, en consecuencia, que acrediten haber
obtenido en su favor la posesin efectiva de los bienes que se reivindican,
puesto que probado su carcter de herederos y ,que los bienes pertenecan
al causante, queda demostrado que ahora, legalmente, ellos son los dueos
de ellos.
Por otra parte, la pretensin de que los herederos soliciten la posesin
efectiva a los efectos de recuperar los bienes hereditarios no tiene mucha lgica o utilidad. Como se ha dicho, en este caso los falsos herederos haban
obtenido para s la posesin efectiva de la herencia, habiendo inscrito el decreto correspondiente. Los verdaderos herederos, por consiguiente, no podran
haber pedido la revocacin de esa posesin efectiva, por cuanto, en conformidad al artculo 82I.2 del Cdigo de Procedimiento Civil, las resoluciones que
se dictan en materia voluntaria pueden modificarse o revocarse en la medida
que, siendo afirmativas, estn pendientes de ejecucin. Acontece que la jurisprudencia mayoritaria entiende que un decreto de posesin efectiva est
pendiente hasta que se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Races que corresponda 1 luego de ello la resolucin se considera
ejecutada y no podra ser modificada o xevocada7
Asimismo, si los verdaderos herederos hubieren solicitado una nueva posesin efectiva en su favor, podran haber acontecido dos cosas. La primera es
que en este -trmite los falsos herederos se hubieren opuesto, caso en el que, por
disposicin del artculo 823 del Cdigo de Procedimiento Civil, el asunto se
hace contencioso, y se sujeta a los trmites del juicio que corresponda, en este
caso, naturalmente, el ordinario de peticin de herencia. Si no hay oposicin
de los falsos herederos, se dictar una segunda posesin efectiva, caso en el que
o se entiende que la cuestin debe resolverse entre las partes de conformidad
al juicio que corresponda (peticin de herencia)', o se le da preferencia al la
primera posesin efectiva, evento en el que los herederos favorecidos con la
segunda se vern en la necesidad de iniciar un juicio de peticin de herencia
en contra de los beneficiados con el primer decret09 .
Por estas razones resulta del todo acertado el fallo de casacin de la Corte
Suprema cuando afirma que en estos casos "no es necesaria la obtencin de
un nuevo auto de posesin efectiva, puesto que el mismo efecto 10 produce el
reconocimiento de la calidad de herederos que ha sido obtenido al impetrar
la accin de peticin de herencia"; y cuando en la sentencia de reemplazo
sostiene que "en atencin a 10 preceptuado en los artculos 1264 y 1268 del
7 Ocampo (25 RDJ 1928 2h, pp. 298-306),A!faro vda. de Rodriguez (29 RDJ 1932 2h, pp. 554-557), y Hojfman (40 RDJ 1943 2h) 44. Algunos fallos, sin embargo, han permitido la modificacin de una posesin
efectiva ya inscrita. As Hau.sdoifGebauer (48 RDJ 1951 2h, pp. 473-478) Y Vald.s Cs9 RDJ 19622/2, pp.
73S). Respecto del ltimo fallo existe comentario adverso de Enrique Rossel Saavedra.
8 cfr. Mar/buz con Pinto (23 RDJ 1926 2h, pp. 454-459).
9 gr. Carvajal (161 GT 1918) '1-78.
"5
se reivindica.
Tambin parece acertado el fallo de reemplazo de la Corte Suprema en
cuando afirma que en vista de lo resuelto sobre la accin reivindicatoria "se
hace innecesario pronunciarse sobre la accin de inoponibilidad interpuesta".
Deja claro de este modo que, a los efectos de 10 previsto en el artculo I8I5
del Cdigo Civil, no es necesario que el dueo no poseedor tenga que obtener una declaracin formal de inoponibilidad con fundamento en una accin
especialmente encaminada a este efecto. Le basta al propietario no poseedor
con deducir la accin reivindicatoria en contra del poseedor no dueo sin que
sea necesario, adems, pedir que el contrato por el que el disponente intent
transferir la cosa al tercero, se declare inoponib1e.
Vale la pena' referirse tambin a la situacin del tercer adquirente de un
bien hereditario de manos de quien no era en verdad un heredero real sino
que aparente. Se conoce con el nombre de heredero aparente es aquel que ha
entrado en posesin de la herencia frente a la ausencia, inaccin o desconocimiento de los verdaderos herederos del causante. Un mismo heredero puede
ser a la vez heredero aparente y heredero real; ello sucede cuando un coheredero ha entrado en posesin no slo de su cuota hereditaria sino que adems de
las que pertenecen al resto de los miembros de la sucesin. Esta persona suele
adquirir la apariencia de heredero por el hecho de haber obtenido en su favor
la posesin efectiva de los bienes del causante.
Los herederos aparentes suelen ejecutar actos de administracin Y de
disposicin de los bienes hereditarios, lo que hace entrar en este juego los
derechos de los terceros adquire!ltes. Entre nosotros, a diferencia de 10 que
acontece en otras partes del mundo, el tercer adquirente carece de efectiva proteccin frente a los herederos reales'". El artculo I268 confiere a los herederos
el derecho de entablar en contra de los terceros adquirentes la accin reivindicatoria con el objeto de recuperar las cosas que a ellos fueron transferidas
por el heredero aparente. Se hace aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene. En el conflicto entre el heredero real
y el tercer adquirente, la ley opta por proteger al primero, pues entiende que
I~-I
10 En Espaa la situacin de los terceros adquirentes queda amparada bsicamente por el artculo 464 del
Cdigo Civil, en 10 que se refiere a los muebles, y por el artculo 34 de la ley hipotecaria en 10 que hace a
los inmuebles. En Argentina, el tercer adquirente tambin resulta protegido por el articulo 241 2 cuando
ha adquirido bienes muebles, y por el articulo 3430 cuando se ha hecho de bienes inmuebles. Situacin
semejante se da en Italia sobre la base del artculo 534 del Codice. Lo que inspira estas soluciones legales es el
principio de la buena fe y el de la apariencia. Casi todas estas normas protegen al tercero que ha obrado de
buena fe, buena fe que se comprueba con el hecho de que el sujeto de quien adquirieron tiene la apariencia
de ser un verdadero heredero.
;r
,,6
se trata del verdadero dueo de las cosas que fueron enajenadas a ese tercero,
quien solamente es un poseedor que adquiri a non domino.
De modo que, entre nosotros, no es mucha la seguridad de los adquirentes
de bienes que provienen de una sucesin hereditaria, ya que mientras no se
cumplan los plazos legales de prescripcin, podr estar presente el peligro de
que aparezcan herederos reales que o eran desconocidos o que fueron omitidos en la posesin efectiva de los bienes del difunto. En otras palabras, aun
cuando se haya inscrito en el registro de propiedad la resolucin que confiri
la posesin efectiva y a pesar de que se haya procedido a la inscripcin especial
de herencia, no puede existir certeza absoluta acerca de la inexistencia de otros
asignatarios, los que eventualmente podrn accionar en contra de los herederos de peticin de herencia y en contra de los terceros de reivindicacinII .
SUCESORIO
"7
En Gonzlez con Gonzlez' uno de los miembros de una numerosa sucesin

solicita y obtiene slo para s la posesin efectiva de la herencia quedada al
fallecimiento de varios causantes, procedindose a las inscripciones conservatorias de rigor en su favor, todo en el ao 1992. Con posterioridad a aquello,
algunos de los miembros de la misma sucesin que fueron omitidos en el
trmite de la posesin efectiva, deducen en su contra accin de peticin de
herencia, obteniendo sentencia favorable, reconocindoseles el-carcter de herederos y procedindose a la modificacin de las inscripciones conservatorias
en el ao r995 Y efectundose una complementacin el ao r998. Despus de
todo aquello, en el ao r999, otro grupo de herederos omitidos en el trmite
de la posesin efectiva y en el juicio de peticin de herencia, deduce una nueva
demanda de peticin de herencia en contra de todos los antes mencionados.
Algunos de los demandados se allanan, pero los herederos que iniciaron el
primer juicio de peticin de herencia se defienden, oponiendo la excepcin
de prescripcin extintiva del derecho real de herencia, por haber transcurrido
ms de cinco aos desde que se confiri la posesin efectiva de la herencia
hasta la fecha en que se interpuso esta segunda accin de peticin de herencia,
todo de acuerdo a los artculos 704 No 4 Y r269 del Cdigo Civil.
La sentencia de primera instancia (de fecha 3r de octubre de 200r, delJuzgado
de Santa Cruz, rol 295-99), acoge la demanda, rechazando la excepcin de prescripcin por dos captulos. Primero, por estimar que la prescripcin del derecho
real de herencia no es extintiva, sino que adquisitiva, por 10 que solamente puede
hacerse valer como accin y no como excepcin. Segundo, porque la prescripcin
a la que se refieren los articulos 704 N 4 Yr269 del Cdigo Civil, supone que el que
la alega haya obtenido en su favor un decreto de posesin efectiva de los bienes,
cosa que los demandados que oponen la ,excepcin nunca tuvieron.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, confirma la sentencia de primer

grado, pero eliminando el segundo de los argumentos del sentenciador de
primera instancia, manteniendo solamente el primero de ellos.
La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo, reiterando
que la prescripcin del derecho real de herencia es adquisitiva y no extintiva y
que la prescripcin a que se refieren los artculos 704 N 4 Y r269 del Cdigo
Civil solamente favorece a quien haya obtenido un decreto de posesin efectiva, cosa que no tenan los recurrentes.
Dos son las cuestiones jurdicas esenciales que se plantean en esta causa.
La primera es el carcter adquisitivo de la prescripcin del derecho real de
herencia; la segunda, ms compleja, y a la que en el fallo de reemplazo de la
Corte Suprema se le atribuye mayor relevancia, es la de considerar a los herederos omitidos del trmite de la posesin efectiva como carentes de ttulo para
adquirir por prescripcin de cinco aos.
En cuando a lo primero, podra afirmarse que es opinin comn en la
doctrina que la prescripcin del derecho real de herencia no es extintiva sino
que adquisitivaIZ Es precisamente lo que sostiene la sentencia de la Corte
Suprema al sealar que "la accin de peticin de herencia no prescribe por su
no ejercicio, sino que ella en cuanto nace del derecho real de herencia prescribe
COn el mismo derecho".
Las razones para esta conclusin son varias. Por una parte, el artculo
r269 del Cdigo Civil no hace ms que aplicar la regla del artculo 297 del
mismo Cdigo, segn la cual "toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derechd'. Ello implica
que la accin de peticin de herencia, por la que se reclama el derecho real
de herencia, no prescribe en forma directa por el solo transcurso del plazo,
sino que se extingue cuando otro sujeto adquiere ese derecho real por va de
la usucapin. A ello cabra agregar que de conformidad al artculo 2498 del
Cdigo Civil "se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales
races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales [ .... ] Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados". Al no estar expresamente
exceptuado el derecho real de herencia no cabe ms que concluir que es una
de aquellas cosas incorporales susceptibles de ser adquirida por prescr\pcin
adquisitiva, lo que determinar que quien era su titular hasta ese momento
pierda el dominio de este derecho.
De esto se colige una consecuencia procesal muy importante: La prescripcin adquisitiva - de acuerdo a la corriente judicial ms relevante - debe
ser alegada como accin y no basta que ella sea alegada como excepcin por
parte del poseedor de la herencia, lo que impone que quien la invoque deba
En estos casos el adquirente, a fin de proteger sus derechos, se ver en la obligacin- de citar de- evicci6n
a su vendedor, y en el evento de que o no Comparezca a defenderlo o habindolo hecho pierda el pleito, lo
indemnice en los trminos del artculo 1847 del Cdigo Civil.
I2 cfi: Claro Solar, op. cit. en n. 1, t.xvi, pp. 2j'2SS; Domnguez y Domnguez, op. cit. en n. 5. p. 1I8r. Meza
Barros, R: Manual de la Sucesin por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos (Santiago: EditorialJuridica
de Chile, 2000), pp. 338s; Rodrguez, op. cit. en n. J, p. 105 Y Somarriva, op. dt. en n. 1, p. 47955.
PRESCRlPCIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
II
,,'
hacerlo a travs de una demanda reconvencional en- contra del peticionario

de la herencia'3. El poseedor necesita de una resolucin judicial que declare
su derecho sobre la herencia, 10 que no podra lograrse solamente por va
de una excepcin de prescripcin. Dicha decisin judicial solamente podra
ser librada respecto de una accin declarativa de prescripcin deducida en
un juicio de lato conocimiento. Es por ello que e! articulo 3IO de! Cdigo
de Procedimiento Civil, que permite oponer la excepcin de prescripcin
en cualquier estado del juicio, hasta antes de la citacin para or sentencia,
en primera instancia, o hasta antes de la vista de la causa en segunda, sera
solamente aplicable a la prescripcin extintiva, ms no a la adquisitiva, ya
que si as fuere no habra forma de SOmeter el conocimiento de esta cuestin
al lato conocimiento.
La segunda cuestin que se plantea en la sentencia, y que como se ha dicho resulta ms compleja y en definitiva la ms relevante para la Corte Suprema, es la de si los herederos que han obtenido su reconocimiento como tales
no a travs de la resolucin que confiere la posesin efectiva sino que en virtud
de una accin de peticin de herencia, pueden o no oponer la prescripcin adquisitiva ordinaria de cinco aos contemplada en los artculos 704 No 4 Y I269
de! Cdigo Civil. En otras palabras, la cuestin es que si la sentencia dictada
en un juicio de peticin de herencia, permite, a quienes ganan el pleito, oponerla como justo ttulo para adquirir por prescripcin frente a otros posibles
herederos que han sido omitidos en la posesin efectiva y que tampoco han
accionado ahtes de peticin de herencia. La sentencia de la Corte Suprema que se comenta seala que no. En este
caso concreto solamente uno de los miembros de la sucesin haba obtenido
la posesin efectiva de la herencia, y el resto de los asignatarios obtuvo su Feconocimiento como herederos en virtud de una accin de peticin de herencia
deducida precisamente en cOntra de ese heredero que s la obtuvo. A partir de
ello seala la Corte Suprema que
frente a los hechos establecidos por los jueces de fondo los oponentes, en el caso, no se encuentran en la situacin del inciso final del artculo 704 indicado, pues a ellos, como agregan
los mismos sentenciadores, nunca se les ha otorgado la posesin efectiva de las herencias de
que se trata, y tienen la calidad de legtimos herederos [ ... ]. De este modo cualquiera otra
situacin, como la que se les haya reconocido en otro juicio sus calidades de herederos, no los
transforma en herederos putativos a que se refiere el artculo 704 del Cdigo Civil [ ... ]. Tampoco y por la misma razn han estado en aptitud de alegar el inicio de la prescripcin a contar
de un momento en que a ninguno de ellos haba sido reconocido como heredero (c. 6).
Los razonamientos no parecen convincentes.

13 Correa con Valle y Ca (42 RDJ 1945 2h, pp. 449-460); Gmez con Isamit (43 RD] 1946 211, pp. 4-6-469); Pea
con Puga (48 RDJ 1951 UI, pp. 553-559),Pepper COn Barros <.54 RDJ 1957 I, pp. 68/2); Amagada con Obreque
(63 RDJ 19 66 211, pp. 336-339); Fuentes con VOzqllez (68 RDJ 1971 212, pp. 52-64); Marchantcon Candno (82 RDJ
i:9 85 212, pp. 67-79); y Jorqllera conJorquera (84 RDJ 1987 212, PP.1I9-121). Pero como se advierte no fultan los
fallos, ms bien antiguos, que han sealado que ella puede ser alegada como excepcin: Silva con Zanelli (16
RDJ 19 19 2h, pp. 301-313), Gana con Mtndez (21 RD] 1924 211, pp. 595-603), Geisse con Munfa (42 RD] 1945 UI,
pp. 23- 25), Vargas con Alvarado (43 RD] 19~ 211, pp. 4l8-421),Arizta ttm Tornero (45 RD] 1943 211, pp. 324-333),
Y Morales con Salazar(60 RDJ 1963 211, pp. 4 03-40 7).
SUCESORIO
"9
En primer lugar, debe decirse que las afirmaciones de esta sentencia

resultan claramente contradictorias son la doctrina sentada por la propia
Corte Suprema en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2003 (en Barrera con
Meza) y que se ha comentado precedentemente. En dicho fallo, dictado tan
solo cinco meses antes, la Corte Suprema indica que quienes accionan de
peticin de herencia en contra de los falsos herederos y de accin reivindicatoria en contra de un tercer poseedor, no requieren de la posesin efectiva
de los bienes dejados al fallecimiento del causante. A quien acciona de esta
forma, segn esa sentencia, no le es exigible que obtenga la posesin efectiva,
le basta la sentencia que acoge la accin de peticin de herencia, pues es ella
la que le reconoce formalmente el carcter de heredero. Ya se ha explicado
en el comentario a dicha sentencia que la exigencia de la posesin efectiva
no parece legal ni lgica por las razones que se all se indican. Normalmente
la sentencia que acoge la accin de peticin de herenda ordena la modificacin de la resolucin que confiri la posesin efectiva y las inscripciones
conservatorias a las que ella dio lugar. Por 10 mismo, no siendo necesaria la
posesin efectiva de los bienes no se entiende bien cmo es posible que esta
nueva sentencia seale que no se acoge la excepcin de prescripcin porque
dichos peticionarios de herencia no la obtuvieron en su favor.
Por otro lado, llama la atencin que se afirme que el recono~ento de heredero que se hace en otro juicio no los transforme en herederos putativos. No
parece en verdad comprensible que el reconocimiento de heredero que se hace
en una sentencia judicial firme valga para una cosa y no para otra. No puede
olvidarse que la accin de peticin de herencia tiene como principal objetivo el
que se le reconozca al actor su calidad de heredero, y que, como consecuencia
de aquello, se le restituyao los bienes hereditarios que le correspondan. La sentencia que acoge una accin de peticin de herencia declara precisamente que
los actores son herederos del causante, y en dicho mrito los demandados deben
restituir el todo o parte de los bienes de as hereditario. sta es una sentencia dictada en un juicio ordinario de lato conocimiento, contra legtimo contradictor y
que produce cosa juzgada. Por 10 mismo resulta ms que evidente que su valor
es harto mayor que e! que puede tener una resolucin judicial que confiere la
posesin efectiva que es dictada en una asunto voluntario, sin la intervencin de
contradictores y que produce cosa juzgada formal.
Como se comprende sin dificultades y de manera objetiva, es completamente imposible entender que e! reconocimiento judicial de heredero en e!
juicio de peticin de herencia, que permite recuperar el todo o una parte de los
bienes hereditarios, no es un ttulo suficiente como para que los herederos que
han ganado el pleito los tengan en su poder.
A 10 que se viene diciendo, y argumentando exegticamente como 10 hace
la sentencia que se comenta, podra oponerse que el inciso segundo del nmero 4 del artculo 704 del Cdigo Civil, permite slo a los herederos putativos a
quienes "se haya dado la posesin efectiva" hacerla valer como justo ttulo para
UD
adquirir por prescripcin ordinaria de cinco aos. No se refiere el precepto a

reconocimientos de heredero que se hagan en otros juicios diversos del que
confiere la posesin efectiva.
La verdad es que a mi parecer ello no es absoluto. Dice la norma en cuestin que "sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario
putativo e! correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido". Como se ve se contemplan dos situaciones distintas, una para el heredero y otra para el legatario. Al legatario no se le pide e! decreto de posesin
efectiva, le basta con que su derecho la "haya sido judicialmente reconocido".
Esto por una razn de lgica evidente, al legatario no se le confiere la posesin
efectiva de los bienes del causante, y como no la puede pedir y obtener, le basta
con e! reconocimiento judicial de su derecho. Acontece 10 propio con e! peticionario de herencia. A l no le es exigible que obtenga la posesin efectiva de
los bienes, pues, normalmente, ella ha sido conferida al heredero putativo. A
los peticionarios de herencia debe bastarles el reconocimiento judicial de herederos que les hace la sentencia que acoge su demanda. Ese es su justo ttulo
frente a la existencia de otros posibles herederos omitidos.
En consecuencia pareciera ms correcto admitirles a estas personas el .
carcter de herederos putativos a partir del reconocimiento judicial de sus
derechos, y desde esa fecha contar la prescripcin adquisitiva frente a otros
posibles herederos de! causante.
En el caso de autos, en atencin a que dicho reconocimiento judicial de
herederos se produjo e! ao I995, y la nueva demanda de peticin de herencia
se dedujo el ao 1999, sucede que an no haban adquirido por prescripcin
ordinaria de cinco aos los derechos hereditarios de los herederos que fueron
omitidos en la posesin efectiva y que no fueron parte de! primer juicio de
peticin de herencia. Como se ve, an siguiendo este camino, que pareciera
estar ms ajustado a la doctrina antes sentada por la Corte Suprema, se arriba
al mismo resultado: los derechos de los demandantes no estaban prescritos.
NATURALEZA Y EFECTOS DE LA HERENCIA YACENTE
En ABNAMRO Bank con Mardones se trata de una persona muerta en 1984
cuyos herederos solicitan y obtienen la posesin efectiva de la herencia en el
ao I98S, procedindose a la inscripcin conservatoria de dicha resolucin. No
existe constancia de que se haya efectuado una inscripcin especial de herencia
respecto de un inmueble de la sucesin hipotecado a favor de un banco. Con
posterioridad a ello, el banco en cuyo favor se encontraba hipotecado el inmueble, en ignorancia de la posesin efectiva lograda por los herederos, solicita
y obtiene la declaracin de herencia yacente del causante el ao I996, y deduce
en contra del curador designado su demanda ejecutiva. En remate efectuado
en dicho juicio en el ao I997, el banco se adjudica la propiedad hipotecada.
En el ao 2000, en el mismo juicio, los herederos interponen incidente de
SUCESORIO
'"
nulidad de todo 10 obrado, por no haberse seguido el pleito en contra de ellos,

sino que en contra del curador de una herencia. Las sentencia de primera y segunda instancia acogen el incidente de nulidad. La Corte Suprema confirma
10 resuelto por los tribunales de instancia, entendiendo que si la herencia ha
sido aceptada mediante la solicitud de posesin efectiva no procede declararla
yacente, debiendo seguirse el juicio en contra de los herederos de la causante.
Dejando de lado las consideraciones procesales como las relativas a la titularidad para alegar la nulidad procesal y la posibilidad de invocarla ya terminado el juicio ejecutivo y rematado el inmueble, en el plano civil la sentencia
resulta ajustada a las disposiciones legales.
De acuerdo al inciso primero del artculo I240 del Cdigo Civil,
si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota
de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que
haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de
los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarar yacente la herencia; se insertar esta declaracin en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla nO lo hubiere; y se proceder
al nombramiento de curador de la herencia yacente.
A partir de lo anterior, se suele definir la herencia yacente como aquella herencia

que no ha sido aceptada por algn heredero dentro de los quince dias siguientes
a la apertura de la sucesin, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o, si 10 hubiere, ste no haya aceptado el cargo.
La nocin que proporciona el artculo :<240 del Cdigo Civil resulta harto
ms precisa que la contenida en el artculo 42I del mismo Cdigo con ocasin de
la curadura de bienes de la herencia yacente. Esta norma la define como la "herencia que no ha sido aceptada". En efecto, si, por ejemplo, a los tres das de abierta
la sucesin la herencia nO ha sido an aceptada, la herencia no es yacente, pues nO
han pasado ms de quince das. De la misma forma, la herencia puede no haber
sido aceptada pero no ser yacente, por existir un albacea con tenencia de bienesI4.
Los autores consideran que la herencia yacente nO es ms que un patrimonio cuya titularidad incierta hace necesario la designacin de un representante a fin de que lo administre y conserve, doctrina que por cierto sigue la
sentencia de la Corte Suprema. Explica Messineo que
debe aceptarse la tesis de que constituye un patrimonio autnomo, aunque sea con finalidad y
funcin fundamentalmente gestoria de los bienes hereditarios, o sea conservativa y - es necesario agregar - eventuahnente satisfactiva, quedando sin prejuzgar quin ser, en concreto, el
sujeto de ella, visto que, por la falta de la aceptacin del llamado, son posibles varios eventos
como la (futura) aceptacin del mismo; o su renuncia y, en este segundo caso, el sustituirse de
un posterior llamado por ley o testamento, o la sucesin por representacin; o, en ltimo trmino, el deferirniento al patrimonio del EstadoI5
En semejante sentido sostiene Rodrguez que la herencia yacente

14 En semejante sentido Botja, L: Estudios sobre el Cdigo Civil chileno (pars: Roger y Chemoviz, 1908), t.i,
P.17 8.
15 Messineo, op. cit. en n. 4. pp. 3175.
FABlN ELORRIAGA DE BONIS
es un patrimonio sucesoria! de titularidad incierta, al cual la ley da un curador especial en

espera de que se fije SU destino definitivo I6.
De lo prevenido en e! artculo I240, se desprende que para que la herencia

sea tenida por yacente~ se requiere de las siguientes condiciones: a) En primer
trmino es necesario, naturalmente, que se haya producido la apertura de la
sucesin de! causante, no pudiendo haber herencia de un hombre vivo. b) En
segundo lugar, es tambin requisito que hayan transcurrido ms de quinde dias
desde la apertura de la sucesin sin que la herencia haya sido aceptada expresa
o tcitamente, en todo o parte, por alguno de los herederos testamentarios o
abintestato. c) Se requiere, adems, que no se haya designado albacea, o que
al albacea designado por e! testador no se le haya conferido la tenencia de
los bienes de la herencia o que, habindosele conferido esta tenencia, ste no
haya aceptado e! cargo en e! mismo plazo. d) Finalmente, se requiere que la
declaracin de herencia yacente se produzca por resolucin judicial de tribunal
competen te.
En consecuencia, si la herencia ha sido aceptada en alguna de las formas
que permite la ley, es completamente improcedente que ella sea declarada
yacente. A este respecto ya haba declarado la misma Corte Suprema que
si la herencia ha sido aceptada aun en forma tcita, por el hecho de apersonarse los herederos en un juicio seguido en contra el ahora difunto, ella no
puede ser declarada yacente'7. De acuerdo al artculoI241 del-Cdigo Civil
"la aceptacin de Una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando
se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto
que supone necesariamente su intencin de "aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero". Para mayor claridad
agrega el artculo 1242 del Cdigo Civil que "se entiende que alguien toma
el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial". Pareciera
que no hay dudas en e! sentido que los herederos que solicitan la posesin
efectiva de los bienes del difunto, toman este carcter en un acto de tramitacin judicial, con lo que su aceptacin puede incluso ser considerada como
expresa.
El sentido de la declaracin de la herencia yacente es la proteccin de los

acreedores hereditarios y testamentarios. Como es sabido, salvo el caso particular de! artculo 1232 de! Cdigo Civil, los herederos no tienen un plazo legal
para aceptar o repudiar las asignaciones con las que han resultado beneficiados.
Debido a ello, es perfectamente posible que un heredero impedido de aceptar, desinteresado o dudoso de la conveniencia de aceptar o no la asignacin,
retarde mucho un pronunciamiento sobre la materia, lo que naturalmente
perjudica a los acreedores hereditarios y testamentarios ya que no tienen en
contra de quin dirigirse para hacer efectivas sus acreencias. Es precisamente
por ello que se les confiere la facultad de solicitar que la herencia sea declarada
16 Rodrguez, 0;. cit. en n. r, p. 64.
17 Crnfo con Garrido (!\10 Lexis-Nexis n6Io).
SUCESORIO
"3
yacente por resolucin judicial, y se le nombre un curador de bienes (arts. 48I

y siguientes ce)".
Pero si la herencia no es yacente, porque ha sido aceptada por los herederos legalmente llamados a hacerlo, no procede que ella sea declarada en dicha
situacin. Las demandas por crditos que se tenan en contra del causante deben deducirse ahora en contra de los herederos que la aceptaron, y no procede
dar inicio a la declaracin de herencia yacente y a la designacin de un curador
para ella para este mismo efecto.
Desde luego que puede resultar muy dificil para los acreedores hereditarios determinar si hayo no herederos y si ellos han o no aceptado la herencia.
Sin embargo esto se hace harto ms sencillo a partir de la entrada en vigencia de la ley '9903, de ro de octubre de 2003, que en su artculo '3 dispone:
"Crase un registro nacional de posesiones efectivas y un registro nacional de
testamentos, los que sern pblicos, y se llevarn en la base central de datos
del sistema automatizado de! Servicio de Registro Civil e Identificacin, con
las formalidades establecidas en el reglamento". Asimismo, de conformidad a
su artculo 8, efectuada la publicacin a que se refiere el artculo sptimo, e!
director regional competente ordenar inmediatamente "la inscripcin de la
resolucin en e! registro nacional de posesiones efectivas [.... ] El hecho de
haberse inscrito la resolucin en este registro, ser acreditado. por el Servicio
mediante un certificado que contendr todas las menciones sealadas en el
inciso tercero del artculo 50 y, con su mrito, los interesados podrn requerir
las inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 74 de! Cdigo Tributario".
En virtud de este registro nacional de posesiones efectivas, los acreedores
podrn ver facilitada su labor de determinar si existen herederos que hayan
solicitado y obtenido la posesin efectiva de los bienes.
18 Seala Messineo que se trata de una situacin temporal y provisional, consistente en el hecho de que, aun
constando que el heredero existe, l no ha aceptado y. adems. no ha entrado en posesin de parte o de todos
los bienes hereditarios" (o/'- cit. en n. 4. p. 3I2.).
FELIPE MUOZ BENAVENTE
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EFECTOS DE LA CLUSULA DE ACELERACIN
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En Banco de A Edwards con Soriano se intent el cobro ejecutivo de un pagar.

El fallo de primera instancia rechaza todas las excepciones opuestas y ordena
seguir adelante con la ejecucin. Los demandados deducen conjuntamente
recurso de casacin en la forma y de alzada contra la sentencia de primera instancia. El fallo de segunda instancia rechaza el recurso de casacin en la forma
deducido, y, conociendo de la apelacin interpuesta, revoca slo en cuanto rechaza la excepCin de prescripcin de uno de los dos pagars que se ejecutaban
sublite y acoge respecto de una cuota, confirmando en lo dems. Los ejecutados deducen recurso de casacin en la forma y fondo contra ja sentencia de
segunda instancia. La Corte Suprema, haciendo uso de la facultad del 775 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 768 N 5 del mismo
texto legal, anula de oficio la sentencia recurrida, dictando enseguida sentencia
de reemplazo.
De ella, es destacable el pronunciamiento respecto de la excepcin del N
17 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre prescripcin de
las acciones cambiarias del portador de la letra de cambio, aplicable al pagar
por lo dispuesto en el artculo I07 de la ley r8092, por haber transcurrido ms
de r ao desde la fecha en que se hizo exigible la obligacin, esto es, entre la
data de vencimiento de una cuota y la notificacin de la demanda.
En el pagar en comento se pactaron cuotas sucesivas y una clusula de
aceleracin, en trminos imperativos, por lo que el no pago oportuno de una
cuota cualquiera haca exigible - de inmediato - el saldo adeudado ntegramente, como si fuera de plazo vencido. De modo que frente al primer no pago
de una cuota, se hizo exigible de inmediato todo el saldo adeudado, como si
fuera de plazo vencido, segn lo estipulado.
Cabe destacar el voto de minora del ministro seor Rodrguez, quien est
por acoger la prescripcin slo de una cuota de este pagar, debiendo seguirse
adelante la ejecucin por el resto del saldo adeudado, sustentando su opinin
en los siguientes argumentos:
El deudor del pagar es libre para estipular una obligacin de dinero pagadera en cuotas,
escalonada o parcialmente, cada una de las cuales deber cumplirse en la poca prefijada;
Muoz I Comercial y bancario
Rev D. UAI (2004) 125-163
,,6
Cada obligacin parcial as convenida, es exigible desde la fecha en que segn el pagar debi
ser pagada, de no ser cumplida oportunamente;
3 Transcurrido el1apso previsto en la ley, sin que el acreedor ejercite su accin para exigir el
cumplimiento de esa cuota exigible, se origina la extincin de tal accin por prescripcin;
4 De ello se sigue que el acreedor es libre de cobrar slo la cuota vencida, o bien, sta y las de
vencimiento futuro, si se ha pactado la caducidad del plazo para stas ltimas;
5 El banco ejecutante qued facultado para exigir el pago inmediato de la suma a que estuviese
reducida la deuda, pudiendo considerarse vencido el plazo de las cuotas de vencimiento futuro, sin importar la forma en que est redactada tal clusula; pues ella siempre se estipula en
favor del acreedor. As, y pese a la redaccin de la clusula, la exigibilidad de las obligaciones
de vencimiento futuro no se produce por el solo retardo en el pago de una CUOta, sino cuando
el deudor conoce, mediante su notificacin, la voluntad del acreedor de hacerle exigible tambin las cuotas de vencimiento posteriores a aquella notificacin; de suerte que, al notificarse
la demanda al ejecutado se interrumpi la prescripcin de un ao a que se refiere el artculo
9 8 de la ley r8092, por lo que la prescripcin slo ha alcanzado una cuota (insoluta y vencida
a esa fecha), pero no a las de vencimiento posterior a la fecha de notificacin de la demanda,
que no han podido extinguirse de tal forma.
2
Por su parte~ Banco del Estado con Jamis se refiere a una demanda ejecutiva en
la que la sentencia de primera instancia rechaza la excepcin opuesta, de prescripcin de la obligacin y de la accin ejecutiva, y ordena seguir adelante con
la ejecucin. La sentencia de segunda instancia~ revocando el fallo de primera
instancia, rechaza la demanda. Por ltimo, el fallo de la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, dispone que-la presentacin de
la demanda por parte del banco acreedor es manifestacin - inequvoca _ de
la voluntad del acreedor en orden a acelerar el vencimiento de la totalidad del
crdito adeudado, lo que no se ve alterado por el hecho de haberse terminado
un juicio anterior basado en el cobro de un pagar, por abandono de procedimiento, ya que a la fecha de este segundo juicio ya haban transcurrido ms
de 5 aos de prescripcin de la accin ejecutiva y de la ordinaria emanada del
contrato de mutuo.
Ello, porque la clusula de aceleracin convenida en el contrato de mutuo
en comento dispone que frente a la mora del deudor surge para el acreedor el
derecho a exigir el pago total de la deuda, acelerando el plazo para su servicio.
El derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de la obligacin est
establecido a favor del acreedor, por lo que solo a l le corresponde exigir la
caducidad anticipada de la obligacin.
De modo que los jueces de la instancia, al acoger la excepcin de prescripcin, no han incurrido en un error de derecho, dando correcta aplicacin
al inciso 2 del articulo 156 del Cdigo de Procedimiento Civil, que a propsito del abandono de procedimiento, dispone "subsistirn, sin embargo~ con
todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos". Por eso, si bien el primer juicio intentado por el acreedor - que
result abandonado - no interrumpe la prescripcin, s tiene la virtud de hacer
operativa y/o efectiva la clusula de aceleracin pactada, ya que el demandante
en su libelo de demanda hizo patente su voluntad de exigir, anticipadamente,
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I
'27
el pago de la totalidad de la obligacin; de manera que al notificarse al deudor

la segunda demanda, la deuda ya estaba prescrita'.
Adems, habindose celebrado el contrato de mutuo en comento bajo la
vigencia del artculo 57 de la ley 16807, antes de su modificacin por la ley 18591
(de 3 de enero de 1987)~ el atraso en tres cuotas mensuales consecutivas hace
exigible el total de la obligacin como si fuera de plazo vencido, por lo que
la accin hipotecaria estaba prescrita conforme a dicho texto legal; dndose,
entonces~ otro argumento para rechazar el recurso de casacin intentado.
De nuevo se debe considerar el voto de minora del ministro seor Rodrguez~ quien -expres que en su concepto se deba acoger la casacin en el
fondo interpuesta, invalidando la sentencia recurrida y declarar en la sentencia
de reemplazo~ que se acoge la excepcin de prescripcin, nicamente respecto
de aquellos dividendos vencidos con anterioridad al I7 de abril de 1996, fecha
de notificacin de la presente demanda, la segunda que intentaba el ejecutante,
por las siguientes razones:
Sobre la prescripcin de las acciones nacidas del contrato de mutuo, indica que es la notificacin de la demanda judicial la que interrumpe civilmente la prescripcin extintiva de tales
acciones, con las excepciones que consagra el artculo 2503 del Cdigo Civil, segn dispone
el artculo 2518 del mismo cuerpo legal;
2 De acuerdo al artculo 2503 citado, uno de los casos de excepcin en que no se produce la
extincin por prescripcin de las acciones interpuestas en la demanda es aqul en que se
declara abandonada la instancia2 , pues "se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda". Por lo que, si no se ha interrumpido la prescripcin, el plazo extintivo
ha seguido corriendo. As, si en la demanda donde se declar abandonado el procedimiento
el demandante incluy las cuotas de vencimientos futuro, tampoco se ha podido producir la
interrupcin de la prescripcin extintiva de tales acciones por las cuotas parciales del crdito,
porque el lapso de tiempo para ello no COmenz a correr;
3 Agrega que el artculo 156 inciso rO del Cdigo de Procedimiento Civil seala que el abandono del procedimiento no extingue las acciones deducidas en l, de modo que el mutuante
conserva tales acciones mientras no se extingan por prescripcin;
4 Por ende, no puede considerarse como un acto constitutivo de derechos definitivos para las
partes y ajeno a la demanda presentada n el procedimiento abandonado, el ejercicio de la
accin del mutuante para exigir el pago de las cuotas con vencimiento futuro, porque es una
accin que el procedimiento abandonado no ha podido extinguir, que el mutuante conserva,
no ha perdido y puede hacerla valer en otro juicio, mxime si el tribunal no ha emitido pronunciamiento de fondo, por 10 que la controversia jurdica no ha desaparecido;
5 En apoyo de sus argumentaciones, cita a los autores Carlos Anabaln Sanderson (Tratado
Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno) y Jernimo Santa Mara Balmaceda (El Abandono
de la Instancia), quienes estiman que el inciso 2 del artculo r56 al referirse al valor de actos
y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos para los litigantes en el
proceso que resulto abandonado, ha querido referirse, por ejemplo, a un remate llevado a acabo dentro del juicio, un desistimiento parcial que extingue derechos, un avenimiento parcial,
etctera. Por ende, no es posible afirmar en base al inciso 2 del artculo 156 ya mencionado,
1
rApoya esta interpretacin del tribunal supremo el que la interpretacin de un contrato constituye un
hecho de la causa, que los jueces de fondo establecen en uso de sus facultades privativas, por ende, no es
susceptible de ser alterada va recurso de casacin en el fondo .
. 2 Se debe entender la expresin referida al abandono del procedimiento, del Ttulo XVI, Libro 1 CC.
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FELIPE MuNOZ BENAVENTE
que el ejercicio de la accin del mutuante para exigir tambin el pago de cuotas futuras constituya un acto del cual resulten derechos definitivamente constituidos para los litigantes del
procedimiento que resulta abandonado, por Cuanto tal accin, no obstante ser parte de la demanda abandonada, para el mutuante no ha quedado extinguida por el abandono, conforme
lo prescrito en el inciso l del artculo 156 en cita;
6 Adems, en cuanto al cmputo del plazo de prescripcin, conviene aclarar que la ley 59 ,
18 1
ya citada, en su artculo 43 sustituye el artculo 57 de la ley 16807, que indica que "el atraso
en el pago de tres cuotas mensuales consecutivas, facultar a la asociacin o cesionario del

crdito para hacer exigible el total de la obligacin como si fuere de plazo vencido, sin perjuicio del pago del inters penal a que se refiere el artculo anterior. El procedimiento para
estas ejecuciones se ajustar a lo dispuesto en los artculos 77, 85 Y 86". A su turno, el artculo
1680
47 de la ley
7 seala que "los prstamos otorgados segn sus nonnas deban regirse por
las disposiciones del derecho comn en lo que no fueren modificadas por dicho texto legal",
mismas que al iniciarse el nuevo juicio, ya estaban en rigor;
7 Al contrato de mutuo hipotecario y pactos posteriores de reprogramacin que dieron origen
al juicio en comento se aplica el nuevo texto del artculo 57 en referencia, conforme el mandato del No 1 del artculo 22 de la ley 168070
8 Segn dicho contrato de mutuo, las swnas adeudadas deban pagarse por mensualidades
anticipadas, de modo que no se estipul una sola fecha de vencimiento de la obligacin, sino
tantas como cuotas pactadas;
9 En consecuencia, el acreedor qued facultado para exigir el pago total de la obligacin en
los casos all precisados, en cuyo evento se considerara anticipadamente el plazo de todas
las obligaciones pendientes, y uno de esos casos era el no pago de tres dividendos mensuales
consecutivos;
10 Siguiendo la regla de interpretacin de contratos consignada en el articulO-1560 del Cdigo
Civil, la intencin de los contratantes fue considerar como de plazo vencido la deuda frente
al no pago de tres cuotas consecutivas, evento en el cual el acreedor podr exigir el inmediato
pago de la suma a que est reducida la obligacin;
II
De manera que frente al incumplimiento del deudor, nace la facultad del acreedor de acelerar
la deuda;
No puede operar tal exigibilidad anticipadamente, en forma automtica y ajena a su voluntad,

si tal voluntad est pactada en beneficio del acreedor, de la cual ste puede hacer uso o no,
porque en derecho nada le impide cobrar judicialmente una o ms cuotas vencidas o insolutas, en cuyo evento correra a favor del deudor el plazo de prescripcin correspondiente a
contar de la fecha de exigibilidad de cada cuota vencida;
13 Parece errneo interpretar 10 pactado en este contrato en el sentido que un simple atraso
de tres cuotas consecutivas implique que el acreedor est obligado, necesariamente y de inmediato, a exigir el pago de la totalidad de la deuda insoluta, operando de antemano una
especie de caducidad automtica del plazo futuro. Resulta absurdo que el acreedor, en vez de
estipular una opcin a su favor, termine pactando una obligacin para s mismo, que le resulte
perjudicial a su libertad de accin frente al deudor incumplidor;
14 El acreedor manifest su voluntad de cobrar todo el saldo adeudado, cuotas vencidas y futuras, al notificar la segunda demanda, por lo que solo podra declararse la prescripcin de las
cuotas anteriores a tal notificacin y respecto de las cuales ya haba transcurrido un ao de
plazo, no as respecto de las que tenan plazo pendientes a esa fecha.
12
En Banco de Chile con Sucesin se trata de un juicio hipotecrio especial, en que

la sentencia definitiva de primera instancia acoge la demanda, desechando la
excepcin de prescripcin deducida por los ejecutados. El fallo de segunda
instancia revoca la sentencia apelada, rechazando la demanda y acogiendo la
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excepcin de prescripcin opuesta por la sucesin demandada. Fmalmente,

la sentencia del tribunal supremo acoge un recurso de casacin en el fondo
deducido por la causal del artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en relacin con el artculo 170 N 4 de esa misma compilacin, puesto
que la sentencia casada no contiene consideraciones de hecho y derecho que
conduzcan a las conclusiones del fallo, invalidndose la sentencia recurrida,
dictndose una de reemplazo
En sntesis, los ejecutados fundaron su excepcin de prescripcin en el
hecho que el crdito ejecutado fue acelerado por el banco demandante en otro
juicio ejecutivo en que l fue vencido; aceleracin del crdito que se traslada al
cobro del mutUo que se intentaba en esta causa.
A mayor abundamiento, en el primer juicio mencionado se ejercieron las
acciones emanadas del pagar que se otorg para facilitar el pago del crdito
concedido al deudor y que no nov tal obligacin', y en este segundo juicio el
banco ejecutante ejerce las acciones emanadas del contrato de mutuo celebrado, que son diferentes de las acciones cambiarias que emanan de las pagars
suscritos, segn reiterada jurisprudencia del tribunal supremo. Los ejecutados
alegan, tambin, prescripcin del artculo 822 del Cdigo de Comercio, la que
en definitiva no procede ya que para el mutuario el mutuo que origina este
juicio le fue otorgado en su calidad de agricultor, por lo que tal contrato de
prstamo para l es un acto civil', al que se aplica el artculo 25I5 del Cdigo
Civil y que, como tal, prescribe un plazo de 5 aos contados desde que la
obligacin se hizo exigible. Por lo que, no habiendo operado la aceleracin
del crdito, cada cuota tiene su propio vencimiento, siguiendo lo prevenido en
el artculo I494 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 294 inciso 2 del
mismo cdigo.
Por ltimo, en este contrato de mutuo se conteIa una clusula de indivisibilidad de las obligaciones del causante, por lo que cada heredero debe responder de la totalidad de las deudas existentes, de acuerdo a los artculos I527
y I528 del Cdigo Civil, Sin embargo, segn el artculo I529 del Cdigo Civil
"la prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin
indivisible, lo es igualmente respecto de los otros", Ocurri que dos de los herederos, en diligencia de absolucin de posiciones, fueron tenidos por confesos
de ciertos hechos que segn la sentencia interrumpieron la prescripcin, por
10 que esa interrupcin slo sirvi respecto de las que no estaban vencidas a
esa fecha, que fueron objeto de una interrupcin natural de la prescripcinS, Y
las que ya estaban vencidas a esa fecha, fueron objeto de una renuncia tcita de
la prescripcin, consagrada en el artculo 2494 del Cdigo Civil, en trminos
que
3 Conforme seala el inc. ro del arto I21ey IS092.
4Recurdese que de_ acuerdo al arto 3 CCom hay actos mixtos, es decir, mercantiles para una de las partes y
civiles para la otra.
5 El inc. 2 0 del arto 2SlS ce indica que la prescripcin "se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obUgacin, ya expresa, ya tcitamente".
'3 0
FEUPE MUJ'oz BENAVENTE
la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
Renunciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reCOnoce el derecho del dueo o acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones
legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero
paga intereses o pide plazo (art. 2494 ce).
Si bien el acreedor slo invoc la interrupcin de la prescripcin y nada dijo

de la renuncia a ella hasta el recurso de casacin en el fondo que dedujo y
tampoco existe una nOrma en la indivisibilidad equivalente a la del articulo
2
15 9 del Cdigo Civil, la calficacin jurdica de este hecho, adems probado,
corresponde al juez y atendido el carcter mismo de la indivisibilidad, y por
existir la misma razn, es evidente que si renuncia a la prescripcin uno o ms
de los deudores indivisibles, debe entenderse renunciada por todos ellos.
En GORFO COn Hirmas se intent una demanda ejecutiva. La sentencia
de primera instancia acoge la excepcin del artculo 4 64 No 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, esto es, la ineptitud del libelo, omitiendo pronunciarse
sobre las dems excepdones opuestas. A su turno, el fallo de segunda instancia revoc el de primera instancia, rechazando todas las excepciones opuestas,
salvo la de prescripcin. Por ltimo, el fallo del tribunal supremo, acogiendo
una casacin en el fondo, invalida la sentencia impugnada dictando sentencia
de reemplazo, en la que acepta la demanda, ordenando seguir adelante con la
ejecucin.
En esta litis se plante que la accin ejecutiva estaba prescrita, porque al
verificar su crdito en la quiebra, el acreedor hizo efectiva la clusula de aceleracin facultativa pactada en un contrato de mutuo contra el deudor principal
directo, accionando, en consecuencia, por el monto total de la obligacin
pendiente de pago a la fecha de la quiebra, incluso la no vencida, que se aceler.
De modo que a la fecha de notificacin de la presente demanda, abara cdntra
el avalista o deudor indirecto, haba transcurrido con creces el plazo legal de
prescripcin.
que tal exigencia corresponde a una imposicin legal que el primero no puede
desatender. Sin embargo, es palmario que el alcance de esta disposicin no
toca al codeudor solidario, respecto de quien el crdito no puede concebirse
acelerado. Amn de 10 anterior, el inciso final del artculo 67 en cita, dispone
que
no obstante que la exigibilidad de que trata este artculo se refiere slo al fallido) si ste fuere
aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar,
los dems obligados pagarn inmediatamente.
i!
-t,
En apoyo de este argumento, se sostuvo que el inciso 10 del artculo 67 de

la ley 18175 expresa que
en virtud de la declaracin de quiebra, quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas
sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y
percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos crditos, COn ms
los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria.
Es decir, es la ley 18175 la que obliga al acreedor a verficar sus crditos, produciendo efectos slo en cuanto al fallido, por lo que no pueden entenderse
vencidos y exigibles los crditos verificados en la quiebra respecto de un deu6
dor solidario del fallid0 En este caso especialsimo, al obligar el artculo 67 a
verficar el crdito, ello slo puede afectar al fallido y no al deudor solidario del
fallido, aunque la clusula de aceleracin est redactada facultativamente, ya
'3'
A contrario sensu, que si el ttulo contra el demandado sublite es una escritura

pblica l, como deudor por garanta, no est obligado a pagar la deuda de
inmediato.
La clusula de aceleracin es un pacto habitual en una serie de contratos
del mbito bancario y financiero y de los efectos de comercio anejos a tal actividad, y, cada dia ms, de la contratacin entre particulares donde hay pagos a
plazo u operaciones de crdito de dinero.
Curiosamente no cuenta con una nomenclatura propia exhaustiva, pues
slo se encuentra una referencia a ella en el artculo r05 de la ley 1892, cuando
seala que tratandose de un pagar que tenga vencimientos sucesivos, el no
pago de una de las cuotas hace exigible el monto total insoluto, si as se expresa en el documento. Cabe aadir que a la fecha. se tramita una modificacin
a la ley 18oro (actualmente en el Senado), que alude tangencialmente a las
clusulas de aceleracin, a fin de regular los pagos de capital e intereses, introduciendo un nuevo artculo 30 al efecto. Si la quisiramos definir, debiramos
sealar que se trata de un elemento accidental de los contratos, que las partes
han incorporado al negocio jurdico de que se trate, cuyo objeto es catalizar o
actualizar una deuda a plazo o en cuotas, a fin de que el acreedor la pueda cobrar ntegramente frente al primer incumplimiento (o al que se haya definido),
sin necesidad de esperar que venza el plazo convenido, pues se la considera,
fictamente, como de plazo vencido o caducado.
Con todo, es innegable que en los mbitos bancarios, financieros y en los
efectos de comercio, la clusula de aceleracin es predispuesta por la parte ms
fuerte o contratante fuerte, en la terminologa europea, transformndose en un
ejemplo tpico de una disposicin contractual de adbesin, ya que el deudor,
por regla general, no est en condicin de negociarla, discutirla o modficarla.
Es innegable que hoy en dia los contratos de adbesin, tambin denominados
contratos en serie, son una realidad del comerci07 y de la actividad empresarial.
Quien suscribe un contrato de adhesin, est simplemente adhiriendo a un
complejo contractual donde no ha intervenido, morigerndose o siendo casi
inexistente su voluntad contractual. Cabe advertir, con todo, que el contrato
de adhesin no es, por s mismo, un mal contrato o un germen vicioso o un
--j-
6 Considrese que se trata de una norma de orden pblico, de derecho estricto y, por ende, que debe interpretarse restrictivamente.
7 El vrtigo de los negocios, la agilidad comercial como una ventaja competitiva y la contnl.tacin masiva
conducen, naturalmente, a los denominados contratos de adhesin, regularmente en formularios preimpreSOS, donde la contraparte - prcticamente -lo nico que hace es leer y firmar.
'3'
germen contractual vicioso. Por el contrario, es una realidad negocial que se

debe regular. En cuanto al origen del contrato de adhesin, se suele decir que
fue el civilista francs Ralmond Saleilles quien lo defini, no como una figura
contractual, sino ms bien como un acto unilateral, posicin que hoy la doctrina no comparte8 . Luego, Francesco Messine0 9 10 explica como "aquel en
que las clusulas son dispuestas por uno de los contratantes, de manera que el
otro no pueda modificarlas, ni puede hacer otra cosa que no sea aceptarlas o
rechazarla". En este contexto, la libertad contractual confiere a una persona la
facultad libre y soberana de poder decidir sobre sus propias cuestiones y, ms
especficamente, de poder contratar en aquellos trminos que realmente desea.
Siguiendo a Larenz,
al ponerse ambas partes de acuerdo, por propia y libre voluntad sobre determinadas prestaciones y obligaciones, resulta que ninguna depende del arbitrio de la otra y ambas estn en
situacin de velar por su propio inters. Lo establecido como vinculante por ellas no es una
pura arbitrariedad, sino que algo que, contemplado en su conjunto, es razonable y justolO
Como se ve, para este autor la libertad de contratacin comprende la posibilidad para el individuo de decidir libremente si va a celebrar un contrato y con
quien va a hacerlo, 10 que se denomina - en doctrina comparada - libertad de
conclusin y "la de establecer el contenido del negocio contractual, lo que se
conoce como libertad de configuracin internaIr.
De ah entonces que podamos afirmar que los~fallos de nuestro tribunal
supremo, objeto de estos comentarios, en cuanto dan validez y eficacia a
la clusula de aceleracin, COmo expresin y producto de la libertad contractual, asientan una sana doctrina. Sin embargo, no siempre ha existido
uniformidad al respecto. En efecto, a lo largo del tiempo la jurisprudencia
nacional ha ido recogiendo y sancionando esta clase de clusulas, muchas
veces en sintona con el ciclo econmico nacional, dotndola de distinto
alcance y significacin. Ello ha generado una abundante y dismil jurisprudencia, que en el tiempo va logrando una mnimo de certidumbre para
los operadores jurdicos, en homenaje a la seguridad jurdica, nico valor
propio, exclusivo y excluyente del derecho en el pensamiento de Millasl2 ,
sobre la base de distinguir los trminos en que se ha redactado tal clusula,
ya imperativos, en el sentido de obligatorios, ya facultativos, en el sentido
de potestativos. Es decir, si la redaccin de la clusula de aceleracin es
imperativa, se concluye que frente al primer incumplimiento del deudor
la deuda se acelera inexorablemente. Por el contrario, si la redaccin de la
clusula es facultativa, la aceleracin no es automtica, pues depende de la
voluntad del acreedor. A guisa ejemplar, citamos algunos fallos, donde se ha
8 vid. por todos, Viguri Perea, A: La Proteccin al Consumidor y Usuario, en e! Marco de los Contratos deAdhesfn.Anlisis comparado de! derecho angloamericano (Granada: Comares, 1995).
9 cit. en Stiglitz, R. y G. Stiglitz: Contratos porAdhesi6n. Clusulas abusivas y proteccin al consumidor (Buenos
Aires: Ediciones Depalma, 1985), p. 18.
10 Larenz, K: Derecho de Obligaciones (Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958), t.i, p. 65.
Ir ibid
12'tJid. MillasJimnez,J: Filosofa de! Derecho (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1971), pp. 223-22 6s.
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'33
resuelto por nuestros tribunales superiores de justicia en los dos sentidos

indicados:
En Banco de Chile conAguilera (98 GJ I990, pp. 38-40), se decidi (c. 9) que
el establecimiento de vencimientos sucesivos en el pagar importa una facilidad
o beneficio para el suscriptor ya la vez, una obligacin de ajustarse a 10 pactado,
pero no importa una obligacin del beneficiario en orden a demandar el pago
de cada una de las cuotas a la fecha de sus respectivos vencimientos, ni a exigir el
pago total de 10 adeudado en el caso de incumplimiento de una o ms cuotas.
En Banco de Chile con Gallardo (2I3 GJ I998 99s),la Corte sostuvo (c. 4) que
la exigibilidad del total adeudado se ha producido, en consecuencia, en la fecha
en que el acreedor~as lo decidi, al hacer. efectiva la clusula de aceleracin
pactada con la presentacin de la demanda.
En Banco Austral de Chile conAlarcn (II9 GJ I990 38-40), por su parte, se
afirm que que la clusula de aceleracin no opera de pleno derecho, por la
mora o simple retardo en el cumplimiento de la obligacin, sino que requiere
de una manifestacin de voluntad del acreedor en el sentido de renunciar a su
derecho, sin ejercerlo, o ejercitarlo y aplicar la aceracin, opcin que se agota
con su ejercicio (CC.4-5).
Por ltimo, en Banco Nacional con Stevens (I22 GJ I990 41-45), se sostuvo
que la clusula de exigibilidad imperativa estampada en un pagar, coloca al
acreedor en la obligacin de requerir al deudor el total de la obligacin y determinan el inicio del plazo de prescripcin desde que la deudora dej de pagar
una delas cuotas del crdito (c. 5).
Los fallos en comento reiteran - en 10 medular - el criterio mencionado, escudriando la redaccin de la clusula de aceleracin, analizando si se
construy en trminos imperativos o facultativos o bien, desde otro ngulo de
estudio, si de los hechos es posible definir la existencia de una precisa voluntad del acreedor en orden a exigir y/o cobrar toda su acreencia, pensamos, en
aplicacin de la regla de hermenutica contractual del inciso final del artculo
I564 del Cdigo Civil, conocida como regla de interpretacin autntica'3. En
todo caso, obviamente es til para la comunidad jurdica resaltar esta suerte
de dogma interpretativo, que al reiterarse en el tiempo, brinda alguna certeza
a los operadores jurdicos acerca de como resultan aplicadas y sancionadas
judicialmente este tipo de clusulas.
Ahora bien, otra arista de la institucin en comento se refiere a la pres.cripcin extintiva. La clusula de aceleracin, ms que nada, se ha vuelto importante para el trfico jurdico por su ntima relacin con la institucin de
la prescripcin extintiva, ya que al acelerarse la deuda, consecuencialmente
se hacen exigibles las obligaciones adeudadas y comienzan a correr los plazos
de prescripcin, particularmente breves en el caso de los efectos de comercio.
Como se seala en un fallo de la Corte Suprema,
13 Qy.e lee "o por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra'.
'34
si bien es cierto que la clusula de aceleracin es establecida en favor del acreedo.t; para
facilitar y hacer ms expedita la cobranza del tOtal de un crdito, ello no significa en modo
alguno que no se posible, eventualmente, que produzca efecto a favor del deudor, en especial,
en materia de prescripcin extintiva del crdito (Banco de Concepcin con Contreras, 202 GJ
'997 25-2 9).
Sobre la prescripcin podramos extendernos muchsimo; pero en trminos

breves, COmo seala O'CalIaghan "el transcurso del tiempo es uno de los hechos jurdicos ms importantes"I4, siendo en muchos casos el detonante de la
prdida de derechos, a travs de la prescripcin extintivars. La sancin nsita
en la prescripcin extintiva para el acreedor negligente o desidioso, que no
ejerce sus derechos o crditos en tiempo til descansa segn la doctrina en
mltiples razones, que Lasarte resume as: "los derechos subjetivos o facultades son otorgados por las leyes con la finalidad de ser ejercitados efectivamente
y dentro de un perodo razonable de tiempo"16. La prescripcin extintiva es,
entonces, un modo de extincin de los derechos por el transcurso del tiempo
en que pudieron ser ejercidos, que se sustenta en la necesidad de evitar la
incertidumbre permanente e indefinida de los derechos, esto es, obedece en
ltimo trmino a una exigencia de la seguridad jurdica. Dez-Picaza y Gulln
la definen como
la extincin de un derecho subjetivo, producida por una prolongada inercia de su titular, como
la inadmisibilidad del acto de ejercicio de un derecho por el carcter retrasado del mismo .
17
El Tribunal Supremo espaol ha reiterado la doctrina de que la prescripcin

extintiva se debe tratar Con criterio restrictivo. Segn expresa Rodrguez,
en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el animus conservandi por parte del titular
de la accin. ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus praescriptionis,
aunque no haya existido interpelacin judicial alguna l8.
.
Finalmente, es de destacar que el mero transcurso del tiempo o plazo de prescripcin que seala la ley no significa siempre la prdida del derecho, puesto
que adems es necesario que no hayan sobrevenido circunstancias que pudieSen haber causado la suspensin o la interrupcin del transcurso del tiempo
de prescripci n'9. Por ello es que la aceleracin del crdito, al hacer exigible la
obligacin, produce plenos efectos en relacin al inicio del cmputo del tiempo de prescripcin. En este sentido se ha decidido que la clusula de caducidad
convencional del plazo no opera de pleno derecho, de modo que para que se
produzca la exigibilidad anticipada de la deuda es necesario que el acreedor
manifieste su voluntad de hacer uso de la facultad que se le ha otorgado, que
140'Callaghan MUoz.X: Compendio de Derecho Civil (Madrid: Edersa, 19 3), t.i, p. 403.
8
IsUn amplio e interesante estudio de este discutido instituto jutidico se puede Consultar en las obras de Pulg
Brutau,]: Caducidad y Prescripcin Extintiva (Ban;elona: Bosch. 1986). Vase tambin Albaladejo, M: Derecho
Civil (Ban;elona:}os Mara Bosch. na Edicin, 19 8z). t.i, voL.
16 Lasarte Alvarez, C: Principios de Derecho Civil (Madrid: Trivium, 199 Z). t.i, p. 179.
.
r Dez-Picazo, L. y A. Gulln: Instituciones de Derecbo Civil (Madrid: Temos, 1974). vol., p. ZOI.
18 Rodrguez Carrin,j.L:200
La Responsabilidad Civil por los Daos Causados por Productos Defectuosos (Valencia:
Rev. General de Derecho, 0), p. 283.
19 Puig Brutall, op. cit. en n. 15. p. 105.
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l puede renunciar si as conviene a sus intereses . Pero una vez ejercitada su

opcin, queda el acreedor sometido a todas las consecuencias jurdicas que de
su determinacin deriven, entre ellas, las relacionadas con la prescripcin de
sus acciones, cuyo plazo comienza a correr desde la fecha en que la-obligacin
se ha hecho exigible.
Relacionado con lo anterior, no se puede dejar de comentar el pronunciamiento que hace el tribunal supremo en uno de los fallos referidos acerca
de la indivisibilidad de las obligaciones y el efecto de la interrupcin y de la
renuncia de la prescripcin, tratndose de esta clase de obligaciones. En efecto,
el articulo 1529 delCdigo Civil dispone que "la prescripcin interrumpida
respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, 10 es igualmente
respecto de los otros". Sin embargo, y pese a no existir una norma semejante
respecto de la renuncia a la prescripcin de uno o ms de los deudores indivisibles, la sentencia, aduciendo que existe la misma razn en arn bos casos, declara
aplicable al caso de la renuncia de la prescripcin la solucin contemplada
en el articulo 1529 para la interrupcin de la prescripcin de una obligacin
indivisible. Esto nos parece errado. Como se sabe, en el caso de la renuncia a
la prescripcin pasa que el deudor que puede alegarla, opta por cumplir con su
obligacin. Segn expresa Albaladejo
Como subsisten el derecho y la accin. la renuncia no hace revivir a stos; si~plemente quita
al renunciante la facultad de oponer la prescripcin a la reclamacin Qudicial o extrajudicial)
del titular del derecho21
El tema debatido aqu, fue si en el caso de una obligacin indivisible la renuncia a la prescripcin de uno de los obligados afecta a los dems deudores indivisibles, quienes perderan el derecho a hacerla valer, tema interesante, pues no
est reglado en el Cdigo Civil. La doctrina asentada en este punto, en opinin de este comentarista, no es acertada. En efecto, la prescripcin es un instituto extraordinario, por ende, las normas que la regulan deben interpretarse
restrictivamente. Adems, la analoga jurdica aplicada por los sentenciadores
requiere como presupuesto que no se trate de normas especiales o de excepcin, lo que en este caso no ocurre. Por lo dems, la teora dominante es que el
deudor debe alegar la prescripcin, a fin de que la decisin moral quede en L
Tal predicamento no se puede congeniar con 10 resuelto por este fallo, que sin
norma aplicable, da por renunciada la prescripcin para todos los deudores indivisibles, que no tuvieron oportunidad alguna de ejercer la opcin de alegarla
o de renunciarla, mxime si esta ausencia de regulacin legal no puede haber
escapado a la atencin del legislador, quien opt por no dictar una regla como
la que existe a propsito de la interrupcin de la prescripcin.
Asimismo, en CORFO con Hirmas, es destacable, en opinin de este comentarista, la adecuada hermenutica del inciso r del articulo 67 de la ley r8175,
pues es evidente, de su claro sentido y de su texto expreso, que la aceleracin de
las deudas en el caso de una quiebra slo opera para el fallido, salvo las excepzoEn Banco del Estado con Visqucz (51 GJ 1994, pp. 64-66).
2LJ\lbaladejo.op. cit. en n. 26, p. soz.
COMRCIAL y BANCARIO
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El portador de un cheque que na reclame su pago dentro de los plazos sealados, perder
su accin contra los endosantes. En el mismo caso el portador perder su accin contra el
librador si el pago se hace imposible por hecho o culpa delllbrado. posteriores al vencimiento
ciones recogidas en el inciso final del mismo artculo, que slo se producen si
el fallido es aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada
o suscriptor de un pagar, pues en esos casos, por expresa disposicin legal, los
dems obligados deben pagar de inmediato la deuda de que se trate.
Flnalmente, no se pueden dejar de mencionar los votos de minora del
ministro seor Rodrguez, pues, al margen de compartir los complejos anlisis
normativos que ellos contienen, advierten un esfuerzo notable por rescatar
el origen y finalidad de la clusula de aceleracin, que no es otro que dar facilidades y mejorar la posicin de cobranza de acreedores que, mayormente,
podramos denominar profesionales, en el sentido que han hecho del crdito
su negocio. A ello debisemos sumar el carcter predispuesto de dicha clusula. Sin embargo, pareciera que los fundamentos de sus votos se alejan de
la doctrina imperante acerca de las clusulas de aceleracin, cuyos contornos
ya expusimos, sembrando un halo de duda respecto de la consumacin de la
prescripcin extintiva y, en ltimo trmino, erigindose en un problema de
seguridad jurdica, lo que llama a la reflexin.
de dichos plazos.
De la lectura de este precepto se concluye que la caducidad de un cheque

extingue la accin slo contra el endosante. Respecto del librador, ello ocurre
slo si el pago se ha hecho imposible por hecho o culpa del banco, por lo que,
en este caso, el beneficiario de tales cheques no haba perdido su accin contra
el girador. Por ende, reconocida la fuma de ste en la gestin preparatoria
antes mencionada, valen los cheques en cuestin como instrumentos privados
que dan cuenta de la existencia de una obligacin.
En cuanto a la excepcin de prescripcin de un ao, fundada en el artculo 34 de la citada ley de cheques, se estima procedente porque los protestos, al iniciarse la gestin preparatoria, tenan una data superior a un ao,
por 10 que la accin estaba prescrita y el reconocimiento que el ejecutado
hizo de su firma en ellos, no tiene la virtud de revivir una accin extinguida
por prescripcin.
El cheque es un ttulo o documento de carcter econmico, tan comn
en el mundo de los negocios por su poder liberatorio, que segn Vsquez
"indudablemente, es un tpico de primera importancia en el mundo mercantil"2\ cuyos orgenes histricos se remontaran, conforme doctrina autorizada, a Asiria y Babilonia'3. De su regulacin en la ley de cheques se
desprende una serie de requisitos acerca de la forma de extender un cheque,
sobre su cobro, caducidad y prescripcin de las acciones que nacen de ste
medio de pago.
La caducidad del cheque es un concepto relativo al tiempo de vida
o plazo til que concede el cheque para su cobro y pago. Dicho de otro
modo por Vsquez, "es la condicin del cheque ya vencido, por haber pasado intllmente el tiempo apto para su cobro"24. Es decir, caducado un cheque, es imposible de protestar, pues no es exigible. No est dems recordar,
sobre el punto, lo dicho por los tribunales superiores, en orden a que
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE TTULO A LA VISTA

Barcel Chile SA con Rivera se trata de un juicio ejecutivo sustentado en cheques
caducados y otros cheques cuyo protesto no fue notificado dentro del plazo legal, respecto de los cuales el ejecutante realiz previamente _una gestin
preparatoria de confesin de deuda y reconocimiento de firma. Citado a la
presencia judicial, el girador de estos cheques reconoci su firma, quedando preparada la va ejecutiva -en su contra;-Presentada la respectiva demanda
ejecutiva, el ejecutado opuso las excepciones del artculo 464 NN 7 Y 17 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que la sentencia de primera instancia acoge,
rechazando la demanda. El fallo de segunda instancia, por su parte, confirm
la sentencia apelada. Fmalmente, la sentencia de la Corte Suprema invalidala
sentencia recurrida, dictando otra de reemplazo que acoge, slo parcialmente,
la demanda.
Sostiene el tribunal supremo que, analizando los hechos discutidos, se
constata que algunos ,de estos cheques no fueron presentados al cobro, venciendo los plazos que al efecto dispone el artculo 23 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL 707, de 1982); Y que otros fueron protestados
sin que se notificara judicialmente el referido protesto dentro del plazo de un
ao a que se refiere el artculo 34 de esa compilacin.
En cuanto a los cheques caducados, stos no fueron presentados a cobro
dentro de los plazos indicados en el artculo 23 de la ley de cuentas corrientes
bancarias y cheques, que en lo pertinente dispone
El portador de un cheque debe presentarlo al cobro dentro del plazo de sesenta das, contados desde su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin, y dentro de
noventa das, si estuviere en otra.
Agrega su inciso 3, que
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la caducidad del cheque hace perder la exigibilidad de la obligacin de pagar de que daba
cuenta, la que no ha podido renacer mediante su protesto y posterior notificacin de acuerdo
a la Ley de cuentas corrientes y al Cdigo de Procedimiento Civil (183 GJ 1995 7 8ss ).
r -
En cambio, a travs del protesto, se abren las puertas al cobro de la deuda de

que da cuenta el documento. El protesto de un cheque es definido por Zalazar
como
un certificado o testimonio que estampa el librado al dorso del cheque al tiempo de la negativa de pago, expresando la causa de su rechazo y dejando constancia del da y de la hora en
que fue rehusado su pago25 .
Vsquez, por su parte, lo define en los siguientes trminos:

22 Vsquez Mndez, L.G:
24 ibid 91.
El Cheque (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1958), p. 17

23 ibid 22.
25 Zalazar,J: Manual sobre Cheques (Santiago: Jurdica de Chile, 1976), p. 67
.5'P.
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COMERCIAL YBANCARlO
mrito ejecutivo ordinaiio30 Sobre este punto Ortiz plantea, sobre la base
que proporciona.el artculo 442 de! Cdigo de Procedimiento Civil, que
es un acto solemne que tiene por objeto la comprobacin autntica y pblica de que el documento no ha sido pagado y servir de base para el cobro forzado del mismo con fuerza de
ttulo ejecutivo 26
si bien el tribunal esta obligado a declarar de oficio la prescripcin cuando el ttulo tiene ms
de tres aos contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, le est vedado hacerlo
3I
cuando se trata de acciones ejecutivas que prescriben en un plazo menor ,
De manera que al no poder ser protestado e! cbeque, se hace imposible ejercer las acciones civiles y penales que nacen de l naturalmente, conforme lo
previsto por e! artculo 23 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.
Como se sabe, e! cheque debidamente protestado da accin civil ejecutiva
contra los obligados a su pago, segn lee e! artculo 34 de esa ley. Es decir, se
trata de un verdadero ttulo ejecutivo. Una precisa definicin de ttulo ejecutivo se encuentra en Benavente, quien 10 concepta como un l/documento que
da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir e! cumplimento forzado de la obligacin en l contenida"27.
La jurisprudencia de! tribunal supremo ha sido difusa en la materia. En e!

tiempo encontramos fallos que sostienen la tesis de que, configurada la prescripcin de las acciones que nacen de un cheque, stas se pierden irremediablemente, sin que sea posible revivirlos como ttulos ejecutivos ordinarios 28
En cambio, otros fallos defienden la posibilidad de revivir la accin ejecutiva'9.
Se trata de una interpretacin y prctica que, obviamente, busca evitar la sancin que conlleva toda prescripcin extintiva. El fallo objeto de estos comentarios expresa que la gestin preparatoria no pudo revivir la accin, porque al
tiempo de intentarse, ella ya estaba prescrita, es decir, extinta. Es de agradecer
la simpleza de! fallo en este punto.
. En cambio, e! raciocinio del tribunal supremo acerca de la posibilidad
de revivir el cheque caducado es interesantsimo y se ajusta a una.interpretacin exegtica indiscutible del precepto del artculo 23 en cita, abriendo una interesante posibilidad para que los acreedores de documentos de
pago caducados obtengan una va ejecutiva para recuperar su crdito contra el girador. Ello, ya que si no se ha podido protestar un cheque porque
est caducado, no es posible ejercer las acciones civiles y penales que nacen
de su no pago. Sin embargo, siguiendo esta tesis del tribunal supremo, el
beneficiario de un cheque caducado no ha perdido su accin contra el
girador a menos que e! pago se haya hecho imposible por hecho o culpa
del banco librado. Por ende, reconocida la firma de! girador en una gestin
preparatoria de la va ejecutiva, el acreedor recupera su accin, aunque
como accin ejecutiva ordinaria. Es decir, el dueo de un cheque caducado podra remediar el problema de la caducidad y sus efectos a travs de
una gestin preparatoria de la va ejecutiva ejecutada sobre un formulario
cheque - que ya no vale como tal por su caducidad - pues, preparado e!
ttulo ejecutivo de esta forma, tal documento nacera de nuevo, ahora con
26 Vsquez Mndez,-op. cit. en n. 26, p. 286.
27 Benavente, D: Derecho Procesal,Juicio Ejecutivo (Santiago: Editorial Universitaria, 1955), p. II.
28 Entre otras, Barrales con Morales (237 GJ 2000 69SS).
29Banco Nacional (122 GJ 1990 pp. 19-21).
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lo que alienta la tesis de que se pueden renovar.

Adems de las buenas razones que indican que las deudas plasmadas en un
cheque caducado deben ser solucionadas por su deudor, esta nueva interpretacin judicial, en concepto de este comentarista, hace una acertada y correcta
interpretacin de los preceptos citados, abriendo las puertas al cobro ejecutivo
de estos documentos caducados, 10 que para los operadores jurdicos seguramente ser de mucho inters. Es til aqu tener presente la precisin que se
formula en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en Agencias
Automotrices Britnicas con Rique!me (TI3 GJ I989 32S), que recalca que no es
cierto que slo se. pueda citar a reconocer firma y confesar deuda al acreedor
que no tiene ttulo, por cuanto el artculo 435 del Cdigo de Procedimiento
Civil no establece excepcin alguna.
En Banco de Chile conAvalos, el Banco de Chile present demanda ejecutiva
en contra de! deudor principal y de un avalista y fiador solidario, en base a un
pagar, la que fue rechazada en primera instancia, acogindos.e la excepcin de
prescripcin opuesta por e! segundo ejecutado. El fallo de seguhda instancia revoc la sentencia de primera instancia, desechando la excepcin en cuestin. Por
ltimo, la Corte Suprema, conociendo c!e ~ recurso de casacin en la forma,
cas de oficio la sentencia de segunda instancia y, enseguida, dict sentencia de
reemplazo que est por rechazar la excepcin de prescripcin opuesta.
Interesa destacar en esta discusin que contra la demanda ejecutiva el
ejecutado, avalista y fiador solidario de! pagar, opuso la excepcin de prescripcin consagrada en e! N I7 de! artculo 464 del Cdigo de Procedimiento
Civil, ya que desde la fecha de vencimiento de! pagar hasta la fecha de notificacin de la demanda respectiva, transcurri ms de un ao. De modo que,
conforme al artculo 98 de la ley I8092, la accin cambiaria emanada de este
ttulo ejecutivo estaba prescrita, pues, en su concepto, este documento, girado
a la vista, se hace exigible desde e! da de su giro.
Sin embargo, tanto para e! tribunal de alzada como para e! tribunal supremo, esa tesis es errada, por cuanto de la aplicacin de los artculos 49, 69 Y 98
de la ley I8092, e! plazo de prescripcin de la accin cambiaria de un pagar a
la vista se interrumpe desde e! momento de! protesto por falta de pago, siempre que e! mismo se efecte dentro de! ao contado de la emisin del documento, por 10 que al momento de notificarse la demanda de autos, la accin no
se encontraba prescrita, debiendo rechazarse la excepcin de prescripcin.
30 Vase, en detalle, Rojas Bambona, S; La Prescripcill de laAcciones de Tadas Ejecutivos (Santiago: Lexis-nexis, 2003)
310rtiz Seplveda, E: "Algunos aspectos procesales relacionados con la prescripcin de la accin ejecutiva"
en 186 Revista de Derecho Universidad de Concepcin (1989).
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",.o
Aqu la discusin se centra en la prescripcin de los efectos de comercio a

la vista, esto es, pagaderos a su sola presentacin. El planteamiento del ejecutado, en este caso, se sustenta en que tratndose de documentos a la vista, basta
que transcurra un ao desde su emisin para que prescriba la accin cambiaria.
Se basa, para formular esta hiptesis, en e! artculo 98 de la ley I8092, que
dispone "e! plazo de prescripcin de las acciones cambiarias de! portador contra los obligados al pago es de un ao, contado desde e! da de! vencimiento
de! documento". Sin embargo, de acuerdo al artculo 49 de la ley I8092, no
ocurre aquello si ha mediado un protesto por falta de pago en e! plazo de un
ao contado desde su giro. En efecto, el sentido del precepto en comento es
clarsimo:
falta del demandado, que tal pagar posteriormente fue endosado al Banco
O'Higgins, sin ser fechado, en e! contexto de la compraventa de cartera que
esa institucin hiciera a CentroHispano Banco, por escritura pblica de fecha
primero de junio de "993, otorgada ante la notara Vargas de Santiago, todo con
nimo de perjudcarlo. Ms tarde, en septiembre de "993, e! Banco O'Higgins
interpuso demanda ejecutiva contra el actor, basada en dicho pagar, contra la
cual l dedujo una serie de excepciones (NN 2,7 Y "4 arto 464 ce), agregando
que la utilizacin de la tarjeta de crdito en referencia se haba producido
como consecuencia de un delito cometido por un tercero absolutamente ajeno
al titular, segW:1. se acredit con documentacin que se acompa, proveniente
de! proceso criminal incoado por e! demandado ante el 6 Juzgado del Crimen
de Santiago. La sentencia del tribunal de primera instancia que conoci de esa
demanda acogi las excepciones opuestas, fundndose en que el mandato en
virtud del cual se suscribi e! pagar estaba vlidamente revocado y extinguido
a la fecha de su otorgamiento, sentencia que qued ejecutoriada al ser desechados los recursos deducidos contra ella. No obstante lo anterior, el banco
se neg a aclarar el protesto del pagar en referencia, 10 que refleja un actuar
reprochable por culpa grave, consistente en que suscribi el pagar a sabiendas.
que ese mandato ya haba sido revocado. Como fundamentos de derecho de
su demanda, el actor invoca los artculos 23"4, 23I7 Y 2329 de! Cdgo Civil.
Por su parte, el banco demandado, contestando la demanda, solicita su
total rechazo. Manifiesta que e! Centro Hispano Banco vendi la totalidad de
su cartera al Banco O'Higgins,lo cual constituye un acto totalmente habitual
en el trfico jurdico mercantil y enteramente legitimo, por 10 que e! endoso
de dicho pagar en su favor no tuvo la finalidad que le atribuye e! actor, habiendo actuado los bancos involucrados totalmente de buena fe. En cuanto al
contrato de tarjeta Visa, reconoce la existencia de este contrato y sobre el mandato contenido en la clusula I2 de dcho contrato, manlliesta que tal pacto 10
autoriza para suscribir pagars en nombre y representacin del mandante por
los montos de capital, intereses, gastos y dems que se originen con motivo
de los crdtos que e! banco le concedese al mandante por la utilizacin de la
tarjeta Visa. Se convino que dicho mandato sera irrevocable, en los trminos
de! artculo 24I del Cdigo de Comercio, en cuanto estuviese vigente la tarjeta
o existiese saldo deudor con el banco por tal concepto. Agrega que el afiliado
debe dar aviso inmediato y por escrito al banco, en casO de hurto, robo o extravo de la tarjeta Visa, sin perjuicio de formular denuncia penal. La omisin
de este aviso hace responsable al asociado de todas las compras o utilizaciones
hechas con tal tarjeta hurtada, robada o extraviada. Esta responsabilidad cesa
recin a partir del da subsiguiente a la recepcin en el banco de aviso escrito
de prdda de la tarjeta. Ocurre que el actor utiliz por ltima vez su tarjeta
en e! restaurante "Eladio", e! 28 de septiembre de "992, retirndose del lugar
sin tener el cuidado de llevarse consigo la tarjeta, fruto de 10 cual, un tercero
hizo compras fraudulentas con ella durante e! perodo que va entre e! 29 de
0
la letra a la vista es pagadera a su presentacin, y si no fuere pagada dentro del plazo de un

ao contado desde la fecha de su giro quedar sin. valor a menos de ser protestada oportunamente por falta de pago (art.49 ley 18092).
De modo que la sentencia de primera instancia - se debe concluir - simplemente no consider la parte final del artculo en comento, pues en la especie se
acredt la existencia de un protesto por falta de pago, lo que constituye una evidente trasgresin a las normas de hermenutica legal del artculo "9 y siguientes
de! Cdigo Civil.
Por ello, en concepto de este comentarista tanto el fallo de segunda instancia como el del tribunal supremo aplican correctamente el citado precepto,
remedando la falta de! sentenciador de primera instancia.
~DATOIRREVOCABLEPARALLENARPAGARS
En Concha con Banco O'Higgins, don Alfonso Concha Vergara present demanda en juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios en contra del banco
O'Higgins y en contra de! Banco CentroHispano o Centro Hispano Banco,
fundando su demanda en que ciertos ejecutivos de! Banco CentroHispano
suscribieron un pagar a la vista, por una suma determinada, adeudada por l
en virtud del uso por un tercero de su trujeta de crdito Visa hurtada, actuando como mandatarios de l y en su representacin, valindose al efecto de un
mandato que, a ese entonces, se encontraba revocado vlidamente por comunicacin enviada por el demandante al referido banco mediante carta certificada despachada a travs de un notario pblico, con anterioridad a ese hecho,
cumpliendo con 10 convenido en el inciso 3 de la clusula I2 de! contrato de
afiliacin al sistema y uso de tarjeta Visa (en adelante contrato de tarjeta Visa),
e! que desahuci en esa misma oportunidad. Seala que e! banco demandado
tuvo 30 das contados desde tal revocacin para suscribir un pagar a su nombre por las sumas adeudadas, ejerciendo e! mandato mercantil contemplado en
e! contrato de tarjeta Visa. Sin embargo, e! demandado suscribi e! pagar en
referencia casi 90 das despus de haberse revocado el ~andato mercantil en
comento, es decir, cuando ya no exista, con la agravante de que con posterioridad a ello se proced a protestarlo ante notario pblico. Agrega, como otra
'4'
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'42
. COMERCIAL Y BANCARIO
FEUPE MUOZ BENAVENTE
septiembre al 3 de octubre de r993. El demandante hizo aviso telefnico de

prdida de la trujeta con fecha 7 de octubre de r992, efectuando la denuncia
penal con fecha 9 de octubre del mismo ao, dando el aviso escrito al banco de
dicha prdida recin e! dia r5 de octubre del msmo ao. De modo que cuando
el demandante revoc el mandato, exista saldo deudor a favor del banco, circunstancia que 10 haca irrevocable. Por ende, concluye el demandado que su
actuar se ha ajustado a derecho, pues nace de un contrato vlidamente celebrado, se trata de una estipulacin que la ley no prohfbe y que est en el mbito de
la autonoma de la voluntad. Expresa adems, que el mandato era irrevocable,
porque esa era la intencin expresa de las partes contratantes y porque exista
inters del comisionista en la ejecucin del mandato, en los trminos exigidos
por e! artculo 24f del Cdigo de Comercio, de modo que la intencin de
revocar el mandato comunicada al banco por el actor, no poda producir el
efecto de poner trmino a este mandato. Es falso tambin que el banco se
haya negado a aclarar el protesto del pagar en e! Boletn de Informes Comerciales, puesto que el demandante nunca lo solicit, y adems, el actor desde que
quedo ejecutoriado el fallo del primer juicio, ha estado en condiciones de recuperar el pagar y hacer con l las aclaraciones respectivas. Rechaza, asimismo,
todos los perjuicios que se demandan. Por ltimo, niega el supuesto dao que
se demanda, pues el demandado ha ejercido acciones y recursos judiciales legtimamente entablados, llevados adelante de buena fe, con razonable esperanza
de xito y respetando las finalidades con que las leyes los otorgan, por 10 que
no puede hablarse de un ejercicio abusivo de dichas acciones y recursos.
La sentencia de primera instancia razon que en la especie se discuta una
responsabilidad de carcter extracontractual, que tiene como origen un delito
civil que se encuentra regulado por los artculos 2314 y siguientes del Cdigo
Civil, siendo necesario para que se genere tal clase de responsabilidad que los
hechos u omisiones provengan de dolo o culpa, que causen efectivamente un
dao y que exista relacin de causalidad entre los dos elementos anteriormente indicados. En la especie, la actuacin del CentroHispano Banco consisti
en la suscripcin, a travs de sus funcionarios, de un pagar por el monto del
saldo adeudado por concepto de uso de la tarjeta Visa, en virtud del mandato
mercantil conferido al banco al momento de la apertura de la mencionada
tarjeta, y en el posterior protesto de dicho efecto de comercio; actuaciones
a las cuales se les atribuye e! carcter de culpables o negligentes, por CUanto
ese mandato habra sido revocado con anterioridad, mediante carta notarial
certificada, segn 10 estipulado en la clusula 12 del contrato de trujeta de crdito. Con todo, cabe sealar que la clusula 12 del contrato aludido tambin
manifiesta que el mandato es irrevocable, en los trminos del artculo 241 de!
Cdigo de Comercio, en tanto se encuentre vigente la tarjeta de crdito o
exista saldo deudor para Con el banco. Por su parte, la clusula 17 del reglamento de uso de la trujeta de crdito Visa, integrante del contrato de trujeta
de crdito, seala que se debe dar aviso inmediato de la prdida, extravo o
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1
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I
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hurto de la trujeta Visa, hacindose el titular responsable de todas las utilizaciones o compras irregulares que se hicieren con la tarjeta, cesando esta
responsabilidad e! da subsiguiente de haber dado el aviso escrito en comento.
Conforme lo precedentemente sealado, no puede concluirse que la actuacin
de la referida entidad bancaria constituya un ilcito, doloso culposo, toda vez
que tales actuaciones se enmarcan dentro de 10 que era un criterio jurdico
de interpretacin posible de las normas contractualmente acordadas por las
partes, dentro de la esfera de la autonoma privada, ya que es factible, jurdicamente, sostener que las clusulas del mandato en cuestin, en cuya virtud
se suscribi el pagar, no estaba vlidamente revocado, puesto que a esa fecha
exista un saldo adeudado al banco por la utilizacin de la trujeta Visa y que si
bien las compras fueron efectuadas por un tercero en forma fraudulenta, ellas
eran de cargo de! trujeta habiente, puesto que no dio cuenta del extravo en
forma oportuna, sino con bastantes das de dilacin. Agrega que el endoso del
pagar en cuestin, practicado con motivo de la venta de los derechos del CentroHispano Banco al Banco O'Higgins, aunque se haya hecho sin indicacin
de su fecha, es vlido, por cuanto en la especie se dio cumplimiento a la ley
18092 en lo referido a endosos traslaticios de dominio, puesto que cumple con
e! requisito indispensable de estar firmado por el endosante. La falta de esta
indicacin, no tiene mrito para presumir una actitud culpable o negligente
por parte de la entidad bancaria. Tampoco comparte la idea que la actuacin
del demandado, consistente en haber iniciado un juicio ejecutivo conociendo
el origen ilegtimo del pagar fundante de dicha accin y haber ejercido todos
los recursos legales posibles, pueda considerarse como un hecho abusivo por
s mismo, por lo que, para que tengan tal consideracin, debe acreditarse que
han sido ejercidos precisamente con intencin de causar dao, con mala fe y
carente de todo fundamento, 10 que en la especie no ha sido demostrado por
los medios de pruebas legales y tampoco es posible inferirlo de la conducta del
demandado, que como se seal 10 hizo amparndose en un criterio jurdico
posible de interpretacin de las normas contractuales citadas. Se agrega tambin, que si bien en el juicio ejecutivo intentado por el banco con el pagar en
referencia, fueron acogidas todas las excepciones que opuso el ejecutado, actual
demandante, entre las cuales figura la excepcin de nulidad de la obligacin
por haberse suscrito el pagar fundante en virtud de un mandato revocado
vlidamente, tal nulidad slo produjo efectos una vez declarada, por 10 que no
es posible concluir a priori y por ese solo hecho, que la actuacin del banco
haya sido dolosa, ya que ello implicara presumir la mala fe, 10 que violara los
principios generales de nuestro Ordenamiento Jurdico. Finalmente, respecto
de la alegacin del actor relativa a que el demandado se ha negado a efectuar
la aclaracin del protesto del mencionado pagar en el Boletn de Informes Comerciales, lo que le ha generado una serie de perjuicios, expresa que tal como lo
seala el oficio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Fmancieras
agregado en autos, la aclaracin recae en el afectado, que en este caso estuvo
'44
FELIPE MUNOZ BENAVENTE
en condiciones de hacerla desde el momento en que estuvo ejecutoriada la

sentencia definitiva en el primer juicio intentado por el banco. En sntesis, la
seilteicia de primer grado no acoge la demanda por cuanto no se dan todos
los presupuestos para que un hecho u omisin genere responsabilidad extracontractual, cuales son, la existencia del ilicito doloso culposo y la relacin de
causalidad entre stos y los perjuicios ocasionados.
El demandante recurri de apelacin contra la sentencia de primera instancia, recurso que no prosper, siendo confirmada la sentencia alzada sin ms
comentarios. Contra dicho fallo el demandante interpuso recurso de casacin
en la forma y fondo. El primero fue declarado inadmisible y, respecto del recurso de casacin en el fondo, el tribunal supremo resolvi 10 siguiente:
I Se denuncian contravenidos por la sentencia de segunda instancia el artculo 2163 N3 del
Cdigo Civil, que dispone que el mandato termina por revocacin del mandante, y el artculo 2165 del mismo cdigo, por cuanto el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio
y la revocacin, expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella, sin perjuicio de 10 dispuesto en el artculo 2173.
2
Sin embargo, las partes estn de acuerdo en que el mandato conferido al banco por la clusula
12 del contrato de tarjeta Visa se entiende irrevocable en determinados casos, de acuerdo
al artculo 241 del Cdigo de Comercio, norma que sirvi de fundamento esencial al fallo
recurrido y que no se seala como infringida por el recurrente, 10 que basta para desechar el
recurso, mxime si la consideracin de tales normas no ha sido decisoria litis.
.
3 Por otra paste, si bien el inciso 3 de la clusula 12 del contrato de tarjeta Visa prev. que producidala revocacin de mandato ella slo tendr efecto una vez transcurridos 30 das a contar
del aviso por escrito en tal sentido, lo que podra constituir una excepcin al inciso 2 de la
referida clusula 12, infringindose las n?rmas del contrato, que. es ley para los contratantes,
tal alegacin no' ha sido formUlada, pues la cita al articulo 1545 del Cdigo Civil que se hace
en el recurso ha sido efectuada con otro alcance y, en todo caso, debi haberse manifestado
en relacin a las reglas de interpretacin de los contratos y en especial, con las normas de los
artculos 1560,1562 Y 1566 de dicho cuerpo legal, que no han sido citadas en el recurso.
4 La declaracin de la sentencia recurrida en el sentido que la declaracin de nulidad de la
obligacin cobrada ejecutivamente fundada en la suscripcin de un pagar con un mandato
revocado produce efecto de cosa juzgada, pero que tal declaracin de nulidad solo produce
efecto una vez declarada, esto es, rara el futuro, por 10 que a su juicio no es posible que por
ese solo hecho la actuacin de los bancos demandados haya sido dolosa o culposa tampoco
fue atacada por el recurso, pues no se invoc como infringido el artculo ;687 del Cdigo
Civil, que establece que la nulidad declarada judicialmente permite a las partes ser restituidas
al mismo estado anterior.
En este juicio, el demandante intenta obtener una indemnizacin de perjuicios

basado en que venci al banco demandado en un juicio ejecutivo que este ltimo intento en su contra, en base a un pagar suscrito en su nombre e inters
por el mismo banco como su mandatario, para pagarse una deuda generada
por el uso de una tarjeta Visa que le fue hurtada al actor. En ese juicio ejecutivo el demandante, como ejecutado, opuso varias excepciones, entre otras, la
excepcin de nulidad de la obligacin, alegando que el mandato en cuestin
estaba revocado al tiempo en que el banco lo ejerci. Este argumento, acogido
por el juez de primera instancia, qued a firme al desecharse los recursos inter-
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puestos por el banco. Con esa sentencia favorable en su favor, es que se intenta
esta demanda resarcitoria, invocando una serie de perjuicios.
La discusin esencial estriba en determinar la calidad de irrevocable del
mandato que se pact libremente entre las partes para suscribir pagars, estipulacin habitual en el mbito bancario. Del claro tenor del artculo 24I del
Cdigo de Comercio se desprende que el mandato o comisin es irrevocable
cuando interesa al comisionista o mandatario, haciendo excepcin a las disposiciones del Cdigo Civil que regulan el mandato, particularmente en lo que
dice relacin con su carcter esencialmente revocable. Conforme 10 plantea
Stitchkin "an a falta de pacto expreso, el mandato es irrevocable cuando ha
2
sido conferido en inters del mandatario o de terceros"3 ; confirmando esta
aseveracin, agrega el autor que "el mandato queda sujeto al principio general
consignado en el artculo 1545; el contrato no puede invalidarse sino por consentimiento mutuo"33.
En el contrato de tarjeta de crdito que nos interesa, el pacto indicaba
que el mandato no sera revocable mientras hubiese un saldo deudor, 10 que
en este caso aconteca. Por 10 que el aviso escrito de revocacin del mandato
formulado al banco, en nuestra opinin, en caso alguno pudo revocarlo o extinguirlo,lo que fue acertadamente expuesto por los tribunales de la instancia,
en sus respectivos fallos. Es inconcuso, conforme los hechos expuestos Y de las
pactos celebrados por el demandante y el banco demandado, que este ltimo
tena derecho a cobrar el monto de lo adeudado por concepto de la tarjeta de
crdito, 10 que el demandante tampoco discuti, pues centr su discusin en
la revocacin del mandato. De manera que no se puede sino concordar con 10
decidido en este tpico.
Un ltimo comentario apunta a un aspecto que la sentencia en referencia
alumbra, que es el relativo al efecto de la declaracin de nulidad de la obligacin que se produjo en el primer juicio, el iniciado por el banco demandado
como ejecutante, en este segundo juicio. Pues esta declaracin de nulidad fue
empleada por el demandante como un argumento que justificara el actuar
doloso o culposo del banco, mas na lo enfrent desde el punto de vista de los
efectos de esa declaracin de nulidad en su patrimono, perdiendo la oportunidad de discutirlo, ya que conforme al artculo I687 del Cdigo Civil el
demandante tendra derecho a ser restituido al estado anterior a la nulidad, lo
que ampliara el marco de las prestaciones que pudo haber solicitado, alegacin que curiosamente fue omitida.
FALTA DE DETERMINACIN DE LA DEUDA

Y ACCIN EJECUTIVA
En Banco Santiago con Gatica se tramit un juicio de desposeimiento hipotecario en juicio ejecutivo, en el cual el demandado (el desposedo), opuso
6
32 Stitchkin Bronaver, D: El Mandato Civil (Santiago: EditorialJuridica de Chile, 2" edicin, 19 5), p. 59
33 ibid.
'46
FELIPE MuNOZ BENAVENTE
una serie de excepciones, unas en subsidio de otras. La sentencia de primera

instancia acoge la demanda interpuesta, rechazando tales excepciones sin ms
consideraciones. El fallo de segunda instancia confirma 10 resuelto en primera
instancia, razonando que en este procedimiento no cabe oponer excepciones,
como 10 han hecho los ejecutados. Fmalmente, el pronunciamiento del tribunal supremo, contrariando lo resuelto por las dos instancias, decide sobre las
excepciones opuestas por los ejecutados contra los pagars que sustentaban la
accin de desposeimiento intentada, acogiendo la del N 7 del artculo 464, formulando una interesante declaracin respecto de la subsidiaria de prescripcin.
Con todo, orden seguir adelante el desposeimiento respecto de un pagar no
impugnado.
En 10 medular, plantea la Corte Suprema respecto de la excepcin de del
artculo 464 No 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, "la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho
ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado", que se hace consistir en que en los pagars fundantes de la accin de desposeimiento no se establecen los montos en que se dividi el pago de capital e
intereses, es decir, no se fij el valor de cada una de las cuotas que deba servir
el deudor y tampoco se determin el vencimiento de dichas cuotas. Por ende,
las obligaciones que emanan de dichos pagars no Son exigibles de acuerdo
al inciso 2 del artculo lO5 de la ley 18092, ya que e!. pagar, al contrario que
la letra de cambio, puede tener vencimientos sucesivos y si as se suscribe, es
necesario sealar el monto de cada una de las cuotas y las fechas de sus Sucesivos vencimientos, pues en caso contrario, tales cuotas no seran exigibles y
carecen de valor jurdico, segn se desprende de los artculos lO2 N 3 Y lO3 de
la ley 18092, que establecen como exigencia del pagar, que ste deba contener
la poca del pago. Agrega que el listado de cuotas o vencimientos acompaado por el ejecutante, no pueden ser considerados como parte integrante de l,
pues el pagar es un documento literal que debe bastarse a s mismo. Por 10
que la periodicidad de las cuotas, su monto y fecha de vencimiento, deben estipularse en el mismo documento. Explica adems, que dado que la excepcin
de prescripcin del N '7 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil
se dedujo en carcter de subsidiaria de la del N7 de! mismo precepto, se hace
innecesario un pronunciamiento. Con todo, declara que al no tener fecha de
vencimiento tales pagares, deben entenderse girados a la vista, por 10 que al
haber transcurrido ms de un ao entre la fecha de su otorgamiento y la fecha
de notificacin de la demanda, ellos estn prescritos.
Un primer comentario que nace de la lectura de esta sentencia, es que el
mximo tribunal haya aceptado que en un procedimiento de desposeimiento
hipotecario se opusieren excepciones, pues del claro sentido de los artculos
75 8 y 759 del Cdigo de Procedimiento Civil, se concluye que el poseedor de
la finca gravada slo puede pagar o abandonar el predio, pero en caso alguno
puede oponer excepciones, pues no se le concede esa opcin. N o se divisa cual
'47
haya podido ser e! motivo de ello, pero evidentemente importa una abierta
contravencin a la ley.
Por otra parte, en materia de efectos de comercio hay dos principios trascendentales, que son su carcter abstracto y su integridad. Sobre e! segundo de
estos caracteres, la integridad o literalidad, es que tiene relevancia este fallo. La
literalidad del pagar, esto es, que se baste a s mismo, es un elemento esencial_
y distintivo del pagar. Como expresa Olavarra "para cumplir debidamente su
misin, el ttulo de crdito debe determinar por su propia redaccin los lmites
exactos de la prestacin a que se refiere"34. En este sentido, se reafirman reiterados pronunciamientos de! tribunal supremo sobre el particular, pues deja
en claro que ri -son vlidos los complementos o anexos instrumentales que
puedan acompaar a un efecto de comercio y que se empleen para integrar
sus menciones o requisitos obligatorios, sobre 10 cual pareciera innecesario
ahondar.
Respecto de la excepcin de prescripcin del pagar, como se sabe, existe
una prescripcin especial de corto tiempo de un ao, fundada en una presuncin de pago. El artculo 98 de la ley "18092 la sanciona expresando que
"las acciones carhbiarias del portador contra los obligados al pago es de un
ao, contado desde el da del vencimiento del documento". Tratndose en la
especie de un pagar que no contena la mencin de la fecha ~e vencimiento
de las cuotas en que se dividi la deuda, por aplicacin del N 3 de! artculo
102 de ese cuerpo legal, se debe entender pagadero a la vista, y, por ende, prescrito al haber transcurrido ms de un ao desde la fecha de su otorgamiento
y la fecha de la notificacin de la demanda, 10 que la Corte Suprema resuelve
correctamente.
EJERCICIO ARBITRARIO DE DERECHO CONTRACTUAL
r
J
En Aerocontinente Chile con Banco del Estado de Chile, el recurrente interpuso recurso de proteccin contra e! Banco del Estado de Chile por
infraccin al contrato de cuenta corriente bancaria, pues el recurrido le
comunic su decisin de cerrar tal cuenta corriente sin dar razones, salvo
la cita de la clusula 7a de ese contrato, que establece que el banco puede
poner trmino al contrato y cerrar la cuenta corriente en cualquier tiempo
si el cliente no cumple sus compromisos o incurre en las causales que se
sealan en dicho pacto contractual. Expresa, por ltimo, que tal actuacin
es ilegal y arbitraria y que conculca la garanta de! artculo 19 N 2 de la
Constitucin Poltica, esto es, la igualdad ante la ley, pues el recurrido ha
establecido una diferencia arbitraria en las relaciones con sus cuentacorrentistas, ya que no bastara el buen manejo de la cuenta corriente para
mantenerla, sino que, adems, es necesario cumplir condiciones que no se
dan a conocer.
340lavarra vila,J: Manual de Derecho Comercial (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1950), t.ili.
'.8
El banco recurrido, informando el recurso, seala que ha hecho uso de la

facultad que le confiere la clusula 1" del contrato en comento, manifestando
su voluntad de poner trmino y cerrar la cuenta corriente en un plazo determinado. Tal clusula permite al banco, unilateralmente, cerrar esa cuenta
corriente; estableciendo de modo no taxativo, circunstancias que justifican tal
decisin. Por lo dems, el banco est facultado para calificar las situaciones
que motiven el cierre de la cuenta. Alega tambin, que esta situacin no es
susceptible de recurso de proteccin, sino que debe ser conocida por los jueces
de fondo, en un juicio de lato de conocimiento.
La Corte de Apelaciones de Santiago, analizando esta clusula, concluye
que el banco, como mnimo, debi expresar los motivos que lo llevaron a tomar
tal decisin, lo que en la especie no hizo. Si bien la decisin del banco se apoya
en una clusula contracrual, tal acto aparece como arbitrario, al no expresar los
motivos en que se bas, los que debi haber sealado en la carta en que comunica su decisin de cerrar la cuenta corriente del recurrente, infringiendo el N0
2 del artculo I9 de la Carta Politica.
Apelada dicha sentencia, el tribunal supremo la revoca, rechazando el
recurso de proteccin, dictaminando que es requisito indispensable de la
accin de proteccin la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la
ley, o arbitrario, esto es, producto de un mero capricho de quin incurre en
l, afectando una o ms de las garantas constitucionalmente- protegidas. En
concreto, disiente del razonamiento del fallo de primera instancia que calific
de arbitrario el acto de cerrar la cuenta corriente del recurrente sin motivo
alguno que lo justifique, salvo la cita de la clusula 7' del contrato de cuenta
corriente bancaria, pues, vista tal clusula, ella establece que el banco podr
poner trmino al contrato y cerrar la cuenta corriente bancaria en cualquier
tiempo. Agrega que la msma clusula indica, a modo de ejemplo y de forma
no taxativa, diversas causales que justificaran tal decisin, lo que se demuestra
con el empleo de las expresiones "especialmente"y "o incurre en cualquier otra
infraccin al contrato". Es decir, el trmino del contrato puede originarse en
otras causas, reservndose el banco la ca!ifi<;acin de las situaciones que motiven su decisin.
Por consiguiente, el recurrido no ha incurrido en arbitrariedad ni ilegalidad alguna al adoptar la decisin impugnada a travs de este recurso de proteccin, pues est haciendo uso de las facultades contenidas en un contrato
libremente celebrado.
El contrato de cuenta corriente bancaria es, sin duda, una expresin absoluta de los contratos de adhesin, producto de una contratacin dirigida en
que el clausulado contractual, predispuesto por el banco, le confiere a ste una
serie de derechos, facultades y prefer~ncias que, en general, buscan mejorar su
posicin. En este sentido, el fallo en comento, respetando la ley del contrato
y la autonoma de la voluntad, protege los derechos y facultades nacidos del
contrato pues - sanamente - declara que no puede existir ilegalidad alguna
'49
en el ejercicio de derechos "nacidos de un contrato libremente convenido, en

homenaje al principio de legem contractus dedit, recogido de la fuente romana
en el artculo 1545 del Cdigo Civil, y del principio de la fuerza obligatoria de
los contratos, expresada en el aforismo pacta sunt servanda, esto es, los pactos
deben observarse. Siguiendo en esto a Lpez Santa Mara "dado el principio
general de la autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio
peso como subprincipio o corolario necesario de la misma"3S; agrega el mismo
autor "que la obligatoriedad de los contratos se traduce en su intangibilidad.
Vale decir, que el contrato vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificada ni por el legislador ni por el juez"3 6 No deja de ser importante que este
fallo reafirme la -fuerza vinculante del contrato, en un rea donde la adhesin
es absoluta y el contratante fuerte est en situacin .de imponer su voluntad.
Empero, sigue primando el criterio de respetar la autonoma de la voluntad, lo
que se muestra como una constante en las decisiones contenidas en los diversos fallos que se vienen comentando.
En Cabezas con Banco de Chile, el recurrente presenta recurso de proteccin en contra del Banco de Chile para que se proteja su derecho de dominio
sobre los dineros depositados en su cuenta corriente bancaria, los cuales, en
su concepto, habran sido objeto de una apropiacin ilegal y arbitraria por el
banco recurrido, el que emple esos fondos para pagar la lnea de crdito contratada con esa institucin, sin mediar comunicacin o aviso' alguno. Indica
que habiendo contratado una cuenta corriente, se le proporcion una linea de
crdito por tiempo indefinido. Oye luego, el recurrido, sin notificacin alguna,
puso trmino al contrato de cuenta corriente y a la lnea de crdito anexa a l,
por lo que al depositar en su cuenta corriente una determinada suma de dinero
para cubrir cheques ya girados y teniendo su lnea de crdito utilizada en su
totalidad, el recurrido emple esos dineros para pagar la linea de crdito vencida, por lo cual los cheques que haba girado resultaron no pagados. Entiende
el recurrente que lo acaecido constituye una acruacin arbitraria e ilegal del
recurrido, que se habra apoderado de dineros ajenos, toda vez que las sumas
que estn depositadas en la cuenta corriente son del cuentacorrentista, independientemente de otras deudas que pudiese haber tenido con el banco.
,El recurrido, por su parte, informando el recurso, plantea que celebr un
contrato de cuenta corriente bancaria con el recurrente y que le otorg una
lnea de crdito asociada a ese contrato. El contrato de cuenta corriente, en
su clusula I3 a dispone que el banco puede cerrar o poner trmino en cualquier tiempo a la cuenta corriente, debiendo, en todo caso, informar dicha
circunstancia por escrito al comitente. Ejerciendo esa facultad, el recurrido
inform al recurrente que procedera al cierre de la cuenta y dems productos asociados a ella, entre estos, la lnea de crdito en comento. Despus de
es~ c0!!lu~i~a~n, e~ la cuenta corriente del recurrente se carg una suma
35 Lpez Santa Maa.J: Las Contratos. Parte general (Santiago: EditorialJudica de Chile, 2"- edicin. 1998),
t.i, p. 265.
36 ibid 277
'50
FEUPE MUOZ BENAVENTE
de dinero que fue abonada a la lnea de crdito asociada a dicho producto,

con el objeto exclusivo de proceder al pago de la obligacin vencida que por
su utilizacin exista a favor del recurrido. El cargo efectuado a la cuenta
corriente y su abono a la lnea de crdito constituyen un acto legtimo y no
arbitrario, por cuanto el mismo recurrente facult expresamente al recurrido
para efectuar dicho cargo, segn se desprende de la clusula 6a del contrato
de cuenta corriente en cuestin.
Analizando la cuestin, la Corte de Apelaciones de Santiago manifiesta
que no se acredit que el recurrido diera cabal cumplimiento a la formalidad
contenida en la clusula I3 a del contrato de cuenta corriente, pues no se prob
la existencia de un aviso por carta certificada al recurrente sobre el trmino de
dicha cuenta corriente y de lnea de crdito. asociada a ella. Slo se acompa
una nota que se habra dirigido al cuentacorrentista en tal sentido, sin firma y
sin constancia que se remitiera por carta certificada. Adems, debe entenderse
que el banco recurrido acept que dicha cuenta corriente y su lnea de crdito
asociada se mantuvieran vigentes con posterioridad a la fecha indicada en el
aviso de trmino de tal contrato y lnea de crdito, pues se recibi un depsito,
sin ningn reparo, en esa cuenta corriente. Por 10 mismo, no puede asilarse el
banco en la clusula del contrato que invoca para cargar a la cuenta corriente
la mencionada cantidad y luego abonarla a la lnea de crdito que el cliente
mantena impaga. Por ende, la Corte de Apelaciones de Santiago se pronuncia
acogiendo el recurso de proteccin, dictaminado que el recurrido ha cometido
un acto arbitrario, vulnerando el derecho de propiedad sobre las sumas depositadas por el recurrente en dicha"cue"rita crriente.
Presentado recurso de apelacin en contra de la sentencia de primera instancia, la Corte Suprema falla que, de acuerdo al artculo 20 de la Constitucin Poltica, el recurso de proteccin es una accin de naturaleza cautelar
destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes
que en esa misma disposicin se enwneran, mediante todas las medidas de
resguardo que correspondan ante un acto u omisin arbitrario o ilegal. Por ello,
es indispensable que la accin cautelar, para prosperar, se enfrente a un acto
ilegal, esto es, contrario a la ley o bien arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en l, afectando una o ms de las garantas protegidas,
consideracin que resulta bsica para el anlisis de un recurso como el que se
plantea en este caso. Examinando el contrato de cuenta corriente en cuestin,
se constata que en la clusula 6 a el banco queda autorizado:
para abonar a la cuenta corriente el valor de los documentos descontados o en cobranza,
as como cualquier otra acreencia que tenga el Comitente contra l. Asimismo, el Banco
queda autorizado para cargar sin ms trmite en la cuenta corriente de aqul, el valor de
cualquier documento descontado que no fuere cancelado, y el valor de las letras, pagars u
otros documentos avalados o afianzados por el Comitente o a los cuales estuviera obligado
solidariamente por cualquier otro ttulo y de los que el' Banco sea beneficiario, tenedor o
endosatario en garanta, cuando dichas letras, pagars o documentos no fueren pagados por
el aceptante, suscriptor u otro obligado en el trmino legal. Lo mismo har con las costas de
'5'
protesto y cobranza extrajudiciales y judiciales y con los intereses, comisiones e impuestos y

con cualquiera otra deuda vencida que el Comitente tuviere para con el Banco o cualquier
pago que ste realice en inters o por cuenta de aqul.
Segn se advierte, el recurrido est expresamente facultado para efectuar cargos por deudas vencidas del recurrente, sin ms trmites. De manera que 10
actuado por el recurrido se sustenta en un contrato de cuenta corriente en el
que se estableci la posibilidad de realizar cargos como el que se ha cuestionado, por lo que la fecha de cierre de la cuenta corriente resulta, para estos
efectos, intrascendente. En consecuencia, la actuacin del recurrido no puede
ser catalogada de ilegal, porque no se contravino con ella ninguna disposicin
legal y tampoco se puede impugnar como arbitraria, porque no obedeci a una
conducta caprichosa o contraria a la razn, sino que a la circunstancia de mantener el recurrente una deuda proveniente de una lnea de crdito, respecto de
la cual el recurrido estaba expresamente facultado para proceder en la forma
que se ha indicado, conforme 10 expresamente estipulado en el contrato de
cuenta corriente bancaria ya tantas veces citado. Por 10 mismo, y dado que no
ha habido un acto arbitrario o ilegal, se omite pronunciamiento respecto de la
garanta del derecho de dominio supuestamente transgredida.
Nuevamente se plantea una discusin sobre las facultades que adquiere
un banco, a travs de las clusulas del contrato de cuenta corriente bancaria,
ahora respecto de los fondos de un cuentacorrentista. En este' caSO concreto
se controvirti, va recurso de proteccin, la facultad del banco de pagarse
con los dineros depositados en cuenta corriente de otras deudas que el cuentacorrentista mantena con la entidad bancaria, 10 que en concepto de este
ltimo, importara un acto arbitrario e ilegal, que atentara contra su derecho
..
de dominio.
El tribunal supremo sentencia, acertadamente, que no ha podido generarse una trasgresin a la garanta denunciada, pues el actuar del recurrido se ha
ajustado a derecho, es decir, ha sido legtimo y, adems, no ha sido arbitrario,
pues obedece a una situacin contemplada en el complejo obligacional que
ha surgido del contrato de cuenta corriente celebrado. Se desconocera el artculo r545 del Cdigo Civil y el principio de la autonoma de la voluntad de
sentenciarse algo distinto, pues el contrato en cuestin prevea, a texto expreso,
una situacin como la descrita. Vale decir, el actuar del banco, en todo caso, se
sustent en una prerrogativa nacida de ese contrato, la que se ejerci dentro
de los parmetros de la convencin que le dio origen; siendo interesantsimo
el pronunciamiento del tribunal supremo en orden a que la actuacin nacida
de las facultades o derechos surgidos de un contrato no puede dar lugar a
una ilegalidad o arbitrariedad que sustente un recurso de proteccin, tema
recurrente en esta materia. Por 10 dems, pugna con el ms elemental sentido
de justicia amparar una alegacin como sta, si es evidente que el recurrente
mantena una lnea de crdito impaga y vencida, con fondos disponibles en
cuenta corriente.
'5'
FEUPE MUOz BENAVENTE
TTULOS APTOS PARA SOLICITAR LA QUIEBRA

LA CARTA DE PORTE
En Selectas con Comercial Dendros y de conformidad a lo previsto en e! artculo
43 N r de la ley r8q5, se declar la quiebra de la sociedad comercial Dendros
limitada en base a dos guas de despacho terrestre que acreditaran la exportacin, transporte y venta de maderas; guas impagas que la solicitante de la
quiebra, Selectas SA Industria e Comercio de Madeiras puso en su conocimiento mediante la gestin judicial prevista en el artculo 2rr del Cdigo de
Comercio, generndose as un ttulo ejecutivo que le permiti solicitar y obtener esta declaratoria de quiebra. Contra la declaracin de quiebra se intent el
recurso especial de reposicin contemplado en los artculos 57 y siguentes de
la ley r8r75, e! que no fue acogido. Contra dicha resolucin judicial se apel. La
sentencia de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago revoc
la sentencia apelada, rechazando la solicitud de quiebra.
Finalmente el fallo del tribunal supremo, conociendo de un recurso de
casacin en el fondo, estuvo por confirmar la sentencia de segunda instancia
que rechazaba la quiebra, en base a los argumentos que se exponen enseguida. La quiebra se declar en base a dos guas de despacho terrestres, las que
acreditaran la importacin, venta y transporte de maderas que, en cuanto
impagas, se pusieron en conocimiento de la fallida mediante la gestin prevista en el inciso 4 del artculo 2II del Cdigo de Comercio, generndose
as un ttulo ejecutivo. Contina su razonamiento el fallo, indicando que del
claro tenor del artculo 2rr del Cdigo de Comercio, se concluye que este
ttulo ejecutivo fue previsto para proporcionar al transportista un medio eficaz para obtener el pago del servicio prestado. La interpretacin sistemtica
de las normas relacionadas, an cuando el legislador previno que la carta de
porte en que conste el recibo de mercaderas constituye un ttulo ejecutivo
en contra de los obligados al pago, no hace aceptable que el remitente se
sirva de la carta de porte para preparar la va ejecutiva respecto de! valor de
la mercadera en contra del consignatario, porque esa gestin no ha sido
prevista en su favor.
El endoso de la carta de porte, previsto en el artculo 2r6 del Cdigo de Comercio, cuando en l consta el recibo de la mercadera, no habilita al acreedor del
precio de la mercadera para lograr un ttulo ejecutivo, ya que el legislador previ
la gestin preparatoria en cuestin a favor de! acreedor de! precio del contrato
de transporte y no del acreedor del precio de las mercaderas. Por lo dems, slo
la ley puede establecer un ttulo ejecutivo, por lo que las normas relativas a estas
materias, que son de orden pblico, deben interpretarse restrictivamente. En el
juicio de quiebra es procedente discutir la validez del ttulo ejecutivo, porque
su anlisis y calificacin importa cumplir con un requisito de la declaracin de
quiebra solicitada. En cambio, en la .gestin preparatoria contemplada en e! artculo 2li del Cdigo de Comercio, slo se permite dar a conocer la existencia de
'53
guas impagas y nicamente se admite la alegacin de ser falsas. Es decir, la carta

de porte de mercaderas terrestres sobre la cual recae la gestin preparatoria de
la va ejecutiva slo habilita al cargador para cobrar el valor del flete y no para
fundar con ella la declaracin de quiebra. N o se acepta, entonces, la hiptesis
del solicitante en orden a que la carta de porte constituye un efecto de comercio
susceptible de negociar en la vida comercial, transferible mediante simple endoso, independientemente de las mercaderas.
La cuestin debatida se centra, por consiguiente, en dilucidar si la carta de
porte de mercadera terrestre, sobre la que recay la gestin preparatoria de la
va ejecutiva contemplada en e! Cdigo de Comercio, habilita al cargador para
fundar con ellas la declaracin de quiebra del consignatario por el valor de las
mercaderas remitidas o, por el contrario, slo habilita al portador de ella para
accionar ejecutivamente en contra del consignatario por el valor del porte. En
ese afn, se plantea que conforme al artculo r66 del Cdigo de Comercio el
contrato de transporte terrestre es
un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro,
por tierra, pasajeros o mercaderas ajenas, ya entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas (art. 166 ccm).
En este contrato se distinguen, entonces, el porteador, que contrae la obligacin de conducir; el cargador, remitente o consignante, que por cuenta propia
o ajena encarga la conduccin, y consignatario, la persona a quien se envan
las mercaderas, el que puede ser a la vez el cargador, quien no siendo parte
principal del contrato, puede estar obligado al pago del porte por aplicacin
de normas complementarias de derecho comn, verbigracia, la estipulacin a
favor de otro o la promesa del hecho ajeno, regulados, respectivamente, en los
artculos 449 y r450 del Cdigo Civil. Se trata pues, de un contrato especifico,
reglamentado y consensual.
En este contexto, la carta de porte es el documento que las partes otorgan para declarar la existencia y condiciones del contrato de transporte, como
la entrega de las mercaderas: "llmase carta de porte el documento que las
partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderas al porteador" (art. r73 CCom). Por ende, ella no es
una solemnidad del contrato de transporte - que es consensual como se dijo
_ sino que un medio de prueba y tambin un ttulo de crdito. En verdad, el
artculo 2II en cita, concede al porteador accin para cobrar el porte convenido,
esto es, e! dinero que el cargador se oblig a pagar por la conduccin de la
mercadera pasadas que han sido 24 horas desde la entrega de las mercaderas;
constituyendo ttulo ejecutivo para el mismo efecto, pero contra el consignatario, cuando ha otorgado recibo de las mercaderas que se le han entregado,
con indicacin del recinto y fecha de la entrega y del nombre y apellido del
consignatario o de quien recibe a su nombre, aunque esas menciones sean
distintas a las expresadas en las guas de despacho. Se requiere, adems, poner en conocimiento del consignatario el recibo mediante notificacin judicial,
.',
;~,
'54
conforme al inciso 4 del artculo 2II ya citado. El sentido de estas normas es

reglamentar las relaciones entre el porteador y el consignatario, originalmente
no parte del contrato de transporte terrestre, pero que resulta obligado al pago
de! porte, por haber extendido recibo de las mercaderas que le han sido entregadas, conforme 10 expuesto precedentemente. En esta relacin jurdica, la ley
slo ha habilitado al porteador para e! cobro de! flete contra e! consignatario,
sin proteger los intereses del dueo de las mercaderas por el precio de ellas,
pues par~ ello posee las acciones provenientes del contrato de compraventa
que celebr con el comprador-consignatario, tratado en el Ttulo n, Libro n
de! Cdigo de Comercio, artculos 130 y siguientes.
Cabe agregar que el tribunal supremo, hacindose cargo de un argumento
Istrico esgrimido por el solicitante, expresa que de acuerdo al mensaje de la
ley 18528, que introduce algunas modificaciones a los artculos en cita, no es
efectivo lo que el recurrente plantea en orden a que tal reforma tuvo por inalidad "fomentar nuestro comercio internacional, creando un procedimiento expedito para el cobro de la mercadera y para e! cobro de! precio del transporte",
pues de la simple lectura de ese mensaje, se concluye que slo es cierto lo referido al cobro de! precio de! transporte, pero no lo relativo a las mercaderas.
Enseguida, se ocupa la sentencia del tribunal de casacin de analizar el
ttulo empleado por e! solicitante. La accin de quiebra se fund en el no pago
del precio de venta de las mercaderas, conforme al N 1.de! artculo 43 de la
ley 18175, esto es,
Ii
cuando el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, cesa en el pago
de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo (art.43 ley r8I7S).
De modo que e! ttulo fundante de la pretensin de declaracin de quiebra

debe pertenecerle al acreedor, como lo hubiera sido e! derivado del contrato
de compraventa celebrado ente la fallida y el solicitante, no siendo admisible
basar la peticin de quiebra en la carta de porte, cuyo objeto es perseguir el
pago de! porte o conduccin de la carga.
Por ltimo, y dado que se discuti la calidad habilitante del supuesto ttulo
para efectos de la declaratoria de quiebra, expresa que resulta legtimo resolver
la materia en el juicio de quiebra, donde e! juez debe cumplir e! mandato de!
artculo 45 de la ley 18'75, cerciorndose por todos los medios a su alcance de
la efectividad de las causales invocadas para pedir la quiebra, antes de pronunciarse sobre la solicitud de quiebra, mxime si en la gestin preparatoria de
la va ejecutiva de! inciso 4 de! artculo 2Ir de! Cdigo de Comercio, la nica
impugnacin que se admite es la de falsedad del ttulo.
La carta de porte, entonces, slo se refiere al transporte de mercancas, pues
por su intermedio se acredita la existencia del contrato de porte y la entrega de
las mercadetas. No tiene otros objetos ni finalidades, segn el texto expreso
de la ley. Por lo dems, e! inciso 2 del artculo '76 de la compilacin comercial
seala que "el cesionario, endosatario o pOJ;tador de la carta de porte se subroga
en todas las obligaciones y derechos del cargador", de mode que el endosatario
'55
de la carta de porte slo est legitimado para ejercer los derechos de! cargador y,
consecuentemente, asume las obligaciones propias de l. Enseguida, aplicando
e! artculo 2II de! Cdigo de Comercio, se concluye que pasadas 24 horas desde
la entrega de las mercancias transportadas, e! porteador puede exigir e! pago
de! porte convenido y, de no haber pago, podr solicitar e! depsito y venta en
martillo de las que considere suficientes para pagarse de su crdito.
En este caso, el acreedor del precio de las mercancas insolutas, hacindose
con la carta de porte de ellas mediante su endoso, imaginativamente la emplea
como ttulo justificativo de su solicitud de quiebra, aduciendo que a travs
de ella se daba cuenta y acreditaba e! no pago de! precio de la venta de tales
mercaderas. Es evidente que ello no es as. Como queda dicho, la doctrina y
e! sentido claro de la ley demuestran que la carta de porte, como ttulo ejecutivo generado por medio de! procedimiento contemplado en e! inciso 4 de!
artculo 2II de! Cdigo de Comercio, en caso alguno es idneo para cobrar e!
precio de las mercancas en cuestin. Tan evidente es, que llama la atencin la
ratio decidendi de! fallo de primera instancia, que declar la quiebra del deudor
nica y exclusiva~ente en base a la carta de porte cedida al consignatario, cuyo
objeto es cobrar e! precio de! transporte y no de las mercaderas transportadas,
como erradamente sostiene el fallo de primera instancia. El1cido anlisis
de! tribunal supremo enmienda un palmario error del tribunal de primera
instancia y, por medio -de la condena en costas del solicitante, pone atajo a un
evidente abuso del derecho.
IMPUGNACIN DE PREFERENCIA EN LA QUIEBRA
En Vtsquez con Sndico e! sndico de la quiebra impugn la preferencia alegada
por honorarios profesionales que se verificaron en la quiebra. La sentencia de
primera instancia dio lugar a la impugnacin incidental del crdito en cuestin. El fallo de segunda instancia confirm esa sentencia de primera instancia.
Finalmente, la Corte Suprema rechaz un recurso de casacin en el fondo que
se intent por el acreedor.
Precisando la cuestin, e! artculo 2472 del Cdigo Civil establece los crditos preferentes de primera clase, y en su N 4 menciona
los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los
gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados
por el sndico para los efectos mencionados.
T---I
En concepto del verificante, su gestin profesional se encuadra en la primera

hiptesis del numeral 4, cuando expresa "los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido" ya que l solicit la quiebra
de la sociedad y puso los bienes de la masa a disposicin de los acreedores. El
tribunal supremo pondera que e! crdito impugnado nace de la prestacin de
servicios profesionales efectuada por e! demandante a favor de la fallida, con
anterioridad a la declaratoria de quiebra, situacin que no se encuentra sealada dentro de las normas sobre prelacin de crditos ni en e! N 4 de! artculo
---~~--~--- "-----~--_.
-- - -- - - -
'56
24P del Cdigo Civil. En efecto, los crditos del N 4 de este artculo suponen
una declaracin de quiebra preexistente, ya que en la primera hiptesis se premian los esfuerzos para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido y,
ocurre que el recurrente celebr un contrato de prestacin de servicios profesionales consistente en una asesora destinada a que la empresa sirviera sus pasivos de la mejor forma posible a fin de evitar la quiebra; a elaborar un estudio
de factibilidad econmica de la empresa; a preparar las bases de un conveno
judicial preventivo y a presentar al tribunal la peticin de quiebra. Por 10 que,
de los hecbos expuestos se concluye que la actuacin del acreedor no tuvo por
objeto allegar bienes del fallido a la masa, pues su asesora pretenda, precisa y
fundamentalmente, conseguir que se asegurara de la mejor forma posible que
la empresa pagara sus pasivos, es decir, evitar la quiebra.
Sabido es que el patrimono del deudor responde de todas sus obligaciones y sobre l se hacen efectivas todas sus deudas o pasivos. En efecto, como
sostienen Dez-Picazo y Gulln, el patrirnono del deudor es
-la garanta comn de todos los acreedores y el comn objeto del poder de agresin por parte
de ellos para la satisfaccin forzosa de sus crditos37 .
Fuerza es concluir, entonces, que "todos los acreedores son, por regla general,
de igual condicin (par conditio creditorum) frente al patrimono del deudor"38. Sin embargo, la institucin de la prelacin de crditos, definida por
Meza "como el conjunto de normas que deterIInanla manera y-el orden en
que deben pagarse los varios acreedores de un deudor"39, introduce alguna
variante a este principio, ya que algunos acreedores, en razn de preferencia
o privilegio, acceden al derecho a cobrarse priinr b aitts que otros de sus
crditos.
En particular, el crdito del No 4 del artculo 2472 en cuestin, es una garanta para quienes tratan de allegar bienes a la masa, dando cuenta de aqul
viejo distingo entre acreedores en la masa y acreedores de la masa que recuerda
Bahamndez:
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se tramitaron sendas acciones revocatorias concursales, impugnando unas

compraventas, su inscripcin conservatoria y otros actos consecuentes sobre
dos propiedades de la fallida, celebradas dentro del perodo sospecboso . En
ambos cuadernos se interpuso un incidente de abandono de procedimiento,
los que fueron concedidos en primera instancia. El fallo de segunda instancia
confirm la sentencia apelada. Fmalmente la Corte Suprema, conociendo de
un recurso de casacin en el fondo, lo acoge, revocando el fallo de segunda
instancia, negando lugar a la aplicacin del abandono de procedimiento en
el procedimiento en que se tramitan las acciones revocatorias concursales por
estimar que son un incidente dentro del juicio colectiyo de quiebra.
El tribunal supremo plante que la controversia suscitada, en lo medular,
consista en determinar si las acciones revocatorias concursales deducidas dentro de un juicio de quiebra y tramitadas en cuaderno separado, sin objecin de
las partes, pueden considerarse cuestiones accesorias del juicio de quiebras y,
consecuentemente, ser improcedente la declaracin de abandono del procedimiento. Razonando sobre estos particulares, expresa que la resolucin judicial
que declara la quiebra fija, adems, la fecha de cesacin de pagos del fallido.
U no de los efectos que ello produce es dar a los acreedores la posibilidad de
obtener la declaracin de inoponbilidad de los actos y contratos ejecutados o
celebrados con anterioridad a la declaracin de quiebra, a contar de la fecha
de cesacin de pago, con la finalidad de reintegrar bienes del fallido a la masa.
Segn Puelma
A mayor abundamiento, el artculo 74 de la ley r8'75 declara que

Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado o
celebrado el deudor desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta
el da de la declaracin de quiebra.
Agrega el artculo 76 del mismo texto legal, que

Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por d deudor
desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de la
quiebra: r. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se
verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio
o facturas a su cargo. y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor; 2. Todo pago
de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin en pago
de efectos de comercio equivale a pago en dinero,y 3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida
sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas.
Se mencionan como gastos de este tipo los honorarios del sndico, gastos por
informes periciales, los incurridos para conservar los bienes de la masa, etctera. Evidentemente, los honorarios del demandante no se encuadran en este
contexto, 10 que explica el correcto razonamiento del juzgador.
ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
37 Diez Picazo, L. y A. Gulln: Sistema de Derecho Civil (Madrid: Tecuos, 2003), p: 220.
38 ibid
39Meza Barros, R: De las Obligaciones (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1974), p. 182.
40Bahamondez Prieto, L.F: LaPrelacin de Crditos (Santiago: EditorinlJurdica de Chile, 1993), p. ?o.
'57
las revocatorias concursales son aquellas que tienen por fin revocar los actoS del fallido, perjudiciales a la masa de acreedores, celebrados en el periodo sospechoso que antecede a la
quiebra4I .
Los primeros son los acreedores que existan antes de la quiebra, mientras que se reserva el
nombre de acreedores de la masa a aquellos que han originado sus crditos con posterioridad
a la declaratoria de quiebra y producto del funcionamiento mismo del concurs040 .
En el contexto del juicio de quiebra de la sociedad distribuidora Marmentini

limitada, en cuadernos separados, Projection & Consulting contra Banco y otros,
-------
Por su parte, el inciso rO del artculo 75 del mismo cuerpo legal dispone:
1-
Con respecto a los dems actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil,
4IPuelma Accorsi,A:. Curso de Derecho de Quiebras (Santiago: EditorinlJuridica de Chile, 1985), p. 122.
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'58
el que a su vez lee

En cuanto a los ac1t>s ejecutados antes de la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes: l. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los
contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio
de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente,
incluso las rellsiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la
mala fe del deudor y el peljuicio de los acreedores. 3. Las acciones concedidas en este artculo a los
acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
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En seguida, el artculo SI de la ley ISIJ5 seala que
4-2 vid
Puga Vial,}.E: Derecho Concursa! Eljuicio de quiebras (Santiago: Editorial}urdica de Chile, 2" Edi-
cin, 1999), t., pp. 44oss.
ciamiento especial del tribUnal, confirmndose esta opinin por Puga"', segri se
indica en el mismo fallo en comento. En efecto, nacen estas acciones revocatorias
concursales de actuaciones y resoluciones dictadas dentro del juicio de quiebra,
acta como sujeto activo el Sndico o un acreedor interesado, en aras del beneficio
general de la masa. El hecbo que el artculo SI de la ley ISIJ5 someta estas acciones
revocatorias concursales a tramitacin conforme el procedimiento ordinario, no
resta fuerza a su estimacin como cuestin accesoria a la quiebra, toda vez que el
Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a que la ley disponga una tramitacin
distiota a la incidental del Ttulo IX, Libro ID, al expresar que
Toda cuestin accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia
de las partes, se- tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este ttulo, si no tiene
sealada por la ley una tramitacin especial8art. 82 epe).
Las acciones a que Se refieren los dos prrafos precedentes se tramitarn con arreglo al procedimiento ordinario, y podrn ser ejercitadas por el sndico, o individualmente por los acreedores en inters de la masa.
Todas estas normas en cita, desde un ngulo procesal, permiten concluir que
las acciones revocatorias concursales estn ntimamente relacionadas con el
juicio de quiebras del cual derivan, ya que slo se pueden ejercer cuando estn
definidas dos circunstancias fundamentales, a saber: la dictacin de la resolucin que declara la quiebra y la fijacin por parte del tribunal, a instancias del
sndico, de la fecha de cesacin de pagos, las que permiten definir el perodo
sospechoso, dentro del cual se deben haber ejecutado o celebrado los actos y
contratos objetables. Estos dos requisitos son verdaderas condiciones de procedibilidad de las acciones revocatorias concursales. Por el contrario, los actos
o contratos de igual naturaleza que estn fuera del perodo sospechoso, slo
pueden ser objeto de la accin pauliana civil, recogida en el artculo 246 S del
Cdigo Civil, como expresamente lo ordena el artculo 75 de la ley I8IJ5, pero
sin la presuncin de mala fe recogida en su inciso 20. Por lo dems, el ejercicio
de las acciones revocatorias concursales est reservado slo al sndico o a- los
acreedores de la quiebra y su finalidad ltima es el inters de la masa, toda vez
que persiguen la reincorporacin de bienes a la masa en beneficio colectivo
de todos los acreedores del fallido, en razn del principio de igualdad de ellos
o par condictio, en la quiebra. Es en homenaje a este principio de igualdad
que se concede el ejercicio de las acciones revocatorias concursales, puesto que
persiguen el cumplimiento del objeto que persigue todo juicio de quiebra, es
decir, realizar en un solo procedimiento todos los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y formas que
determina la ley, todo ello conforme el articulo 1 de la ley 18175. Por ello, a los
acreedores que ejercen estas acciones revocatorias concursales y obtienen en el
juicio, la ley les reconoce el derecbo a ser indemnizados de todo gasto y al abono de honorarios por sus servicios a favor de la masa, con bienes de la masa.
De modo que las acciones revocatorias concursales son, para el juicio de
quiebra, una cuestin accesoria que por su naturaleza requieren de un pronun-
'59
Es ms, el juicio ordinario puede ser substituido por el procedimiento sumario

si se dieran las circunstancias previstas en el artculo 681 inciso 10 del mismo
texto legal, que reza
En los casos del inciso 1 del artculo anterior, iniciado el procedimiento sumario podr decretarse su continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Tampoco 10 es la circunstancia que se tramiten en cuadernos separados las

acciones revocatorias concursales, pues ello est autorizado por el artculo 87
del Cdigo de Procedimiento Civil, en razn de que su resolucin no es previo
para la sustanciacin de aquel.-La sentencia de reemplazo concluye, en sntesis,
que la accin revocatoria concursal se identifica de tal modo con el juicio de
quiebra, que llega a constituir un incidente del mismo, 10 que obliga a aplicar
la norma del artculo 157 del Cdigo de Procedimiento Civil, que impide aplicar el abandono de procedimiento en este tipo de juicios,
Cabe destacar el voto disidente del ministro seor Enrique Cury Urza
y de la abogada integrante seora Luz Mara Jordn Astaburuaga, quienes
estuvieron por rechazar el recurso de casacin, puesto que en su concepto, el
fallo de segunda instancia se haba ajustado a derecho, sin violar el artculo 157
del Cdigo de Procedimiento Civil y otras disposiciones de la ley ISIJ5, por los
siguientes argumentos, que se extractan:
--r--
1 La regla general es que pueda alegarse el abandono de procedimiento en los casos y condiciones expresadas en los artculos 152 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. La
situacin de excepcin, por ende, es la del artculo 157 del mismo texto, que seala casos en
los cuales no puede alegarse el abandono del procedimiento, entre los cuales esta el juicio
de quiebras;
2 Luego, el artculo 1 de la ley 18175 expresa que este juicio tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes del fallido, con objeto de proveer al pago de sus deudas, en los casos
y en la forma determinada por la ley. En cambio, la accin revocatoria concursal tiene por'
objeto revocar actos y contratos del fallido perjudiciales para la masa, a fin de devolver los
bienes en que inciden tales actos o contratos al concurso;
3 Por ende, considerando los distintos objetos de un procedimiento y otro, no es posible concluir que el procedimiento revocatorio concursalsea un juicio de quiebra;
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4 Por lo dems, el juicio en que se ventila una accin revocatoria concursa! tampoco es accesorio
al juicio de quiebra, ya que para que una cuestin sea accesoria a otra principal, es indispensable
que entre ambas exista una conexin consistente en que lo accesorio sirva de base para resolver
lo principal 0, desde el punto de vista procesal, que pueda llegar a impedir la tramitacin de lo
principal. Nada de esto sucede con la accin revocatoria concursal, pues de obtenerse un fallo
favorable, solo se producir un incremento del patrimonio del fallido;
5 Asimismo, la accin revocatoria concursa! no es un incidente propiamente tal, pues si bien
para nacer requiere de la declaracin de qUiebra, su tramitacin no est ligada a ella, pues no
suspende su curso, no es de previo y especial pronunciamiento y su resultado, si es eficaz, nicamente incrementa los bienes del fallido, elemento patrimonial que no guarda relacin alguna
con todas las cuestiones procesales que se pueden discutir o tramitar en un juicio de cobro
universal. Es decir, que la accin revocatoria concursal nazca como consecuencia de la quiebra,
no es suficiente para concluir que sea accesoria al juicio de quiebra;
6 Mientras est accin revocatoria concursal no se falle favorablemente y no se haya ejecutado
la sentencia que declara la revocacin, no se produce efecto alguno en la quiebra. Es por ello
que la ley dice que la accin revocatoria se tramita conforme al procedimiento ordinario, lo
que - a juicio de los disidentes - supone plena independencia del juicio de quiebra, aunque
ambos sean decididos por el mismo juez;
7 Existen razones adicionales para estimar que la accin revocatoria concursal no es accesoria
al juicio de quiebra, a saber: (i) Desde el punto de vista de las partes, los que intervienen en
la accin revocatoria concursal no son necesariamente intervinientes en el juicio de quiebra;
(ii) Desde el punto de vista del juez de la quiebra, la accin revocatoria concursal tampoco
es accesoria a la quiebra, pues el juicio colectivo de quiebra nace con una sentencia definitiva
y la revocatoria concursal conduye con otra sentencia definitiva, posterior en el tiempo a la
primera y ninguna infl.uencia tiene o puede tener respecto de aquella que declara la quiebra;
(ili) Toda cuestin accesoria a un juicio principal solo sirve de base para la sentencia definitiva y la resolucin que falle la cuestin accesoria es siempre una interlocutoria, pero jams
una sentencia definitiva;
8 Por ltimo, agregan los disidentes que el fallo de segunda instancia tampoco transgredi el
artculo 5 de la ley 18175, porque este juicio se ha tramitado como incidente, conforme con las
normas de procedimiento ordinario; tampoco ha violado el artculo 70 de la ley 18175, porque
la accin revocatoria concursa! no es ninguno de los juicios sealados en esa norma legal, al
no ser un juicio seguido contra el fallido; y, por ltimo, no ha infringido el artculo 81 de esa
Ley, ya que esa norma slo establece el procedimiento aplicable a las acciones revocatorias
concursales, sealando que es el ordinario, sin decir que constituyen o forman parte del juicio
de quiebras.
El sentido de la institucin del abandono de procedimiento es castigar la inactividad de los litigantes y, especialmente, la del actor. Las acciones revocatorias
concursales, por su parte, buscan dejar sin efecto los actos y contratos ejecutados o celebrados dentro del denominado periodo sospechoso, a fin de restituir
a la masa los bienes del fallido.
En este caso, se centra la discusin en la procedencia o improcedencia de
la institucin del abandono de procedimiento en la litis nacida del ejercicio de
acciones revocatorias concursales, tema de importancia, pues usualmente se las
considera como un accesorio de la quiebra. De hecho, el fallo en comento sostiene que las acciones revocatorias concursales estn ntimamente relacionadas
con el juicio de quiebras, pensando que la dictacin de la resolucin que declara la quiebra y la ~acin por parte del tribunal de la fecha de cesacin de pagos,
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constituyen las condiciones esenciales e indispensables para poder ejercerlas.

Por ende, las considera incidentes dentro del juicio de quiebras. Sin embargo,
el voto de minora destaca, por medio de contundentes argumentos adjetivos
o procesales, que las acciones revocatorias concursales no son incidentes del
juicio cte quiebras, sino que acciones que se tramitan en forma independiente,
por lo que a sus respectos cabe el abandono de procedimiento. En apoyo de
esta tesis Vargas ha opinado que la revocatoria concursa! interpuesta por un
acreedor, en vista de que se hace en inters de la masa, privara a los dems y
al sindico de intentarla por su parte, porque el demandado podra oponer la
excepcin de litis pendencia y, adems, que la cosa juzgada que se produjera en
dicho juicio afectara a la masa43
Este comentarista comparte el voto de la minora, fundamentalmente por
la fuerza y lgica de algunos de sus argumentos, entre otros: los objetos o
finalidades del juicio de quiebras y de las acciones revocatorias concursales
son totalmente distintos, por lo que la identificacin a que alude el fallo no
nos parece tal. Efectivamente hay una relacin entre ambas, pues las segundas
suponen que existe una quiebra, pero ello no importa decir que son una misma
cosa o que tengan la misma identidad. Tampoco acontece que lo resuelto en el
procedimiento revocatorio concursa! sirva de base o fundamento para el juicio
de quiebra, por lo que es dificil considerarlo como un incide~te, que se define como "toda cuestin accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento
especial con audiencia de las partes, se tramitar como incidente" segn lee el
artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ende, estimamos errado el
fallo en cita, aunque es evidente que esta tesis puede perjudicar a la masa, ya
que se alienta la posibilidad de alegar abandonos de procedimiento, con lo que
la posibilidad de revocar actos y contratos ejecutados o celebrados en perjuicio
de los acreedores se resiente.
INSCRIPCIN DE NAVE EN EL REGISTRO DE NAVES
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En Cea con Capitana de Puerto se trata de un recurso de proteccin que es acogido en primera instancia. Apelada la sentencia, el fallo de segunda instancia
revoca la sentencia alzada, rechazando el recursO.
Arguyen los recurrentes que por escritura pblica de 22 de agosto de 200I,
adquirieron la nave menor Barbanegra. Ms tarde, el 14 de agosto del 2002,
pretendieron inscribir la transferencia de esta nave en la capitana de puerto
de Puerto de Montt. Con fecha 21 de agosto de 2002, la autoridad martima
inform sobre la imposibilidad de practicar tal inscripcin, ya que con fecha 15
de mayo de 2002 el Tercer Jugado de Puerto Montt decret el embargo de esa
nave. Estiman los recurrentes que la negativa de inscribir la nave en cuestin
es arbitraria e ilegal, vulnerndose las garantas de los NN 23 Y 24 del artculo
19 de la Constitucin Poltica, esto es, la libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes yel derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
43 vid. Vargas, M: Tratado de laAccn Pauliana Concursal (Santiago: Ediar, I949), t., p. 444-
r~,6.
toda clase de bienes corporales o incorporales, ya que su compra es anterior a

tal embargo y porque, conforme al artculo ro de! DL 2222, la inscripcin de
una nave en el registro de matrcula no constituye tradicin, sino, nicamente
una formalidad de publicidad, por lo que al negarse la inscripcin a su nombre,
se deja la nave expuesta a otros futuros embargos.
Por su parte, e! recurrido justifica la negativa de inscripcin en e! embargo
decretado con anterioridad a la solicitud de los recurrentes, indicando que
en virtud de tal decreto judicial, tal negativa no constituye un acto ilegal ni
arbitrario. Por e! contrario, se ajusta a la legalidad vigente. Agrega que su actuacin no ha podido conculcar las garantas denunciadas, pues la inscripcin
de una nave en el registro de matrcula no constituye tradicin, segn se ha
expuesto. Por ltimo, controvirtiendo la afirmacin de los recurrentes, expresa
que la legislacin aplicable en materia de inscripcin de naves es e! ley I6807,
que en su artculo ro contempla un procedimiento para reclamar en caso que
la autoridad martima se niegue a efectuar alguna inscripcin, precepto que
resulta desconocido por los propios recurrentes al interponer este recurso de
proteccin.
El fallo de la Corte Suprema, razonando en torno a la ley I6807, concluye
que la inscripcin de toda transferencia de naves en el registro de matrcula no
constituye una solemnidad de la transferencia del bien~ sino tan solo una medida de inoponibilidad a terceros. Asimismo, e! objeto ilicito, en caso de venta
de una nave embargada, sera la transferencia de sta, por 10 que, como ocurre
en la especie, efectuada la venta antes que el embargo de la nave, no ha existido
impedimento para dejar constancia de la transferencia de ella en e! registro de
matrcula, puesto que ello slo es improcedente en los casos que el mismo ley
I6807 indica: Cabe agregar que el artculo ro de la DL 2222 menciona que la sancin por no anotar a! margen del registro de matrcula la transferencia de una
nave, ya registrada, es la inoponibilidad de esa transferencia frente a terceros.
De modo que a! negarse la anotacin de esta transferencia anterior al
embargo judicial por el recurrido, se ha amagado e! derecho de los recurrentes para hacer oponible dicha transferencia a otros terceros distintos de aquel
que ya obtuvo la inscripcin de embargo; concluyndose que la conducta de!
recurrido ha sido ilegal y arbitraria, agraviando el derecho de propiedad del
recurrente.
De este fallo interesa destacar que clarifica~ por si hubiesen dudas, que la
inscripcin de una transferencia de naves en el registro de matrcula no constituye una solemnidad de la transferencia ni es la transferencia de la nave, simplemente es una formalidad de publicidad registral y una medida de inoponibilidad a terceros. De la argumentacin de! tribunal supremo se desprende
tambin, que el objeto ilcito en caso de venta de una nave embargada, sera la
transferencia de sta, no su inscripcin en el registro de matrcula. Es interesante tambin la afirmacin del sentenciador en orden a que la nomenclatura
legal aplicable en la especie es el ley I6807'
L
1:'
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,
1:
f
,63
Parece acertado el criterio expuesto por el tribuna! supremo, pues tal inscripcin registral no constituye la tradicin de! bien, si no, una formalidad de
publicidad, por lo que el embargo en cuestin no afecta tal registro, ya que
antes de haberse decretado judicialmente, e! bien haba migrado del patrimonio del deudor. Una situacin parecida acontece con las inscripciones d.e
vehculos en el registro nacional de vehculos motorizados, pues se ha fallado
reiteradamente que tal inscripcin obedece a un principio de publicidad y nO
a la tradicin de los vehculos, toda vez que la ley no le da tal carcter (vase
por ejemplo Invercom con DISTEXA, 202 G] I997 77s).
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'F='
....... .
.
RECURSO DE CASACIN
FERNANDO FARREN CORNEJO

j;
INFRACCIN A LAS LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA

Las sentencias comentadas en esta seccin inciden en la ponderacin de leyes
reguladoras de la prueba a propsito de! recurso de casacin en e! fondo y
exigencias necesarias para determinar su quebrantamiento.
Como derivacin de 10 expuesto, de no existir infraccin a cualquiera de
tales reglas no corresponde al tribunal de casacin revisar las conclusiones
a que llegase e! tribunal de grado en ejercicio de facultades que le resultan
privativas.
Las conclusiones a que se llega en estos fallos resultan uniformes y reiterativas de anteriores, por 10 que constituyen verdaderas regl~ procesales tendientes a precisar en estos casos la procedencia de la invalidacin de sentencias
a travs del recurso de casacin en el fondo. Esto es importante en un medio
jurdico en el cual, por formacin, e! abogado litigante que no ha obtenido 10
solicitado o controvertido, de manera habitual llega a nuestro mximo tribunal, procurando tal cosa.
En Zaror con Fisco se concluye que
ninguna de las normas que se han invocado constituyen reglas reguladoras de la prueba
que establezcan parmetros fijos de apreciacin de la que se rinda, sino que encargan a los
jueces del fondo la labor de llevar a cabo su ponderacin. Esto es, se trata de apreciacin
judicial y, tal como se ha sealado en reiteradas ocasiones, conociendo de recursos como
el de la especie, los jueces del fondo no pueden alterar o vulnerar la ley al llevar a cabo la
labor de ponderacin de las probanzas, por que dicha tarea les es propia y exclusiva, sin
que las partes puedan imponerles determinadas formas de hacerlo o adelantarles las conclusiones" Ce. 13)'
Concluyendo tal considerando se reitera e! concepto de la Corte Suprema a

propsito de las leyes reguladores la prueba, cpmo
aquellas normas fundamentales impuestas por la Ley a los falladores en forma ineludible y
que importan verdaderas limitaciones, dirigidas a asegurar una decisin correcta en el juzgamiento, de modo que para que se produzca infraccin de tales normas, es necesario que se
haya incurrido en error de derecho en su aplicacin" (ibid).
Inter~sa
destacar, adems, como criterio reiteradamente expuesto por la Corte

Suprema, la dificultad que a juicio de dicho tribunal entraa la circunstancia
Farren I Recurso de casacin

I Rev D. UA! (2004) I65-189
f?o D _____ ..l_ D _____ " ____ : ____ ,
r~
,66
de que se pueda violentar Una norma que entrega a los jueces del fondo una
forma de apreciacin de un tipo de medio de evidencia, de mayor amplitud,
que los separe de la ponderacin legal o tasada.
Se refiere al caso preciso de la apreciacin conforme a las reglas de la sana
crtica, concluyndose que
slo podria darse en el caso de que los Magistrados referidos se apartaran de una forma muy
notoria de las Reglas de la lgica, la experiencia, la ciencia, la tcnica o del sentido Comn o
bien, que incurriere en una aplicacin claramente arbitraria de la prueba que de tal modo se
pueda ponderar Ce. 16).
Por ltimo, la otra reiteracin contenida en este fallo dice relacin con la fijacin del monto de la indemnizacin determinndose que constituye una
cuestin de hecho, que se encuentra entregada a los jueces de fondo, los cuales
cuentan con los medios de conviccin que proporciona el proceso y en cuando
a que la nica forma en que la Corte Suprema podra entrar a realizar una
nueva fijacin de hechos conociendo de un recurso de casacin en el fondo,
sera declarando que han sido vulneradas normas reguladoras de la prueba que
establezcan parmetros legales determinados o fijos de apreciacin de las que
se rindan en el proceso.
En Moya con Astaburuaga, despus de concluirse en el considerando cuarto que la sentencia en alzada ha establecido como hecho de la causa inamovible para la Corte Suprema, que se encuentra acreditada la paternidad no
matrimonial demandada en autos por 10 que a travs del recurso se intenta
desvirtuar un presupuesto fctico fijado por los sentenciadores de fondo en
uso de sus facultades exclusivas lo que el tribunal de casacin slo puede hacer
por la va de la nulidad cuando se hubieren vulnerado las normas reguladoras
de la prueba, precisa los casos en que tal cosa podra producirse dicha vulneracin, reiterando concepciones doctrinarias y jurisprudenciales de larga data:
Cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la Ley
admite, aceptan las que la Ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso, cuando la ley le asigna uno determinado de carcter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley le diere" Ce. 6).
En Martnez con Constructora Moleo se destaca el anlisis ntegro que la Corte

Suprema efecta de los medios de prueba producidos cuya ponderacin el
recurrente de casacin en el fondo estima vulnerada.
As, se analizan las pruebas pericial, testimonial, documental y confesional,
concluyndose que no ha existido infraccin a las leyes reguladoras de las mismas
destacndose a propsito de la pericial la conclusin a que Se llega en el conside~
rando dcimo segundo en orden a que cualquiera sea la apreciacin que adop~
ten los jueces al respecto e incluso los errores en que puedan incurrir al valorar,
ponderar y justipreciar el mrito probatorio que otorga un informe pericial, sus
decisiones no son susceptibles del recurso de casacin en el fondo, toda vez que no
podran dichos jueces incurrir en infraccin de ley (artculo 425 del CPC), si sta les
concede una facultad entregada slo a su prudencia y equidad.
RECURSO DE CASACIN
,67
En relacin con la prueba de testigos, se reitera la facultad exclusiva de

ponderacin por parte del tribunal de grado en los trminos establecidos por
el artculo 348 del Cdigo de Procedimiento Civil; a propsito de la prueba
documental, la circunstancia de no haber sido desconocido su valor probatorio
por los jueces de fondo quienes justipreciando el valor de tales documentos en
relacin con los dems medios de prueba llegaron a la conclusin de que no se
prob la entidad de los fallos ocasionados.
Por ltimo, en relacin con la confesin extrajudicial se concluye que no
es motivo de infraccin de fondo como lo pretende el recurrente y en todo
caso, la norma tambin en este aspecto dice relacin con facultades privativas
no susceptible-s -de ser atacadas por el recurso.
En Rozas con Villanueva se rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto en virtud de manifiesta falta de fundamento del mismo, en los trminos
establecidos por el artculo 782 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, con~
cluyndose que la valoracin de las pruebas y el establecimientos de los hechos se
comprende en elejercicio de facultades que son privativas de los jueces del grado y
que se agotan en las instancias respectivas y que, siendo as, no es dable aceptar que
a travs de tal-recurso y merced a una nueva valoracin de las probanzas, se enmienden los antecedentes fcticos y se dicte una sentencia dITerente a la atacada.
Lo anterior referido a la circunstancia de haberse rechazado demanda de
indemnizacin de perjuicios en relacin con el lucro cesante concluyendo el sentenciador que no se habran aportado los elementos necesarios para acreditarlo.
Resultan de inters las coherentes conclusiones contenidas en estos fallos
a fin de vislumbrar, por ejemplo, la dificultad de procedencia del recurso en
los casos en que el tribunal de instancia se encuentre facultado para apreciar la
prueba rendida conform-e a las reglas de la sana crtica.
Como ltima observacin referida a la uniformidad de criterios sobre los
temas expuestos, destacamos el que cada uno de estos fallos aparece dictado
por sala distinta y todos ellos acordados por la unanimidad de sus integrantes.
Resulta tambin de inters el anlisis que la Corte Suprema efecta en Yvar
con Fisco a propsito de distintos medios de prueba a fin de concluir que las
impugnaciones contenidas en el recurso de casacin en el fondo no suponen
infraccin a las leyes reguladoras de la prueba.
Para tales efectos, se sostiene que lo que en verdad se est reprochando
al fallo que se impugna es la ponderacin o valoracin que de la prueba ren~
dida se llev a cabo, cuestin que no cabe analizar en relacin con el recurso
interpuesto, pues la labor de ponderacin de la misma es propia de los jueces
del fondo, como surge de diversas disposiciones del Cdigo de Procedimiento
Civil, tales como los artculos 384,398,399,425 Y 428 (c. 12).
Se refiere en primer trmino al artculo 1712 del Cdigo Civil a propsito
de la prueba de presuncin indicando que no se han ofrecido argumentos
acerca del modo como se habra producido dicha vulneracin, de manera que
el tribunal se ve impedido de abordar la materia.
.~
,68
Seala que en todo caso dicha norma es meramente definitoria referida a

las presunciones a las que califica de legales y judiciales y precisa que las primeras se reglan por el artculo 47 y las que deduce el juez, que deben ser graves,
precisas y concordantes, circunstancias stas que, en cada caso concreto, deben
analizar los jueces de fondo (c. 14).
En relacin con la prueba documental, se mencionan como vulnerados
los artculos 342 y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con los
artculos 1700,1702 Y1706 del Cdigo Civil, preceptos que se pretende vincular
con la documentacin acompaada al proceso, que probara el valor de transferencia de parcelas vecinas a la de autos.
Al respecto, se hace referencia al artculo '700 del Cdigo Civil en cuanto

al valor probatorio del instrumento pblico y al artculo '702 referido en instrumento privado.
En consecuencia, se seala que si algn valor probatorio pudieren tener los
documentos que se mencionan, ste seria meramente referencial; es decir, podran
constituir un punto de referencia a los jueces para fijar el valor de un predio expropiado y la correspondiente indemnizacin pero nunca un parmetro directo.
En relacin a la prueba pericial tambin se cuestiona la apreciacin que
se hizo de las pericias de autos reiterndose la circunstancia de que se aprecia
conforme a las reglas de la sana crtica, esto es, las que surgen de la lgica, ciencia, tcnica o de la experiencia por 10 que no resulta susceptible de ser impugnada mediante un recurso de casacin en el fondo a menos que la valoracin
se haya efectuado de modo manifiestamente arbitrario.

En relacin con la prueba de testigos, habindose dada por vulnerado el
artculo 384 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil se concluye que la apreciacin de la misma no puede ser impugnada mediante el referido recurso.
Cuestin distinta 10 constituye la impetracin del citado recurso eri relacin a la condena en costas contenida en la sentencia recurrida establecindose que ellas no son susceptibles de ser impugnadas a travs de tal recurso pues
la citada m-ateria constituye tan solo una incidencia del juicio y la resolucin
que a su respecto se dicta no le pone fin ni hace imposible su continuacin.
EXCEPCIONES MIXTAS EN SEDE DE CASACIN
Conforme lo establece el artculo 304 del Cdigo de Procedimiento Civil, las
excepciones de cosa juzgada y de transaccin, perentorias en cuanto a su naturaleza jurdica, podrn hacerse valer como dilatoria justificando con ello la
denominacin que se les da de ser excepciones mixtas.
Agrega dicha disposicin: "Pero, si son de lato conocimiento, se mandar
contestar la demanda, y se reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva".
Esto es, el demandado al oponerlas como dilatorias se expone a que sean
rechazadas en tal carcter resultando procedente nicamente la interposicin
de recurso de apelacin el que le sera concedido en el solo efecto devolutivo,
conforme con las reglas generales.
RECURSO DE CASACIN
,69
Por el contrario, en cuanto al juez de la causa, si las estima de lato conocimiento, podr ordenar se conteste la demanda reservando su fallo para
sentencia definitiva.
En Snchez con Enacar la excepcin de transaccin se hizo valer como
dilatoria habiendo sido rechazada "por cuanto ms bien corresponde a una
cuestin de lato conocimiento".
Se concluye por la Corte Suprema rechazando a su vez el recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de la sentencia definitiva, fundado,
entre otras razones, en no haberse hecho cargo de tal excepcin.
Concluye nuestro ms alto tribunal estableciendo que la oportunidad
procesal de que dispuso la demandada para impugnar el rechazo de tal excepcin fue precisamente con ocasin de la resolucin dictada por el tribunal a
quo que la rechaz sin que fuese necesario, en consecuencia, emitir un nuevo
pronunciamiento respecto de la sentencia definitiva.
Al margen de la crtica que nos merece la resolucin dictada por el tribunal a quo, ya que bien pudo dejar para sentencia definitiva la resolucin de la
aludida excepcin, interesa destacar la trascendencia de la decisin del deman.dado en cuanto a la forma de hacerla valer, tema que, a travs de la situacin
en comento, queda claramente definido.
ESPECIfiCACIN DE LA 'INFRACCIN DE LEY'

La sentencia de la Corte Suprema que rechaza el recurso de casacin en
el fondo interpuesto por el reclamante en Constructora La Torre Sur, hace
referencia al cumplimiento de las exigencias'establecidas en el artculo 772
del Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto a que en el escrito en que
se deduzca el recurso deber expresarse en qu consiste el o los errores de
derecho de que adolece la sentencia recurrida y sealar de qu modo ese
o esos errores de derecho influyen sustancialmente en 10 dispositivo del
fallo.
La importancia de tales menciones radica en que son ellas las que permiten resolver el asunto estimndose, adems, que en concordancia a lo dispuesto por el artculo 767 se trata de un recurso de derecho estricto, esto es, sujeto
a severas y rgidas normas en cuanto a su interposicin y para que pueda
prosperar.
Sabido es que la infraccin de ley puede producirse en tres formas distintas: contravencin formal de la norma (se trata del error ms burdo) por error
en su interpretacin o por falsa o indebida aplicacin.
En este caso, se ha sostenido que la infraccin se ha producido en dos tipos de normas legales, aquella indebidamente aplicada y aquella que ha dejado
de aplicarse.
As 10 reitera la Corte Suprema an atendiendo a la nueva redaccin del
mencionado artculo 772 conforme a las modificaciones introducidas por la
ley 19374 de 1995.
~
'70
Textualmente se seala:
El recurrente debe ser en extremo cuidadoso cuando denuncia las infracciones, porque en
casos como el presente no basta con estimar infringidas las normas que se denunciaron como
tales, pues, en efecto desde que se ha reclamado de la imposicin de tributos, lgicamente el
recurso debe abordar tambin la preceptiva que establece los referidos impuestos y denunciarla como infringida, porque de otro modo, el tribunal tiene que entender, necesariamente,
que se estima que estn bien aplicados, an cuando se cuestionen en forma tcita, porque
esta forma de .plantear vulneraciones mediante su simple insinuacin no resulta admisible
!2
I
y la trascendencia de las omisiones expuestas en el anterior considerando apa-
CASACIN Y PRESCRIPCIN DE LA APELACIN
recen precisadas en el motivo final, en el cual se concluye que

De lo expresado previamente, se desprende que en la especie, an en el caso de estimarse que
pudo haber habido infraccin de las normas invocadas por la recurrente, no podra anularse
el fallo impugnado, porque no habra forma de estructurar una sentencia de reemplazo, por
carecerse de la plataforma jurdica indispensable para poder eliminar la aplicacin de tributos
que, por lo dicho, se estimaron bien aplicados, de donde se colige, adems que las infracciones denunciadas no han tenido influencia en lo dispositivo del fallo Ce. I4).
--_.~.
REVISABILIDAD DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

Se reitera por la Corte Suprema en Cdrdenas con Fisco la circunstancia de que
el monto del dao demandado queda fijado en el fallo de segunda instancia
como hecho de la causa que no puede ser alterado por dicho tribunal a menos
que se haya denunciado la vulneracin de leyes reguladoras de la prueba que
fijen parmetros fijos de apreciacin de la rendida y que no se encuentran Contradichas por otras de igual mrito o ante pruebas contradictoras.
La circunstancia de haberse planteado en forma general una denuncia
sobre vulneracin de normas reguladoras de la prueba limitndose el recurrente a transcribir parte del fallo para luego reclamar del valor probatorio de
la rendida insistiendo en que se err al no contener la sentencia ningn considerando relacionado con la prueba en su apreciacin, no constituye causal de
casacin en el fondo sino de forma y tales hechos no pueden a la vez constituir
casaciones diferentes.
Por ltimo referido a la prueba pericial, se reitera que estando el juez facultado para apreciarla conforme a las reglas de la sana crtica resulta de muy
'1'
cliflcil infraccin la nica -norma mencionada en el recurso, artculo 425 del

Cdigo de Procedimiento Civil.
Para que se infrinja, se han de apartar los jueces del fondo, de un modo
muy notorio, de las reglas de la experiencia y buen sentido y criterio no pudiendo en consecuencia la Corte variar los hechos que han sido fijados soberanamente por tales jueces.
En el caso en comento, el recurso fue rechazado de inmediato por adolecer de manifiesta falta de fundamento en los trminos establecidos por el
artculo 782 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.
al tenor de lo que expresan los ya indicados artculo 772 y 767 del Cdigo de enjuiciamiento
en lo civil (e. 9).
Resulta de inters, en consecuencia, concluir que an cuando el artculo

772 en su inciso primero no requiere especficamente la mencin de las
leyes infringidas limitndose la exigencia- a -que- el---recurrente exprese en
qu consiste el o los errores de derecho que adolece la sentencia recurrida, de igual forma tendra que hacer mencin a las leyes especficas
infringidas para posibilitar en primer lugar sea acogido el recurso y, consecuencialmente posibilitar la dictacin de la correspondiente sentencia
de reemplazo.
RECURSO DE CASACIN
---L. ~_
En tres procesos la Corte Suprema acoge los recursos de casacin en el fondo

interpuesto por los demandantes en contra de sendas sentencias que declaraban la prescripcin de los respectivos recursos de apelacin, concluyendo que
no se dan los supuestos establecidos en el inciso primero del artculo 2II del
Cdigo de Procedimiento Civil para aplicar dicha sancin procesal a la parte
apelante. Ellos son Coyasach con Soquimich (I), Coyasach con Soquimich (2) y
Contardo con SIL ~
.
En Coyasach con Soquimich (2) se reitera por la Corte Suprema la circunstancia de que la gestin que tiene la virtud de extinguir el derecho a solicitar la
prescripcin del recurso de apelacin debe efectuarse dentro del juicio, antes
de alegarla y por cualquiera de las partes sea apelante o apelado sin importar la
circunstancia de haber transcurrido el trmino a que se refiere el mencionado
artculo al momento de impetrar tal gestin.
Adems, an no habindose alegado por el apelante la interrupcin de la
prescripcin en virtud de la gestin efectuada, corresponde al tribunal examinar todos los antecedentes del proceso para determinar si hubo o no inactividad de las partes.
En Coyasach con Soquimich (I) se razona en trminos similares puesto que
se trata de una causa seguida entre las mismas partes sobre los mismos temas
referidos a obtener la declaracin de nulidad de pertenencias mineras.
En el considerando sexto se precisa que la denominada interrupcin de
la prescripcin, de conformidad a lo que dispone la norma contenida en el
inciso 2 del artculo 2II del Cdigo de Procedimiento Civil, no es mas que
la extincin del derecho, toda vez que al relacionar ambos incisos del mismo
precepto se infiere que si antes de vencido el plazo cualquiera de las partes
hace gestiones tendientes a que el recurso se lleve a efecto y quede en estado
de fallarse, tal actitud impide que opere la prescripcin y solo corresponde
reiniciar el computo de los plazos.
Reitera asimismo la obligacin que pesa sobre el tribunal en orden a examinar los antecedentes del proceso para determinar si hubo o no inactividad
de las partes hyase o no invocado la interrupcin de la prescripcin por parte
del apelante.
'72
RECURSO DE CASACIN
En Contardo con Sil, la resolucin que acoge el recurso de casacin en el

fondo envuelve una verdadera crtica a la activdad del tribunal de segunda instancia puesto que habindose procedido a la vista de la causa y encontrndose
en estado de acuerdo, dicho tribunal aduciendo una controversia de otros hecbos que no habra sido abordada en la resolucin que recibi la causa prueba y
sobre la base de que estim un vcio, conforme al artculo 140 del Cdigo Tri.butario, adicion a la resolucin respectiva nuevos hechos de prueba abriendo
un trmino probatorio de 8 das, suspendindose el decreto que orden traer los
autos en relacin, como igualmente el estado de acuerdo de la causa.
Con posterioridad, habindose solicitado la prescripcin del recurso de
apelacin por haber dejado las partes de efectuar los trmites durante un lapso
superior a 3 meses se acoge tal incidencia estimando el tribunal aplicable el artculo 2II del Cdigo de Procedimiento Civl y declarando a firme la sentencia
de primer grado y su complemento.
Se concluye por la Corte Suprema en orden a que el tribunal solo puede
ordenar medidas para mejor resolver estndole vedado exigir pruebas como
. se hizo en el caso de autos, fijando trmino para ello, utilizando el expediente de ampliar un t~rmino probatorio que se dict en una etapa inicial
del proceso.
En atencin a que en tales autos toda la tramitacin del proceso se encontraba afinada habiendo pasado por todos los trmites legales hasta llegar
e! estado de acuerdo en que la activdad del tribunal se limitaba e! fondo del
recurso o dictar medida para mejor resolver le est vedada la posibilidad de
exigir otras pruebas por que ellas son del inters de las partes y porque adems
as 10 dice en forma expresa la ley.
Se hace referencia a la norma contenida en e! artculo 227 de! Cdigo de
Procedimiento Civil segn la cual vsta la causa queda cerrado e! debate yel
juicio en estado de dictarse resolucin.
Se concluye que no caba en la especie ni siquiera entrar a discutir si la
institucin de la prescripcin del recurso de apelacin es o no aplicable, esto
es si e! artculo 2II del Cdigo de Procedimiento Civil tiene vgencia en los
procedimientos de reclamaciones tributarias porque en cualquier caso todos
los trmites del proceso estaba ya cumplidos.
Qye 10 actuado es de tal entidad y la vulneracin de tan importante instituto jurdico como la prescripcin ha sido a tal grado que ello es bastante para
acoger el recurso de casacin en fondo interpuesto.
En relacin al tema de la prescripcin del recurso de apelacin, comentado en esta seccin, la tercera sala de la Exma. Corte Suprema dict dos
fallos de especial inters: Fisco con Meza y Vergara con Municipalidad de Via
del Mar. Ambos fallos discuten el problema de la asignacin del impulso
procesal como -necesario antecedente para resolver sobre la prescripcin de
la apelacin. En ambos concurre la firma de los Ministros seores Ricardo
Glvez, Domingo Yurac, Humberto Espejo y la del abogado integrante Ma-
Ii
_1_
'73
nuel DanieL En el primero 'concurre, adems, la Ministro seorita Mara Antonia Morales y en el segundo el Ministro seor Adalis Oya!Zn.
En Fisco con Meza el aspecto central de la controversia se refiere a determinar a quin corresponda el impulso procesal en 10 que dce relacin con el
envo de las compulsas al tribunal ad quem, si al tribunal o al apelante.
La corte de apelaciones respectiva, acogiendo la incidencia de prescripcin del recurso de apelacin interpuesto por la demandada, concluye que
la circunstancia de que dicba apelante no se haya preocupado que se hayan
envado por el juzgado a la corte de apelaciones las fotocopias o compulsas
ordenadas confeccionar al momento de concederse la apelacin en el slo
efecto devolutivo' trajo como necesaria consecuencia que ste haya incurrido
en una omisin que trae aparejada la sancin de prescripcin del recurso de
apelacin interpuesto.
La Corte Suprema, razonando al tenor de 10 dspuesto en el artculo I9 8
de Cdgo de Procedimiento Civl, seala que constituye obligacin del tribunal a quo el que, una vez confeccionado el cuaderno de fotocopias de compulsas, ste sea elevado al tribunal de alzada, dentro del plazo sealado en dicha
norma, puesto que la redaccin de la misma 10 es en trminos imperativos,
vale decir, el impulso procesal en dicba materia la corresponde al primero de
tales tribunales.
Contina:
En efecto, frente a una inactividad como la de autos, es al juzgado que concedi la apelacin
a quien le corresponde instar por la progresin de dicho recurso, por cuya razn al apelante
no le corresponda actividad, ni en la confeccin misma de las compulsas ni en el envo de
ellas al tribunal de alzada, tan slo consignar los fondos para solventar su confeccin (c. 8).
Se consideran vulnerados los artculos I98 Y 2II del Cdigo de Procedimiento

Civl, el primero por dejar de aplicarlo a un caso en que era procedente y el segundo por aplicarse a una siruacin en que no era pertinente dicha aplicacin.
Adems, se estima vulnerado el artculo "9 del Cdigo Civl desde que
se desatendi el sentido de las normas infrigidas que surge de su claro tenor
literal.
Como consecuencia de 10 expuesto, se acoge el recurso de casacin en
el fondo, revocndose la sentencia que acoga la peticin de prescripcin del
recurso de apelacin deducido contra la sentencia de primer grado.
En Vergara con Municipalidad de Via del Mar el recurso de casacin interpuesto por la Municipalidad de Via del Mar denuncia la errnea aplicacin
de los artculos 211 Y 2I2 del Cdigo de Procedimiento Civl, en razn a que
las diligencias haban sido ordenadas por la Corte de Apelaciones y no solicitadas por las partes, estimando la recurrente que el impulso procesal estara
radicado en el tribunal y, por ello, no se poda sancionar a la recurrente con la
prescripcin de la apelacin.
Se argumenta que la Corte debi rechazar de plano la prescripcin solicitada, por no corresponder a la recurrente realizar gestin til alguna para
'74
RECRSO DE CASACIN
poner la causa en estado de ser vista, porque ello. deba efectuarlo dicho tribunal, disponiendo incluso las medidas correctivas que fueren pertinentes y, al no
hacerlo, incurri en error de derecho.
La Corte Suprema, razonando en base a lo dispuesto en el artculo 211
del Cdigo de Procedimiento Civil, establece que no habindose discutido
en la especie la circunstancia de haber transcurrido el plazo para declarar
la prescripcin, .corresponde determinar a quin corresponda el impulso
procesal.
Si bien la recurrente estima que era obligacin del tribunal, estima que
confunde en e! caso la actividad procesal con el cumplimiento material de una
resolucin.
Seala que si el tribunal decret una diligencia, independientemente de si
fue de oficio o no, resulta evidente que quien ha de cumplirla materialmente
es este mismo, pero el impulso tendiente a obtener la dictacin de nuevas
diligencias o la reiteracin de la dictada, para "que el recurso se lleve a efecto
y quede en estado de fallarse por el superior" Ce. 12), corresponde siempre a las
partes, habida cuenta que se trata de un juicio ordinario, en que son stas las
que han de instar por e! adecuado desenlace de su accin.
Si no 10 hacen, incurren en la sancin prevista- en este evento y puede, entonces' la contraparte, pedir que se declare firme la resolucin apelada" Cc. 12).
En virtud de los razonamientos expuestos, se rechaza el recurso de casacin en e! fondo interpuesto por la demandada.
El anlisis de ambos casos, precisa criterios de la Corte Suprema, distinguiendo entre la progresin del proceso de primera a segnda instanCia y e!
cumplimiento de resolucin dictada por dicho tribunal, referidos a la carga dd
impulso procesal.
CASACIN Y NULIDAD PROCESAL DE OBCIO
En Silva con Municipalidad de las Cabras, la Corte de Apelaciones de Rancagua acoge recurso q.e casacin en la forma por la causal subsidiaria establecida
en el N 9 de! artculo 768, esto es, el haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto
las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
El trmite al que se refiere el recurso es e! llamado a conciliacin en los
trminos establecidos por el artculo 262 del Cdigo de Procedimiento Civil
sealando el recurrente que e! tribunal efectivamente llam a las partes a conciliacin, resolucin de las que fueron notificadas. Sin embargo, se recibi la
causa a prueba, omitiendo y dejando sin cumplir la necesaria certificacin que
ordena el artculo 268 del cdigo citado, con 10 que se ha faltado a un trmite
o diligencia esencial que ocasiona la nulidad de todo 10 obrado.
Como primera causal de tal recurso se seala aquella contenida en el N
5 del mencionado artculo 768 en relacin con el numeral cuarto del artculo
170, ambos del cdigo mencionado, esto es, omisin de las consideraciones de
'75
hecho y de derecho que deben servir de base para arribar a la parte resolutiva
que orden a la demandada a pagar indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, no existe pronunciamiento respecto de esta causal principal
limitndose la corte mencionada a acoger la causal subsidiaria a que se ha
L~
hecho mencin.
La Corte Suprema, reiterando criterio sobre la materia, declara que la
sentencia de casacin por su especial naturaleza no es de aquellas contra las
cuales procede el recurso de casacin, sea este de forma o de fondo.
No existe disposicin legal alguna que conceda recurso de casacin contra
el fallo de igual naturaleza dictado por tribunal competente, el cual procede
en ejercicio de- facUltades soberanas y privativas, pues, las cortes de apelaciones, como 10 dispone el artculo 63 N 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
conocen en nica instancia del mencionado recurso de casacin contra las
sentencias de los jueces letrados.
Como consecuencia de 10 expuesto declara inadmisibles los recursos
de casacin en la forma y en el fondo interpuestos, sin embargo, actuando
de oficio en los trminos establecidos por el artculo 84 inciso 4 del Cdigo de Procedimiento Civil invalida el mencionado fallo por no contener
pronunciamiento acerca de la causal principal en que se fundamentaba el
recurso de casacin en la forma limitando su resolucin a a causal subsi-
diaria referida.
La verdad es que nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no concede al
tribunal la facultad que el Cdigo de Procedimiento Penal otorga en materia de casacin en la forma en orden a que aceptando una de las causales el
tribunal no necesita pronunciarse sobre las otras (art. 544 inciso 2 CPC). Del
mismo modo razona e! Cdigo Procesal Penal en el artculo 384 inciso 2 en
orden a que acogiendo recursO de nulidad, podr limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes.
En todo caso, en la especie queda la sensacin de que la Corte Suprema,
en virtud de la exposicin contenida en el considerando 5, consider improcedente la nulidad derivada de haberse acogido e! mencionado recurso
de casacin en la forma en perjuicio de la parte demandante, razn por la
cual, por la va expuesta retrotrajo el proceso al estado de emitirse nuevo
pronunciamiento acerca de tal recurso, por los miembros del tribunal no
inhabilitados a fin de que "se pronuncien como en derecho corresponde, sobre los recursoS de casacin en la forma y de apelacin deducidos por el
demandado a fs. 192".
Se transcriben los dos ltimos prrafos de esta sentencia que destacan el
criterio de la Corte Suprema:

Por lo antes decidido corresponde dejar sin efecto la anotacin de la observacin en relacin
al desempeo de la juez de primera instancia. Se observa a los jueces de segundo grado el
error procesal en que incurrieron en el anlisis de la causa sometida a su conocimiento.
Huelgan mayores comentarios.
'76
CONVALIDACIN DE ACTOS ILEGALES
RECURSO DE CASACIN
'77
Como consecuencia de 10 expuesto en segunda instancia se debi conocer
y fallar la apelacin interpuesta en relacin y nO simplemente en cuenta, como

En Tagle con Agrcola Creen Seed, el juez de primera instancia haba concedido
recurso de casacin en la forma interpuesto por la parte demandada no apareciendo tal resolucin autorizada por el ministro de fe que corresponde.
No obstante lo expuesto, la Corte Suprema razona en el considerando 60
en orden a que la demandada realiz actuaciones en el proceso que se tradujeron en el conocimiento de lo resuelto por el tribunal de primera instancia y
su deseo de proseguir con los recursos que haba deducido, producindose as
la convalidacin tcita del acto impugnado lo que lleva a desestimar en este
rubro el recurso deducido, puesto que tal omisin no ha influido en lo dispositivo del fallo que se realiza.
De mucho inters resulta esta decisin en la que se manifiesta la preferencia que la Corte Suprema asigna al principio fundamental de la probidad
procesal sobre la. norma general contenida en el artculo 6r inciso 30 del Cdigo de Procedimiento Civil en orden a que la autorizacin del funcionario a
quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de
la actuacin.
En la especie, se est sancionando como inoportuna la alegacin formulada por dicha parte asimilando en cierto modo la situacin producida a la
ausencia del preparacin de recurso de casacin en la forma en los trminos
establecidos por el artculo 769 del cuerpo legal citado.
Existe prevencin del ministro seor Eleodoro 0rtiz quien estuvo por
invalidar de oficio la sentencia impugnada, disponiendo se repusiese la causa al
estado de resolver como en derecho corresponde la agregacin de determinados documentos los que se tuvieron por acompaados con citacin, debiendo
serlo bajo el apercibimiento del artculo 346 N 3 del cdigo antes citado.
CASACIN DE SENTENCIAS ASIMILABLES
A SENTENCIADETINITIVA
En Aguerrebere con Mardones, la Corte Suprema reitera criterio en orden a que

la resolucin que se pronuncia acerca del cobro de honorarios deducido en
forma incidental en los trminos expuestos por el artculo 697 del Cdigo de
Procedimiento Civil ostenta la naturaleza jurdica de sentencia definitiva.
Se seala que tal disposicin otorga al acreedor, a su arbitrio, el derecho
de perseguir su estimacin y pago con arreglo al procedimiento sumario, o
bien, interponiendo su reclamacin ante el tribunal que haya conocido en la
primera instancia del juicio.
Qy.e, a pesar de hacerse valer la accin en forma _incidental, no se trata de
un incidente del juicio, no es una cuestin simplemente accesoria a el, sino
de un juicio especial tratado especficamente en el Cdigo de Procedimiento
Civil y que por opcin del profesional demandante, se ha recurrido a dicho
procedimiento incidental y no al sumario, como tambin pudo ocurrir.
sucedi en dicho caso. En atencin a 10 expuesto, actuando de oficio la Corte

invalida la referida sentencia por la causal establecida en el N 9 del articulo
768 del cuerpo legal citado, esto es, por haberse faltado a un trmite declarado
esencial por la ley.
En Snchez con Fisco no se discute por el recurrente de casacin en el fondo la existencia del supuesto fctico, base del instituto de derecho en cuestin,
esto es haber transcurrido el perodo necesario para decretar el abandono del
procedimiento, ya que la alegacin se encausa fundamentalmente en cuanto a
la improcedencia-de la institucin en el procedimiento sobre reclamacin del
valor de la expropiacin, asignndole el carcter de voluntario.
Rechaza tal argumentacin la Corte Suprema por estimar que se opone
al texto del artculo 8r7 del Cdigo de Procedimiento Civil, al definir los actos
judiciales no contenciosos en relacin con el artculo ro del DL 2r86 (ley orgnica de procedimientos de expropiacin), en cuya virtud la indemnizacin
definitiva se fija de comn acuerdo o por el tribunal competente en su caso.
Ms adelante el artculo r2 establece que la entidad expropiante y el expropiado podrn reclamar judicialmente del monto provisional fijado para la indemnizacin y pedir la definitiva, concluyendo que tal situacin ocurre cuando hay
discusin en cuanto al monto de la misma, esto es, cuando no hay acuerdo y se ha
producido un conflicto de intereses que debe ser resuelto en sede jurisdiccional.
Por ltimo, se hace referencia a la norma contenida en el inciso final del
articulo 40 del mencionado DL 2r86, el que establece que a falta de norma
especial y en lo que no sea incompatible con las disposiciones de dicha ley,
en los asuntos judiciales que se promuevan con arreglo a ella, se aplicarn las
reglas del Libro 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que implica el reconocimiento de-la existencia de un procedimiento controversial.
Se hace presente que dentro de las reglas del Libro 1 del mencionado Cdigo, se encuentran aquellas referidas al abandono del procedimiento, con lo
cual tal institucin jurdica resulta plenamente aplicable en este caso.
En relacin con normas constitucionales invocadas por el recurrente como
vulneradas, se seala textualmente en la sentencia:
Este tribunal de casacin ha sido reiterativo al sealar que resulta redundante fundar un recurso de casacin en disposiciones constitucionales, como ha ocurrido en la especie, cuando
dichos preceptos establecen principios o garantas de orden general, que tienen su desarrollo
en preceptos de inferior jerarqua. En efecto, la presente materia se encuentra regulada en el
DL 2186, Y es a dicha normativa a la que se debi acudir y no a preceptos constitucionales que
est~blecen garantas genricas (c. 4).

En Sociedad Talhuencillo con Ydez y en Castillo con Fisco la Corte Suprema reitera doctrina en cuanto a que la sancin establecida en el articulo r52 del Cdigo de Procedimiento Civil es perentoria y para que opere el abandono del
'78
procedimiento, slo exige como requisito el transcurso del lapso de seis meses
y la ausencia de gestiones tiles para dar curso progresivo a los autos, instituto
establecido por e! legislador para sancionar la negligencia de las partes en
procurar la continuidad del juicio, atendido que es fundamental que prime la
certeza jurdica que las mismas requieren y se consoliden sus derechos. Aqu
la Corte agrega:
El texto legal no admite excusas para revertir la situacin de hecho generada por la
inactividad de las partes, de manera que la alegacin de la supuesta obligatoriedad para
el tribunal de instancia, de usar sus facultades para dr curso progresivo a los autos, no
constituye una argumentacin jurdica que permita modificar la doctrina que se ha dejado consignada y en este sentido, el recurso adolece de manifiesta falta de fundamento
(c. S).
En ambos procesos los respectivos recursos de casacin en el fondo, se fundamentaron en infraccin del mencionado artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, argumentando los recurrentes que la carga referida al impulso
procesal corresponda al tribunal.
La reiteracin de esta doctrina resulta de especial inters: dictada la resolucin que cita a las partes para oir sentencia, comienza a correr el trmino de
seis meses a que se refiere el mencionado artculo 152 para hacer procedente la
sancin del abandono del procedimiento, an correspondiendo al ttibunalla
actividad procesal consiguiente, cual es la dictacin de sentencia definitiva en
e! trmino de 60 das a que se refiere el artculo 162 inciso tercero del Cdigo
de Procedimiento Civil. .
cLUSULA DE ACELERACIN
Resulta inconcebible un crdito otorgado para ser cancelado en cuotas sin que
se pacte la denominada clusula de aceleracin, facultando al acreedor para
hacer exigible e! saldo total en caso del no pago de cualquiera de las Cuotas en
que se divida.
Fundamentalmente, cuando el ttulo es un pagar importa determinar si
dicha clusula opera ipso ficto o se requiere de manifestacin de voluntad del
acreedor en atencin a la brevedad del plazo de prescripcin de las acciones
cambiarias de! portador contra los obligados al pago que es de un ao contado
desde e! da del vencimiento del documento, conforme lo establece el artculo
98 de la ley 18092.
El artculo 105 inciso 2do. de dicha ley, despus de sealar las formas
en que puede ser extendido el pagar, agrega que puede tener tambin
vencimientos sucesivos y en tal caso, para que el no pago de una de las
cuotas haga exigible el mOnto total insoluto, es necesario que as se exprese
en el documento.
Agrega el inciso 3: "Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa
ser protestada separadamente".
RECURSO DE CASACIN
'79
Podran sintetizarse de la siguiente forma los distintos criterios sustentados a este respecto por la Corte Suprema.
La clusula de aceleracin se encuentra establecida en beneficio del acreedor por lo que prescripcin recin comienza a correr al vencimiento de la ltima
cuota.
A fin de determinar si clusula opera o no ipso Jacto habr que distinguir

segn como se encuentre establecida: "Har exigible" (operara ipso ficto) o
('Se autoriza al banco acreedor para hacer exigible" ~ se tratara de un derecho
exclusivo del banco beneficiario por lo que la citada clusula no operara ipso
Jacto, dependiendo de la voluntad de tal acreedor.
En este caso, la prescripcin comienza a correr desde que aparezca inequvoca la voluntad de! acreedor de hacer exigible e! saldo total como si fuese de
plazo vencido como, por ejemplo, por e! hecho de hacer protestar e! saldo total
de! pagar o presentarlo a cobro por dicho saldo.
La prescripcin opera por cuotas impagas, esto es, referente exclusivamente a aquellas que se encuentren vencidas de ms de un ao a la fecha de
notificacin de la demanda.
Aqu se comentarn dos sentencias dictadas por la misma sala integrada
por los mismos ministros que por ende resultan idnticas en sus planteamientos incluyendo al voto disidente de uno de los rrnistros, an cuando los ttulos
ejecutivos son distintos.
En Banco de A Edwards con Distribuidora Soriano, e! ttulo ejecutivo es
un pagar en que la firma de los obligados aparece autorizada por notario
pblico.
La suscriptora no pag la cuota 29 que venca el 17 de enero de 2000 ni
las restantes, adeudndose el equivalente a 410,6001 UF. Se seal en el pagar
que "el no pago oportuno de cualquiera de las cuotas anteriores estipuladas
har exigible de inmediato e! saldo adeudado".
La Corte Suprema cas en la forma de oficio la sentencia de segunda
instancia y dictando sentencia de reemplazo en relacin con la excepcin de
prescripcin opuesta hace referencia a la frase contenida en el mencionado
pagar concluyendo que, producida la mora de la cuota 29 de 17 de enero de
2000, todo e! saldo de la deuda se hizo exigible, como si fuere de plazo vencido,
razn por la cual, al notificarse la demanda el 24 de enero de 2001 la accin
ejercida se encontraba prescrita.
Concurren en el fallo de mayora los rrnistros sres. Hernn Alvarez G,
Eleodoro Ortiz S, Enrique Tapia W. y Domingo Kokisch M.
El ministro sr. Jorge Rodrguez estuvo por declarar la prescripcin extintiva de la accin cambiarla nicamente para el cobro de la cuota N 29 debiendo
seguirse la ejecucin por las restantes cuotas (30 a 36).
Seala que e! b.anco acreedor qued facultado para exigir e! pago inmediato de la suma a que estuviere reducida la deuda en caso que se retardare e!
pago de cualquier cuota, pudiendo considerarse en tal evento vencido el plazo
,80
de aquellas cuotas de vencimiento futuro, sin importar la forma en que est redactada tal clusula pues sta Siempre se estipula en beneficio del acreedor.
Concluye que, an tratndose de la redaccin que en el caso sub/ite se dio
a dicha clusula, la exigibilidad de las obligaciones de vencimiento futuro no

se produce por el solo retardo en el pago de una cuota, sino cuando el deudor
conoce, mediante su notificacin, la voluntad del acreedor de hacerle exigibles,
tambin, las cuotas de vencimiento posterior a aquella notificacin.
La segunda sentencia, Banco del Estado conJamis, aparece dictada en juicio
sobre accin especial hipotecaria reglamentado en los artculos ID3 y siguientes
de! DFL 3 (ley general de bancos), esto es, el ttulo ejecutivo lo constituye una
escritura pblica, encontrndose el deudor moroso en cancelar la cuota correspondiente al mes de abril de 1989 venciendo el ltimo de los dividendos en
diciembre del 200I, por lo que el banco acreedor impetra el derecho de hacer
exigible el total adeudado.
El referido juicio aparece precedido por otro en el cual se declar abandonado el procedimiento.
En relacin con este tema se razona por los seores ministros sostenedores
de tal fallo, haciendo aplicable la norma contenida en el inciso 2 del artculo
15 6 del Cdigo de Procedimiento Civil que, despus de sealar en su inciso
primero que las partes ''perdern el derecho de continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio" expresa que "subsistirn,
sin embargo COn todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos".
Hacen ver que en virtud de dicha norma, si bien el primero no sirvi para
interrumpir la prescripcin, si tuvo la virtud de hacer efectiva la usualmente
denominada "clusula de aceleracin" pactada en el ttulo, pues el banco al
deducir su accin ante el Segundo Juzgado Civil de Temuco el "9 de enero de
"994, "manifest su voluntad de hacer exigible anticipadamente e! pago de la
obligacin de suerte que, al notificarse la demanda en este segundo pleito, el 17
de abril de "999, aquella se encontraba extinguida por la prescripcin".
En relacin con este punto el voto disidente del ministro sr. Jorge Rodrguez A, razona sobre la base de que el artculo 2503 establece como uno de los
casos de excepcin all enumerados en que no se produce interrupcin de la
prescripcin extintiva de las acciones deducidas de la demanda judicial, aqul
en que se declara abandonada la instancia: en tal caso, dice el inciso final del
precitado artculo 2503, se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
Como puede verse a travs de ambos fallos, se trata de dos temas de distinta naturaleza, civil, aquel atingente a la procedencia de la clusula de aceleracin y procesal, el referido a los efectos del abandono del procedimiento, en
cuanto a si a pesar de darse tal sancin, se mantiene vigente la manifestacin
de voluntad del acreedor en orden a la aceleracin del crdito hecho valer en
el procedimiento abandonado.
RECURSO DE CASACIN
,8,
INEFICACIA]URfmcA DECLARADA DE OFICIO

Mediante sentencia dictada por el juez tributario de Santiago Oriente don
Juan Buratovic Ulloa, actuando por delegacin en Verdugo con Fisco, desestim el reclamo tributario del contribuyente Guillermo Verdugo y Compaa
Limitada contra las liquidaciones por diferencias de impuestos de primera
categora y del valor agregado, que tenan su origen en el rechazo de facturas por operaciones que, segn el Servicio de Impuestos Internos, no seran
reales.
Conociendo del recurso de apelacin interpuesto, la Corte de Apelaciones
de Santiago concluye que el procedimiento y la sentencia que se revisan han
sido sustanciadas y dictada por autoridades administrativas que carecen de
jurisdiccin, vicio que influye sustancialmente en la marcha del juicio y en lo
dispositivo de la sentencia reparable por un medio diverso a su invalidacin,
procediendo a resolver la controversia conforme los fundamentos que expone
referidos al fondo del asunto, revocando la sentencia apelada y acogiendo el
reclamo interpuesto, salvo en relacin con una de las liquidaciones reclamadas,
la que se mantiene.
El fisco interpuso recurso de casacin en el fondo en contra de tal s~nten
cia; advirtiendo la Corte Suprema durante el estado de acuerdo de tal recurso
que se planteaba una posible cuestin de oposicin entre normas legales y
constitucionales, procedieron a dejar sin efecto el estado de acuerdo y la vista
de la causa, remitiendo los autos al pleno de tal tribunal para que emitiese
pronunciamiento sobre una posible inaplicabilidad.
.
Conociendo de la misma dicho tribunal declara que en tales autos no es
aplicable el artculo n6 del Cdigo Tributario, por inconstitucional.
La citada norma prescribe: "El Director Regional podr autorizar a funcionarios del servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando
por orden del Director Regional".
En el fallo de la Corte Suprema que analizamos, se imputa una triple
equivocacin a la Corte de Apelaciones de Santiago al decidir en los trminos
expuestos.
As, en primer lugar seala que dej de aplicar una disposicin por considerarla contraria a la constitucin, arrogndose atribuciones que slo corresponden a la Corte Suprema en pleno.
En segundo lugar, estim sin valor todo lo obrado por la va de restarle
jurisdiccin a los funcionarios actuantes en primera instancia erigindose en
tribunal de nico grado.
Se cuestiona en el fallo de la Corte Suprema e! que la Corte de Apelaciones haya construido una sentencia completa como si fuera fallador de primera
instancia en circunstancias que, si anclaba el procedimiento, 10 correcto habra
sido devolver los autos a primera instancia para reiniciar la tramitacin por el
juez respectivo.
,',
RECURSO DE CASACIN
Con mucha dureza pero con gran precisin la Corte Suprema en este fallo
representa los errores cometidos por la Corte de Apelaciones de Santiago conociendo del recurso de apelacin interpuesto en contra del fallo dictado por
el pseudo juez tributario, originados fundamentalmente en la inconsecuencia
derivada de una indebida apreciacin de lo que representa la falta de jurisdiccin de quien aparece sustanciando y resolviendo un proceso y, a continuacin,
dictando sentencia definitiva de primer grado en el mismo, sobre la base de los
antecedentes incorporados al expediente en la etapa que invalida.
Claramente establece la Corte Suprema que no cabe al orden jurisdiccional siquiera considerar aspecto alguno del desarrollo procesal ocurrido ante
dicho supuesto juez puesto que, se estaran desconociendo los efectos derivados de su ausencia de jurisdiccin en cuya virtud carece de eficacia procesal 10
realizado ante tal persona debiendo por ello reiniciarse el procedimiento ante
quien ostente facultad jurisdiccional y competencia para conocer del asunto.
Consecuente con lo expuesto la invalidacin de todo lo obrado no la realiza casando en la forma de oficio la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, 10 cual supondra la existencia de un proceso jurisdiccional en el cual
incidiesen vicios determinados, sino restndole toda eficacia a 10 actuado en el
mismo, por falta de jurisdiccin, no resultando por ello procedente emitir pronunciamiento sobre el recurso de casacin en el fondo deducido por el fisco.
Esto es, en ausencia de tal presupuesto procesal, todo lo obrado debe considerarse, mas que nulo, inexistente en trminos procesales.
La inquietud que plantea este fallo dice relacin con la posicin que cabra
esperar en el futuro de parte de las cortes de apelaciones conociendo de sentencias dictadas por delegatarios del director regional respectivo.
Puesto que no se encuentran facultados para declarar inaplicable el artculo rr6 del Cdigo Tributario por constituir tal cosa facultad exclusiva de
la Corte Suprema en los trminos del artculo 80 de la Constitucin Poltica,
pudiendo slo limitar la invalidacin de los mismos a simples vicios, como 10
establece el artculo 140 del Cdigo Tributario, circunstancia que difiere de la
falta de jurisdiccin que se atribuye a tales delegatatios, legalmente instituidos
en virtud del citado artculo rr6 debieran razonar sobre la base de considerar
validas las actuaciones ante ellos realizadas y sentencias por ellos dictadas?
La verdad es que en tales casos, nos encontraramos ante el imperativo
de que los contribuyentes deberan impetrar de manera indispensable recurso
de inaplicabilidad a fin de que, previa su resolucin por la Corte Suprema,
prescindiendo de la aplicacin del artculo n6 del Cdigo Tributario, puedan
las cortes de apelaciones invalidar todo 10 actuado ante funcionario que carece
El tercer error que se imputa a la mencionada Corte de Apelaciones consisti en que pese a declarar la falta de jurisdiccin de los funcionarios involucrados,lo que implicaba la invalidez de la totalidad de lo actuado en dichos
autos, construyese un fallo precisamente sobre actuaciones procesales simultneamente declaradas nulas.
Esto es, el tribunal de alzada fall un asunto sin tener como antecedente
de conocimiento un proceso vlido sobre el cual resolver.
La Corte Suprema, partiendo de la declaracin de inconstitucionalidad
del artculo rr6 del Cdigo Tributario concluye que la designacin del juez de
primera instancia seor Juan Buratovic fue ejecutada careciendo la autoridad
de facultades legales para hacerlo y que, por lo mismo, no tiene validez.
Se sigue de lo anterior que quien tramit el procedimiento de reclamacin y sentencia de primera instancia no tena las atribuciones de un rgano
jurisdiccional, adoleciendo sus actuaciones de absoluta ineficacia jurdica, por
lo que no corresponde a dicha Corte entrar a analizar la procedencia de las
objeciones que se formulan a la sentencia de segunda instancia por la va de la
casacin en el fondo.
En atencin a lo expuesto se invalida todo lo actuado en el referido proceso
quedando la causa en estado de ser proveda la reclamacin por quien legalmente le compete, debiendo continuarse la tramitacin como procede en derecho.
De este trascendental fallo y del referido a declarar inaplicable en estos
autos la norma contenida en el artculo rr6 del Cdigo Tributario derivan
importantes conclusiones de orden constitucional y procesal, latamente debatidas en nuestro medio jurdico.
En primer trmino la existencia de este especialsimo tribunal, director
regional del Servicio de Impuestos Internos, al que se le atribuye una doble
calidad como juez y parte de una controversia pseudo judicial que adquiere su
real seriedad una vez conocida por los rganos ordinarios de nuestra administracin de justicia.
Pero fundamentalmente el reproche va dirigido a la delegacin autorizada
por el artculo rr6 del Cdigo Tributatio en cuanto permite al director regional facultar a funcionarios del servicio para conocer y fallar reclamaciones y
denuncias obrando por orden suya.
Desarrolla el fallo en comento los efectos derivados de la falta de jurisdiccin por parte del delegatario, donjuan Buratovic Ulloa pero que, en trminos
generales, cabra considerar para el futuro en relacin con cualquier delegatario de la facultad jurisdiccional del director regional, segn lo expuesto.
Si bien la sentencia que se dicte conociendo de recurso de inaplicabilidad
o declarando la Corte Suprema de oficio inaplicable la norma contenida en
el artculo rr6 del Cdigo Tributario resulta atingente a los casos particulares
en los cuales se aplique o procure aplicarse, resulta ya incuestionable la circunstancia de considerar contraria la referida norma al precepto constitucional
establecido en el artculo 73 de nuestra carta fundamental.
"3
J~.
de jurisdiccin.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN EJECUTIVA

En Banco de Chile con Avalos, el Banco de Chile dedujo demanda ejecutiva
en contra de los seores Miguel Angel valos Muoz y Jos Q,levedo Osses,
,,,.
RECURSO DE CASACIN
como deudor principal el primero y como aval y fiador solidario el segundo, de

un pagar a la vista suscrito el 20 de marzo de "99 8.
Notificado slo el avalista sr. O!fevedo, opuso la excepcin de prescripcin
a que se refiere el N "7 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil la
que fue acogida en primera instancia y rechazada en segunda instancia por la
Corte de Apelaciones de Santiago.
En contra de esta ltima sentencia, el deudor princpal seor Miguel Angel Avalas Muoz dedujo recursos de casacin en la forma y en el fondo.
La Corte Suprema casa en la forma de oficio tal sentencia, omitiendo pronunciarse sobre recurso de casacin en la fonna deducido por el deudor principal seor Avalos y teniendo por no interpuesto el recurso de casacin en el
fondo.
Razona la Corte Suprema que al haberse notificado la demanda slo al
avalista y no al deudor principal, lo nico a lo que haba quedado reducida la
discusin era resolver acerca de la procedencia de la excepcin de prescripcin
opuesta por aqul.
En consecuencia, la Corte de Apelaciones al ordenar seguir adelante la
ejecucin sin precisar si su decisin se extenda o alcanzaba tambin al deudor
principal, se estara pronunciando sobre un punto no sometido a su decisin.
El referido fallo de casacin aparece acordado desechada que fuera la indicacin del ministro seor Tapia en orden a declarar inadmisible los recursos de
casacin en la forma y en el fondo por no ser el deudor principal seor Avalas
parte en dicho juicio ejecutivo.
- Dictando sentencia 'de reemplazo~-la Corte Suprema -revoca la seiltencia
de primera instancia rechazando la excepcin de prescripcin de la accin
cambiarla derivada de un pagar a la vista ya que la misma se interrumpe
desde el momento del protesto de dicho ttulo por falta de pago, siempre que
ello se efecte dentro del ao contado desde la emisin del documento, lo que
en la especie habra ocurrido.
Si bien se resuelve en trminos similares a los contenidos en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, lo trascendente, que justificaba
la anulacin de oficio de dicho fallo se encuentra contenido en el prrafo final
de la parte resolutiva:
En efecto, no fue notificado ni requerido de pago de la respectiva demanda por lo que, dada la estructura del citado procedimiento, no le caba
tampoco intervenir en relacin con la excepcin de prescripcin opuesta por
el otro ejecutado.
INOPONIBILIDAD DE TTULO EJECUTIVO
se rechaza la excepcin de prescripcin opuesta por el avalista demandado seor Jos Qyevedo Osses a fs. ro, con costas debiendo continuarse con la ejecucin respecto de dicho deudor
hasta producido el entero pago de su crdito al acreedor.
La sola circunstancia de limitar en los trminos expuestos la citada ejecucin

slo al aval, alterando con ello lo resuelto por la Corte de Apelaciones, la cual,
rechazando igualmente la excepcin de prescripcin orden seguir adelante
la ejecucin sin precisar en contra de q~en o quienes, justific el que no se
aceptase la indicacin previa del ministro seor Tapia en orden a declarar inadmisibles los recursos de casacin interpuestos por el deudor principal por no
ser parte en dicho juicio ejecutivo.
,85
:t;i
En Banco de Chile con Serantoni se dedujo accin especial hlpotecaria reglamentado en los artculos lO3 y siguientes de la ley "9528, dos ejecutados solicitan se declare la nulidad de la escritura pblica que contiene el contrato de
mutuo hipotecario en que se fundamenta la ejecucin.
Adems; oponen la excepcin de no empecerles el ttulo hecho valer, esto
es el contrato de mutuo hipotecario complementado por escritura posterior.
El tribunal de primera instancia declar la nulidad absoluta solicitada,
puesto que estima fue otorgada ante notario suplente en cuyo favor se estableca un mandato, configurndose la causal de nulidad prevista en el artculo 412
N I del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En virtud de lo expuesto, se razona que tambin es nulo el mutuo y la hlpoteca que se pretendi constituir en dicho instrumento por lo que acoge la excepcin
de no empecer el ttulo a los ejecutados en cuanto se funda en tal escritura.
Apelado dicho fallo, la Corte de Apelaciones de La Serena lo confirm.
El ejecutante recurre de casacin en el fondo pero la Corte Suprema invalida de oficio tal sentencia por incidir en la misma la causal de casacin en
la forma establecida en el artculo 768 N 7 del Cdigo de Procedimiento Civil,
esto es contener decisiones contradictorias.
En efecto, razona en cuanto a que al resolverse por los tribunales de las
instancias que la escritura de mutuo hipotecario es nula, la demanda que contiene la accin especial hipotecaria interpuesta pasa a carecer de un ttulo que
tenga mrito para originar el procedimiento ejecutivo impetrado, por lo que
resulta contradictorio el que aceptando tal circunstancia se d lugar adems a
la excepcin de no empecer el ttulo a los ejecutados puesto que esto supone la
existencia de un ttulo vlido pero que, no involucra a la parte ejecutada.
Se cita lo dispuesto en el artculo ID3 de la ley general de bancos (DFL 3)
ley I9528 en cuanto establece que en virtud de la citada excepcin no podr
discutirse la existencia de la obligacin hlpotecaria, vale decir, aquella nacida
del mutuo y caucionada con hlpoteca, lo cual es del todo incompatible con que
el ttulo donde consta tal obligacin sea nulo.
Dictando sentencia de reemplazo seala que si bien en la clusula dcimo
novena de la escritura de mutuo hipotecario las partes comparecientes confieren
mandato especial irrevocable al abogado Mauticio Bertolino Rendic, para que las
represente con poderes suficientes para otorgar y suscribir los instrumentos pblicos y privados que tengan por finalidad aclarar y rectificar los errores y subsanar
omisiones en que se pueda haber incunido, del mrito de tal escritura aparece,
adems, que quien procedi a su autorizacin de confonnidad a 10 dispuesto en
,86
inciso final del artculo 402 del Cdigo Orgnico de Tribunales fue la notario
titular de dicho oficio doa Elena Leyton Carvajal el da 7 de abril de 1998.
En lo tocante a la excepcin de no empecer el ttulo a los ejecutados la rechaza toda vez que no cumple los requisitos establecidos en la ley 19528 para su
interposicin, puesto que en virtud de la citada excepcin no podr discutirse
la existencia de la obligacin hipotecaria, vale decir, de la obligacin nacida del
mutuo. y caucionada con hipoteca.
El presente fallo nos merece los siguientes comentarios:
I. La interposicin de accin especial hipotecaria a travs del procedmiento establecidos en los artculos ro3 Y siguientes de la ley 19528 en cuanto
aparece dirigida, adems, de la deudora hipotecaria, en contra de los fiadores y
codeudores solidarios nos parece improcedente.
De tal disposicin y las posteriores~ resulta evidente d que, en la especie,
tal procedimiento se encuentra estructurado slo para el ejercicio de la accin
real hipotecaria posibilitando la realizacin o entrega en prenda pretoria del
inmueble hipotecado, y no el ejercicio de acciones personales como son aquellas que se dirigen eri contra de fiadores y codeudores solidarios.
2. La iroprocedencia de la nulidad aducida respecto de la escritura de mutuo hipotecario alegacin a travs de la cual en definitiva se est procurando
enervar la accin deducida, 10 que es propio de una excepcin que no se encuentra establecida en el artculo I03 de la ley 19528, .entre aquellas .de que
dispone el ejecutado en este procedimiento.
En todo caso, resalta la inconsistencia de la causal de nulidad invocada ya
que, al margen del razonamiento que la Corte Suprema tuvo para rechazar
tal sancin, el mandato que se dice otorgado al Notario Suplente de manera
alguna, en nuestra opinin, configura la causal de nulidad establecida en el
artculo 412 N I del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Resulta de suyo frecuente la existencia de mandato que contienen determinadas escrituras para los efectos mencionados en la especie, esto es a fin de
que el mandatario pueda otorgar y suscribir los instrumentos pblicos y privados que tengan por finalidad aclarar y rectificar los errores y subsanar omisiones en que se pueda haber incurrido, sin que tales estipulaciones supongan
favorecer. al notario que las autoriza, en los trminos del citado artculo 4I2 N
I del Cdigo Orgnico de Tribunales.
3. Llama la atencin la impropiedad en que se incurre permanentemente
por litigantes a propsitos de las excepciones establecidas por el artculo I03 de
la ley I9528, en especial la opuesta en este caso, esto es de no empecer el ttulo
al ejecutado.
4 En los trminos de la norma legal citada, tal excepcin resulta especialisima en virtud de las siguientes limitaciones que el inciso 3 de dicha disposicin
establece:Ja) .nopcxlrdiscutirse la existencia de la obligacin hipotecaria a
travs de la misma, y (b) para que sea admitida a tramitacin deber fundarse en
algn antecedente escrito; Deber aparecer revestida de furdarnento plausible.
RECURSO DE CASACIN
,87
En presencia de tal eXcepcin que no cumpla con los requisitos expuestos,

el tribunal deber desecharla de plano.
ACCIN DE DESPOSEIMIENTO
En Banco de Santiago con Sociedad Villalobos, el Banco Santiago dedujo demanda ejecutiva de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, Sociedad Constructora Villalobos Limitada, caucin que garantiza
pagar suscrito por Juan Pea Torres por UF 13.660, con vencimiento al 27 de
marzo de 1996 prorrogada dicha fecha en dos oportunidades para vencer el 28
de febrero de 1997.
En atencin a que el referido pagar se encontraba agregado al juicio
seguido en contra del deudor personal, Juan Roberto Pea Torres, el Banco
demandante acompa copia del mismo, autorizada por el secretario del juzgado que conoca de tal ejecucin.
La sociedad deudora hipotecaria opuso la excepcin del N 7 del artculo
464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es la falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que el ttulo invocado
tuviese fuerza -ejecutiva en su contra, por no tratarse de un pagar sino de una
fotocopia la que no constituye ttulo ejecutivo indicando, adems, otros tres
fundamentos de tal excepcin.
Adems, opone la excepcin del N "7 del referido artculo 464, esto es, la
prescripcin de la accin ejecutiva.
El tribunal de primer grado, en sentencia confirmada por la Corte de
Apelaciones, acogi la primera de las excepciones referidas en virtud del fundamento antes expuesto, esto es, por estimar que el banco no acompa ttulo
ejecutivo, omitiendo emitir pronunciamiento respecto de las otras tres causales en que se fundament tal excepcin e, incluso, respecto de la excepcin de
prescripcin opuesta.
En contra del fallo de segunda instancia el banco ejecutante interpuso
recurso de casacin en el fondo.
Sin embargo, la Corte Suprema casando en la forma de oficio tal sentencia la invalid por considerar que incida la causal establecida en el N 5 del
artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin en el N 6 del artculo 170 del mismo cuerpo legal, esto es haberse omitido la decisin del asunto
controvertido por no haber existido pronunciamiento respecto de las otras tres
causales en que se fundamenta la excepcin del artculo 464 N 7 opuesta ni
respecto de la excepcin de prescripcin.
Dictando sentencia de reemplazo rechaza la excepcin derivada de haberse acompaado fotocopia del pagar suscrito ante notario fundado tal rechazo
en la circunstancia de constituir un hecho del proceso que el banco ejecutante
sigui juicio ejecutivo en contra del deudor personal acompaando en dicho
juicio el original del pagar en que se fundamenta la accin de desposeimiento
interpuesta con posterioridad.
,88
RECURSO DE CASACIN
En consecuencia, se sigue razonando, el deudor personal est siendo demandado ejecutivamente pudiendo e! acreedor perseguir su accin contra e!
tercer poseedor de la finca hipotecada en los mismos trminos en que podra
hacerse contra aquel, y en cuanto a que en la especie no se trata de determinar
si la fotocopia del pagar constituye o no ttulo ejecutivo pues claramente no
rene tal caracterstica al no encontrarse mencionado como tal en el artculo
434 de! Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, concluye sealando como presupuesto fctico e! que el banco ejecutante tiene ttulo contra e! deudor personal y que en su virtud lo ejecuta en proceso distinto.
Caracteriza el juicio sobre desposeimiento destacando que no se trata de
uno ejecutivo corriente en que el acreedor debe exhibir necesariamente su
ttulo en contra del demandado, sino que de uno con caractersticas especiales
desde que el ejecutante no tiene ttulo ejecutivo en contra del demandado sino
que su ttulo lo es contra un tercero ajeno al pleito, el deudor personal.
Concluye, en consecuencia, que encontrndose incontrovertida la circunstancia de disponer e! Banco Santiago de ttulo ejecutivo en contra de! deudor
personal puede accionar por la va de desposeimiento hipotecario en contra
de la Sociedad Constructora Villalobos Limitada, que no es la deudora sino la
duea del inmueble hipotecado para caucionar todas las obligaciones del seor
Pea Torres a favor de! citado banco.
En cuanto a la excepcin de prescripcin concluye que la fecha final de
vencimiento de! pagar fue el 28 de febrero de r997 Y que al notificarse la
demanda ejecutiva aldeudor personal el 28 de enero de r998 no haba transcurrido el plazo de un ao de prescripcin que se establece el artculo 98 de la
ley r8092.
De mucho inters resulta en esta sentencia destacar las caractersticas fundamentales de! ejercicio de esta accin real hipotecaria, en especial las siguientes:
1. El ttulo requerido para hacerla valer por la va ejecutiva, en los trminos
del artculo 759 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil obviamente lo
constituye aqul que con tal calidad contiene la obligacin contrada por el
deudor personal.
De all que, encontrando incontrovertida la circunstancia de haber ste
suscrito pagar ante notario a favor del Banco Santiago procedia el ejercicio
de la referida accin por la va ejecutiva.
2. En cuanto a que, para los efectos de la prescripcin de la accin hecha
valer en contra del tercer poseedor es necesario atenerse a la interrupcin de
la misma al ser notificada la demanda ejecutiva dirigida por el Banco acreedor
en contra del deudor personal en el juicio correspondiente.
Esto es, tal interrupcin resulta suficiente adems a propsito de la accin
de desposeimiento que se dirige en contra del tercer poseedor.
3. Por ltimo, destacamos la procedencia de que en la sentencia de reemplazo la Corte Suprema emita pronunciamiento respecto de las otras tres
"9
razones en virtud de las cuales la defensa del tercer poseedor fundamenta la

excepcin establecida en e! N 7 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento
Civil as como respecto de la excepcin de prescripcin que no haban sido
resueltas en el fallo de primera instancia, confirmado por la Corte de Apelaciones de La Serena.
Al emitir tal pronunciamiento, se est dando cumplimiento a las exigencias establecidas en el artculo 170 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil,
subsanando con ello las omisiones de los tribunales de primera instancia que
ocasionasen la invalidacin de oficio respecto del fullo dictado por la Corte
de Apelaciones.
~~[~. -~c-~
.~-2~
COSA JUZGADA
PATRICIA LORCA RIOFRO
SENTENCIA EJECUTIVA Y PROCEDIMIENTO

ORDINARIO POSTERIOR
La legislacin procesal civil establece los elementos que permiten determinar
hay identidad entre dos procesos: la hay cuando en ellos hay identidad legal de
personas, de objeto y de causa. Estos elementos denominados identificadores
de pretensiones civilesI , son tiles con relacin a tres institutos de relevancia
en materia procesal: la acumulacin de autos2 , la litispendencia y la excepcin
de cosa juzgad.
Para determinar si en un caso concreto se dan los supuestos legales para
acoger la excepcin de cosa juzgada: identidad legal de personas, objeto y
causa, debe compararse un proceso finiquitado por medio de una sentencia
definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada y la pretensin3 con que se da
inicio un nuevo proceso4 . La exigencia es de identidad legal, pues este instituto, en nuestro sistema tiene una regulacin precisa de la cual no debemos
apartarnos5.
En esta materia la Corte Suprema, resolviendo asuntos de su competencia,
ha analizado diversos conflictos en los que se opone por la parte demandada6
la excepcin de cosa juzgada basada en la existencia de un fallo anterior por
el que se resolvi una pretensin ejecutiva, y en la que deudor (ejecutado) fue
absuelto, y con posterioridad el acreedor (ejecutante) inicia una pretensin
ordinaria a fin de obtener por esta via la declaracin judicial de la obligacin.
Conforme lo establecido en el artculo 478 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la sentencia recada en un juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado, a menos que
alguno de ellos, soliciten reserva de acciones o excepciones, respectivamente.
En definitiva, no existiendo la aludida reserva, una vez resuelta una pretensin
ejecutiva ya sea que las excepciones opuestas se hayan acogido o rechazado, o
bien stas no se hayan deducid07, no puede discutirse en otro proceso lo ya
resuelto.
Los procesos objeto del presente comentario versan sobre si la sentencia
absolutoria pronunciada en un juicio ejecutivo produce cosa juzgada en un
juicio posterior en que se deduce una pretensin ordinaria basada, ya no en el
Larca I Cosa juzgada
I~R!v D. U:U (20~,!-) :9.1-201
'9 2
ttulo ejecutivo, sino que en el contrato de mutuo o negocio causal, a pesar de

que e! ejecutante no ha hecho uso de! derecho de hacer reserva de accin para
discutir 10 resuelto en un juicio ordinario posterior.
En los procesos Banco BHIF con Dellafiori y Banco de Chile con Wemer, nos
encontramos con conflictos de contenido jurdico similar, y que proponen la
misma solucin por parte de la Corte Suprema. En efecto, se trata de Casos en
los que se presentaron demandas ejecutivas por parte de ambas instituciones
de crdito en contra de los deudores basadas en pagars que daban cuenta
de obligaciones no prescritas, lquidas, y actualmente exigibles. Esas demandas ejecutivas fueron desechadas, al acogerse las excepciones opuestas por los
ejecutados. Con posterioridad las instituciones de crdito iniciaron nuevos
procesos, ahora deduciendo pretensiones ordinarias en contra de los deudores
basndose en los contratos de mutuo, aunque en el juicio ejecutivo no haban
hecho reserva de acciones para juicio ordinario posterior. El problema radicaba en deterrDlnar si entre la pretensin ejecutiva y la ordinaria existe identidad
legal de personas, objeto y causa; y si en esta situacin es necesario efectuar la
aludida reserva de acciones.
Para el anlisis de esta cuestin en Banco BHIF con DellaJiori, la Corte
Suprema, resolviendo el recurso de casacin en la forma deducido por la parte
demandada, razona sobre la base de que comparadas las pretensiones deducidas en el juicio ejecutivo y el juicio ordinario, en ambos actan las mismas
partes y en la misma calidad, por lo que se presenta la denominada identidad
legal de personas. Pasa enseguida a analizar acerca de! objeto jurdico pedido
en ambas acciones, sealando que en el caso del juicio ejecutivo el objeto est
constituido por e! cumplimiento forzado de la obligacin; en cambio, en e! juicio ordinario, e! objeto de la pretensin ordinaria es la declaracin de la obligacin de! demandado de adeudar a ttulo de mutuo una detenninada cantidad,
1 El contenido del arto In epe slo es aplicable a las pretensiones de naturaleza civil. La identidad en
materia de pretensiones penales, est establecida en el art." CProcP inc ,,": "La persona condenada, absuelta
o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento
penal por el mismo hecho". Se distingue: identidad de juzgamiento, de sujeto pasivo y de hecho punible.
"La institucin de acumulacin de autos se encuentra reglamentada en el arto 92 epe, yse trata de casos en
los que existe conexin de pretensiones, pero no triple identidad.
3 El arto 177 epe, seala "siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya [... J". Esta
disposicin legal exige que para el anlisis de la excepcin de cosa juzgada se estudien en forma paralela las
pretensiones de dos procesos, uno finiquitado y otro que se inicia.
4 As 10 ha sentenciado la Corte Suprema en los autos Burdach con Jllanes, objeto de este comentario.
5 Alvarado, A:. Introduccin al Estudio de! Derecho Procesal Primera Parte. (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Editores, s.f.), p. 106. El autor al desarrollar el tema de la identidad de pretensiones procesales propone que
el objeto de la pretensin es "lograr la emisin de una sentencia (objeto del proceso) favorable al inters
del actor"; y en cuanto a la causa de la pretensin distingue: " hecho que origina el conflicto en el plano de
la realidad cuya existencia se afirma en la demanda(plano jurdico del proceso) ms la imputacin jurdica
que el pretendiente hace contra aquel respecto de quien pretende, a base del hecho con trascendencia en
el derecho".
6 Pereira, H: La CosaJuzgada en e! Proceso Civil. (Santiago: Conosur, 1997). p. 63.
7 bid, p. 153: "Tr.anscurridos los plazos fatales previstos para impugnar el mandamiento de ejecucin, ste
queda firme y tiene autoridad de cosa juzgada porque la obligacin mandada cumplir se hace indiscutible
para las partes del juicio dentro y fuera del proceso en que se dicta. Es, en consecuencia, cosa juzgada
substancial".
COSA JUZGADA
'93
concluye que no existe identidad legal de objeto entre la pretensin ordinaria
y ejecutiva. Por ltimo analiza si se presenta la identidad legal de causa, la que

conforme e! artculo 177 inciso final de! Cdigo de Procedimiento Civil, se
define como e! fundamento del derecho deducido en juicio. Para ello la Corte
Suprema seala que en el juicio ejecutivo la causa de pedir est representada
por los ttulos ejecutivos invocados, a diferencia del juicio en el que se deduce
la pretensin ordinaria, en que la causa de pedir radica en los contratos de
mutuo en cuya virtud la institucin de crdito entreg determinadas sumas
de dinero al demandado, quien se oblig a restituirlas en los trminos que en
dicha convencin se seala. Concluye que en la especie tampoco se presenta la
identidad legal de causa de pedir.
En Banco de Chile con 1iVerner, se plantea una situacin muy similar a la anterior. La Corte Suprema pronuncindose sobre un recurso de casacin en el
fondo deducido por la parte demandante, realiza una labor comparativa de las
pretensiones ejecutivas y ordinarias, pero se limita a estudiar la situacin de la
causa de pedir en ambos procesos. Razona, al igual que en el caso precedente,
que la causa de pedir en e! juicio ejecutivo est conformada por e! ttulo ejecutivo que sirve de fundamento a la pretensin; y en el caso del juicio ordinario
el fundamento inmediato de! derecho deducido en juicio est constituido por
el contrato de mutuo, no existiendo identidad legal de causa de pedir. Con
estos fundamentos la Corte rechaza la excepcin de cosa juzgada, acogiendo
el recurso.
Concordamos con el anlisis realizado en cada caso por la Corte Suprema ya que el otorgamiento de un prstamo de dinero, por regla general,
involucra la realizacin de dos actos jurdicos diferentes: el primero es la
suscripcin de un instrumento privado mercantil denominado pagar, por
e! cual el deudor reconoce su calidad de tal y seala e! monto de la obligacin, la forma, y las condiciones en que se ha obligado a la restitucin
de! monto objeto de! mutuo. Si la firma de! suscriptor de! pagar es autorizada ante notario pblico, se generar desde un inicio un ttulo ejecutivo
(art. 434 N 4 inc. 3 CPC.). El segundo acto que se suscribe corresponde al
Contrato de mutuo propiamente tal, por el cual el acreedor entrega cierta
cantidad de dinero al deudor, quien se obliga a restituirlo en las condiciones y plazos que las partes acuerdan. Se trata entonces de dos actos jurdicos relacionados entre s, que si bien tienen elementos comunes, generan
acciones o pretensiones procesales diferentes. El pagar, en la medida en
que de l emana una obligacin lquida, actualmente exigible, que no se
encuentre prescrita, y que cumple con las exigencias de configurar un ttulo ejecutivo, genera una accin ejecutiva. Por su parte, del contrato de
mutuo nace para el acreedor una accin ordinaria destinada a obtener la
declaracin judicial de condena de la parte incumplidora. La naturaleza
de las causas de pedir de las pretensiones emanadas de estos actos jurdicos es distinta. Por otra parte, no puede confundirse el negocio cambiaro,
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PATRICIA LORCA RlOFRO
derivado del pagar', y e! negocio causal derivado de! contrato de mutuo,

ya que ambos son diferentes y conllevan consecuencias jurdicas diversas9.
La conclusin de las consideraciones anteriores es que no es necesario que
en estos procesos el ejecutante haga reserva de su accin para intentarla por la
va ordinaria, toda vez que sta no tiene los mismos elementos identificadores
que aquella.
Un problema similar se presenta en Burdach con Il1anes. Aqu tambin e!
rgano jurisdiccional analiza la identidad legal de objeto entre pretensiones ejecutiva y ordinaria. El demandado opone la excepcin de cosa juzgada cuando
e! actor, despus de haber perdido en sede ejecutiva, intenta por la va ordinaria
una accin destinada para obtener la condena por una cantidad distinta a la
demandada ejecutivamente, pero invocando e! mismo ttulo. La particularidad
de este caso se presenta que en el juicio ejecutivo invocando un laudo arbitral
como ttulo, se demanda el pago de una suma de dinero por concepto de daos
patrimonialesIO; en cambio en el juicio ordinario se demanda con el mismo
ttulo e! pago d y una suma de dinero por concepto de dao moral. Analizada las
pretensiones a fin de determinar si ellas son idnticas conforme los parmetros
entregados por nuestra legislacin, no cabe duda que en la especie se presenta
identidad legal de personas e identidad legal de causa de pedir: En ambos procesos actan las mismas partes, en la misma calidad jurdica e igual posicin
procesal, y por otra parte e! fundamento jurdico de ambas pretensiones est
sustentado en e! fallo arbitral. El elemento que permite diferenciar las acciones
est dado por e! objeto jurdico, es decir, al plantearnos la pregunta, qu pide
el actor?, la respuesta ser diversa en uno y otro proceso: en el juicio ejecutivo el
tribunal al pronunciarse sobre la pretensin ejecutiva accede a ella disponiendo
e! requerimiento de pago de una suma de dinero a ttulo de dao patrimonial;
pero en el proceso ordinario el demandante solicita una suma de dinero - cuyo
monto es diferente al pedido en la demanda ejecutiva - a ttulo de dao moral.
La Corte Suprema resolviendo e! recurso de casacin en e! Fondo deducido en
contra de la sentencia de segunda instancia por el demandado, razona sobre la
base de que todo anlisis relativo a la comparacin de pretensiones debe realizarse a laluz de lo resuelto en la sentencia firme o ejecutoriada y de la pretensin
de deducida en el nuevo juicio". La Corte analiza la naturaleza de! objeto pedido a la luz de! objeto material de las pretensiones:
,
g Vase Fischer SA con Larra(n (98 RDJ 2001 212, pp. 141-143), en que la Corte de Apelaciones de Santiago
se pronuncia sealando que la suscripcin del pagar es un acto jurdico unilateral, en e! cual concurre una
parte, quien se compromete con respecto a un tercero a satisfacer una obligacin de dar, al acreedor se le
otorga accin cambiaria con independencia de los negocios concretos a los que accede y sin que pueda
esgrimirse a su respecto la causa u objeto que se tiene en vista al suscribirlo, cualquiera que sean las partes
que intervengan en l.
9 gr. Sociedad Callagariecon Sald(as (98 RDJ 2001 2.h, pp. 94-97),P. 94. "Se entiende por acciones cambiarias
aquellas emanadas de la letra de cambio o del pagar, que se estiman diversas e independientes de las acciones extracambiarias del negocio causal".
10 Debe hacerse presente que en el juicio ejecutivo e! ejecutado no opuso excepciones a la ejecucin por 10
que la sentencia est conformada por e! mandamiento de ejecucin y embargo en los trminos del art 472
de! epe, y este mandamiento slo se despach por e! dao patrimonial.
II Ver supra n. 3.
'95
COSA]UZGADA
En el primer pleito, la sentencia, que conforme el artculo 472 del Cdigo de Procedimiento
Civill2 , est constituida por el mandamiento, slo est referida a la cantidad de $11.577. 21 9,
de modo que si en la especie se dedujo demanda por $Io.n6.ooo por concepto de dao
moral, no se produce de ninguna manera, identidad de objeto y, por ende, no se da la triple
identidad que exige el artculo 177 del citado cuerpo legal desde que no existi en el primer
pleito pronunciamiento sobre esta ltima suma de dinero que, efectivamente, se solicitaba en
la primera demanda
Ce. 4).
Opinamos que para e! anlisis de! objeto jurdico de una pretensin debemos
diferenciar entre el objeto material, que en la especie en ambos procesos es
una suma determinada de dinero, y e! objeto jurdico, es decir, a lo pedido por
la parte al deducir la accin. Por esto, concordamos con la Corte Suprema, en
la manera de realizar el anlisis de la identidad legal de objeto. Como ellos,
concluimos que la calificacin jurdica de lo pedido por e! actor, es de dao
patrimonial, en el primero proceso, y de dao moral en el segundo, aunque
ambas pretensiones se funden en una misma causa de pedir.
COSA JUZGADA YPRECLUSIN
En Toro con CONOSUR la demandante interpone accin de indemnizacin
de perjuicios en contra de la institucin de crdito con la que suscribi un
contrato de mutuo. Funda esta accin en que la institucin crediticia la demand en sede ejecutiva, a pesar, de encontrarse al da en ~l pago de las cuotas
provenientes del mutuo. Con motivo de esta accin ejecutiva, se le embarg
y remat un velculo. La privacin de la propiedad de este velculo le ha
acarreado los perjuicios materiales y morales que por esta va demanda. La
sentencia de primera instancia acoge la demanda y dispone e! pago de indemnizacin por dao moral. En contra de esta sentencia se deduce recurso de
casacin en la forma, y en subsidio apelacin. El primer recurso es desechado,
pero el tribunal declara de oficio la excepcin de cosa juzgada, fundando esta
decisin en que resulta improcedente por la va del procedimiento ordinario
discutir acerca de 10 resuelto en un juicio ejecutivo. En contra de la sentencia
de segunda instancia se dedujeron recursos de casacin en la forma y en el fondo. El primer recurso se funda en la causal de ultrapetita, en atencin a que e!
tribunal de segunda instancia se pronunci sobre la excepcin de cosa juzgada
sin que haya mediado peticin de parte interesada, y e! recurso de casacin
en el fondo, fundado en que se ha infringido e! artculo I77 nmeros 2 y 3 de!
Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que en este proceso no hay identidad
de objeto ni de causa.
La Corte Suprema rechaza e! primer recurso sobre la base de que e!
tribunal de alzada, argumentando en e! considerando tercero que la Corte de
Ape!aciones ha actuado dentro de los limites de su competencia, al analizar los
elementos constitutivos de la accin.
En este proceso se da la peculiaridad que al dictarse el mandamiento de ejecucin y embargo, ste no
incluy el valor del dao moral, que era objeto de la pretensin ejecutiva, e! ejecutante no reclam. El ejecutado no opuso excepciones por lo que el mandamiento hace las veces de sentencia definitiva, la que omiti
una parte de la pretensin del actor.
I2
'9 6
Asimismo, rechaza el segundo recurso ya que no procede que la ejecutada

en este ltimo tipo de juicio pretenda por la va de la accin de indemnizacin
de peIjuicios disputar con el ejecutante 10 que se h1z0 valer en su debido momento en la ejecucin de que fue objeto. Por otra parte, deja establecido que la
posibilidad de alegar por la deudora el pago oportuno o la falta de exigibilidad
precluy, por haberse agotado las etapas del juicio ejecutivo para oponer excepciones, y tambin la de reservarse su discusin para juicio ordinario posterior.
En este caso coincidimos con el sentenciador en cuanto a la decisin misma,
es decir, el rechazo de la demanda ordinaria, pero no
los fundamentos que
ha esgrimido para llegar a tal conclusin.
En efecto, tanto la sentencia del tribunal de alzada como la de la Corte Suprema eluden el anlisis de los elementos identificadores de acciones, para decidir
en este caso, si se presenta o no la excepcin de cosa juzgada. Se debe destacar
que los tribunales superiores de justicia, al acoger o desechar la excepcin de cosa
juzgada, dejan constancia en sus fallos del anlisis especfico de la identidad legal
de sujetos objeto y causa, anlisis que en este fallo se ha omitido por completo. Por
el contrario se ha dado el rodeo de expresar en tnninos genricos que "si bien no
se opuso la excepcin de cosa juzgada, la Corte de Apelaciones no ha hecho otra
cosa que razonar sobre la procedencia de la accin deducida, y esta Corte ha dicho
que no se extiende a puntos no sometidos a su decisin, y no incwre en ultrapetita
aquel tribunal que sin peticin de parte examina la concurrencia de los presupuestos legales para el ejercicio de la accin" (c. 3)".
De este modo, la Corte Suprema ha establecido una doctrina que atenta
contra el principio dispositivo que rige el proceso civil. En efecto, slo puede
formularse de oficio por el tribunal aquellas declaraciones que autoriza la ley.
Permitir que el tribunal indague y establezca los elementos esenciales de la
accin deducida implica sustituir a las partes en la activdad que deben realizar
en apoyo de sus peticiones, alegaciones y defensas. El juez est atentando contra el principio de imparcialidad al sustituir a las partes en su actuar, conculcando el mandato constitucional de un procedimiento racional y justo. Desde
luego, si el juez comienza a indagar si se dan los elementos de la pretensin:
legitimacin, inters y calidad, ms all de las alegaciones y de las pruebas que
las partes produzcan, est realizando actividad departe y beneficiando a una
de ellas en peIjuicio de la otra. Situacin diversa es que el juez califique jurdicamente los hechos con independencia del ropaje jurdico con que las partes
se los han presentadoI4, pero esta facultad no puede convertirse en sustituir a las
en
En el mismo sentido, Schweikart Broggen (98 En] 2001 UI, pp. 42-44): "Qy.e la circunstancia denunciada no es constitutiva del vicio de ultrapetita, por cuanto el tribunal se ha limitado a indagar y establecer
elementos esenciales de la accin deducida en autos, para lo cual goza de competencia en la medida que
le corresponde declarar cual es el derecho aplicable en el negocio que conoce, sin quedar restringido a las
alegaciones que expresamente formulen las partes".
14 ifrFonseca Vallejos (97 RD] 2000 21r) P.42: "La sola declaracin efectuada en la sentencia, que entre las partes existe una comunidad hereditaria no constituye vicio ultrapetita,ya que el tribunal se ha limitado a calificar
la situacin jurdica de los litigantes confonne con el mrito de las probanzas rendidas y para determinar la
procedencia de la accin, sin extender su pronunciamiento a cuestiones no sometidas a su conocimiento".
13
COSA]UZGADA
'97
partes en los deberes, obligaciones y cargas que procesalmente les corresponde

asumir.
Nos parece ms adecuado analizar el caso a la luz de tres principios establecidos en nuestra legislacin: improcedencia de la accin ordinaria de nulidad procesal, preclusin procesal y moralidad del debate judicial.
El caso planteado en la sentencia que se comenta corresponde a una pretensin ordinaria de indemnizacin de -perjuicios por actuaciones realizadas
dentro de un procedimiento ejecutivo en el cual la ejecutada no hizo uso de los
instrumentos procesales para oponerse a la accin deducida en su contra. En
nuestra legislacin no puede discutirse la validez de los actos procesales sino
en el proceso en el que se han realizado. En efecto, los defectos de los actos
procesales y la nulidad procesal deben alegarse in limine litis, excluyndose as
la posibilidad de interponer la llamada accin ordinaria de nulidad procesal.
Por eso no puede una parte pretender obtener compensaciones monetarias,
cuando no ha ejercido el derecho de defensa que le otorga la legislacin. Esta
demanda es un fiel reflejo del abuso del derecho en materia jurisdiccional.
Por otra parte, en este fallo se plantea una regla tcnica del procedimientoI5
del ordenamiento procesal: la regla de preclusin que rige las actuaciones de
las partes en el procedimiento'6. En efecto, la ley procesal dispone las formas
a que deben someterse los litigantes para alegar sus pretensiones y defensas.
El establecimiento de las formas procesales permite mantener el orden en el
debate haciendo posible que el procedimiento avance de una etapa a otra, sin
que pueda retrotraerse a una etapa que ya se clausur.
Por ltimo, es un principio consagrado en nuestra legislacin civil y procesal que nadie puede alegar su propia torpeza para lograr la nulidad de una
actuacin, y menos como pretenda la actora en el caso que se comenta, que
se la indemnizara por su propia omisinI7. Esta consisti en no hacer valer
las excepciones que le otorga la legislacin procesal civl para oponerse a la
ejecucin deducida en su contra. Quien pretende obtener lucro de su propia
omisin procesal negligente o torpe acta fuera de toda lgica y mnima buena fe.
15 Alvarado, A:. El Debido Proceso de la Garanta Constitucional (Rosario: Editorial Zeus), pp. 2635. "'Los
principios ostentan siempre un carcter unitario, y sin su presencia efectiva, no puede hablarse de proceso".
"Las reglas tcnicas del debate procesal, ostentan una importancia menor que la de los principios: sin estos
no hay proceso; pero habindolo, poco importa ontolgicamente que el medio de expresin ante el juzgador
sea la oralidad o la escrituracin, por ejemplo, en tanto la respectiva regla no desnaturalice la esencia misma
de proceso". "Las reglas tcnicas del debate se presentan siempre e invariablemente en forma binaria o como
pares antinmicos ( mediacin o inmediacin, libertad o legalidad de fonnas, publicidad o secreto, etc)".
16 Alvarado, OP cit, en n. 16, p. 278: "La preclusin no slo debe operar por vencimiento del plazo acordado
para ejercer un derecho o una facultad procesal sino tambin de otras dos formas: a) por el ejercicio de un
derecho o facultad incompatible con el que est pendiente de ser realizado, y; b) por el ejercicio vlido de la
facultad antes del vencimiento del plazo acordado al efecto".
I7 Vase Villanueva con Sanhueza (98 En] 200! 2fI, pp. 99-IOI), p. 99' "La teora de los actos propios es aquel
principio general del derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento
a una situacin jurdica_creada por el mismo sujeto evitando as la agresin a un inters ajeno y el dao consiguiente. Tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde
luego, es la inspiracin de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude".
'9'
PATRICIA LORCA RIOFruO
Estimamos que si los fundamentos de! fallo se hubieran referido a estos

principios en forma expresa se hubiera evitado el rodeo de expresar que se
aplicaba de oficio la excepcin de cosa juzgada. Por ello nos parece ms cercana a esta posicin e! considerando quinto de! fallo que decide e! recurso de
casacin en el fondo, que para no casar la sentencia de segunda instancia, justifica con argumentos que nos parecen ms acertados, la declaracin de oficio
de la excepcin de cosa juzgada por parte del tribunal de alzada:
La posibilidad de alegar por la deudora el pago oportuno o la falta de exigibilidad preciuy,
por haberse agotado la etapa del proceso ejecutivo oportuna para oponer excepciones, y tambin la de reservarse su discusin en juicio ordinario conforme el artculo 473 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y que en consecuencia, no procede que la ejecutada en este ltimo tipo
de juicio pretenda por la va de la accin de indemnizacin de perjuicios disputar con la ejecutante lo que no hizo valer en su debido momento en la ejecucin de que fue objeto Ce. 5)
COSA]UZGADA DE SENTENCIAS DE PROTECCIN

En Valnar con Municipalidad de Talcahuano la demandada, institucin municipal, deneg autorizacin para proceder a un loteo de terrenos destinado a fines
habitacionales. La demandante solicita indemnizacin de perjuicios, basada
en la existencia de una resolucin judicial que acoge un recurso de proteccin,
en la que se declar que e! acto administrativo por el cual no se dio lugar a
tal autorizacin era ilegal y arbitrario. La actora fundamenta su accin en
que la sentencia recada en el Recurso de Proteccin produce cosa juzgada,
razn por la cual no cabe volver a discutir la legalidad de la actuacin de la
municipalidad recurrida y ahora demandada. De tal manera el tribunal que
conoce de la accin indemnizatoria civil slo debe proceder a tasar el monto
de los perjuicios producidos, los que la demandada clasifica en patrimoniales
y extrapatrimoniales. Las sentencias de primera y segunda instancia dictadas
en el juicio ordinario civil, aceptaron la tesis sustentada por la demandante,
acogiendo la demanda, y considerando que lo resuelto en el recurso de proteccin produce cosa juzgada material, de tal manera que no corresponde en el
juicio ordinario volver discutir 10 ya resuelto, toda vez que fue materia de una
instancia cuya sentencia se encuentra firme y ejecutoriada. Ambas partes promovieron sendos recursos de casacin en el fondo. La Corte Suprema acogi
e! recurso deducido por e! ente municipal. El mximo tribunal consider que
las sentencias recadas en los recursos de proteccin producen cosa juzgada
formal, por lo que se autoriza a cumplir lo resuelto, pero no impide renovar la
discusin en un juicio posterior. La Corte Suprema no se pronunci sobre el
recurso de casacin interpuesto por el demandante, por estimarlo innecesario.
Dictando sentencia de reempla~o ella reafirma el planteamiento antes expuesto, revocando la sentencia de segunda instancia y rechazando la demanda.
El recurso de proteccin, instituido en nuestro sistema jurdico en el DL
'552 (Acta constitucional N3, 1976), se convirti rpidamente en la va expedita para hacer valer las garantas constitucionales. En particular, invocando
COSA]UZGADA
'99
e! agravio al derecho de propiedad y e! derecho a desarrollar una actividad

econmica, ha sido el instrumento procesal ms idneo para impugnar los
actos de la administracin, dado que los tribunales no aceptaban uniformemente, hasta la reforma constitucional de I989, tener jurisdiccin contenciosoadministrativa. Con todo, esta va cautelar, concebida - segn algunos - para
impedir las vas de hecho de los actos de la Autoridad investida de imperio",
se extendi a un vasto campo de controversias. Sin embargo, debido a las formas simplificadas establecidas para su interposicin, conocimiento y fallo, yen
especial, a la posibilidad de solicitar orden de no innovar para suspender los
efectos de un acto administrativo, se produjo una interposicin indiscriminada de esta va cautelar. Esto es problemtico porque, segn e! actual enfoque
de la Corte Suprema, ella est destinada para casos de manifiesta conculcacin
de las garantas constitucionales, que requieren de una vista urgente y rpida,
no pudiendo transformarse en un procedimiento que sustituya la va ordinaria,
trayendo asuntos que requieren de un anlisis de hechos complejos, que exigen que sean objeto de prueba, y que la aplicacin del derecho es una materia
de dificil conclusin'9. En definitiva, la jurisprudencia ha ido sentando las
bases de interpretacin de este instrumento procesal, de proteccin de garantas constitucionales, fijando sus lmites y aplicaciones, haciendo nfasis en la
plena procedencia de resolver conflictos de manera lata, a trav~s de la juicios
ordinarios o especiales instituidos por la ley procesal.
En este sentido, el fallo que comentamos sienta la doctrina, a nuestro
juicio acertada, en orden a declarar que no puede invocarse la sentencia que
acoge un recurso de proteccin, que ha declarado que un acto es arbitrario e
ilegal, para que por medio de una accin ordinaria de indemnizacin de perjuicios se obtenga la sola determinacin de ellos, fundndose que tal sentencia
produce cosa juzgada material, pues el efecto de dicha resolucin es de cosa
juzgada formal20 . En efecto, esta accin procesal, de naturaleza constitucional,
es una va excepcional para situaciones de privacin, perturbacin o amenaza
de las garantas constitucionales enumeradas por e! artculo 20 de la Constitucin. Est establecida para amparar, no para declarar. Su objetivo primario es
adoptar las medidas de efectivo resguardo de la garanta constitucional amer8 Vase Sacho con Retamales (490 FM 1999, pp. 146-154): "la aplicacin de contratos validamente celebrados
es una materia que no puede ser resuelta por la va cautelar de la proteccin, sino que requiere de procedimientos de lato conocimiento incoados mediante el ejercicio de las acciones respectivas. Adems acreditada
la realizacin de acciones de facto que alteran el orden jurdico que atenten contra garantas constitucionales determinadas es obligacin de los sentenciadores restablecer el imperio del derecho."
19 ifr. DoaAna Ltda (492 FM 1999), p. 25-39: "Si bien es efectivo que el recurso de proteccin tiene cabida
sin perjuicio de los dems derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o tribunales correspondientes, no por ello puede constituirse en un sustituto jurisdiccional de los procedimientos consagrados
por el ordenamiento jurdico, para la debida aplicacin del derecho, menos an cuando dichas instancias
han sido puestas en accin, mediante un juicio ejecutivo, que se sigue ante un juzgado, procedimiento en
el cual, se hizo presente en estrados, el recurrente de proteccin y ejecutado en tales autos ejecutivos, opuso
oportunamente sus excepciones".
20 En Zamudio con Director de Aguas (98 RD] 2001 2/r, pp. 205-29), la Corte Suprema resuelvi en el
mismo sentido, estableciendo que la sentencia recaida en un recurso de proteccin produce nicamente
cosa juzgada formal.
>00
COSA]UZGADA
,O>
nazada o conculcada por una actuacin arbitraria. La accin de proteccin

es de carcter cautelar y su finalidad es conceder la proteccin de! rgano
jurisdiccional frente a situaciones lmites, y no para establecer o constituir situaciones jurdicas permanentes. El texto constitucional deja establecida esta
diferenciacin al establecer en el artculo 20 que
emanado de la Corte Suprema25 Por las caractersticas antes anotadas coincidimos con la Corte Suprema que la declaracin judicial contenida en una
reslucin que falla un Recurso de Proteccin, no puede servir de base o tener
eficacia positiva para ser invocada en un proceso judicial como fundamento de
la existencia de un derecho indubitado.
El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el1egtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el articulo I9
nmeros [ ... ], podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes 21 ,
25 En artculo periodstico publicado en el diario El Mercurio de Santiago, de fecha JI de agosto de 19 88,

el abogado Enrique Qrtzar Escobar, uno de los redactores de la Carta Fundamental de 1980, critica el
autoacordado de la Corte Suprema que establece los mecanismos para regular el trmite de los recursos
de proteccin, arguyendo que ese acuerdo no solo es abiertamente inconstitucional, sino que amenaza las
bases del estado de derecho, Crticas de esta naturaleza explican que exista actualmente pendiente una
mocin parlamentaria firmada entre otros, por los diputados Arturo Longton y Alberto Espina, en orden
a establecer una reforma constitucional para permitir revisar la constitucionalidad de los autos acordados
de la Corte Suprema,
De la misma manera que respecto de las acciones posesorias, las que tienen
por objeto amparar la posesin ante situaciones de hecho que la turben o
embaracen, puede cumplirse lo resuelto sin que proceda en su contra recurso
alguno. Sin perjuicio de ello, e! contenido de la resolucin puede ser objeto de
una nueva discusin y decisin, sin que las partes puedan invocar la excepcin
de cosa juzgada material22 , Sostener que lo fallado en un recurso de proteccin
no puede ser objeto de revisin en un nuevo proceso, por producir el efecto
de cosa juzgada material, implica sustituir e! rgimen procesal establecido en
nuestra legislacin.
El problema que plantea e! fallo en comento dice re!acincon la eficacia
de la sentencia que se pronuncia en un recurso de proteccin respecto de un
juicio posteriorJ . Por medio de la interposicin de un recurso de proteccin,
el recurrente solicita al rgano jurisdiccional el amparo jurisdiccional respecto
de una determinada accin u omisin que considera ilegal o arbitraria y que
le produce una amenaza, perturbacin o privacin de alguna de las garantas
constitucionales protegidas. Para llegar a esta declaracin el ordenamiento
jurdico ha instituido un procedimiento contenido en un Auto Acordad024
21 Romero, A:. La Cosa Juzgada en el Proceso Civil Chileno (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2002),
pp.IJ6 Y ss. El autor postula que este problema debe analizarse a la luz de la institucin de concurso de acciones: "El fenmeno del concurso de acciones se produce cuando el ordenamiento jurdico reconoce varias
acciones para conseguir una misma y nica tutela jurdica o una tutela jurdica que excluye a las otras". "En
el caso del recurso de proteccin la novedad con el concurso de acciones viene dada por la circunstancia que
esta accin puede actuar sin excluir el ejercicio de otras acciones, tendientes a proteger d mismo derecho",
22 En el mismo sentido vase Pereira, H: La Cosa Juzgada en el Proteso Civil (Santiago: ConoSur,1997), p,
197. El autor seala: "producen cosa juzgada formal, pudiendo ser revocadas en un juicio posterior: a) La
sentencia firme que falla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de la obra, y b) La sentencia
firme dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la demanda",
23 Romero, o/J,at .en n. 21, p.14J, alude a este tema como: "'El efecto positivo o prejudicial".
24 El Auto Acordado de tramitacin del recurso de proteccin (1977), que modifica el Auto Acordado de
tramitacin del recurso de proteccin (1977), en sus considerando expresa: "'Qy.e en estos aos, transcurridos
desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableci el respectivo recurso, ha quedado
de manifiesto que ste se ha consolidado como una accin jurdica de real encacia para la necesaria y aderuada proteccin jurisdiccional de los derechos y garantas individuales sujeta a la tutela de este medio de
proteccin constitucionaL Por la misma circunstancia ha podido apreciarse una utilizacin cada vez ms
creciente dd mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del pas, Y, por consiguiente tambin en esta Corte Suprema por la va de la apelacin de
la sentencia recada en estas causas".
,-~,-:...~-
SECCIN DE DERECHO PENAL

TABLA DE CONTENIDOS
PARTE GENERAL
LA LEY PENAL
Antonio Bascudn Rodri'guez
MBITO TEMPORAL DE APLICACIN DE LA LEY PENAL
209
APLICABILIDAD DEL DECRETO LEY DE AMNISTA
223
TEORA DEL DELITO

Juan Pablo Cox Leixelo.rd
IMPUTACIN OBJETIVA
229
AUTORA Y PARTICIPACIN
234
Juan Pablo Maalich Roffo
UNIDAD DE ACCIN Y DEUTO CONTINUADO
243
ASPERACIN DE LA PENA BAJO EL RGIMEN DEL CONCURSO REAL
246
CONCURSO APARENTE Y FUNCIN DE CLAUSURA
248
AGRAVANTES Y ATENUANTES: DISCRECIONALIDAD
252
AGRAVANTES DE PREMEDITACrNY ALEVOSA
253
PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA VIDA EL HOMICIDIO CALIFICADO
271
Concurrencia de agravantes y tipo mOO:o alternativo
271
La calificacin por alevosa
272
LESIONES MENOS GRAVES Y LESIONES LEVES
273
DELITOS CONTRA LA AUTODETERMINACIN SEXUAL
277
La intimidacin como medio comisivo del delito de violacin

Estupro y aplicabilidad de abusos deshonestos
277
279
,06
SECCIN DE DERECHO PENAL

Relacin sistemtica entre violacin e incesto
IN]URIA.8 y ANIMUS INIURIANDI
VIOLACIN DE DOMICIUO (ALLANAMIENTO DEMORADA)
280
283
286
27
TABLA DE CONTENIDOS
Motivos absolutos derivados a la corte de apelaciones respectiva
PROCEDIWENTO Sllv1PUFlCADO
Aplicabilidad del artculo 395 CProcP
DEUTOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES
Apreciacin de la concurrencia de antecedentes calificados

La posibilidad de imponer la pena de suspensin de licencia
Aplicabilidad del arto 395.a infracciones de la ley de cheques

ACCIONES CONSTITUCIONALES: A1v:IPARO
OBSERVACIN PRELIMINAR
HURTO
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
En lugar destinado a la habitacin o en lugar no habitado

En lugar no habitado o en sitio no destinado a la habitacin
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS
29'
298
3'
32
33
37
ROBO POR SORPRESA
3I!
REGLA ESPECIAL SOBRE PENALIDAD DE LA TENTATIVA
3'4
PRESUNCIN LEGAL DE RESPONSABIUDAD PENAL
32 9
AGRAVANTE ESPECIAL: PLURAUDAD DE MALHECHORES
33 2
APROPIACIN INDEBIDA
335
CELEBRACIN DE CONTRATO SIMULADO
34'
LEYES ESPECIALES
Juan Pablo Maalich RaJfo
TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTE
Ncleo de injusto
Presunciones de trfico de estupefacientes
Criterios negativos de imputacin
Formas de intervencin. Autora y participacin
347
347
35I
352
355
Intervencin de agente encubierto
357
AMENAZA DE DEUTOTERRORlSTA
36I
PROCESO PENAL
NUEVO PROCESO PENAL
Felipe de la Fuente Hulaud
INFRACCIN SUSTANCIAL DE DERECHOS
3 63
Titularidad del derecho a un debido proceso
3 64
Prueba no rendida en juicio

Prueba ilcita
368
37
MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD
395
Sentencia dictada por tribunal incompetente o mal integrado

Violacin de la normas sobre publicidad y continuidad del juicio
395
Insuficiente o inadecuada fundamentacin del fallo
397
39 6
4'0
4'3
4'3
42
422
424
426

Felipe de la Fuente Hulaud y Fernando Farren Cornejo
RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
42 9
Preparacin
Causales
429
43'
RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
445
445
Requisitos de admisibilidad
Influencia en 10 dispositivo del fallo
Causales
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y ACCIONES CONSTITUCIONALES
Accin constitucional de amparo

Desafuero de diputados y senadores
Qy.erella de captulos
45'
452
4 67
4 67
4 69
472
LA LEY PENAL
ANTONIO BASCUN RODRGUEZ
De las diversas sentencias dictadas por la Corte Suprema en materia de derecho penal durante el ao 2003, seis de ellas recayeron sobre cuestiones de
aplicabilidad de la ley penal. Tres sentencias se refieren a problemas de la aplicacin retroactiva de la ley penal. Estas sentencias son comentadas en esta
seccin. Otras tres sentencias se refieren a aspectos de la institucin de la
extradicin pasiva; stas son comentadas en la seccin relativa al derecho internacional pblico.
Junto a las sentencias antclichas, son examinadas en esta seccin cinco
sentencias recadas acerca de la cuestin de la aplicabilidad del DL 2191, de
1978, que otorg amnista a delitos cometidos entre los aos 1973 Y 1978. Si
bien la institucin de la amnista puede ser considerada un asp~cto ms bien
relacionado con la institucin de la pena que con la ley penal, la naturaleza de
los problemas implicados en estos casos hace recomendable su anlisis en este
lugar, pues en 10 esencial esos problemas se refieren a cuestiones de aplicabilidad y validez de esa ley de amnista.
MBITO TEMPORAL DE APLICACIN DE LA LEY PENAL

De las tres sentencias relativas a la aplicacin retroactiva de la ley penal, dos de
ellas se refieren a la aplicacin de la ley intermedia como ley penal ms favorable. La restante recae sobre un caso particularmente problemtico de consideracin de cul de las leyes susceptibles de aplicacin es la ms favorable.
En los casos contra Arru Vicencioy contra Gonzlez Guzmn la Corte Suprema aplica las normas establecidas en la ley 19450 para determinar la pena
aplicable al acusado en funcin del valor del objeto material de la accin punible, que en un caso era constitutiva de hurto (arts. 432 y 436 CP) Y en el segundo, de malversacin dolosa de apropiacin (art. 233 CP). Esto, en circunstancias
que en ambos casos el delito fue cometido con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley 19450 y las sentencias de la Corte Suprema fueron dictadas
con posterioridad a su derogacin. Se trata, pues, de un caso de aplicacin con
efecto retroactivo de una ley penal derogada'. Este caso es denominado pOI la
doctrina penal como "ley penal intermedia", cuya aplicacin imperativa - se
~ostiene - sera co~secuencia del principio de favorabilidad, esto es, del deber
de aplicar retroactivamente la ley penal ms favorable.
Bascun I Ley penal
1 Rev
D. UAI (2004) 209-227

Antonio Bascun Rodrguez 2004
2>0
El deber de aplicar retroactivamente la ley penal ms favorable se encuentra establecido en el inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal. La Corte
Suprema sostiene que ese deber se encuentra establecido adems en el inciso o
del artculo 19 No 3 de la Consttucin Poltica (contra Arru Vicencio, c. 4 sent.
cas; contra Gonzlez Guzmn, sent. reemp. c. 3). Esta aseveracin, ampliamente
difundida en la jurisprudencia y doctrina nacionales, no es correcta.
El artculo 19 N 3 inciso l' de la Constitucin Poltica dispone: "Ningn
delito se castigar con otra pena que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". La
disposicin constitucional establece la garanta de nullum crimen nulla poena
sine lege previa, derivada del principio de legalidad. Esta garanta consiste en
la prohibicin de la aplicacin retroactiva de la ley penal. Junto con ello, la disposicin constitucional excepta de esa prohibicin a las leyes ms favorables,
precisando de ese modo que la garanta se refiere slo a las leyes desfavorabIes. En tanto excepcin a una prohibicin, la aplicacin retroactiva de leyes
penales favorables se encuentra a lo ms autorizada por la Constitucin. La
Constitucin permite la retroactividad de la ley penal ms favorable, pero no
la impone.
La interpretacin anterior no obedece tan slo a razones sistemticas, sino
que se encuentra tambin respaldada por la historia fidedigna del establecimiento de la disposicin. En la Constitucin de r925, el principio de legalldad
se encontraba consagrado en su artculo II: "Nadie puede ser condenado, si
no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho
sobre que recae el juicio"2. En vez de mantener esta disposicin, la comisin
de estudios de la nueva constitucin opt por incorporar en el texto constitucionalla disposicin del Cdigo Penal. En un principio, decidi incorporar
tanto el inciso 1 como el inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal, este ltimo,
en su versin anterior a la modificacin introducida por la ley 17723. Luego se
discuti si incorporar o no al texto constitucional el alcance de la modificacin
La aplicacin de la ley penal derogada es admisible, dependiendo de las reglas del sistema, con tal que el
hecho a que se aplica haya acaecido con anterioridad al tnnino de su vigencia. Si el hecho acaece con posterioridad,laley derogada le es por definicin inaplicable: en eso consiste el efecto de la derogacin. Por 10 tanto,
es indispensable distinguir dos sentidos de la ultractividad de la ley. Por una parte, se tiene la ultractividad en
relacin al hecho, es decir, la aplicacin de una ley derogada a un hecho acaecido despus de su derogacin,
y por otra parte, la ultracti.vidad en relacin a la sentencia pero no al hecho, es decir, la aplicacin de la ley
derogada a hechos acaecidos antes de su derogacin. Para distinguir esta segunda forma de ultractividad, propongo denominarla "preteractividad". En los casos que se examina, la Corte Suprema afirma la existencia en
el derecho chileno de una regla que ordena la aplicacin de una ley derogada a un hecho acaecido antes de su
entrada en vigencia. O sea, de una regla que ordena la aplicacin preteracti.va con efectos retroactivos.
2 La disposicin procede del arto 133 de la Constitucin de 1833. La disposicin respectiva en la Constitucin
de 1828 era el arto 15, del siguiente tenor: "Ninguno podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por los
tribunales establecidos por la ley. sta, en ningn caso, podr tener efecto retroactivo".
3 En su versin original, el inc. 2 del arto 18 CP estableca como limite temporal mximo para la aplicacin
retroactiva de la ley ms favorable el momento de la dictacin de la sentencia de trmino. El efecto de cosa
juzgacla tena, por 10 tanto, prioridad sobre la consideracin de la ley posterior ms favorable. La ley 17727
introdujo la redaccin actualmente vigente del inc. 2, que ordena la aplicacin retroactiva de la ley ms
favorable incluso con posterioridad a la sentencia de trmino, alterando el efecto de cosa juzgada a favor
del condenado.
I
LEY PENAL
2H
introducida por esa ley. Posteriormente, se acord prescindir del inciso 2, y

simplemente establecer en un mismo inciso tanto la prohibicin de retroactividad de la ley penal como su excepcin para el caso de una ley ms favorable.
El fundamento de este cambio se encuentra en la siguiente intervencin:
El seor Guzmn insiste en que no corresponde a la Constitucin consagrar un precepto tan
preciso sobre este particular, ya que ello es materia de ley. Lo que corresponde, simplemente,
es agregar una frase que le abra al legislador esta posibilidad. Porque, de acuerdo con la nueva
redaccin que se le est dando al precepto, podra entenderse que una disposicin semejante
a la del artculo 18 del Cdigo Penal es inconstitucional. Entiende que lo que se pretende
es, simplemente, abrir al legislador la posibilidad de que reglamente esta disposicin. Pero
le parece que una_dispoici6n tan detallada y extensa para este precepto es completamente
innecesaria en la Constituci6n4.
Como se puede observar, la redaccin de la disposicin constitucional obedeci a dos propsitos. Por una parte, se estim que no era materia propia de la
Constitucin la regulacin detallada del principio de favorabilidad. Esto debe
entenderse, a la luz del debate habido en la comisin y de la evolucin de la
legislacin penal, en el sentido de dejar a cargo del legislador la cuestin de si
los efectos de la favorabilidad podan prevalecer sobre el efecto de cosa juzgada
o si deban sometrse1e. Por otra parte, se estim que la Constitucin deba limitarse a permitir al legislador establecer el deber de aplicacin retroactiva de
la ley penal ms favorable, eliminando la posible interpretacin de la primera
parte de la disposicin como una prohibicin absoluta de retroactividad de la
ley penaL Con esto se haca referencia a una de las dificultades interpretativas
suscitadas por el artculo rr de la Constitucin de 1925. Dado que esa disposicin pareca establecer una prohibicin absoluta de aplicacin retroactiva de
la ley penal, el inciso 2 del artculo 18 del Cdigo Penal pareca ser constitucionalmente cuestionable. En este segundo sentido, la intervencin demuestra
que la Constitucin se limit a autorizar el efecto retroactivo de la ley penal
ms favorable, esclareciendo que ello no contradeca la garanta derivada del
principio de legalldad. En conclusin: el deber de aplicar retroactvamente la
ley penal ms favorable no se encuentra establecido en la Constitucin. En el
nivel del derecho interno chileno, dicho deber slo tiene rango legal5.
La interpretacin que se defiende es adems consistente con la diferencia
que existe entre los fundamentos de justicia poltica de la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal desfavorable y los fundamentos del deber de
4Actas oficiales de la comisin constituyente, sesin 1I3" (10 de abril de 1975) p. 1I.
5 En el nivel del derecho internacional convencional vinculante para el Estado de Chile s tiene concrecin
el principio de favorabilidad. El arto r5 N 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el arto
9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos disponen 10 siguiente: "Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello".
La cuestin de la incidencia de esta norma en la prerrogativa de decisin del legislador acerca del efecto
retroactivo de la ley ms favorable requiere ulterior precisin. Dicha tarea, sin embargo, no es pertinente
en el presente contexto. La cuestin planteada en los casos aqu examinados se refiere a los deberes que el
principio de favorabidad impone al juez, y no al legislador. En relacin con eljuez, la norma de las convenciones internacionales no tiene incidencia sustantiva ms all de los efectos del arto 18 CP.
ANTONIO BASCUN.RODRGUEZ
aplicacin retroactiva de la ley penal favorable. El hecho de que por 10 general

se los trate conjuntamente obedece a que ambos son criterios de aplicabilidad
temporal de la ley penal. Pero eso no significa que obedezcan a un mismo fundamento de justicia poltica. La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley
penal desfavorable es, como se ha dicho, una de las concreciones de! principio
de legalidad. El deber de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable
no es una concrecin de! principio de legalidad, sino de! principio de proporcionalidad6 . Su fundamento se encuentra en una exigencia de congruencia
entre la reaccin punitiva en el momento de la imposicin de la pena (condena,
sentencia) y la valoracin social del merecimiento y necesidad de pena de!
delito por cuya comisin se condena, expresada en la ley. No se trata de garantizar la legitimidad de la decisin judicial mediante su vinculacin a la ley. Eso
se logra exigiendo la aplicacin de la ley penal vigente al momento del hecho,
tal como 10 hace e! inciso r" del a..>1:culo r8 de! Cdigo Penal. Lo que busca e!
principio de favorabilidad es una congruencia material - y no formal - de la
reaccin punitiva judicial con la medida legal de merecimiento y necesidad de
pena. Una modificacin legal que despenaliza un comportamiento o reduce la
pena aplicable, implica un reconocimiento de la total falta de merecimiento onecesidad de pena de ese comportamiento, o de un menor merecimiento o de
una menor necesidad de pena. Ello conlleva una redefinicin de la medida en
que esa pena es un medio adecuado, necesario y proporcionado para lograr los
fines que la legitiman. Bajo esa redefinicin, una reaccin punitiva judicial que
sobrepase esa nueva medida debe ser considerada como excesiva. Ese exceso
implica una infraccin al principio de proporcionalidad. Esta diferencia de
fundamentos hace enteramente razonable que una -disposicin constitucional
cuya finalidad es establecer la garanta derivada de! principio de legalidad no
establezca al mismo tiempo e! principio de favorabilidad7.
De todo 10 dicho se deduce que la vigencia de la ley ms favorable al
momento de su aplicacin retroactiva es un presupuesto del principio de favorabilidad. Si su fundamento se encuentra en la prohibicin de exceso judicial
por sobre la medida legislativa de merecimiento y necesidad de la pena, es
imprescindible que esa medida legislativa se encuentre vigente. Por esta razn, e! principio de &vorabilidad no justifica por s solo la aplicacin de la
6 Sobre el principio de proporcionalidad, vase infra, pp. 32oss, a propsito de la jurisprudencia recada
sobre el arto 450 inc. 1" ep, que ordena sancionar la tentativa de robo con la pena del robo consumado.
7 Esto no significa que el deber de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable carezca de apoyo institucional en el derecho constitucional. Ese apoyo se encuentra en el principio de proporcionalidad, ni ms
ni menos. Esta distincin es importante, porque el principio de proporcionalidad admite para el legislador
un considerable margen de prerrogativa de decisin en 10 que respecta a las consideraciones de adecuacin,
necesidad y ponderacin de intereses. Ese margen no existe tratndose de la garanta de ex praevia, cuya
operatividad es binaria: la aplicacin de una ley penal desrn.vorable es o no retroactiva, y si 10 es, resulta
inconstitucional en todos los casos posibles. No hay casos legtimamente exclUidos del alcance de la prohibicin de efecto retroactivo de la ley penal desfavorable. En cambio,-la cuestin si hay casos legtimamente
excluidos del alcance del deber de aplicacin retroactiva de la ley penal favorable es una cuestin abierta. De
hecho, la categora de leyes que la doctrina penal denomina "'1eyes temporales" es precisamente eso: un caso
no cubierto por el principio de favorabilidad.
LEY PENAL
"3
ley intermedia. La ley intermedia es una ley ms favorable posterior al hecho,

que ya no se encuentra vigente al momento de su aplicacin retroactiva. Su
prdida de vigencia acarrea su impertinencia como medida del merecimiento
y la necesidad de la pena en e! sentido del principio de proporcionalidad. En
un caso de cambio sucesivo de leyes penales, por 10 tanto, slo cabra comparar
la ley vigente al momento de! hecho yla ley vigente al momento de la sentencia. Por qu se estima, sin embargo, aplicable la ley intermedia? La respuesta
pareciera encontrarse en una consideracin de imparcialidad como principio
procedimental, propia de! Estado de derecho. Habindose producido un cambio legislativo favorable,la eventualidad de un cambio ulterior desfavorable no
puede quedar de cargo de! imputado o acusado, de modo que ceda en su inters la obtencin de una sentencia de trmino. Para evitar esta forma de coaccin estatal debe atenderse a algn momento como instante de consolidacin
del estatus legal ms favorable. La consideracin de la ley intermedia como ley
penal aplicable consolida la situacin del eventual imputado o acusado a partir
de la entrada en vigencia de esa ley, cualquiera sea su estatus procesal.
As pues, ya sea en virtud de! principio de proporcionalidad, o en razn de
las consideraciones adicionales que hacen aplicable la ley intermedia, es evidente que la se!eccin de la ley posterior ms favorable como ley aplicable retroactivamente exige que esa ley haya entrado en vigencia. Una ley que no ha entrado
en vigencia no puede ser considerada como ley aplicable, ni bajo el principio de
legalidad ni tampoco bajo e! principio de favorabilidad. Es e! caso, sin embargo
que la ley r9450, aplicada por la Corte Suprema como ley intermedia, nunca
entr en vigencia. Esa ley fue promulgada y publicada bajo un plazo de vacancia
legal', dicho plazo fue posteriormente prorrogado antes de su vencimient09 , y
la ley fue modificada, en 10 que concierne al caso, antes del vencimiento de esa
prrrogaw Luego, las normas de la ley r9450 consideradas por la Corte Suprema para calificarla como ley ms favorable nunca entraron en vigencia. Cmo
es posible que se la considere ley aplicable? La respuesta de la Corte Suprema es
que basta con la promulgacin de la ley ms favorable para que pueda considerrsela, en tal calidad, la ley aplicable. La aplicabilidad de la ley ms favorable no
dependera de su entrada en vigencia conforme a las reglas generales de! sistema,
sino de! solo hecho institucional de su promulgacin (contra Arru Vicencio, implcitamente en el c.4 sent. cas; contra Gonzlez Guzmn, explcitamente en el c.
3 de la sent. de reemp.). Esta tesis no es correcta.
Lo que hace plausible la aseveracin de la Corte Suprema es e! hecho
de que tanto e! artculo r8 de! Cdigo Penal como e! artculo r9 N 3 inciso
s La ley 19450 sustiroy las referencias a unidades de sueldos vitales o su fraccin, contenidas en normas penales, por referencias a unidades tributarias mensuales. Esa sustitucin aument la cuanta de las cosas sobre las
que recae la accin en diversos delitos contra la propiedad, produciendo con ello una rebaja de las penalidades.
El arto 6 de la ley 19450 estableci un plazo de vacancia legal de sesenta das a contar de su publicacin.
9 La ley 19456, contempla un solo artculo, que prorroga el plazo de entrada en vigencia de la ley 19450 en
un ao, a contar de la publicacin de la propia ley 19456, Y deroga el arto 6 de la ley 19450.
10 La ley r9501 introdujo modificaciones en la ley 19450, morigerando el efecto de rebaja de penas que ste
produca.
"4
~ Constitucin Politica utilicen la expresin "promulgacin". En el contexto

del Cdigo Penal, sin embargo, con la expresin "promulgacin" se hace referencia indistintamente a la promulgacin y publicacin de la ley. En efecto, al
momento del establecimiento del Cdigo Penal, los artculos 6 y 7 del Cdigo
Civil chileno hacan equivalentes los trminos "promulgacin"y ''publicacin''lI.
La distincin entre promulgacin y publicacin fue introducida en el derecho
chileno recin en1949, mediante la dictacin de la ley 9400. De aqu que en
contexto de las Constituciones de 1828, 1833 Y I925~ el trmino "promulgacin"
tampoco tuviera el sentido especfico que actualmente reviste. Distinto es el
caso de la Constitucin de 1980. Este texto constitucional distingue entre promulgacin y publicacin" y existen antecedentes de la historia fidedigna del
establecimiento del artculo 19 N 3 que permiten sostener que en su redaccin
se hizo uso deliberadamente del trmino "promulgacin" en su sentido especfic0' como acto institucional previo al momento de la entrada en vigencia de la
ley. Estos antecedentes no bastan, sin embargo, para justificar la aplicabilidad
de la ley penal meramente promulgada, ni mucho menos de la ley "9450.
Sostener que la promulgacin de la ley penal basta para justificar su aplicabilidad implica una anticipacin de la aplicabilidad de la ley a su entrada en
vigencia conforme a las reglas generales del sistema. Desde luego, esta anticipacin no es admisible tratndose de la ley desfavorable. A pesar de que el
Cdigo Penal utiliza la expresin "promulgada" para garantizar la irretroactividad de la ley penal, es evidente que el sentido de esa garanta exige atender al
momento de entrada en vigencia de la ley conforme a las reglas generales del
sistema. Sera absurdo que la consagracin del principio de legalidad en materia pena! produjera la disminucin del efecto garantstico de las reglas del Cdigo Civil sobre entrada en vigencia de la ley en relacin con la irretroactividad
de su aplicacin. Luego, en el contexto del inciso l0 del articulo 18 del Cdigo
Penal "promulgacin" no puede significar algo distinto de "obligatoriedad" de
la ley en el sentido de los articulas 6 y 7 del Cdigo Civil, esto es, su entrada
en vigencia como condicin de aplicabilidad. Puesto que el contexto en que
se usa el trmino en el articulo 19 N 3 inciso ~ de la Constitucin Poltica es
idntico a! contexto del inciso l del artculo 18 del Cdigo Penal, se tiene que
tambin en el contexto constitucional debe entenderse "promulgacin" en el
sentido antedicho de "obligatoriedad". As 10 exige la funcin garantstica de
la exigencia de ex praevia como concrecin del principio de legalidad.
En el contexto de! inciso 2 articulo 18 del Cdigo Penal la misma interpretacin de la expresin "promulgada" requiere otras razones. En este contexto,
la aplicacin anticipada de la ley pena! ya no disminuira el efecto garantstico
de las reglas generales del sistema, pues se tratara de una ley penal favorable.
En este contexto, 10 que hace la aplicacin anticipada de la ley penal es romper
II El inc. 2 del arto 6 en su versin originaria dispona: "La promulgacin deber hacerse en el peridico
oficial; y la fecha de la promulgacin ser, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho peridico".
12 El arto p. de la. Constitucin Poltica distingue la promulgacin de la publicacin en sus ines. 20 y 30.
LEY PENAL
"5
la congruencia del sistema jurdico, cuyas reglas generales de aplicabilidad de

la ley presuponen su entrada en vigencia conforme tambin a reglas generales.
Q],l razones podran justificar semejante ruptura con las reglas generales del
sistema jurdico?
A mediados del siglo XX se sostuvo en la jurisprudencia que los principios de favorabilidad y de intangibilidad de la cosa juzgada, apreciados en
conjunto, tenan ms peso que las reglas generales del sistema sobre aplicabilidad y entrada en vigencia. As, en casoS de sentencia de trmino previa al
cumplimiento del plazo de vacancia legal de una ley penal ms favorable, a la
vista de la intangibilidad de tal sentencia, esa jurisprudencia prefiri anticipar
la aplicacin deJa ley penal favorable - infringiendo las reglas generales del
sistema - que consolidar bajo la institucin de la cosa juzgada la aplicacin
de una ley que en e! futuro inmediato habra de resultar excesiva'3. Pero estas
razones ya no tienen peso en el sistema jurdico-penal chileno, tampoco son
trasladables a! contexto constitucional y en ningn caso avalan la aplicacin
de la ley 19450.
Esa decisin de la jurisprudencia chilena a favor de la evitacin de una infraccin a la prohibicin de exceso ya no se justifica. Desde la reforma al articulo
18 del Cdigo Penal introducida por la ley "7727 ya no es necesario anticipar la
aplicacin de la ley ms favorable para evitar dicha situacin. La decisin del
legislador, en orden dar preferencia al principio de favorabilidad por sobre la
intangibilidad de la cosa juzgada, hace innecesaria la ruptura con las reglas generales del sistema en cuanto a la vigencia y la aplicabilidad de las leyes.
Esta interpretacin del trmino "promulgada", adems, no es trasladable
al contexto constitucional. En este contexto, el trmino "promulgada' es condicin de aplicacin de la ley desfavorable y no de la ley favorable. El inciso
~ de! articulo 19 N 3 de la Constitucin Poltica reproduce e! inciso l y no e!
inciso 20 del articulo 18 del Cdigo Penal. Como se ha dicho, la nica garanta
que la Constitucin establece es la prohibicin del efecto retroactivo de la ley
penal desfavorable.
Fmalmente, e! caso de la ley 19450 se distingue por completo de los casos
de aplicacin anticipada de la ley favorable efectuada por la jurisprudencia antedicha. Pues 10 que caracterizaba estos casos era la consider;;.cin de la inminencia de la entrada en vigencia de una ley ms favorable. Lo que caracteriza,
en cambio, a la aplicacin de la ley 19450 por la Corte Suprema es la certeza de
que esa ley nunca entr en vigencia. La jurisprudencia chilena de mediados del
siglo XX persegua la legtima finalidad de evitar la aplicacin posteriormente
inmodificable de una medida legal de merecimiento y necesidad de la pena
13 Contra Gutirrez Quiroz (so RDJ 1953. z/4, pp. 153-159) con voto disidente de Rafael Fontecilla Riquelme
y comentario favorable en nota a pie de pgina de Arturo Alessandri Rodrguez. Tanto el voto de mayora
como Alessandri consideran como razn suficiente de la anticipacin de la aplicabilidad de la ley ms
favorable la primaca de la_"interpretaci6n pro-reo"y el hecho de que en el caso en cuestin habra bastado
demorar algunos das la dictacin de la sentencia para hacer aplicable la nueva ley - en el caso, la ley IrIS3
- como ley ms favorable.
,,6
que habra de quedar inminentemente desautorizada. La jurisprudencia de

la Corte Suprema que se comenta persigue la inaceptable finalidad de aplicar
una medida de merecimiento y necesidad de la pena que fue categricamente
desautorizada por el legislador antes de su entrada en vigencia.
No se trata, pues, de una incongruencia sistmica que pueda considerarse como virtuosa desde el punto de vista de la justicia poltica. De 10 que se
trata es de un caso particularmente crudo de desconocimiento judicial de la
competencia del legislador para adoptar decisiones acerca de cuestiones de la
poltica criminal y de la poltica jurdica general. La jurisprudencia acerca de la
aplicabilidad de la ley I9450 como ley intermedia, aqu representada por contra
Arru Vicencio y contra Gonzlez Guzmn, constituye un caso paradigmtico de
obstaculzacin judicial de la poltica legislativa, injustificable en una repblica
democrtica.
Como es bien sabido, y ya ha podido apreciarse, la determinacin del carcter favorable o desfavorable de la ley penal es la cuestin central en tomo
a la cual se decide su aplicacin cuando se ha producido un cambio legal posterior a la comisin del hecho punble. En el caso contra Rivas Espinoza se
plantea una situacin particularmente difcil de apreciacin de esta cuestin.
Se trata de un caso de violacin con homicidio de una persona de gnero
femenno menor de doce aos de edad. El hecho fue cometido bajo la vigencia
el artculo 372 bis del Cdigo Penal en su versin modificada por laley I96I7,
de I999, cuyo inciso 2 sancionaba la comisin de homicidio con ocasin de la
comisin de violacin con pena de presidio perpetuo a muerteI4. Al momento
de dictarse sentencia, el artculo 372 bis del Cdigo Peilal haba sido modificado, junto con otras disposiciones del Cdigo Penal, por la ley I9734, de 200I,
que sustituy la pena de muerte por la pena de presidio perpetuo calificado.
La sentencia definitiva de primera instancia estim que el artculo 372 bis,
en su versin modificada por la ley I9734, constitua la ley ms favorable, por
10 que impuso la pena de presidio perpetuo calificado mediante aplicacin
retroactiva de dicha ley (contra Rivas Espinoza, sent. de primo inst, c. 25). La
sentencia definitiva de segunda instancia, en cambio, si bien conflnn la sentencia apelada, entendi que la pena de presidio perpetuo calificado resultaba
inaplicable retroactivamente debido a que ella no era contemplada por la ley
14 Confonne a los hechos tenidos por probados en la sentencia de primera instancia, se trata de un caso de
violacin vaginal y anal, con ocasin de la cual la vctima fue asfixiada hasta provocarle la muerte. Todos los
sentenciadores parten de la premisa de que el homicidio de la vctima se asocia a su violacion vaginal. Pero no
hay antecedentes que descarten la asociacin exclusiva del homicidio a la violacin anal Y la cuestin no era
irrelevante. Bajo el art.372 bis, en su versin por la ley 19617, el homicidio cometido con ocasin de la violacin
vaginal conllevaba la pena de presidio perpetuo a muerte; en cambio, el homicidio cometido con ocasin de
la violacin anal de una mujer conllevaba la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
La razn de esta diferenciacin se encuentra en el respeto por el legislador de la prohlbicin de extensin de la
pena de muerte a casos no contemplados previamente en la legislacin, establecida por el arto 4-II de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La premisa de la cual parten los sentenciadores requera, como
mnimo, fundamentacin en la prueba producida en el proceso, o bien, en una concepcin de la clusula "con
ocasin" tal que la conexin temporal y funcional requerida entre la violacin y el homicidio no se encuentre
referida exclusivamente al acceso carnal Ninguno de los sentenciadores se hace cargo de esta cuestin.
LEY PENAL
.. -:~---
"7
penal vigente al momento del hecho, y sancion con la pena de presidio perpetuo, equivalente actualmente al presidio perpetuo simple (contra Rivas Espinoza, sent. de seg. inst, c. I6). Conociendo del recurso de casacin en el fondo
interpuesto por el querellante en contra de dicha sentencia, la Corte Suprema
respald en su voto de mayora, suscrito por tres ministrosl5, la decisin de la
Corte de Apelaciones de Concepcin (contra Rivas Espinoza, sent. caso c. 2).
El voto de minora, suscrito por dos ministrosI6 , rechaz el argumento de la
segunda instancia y consider conforme a derecho la decisin de la primera
instancia (cc. 3-17).
La primera cuestin que merece ser examinada en esta discusin es el
alcance de las hormas que deben ser tomadas en consideracin para decidir
acerca del carcter favorable o desfavorable del cambio legislativo acaecido entre la comsin del hecho y la dictacin de la sentencia. El criterio dominante
en la doctrina comparadaI7, aceptado por la doctrina nacionap8, se expresa en
la clsica formulacin de Edmund Mezger'9, conforme a la cual, para determinar el carcter favorable o desfavorable de la ley debe tomarse en consideracin el total estado jurdico del que depende la pena, en tanto aplicable al caso
concreto. Es decir, deben ser consideradas tod:tS las normas que incidan en la
calificacin del hecho y la determinacin de la pena, pero no es abstracto, sino
en la medida en que sean relevantes para la decisin del caso ..
Es evidente que deben ser consideradas las reglas sobre la tipicidad (incluyendo autora y participacin, tentativa y actos preparatorios), la exclusin
de la antijuridicidad, de la culpabilidad y de la punbilidad, as como las reglas
sobre determinacin legal de la pena (incluyendo las de la parte general, que
especifican su naturaleza, duracin y posicin dentro de las escalas) y las reglas
sobre determinacin judicial de la pena (incluyendo atenuantes, agravantes,
ponderacin de ambas y concursos).
Las reglas sobre ejecucin de la pena tienen un estatus pecular. En la
jurisprudencia constitucional norteamericana no se duda acerca de que la proteccin brindada por la prohibicin de leyes ex postJacto (irretroactividad de
la ley penal desfavorable) ampara al ciudadano frente a un cambio adverso
a sus intereses en materia de ejecucin de la pena20 . En la tradicin europea continental, en cambio, su inclusin bajo las garantas de la legalidad o
la favorabilidad es discutida". La regulacin de los principios de legalidad y
favorabilidad en el sistema jurdico chileno abre la pregunta por el estatus de
las reglas relativas a la ejecucin de la pena, ya que todas las disposiciones que
consagran ambos principios se refieren exclusivamente a la pena: incluye esa
15 Alberto Chaignau del C, Enrique Cury U, MiltonJuica A.
16 Jos Luis Prez Z. y Nibaldo Segum P.
17 Por todos, Roxin, C: Derecho Penal. Parte general (Madrid:Civitas, 1997), pp. 1675.
18 Por todos, Cury, E: Derecho Penal Parte general (Santiago:EditorialJurdica de Chile, 1982), p. 188.
19 Mezger, E: Str,!frecht(Berlin YMnchen: Dunker &Humblot,3" ed., 1949), t.i, p. 6;; Mezger, E: Tratado
de Derecho Penal (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), t.i, pp. n3s.
20 Por todos, LaFave, W: Criminal Law (Aspen: Wesdaw, 2001), pp. 103ss.
21 Por todos, Roxin, op. cit. en n. IJ,loc. cit.
,,'
referencia a las reglas para su ejecucin o se restringe slo a las reglas de su

determinacin legal y judicial?
Como mnimo, debe admitirse la inclusin de las reglas de ejecucin de la
pena cuya aplicacin obligatoria forma parte integrante de la sentencia condenatoria. La afirmacin judicial de la aplicacin de las reglas de ejecucin
de la pena le confieren e! carcter de regla integrante de! estado jurdico, en
el sentido de la frmula de Mezger. En e! caso en cuestin, la pregunta se
encontraba resuelta por la propia ley "9734, en la medida en que adscribi a
una modificacin de las reglas de ejecucin de la pena de presidio perpetuo
el carcter de rasgos definitorios de una pena especfica dentro de la escala de
penas de crmenes, la de presidio perpetuo calificado. Cualquiera que sea el
punto de vista analtico que se mantenga en 10 que respecta a la relacin que
existe entre las normas punitivas y las reglas de ejecucin de la pena, este es un
caso de determinacin de la ejecucin de una pena por e! legislador, efectuado
en abstracto por consideraciones de prevencin general. Es pues, un caso de
determinacin legal de la pena, yen tal calidad integrante indiscutido de! total
estado jurdico de los hechos.
La segunda cuestin que plantea el caso, en torno a la cual giraron las
discrepancias entre los sentenciadores, es la admisibilidad o inadrnisibilidad
del fraccionamiento de los trminos de comparacin. Es decir, si en los casos
en que una y otra ley en comparacin presentan aspectos favorables.y desfavorables puede fraccionrselas, de modo de configurar un nuevo estado jurdico, compuesto por la reunin de los fragmentos ms favorables de ambas
leyes. Este nuevo estado jurdico sera una tercera ley Uex tertia). La frmula
de Mezger excluye la ex tertia. La idea del "total estado jurdico" cumple una
funcin inclusiva, en el sentido que exige considerar todas las reglas relevantes para el caso; pero tambin cumple una funcin integradora, en el sentido
que exige considerarlas todas conjuntamente. En palabras de Mezger: "Una
separacin o diferenciacin al interior del mismo [del estado jurdico1es inadmisible"22. La jurisprudencia alemana y una posicin extendida en la doctrina
alemana adhieren a este postulado, exigiendo para la apreciacin de la ley ms
favorable "la ms estricta alternatividad"23. En la doctrina nacional, la posicin
es compartida con especial nfasis por Enrique Cury:
Lo que, en cambio, no le est permitido [al juez] hacer, es mezclar los preceptos de ambas leyes, tomando de cada una de ellas aquello que beneficia al reo, pues esto implicara entregarle
la facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigoc- 4 .
sta fue la posicin de la sentencia de primera instancia, as como del voto

disidente en la sentencia de casacin (cc. 9-n). En ambas decisiones e! argumento se sujet al criterio de la ms estricta alternatividad. Asumiendo que el
22 Mezger, 01. y loc. cit. en n. I9.
23 Por todos, Maurach, R. y H. Zipf: Derecho Penal Parte general (Buenos Aires: Astrea, 1994), pp. 203s;
ms recientemente, U. Kindhauser: Strafgesetzbuch. Lehr- un Praxiskommentar (Baden-Baden: Nomos,
2001), p. Ir.
24 Cury; op. y loc. cit. en n. 18 (las I..ursivas son de! original).
LEY PENAL
"9
principio de favorabilidad establecido el en inciso 2 de! articulo 18 del Cdigo

Penal exige comparar el total marco penal de la ley vigente al momento de!
hecho con e! total marco penal de la ley vigente al momento de la sentencia,
en ambas resoluciones se concluye que el presidio perpetuo cali:fi.cado es ms
favorable que la pena de muerte, por 10 que la ley aplicable es la ley vigente al
momento de la sentencia, incluyendo al presidio perpetuo calificad025
Por su parte, la formacin de la ex tertia es precisamente lo que caracteriza a la decisin de la Corte de Apelaciones de Concepcin. En efecto, la
Corte sostiene que
examinada en cOllcrt:to la situacin del procesado, le resulta ms favorable ser sancionado
conforme a la normativa vigente antes de la reforma, porque derogada la pena de muerte
ningn delito puede ahora castigarse con ella, y siendo en la escala gradual contemplada en
el arto 59 del Cdigo Penal el presidio perpetuo simple la pena inmediatamente inferior a
la derogada a la fecha de comisin del delito, debe arreglarse a ella el castigo por ser ms
benigna que el presidio perpetuo calificado (contra Rivas Espinoza, c.r6).
La Corte de Apelaciones de Concepcin cita en su favor una sentencia anterior de la Corte Suprema, cuyo argumento reproduce de modo prcticamente literal26 n sus propios trminos el argumento es, por cierto, inaceptable. La ley penal vigente al momento de la comisin del hecho inclua la
pena de muerte como parte del marco penal aplicable al hecho en cuestin.
La exclusin de la pena de muerte caracteriza al marco penal fijado por la
ley posterior, es decir, la ley vigente al momento de la sentencia. Luego, la
aseveracin de que la ley vigente al momento del hecho es ms favorable
porque ya no es aplicable la pena de muerte implica sostener que la aplicacin retroactiva de la ley vigente al momento de la sentencia hace ms favorable la ley vigente al momento del hecho. A menos que se quiera ver aqu
un puro sinsentido, es evidente qu es lo que hace este argumento: combina
un marco penal en que no exista la pena de presidio perpetuo calificado
con un marco penal en el que ya no existe la pena de muerte, es decir, un
fragmento de la ley vigente al momento del hecho con un fragmento de la
ley vigente al momento de la sentencia. En otras palabras, se desentiende de
la idea de! total estado jurdico aplicable al hecho y construye una ex tertia.
25 La cuestin de si la pena de presidio perpetuo calificado es efectivamente una pena desconocida para el
ordenamiento jurdico-penal previo a la entrada en vigencia de la ley 19734, como lo sostienen la Corte de
Apelaciones de Concepcin y el voto de mayora de la Corte Suprema, o es la pena de presidio perpetuo
preexistente con un rgimen especial de ejecucin, como lo sostiene el voto disidente, es irrelevante. Bajo el
principio de altematividad estricta una pena nueva ms favorable no deja de ser aplicable por su novedad.
Con todo, la discusin demuestra la dificultad de distinguir, para efectos del principio de favorabilidad,
entre las normas relativas a la pena y las normas relativas a su ejecucin.
26 En un caso de robo (frustrado) con homicidio, frente a la misma dificultad que plantea el caso aqu
examinado, la Corte Suprema sostuvo 10 siguiente: "derogada la pena capital en e! arto 433 N 1 del Cdigo
Penal, a partir de la fecha de la vigencia de la ley I9734> en Chile, por e! delito que tipifica esa norma, nadie
puede ser condenado a ese castigo y forzoso es, de acuerdo con la normativa anterior en la gradualidad de
las penas, imponer conforme con e! texto legal vigente a la comisin del hecho punible la pena inmediatamente inferior, esto es,la de presidio perpetuo simple, ya que de este modo aquella primitiva legislacin
resulta menos rigorosa para e! imputado (contra Iturneta Mufioz, sentencia de la Corte Suprema de fecha 5
de junio de 2002, rol 622-02, sent. reemp. c. 5).
200
El recurrente de casacin en el fondo advirti esta anomala y denunci

la aplicacin parcial de una y otra ley como error de derecho constitutivo de
la causal de casacin en el fondo del N 1 del artculo 546 Cdigo de Procedimiento Penal. El voto de mayora de la Corte Suprema, redactado por el
ministro Enrique Cury, si bien reconoce la agudeza de la impugnacin, niega
en definitiva su correccin. A juicio de la Corte Suprema, no habra una aplicacin conjunta de ambas leyes, sino de una sola ley. Eso s, la Corte Suprema
altera la identificacin de la ley aplicable: ya no es la ley vigente al momento
del hecho, excluida la pena de muerte, sino la ley vigente al momento de la
sentencia, excluida la pena de presidio perpetuo calificado. En sus propios
trminos:
no es verdad que la sentencia recurrida aplique simultneamente la ley vigente al momento
de la ejecucin del hecho y la ley posterior ms favorable. El fallador examin en primer lugar
ambas normativas en su conjunto, y resolvi correctamente que la nueva era ms favorable
para el procesado, por lo cual, atendido el mandato de los artculos I9 N 3 inciso o de la
Carta Fundamental y 18 inciso 2 del Cdigo Penal, decidi que s610 es.ta ltima deba recibir
aplicacin. Luego, sin embargo, al contemplar el marco penal nuevo, advirti que en l se contemplaba una pena anteriormente inexistente en la legislacin nacional, por lo cual concluy
que no poda servirse de ella sin violar la prohibicin de retroactividad constirucionalmente
consagrada en el artculo 19 No 3 inciso
de la Constirucin Poltica de la Repblica. Con
ello no estaba aplicando la ley antiguaj a los sumo se serva de ella como trmino de comparacin que le permita concluir que, si bien la nuevaJey era en conjunto.{y .en todo), ms
favorable para el procesado, inclua en su marco punitivo una sancin que no se contemplaba
en esa legislacin precedente y que, por consiguiente, no obstante ser ms benigna que la de
muerte, ahora derogada, tampoco poda ser aplicada al hecho ocurrido con anterioridad a su
introduccin en el catlogo de reacciones penales. Es la propia interpretacin de la ley a la
que por imperativo constirucional y legal deba darse aplicacin la que conduce, no obstante,
a la exclusin de la pena antes inexistente. Con ello no se mezclan como pretende el recurso
disposiciones ms favorables de las dos leyes que se estn comparando: la que se apUca es
nicamente la ley nueva, salvo en aquello en que ella aparecera en contraste con el principio
de reserva o legalidad, sin que esto implique vuelta alguna a la antigua.
-r
La versin que ofrece la Corte Suprema del. razonamiento de la Corte de

Apelaciones no altera el carcte;r de ex tertia de la norma identificada como
ley aplicable. En primer lugar, es evidente que la objecin del recurrente, en el
sentido de aplicarse conjuntamente ambas leyes, no se refiere a una cuestin
cronolgica sino analtica. Lo que se objeta no es su aplicacin simultnea. La
respuesta de la Corte Suprema, en el sentido de que el razonamiento discurre
mediante consideraciones sucesivas, es irrelevante. La objecin formulada por
el recurso es que el estado jurdico aplicable al caso se construye excluyndose
la pena de muerte, en atencin a la ley vigente al momento de la sentencia, y
excluyndose tambin la pena de presidio perpetuo calificado, en atencin a la
ley v:igente al momento del hecho.
-La respuesta de la Corte~ en el sentido de que esta ltima exclusin no
tiene lugar mediante "aplicacin" de la ley vigente al momento del hecho, sino
simplemente mediante su uso como "trmino de comparacin" es inaceptable.
LEY PENAL
'"
Precisamente en su uso como trmino de comparacin, para excluir del marco

penal aplicable el presidio perpetuo calificado, se encuentra su aplicacin como
ley ms favorable. Considerar que la ley v:igente al momento de la sentencia
es en parte desfavorable, y por lo mismo inaplicable retroactivamente, implica
considerar que en esa parte es aplicable preteractivamente la ley vigente al
momento del hecho.
Eso s, debe concederse a la Corte Suprema que en este razonamiento no
se "mezclan' ambas leyes, en el sentido de que ambas reciban aplicacin. En
rigor, ninguna de ellas recibe aplicacin. Lo que el tribunal ha aplicado al caso
es una ley nueva, formada por l mediante la combinacin de fragmentos de
una y otra ley: la ex tertia.
Es admisible la formacin de la ex tertia? En la doctrina alemana puede
constatarse una importante corriente favorable a esta solucin, cuyo representante ms destacado es Gnther Jakobs'7. Tal como Jakobs lo hace ver, la
formacin de la ex tertia por el tribunal es la nica manera de satisfacer cabalmente el imperativo de seleccionar como ley aplicable la ley ms favorable al
acusado, pues slo la ex tertia permite evitar la preteractividad o la retroactividad con efectos parcialmente desfavorables.
El problema de esta solucin es que, tal como lo seala Enrique Cury en
su obra arriba citada, la ex tertia no existe institucionalmente como decisin
del legislador. Esto es ev:idente en el caso en examen. El hecho institucional
elemental de la regulacin de la violacin con homicidio en el Cdigo Penal
chileno desde la introduccin del artculo 372 bis por el DL N 2967, en 1979, es
que el legislador nunca ha estimado que basta el presidio perpetuo como penalidad mxima para este delito. En su valoracin, siempre ha considerado que
este delito merece O necesita una pena ms severa; antes, la pena de muerte;
hoy, la de presidio perpetuo calificado.
Debido a lo anterior, afirmar la procedencia de la ex tertia implica sostener
que los criterios de aplicabilidad temporal no tienen nicamente por funcin
justificar la seleccin de la ley aplicable, sino adems modificar la legislacin,
impidiendo la aplicacin de las normas legales tal como fueron establecidas
por el legislador. Esto es desde luego incongruente con el principio de sujecin
del juez a la ley, en tanto principio general del Estado de derecho. Adems, la
incongruencia entre la ex tertia y la voluntad del legislador demuestra que su
construccin ni siquiera puede ser considerada, en rigor, como satisfaccin del
principio de favorabilidad. Si este principio es una concrecin del principio
de proporcionalidad, como aqu se ha sostenido, entonces no puede exigir la
formacin de la ex tertia. Lo que el principio de proporcionalidad exige es que
la sentencia condenatoria no exceda la medida del merecimiento y necesidad
27 Jakobs, G: Derecho Penal Parte general (Madrid: Marcial Pons, 1997), pp. 125S. Cabe sealar que la redaccin dada al 2. por la reforma de la Parte General del Cdigo Penal alemn de 1975 es interpretada de
modo unnime por la doctrina en el sentido de exigir tratamiento fraccionado (lex terna) para las penas
accesorias de confiscacin, comiso e inutilizacin de los efectos del delito (al respecto,Maurach y Zipf, op.y
loco cit. en n. 23).
'"
LEY PENAL
An as, las mismas razones que justifican el rechazo de la ex tertia como

solucin conducen a rechazar esta consideracin. Pues la adopcin de un marco penal como ms favorable bajo la condicin de ejercerse la acultad discrecional en un sentido - mas no en el sentido opuesto - implica tambin una
reformulacin de la valoracin legislativa. La decisin del legislador consisti
en permitir el ejercicio de una facultad discrecional de seleccin de pena ms
favorable y al mismo tiempo permitir la seleccin justificada de la pena ms
desfavorable. La opcin por esta decisin legislativa, bajo una decisin judicial
que excluye como posibilidad legitima la seleccin justificada de la pena desfavorable, ya no es la seleccin del estado jurdico establecido por e! legislador.
de la pena expresada en la valoracin legislativa. Y la lex tertianunca expresa

una valoracin legislativa.
Si la Corte Suprema estima que la correcta seleccin de la ley ms favorable requiere la construccin judicial de la lex tertia tiene que fundamentarlo.
No est sola en su posicin. Como se ha visto, se trata de una postura que
cuenta con defensores en la doctrina comparada. Pero para fundar su decisin
tiene primero que reconocerla. Lo que no puede legtimamente hacer la Corte,
como 10 hiw en esta oportunidad el voto de mayora, es defender la formacin
de la ex terna como solucin correcta y a la vez sostener que se trata de una
solucin consistente con la tesis de la consideracin del total estado jurdico
aplicable al caso".
El caso en examen plantea adems la cuestin de la relevancia de la determinacin judicial de las consecuencias para la calificacin de una ley como ley
ms favorable. Es decir, si el "total estado jurdico" aplicable al caso puede fijarse anticipando la decisin judicial, all donde e! marco legal deja un margen
discrecional de decisin al tribunal. Este es, precisamente, el caso examinado.
La ley vigente al momento del hecho permita al tribunal aplicar e! grado
inferior de la pena (presidio perpetuo simple) a pesar de la concurrencia de
circunstancias agravantes. Esto era consecuencia del principio de que la ley
no poda hacer imperativa la aplicacin de la pena de muerteZ9 En cambio, la
ley vigente al momento de la sentencia elimina esta prerrogativa. La pena de
presidio perpetuo calificado no mantuvo el estatuto excepcional de aplicacin
que tena la pena de muerte3. Es admisible que un tribunal seleccione como
ley ms favorable aquella que le otorga una prerrogativa discrecional con consecuencias ms favorables al acusado basndose en su voluntad de hacer uso
de tal prerrogativa?
La Corte de Apelaciones de Concepcin as lo consider, al menos en
el nivel de un dictum 3I Se trata de una consideracin distinta de la ex terNa.
Aqu la decisin del tribunal de prescindir de la parte desfavorable de! estado
jurdico est justificada por la decisin del legislador, que otorga al tribunal la
facultad discrecional de hacerlo.
APLICABILIDAD DEL DECRETO LEY DE AMNISTA

Las cinco sentencias recadas en casos sobre aplicacin del DL N 2191, de 1978,
que dict amnista para hechos punibles cometidos entre e! II de septiembre
de 1973 y el ro de marzo de r978, versan sobre hechos constitutivos de
privacin de libertad cometida por funcionarios pblicos, sin reconocimiento
del hecho por la autoridad y sin que desde la fecha de la privacin de libertad
haya noticias del paradero de la victima. Desde el punto de vista del derecho
internacional penal son, pues, casos de desaparicin forzada de personas3Z
Dos de estas sentencias fueron dictadas el3r de enero (desapqricin forzada de
Aranda Romero, desaparicin forzada de Almendras Almendras); otras dos, el3 de
marzo (desaparicin forzada de Mauricio Poblete, desaparicin forzada de Poseck
Pedreros), y la quinta, el 28 de agosto (desaparicinforzada de Fuentes Alarcn).
Los cincos procesos son muy similares. En todas las causas, los tribunales
militares dictaron sobreseimiento por aplicacin de la amnista y su resolucin fue confirmada por la Corte Marcial, con el voto disidente del (de los)
integrante(s) de la justicia ordinaria. Contra todas esas sentencias se interpuso
z8 Tampoco es admisible que la COrte Suprema pretenda, como parece hacerlo en el caso de robo con
homicidio antes citado,justificar la ex tertia mediante el principio de la consideracin en concreto del total
estado jurdico (contra Iturrieta Muo"Z, sent. reemp. c. 3, apoyndose en una cita de Jimnez de Asa por
Luis Cousio MacIver). Una cosa es si se debe considerar en abstracto o en concreto las reglas de uno Yotro
estado jurdico para determinar cul es ms favorable, otra, muy distinta, es si debe aceptarse el total estado
jurdico concretamente aplicable al caso, o si puede fraccionrselo.
Z9 As 10 establecian el arto 66 inc. ZO CP (aplicable al caso), el arto 68 inc. 4 y el arto 75 inc. 2 CP, en su
versin modificada por la ley IJz66 de 1970.
30 La ley 19734 modific, entre otras disposiciones, los arts. 66 mc. zOy 68 mc. 4Y75 inc. ZO CP,eliminando
la excepcin establecida para la pena de muerte.
31 "Por otra parte, tampoco puede soslayarse que en casos como el que nos preocupa, acorde con lo prevenido
en los arts. 66 Y 68 del Cdigo Penal, en la legislacin vigente al ocurrir el delito materia de autos, los tribunales no estaban obligados a imponer la pena de muerte, la que tena, por ende, siempre como alternativa la de
presidio perperuo, que no tena el carcter de calificado.'" (contra Rivas Espinoza, c. 16). El dictum de la Corte
de Apelaciones de Concepcin se encuentra tambin en la sentencia de la Corte Suprema que le sirvi de
apoyo (contra Iturrieta Muoz, sent. reemp. c. 4), pero no fue respaldado en esta opornmidad por la Corte
Suprema, debido al cambio de criterio en la identificacin de la ley aplicable como ley ms favorable.
"3
771
-=-:__ ; ..
32 El arto 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas define la desaparicin

forzada de personas en los siguientes trminos: "Para los efectos de la presente Convencin, se considera
desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su fOrma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o
la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con 10 cual se impide el ejercicio de los recursos
legales y de las garantas procesales pertinentes". Por su parte, el Proyecto de texto definitivo de los Elementos
de los Crmenes evacuado por la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional (6 de julio de 2000),
define los elementos de la desaparicin forzada de personas, prevista en el art.I-i), del siguiente modo: "l.
<2!te el autor: a) Haya aprehendido, detenido, o secuestrado a una o ms personas; o b) Se haya negado a
reconocer la aprehensin, la detencin o el secuestro o a dar informacin sobre la suerte o el paradero de esa
persona o personas. z. a) <2!te tal aprehensin, detencin o secuestro haya sido seguido o acompaado de
una negativa a reconocer esa privacin de libertad o a dar informacin sobre la suerte o el paradero de esa
persona o personas; o b) <2!te tal negativa haya estado precedida o acompaada de esa privacin de libertad.
3. <2!te el autor haya sido consciente de que a) Tal aprehensin, detencin o secuestro sena seguido en el
curso normal de los acontecimientos de una negativa a reconocer la privacin de l1bertnd o a dar informacin
sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas; o b) Tal negativa estuvo precedida o acompaada de
esa privacin de libertad. 4. <2!te tal aprehensin, detencin o secuestro haya sido realizada por un Estado u
organizacin poltica o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia. 5. Qye tal negativa a reconocer la privacin
de libertad o a dar informacin sobre la suerte o el paradero de esa persona o personas haya sido realizada por
un Estado u organizacin poltica o con su autorizacin o apoyo. 6. Qye el autor haya tenido la intencin de
dejar a esa persona o personas fuera del amparo de la ley por un perodo prolongado".
".
recurso de casacin en e! fondo. En todos los casos, la Corte Suprema anul

la sentencia recurrida - en tres casos acogiendo el recurso interpuesto, en dos
anulando de oficio - y dict sentencia de reemplazo. Todas las sentencias de
casacin fueron acordadas con e! voto disidente del auditor general del Ejrcito. Todas las sentencias de reemplazo cambiaron la calificacin de los hechos
- en vez de su calificacin COmo detencin ilegal conforme al artculo "4-8 de!
Cdigo Penal, se los califica de secuestro comn conforme al artculo I4I de!
Cdigo Penal33 - y decretaron medidas de investigacin.
Los argumentos hechos valer en la casacin son de distinta ndole34. Por
una parte, se discute la oportunidad procesal de! sobreseimiento por amnista.
Esta es una cuestin del derecho procesal penal. Por otra parte, se discuten
los presupuestos sustantivos de la aplicabilidad de una ley de amnista. Este e!
problema que cabe analizar en este lugar.
La primera cuestin planteada es si la amnista tiene un carcter objetivo
o personal. En los trminos de la controversia planteada entre el voto de mayora y el voto disidente, en esto idntica en las cinco sentencias, la cuestin
consiste en si la aplicabilidad de una ley de amnista exige o no individualizar
aJ. responsable del hecho punible. El voto de mayora sostiene la afirmativa,
basndose en el carcter de causal de extincin de la responsabilidad penal de
la amnista, conforme al artculo 93 N 3 de! Cdigo Penal (desaparicin forzada de Aranda Romero, cc. 4-5; desaparicin forzada -de Almendras Almendras,
cc4-5; desaparicin forzada de Mauricio Poblete, c. 6('; desaparicin forzada de
Poseck Pedreros, cc. 6,; desaparicin forzada de Fuentes Alarcn, cc. 5-6) y en
e! hecho de referirse e! DL No zI9r, de 1978, a los destinatarios de la amnista
bajo la denominacin de ((personas" (desaparicin forzada de Aranda Romero,
c. 6; desaparicin forzada de Almendras Almendras, c. 6; desaparicin forzada de
Mauricio Poblete, c. 8; desaparicin forzada de Poseck Pedreros, c. 8; desaparicin
forzada de Fuentes Alarcn, c. 7).
Ninguno de esos argumentos es concluyente. Es efectivo que la amnista
es una causal de exencin de responsabilidad personal, pero eso no implica
que la comprobacin de la identidad personal de! amnistiado constituya un
presupuesto de su aplicacin. La afirmacin de la Corte, en e! sentido que la
amnista "no borra el delito" sino que ((extingue la pena y todos sus efectos"35,
33 Al respecto, vase infra, pp. 275S. Baste con decir aqu que esta es la calificacin que les corresponde como
casos graves de privacin de libertad, congruente con su calificacin como desaparicin forzada de personas
bajo el derecho penal internacional.
34 Dentro de los argumentos planteados por los recurrentes se encuentra la impugnacin de la validez o
aplicabilidad de DL No 2191 a la luz del derecho internacional, ya sea del derecho penal internacional, el
derecho internacional humanitario o el derecho internacional de los derechos humanos. La posicin de la
Fiscal de la Corte Suprema (cointenida en su informe de fecha 31 de diciembre de 2001, que rola a fs. 206213 del expediente de desaparicinforzada deAranda Romero) fue favorable a esa consideracin. En todas
las sentencias, el voto disidente del Auditor General del Ejrcito se hace cargo de esa impugnacin, argumentando en sentido contrario. Sin embargo, en ninguna de las sentencias el voto de mayora de la Corte
Suprema entra en conocimiento de este argumento.
35 Se trata de una contraposicin entre la redaccin asignada originariamente por la Comisin Redactora
del Cdigo Penal a una disposicin sobre efectos de la amnista (sesin 22, en 30 de julio de 1870) y la redaccin asignada finalmente a la regla sobre extincin de responsabilidad penal (sesin 139, de revisin, en 19
LEY' PENAL
"5
no altera 10 dicho. Pero tampoco es correcto aseverar la tesis contraria, esto

es, que la amnista sea ((objetiva', en el sentido de que su aplicabilidad nunca
dependa de la individualizacin de! beneficiado por ella36
La cuestin de los presupuestos de aplicabilidad de una ley de amnista
es contingente, es decir, depende de cada ley de amnista en cuestin. Si
una ley concede amnista por ciertos hechos punibles solamente a cierta
clase de personas, en atencip. a ciertas calidades personales o circunstancias
relacionadas con su persona, entonces deber acreditarse la posesin de esa
calidad o la concurrencia de esas circunstancias. Eso exige individualizar al
destinatario de la amnista en cada caso. Si, por el contrario, una ley concede
amnista por- ciertos hechos punibles a cualquier persona, entonces basta
con que se compruebe que se trata de esa clase de hechos para aplicar la
ley de amnista. El carcter ((objetivo" o ((subjetivo" no 10 es de la institucin,
sino de los supuestos de hecho de los cuales la ley hace depender la consecuencia.
Qye la Corte Suprema exija en estos casos la individualizacin de la persona beneficiada con la amnista se explica en funcin del context~ de justicia de transicin37 en que tiene lugar la substanciacin de estos procesos por
desaparicin forzada de personas. Su justificacin en trminos jurdicos slo
podra brindarla una consideracin de los requisitos de! procedimiento penal
para e! sobreseimiento definitivo. Ni la regulacin de! Cdigo Penal, ni tampoco la de! DL 2191 lo exigen as.
La segunda cuestin planteada consiste en que el carcter de delito
permanente que revestira la privacin de libertad - ya sea como detencin ilegal privilegiada, bajo el artculo 148 de! Cdigo Penal o bien como
secuestro comn, bajo e! artculo 141 de! Cdigo Penal - hara inaplicable
la amnista mientras no se determine el destino de la Vctima (desaparicin
forzada de Aranda Romero, sent. caso c. 8; desaparicin forzada de Almendras
Almendras, sent. caso c. 8; desaparicin forzada de Mauricio Poblete, sent. caso
c. 10; desaparicin forzada de Poseck Pedreros, sent. caso C. 10; desaparicin
forzada de Fuentes Alarcn, sent. caso C. 9). En contra de este argumento,
el voto disidente sostiene que resulta prcticamente imposible la continuacin del delito por casi ms de veinticinco aos y que en todo caso
dicho delito se encontrara amnistiado por 10 que concierne al tiempo de
de mayo de 1873). No existe constancia de que el cambio de redaccin hubiera obedecido a un cambio en la
concepcin de la Comisin Redactora acerca de la institucin de la amnista. Dicho cambio se origin en
el contexto de la elaboracin del actual Ttulo V del Libro Primero del CP, hasta ese momento inexistente
en el proyecto de la Comisin.
36 Como lo sostiene el voto disidente del auditor general del Ejrcito en todas las sentencias, y el voto de
prevencin del ministro Enrique Cury U. en desaparicin flr:wda de Mauricio Foblete), desaparin forzada
de Pose&. Pedreros y desaparicin forzada de FuentesAlarcn.
37 Con esta expresin se hace referencia al fenmeno poltico designado en idioma ingls como "transitionaI justice". esto es, la solucin en regmenes democrticos de los conftictos por violaciones de derechos
hUmanos cometidas bajo regmenes polticos dictatoriales que los precedieron. Para una visin de conjunto
TeiteI, R: Transitionaljustice (New York: Oxford University Press, 2000); entre nosotros, Atria, F: "La hora
del derecho", en 91 Estudios Pblicos (2003), pp. 45ss.
,,6
comisin comprendido entre e! rr de septiembre de "973 y e! ro de marzo

de 197838.
En relacin con esta cuestin~ es importante, en primer lugar, constatar
que no se discute e! carcter de delito permanente de la privacin de libertad,
en cualquiera de sus calificaciones. Esto es correcto. La privacin de libertad
es un caso paradigmtico de delito permanente, esto es, de aquel hecho en el
que el delito no est concluido por la realizacin del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva de! autor tanto tiempo como subsista e! estado
antijurdico por l cread03 9. La aceptacin de que permanece la comisin de!
delito mientras perdura ese estado tiene importantes consecuencias prcticas.
La intervencin en la privacin de libertad, mientras dura su comisin, puede originar autora o participacin, y no queda relegada a la mera condicin
de encubrimiento. Asimismo, los delitos aclicionahnente cometidos mientras
dura la comisin de la privacin de libertad pueden entrar en el rgimen del
concurso ideal (art. 75 CP) con la detencin ilegal o secuestro. De! mismo
modo, mientras dura la comisin de la privacin de libertad hay agresin ilegtima actual a la libe1tad de la vctima, por lo que ella y terceros pueden ejercer
legtima defensa.
Por la misma razn, la perduracin del delito de privacin de libertad ms
all del tiempo cubierto por una ley de amnista constituye comisin de un hecho punible no amnistiado. Sobre esto tampoco hay ~discusin ene!.contexto
de las sentencias de casacin examinadas. Incluso el voto disidente del auditor
general del Ejrcito reconoce que "en la parte concerniente a la subsistencia
posterior- al trmino de la amnista" no tiene por qu respetarse la amnista,
atendida la subsistencia de la conducta tpica40 .
La discusin se centra, por consiguiente, en la cuestin de las consecuencias de la falta de prueba en torno a la efectiva perduracin de! delito, ms. all
del ro \:le marzo de 1978. La Corte Suprema sostiene al respecto que
mientras no se sepa con exactitud que [sic] fue 10 que sucedi en definitiva con el detenido,
no sera posible aplicar la amnista del Decreto ley 2.191, [ ...] pues dicha legislacin se aplica
dentro de un perodo determinado, y no se sabe con exactitud si al trmino de dicho perodo
ocurrido el ro de marzo de I978, [el ofendido] continuaba detenido o no y cual [sic] era su
estado4I ,
En sus propios trminos, esta tesis de la Corte Suprema no es correcta. En

principio, la existencia de un deber de investigacin en estos casos es innegable.
Pero ese deber no puede tener e! alcance que la Corte pretende otorgarle.
El punto de partida ya ha sido expuesto. El carcter de delito permanente
abre la posibilidad de la comisin de la privacin de libertad ms all del lapso
cubierto por la amnista establecida por e! DL 2"9", de 1978. De haber perma38 El argumento es consignado en el considerando 12 del voto disidente en todas las sentencias de casacin.
40 loe. cit. en n. 38.
39 La definicin es de Roxin.op. cie. en n. 17. p. 329.
4I Desaparicin forzada de Aronda Romero. sent. caso C. 8:; desaparicin forzada de Almendras Almendras. sent.
caso c. 8; desaparicin forzada de Mauricio Poblete, sent. caso C. 10; desaparicin forzada de Poseck Pedreros. sent.
caso C. 10; desaparicinforzada de FuentesAlarcn, sent. caso C. 9.
LEY PENAL
227
necido la comisin de la privacin de libertad ms all del da ro de marzo de

1978, ella sera indudablemente punible. De aqu que, en principio, sea correcta
la tesis de la improcedencia del sobreseimiento mientras subsista esa posibilidad. Un rgano encargado de la investigacin de! delito que desatiende esta
posibilidad y no efecta diligencias razonables destinadas a determinar el destino de la persona privada de libertad, sobresee en principio incorrectamente.
La realizacin de diligencias en ese sentido, por lo menos en una primera fase
de la investigacin, es una consecuencia del principio de legalidad de la investigacin penal: la correcta aplicacin de la ley penal as lo requiere.
Pero no es menos cierto que debe demost1arse la efectividad de esa perduracin para que la privacin de libertad sea punible. Qye se trate de un delito
permanente no implica que su comisin haya efectivamente permanecido. Del
carcter comisible que tiene cualquier delito no puede deducirse que alguien lo
haya cometido. Lo primero es un rasgo de! tipo penal. Lo segundo, una cuestin
de hecho. La investigacin penal slo se justifica en la medida en que se pueda
probar e! hecho de la comisin.
As pues, debe probarse la efectiva perduracin de la privacin de libertad
ms all de! ro de marzo de 1978 para que e! hecho sea punible, en el sentido
de no estar cubierto por la amnista concedida por e! DL N 2191. La carga de
esa prueba es de! rgano detentador de la pretensin punitiva. Por lo tanto, no
es correcto sostener que deba probarse con exactitud el trmino de la privacin
de libertad previo a esa fecha. Lo correcto es la tesis contraria: si no hay evidencia acerca de su perduracin ms all de esa fecha se pierde la legitimacin
sustantiva de la pretensin punitiva.
Las diligencias ordenadas por la Corte Suprema en la sentencia de reemplazo dictada en cada uno de los casos puede justificar por e! momento e!
ejercicio de la pretensin punitiva basada en la posibilidad de la perduracin
de la privacin de libertad. Pero no puede obviarse que la prdida progresiva
de la adecuacin de esas diligencias acarrear una debilitacin progresiva de
esa legitimacin.
Es plausible sostener que ante la ausencia de evidencia en uno u otro
sentido la decisin ms adecuada sea el sobreseimiento temporal por el artculo 409 N0 1 Cdigo de Procedimiento Penal42 en vez de! sobreseimiento
definitivo por aplicacin de la ley de amnista. Lo que no resulta admisible es
la tesis de la Corte, en el sentido de que sea legtimo mantener la investigacin
penal indefinidamente, mientras no se pruebe con exactitud la impunidad del
hecho. Cunto tiempo quepa mantener la investigacin, eso depende de la
ponderacin entre e! inters del Estado en la aplicacin de la ley penal y e!
inters del individuo en e! pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Esa
ponderacin constituye la tensin esencial del derecho procesal penal.
42 "Se dar lugar al sobreseimiento temporal: [ ... ] Cuando no resulte completamente justificada la perpetracin del delito que hubiere dado motivo a la formacin del sumario".
TEORA DEL DELITO

JUAN PABLO COX LEIXELARD
IMPUTACIN OBJETIVA
+,-1. -.,'
En contra Cordero Cordine, la Corte Suprema cas en la forma de oficio una

sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que, a su vez, revoc una
sentencia condenatoria del]uzgado del Crimen de Tal Tal.
En concreto, el tribunal de primera instancia conden al imputado a la
pena corporal de sesenta y un das ~e reclusin menor en su grado mnimo,
y accesorias legales, como autor del cuasidelito de homicidio en contra de
un menor. A su turno, el tribunal de alzada, conociendo sendos recursos de
apeJacin deducidos contra dicha resolucin, estableci que, encontrndose
acreditado que el menor cruz sorpresivamente la calzada, el conducir con el
sistema de frenos en mal estado no basta para hacer efectiva ia responsabilidad penal en su contra, "puesto que sin el cruce intempestivo de la vctima, tal
deficiencia carece de relevancia" (c. 3). La Corte Suprema, por su parte, resolvi que manejar un vehculo con los frenos en mal estado en el radio urbano
(yen un rea especialmente riesgosa - paso peatonal cercano a un establecimiento educacional -) es fundamento suficiente para afirmar la culpa, pues
representa un incremento del peligro permitido por el derecho (c. 2). Agrega,
finalmente, que
ello tendra que resolverse as incluso si se hubiera acreditado que, debido a las peculiaridades
de la vctima, el accidente tambin habra ocurrido si los frenos del automvil hubiesen estado en buenas condiciones; pues esta clase de razonamientos basados en hiptesis no pueden
alterar la realidad del exceso de riesgo creado por el autor del hecho imprudente.
De esta forma, confirma en todas sus partes el fallo en alzada.

Como se ve, la decisin de la Corte Suprema aborda de lleno la problemtica cuestin de la imputacin objetiva' en los delitos imprudentes en
general, y la del incremento del riesgo y de los comportamientos alternativos
conforme a derecho en especial.
En efecto, sobre la base de un cierto consenso en la doctrina, se acepta
que la teora de la imputacin objetiva supone que "el resultado debe poderse
imputar precisamente a la imprudencia de la accin"2 para que podamos entender que se materializa la estructura del tipo culposo. Desde esta perspectiva,
afloran de inmediato algunas interrogantes referidas al fallo que nos ocupa,
Cox
1 Teora
1 Rev D.
UAI
del delito
(2004) 229-241
Juan Pablo Cox Leixelard 2004
23
TEORA DEL DELITO
puesto que plantea el asunto desde una ptica totalmente ajena a lo que ha
venido siendo el devenir de los esfuerzos de los autores.
As, en primer trmino cabe destacar que de las expresiones usadas por
los sentenciadores podra desprenderse que basta la ejecucin de una accin
imprudente para que se genere la responsabilidad criminal del agente a ttulo
de culpa, sin que sea necesaria la respectiva vinculacin con el resultado. Confirma esto el que se ndique que el actuar en mbitos riesgosos sn el cuidado
debido es socialmente intolerable y, por tanto, "punible a ttulo de imprudencia
(culpa)" (c. r), y que es suficiente para afirmar la culpa del procesado que su accin ncremente el peligro permitido (c. 2). No hay referencia alguna al resultado lesivo. Un planteamiento de este tenor, llevado a la prctica, acarreara una
serie de consecuencias, vinculadas al versari in re illicita3 y a la generalizacin
de los delitos de peligro abstracto.
Adems, la frmula "ncremento del peligro permitido" empleada en el
considerando 2 nos remite inmediatamente a la figura de Roxin4, por 10 que
puede afirmarse tentativamente que se asume su construccin terica, que obliga a respetar las bases de la imputacin objetiva del resultado. Sn embargo, aqu
entroncamos con una segunda dificultad para aceptar el criterio de la Corte
Suprema, a saber: enfrentado a la hiptesis propuesta por el tribunal en orden a
que la responsabilidad surgira aun cuando estuviera acreditado que el resultado
se producira igualmente si el vehculo contara con un buen sistema de frenos,
es dable pensar que Roxin rechazara la imputacin objetiva en el caso concreto. Esto porque la Corte opera sobre una base terica asimilable antes al caso
de una conducta alternativ conforme a derecho que conduce con seguridad al
mismo resultado que al de aquella que posiblemente lleve a tal consecuencia. En
el primer supuesto procede la exclusin de la imputacin porque la "superacin
del riesgo permitido no repercut[e] sobre el resultado en su concreta configuracin'5, y slo en el segundo cabra, segn el planteamiento de Roxin, imputar
I Roxin, C: Derecho Penal Parte general (Madrid: Civitas, I997), t.i, pp. 342SS;Jakobs, G: La Imputacin Objetiva en Derecho Penal (Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997). Para una visin del panorama actual de la discusin,
vase Frisch, W: "La imputacin objetiva: estado de la cuestin" enJ.M. Silva Snchez (ed), Sobre el Estado
de la Teora del Delito (Madrid: Civitas, 2000), pp. 2ISS; Hirsch, H.J: Derecho Penal. Obras completas (Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni, I999), t.i, pp. 3rss; desde una perspectiva finalista, haciendo algunas referencias a
los tipos imprudentes: Rueda, M.A: La Teora de la Imputacin Objetiva del Resultado en el Delito Doloso
de Accin (Barcelona: J.M. Bosch, ZOOI); completo: Feijo, B: Resultado Lesivo e Imprudencia (Barcelona:
J.M. Bosch, 2001).
2 Mir Puig, S: Derecho Penal. Parte general (Barcelona: Reppertor, I996), p. 28z; en el mismo sentido: Cerezo
Mir,J: Curso de Derecho Penal Espaol Parte general (Madrid: Tecnos, 1985), pp. 396ss; en Chile, estudiando la cuestin en el estadio de la antijuricidad: Bustos Ramrez,J: El De/ita Culposo (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1995), pp. 745S; una sntesis de distintas teoras referidas al contenido normativo de la
imputacin, con especial tratamiento sinttico de las postu.rns de Roxin y Jakobs, en Zaffaroni, E: Derecho
Penal. Parte general (Buenos Aires: Ediar, 2002), pp. 463ss; "la produccin del resultado ha de ser justamente
la concretizacin de la lesin de cuidado"; tambin Welzel, H: Derecho Penal Alemn (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1997), p. 163.
3 C2!te la propia Corte repudia en la resolucin recada en contra Dt"az Vil/arrae!, comentada ms adelante.
.
4 Fundador de la-teOra en cuestin. vid. Roxin, op. cit. en n. 1, p. 380.
5 ibid 375 Estaramos ms cerca, entonces, del antiguo "caso del pelo de cabra" (BGHSt 21, 59), para el
cual la solucin en doctrina es clara en orden a que no se puede imputar normativamente el resultado a la
conducta imprudente.
..-
_=____
___'. ..
.:-~7
23'
objetivamente el resultado, pues all se incrementa "de modo jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal,,6.
Es evidente que la hiptesis fctica que motiv la causa que nos ocupa
reconoce una mayor proximidad con el segundo supuesto, ya que no es claro
que la muerte del menor igualmente se hubiese producido si el vehculo hubiese contado con un buen sistema de frenos. Por eso es curioso, por decir lo
menos, que la propia Corte Suprema incluya este colofn de la seguridad del
resultado en una conducta alternativa, ya que echa por tierra una posibilidad
de fundamentacin y respaldo para su decisin. Decimos que esto ltimo slo
representa una posible solucin, pues la doctrina en este punto no sigue plenamente los postulados de Roxin, de manera tal que aun asimilando el caso
concreto a uno de posible resultado lesivo, es dudoso que la solucin pase por
entender configurada la imputacin objetiva.
As, desde el planteamiento de Jakobs podemos observar que, pese a lo
que inicialmente pudiera pensarse7, cabe rechazar tal configuracin atendida
la debilidad radical de la teora del incremento del riesgo como causa de responsabilidad y la necesidad de respetar el prncipio in dubio pro reo.
De esta forma, y acorde con sus postulados fundamentales,Jakobs arguye
que es naceptable la premisa de dicha teora segn la cual no es posible fraccionar el riesgo, pues ello acarrea la eliminacin de la idea de riesgo de la vida,
con lo que estaramos a las puertas del versari in re illicitc/'.
.
En cuanto al principio in dubio pro reo - aplicado al caso resuelto por la
Corte -lleva a concluir que el riesgo consistente en manejar con los frenos en
mal estado no est en una relacin planificable con el cruce intempestivo del
menor; en otras palabras, no se trata de que no sea un comportamiento desaprobado, sino de que no est probada la atribucin del resultado. Entonces, si
bien para Jakobs los comportamientos alternativos conformes a derecho son
irrelevantes, ello no conduce a resolver la cuestin tal como lo hace la Corte
Suprema, justamente porque, a su juicio, el quid del asunto no estriba nicamente en que el conductor genere desaprobadamente el riesgo de muerte del
6 ibid 379ss. Ac la hiptesis se aproxima a la del fumoso "caso del ciclista" (BGHSt II, 1), que recibe dismiles respuestas de los autores. En todo caso, comentndolo, Cury - redactor del fallo que nos ocupa
- manifiesta que difcilmente se cumple con las exigencias de la equivalencia de las condiciones, agregando
que estima insatisfactorio reemplazar, en concreto, dicho criterio por el del aumento del riesgo de la
imputacin objetiva: Cury; E: Derecho Penal. Parte general (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, I994),
t.i, p. 293.
7 En atencin a que su sistema lo lleva a rechazar la idea de las conductas alternativas conforme a Derecho,
Jakobs,op. cit. en n. 1, pp. II2SS; sobre lo mismo, Silva Snchez,J.M: "Informe sobre las Discusiones" enJM.
Silva Snchez (ed). op. cit. en n. 1, p. 184, donde se recoge la polmica surgida en el Seminario llevado a cabo
en la Universitat Pompeu Fabra entre. en 10 que ahora nos ocupa,Jakobs y Frisch. Una visin ms amplia
de sus postulados (y consecuencias) en relacin a la imputacin objetiva, en Pearanda, E, C. Surez y M.
Cancio, Un Nuevo Sistema del Derecho Penal (Buenos Aires: Ad-Hoc, 1999).
8 Jakobs, o'p. cit. en n. 1, pp. 124Ss. Adems, las consecuencias que trae aparejada dicha teora a nivel de
castigo de la tentativa imprudente acabada, operando el resultado como condicin objetiva de punibilldad,
que lleva a pensar en delitos de peligro, no estaran plenamente asumidas por sus defensores. En el mismo
sentido, y resaltando -que- el acto debe tener el significado de ser gestor de daos: Jakobs, G: "El Sistema
de imputacinjuridicopenal" en G.Jakobs y E. Struensee, Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno
(Buenos Aires: Hammurabi, I998), pp. 42ss.
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JUAN PABLO COK LEIXELARD
menor (imputacin de comportamiento), sino que es necesario, adems, que

la muerte est en relacin planificable con su comportamiento (imputacin
objetiva de resultado); si esto no es palmario, la consecuencia es la imposibilidad de imputacin.
As las cosas, frente a una cuestin de por s compleja, ante la cual la
doctrina presenta alternativas dismiles - que simplificamos en el trabajo de
dos de los ms relevantes autores de los ltimos aos, tras los cuales se agrupan, adems, buena parte de los principales especialistas jurdicopenales - esta
resolucin de la Corte Suprema agrega elementos que ms que apuntar al
esclarecimiento del mismo, dificultan su anlisis.
Tal vez una va que permita avanzar en la bsqueda de soluciones satisfactorias pase por desarrollar la idea de finalidad o mbito de proteccin de
la norma de cuidado, entendida sta como "la exigencia de que el resultado
sea precisamente una concrecin o realizacin del riesgo creado mediante la
infraccin de la norma de cuidado y no de otro riesgo''9.
En contra Daz Villarroel, la Corte Suprema rechaz un recurso de casacin en la forma deducido por el imputado, a quien el Primer Juzgado del
Crimen de Puerto Montt conden por el cuasidelito de lesiones graves, resolucin que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de la IIsma ciudad.
Sintticamente, el recurrente expresa que el tribunal de alzada no practic
algunas diligencias probatorias que fueron decretadas, tendentes a demostrar
que el vehculo contra el cual colision no era conducido por quien apareci
hacindolo, a la vez que el verdadero chofer habra manejado en estado de
ebriedad. La Corte Suprema estim que esa prueba era irrelevante, pues estaba acreditado en autos que el imputado cruz la calle sin respetar la sealizacin de un semforo que funcionaba adecuadamente Ce. 2), de manera tal que
quin, y baj qu condiciones, manejaba el otro mvil es indiferente, pues la
conduccin en estado de ebriedad no es un delito calificado por el resultado, lo
que redundara en un versari in re illicita (c. 4).
Entonces, el razonamiento de la Corte transita principalmente a travs de
la cuestin de la natural=a jurdica del delito de manejo en estado de ebriedad,
lo que lleva a cabo indicando qu clase de tipo no es.
Desde una perspectiva positiva, los planteamientos de la doctrina son
marcadamente contestes en orden a considerar que se trata de un delito de
peligro abstractolO , en que no se requiere, por tanto, una lesin COncreta a un
bien jurdico en grado de proximidad. Por lo dems, as lo han sealado nuestros tribunalesI l . Debe entenderse, en todo caso, que si bien el tipo del artculo
121 inciso l de la ley 17105 encuadra en dicha categora, los contenidos en los
incisos 2 y 3 escapan a la rbita del peligro y exigen que la conduccin en
9 Feijo, op. cit. en n. 1, p. 337.
10 Roxin,op. cit. en n. 1, p. 336; Mir Puig, op. cit. en o. 2, p. 209.
Puede verse, a este respecto, los fallos citados en Villalobos, S, R. Flgueroa y J.C. Maggiolo: Conduccin bajo la Influencia del Alcoholy Estado de Ebriedad (Santiago: Editorial Jurdica CONOSUR, 1999),
pp. 39ss, y en Silva, H: El Delito de Manejar en Estado de Ebriedad (Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 2000).
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11
I!
TEORA DEL DELITO
estado de ebriedad cause un resultado concreto, sea de lesiones o muerte No

cabe, por tanto, responsabilizar sin ms al autor del delito de manejo en estado
de ebriedad por tales consecuencias, siendo necesario que ellas puedan imputrsele objetiva y subjetivamente. En otras palabras, las figuras contenidas en
dichos incisos corresponden a tipos de resultado.
Este criterio, al exigir que el resultado lesivo pueda imputarse a la conducta del conductor, impide que nos situemos en el margen operativo de los
delitos calificados por el resultado!3 que, en su concepcin originalI4 y como
concretizacin del versari in re illicitd5, representan una vulneracin del principio de culpabilidad.
Luego, el fallo comentado discurre acertadamente negando la vigencia en
el caso concreto de la calificacin por el resultado, lo que no slo cuenta con
respaldo a nivel doctrinario y jurisprudencial Ce. 4), sino que tambin constitucional y legal'6.
De todo lo anterior surge, por ltimo, la necesidad de comentar, aunque
sea brevemente, dos cosas. La primera de ellas hace referencia a que se echa
de menos una labor ms acuciosa de los tribunales respecto de la supuesta
conduccin en estado de ebriedad del conductor del vehculo que sufri el
choque, pues una cosa es que ello no sirva para fundar su responsabilidad respecto del accidente mismo y las lesiones originadas por l, y otra muy distinta
es que pueda haber cumplido el tipo especfico del inciso rO del artculo I2I de
la ley en cuestin.
La segunda reflexin se vincula con la comparacin que puede sostenerse entre el fundamento sobre el cual reposa esta resolucin de la
Corte Suprema y el que sirve de sustento para la emitida en contra Cordero
Cordine, recin comentada. Lo que en cierta medida hizo la Corte en ella
fue establecer que manejar con infraccin de reglamento responsabiliza
por los resultados que se produzcan, con relativa independencia del juicio
de imputacin. Es justamente eso 10 que se niega ahora al exigir que el
resultado lesivo est especial y normativamente conectado con el accionar
del agente.
En concreto, los trminos empleados por el legislador son los siguientes: "si a consecuencia de desempearse en estado de embriaguez, se causaren"; "si resultare la muerte".
13Jescheck, H.H: Tratado de Derecho Penal Parte general (Barcelona: Bosch, 1981), pp. 355ss: aquellos en que
"la especial peligrosidad inherente a detenninadas acciones por s solas ya punibles, conduce a castigarlas
con pena sustancialmente mayor cuando el peligro tpico que el hecho encierra se realiza en un resultado
. lesivo".
I4 En el derecho comparado es comn encontrar intentos legislativos destinados a acomodar dichas figuras
dentro del esquema general de un Estado democrtico de derecho, lo que viene concretndose desde hace
ms de medio siglo en Alemania. Una visin de esto en Gmez Bentez,J.M: Camalidad, Imputaci11 y
Cualificacin por el Resultado (Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1988), pp. 83 ss.
Se exige, al menos,la concurrencia de culpa (y cada vez ms de imprudencia temeraria) en la produccin
del resultado.
15 Principio derivado del derecho cannico: 'IIersanti in re i/licita imputantur omnia quae sequuntur ex
delicto.
16 Atendida la consagracin constitucional del principio de culpabilidad y, en el plano especficamente
penal, la correcta interpretacin de los artS.l0 No 8, 7I Y 490 CP.
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234
En contra Rubilar Arce, la Corte Suprema cas de oficio una sentencia dictada
por la Sptima Sala de la Corte de Ape!aciones de Santiago por la cual se conden en calidad de autor del delito de robo con fuerza en las cosas cometido
en lugar habitado al imputado Luis Rubilar, a quien e! Dcimo Sexto Juzgado
de! Crimen de Santiago haba condenado como encubridor. En definitiva, en
su sentencia de reemplazo, la Segunda Sala de la Corte Suprema, en lo que
aqu interesa~ 10 conden COmo encubridor del mismo delito.
En efecto, e! tribunal de primera instancia estim que la conducta de! sentenciado consisti en facilitar los medios para que el autor se aprovechara de los
efectos del delito, encuadrndose por tanto en la descripcin del articulo !7 No 1 del
Cdigo Penal. Por su parte, el fallo de segunda instancia calific la participacin
de Rubilar como autora, pues "intervino de una manera inmediata y d.i.i-ecta" (c. 1),
de manera tal que elev la pena principal desde los tres aos de presidio menor en
su grado medio a la de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo.
Por ltimo, la Corte Suprema juzg la intervencin de! imputado como constitutiva de encubrimiento, por cuanto de los diversos medios de prueba slo puede
inferirse que permaneci fuera de! lugar en que se cometi el delito a la espera que
el autor saliera, asumiendo el rol de viga o "loro", por lo que le aplic la pena de
quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio.
Entonces, la cuestin principal que surge con motivo del fallo de la Corte
estriba, en general, en la distincin entre autora y participacin!7 y, en particular, en el modo en que debe calificarse la conducta de quien participa en un
ilcito operando como ~'loro", tpicos que se tratarn conjuntamente.
Es conveniente destacar, antes de analizar lo recin expuesto, que en un plano fctico no aparece debidamente probado en el proceso que e! imputado haya
realizado la conducta que se le atribuye, pues slo consta que fue sorprendido con
quien apareci portando las especies sustradas. No obstante esto, la Corte opera
sobre la base de su acreditacin, contradiciendo, de paso, el criterio que emplea al
resolver los casos contra Salazar Espinoza y contra Campos Medina, comentados
ms adelante. Luego, no queda ms que revisar el fallo partiendo de ese supuesto.
Un primer acercamiento al criterio expuesto por la Corte en orden a que
la conducta del viga no se condice con la autora debe ser acogido con entusiasmo, pues no obstante la opinin de algunos autores, refrendada por sentencias de la propia Corte Suprema, es claro que quien, apostado fuera de! lugar
17 Fundamental: Roxin, C: Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal (Ma:lrid, Marcial Pons, 199 8);
id, "Las formas de in~ervencin en el delito: estado de la cuestin" en Silva Snchez (ed), o;. cit. en n. 1, pp.
15555; Jakobs, G: El Ocaso del Dominio del Hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos
jurfdicos (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000), pp. 875s; en Chile, Etcheberry;A: Participacin Criminal
(Santiago, Ediar ConoSur, 1988); Cury, E. y}.P. Matus: "De las personas responsables de los delitos" en}.P.
Matus (coord), Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003),
toi, pp. 229ss; Yez, S: "Problemas bsicos de la autora y de la participacin en el cdigo penal chileno" en
34 Re'Vista de Ciencias Penales (1975), pp. 49ss.
TEORA DEL DELITO
235
en que se comete el delito, slmp1emente avizora por si algn imprevisto puede

amagar e! xito de la conducta del autor, no realiza actos ejecutivos de! delito.
De esta forma, el criterio fundamental que debe seguirse a la hora de
distinguir entre los autores y los partcipes en un ilcito consiste en examinar
si la aportacin del agente permite o no determinar la produccin de! hecho y
el modo en que esto ocurre, esto es, si en definitiva tiene o no el dominio del
hecho. Este principio diferenciador no es contradictorio con 10 preceptuado
en el articulo 15 del Cdigo Penal. A este respecto cobra especial inters el
anlisis de los numerales 1 y 3 de dicho precepto.
Segn el N I, ser autor el que, en primer trmino, toma parte en la ejecucin del hecho, y es justamente esa expresin la que marca la pauta interpretativa, pues revisada en sentido tcnico, se entiende que es necesario que realice
algn acto ejecutivo del delito, segn el parmetro entregado por el artculo
7 del Cdigo Penal. En lo que aqu importa, e! segundo componente de este
primer numeral exige que el sujeto, para ser autor, intervenga "impidiendo o
procurando impedir que se evite" e! hecho delictivo, lo que debe entenderse
como un requerimiento copulativo con e! anterior. Es evidente que el "loro"
no realiza ningn acto ejecutivo del delito de robo con fuerza en las cosas en
lugar destinado a la habitacin, por lo que debe descartarse su incriminacin
a este ttulo.
Conforme al N 3 del artculo 15 del Cdigo Penal, por otra parte, ser
autor quien concertado para su qecucin (de! hecho delictivo) facilita los medios
que efectivamente se emplean para cometerlo o, cuando menos, 10 presencia
sin tomar parte inmediata en l. La tcnica empleada aqu tambin supone la
concurrencia conjunta de la hiptesis bsica de! concierto ejecutivo con alguno de sus complementos. El concierto a que alude el legislador supone que
existe una divisin del trabajo respecto de la ejecucin y no de la mera realizacin
del iltcito, por 10 que se trata de una verdadera coautora. En cuanto a las formas concretas, la primera debe descartarse de plano, pues la Corte reconoce
que no se encuentra acreditado en autos que e! imputado haya facilitado medios para la ejecucin del delito". Respecto de la segunda, parece adecuado e!
planteamiento de Yez en orden a que se trata de una forma de coautora (y
no, por tanto, de una complicidad asimilada) en la que cada uno tiene "en sus
manos e! dominio del hecho a travs de su funcin especfica en la ejecucin
total"I9, por 10 que en el caso comentado no se da, en atencin a que e! imputado no presencia el hecho, sino que se mantiene alejado, perdiendo cualquier
posibilidad de dominacin. Luego, no se concreta ni la hiptesis general ni
alguna modalidad concreta.
Descartada la autora del "loro", resta determinar a qu ttulo debe persegursele. A diferencia de lo resuelto por la Corte Suprema, lo ms adecuado
18 En efecto, en algn momento de la tramitacin de la causa se vislumbr la posibilidad de que Rubilar
hubiera entregado al autor del robo un desatornillador con el cual pudiera forzar la entrada de la casa. Sin
embargo, esto no fue probado (sent. reemp. C.3).
19 Yez, op. cit. en n. 17, p. 61.
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TEORA DEL DELITO
parece ser considerar que su comportamiento se corresponde con el de un

cmplice'o, por lo que el tipo subordinado de naturaleza amplificadora respecto de la parte especial debe ser el del articulo ,6 del Cdigo Penal.
Cmplice es quien, sin estar comprendido en el artculo 15, coopera por
actos anteriores o simultneos en la ejecucin de un hecho respecto del cual
carece de dominio o control (es "de otro"). Se trata de una forma de participacin que se caracteriza porque la colaboracin prestada no implica la ejecucin
de actos tpicos pero s la ayuda en la realizacin delictiva.
Adems, la participacin del viga se lleva a cabo durante el despliegue de
la conducta delictiva del autor, y no con posterioridad, como exige el encubrimiento. En efecto, el articulo '7 del Cdigo Penal dispone que la actuacin del
encubridor se lleva a cabo despus de la ejecucin del tipo, lo que implica que
si bien puede desarrollarse antes de la consumacin del mismo, al menos es
menester que "la intervencin se realice despus que los autores hayan dado
por terminada la ejecucin de su propio hecho"2I. Como se ve, si se parte del
supuesto asumido por la Corte de que la conducta del imputado Rubilar fue
la propia de un "loro", es imposible estimar que la ejecut temporalmente
despus que 'el actuar del autor, en cuyo caso sera absolutamente intil para
cumplir con su propsito de viga.
Por ltimo, merece la pena detenerse, aunque sea someramente, en el voto
de minora expresado por el ministro Sr. Juica y por el abogado integrante Sr.
Castro, en orden a que estuvieron por absolver al imputado Rubilar en atencin
a que slo lo afecta la presuncin del articulo 454 del Cdigo Penal, que en la
especie se encuentra desvirtuada por su irreprochable conducta anterior. Como
se aprecia, este punto se vincula con el expresado al inicio de este comentario,
en cuanto a que no se encuentra debidamente acreditada la participacin criminal. Sin embargo, esta reflexin de los sentenciadores revive un planteamiento
que creamos superado, pues la presuncin debe aplicarse restrictivamente a los
autores, y no a otros partcipes. Luego, en realidad dicha nonna no tiene efecto
alguno respecto de Rubilar y slo puede entenderse que se destruye si se discurre sobre la base de afirmar que acta a ttulo de autor, lo que es errneo.
Tambin se plantea una cuestin de autora y participacin en la causa
contra Salazar Espinoza en la que la Corte Suprema absolvi a uno de los imputados - Jorge Valle Araya - que inicialmente haba sido condenado por el
Octavo Juzgado del Crimen de San Miguel como cmplice del delito de robo
con intimidacin, resolucin que fue confirmada por la Corte de Apelaciones
de San MigueL
El hecho que motiv el pronunciamiento de los tribunales consisti en un
robo con intimidacin que dos sujetos perpetraron en contra de un repartidor
20 Jakobs, G: Derecho Penal Parte general (l\I1ru:l.rid: Marcial Pons, 1997), p. 754. Esto mismo puede inferirse
de Etcheberry, A:. Derecho Penal. Parte general (Santiago, Editorial Jurdica de Che, 1999), t., pp. 99ss,
donde afirma "la cooperacin puede ser muy variada y consistir en acciones u omisiones (no cerrar una
puerta con llave), en hechos materiales o intelectuales {informar acerca del momento propicio o de la
proximidad de terceros)".
21 Curyy Matus, op. cit. en n. 17, p. 249
II
I
I,
'37
de mercaderas, quien denunci el acontecimiento a Carabineros y los acompa en un patrullaje de inspeccin, que tuvo como resultado que aproximadamente una hora despus del asalto sorprendieran a los autores abordando
un taxi, que na se detuvo inmediatamente ante la orden de los funcionarios
aprehensores, por lo que se bloque su paso. El asaltado no reconoci al taxista
y versiones confusas de los involucrados permitieron establecer que 10 conocan.
Sobre estos supuestos fcticos, las resoluciones de primera y de segunda
instancia coincidieron en calificar la intervencin del taxista como complicidad, de manera tal que lo condenaron, en lo principal, a la pena de tres aos y
un da de presidio menor en su grado mximo. El afectado recurri de casacin ante la Corte Suprema y sta cas de oficio la resolucin de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, y en su sentencia de reemplazo lo absolvi, pues
en su visin no se encontraba acreditada participacin alguna del imputado
(c. 4). Adems, se trata de un individuo con domicilio y trabajo conocido, lo
que debe apreciarse en relacin a su carencia de antecedentes penales Cc. 5). Es
relativamente claro que esta segunda lnea argumentativa no debe tomarse en
cuenta para determinar la responsabilidad en un caso concreto, por lo que se
descarta profundizar el comentario en esa va.
El criterio sustentado por la unanimidad de los ministros de la Segunda
Sala de la Corte Suprema es acertado. En efecto, y estableciendo una cierta
distancia con el empleado en el caso anterior, la mera actuacin vinculable a
un hecho delictivo o a sus autores no basta para calificarla de participacin
criminal, sea a ttulo de complicidad o, de acuerdo a los parmetros de nuestro
Cdigo Penal, de encubrimiento.
El imputado no es cmplice del robo con intimidacin22 , entre otras cosas
porque su actuacin se produjo con posterioridad a la consumacin del mis2J
m 0 , y en ese evento es imposible aportar a la produccin del hecho comn.
Habida consideracin que los autores fueron sorprendidos abordando el taxi
una hora despus de la sustraccin, resulta evidente que su actuacin no es
siquiera apta para encuadrarse en el tipo del articulo ,6 del Cdigo Penal, sin
que sea necesario ahondar en otras posibles falencias de dicha homologacin.
Esta misma perspectiva temporal pudiera llevar a pensar que el imputado
en realidad particip en calidad de encubridor, conforme al articulo '7 N 3
del Cdigo Penal, pues transportar a los autores representara una forma de
proporcionar "la fuga del culpable" (favorecimiento personal ocasional). Sin
A modo de comentario, es clara la opcin de la Corte de entender que aun cuando las armas no se encuentren operacionales (no aptas, por tanto, para afectar el segundo bien jurdico en juego, situacin que se
da en la causa comentada) igualmente se materializa la intimidacin, conforme a la opinin ampliamente
mayoritaria. Se descarta, por tanto, la postura sustentada en Mera Figueroa, J: Hurto y Robo (Santiago,
ConoSur, 1995), acogida, tambin, en votos de minoria de Carlos Knsemller (Corte de Apelaciones de
22
I
'1
San Migucl).
Al menos de acuerdo a cualquiera de las teoras con cierta relevancia en nuestro sistema. Sobre las diver-
r~
2J
sas posibilidades, en sntesis: Matus,].P. y M.C. Ramrez: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte especial
(Talca: Universidad de Talea, 2001), p. 96.
'38
embargo, un correcto anlisis de la situacin permite aseverar lo contrario. As,

para encuadrar un accionar dentro de los contornos del encubrimiento es necesario que el agente tenga conocimiento de la perpetracin delictiva (que
debe ser cubierto, al menos, por un dolo eventual), lo que la Corte estim, con
razn, que no se acredit en la especie, pues no existen mayores antecedentes
respecto de aquello. En otras palabras, transportar a quienes cometieron un
delito no alcanza para fundamentar la responsabilidad criminal a ttulo de
partcipe del transportista.
En contra Campos Medina, la Corte ahonda en sus planteamientos referidos a cuestiones de autora y participacin. La decisin se produjo luego
que el Sexto Juzgado del Crimen de Valparaso conden a tres sujetos como
coautores de otros tantos delitos de robo con intimidacin, aplicando para
ello la regla del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal. La Corte de
Apelaciones de esa misma ciudad resolvi el asunto en los mismos trminos,
aun cuando el voto de minora estuvo por no entender acreditada la intervencin de la imputada Bernales. Ella, y otro de los imputados, recurrieron
de casacin en el fondo en contra de dicha resolucin, y en 10 que respecta a
la participacin criminal de Bernales, la Segunda Sala de la Corte Suprema
estim que considerarla como coautora constituye un error de derecho Cc. 8),
por 10 que en la sentencia de reemplazo la absolvi y dispuso su inmediata
puesta en libertad.
La esencia de la problemtica radica en la forma de calificar la actuacin
de la imputada, puesto que est acreditado que estaba presente mientras otros
sujetos (amigos) cometieron los ilicitos en la va pblica. Para el tribunal de
primera instancia ese es un antecedente suficiente para dar por probada su
participacin como coautora Cc. I5). Ese es el mismo criterio seguido por la
Corte de Apelaciones de Valparaso, que se limita a agregar como fundamento algunas diligencias que simplemente operan sobre la misma base24, esto es,
sobre el hecho de que la imputada estaba presente mientras se ejecutaban las
conductas tpicas.
Es evidente que un planteamiento de este tenor, que lleva a considerar autor a un mero espectador, es desacertado. Y 10 es por todo 10 que se ha venido
diciendo en estos comentarios. Lo interesante es que en este caso concreto
se lleva a un extremo el argumento, pues es efectivo que la imputada estaba
presente mientras sus acompaantes delinquan. Sin embargo, ello slo puede
ser tomado como un dato preliminar, pero en ningn caso determinante, a la
hora de resolver el encuadre de la conducta en algn tipo de participacin criminal, pues 10 verdaderamente relevante es determinar si su comportamiento
satisface o no los requisitos legales en esta materia.
Desde esta ltima perspectiva es que resulta satisfactoria la resolucin de
la Corte Suprema, pues indica expresamente que una cosa es probar la pre24 Bsicamente careos. Cabe destacar que en el caso concreto no se aplica la presuncin del arto 454 CP, pues
la imputada no portaba especie alguna.
TEORA DEL DELITO
'39
sencia y otra muy distinta la participacin criminal Cyen este caso concreto, la
autora). As, y tal como se seala en la resolucin, la actuacin de la imputada
no calza con los tipos de autora del artculo 15 N 3 del Cdigo Penal, ya
que el concierto previo exigido como hiptesis genrica debe versar sobre la
ejecucin del delito, y en el caso que nos ocupa ni siquiera parece haber concierto alguno. En cuanto al N 1 del artculo 15, el fallo establece que la nica
intervencin activa parece haber tenido por objeto oponerse a que uno de los
delitos se llevara a efecto (c. ro). De las expresiones usadas por el sentenciador
pudiera desprenderse que para ser autor conforme a este numeral es necesario
que el comportamiento sea activo, 10 que no es efectivo. En todo caso, la solucin es acertada, pues la presencia de la imputada no estaba dirigida a apoyar
a los autores sino que, por el contrario, enfrentada a los hechos consta que
intent evitar la consumacin de uno de los robos.
Estas mismas pautas sirven para excluir la posibilidad de calificar su conducta como complicidad, pues dicha figura supone la colaboracin en el hecho
ajeno, 10 que no se da en el caso comentado.
Este fallo se pronuncia, adems, sobre un segundo recurso de casacin,
interpuesto por otro de los imputados, que solicitaba se aplicara la figura del
delito continuado, de manera que los robos fueran considerados corno uno
solo. La Corte, luego de reconocer la existencia y vigencia .en Chile de esta
figura, se pronuncia sobre dos cuestiones relativas a ella, que impiden se torne
en cuenta para determinar la pena en el caso concreto.
La primera de ellas alude a la exclusin de los atentados contra bienes
jurdicos personalsimos del espectro de figuras solucionables punitivamente
de acuerdo a las reglas del delito continuado (c. 6). Este ha sido, por lo dems,
el criterio sustentado por buena parte de la doctrina, y que incluso ha sido incorporado expresamente en la legislacin espaola25 , que se ha tenido en vista
por nuestros autores. Asumido que el robo con intimidacin es plurisubjetivo,
los especialistas estiman que se incluye dentro de este grupo'6.
El segundo pronunciamiento alude a una cuestin bastante compleja, y
que consiste en determinar cul es el elemento subjetivo que exige esta construccin. A diferencia de lo propuesto por el recurrente, la Corte estima que
es menester que concurra un ((dolo unitarid o una ((finalidad unitaria" Cc. 5),
sin que sea suficiente el ((dolo homogneo", pues ((la pretendida construccin
de un delito continuado sobre la base de un dolo' homogneo' est vedada
al juzgador nacional, sobre todo porque constituye una ficcin" (c. 4). De esta
forma, ante la ausencia de una norma expresa que permita amplificar el alcance de la figura, no es posible entender satisfecho el requerimiento subjetivo
cuando el ((dolo surja como consecuencia de la similitud de ocasin y contexto
situacional" (c. 1).
J
25 Art. 74 del Cdigo Penal espaol, apartado tercero: "Qtedan excepruadas de lo establecido en los apartados anteriores" que,justamente, consagran la figura "las ofensas a bienes eminentemente personales".
26 Expresamente en Garrido Montt,M: Derecho Penal Parte general, (Santiago:Jurdica de Chile, 1997), t.ii, p. 341
'4
TEORA DEL DEUTO
Es interesante comprobar que la Corte funda el rechazo en la falta de una

norma que permita explcitamente la ampliacin, pues la figura misma del
delito continuado no cuenta con dicho nivel de reconocimiento. Para finalizar,
conviene destacar, aunque sea brevemente, que estas cuestiones dejan en evidencia que parece conveniente entender que el tpico del delito continuado
pertenece ms al mbito de la determinacin de la pena que al de la teora del
delito en sentido estricto, pues de lo que se trata es de precisar conforme a qu
reglas se fijarn las penas a imponer, asumiendo que se justifique la existencia
misma de la figura, cuya utilidad es cuestionable.
En la causa contra Urza Espinoza, la Corte se pronunci acogiendo un
recurso de casacin en la forma'interpuesto con el objeto de anular la sentencia dictada por el tribunal de alzada que absolvi a tres de los imputados. En
concreto, el Segundo Juzgado Militar de Santiago conden, entre otros, a tres
imputados como responsables del delito de violencias innecesarias causando
la muerte del articulo 330 N 1 del Cdigo de Justicia Militar, aplicndoles a
cada uno, en lo principal, la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en
su grado minimo. Apelada la resolucin, la Corte Marcial la revoc en 10 que
respecta a estos sujetos. Por ltimo, en su sentencia de reemplazo, la Corte
Suprema confum el fallo en 10 apelado.
La Corte fall sobre la base de entender acreditado que los imputados,
durante un operativo policial, se acercaron a un ciudadano peruano que yaca
cado producto de un disparo efectuado por algn uniformado, procediendo a
golpearlo, en circunstancias que la autopsia determin que la causa de muerte
fue, justamente, el impacto de la bala y los golpes propinados. De esta forma,
se estima que la autora no se identifica con "causar' el resultado, tpico Csent.
reemp. c. 1), aun cuando la descripcin tpica se exprese en esos trminos Ce.
3 en relacin con ~1 art.330 N 1 C]M), pues, ello conduce a una concepcin
extensiva de la misma, impidiendo, de paso, distinguir entre ella y la participacin Cc. 1-2). En definitiva, se sostiene que la coautora se define por la
intervencin en la ejecucin del ilcito con la voluntad de realizarlo en comn
haciendo una aportacin funcional a su concrecin, sin que sea necesario, por
ende, un concierto como el referido en el artculo '5 N 3 del Cdigo Penal.
La solucin entregada por la Corte es bsicamente concordante con los
criterios doctrinales en boga, pues lo que determina a la coautora es el dominio compartido sobre la ejecucin del hecho, que se logra entre quienes se han
dividido la realizacin del delito'? Sin embargo, en el fallo se contiene una
.serie de afirmaciones que representan posturas confusas y, en algunos casos,
contradictorias.
As, si bien es acertado sostener que un criterio escptico o causal no permite distinguir adecuadamente entre la autora y la participacin, de ah no
puede seguirse lgicamente que ello justifica la absolucin decidida por el
27 "Un codominio de la realizacin del tipo Slo es posible mediante una divisin del trabajo en el estadio
de la ejecucin": Roxin, op. cit. en n. 17, p. 173.
'4'
tribunal de alzada,justamertte porque al representar una concepcin extensiva

lleva a considerar que cualquiera que aporte causalmente a la consecucin del
ilcito ser autor. Luego, si la Corte Marcial hubiera empleado dicha idea su
resolucin hubiera sido incriminatoria.
Se entronca as con un segundo nivel de anlisis, concerniente a la justificacin de la decisin adoptada por dicho tribunal. Descartada la fundamentacin que la Corte Suprema le atribuye, y haciendo una revisin elemental del
fallo, es claro que la absolucin decretada en segunda instancia fue producto
de entender que no estaba acreditada la conexin entre las conductas ejecutadas por los imputados y el resultado producido: no se logr probar, a juicio
de la Corte Marcial, que las acciones llevadas a cabo por los sujetos fueron de
aquellas que segn la autopsia provocaron la muerte del ciudadano peruano.
En efecto, acercarse y rodear al ofendido, revisarlo y sacar su documentacin
es bastante distinto que dispararle y golpearlo con pies y culatas. Si no se
prueba esto ltimo, sancionarlos por el ttulo de castigo del artculo 330 N ,
del Cdigo de Justicia Militar importa, en cierta medida, una presuncin de
responsabilidad inadmisible en derecho penal, que slo podra verse atenuada
si se determina con precisin al grupo que actu en tales trminos. En todo
caso, para los efectos del anlisis que se hace en estas lneas, el dato a considerar es que la Corte Suprema estim probado que los imputados golpearon al
sujeto cado, colaborando, por tanto, en la produccin de su muerte.
Otra afirmacin controvertida es la formulada en el considerando 60 de la
sentencia de reemplazo, segn la cual no es necesario que la voluntad de obrar
en comn propia de la coautora sea producto de un acuerdo previo ni, mucho
menos, de un concierto. Llama la atencin que el ministro redactor del fallo
_ Enrique Cury- exprese esto, en abierta oposicin a lo sostenido en su trabajo
ms reciente sobre el tema, en el que enfatiza, explicando el artculo 15 N 1
del Cdigo Penal, que "el coautor ejecutor no realiza completamente el tipo
delictivo, sino slo una parte de l, siempre que su conducta se materialice en
actos incorporados al tipo respectivo y exista acuerdo o concierto previo entre los
copartcipes"28. Obviando esta notoria incongruencia, es importante identificar
que en el caso concreto no se requiere dicho grado de coordinacin entre los
ejecutores, pues el legislador 10 limita expresamente a las hiptesis del N 3 del
artculo '5 del Cdigo Penal, en atencin a que en ellas el grado de compromiso del accionar del agente es menor. Basta, por tanto, que cada uno de los
intervinientes lleve a cabo actos ejecutivos de carcter tpico.
28 Cury y Matus, op. cit. en n. 16, pp. 2375. El destacado es nuestro.
Li
1
JUAN PABLO MAALICH RAFFO
UNIDAD DE ACCIN Y DELITO CONTINUADO

En contra Soto Aza y otros la Corte Suprema conoci de una casacin en el
fondo deducida por uno de los imputados, a quien el tribunal de primera instancia haba condenado como autor de dos delitos de robo con fuerza en las
cosas en lugar habitado, en relacin de concurso real, imponindole una pena
de privacin de libertad de diez aos y un dia aplicando la regla de asperacin
(acumulacin jurdica) del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal.
La Corte de Apelaciones de Valparaso, respecto de este imputado, mantuvo
la condena.
El hecho objeto de la imputacin consista en el ingreso a un inmueble, mediante escalamiento, en dos oportunidades en una misma noche, con
sustraccin de diversas cosas de propiedad del morador de la casa. Habran
participado tres sujetos, lino de los cuales habra intervenido en ambas oportunidades, mientras que cada uno de los otros dos habra intervenido slo en
una de las dos oportunidades.
La casacin, deducida por el sujeto implicado en las dos oportunidades,
sostuvo que la decisin de los jueces de instancia adoleca de un error de derecho, puesto que los hechos imputados correspondan a un delito continuado,
en la medida en que, dado que
se ha infraecionado una misma norma punitiva, si bien en dos oportunidades, a un solo ofendido y en su nico domicilio, debe considerarse esos sucesos como un solo hecho punible en
virtud de la conexin entre ambos actos y el designio nico de sustraer que se produjo en el
sujeto activo Ce. I).
La figura del delito continuado suele ser explicada como un supuesto de unidad de accin, en el sentido de que si bien concurren dos o ms acciones
individualmente consideradas, las mismas, en tanto satisfacen determinadas
exigencias (objetivas y subjetivas) de conexin entre ellas, dan lugar a la consideracin de una sola accinI , excluyndose, por ende, la afirmacin de un
concurso real.
Tras analizar una serie de defectos formales de que habra adolecido el
recurso interpuesto, la Corte procedi6 a considerar la cuestin de si los hechos
imputados al sujeto satisfacan o'no los presupuestos exigidos para la afirmaMaalich I Determinacin de la pena
1 Rev D. UAI (2004) 243-27
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'44
cin de un delito continuado. La primera consideracin que formula la Corte

a este respecto se refiere a la plausibilidad de fundamentar una casacin en
virtud de la no-aplicacin de la figura del delito continuado, la cual, no obstante carecer de reconocimiento legal, constituye una construccin respaldada
por doctrina autorizada y que, adems, ha sido aceptada por la jurisprudencia
de los tribunales de justicia chilenos.
La Corte se remite al discurso doctrinario para la construccin de los
presupuestos de la concurrencia de un delito continuado. Tales exigencias
consistiran, primero, en que entre las acciones en cuestin exista "un mismo
designio criminoso que satisfa[ga]las exigencias del tipo" y, segundo, en el
transcurso de "un breve plazo entre los hechos en conexin". La Corte resolvi que en el hecho investigado no se satisfaca la exigencia de "un mismo
designio criminoso", dado que "en esos sucesos participaron distintas personas
que en cada caso, se concertaron para cometer un delito, 10 cual hace que la
conexin entre ambas figuras desaparezca" (c. 5).
Esta decisin de la Corte resulta desacertada, por una consideracin relativa a la estructura de imputacin de la intervencin de los sujetos participantes en el hecho. Efectivamente, en las (prima facie) dos acciones tpicas en el
sentido del delito de robo con fuerza en las cosas, intervino un mismo sujeto,
acompaado, en cada caso, por un sujeto distinto. Respecto del interviniente
en ambas acciones, la condena de los jueces de instancia se fundament en su
responsabilidad por la comisin de dos delitos sucesivos en relacin de concurso real. Respecto de cada uno de los sujetos que intervinieron slo en una
de las acciones, en cambio, la condena se fundament en su responsabilidad
como coautores en el delito respectivo. Por ende, si se trataba de determinar
la concurrencia o no de un delito continuado, ello slo tena sentido respecto
del sujeto que haba intervenido en las dos acciones sucesivas, pues slo en
relacin con l poda discutirse la posibilidad de que las dos acciones fuesen
reconducibles a la categora de unidad Gurdica) de accin. Es respecto de este
sujeto que tendra que haberse determinado la satisfaccin o no de la exigencia de conexin entre ambas acciones en el nivel de la imputacin subjetiva.
De este modo, la consideracin de la intervencin de sujetos distintos
como coautores en cada una de ambas oportunidades no puede justificar una
exclusin de la afirmacin de un delito continuado y, por tanto, de la exclusin del rgimen del concurso real. Esta ltima afirmacin se entiende mejor
1 Es controvertida la denominacin que ha de darse a esta fonna de unidad de accin a que corresponde
el denominado delito continuado. Tradicionalmente, en la doctrina chilena los casos de delito continuado
son considerados casos-lmite de unidad jurdica de accin. As, Etcheberry, A: Derecho Penal (Santiago:
EditorialJuridica de Chile, 1998), t.n, p. I10; Cury, E: Derecho Penal Parte general (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997), t.n, p. 266. En la doctrina espaola, tambin se habla de unidad jurdica de accin en
estos supuestos. Por ejemplo,Mir Puig, S: Derecho Penal Parte general (Barcelona: Autor/es, Sa edicin, 1995),
27.15. En la doctrina alemana, en cambio, existen opiniones que defienden la consideracin de estos casos,
aunque sin recurrir a la denominacin de delito continuado, como de unidad natural de accin. As, Roxin,
C: Strafrecht.Allgemeiner Teil (Mnchen: C:H. Beck, 2003), t., 33.rS y 33.29ss. Roxin, en todo caso, admite
que "una unidad natural de accin as entendida es en sentido amplio una unidad tpica de accin, puesto
que siempre se_ trata de si distintos actos individuales constituyen una unidad tpica".
'45
si se considera el estatus dogmtico de los problemas de unidad de accin y

concurso de delitos. Es preferible la consideracin de estos problemas en el
contexto de la dogmtica de la determinacin de la pena y no en el contexto
de la dogmtica de los presupuestos del hecho punible, esto es, de la teora
general del delito sircto sensu 2 En este sentido, resulta particularmente relevante constatar que existe un creciente consenso en cuanto que por accin, en
la dogmtica de los concursos, no cabe entender sin ms lo que significa accin
(esto es, conducta o comportamiento) en el sentido de la primera categora de
la teora general del delito'.
Desde el punto de vista de la teora general del delito, no es problemtico
sostener que en el hecho de~ caso comentado se constituye dos acciones tpicas, antijurdicas y culpables, cada una de las cuales fue ejecutada, a ttulo de
coautora, por dos sujetos, siendo el caso que un mismo individuo intervino
en las dos realizaciones tpicas. Pero desde el punto de vista de la teora de
la determinacin de la pena, de lo que se trata es de decidir si, presupuesta la
imputacin de dos realizaciones tpicas, antijurdicas y culpables a un mismo
sujeto en calidad de autor (coautor), resulta correcto imponerle una pena por
cada una de ambas realizaciones (ms all de la posibilidad de determinar
esta pena segn el principio de la asperacin o acumulacin jurdica) o si,
en cambio, resulta preferible, por consideraciones de proporcio~alidad, imponerle la pena correspondiente a una sola realizacin delictiva, afirmando, por
ende, una unidad de accin4 Bajo la construccin del delito continuado, ha
de sostenerse 10 segundo.
Una observacin final. Resulta interesante, independientemente de la decisin adoptada por la Corte, que sta sostenga que, en la medida en se hubiese satisfecho los requisitos del delito continuado en los hechos, la decisin que
desconociera tal circunstancia y, por ende, aplicara el rgimen del concurso
real, podra adolecer de un error de derecho. Esto, porque como la misma
Corte 10 seala, el delito continuado constituye una construccin que carece
de apoyo institucional directo en la legislacin vigente. Qye la Corte sostenga la posibilidad de que la no-aplicacin de dicha construccin implique un
error de derecho que d lugar a la anulacin de una sentencia importa la asuncin de una serie de presupuestos vinculados a la teora de la adjudicacin, que
por 10 dems, bajo una observancia mnima de un principio de coherencia,
tendran que ser trasladados a otras construcciones dogmticas.
2 Segn Roxin, si bien "se puede defender la opinin de que los concursos pertenecen al derecho de la determinacin de la pena y no a la teora general del delito", la estrecha vinculacin que los mismos suponen
con distintos problemas de la teora del delito justifica su tratamiento conjunto (Roxin 0t. dt. en n. 1, 33.6).
Segn Jakobs, debera formularse una distincin, en el sentido de que algunos problemas relativos a los
concursos de delitos afectan a la imputacin, mientras que otros, slo a la determinacin y a la ejecucin de
la pena. vid Jakobs, G: Derecho Penal Parte general (Madrid: Marcial Pons, 1997), 31.ISS.
3 As ibid, 32.2; Roxin, op. dt. en n. 1, 33.IOS.
4 En este punto, debe destacarse que un sector de la doctrina posrula que las consecuencias que, desde el
punto de vista de la determinacin de la pena, ha de atribuirse al delito continuado son las del arto 75 inc. 2
CP, que establece el rgimen aplicable a los casos de concurso ideal y de concurso medial (as, Cury, op. cit.
en n. 1, p. 271).
'46
porque su punibilidad no est vinculada a magnitudes cuantificables y adicionales - como

sucede, por ejemplo, en el hurto, las entregas fraudulentas, la estafa o la malversacin de
caudales pblicos, etc. (c. 2).
ASPERACIN DE LA PENA BAJO

EL RGIMEN DEL CONCURSO REAL
En este punto, la Corte parece seguir la opinin de Etcheberry, quien postula

como "caso caracterstico" de delitos que, no obstante concurrir ms de uno, pueden ser considerados como uno solo, aquellos en que "la penalidad se determina
por la cuanta o monto (de lo hurtado, de lo estafado, de lo malversado, etc.),,6.
Sin embargo, 10 que Etchebeny seala como un "caso caracterstico" - puesto
que lo fundamental segn este autor es el carcter homogneo de los resultados
imputables y la posibilidad de concebir idealmente a los delitos como uno solo
_ la Corte parece considerarlo como un criterio suficiente y, 10 que resulta ms
sorprendente, excluyente. Suponiendo que los delitos imputados en concurso
real hubiesen sido cometidos en contra de la misma vctima, y suponiendo que
no resultaran satisfechas las exigencias para afirmar un delito continuado, no
podra considerarse que tales delitos constituyen uno solo para los efectos del
artculo 509 inciso I" del Cdigo de Procedimiento Penal?
La cuestin discutida, sin embargo, no parece ser demasiado importante desde el punto de vista de sus consecuencias para la decisin. En la
medida en que no concurran agravantes o atenuantes u otros factores que
incidan en la determinacin concreta de la pena (distinto grado de realizacin bajo el punto de vista del iter criminis, por ejemplo), tratndose
de la imputacin de la realizacin sucesiva del mismo tipo de delito, las
consecuencias de la aplicacin de la regla del inciso l o de la regla del
inciso 2 0 son las mismas.
En contra Gonzlez de la Fuente, la Corte Suprema invalid de oficio una
sentencia condenatoria que haba determinado la pena aplicable a un sujeto al
cual se imputaba la comisin de un delito de violacin y de un delito de robo con
violacin, en relacin de concurso real, bajo la regla del artculo 509 del Cdigo de
Procedimiento Penal. La aplicacin de esta ltima regla condujo a la imposicin
de una pena de 15 aos de presidio mayor en su grado medio, tras reducirse en un
grado por ser el sentenciado menor de 18 aos y mayor de 16, habindose declarado que obr con discernimiento, y aumentarse en un grado por el hecho de la
reiteracin de dos delitos de la misma especie (art. 509 inc. O CPp).
El vicio de casacin atribuido a la sentencia pronunciada en primera instancia y confirmada en segunda instancia habra consistido en haberse aplicado la regla de asperacin del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal,
no obstante la aplicacin de la regla de acumulacin material del artculo 74
del Cdigo Penal habra conducido a la imposicin de una pena ms baja, lo
cual implica una infraccin de la norma del inciso 3 del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, que seala que
En contra AbarcaAndrade, la Corte se pronunci sobre el problema de la asperacin de la pena al casar de oficio una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Rancagua que haba confirmado, con declaracin de reducir la pena impuesta,
la sentencia de primera instancia por la cual se haba condenado a un sujeto
como autor de reiterados delitos de abusos sexuales en contra de menores de
edad inferior a 12 aos (art. 366 bis CP), omitiendo imponer la pena accesoria
de inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio, establecida en el
inciso 2 0 del artculo 371, por tratarse de un maestro o educador.
La determinacin de la pen~ por los tribunales de instancia se haba efectuado con arreglo a lo dispuesto en el inciso l del artculo 509 del Cdigo de
Procedimiento Penal. Por tratarse de un caso de concurso real de delitos de la
misma especie (abuso sexual en contra de menores de edad inferior a 12 aos),
se impuso la pena establecida en el artculo 366 bis inciso 2 (por la concurrencia de la circunstancia del arto 363 N 2 CP, que respecto de los abusos sexuales
en contra de menores impberes opera como calificante) aumentada en dos
grados por el tribunal de primera instancia y en un grado, en cambio, por la
Corte de Apelaciones de Rancagua5, considerndose~ en ambos casos, los distintos hechos como un solo delito.
La Corte Suprema, casando de oficio la sentencia, declar inaplicable al
caso la regla del inciso l del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal,
en el entendido de que los delitos imputados en concurso real~ si bien eran de
la misma especie (en funcin del criterio del inciso final de la disposicin, que
atiende al ttulo de su regulacin en el Cdigo Penal), no podan ser considerados como un solo delito, debiendo aplicarse, en consecuencia, la regla del inciso
2 del artculo 509~ que dispone la agravacin en uno, dos o tres grados, segn el
nmero de los delitos imputados, de la pena de aquel de los delitos al cual corresponda la pena ms grave in concreto. Siendo la pena asignada a cuatro de los
cinco delitos imputados al sujeto la misma (ms grave que la correspondiente al
quinto delito), la Corte la impuso aumentndola en un grado.
Segn el fallo de la Corte, no podra considerarse los distintos hechos
imputados al sujeto como un solo delito en el sentido del inciso l del artculo
509 del Cdigo de Procedimiento Penal,
0
5 Es importante consignar que el tribunal de primera instancia determin la pena aplicando la regla del arto
368 por tratarse un maestro o educador, excluyendo por ende el grado mnimo de la pena establecida en arto
366 bis me. 2 (reclusin menor en su grado medio a mximo), tomando como base, entonces, la pena de
reclusin menor en su grado m.'mo, aumentndola en dos grados por la concurrencia de cinco delitos de la
misma especie, en funcin de la regla del art.509 ine. 1"', imponiendo la pena de 12 aos de presidio mayor en
su grado medio. La Corte de Apelaciones de Rancagua, no considero la regla del arto 368, pero acogiendo la
solicitud de la querellante de tener por concurrente la agravante de reincidencia fieta del arto 12 N I4 (desestimada en primera instancia), determin la pena en reclusin menor en su grado mximo, aumentndola slo
en un grado al aplicar la regla del arto 509 me. I", imponiendo en definitiva una pena de ocho aos de reclusin
mayor en su grado mnimo. La Corte Suprema no se pronunci respecto de estas cuestiones.
'47
L__
podrn con todo aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal,
si, de seguirse este procedimiento, haya de corresponder al procesado una pena menor.
6 Etcheberry, op. cit. en n. I, p. II7
'48
La Corte, de esta manera, confirma su tendencia a interpretar el inciso 3

del artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal como una disposicin
que expresa un mandato y no una mera autorizacin de aplicar la regla
del artculo 74 del Cdigo Penal cuando sta resulta ms favorable al imputado. Esto, a pesar de que en aquella disposicin se utiliza la expresin
"podrn".
CONCURSO APARENTE Y FUNCIN DE CLAUSURA

La Corte, en contra Retamales Leiva, se pronunci conociendo de la apelacin de un recurso de amparo rechazado por la Corte de Apelaciones de
Santiago. El recurrente pretenda, conforme a lo establecido en el inciso 4
del artculo 3 del DL 32', que se le concediera la libertad condicional tras
haber cumplido diez aos de condena, entre otros, por un delito de homicidio terrorista. La Corte de Apelaciones rechaz el amparo sosteniendo
que respecto del recurrente no proceda aplicar la regla del inciso 4 sino
la del inciso 3 del artculo 3 del DL ]2', puesto que el delito de homicidio
terrorista, tipificado en el artculo 2 N 1 en relacin con el artculo 1 de la
ley 18314~ constituira una hiptesis especfica de homicidio calificado, dado
que uno de los criterios establecidos en esta ley para la consideracin de
un delito como terrorista es, precisamente, la calificacin de alguno de los
delitos-base sealados en el artculo 2 N 1 por la concurrencia de alguna
de las circunstancias indicadas en el artculo I. Entre tales delitos-base se
encuentra el delito de homicidio simple, ya que la disposicin se refiere en
general a "los [delitos] de homicidio sancionados en los artculos 390 y 39'
[del Cdigo Penal] ". Por tanto, en la medida en que el delito de homicidio
terrorista es un homicidio calificado, el mismo resulta comprendido en la
enunciacin del inciso 3 del artculo 3 del DL 321, de modo que la concesin de la modalidad de ejecucin de la pena solicitada por el condenado
presupone el cumplimiento de dos tercios de la condena, condicin que no
resultaba cumplida por el recurrente de amparo.
La Corte Suprema decidi revocar la sentencia de primera instancia y
conceder la libertad condicional al recurrente. El fundamento de esta decisin
consisti, bajo la argumentacin de la Corte, en una observancia estricta del
principio de legalidad. Segn la Corte, "el tipo de delito terrorista - de acuerdo
al principio de legalidad - para estos efectos no puede asimilarse al delito comn de homicidio calliicado" (c. 3). En la evaluacin de este argumento, debe
tenerse presente que el inciso 3 del artculo 3 dl DL 32' no se refiere al "delito
de homicidio calliicado establecido en el artculo 391 inciso primero del Cdigo Penal'~, sino que se refiere slo al "homicidio calificado". Desde el punto de
vista del principio de legalidad, la cuestin se concreta en determinar si en esta
expresin slo puede resultar comprendido el delito tipificado en el artculo
39' inciso l del Cdigo Penal o si, en cambio, pueden resultar comprendidas
otras hiptesis en que el homicidio, en tanto tipo base, sea objeto de una ca-
'49
lificacin (esto es, hiptesis que constituyan delitos especiales impropios por
agravacin respecto del homicidio simple).
Pareceran existir buenas razones para defender una y otra alternativa interpretativa. Es innegable, por un lado; que el delito de homicidio terrorista
constituye, desde un punto dogmtico, un homicidio calificado. En este sentido, el argumento de la Corte de Apelaciones es inobjetable: si el criterio de
tipificacin de los delitos terroristas se corresponde con una calificacin de
determinados 'delitos comunes, y uno de stos es el homicidio, cmo negar
la calidad de homicidio calificado del homicidio terrorista? Por otro lado, sin
embargo, resulta evidente que desde el punto de vista de la denominacin
(nomen iuris) del ttulo de incriminacin, la expresin "homicidio calificadd' se
halla primariamente asociada al delito establecido en el inciso l del artculo
391 del Cdigo Penal, lo cual se desprende, adems, de la fungibilidad que, en
el uso comn del lenguaje por parte de una parte importante de la doctrina y
por parte de la jurisprudencia, parece existir entre esta denominacin y la de
"asesinato".
Lo que interesa en este contexto es otro punto, relativo a una consideracin que la Corte obvi formular. Esta consideracin consiste en que, aun bajo
la tesis de la Corte Suprema, en el sentido de que "homicidio terrorista" no eS
"homicidio calliicado" para los efectos de la concesin de la libertad condicional, podra haberse determinado que para la adopcin de la decisin resultaba imprescindible verificar si el hecho imputado al recurrente de amparo, nO
obstante satisfacer las exigencias tpicas del delito de homicidio terrorista, satisfaca adems las condiciones de alguna o ms de las hiptesis tpicas del homicidio calliicado del artculo 391 inciso l del Cdigo Penal. Esta indagacin,
de haber sido resuelta afirmativamente, habra implicado que a la imputacin
del homicidio terrorista que fundament la condena del recurrente hubo de
subyacer la exclusin de la imputacin del delito de homicidio calliicado o
asesinato, sobre la base de la consideracin de un concurso aparente, resuelto,
posiblemente, por aplicacin del principio de especialidad o del principio de
consuncin.
Para simplificar el anlisis, puede suponerse que resulta probable que un
hecho que es tpico a ttulo de homicidio terrorista satisfaga, adems, el tipo
del homicidio calificado por premeditacin (art. 39' inc. l, circunstancia 5"
CP). De ser esto as, lo que la Corte tendra que haberse preguntado es si
ello implicara tener que negar la libertad condicional al recurrente. En otros
trminos, aquello sobre 10 cual la Corte tendra que haberse pronunciado es la
correccin o incorreccin de la asignacin de una foncin de clausura (o eftcto
de cierre) al concurso aparente, que se corresponde con 10 que alguna doctrina
considera como casos de resurgimiento del delito desplazado. Precisamente
uno de los supuestos en que esto se afirma corresponde a los casos en que el
delito desplazado, no obstante ser menos grave en la consecuencia principal,
tiene asociadas determinadas consecuencias accesorias o medidas agravatorias
'5
no asociadas al delito aplicado en definitiva7 De haberse reconocido esta funcin de clausura del concurso aparente, la Corte tendra que haber confirmado
la decisin de la Corte de Apelaciones de Santiago de rechazar el amparo y
no conceder la libertad condicional al recurrente. Sin embargo, la Corte no
constat el punto.
A diferencia del caso anterior, en contra Saavedra Huinca, la Corte s detect el problema de la funcin de clausura o efecto de cierre. La Corte Suprema conoci de una casacin en el fondo interpuesta por un sujeto condenado
como autor de dos delitos de homicidio frustrado, en relacin de concurso real,
cometidos en un estadio deportivo durante un partido de fitboL El recurso
interpuesto impugnaba la decisin de los jueces de instancia, en el sentido de
considerar la agravante especial establecida en el N I del artculo 7 de la ley
193 27 ("ley de violencia en los estadios") en la determinacin de la pena impuestaS, as como de imponer las penas accesorias establecidas en el artculo
6, inciso 4, de la misma ley. El fundamento de la impugnacin, respecto de
ambas cuestiones, fue el ITsmo: el sujeto haba sido condenado como autor de
dos delitos de homicidio frustrado, y no corno autor de alguno de los delitos
tipificados en la ley 19327, de modo que resultaba injustificada la consideracin
de agravantes y penas accesorias establecidas en dicha ley. En esto habra consistido el error de derecho en que se fund el recurso.
Para rechazar la casacin y, por ende, para mantener la decisin de primera y segunda instancia, la Corte se refiri a la regla expresada en el inciso 30 del
artculo 6 de la ley 19327, que seala que "si las conductas descritas precedentemente fuesen constitutivas de otros crmenes o simples delitos, se impondr la
pena mayor asignada al delito ms grave". Explicando el sentido de esta regla,
la Corte sostuvo que la misma
soluciona, como cuestin concursa! producida, permitiendo imponer la pena mayor asignada
a! delito ms grave, con lo cual expresamente el legislador acepta la doctrina de la consuncin
en relacin a un concurso de delitos, puesto que si con motivo de un acto de violencia ocurrido en un estadio deportivo, se tipifica un delito de homicidio frustrado, esta ltima actividad
delictiva se torna fundamental, puesto que aun apareciendo este ilcito como consecuencia!
de los hechos antijurdicos que reprime el artculo 6 de la ley 19.327, el legislador impone el
deber de aplicar solamente la figura que aparece como principal, con 10 cual hace desaparecer
- la doctrina habla de absorcin - las figuras de penas menores que se representan, por esta
situacin particular, como conductas accesorias (C.5).
Ms all de las imprecisiones conceptuales importantes de que adolece el considerando citado, debe ponerse el nfasis en que la Corte yerra manifiestamente al identificar el criterio subyacente a la disposicin legal como expresin de
la doctrina de la consuncin. Pues mientras que el principio de consuncin
constituye uno de los criterios tradicionales de (identificacin y) solucin de
7 Jakobs, op. cii. en n. 2, 3r.39.
S Agravante cuyo supuesto de hecho consiste en "ser [el sujeto] integrante de un grupo organizado para la
realizacin de los hechos descritos; miembro de la barra, o socio de alguno de los clubes de rutbol profesional que participen en el espectculo".
'5'
casos de concurso aparente, la regla analizada no constituye sino una reiteracin de la regla del inciso 2 del artculo 75 del Cdigo Penal, que, segn la
opinin de la doctrina absolutamente dominante, establece el rgimen aplicable a los casos de concurso ideal (autntico, no aparente) de delitos, as como a
los casos de concurso medial (equiparado en su tratamiento al concurso ideal).
El sentido de la reiteracin de la regla general aplicable en casos de concurso
ideal parecera consistir en excluir la posible consideracin de la especialidad
de los ttulos de incriminacin establecidos en la ley 19327 para la fundamentacin de un eventual concurso aparente resuelto a favor de stos.
Sobre la base de que la regulacin sobre violencia en los estadios establece para estos casos el tratamiento correspondiente al concurso ideal de delitos,
debe enfrentarse el problema relativo a la aplicabilidad o inaplicabilidad de las
medidas agravatorias y de las consecuencias accesorias asociadas al delito cuya
consecuencia principal, confonne al rgimen del concurso ideal, no es considerada por ser la menos grave entre ambas (puesto que la pena a aplicar es la mayor
asignada al delito ms grave). Se trata, por ende, del problema de la funcin de

clausura o efecto de cierre, pero en relacin con casos de concurso ideal.
Al respecto, la Corte sostuvo que
si bien la cuestin controvertida trata de delitos de homicidio frustrado, result establecido
por los jueces de la instancia que esas conductas injustas se configuraron con ocasin de un
espectculo de fUtbol profesional, como conclusin de graves desrdenes en el desarrollo de
un partido de fUtbol[, de modo queJel fallo impugnado no ha incurrido en ningn error de
derecho al aplicar una agravante y las accesorias previstas en dicha legislacin a los delitos
por los cuales dicho procesado fue condenado (c. 6).
As la Corte afirma la posibilidad de la consideracin de medidas agravatorias y consecuencias especiales asociadas al delito cuya consecuencia principal no es aplicada. Esto es sensato. En tanto se defienda la correccin de
la atribucin de una funcin de clausura al concurso aparente (esto es, en
tanto se defienda la correccin del resurgimiento del delito desplazado para
la aplicacin de determinadas medidas o consecuencias especiales no vinculadas al delito en definitiva imputado), con mayor razn ha de justificarse
tal posibilidad tratndose de casos sujetos al rgimen del concurso ideal.
Esto, porque 10 que subyace a esta funcin de clausura del concurso aparente
no es sino un principio de aproximacin entre el tratamiento del concurso
aparente y el tratamiento del concurso ideal. Por ende, tratndose de casos
sujeto al rgimen del concurso ideal, parece menos problemtico posibilitar
esta consideracin (marginal) del delito cuya consecuenci~ principal, sin
embargo, no es impuesta, para la imposicin de alguna de sus consecuencias
accesorias o para la consideracin de alguna circunstancia relevante para la
determinacin de la pena principal, precisamente porque lo distingue a los
casos de concurso ideal de los casos de concurso aparente es la imputacin
de dos (o ms) realizaciones tpicas, y no una sola, no obstante la afirmacin
de la unidad de accin.
'5'
JUAN PABLO MAAUCH RAFFO
Lo anterior se deriva del anlisis del punto bajo la perspectiva del principio de proporcionalidad en tanto estndar material de evaluacin, 10 cual
no implica que, de todas formas, la afirmacin de esta funcin de clausura
no resulte problemtica, tanto en relacin con el concurso ideal como con el
concurso aparente, desde el punto de vista del principio de legalidad. La Corte
Suprema, no obstante, todava no se ha pronunciado al respecto.
AGRAVANTES Y ATENUANTES: DISCRECIONALIDAD

EN LA DETERMINACIN DE LA PENA
La Corte Suprema tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de distintos
problemas vinculados a la concurrencia de circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal. Algunos se refieren a cuestiones generales, fundamentalmente a cuestiones de concurrencia de agravantes o atenuantes; otros, a
cuestiones especficas relati:vas a determinadas agravantes y atenuantes.
En contra Navarrete Martnez, la Corte se pronunci sobre una casacin
en el fondo deducida por un sujeto condenado a la pena de presidio mayor en
su grado mnimo, como autor del delito de homicidio simple. El recurrente
fundament su recurso en el error de derecho en que habra incurrido el tribunal de segunda instancia al no considerar la concurrencia de las atenuantes de
los nmeros r (en relacin con arto ID N 4 CP), 7 Y 8 del artculo II del Cdigo
Penal, de modo que la pena tendria que haberse determinado conforme a 10
dispuesto en el inciso 30 del artculo 68 del Cdigo Penal.
La Corte desestim la pretensin del recurrente, sobre la base de defectos
formales del recurso de casacin. Sin embargo, la Corte sostuvo que sin perjuicio de ello, de todos modos la casacin deducida tendra que ser rechazada,
puesto que la regla de determinacin de la pena expresada en el articulo 68
del Cdigo Penal slo establecera una facultad, y no un deber, respecto del
tribunal. Literalmente, la Corte afirm que
dicho precepto al emplear la palabra 'podr' en relacin a la rebaja factible de hacer de la
penalidad bsica al delito en estudio, importa una mera facultad de los jueces de instancia,
que no los obliga necesariamente a disminuir la sancin penal y, por 10 tanto, dentro de sus
facultades privativas pueden o no usar de dicho arbitrio, aplicando la pena sin rebaja alguna
o disminuyndola en alguno de los grados que la ley les autoriza (c. 6).
ste fue el parecer mayoritario de la sala. En un voto disidente, no obstante,

el ministro Jos Luis Prez estuvo por acoger el recurso, estimando, primero,
que en el caso se encontraban satisfechos los presupuestos de aplicacin de
las atenuantes invocadas por el recurrente y, segundo, que la regla del articulo
68 inciso 3 slo establece una facultad en relacin con el nmero de grados
en que ha de reducirse la pena, pero no en cuanto al hecho de dar lugar a la
reduccin de la pena. En este ltimo punto, segn el ministro Prez, la regla
inlPondria un deber al adjudicador.
Esta disputa entre los integrantes de la Sala Penal de la Corte Suprema
no es nueva, y tampoco lo es el resultado favorable a la tesis de la interpreta-
'53
cin de la regla como uria autorizacin y no como un mandato 9 . En contra

Navarrete Martnez, comentada ms abajo, por ejemplo, se observa la misma
controversia y con el mismo resultado (c. 8).
El argumento basado en el tenor literal de la disposicin, que utiliza el trmino "podr", no resulta en modo alguno concluyente, puesto que bajo ambas
interpretaciones dicha expresin es funcional al sentido adscrito al enunciado.
El argumento a contrario relativo al carcter imperativo de las formas verbales
utilizadas en la regulacin espaola tampoco constituye evidencia suficiente
para la justificacin de la tesis dominante. Desde una comprensin de la dogmtica orientada a valoraciones de poltica criminal, resulta central atender a
consideraciones sustantivas para la defensa de una u otra alternativa interpretativa. Esto no puede ser emprendido en el contexto de este comentario. Lo
que s puede sealarse, en todo caso, es que parecera que desde el punto de
vista del principio de proporcionalidad, hay mejores razones para preferir la
interpretacin que atribuye a la regla el sentido de un deber en relacin con la
contingencia binaria de la reduccin o la no reduccin de la pena. Si se considera que la regla del inciso 2 del mismo artculo 68 es inequvoca en cuanto
a establecer un deber de no aplicar el grado mximo de la pena impuesta al
delito en caso de que concurra una atenuante y ninguna agravante, resulta sensato entender que en caso de que concurran dos o ms atenu,antes y ninguna
agravante es obligatorio para el adjudicador reducir la pena en a lo menos un
grado. De lo contrario, la diferencia entre la concurrencia de una sola atenuante y la concurrencia de varias no resultara adecuadamente expresada en la
pena en definitiva impuestalO
AGRAVANTES DE PREMEDITACIN Y ALEVOSA

En contra Abarca Andrade, ya comentado en relacin el problema de la interpretacin del articulo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, la Corte Suprema se pronunci acerca del mbito de aplicacin de la agravante (genrica)
de premeditacin, establecida en el N 5 del articulo 12 del Cdigo Penal. La
cuestin se plante en cuanto los hechos imputados en la condena correspondan a delitos de abusos sexuales en contra de menores impberes, los cuales
constituyen una clase de atentado contra la autodeterminacin sexual (concretada en indemnidad sexual) y que estn tipificados en el Ttulo VII del Libro
op. cit. en n. 1,
pp.185SS .
la Esto resulta ms claro an en relacin con la regulacin del arto 67, que se refiere ala consideracin de
atenuantes y agravantes en caso de que la pena asociada al delito corresponda a un solo grado de una pena
divisible. De acuerdo con la regla del arto 67 inc. 2, concurriendo una atenuante y ninguna agravante debe
imponerse el mnimum de la pena en el grado correspondiente. La regla del inciso 4 utiliza la expresin
"podr" en el establecimiento de la posibilidad de reducir la pena en uno o dos grados en caso de concurrir
dos o ms atenuantes y ninguna agravante. De interpretarse el "podr" en el sentido de una facultad respecto
de la reduccin o no reduccin, resultara que el juez podra imponer la misma pena (el mnimum) ya sea
que concurra una sola atenuante o, por ejemplo, tres de ellas. Parecera que esto habla a favor de interpretar
la regla como un mandato de reduccin, sin perjuicio de la facultad judicial de determinar el nmero de
grados de esta reduccin.
9 Sobre los argumentos tradicionales para defender una y otra tesis, vase Etcheberry,
'54
II del Cdigo Penal, relativo a los "Crmenes y simples delitos contra e! orden
de las familias y contra la moralidad pblica". Segn el texto del artculo 2 N0
5, sin embargo, la agravante de premeditacin opera respecto de los "delitos
contra las personas".
La Corte rechaz la posibilidad de aplicar la agravante, por una consideracin (implcita) vinculada a las exigencias derivadas del principio de legalidad.
La referencia a los "delitos contra las personas1> debe interpretarse en el sentido
de que el objeto de la remisin est constituido por los delitos tipificados en el

Ttulo VIII de! Libro II de! Cdigo Penal, cuyo encabezado reza, precisamente, "Crmenes y delitos contra las personas". Esto, sin perjuicio de que reglas
especiales establezcan la aplicabilidad de la agravante respecto de otras clases
de delitos, como efectivamente lo hace el artculo 456 bis, inciso 20, del Cdigo
Penal, posibilitando su aplicacin respecto de determinados delitos contra la
propiedad en tanto concurra ejercicio de "violencia sobre las personas" (lo cual,
en principio, parece apuntar bsicamente al delito de robo).

Esta decisin de la Corte ha de ser compartida, puesto que, aunque la
Corte no lo hizo explcito, la misma resulta consecuencia de la observancia
del principio de legalidad. En la medida en que la expresin utilizada por la
ley para delimitar el mbito en que opera una determinada circunstancia agravante tiene un sentido definido en la sistematizacin legal, la atribucin de
un sentido extensivo a la referencia legal infringira la mxima nullum crimen,
nu/la poena sine lege stricta. Es interesante que la propia Corte d cuenta de
que, respecto de la posibilidad de restringir el sentido de la referencia respecto
de 10 que permite el tenor literal de la expresin "delitos contra las personas",
no existe el mismo constreimiento interpretativo. As puede entenderse la
alusin de la Corte a que la doctrina absolutamente dominante rechaza la
aplicacin de la agravante de premeditacin en el contexto de los delitos contra el honor, no obstante su tipificacin (como injuria o como calumnia) en el
mismo Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal. Esto es consistente con la
tesis de que el principio de legalidad es mucho ms exigente desde el punto de
vista de las consecuencias in malam partem que desde el punto de vista de las
consecuencias in bonam partem de la interpretacin de la ley penal.
Deben formularse ciertas reservas acerca de los fundamentos ofrecidos
por la Corte. En primer trmino, y de nuevo haciendo referencia a ciertas
opiniones defendidas en la doctrina, la Corte deja abierta la posibilidad de
que la agravante de premeditacin sea aplicada en la imputacin de delitos
que, pese a no estar tipificados en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal,
constituyan "delitos pluriobjetivos que implican ataques adicionales al bsico
dirigido contra la vida y la salud o integridad corporal del ofendido" (c. )H.
Ir Cury defiende la tesis de que la agravante de alevosa y, por remisin, la de premeditacin, resultaran
aplicables respecto de "figuras punibles de carcter complejo, en las que la abrazadera tpica ha enlazado
infracciones dirigidas contra otros bienes jurdicos autnticas lesiones contra las personas (vida e integridad
corporal)". Cury; 0t. cit. en n. 1, p. 151.
'ss
Esta decisin, por una parte, relativiza la posibilidad de interpretar la decisin

de la Corte como una defensa de las exigencias derivadas de la comprensin
del principio de legalidad como criterio formal de evaluacin de la legitimidad
del ejercicio del ius puniendi. Y por otra, desconoce que lo que corresponde
determinar en tales supuestos es la posibilidad de aplicar la agravante, no en
virtud de una relajacin del carcter estricto de la referencia legal, sino que
en virtud de la afirmacin de un concurso aparente resuelto a favor del delito pluriofensivo ms grave, en cuya imputacin tambin resulte expresada
la afirmacin del injusto del delito contra las personas desplazado, pudiendo
considerarse, no obstante, la agravante asociada (slo) a este ltimo en la determinacin de la pena. En otros trminos, se trata nuevamente del problema
de la funcin de clausura del concurso aparente.
En segundo lugar, resulta errtica la aseveracin de la Corte en el sentido
de que si bien un sector importante de la doctrina defiende la posibilidad
de aplicar la agravante tratndose de estos casos de imputacin de delitos
pluriofensivos, "a nadie se le ha ocurrido sostener que tenga cabida en delitos
como los del caso <sub-lite', enderezados precisa y nicamente en contra de la
intangibilidad sexual de las menores" (c. ). En contra de esta tesis de la Corte,
ha de sealarse que la exclusin de la aplicabilidad de la agravante no resulta
de la consideracin de la clase de inters que constituye el objeto de proteccin
(que en todo caso, tratndose de delitos contra la autodeter~inacin sexual,
corresponde a un inters personalsimo directamente asociado al a esfera ms
definida de la personalidad), sino que del respeto de una restriccin puramente institucional. Esta es la funcin del principio de legalidad en tanto principio
formal. Esto, de nuevo, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar la agravante
como consecuencia de la funcin de clausura de un (eventual) concurso aparente.
La tesis segn la cual puede aplicarse agravantes privativas de delitos contra las personas a delitos complejos considerados pluriofensivos fue expresada en un voto disidente en contra Rivas Espinoza. En sentencia de casacin,
el voto de mayora estuvo por rechazar la casacin en el fondo por la cual
se impugnaba la sentencia de segunda instancia pronunciada por la Corte
de Apelaciones de Concepcin en un caso de violacin con homicidio, entre
otras razones, por haber rechazado la aplicacin de las agravantes de alevosa
y premeditacin. En este punto, la Corte Suprema, en su voto de mayora,
sostuvo que por tratarse de un caso en el cual impona una pena indivisible,
deba aplicarse la regla del artculo 65 del Cdigo Penal, segn la cual en tales
casos la pena ha de imponerse sin consideracin de las posibles circunstancias
agravantes concurrentes.
El voto disidente discrep de que en el caso se tratara de la imposicin
de una pena indivisible, sosteniendo, en cambio, que se trataba de la aplicacin de una pena compuesta de dos penas indivisibles, razn por la cual no
resultaba aplicable la regla del artculo 65 sino las reglas de los artculos 66 y
'56
68 de! Cdigo Penal. Sobre esta base, e! voto disidente afirm que la sentencia
impugnada adoleca de un error de derecho al haber declarado inaplicable las
agravantes de alevosa y de premeditacin. A este respecto, debe diferenciarse
dos cuestiones.
En primer lugar, e! voto disidente rechaz la tesis segn la cual la referencia establecida en los nmeros I (alevosa) y 5 (premeditacin) a los "delitos
contra las personas" debe interpretarse como una referencia a los delitos tipificados en e! Ttulo vrn de! Libro JI de! Cdigo Penal. El voto afirm, en este
sentido, que
no cabe duda que en el delito de autos el hechor - un hombre adulto de 33 aos - obr sobre
seguro pues se llev a la vctima que solo [sic] tena 4 aos y que meda r,os metros y pesaba
r6 kilos (autopsia de fs 36) al interior de la casa que habitaba aprovechando que los dems
ocupantes se encontraban fuera, llev la televisin a su pieza y cuando la menor grit cuando
fue atacada sexualmente, elev su volumen para que nadie escuchara los lamentos de su
vctima y pudiera auxiliada (c. 2I).
La cuestin es importante en tanto se trata de un caso en que la constitucin

de la vctima parecera implicar que e! autor necesariamente tendra que obrar
sobre seguro. De ser esto as, la aplicacin de la agravante podra resultar excluida por la regla de! inciso 2 de! artculo 63 del Cdigo Penal, que puede
interpretarse como una concrecin especfica del principio ne bis n dem. Parece, sin embargo, que la conducta atribuida al imputado, presupuesta la aplicabilidad de la agravante de alevosa, se corresponde con una configuracin de!
hecho tal que el aseguramiento de su comisin excede de la circunstancia de la
indefensin derivada de la sola constitucin de la vctima.
Otro punto que ha de ser destacado se refiere a la manera en que e! voto
disidente entiende que en el caso examinado fue acreditada, satisfactoriamente,
la concurrencia de las dos agravantes. Segn e! voto disidente, e! hecho de que la
prueba de las circunstancias se hubiera producido por la sola confesin de! imputado no obsta a que su concurrencia pueda ser considerada probada. La tesis
consiste en que la exigencia, establecida en e! N 4 de! artculo 48I de! Cdigo de
Procedimiento Penal, de que "e! cuerpo del delito est legalmente comprobado
por otros medios [distintos de la confesin], y la confesin concuerde con las circunstancias y accidentes de aqul", no obstara a que las agravantes puedan tenerse
por probadas por la sola confesin del imputado, puesto que tales circunstancias
no formaran parte de! "cuerpo de! delito". As, e! voto disidente sostuvo que
no puede caber duda que un tipo penal que consiste en violar a una mujer por va vaginal y
anal y que adems se comete homicidio sobre ella, y que en el caso de autos se refiere a una
menor de 4 aos, es un delito contra las personas [ ... ] pues para dicho efecto hay que atender
a la esencia de la norma, antes que a su ubicacin formal en el Cdigo Ce. 20).
Lo que debe mantenerse es que s hay que atender a la "ubicacin formal" de

la norma (en rigor, de la disposicin que expresa la norma) en e! Cdigo y
no a su "esencia". Pues 10 que subyace a la consideracin de la posicin de la
disposicin en e! Cdigo es una observancia estricta de! principio de legalidad, que precisamente opera como un criterio de restriccin institucional a
consideraciones puramente sustantivas. Es claro que desde e! punto de vista
de la sistematizacin legal la expresin "delitos contra las personas" tiene una
referencia fijada en el propio texto legal. Oye esta sistematizacin pueda ser
deficiente, por ejemplo, desde e! punto de vista de la identificacin de! objeto
de proteccin de las normas expresadas en el texto, se es otro problema. Lo
relevante es advertir que no existen razones suficientes para atribuir a esa expresin un sentido distinto al que se desprende de la sistematizacin formulada por e! legislador, sobretodo cuando aquel sentido posibilita la aplicacin de
consecuencias ms graves.
Problema distinto es el relativo a la afirmacin de la implicacin de
la imputacin de un delito contra las personas (e! homicidio) en la condena por violacin con homicidio, sobre la base de la constatacin de un
concurso aparente resuelto a favor de este ltimo ttulo de incriminacin.
Desde este punto de vista, la aplicacin de las agravantes podra derivarse
del reconocimiento de la funcin de clausura al concurso aparente. La
pregunta que se suscitara, entonces, se refiere a la eventual desproporcin
de la acumulacin de la agravacin fundamentada en estas circunstancias
y la agravacin implicada en la punibilidad a ttulo de violacin con homicidio.
Debe efectuarse algunos comentarios a la manera en que el voto disidente
fundament la concurrencia de las agravantes de alevosa y premeditacin, tanto desde un punto de vista sustantivo como desde un punto de vista procesal.
Como problema sustantivo, lo ms interesante es la forma en que e!voto disidente entiende que en e! hecho imputado se configur la alevosa. Sostuvo e!
voto disidente que
'57
[d]istinta es la situacin si en esta causa se investigara un homicidio calificado, pues este tipo
penal est constituido por la muerte de una persona ejecutada por un tercero, procediendo,
a~ems, con alevosa y/o premeditacin conocida [agregando que] en el caso de autos, estas
agravantes no forman parte del hecho punible (c. 2S).
-L
I
Esta tesis es inadmisible. La interpretacin de la expresin I'cuerpo del

delito" en el sentido de que se excluya las circunstancias agravantes debe ser
rechazada. Por cuerpo de! delito debe entenderse e! conjunto de las circunstancias fcticas cuya comprobacin puede dar lugar a la imputacin de responsabilidad penal. Y ciertamente las agravantes constituyen inciden en e!
modo en que se especifica la imputacin, precisamente como condiciones de
la determinacin de la pena. Luego, su presupuesto fctico debe ser procesalmente comprobado igual que todos los presupuestos fcticos de las reglas
que definen la imputacin o su intensidad. La suficiencia o insuficiencia de la
confesin como medio de prueba no puede depender de si una determinada
circunstancia que implica la intensificacin de la imputacin es formalizada
como elemento que califica un tipo de delito determinado o como una circunstancia que agrava la pena correspondiente a un conjunto de delitos.
'58
ATENUANTES DE EXCESO EN LA LEGTIMA DEFENSA

Y DE ARREBATO Y OBCECACIN
es evidente que el procesado fue vctima por parte del ofendido de una agresin real e ilegtima en contra de su libertad sexual, que se produjo mediante sucesivas embestidas del
atacante, hasta el mismo momento en que [el procesado] logr desarmarlo e inferirle las
heridas que le quitaron la vida [ ....] Se trata aqu de un caso paradigmtico de actualizacin
progresiva del ataque, que se renueva con cada nuevo esfuerzo del ofensor por satisfacer
violentamente sus torpes deseos (c. 2).
En contra Carreo Castro, la Corte Suprema cas en el fondo de oficio una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua que confirm una sentencia condenatoria en contra de un sujeto en calidad de autor de un homicidio simple. En
10 que aqu interesa, la Corte de Apelaciones acogi la pretensin del imputado
en cuanto a la concurrencia de la atenuante del artculo tI N 5 del Cdigo Penal,
compensndola con la agravante de reincidencia impropia del artculo 12 N 4,
imponindole en definitiva una pena de presidio mayor en su grado mnimo.
La Corte Suprema invalid el fallo de segunda instancia por estimar que
el mismo contena una infraccin a las leyes reguladoras de la prueba. En la
sentencia de reemplazo, la Corte consider la alegacin del imputado en el
sentido de que el mismo habra ejecutado la accin tpica de homicidio en
legtima defensa propia (art. ro N 4 CP). La Corte estim que efectivamente
el presupuesto objetivo de la justificacin por legtima defensa se encontraba
satisfecho, esto es, que el imputado haba padecido una agresin antijurdica
ejecutada por el sujeto que en definitiva result muerto. Esta agresin antijurdica habra. consistido en intentos de constreir al imputado a tolerar
relaciones sexuales, llegando a atacarlo con un estoque de fabricacin casera. En la fundamentacin de esta apreciacin, la Corte efectu una serie de
consideraciones relativas a determinadas controversias dogmticas acerca del
concepto de agresin ilegtima. En primer lugar, la Corte sostuvo que
No obstante lo anterior, la Corte estim que otro requisito de la justificacin

no se encontraba satisfecho por la actuacin del imputado: la exigencia de la
necesidad racional del medio empleado. En efecto, la Corte consider que
una vez que despoj a su atacante del estoque, el encausado estuvo en situacin de rechazar
su ofensiva sin que para ello fuera menester ocasionarle las heridas mortales que le quitaron
la vida (c. 7).
La Corte reconoci el hecho de que la legtima defensa no se sujeta a un

criterio de subsidiariedad (a diferencia de 10 que generalmente se predica del
estado de necesidad), pero sostuvo que al sujeto agredido s resultaba exigible
recurrir al medio menos lesivo para su atacante de entre aquellos que fuesen
racionalmente adecuados para repeler la agresin. Tomando en cuenta que el
atacante se encontraba bajo los efectos del alcohol y que el agredido podra
haber contado con la ayuda de otros sujetos que se haban acerado para poner
fin al incidente, la Corte afirm que una vez desprovisto del arma, para repeler
o reducir al agresor habra resultado suficiente "un despliegue de fuerza muscular por parte del agredido" (c. 7).
La Corte parece formular de modo demasiado estricto la exigencia de
la necesidad racional del medio empleado, en trminos tales que el mismo
resulta casi equiparado al'requisito de proporcionalidad que es propio de la
justificacin por estado de necesidad. La exigencia de necesidad racional no
constituye una exigencia de proporcionalidad stricto sensu (en el sentido de una
ponderacin de bienes o de una ponderacin de intereses) sino una exigencia
de exclusin de desproporcin (en el sentido de una prohibicin de exceso).
Esto ltimo suele ser explicado a partir de que en la fundamentacin de esta
causa de justificacin desempea un papel importante,junto al principio de la
proteccin individual, el principio del prevalecimiento del derecho, vinculado
a consideraciones de prevencin generalI3 En funcin de esta fundamentacin
dualista de la justificacin por legtima defensa se afirma que "el principio
del medio menos lesivo posible resulta relativizado por el hecho de que el
agredido no tiene que correr ningn riesgo"I4. En.todo caso, y reconociendo que la correccin o la incorreccin de esta decisin de la Corte depende
la agresin puede consistir en cualquier ataque que genere un riesgo para bienes jurdicos del
agredido, cualquiera sea la clase de estos ltimos [descartando as la idea de que] una legtima defensa propia o de otro slo puede fundarse en un ataque en contra de la vida, salud o
integridad corporal del que se defiende o de aquel a quien se defiende (c. 1).
En segundo trmino, la Corte precis que "la agresin ni siquiera requiere ser
tpica, pudiendo consistir en cualquier comportamiento antijurdico, aunque
no configure un hecho punble"". Finalmente, la Corte explic que
la agresin no se agota necesariamente en un ataque instantneo sino que, en la realidad,
perdura mientras subsisten los arrestos ofensivos del agresor, a lo largo de todos los cuales es
posible un rechazo justificado (c. r).
Esta ltima consideracin es la que resulta decisiva para la afirmacin de que

en el caso s concurra una agresin ilegtima, en funcin de la satisfaccin de
la exigencia de su actualidad. Segn la Corte,
En este punto, la Corte da cuenta de que una "excepcin muy respetable, pero relativamente solitaria" se
encontrara en la opinin del profesor espaol Enrique Gimbernart Ordeig. La verdad es que es la. exigencia de tipicidad de la conducta como presupuesto de una reaccin defensiva encuentra cada vez ms adherentes, sobre la base de una atribucin de relevancia a consideraciones de necesidad de pena en el mbito
del injusto y en particular en el sistema de la causas de justificacin. Un punto fundamental en esta ltima
direccin est constituido por la tesis de la existencia de un injusto especficamente penal formulada por H.
L. Gnther. Sobre esto, vid Gnther, H. L: "La clasificacin de las causas de justificacin en Derecho penal", en D. M. Luzn Pea y S. Mir Puig, Causas deJustificacin y deAtipicidad en Derecho Penal (Pamplona:
Aranzadi, 1995), pp. 45ss; Bald Lavilla, F: Estado de Necesidady Legtima Defensa (Barcelona: Bosch, 1994).
'59
12
IJ Roxin,
c: Derecho Penal Partegeneral(Madrid: Civitas, 1997), ti, I5I-.J.
I4 ibid I5.42. Roxin concreta esta asercin, agregando, a modo de ejemplo, que "no es preciso arriesgarse a
L-.
,
luchar con los puos si no se est seguro de poder salir sin heridas". Y recogiendo casos de la jurisprudencia
alemana, aade que "el titular de una vivienda puede apualar con un cuchillo a un hombre ebrio que se ha
introducido por la noche en su vivienda", as como "si un sujeto grita a otro que le va a matar y le agrade
con los puos, ste puede defenderse con un pual-aunque tenga consecuencias mortales; el agredido slo
tendr que limitarse a una defensa con los puos' si nsicamente es tan superior a su agresor que esa clase
de defensa le puede garantizar un xito seguro en su rechazo" (ibid I5-43).
,60
fundamentalmente de antecedentes fcticos, sobretodo de aquel referido a la

probabilidad de la intervencin de terceros en defensa del agredido, es fundamental dar cuenta de que empieza a percibirse cierta predileccin de la Sala
Penal de la Corte Suprema por negar la concurrencia de los presupuestos de
la justificacin por legtima defensa en virtud de consideraciones basadas en
posiciones sumamente polmicas formuladas en la dogmtica de la teora general del delito'5.
La Corte decidi, en consecuencia, que faltando uno de los presupuestos de la causa de justificacin, corresponda considerar la concurrencia de la
atenuante por eximente incompleta del artculo II N 1 del Cdigo Penal. En
este punto, es relevante que la Corte vincule la atenuacin de responsabilidad
con la disminucin de la culpabilidad del sujeto, entendida esta ltima como
"reprochabilidad personal" (c. 8), pues de este modo la Corte explicita una preferencia por la concepcin normativa de la culpabilidad, la cual, en todo caso,
cada vez resulta ms resistida en el contexto de la dogmtica penal comparal6
da . La Corte lleg a expresar, en efecto, que el fundamento de la atenuacin
en este caso de justificacin incompleta no consiste en una reduccin de la
antijuridicidad del hecho sino en
una disminucin de la culpabilidad del autor al cual, por haber sido atacado, con la consiguiente natural perturbacin anmica, le es menos exigible conducirse con arreglo a los
mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurdico Ce. ID).
De esta manera, la Corte resolvi que la atenuante de responsabilidad que

concurra respecto del condenado era la correspondiente a una eximente incompleta, =cluyendo la atenuante que haba afirmado el fallo de segunda
instancia, esto es, la del N 5 del artculo II del Cdigo Penal. Para sostener
esto, la Corte esgrimi un argumento consecuencialista: al aplicarse la regla
del artculo II N 1, resultaba aplicable la regla del artculo 73, que dispone una
reduccin'de la pena en uno, dos o tres grados en caso de que falte algn requisito de alguna de las eximentes del artculo ro, pero concurriendo el mayor
nmero de ellos.
15 As, en contra Castro Muoz (218 GJ 1998, 96-u8),la Corte resolvi condenar a un sujeto como autor de
un delito de homicidio en comisin par omisin, tras haberle disparado con un arma de fuego al ver que
el sujeto se encontraba apuntando un arma en contra de su hijo, en circunstancias de que ex post el arma
result tener el gatillo puesto. La Corte fundament su punibilidad construyendo una posicin de garante
en virtud de injerencia (actuar precedente), en el entendido de que el sujeto, pese a que habra incurrido
en un error de prohibicin (indirecto) invencible al suponer que concurra el presupuesto objetivo de la
justificacin por legtima defensa de parientes, acogiendo as la teora estricta de la culpabilidad, afinn
que de ese modo se haba constituido a su respecto una posicin de garante por actuar precedente, de
modo que su omisin de socorrerlo tras el disparo fundament su responsabilidad a ttulo de homicidio
por omisin. Crticamente respecto de este fallo, Soto Pieiro, M: "Una jurisprudencia histrica: hacia el
reconocimiento del 'principio de culpabilidad' en el derecho penal chileno", en 3 Revista de Derecho de la
Universidad Finis Terrae (1999), pp. 23355.
16 Fundamentalmente por su compromiso con el indetenninismo, esto es, con la aficmacin del libre albedro como base plausible de la responsabilidad,lo cual, en todo caso, resulta consistente con la comprensin
de la culpabilidad como "poder actuar de otro modo" en tanto estructura lgico-objetiva que se antepone
a las valoraciones jurdico-penales. En este sentido, no puede extraar que el redactor del fallos sea el ministro Enrique Cury; cuyo manual de la parte general parte explcitamente de las premisas de la doctrina
finalista, cuyos defensores actualmente son claramente una minora a nivel comparado.
,6,
La tesis de que la consideracin de esta atenuante excluye la atenuante del

artculo II N 5 Y tambin la del N 3 ("la de haber procedido inmediatamente
de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito"), resulta problemtica en la medida en que no se formule una consideracin analtica.
Esta tesis no puede aceptarse en tanto implique que la concurrencia del presupuesto de aplicacin de la atenuante por el artculo II N 1 (en relacin con
alguna de las eximentes del arto ID) excluye la concurrencia del presupuesto de
aplicacin de otra atenuante del artculo II. Es perfectamente posible que un
sujeto se encuentre en una situacin de legtima defensa incompleta (especficamente, de exceso en la legtima defensa) y que su conducta satisfaga, adems,
la descripcin de "obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan.~
producido arrebato y obcecacin". La tesis debe ser interpretada en el sentido
de la afirmacin de una relacin de concurso de atenuantes, en la cual, sin
embargo, por consideraciones vinculadas a la funcin expresiva de la determinacin de la pena, la acumulacin de sus consecuencias resultara excesiva.
Desde este punto de vista, se trata de un problema de proporcionalidad que
se asemeja al fundamento de la afirmacin de un concurso aparente de delitos.
La diferencia se encuentra en que en el caso de las atenuantes, el criterio de
proporcionalidad no se concreta en un estndar tan exigente como en el caso
del concurso de delitos, esto es, en el estndar del principio ne l?is in idem.
En contra Martnez Segura, la Corte se pronunci acerca de los presupuestos de aplicacin de la atenuante del artculo Ir N 5 al rechazar una casacin
en el fondo que reclamaba su concurrencia en el caso. La Corte desestim que
el fallo impugnado adoleciera de un error de derecho por haber negado la concurrencia de la atenuante invocada, sosteniendo que durante el proceso no se
acredit "la existencia real [ ... ] de una perturbacin anmica del sujeto" (c. 4).
No obstante el nfasis de la Corte parece estar puesto en consideraciones de
carcter probatorio, el fallo contiene algunas aserciones acerca del fundamento y
de los presupuestos de la atenuante que han de ser analizados. En primer trmino,
a la decisin de la Corte parecera subyacer una falta de definicin acerca de la
perspectiva bajo la cual debe determinarse la concurrencia de la circunstancia atenuante. Pues por una parte, y segn se desprende de la frase transcrita ms arriba,
la Corte exige la constatacin de una perturbacin anmica en el sujeto, lo cual se
corresponde con la postulacin un criterio subjetivo-individual para la afumacin
de la concurrencia de la atenuante. Sin embargo, la Corte agrega que
por otra parte, la atenuante reclamada exige que los estmulos sean tan poderosos que naturalmentel ? hayan producido arrebato y obcecacin, expresin que significa que debe producir
el efecto indicado en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, esto es, que
sean psicolgicamente adecuados Ce. 6)
a lo cual parecera subyacer la postulacin de un criterio objetivo-general.

La cuestin no es irrelevante, pues en cierta medida en ella se expresa
la concepcin mantenida en la configuracin de la culpabilidad como preI? En negrita en el original.
,6,
supuesto de la responsabilidad penal''- Si se exigiera consistencia a la Corte,

tendra que esperarse que asumiera la primera alternativa como correcta, pues
la determinacin de la mayor o menor exigibilidad en relacin con el sujeto
considerando en sus particularidades individuales constituye una consecuencia fcilmente asignable a la defensa del concepto normativo de culpabilidad
(que afirma la posibilidad de determinar si el sujeto individualmente considerado poda o no poda actuar de otra manera, y en qu grado)'9.
La cuestin consiste en resolver si la acreditacin de estmulos capaces de
producir normalmente arrebato y obcecacin es condicin suficiente o slo
necesaria de la concurrencia de la atenuante. En el segundo caso habra que
exigir, adems, que se acredite la efectiva perturbacin anmica que afect al
sujeto en cuestin20 . Esta ltima parece ser la tesis mantenida por la Corte.
Debe precisarse que, en opinin de la Corte, la adecuacin de los estmulos
para producir normalmente arrebato y obcecacin parecera desempear una
doble funcin de restriccin. Por un lado, en el sentido ya analizado, esto es,
en el sentido de exigir la idoneidad general de los estmulos respecto de la
produccin de tales estados anmicos. Pero por otro lado, la Corte seala que
esa adecuacin psicolgica tambin opera restringiendo la atenuante desde el
punto de vista de ciertas consideraciones valorativas. Cuando la Corte formula la exigencia de la adecuacin psicolgica de los estmulos, agrega que de ello
se sigue, citando a Etcheberry, que
deben excluirse los motivos tica y socialmente reprobables, tales como la avaricia del usurero,
la lascivia del violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las personas
en forma de arrebato yobcecaci6n a cometer tales delitos (c. 6).
Esta ltima tesis conspira con la identificacin de una culpabilidad disminuida

como fundamento de la atenuacin. Pues si de lo que se trata es de determinar
la mayor o menor asequibilidad normativa del sujeto, esto es, la disponibilidad
del sujeto a la motivacin normativa, a lo que debe atenderse es a la entidad
o al grado de la perturbacin, y no a su valoracin desde el punto de vista
de su conformidad o contrariedad a derecho. Introducir estas valoraciones
implica distorsionar el juicio (absoluto o relativo) de culpabilidad por medio
de consideraciones primariamente asociadas aljuicio de injust0 21
18 Esto no implica desconocer la importancia de la distincin entre la culpabilidad como presupuesto de la
punibilidad y la culpabilidad como factor de determinacin de la pena. Si bien los presupuestos de ambas
funciones de la culpabilidad son distintos, ello no significa que pueda admitirse que en ambas comprensiones resulten contradictorias. vid Roxin,oJ. cit. en n. IJ, 9.46-47.
19 A esto se oponen construcciones tales como el concepto social de culpabilidad, que afirma que la posibilidad de actuar de otro modo, en las circunstancias concretas del caso, na se ha de referir al sujeto considerado
en sus particularidades individuales (10 cual es imposible, porque el libre albedro es indemostrable), sino
que al poder de una ~persona media" construida a partir de la experiencia.
20 Segn Cury, de las tres atenuantes "emocionales" {art. II NN 3,4 y S ),la del N 5 "es la nica que descansa
en la existencia real- procesalmente acreditada - de una perturbacin anmica en el sujeto" (Cwy, op. cit. en
n. 1, p. IIS)' En las otras dos, en cambio, "basta con cerciorarse de que se ha producido una situacin que en
el comn de los casos provoca alteraciones de esa clase, sin exigir prueba alguna de que en ell:!eC!lO .concreto
ha ocurrido efectivamente as" (ibid 109).
2r Resulta obvio que Cury (ibid II6) rech.'lce esta interpretacin de la atenuante, considerando su adhesin al
concepto normativo de culpabilidad defendido por el finallsmo (concepto normativo-puro de culpabilidad).
,63
AGRAVANTE DE REINCIDENCIA IMPROPIA
Y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA
La Corte Suprema, en contra Churacutipa Vilca, acogi una casacin en el fondo deducida por el Fisco de Chile que pretenda la invalidacin de la sentencia
de segunda instancia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica, que
confirm la sentencia condenatoria de primera instancia dictada en contra de
una imputada por el delito de trfico ilcito de estupefacientes, pero con declaracin de que se reduca la pena impuesta, de una de presidio may.or en su
grado medio, a una de presidio mayor en su grado mnimo. El tribunal de primera instancia haba determinado la pena a imponer estimando que afectaba
a la imputada la agravante del artculo 12 N 14 ("[c]ometer el delito mientras
cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en
que puede ser castigado por el quebrantamiento"), la cual suele denominarse
reincidencia impropia (por oposicin a las agravantes del arto 12 N 15 Y 16 CP,
que se denominan reincidencia propia, genrica y especfica respectivamente).
La agravante habra resultado aplicable por el hecho de que la imputada habra cometido el delito mientras se encontraba cumpliendo una condena, bajo
el rgimen de libertad condicional, por un delito de trfico ilcito de estupefacientes anterior.
La Corte de Arica, sin embargo, sostuvo que la agravante no se encontraba configurada, por cuanto la conducta de la imputada no satisfaca ninguna
de las dos hiptesis establecidas en la disposicin, esto es, o bien cometer el
nuevo delito durante el cumplimiento de una condena, o bien cometerlo despus del quebrantamiento de una condena (sin haber prescrito la accin penal
respecto del quebrantamiento). Por una parte, no poda estimarse que el sujeto
se encontrara cumpliendo una condena, dado que el beneficio de la libertad
vigilada, concedido en 1997, haba sido revocado en 1998, en circunstancias que
el nuevo delito investigado haba sido cometido en el ao 2001. Por otra parte,
agreg la Corte de Apelaciones, tampoco poda afirmarse que la imputada
hubiese cometido el segundo delito de trfico ilcito de estupefacientes habiendo quebrantado la condena previa, ya que al perpetrar el segundo hecho la
libertad condicional ya haba sido revocada, de modo que no poda entenderse
que el sujeto se hallara incumpliendo alguna de las condiciones asociadas a
la vigencia de ese modo especfico de ejecucin de la pena. En cuanto a esto
ltimo, la Corte de Arica seal que este incumplimiento no poda ser considerado un quebrantamiento de condena.
La Corte Suprema invalid el fallo de segunda instancia, resolviendo que
la agravante de reincidencia impropia resultaba aplicable a la sentenciada, tal
como se haba dispuesto en primera instancia, confirmando este fallo en la
sentencia de reemplazo. La forma en que la Corte fundament.su decisin, sin
embargo, difiere de las razones ofrecidas por el tribunal de primera instancia
para justificar la aplicacin de la agravante. En efecto, la Corte no sostuvo que
26 4
el caso satisficiera la primera hiptesis del N I4 del artculo I2, como haba
considerado el tribunal de primera instancia, sino que sostuvo que la hiptesis
satisfecha era la segunda, esto es, la consistente en la comisin del delito tras
el quebrantamiento de una condena anterior. La Corte consider, acertadamente, que el incumplimiento de las condiciones impuestas bajo el rgimen de
libertad condicional constitua un supuesto de quebrantamiento de condena,
conforme a lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo PenaL Si bien la Corte no precis de cul de las hiptesis de quebrantamiento se trataba, resulta
obvio que se trata de la del N 7, que se imputa al "sometido a la vigilancia de
la autoridad, que faltare a las reglas que debe observar". Presumiblemente, la
revocacin de la libertad condicional a la imputada tuvo lugar por la infraccin
a alguna de las condiciones impuestas con arreglo al artculo 6 del DL 321 Y a
los artculos 28 y siguientes del Reglamento correspondiente, de manera que a
su respecto se habra configurado un quebrantamiento de condena. As, la imputada habra quebrantado una condena anterior y con posterioridad habra
cometido un nuevo delito, resultando satisfecho el presupuesto de aplicacin
de la agravante de reincidencia impropia.
Esta decisin de la Corte Suprema, si bien resulta correcta en su conclusin, es problemtica desde la perspectiva de su fundamentacin. Pues para
invalidar la decisin de la Corte de Arica, la Corte Suprema recurre a argumentos que adolecen del mismo dficit conceptual de la sentencia invalidada.
Como ya se indic, la tesis de la Corte de Arica apuntaba a que, habindose
revocado la libertad condicional previamente, al cometer el nuevo delito la
imputada no se encontraba incumpliendo ninguna de las condiciones asociadas a ese rgimen, precisamente porque ste ya haba concluido en virtud de
la revocacin. Esto sugiere que la Corte de Arica concibe el quebrantamiento
como un estado de cosas que ha de proyectarse indefinidamente en el tiempo
para que se configure la agravante respecto del nuevo delito. Esto es, parecera
que la Corte de Arica interpreta la exigencia de que el nuevo delito se cometa
"despus" del quebrantamiento en el sentido de que ha de cometerse "durante"
el quebrantamiento.
La Corte Suprema parece adherir a esta premisa. Esto se expresa en el
esfuerzo de la Corte por justificar la consideracin de que, pese a la revocacin
de la libertad vigilada (I998), el quebrantamiento todava tena lugar al momento de la comisin del segundo delito de trfico de estupefacientes (20m).
En este sentido, la Corte afirm que
la sola revocacin no pone fin al quebrantamiento de parte de la condenada, sino que este
[sic] subsiste hasta que sta puede volver a ser aprehendida para continuar cumpliendo su
condena, efectivamente privada de libertad, en el establecimiento penitenciario correspondiente (c. 5).
La inconsistencia del argumento es manifiesta. Si el co~dena~o ya no e~t S'!ljeto a libertad condicional, por el hecho de su revocacin, las condiciones impuestas en funcin de este rgimen no pueden entenderse vigentes. De modo
265
que si el sujeto debe estar actualmente quebrantando una condena cuando

comete el nuevo delito para que sea aplicable la agravante de reincidencia
impropia, y el quebrantamiento consiste en una infraccin a determinadas
condiciones, las cuales, no obstante, han perdido su vigencia, en el caso examinado la agravante tendra que ser excluida, tal como decidi la Corte de
Arica.
Es evidente que la apelacin de la Corte Suprema al sentido comn para
controvertir esta consecuencia es sensata: resulta cuestionable, sostuvo la Corte,
que quien delinque mientras incumple las condiciones que le son impuestas como requisitos para el otorgamiento de un beneficio que le permite dar por terminada su condena, se
encuentre en mejor pie que quien lo hace mientras da fiel cumplimiento a tales exigencias
(c.s).
Sin embargo, esto no ha de conducir, como 10 hizo la Corte, a postular la

subsistencia del quebrantamiento ms all de la vigencia de las condiciones
asociadas al modo de cumplimiento de la condena que el quebrantamiento
infringe, sino que, por el contrario, ha de conducir a revisar la correccin de
la premisa subyacente a la decisin de la Corte de Apelaciones de Arica, en el
sentido de que la agravante de reincidencia impropia, en su segunda hiptes.is,
requiera que el nuevo delito se cometa "durante" el quebrantamiento de la
condena anterior.
Desde ya, ha de destacarse que mientras en la primera hiptesis del artculo I2 N0 I4 se utiliza la expresin "durante" para referirse al cumplimiento
de la condena anterior, en la segunda hiptesis se utiliza la expresin "despus
de" para referirse al quebrantamiento de la condena anterior. Esta diferencia
gramatical parece constituir un antecedente para la refutacin de la tesis de la
Corte de Arica. Es obvio, empero, que la sola consideracin del tenor literal
na puede en modo alguna prejuzgar cul sea la interpretacin preferible de la
disposicin. Existe otra base para defender una tesis que exija slo la comisin del nuevo delito tras el quebrantamiento y no (necesariamente) durante
el mismo. Este punto de apoyo se encuentra en la clusula de la parte final
de la disposicin, que restringe la aplicabilidad de la segunda hiptesis de la
agravante a los casos en que el nuevo delito sea cometido "dentro del plazo en
que puede ser castigado el quebrantamiento". Esta clusula posibilita formular
un argumento concluyente en contra de la interpretacin que exige la subsistencia del quebrantamiento para la configuracin de la reincidencia impropia.
Bajo la tesis de la Corte de Arica, la clusula carece de sentido, puesto que
bastara que cesara el quebrantamiento para que la agravante resultase inaplicable. Esto, ciertamente, no habla en contra de la clusula legal sino en contra
de la tesis de la Corte de Arica. Bajo la tesis de la Corte Suprema, la clusula
tampoco tendra sentido, puesto que al subsistir indefinidamente el quebrantamiento, el plazo de prescripcin de la accin penal dirigida a su persecucin
jams empezara a correr. Esto, de nuevo, no habla en contra de la clusula
legal, sino en contra de la tesis de la Corte.
266
DETE:RMINACIN DE LA PENA
la imputacin del quebrantimiento de condena. Hay que tener en cuenta que

10 que configura el quebrantamiento de condena no es la comisin de un nuevo delito (en este caso, de trfico ilcito de estupefacientes), sino la infraccin
de las condiciones impuestas bajo el rgimen de cumplimiento de la condena
(en este caso, el rgimen de la libertad condicional). El quebrantamiento de
condena constituye un injusto independiente respecto del nuevo delito cometido. Qpe este injusto justifique o no una imputacin independiente (penal o
administrativa), se es otro problema24.
La verdadera objecin respecto de la agravante por reincidencia impropia
no se vincula a su acumulacin con la imputacin por el quebrantamiento de
condena, sino que se vincula a su acumulacin con la imputacin por el primer
delito, respecto del cual la comisin del nuevo delito (durante el cumplimiento
de la condena o tras el quebrantamiento de la misma) constituye la reincidencia. La agravante por reincidencia impropia, como toda forma de agravacin
por reincidencia, infringe abiertamente el principio ne bis in idem respecto
de la imputacin del primer delito, pues ste se toma en cuenta no slo en su
respectiva condena, sino tambin en la condena por el nuevo delito. Pero no
slo por esto resulta problemtica la agravante. La misma tambin infringe,
respecto del nuevo delito cuya pena se agrava, el principio de culpabilidad en
su concrecin de exigencia de culpabilidad por el hecho. Este e~, sin embargo,
un problema que debe ser planteado en un nivel de discurso de legefirenda.
La sentencia de casacin de la Corte Suprema, en todo caso, tambin

reviste inters por otras consideraciones contenidas en ella. A continuacin
se har referencia a las dos ms relevantes. En primer lugar, en relacin con
la cuestin de si respecto de la imputada poda afirmarse que hubiese tenido lugar un incumplimiento de las condiciones impuestas en funcin de la
concesin de la libertad condicional, la Corte se pronunci afirmativamente,
puesto que estas exigencias le haban sido notificadas con anterioridad a su
sometimiento a ellas. Agreg la Corte que "slo de esta manera podremos
hablar de un incumplimiento realmente voluntario, en el sentido de que no
se puede 'querer'hacer algo sino en la medida en que se 10 conoce" (c. 4). Una
generalizacin de esta consideracin tendra que conducir a la afirmacin de
que la imputacin de la infraccin de una norma presupone, como condicin
necesaria, el conocimiento de la norma. Parece advertirse de este modo el eco
de la jurisprudencia ms reciente de la propia Corte en relacin con la eficacia
exculpante del error de prohibicin".
En segundo lugar, la Corte se refiri a que un sector importante de la
doctrina concibe el injusto del quebrantamiento de condena como "una infraccin administrativa o disciplinaria, y no un delito propiamente tal, 10 que
permite su aplicacin como agravante sin violentar el 'non bis in idem"' (c. 4).
Al respecto ha de formularse algunas observaciones. Primero, y sin entrar en la
cuestin del carcter penal o administrativo de la ilicitud del quebrantamiento
de condena, debe ponerse de manifiesto que la comprensin de la Corte de
las exigencias que se derivan del principio ne bis in idem resulta a 10 menos
inquietante. Pues la infraccin o la observancia del principio ne bis in idem est
directamente asociada a argumentos de proporcionalidad, y particularmente
a la prohibicin de exceso que de l resulta, de manera que la definicin de la
naturaleza penal o no penal del quebrantamiento de condena en ningn caso
puede prejuzgar que las consecuencias asociadas al mismo sean o no excesivas.
Pero ms all de esto, en la consideracin de la Corte en el sentido de que la
acumulacin de las consecuencias sancionatorias del quebrantamiento de condena y de la agravante por reincidencia impropia no infringira el principio ne
bis in idem, se advierte una confusin importante3 Esto, porque la objecin
a la legitimidad de la aplicacin de esta agravante desde la perspectiva de la
prohibicin de doble valoracin (ne bis in idem) no se plantea en relacin con
vid. contra Castro l\IJuoz. En otro nivel de anlisis, cabe sealar que en la doctrina espaola reciente, una
tesis muy vinculada a la idea de que la infmccin de la norma presupone su conocimiento y, en general, todas las condiciones requeridas para su cumplimjento, ha sido defendida para poner en entredicho la distincin entre antijuridicidad (entendida como contrariedad a la norma o contrariedad a deber) y culpabilidad.
En este sentido, Molina Fernndez, F: Antijuridicidady sistema del delito (Barcelona: Bosch, 200r).
23 Esta confusin tambin se observa en la doctrina. Etcheberry, por ejemplo, afirma (op. cit. en n. r,
P3 I ) que la segunda hiptesis de la agravante por reincidencia impropia resulta siempre inaplicable,
dado que el quebrantamiento est tipificado como un delito independiente, de modo que, segn la
regla del inc. r" del arto 63, su imputacin excluira la de la agravante. fero esto desconoce gue el
quebrantamiento de -conden-a y la reincidencia imp-ropia corresponden a hechos distintos. El quebrantamiento slo configura el contexto bajo o tras el cual se estructura la agravante. Cury incurre en el
mismo error (Cury, op. cit. en n. r, p. 140).
267
EXTENSIN DEL MAL CAUSADO VERSUS

MINORA DE EDAD COMO eRlTERlOS
DE DETERMINACIN DE LA PENA
En contra Moma/ves Cerda, la Corte conoci de un recurso de nulidad interpuesto por la Defensora Penal Pblica en representacin de un menor de
edad declarado imputable, condenado a una pena de ro aos de presidio mayor en su grado mnimo como autor de un delito de robo con violacin (art.
433 N r CP). El recurso se fundament en que el fallo del tribunal oral habra
infringido la norma del artculo 37, letra b), de la Convencin de Derechos del
Nio, que dispone que
la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad
con la Ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el periodo ms
breve que proceda.
22
r
I
La pena impuesta haba sido determinada sobre la base de la aplicacin de la

norma del artculo 72 del Cdgo Penal, que obliga al adjudicador a imponer
el grado inferior al minimo de la pena asignada por la ley al delito tratndose
de menores de r8 aos y mayores de r6 que hubiesen sido declarados imputables tras el juicio de discernimiento. El mnimo de la pena asignada al delito
24 En unto se conciba el quebrantamiento como un injusto penal, la jusnficacio de su in1pimicin na desujetarse a los estndares de evaluacin constituidos por las considemciones de merecimiento y, sobretodo,
de necesidad de pena.
,68
DliTERMlNACIN DE LA PENA
de robo con violacin es el presidio mayor en su grado medio, de modo que

conforme al artculo 72 dicha pena fue reducida a presidio mayor en su grado
mnimo. Dentro de este grado, el tribunal oral determin la pena sobre la base
de la regla del artculo 69 del Cdigo Penal, especficamente en consideracin
de la "extensin del mal producido por e! delito", imponiendo en definitiva el
mximum dentro del grado mnimo del presido mayor, esto es, 10 aos.
El recurso de nulidad sostuvo que la norma de la Convencin de Derechos de! Nio obligaba a imponer e! mnimum de la pena aplicable, de modo
que deba modificarse la condena, sustituyendo la pena de diez aos por la de
5 aos y un da. En la justificacin de su pretensin, el recurso afirm que la
facultad conferida por e! artculo 69 en e! sentido de atender al mayor o menor
mal causado por el delito resultaba restringida por la norma establecida en la
Convencin. Presumiblemente, este tesis se fUndaba en una invocacin de la
norma del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. El defensor invoc, adems,
10 sealado en e! punto r7 N r, letra b, de las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing),
consistente en que "las restricciones a la libertad personal del menor se impondrn tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible" .
La Corte Suprema rechaz el recurso de nulidad. La justificacin de este
rechazo, en todo caso, fue inconsistente. Por una parte, la Corte sostuvo que
la norma de la Convencin de Derechos del Nio constituira una norma
programtica, esto es, una norma Ijque declara una tendencia y que los Estados Partes debern considerar en su legislacin interna" (c. 3). A continuacin,
sin embargo, la Corte afirm que el mbito de "aplicacin efectiva' de dicha
norma se encontrara circunscrito al "periodo de investigacin, detencin o
prisin preventiva", considerando para ello 10 establecido en el artculo 40 de
la ITsma Convencin, que segn la Corte se tratara de medidas que diran
directa relacin con el periodo de prisin preventiva. Afirm, adems, que las
Reglas de Beijing tambin tenan carcter programtico. Por ltimo, la Corte
seal que e! uso de la expresin "los Estados Partes velarn porque" en el
encabezado del artculo 37 de la Convencin indica que su carcter no es imperativo, toda vez que "velar" significa "cuidar solcitamente de una cosa" segn
e! Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
En primer trmino, es problemtico que la Corte diga primero que la
norma en cuestin tiene carcter programtico para luego intentar definir su
mbito de aplicacin efectiva. Esto significa que se trata de una norma que a
la vez tiene y no tiene carcter programtico. Por otra parte, llama la atencin
que la Corte sostenga que la norma del artculo 40 de la Convencin se refiere
al periodo de prisin preventiva, en tanto se constata que una de las garantas
establecidas en ese artculo es la presuncin de inocencia. Ciertamt;nte, la presuncin de inocencia se concreta en importantes estndares de legitimidad de
la imposicin de medidas cautelares personales durante el proceso penal, pero
es inequvoco que la misma se concreta en estndares particularmente inten-
,69
sos en 10 relativo a la co~viccin requerida para fundamentar una condena, y

es indudable que en esto las consecuencias de la presuncin de inocencia se
extienden al periodo de sentencia.
En todo caso, 10 ms interesante es considerar la forma en que la Corte
afirma que la determinacin de la pena conforme al artculo 69 del Cdigo
Penal no resulta contraria a las normas establecidas en los tratados internacionales. Al efecto la Corte cit el prembulo de la Convencin de Derechos de!
Nio, cuyas normas j(se basan en el reconocimiento de la dignidad intrnsica
[sic] y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana" (c. 7). La Corte consider, adems, que las Reglas de Beijing
establecen, en el punto I7 N I, que
la respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada, no slo a las circunstancias y
gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como a las
necesidades de la sociedad.
En relacin con ello, la Corte sostuvo que

con la violacin se fuerza y agrede con violencia la intimidad sexual de una persona, lesiona
profundamente el derecho de cada uno al respeto, a la libertad, a la integridad fsica y moral,
produce un dao que puede marcar a la vctima para toda la vida, por lo que es un delito
gravsimo Cc. 8).
1~
La Corte toma en cuenta, entonces, la dignidad de la vctima afectada para

construir una base de restriccin del contenido normativo de la Convencin,
que persigue la tutela de los derechos de menores de edad perseguidos penalmente. A esto parecer subyacer una interpretacin del artculo 69 del Cdigo
Penal en clave (parcialmente al menos) retribucionista'5.
Esta va para negar la infraccin de la norma internacional da cuenta
del potencial justificador de la intensificacin de la criminalizacin subyacente al discurso del derecho internacional de los derechos humanos: la
proteccin de los derechos fundamentales de las vctimas compensa el debilitamiento de las garantas establecidas en proteccin de los imputados.
Esto no implica que aqu se sostenga que la decisin correcta del caso habra
sido acoger el recurso y modificar la sentencia. Lo que la Corte no consider
es que tal vez en el derecho chileno interno ya se encuentre (al menos parcialmente) satisfecha la exigencia normativa derivada del artculo 37 letra b)
de la Convencin de los Derechos de! Nio, precisamente en el artculo 72
del Cdigo Penal.
Es interesante constatar que la misma cuestin podra haberse planteado
en contra Gonzlez de la Fuente. En este caso se analiz la determinacin de
la pena impuesta a un menor de I8 aos y mayor de I6 a quien se imputaba la
comisin de una violacin y de un robo con violacin. La Corte determin la
pena aplicando la regla del artculo 72, y dentro de! grado alcanzado de este
25 Una defensa de la interpretacin de esta disposicin a partir de consideraciones de prevencin (general
positiva) se encuentra en A. Van Weezel, "Determinacin de la pena exacta: El artculo 69 del Cdigo
Penal", en 2 Ius et Praxis (2001), pp. 4OISS.
'7
modo impuso la pena en su mximum sobre la hase de la consideracin de la

regla del artculo 69 del Cdigo Penal. En la sentencia d reemplazo, en efecto,
la Corte tuvo sostuvo que, dada
[lJa forma en que se cometieron los ilcitos, en un vehculo de movilizacin colectiva, en horas de la noche y en un recorrido de movilizacin, lo que importa un grave peligro especialmente para quienes deben usar este medio de transporte, este Tribunal, de acuerdo con lo que
dispone el artculo 69 del Cdigo Penal, aplicar a cada delito el mximo de la pena (c. 1).
As, la Corte parece ofrecer, ahora, una interpretacin de este criterio de determinacin de la pena en clave de prevencin general. En todo caso, no se
plante la cuestin de la compatibilidad entre la agravacin de la pena fundamentada por esta va y las normas internacionales sobre persecucin penal de
menores de edad.
DELITOS CONTRA LA VIDA

EL HOMICIDIO CALIFICADO
Concurrencia de agravantes y tipo mixto alternativo

En contra Flores Jorquera el pronunciamiento de la Corte se fund en la interposicin de dos recursos de casacin en el fondo, una por parte de la querellante y otra por parte del imputado, quien fue condenado por los jueces de
primera y segunda instancia como autor de un homicidio calificado. La nica
divergencia entre ambos fallos consisti en que el juez de letras estim que
la calificante del homicidio que concurra era la alevosa (art. 39' N , CP), en
tanto que la Corte de Apelaciones de Santiago sustituy la imputacin de tal
circunstancia por la de ensaamiento (art. 39I N 4 CP).
En lo que aqu interesa, el recurso de la parte querellante se fund en que
el hecho imputado satisfaca tanto el presupuesto de aplicacin de la alevosa
como del ensaamiento, de modo que en la determinacin de la pena correspondiente al homicidio calificado por ensaamiento se tendra que haber
considerado la concurrencia de la alevosa como agravante genrica (art. 12 N
, CP), en el sentido de la regla del inciso 2 del artculo 68, excluyndose, en
consecuencia, el grado mnimo de la pena de presidio mayor.
La Corte Suprema resolvi rechazar la pretensin de la querellante, validando la sentencia de segunda instancia, sobre la base de que sta haba
declarado que en el caso examinado no se encontraban satisfechos los presupuestos fcticos de la agravante, que en el caso de la alevosa consisten en
circunstancias "que proporcionen seguridad a la accin del delincuente", ni los
presupuestos subjetivos de la misma. Sin embargo, la propia Corte agreg que
aun en el caso de que los presupuestos de la circunstancia se encontraran satisfechos, de todos modos tendra que excluirse su posible efecto agravatorio,
~-
pues ella, en este caso, no es agravante sino que calificante del homicidio previsto y sancionado
en el artculo 391 N I del Cdigo Penal, el que ya est configurado de esa manera por la sentencia de segundo grado por el ensaamiento, circunstancia cuartal del ya referido artculo, [de
modo que] la agregacin de otra circunstancia calificante, como la que se pretende, no puede
producir-el efecto que seala el inciso-2 del artculo 68 del Cdigo Fenal (C.-4).Maalich 1 Delitos contra intereses personalisimos
1 Rev D. UAl (2004) 271-289
te> Tllnn Pablo Maallch Raffo 2004
'72
'73
LESIONES MENOS GRAVES Y LESIONES LEVES
De esta manera, la Corte se pronunci sobre el tradicional problema de la

concurrencia (concurso) de circunstancias calificantes, en el sentido de excluir
la posibilidad de estimar que aquellas que no se consideran para la calificacin
del tipo base en tipo calificado sean tomadas en cuenta para la agravacin de
la pena segn las reglas generales. Lo que subyace a esta decisin es una interpretacin del tipo del homicidio calificado como un tipo mixto alternativo o
tipo con pluralidad de hiptesis, en el sentido de que la satisfaccin de cualquiera de las hiptesis tpica conduce a la calificacin del tipo base, sin que la
concurrencia de una o ms de las otras hiptesis fundamente una agravacin
adicional2 Esto implica la afirmacin de una relacin de concurso aparente
entre las distintas circunstancias que constituyen o califican el tipo en tanto
concurra ms de una. Como punto de apoyo para esta tesis puede recurrirse
a la regla del inciso rO del artculo 63 del Cdigo Penal, disposicin que en
trminos generales constituye una concrecin de las exigencias derivadas del
principio ne bis in idem formulado en sentido sustantivo.
En contra Montesino Heyer la Corte Suprema conoci de una casacin en el

fondo interpuesta por un sujeto condenado como autor del delito de lesiones
menos graves, tipificado en el artculo 399 del Cdigo Penal. El recurso impugn tal calificacin, solicitando la recalificacin del hecho como constitutivO de la falta de lesiones leves tipificada en el artculo 494 N 5
La Corte rechaz el recurso, afirmando que
la calificacin de las lesiones en leves depende exclusivamente del concepto del juez, y que,
en consecuencia, la regla general de aplicacin es que aquellas que no son graves, o sea, no
incluidas en los artculos 395 a 398, son de mediana gravedad Ce. 4)
En la justificacin de esta tesis la Corte esgrimi consideraciones de distinta

clase. Por una parte, recurri a un antecedente de la historia del establecimiento del artculo 494 N 5 del Cdigo Penal, consistente en que en la discusin al
interior de la Comisin Redactora se desech la incorporacin de una clusula
que restringa el mbito tpico de las lesiones menos graves a aquellas que
produjeran inutilidad para el trabajo por 5 dias o ms, prefirindose, en cambio,
facultar al juez para la demarcacin entre el delito de lesiones menos graves y
la falta de lesiones leves'.
La Corte tambin atendi a determinadas opiniones doctrinales, especficamente las de Etcheberry y Labatut, primero, para sostener que el tipo
base del sistema de los delitos de lesiones corresponde a las 'lesiones menos
graves (art. 399 CP), respecto del cual las hiptesis de lesiones graves constituyen tipos calificados y las lesiones leves, un tipo privilegiado; y, segundo,
para reforzar la consideracin de que el juez goza de discrecionalidad para
calificar las lesiones en menos graves o en leves (atendiendo, ciertamente, a las
circunstancias del hecho y a la calidad de las personas involucradas, segn 10
prescribe el arto 494 N 5 CP).
Por ltimo, la Corte hizo referencia a dos sentencias pronunciadas por ella,
en las cuales se haba establecido la misma afirmacin.
Respecto de 10 sostenido por la Corte Suprema en este fallo, es importante
destacar dos cuestiones. La primera se refiere a que la Corte adhiere a una de-
.(g calificacin por alevosa

En contra Treuque Nuyado Cumican, la Corte se pronunci sobre los presupuestos de aplicabilidad de la alevosa como circunstancia calificante del homicidio
(art.39r N r CP). La Corte dio por sentado que una condicin necesaria para
la concurrencia de la calificante corresponde a la situacin de indefensin de la
vctima. Sin embargo, la Corte sostuvo que esta condicin no es suficiente para la
afirmacin de la alevosa, en tanto sera necesario, adems, la existencia de "alguna
evidencia de que el estado de indefensin fue el motivo decisivo del ataque que, de
no haber existido aquella, no se habra producido" (c. 3, sent. de reemplazo).
La tesis formulada por la Corte implica la exigencia de un vnculo de
imputacin subjetiva intensificado respecto de las condiciones fcticas que
determinan la situacin de indefensin de la vctima. As, la Corte parece postular un criterio subjetivo para la determinacin de la concurrencia de la calificante. Se trata de una exigencia de una imputacin subjetiva intensificada,
porque bajo esta tesis no basta el conocimiento de la situacin de indefensin
por parte del agente, sino que se requiere que el conocimiento de tal situacin
constituya el motivo decisivo del ataque. Esta exigencia cuenta con un importante respaldo en la doctrina chilena, fundamentalmente porque la misma se
concibe como restrictiva de la punibilidad por homicidio calificado'.
en la medida en que se entiende que el propsito de aprovecharse de la situacin de indefensin es

condicin necesaria (aunque no suficiente) de la concurrencia de la alevosa. vid. Etcheberry, OJ. cit.
en n. 2, pp. 60S; Politoff, Bustos y Grisola, 0t. cit. en n. 2, p. n8; Garrido, M: Derecho Penal (Santiago:
EditorialJurdica de Chile, 1998), t.m, p. 57. Es interesante consignar que segn Cury la consideracin
del criterio por l defendido como subjetivo corresponde a lo que la doctrina mayoritaria entiende
como criterio mixto, puesto que "nadie pretendera agravar la responsabilidad del autor nicamente
porque abriga un nimo aleve que no se expresa en la creacin o aprovechamiento de un estado de
indefensin real de la vctima", agregando que "las tentativas de agravante son algo sin sentido; slo
puede existir una tentativa de delito agravada, y para eso es necesario que se den todos los presupuestOS de la circunstancia correspondiente" (Cury, 0t. cit. en n. 2, p. ISO). Esto no resulta problemtico en
la medida en que en la referencia ala alevosa se la considere como agravante genrica de responsabilidad. Pero en el homicidio calificado la alevosa constituye un elemento del tipo, de modo que sera
concebible fundamentar una tentativa inidnea en caso de suposicin errnea de la concurrencia del
presupuesto objetivo de la calificante, tentativa inidnea que de acuerdo a la tesis defendida por Cury,
debera ser punible (bid, 213 y::u8).
4 vid. Fernndez, P.]: CMigo Penal de la Repblica de Chile Replicado i Concordado (Santiago: Barcelona,
1900), t., p. 162.
lEn negrita en el original

2En relacin con el homicidio calificado como tipo mixto alternativo. vid. Politoff, S, F. Grisola y J. Bustos:
Derecho Penal Chileno. Parte Especial Delitos conlTa el individuo en sus condicionesisieas (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1993), pp. U4S. Esta consecuencia de la consideracin de un delito como de tipo mixto alternativo se corresponde con la afirmacin de un concurso aparente entre las dos o ms hiptesis del (mismo)
tipo realizadas, concurso aparente que segn un sector de la doctrina se fundamentara y resolvera de acuerdo
con un principio de "altematividad". vid. Etcheberry, A: Derecho Penal (Santiago:]uriruca de Chile, 1997), t.,
p. 128; Cury, E: Derecho Penal (Santiago: EditorialJurdica de Chile, I992), t.ii, p. 285.
3 Cury, quien por 10 dems redact el fallo en su calidad de ministro de la Corte Suprema, adhiere
expresamente al criterio subjetivo (ibid, 150). Segn Cury, si bien la mayora de los autores prefiere
hablar de un criterio mixto (objetivo-subjetivo), su opinin en rigor corresponde al criterio subjetivo,
I-
'74
terminada comprensin del sistema de los delitos de lesiones, postulando que

existira un tipo base, constituido por las lesiones menos graves, respecto del cual
se construira ciertas hiptesis especiales, algunas como tipos calificados (lesiones

graves) y otra como tipo privilegiado (lesiones leves). Esta sistematizacin de los
delitos de lesiones es bastante tradicional en la doctrina chilena. En la bibliograna, son partidarios de ella el ya mencionado Etcheberry5, y, representativamente,
Politoff, Grisola y Busto. Y si bien en trminos generales esta sistematizacin
resulta razonable, su dficit radica en que asume como correcta la distincin previa
entre mutilaciones y lesiones propiamente tales, en circunstancias que, en funcin
de la penalidad de unas y otras, debe considerarse a las tres hiptesis de mutilaciones (castracin, mutilacin de miembro importante y mutilacin de miembro
menos importante) como tipos calificados de lesiones, en el mismo sentido que

las hiptesis de lesiones graves gravsimas y simplemente graves.
El segundo punto en que tiene relevancia el fallo de la Corte Suprema se
refiere a la forma en que la Corte seala que debe entenderse la relacin entre
el tipo de las lesiones menos graves y el tipo de las lesiones leves. Respecto de
la aplicabilidad de una y otra figura, el adjudicador se encontrara facultado
para decidir discrecionalmente, atendiendo, ciertamente, a los dos criterios
establecidos en el disposicin que tipifica las lesiones leves. Esta tesis puede ser
correcta, pero inequvocamente se ha de ver enfrentada a objeciones. Pues las
consecuencias de la calificacin de una conducta como simple delito o como
falta son considerables. Esto, no slo por la diferencia desde el punto de vista
de la penalidad, sino tambin por las diferencias desde el punto de vista de la
punibilidad. Basta considerar en este sentido la punibilidad de la tentativa de
simple de delito frente a la atipicidad de la tentativa de falta. Ciertamente, la
consideracin de estas diferencias vuelve relevante la pregunta acerca de si los
criterios de las circunstancias del hecho y de la calidad de las personas involucradas, establecidos en el artculo 494 N 5, son criterios de demarcacin de
injusto o criterios de (mera) determinacin de la pena7.
sEtcheberry, op. cit. en n. 2, p. 128.
6Politoff, Grisola y Bustos, op. cit. en n. 2, p. 196.

7 Recientemente, la tesis de que tales criterios se orientan a la configuracin de injustos distintos,
en el sentido de que las circunstancias del hecho y la calidad de las personas que determinan la
aplicablidad de la falta de lesiones leves constituyen elementos del tipo de las lesiones leves, ha sido
defendida por van Weezel, quien llega a afirmar que "no se trata de resolver un concurso aparente de
leyes, sino de resolver la adscripcin de un hecho en uno de entre dos tipos penales que contienen
supuestos diferentes". Van Weezel, "Lesiones leves y lesiones del artculo 399 del Cdigo Penal: dos
supuestos menos graves del delito de lesiones", disponible en www.publitecsa.cVcontenido/legalldoctrina/areapenal.asp. Es importante destacar que esta ltima afirmacin no se sigue necesariamente de
la premisa. Q,ye los criterios que diferencian el injusto de las lesiones leves respecto del de las lesiones
menos graves constituyan elementos del tipo de las primeras no implica que cuando se afirme la
realizacin de este tipo de falta, no se afirme tambin un concurso aparente entre esta falta y el delito
de lesiones menos graves, concurso aparente resuelto en el pretericin de las lesiones menos graves
como ttulo de imputacin. Este concurso aparente y su solucin se fundamentaran en el principio
de la especialidad, precisamente porque, desde un punto de vista analtico,la satisfaccin del tipo de
las lesi~nes leves presupone la satisfaccin del tipo de las lesiones menos graves, adems de la _concll- _
rrencia de-aquellas circunstancias que integran el np-o de las lesiones leves, pero no el de las lesiones
menos graves. Por ende, las lesiones leves pueden entenderse como un tipo privilegiado respecto de
las lesiones menos graves.
'75
Una cosa es clara. Bajo la afirmacin radical de que "la diferenciacin

entre lesiones leves y menos graves es una materia 'que el juez aprecia soberanamente en cada caso particular"', desaparece la posibilidad de revisar una
decisin tal por la va de la casacin en el fondo. Esto no parece satisfactorio.
Ciertamente, el tribunal de instancia ha de poder determinar si concurren o
no los presupuestos fcticos de la aplicacin de los dos criterios del artculo
494 N 5. Pero la correcta determinacin del sentido normativo de estos criterios debera constituir un asunto respecto del cual sea posible que el tribunal
de casacin se pronuncie desde una perspectiva evaluativa.
DEUTOS CONTRA LA UBERTAD. PRIVACIN DE

UBERTAD COMETIDA POR FUNCIONARIO pBuco
En cinco decisiones relativas a casos de desaparicin forzada de personas, la
Corte Suprema se enfrent al problema de la calificacin tpica de hechos
constitutivos de , ejecutados por funcionarios pblicos8 . Estos casos han sido
objeto de comentario a propsito del anlisis de algunos problemas de aplicabilidad temporal de la ley penal.
La cuestin que interesa comentar en este contexto se refiere a la demarcacin del mbito de aplicacin de los artculos l4J y l48 del Cdigo Penal. En
los cinco casos mencionados, en la sentencia de reemplazo respectiva la Corte
sostuvo que la calificacin tpica del el hecho respectivo corresponda al delito
comn de privacin de libertad (secuestro), tipificado en el artculo l4J del
Cdigo Penal, y no al delito de detencin ilegal del artculo l48, como se haba
establecido en las respectivas sentencias impugnadas va casacin. La Corte,
sin embargo, no fundament la modificacin de la calificacin tpica.
La tesis que (slo) se insina en las sentencias de reemplazo pronunciados
por la Corte debe ser explicitada. La fundamentacin de esta tesis presupone
una reconstnlccin de la posicin sistemtica de la detencin ilegal (art. 148
CP) como un tipo privilegiado frente a la privacin de libertad (art. l4J CP).
La estructura del tipo de detencin ilegal se corresponde con la de un delito
especial impropio. Esto significa que se trata de un tipo con un crculo de
autora restringido a sujetos que satisfacen una calidad especial: la calidad de
funcionario pblico. De esto no se sigue, empero, que sea esta calidad especial
el criterio que explique el privilegio, esto es, el tratamiento atenuatorio, implicado en este ttulo de incriminacin.
La privacin de libertad ejecutada por un funcionario pblico slo puede
satisfacer el tipo del artculo l48 en la medida en que concurran determinadas
circunstancias que conduzcan a la valoracin del hecho como menos grave
desde el punto de vista de su antijuridicidad material. Slo as se justifica que
se desplace la aplicacin del artculo l4J. Segn la tesis que ha defendido Bas~u_~_~09rJguez, ~e trata de cir~stancias 9':le h~c~n_~o~i~l~ rc::.ccnlDce_r _e~
8 Los casos son: desaparicinforzada deAranda &mero,desaparidnforzada deAlmen.drasAlmendras, desaparicin
forzada de Mauricio Poblete, desaparicin.forzada de Posck Pedreros, y desaparicidn forzada de FuentesAlarcn.
'76
la conducta del funcionario pblico una determinada conexin con el sistema

institucional de vulneracin (legtima) de la libertad de las personas9. Si no Se
satisface esta exigencia de conexin o correspondencia, la conducta del funcionario pblico debe considerarse punible en los trminos del delito comn de
privacin de libertad del articulo J:4I, siendo posible, adems, estimar la concurrencia de la agravante genrica de prevalimiento del cargo (art. r2 N0 8 CP).
Una premisa importante que subyace a esta tesis se refiere a la coordinacin del tipo privilegiado del artculo r48, que slo es aplicable a funcionarios pblicos, con el tipo privilegiado (aunque comn, no especial) del artculo
143, que no presenta restricciones en su crculo de autora. Segn Bascun,
puede correlacionarse ambas figuras, en tanto en las dos se constata una referencia al sistema institucional de afectacin legtima de la libertad que puede
explicar la exclusin de la aplicacin de la privacin de libertad del articulo
141. La diferencia, en todo caso, radica en que mientras en el artculo 143 el
criterio que explica el privilegio se expresa en la exigencia de una determinada
tendencia interna trascendenteIO , en el artculo 48 el criterio no se encuentra
explicitado.
Segn Bascun, este dficit puede suplirse combinando dos criterios susceptibles de ser integrados en la reconstruccin dogmtica de la regulacin legal.
Se trata de la conjuncin de un criterio subjetivo, que exige que el mvil del funcionario se corresponda con el ejercicio del cargo (exclusin de mvil personal),
y de un criterio objetivo, que exige que la conducta del funcionario mantenga
determinada conexin con el sistema institucional de privacin de libertadII.
La otra premisa importante consiste en que el funcionario pblico no
se encuentra excluido del crculo de autora de los delitos tipificados en el
3 del Ttulo TI! del Libro II del Cdigo Penal ("Crmenes y simples delitos
contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares")". La introduccin
de esta premisa es particularmente relevante. Pues lo que se insina en la tesis
sugerida en los fallos examinados es la consideracin de que en casos graves
de privacin de libertad el funcionario pblico no se comporta, empero, como
funcionario pblico.
DELITOS CONTRA LA AUTODETERMINACIN SEXUAL
.(g intimidacin como medio comisivo del delito de violacin

La Corte Suprema se pronunci en tres casos, de modo suficiente explcito,
acerca de los presupuestos de la intimidacin como medio comisivo del de9 Bascun Rodrguez, A: Agravios inferidos porfimcionarios pblicos a las libertades garantizadas por la Constitucin, materiales de estudio (Santiago: Universidad de Chile, 1998), pp. 23 55 .
10 Esta tesis ha sido desarrollada con profundidad por Gonzalo MedilUl Schulz, quien deende la explicacin de la hiptesis del arto 143 CP bajo la estructura de una causa de justificacin incompleta de dos actos.
Medina Schulz, G: La desaparin ffJ1"Zoda de personas como forma ca/ijicada detencin t'/ega/ cometida por
foncionario pab/teo, memoria de prueba (Santiago: Universidad de Chile, 2001).
II Bascun Rodrguez, op. cit. en n. 9, p. 25
12 ibid 26.
'77
lito de violacin. En dos de esos casos la Corte excluy la concurrencia de la

intimidacin, de modo que excluy la punibilidad por violacin. En el otro, la
Corte afirm ambas cuestiones.
En contra Roge! Villarroe! el objeto del pronunciamiento sustantivo de la
Corte consisti en la consideracin de si una determinada modalidad de interaccin entre el imputado y la supuesta vctima satisfaCa o no las exigencias
adscritas al concepto de intimidacin, correlativo a uno de los medios comisivos
alternativos de la hiptesis de violacin del articulo 36r N r del Cdigo Penal.
La Corte constat que la definicin de la intimidacin contenida en el fallo de
los jueces de instancia pareca en principio seguir la opinin de Etcbeberry, pero
de modo incompleto, de manera que la afirmacin de la configuracin de la intimidacin expresada en dicbo fallo resultaba contraria a las propias condiciones
postuladas por Etcbeberry para la concrecin del concepto.
Tras considerar algunas opiniones doctrinarias ms estrictas, la Corte formul su propia definicin del concepto de intimidacin en el sentido del tipo
de la violacin. Segn la Corte, .
para apreciar intimidacin basta con que se amenace a la vctima con hacerla objeto o con
hacer objeto a un tercero afectivamente prximo a ella, de una violencia nsica inminente y 10
bastante grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso
carnal, teniendo en cuenta sus particulares caractersticas, pero segn el juicio de un observador imparcial (objetivo) conocedor de tales especificidades personales (c. 7)"
En contraA!varado V-ida! esta definicin de intimidacin como medio comisiva del delito de violacin fue reiterada por la Corte. Refirindose expresamente a su fallo precedente, ella defini la intimidacin como
una amenaza a la ofendida, con hacerla objeto de una violencia fisica inminente y 10 bastante
grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su resistencia al acceso carnal[,
agregando que] el temor de sufrir el mal debe ser serio, grave y efectivo y basado en actos
concretos de amenazas hacia la integridad fsica de una vctima (c. 9).
La consecuencia de la formulacin de esta definicin de intimidacin en ambos casos fue la misma: la exclusin de la tipicidad del hecbo en el sentido de
la violacin. En ambos casos las circunstancias bajo las cuales haba tenido
lugar el hecho eran similares. Desde ya, en ambos casos quien haba padecido
el acceso carnal era un menor de 18 aos pero mayor de 12, esto es, un menor
pber. En el primer caso el acceso carnal se haba producido en el contexto
de una relacin de dependencia aprovechada por el agente del acceso carnal.
En el segundo caso, se trataba de una situacin de interaccin sexual entre
padre e hija. Ninguno de los dos hecbos, sin embargo, resultaba punible como
violacin, pues a pesar de la existencia de una situacin de temor que hizo
posible el acceso carnal, en ninguno de los dos casos esa situacin de temor
resultaba atribuible a una intimidacin, en los trminos definidos por la Corte
Suprema.
Debe destacarse que en contra Contreras Vsquez, la Corte s afirm la
satisfaccin de los requisitos de la intimidacin, aunque sin volver a hacer
~;~"
'7'
JUAN PABLO MANALICH RAFFO
'79
explcita la misma definicin. No es suficientemente claro si l Corte tuvo

en consideracin las exigencias derivadas de esa definicin. Aunque la Corte
sostuvo que existan antecedentes que posibilitaban afirmar que
a tolerar un acceso carnal. Un desarrollo consecuente de esta tesis, dentro de lo

que resulta posible desde una perspectiva de lege lata, debe conducir a abandonar la idea de que la violacin constituye un delito de propia mano'4.
la menor vctima de autos fue objeto de parte del encausado de presiones y amenazas reiteradas de agresin a cumplirse tanto contra ella como de su madre y hermanos con el fin de
conseguir las proximidades sexuales perseguidas (c. 5),
estupro y aplicabilidad de abusos deshonestos
no hubo referencias a la inminencia de la irrogacin del mal como presupuesto

de la intimidacin. Por 10 dems, y tomando en cuenta que en este caso tambin se trataba de una interaccin sexual verificada entre un padre y una hija
menor pber, los considerandos de la sentencia de reemplazo no permiten
excluir que este caso resulte anlogo a los dos anteriores, en el sentido de que el
acceso carnal haya resultado atribuible no a intimidacin sino a una situacin
de dependencia o a temor reverancial.
En trminos generales, la definicin de intimidacin ofrecida por la Corte
es satisfactoria, fundamentalmente porque la misma contribuye a limitar la punibilidad por un delito cuya pena puede alcanzar los quince aos de privacin
de libertad". La Corte, adems, adbiere a la postulacin de los dos principales
criterios de restriccin que generalmente se tienen en consideracin para la articulacin del concepto de intimidacin. Estos dos criterios son (I) la gravedad
del mal con cuya irrogacin se amenaza y (2) la inminencia de la irrogacin de
ese mal grave. Es problemtica, sin embargo, la forma en que la Corte articula
la exigencia de la gravedad del mal anunciado. En primer trmino, la Corte
reduce el objeto de la amenaza a la "violencia fsica". Salvo que esta expresin
se entienda en sentido sumamente amplio, parecera que resultaran excluidos
los anuncios de atentados contra la libertad sexual igual o ms graves que
aquel que se pretende constreir a tolerar mediante la amenaza de ese mal, as
como los anuncios de prolongacin de una situacin de privacin de libertad.
y esto no es satisfactorio, en la medida en que el anuncio de tales males puede
ser equiparado al anuncio de una violencia fsica desde el punto de vista de su
significacin como medios de coercin.
Esta tesis de la Corte refleja un dficit de comprensin del injusto de la
violacin. Este dficit se refiere a la estructura de delito de coaccin grave que
subyace a la violacin. Ciertamente, la Corte da cuenta de la relacin de funcionalidad coercitiva que ha de exigirse entre la intimidacin y la verificacin
del acceso carnal, en tanto sostiene que el mal amenazado ha de ser suficientemente grave como para que al mismo resulte imputable el vencimiento de
la capacidad de resistencia de la vlctima. Pero lo que debe explicitarse es que,
bajo su comprensin como delito de coaccin, el injusto de la violacin consiste no en la realizacin de un acceso carnal mediante (violencia ["fuerza"] o)
intimidacin, sino en el constreimiento, mediante (violencia o) intimidacin,
I3 Una definicin e;'{tensiva de intimidacin, como estado de: conmoCin -psicolgica de la vctima, se en-
cuentra, por ejemplo, en Rodrguez Collao, L: Delitos Sexuales (Santiago: EditorialJuriruca de Chile, 2001),
P151.
En contra Rogel Villarroella Corte Suprema excluy la tipicidad de! hecho

enjuiciado en el sentido de la violacin, por no encontrarse satisfechos los
presupuestos de la afirmacin de intimidacin. Esto no implic que la Corte
resolviera dictar sentencia absolutoria a favor del imputado. La Corte consider que la correcta subsuncin del hecho atribuido al imputado implicaba pronunciar una condena por estupro. La Corte sostuvo que la hiptesis especfica
satisfecha era la del N0 2 del artculo 363 ("[c]uando se abusa de una relacin
de dependencia de la vctima, como en los casos de en que el agresor est
encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin
laboral"). El modo en que esto se cumpla en el caso, segn la Corte, consista
en que la menor viva en la casa del imputado, que era el_conviviente de la
madre de la menor. El imputado habra ejercido "las funciones de jefe farnili',
identificndose prcticamente con "un padre sustituto". En la medida en que
el sujeto haya abusado de esta situacin para la ejecucin del acceso carnal,
habra que concluir que su conducta satisface las exigencias de esta hiptesis
tpica de estupro.
Lo interesante de este caso radica en que al sujeto se imputaba dos hechos de las mismas caractersticas, uno verificado en febrero de 1999 y otro en
octubre de 2000. La Corte slo mantuvo la imputacin por este ltimo hecho,
excluyendo, en cambio, la imputacin por el primero. Esta decisin se fund
en una consideracin relativa a algunos criterios de aplicabilidad temporal
de la ley penal. El hecho de febrero de 1999 tuvo lugar antes de la entrada en
vigencia de la ley 19617, que introdujo una reforma global a la regulacin de los
delitos contra la autodeterminacin sexual. Antes de esta reforma, el delito de
estupro se encontraba restringido, en cuanto a su medio comisivo, al engao.
Bajo tal regulacin, entonces, el hecho resultaba atpico como estupro. Y la
aplicacin retroactiva de la nueva regulacin del estupro ciertamente resultaba
proscrita por la probibicin de retroactividad de la ley penal desfavorable.
Considerando solamente 10 anterior, la decisin de la Corte resulta inobjetable. Sin embargo, esta decisin obvia una cuestin fundamental, consistente en que e! hecho de febrero de 1999, si bien resultaba atpico segn
la antigua tipificacin del delito de estupro, poda satisfacer el tipo de otro
delito bajo aquella regulacin, especficamente el de los abusos deshonestos.
La razn por la cual la Corte obvi esta consideracin probablemente sea que
14 Esto significa que ha de admitirse la posibilidad de autora mediata en el delito de violacin, sin que ello
implique desconocer que el principio de legalidad impide abandonar la comprensin de la accin tpica
como acceder carnalmente para la determinacin de la autora !lirecta. En este sentido, Rodrguez Collao,
bid, pp. I675)' Ms all de esto, corresponde al legislador evaluar la formUlaCin de una definicin de-Iaviolacin como coaccin a tolerar el acceso carnal.
"O
bajo la regulacin antigua constitua una opinin absolutamente dominante

aquella que sostena que de la conducta tpica de los abusos deshonestos se
encontraba excluido el acceso carnal en el sentido de la violacin y del estupro
("yacer"), sobre la base de la postulacin de esta modalidad de accin como un
elemento negativo del tipo de los abusos deshonestosI5. Esta tesis, sin embargo,
resultaba incorrecta. La misma constitua un ejemplo de la forma en que la
doctrina suele intentar solucionar problemas de concurso de delitos por la va
de formular restricciones tpicas. La relacin entre violacin y estupro, por una
parte, y abusos deshonestos, por otra, no era una relacin de mutua exclusin
sino una relacin de concurso aparente resuelta a favor de los primeros. En la
medida en que estuviese excluida la imputacin por violacin o estupro, no
obstante la concurrencia de un acceso carnal ("yacer"), resultaba posible la
imputacin por abusos deshonestos. Este era precisamente el caso que se le
present a la Corte Suprema, la cual, sin embargo, no consider el punto.
~lacin
sistemtica entre violacin
e incesto
En contra A!varado Vida! y en contra Contreras Vsquez la Corte Suprema estableci algunas tesis acerca de la relacin sistemtica existente entre el delito
de violacin y el delito de incesto. En el primer caso, la Corte excluy la tipicidad del hecho a ttulo de violacin, por no concurrir intimidacin, y afirm
en cambio la tipicidad a ttulo de incesto. Debe considerarse que en primera
instancia el imputado haba sido condenado como autor de ambos delitos, en
tanto que en segunda instancia la Corte de Apelaciones de Puerto Montt
mantuvo slo la condena por violacin, excluyendo la imputacin por incesto.
Las razones ofrecidas por la Corte de Apelaciones en tal sentido fueron las
siguientes:
se ha tenido acreditado que las relaciones sexuales no han sido consentidas, lo que es algo
ajeno al delito de incesto en que la voluntad de ambos intervinientes en el acceso carnal es
un elemento del tipo, de modo que la concurrencia de alguna de las modalidades de ejecucin
de la violacin -en este caso intimidacin- determina que el comportamiento sea atpico
respecto del.incesto CC.3).
Al descartar la punibilidad por violacin, la Corte Suprema se enfrent al

problema de si el hecho atribuido al sujeto resultaba tpico o no en el sentido
del delito de incesto. La Corte respondi esta pregunta afirmativamente. De
haber sustentado la tesis de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sin
embargo, la Corte Suprema tendra que haber respondido negativamente.
Desde ya debe decirse que del tenor literal del artculo 375 del Cdigo
Penal, que tipifica el delito de incesto, no se desprende base alguna para su
comprensin como un delito que en todo caso suponga co-ejecucin culpable.
Ciertamente, la descripcin tpica tampoco excluye que ello sea posible. En
la medida en que los dos sujetos involucrados, relacionados por determinado vinculo de parentesco, hayan participado culpablemente en la interaccin
15 Por ejemplo, Etcheberry, o;. cit. en n. 2, t., p. 70.
",
sexual constitutiva de incesto, parece correcta la fundamentacin de la responsabilidad de ambos a tal ttulo,6.
La Corte de Puerto Montt excluy la imputacin por incesto sobre la
base de que la participacin de uno de los intervinientes en la interaccin
sexual adoleca de un dficit de voluntad, de modo que deba excluirse la realizacin del tipo del incesto'7. La forma en que la Corte de Puerto Montt
fundament la exclusin de la tipicidad a ttulo de incesto por este dficit de
voluntad no resulta acertada. Aun considerando el incesto como un delito
de encuentro, esto es, como un delito que se corresponde con la tipificacin
especfica de la denominada participacin necesarici", la punibilidad de cada
interviniente debe evaluarse segn los criterios adscriptivos sistematizados en
la teora general del delito. En 10 que se refiere a la determinacin de la voluntariedad de la intervencin, estos criterios se encuentran sintetizados en la
categora de la accin y en la categora de la culpabilidad. La tesis defendida
por la Corte de Puerto Montt, en cambio, implica evaluar la voluntariedad de
uno de los intervinientes, y de este modo determinar la punibilidad de todos
los intervinientes, segn los criterios prescriptivos asociados a la consideracin
del consentimiento del ofendido como causa de exclusin del injusto (disposicin libre por parte del titular del inters protegido), aplicados en sentido inverso: en la medida en que la interaccin no sea consentida en estos trminos,
se excluye la punibilidad por incesto. As, el consentimiento (o acuerdo) cuya
ausencia es exigida para la tipicidad de la violacin, constituira un presupuesto (positivo) de la tipicidad por incesto. Esto desconoce que en el primer caso
la intervencin de quien padece el acceso carnal ha considerada desde el punto
de vista de la victima (de violacin), mientras que en el segundo caso, desde la
perspectiva de los (eventualmente) co-responsables (de incesto)'9.
La postulacin de un criterio de voluntariedad anlogo al que corresponde
al consentimiento como causa de exclusin del injusto para la determinacin
de la punibilidad a ttulo de incesto, parece deberse a un desarrollo incorrecto
de una premisa correcta. La premisa correcta es que el incesto constituye un
16 Esto significa que a diferencia de 10 que ocurre en la violacin y en el estupro, la conducta tpica en el
incesto no est restringida al acceso camal activo, esto es, a la penetracin, sino que tambin puede comprender el tolerar la penetracin. Segn la doctrina dominante, en todo caso, se trata siempre de penetracin
vaginal, a diferencia de la penetracin tpica en el sentido de la violacin y del estupro bajo la regulacin
introducida por la ley 19617.
17 Esta tesis parece tener ciertO apoyo en la doctrina. Rodrguez Callao, por ejemplo, afirma que "el delito
de incesto requiere la intervencin de dos personas, quienes no se encuentran en una relacin de autor y
vctima, sino que por regla general incurrirn en responsabilidad penal como autores materiales del hecho
delictivo" (Rodrguez Callao, o;. cit. en n.13, p. 260).
18 Para la distincin entre delitos de convergencia y delitos de encuentro, vase Jakobs, G: Derecho Penal
Parte General (Madrid: Marcial Pons, 1997), 24-7Ss. Segn Mezger, la diferencia radica en que mientras
que en los delitos de encuentro se requiere de la concurrencia de "acciones que se corresponden mutuamente, pero que no son de la misma ndole o que no es necesario que 10 sean", en los delitoS se convergencia
se requiere "una cooperacin de varias personas en el mismo sentido paralelo": Mezger, E: Derecho Penal
Parte general Libro de estudio (Mxico: Crdenas, 1990), pp. 323s.
19 No puede dejar de considerarse que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt sostuvo que en el hecho
se satisfaca la exigencia de intimidacin, de modo que conden por violacin.
,s,
delito sin Vctima. Esto se debe a que e! objeto de proteccin del incesto, por
ms problemtica que resulte su identificacin bajo los estndares de legitimacin material del ius puniendi, se corresponde con un inters suprainclividual. De esto se sigue, efectivamente, que ninguno de los intervinientes en el
hecho, en tanto hecho tpico como incesto, pueda considerarse vctima, esto
es, un sujeto a quien se atribuya el inters lesionado por el hecho. Pero no es
correcto deducir de esto que cuando alguno de los intervnientes en el hecho
constitutivo de incesto aparezca, adems, como posible vctima desde la perspectiva de la tipicidad del mismo hecho bajo otros tipos de delito, vinculados
a otros objetos de proteccin (por ejemplo, la autodeterminacin sexual), ello
implique que necesariamente se excluya la punibilidad por incesto porque el
incesto es un delito sin vctima. Por ejemplo: si un padre comete violacin en
contra de su hija, ello no implica que se excluya la realizacin del tipo del incesto y ms an, ello no implica siquiera que la hija no co-ejecute una accin
tpica de incesto. Una vctima de violacin puede ejecutar una accin tpica de
incesto. Cuestin distinta es su responsabilidad por esa ejecucin tpica20 Por
ende, una misma interaccin sexual, en el sentido de una unidad de accin,
puede ser tpica como violacin y como incesto. <2P-e en definitiva concurran o
no ambas imputaciones depender de que-Ose fundamente un concurso autntico (ideal) o un concurso aparente entre ambas realizaciones tpicas.
El fallo de la Corte Suprema no consider que el dficit de voluntad que
concurra en la menor implicara la exclusin de la responsabilidad por incesto
de su padre. En este sentido debe compartirse la decisin del fallo. La Corte,
no obstante, no se refiri a la posibilidad de que la intervencin de la hija resultase tpica a ttulo de incesto. A esto hay que agregar que la Corte tampoco
plante la posibilidad de que la conducta del padre satisficiera el tipo de los
abusos deshonestos de la regulacin auterior a la ley 19617'
El problema de un eventual concurso (ideal) entre el delito de Vo1acin
y el delito de incesto se present en contra Contreras Vsquez. En este caso la
Corte Suprema afirm la imputacin por violacin y no se pronunci acerca
de una posible imputacin por incesto. Es importante hacer referencia a que,
a diferencia del caso anterior, en el presente caso no se analiz la imputacin
por incesto en primera instancia. En vez de imputar copulativamente un delO!,te se afirme o no la ejecucin tpica de incesto por la vctima de una violacin, depender, bsicamente, de si la intervencin de la vctima de la violacin satisface o no las exigencias asociadas al
concepto jurdico-penal de accin. Si se trata de un hecho en que la hiptesis de violacin llea la del N r,
por concurrencia de "fuerza" (violencia como vis absolutn) o la del No 2 del art.361 CP, eventualmente no
podra afirmarse la verificacin de una "accin". En las dems hiptesis de violacin, la intervencin de la
vctima de violacin podra satisfacer el tipo del incesto, excluyndose, en todo caso, su responsabilidad
por ausencia de culpabilidad. Esto, porque la coaccin implicada en la intimidacin por regla general
satisfar el umbral de la exculpacin correspondiente al "miedo insuperable". Debe sealarse, en todo
caso, que en la dogmtica alemana se discute si estas situaciones de padecimiento de coaccin grave han
de trat:lrse conforme a las reglas del estado de necesidad exculpante (rgimen anlogo a la eximente
de "miedo insuperable") o conforme a-las-reglas del estado de-necesidad justificante-o Si se afirmara esto
ltimo, la intervencin de la vctima de violacin en el incesto resultara tpica, pero no antijurdica
(justificada).
20
DELITOS CONTRA INTERESES PERSONALSIlVIOS
283
ito de violacin y un delito de incesto, el tribunal conden slo por violacin,

aunque con la circunstancia mixta de parentesco de! artculo 13 del Cdigo
Penal aplicada como agravante.
Conociendo como tribunal de casacin, la Corte no se refiri al punto.
Frente a esto slo es posible formular ciertas suposiciones. Una alternativa
es suponer que la Corte haya adherido a la tesis de la relacin de mutua exclusin (esto es, de alternatividad en el sentido de una disyuncin fuerte) entre
el tipo de la violacin y el del incesto. Esta tesis, segn se ha mostrado, debe
ser rechazada. La otra alternativa es que la Corte haya partido de la base de
que, en todo caso, deba excluirse un posible concurso ideal entre la violacin
y el incesto, en trminos tales que deba afirmarse un concurso aparente entre
ambos, concurso aparente no explicitado, en todo caso.
En este contexto de dogmtica-ficcin, parece preferible optar por la segunda alternativa en la interpretacin del silencio de la Corte. Lo que debe
sealarse es que la tesis del concurso aparente requiere una justificacin. La
fundalnentacin del concurso aparente en virtud de una supuesta especialidad
de la violacin est excluida, puesto que (al menos) un elemento del tipo del
incesto no es exigido por el tipo de la violacin: la relacin de parentesco. La
exclusin de la imputacin por incesto slo puede fundarse en la postulacin
de un concurso aparente resuelto por consuncin a favor de la. violacin. Esta
posibilidad es compleja dado el diverso carcter del objeto de proteccin de
uno Y otro delito. La consuncin tendra que fundamentarse en la postulacin
de una relacin de subordinacin de la expresin de la relevancia de la infraccin de la norma subyacente al tipo del incesto respecto de la expresin de la
relevancia del ataque a la autodeterminacin sexual implicado en la violacin.
As, slo cuando resulte excluida la imputacin de la lesin de la autodeterminacin sexual, ya sea porque no habido lesin alguna o porque la lesin no
es tpicamente relevante, adquirira relevancia la imputacin de la infraccin
2I
de la norma que prohibe el incesto, siendo expresada en la condena Esto, en
todo caso, es mera conjetura.
INJURIAS Y ANIMUS INIURIANDI
En contra von Baer la Corte Suprema rechaz un recursO de casacin en el
fondo deducido por el querellante en un proceso por delito de injurias, que
impugnaba el sobreseimiento definitivo pronunciado por el tribunal de primera instancia y confirmado por la Corte de Apelaciones de Temuco.
En la justificacin de la validez y correccin de la decisin impugnada,
la Corte se pronunci acerca de la cuestin del animus iniunandi como
elemento subjetivo del tipo de la injuria. La Corte afirm que se desprenda
Parafraseando a Jakobs, se tratara de un caso en que "se puede considerar a un delito (el hecho concomitante) [el incesto] como secundario en relacin con otro, porque es -con gran frecuencia en la prctica, o
- incluso necesariamente, pero en todo caso dada -su escasa gravedad delictiva- modalidad comisiva del-otro
delito (el hecho primario) [la violacin], pudindosele tratar -como muy tarde en la determinacin de la
pena- tambin como parte imputable de este otro delito" (Jakobs, op. cit. en n. 18, 3 I 30 ).
21
".
de los antecedentes del proceso que el sujeto que emiti las expresiones
supuestamente constirutivas de injurias "no tuvo como propsito deshonrar,
desacreditar o menospreciar al querellante, sino que dar una explicacin
a la comunidad universitaria y a terceros". Sobre la base de lo anterior, la
Corte sostuvo, citando literalmente a Etcheberry, que "la presencia de otro
propsitos en el espritu del ofensor' excluye el nimus injuriandi, uno de los
cuales es precisamente el nimo de informar o animus narrandi" Ce. r6). As,
la Corte concluy que las declaraciones examinadas no podan ser consideradas "antijurdicas".
Partiendo por 10 ltimo, debe repararse en que la Corte parece haber utilizado la expresin "antijurdicas" en un sentido distinto del que se atribuye a la
concepto de antijuridicidad como categora de la teora general del delito. Ms
bien, la Corte parece decir que por faltar el animus iniunandi las expresiones
deban ser consideradas atpicas.
El ncleo de la argumentacin de la Corte, en todo caso, se encuentra en
su adhesin a la tesis del animus iniunandi como elemento subjetivo del tipo
de las injurias. Si bien esta tesis ha encontrado apoyo en un sector de la doctrina chilena, la forma en que la Corte pretende justificarla resulta inaceptable.
Etcheberry, cuya opinin es supuestamente la que gua al fallo, es partidario
de la tesis contraria a la defendida por la Corte. Aunque Etcheberry hace
referencia a que algunos autores sostienen que el animus iniuriandi constituye
un elemento subjetivo del tipo de las injurias cuya afirmacin depende de la
ausencia de otros nimos, que por ende resultan incompatibles con aqup2, el
propio Etcheberry descarta esta tesis y defiende la identificacin del animus
iniuriandi con el dolo exigido para la tipicidad por injurias". Segn Etcheberry, el problema de la exclusin del injusto de las injurias no debe plantearse
en el contexto de la tipicidad subjetiva sino en el de la antijuridicidad, 10 cual
implica que tal exclusin del injusto est subordinada a la concurrencia de una
o ms causas de justificacin24.
Este error en la referencia bibliogrfica no es el nico punto en que el fallo
de la Corte Suprema resulta deficitario. En esta sentencia la Corte se mostr
partidaria de una tesis que haba expresamente rechazado el ao anterior. En
el fallo pronunciado con fecha 2 de enero de 2002 por la Sala Penal, la Corte
22 Debe destacarse que la eventual exigencia del animus iniunandi como elemento subjetivo del tipo de las
injurias no implica necesariamente la tesis de la incompatibilidad de este elemento subjetivo del tipo con
otros "nimos" que pudiesen concurrir. En otros trminos, es posible postular la correccin de la consideracin de las injurias como un delito de tendencia, esto es, un delito cuyo tipo subjetivo se compone no slo
por el dolo (referido a los elementos del tipo objetivo) sino tambin por una particular tendencia interna
intensificada, constituida por el animus iniuriandi, sin que esto conduzca a la tesis de la exclusin dicha
tendencia interna intensificada por la concurrencia de otras proyecciones subjetivas de la conducta.
23 Etchebeny, op. cit. en n. 2, t.ili, p. 168. La misma conclusin defiende Garrido, op. cit. en n. 3, p.
5.
20
24 Si bien esta tesis parece correcta, debe sealarse que en muchas constelaciones de casos la eventual justificacin de una realizacin tpica de injurias depender de la concurrencia de causas de justificacin que
exigen una evaluacin prospectiva. De ah que la concurrencia de la causa de justificacin deba evaluarse
desde una perspectiva ex ante, 10 cual conduce, en casos en que ex post se constata la inexistencia de la situacin justificante, al problema de la delimitacin entre una autntica justificacin determinada ex ante y una
justificacin putativa (esto es, un error acerca de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin).
,S5
declar que "esta Corte estima que 10 que suele designarse como arumus injuriandi no es sino el dolo del delito a que nos estamos refiriendo" (c. 7), agregando que
en principio, este dolo de injuriar no se diferencia del de cualquier otro delito y, por consiguiente, consiste simplemente en saber que la expresin que se proferir o la accin que se
ejecutar es deshonrosa para o desacreditadora o menospreciadora de aquel que se refiere,
yen querer proferida o ejecutarla [ ....] Esto nada tiene que ver con supuestos nimos que
trascenderan al dolo y, por ello, las motivaciones especiales del autor son aqu irrelevantes en
tanto tales (259 Gacetajurdica, pp. 92ss, C. 8).
El grado de inconsistencia alcanzado por la Corte resulta alarmante. No se

trata aqu de negar la legitimidad de que se produzcan giros en las direccin
que vaya siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema, ni de discutir los
estndares bajo los cuales debe esperarse que la Corte se haga cargo de sus
decisiones anteriores. Se trata de algo mucho ms bsico: parece no existir
jurisprudencia en la Corte Suprema.
Actualmente, la tesis de la exigencia del animus iniuriandi como elemento
subjetivo especfico del tipo de la injuria es rechazada por parte de la doctrina
dominante. En efecto, parece haberse impuesto la tesis de que para la satisfaccin del tipo subjetivo de la injuria basta que concurra dolo en el agente, el cual
debe, comprender la aptitud ofensiva para el honor de la "accin ejecutada" o
de la '(expresin proferida". La disputa se centra, ms bien, en si para la imputacin subjetiva tpicamente relevante en la injuria basta el dolo eventual o se
requiere, en cambio, dolo directo.
En el estado actual de la teora general del delito, las funciones que tradicionalmente desempeaba la exigencia del animus iniuriandi como elemento subjetivo especial del tipo de la injuria pueden ser satisfechas bajo una correcta concepcin de la dimensin objetiva del injusto. Considrese, por ejemplo, los casos
de manifestaciones cuya punibilidad suele discutirse en trminos de la supuesta
incompatibilidad entre el animus iniunandi y el animusjocandi. Es claro que determinadas expresiones satricas, a pesar de su potencialidad ofensiva, han de ser
consideradas atpicas. Pero esto no depende primariamente de consideraciones
subjetivas, sino de consideraciones objetivas asociadas a la concepcin de las
injurias como delito de manifestacin. En este sentido, podra construirse una
causa de exclusin de la tipicidad vinculada a criterios de riesgo permitido en el
sentido de la teora de la imputacin objetiva: especficamente, en referencia a la
nocin de adecuacin social y al principio de exclusin de la bagatela.
Ciertamente, los casos que han sido ms relevantes en la discusin reciente se refieren a manifestaciones consistentes en imputaciones informales,
cuya punibilidad tendra que decidirse atendiendo a la concurrencia o no de
un animus narrandi. Pues bien, aquello que bajo la tesis tradicional se postula
como la exigencia de un especial elemento subjetivo del tipo, en sentido material corresponde a un problema de la antijuridicidad de la conducta (eventualmente) tipica a ttulo de injuria.
286
La tesis tradicional, en el sentido de que la presencia de un determinado

nimo excluira la concurrencia de otro nimo que sera condicin necesaria
de la tipicidad por injuria, constituye una expresin inadecuada de una exigencia material correcta, a saber, la exigencia de la no-concurrencia de circunstancias bajo las cuales la ejecucin de una accin que satisface el tipo de la injuria
resultara, no obstante, permitida en funcin de la concurrencia de una causa
de justificacin.
El desarrollo argumentativo de esa causa de justificacin presupone referencias a los criterios generales de solucin del conflicto inmanente al reconocimiento de! honor y de la libertad de expresin como derechos fundamentales. No pude estimarse satisfactoria la postulacin de una solucin de tipo
binario, esto es, consistente en la afirmacin de la precedencia absoluta de un
derecho sobre otro. Slo parece plausible una diferenciacin de contextos de
ponderacin en los cuales un derecho evidencie ms peso especfico que el
otro. En todo caso, podra pensarse en la meta-regla del artculo ID N ID del
Cdigo Penal (eximente por ejercicio legtimo de un derecho) como punto de
apoyo institucional para la construccin de la justificacin.
Lo anterior muestra que una intuicin correcta subyace al planteamiento
dogmtico de la cuestin en e! nive! de! tipo subjetivo de la injuria. Y es que en
este mbito, la evaluacin de la concurrencia de una situacin de justificacin
necesariamente debe llevarse a cabo bajo un juicio de pronstico, en el sentido
de que la efectividad de! hecho objeto de la imputacin informal es siempre
incierta desde una perspectiva ex ante. La dificultad que suponen estos casos radica en la dificultad de la delimitacin entre una autntica justificacin
evaluada ex ante y una justificacin putativa, esto es, un error acerca de la
concurrencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin. Pues
en definitiva, se trata de situaciones en las cuales, si se afirma la justificacin,
sta ha de fundamentarse en una ponderacin de intereses fundada en una
evaluacin prospectiva del riesg0 25
VIOLACIN DE DOMICILIO
(ALLANAMIENTO DE MORADA)
En contra Morales Orellana que se inici por denuncia relativa a un presunto
delito de robo con fuerza en las cosas, a la cual sigui la interposicin de una
querella por e! delito de apropiacin indebida, en que e! auto procesamiento
imput un hecho que revesta caracteres de! delito de violacin de domicilio
y en que la sentencia definitiva conden a los procesados por e! delito de
violacin de domicilio cometido con violencia, la Corte Suprema conoci de
una casacin en el fondo deducida por uno de los sujetos cuya condena fue
confirmada en segunda instancia.
25 Raxin, C: Derecho Penal Parte General (Madrid: Civitas, I997) J4..86: "hay que atenerse a la idea de que es inadmisible recurrir a las reglas del error cuando la fulca de certeza de W1 juicio de que hay que emitir ex: ante - y que hay
que decidir conforme a muy distintos criterios - pasa a formar parte del supuesto de hecho justificante".
287
El hecho que se tuvo por acreditado consisti en el ingreso por parte de

los administradores de un centro comercial a uno de los locales comerciales,
sin la autorizacin de su arrendatario, utilizando una galletera, tras lo cual
26
retiraron la mercadera y los equipos que se encontraban en ellocal
El recurso de casacin que pretenda la invalidacin de la decisin de los
jueces de instancia se fund en que el local en cuestin no se correspondera
con la extensin de la expresin "morada ajena", de 10 cual se seguira que el
hecho enjuiciado no resultara tpico en e! sentido del artculo 144 de! Cdigo
Penal. Segn la parte recurrente, por morada habra que entender "la casa
donde una persona o grupo de personas pernocta, toma ordinariamente su
alimento y realiza las actividades propias de la vida de familia".
La Corte desestim la pretensin de casacin. Para justificar esta decisin,
hizo referencia primero a que la norma punitiva expresada en el artculo I44
de! Cdigo Penal constituira un desarrollo de la proteccin de la inviolabilidad de! hogar establecida en la Constitucin (art. '9 N 5). Si bien esta declaracin no resulta demasiado relevante en la fundamentacin -de la sentencia,
es importante en tanto da cuenta de una estrategia de justificacin de las normas punitivas y de las decisiones adoptadas sobre la base de ellas a partir de!
discurso de la proteccin de derechos fundamentales. As se comprueba una
vez ms cmo la apelacin a los derechos fundamentales se convierte de modo
creciente en una razn para e! impulso (y no para la restriccin) del ejercicio
de! ius puniendi.
A continuacin, la Corte consider la opinin de algunos autores (Del
Ro, Labatut y Etcheberry) que defienden una interpretacin amplia de! concepto de morada, en el sentido de que sta no se encuentra restringida al lugar
donde tiene lugar la vida personal en su dimensin ms ntima, sino que se
extiende tambin a aquellos lugares donde se ejerce actividades no necesariamente domsticas, aunque s privadas, lugares entre los cuales se encontraran
los locales de trabajo.
La evaluacin de esta tesis requiere una referencia al objeto de proteccin
(bien jurdico), puesto que su identificacin ha de tener alguna incidencia en
la determinacin del objeto de la accin de! delito. A partir de la consideracin
de la intimidad como objeto de proteccin, se posruIa un criterio de determinacin del objeto de la accin (objeto del ataque). Se trata de! reconocimiento
26 Puede ser til sealar que, no obstante esta configuracin del hecho, se descart la imputacin de un
delito contra la propiedad (especficamente el robo con fuerza en las cosas), presumiblemente por haberse estimado que, en todo caso, no se encontraba satisfecha el tipo subjetivo del injusto, por faltar el nimo
de apropiacin. Esto ltimo parecera desprenderse de algunos antecedentes discutidos en primera instancia. La defensa de los procesados aleg una circunstancia eventualmente calificable como constitutiva
de estado de necesidad (en amparo de los bienes de la propia ofendida), que en relacin con el delito de
violacin de domicilio es objeto de regulacin especial en el arto I45- De las propias declaraciones de los
imputados, parece desprenderse otra interpretacin del suceso: en circunstancias que la arrendatario del
_ l~c~ t(!na deu~as incumplidas respecto de su arrendador (el centro comercial), algunos funcionarios de
ste habran retirado las cosas de modo (le -asegurar su crdito. Por enae; p-arecera tratarse de un caso
de autotutela ilcita por medio de prenda extrajudicial (sin la satisfaccin de los requisitos del derecho
legal de retencin).
,88
o no de un derecho de exclusin como criterio de adscripcin de la calidad de

"morada" a un determinado espacio27. As, en tanto se afirme este derecho de
exclusin por parte de quien desarrolla algn aspecto de su vida personal en
dicho espacio, en funcin de la posibilidad de afectacin del objeto de proteccin en tal caso, se considera el espacio como una morada, de modo que el
ingreso no consentido a ese espacio se vuelve tpicamente relevante.
En principio, la defensa de una interpretacin amplia del concepto de
morada parece adecuada bajo la premisa anterior. Es obvio que no slo se
tiene derecho de exclusin respecto de los lugares en que se desarrolla la vida
domstica. Y el espacio donde se realiza una actividad tan relevante en trminos de la vida -personal como es el trabajo, parece satisfacer la exigencia de la
adscripcin de un derecho de exclusin.
Lo que podra ser problematizado en relacin con la decisin del caso
examinado por la Corte se refiere al hecho de que el espacio al cual ingresaron
los imputados pareca encontrarse abandonado por parte. de la supuesta vctima, siendo discutible, por lo dems, que sta siguiera ostentando la calidad
de arrendatario del local (puesto que el arrendador haba dado trmino al
contrato en virtud de la falta de pago de las rentas por parte de aqulla). La
___consideracin_de_este_punto_tendra_que_haber_llevado a la cuestin de la admisibilidad o no de criterios anlogos al del fin de proteccin de la norma para
fundamentar la exclusin de la imputacin respecto de un comportamiento
que, aunque primafode tpico, por circunstancias especficas del caso parecera
no afectar in concreto el objeto de proteccin.
Como problema marginal en la decisin de la Corte, cabe consignar que
sta no controvirti la decisin de los jueces de instancia en el sentido de calificar la violacin de domicilio por la concurrencia de violencia (en los trminos
del arto I44 inc. 2 CP). Esta decisin consider que el uso de las galleteras para
el vencimiento de los candados que se encontraban en la puerta del local constitua un uso de "violencia", puesto que por violencia ha de entenderse tanto
la violencia contra las personas como la denominada fuerza en las cosas. Esta
tesis encuentra apoyo en la doctrina. As, Etcheberry sostiene que
por 'violencia' deben entenderse las vas de hecho, el uso de fuerza fsica, que puede ejercerse,
ya que la ley no distingue, tanto con respecto a las personas como con relacin a las cosas 28 .
Esta tesis no es correcta. En primer trmino, debe tenerse en cuenta que el inciso 2 considera como circunstancia calificante el uso de violencia o de intimidacin. Debe preferirse una interpretacin del trmino "violencia" que resulte
axiolgicamente consistente con la consideracin de la intimidacin como
medio comisivo alternativo. Y dado que en el contexto de la parte especial
del Cdigo Penal chileno el concepto de intimidacin se corresponde con una
forma grave de amenaza (coercitiva), el concepto de violencia debe restringirse
27 En el contexto de la doctrina espaola, por ejemplo, Rodrguez Devesa,JM: Derecho Penal Espafiol Parte
28 Etcheberry, op. cit. en n. 2, t.iii, p. 260.
espedal (Madrid, Dykinson, 1991), pp. 322S.
,89
a aquellas formas de vis absoluta que revistan una dimensin coercitiva equiparable desde el punto de vista de la magnitud de la lesin de la libertad de accin
del afectado. Esto implica identificar el fundamento de la calificacin con un
incremento del injusto por la concurrencia de formas graves de coaccin. Y en
segundo trmino, si se considera que en la mayora de los casos relevantes el ingreso a un espacio constitutivo de morada implica la utilizacin de mecanismos
de vencimiento de dispositivos de aseguramiento constitutiva de fuerza en las
cosas, la interpretacin amplia de violencia, como concepto comprensivo de la
"fuerza en las cosas"29 , conducira muchas veces a la infraccin del principio ne
bis in idem (en el sentido del arto 63 inc. 2 CP).
Es interesante el hecho de que en un voto de prevencin se haya sostenido
que la calificacin del hecho acertada habra sido la de de usurpacin. Esto se
desprendera del "designio criminoso" que habra motivado a los sujetos que
ingresaron al local, consistente en "ocupar de manera clandestina pero en el
carcter de permanente un inmueble que la vctima gozaba de un ttulo de
mera tenencia que el estatuto jurdico le reconoce y ampara". Esta consideracin parece implicar que el voto de prevencin entiende que "el nimo de permanencia que gua al usurpador" constituye un elemento especial que debera
conducir a preterir la aplicacin del delito de violacin de domicilio y a afirmar
la aplicacin del delito de usurpacin. Esta tesis, no obstante, resulta dificil de
justificar si se considera las consecuencias punitivas ms severas asociadas a la
violacin de domicilio que a la usurpacin (sin que parezca plausible postular
que la usurpacin constituye un tipo privilegiado respecto de la violacin de
domicilio, dada la diversidad del fundamento del merecimiento de pena de
uno y otro delito).
29 Es importante explicitar que, a diferencia de la violencia y 11. intimidacin, la fuerza en las cosas no
constituye, al menos en el derecho penal chileno vigente, un medio comisivo unitariamente configurado.
En el delito de robo con fuerza en las cosas, la fuerza en las cosas no es sino un conjunto de circunstancias
y modalidades de comisin que a lo ms tienen un parecido defomilia.

OBSERVACIN PRELIMINAR
El Cdigo Penal chileno destina el Ttulo IX de su Libro Segundo a los "delitos
contra la propiedad", abarcando a los artculos 432 a 489. Una lectura superficial
de las disposiciones respectivas demuestra que la propiedad, entendida como
derecho de dominio, no puede ser el bien jurdico protegido en todas esas
normas. Si en algunos casos el delito puede ser cometido por el propietario
actuando sobre cosa propia, entonces en esos casos el objeto de proteccin no
puede ser la propiedad. Dejando de lado los delitos de incendio y estragos
(arts. 474-483), que se orientan a la proteccin de un inters supraindividual,
ste es el caso del fortum possessionis (art. 47r N r) y de la usurpacin (arts.
457-45 8).
La doctrina chilena reconoce este dato elemental. De all deduce que
el bien jurdico protegido por las normas que integran el Ttulo IX no es la
propiedad strieto semu, esto es, el derecho de dominio definido por el arto 582
del Cdigo Civil. En su lugar, se postula como bien jurdico comn a todas
esas normas la propiedad lato sensu, identificada con el derecho constitucional
de propiedad (art. r9 No 24 epol). En rigor, este concepto de propiedad en
sentido amplio no es ms que un concepto jurdico de patrimonio, como el
postulado a fines del Siglo XIX por Karl Binding en el contexto de la doctrina
alemana.
Para la concepcin jurdica del patrimonio, ste es la suma de todos los
derechos y obligaciones patrimoniales de una persona. El criterio de reconocimiento de un resultado de lesin del patrimonio se encuentra, por 10 tanto, en la
vulneracin de las posibilidades de ejercicio de facultades jurdicamente garantizadas como derechos subjetivos sobre cosas o en relacin a prestaciones. Esta
concepcin es, por una parte, demasiado estrecha. Pues deja fuera del mbito de
proteccin del derecho penal los intereses de significacin patrimonial que no
corresponden a derechos subjetivos reales o personales. Por otra parte es demasiado amplia, pues hace irrelevante la dimensin contable del perjuicio irrogado
COmo criterio de reconocimiento de la lesin del patrimonio.
_La perspectiva opuesta corresponde a la ~onc~p~i_ ~cn_~lca clepatrimonio, desarrollada por la jurisprudencia alemana y expuesta, por ejemBascun I Delitos contra intereses instrumentales
1 Rev D. UAI (2004) 291-345
f?\
1I_. __ :_11_A_'."'-'_
D_;_:_'a~ _~~.
292
pIo, por Reinhart Maurach. Conforme a esta concepcin, el patrimonio

es definible como el conjunto de los valores econmicos sobre los que se
ejerce un poder fctico de aprovechamiento. Las consecuencias prcticas
de la concepcin econmica del patrimonio son precisamente las opuestas
a las consecuencias de la concepcin jurdica del patrimonio. En la medida en que la vinculacin entre el ofendido por el ataque y el bien sobre
el que ste recae es concebida como un poder puramente fctico, quedan
incluidos todos los bienes econmicamente significativos, sin importar si
la posicin del ofendido es o no susceptible de calificacin formal como
la titularidad de un derecho subjetivo. Por otra parte, en la medida en que
10 esencial es el valor econmico de un bien, quedan excluidos del mbito
de los delitos patrimoniales los ataques sobre objetos carentes de significacin pecuniaria.
El punto dbil de la concepcin econmica del patrimonio radica sin
embargo en su total prescindencia de algn punto de vista normativo. Es
evidente que el concepto de patrimonio requiere un juicio de adscripcin o
atribucin de un conjunto de bienes a una persona como su titular. En tanto
unidad econmica, un patrimonio no es simplemente un conjunto de bienes,
sino el conjunto de bienes que pertenece a alguien o que est destinado a un
fin. Esta exigencia no alcanza a satisfacerse mediante un concepto puramente
descriptivo de poder como posibilidad fctica de aprovechamiento econmico,
pues este criterio conduce a una contradiccin insostenible entre la proteccin
penal del patrimonio y su proteccin jurdica extra-penal. Si toda posibilidad
fctica de aprovechamiento es patrimonio, y en tanto tal, merece proteccin
penal, entonces el derecho penal protegera incluso las relaciones patrimoniales que el derecho privado o pblico reprueba, desconocindoles fuerza
jurdicamente vinculante. Esa contradiccin valorativa no es poltico-criminalmente admisible.
Como una correccin del punto de vista meramente descriptivo de la
concepcin econmica, es decir, con la finalidad de evitar las contradicciones
valorativas a que conduce la adopcin de ese punto de vista, se formula la
concepcin jurdico-econmica del patrimonio. Conforme a una formulacin jurisprudencial, recogida con aprobacin por Hans Welzel, cabe entender por patrimonio en un sentido jurdico-econmico la suma de los valores
econmicos que se encuentran a disposicin de alguien bajo la proteccin
del orden jurdico. Tal como esta definicin 10 deja entender, el concepto
jurdico-econmico de patrimonio adopta como premisa el concepto de
bien patrimonial de la concepcin econmica, exigiendo de los objetos patrimoniales que sean valores econmicos, es decir, bienes con significacin
pecuniaria o valor de cambio. La adscripcin de estos bienes a una persona,
como parte de su patrimonio, tiene lugar, sin embargo, mediante la incorporacin de criterios jurdicos. Aqu se encuentra la correccin normativa a la
concepcin econmica.
293
La concrecin de esa correccin normativa ha dado lugar a diversas variantes de esta concepcin. Para los efectos de esta observacin preliminar
basta con asumir, siguiendo a la ms reciente contribucin sustantiva a la definicin del patrimonio como bien jurdico, debida a Roland Hefendehl, que
el mismo concepto econmico de patrimonio requiere la incorporacin de un
punto de vista normativo. La concepcin puramente fctica del patrimonio
en rigor desconoce el fenmeno de la actividad econmica. Pues es claro que
para desplegarse con toda su complejidad y dinamismo, el trfico econmico
requiere un trasfondo de expectativas ms estables que la frgil contingencia
del poder fctico de aprovechamiento. Esas expectativas estables son, precisamente, las expectativas normativas. Sin la incorporacin del punto de vista
normativo no puede elaborarse una perspectiva autnticamente econmica.
Si esto es efectivo, entonces es obvio que en una economa de mercado el
punto de vista normativo no puede ser otro que el del orden jurdico que hace
posible dicha economa. De aqu que se postule como principio constitutivo
del concepto de patrimonio el "principio de la dominacin", conforme al cual
hay dominacin cuando el titular del patrimonio dispone de posibilidades jurdicamente reconocidas de realizacin tales que le dejan la libertad de disponer de sus bienes a su arbitrio y 10 colocan en una situacin de poder enfrentar
efectivamente factores externos de perturbacin.
Una vez que se asume el punto de vista de la concepcin jurdico-econmica del patrimonio surge la cuestin de si todos los delitos del Ttulo IX
constituyen atentados contra ese nico bien jurdico, y por 10 tanto comparten
algn comn denominador de injusto, o si por el contrario debe distinguirse
entre delitos contra el patrimonio - en el sentido jurdico-econmico - y
delitos contra otra clase de intereses instrumentales.
Si se afirma 10 primero, se tiene una concepcin monista de los delitos
contra intereses instrumentales, entendidos como delitos contra el patrimonio en sentido jurdico-econmico. Este punto de vista es el dominante
en la doctrina espaola y chilena. Esta concepcin del bien jurdico resulta
doblemente restrictiva, al excluir del merecimiento de pena en el mbito de
los delitos de hurto, robo y apropiacin indebida los atentados contra cosas
carentes de valor pecuniario, y, en el mbito de los delitos de estafa al perjuicio que corresponde a intereses no abarcados por derechos subjetivos. Por
cierto, el peso de esta objecin es discutible. La impunidad puede ser una
consecuencia inconveniente desde un punto de vista poltico-criminal, pero
esa consideracin puede a su vez ser neutralizada por razones institucionales. En la medida en que la concepcin monista hace de cargo del legislador
la superacin de los vacos de punibilidad del sistema de proteccin penal de
los intereses patrimoniales, refuerza la funcin legitimatoria del principio
de legalidad. El grave defecto de la concepcin monista no radica tanto en
sus efectos restrictivos, como en su -tendencia al analisis indiferenciado de
los presupuestos de punibilidad de los distintos atentados a la propiedad
yr
. . . . . '...
294
y el patrimonio. Esa indiferenciacin no es ms que el correlato penal de

la orientacin al vulgarismo en el mbito del derecho privado y el derecho
pblico.
El punto de vista dominante en la doctrina alemana es el de la concepcin
dualista del bien jurdico protegido en los delitos contra intereses instrumentales. La doctrina alemana distingue los delitos contra el patrimonio
de los delitos contra la propiedad y los delitos contra otros derechos de
aprovechamiento. Esta distincin se basa en comprender los delitos contra
la propiedad (y otros derechos de aprovechamiento) como delitos contra
presupuestos instrumentales del libre desarrollo de la personalidad, y por lo
tanto orientados a la proteccin de la posible significacin de ese objeto para
el plan personal de vida de un individuo. El patrimonio, por el contrario, es
entendido como potencia econmica o capacidad de intervencin del individuo en el trfico. En ambos casos se trata de presupuestos instrumentales
del libre desarrollo de la personalidad. En el caso de la propiedad, el reconocimiento de la relevaricia instrumental se abre a la subjetividad del individuo.
En el caso del patrimonio, en cambio la proteccin penal se dispensa bajo
una estandarizacin de su relevancia instrumental, que se expresa en su significacin contable.
Es cierto que en la doctrina alemana existen alternativas a la concepcin
dualista. Ninguna de ellas tiene sin embargo el carcter restrictivo de la
concepcin monista basada en la teora jurdico-econmica de patrimonio.
Por el contrario, estas alternativas corresponden a concepciones extensivas
del patrimonio. Tal es el caso de la teora personal del patrimonio, postulada
por Harro Otto como concepcin monista de los delitos contra interes~s
instrumentales, conforme a la cual debe entenderse por patrimonio una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la persona
en el mbito de los objetos. Tal es tambin el caso de la concepcin pluralista
propuesta por Urs Kindhauser, que deja a cargo de la identificacin del fin
de proteccin de cada norma punitiva en concreto la cuestin de si el bien
jurdico es la propiedad u otro derecho de aprovechamiento, el patrimonio
en sentido jurdico-econmico o el patrimonio en sentido jurdico (anlogo al concepto personal de patrimonio). En contra de ambas propuestas
cabe aducir que tiene un sentido poltico-criminal bien definido restringir
la proteccin de los intereses de significacin patrimonial a su idoneidad
como objetos con valor de cambio. La exigencia de polivalencia del objeto
de proteccin encuentra su expresin o bien en la formalizacin jurdica de
la titularidad sobre l (delitos contra la propiedad) o bien en la conmensurabilidad de su capacidad instrumental (delitos contra el patrimonio). Esta
es la base de la concepcin dualista.
La distincin entre propiedad y patrimonio se manifiesta en dos dife-~
rendas estructurales de los respectivos -tipos de injusto. En cuanto al objeto
de la accin, en los delitos contra la propiedad u otros derechos de aprove-
'r'
I
I
'j
295
chamiento, ste se encuentra especificado por el tipo penal - cosa mueble,

cosa inmueble - y por lo tanto la accin tpica siempre debe recaer sobre
ese objeto formalmente especificado. En los delitos cOntra el patrimonio,
por el contrario, el resultado de la accin tpica recae sobre la universalidad
de bienes de que es titular una persona. Por cierto que en cada atentado
patrimonial el ataque tiene lugar sobre uno o ms bienes concretos. Pero esa
concrecin fctica no es formalmente relevante. En trminos formales, 10
relevante es la prdida patrimonial. En cuanto al resultado de lesin del bien
jurdico protegido, en los delitos contra la propiedad ste corresponde a la
prdida o perturbacin del ejercicio de algn contenido de poder correlativo
a la posicin jurdico-formal de titular del derecho protegido. En cambio,
en los delitos contra el patrimonio el resultado lesivo es la irrogacin de
dao patrimonial, entendida como prdida en trminos contables. De 10 anterior se deduce que la compensacin econmica (simultnea a la afectacin
concreta) debe jugar un rol en los delitos contra el patrimonio, pero no en
los delitos contra la propiedad.
Tanto la concepcin monista como la concepcin dualista (o pluralista)
reconocen una distincin sistemtica fundamental en los delitos contra intereses instrumentales individuales, cual es la distincin entre delitos de mera lesin y deNtos de lesin con desplazamiento correlativo. Para la con.cepcin dualista,
sin embargo, esta distincin se concreta de modo diverso en los delitos contra
la propiedad y en los delitos contra el patrimonio. Esta es una diferencia con
importantes consecuencias prcticas.
Para la concepcin dualista, la distincin entre delitos de lesin y delitos
de lesin con desplazamiento correlativo origina, en los delitos contra la propiedad, la distincin entre delitos de exproPiacin y delitos de aprOPiacin (o de
expropiacin con apropiacin correlativa). En los delitos contra el patrimonio,
origina la distincin entre delitos de peryuicio y delitos de enriquecimiento (o delitos de perjuicio con enriquecimiento correlativo). Delitos de expropiacin
son, por ejemplo, los daos (arts. 484-488). Delitos de apropiacin son, por
ejemplo, el hurto (arts. 432, 446-447) ,el robo con fuerza en las cosas CartS.432,
440-443) Y el robo con violencia o intimidacin en las personas (arts. 432, 433,
436 inciso primero) . Delitos de perjuicio son, por ejemplo, las insolvencias
punibles (arts.466) . Delitos de enriquecimiento son, por ejemplo, las estafas
(arts. 467,468,469 N 1-5,470 N 4, 6-8,473).
Desde el punto de vista de la concepcin dualista, existen diferencias importantes entre los delitos de apropiacin y los delitos de enriquecimiento, a
pesar de su identidad estructural como delitos de desplazamiento. En tanto
atentados contra la propiedad, entendida como contenido fctico de poder
sobre una cosa corporal mueble, los delitos de apropiacin descansan sobre
!l~ ~e~ho bruto: la relacin fctica existente entre el cuerpo de una persona y
el cuerpo de una cosa. Es cierto que el concepto -de custoda,- torno -al- cual
gira el sistema de los delitos de apropiacin, no es un concepto puramente
en-
'96
fctico. No es la cercana espacial a la cosa 10 que define quien detenta su

custodia. Pero los criterios normativos de reconocimiento de la custodia son
criterios de atribucin de una pretensin de exclusividad, cuyo objeto s es,
paradigmticamente, el acceso fctico a la cosa. El patrimonio, en cambio,
debe concebirse como un hecho institucional. Esta es la razn profunda de
la inidoneidad del concepto econmico (puramente fctico) de patrimonio.
La atribucin de titularidad patrimonial, la consideracin de los bienes como
una universalidad y hasta la misma atribucin de valor de cambio a los objetos,
slo son posibles mediante ese fenmeno social irreductible que es seguir una
regla. La descripcin del patrimonio como objeto no es posible sin apelar a
las reglas constituyen su identidad. La consideracin de las cosas como patrimonio corresponde a otro nivel de referencia que su consideracin como
instrumentos para la realizacin de acciones estratgicas.
El carcter de hecho institucional del patrimonio hace que al menos en
dos aspectos importantes se produzcan considerables diferencias entre los delitos de apropiacin y los delitos de enriquecimiento.
En los delitos contra la propiedad, e! objeto sobre el cual recae la apropiacin no es el valor de la cosa, sino la cosa misma. El desplazamiento que
es propio de los delitos de apropiacin requiere perduracin de la cosa, pues
la apropiacin consiste en la sustitucin de una relacin de exclusividad en
el acceso a la cosa por otra. Es cierto que respecto de ciertas cosas su identidad requiere atender a su condicin de hecho institucional. Una entrada
a un concierto, por ejemplo, no es un pedazo de papel o cartn; sin atender
a la significacin normativa de ese objeto, es decir, sin considerarlo en su
dimensin de hecho institucional, la referencia a l como objeto de apropiacin carece de sentido. Puesto que en estos casos la dimensin institucional
por lo general est asociada al valor de cambio del objeto, se entiende que en
ellos no pueda ser igualmente operativa la distincin entre la cosa y su valor.
Qyien usa una tarjeta clandestinamente sustrada para asistir al concierto
y la devuelve al da siguiente a su propietario no comete hurto de uso, sino
hurto de apropiacin: e! propietario fue expropiado de la trujeta, aunque
slo haya sido transitoriamente perturbado en la posesin de! trozo de papelo cartn. No obstante, para que cosas de esta clase sean objeto idneo
de ataque en el contexto de los delitos contra la propiedad es indispensable
que tengan tambin existencia como hecho bruto y que por consideraciones
institucionales deba entenderse que el valor de cambio se encuentra incorporado a la cosa-hecho bruto. De otro modo no es posible, en relacin con
la cosa-hecho institucional, la relacin fctica corporal que presuponen los
delitos de apropiacin.
En los delitos contra el patrimonio, en cambio, el objeto concreto sobre
el cual recae el enriquecimiento no es relevante; lo relevante es su dimensin
de valor, en el ejercicio contable ex ante y ex post. De aqu que el desplazamiento patrimonial no requiera continuidad de la existencia de algn objeto
L..
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'97
fsico, sino una conexin normativa entre la prdida de uno y la ganancia de

otro, de modo que sta se explique como efecto de aqulla. El hurto y el robo
requieren que el acto de sustraccin sea realizado sobre la cosa custodiada
por otro. La :estafa no requiere que la vctima entregue a otro una cosa, de
modo que el perjuicio est representado por su prdida y el enriquecimiento
por su adquisicin. Lo que la estafa requiere es que la vctima realice un acto
de significacin patrimonial, en virtud del cual se produzca correlativamente
un perjuicio para ella y un enriquecimiento para otro. Cul sea la naturaleza
precisa de este acto, eso es irrelevante.
Desde el punto de vista de los delitos de apropiacin tiene sentido distinguir entre el atentado expropiatorio y el atentado meramente perturbatorio.
Es decir, entre e! atentado que priva a otro de modo irreversible, indefinido
o con considerable permanencia del poder fctico correlativo a la posicin
jurdico-formal de propietario y e! atentado que lo priva de modo transitorio.
Esta es la base de la distincin entr fortum re (hurto de apropiacin) y fortum usus (hurto de uso), que conlleva la importante consecuencia prctica de
que el segundo no es punible por regla general. Su plausibilidad requiere la
consideracin de la relacin fctica de acceso a la cosa coma elemento central
del injusto. Esta relacin es la que puede perderse de modo definitivo o transitorio, yeso hacer toda la diferencia desde el punto de vista ,del merecimiento
de pena del atentado. Desde el punto de vista de los delitos de enriquecimiento, en cambio, carece de sentido distinguir entre el perjuicio y enriquecimiento
correlativos que se derivan de un uso transitorio de una cosa corporal o un derecho de crdito, por una parte, y el perjuicio y enriquecimiento derivados de
una apropiacin definitiva de esa cosa o derecho. Qye el perjuicio provenga de
una prdida definitiva 'o transitoria de la cosa valiosa es tan irrelevante como
que se trate de dao emergente o de lucro cesante. Como hecho institucional,
todo perjuicio y todo enriquecimiento correlativos son idnticos.
Finalmente, cabe sealar que esta dimensin institucional del patrimonio
se hace presente en esta clase de delitos en su apertura indiscriminada a los
derechos de crdito y a otras expectativas jurdicamente reconocidas como
posibles objetos de ataque. Esta incorporacin de cualquier dimensin jurdicamente significativa con valor de cambio dentro del mbito de proteccin de
las normas punitivas hace que los delitos contra el patrimonio se encuentren,
por definicin, bajo sospecha de ilegitimidad a la luz de la prohibicin de
la prisin por deuda (art. I I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: "Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligacin contractual"; arto t> N 7 de la Convencin Americana de Derechos
HUrrianos: "Nadie ser detenido por deudas"). Evidentemente, esta prohibicin no se extiende a la punibilidad de los atentados contra la propiedad o
algn derecho de aprovechamiento sobre cosas corporales. Conforme a este
principio, la mera irrogacin de perjuicio patrimonial derivada de la infraccin de una expectativa normativa constitutiva de un derecho de crdito no
'9 8
ANTONIO BASCuNN RODRGUEZ
puede ser punible. El efecto restrictivo que este principio produce en la interpretacin de las disposiciones que contienen normas punitivas de atentados
contra el patrimonio es obvio: la justificacin del merecimiento de pena de los
atentados contra el patrimonio requiere siempre la concurrencia de elementos
del injusto adicionales la mera infraccin de deberes derivados de una relacin
crediticia y su efecto patrimonialmente perjudicial.
La concepcin dualista an no se ha impuesto en la doctrina espaola y
chilena. Su recepcin es sin embargo creciente. Este comentario se orienta en
esa lnea.
HURTO
En contra Alarc6n Manzanares se plantea, sin ser objeto de mayor consideracin por la Corte Suprema, una interesante divergencia de criterios en relacin
con el momento de la consumacin de la accin de apropiacin, comn al
hurto, el robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia o intimidacin en
las personas. La accin consisti en la sustraccin de un estuche, que contena
lentes pticos y la suma de $3000, desde el bolsillo interior de la chaqueta
de la vctima, mientras ella transitaba por un sector del terminal de buses de
Puerto Montt. Despus de efectuada la sustraccin, el autor tom asiento en
el mismo lugar, siendo inmediatamente revisado y detenido por personal de
Carabineros, quien haba presenciado los hechos. El tribunal de primera instancia califica los hechos como robo por sorpresa frustrado (c. 3). El tribunal
de segunda instancia los califica como robo por sorpresa consumado (c. r). La
Corte Suprema, en sentencia de reemplazo, 10 califica de hurto consumado
(c. r), con un voto disidenteI , partidario de considerarlo frustrado. La nica
calificacin fundada es la de la sentencia de segunda instancia. La razn de la
Corte de Apelaciones de Puerto Mon tt es la siguiente:
en cuanto al grado de perfeccionamiento del delito estos sentenciadores estiman que en la
especie se presenta en grado de consumado, por cuanto el agente sustrajo las especies sacndolas totalmente de la esfera de custodia o de resguardo de su dueo Ce. I)
La calificacin de los hechos como apropiacin en grado de consumacin es

correcta. Pero su fundamento no 10 es. Al menos no en sus propios trminos.
El Cdigo Penal chileno describe la accin tpica comn a los delitos de
hurto y robo como "apropiarse de cosa mueble ajena" (art. 432 CP). Esta frmuia tpica es la misma que .utiliza el texto legal para el delito de apropiacin
indebida (art. 470 N I CP). Esta es una anomala. Los delitos de hurto y robo
se diferencian del delito de apropiacin indebida precisamente en relacin a la
accin realizada sobre la cosa, atendido el estado en que sta se encuentra. Tratndose de los delitos de hurto y robo, la casa ajena se encuentra bajo custodia
_de_ ~tr~. De aqu que l~ acc;i_n tpica .requiera ruptura de esa custodia ajena.
Tratndose del delito de apropiacin indebida, en cambio, la cosa ajena se
I Del abogado integrante E. Pfeffer, partidario de calificar los hechos como robo por sOIpresa
'99
encuentra bajo custodia prpia2 Por esta razn, la accin de apropiacin debe
consistir en algn otro acto de arrogacin del poder correlativo a la posicin
jurdico-formal de propietario. Esta clase de actos quedan bien designados
mediante el trmino "apropiacin". En cambio, para la descripcin de la accin
propia del hurto y del robo es preferible el trmino "sustraccin"3. De aqu
que la doctrina chilena unnimemente entienda la apropiacin constitutiva
de hurto o robo como sustraccin con nimo de seor y dueo 4 En trminos
dogmticamente ms precisos cabe definir a la accin de apropiarse, en el
sentido de los delitos de hurto y robo, como la ruptura de la custodia ajena y
la constitucin de nueva custodia sobre la cosa, realizadas con nimo de apropiacin. El nimo de apropiacin pertenece, junto al dolo y al nimo de lucro,
al tipo subjetivo de los delitos de hurto y robo. La ruptura y la constitucin de
custodia constituyen su tipo objetivo.
El principal problema prctico que plantea el tipo objetivo de los delitos
de apropiacin con ruptura de la custodia ajena es la determinacin del momento de' su consumacin. El modo tradicional de examinar esta cuestin
es figurando una sucesin de momentos que conforman la secuencia de la
accin tpica, desde aquel momento que puede contar como su principio de
ejecucin hasta aquel que puede contar como su agotamiento, y decidir cul
de entre esos momentos debe contar como consumacin. Siguiendo una
terminologa heredada del derecho comn, se distingue entre la aprehensio,
la contracctatio, la amotio, la ablatio y la illatio de la cosa. La posicin dominante en la doctrina chilena es considerar que la consumacin corresponde
al momento de la ab/atiaS. La tesis de la Corte de Apelaciones coincide con
esta posicin, en tanto estima que la remocin por completo de la cosa del
lugar en donde se encontraba custodiada realiza el tipo en grado de consumacin. Esta tesis no es operativa como definicin general de la consumacin del delito.
El modo tradicional de examinar el iter criminis de los delitos de hurto y robo atiende exclusivamente a la relacin espacial entre la cosa y su
detentador. Este nfasis en la dimensin espacial tiene, por supuesto, una
base plausible. Las cosas objeto de hurto y robo son cosas corporales. La
custodia sobre cosas corporales se ejerce de modo primariamente fctico.
Ese modo fctico de ejercicio de la custodia requiere concrecin en una
relacin entre el cuerpo del custodio y el cuerpo de la cosa. La dimensin
2 Esto es as en el derecho penal chileno, en que la apropiacin indebida es exclusivamente apropiacin de
cosa detentada fiduciariamente. En el derecho comparado, en cambio, la apropiacin indebida es primariamente apropiacin de cosa no custodiada por otro. Si adems hay detentacin fiduciaria de la cosa por parte
de quien se la apropia, la pena se agrava. Esta es la regulacin del Cdigo Penal alemn, como se ver ms
ad~lante, a propsito del delito de apropiacin indebida (infra, nn. 81 y 82).
3 Esta es la expresin del Cdigo Penal francs de 18IC (art. 379). En la codificacin penal espaola las
expresiones son "tomar" (Cdigo Penal de 1848, arto 426; Cdigo Penal de 1870, arto 530 N 1) y "apoderarse"
(Cdigo Penal de 1870, ar.t.515).
-4 Por todos, Etcheberry. A: Derecho Pena/. Parte especial (Santiago: Editorialjudica de Chile,I997), t.i, pp.
302S. La tesis proviene de Schepeler, E: El Delito de Hurto (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1939), pp.
455S.
5 POI todos, Etcheberry, op. cil. en n. 4. pp. 2965.
30
ANTONIO BASCUAN RODRGUEZ
espacial de la custodia, y por lo tanto de su ruptura, es la base del tipo

objetivo de los delitos de hurto y robo. Pero no es el nico criterio de
reconocimiento de la existencia de la custodia. La custodia se reconoce
tambin con arreglo a criterios normativos (jurdicos y culturales). Por
esta razn, no es correcto "hacer de los criterios espaciales los nicos criterios de reconocimiento de la ruptura de la custodia y de la constitucin
de una nueva custodia.
En el caso en examen, 10 esencial no es la dimensin fsica de la relacin entre el dueo y la cosa, su trmino y su sustitucin por una relacin semejante entre el ladrn y la cosa, sino su dimensin de sentido.
Lo esencial es que esa relacin (el porte de la cosa en un bolsillo de una
prenda de vestir) cuenta socialmente como modo paradigmtico de ejercicio de custodia. Por eso, quien rompe esa relacin quiebra la custodia.
Por eso tambin, quien inaugura una nueva relacin de esa ndole con la
cosa constituye una nueva custodia. La tesis de la ab/afio como momento
consumativo coincide con esta apreciacin en todos los casos en que la
custodia se entiende ejercida sobre un determinado mbito espacial, y se
entiende que esa custodia perdura mientras la cosa permanece dentro de
ese mbito. De aqu que la Corte de Apelaciones utilice la expresin "esfera de custodia". Pero eso depende, una vez ms, de criterios normativos.
Qy.ien, por ejemplo, introduce en el bolsillo de una prenda de vestir una
cosa ajena sujeta a custodia espacial, sometiendo con ello la cosa al estatus
de cosa custodiada por el porte, quiebra la custodia espacial preexistente
y constituye nueva custodia, aunque no la cosa no haya salido del espacio
originariamente custodiado. Cul de esas esferas concntricas es la que
cuenta como custodia vigente, eso no puede determinarse desde un punto
de vista descriptivo, sino desde un punto de vista normativo.
Ni el tribunal de primera instancia ni el voto disidente en la sentencia de
reemplazo dictada por la Corte Suprema, ofrecen fundamentos para su tesis,
consistente en considerar el caso como apropiacin en grado de frustracin.
Esa tesis no es compatible con la consideracin tradicional de la ab/atio como
momento de la consumacin, ni tampoco con la concepcin de la apropiacin
como ruptura y constitucin de custodia. Dejando de lado lo problemtico de
la calificacin de frustracin - y no mera tentativ -la tesis pareciera presuponer que la consumacin de la accin de apropiacin requiere un contenido
adicional de injusto, en relacin con la lesin de la propiedad. En este sentido,
la tesis coincide con un punto de vista influyente en la doctrina espaola, consistente en atender a la existencia de un momento de posible disposicin de
6 ste es uno de los tantos casos en que la jurisprudencia califica como delito frustrado una tentativa fallida, es
decir, una tentativa que queda inaca.bada en virtud de su intenupcin por la intetvencin de terceros. Una tentativa fullida es una tentativa inacabada. La categora del delito frustrado presupone el acabamiento de la tentativ:aPor eso slo es aplicable respecto de los delitos de resultado, en los cuales puede darse el caso que el autor realice
la totalidad de la accin tpica. y el deUto sin embargo no se consume por fillta de acaecimiento del resultado. Calificar la tentativa fallida como frustracin es alterar la funcin sistemtica de la categora del delito frustrado.
31
la cosa por parte del ladrn para tener por consumado el hurto o el robo? Eso
es, precisamente, 10 que en el caso en examen nunca se dio: el ladrn no tuvo
la posibilidad de disponer de la cosa, ya que siempre estuvo bajo vigilancia
policial. No pudiendo constatarse la "disponibilidad" de la cosa - as, la terminologa espaola - no cabe tener por consumado el delito.
Como salta a la vista, la teora de la disponibilidad exige para la consumacin de los delitos de hurto y robo la satisfaccin de un requisito relacionado
ms bien con la apropiacin indebida. La disposicin de la cosa es el acto
paradigmtico e inequvoco de arrogacin del poder correlativo a la posicin
jurdico--formal de propietario. La teora de la disponibilidad no exige, por
cierto, la realizacin de un acto de esa clase, sino la mera posibilidad de su
realizacin. Pero an as hace de la apropiacin, en el sentido de la apropiacin indebida, el criterio rector del injusto del hurto y el robo. El tenor
literal del Cdigo Penal chileno ofrece sin duda el mejor contexto para esta
construccin, en la medida en que usa el mismo trmino para tipificar ambas categoras de delitos. Pero semejante construccin erosiona la base de la
distincin sistemtica entre delitos de apropiacin con rupnrra de la custodia
ajena y delitos de apropiacin sin ruptura de la custodia ajena. Tratndose de
los primeros, el aspecto objetivo del acto de arrogacin del contenido de poder
correlativo a la posicin jurdico formal de propietario consist~ en la ruptura
y la constitucin de la custodia. Desde el punto de vista del tipo objetivo, los
actos de apropiacin posteriores, incluyendo la posibilidad de su realizacin,
corresponden a la fase de agotamiento del delito.
sta es una cuestin de enorme trascendencia para la prctica judicial, que
mereca un pronunciamiento ms detenido por parte de la Corte Supremas.
El as denominado "robo con fuerza en las cosas", previsto y sancionado en
los arts. 440 a 443 del Cdigo Penal no es ms que un hurto calificado por las
circunstancias de su comisin. Esto es indiscutido tratndose de los supuestos de robo en lugar no habitado (art.441 CP), robo en bien nacional de uso
pblico (art.443 CP) y robo en sitio no destinado a la habitacin (art. 443 CP).
Tratndose del robo en lugar habitado o destinado a la habitacin (art. 440
CP) se aduce su condicin de delito pluriofensivo, en el sentido que importara adems de la lesin de la propiedad una puesta en peligro de la vida o la
integridad personal.
7 Por todos, Bajo Fernndez, M: Manual de Derecho Penal, Parte Especial (Madrid: Editorial Centro de
Estudios Ramn Ateces, 1993), p. 67
8 En contra Moreno Saavedra, un caso de robo con fuerza en las cosas en una casa de veraneo, la
Corte Suprema acept la calificacin de delito frustrado para una sustraccin que implic un desplazamiento de las cosas desde la casa donde se encontraban hasta un automvil estacionado en la va
pblica. Esta calificacin, incompatible con las teoras de la constitucin de nueva custodia, la ablatio
y la disponibilidad como momento consumativo, no tuvo sin embargo efectos prcticos, dada la calificacin de esa casa como lugar destinado a la habitacin (art. 440 CP) Y la consecuente aplicacin de
la pena correspondiente al delito consumado (art.450 inc. <> CP).
'
En todos los casos antedichos, sin embargo, se cumple el mismo principio. El fundamento de la intensificacin de la pena de la apropiacin de cosa
mueble ajena que Se expresa en la calificacin como robo con fuerza en las
cosas se encuentra en la intensificacin del injusto de la apropiacin, concretado en e! modo especfico de ruptura de la custodia ejercida sobre la cosa. Lo
que caracteriza a las cosas objeto de apropiacin en estos supuestos es que
respecto de ellas hay expresin de una voluntad intensificada de custodia, que
se concreta en el uso de mecanismos de resguardo de esa custodia. "Fuerza
en las cosas" no significa energa desplegada sobre la cosa que es objeto de la
apropiacin, sino vencimiento de un mecanismo de resguardo de su custodia.
En el vencimiento del mecanismo de resguardo se expresa una intensificacin
del ataque a la propiedad.
Una de los rasgos caractersticos de la regulacin de! Cdigo Penal chileno, heredado de la codificacin espaola, es la sistematizacin de los supuestos
de robo con fuerza en las cosas atendiendo al lugar donde las cosas se encuentran. Los casos resueltos por la Corte Suprema durante el ao 2003 se refieren
precisamente a ese elemento tpico. Un caso recae marginalmente sobre la
distincin entre lugar habitado o destinado a la habitacin, por una parte, y
lugar no habitado, por la otra parte. El otro caso recae sobre la distincin entre
lugar no habitado y sitio no destinado a la habitacin.
valoracin de su verosimilitud que son necesarias para tenerlo racionalmente

por acreditado. Adems, en el contexto en que es utilizado el trmino en cuestin, ste tiene manifiestamente el sentido de una casa con una determinada
ubicacin dentro de un centro urbano. En ningn caso puede atribuirse al
tribunal de instancia la consideracin de ese lugar como domicilio legal de
su propietario, ni como lugar en e! que l habita o se hospeda. Ese lugar es
calificado reiteradamente por el mismo tribunal de primera instancia como
"casa de veraneo" CC. I, literales b y d), respecto del cual el supuesto morador
slo es calificado como propietario (loe. cit.). Incluso de los hechos tenidos por
probados se deduce que al momento de la apropiacin la casa se encontraba
cerrada y deshabitada, encontrndose su propietario en ese momento fuera de
ese centro urbano, y que la persona que ejerca la labor de cuidador de la casa,
si bien viva en el mismo centro urbano, tena su morada en otra casa Cibid, c.
1, literales b y d, c. 2).
En rigor, pues, fue el tribunal de instancia el que calific la casa en cuestin como "lugar destinado a la habitacin" sin producir prueba alguna en
orden a justificar circunstanciadamente esa calificacin. Si los hechos tenidos
por probados bastaban para calificar de ese modo e! lugar, entonces la cuestin
de la calificacin era una cuestin de derecho. Desechar la impugnacin del
recurrente por falta de prueba por su parte es contradictorio con la apreciacin
anterior. Y desde luego atenta contra el principio bsico de radicacin de la
carga de la prueba en el rgano estatal detentador de la pretensin punitiva.
ste es un caso de elusin, por parte de la Corte, de su deber de resolver
justificadamente un importante problema de calificacin tipica.
8n lugar destinado a la habitacin o en lugar no habitado

En contra Moreno Saavedra Se plantea el recurrente problema de la calificacin
de la casa de veraneo. La sentencia de primera y segunda instancia la califican como lugar destinado a la habitacin, en e! sentido del articulo 440 del
Cdigo Penal. La defensa del condenado, interponiendo recurso de casacin
en el fondo, impugn esa calificacin, aduciendo que una caSa de veraneo
debe ser calificada como lugar no habitado, en e! sentido del artculo 442 de!
Cdigo Penal. La Corte Suprema rechaz e! recurso en esta parte, mediante
dos argumentos. Primero COnstat que los jueces del fondo tuvieron como
hecho inamovible, no cuestionado por el recurrente, que Se intent sustraer las
cosas "desde e! domicilio ubicado en Avenida La Rampla de Zapallar" (c. 2; las
cursivas son del original). Luego sostuvo lo siguiente:
8n lugar no habitado o en sitio no destinado a la habitacin
Resulta claro, entonces, que el centro de la accin apropiatoria se ejerci en un domicilio, esto
es, y como lo entiende la Real Academia de la Lengua, en "la casa en que alguien habita o
se hospeda" o en aquel lugar en que una persona se establece para el cumplimiento de sus
obligaciones y el ejercicio de sus derechos, hecho sobre el cual, como se dijera, el recurrente
no ha dirigido accin alguna para que se tenga por acreditado otro distinto en su reemplazo.
Siendo as, resulta de esta suerte ajustado plenamente a derecho la calificacin jurdica que
hicieron los jueces del hecho punible (c. :2.).
El argumento de la Corte es inaceptable.

El simple uso de uria palabra no puede considerarse como sustituto de
la enunciacin de las aseveraciones acerca del acaecimiento de un hecho y la
30 3
L_
En contra Dauvergne Ulloa se plantea el problema de la calificacin de un caso

de apropiacin de cosa mueble ajena - casi cien plantas de rosas - como hurto
o como robo con fuerza en las cosas. Las cosas se encontraban en un vivero
ubicado al interior de un rea completamente cerrada por un muro de casi dos
metros de altura - un cementerio - al cual se ingres subiendo por encima
de ese muro. La sentencia de primera instancia califica el hecho como robo
con fuerza en las cosas en lugar no habitado cometido mediante escalamiento,
conforme al articulo 442 N 1 del Cdigo Penal (c. 3). La sentencia de segunda
instancia confirm esa calificacin. Conociendo de un recurso de casacin, la
Corte Suprema invalid de oficio la sentencia confirmatoria y calific el hecho
como hurto (cc. 7 a ro).
La discrepancia no se refiere a la calificacin del modo de comisin, sino
del lugar de comisin. No se discute que saltar un muro sea constitutivo de
escalamiento, en el sentido de entrada por va no destinada al efecto, conforme
al articulo 440 N 1 del Cdigo Penal. Lo que se discute es si un espacio cerrado-por un -muro, en este caso, Un cementerio, es-un -"lugar- nO -habitado"; ene! sentido del articulo 442 del Cdigo Penal, o bien un "sitio no destinado a la
34
vencimiento de los mecanismos de resguardo de la custodia de las cosas. Estos

mecanismos de resguardo son bsicamente de dos clases: impedimentos de
accesO a la cosa e impedimentos de remocin de la cosa. Las hiptesis originarias de! Cdigo Penal se construyen sobre la base de la primera clase de
mecanismos de resguardo. La delimitacin fsica del espacio, que caracteriza al
concepto de "lugar" en el sentido de los artculos 440 y 442 de! Cdigo Penal,
no slo expresa comunicativamente una voluntad de exclusin respecto de las
cosas ubicadas en esos espacios, sino que por 10 general impide nsicamente
e! ingreso a ellos y de ese modo hace fcticamente efectiva dicha voluntad de
exclusinI2
Tratndose de los supuestos de! artculo 443, por e! contrario, la consideracin de la ruptura de impedimentos de remocin es tanto o ms significativa
para la tipificacin de la fuerza en las cosas que la consideracin de la ruptura
de los impedimentos de acceso. En la representacin de! legislador de "954,
el caSO paradigmtico corresponda a los automviles estacionados en la va
pblica, a los cuales se quiso brindar proteccin no slo en su condicin de
mecanismo de resguardo de la custodia de las cosas ubicadas en su interior,
sino en su propia condicin de cosa mueble. As, el uso de llaves no autorizadas y la fractura constituyen los modos bsicos de fuerza en las cosas contra el
automvil cerrado como dispositivo de resguardo, esto es, como impedimento
de acceso a las cosas ubicadas dentro suyo. Por otra parte, el uso de medios de
traccin es elevado por el legislador a la condicin de fuerza en las cosas, bajo
la obvia consideracin del peso del objeto como impedimento de remocin.
La misma funcin puede cumplir, naturalmente, el uso de llaves no autorizadas. La importancia de los mecanismos de impedimento de remocin como
mecanismos de resguardo de la custodia alcanza su mxima expresin en la
configuracin de un supuesto residual consistente en la "fractura de [ ... ] otros
dispositivos de proteccin". Este es el nico caso en que el Cdigo Penal establece un supuesto residual de fuerza en las cosas, configurado de modo abstracto. No existe una frmula semejante en los artculos 440 y 442 de! Cdigo
Penal para los impedimentos de acceso al lugar donde se encuentra la cosa.
As contextualizada la regulacin de los artculos 440, 442 Y 443 del Cdigo Penal, y entendidos as los fundamentos de merecimiento y necesidad de
esta pena intensificada para la apropiacin de cosa mueble ajena, es evidente
que la distincin crucial entre los supuestos originarios del Cdigo Penal y los
supuestos introducidos por la ley n625 no se encuentra en los adjetivos "no
habitado"y"no destinado a la habitacin", como lo pretende la Corte Suprema
y 10 propone Alfredo Etcheberry, sino en los sustantivos "lugar" y "sitio". Esto,
en un sentido preciso. Cuando la delimitacin fsica de un espacio cerrado
habitacin", en e! sentido de! artculo 443 de! Cdigo Penal. En e! priffier caso,
la apropiacin mediante escalamiento es constitutiva de robo con fuerza en las
cosas. En e! segundo caso, por decisin de! legislador, la apropiacin mediante
escalamiento no es constitutiva de robo con fuerza en las cosas.
La Corte Suprema parte de la necesidad de distinguir los conceptos de
"lugar no habitado" y "sitio no destinado a la habitacin", de modo de poder
diferenciar el tratamiento de la apropiacin de cosa mueble ubicada en uno y
otro espacio (c. 8), para luego sostener:
en el primer caso se supone un lugar donde pueden existir personas que laboran, aunque
no sea una casa habitacin, como una oficina, un colegio, un banco, etc., y en el segundo, un
lugar naturalmente deshabitado, como un cementerio Ce. 9).
Fmaliza su argumento citando en su favor la interpretacin que Alfredo Etcheberry propone para la expresin "sitio no destinado a la habitacin" Ce. 9).
Conforme a esta propuesta interpretativa, el espacio a que se refiere el artculo
443 "sera el lugar que no sirve de morada a nadie en el momento del robo, pero
que adems no tiene por finalidad llegar a servir de morada, por su misma
naturaleza"9. Esta interpretacin no es correcta.
La premisa de la Corte Suprema requiere, en primer lugar, ser contextua!izada. Las categoras de "lugar habitado o destinado a la habitacin" (art. 440
CP) y "lugar no habitado" (art. 442 CP) son originarias de! Cdigo Penal de
1874. En cambio, la categora de "sitio no destinado a la habitacin" (art. 443
CP) fue introducida en "954 por la ley n6 25<O. La introduccin de este supuesto,
as como del supuesto correspondiente a un espacio constitutivo de bien nacional de uso pblico, tuvo por objetivo extender el tratamiento de robo con
fuerza en las cosas a casos de apropiacin de cosa mueble ajena que no estaban cubiertos por los artculos 440 y 442 de! Cdigo Penal". Esto demuestra
desde ya 10 inverosmil de la interpretacin propuesta por Etcbeberry. Segn
su punto de vista, la ley n625 habra producido e! efecto de desplazar casos
anteriormente subsumibles bajo el artculo 442 a los nuevos supuestos del artculo 443. Puesto que e! artculo 443 no contempla al escalamiento como
modo tpico de comisin, se tiene que la ley n625 habra producido e! efecto
de despenalizar, en tanto robo con fuerza en las cosas, casos de apropiacin
con escalamiento. Ese efecto es precisamente el opuesto al fin que persigui
e! legislador de "954En segundo trmino, es indispensable clarificar e! fundamento de la intensificacin de la pena en estos casos. Como ya se dijo, este fundamento se
encuentra en la intensificacin del injusto de la apropiacin expresada en el
9 Etcheberry, op. cit. en n. 4, p. 320.
10 En el texto originario del CP, el arto 443 sancionaba con una misma pena los casos de robo con fuerza en
las cosas cuyo importe no excediere de cierta cantidad, ya sea que las cosas se encontraran el lugar habitado
destinado a la habitacin o bien lugar no habitado. Esta disposicin fue derogada en 1934 por la ley 5507.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley n625, la ley 18699 agreg en 1988 un inciso 2 al arto
443
II Mensaje del Proyecto de Ley que dio origen a la Ley n.625, en: Actas de las Sesiones de la Cmara de Diputados, Sesin 58a Ordinaria, Mircoles 12 de Septiembre de 1951, p. 2861-:2862.
35
j~
12 Esto es particularmente evidente en el supuesto del arto 440 - "lugar habitado o destinado a la habitacin" - respecto del cual la fuerza en las cosas debe ser usada para "entrar" al lugar donde se encuentra la
cosa. En la medida en que el supuesto del arto 442 - "lugar no habitado" - contempla la fracrura interior
(armarios, arcas, muebles), se abre tambin a la consideracin de esos mecanismos de resguardo como
impedimentos de remocin.
306
cumple la funcin fctica de un impedimento de acceso a ese espacio, y esa

funcin expresa adems una voluntad intensificada de custodia de las cosas
que se encuentran en ese espacio, entonces se est frente a un "lugar". La
calificacin de "habi.tado o destinado a la habitacin" o bien de "no habitado"
corresponde a una distincin ulterior, propia de esos espacios. Cuando no hay
delimitacin nsica de! espacio, o si habindola, no cumple la funcin fctica
antedicha o bien no expresa la voluntad intensificada de custodia, entonces se
est en presencia de un "sitio". La calificacin del sitio como uno "no destinado a la habitacin" no cumple una funcin de delimitacin frente a la hiptesis
del artculo 442 de! Cdigo Penal ("lugar no habitado"), sino que confirma la
preeminencia de la funcin actual del espacio - y no la presencia o ausencia
circunstancial de personas en l - como criterio de definicin del supuesto
ms grave de robo con fuerza en las cosas, el del artculo 440. As, todo espacio
destinado a la habitacin debe ser tratado en principio bajo e! artculo 440;
un espacio no destinado a la habitacin admite un tratamiento diferenciado,
segn: se trate de un "lugar" (art. 442 CP) o bien de un "sitio" (art. 443 cp)I3. La
razn de esto es obvia. En los espacios destinados a la habitacin cualquier delimitacin fisica es expresiva de una voluntad intensificada de custodia, porque
esa voluntad intensificada ya se encuentra expresada en el hecho de que ese es
e! mbito de desarrollo de la vida personal. En cambio, tratndose de espacios
no destinados a la habitacin, la delimitacin fisica puede tener otras funciones. La expresin de la voluntad de propietario, caracterstica de cercos rurales,
por ejemplo, no cuenta como expresin de voluntad intensificada de custodia
respecto del acceso de otros al espacio. Por eso es que saltar por encima de un
cerco rural no cuenta, en principio, como fuerza en las cosas. Esta es la razn
de que los supuestos de! artculo 443 no contemplen e! escalamiento.
A la luz de las consideraciones anteriores, la correcta solucin de1- caso
depende, en primer lugar, de constatar si el espacio en que se hallaban las cosas contaba o no con una delimitacin fsica. En segundo trmino, se requiere
constatar si esa delimitacin fsica constitua o no un impedimento fctico de
acceso a dicho espacio. Frnalrnente, se requiere constatar si ese impedimento
fctico de acceso al espacio cumpa o no la funcin de expresar una voluntad
intensificada de custodia de las cosas que se hallaban en su interior. Tienen
esa funcin los mUTOS de los cementerios? Diflcilmente puede negrselo. Los
muros y rejas de los cementerios tienen las mismas fUnciones que los candados o cerrojos de sus puertas de acceso; dentro de esas funciones se encuentra
13 Esta interpretacin es, por lo dems, la nica consistente con la interpretacin propuesta por Alfredo
Etcheberry para los terminas "lugar habitado o destinado a la habitacin"y "lugar no habitado", en el sentido de los arts. 440 y 44-2 ep, conforme a la cual el primer caso debe entenderse como un lugar destinado
a la habitacin, haya o no personas presentes en l al momento de la apropiacin, y el segundo, como un
lugar no destinado a la habitacin, haya o no personas presentes en l Copo cit. en n. 4, pp. 319S). Si esto
es as, los trminos "no habitado", en el sentido del arto 44-2 ep, y "no destinado a la habitacin", en el
sentido del arto 443 ep, deben ser entendidos como equivalentes. Pretender diferenciarlos atendiendo a si
el espacio tiene o no por finalidad "'llegar a servir de morada, por su misma naturaleza", como lo propone
Etcheberry, es enteramente arbitrario.
37
la custodia de las cosas que se hallan en el

Luego, si las tres
cuestiones son resueltas afirmativamente, se trata de un lugar no habitado, en
e! sentido de! artculo 442 del Cdigo Penal, por lo que el ingreso al mismo
mediante escalamiento es constitutivo de fuerza en las cosas.
La aseveracin de la Corte Suprema, en e! sentido de que la calificacin
de! espacio como lugar no habitado requerira que se trate de un lugar de
trabajo de otras personas (c. 9) es enteramente arbitraria. La Corte no brinda
fundamento alguno en su apoyo, y no se divisa cul podra serlo.
cementerid4 .
ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS

En relacin con del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas
se plantean tangenciaImente dos problemas, ambos vinculados a la conexin
funcional que debe existir entre el uso de violencia o intimidacin y las dems
acciones que integran el tipo del delito de robo ls . En contra Herrera Daz se
trata de acciones realizadas en el momento posterior a la consumacin de Ja
apropiacin. En contra Gonzlez de la Fuente se trata de la accin de violacin.
La Corte invalid de oficio la sentencia de segunda instancia en ambos casos,
en el primero por un vicio que daba lugar a la casacin en la forma, y en "el
segundo por infraccin a las reglas legales de determinacin de la pena. En
ninguno de ellos, por consiguiente, se contienen pronunciamientos sustanciales de la Corte acerca de la estructura tpica de! delito de robo con violencia
o intimidacin en las personas. En ambos casos, sin embargo, se alude a la
cuestin de la conexin entre el uso de los medios comisivos del robo y la realizacin de las restantes acciones tpicas. Dichas alusiones evidencian una falta
de precisin que hace aconsejable un breve comentario.
En contra Herrera Daz la Corte sostiene que "de acuerdo con el artculo
432 e! Cdigo Penal la intimidacin debe tener una re!acin de medio a fin, es
decir ser ejecutada para favorecer la impunidad de! hechor" (c. 3). La aseveracin requiere una mayor precisin.
El artculo 432 de! Cdigo Penal define al robo con violencia o intimidacin en las personas como la accin de "apropiarse de cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas". La conexin funcional entre
el uso de la violencia o la intimidacin y la realizacin de la accin de apropiacin se encuentra, por su parte, definida por e! articulo 439 de! Cdigo Penal.
Esta disposicin no define qu clase de acciones son constitutivas de violencia
o intimidacin, sino precisamente qu clase de conexin nmcional debe existir
entre el uso de estos medios comisivos y el atentado contra la propiedad. Conforme a dicho precepto, la conexin funcional requerida por e! robo puede
14 Obsrvese que la calificacin del cementerio como un sitio no destinado a la habitacin lleva a la consecuencia de que si los acusados hubieran roto el candado o el cerrojo de una puerta de acceso, habran
cometido robo; mas, como saltaron el muro, no lo cometieron. Esta co~s~cuep.c}a _es _abst!r4a,_porqu~ l_a
derrulrcacin espacial del cementerio cumple una funcin de custodia. Por eso es un "lugar"y no un "sitio".
15 La tesis expuesta en esta seccin, as como en la que sigue, se encuentra desarrollada exhaustivamente en
Bascun, A: "El robo como coaccin", en 1 Revista de Estudios de laJusticia (:2.002), pp. 5Sss.
38
39
ser: Ca) el constreimiento a entregar la cosa ("para hacer que se entreguen"),

(h) el constreimiento a manifestar la cosa (Upara hacer que se manifiesten"),
(c) el constreimiento a tolerar la apropiacin ("para impedir la resistencia
u oposicin a que se quiten"). Como salta a la vista, son todos supuestos de
coaccin. Es decir, de uso de violencia o intimidacin para constreir a otro
a hacer, omitir o tolerar algo contra su voluntad. Luego, debe usarse violencia
o intimidacin para producir un resultado coercitivo que sea objetivamente
idneo para posibilitar la realizacin de la accin de apropiacin (o recepcin,
en el caso de la entrega).
Las tres clases de conexin funcional corresponden a la idea del uso de
dichos medios "en el acto cometerlo", tal como es expresada en el artculo 433
del Cdigo Penal,6. Esta disposicin incluye adems otros dos supuestos de
conexin funcional, atendiendo a un criterio cronolgico. Si la violencia o la
intimidacin son usadas antes de la comisin de la apropiacin, deben serlo
Ilpara facilitar su ejecucin". Si, en cambio, se las usa despus de cometida la
apropiacin, debe hacrselo "para favorecer [la] impunidad [del culpable]".
El supuesto del uso previo no presenta mayores dificultades; por razones
sistemticas es obvio que la "facilitacin de la ejecucin" no puede ser otra
cosa que alguna de las tres clases de conexiones funcionales descritas por
el artculo 349 del Cdigo Penal. El supuesto del uso posterior s presenta
dificultades. Dado que en este caso, por definicin, ya se ha consumado la
apropiacin, el artculo 439 del Cdigo Penal no puede servir directamente
corno criterio delimitador de la clase de conexin funcional requerida por el
supuesto. Por otra parte, es obvio que el mero favorecimiento de la impunidad del autor de la apropiacin no puede servir de base al injusto del robo: la
finalidad de eludir la coaccin estatal no puede fundamentar legtimamente el injusto de un crimen. Por razones sistemticas, la impunidad a cuyo
favorecimiento debe subordinarse el uso de la violencia o la intimidacin
debe entenderse a su vez como condicin del agotamiento de la accin de
apropiacin. Tambin por razones sistemticas, la conexin funcional entre
el uso de la violencia o intimidacin y el agotamiento de la apropiacin debe
ser anloga a las clases de conexin funcional previstas por el artculo 439
del Cdigo Penal, en la medida en que sean aplicables a este supuesto. Los
casos paradigmticos de conexin funcional son (a) el constreimiento a
omitir la legitima defensa de la posesin, esto es, el constreimiento a tolerar la fase (material) de ejecucin de la sustraccin de la cosa posterior a la
consumacin (formal) de la accin de apropiacin, y (b) el constreimiento
a omitir la legtima recuperacin de la posesin de la cosa que fue objeto de
apropiacin, si se admite un derecho de autotutela del poseedor, adicional a
la legtima defensa de la posesin.
Pero los hechos establecidos por la primera instancia, confirmados por la segunda, tal como aparecen transcritos en la propia sentencia de casacin (c. 2)
son distintos. Conforme a esa descripcin, los acusados habran procedido
primero a violar a la Vctima en un vehculo en movimiento. Luego habran
detenido el vehculo y descendido para efectuar giros en un cajero automtico,
con cargo a una tarjeta sustrada a la Vctima. sta habra aprovechado esa
oportunidad para huir, quedando en el vehculo diversas cosas muebles de su
propiedad. La sentencia afirma que esas pertenencias le habran. sido sustradas por los acusados, sin precisarlo mayormente. Las diferencias entre una y
otra versin no son irrelevantes.
El robo con violacin es un tipo complejo, integrado por una accin necesariamente coercitiva, la coaccin funcional a la apropiacin, y una accin evenrualmente coercitiva, la coaccin de significacin sexual. La estructura tpica del robo
como coaccin ya ha sido expuesta. En lo que respecta a la violacin, sta puede
tener carcter coercitivo, si se usa de fuerza o intimidacin (art. 36r N r CP), o no
tenerlo, si la Vctima se halla privada de razn o de sentido o si se aprovecha su
incapacidad para oponer resistencia (art.36r N 2 CP), o si se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la Vctima (art.361 N 3 CP), o si la Vctima es menor
de doce aos, si es mujer, o de catorce, si es hombre (art. 362 CP). La conexin
que debe existir entre el robo y la violacin es descrita por el artculo 433 N I del
Cdigo Penal con la frmula lIcuando con motivo u ocasin del robo se cometiere,
adems, [ ... ] violacin'. La comisin de violacin 'Icon motivo" del robo carece
de sentido. El supuesto propio del robo con violacin es la comisin de sta Ilcon
ocasin' de aqul. ste es un supuesto extrao a la estructura paradigmtica del
injusto calificado por la comisin de otros delitos "con ocasin' de la comisin
del robo. Esta estructura responde a la idea de la concrecin del peligro creado
por la comisin del robo en un resultado ulteor, correspondiente a otro tipo de
delito, como la muerte (homicidio) o el dao corporal (lesiones) de la victima de
16 El texto legal se refiere al acto de cometer el robo. La referencia es, por supuesto, incorrecta: La accin
durante cuya comisin debe usarse dichos medios es la apropiacin. Cuando en el acto de cometerse la
apropiacin se usa violencia o intimidacin, se comete robo.
I7 La sentencia de primera instancia no los tiene por acreditados (cc. 17 a 20);-la de segunda, s Cc. 4); la
de casacin, como se ha dicho, estima que hay falta de consideraciones para dar por probada la intimidacin.
En el caso examinado, sta habra sido la clase de conexin existente entre el uso de la intimidacin, el resultado coercitivo y el agotamiento de la
apropiacin, de haberse tenido por suficientemente acreditados los respectivos
hechos'7.
En contra Villagra Bustos se alude a la conexin funcional que debe existir
entre el uso de violencia e intimidacin y la ejecucin de las acciones de apropiacin y de acceso carnal, pues se trata de un caso de robo con violacin (art.
433 N I CP). La Corte Suprema sostiene que los hechos establecidos por la
segunda instancia son los siguientes:
el recurrente mediando fuerza o intimidacin, con nimo de lucro se ha apropiado de cosas
muebles de la vctima [ ... ] y con ocasin de esa apropiacin, en forma coetnea, usando de
esa misma coaccin fisica, tuvo acceso carnal, abusando sexualmente de ella Ce. 2).
3m
la coaccin propia del robo". Esto no se puede predicar de la violacin. El acceso

carnal no consiste en un resultado, como la muerte o el dao corporal, sino en una
accin. En la comisin de homicidio o lesiones con ocasin del robo se plantea
una cuestin de imputacin objetiva de otro resultado a la misma accin; en la
comisin de violacin con ocasin del robo, una cuestin de imputacin (objetiva
y subjetiva) de una nueva accin al mismo agente. Dems est decirlo, la comisin
de homicidio y lesiones "con ocasin' de la violacin tambin puede producirse en
esta relacin de pluralidad de acciones'9.
No es claro cul sea el fundamento de poltica criminal de la calificacin
del robo en estos casos. La doctrina lo ha considerado un remanente de la idea
del "salteo", heredada del derecho espaoPo. Esta no es una idea precisa. En
todo caso, ella se relaciona con el hecho de cometerse el delito de robo con
violencia o intimidacin en cuadrilla, y primariamente en caminos pblicos
o sitios despoblados. De aqu que 10 caracterstico del salteo pareciera ser la
creacin de una situacin de poder sobre las personas. En consecuencia, la
razn de la configuracin de un supuesto de salteo, sancionado con las penas
ms severas del robo, pareciera encontrarse en el aprovechamiento de la vulnerabilidad e indefensin de la vctima. Interpretado de este modo e! supuesto,
es evidente que el orden cronolgico de la comisin del robo y la violacin no
es indiferente. Slo la violacin cometida con aprovechamiento de la indefensin creada por la comisin previa de la coaccin propia del robo satisface
el merecimiento de una penalidad intensificada. La violacin cometida con
anterioridad al robo - no a la apropiacin, sino a la coaccin funcional a esa
apropiacin -10 mismo que la violacin enteramente coincidente con el robo
en cuanto a la coaccin - cuando se constrie a tolerar, a la vez, la apropiacin y e! acceso carnal- debera quedar entregada a las reglas generales sobre
concurso de delitos.
De aqu que la nica consideracin de la Corte que resulta pacfica
y pertinente para la calificacin del caso como robo con violacin sea la
18 De aqu que estos supuestos de comisin de homicidio o lesiones "con ocasin" de la comisin del robo
sean estructurnlmente realizables por comisin imprudente. En este contexto, la exigencia de comisin dolosa, ineludible en los supuestos de comisin de homicidio o lesiones "con motivo" de la comisin del robo
(aqu, en rigor, la comisin de la apropiacin), carece de sentido poltico-criminal.
19 La doctrina nacional rechaza esta asevemcin, estimando que la relacin de pluralidad de acciones vinculada a la frmula "con ocasin" slo comprende la comisin de violacin (por todos, Etcheberry, oJ.
cit. en n. 4, pp. 34IS). Lo cierto es que la frmula "con ocasin", entendida en este sentido, abarca necesariamente la comisin de violacin y contingentemente la comisin de homicidio o lesiones. Desde un
punto de vista histrico, no puede sostenerse que el robo con violacin obedezca en el conte:xto del CP
a una idea regulativa distinta a la del robo con homicidio. Si algo no puede deducirse de la evolucin
experimentada por la regulacin del robo calificado entre el texto originario del CP y el texto fijado por
la ley 13303, en 1959, es una voluntad legislativa de tratamiento diferenciado del robo con homicidio y
el robo con violacin. En efecto, habiendo sido tratados originariamente en dos numerandos diversos
con frmulas gramaticales distintas, la comisin de violacin y la comisin de homicidio pasaron a ser
tratadas en un mismo numerando con una misma frmula gramatical. Conforme a estos antecedentes
no ~abra razn para restringir el alcance de la expresin "con ocasin", en su sentido de pluralidad de
acciones, slo a la comisin de violacin.
- -20 La tesis proviene, al parecer de lvaro Bunster. Su difusin en nuestro medio se encuentra en Vivanco,J:
El Delito de Robo con Homicidio (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1957), pp. 375.
DELlTS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES
3l l
estrecha relacin temporal existente entre ambas acciones. Su descripcin

de los hechos altera la versin de la instancia en un aspecto crucial para
la calificacin tpica21 Y su insistencia en la total identidad de la coaccin
como accin funcional a ambos resultados tpicos - la apropiacin y el
acceso carnal - es hasta incongruente con dicha calificacin, bajo la idea
del salteo.
ROBO POR SORPRESA
Dos casos sobre robo por sorpresa dieron a la Corte Suprema una buena ocasin para establecer las diferencias entre este tipo de delito, previsto y sancionado en el articulo 436 inciso 2 de! Cdigo Penal, y el robo con violencia o
intimidacin, por una parte, y el simple hurto, por la otra parte. Ambas ocasiones fueron desaprovechadas22
En contra Alarcn Manzanares la accin consisti en la sustraccin de un
estuche, que contena lentes pticos y la suma de $3000, desde el bolsillo interior de la chaqueta de la vctima, mientras ella transitaba por un sector del
terminal de buses de Puerto Montt. La sentencia de instancia conden por
robo por sorpresa. La condena fue confirmada por la segunda instancia. Conociendo de un recurso de casacin en el fondo, la Corte Suprema valid el
establecimiento de los hechos, pero invalid su calificacin tpica. A juicio de
la Corte, la norma en cuestin
.
describe una variedad del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas pero
exige que la apropiacin se realice sobre dinero u otras especies que los ofendidos lleven
consigo. cuando se proceda por sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia
o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin. es decir, se debe
proceder sbitamente. "cogiendo desprevenida a la vctima', como 10 ha entendido nuestra
doctrina y jurisprudencia (c. 4).
En opinin de la Corte, elproceder "por sorpresa" constituye un elemento que

requiere ser determinado y establecido como hecho particular. La acreditacin
de una accin de apropiacin de cosa mueble ajena, sin elementos adicionales,
slo puede calificarse de hurto, aunque se trate de una cosa que era portada
por su custodio. En qu consiste ese elemento adicional tan particular, eso la
Corte no 10 esclarece.
El recurrente sostuvo la calificacin de la apropiacin como robo implicaba errnea aplicacin de la
ley en el sentido del arto 546 N 1 CPP, debido a que la sustraccin se habra cometido sin intimidacin.
La Corte rechaz el recurso, sosteniendo que ese argumento habra requerido su interposicin por
violacin de las leyes reguladoras de la prueba, en el sentido del art. 546 N 7 CPP. La alteracin que
ella hace de los hechos establecidos por la instancia obedece al propsito de remarcar el carcter coercitivo de la apropiacin. Pero con ello no est resuelta la calificacin del robo como robo con violacin.
A menos, claro est, que se considere que todo caso de concurso de delitos entre robo y violacin,
cometidos coetneamente, realiza el tipo de robo calificado. Esta parece ser la tesis de la Corte.
22 En este contexto, cabe mencionar tambin el caso contra Rojas Devin, un proceso por extradicin pasiva,
en que el ministro instructor califica como robo por sorpresa, conforme al arto 436 inc. 2 CP la conducta
consistente en que "un tercero se acerca por atrs a la vctima introducindole una mano en el bolsillo del
pantarn ysacand dinero huye con l, producindose un pequeo forcejeo, en-un-caso, pero en todo evento,
actuando cuando la vctima est distrada, desprotegida, ausente" (roI2s-or, c. 15)' La Corte Suprema confirm la sentencia, sin pronunciarse sobre la calificacin de los hechos conforme al derecho chileno.
21
3"
El as denominado "robo por sorpresa" constituye un supuesto de hurto asimilado por e! legislador al robo con violencia o intimidacin en las personas para
efectos de su tratamiento penal. Esta posicin sistemtica, que es congruente
con sus orgenes histricos'3, fue distorsionada por el Cdigo Penal de 1874, que
dio al robo por sorpresa la calidad de hiptesis grave de robo con violencia o
intimidacin en las personas. La clarificacin conceptual de la posicin de! robo
por sorpresa se produjo con la ley rr625, de 1954, y la penalidad correspondiente
a dicba posicin vino a establecerse recin en 1972, con la ley 17727. Conforme
a la regulacin actualmente vigente, si bien la pena de este supuesto especial de
hurto no es tan severa como la pena del robo con violencia o intimidacin en las
personas, e! tratamiento dado por el Cdigo Penal implica una agravacin de
sus consecuencias. El marco penal aplicable corresponde a una combinacin de
las dos penas ms graves del rgimen comn de! hurto, cualquiera sea el valor de
la cosa hurtada. Adems, por tratarse de un delito previsto en el prrafo segundo
del Ttulo IX, le es aplicable la regla que orden sancionar la tentativa con la pena
del delito consumado, establecida en el artculo 450 inciso 1" del Cdigo Penal.
Lo primero que debe observarse en relacin con las aseveraciones de la
Corte es la impropiedad de calificar al robo por sorpresa como "una variedad
del delito de robo con violencia o intimidacin en las personas"24. Una variante tpica - calificada privilegiada - es una hiptesis especial que comparte
elementos comunes con una hiptesis genrica. Tal es el caso del robo por
sorpresa respecto del hurto, pero no del robo con violencia o intimidacin.
Conforme al artculo 432 del Cdigo Penal es evidente que el as denominado
"robo por sorpresa" es un supuesto de hurto: en su comisin no se ejerce fuerza
en las cosas ni violencia o intimidacin coercitivas.
En segundo lugar, cabe observar la insuficiencia de la descripcin que la
Corte hace del supuesto de la apropiacin cometida "por sorpresa". Segn la
Corte, ese supuesto se satisface con la comisin sbita, que coge desprevenida
a la vctima. Pero ese modo de comisin, as descrito, no es portador de algn
disvalor de injusto que haga justificable la intensificacin de la reaccin punitiva en relacin con la pena asociada a la comisin del hurto.
Lo que tienen en comn todos los supuestos de robo con fuerza en las
cosas es el hecho de que la custodia de la cosa se concreta en su porte. La
23 Los arts. 731 Y732 del Cdigo Penal espaol de 1822 sancionaban como robo casos de arrebatamiento por
sorpresa de cosas portadas, "aunque sin hacerle fuerza ni violencia" al ofendido. Aunque estas disposiciones
no perduraron en la fase maduro de la codificacin espaola, s fueron recepcionadas por h Ley de Hurtos
y Robos, de 7 de agosto de 1849. El arto 20 de la ley antedicha sancionaba a "los que robasen ropas, alhajas
u otros efectos, arrebatndoselos por sorpresa a la persona que los lleva consigo, i los que aparentando rias
en lugar de concurrencia, o haciendo otras maniobras dirijidas a causar agolpamiento i confusin, roben
por este medio o proporcionen que roben sus compaeros, sin hacer fuerza o violencia en el sentido del
artculo 12". La misma disposicin estableca como sancin tres a dieciocho meses de prisin, "a mas de la
pena del robo". Esta disposicin parece presuponer un robo, en circunstancias que expresamente excluye
esa posibilidad al exigir que no haya uso de fuerza o violencia. La explicacin de la anomala se encuentra,
naturalmente, en que la expresin "robo" se usa aqu en un sentido vulgar, como sinnimo de "sustraccin"
o "apoderamiento".
24 La impropiedad se encuentra tambin en la doctrina: Etcheberry, 0;. cit. en n. 4, p. 345.
3'3
vctima del hurto en este caso lleva la cosa consigo. El porte de la cosa es una
manifestacin particularmente intensa de la voluntad de custodia. De aqui
que la ruptura de esa custodia implique un atentado ms intenso a la pretensin de reconocimiento que tiene el custodio de la exclusividad de su relacin
con la cosa. Si ste fuera el nico fundamento del mayor disvalor de injusto
del robo por sorpresa, entonces no cabra asignar una funcin demarcatoria
relevante al hecbo de que el ladrn deba proceder "por sorpresa". En principio,
la racionalidad de la accin del ladrn supone que su Vctima se encuentre
"desprevenidan en relacin a la apropiacin. Precisamente en la mayor intensidad de la expresin de su voluntad de custodia se explica su mayor confianza
en la proteccin normativa de la propiedad. De ah la necesidad de compensar
ms intensamente la erosin de esa confianza.
En el nivel exegtico, sin embargo, es evidente que no todo caso de hurto
de cosa portada es constitutivo de robo por sorpresa. La disposicin legal exige, adems del porte de la cosa por la vctima, que se proceda "por sorpresa" o
bien realizando "maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusin". La
consideracin tradicional de la doctrina, a que alude la sentencia, exige que esa
sorpresa se concrete en una accin de arrebatamiento de la cosa25 Cul sea el
sentido especfico en que esta exigencia de arrebatamiento contribuye a fundamentar 10 injusto del robo por sorpresa, y qu relacin sistemtica guarda
esta hiptesis con los dems supuestos de robo por sorpresa, eso es algo que
an no ha sido esclarecido.
En contra Nez Rivera los hechos consisten en que dos sujetos abordan
un taxi para luego descender uno de ellos y tomar al conductor del cuello por
la ventana del auto, eXigindole la entrega de sus cosas de valor. La sentencia
de instancia, confirmada en consulta, conden por robo con intimidacin. La
defensa del condenado interpuso recW'So de casacin en el fondo, sosteniendo
que los hechos deben ser calificados como robo por sorpresa. La Corte Suprema rechaz el recursd, sosteniend<? 10 siguiente:
Qy.e establecido como esf. que el recurrente tom del cuello al conductor del taxi exigindole la entrega de sus bieneJ, resulta evidente que tal actuacin cae de lleno en el concepto de
"malos tratamientos de obra" a que se refiere el artculo 439 del Cdigo Penal, para considerar
que ellos se estimarn como actos de violencia o intimidacin, y no una situacin como la
que contempla el inciso 2 del artculo 436 del mismo cuerpo legal (c. 9).
La calificacin de los' hechos como robo con intimidacin es correcta. La razn de la Corte es insuficiente.
Realizar un acto de maltrato de obra de otro no es, por definicin, constitutivo de violencia o intimidacin en el sentido del artculo 439 del Cdigo Penal. Si el
robo por sorpresa requiere una accin de arrebatamiento sbito de la cosa portada,
como se ha visto que la Corte parece exigirlo en contra Alarcn Manzanares, entonces es evidente que dicha accin-usualmente tendr el carcter de un maltrato
25 Con particular nfasis, Guzmn Dlbora,].L:"El robo por sorpresa y la actividad del carterista", en 236
GJ (2000), p. loS-U3.
3'4
de obra. El arrebatamiento de la cosa usualmente va acompaado de un tirn, un

empujn o un golpe sobre e! cuerpo de quien porta la cosa. Eso es maltrato de
obra. Luego, no es la consideracin de la accin como maltrato de obra 10 que
decide la calificacin de la apropiacin como robo con violencia o intimidacin o
como robo por sorpresa. Lo crucial no es la clase de actividad realizada por quien
rompe la custodia, sino e! efecto de esa accin sobre e! afectado por ella. La violencia o la intimidacin, en el sentido del robo, requieren que la accin produzca
un resultado coercitivo o al menos que se encuentre orientada a producir ese resultado. Lo que distingue al robo de! hurto es la coaccin.
Como arriba se seal a propsito de los conceptos de violencia e intimidacin, conforme al artculo 439 de! Cdigo Penal lo esencial para estos efectos es
la funcin coercitiva del maltrato o las amenazas. En el caso examinado es obvio
que la accin de tomar a otro por el cuello tuvo una funcin coercitiva. Qy.e
el propio atacante as lo asuma, ello se demuestra por la exigencia formulada.
Este es un caso de vis compulsiva conminatoria, es decir, de irrogacin actual de
un mal (e! maltrato) que tiene una funcin coercitiva en virtud de la amenaza
(tcita) de continuar irrogando dicho mal o de irrogar un mal ulterior. El medio
coercitivo en este caso no es el maltrato irrogado sino la(s) amenaza(s), que en
el caso mantienen un carcter implcito, como es usual en situaciones de esta ndole. El que padece un ataque de esta naturaleza no entrega las cosas porque otro
lo ha tomado por el cuello, sino que las entrega para liberarse o para evitar otros
males. La coaccin es de carcter comunicacional y no corporal o mecnico.
Basta con atender a la funcin coercitiva de la accin, tal como lo requiere el
artculo 439 CP, para entender que este es un caso de coaccin mediante intimidacin y no mediante violencia. Y, que por ser un caso de coaccin, es constitutivo de
robo y no de hurto, an bajo la equvoca denominacin de "robo por sorpresa".
REGLA ESPECIAL SOBRE PENALIDAD DE LA TENTATIVA
El inciso 1" del artculo 450 de! Cdigo Penal ordena "castigar como COnsumados desde que se encuentren en grado de tentativa"los delitos a que se refieren
los artculos 433 a 439 y 440 de! Cdigo Penal. La regla comprende, por lo
tanto, a los delitos de robo con violencia e intimidacin en las personas, robo
por sorpresa, piratera, extorsin y robo con fuerza en las cosas cometido en
lugar habitado o destinado a la habitacin'6.
El efecto prctico de la regla anterior en la mayor parte de los casos es que
deber aplicarse una pena de crimen a casos de tentativa27. Para una poltica
26 Esta regla no es originaria del CP. El articulo 437 CP originario impona la pena de delito consumado
para la tentativa de robo con violencia o intimidacin calificado, en caso de cometerse el delito adicional
constitutivo de la calificante. Esta disposicin fue derogada por la ley n625, de 1954, que introdujo el siguiente inciso l en el arto 450 CP "Los delitos de robo o hurto a que se refiera este Ttulo se castigarn como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa". La actual redaccin de la disposicin, que
restringe su mbito de alcance, fue introducida por la ley r7727. de 1972.
27 Esto es consecuencia de la agravacin de las penas establecidas para el delito de robo con violencia e-intimidacin, por obra de la ley n625, de 1954, y para el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
o destinado a la habitacin, por obra de la ley 19449, de 1996.
DELiTOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES
3'5
criminal razonable, esta es una reaccin excesiva. Con el fin de evitar dicho
exceso, alguna jurisprudencia de segunda instancia ha impugnado la validez
de la norma antedichaz8 Como fundamento de esa impugnacin han sido
esgrimidos diversos argumentos. As, se ha sostenido que la norma no satisface el mandato de determinacin que deriva del principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege certa), consagrado en el inciso final del
artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica'9. Tambin se ha sostenido que
la norma infringe la prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal, consagrada en el inciso 6 del mismo artculo 19 N 3 de la
Constitucin Poltica30 . Finalmente, se ha sostenido que la norma infringe
el derecho a la igualdad ante la ley, establecido en el artculo 19 N 2 de la
Constitucin Poltica3I La Corte Suprema, sin embargo, nunca ha aceptado
estos argumentos y siempre ha sostenido la validez del artculo 450 inciso
l del Cdigo Penal32 Los casos resueltos por la Corte durante el ao 2003
confirman su posicin.
En contra Toledo Salazar, frente a una condena por robo -con intimidacin cometido en e! grado de frustracin33 , la defensa de! condenado recurre de casacin
en e! fondo aduciendo que e! inciso 1" de! artculo 450 de! Cdigo Penal infringe
la prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal. En contra
Vega Fnas, frente a una condena por robo con violencia en graq.o de tentativa34,
la defensa de! condenado recurre de casacin en e! fondo aduciendo e! mismo
argumento antedicho y adems la infraccin al mandato de determinacin derivado de! principio de legalidad. En contra Moreno Saavedra, frente a una condena
por robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin
cometido en grado de frustracin35, la defensa de! condenado interpuso recurso
28 Particularmente exhaustiva en su fundamentacin es contra Aros Figueroa (256 GJ 200r, 174-182).
29 "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella".
30 "La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal". En el contexto de los argumentos
esgrimidos contra la validez del arto 450 inc. 1" CP, esta prohibicin es vinculada al deber de presuncin de
inocencia establecido en el artculo 4-2 del Pacto InternaciOnal de Derechos Civiles y Politicos y artculo
rQ-2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Todas estas garantas pueden ser entendidas
como concreciones de un principio general de culpabilidad, conforme al cual la legitimidad de la condena
exige la satisfaccin de consideraciones retrospectivas, referidas a hechos pasados. Pero se trata de garantas
diversas. Las garantas internacionales se refieren al estatus procesal del imputado o acusado. La garanta
constitucional chilena se refiere a la configuracin del supuesto de hecho en la nonna punitiva sustantiva.
31 "La constitucin asegura a todas las personas: [ ... ] La igualdad ante la ley. [ .. ] Ni la ley ni autoridad alguna
podcln establecer diferencias arbitrarias".
32 As en contra Va/d> Inostroza. 259 GJ 2002, pp. I24-u6
33 Se trata de un caso de coaccin mediante amenaza (intimidacin), en que el autor realiza todo lo que est
de su parte para la obtencin del resultado (constreir a OtrO a entregar la cosa). pero ste no tiene lugar por
causas independientes de su voluntad (fuga del coaccionado).
34 Se trata de un caso de coaccin mediante violencia (arrojar al suelo), en que el autor no logra sustraer a la
vctima la cosa (una chaqueta) porque es sorprendido por funcionarios de Carabineros.
35 Se trata de un caso de apropiacin de cosas ubicadas al interior de una casa de veraneo, en el cual el autor
fue sorprendido por Carabineros en el momento en que dejaba las cosas sustradas en un automvil estacionado en la va pblica. El tribunal de primera instancia aplic las reglas generales de determinacin de la
pena del delito frustrado. haciendo caso omiso de la regla especial del arto 450 ine. <l. El tribunal se segunda
instancia confirm la condena, pero impuso 11. pena aplicable al delito consumado. Tal como arriba se vio,
la calificacin de la apropiacin como frustrada:es manifiestamente errnea, segn el-criterio-seguido-porla Corte Suprema en contra Alarcn Manzanares. Sin embargo, en vez de calificar la accin derechamente
COmo apropiacin consumada, la Corte prefiri validar la regla especial del arto 450 inc. 2 CP.
,,6
de casacin en el fondo, aduciendo los mismos argumentos antedichos. En contra

Ralil Muoz, frente a una condena por robo con fuerza en las cosas en lugar habitado en grado de frustracin36, las defensas de los condenados dedujeron sendos
recursos de nulidad confonne al nuevo Cdigo Procesal Penal, aduciendo entre
otros argumentos, los dos antedichos y adems la infraccin al derecho a la igualdad ante la ley, la infraccin a los principios de determinacin legal y objetiva de
la pena y a la garanta de un procedimiento justo y racional.
En ninguno de los casos en examen la Corte Suprema repara en la cuestin
de si el recurso de casacin en el fondo y el recurso de nulidad la habilitan, en
tanto recursos, para ejercer el control de constitucionalidad de la ley penal. Ms
bien, parece asumir la respuesta afirmativa a esa cuestin como algo obvi037. Esa
asuncin coincide con el vulgarismo imperante en nuestro medio en materia de
control de constitucionalidad de la legislacin. Aunque no sea sta la seccin
adecuada para plantear una cuestin propia de la doctrina del derecho constitucional, no se puede dejar de hacer ver la distorsin que implica esta asuncin
indiferenciada de la competencia para ejercer el control de constitucionalidad
como parte inherente de la potestad jurisdiccional. La obligacin de los tribunales de sujetarse al derecho vigente - incluida la obligacin de aplicar el derecho
constitucional - abarca no slo las normas de fondo, sino tambin las reglas
de competencia del sistema juridico. Y el sistema jurdico chileno otorga a la
Corte Suprema el control extost de constitucionalidad de la ley exclusivamente
mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad3'. Haciendo la
salvedad de este punto, cabe entrar a considerar los argumentos de la Corte para
rechazar la inconstitucionalidad del articulo 450 inciso l del Cdigo Penal.
En contra de la alegada inconstitucionalidad por infraccin al mandato de
determinacin derivado del principio de legalidad, la Corte hace ver que el objeto de referencia de la nonna del articulo 450 inciso l del Cdigo Penal se obtiene mediante su correlacin con el articulo 7 del Cdigo Penal y las respectivas
disposiciones en que se tipifica el delito consumado. Esta tcnica de remisin
36 Se trata de un caso de intento de apropiacin de cosas ubicadas al interior de una casa habitada al momento del escalamiento, en el cual los autores fueron sorprendidos por una persona que se encontraba en
ese lugar, y huyeron del mismo sin llevarse cosa alguna.
37Todos los recursos interpuestos tienen la precaucin de presentar la incompatibilidad de la norma penal
con las nonnas constitucionales como una antinomia que debe resolverse por aplicacin del criterio de
temporalidad (derogacin tcita), considerando a las normas constitucionales como norma prevaleciente
en su calidad de lex posterior. La consideracin no salva la cuestin. En casos de concurso de criterios de
solucin de conflictos de normas (aqu, jerarqua y temporalidad) la solucin exige atencin a los efectos
que la opcin por uno o por otro produce en el sistema jurdico. Si la aplicacin del criterio de jerarqua
tiene significacin sistmica adicional a la primada de la lt!x su/mm; t:ntonel::S la antinomia debe resolverse
mediante su aplicacin (y no mediante la aplicacin del criterio cronolgico), precisamente para hacer
efectiva esa significacin sistmica adicional.
38 De los tribunales de instancia, tan solo el Juzgado del Crimen de Coronel tuvo la lucidez de abstenerse
de resolver acerca de la impugnacin de la constitucionalidad del arto 450 ine. <> CP en atencin a su incompetencia para ejercer el control de constitucionalidad de una norma legal vigente (contra Toledo Salazar,
c. IO). En lo que respecta a la Corte Suprema, su facultad para conocer de oficio de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en sala,justificada mediante la concordancia entre el artculo 98 N 8 COT y el artculo
80 CPol, eS evidentemente inconsistente con el sistema de control concentrado de constitucionalidad; pero
el examen de esta inconsistencia pertenece a otro contexto.
DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUlVIENTALES
3'7
nonnativa es empleada por diversas disposiciones, entre ellas la propia regulacin de la tentativa en el Cdigo Penal, sin que sea procedente considerar que
el mero hecho de la remisin implique infraccin al mandato de determinacin
(contra Moreno Saavedra, c. 3; contra *ga Fras, c. 2; contra Ralil Muoz, c. 12). El
argumento de la Corte es correcto. La satisfaccin del mandato de determinacin no exige que todas las normas determinantes del supuesto de hecho y todas
las normas determinantes de la consecuencia jurdica se encuentren establecidas
en una misma y nica disposicin legal. En un sistema normativo de mnima
complejidad es imposible satisfacer semejante exigencia.
En contra de la alegada inconstitucionalidad por infraccin de la prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal, la Corte niega
que el articulo 450 inciso ro del Cdigo Penal contenga semejante presuncin.
Segn la Corte, la norma en cuestin es una regla especial de penalidad, que
establece una excepcin a las reglas generales de determinacin del marco penal de la tentativa, que imponen una rebaja en relacin al mnimo establecido
por la ley para el marco penal aplicable al delito consumado (contra Moreno
Saavedra, c. 3; contra Vega Fras, c. 4; contra Toledo Salazar, c. 3) El argumento
de la Corte es correcto, en cuanto a que la norma del Cdigo Penal no implica
que la ley ordene al tribunal tener por realizado un supuesto de hecho con
prescindencia de la prueba de los elementos que integran dicho supuesto. Lo
que la norma hace es asociar a un supuesto de hecho ms simple: (el correspondiente a la tentativa) la consecuencia jurdica establecida por otra norma para
un supuesto de hecho ms complejo (el correspondiente ala consumacin).
No obstante, con ello no se ha resuelto el problema. El argumento de los
recurrentes se basa en el hecho de que el supuesto de la consumacin contiene
todos los elementos del supuesto de la tentativa, a los que aade elementos
adicionales39. De all deduce que la norma, al aplicar a ste la pena establecida
para aqul, presumira de derecho la concurrencia de los elementos adicionales. La respuesta es obvia. La norma no presume la concurrencia de esos
elementos, sino que declara irrelevante, para efectos de la penalidad aplicable,
la cuestin de si concurren o no concurren los elementos adicionales que diferencian a la consumacin de la tentativa. De aqu que no baste con observar
_ correctamente - el carcter de regla especial de penalidad del articulo 450
inciso ro del Cdigo Penal para salvar la objecin planteada por los recurrentes.
Si una norma que presumiera de derecho la concurrencia de esos elementos
sera inconstitucional, acaso no 10 es con mayor razn an una norma que
declara irrelevante la falta de su concurrencia? La clarificacin de la estructura
39 Por esto es que existe un concurso aparente entre la norma que tipifica la tentativa y la norma que tipifica
la consumacin, en el cual sta ltima debe prevalecer. La calificacin de comisin en grado de consumacin desplaza (pero no es incompatible con) la calificacin en grado de tentativa. El hecho de que el CP
establezca la ausencia de consumacin como aparente elemento negativo de la tentativa y el delito frustrado
se explica como expresin del criterio de solucin del concurso aparente: la nonna de la tentativa debe ser
preterida si es aplicable la norma de la consumacin._Al respecto, Maalich Raffo,].P: "La tentativa y el
desistimiento en el derecho penal. Algunas precisiones conceptuales", en 4 &vista de Estudios de ajusticia
(2004), pp. IJ75 S.
3"
y funcin de la norma no responde a la objecin de fondo, que es material y

no formal. Simplemente constata que la forma en que los recurrentes expresan
esa objecin es improcedente. En pie queda la cuestin de cul sea la forma
correcta de expresarla y cmo deba responderse a ella40
En este contexto cabe destacar que la defensora penal pblica fue la nica
defensa capaz de presentar ante la Corte Suprema argumentos adicionales,
orientados a precisar mejor el fundamento de la impugnacin de constitucionalidad del artculo 450 inciso rO del Cdigo Penal (contra Ralil Muoz, c. r)4'.
El ncleo de estos argumentos adicionales se encuentra en la tesis de que bajo
la Constitucin es inadmisible que la ley sancione la tentativa de delito con
la pena establecida por la propia ley para el delito consumado. Las razones
jurdicas aducidas por la defensora penal pblica para fundar esa aseveracin
- al menos en su versin por la Corte Suprema - no son convincentes. Pero
tampoco lo son los argumentos esgrimidos por la Corte para rechazarlas.
Un primer argumento es la infraccin al derecho constitucional a la igualdad ante la ley. La Corte responde del siguiente modo:
3'9
teaba es que resulta discriminatorio someter la tentativa de robo con fuerza

en las cosas en lugar habitado a una penalidad distinta de la establecida por el
Cdigo Penal corno regla general de penalidad de la tentativa. La Corte no fue
capaz de dar respuesta a este planteamiento.
Un segundo argumento es que la regla especial de penalidad implicara
una infraccin a los principios de determinacin legal y objetiva de la pena".
La Corte rechaza el argumento basndose en una misma consideracin:
no es posible sostener que la disposicin que se cuestiona, afecte por una parte la determinacin objetiva de la pena, ni tampoco se castigue con una distinta a la establecida por la
ley, ya que la regulacin de la sancin, se hace en relacin a los parmetros contenidos en
las disposiciones pertinentes, y en este caso, esa fijacin de pena se hace precisamente de la
manera que el legislador la ha establecido y en consecuencia, aquella que se impone, mas [sic]
gravosa, es la preceptuada en la ley (c. 8; la puntuacin es del original).
La respuesta de la Corte es inaceptable. Segn la tesis de la Corte, bastara

con que una norma legal estableciera un trato especial para una clase de acciones o personas para que ese trato nunca fuera susceptible de ser calificado
como discriminatorio. Con tal que la ley defina una clase - y no una accin
o persona indivdual - siempre se cumplir el principio de dar "lo igual a los
iguales", esto es, dar el mismo tratamiento a los miembros de esa clase. Esto
es, por supuesto, incorrecto. Lo que debe examinarse a la luz del derecho a la
igualdad es el criterio tomado en consideracin por el legislador para definir la
clase especial de acciones o personas, y no el hecho de si la norma establece un
tratamiento para un caso individual. La cuestin planteada por el recurrente
no era, pues, si el caso concreto de tentativa de robo con fuerza en las cosas
en lugar habitado reciba un tratamiento discriminatorio en relacin con los
dems casos posibles de las mismas caractersticas. Lo que el recurrente plan-
Con ello la Corte incurre en el error de no advertir que se trata de dos argumentos distintos.
En lo que respecta al argumento de la infraccin: al principio de determinacin legal de la pena, es evdente que los destinatarios del deber correlativo
al derecho constitucional43 son los rganos estatales encargados de la prosecucin y la adjudicacin de responsabilidad penal. Frente a la aplicacin del
artculo 450 inciso rO del Cdigo Penal, esto es, de una norma legal de determinacin de la pena, el argumento se encuentra fuera de lugar. El legislador no
est obligado formalmente por la ley preexistente, en el sentido del principio
de legalidad. As lo entiende la Corte, al rechazar - con razn - el argumento.
Sin embargo~ la consideracin anterior no alcanza al argumento de la infraccin al principio de determinacin objetiva de la pena, si es que por tal principio se entiende - como evidentemente lo hace el recurrente - una exigencia
de fundamento material de la reaccin punitiva. Es decir, que el ejercicio del
ius puniendi por parte de los rganos del Estado, incluyendo al legislador, debe
siempre justificarse en base a consideraciones de merecimiento y necesidad de
la pena. En este sentido~ s puede afirmarse que la legislacin preexistente impone algn deber al legislador. Tal como lo sostiene el recurrente, la existencia
de una regla general de determinacin atenuada de la penalidad de la tentativa
en relacin con la consumacin expresa una valoracin de la tentativa por el
legislador, como un supuesto portador de menor merecimiento o necesidad
de pena que la consumacin. Frente a esa valoracin, el establecimiento de
una regla especial exige un fundamento especial, en orden a justificar su mayOr
40 Esta deficiencia aqueja tambin a la doctrina que ha apoyado la tesis de la Corte Suprema. Van
Weezel, A: "Es inconstitucional el artculo 450 inciso ID del Cdigo Penal?", en 28 Revista Chilena
de Derecho (2001), pp. I9ISS; Politoff, S,]. P. Matus y M.C. Ramrez, Lecciones de Derecho Penal Chileno.
Parle especial (Santiago: Editorial]urdica de Chile, 2004), pp. 363S. Acertadamente, la doctrina afirma
la constitucionalidad del artculo 450 inciso ro CP. Equivocadamente, esa misma doctrina desconoce
la plausibilidad del argumento que impugna esa constitucionalidad a la luz del principio de proporcionalidad.
4I Los argumentos de la defensora penal pblica descansan fuertemente en las consideraciones desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones en la sentencia arriba (.;:ada, supra, n. 28.
42 En la versin ofrecida por la sentencia de la Corte, estOS argumentos aparecen relacionados con la
alegacin de infraccin a la garanta de no afectacin de los derechos en su esencia (art. 19 ND 26 CPol)
y al deber de adecuacin de la legislacin interna a los derechos humanos reconocidos por el derecho
internacional (art. 2D Convencin Americana Derechos Humanos). Ambos estndares normativos
son dependientes de la identificacin de algn derecho especficamente vulnerado, por lo que su
invocacin no agrega peso especfico a los argumentos.
43 Esto es, el principio de legalidad en sus concreciones de lex scripta-y lex stricta referidas a la pena (art. 19 N" 3 inc. 7" epol: "Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin").
el principio de igualdad ante la ley. supone la premisa, de dar a cada cual lo que corresponde
"lo igual para los iguales y 10 desigual pura los desiguales" J de manera que la forma establecida
por el legislador de sancionar el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado
a la habitacin como consumado desde que se encuentra en grado de tentativa, no puede
signi.car una trasgresin a este principio, toda vez que del mismo solo [sic] se desprende
que las situaciones iguales sern sancionadas de la misma manera (c. 5; la puntuacin es del
original).
3'"
ese fundamento se encuentra en la garanta de un racional y justo procedimiento. La Corte ni siquiera alcanza a ver la audacia de ese planteamiento.
Impugnar la constitucionalidad de una norma penal (esto es, no de procedimiento penal) por afectacin del derecho a un justo y racional procedimiento implica atribuir a este derecho el sentido de la garanta constitucional
.norteamericana del debido proceso sustantivo (substantive due process oflaw),
esto es, un sentido y alcance distintos de la garanta referida a la sustanciacin de los procesos judiciales47 . Pero por su contexto parece evidente que la
disposicin constitucional chilena slo se refiere al aspecto procedimental
o adjetivo de la garanta del debido proceso. El peso de esta consideracin
se advierte, naturalmente, en la respuesta de la Corte: ella entiende que el
nico objeto de control bajo esta garanta es la sentencia recurrida, y no la
norma penal por ella aplicada.
Descartada la garanta del debido proceso, se impone la consideracin de
la prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal como
fundamento constitucional del principio de proporcionalidad. Es evidente
que su invocacin en este contexto ha tenido precisamente este sentido: la
desproporcin entre la pena establecida por la ley (consumacin) y la culpa
por el hecho (tentativa) es concebida como presuncin de derecho de una
proporcionalidad inexistente. La plausibilidad de esta consideracin se encuentra en el hecho que tanto la exigencia de proporcionalidad retrospectiva
como la prohibicin de presuncin de derecho de la responsabilidad penal son
concreciones del principio de culpabilidad como presupuesto legitimante de
la pena. Por eso, resultara admisible considerar a la disposicin constitucional
como apoyo institucional del principio de culpabilidad, y en tal virtud, sostener la vigencia de la exigencia de proporcionalidad retrospectiva como parte
del orden constitucional.
Pero es evidente que el alcance de la disposicin constitucional, compatible con su sentido literal posible, no cubre la exigencia de proporcionalidad retrospectiva. Al artculo 19 N 3 inciso 6 del Constitucin
Poltica subyace la idea de un contenido mnimo de culpabilidad - "responsabilidad" - como presupuesto de la punibilidad. Ese contenido mni-
merecimiento o necesidad de pena. El recurrente sostuvo que carece de ese

fundamento. La Corte no fue capaz de dar respuesta a este planteamiento.
El ltimo argumento del recurrente consiste en considerar infringida la
garanta de un justo y racional procedimiento44 en la medida en que se altera
la culpabilidad y desaparece la proporcionalidad entre el delito y la pena. La
Corte rechaza el argumento1 sosteniendo que es improcedente,
toda vez que la racionalidad est dada por los estndares que debe contener la sentencia en
cuanto a provenir de una situacin razonada y la justicia por los principios que la sociedad se
da respecto a las sanciones en cuanto a 105 ilcitos y las penas que el legislador establece con
los objetivos precisos de poltica criminal de prevencin o de represin que se persiguen con
los delitos y las penas (c. 6).
En esta respuesta de la Corte se encuentra el ncleo de su discrepancia con la

posicin que impugna la constitucionalidad del artculo 450 inciso 1" del Cdigo Penal, aunque la propia Corte no advierte cual es, en rigor, el problema
constitucional involucrado.
Los tres argumentos esgrimidos por la defensora penal pblica para
impugnar la constitucionalidad del artculo 450 inciso 1" del Cdigo Penal
corresponden a distintos aspectos de un solo fundamento: la disposicin legal antedicha infringiria el principio de proporcionalidad, porque establecera
una sancin desproporcionada (infraccin a la prohibicin de exceso). En
el caso en concreto, la infraccin se produce en relacin con la exigencia de
proporcionalidad retrospectiva que caracteriza a la legitimacin de la pena
bajo el principio de culpabilidad. Conforme a esta exigencia, la magnitud de
la culpa por el hecho impone un lmite a la magnitud de la pena, que ninguna
consideracin de prevencin (esto es, de proporcionalidad prospectiva) justifica sobrepasar. Se trata de un argumento extendido en la doctrina45 , pero que
no despierta confianza en la jurisprudencia46 . La razn de esta disparidad es
obvia. El tratamiento que la doctrina penal hace de los principios legitimantes
del ius puniendi se caracteriza por su escasa disposicin a distinguir entre criterios razonables de poltica criminal y estndares jurdicamente vinculantes
para el legislador. Esa distincin es sin embargo imprescindible en un Estado
democrtico de derecho. Es sensato, pues, que la jurisprudencia' se demuestre
reacia a aceptar un discurso que incurre en esa confusin.
La primera dificultad que debe sortear la pretensin de hacer de la exigencia de proporcionalidad retrospectiva un estndar jurdicamente vinculante
para el legislador es identificar la regla constitucional que le sirve de fundamento en el derecho vigente de rango supralegal. El recurrente considera que
44 "Corresponde allegislaclor establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin
racionales y justos" (art. 19 N 3 inc. SO epol).
45 Por todos, Carbonell Mateu,J.C: Derecho Penal' concepto y principios constitucionales (Valencia: Tirant 10
blanch, 1999), pp. 199-225.
46 La discordancia entre el candor doctrinario y el escepticismo judicial ha sido analizada detenidamente,
para el caso alemn, por Lagodny, O: Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte (El Derecho penal ante
los lmites del los derechos fundamentales) (Ttibingen: ].C.B. Mohr, 1996).
3"
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io"~~
47 La garanta, que prohbe a la federacin y a los estados privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal, se encuentra establecida en las Enmiendas V (federal) y XIV (estatal) de la
Constitucin de Estados Unidos. En la jurisprudencia constitucional norteamericana la garanta es entendida tambin en un sentido sustanti\o"O, como apoyo institucional para el desarrollo de libertades y derechos
de autonoma no consagrados nominativamente en el texto constitucional. En el caso del derecho penal, en
base al debido proceso sustantivo se ha impugnado la constitucionalidad de leyes que no guardan una relacin sustancial con la eliminacin de un dao social (infraccin al principio de lesividad, en la terminologa
europea continental) y de leyes que establecen penas prescindiendo de imputacin subjetiva Curaccin al
principio de culpabilidad). Al respecto, La Fave, W: Cn"minal Law (Aspen: Westlaw, 200I), pp. 156ss. La invocacin del debido proceso sustantivo ha experimentado variaciones en la jurisprudencia norteamericana.
Originalmente, sirvi de base para la afirmacin de libertades econmicas; esa lnea jurisprudencial qued
desacreditada con el advenimiento del estado de bienestar. El resurgimiento de la doctrina del debido proceso sustantivo ha tenido lugar de la mano del desarrollo de derechos de autonoua personal. En todo caso,
se trata de una categora doctrinariamente controvertida. Al respecto, Tribe, L: American Comtitutional
Law (Nueva York, NY: Foundation Press, 2000), pp. 1332SS.
3"
roo abarca desde luego la exigencia de un comportamiento humano como

antecedente de la reaccin punitiva48 y se extiende tambin a estndares
de imputacin del resultado a la accin del agente ms exigentes que la
mera relacin causal49 Cunto ms quepa incluir bajo el concepto constitucional de responsabilidad, eso es controvertido. Pero es claro que se
trata de la relacin binaria que existe entre la culpabilidad y la punibilidad,
en la medida en que aqulla es asumida como condicin necesaria de sta.
La extensin de la garanta a la relacin que debe existir entre el grado de
culpabilidad y el grado de penalidad slo puede tener lugar mediante la
invocacin de un principio ms general de culpabilidad. Esto demuestra
que~ en todo caso, esta norma no sirve de apoyo institucional para todas
las exigencias del 'principio de proporcionalidad, como luego se explica,
sino tan slo para la prohibicin de exceso por sobre la culpa por el hecho
(proporcionalidad retrospectiva).
Otra posibilidad, no advertida por el recurrente, es entender que
una pena irracional es una pena cruel en el sentido de la prohibicin
internacional de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes50 , y
sostener que las exigencias del principio de proporcionalidad constituyen requisitos necesarios de la justificacin racional de la pena. Esta es
una estrategia argumentativa seguida parcialmente por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica en su interpretacin de la
garanta constitucional federal correlativa5I . Fundamentar la exigencia
de proporcionalidad en esta garanta tiene la clara ventaja de resultar
manifiestamente vinculante para el legislador. Sin embargo, ella debe
vencer una dificultad no menos evidente. En principio, la garanta internacional se refiere a la pena misma, es decir, a su naturaleza y efectos,
mas no a sus presupuestos de aplicacin. No es la configuracin del
supuesto de hecho de la norma punitiva, sino la configuracin que ella
hace de la consecuencia lo que constituye el objeto primario de control
bajo esta garanta. Interpretarla de modo que sirva adems de parmetro
de control de la racionalidad de la determinacin del supuesto de hecho implica atribuirle un carcter de estndar general e indeterminado
de control judicial del ejercicio del ius puniendi por parte del legislador.
48 Lo que por 10 dems se expresa en la disposicin relativa al mandato de determinacin de la ley penal
(supra, n. 29)'
49 La regla tiene por funcin excluir del sistema punitivo la as denominada "respoilllabilidad objetiva", es
decir, la pura atribucin causal de los resultados, incluso cuando su causa es un comportamiento iJicito
(versari in re illidta).
50 "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" (art. 7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes" (art. 5-2 Convencin Americana de Derechos Humanos).
5I El planteamiento originario de esta concepcin de la garanta constitucional por la Corte Suprema norteamericana se encuentra en el caso Furman v. Georgia 408 US 92 (I972). La aplicacin ms
significativa de un estndar de proporcionalidad como-parte de esta-garanta ha sido el caso CORer v.
Georgia 433 US 584 (I977), en el que se declar inconstitucional la aplicacin de la pena de muerte al delito
de violacin. Al respecto, La Fave, op. dt. en n. 47, pp. 186-I95.
32 3
Todo aquello que con bunas razones de poltica criminal pudiera calificarse de infundado o incorrecto podra justificar la invalidacin judicial
de decisiones legislativas. Es comprensible que hasta la propia Corte
Suprema norteamericana haya rehusado desarrollar_ una lnea jurispru52
dencial extensa en este sentid0 .

El principio de proporcionalidad es una exigencia del Estado de Derecho, caracterizado por la primaca de los derechos fundamentales. Esta
53
es la tesis del Tribunal Constitucional Federal de Alemania y en ese
carcter debe ser asumida por la jurisdiccin constitucional. La cuestin
que origina la asuncin de este principio es la necesidad de justificacin
material de los actos estatales que afectan el ejercicio de los derechos fundamentales. Si el respeto y proteccin de los derechos fundamentales es un
principio bsico de legitimacin de la actuacin del Estado, entonces los
actos estatales que implican afectacin de derechos fundamentales requieren justificacin material. Es decir, respecto de esta clase de actos estatales,
no basta con su legitimacin procedimental54.
El principio de proporcionalidad es un estndar de legitimacin material basado en. consideraciones de racionalidad con arreglo a fines, es decir,
de racionalidad prospectiva. El principio de proporcionalidad exige que
el Estado justifique la afectacin de un derecho fundamental como medio para el logro de un fin, satisfaciendo las siguientes condiciones: (a) la
legitimidad del fin perseguido por el Estado como justificacin de la afectacin de un derecho constitucional, (b) la adecuacin de la afectacin de
ese derecho constitucional como medio para lograr el fin perseguido, (c)
la necesidad de la afectacin de ese derecho constitucional, y en ese grado,
como Il}edio para lograr el fin perseguido, y (c) la proporcionalidad entre
el peso especfico del fin perseguido y el peso especfico de la afectacin
de ese derecho constitucional.
La Constitucin chUena no consagra explcitamente este principio,
pero ese no es obstculo para su admisin. Ningn texto constitucional lo
hace. El principio de proporcionalidad es una construccin doctrinaria y
jurisprudencial. Lejos de resultar incompatible con este principio, el texto
constitucional chileno lo presupone en al menos dos de sus instituciones: el
52 Ese era el programa jurisprudencial propuesto por algunos de los votos concurrentes a la decisin de
28
Funnan v, Georgia, cuya implementacin qued obstaculizada prontamente por Gn:ggv, Georgia 4 US 153
(t976). Salvo casos aislados y excepcionales, el desarrollo de esta concepcin de la garanta por parte de la
Corte Suprema norteamericana se ha limitado a la aplicacin -legislativa y judicial- de la pena de muerte.
Para un anlisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuestiones penales, Smith, C: 7he Rehnquist
Courtand Criminal Punisbment (Nueva York: Garland Publiching, I997)
53 Para una descripcin del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia y doctrina constitucional
alemana, desde una particular perspectiva terica, Alexy, R: Teon'a de los Derechos Fundamentales (Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 2002), pp. IIISS. Asimismo, Borowski, M: La Esmlctura de los Derechos
Fundamentales (Bogot: Universidad del Externado de Colombia, 2003), p. 128ss.
54 Los requisitos esenciales de legitiinacin procedimental se encuentran'establecidos en el art;7 epo!: "Los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley",
3'4
principio de subsidiariedad55 y la garanta de la intangibilidad del contenido

esencial de los derechos fundamentales56.
Como se ha dicho, el principio de proporcionalidad est inspirado en consideraciones de racionalidad de carcter prospectivo. Tratndose de la pena
como afectacin de derechos fundamentales, lo anterior significa que su legitimacin conforme al principio de proporcionalidad descansa en consideraciones relativas a la justificacin de la pena desde el punto de vista de las finalidades de prevencin (intimidacin, integracin). Lo que el recurrente sostiene,
sin embargo, es que la legitimacin de la pena requiere satisfacer un estndar
de proporcionalidad basado en una consideracin retrospectiva, conforme al
cual la pena no puede exceder la magnitud de la culpa por el hecho, cualquiera
que sean las consideraciones de prevencin.
sta es la segunda dificultad que debe enfrentar la pretensin de hacer
de la exigencia de proporcionalidad retrospectiva un estndar jurdicamente
vinculante para el legislador: demostrar que ella forma parte del principio de
proporcionalidad, cuando se trata de la pena como objeto de control. Se trata
de una pregunta relativa a la gramtica profunda de la cultura jurdica de cada
sistema punitivo. Est la prctica purutiva constituida por el principio de
culpabilidad como imperativo de justicia de modo tal que sus instituciones
no aceptan la justificacin de excepciones a dicho principio en base a consideraciones relativas a las consecuencias? El Tribunal Constitucional Federal
alemn as 10 ha afirmadoS7. La Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamrica tiende ms bien a negarloS'. Cul es la situacin del derecho
chileno?
Si alguna orientacin puede encontrarse en la evolucin del derecho constitucional chileno, esa apoya la respuesta afirmativa. Las dos innovaciones que la
55 "'El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y ~tructura
la sociedad y les garantiza la adecuada autonona para cumplir sus propios fines especficos" (art. 1 inc. 30
CPol). Esta manifestacin del principio de subsidiariedad es una concrecin de la exigencia de necesidad
del medio empleado por el Estado para el logro del fin: si un inters colectivo es alcanzable a travs del libre
intercambio de los individuos es preferible ese modo de satisfaccin que la prestacin estatal. La preferencia
la tiene el medio menos lesivo de la autonona individual, en este caso, ejercida mediante las libertades de
realizacin de actividades econmicas, trabajo y asociacin.
56 "La Constitucin asegura a todas las personas: [ ... ] La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en
los casos en que ella 10 autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio" (art. 19 No 26 CPol). Esta regla impone una cOnsecuencia
de la exigencia de ponderacin: atendido el peso especifico atribuido a los derechos fundamentales, ningn
inters en conflicto con ellos puede tener tanto peso especfico que justifique la total imposibilidad de ejercicio o goce del derecho. La exigencia de ponderacin se concreta aqu en un mandato de optimizacin.
57 En su decisin sobre la pena de presidio perpetuo BVerfGE 45, 187, el Tribunal Constitucional Federal
sostuvo que esta sancin slo resultaba congruente con la Ley Fundamental en la medida en que ga_
rantizara una oportunidad para el Condenado de obtener la libertad condicional. Aunque en este caso la
consideracin no es retrospectiva, se trata de un estndar de justicia material que no puede ser superado por
consideraciones prospectivas de necesidad de la pena.
58 Salvo por la pena de muerte (supra, notas SI y 52). En el caso Harmelin v. Michigan Sal U.S. 957 (I99 l ),la
Corte Suprema valid la imposicin de pena de presidio perpetuo sin opcin a libertad condicional (paro/e)
para el porte de 650 gramos de cocana, sosteniendo que para sanciones distintas de la pena de m,uerte la
Constitucin no exige satisfacer consideraciones retrospectivas de proporcionalidad.
3'5
Constitucin de 1980 introdujo en relacin COn los principios limitadores del ius
puniendi implican consideraciones retrospectivas de legitimacin de la pena59
Luego, tiene un punto apoyo institucional la tesis de que el principio de proporcionalidad no queda enteramente satisfecho con consideraciones de racionalidad prospectivas cuando se trata de la legitimacin de la reaccin punitiva.
As pues, en el sistema jurdico chileno se puede impugnar la constitucionalidad de una norma punitiva bajo una consideracin de proporcionalidad
retrospectiva, como una norma que establece una pena excesiva en relacin
Con la magnitud de la culpa por el hecho. Quienes niegan la admisibilidad del
examen de constitucionalidad de una norma punitiva por esta razn niegan el
Estado de Derecho.
Asimismo, es de la mayor importancia advertir que para efectos del principio
de proporcionalidad la magnitud de la culpa por el hecho - como objeto de ponderacin - no se agota en el clisvalor de accin, es decir, en la mera infraccin a la
norma de comportamiento. Si ese disvalor es idntico en la tentativa acabada y
la consumacin, y si a la luz del principio de proporcionalidad la consumacin es
ms grave que la tentativa, entonces es evidente que las variables que inciden en el
juicio de ponderacin no se agotan en las consideraciones relativas a la infraccin
a la norma de comportamiento. El planteamiento de los recurrentes presupone
que grado de afectacin del inters protegido por la norma de comportamiento,
entendido como una dimensin social distinta de la vigencia de esa norma, es una
variable relevante para el juicio de ponderacin bajo el principio de proporcionalidad. El planteamiento es correcto. Se trata de un principio bsico del derecho
penal liberal que merece proteccin constitucional.
A pesar de todo lo dicho, no parece correcto sostener que la sancin de
la tentativa y la consumacin con una misma pena sea inaceptable bajo el
principio de proporcionalidad, por infringir la prolbicin de exceso. Aplicar
la pena del delito consumado a la tentativa no constituye una reaccin injustificablemente desproporcionada en relacin con la culpa por el hecho. Esta
conclusin deriva en parte de la propia lgica del principio de proporcionalidad, y en parte de las peculiaridades de la regulacin penal.
Por su propia lgica, el principio de proporcionalidad no puede operar como
una regla, en el sentido de ser aplicable bajo un esquema binario de cumplimiento/infraccin. El principio de proporcionalidad, y muy particularmente sus exigencias de necesidad y ponderacin, tiene el carcter de un imperativo de optimizacin, conforme al cual debe preferirse el medio menos lesivo del derecho
afectado (necesidad) y debe buscarse un punto de equilibrio entre la conservacin
del derecho afectado y el logro del fin perseguido (ponderacin). Un estndar de
esta naturaleza a lo ms permite controlar desviaciones manifiestas del objetivo
de optimizacin. Pero esas desviaciones raramente tienen lugar. Lo usual es que la
59 Estas limitaciones son: Ca) la prohibicin de-presuncin-de derecho de la responsabilidad penal y (b)
el mandato de determinacin. La connotacin retrospectiva de la primera es obvia; para la connotacin
retrospectiva del segundo; vid. supra, nn. 29 y 48.
3,6
robo debe sancionarse como robo consumado es equivalente, desde el punto de

vista de la pena aplicable, a hacer del robo un delito de resultado cortado.
discusin opere dentro del margen de conformidad al mandato de optimizacin,

ya que usualmente existen discrepancias en torno a la efectividad del uso de los
medios menos lesivos del derecho en cuestin y a la asignacin de peso especfico
La invocacin del as denominado "principio de lesividad" - subyacente al
principio de determinacin objetiva de la pena invocado por el recurrente - no

altera lo dicho. El principio de lesividad afirma que la reaccin punitiva es legitima
en la medida en que se satisfaga como presupuesto la afectacin en grado de lesin
tanto al fin perseguido como al grado de afectacin del derecho usado como medio. Pero dentro de este margen la jurisdiccin constitucional no puede pretender
una prerrogativa de racionalidad superior al legislador. En un Estado democrtico
de derecho, caracterizado por el principio del pluralismo poltico, la posicin co-
de un inters cuya proteccin merezca esa reaccin. Un inters de tal ndole es lo

que se denomina "bien judico". En el caso en concreto, se tratara de la lesin de
rrecta es precisamente la contraria. La jurisdiccin constitucional debe conceder
al legislador una legitima prerrogativa de decisin, atendido su carcter de rgano

representativo de la pluralidad poltica del pueblo.
En este sentido es que debe entenderse la tesis sostenida por la Corte en
su considerando 8 arriba trascrito, al sealar que la justicia de la reaccin punitiva est asegurada por la aplicacin de los principios que la sociedad se da
a s misma a travs de la decisin legislativa. Ciertamente, la tesis de la Corte
va demasiado lejos, en la medida en que desconoce la validez de estndares
de justicia crticos de la decisin legislativa. El principio de proporcionalidad
ofrece esos estndares. Bajo esta precisin, no puede sino compartirse la deferencia demostrada por la Corte a la decisin del legislador como expresin
preferente de las consideraciones de racionalidad y justicia resultantes de la
aplicacin de las reglas del proceso democrtic0 6o .
Las peculiaridades de la regulacin penal demuestran tambin la escasa

aceptabilidad de la pretensin de controlar exhaustivamente las decisiones del
legislador en relacin con la tipificacin de la conducta mediante la aplicacin
del principio de proporcionalidad. La distincin entre consumacin y tentativa
es una cuestin formal. El legislador decide, al definir el supuesto de hecho de
la norma punitiva, qu elementos deben concurrir para la realizacin del tipo en
grado de consumacin. El robo con fuerza en las cosas es definido por el legislador
como apropiacin, en el mismo sentido del hurto. Pero bien podra el legislador
definirlo, por ejemplo, como el escalamiento o fractura cometidos en un lugar
habitado o destinado a la habitacin para apropiarse de cosas muebles ajenas ubicadas en l. Lo mismo puede decirse del robo con violencia o intimidacin en
las personas; el legislador podra tipificarlo como la accin de usar de violencia o
intimidacin para apropiarse de cosa mueble ajena. En ambos casos, la accin de
la apropiacin dejara de ser un elemento objetivo del tipo, para tener un carcter
puramente subjetivo; en relacin con la accin de apropiacin estos supuestos de
hechos constituiran delitos mutilados de dos actos. Carece acaso el legislador de

una legtima prerrogativa de decisin para definir cmo haya de configurarse el
supuesto de hecho de las normas punitivas? Si se le concede esa legtima prerrogativa de decisin, entonces ha de reconocrsele la misma prerrogativa en lo que
respecta a la determinacin de la consecuencia penal. Decidir que la tentativa de

60 Deferencia que contrasta notoriamente-con la posicin de-la misma Corte en relacin con la--aplicabilidad de nonnas penales ms favorables que nunca entraron en vigencia, tal como se advirti en la seccin
relativa a la ley penal de este comentario.
32 7
L
i
la propiedad. Conforme a este argumento, la imposicin de una pena de crimen al

condenado por un atentado a la propiedad requerira la afectacin de la propiedad
en grado de lesin. Puesto que la tentativa no implica ese grado de afectacin, la
aplicacin a la tentativa de una pena de crimen infringe el principio de lesividad.
Como salta a la vista, el principio de lesividad opera en el mismo nivel que la
exigencia de ponderacin del principio de proporcionalidad6'. Por tal razn, su
operatividad no puede ir ms all de la operatividad del principio de proporcionalidad. No existe otro mbito en el cual sea ms evidente la incapacidad de la
doctrina penal de distinguir entre postulados de racionalidad poltico-criminal
y estndares jurdicamente vinculantes para el legislador democrtico. El principio de lesividad es primariamente un criterio liberal de racionalidad polticocriminal. En tanto estndar supralegal, no puede pretender adhesin irrestricta
o exhaustiva por parte del legislador. En un Estado democrtico de Derecho
debe reconocerse un margen legtimo de discrepancia acerca de las cuestiones
de poltica criminal, como acerca de toda cuestin de poltica jurdica. Slo las
desviaciones manifiestas de ese legtimo margen de discrepancia pueden caer
bajo el control del principio de proporcionalidad. La relacin existente entre la

magnitud de la pena y la consideracin de la lesin de un bien o su puesta en
2
peligro concreto se encuentra de lleno dentro de ese margen de discrepanci
Tampoco altera la correccin del punto de vista de la Corte el hecho de que

la aplicacin de la pena del delito consumado a la tentativa sea una anomala sistemtica. Es cierto que una regla general de penalidad atenuada para la tentativa
implica una valoracin legislativa del menor merecimiento de pena de la tentativa.
Es cierto que la existencia de esa medida de valoracin del merecimiento de pena
de la tentativa hace en sospechosa de incurrir en exceso a una regla que equipare
su merecimiento de pena al del delito consumado. Aqu se encuentra la razn de
la invocacin del derecho a la igualdad ante la ley por parte del recurrente. Sin em61 Tambin opera en el nivel de la exigencia de un fin legtimo de proteccin como razn justificatoria de la
conminacin de una pena. El componente liberal de la teora del bien jurdico se manifiesta aqu en la funcin
negativa del principio de lesividad: no son legtimos los fines que no consisten en la proteccin de un bien
jurdico. As, es usual la afirmacin de que la pretensin de reforzar la vigencia de nonnas de moral social no es
un fin legtimo, porque la moral social no es un bien jurdico. El argumento es, por supuesto circular y encubre
la autntica razn de la ilegitimidad del fin. Reforzar la moral social es un fin ilegtimo en la medida en que
atente contra los derechos de autonoma personal que configuran el orden pluralista del Estado democrtico
de derecho.
62 La misma-existencia de los delitos de apropiacin con ruptura de custodia 10 deml.lestt:.a. La cpnU!ll~cin
de estos delitos no supone la plena lesin material de la propiedad, como ya hubo o~asin de ver a propsito
del momento de su consumacin.
3"
bargo, es evidente que esa sospecha puede ser revertida a favor de la regla especial.
Partiendo del hecho de que la distincin entre tentativa y consumacin no viene impuesta por consideraciones materiales al legislador, sino que depende de la
definicin formal del supuesto de hecho, es evidente que la valoracin expresada
por la regla general tiene un peso muy relativo. Adems, en la medida en que los
supuestos sujetos a una regla especial evidencien elementos especiales, portadores de un peso especfico considerable en la constitucin del injusto material del
delito, puede hacerse plenamente comprensible la razn de la sustraccin de su
tentativa al rgimen general de punibilidad atenuada. Con eso basta para revertir
la sospecha de infraccin a la prohibicin de exceso.
As pues, aun cuando la impugnacin de la constitucionalidad del artculo 450
inciso J!' del Cdigo Penal tenga un fundamento plausible en el derecho constitucional chileno, brindado por el principio de proporcionalidad, debe concluirse que
dicha norma ha sido establecido dentro del margen de legtima prerrogativa de
decisin que tiene el legislador en relacin con la configuracin de los supuestos
de hecho de las normas punitivas y de las consecuencias a ellos asociadas. La posicin de la Corte Suprema es correcta, aunque sus razones no lo sean.
En este contexto cabe sealar como algo digno de nota el hecho de que
en ninguno de los casos examinados la tesis de la inconstitucionalidad haya
sido mantenida por los tribunales de instancia. Aunque haya tenido lugar en el
contexto institucional incorrecto, y por razones inadecuadas, no puede negarse
que el rechazo de la tesis por la jurisprudencia previa de la Corte Suprema ha
producido sus efectos63 .
Lo dicho en esta seccin no quita, sin embargo, que sea plausible una
interpretacin restrictiva del artculo 450 inciso rO del Cdigo Penal, de modo
de asegurar una exigencia mnima de proporcionalidad retrospectiva.
Una tentativa que recibe una pena de crimen debe ser concebida como
una tentativa que es portadora de un merecimiento o necesidad de pena intensificados. Es decir, que debe ser portadora de todo el disvalor que conforme al sistema general de valoracin reviste la tentativa, y, adems, que debe
exhibir alguna caracterstica particular que exprese ese disvalor intensificado.
Esta intensificacin del merecimiento o necesidad de pena se concreta en dos
consecuencias interpretativas.
La primera consecuencia es que la tentativa sancionada como crimen es
una tentativa punible conforme a las reglas generales del sistema. Puesto que
la agravacin de la pena presupone todo el disvalor de la tentativa, es claro que
se trata de una tentativa no desistida, en el sentido del desistimiento como
condicin de impunidad de la tentativa. La finalidad de la regla no es alterar
el rgimen de punibilidad de la tentatiVa de robo, declarando merecedor o
necesitado de pena aquello que por regla general debe quedar impune, es
decir, la tentativa desistida. Su finalidad es agravar la consecuencia asociada
63 La adhesin a la posicin de la Corte Suprema por la instancia es tcita en contra Vega Frias (c. u) y
explcita en contra Ralil Muoz y otro (c. 10).
3'9
a la tentativa que conforme a las reglas generales es merecedora y necesitada

de pena64
La segunda consecuencia consiste en exigir que la justificacin polticocriminal de la mayor penalidad tenga un efecto prctico en la aplicacin de
la regla. Partiendo de la base de que los supuestos de hecho cuya tentativa se
sustrae a la regla general de penalidad atenuada evidencian elementos especiales de injusto que justifican ese tratamiento especial, es razonable exigir que
dichos elementos concurran en alguna medida en la tentativa, para justificar
la imposicin de la pena de la consumacin. En el caso del robo con fuerza en
las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, ese elemento particular
de 10 injusto se encuentra en el vencimiento de los mecanismos de resguardo
de la custodia sobre las cosas. En el caso del robo con violencia o intimidacin
en las personas y la extorsin, el elemento adicional de 10 injusto se encuentra
en la coaccin.
En conclusin, por razones sistemticas resulta justificado interpretar el
artculo 450 inciso l del Cdigo Penal en el sentido de que corresponde aplicar la pena del delito conswnado no a cualquier tentativa, sino slo a aquella
tentativa en cuya comisin se haya ejercido ya fuerza en las cosas o coaccin
violenta o intimidatoria, y siempre que posteriormente no haya habido desistimiento en los trminos del artculo 7 del Cdigo Penal6s
PRESUNCIN LEGAL DE RESPONSABILIDAD PENAL
El artculo 454 inciso l del Cdigo Penal dispone: "Se presumir autor del
robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique
su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presuncin en contrario". En contraAguilar Santibez la Corte Suprema considera dos aspectos de esta regla. El primer aspecto se refiere
a su compatibilidad con la garanta de la presuncin de inocencia. El segundo,
al alcance de la expresin "en cuyo poder se encuentre".
En el caso en examen, la especie sustrada consista en un revlver calibre
38 Magnum, marca Taurus, y una caja de municiones con 50 unidades. El revlver fue encontrado en el domicilio de uno de los condenados, quien adujo
tenerlo por encargo del otro condenado, 10 cual fue reconocido por ste. El
tribunal de instancia conden al primero por tenencia ilegal de arma de fuego
y absolvi al segundo del cargo de robo con fuerza en las cosas. La Corte de
Apelaciones de Punta Arenas conden al segundo como autor del mencionado delito de robo, aplicando la presuncin legal establecida en el artculo 454
64 sta es la diferencia sistemtica crucial entre aumentar la pena de la tentativa, manteniendo la estructura
del delito consumado como delito de resultado o de ms de un acto, y alterar la estructura del tipo del delito
consumado hacindolo uno de resultado cortado o mutilado de dos actos.
65 De desistirse el autor, quedara en pie la penalidad por el delito eventualmente cometido con
ocasin de la tentativa, preterido a favor de la tentativa por razones de concurso de leyes, es decir,
el allanamiento de morada, en caso de robo con fuerza en las cosas, y las amenazas condicionales
o la coaccin violenta, en caso de robo con violencia o intimidacin en las personas (tentativa
cualificada).
"
I,
~I
33
En tanto regla de distribucin de la carga de la prueba, la garanta de la

presuncin de inocencia constituye una limitacin para la regulacin de la
produccin y valoracin de la prueba en el derecho interno de los Estados
parte. Si el derecho procesal penal chileno contuviera, por ejemplo, una regla
que hiciera de cargo del acusado la demostracin de la falsedad de la acusacin,
asociando a su inactividad durante el juicio la dictacin de sentencia condenatoria como consecuencia, esa regla infringira manifiestamente la garanta
internacional. La Corte no podra ampararse en la deferencia demostrada por
el tratado al derecho interno para salvar esa incongruencia. Pues, como es
obvio, la deferencia al derecho interno tiene como lmite su congruencia con
la garanta de la presuncin de inocencia. Se trata de dos intereses en conflicto
-la vigencia del principio internacional y la legtima particularidad del derecho
interno - que deben ser ponderados, buscando una solucin de equilibrio. La
pregunta es, pues, si las reglas legales de presuncin de responsabilidad penal67
alteran la distribucin de la carga de la prueba establecida por el principio de
inocencia de un modo inaceptable para el principio en cuestin.
Al menos en un sentido no puede negarse que las presunciones legales de
responsabilidad penal alteran esa distribucin de la carga de la prueba. En virtud de estas reglas el Estado ya no debe demostrar la verdad de los enunciados
descriptivos implicados por la acusacin; le basta demostrar la verdad de otros
enunciados, cuya acreditacin es ms fcil. En este sentido, toda presuncin
legal aligera la carga probatoria del Estado, y en esa misma medida la desplaza
en perjuicio del acusado. Desde este punto de vista no puede negarse, pues,
que la existencia de reglas legales de presuncin de responsabilidad requiera
justificacin a la luz de la garanta de la presuncin de inocenci 8 La Corte
Suprema no fue capaz de brindar dicha justificacin.
En lo que respecta al segundo punto en discusin, esto es, el alcance de
la expresin "en cuyo poder se encuentre", la cuestin debatida consista en si
aquel en cuyo nombre otro detenta la cosa es o no alcanzado por la expresin.
inciso rO del Cdigo Penal. La defensa del condenado interpuso recurso de casacin en el fondo, sosteniendo que el artculo I4 N 2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos habra derogado la norma del Cdigo Penal
que establece la presuncin antedicha.
El artculo 14 N 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
dispone: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley". Esta
garanta reconocidamente configura un estatus para la persona del imputado
o acusado, con consecuencias para su trato por el Estado durante la investigacin y el juicio, y al mismo tiempo establece una regla de distribucin de la
carga de la prueba, poniendo de cargo del Estado la demostracin de la verdad
de la acusacin y asociando la absolucin a la insatisfaccin de dicha carga. La
cuestin planteada por el recurrente consiste en la congruencia de este segun~9 efecto de la garanta con las normas legales que establecen presunciones de
. responsabilidad penal. Al respecto, la Corte sostuvo lo siguiente:
no se divisa contraposicin alguna entre ambas normas, por el contrario, resultan ser perfectamente complementarias. En efecto, la norma internacional respeta la forma como la
legislacin nacional regula sus sistema probatorio para determinar un hecho punible y las
participaciones de personas implicadas en l y nuestro derecho reconoce expresamente las
presunciones legales o judiciales como medio de prueba legal, como lo declaran los artculos 457 N 6 Y 486 del Cdigo de Procedimiento Penal; consiguientemente, las normas
entran en perfecta correspondencia toda vez que el Pacto no las repugna, sino proclama
que no se tenga como culpable a una persona mientras no se le pruebe culpabilidad conforme a la ley Ce. 2).
Dejando de lado la cuestin de si el recurso de casaClOn en el fondo es el

procedimiento institucionalmente adecuado para ejercer un control de constitucionalidad de la lel 6, es claro que la tesis de la Corte no resulta aceptable
en sus propios trminos.
Es efectivo que el tratado internacional en cuestin respeta la regUlacin
interna de cada Estado parte en cuanto a la produccin y valoracin de la
prueba en el proceso penal. Es correcto, adems, entender esta deferencia al
derecho interno como un principio del derecho internacional de los derechos
humanos. Lo que no es correcto, sin embargo, es sostener que esa deferencia
priva a la garanta de todo contenido sustantivo, oponible a la regulacin interna de cada Estado parte. La interpretacin que la Corte Suprema hace de la
presuncin de inocencia reduce su efecto al de tma garanta de mera legalidad
procedimental. De acuerdo a su interpretacin, la garanta internacional estara satisfecha con tal que las imputaciones de responsabilidad efectuadas por
rganos estatales se encuentren "conforme a la ley".
. 66 Vase 10 dicho arriba, a propsito de la inconstitucionalidad del arto 450 inc. ro CP. La sujecin de la
ley penal chilena a las normas internacionales de derechos hum~nos e~ planteada por el. recurrente como
consecuencia de 10 dispuesto en el art~ 5 inc. 2 0 CPol. La Corte Suprema, si bien niega la incongruencia
entre el CP y la convencin internacional, acepta en lo dems las bases del planteamiento del. recurrente
sobre este punto.
33'
If
---L~
67 La mencin conjunta que hace la Corte Suprema a las presunciones legales y judiciales como medios de
prueba es errnea. La presuncin judicial requiere justificacin mediante un razonamiento; de hecho, lo que
se denomina "presuncin judicial" es el razonamiento mismo en virtud se da por verdadero un enunciado a
partir de la verdad de otro(s) enunciado(s). La presuncin legal exime al juez del deber de ofrecer ese razonamiento justificatorio. Por eso la presuncin legal es problemtica, mientras que no lo es la presuncin judicial.
68 Para un examen de la cuestin en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, La Fave,
op. cit. en n. 47, pp. 165-175. El aspecto ms problemtico del art. 454 inc.lo CP es sin duda la restriccin de los
medios de refutacin de la presuncin. Conforme a una primera lectura de la disposicin, pareciera que el
acusado slo puede desvirtuar la presuncin justificando la tenencia de la cosa o demostrando irreprochable
conducta anterior. En otras palabras, esta regla pareciera hacer de la irregularidad de la posesin o de la
existencia de antecedentes penales una razn suficiente para la condena, no obstante la prueba en contrario
que pueda producirse en relacin con la imputacin de la sustraccin de la cosa. Esto no es compatible con
la presuncin de inocencia. Como mnimo, la norma debe interpretarse en el sentido de que la justificacin
de la posesin y la buena conducta previa son hechos valorados por el legislador como refutacin suficiente
de la presuncin, pero que no tienen un carcter excluyente: la prueba de otros hechos puede tambin refutarla. Esta interpretacin es, por 10 dems, coincidente con los antecedentes de la historia fidedigna de la
disposiCin. Consta que el propsito de explicitar las dos posibleS refutaoones consistio en evitar que la sola
consideracin de la detentacin de la cosa bastara para justificar la condena (Actas de la Comisin Redactora
del Cdigo Penal (Santiago: Imprenta de la Repblica, 1873), ses. 95 (17 de Junio de 1872), p. 179.
33'
En relacin con esta cuestin la opinin de los integrantes del tribunal se dividi. El voto de mayora69 opt por la negativa, mientras que el voto disidente70
dio una respuesta afirmativa. En opinin del voto de mayora1 la expresin
legal exige
que la cosa robada o hurtada sea rescatada directamente de manos de la persona sobre la cual
se hacen recaer sus efectos, o, al menos, en sus zonas de resguardo y proteccin (c. 3).
En opinin del voto disidente, en cambio,

la justificacin del ttulo de tenencia de la cosa por parte del tenedor actual no impide que los
jueces puedan seguir investigando la cadena de tenedores anteriores; es ms, es su obligacin
hasta agotar las diligencias que lleven al responsable real del delito o a aquel que, por no
poder justificar su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
no establezca una presuncin en contrario, los jueces opten por presumir su participacin de
autor en l Ce. 2 del v. dls.).
La postura correcta debera encontrarse en un punto intermedio entre ambas

opiniones. La tesis de que "en poder" exige custodia de la cosa es, efectivamente,
demasiado estrecha. Se puede tener la custodia de la cosa sin arrogarse todos
los poderes correlativos a la posicin jurdico-formal de propietario. Quien
tiene la custodia de la cosa con cargo a entregarla, devolverla o destinarla a un
fin determinado, atendiendo a la voluntad de otro, reconoce en ste la posicin
jurdico-formal de propietario y su residuo normativo: la facultad de disposicin. De ambos puede predicarse, aunque en sentido diverso, que la tienen "en
su poder". El detentador del poder fctico tiene que justificarlo, lo mismo que
el detentador del poder normativo, para escapar de la presuncin.
Por otra parte, respecto de quien ha dejado de ejercer un poder fctico sobre la cosa y adems ha dejado de pretender un poder normativo sobre ella, no
puede afirmarse en sentido alguno que la tenga "en su poder". Por cierto que
la investigacin de la cadena previa de detentadores de la cosa tiene sentido
desde el punto de vista de la identificacin del autor de la sustraccin, pero
esa identificacin se encuentra sujeta a las reglas generales de valoracin de
la evidencia, sin que la omisin de justificacin de la legtima adquisicin del
poder - fctico o normativo - antes detentado baste para dar por probada su
responsabilidad por el delito de hurto o robo.
AGRAVANTE ESPECIAL: PLURALIDAD DE MALHECHORES

El artculo 456 bis N 3 del Cdigo Penal establece que en los delitos de robo y
hurto es circunstancia agravante especial "Ser dos o ms los malhechores". En
tomo a esta disposicin se plantea la cuestin interpretativa de si la expresin
"malhechores" simplemente se refiere a los intervinientes en el comisin del hecho por el cual se los condena, o si adems exige que ellos posean antecedentes
delictuales previos. En contra Mancilla Guajardo, la defensa de los condenados
- coautores de dos delitos de robo con intimidacin y un robo con fuerza en las
69 Suscrito por los ministrOs Alberto Chaigneau del Campo, Enrique Cury Urza y Milton Juica Arancibia.
70 Suscrito por los ministros Jos Luis Prez Zaartu y Nibaldo Segura P.
333
cosas en lugar no habitado- sostuvo lo segundo, estimando por ello improcedente su aplicacin. La Corte Suprema rechaz esa interpretacin:
en nuestra opinin la agravante del artculo 456 bis N 3 del Cdigo Penal slo requiere que
dos o ms personas hayan intervenido materialmente en el hurto o robo aunque no hubieren
delinquido con anterioridad Cc. 4, el subrayado es del original).
La tesis de la Corte Suprema no es novedosa y corresponde al punto de vista

ms extendido en la doctrina nacional71 Lo peculiar del caso se encuentra en
la pretensin del recurrente, de vincular su interpretacin a la concepcin del
robo como un delito pluriofensivo, desarrollada en nuestro medio por Jorge
Mera Figueroa7'.
Segn este autor, el robo con violencia e intimidacin de las personas
sera un delito de lesin de la propiedad y un delito de peligro concreto para
la vida o la salud de las personas. De este modo, el mayor disvalor representado por el uso de violencia o intimidacin se expresara en el carcter
objetivamente peligroso de esos medios comisivos, como acciones que representan la creacin de un riesgo para una persona. Por otra parte, Mera
sostiene que las. agravantes de los nmeros 1 a 3 del artculo 456 bis del Cdigo Penal se basan asimismo en la creacin de semejante riesgo para laCs)
victimaCs) de los delitos de hurto o robo. Si se acepta ambas premisas, habra
que excluir la aplicacin de las agravantes de los nmeros 10 a 3 del artculo
456 bis del Cdigo Penal al delito de robo con violencia e intimidacin. El
Cdigo Penal habra expresado la circunstancia del peligro al describir y
penar el delito de robo, en el sentido del artculo 63 del Cdigo Penal, por lo
que no podran producir el efecto de aumentar la pena de ese delito dichas
circunstancias agravantes, conforme a la misma norma (principio de ne bis
in idem sustantivo).
Se trata, por supuesto, de dos argumentos enteramente diferentes.
Una cosa es dilucidar los requisitos que deben concurrir para que la agravante exprese la peligrosidad que le sirve de fundamento. Otra cosa es sostener
que esa peligrosidad ya sirve de fundamento al delito de robo, por lo que no
puede agravarse la pena del robo por esta razn sin incurrir en una infraccin
al principio de ne bis in idem. La sentencia de segunda instancia demuestra que
el recurrente identificaba ambos argumentos como razones distintas, apelando
primero al argumento de Jorge Mera y subsidiariamente a la interpretacin
restrictiva de la expresin "malhechores" (c. 2)73. La sentencia de casacin imputa al recurrente confundir ambos argumentos. En rigor, quien incurre en
confusin es la Corte Suprema.
La Corte constata primero que la concepcin del delito de robo de Jorge
Mera no implica la interpretacin restringida de la expresin "malhechores",
como lo demuestra el hecho que el propio Mera sea partidario de la inter71 Etcheberry, op. cit. en n. 4- p. 365; Garrido Montt, M: Derecho Penal Parte especial (Santiago: Ed.Juridica
de Chile, zooo), t.iv, p. 2635.
72 Mera Figueroa,J: Hurto y Robo (Santiago: Conosur, 1995).
73 La Corte se hizo cargo slo del argumento semntico, omitiendo pronunciarse sobre el sistemtico de Mera.
334
pretacin extensiva74, esto es, de su consideracin como sinnimo de intervinientes en la comisin del hecho (c. 2). Luego, la Corte asevera que aun si la
concepcin de Mera implicase la interpretacin restrictiva de la expresin en
cuestin, es el caso que dicha concepcin no ha logrado imponerse en la doctrina. Y para demostrarlo cita la interpretacin de la expresin 'malhechores"
defendida por Alfredo Etcheberryy Mario Garrido, que es la restringida (c. 3).
Aqu radica la conf.lsin de la Corte: es la concepcin del robo de Jorge Mera,
y no su concepcin de la agravante especial, lo que debe rechazarse.
La Corte Suprema no advierte la diferencia crucial. Conforme a la concepcin de Jorge Mera la agravante especial del artculo 456 bis N 3 no puede
aplicarse vlidamente al delito de robo con violencia o intimidacin, cualquiera sea el alcance de la expresin "malhechores". Luego, si la Corte se hubiera
hecho cargo de los argumentos del recurrente, no le habra bastado con insistir
en su interpretacin extensiva de la expresin malhechores. Adems, habra
tenido que sostener por qu la aplicacin de esta agravante al delito de robo
no infringe el principio del ne bis in dem, en los trminos en que se encuentra
consagrado por el artculo 63 inciso l del Cdigo Penal.
La concepcin del robo desarrollada por Jorge Mera tiene un claro objetivo poltico-criminal, cual es, reducir al mnimo el mbito de aplicacin
de las consecuencias punitivas establecidas por el Cdigo Penal a raz de las
modificaciones introducidas en I954 por la ley n625. Se trata de una propuesta
de compensacin judicial, por va interpretativa, de la severidad punitiva del
legislador. Desde el punto de vista de la poltica-criminal, la tesis de Mera es
razonable. Tratndose de delitos contra intereses individuales, el marco penal
de los crmenes debera quedar reservado para atentados en grado de lesin
o peligro (concreto) contra los bienes jurdicos personalisimos de mayor peso,
como los atentados contra vida o los atentados graves contra la salud, la libertad personal y la autonoma sexual. Desde el punto de vista de la dogmtica
jurdica, sin embargo, la tesis de Mera es incorrecta75 .
El robo con violencia e intimidacin en las personas es efectivamente un
delito pluriofensivo, pero no porque adems de lesionar la propiedad ponga en
peligro la vida o la salud de las personas, sino porque lesiona al mismo tiempo
la propiedad y la libertad personal. Como ya se dijo antes, el robo es un delito
de coaccin. La estructura del robo como delito de coaccin se encuentra
explcitamente afirmada por el artculo 439 del Cdigo Penal. La concepcin
del robo como delito de coaccin permite identificar y resolver de modo consistente muchos de los problemas que plantea la aplicacin de los artculos 433
y 436 inciso del Cdigo Penal. En lo que respecta a la fundamentacin del
disvalor de injusto del robo, por ejemplo, es evidente que desde un punto de
,0
74 Mera Flguero~, op. cit. en n. 72, p. 157. adhiriendo a la interpre~ci~~_ d~ ~tcheberry.

75 A la demostracin de esta afinnacin, as como una critica exhaustiva de la concepcin del robo de Jorge
Mera se encuentra dedicado mi artculo "El robo como coaccin", en 1 Revista de Estudios de ajusticia
(2002), pp. 55-125.
335
vista sistemtico la lesin a la libertad personal resulta mucho ms significativa

que el mero peligro para la vida o la salud, como lo demuestra la regulacin de
las amenazas condicionales, por definicin constitutivas de parte del disvalor
del robo con intimidacin.
La revisin de los antecedentes histricos de la regulacin del Cdigo
Penal chileno contribuye tambin a refutar la interpretacin de Jorge Mera.
La puesta en peligro para la vida o la salud de 1a(s) victima(s) se encuentra
inequvocamente expresada en la calificante del uso o porte de armas (art.
45 0 inc. 2 a 40) y constituye tambin, al menos en parte, el fundamento de
las agravantes consagradas en los primeros tres numerandos del artculo 45 6
bis. En el texto originario del Cdigo Penal, estas agravantes se encontraban
incorporadas en el sistema de tipificacin de hiptesis calificadas en los delitos de robo con violencia e intimidacin en las personas (art. 433 N 3 Y 4 CP
de 1875), robo con fuerza en las cosas (arts440 N 3 Y 44" CP de 1875) y hurto
(art. 447 N 1 CP de 1875). La ley n625, de "954, redefini las hiptesis tpicas
de estos delitos y transform estos supuestos en circunstancias agravantes,
aplicables por igual a todos los supuestos de hurto y robo. Esta decisin
legislativa demuestra que la dimensin de peligro para la vida o la salud de
las personas, eventualmente presente en la concurrencia de estas agravantes,
fue sistemticamente diferenciada del injusto de los delitos contra la propiedad. Esto, que nadie controvierte tratndose del delito de hurto, vale por
igual para los delitos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o
intimidacin en las personas. En el robo con fuerza en las cosas la reforma
legal dej como elemento diferenciador de su injusto la intensificacin de la
afectacin de la propiedad, concretada en la ruptura de la custodia a travs
del vencimiento de mecanismos o dispositivos de resguardo. En el robo
con violencia o intimidacin, se dej como elemento diferenciador la lesin
adicional de la libertad personal.
Por tal razn, la aplicacin de la agravante a supuestos de robo con intimidacin no infringe el principio del ne bis in dem.
APROPIACIN INDEBIDA
En contra Lechner Duncan la parte querellante por delito de apropiacin
indebida interpuso recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia absolutoria dictada por el Primer Juzgado del Crimen de Puerto
Montt, y confirmada por la Corte de Puerto Montt. El recurrente indic
como infringidas normas del Cdigo Civil, a las cuales atribuy el carcter
de normas reguladoras de la prueba, y el artculo 470 N 1 del Cdigo Penal7 6 . En relacin con esta ltima infraccin, la Corte Suprema se limit
a sealar:
76 "Las penas del artculo 467 se aplicarn tambin: l A-los que en perjuicio de otro se apropiaren 9
distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depsito, comisin o
administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla'.
33 6
los jueces de mrito, tomaron en consideracin la concurrencia de los elementos que integran esta figura penal y arribaron a la conclusin que ello no se produca, por 10 cual deciden
absolver; proceder de este modo no importa infraccin de la norma, ms bien decisin consecuente con ella (c. 4).
En sus propios trminos, la tesis de la Corte es insostenible. La funcin de la

Corte en el marco de la casacin en el fondo no consiste en constatar si un
tribunal tom o no en consideracin una disposicin legal al momento de
justificar su decisin. Eso es propio de! control disciplinario. En casacin, la
funcin de la Corte consiste en controlar la correccin de la interpretacin
que los tribunales hacen de las disposiciones legales. Lo que la Corte tiene que
resolver es si esa conclusin a la que arrib el tribunal recurrido es o no una
conclusin a la que todo tribunal debe arribar. N o basta con que los tribunales
funden su decisin para que ella sea vlida. Su razonamiento tiene que ser
correcto bajo e! derecho vigente.
En su mejor versin, pues, la decisin de la Corte Suprema requiere ser
interpretada en el sentido de que la Corte hace suyas las consideraciones del
tribunal recurrido. stas se encuentran en los siguientes considerandos del
tribunal de instancia:
Qy.e, de los elementos precedentemente enunciados [ ... ] permiten dar por acreditado que
un tercero que se desempeaba como Gerente General de! Hotel Raln, de propiedad de
la Compaa de Turismo de Chile Ltda, el cual estaba ubicado en e! sector rural Raln, Xa
Regin, procedi a sacar bienes muebles de dependencias de! mencionado Hotel donde se
encontraban guardadas las cuales traslad con vehculos y personal del Hotel Raln, hasta
el Complejo Turstico denominado Villa Club, ubicado en Canutillar, donde la esposa de
aqul era una de las socias, para que estas especies sean usadas en dicho Complejo Turstico,
encontrndose legalmente facultado para ello de acuerdo a los trminos de la clusula segunda del mandato conferido por la querellante a Raymond Lechner Duncan, y que en copia
autorizada rola a fs. 3 de estos autos (c. 4).
Qy.e, por lo concluido precedentemente no es dable configurar en la especie el delito de
apropiacin indebida por e! cual fue acusado a fs. 683 e! Sr. Lechner, por cuanto ha quedado
claro que e! trasladar las especies cuya apropiacin se le atribuye ha [sic] criterio de esta sentenciadora no constituyen e! delito antes referido, toda vez que se encontraba facultado para
enajenarlas a- cualquier ttulo, tambin supone dentro de esta clusula la facultad de darlas en
prstamo y eventualmente de donarlas; por no estar expresamente prohibidas (c. 6).
La interpretacin que el tribunal de instancia hace del alcance de esa autorizacin en el contexto del mandato es obviamente errnea. La autorizacin para
enajenar no implica la validacin de todas las consecuencias patrimoniales de esa
enajenacin para el mandante, en el contexto de las obligaciones internas al contrato de mandato. Es ms, las enajenaciones con consecuencias patrimonialmente
adversas pueden entenderse en algunos casos como excluidas por su naturaleza
de la autorizacin de! mandante, por ms amplios que sean sus trminos. As, e!
mandatario no puede comprar las cosas que se encuentra autorizado a vender, ni
vender de lo suyo para cumplir con el encargo de comprar (art. 2'44 Ce), ni puede
tomar prestado para s e! dinero que e! mandante le ha encargado colocar a inters
(art. 245 ce). En general se le prolube apropiarse de las utilidades que exceden
337
del margen estipulado en e! mandato (art. 2147 ce) y se le ordena abstenerse de

cumplir e! mandato cuya ejecucin sera perjudicial al mandante (art. 248). No es
casual que la parte querellante, que interpuso el recurso de casacin en contra de la
sentencia absolutoria, hiciese referencia a estas disposiciones legales. Su argumento consista en negar el consentimiento del mandante a actos de disposicin que
produjeron efectos perjudiciales para sus intereses patrimoniales77.
El recurrente invoc estas disposiciones legales como normas reguladoras de
la prueba, en e! sentido del artculo 546 N 7 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Esto es equivocado, pero la explicacin de! error salta a la vista. Dado que e! tribunal de instancia bas la absolucin en la consideracin de una clusula contractual
como prueba fundamental, y dado que en la comprensin de! alcance de esa clusula e! tribunal pas por alto las nonnas legales antedichas, e! recurrente estim
que dichas normas corregian la valoracin de la prueba efectuada por e! tribunal.
La Corte - no sin razn - neg su carcter de tal, sosteniendo que se trataba de
normas "que reglan el contrato de mandato desde un punto de vista simplemente
civil sustantivo" (c. 3). Con ello dio por irriprocedente su consideracin, sin advertir,
sin embargo, que dichas normas controvertan el supuesto consentimiento del
mandante respecto de los actos de disposicin realizados por e! mandatario. La
prescindencia de estas normas por parte del tribunal de instancia no afecta su
valoracin de la prueba, sino su aplicacin de! artculo 470 N 1 del Cdigo Penal,
impropiamente validada por la Corte.
La pregunta que e! caso planteaba, pues, era de la mayor importancia para e!
desarrollo jurisprudencial y doctrinario de! delito de apropiacin indebida: hasta
dnde puede tomarse en consideracin el efecto patrimonial, en su sentido contable, de un acto de disposicin para considerarlo como apropiacin o distraccin
indebida en el sentido de! artculo 470 N r? La Corte fue incapaz de advertirla o
de darle respuesta.
Como prcticamente todas las dificultades que origina la aplicacin del
artculo 470 N 1 del Cdigo Penal, e! problema planteado depende de la respuesta que se d a la pregunta crucial que debe afrontar e! intrprete de esta
disposicin. sta consiste en resolver si la apropiacin indebida es un delito
contra la propiedad, es decir, un delito de apropiacin con expropiacin correlativa, restringido por la existencia de un ttulo especial de detentacin de
la cosa, o bien si es un delito contra el patrimonio, es decir, un delito de administracin defraudatoria del patrimonio ajeno, restringido por la naturaleza
especial del objeto de la accin7'.
77 Lo mismo puede decirse en el contexto de la regulacin del mandato comercial: vid. arts. 331 Y340 ceom.
78 La importancia de esta distincin depende de la adopcin de un concepcin dualista del bien jurdico
protegido por las nounas reunidas en el Tirulo IX del Libro Segundo del CP, es decir, la concepcin que
entiende a la propiedad (y dems derechos de aprovechamiento de cosas) como presupuesto instrumental
del libre desarrollo de la personalidad, y al patrimonio como potencia econmica de la persona o su capacidad de intervencin en el trfico. Tal como se e"qJuso en la observacin preliminar. La doctrina chilena,
como la posicin mayoritaria de la doctrina espaola, sigue un concepto indiferenciado jurdico-econmico
de patrimonio, como nico bien jurdico protegido. No es de extraar, pues, que lajurisprudencia pase por
alto esta distincin.
338
La inexistencia en el derecho chileno de un delito de administracin defraudatoria del patrimonio ajeno, anlogo al delito de Untreue del Cdigo Penal alemn79 , lleva en la prctica a llenar ese vaco mediante la interpretacin
de este delito como un delito de defraudacin. Por 10 dems, hay razones de
cierto peso que avalan esta interpretacin. Tanto la ubicacin sistemtica del
delito junto a las estafas, como la prescindencia legal del requisito de la ajenidad de la cosa apropiada o distrada y la exigencia de cometerse el delito en
perjuicio a otro, son datos de texto positivo que le sirven de apoyo. Esta concepcin dd delito concuerda en sus resultados con la concepcin desarrollada
entre nosotros por Sergio Politoff".
Pero tambin hay razones de peso que apoyan la otra interpretacin. Hacer
de la recepcin previa de bienes muebles de parte del titular del patrimonio ajeno
una condicin de la punibilidad de la defraudacin en su administracin carece
de sentido poltico-criminal. Un delito que consiste en ((apropiarse" de una cosa
mueble recibida con cargo a su devolucin o entrega implica ms bien la idea del
mero tenedor que se arroga antijurdicamente la posicin del propietario. Este
es el caso paradigmtico de fortum impropio, es decir, de la apropiacin de cosa
ajena que no se encuentra bajo custodia ajenaSI. El examen de la evolucin de la
codificacin espaola en parte lo demuestra, ya que muchos supuestos considerados "hurtos" por los cdigos de 1822, r848 y r8so tenninaron incorporados en este
delito. Se tratara, pues de un delito contra la propiedad, anlogo a la hiptesis de

Veruntreuung del Cdigo Penal alemn, que es un supuesto calificado del delito de
Unterschlaguni", la figura bsica de los delitos de apropiacin'3. Esta concepcin
ha sido defendida entre nosotros por Miguel Soto Pieiro84
FInalmente, es posible concebir a la apropiacin indebida como un delito de doble naturaleza, que admitira ser considerado tanto como un delito
contra la propiedad como asimismo un delito contra el patrimonio. Esta es la
79 As, el 266 CP alemn: "Ser penado con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o multa el
que abusa de la facultad de disponer sobre patrimonio ajeno o de obligar a otro, conferida por ley, encargo
administrativo o negocio jurdico, o bien lesiona el deber de velar por intereses patrimoniales ajenos que le
obliga en virtud de ley, encargo administrativo o negocio jurdico, y de ese modo irroga un perjuicio a aqul
cuyo patrimonio debe cuidar".
80 PolitoffLifschitz, S: El Delito deApropiacin Indebida (Santiago: EditorialJurdica Conosur, 1992), esp.
pp. 63SS
81 Los tres casos bsicos del firrtum impropio son: (I) la apropiacin (o uso) de cosa al parecer perdida, (2) la
apropiacin (o uso) de cosa recibiru por encargo fiduciario (cosa confiada), y 6) la apropiacin (o uso) de cosa
recibida por error en la entrega. En el CP chileno el caso (1) corresponde al delito denominado como hurto de
hallazgo (art.448 CP); el caso (2), al delito de apropiacin indebida, y el caso 6) carece de tipificacin expresa.
82 As,el 246 CP alemn: "(1) El que se apropia antijurdicamente de una cosa mueble ajena para si para
un tercero ser penado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o multa, si el hecho no se encuentra
conminado con una pena ms grave en otra disposicin. (2) Si en lo casos del inciso anterior la cosa ha
sido confiada al autor, la pena ser pena privativa de libertad de hasta cinco aos multa". El primer inciso
tipifica el delito de Ullterschlagung; el segundo,la hiptesis calificada de Veruntreuung.
83 Este carcter se refleja en la clusula (impropiamente) subsidiaria del 246. (r) CP alemn "si el hecho no
se encuentra conminado con una pena ms grave en otra disposicin"'. Esta redaccin fue introducida por
la 6"-ley de reforma del derecho penal, de 26 de Enero de r998.
84 Soto Pieiro, M: La apropiacin indebida (Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1994), pp. 54SS. A -este
autor corresponde el mrito de haber introducido en nuestro medio la concepcin dualista del bien jurdico
propiedad/patrimonio.
339
concepcin dominante en la doctrina espaola85 . Es tambin la interpretacin
correcta del derecho penal chileno.

No tiene sentido realizar en este lugar un examen pormenorizado de los
argumentos en pro y en contra de cada una de las alternativas interpretativas.
Basta aqu con sealar que la consideracin de la evolucin histrica de esta
figura confirma su doble naturaleza.
El delito de apropiacin indebida del Cdigo Penal chileno es literalmente idntico al delito de apropiacin indebida de los cdigos penales espaoles
de r848 y r8so. Este delito es a su vez una fusin del delito respectivo del
Cdigo Penal francs de r8ra, con varias hiptesis del Cdigo Penal espaol
de r822.
El delito francs de abuso de confianza es una figura surgida de la sancin
de la infraccin por el depositario a sus deberes fiduciarios. El artculo 29 de
la Segunda Seccin del Ttulo II de la Parte II del Libro II del Cdigo Penal
francs de 1791 sancionaba los casos de apropiacin para el provecho propio,
disipacin, dao o destruccin de propiedades muebles confiadas gratuitamente con cargo a entregarlas o devolverlas. El Cdigo de r8ro ampli el ttulo
fiduciario, incluyendo el trabajo remunerado, y como una obvia consecuencia
de lo anterior, ampli tambin la obligacin fiduciaria, incluyendo la de dar un
uso determinado. Al mismo tiempo, sin embargo, restringi tanto las acciones
tpicas como el objeto de la accin. El artculo 408 del Cdigo Penal francs
de 1810 tipifica las acciones de "distraer" o "disipar" dinero o documentos con
valor de cambio. Esto marca una diferencia fundamental en relacin al delito
de vol (hurto, robo), que presupone como objeto de la accin cualquier cosa
susceptible de sustraccin. Hay pues, en la regulacin francesa, una notoria
evolucin desde una figura que fue en 10 fundamental un delito de expropiacin a otra figura, que es en 10 fundamental un delito de defraudacin con
desplazamiento patrimonial. Q,te el Cdigo Penal francs se qued a medio
camino en esta evolucin, esa es algo obvio. Nunca alcanz a configurar un
delito genrico de administracin defraudatoria del patrimonio ajeno, como
el que termin conociendo la codificacin alemana.
Por el contrario, en el contexto de la sola codificacin espaola, la apropiacin indebida puede en parte explicarse como una prolongacin de la regulacin del fortum impropio del derecho comn. El Cdigo Penal espaol de
r822 configuraba mltiples hiptesis de apropiacin de cosa confiada: la del
depositario que niega el depsito (art. 752), la del tutor, curador o albacea que
se apropia de algunos bienes del pupilo, menor o demente o de la testamentara (art. 773), la del depositario que se apropia en todo o parte del depsito
(art. 777), la del que recibe una cosa y la sustrae (art. 777)' El contextO de estas
88
85 Manjn-Cabeza Olmedo, A: NueVO Enfoque de la Apropiacin Indebida (Madrid: Civitas, I9 ); De la
Mata Barranca, N: Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin (Barcelona: P'romociQn gupli~a~io:
nes Universitarias, 1994), pp. 92SS; Bajo Fernndez, M. y M. PrezManzano,Manual de Derr:cho Penal. Parte
0 ss
especial (Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1993), t.i, pp. 4 3 .
340
disposiciones es muy interesante. A diferencia del Cdigo Penal francs, el

Cdigo Penal espaol de r822 conoca adems hiptesis de apropiacin de
cosa detentada (art. 752), hiptesis especiales de administracin defraudatoria
(arts773 y 774) Y un delito genrico de administracin defraudatoria, referido
al administrador o encargado de bienes o negocios que se hubiere portado con
dolo en su encargo o administracin (art'778).
La comparacin del contexto recin descrito con el introducido por el
Cdigo Penal espaol de r848 es esclarecedora. La superabundancia de reglas sobre la materia fue drsticamente reducida, suprimindose casi todas
las hiptesis particulares de apropiacin de cosa confiada, todas la hiptesis
de apropiacin de cosa detentada y todas las hiptesis de administracin defraudatoria del patrimonio ajeno. As pues, en el Cdigo de r848, el delito de
apropiacin indebida, previsto y sancionado en el artculo 441 N I, cumpli
una triple funcin sistemtica y potico-criminal:
a sinri de regla general incriminatoria de la apropiacin de cosas confiadas,
b subordin la punibilidad de la apropiacin de cosa detentada al hecho de que
la detentacin fuera fiduciaria, y
c subordin la punibilidad de la administracin defraudatoria del patrimonio
ajeno al hecho que ella se produjera mediante la apropiacin o distraccin de
cosa mueble previamente confiada.
De lo dicho se concluye que el delito de apropiacin indebida espaol es
el resultado de un movimiento de contraccin legislativa que se produce en
dos reas diversas al mismo tiempo: en el campo de los delitos de apropiacin
sin ruptura de la custodia y en e! campo de la administracin defraudatoria
del patrimonio ajeno. Este delito responde, pues, a una doble orientacin poltico-criminal, incriminando en una misma disposicin atentados contra bienes jurdicos diversos y que precisamente por ello responden a principios de
incriminacin diversos. En el segundo caso se est inequvocamente cuando
la accin de desplazamiento patrimonial sobre bienes fungibles o de gnero.
Cuando, por el contrario, la accin de desplazamiento patrimonial recae sobre
una especie o cuerpo cierto, puede estarse tanto en el caso de un delito contra
la propiedad como de un delito contra e! patrimonio.
A la luz de las consideraciones anteriores, en principio, los hechos denunciados por la parte querellante podan ser considerados como constitutivos a 10
menos de distraccin indebida, en el sentido de esta figura como delito contra
e! patrimonio.
Cualquiera que sea e! efecto que quiera darse a la clusula contractual que
autorizaba la enajenacin de bienes muebles por parte del mandatario, es claro
que no haba consentimiento del mandante para la irrogacin dolosa de perjuicios como resultado de esa enajenacin. La entrega de bienes del mandante
a un tercero, para que ste los aproveche en su inters, sin que ello reporte
utilidad alguna al mandante, es un caso obvio de administracin defraudatoria
de! patrimonio ajeno. El fundamento de esta defraudacin se encuentra en la
:1
34'
infraccin a los deberes fuduciarios existentes entre mandatario y mandante

(aspecto interno del contrato de mandato) independientemente de la validez
de los actos realizados por el mandatario respecto de terceros.
A la misma conclusin se llega en relacin con otra cuestin relevante
para la distincin entre la apropiacin indebida como delito contra la propiedad y como delito contra e! patrimonio. En e! contexto de los delitos
contra la propiedad, debe asumirse como premisa del sistema de proteccin
penal la falta de merecimiento de pena de! mero uso no consentido de la
cosa, es decir, la impunidad de la sustraccin (hurto) o distraccin (apropiacin indebida) que por su carcter transitorio no produce un efecto expropiatorio para e! propietario. Este fue un argumento de la defensa del acusado: no hubo prdida de los bienes del mandante, sino su cesin transitoria
a un tercero, para que ste los usara. En el contexto de los delitos contra el
patrimonio este argumento carece de sentido. El lucro cesante correspondiente al perodo en que no se puede hacer uso de la cosa es tan constitutivo
de perjuicio patrimonial como e! proveniente de! dao emergente por la
prdida de la cosa.
As, pues, bajo la concepcin de la apropiacin indebida como delito contra el patrimonio, ni la autorizacin del mandante para enajenar bienes de
su propiedad, ni la conservacin de esos bienes constituan argumentos suficientes para excluir la tipicidad del comodato a ttulo gratuito efectuado por
el mandatario. La consideracin que s permita excluir la tipicidad de ese
prstamo de uso corresponda a la ausencia de perjuicio para el mandante proveIente del acto. Este fue tambin un argumento de la defensa, que aduca los
efectos del incendio sufrido por parte de las instalaciones del inmueble como
un cambio de circunstancias que haca imposible el aprovechamiento de esos
bienes muebles bajo los trminos de! mandato. La efectividad de la irrogacin
de perjucio era la cuestin de hecho crucial para el cas086 .
El tribunal de instancia no 10 advirti, llevado por su errnea interpretacin de la norma penal sobre apropiacin indebida y las normas civiles sobre el
contrato de mandato. La Corte Suprema no corrigi esa inadvertencia.
CELEBRACIN DE CONTRATO SIMULADO

El artculo 470 N r de! Cdigo Penal sanciona al que "otorgare en perjuicio de
otro un contrato simulado". En contra ParraguezArriagada, la Corte Suprema
se pronuncia en relacin con el perjuicio como elemento del delito.
Los condenados clebraron un contrato de compraventa de un inmueble
que haba sido objeto de un mandamiento de embargo, cuya tramitacin se
encontraba suspendida por un incidente de nulidad. Una vez fallado e! incidente en contra de la parte ejecutada, la inscripcin del embargo en el conser86 A las peculiaridades del caso debe agregarse la p::ut:icu1aridad que presenta el contrato de mandato para
la apreciacin del petjuicio patrimonial. Es decir, si es o no necesaria la cuenta dd mandatario como momento instirucional de determinacin del perjuicio.
34'
vador de bienes races respectivo qued frustrada por la transferencia previa

de dominio. En el marco del proceso penal, vencido el trmino probatorio del
plenario y pendiente la dictacin de sentencia definitiva, la parte querellante
se desisti de la accin deducida, atendida la celebracin de un contrato de
transaccin con la acusada, que haba intervenido como parte vendedora en el
contrato de compraventa de inmueble aludido.
El tribunal de primera instancia desestim esta ltima circunstancia. En
su opinin, la no percepcin de las sumas debidas por la querellada, declaradas
por sentencia de trmino en el juicio respectivo, constituy el perjuicio sufrido
por la querellante (c. 8). La Corte de Apelaciones de Rancagua confirm sin
consideraciones. La Corte Suprema reafirm el criterio seguido por la instancia, sosteniendo que en el caso se habra producido el efecto de perjuicio
emanado del contrato
ya que dicho contrato frustr el ejercicio del derecho de prenda general que tena la acreedora querellante para lograr el cumplimiento de la sentencia que condenaba a la empleadora a
satisf3:cer una prestacin laboral adeudada por ella (c. 5).
La tesis de la Corte no es correcta. El sistema de proteccin penal del patrimonio del acreedor demuestra que la mera obstaculizacin del ejercicio del
derecho de prenda general no es merecedora de pena.
Desde un punto de vista sistemtico el delito de otorgamiento de contrato
simulado pertenece al grupo de los delitos contra el patrimonio sin desplazamiento, es decir, actos consistentes en irrogacin de perjuicio patrimonial
sin un enriquecimiento correlativo. En particular, se trata de delitos en los
cuales no existe una interaccin entre el autor y la vctima, de modo tal que el
perjuicio no proviene de un acto de disposicin patrimonial de la vctima que
deba ser objetivamente imputado al autor, como resultado de su accin. La
doctrina nacional expresa esta idea mediante la denominacin de "fraude impropio", advirtiendo que en su comisin no interviene el engao, como en los
autnticos fraudes 87. Esa observacin es correcta, pero insuficiente. No basta
con advertir que el otorgamiento de contrato simulado no es una modalidad
de estafa ni de administracin desleal del patrimonio ajeno.
La proteccin del patrimonio del acreedor, entendida como justificacin
de restricciones normativas a la administracin del patrimonio propio, en este
caso, el patrimonio del deudor, se expresa en los delitos contra el patrimonio
de dos modos. En primer lugar, como proteccin del derecho de prenda general del acreedor. En segundo trmino, como proteccin de derechos particulares y concretos del acreedor.
La proteccin del derecho de prenda general tiene lugar mediante la incriminacin de los delitos concursales, tambin denominados como inso1ven87 Etchebeny, Oj. cit. en n. 4. pp. 440 Y 442. En la doctrina chilena se ha sostenido tambin el carcter
mixto de esta figura, admitindose su condicin adicional de autntica hiptesis especial de estafa; as,
Rivacoba y Rivacoba, M: El Delito de Contrato Simulado (Santiago: Conosr, 1992), p. 45. Tal atribucin de
un contenido tpico alternativo a la irrogacin de perjuicio al acreedor no es relevante para el examen del
caso en cuestin.
DELITS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES
343
cias punibles. Esos delitos se encontraban originariamente consagrados en los

artculos 463 a 466 del Cdigo Penal, agrupa!ios todos en el 7 del Ttulo IX
bajo la denominacin de "defraudaciones". Desde la dictacin de la ley 4558, en
19 2 9, la legislacin especial se encarga de tipificar y sancionar las insolvencias
punibles cometidas por deudores comerciantes, y actualmente, adems, deudores industriales, mineros o agrcolas, mientras que el artculo 466 tipifica y
sanciona la insolvencia punible del deudor comn o deudor civil.
La proteccin de derechos particulares del acreedor tiene lugar mediante
diversas normas punitivas. En el contexto del prrafo 8 del Ttulo IX, relativo
a las "estafas y otros engaos", tiene inequvocamente este carcter el delito de
destruccin de cosa embargada (art. 469 N 6 CP). A pesar de la similitud de
la accin tpica con los delitos de dao, obviamente ste no es un delito contra
la propiedad, pues se comete sobre cosa propia. En la legislacin extra-penal
puede citarse el caso del delito de depositario alzado, del artculo 444 inciso
final del Cdigo de Procedimiento Civil, como tambin las infracciones a las
restricciones impuestas al deudor prendario por el rgimen de prenda sin -desplazamiento, previstas en los artculos 49 y 50 de la ley 5687, y las infracciones
a las restricciones impuestas al comprador por el rgimen de compraventa a
plazo, previstas en los artculos 33,34 Y 35 de la ley 4702
El delito de otorgamiento de contrato simulado tiene un tratamiento anmalo. Por una parte, constituye una hiptesis de insolvencia punible. Los nmeros 20,]0 y 16 del artculo 220 dela ley 18175, le dan el carcter de presuncin
de quiebra fraudulenta, aplicable al deudor comerciante, industrial, minero o
agrcola, y el artculo 466 inciso 2 lo tipifica como delito cometido por el deudor civil. Por otra parte, aparece tipificado como figura desligada de los delitos
concursales en el artculo 471 N 2 del Cdigo Penal.
En el contexto de la ley 18175, es claro que el perjuicio para los acreedores
se materializa en la insolvencia declarada institucionalmente mediante el proceso de quiebra. En el contexto del artculo 466, el perjuicio de los acreedores
se asocia a la insolvencia del deudor. En la doctrina se discute si esa insolvencia
debe o no constatarse institucionalmente mediante una declaracin de quiebra", e incluso si el perjuicio es un elemento del tipo objetivo (resultado)89 o
un mero elemento subjetivo del tipo (resultado cortado)9. Pero lo que es claro
es que no hay perjuicio - ya sea fctico o institucionalmente declarado, ya sea
actual o futuro - de los acreedores del deudor sin la insolvencia de ste.
El artculo 471 N 2 exige que el contrato simulado se otorgue "en perjuicio
de otro". Oye no se trata del perjuicio de una masa de acreedores, es obvio
atendido el carcter singular de la expresin. No obstante, es tambin obvio
que si el perjudicado es un tercero, ajeno al contrato simulado, entonces slo
puede aparecer como perjudicado en la medida en que sea acreedor de una de
- 88 Por la -afirmativa; Etcheberry; op.-cit. en n. 4, pp. 386-:388; por la negativa, Garrido Montt, op. cit. en n. 71,
pp. 285-287.
89 Etcheberry, op. cit. en n. 4, p. 443;
90 Garrido Montt, Oj. cit. en n. 71, p. 290, 2970 Rivacoba y Rivacoba, 01 cit. en n. 87. p. 52.
ANTONIO BAScUN RODRGUEZ
344
las partes intervinientes en el contrato simulado9I . Pero si este es el caso, en
qu puede consistir el perjuicio, si no es en la insolvencia del deudor? La doctrina no ayuda a elucidar este punto92 . La tesis de la Corte, como se ha visto,
consiste en sostener que la frustracin del ejercicio del derecho de prenda

general de un acreedor, concretada en la imposibilidad de embargar un bien
raz, es un perjuicio en el sentido del tipo en cuestin. Esta tesis slo resulta
plausible ante al indefinicin de la doctrina. Una consideracin sistemtica
ms atenta demuestra su incorreccin.
La primera cuestin sistemtica que debe decidirse es si el objeto de proteccin de la norma de comportamiento correlativa a este delito es o no el patrimonio del acreedor. Si ese es el caso, entonces, en primer lugar, la simulacin
no tiene relevancia como medio de interaccin comunicativa con la vctima.
Se trata simplemente de una accin destinada a aparentar la sustraccin for-
mal de una parte del patrimonio del deudor de su obligacin de satisfacer el

crdito"del acreedor. No hay interaccin con el acreedor, orientada a la realizacin por ste de una disposicin patrimonial.
Afirmada la premisa, se debe encontrar un fundamento del merecimiento
de pena. Como se ha visto, el sistema distingue entre el derecho de prenda

general y los derechos particulares de los acreedores. Tratndose del primero,
el perjuicio exige insolvencia del deudor. Desde un punto de vista sistemtico,

2 del Cdigo Penal protege el derecho de
si se sostiene que el artculo 47" N
prenda general del acreedor, entonces debe interpretarse el perjuicio en el mismo sentido con que se interpreta dicho requisito en los delitos de insolvencia.
Pero as interpretada, la norma se vuelve redundante: sera idntica a la norma
del inciso 2 del articulo 466 del Cdigo Penal. De este rnodo,la consideracin
del derecho de prenda general como objeto de proteccin conduce a un dilema: la norma resulta arbitraria o redundante.
La nica salida al dilema consiste en atribuir a la norma de comporta-
miento correlativa un objeto de proteccin anlogo al de las variadas hiptesis

que fragmentariamente protegen ciertas situaciones crediticias especficas. El
"otro" en el sentido del artculo 4JI N 2 debe ser un acreedor titular de un de-
recho particular y concreto, anlogo en su significacin patrimonial al derecho

del acreedor que ha obtenido la traba de un embargo, o del acreedor prendario
de prenda sin desplazamiento o del vendedor de cosa mueble a plazo. Tal es
91 As lo asume explcitamente Garrido, op_ cit. en n. 71, p. 386; tcitamente, tambin Etcheberry, op. cit.
en n. 4, p. 443. Por su parte, Manuel de Rivacoba y Rivacoba ha sostenido que el carcter de acreedor del
perjudicado no es necesario (op. cit. en n. 87, p. 102). Su ejemplo demuestra sin embargo la necesidad de
esa calidad: ''Imagnese el ejemplo de un arrendamiento falaz que perjudique al comprador por impedirle
tomar posesin de la cosa, con nimo de lucro, e incluso beneficio efectivo, en el vendedor, que contina
disfrutando de ella" (loe. cit.). Es en verdad difcil imaginar un ejemplo ms ntido de relacin crediticia que
la que existe entre comprador y vendedor en relacin con la cosa vendida.
92 Etcheberry sostiene: "este perjuicio debe consistir en la lesin de un derecho efectivamente existente,
real o personal, de que es titular un tercero"(op. cit. en n.4, p. 443).-Por su parte, Garrido se limita a sealar:
"el perjuicio debe emanar precisamente de la celebracin del contrato simulado y ha de ser de naturaleza
econmica, o sea afectar el patrimonio de la vctima' (op. dt. en n. 'JI, p. 386); de modo similar a Garrido,
Rivacoba, 01. cit. en n. 87. pp. 40 Y 47
DELITOS CONTRA INTERESES INSTRU.MENTALES
345
el Caso de un acreedor de una obligacin de especie o cuerpo cierto, respecto
de contratos simulados que inciden precisamente sobre el objeto de la prestacin debida. La sustraccin formal del patrimonio del deudor de la especie
o cuerpo cierto debido implica un perjuicio patrimonial para ese acreedor, en
un sentido anlogo al de la prdida de la cosa embargada, sometida a prenda

o vendida a plazo.
Tratndose, por consiguiente, de deudas de dinero, como era el caso en
examen93, la alternativa es simple: o bien la celebracin del contrato simulado
produce un perjuicio de insolvencia (actual o futuro, fctico o institucional),

y se realiza el tipo del artculo 466 inciso 2 del Cdigo Penal, o el hecho es
atpico y por 10 mismo impune. No encontrndose acreditado el perjuicio en
este sentido, proceda la absolucin.
93 Salvo que se sostenga que la resolucin judicial que concede la ejecucin y ordena el embargo de un bien,
designndolo en especie (art.443 N 3 inc.3" epe), produce un efecto jurdico respecto del deudor an antes
de su inscripcin en el registro, a pesar de que no 10 produzca respecto de terceros (art453 inc. <> epe, a
contrario). Este es un problema del derecho privado patrimonial, sustantivo y procedimental.
LEYES ESPECIALES
TRBca ILCITO DE ESTUPEFACIENTE
. :7VJjcleo de injusto
La Corte, en distintos fallos, formul algunas consideraciones acerca de los presupuestos sustantivos requeridos para la punibilidad de una conducta a ttulo de trfico ilcito de estupefacientes. En contra Bernier Canihuan, la Corte sostuvo que
el delito de trfico ilcito de estupefacientes, si bien no requiere, en sentido estricto, 'comercializacin' de la droga, implica 'difusin' de la misma a cualquier ttulo, sea este oneroso o
gratuito (c. 2),
agregando que la realizacin del tipo supone

transferencia a terceros - 0, cuando menos, un propsito claramente evidenciado de efectuarla - pues slo en ella se materializa el peligro abstracto para la salud pblica que constituye
la 'ratio legis' de la incriminacin de esta conducta (c. 2).
La misma tesis se encuentra expuesta en contra Aliste Montenegro, donde la

Corte afirm que
la accin tpica del delito que nos ocupa es slo la de 'traficar', [que] ese ilcito es generalmente reconocido como un delito de peligro para la salud pblica, [y que] del sentido natural
y obvio del verbo 'traficar', debe concluirse que este comportamiento tpico consiste en 'difundir' o 'distribuir' la droga entre los integrantes del grupo social, sea a un ttulo oneroso o
granrlto (puesto que la ley expresamente admite que se trafique 'a cualquier ttulo', 10 que ampla la nocin de 'comerciar, negociar con el dinero o las mercaderas, trocando, comprando o
vendiendo, con otros semejantes tratos' que le atribuye el Diccionario de la Real Academia
espaola, acepcin primera) (c. 4).
Respecto de estas aserciones~ puede ser til diferenciar algunas tesis especficas
expresadas en ellas. En primer trmino, destaca la idea de que al concepto de
trfico corresponde una extensin que excede el concepto de comercializacin.
En efecto, la Corte es enftica en cuanto a que la distribucin tpica de las sustancias puede producirse tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. Segn
la Corte~ esto se deriva de ciertas premisas de carcter semntico, as como de
ciertas premisas relativas al objeto de proteccin de la norma que tipifica y
s_anciona c? trfico. En relacin con 10 primero, resulta llamativo que la Corte
postule una divergencia eIltre el sentido natural y obVio de~un-trfuino y ,,1Maalich 1 Delitos contenidos en leyes especiales
1 Rev D. VAl (2004) 347-362
l'Cl Tn"'n P"'hln M<t<tlich Raffo 200A.
348
JUAN PABLO MANALICH RAFFO
sentido atribuido a dicho trmino por el diccionario. En todo caso, la cuestin

que parece resultar decisiva para la Corte es la clusula "a cualquier ttulo" con
la que se caracteriza el trfico en la disposicin legal.
Es mucho ms importante, en todo caso, la referencia a la ratio legis como
criterio de determinacin de la extensin del concepto de trfico. La Corte
suscribe la tesis del trfico ilcito de estupefacientes como delito de peligro
abstracto, y explicita, adems, que el objeto de proteccin est constituido por
la salud pblica. En principio, esta tesis parece sensata, puesto que, por una
parte, existe acuerdo en la doctrina acerca de la identificacin de la salud pblica como bien jurdico protegidoI , y, por otra, no es problemtico entender que
la consumacin del delito no presupone la produccin de un resultado ni de
lesin ni de peligro concreto. El problema de esta tesis radica en la conjuncin
de estas dos proposiciones.
En este punto, es especialmente importante el pronunciamiento de la
Corte en contra Mathinson Gonzlez. En este fallo la Corte fundament su
comprensin del trfico de estupefacientes como delito de peligro abstracto
sosteruendo que satisface el tipo "la ejecucin de una accin a la cual reconoce
eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesin o puesta en peligro el
[sic] bien jurdico" (c. 3). Esta afirmacin de la Corte estuvo precedida de una
referencia a la distincin entre el objeto material y el objeto de proteccin del
delito para la clarificacin de la estructura tpica del trfico ilcito de estupefacientes. La Corte hizo suyos los trminos en que la distincin es explicada por
Cury, concluyendo que el bien jurdico es "una sntesis valorativa que se extrae
del conjunto de los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a ellos
y no forma parte de ese complejo>1z. Si bien la referencia a esta distincin no
resultaba particularmente pertinente en el caso en cuestin, la misma parece
tener el sentido de expresar que la 1esividad del delito, entendida como la afectacin del bien jurdico, no presupone necesariamente una materializacin de
su 1esividad en el nivel del peligro concreto.
Una tesis estndar en relacin con el problema de la legitimacin de los
delitos de peligro abstracto consiste en exigir una legitimacin en cascada. A
esto subyace la idea de que al objeto de proteccin de carcter supra-individual ha de subyacer la proteccin de un inters individual. As, el delito de
peligro abstracto de que se trate ha de ponerse en relacin con la proteccin
del bien supraindividual y con la proteccin del bien individual, en trminos
tales que su consumacin implique la creacin de un peligro abstracto respecto
del inters individual, lo cual se correspondera con una lesin (en sentido normativo) del bien supraindividual Esta estructura de legitimacin en cascada
resulta menos esotrica de lo que parece cuando se advierte que, respecto del
bien supraindividual (por ejemplo, la salud pblica) no tiene sentido distinIAs, por ejemplo, Matus J.P: "Dogmtica de los delitos relativos al trfico ilcito de estupefacientes", en Polltoff, S. y Matos,J. P,Lavado de Dinero y Tr4foo Ilcito de Estupefacientes (Santiago: ConoSur, 1999), p. 89.
2 Cwy, E: Derecho Penal Parte General (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1992), t.i, p. 280.
DELITOS CONTENIDOS EN LEYES ESPECIALES
349
guir entre lesin y puesta "en peligro, en tanto estas categoras se entiendan de
modo naturalstico. La salud pblica es afectada cuando se generan determinadas condiciones de riesgo para la salud de los individuos que constituyen
"el pblico". De esta manera se comprende que la proteccin frente al peligro
abstracto pueda concebirse como una meta-proteccin3 .
Como segunda cuestin relevante que se desprende de las consideraciones
de la Corte se encuentra la idea de que el "propsito evidenciado" de trfico
podra ser condicin suficiente para la punibilidad. Esta tesis debe ser objeto
de algunas matizaciones. Una interpretacin favorable de esta aseveracin de
la Corte se corresponde con la comprensin de la misma "como una forma
imprecisa de referirse a la estructura de delito de emprendimiento que cabra
atribuir al trfico ilcito de estupefacientes. Esta ltima afirmacin, sin embargo, tambin resulta problemtica, en funcin de la regla establecida en el
artculo 24 de la ley 19366, segn cuyo texto "los delitos de que trata esta ley se
sancionarn como consumados desde que haya principio de ejecucin".
En primer trmino, debe sealarse que de esta regla no se deriva el carcter de delito de emprendimiento atribuido al trfico ilcito de estupefacientes.
La regla slo establece,prima focie al menos, una equiparacin de la tentativa
al delito consumado desde el punto de vista de la pena aplicable, mas no una
equiparacin de la tentativa y la consumacin desde el punto de vista de la punibilidad. La razn para interpretar la disposicin de este modo se encuentra
en que esta interpretacin resulta menos gravosa para el imputado, dado que
no implica, por ejemplo, la exclusin del desistimiento como causa de exclusin de la imputacin en caso de tentativa (inacabada o acabada).
La otra interpretacin posible consiste en postular la comprensin del trfico
ilcito de estupefacientes como un delito de emprendimiento propio, esto es, como
un delito en que la tentativa y la consumacin est equiparadas desde el punto de
vista de la punibilidad. Una consecuencia de esta interpretacin es la exclusin del
desistimiento como condicin negativa de la punibilidad. Si se considera que 10
que se exige para la atribucin del carcter de delito de emprendimiento a un tipo
de delito es ((la conminacin penal directa en caso de tentativa"4, sin que resulte
claro si tal es la pretensin normativa de la regla del articulo 24 de la ley 19366, ha
de preferirse su interpretacin como una regla de detenninacin de la pena, cuya
consecuencia es excluir la atenuacin obligatoria (en uno o dos grados) en caso de
delito frustrado o de tentativa de trfico ilicito de estupefacientes.
Constituye un problema distinto determinar si la estructura tpica del trfico ilcito de estupefacientes se corresponde con la de los delitos de empren3En este sentido puede comprenderse la tesis de Kindhauser, segn la cual "el peligro abstracto se refiere a la
seguridad de la relacin entre el bien jurdico y su beneficiario; el peligro abstracto no afecta el bien jurdico
mismo, su forma o sustancia, sino la seguridad, con la cual se puede disponer del bien". Kindhauser. U: "La
proteccin de los bienes jurdicos por medio de las prohibiciones de lesin y exposicin al peligro", en idem:
Derecho penal de la culpabilidady conducta peligrrua (Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996), p. SI.
4Jakobs, G: Derecho Penal Parte General (Madrid: Marcial Pons. 1997). zS.S. Ejemplos paradigmticos de
delitos de emprendimiento propio se encuentra en los SI Y S2 del StGB, que sancionan a "quien intente"
ejecutar determinadas conductas atentatorias contra la Federacin.
35
dimiento impropios~ esto es, "aquellos cuya accin se describe con un verbo
fina!"s. Esta cuestin no depende de la interpretacin del articulo 24 de la ley
r9366, sino de la interpretacin del tipo de injusto construido en torno al concepto de "traficar)). Este parece ser el sentido de la tesis sostenida por Matus
segn la cual
en la mayor parte de los delitos contemplados en la ley N I9366, la propia descripcin tpica asimila la tentativa con la consumacin, y as sucede particularmente con los casos de trfico ilcito
de estupefacientes, tanto en sentido amplio como en el restringido. ambos contemplados en el
artculo SO de la ley, donde se castiga por igual la posesin para transferir como la transferencia
misma de las sustancias prohibidas. y el favorecimiento del consumo [....] La disposicin del
artculo 24 resulta irrelevante, porque de todas maneras la tentativa se castiga del mismo modo que
la consumacin, a nivel de descripcin tipica [sic]6.
Si bien puede resultar plausible la comprensin de la estructura tpica del

trfico ilcito de estupefacientes como delito de emprendirniento (impropio)
en funcin del concepto de traficar, las razones ofrecidas por Matus no son
satisfactorias. Pues bajo la interpretacin de las modalidades de conducta establecidas en el inciso 2 del articulo 5 de la ley r9366 como presunciones de
trfico, resulta inconsistente postular que la tipicidad se extienda a conductas
constitutivas de posesin de las sustancias. La posesin es constitutiva de un
indicio, de una presuncin de trfico, pero no es constitutiva de una accin de
traficar. Y e! propio Matus defiende la tesis de que las modalidades de conducta del inciso 2 0 del artculo 5 slo constituyen presunciones de la conducta
de trfico stricta sensu7.
En todo caso, y aun suponiendo la correccin de la interpretacin del delito de trfico ilcito de estupefacientes como un delito de emprendiIIento,la
tesis de la Corte Suprema, en el sentido de que el propsito de traficar podra
justificar la punibilidad a este ttulo (y en .grado de consumacin), debe ser
rechazada. Pues aunque la tentativa sea equiparada a la consumacin, ya sea
slo desde la perspectiva de la pena aplicable o tambin desde la perspectiva
de la punibilidad, lo que en todo caso se requiere es un principio de ejecucin
de una conducta constitutiva de trfico. Esta es una exigencia derivada del
principio de culpabilidad en tanto exigencia de culpabilidad por e! hecho, o
ms sucintamente, del principio del hecho, que consiste en un requerimiento
de un mnimo grado de objetivacin para la imputacin de responsabilidad
penal, pues slo as puede garantizarse que la pena constituya una reaccin a
una perturbacin externas. Un propsito no constituye per se una objetivacin
suficiente ni, por ende, un principio de ejecucin. En la referencia a un "proSibid ZS.7.
6Marus,op. cit. en n. 1, pp. 203s.
7Matus (ibid n6-1I7) afinna expresamente que "lo que la ley ha pre:ndido estableciendo estas 'presunciones de trfico', como las califica la jurisprudencia es posibilitar el castigo por dicha actividad aun cuando
slo se haya acreditado una cualquiem de las conductas que la constituyen, no siendo necesario acreditar
que esa conducta es parte de una actividad de trfico, hecho que se presume".
SFundamental en este sentido,]akobs, G: "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bienjuridico", en idem: Estudios de Derecho Penal (Madrid: Civims, 1997), pp. 293ss.
35'
psito evidenciado" 10 nico decisivo es el grad9 de la evidencia, cualquiera

que sea la intensidad de! propsito9
Presunciones de trfico de estupefacientes

En contra Aliste Mantenegro la Corte sostuvo expresamente, confirmando una
linea jurisprudencial relativamente consolidada (por ejemplo, tambin en contra Bernier Canihuan), que "las conductas descritas en el inciso 2 0 del artculo
5 de la ley r93 66 constituyen nicamente presunciones legales de trficd'. Esta
tesis es importante porque incide en el problema discutido precedentemente.
En tanto presunciones, la acreditacin de las conductas enunciadas en el inciso
20 del articulo 5 conduce a una alteracin de la carga probatoria referida a la
acreditacin del delito de trfico, pero tales conductas no son, en tanto tales,
tpicas en el sentido del delito de trfico ilcito de estupefacientes.
Es relevante considerar la tesis que la Corte formula a continuacin, en
cuanto _a que la presuncin construida sobre la base de tales indicios no slo
puede desvirtuarse mediante la acreditacin de -las- circnstancias -sealadas
en la misma disposicin (destino de las sustancias a tratamiento mdico o a
consumo personal), sino tambin por cualquier otra clase de prueba. La Corte
afirm que restringir la exclusin de la presuncin a los casos en que se acredite alguna de las circunstancias sealadas en la disposicin
equivaldra sostener que tales presunciones son de derecho, pues el trfico debera presumirse
'jure et de jure' cuando se da alguno de los comportamientos descritos en esa disposicin
si no se puede justificar que las sustancias o materias en que recaen 'estn destinadas a la
atencin de un tratamiento mdico o al uso personal exclusivo y prximo en el tiempo' [ .... ]
Mediante el subterfugio consistente en introducirle un componente negativo, la presuncin
en cuestin vendra sin ms a quebrantar la prohibicin contenida en el artculo I9 N 3 de
la Constitucin Politica de la Repblica que, como es sabido, veda presumir de derecho la
responsabilidad penal Ce. 5)
Luego, concluye la Corte, ha de entenderse que

dicha presuncin, que es simplemente legal, puede ser destruida mediante cualquier prueba
contraria, siendo las que menciona el inciso 2 0 del artculo 50 de la Ley I9366 una enumeracin meramente ejemplar, as como tal prueba no requiere ser producida necesariamente por
el procesado, pudiendo extrarsela adems de los antecedentes generales del proceso Ce5)
Ms all de algunos problemas conceptuales en su formulacin (la Corte parece incurrir en una peticin de principio para demostrar que la interpretacin rechazada por ella conduce a una presuncin de derecho), es interesante
constatar la forma en que la Corte argumenta a favor de su interpretacin. El
argumento de la Corte consiste en que si se restringe la exclusin de la presuncin a la prueba de las circunstancias sealadas en el inciso 2 0 del artculo
5, la regla resulta equivalente a una presuncin de derecho, proscrita por una
norma constitucional. Es claro, sin embargo, que la posibilidad de desvirtuar la
9Desde un punto de vista heurstico, no puede extmar que el redactor del fallo en cuestin haya sido el ministro Cury, quien defiende una tesis subjetivista para la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa.
352
presuncin impide considerar a sta como una presuncin de de~echo. La tesis

de la Corte consiste en sostener que la restriccin de los modos de desvirtuar
la presuncin simplemente legal produce la consecuencia de que esta presuncin resulta anloga a una presuncin de derecho.
Analticamente, la tesis es correcta. En todo el mbito en que no son operativas las circunstancias establecidas en la propia disposicin para desvirtuar la
presuncin, dicha presuncin resulta indestructible y, por ende, constituye una
presuncin de derecho (en ese mbito). Es mucho ms importante, en todo caso,
e! fundamento material subyacente a esta tesis de la Corte. Excluir la posibilidad de que un imputado acredite la falsedad de la imputacin importa infringir
la presuncin de inocencia que se deriva de! principio de culpabilidad, y que se
concreta no slo en una regla de adjudicacin en sentido estricto sino tambin
en una regla acerca de la produccin de la prueba en el proceso penal, en el sentido de que no puede imponerse una carga probatoria tan estricta al imputado.
Es ms, cuando la Corte sostiene que la prueba que desvirte la presuncin no slo puede producirla e! propio imputado sino que tambin puede
extraerse de los antecedentes generales del proceso, la Corte parece estar rechazando la idea de que en e! proceso penal exista propiamente una carga de la
prueba que pueda distribuirse entre e! rgano encargado de la persecucin y e!
imputado. En cambio, en estas consideraciones de la Corte puede encontrarse
un indicio de la tesis segn la cual en el proceso penal slo existe un deber
probatorio que recae en quien pretende justificar la imputacinlo .
Criterios negativos de imputacin

J1in de proteccin de la norma y consumo personal
En contra Navarrete Torres la Corte, en la sentencia de reemplazo pronunciada
tras casar de oficio una sentencia de segunda instancia, dispuso la absoiucin
de un sujeto que haba sido condenado como autor de! delito de trfico ilcito
de estupefacientes. La consideracin que condujo a la Corte a adoptar esta
decisin se bas en e! anlisis de la sustancia cuyo trfico habra configurado
e! delito. La Corte sostuvo que en el caso
se ha sancionado como trfico ilcito de estupefacientes [la distribucin] de un vegetal que
no tiene los principios activos de Cannabis, por lo que no podra producir la dependencia
flsica y psquica a que se refiere el artculo 2 del Reglamento de la leYI9366, es decir, aquellas
productoras de dependencia fsica a que se refiere el inciso 2 del artculo IO de la ley Ce. 2Yu.
La estructura de este argumento es compleja, pues supone algunas premisas

dogmticas y meta-dogmticas. En e! nivel de las disposiciones legales relevantes, la tesis de la Corte puede entenderse como una interpretacin de
la inclusin de la clusula "productoras de dependencia fsica o squica" del
inciso I" de! artculo r de la ley r9366 (a que se remite e! inciso 2 del mismo
articulo), en el sentido de que la afirmacin de la punibilidad a ttulo de delitos
esto, vid Gallaher, A: La Presuncin de Inocencia y la Presuncin de Voluntariedad (Santiago: ConoSur, 1996), pp. 3l ss.
lILa referencia es al DS 565 del Ministerio de Justicia (1995).
10 Sobre
DELITos CONTENIDOS EN LEYES ESPECIALES
353
relativos a la produccin y el trfico de estupefacientes requiere siempre una

evaluacin in concreto de la aptitud de las sustancias para producir dependencia fsica o psquica. El problema a que se enfrenta esta tesis, en este nivel de
anlisis, radica en que por mandato expreso de! artculo 49 de la ley r9366, un
reglamento ha de indicar las sustancias a que se refiere, entre otros, el artculo 1
de la misma ley. El artculo 2 del reglamento respectivo establece las sustancias
correspondientes a la referencia del inciso 2 del artculo 1 de la ley, entre las
cuales se encuentra la cannabis.
La pregunta consiste en si en la referencia al reglamento se agota o no la
pertinencia de la consideracin de determinada propiedad de las sustancias
cuya produccin y trfico se criminaliza. En e! nivel de anlisis de la dogmtica, esto es, en el nivel de la reconstruccin racional de las decisiones expresadas
en las disposiciones legales, esta pregunta puede plantearse en e! marco de la
teora de la imputacin objetiva, especficamente en el marco de la discusin
de una modalidad de la tesis de! mbito (o fin) de proteccin de la norma
COmo criterio de exclusin de la imputacin. La cuestin se presenta, entonces,
en el sentido de si la ausencia o insignificancia in concreto del riesgo asociado a
una propiedad de la conducta (o de! objeto material en que la conducta recae)
que in abstracto fundamenta su relevancia tpica, puede o no determinar la
exclusin de la imputacin.
En un plano meta-dogmtico, el problema se concreta en dos puntos
que estn relacionados. En primer lugar, se trata de la cuestin de si en la
aplicacin de una regla puede o no puede recurrirse a su finalidad para excluir
su aplicabilidad cuando, a pesar de que sus condiciones de aplicabilidad estn
satisfechas, el fin que inspira a la regla no parecera aconsejar su aplicacin
al caso concreto. En este contexto, se contraponen dos concepciones de las
reglasl2 U na concepcin de las reglas (la concepcin de las reglas como resmenes) entiende las reglas de modo tal que siempre es posible revisar si la
finalidad perseguida por ellas se ve comprometida o no en e! caso particular.
Otra concepcin (la concepcin de las reglas como prcticas), en cambio, entiende que la finalidad de las reglas desempea una funcin constitutiva de
una prctica general, justificndola, pero la aplicabilidad de la regla a un caso
no depende de que respecto de ese caso e! fin que justifica la prctica se vea directamente comprometido. En la decisin examinada, la Corte parece adherir
a una concepcin de las reglas como resmenes.
La segunda cuestin, vinculada a la anterior, se refiere al grado de discrecionalidad que ha de atribuirse a quien decide la aplicabilidad de la regla en el
caso particular, paradigmticamente, e! adjudicador. Este es un problema de
distribucin de competencias y, desde un punto de vista de justicia poltica, un
problema de separacin de poderes. En este nivel, lo que la Corte Suprema
afirm en su sentencia es que los jueces tienen discrecionalidad para evaluar
12vid.
210SS.
Rawls,]: "Dos conceptos de reglas", en P. Foot (ed): Teorias sobre la Etica (Madrid: FCE, 1974), pp.
35.
si las determinaciones de riesgo efectuadas in abstracto por el legislador (ms

all de la cuestin de si, por tratarse de un reglamento, la regulacin no sea
completamente reconducible al parlamento) son o no susceptibles de ser mantenidas in concreto. Ms all de la razonabilidad de la orientacin poltico-criminal de esta opinin de la Corte, no puede obviarse que la poltica criminal
es, por definicin, poltica, y una politica cuya legitimacin democrtica es
particularmente apremiante.
En contra Bernier Canihuan, yen contraAfisffi Montenegro, la Corte confirm una tendencia expresada en una serie de fallos, en el sentido de utilizar un
conjunto de criterios de determinacin de la destinacin al consumo personal
de las sustancias como causa de exclusin de la punibilidad. Puede decirse que,
aunque la Corte no lo explicita, parecera que la afirmacin de destinacin de
las sustancias al consumo personal importa la exclusin de la tipicidad a ttulo
de trlico ilicito de estupefacientes'3.
En coniraAfiste Montenegro, la Corte recurri a dos criterios para excluir
. la imputacin del delito de trlico. El primer criterio se refiere a la cantidad de
la sustancia portada por el imputado. En este caso, se trataba de una cantidad
de clorhidrato de cocana con la cual, a 10 sumo, podran haberse confeccionado r8 papelillos, cantidad que, segn la Corte, resulta compatible con la
afirmacin de su destinacin a consumo personal por parte del imputado. Esta
conclusin, en opinin de la Corte, resultaba reforzada por la consideracin de
la baja concentracin del estupefaciente (0,17 %).
El segundo criterio considerado por la Corte se refiere a la determinacin de un grado moderado de adiccin a la sustancia en cuestin en el
informe mdico practicado al imputado. En este punto, puede ser relevante
tener en cuenta que la Corte repar en que, a pesar de que un examen de
orina dio resultado negativo de consumo, la muestra haba sido tomada 9
das despus de la detencin del sujeto, "tiempo suficiente para que desaparecieran los indicios de intoxicacin que pudieran haberse encontrado en tal
examen' Cc. 3).
En contra Aliste Montenegro, la Corte reiter la relevancia del criterio de
la cantidad y del grado de concentracin de la sustancia portada. Consider,
adems, "que la droga no se encontraba en papelillos sino en dos bolsas, cosa
que no es frecuente cuando se pretende comercializarla". Por ltimo, la Corte tambin concedi relevancia, para excluir la imputacin, al hecho de no
haberse encontrado dinero en poder de los procesados, dinero "que pudiera
corresponder al producto del pretenddo comercio ilcito" (c. 8).
Es interesante dar cuenta de que al concluir sus consideraciones sobre
esta segunda causa, la Corte afirm que, por sobre todos los razonamientos
precedentemente expuestos, la cuestin fundamental para decidir excluir la
imputacin estaba dada por la circunstancia de que
13 No se trata, sin embargo, de un elemento negativo del tipo, sino, ms bien, de la afirmacin de una circunstancia que implica la ausencia de un elemento positivo del tipo (como es el trfico).
DELITos CONTENIDOS EN LEYES ESPECIALES
355
el hecho al cual el fallo [de segurida instancia] considera establecido no alude en parte alguna
ni al menor indicio de que los encausados hayan traficado, en el sentido de 'difundir' o 'distribuir' la droga entre otros participantes en el grupo social, o siquiera a uno de ellos Ce. 8).
Esta ltima consideracin parece consistente con la tesis defendida por la

Corte en el sentido de que la presuncin de trlico configurada de acuerdo a
lo sealado en el inciso 2 del articulo 5 de la ley r9366 puede ser destruida ms
all de que se acredte o no, por el imputado o por el propio tribunal, la destinacin de las sustancias al consumo personal, en funcin de los antecedentes
generales del proceso.
%rmas de intervencin. dutora y participacin

En contra Jerez Tileman la Corte se pronunci acerca de la correccin de la
consideracin de una determinada forma de intervencin en la comisin del
delito de trfico ilcito de estupefacientes como constitutiva de autora. La
_Corte, en la sentencia de reemplazo, modific el ttulo de intervencin, desplazando la imputacin de autorla por la -de encubrimiento.
El hecho imputado a la partcipe en cuestin consista en que sta, en
primer lugar, habra cambiado un cheque girado producto de una operacin
de venta de droga, y, en segundo trmino, habra guardado papelillos que contenan cocana.
Respecto de lo primero, la Corte sostuvo que .
es claro que su intervencin es con posterioridad al ilcito facilitando los medios a los delincuentes para que se aprovechen del ilcito cometido, actitud que la hace acreedora a calificar
su conducta como encubridora Ce. 5).
El pronunciamiento de la Corte es ms importante en lo que se refiere a la

segunda conducta imputada. Al respecto, la Corte consider que el hecho de
guardar papelillos
no constituye el elemento posesin con el destino de comercializacin que importa o
configura la presuncin de autora a que se refiere el artculo 5 de la ley I9366, ya que
los elementos allegados al proceso, ni an [sic] apreciados de acuerdo con la sana crtica,
permiten suponer de su parte una concertacin con los procesados [ ... ] para llevar a cabo
ella tal comercializacin, por 10 que tal intervencin es tambin la de encubridora en el
delito (e. 5).
Este argumento fue combinado por la Corte con un argumento relativo a la

relacin entre las presunciones de trfico establecidas en el inciso 2 del artculo 5 de la ley 19366 y el ncleo del tipo del trlico ilicito de estupefacientes. La
tesis de la Corte se corresponde con la postulacin de una relativizacin de la
conclusividad de la verificacin de alguno de los comportamientos que operan
como base de la aplicacin de la presuncin para la imputacin de la realizacin del tipo del delito, estructurado en torno al concepto de trlico. Esta tesis
ha sido analizado precedentemente. La particularidad de su formulacin en
este pronunciamiento de la-Corte radica en su n!ferenda a-li nteipretad6n -de las presunciones de trfico como presunciones de autora.
356
La hiptesis especfica de! inciso 2 de! articulo 5 analizada por la Corte

fue la consistente en "guardar" las sustancias. La Corte afirm que "esta accin
de guardar ha de operar o realizarse en funcin del verbo rector, de! que proviene, porque es una de las formas que adopta la accin de traficar" (C. 8). Tras
reiterar que e! concepto de trfico seguido por la Corte es ms amplio que el
definido por e! diccionario, la Corte agreg que
siendo el delito de trfico ilcito de estupefacientes un delito de peligro para la salud pblica
este [sic] no solo [sic] se materializa con la negociacin o comercializacin, sino que tambin
por aquellos que difunden dichas sustancias, es decir, por los que propaguen fsicamente
sustancias nocivas Ce. 8).
Concretando esta premisa en el caso de la presuncin por "guardar", la Corte

afinn que "se requiere que [el sujeto] acte con la intencin o nimo de retenerla con esa finalidad, procediendo por su cuenta o concertado con quien
se la entreg" Ce. 8).
Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Corte concluy que "del
acto objetivo de guardar per s" no puede desprenderse que el sujeto imputado
haya tenido intencin de tomar parte en forma directa en el trfico ilcito de dicha sustancia, siendo indispensable para imputarle autora, la coexistencia de circunstancias que hagan
presumir el trfico (c. 9).
La Corte resolvi as modificar el ttulo de intervencin de la autora al encubrimiento.

Esta sentencia de la Corte Suprema contiene afirmaciones susceptibles de
ser evaluadas diferenciadamente. En primer 1ugru; destaca la progresiva tendencia a reforzar la tesis de que la sola configuracin de uno de los presupuestos
de aplicacin de la presuncin del inciso 2 del articulo 5 de la ley 19366 no es
condicin suficiente para la imputacin de la realizacin del tipo de trfico. La
Corte precisa en este fallo que se trata de la imputacin de la realizacin del
tipo de trfico a ttulo de autor. Tan manifiesta es la consideracin de la falta
de conclusividad de esta posibilidad de imputar responsabilidad por trfico que
la Corte llega a sostener que en todo caso se reqUiere "la coexistencia de circunstancias que hagan presumir el trfico". Esto significa que las denominadas
"presunciones de trfico"ya ni siquiera posibilitan la afirmacin primafocie de la
realizacin del tipo. En otros trminos, ya ni siquiera constituyen presunciones
(al menos en tanto se entienda que una caracterstica de las presunciones legales
es su autosuficiencia, ciertamente, ms all de su valor probatorio).
En segundo trmino, destaca la comprensin de la hiptesis de "guardar"
como una hiptesis que, para que resulte susceptible de ser reconducida al ncleo del concepto de trfico, requiere la concurrencia de un momento subjetivo,
consistente en la intencin o el nimo de retener la sustancia con la finalidad
de su clifi..rsin. Bajo esta consideracin, la interpretacin de las modalidades de
comportamiento a que se refiere el inciso 2 0 del artculo 5 como presunciones
resulta an ms problemtica. La conducta consistente en guardar las sustancias
~r-!
!
357
no constituye un indicio de trfico en sentido estricto, sino que se entiende como

una conducta constitutiva de una forma particular de traficar en sentido amplio.
El problema aparece, por ende, no como procesal, sino como sustantivo.
Resulta imprescindible introducir algunas precisiones. Bajo la tesis de la
Corte Suprema, la concurrencia del elemento subjetivo correspondiente a la
intencin de guardar las sustancias para su distribucin parece ser condicin
necesaria para la tipicidad de la conducta a ttulo de trfico ilicito de estupefacientes. Esto debe distinguirse del problema de la determinacin del ttulo
de participacin de la intervencin individual en dicha realizacin tpica. La
Corte, a este respecto, descart la imputacin de autora, especficamente de
coautora, por la ausencia de concierto previo entre el sujeto en cuestin y
aquellos que haban intervenido la venta de las sustancias.
Lo anterior es importante, porque de esta manera la Corte admite la diferenciacin de formas de intervencin punible en el delito de trfico. Esto
confirma una lnea jurisprudencial en el sentido de introducir condiciones
materiales restrictivas de la imputacin de autora. No es plenamente satisfactoria, en todo caso, la puesta en relacin de la formulacin de estas condiciones especficas con las reglas sobre atribucin de autora de la parte general
del Cdigo Penal. La clarificacin de esta relacin presupone responder una
pregunta fundamental. Se trata de determinar si el tipo de trfico del inciso
l del artculo 5 de la ley 19366 constituye o no un tipo de autora. Este puede
entenderse como un problema comn en la interpretacin de todos los tipos
de delito establecidos en la parte especial y en la legislacin penal especial. La
respuesta que se d a esta pregunta es decisiva para la adecuada comprensin
de la relacin entre el tipo de trfico del inciso 10 y las Ilpresunciones" del
inciso 2 0 Todava no es claro si la Corte entiende stas, en tanto se satisfaga
ciertas condiciones (fundamentalmente de tipicidad subjetiva), como ncleos
de injusto autnomos, o como modalidades accesorias de intervencin en la
realizacin tpica del trfico ilicito de estupefacientes.
Si algo puede decirse al respecto, es que la Corte parece seguir adhiriendo a
la comprensin del encubrimiento (art. 17 CP) como una forma de participacin
accesoria en un injusto principal ajeno, en .este caso, en el injusto de trfico ilcito de estupefacientes. Esta comprensin del encubrimiento, no obstante, se encuentra significativamente abandonada en la doctrina espaola y en la chilena
(aunque no categricamente desde un punto de vista de lege lata), en las cuales
parece imponerse la tesis del encubrimiento como injusto autnomo.
Intervencin de agente encubierto

La Corte Suprema, en contra Mathinson Gonzlez, se refiri al problema de la
intervencin de un agente encubierto en la persecucin de presuntos delitos
de trfico ilicito de estupefacientes. La pretensin de casacin se haba fundamentado en el hecho de que e! funcionario de la Polica de Investigaciones
habra intervenido con anterioridad a la comisin del delito, y no durante el
358
JUAN PABLO MAALlCH RAFFO
desarrollo de ste, de modo que dicho funcionario habra actuado como instigador punible del hecho, lo cual tendra que haber conducido a la exclusin de
la prueba obtenida (ilcitamente) por esta Va.
La Corte desestim esta alegacin, teniendo por hecho acreditado en el
proceso que
entre los das 22 y 23 de mayo del ao 2000, funcionarios de la Brigada de Antinarcticos de
la Polica de Investigaciones de Chile procedieron a desbaratar mediante un procedimiento
de inteligencia a un grupo de personas que se dedicaba al trfico ilcito estupefacientes, utilizando para tal efecto la figura de un agente encubierto quien concretara, por contacto de
terceras personas, la compra de un kilo de clorhidrato de cocana, la que era trasladada por
dos sujetos que se movilizaban en un automvil y que fueron detenidos una vez que llegaron
a la interseccin de calle Salas con Coycalea en la Comuna de La Cisterna, conjuntamente
con las personas que haban realizado el contacto para dicha transaccin, encontrndose
adems la droga en el domicilio de uno de los individuos que se movilizaba como acompaante en el vehculo sealado precedentemente [ .... ] Es [un] hecho del proceso que el agente
encubierto intervino durante el pleno desarrollo de los hechos que se investigan, y no en la
forma supuesta por la recurrente Ce. z).
El caso examinado presenta varios aspectos problemticos. Deben diferenciarse, a lo menos, tres puntos: la cuestin de la evaluacin de la legitimidad
de la produccin de determinada prueba, la cuestin de la punibilidad de la
intervencin del agente policial que posibilita la produccin de esa prueba, y
la cuestin de la punibildad de la conducta inducida por el agente policial.
Respecto del primer punto; la Corte entendi que al haber actuado el funcionario policial con arreglo a lo prescrito en el artculo 34 de la ley "9366, la
pretensin de la exclusin de la prueba obtenida de este modo resultaba infundada. As, la Corte vincul el primer punto al segundo, esto es, a la cuestin
de la punibildad del agente encubierto. En la medida en que la intervencin
del funcionario tuvo lugar en la forma en que lo permite el artculo 34, dicha
intervencin result lcita (Y; por ende, no punible), de modo que la prueba
producida a partir de la intervencin del funcionario poda ser legtimamente
considerada por los jueces de instancia.
Sin perjuicio de que ste pueda ser el caso, debe tenerse presente que
la punibilidad del agente encubierto es condicin suficiente, pero no necesaria, para la ilegitimidad de la prueba obtenida por esta Va. Resulta
analticamente posible que la intervencin de un polica en un operativo
de tales caractersticas no constituya un comportamiento punible, pero
que al luismo tiempo constituya un comportamiento antijurdico. Esto,
porque la antijuridicidad de una conducta es condicin necesaria, pero
no suficiente, para su punibildad'4. Luego, podra darse el caso de que la
intervencin del agente resultase ilcita, pero no punible, 10 cual podra,
14EI caso paradigmtico, sin embargo, consiste en que la exclusin de la punibllidad de la intervencin del
agente cubierto se fundamente en la licitud de su conducta, esto es, en la ausencia de antijuridicidad por
concurrir una causa de justificacin (3!t.1O No 10 CP). En este sentido, por ejemplo, Matus, op. cit. en n. 1, pp.
- 166ss. Un sector de la-doctrina chilena postula, no obstante, que la impunidad de la intervencin del agente
se ha de explicar por consideraciones de imputacin subjetiva, especficamente por el hecho de que en tales
II
359
en todo caso, implicar la consideracin de la prueba as constituida como

ilcita y, por ende, su exclusinl5
En el caso examinado, la consideracin fundamental que condujo a la
Corte a estimar la licitud de la intervencin del agente policial consisti en la
incidencia temporal de dicha intervencin. La Corte consider que la licitud
de su comportamiento se derivaba del hecho de que "el agente encubierto intervino como tal durante el pleno desarrollo de los hechos que se investigan",
y no antes. Esto significa que la dimensin temporal de la intervencin del
agente aparece como el criterio decisivo para determinar su legitimidad.
La dimensin temporal de la intervencin, sin embargo, no puede constituir un criterio autosuficiente para la evaluacin de la licitud de la intervencin
del agente encubierto. La distincin entre la intervencin ab initio y la intervencin posterior no resulta suficientemente concluyente en tal sentido. Esto
se debe fundamentalmente a que, como ya se ha considerado, la estructura del
tipo del trfico ilcito de estupefacientes no parece corresponderse con la de un
delito de ejecuciri instaritnea, sirio ms bien con la de los delitos (impropios)
de emprendimiento, en trminos tales que la tipicidad no se extiende slo a
conductas constitutivas, por ejemplo, de una venta aislada, sino que tambin
se extiende al complejo de acciones e interacciones que son reconducibles al
concepto de trfico. De ah los problemas de legitimacin a que dicha estructura tpica se enfrenta, por ejemplo, desde e! punto de vista d! principio de!
hecho.
La cuestin, ms bien, ha de plantearse en trminos de si en relacin con
el hecho inducido por el agente, la intervencin de ste aparece (en trminos
normativos) como la explicacin determinante del hecho o si, por el contrario,
su intervencin no parece determinante en la explicacin del hecho inducido. As, e! problema de la licitud de la intervencin de! agente encubierto
(provocador) aparece estrechamente vinculado al tercer punto previamente
distinguido, esto es, e! problema de la punibilidad del la conducta de! sujeto
inducido por e! agente.
En este sentido, cabe hacer referencia a la construccin del entrapment
por la jurisprudencia norteamericana. El entrapmmt es una defense que procede invocar cuando un funcionario concibe y planifica un delito y procura su
comisin por un sujeto que no 10 habra cometido de no ser por la maquinacin, la persuasin o el engao por parte del funcionario l6 La relevancia de
casos falta el doble dolo implicado en la tipicidad de la induccin, en tanto la efectiva ejecucin del delito
inducido no seria abarcada por el dolo del agente. En este sentido, Politoff, S: Los Actos Preparatorios del
Delito. Tentativa y Frustracin (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1999). p. 70. Dado que la definicin
legal del agente encubierto incorpora la clusula "debidamente autorizado" {art. 34 inc ZO ley 19366), la consideracin del dficit de imputacin subjetiva podra ser importante para la determinacin de la punbllidad
en aquellos casos en que el funcionario policial no acta justificadamente.
15 Todava ms: la admisibilidad de un determinado medio de prueba depende de un complejo de reglas que
constituyen la prctica probatoria en juicio. En principio, por ende, ni siquiem se trata de actos_que deban seL
evaluados bajo una norma de comportamiento, sino que de actos que se reconoce o no se reconoce en virtud
de reglas de competencia.
16 LaFave, W: Criminal Law (St Pau1: West Group, zooo), p. 451.
3 60
la consideracin del entrapment se constata en cuanto se advierte que lo que a

esta definse subyace es un criterio de evaluacin de la licitud o ilicitud del comportamiento del sujeto inducido en funcin de la evaluacin de la correccin
o incorreccin de la intervencin del agente.
En la jurisprudencia y en la literatura norteamericanas existen dos concepciones rivales del entrapment. La posicin mayoritaria de la Corte Suprema norteamericana defiende una concepcin subjetiva, conforme a la cual la determinacin
de la satisfaccin de la difeme se concreta en la aplicacin de una frmula de dos
niveles. Primero se indaga en si el delito fue o no inducido por agente estatal, y

despus se indaga en si el imputado estaba o no predispuesto a cometer el tipo de
delito respecto del cual se formula el cargo'7. La conjuncin de una respuesta afumativa a la primera indagacin y una respuesta negativa a la segunda conducen a
la afirmacin del entrapment. Lo que define a la concepcin subjetiva es el nfasis
en la disposicin del imputado a cometer el delito, y no en la actuacin del agente,
para la determinacin de la satisfaccin o no del entrapmen!!".
La concepcin rival es la objetiva, que parecera contar con una creciente adhesin en la literatura. Segn la concepcin objetiva, la afirmacin del entrapment
depende de si el delito ha sido inducido o alentado por medio de la utilizacin de
mtodos de persuasin o instigacin susceptibles de crear un riesgo sustancial de
que un delito tal sea cometido por sujetos distintos de aquellos que estn predispuestos a cometerld9 . El nfasis, por ende, se concentra en los mtodos utilizados por el
agente ms que en la disposicin del sujeto a cometer o no el delito en cuestin.
Segn LaFave, la ratio subyacente a una y otra comprensin del entrapment es diversa. Bajo la concepcin subjetiva, se tratara de un criterio fundamentado en el derecho penal sustantivo, mientras que bajo la concepcin objetiva, se tratara de un criterio asociado a consideraciones de poltica pblica. La
diferencia parece consistir en que bajo la concepcin subjetiva la afirmacin
del entrapment se subordina a la posibilidad de la formulacin de un juicio de
reproche respecto del sujeto inducido, mientras que bajo la concepcin objetiva la afirmacin del entrapment parece sujetarse a un criterio de flirness como
pauta de evaluacin de la pretensin punitiva estatal.
Esta ltima explicacin de la impunidad que ha de afirmarse respecto del

sujeto inducido por el agente provocador no resulta totalmente extraa a la
dogmtica continental. As por ejemplo, Roxin sostiene que

en los casos de actuacin inadmisible de agentes provocadores, no debe reconocerse un impedimento procesal, sino un motivo de exclusin de la pena del Derecho material; dado que
el comportamiento del Estado contrario al Estado de Derecho no afecta al proceso, sino ya
al acaecimiento del hecho, impide, por ello, el nacimiento de la pretensin penal20 .
q_.
ili_
En la doctrina alemana la posibilidad de excluir o atenuar la responsabilidad

del sujeto inducido por el agente provocador se ha orientado a la posibilidad
Roxin, C: Derecho procesal Penal (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000). p. 68. A esta interpretacin
del texto citado de Roxin se opone, sin embargo, que el mismo Roxin avale la comprensin del motivo de
exclusin de la pena como "causa de exclusin de la culpabilidad".
20
DEUTOS CONTENIDOS EN LEYES ESPECIALES
36'
de construir un supuesto de exclusin de la culpabilidad. La pregunta que cabe

plantear apunta a si podra ser ms adecuado formular el problema en el nivel
del injust0 2I
En todo caso, lo que no resulta aceptable es considerar que lo que decide
la cuestin es el lapso cronolgico en que tiene lugar la intervencin fctica del

agente policial. La cuestin debe depender, ms bien, de si la intervencin del
agente contribuye a comprobar la comisin de un delito o, en cambio, tiene el
sentido de originar la comisin de un delito, el cual, por ende, slo se explica en
funcin de dicha intervencin. Este no es una cuestin que dependa de variables
cronolgicas, sino que depende del sentido que normativamente cabe atribuir a
la intervencin del agente. Ciertamente, la defensa de esta tesis hace necesario
un esfuerzo interpretativo en relacin con el artculo 34 de la ley 193 66 .
Es interesante constatar que la Corte pudo haber emprendido una justificacin distinta de su decisin. La Corte podra haber sostenido que la intervencin del agente encubierto posibilit la acreditacin de la tenencia de
drogas por parte de los imputados, y que la tenencia de drogas se corresponde

con una de las presunciones de trfico establecidas en el artculo 5 de la ley
I93 66 . Desde este punto de vista, es inequvoco que la intervencin del agente
policial slo se limit a la constatacin de la tenencia de las sustancias. El
problema est en que, como ya se ha expuesto, la jurisprudencia reciente de la
Corte Suprema controvierte la suficiencia de tales presunciones para la atri-
bucin de responsabilidad.
AMENAZA DE DEUTO TERRORISTA
En contra Pichn Paillalao (2), la Corte Suprema se pronunci sobre dos recursos de nulidad que pretendan la invalidacin de la sentencia condenatoria
dictada por un tribunal oral de Temuco en contra de dos sujetos, imputndose

a cada uno la autora en la comisin de dos delitos de amenazas terroristas,
especficamente, de amenaza de incendio terrorista. Uno de los argumentos
esgrimidos en el segundo recurso de nulidad consisti en la afirmacin en la
inexistencia de un tipo de delito de amenaza terrorista en la ley 183"4, lo cual
implicara una infraccin del principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
La Corte rechaz la pretensin impugnatoria, validando la sentencia recurrida. La Corte sostuvo que al recurso de nulidad subyaca ~~una mala lectura
de la ley 18314". El inciso 20 del artculo 7 de la ley 18314 seala que "la amenaza
La fundamentacin de la exclusin de la imputacin en casos de agente provocador podra construirse a
partir de la consideracin de la conducta del sujeto instigado por el agente provocador como una tentativa
inidnea no punible. Lo central para esta conjetura se encuentra en que la perspectiva del agente estatal que
induce a la ejecucin de la conducta (primaJade) tpica parecera ser decisiva para la fonnulacin del juicio
objetivo de peligrosidad. En la medida en que un agente estatal organiza y controla la produccin del hecho,
no parece posible sostener que el comportamiento del sujeto inducido satisfaga la exigencia de peligrosidad
que supone la imputacin. ~e esto sea explicado como consecuencia de la integracin de la perspectiva
del agente estatal en el juicio ex ante o como restriccin construida ex post, debe todava discutirse. Lo que
es claro es que en la exclusin de la punibilidad del sujeto inducido por un agente provocador se encuentra
implcita una exigencia de flimess, cuyo desconocimiento slo puede procesarse atribuyendo el costo de su
internalizacin al Estado, y no al ciudadano.
21
36,
NUEVO PROCESO PENAL

seria y verosmil de cometer alguno de los mencionados delitos, ser' castigada

como tentativa del mismo", en tanto que el inciso l establece la punibilidad de
y la pena aplicable a la tentativa de delito terrorista. La referencia a "los mencionados delitos", establecida en el inciso 2 citado, ha de entenderse hecha a
los delitos tipificados en la propia ley r8314, en sus artculos r y 2.
En este punto, la decisin de la Corte parece correcta. El artculo 7 inciso
2 de la referida ley tipifica, en efecto, el delito de amenaza de delito terrorista.
En trminos de la reconstruccin dogmtica de los delitos de amenazas, se
trata de un tipo especial de amenaza simple de mal constitutivo de delito. En
este sentido, no es casual que en esta disposicin la punibilidad de la amenaza
sea reconducida a la tentativa del delito amenazado, pues la explicacin de la
punibilidad de las amenazas simples desde el punto de vista del iter criminis de
la comisin del delito amenazado tiene cierta plausibilidad".
La tesis de la imposibilidad de imputar responsabilidad penal a ttulo de
amenaza de delito terrorista, por infraccin del principio de legalidad, es an10ga a la tesis segn la cual la regla del artculo 450, inciso rO, del Cdigo Penal,
que equipara la tentativa de robo con violencia o intimidacin y la tentativa de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin con
el respectivo delito consumado, resultara inaplicable (por inconstitucional)
en virtud de la afirmacin de la "falta de tipo". Ambas tesis deben recbazarse,
pues en caso de sostenerse consistentemente, ellas tendran que conducir a
que bajo el Cdigo Penal chileno no sera punible ni la amenaza simple ni la
tentativa (o el delito frustrado), ya que respecto de ambas figuras habra que
constatar la supuesta infraccin del mandato de determinacin que se deriva
del principio de legalidad. Obviamente, la consideracin de esta consecuencia
demuestra lo absurdo de ambas tesis. Cuestin distinta es la relativa a la justificacin material de la punibilidad de la amenaza (simple) de delito terrorista.
Pero esta cuestin no depende de una referencia a un criterio de legitimacin
formal como es el principio de legalidad, sino que depende de un juicio (de
proporcionalidad) vinculado a la exigencia material de lesividad.
Respecto del delito de amenazas condicionales, ello no puede mantenerse, pues este delito, bajo una
reconstruccin racional de la regulacin, ha de ser configurado como un delito de coaccin mediante ame-
22
naza, paralelo al delito-falta de coaccin violenta (esto es, coaccin mediante violencia) del arto 494 No 16 CP.
Sobre esto, Bascun Rodrguez, A: "La regulacin espaola de la coercin en el marco de la codificacin
penal europea", en 47 Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales (1994), pp. I9 ISS .
FELIPE DE LA FUENTE HULAUD
INFRACCIN SUSTANCIAL DE DERECHOS

ASEGURADOS POR LA CONSTITUCIN
O POR LOS TRATADOS INTERNACIONALES
La primera de las causales previstas en el artculo 373 del Cdigo Procesal
Penal' prev la anulacin del juicio y de la sentencia
cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
La competencia para conocer de tales infracciones se entrega a la Corte Suprema (art. 376 inc. I" CPwcP), a menos que ellas encuadren en alguno de los
motivos absolutos de nulidad establecidos en el artculo 374, en cuyo caso, por
regla general, corresponde conocer del recurso interpuesto a la corte de apelaciones respectiva (art.376 inc. 2 CProcP).
Dada la relacin de gnero a especie que existe entre la causal establecida en la letra a del artculo 373 y los motivos absolutos de nulidad del artculo 374', la ley faculta a la Corte Suprema para remitir un recurso que le haya
sido interpuesto a la corte de apelaciones respectiva, en el caso que estime
que la infraccin de derechos fundamentales invocada por el recurrente pudiera configurar un motivo absoluto de nulidad en caso de ser efectiva.
Para analizar las decisiones adoptadas por la Corte en este terreno, conviene entonces distinguir entre aquellos pronunciamientos referidos a la
infraccin de derechos fundamentales protegidos por la Constitucin o los
tratados internacionales, los emitidos por la Corte en torno a un determinado motivo de nulidad pero entrando al fondo del asunto sometido a su
consideracin, y aquellos de simple remisin, en que el tribunal se limita a
constatar la correspondencia entre la infraccin invocada por el recurrente
y uno o ms motivos de nulidad. Permtasenos remarcar, sin embargo, que
si bien esta distincin viene impuesta por el tipo de decisin que en cada
casO adopta la Corte, ella de ninguna manera implica desconocer que las
situaciones descritas como motivos absolutos de nulidad son casos de infrac~_n_ostensible a los derechos fundamentales, a cuya luz ellas deben ser
interpretadas.
De la Fuente I Nuevo proceso penal
1 Rev D. UAI (2004) 363-428
tC'lV.. lin .. rlfO b Fllf"nte Hulaud 200.1.
364
Titularidad del derecho a un debido proceso

En contra Pacheco Mondaca, se discuti un punto interesante. En fallo dividido
fundado en la falta de prueba de la participacin, e! imputado haba sido absuelto por e! Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca de la acusacin que
le imputaba la autora del homicidio simple de Luis Alejandro Urra Ibez.
En contra de dicha sentencia, el ministerio pblico interpuso un recurso de
nulidad fundado en que se le haba impedido presentar un testigo anunciado
oportunamente y cuyo testimonio era de gran importancia, en razn de que
en e! auto de apertura se le haba individualizado como Alejandro Eugenio
Carmona Castillo, en circunstancias que su verdadero nombre era Alejandro
Eugenio Crcamo Castillo, hecho implicaba la conculacin de una de las emanaciones de! derecho a un debido proceso y que, por ello, configuraba la causal
prevista en e! artculo 373.
Desarrollando las razones por las cuales caba entender que no se haba producido una confusin de identidad respecto del testigo en cuestin, el
ministerio pblico sosruvo que todos los dems datos de individualizacin
coincidan perfectamente, que ninguna otra persona vinculada al caso tena el
apellido Carmona y que, adems, esa discrepancia de apellidos tampoco haba
sido objetada por la defensa en la audiencia de preparacin de! juicio oral.
Examinando los antecedentes, la Corte Suprema constat que el testigo
apareca correctamente singularizado en la acusacin y que incluso en el auto
de apertura se le mencionaba por su verdadero apellido en la seccin destinada
a la descripcin de los hechos imputados, mas no en la individualizacin de las
personas que deban ser citadas a la audiencia del juicio oral. Por otra parte, la
revisin del registro de audio permiti apreciar que, antes de resolver si admitir
o no su declaracin en el juicio, el tribunal de juicio oral consult a la defensa
si haba tenido acceso a la declaracin del testigo, a 10 que sta respondi que
se le haba entregado la declaracin de don Alejandro Crcamo Castillo.
Razonando sobre esta situacin, la Corte expres que:
La obligacin procesal sealada en los artculos 259 inciso final y 277, ambos del Cdigo
Procesal Penal, respecto de la individualizacin, tiene por objeto poner en conocimiento de la
Defensa los medios probatorios de que piensa valerse el Ministerio Pblico para asegurar el
xito del juicio y con la finalidad precisa de permitirle la necesaria preparacin de la defensa
del imputado. Ello se ha logrado segn propia declaracin de la Defensa ante el Tribunal
Oral, tal como se dej indicado en la motivacin anterior, por lo que al tribunal no le pudo
caber duda de que la Defensa estaba en pleno conocimiento de que el testigo cuyo apellido
paterno era diferente, era aquel ofrecido en la acusacin y en el auto de apertura del juicio
oral (e n).
En el mismo sentido, la Corte Suprema consider tambin que una situacin como esa constitua una inobservancia de las formas procesales que
r Las referencias a articulos sin alusin a un cdigo determinado son al Cdigo Procesal Penal.
As se entendi, por 10 dems, durante la tramitacin parlamentaria: vid. Pfeffer, E: Cdigo Procesal Penal
Anotado y Concordado (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2001), p. 370.
2
NUEVO PROCESO PENAL
365
la defensa tendra que haber denunciado en la oportunidad prevista en e!

artculo r6r3
Sobre estas bases e! fallo seala que, al negar injustificadamente la recepcin de la declaracin de un testigo presencial de los hechos, e! tribunal
priv al ministerio pblico "de! derecho a rendir prueba que la Constitucin le
garantiza" (c. r3). Por ello, concluye que:
el tribunal debe acoger la causal de nulidad del artculo 373 letra a del Cdigo Procesal Penal
alegada por el recurrente en relacin con el artculo 19 ND 3 de la Constitucin Poltica de la
Repblica ya que se ha negado al interviniente la rendicin de la prueba de cargo ofrecida
en su oportunidad. Esta infraccin del Tribunal de Juicio Oral es slo reparable por la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia recurrida, debido a que por esta nica va
podr producirse legalmente la prueba ofrecida oportunamente por uno de los intervinientes,
debiendo retrotraerse la causa al estado de recibir el testimonio de Crcamo Castillo (c. 14).
Como se puede apreciar, el fallo afirma entonces que el ministerio pblico

no slo tiene un derecho a presentar pruebas en el juicio penal, sino que esa
facultad suya se encuentra protegida en el artculo 19 N 3 inciso 5' de la carta
poltica, de modo que si se la vulnera, se quebranta un derecho constitucionalmente protegido y procede la invalidacin de! fallo en virtud de lo preceptuado en e! articulo 373.a.
Esta opinin, sin embargo, no fue compartida por todos en la ~ala. Dos de
los ministros estuvieron por rechazar el recurso estimando que el derecho a un
debido proceso no puede ser invocado por el ministerio pblico, sino slo por
el imputado, nico en cuyo favor se encuentra establecido.
Argumentando su posicin, los autores del voto disidente sealaron 10
siguiente:
O!te del estudio de las Actas de las sesiones nmeros roo, rOl y 103 es posible concluir que
este precepto se estableci como [una] forma de consagrar en nuestro pas esta garanta,
teniendo como antecedentes la Declaracin de los Derechos Humanos y la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San Jos de Costa Rica.
De los anterior es posible concluir que este concepto forma parte de la temtica de los
Derechos Humanos y naci hacia el interior de la defensa de estos derechos en todo orden
de situaciones y en especial en el de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayora de
las disposiciones establecidas en tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y
especialmente en el plano de aquella referida a la que regula el proceso penal [ ....]
Qy.e as planteadas las cosas no se entiende cmo podra haberse incurrido en violacin
del debido proceso de las garantas del Ministerio Pblico. Si bien es cierto que la Constitu-cin asegura a todas las personas, incluso las pblicas, la garanta de que la sentencia dictada
est fundada en un proceso previo legalmente tramitado seguido conforme a un procedimiento e investigacin racionales y justos, no es menos verdadero que en materia de persecucin
3 En esto cabe discrepar del fallo comentado, porque 10 nico que podra haberse subsanado por el transcurso del plazo para impetrar la nulidad era precisamente la menci6n equivocada del testigo, cuya consecuencia
habra sido que para la poca de realizacin del juicio se habra tomado indiscutible el hecho de que la nica
persona habilitada para declarar era el supuesto seor Carrnona. En tal caso, la defensa habra estado en su
perfecto de derecho de oponerse en eljuicio a la declaracin de una persona de distinto nombre llevada por
la fiscala, pues obviamente su derecho a oponerse no podra haber Plecluido antes de que sta se presentase
a declarar, sino que, por el contrario, habra surgido en ese preciso momento.
366
penal la Constitucin ha querido conceder esta garanta a quien es perseguido por el Estado y no a
su rgano persecutorio, mxime cuando ste tiene una organizacin constitucional propia que
le permite asegurar la presentacin de las pruebas que demostraran la pretensin punitiva
(v. min)4.
Las consecuencias de este planteamiento son problemticas, por decir 10 menos, pues haciendo aplicacin de l habra que negar al ministerio pblico la
posibilidad de invocar e! artculo "9 N 3 de la Constitucin en todo caso, incluso en las ms burdas situaciones de denegacin de sus facultades de actuacin en e! juicio oral. Porque dado que e! artculo 374 contempla como motivo
absoluto de nulidad, en su letra c, slo e! hecho de haberse impedido al d'finsor
ejercer las facultades que la ley le confiere, ante una situacin similar a esa al
ministerio pblico no le queda ms alternativa que recurrir a la causal genrica
de! artculo 373.a, para 10 que obviamente requiere aducir la violacin de un
derecho o garanta asegurado por la Constitucin o los tratados internacionales, que es justamente 19 que de acuerdo con la posicin de los sentenciadores
de minora no podra hacer.
No compartimos ese punto de vista. Es cierto que e! derecho a un debido
proceso (si acaso puede hablarse de un nico derecho en tal sentido) nace y evoluciona con e! fin de proteger al imputado frente al poder de persecucin punitiva
de! Estado, por 10 que su titular propio es incuestionablemente aqul y no ste.
Sin embargo, es preciso introducir aqu una distincin de planos, pues una
cosa es la garanta relativa a las caractersticas del proceso de persecucin y
otra cosa es la garanta al respeto de dicho proceso, que atae a la legalidad de
los actos de! procedimiento.
Esta diferencia claramente aparece en la propia norma constitucional citada, que por una parte declara que es deber de! legislador establecer las garantas de un procedimiento racional y justo, y, por la otra, declara que "toda
sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado".
Partiendo de esa base, puede efectivamente afirmarse que el derecho a un
debido proceso penal, que concentra las exigencias de racionalidad y justicia
que debe satisfacer e! legislador al normar el sistema de investigacin yenjui;;iamiento criminal, mira a la persona del imputado y lo tiene por nico titular.
Pero la legalidad de los actos de! procedimiento es un principio consustancial
al estado de derecho que rige no slo aquello que pueda afectar particularmente al imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento, pues
es una condicin general de legitimidad de la actuacin de cualquier rgano
del Estado (arts. 6 Y7 epol) y, por cierto, tambin de los que intervienen en e!
proceso punitivo.
Sentado lo anterior, es preciso reconocer que la distincin apuntada no
. resuelve e! problema de si elrechazoarbitrario.o injustificado de una prueba
ofrecida por e! ministerio pblico permite anular e! juicio, porque la causal
4 Sin cursivas en el original
NUEVO PROCESO PENAL
36 7
prevista para estos efectos en el artculo 373.a exige, como ya se ha dicho, la

vulneracin de uderechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los
tratados internacionales ratificados por Chile", y no est claro si el ministerio
pblico tiene un derecho a la legalidad del procedimiento.
Sin embargo, un segundo paso importante es ubicar la discusin en el nive! que corresponde, que no es e! constitucional. Porque si 10 que est en duda
es la configuracin de una causal de! recurso de nulidad, ello ha de resolverse,
primeramente, fijando los alcances de esta ltima.
Hay buenas razones para pensar que esa causal comprende la infraccin
substancial de la legalidad de! procedimiento. La primera es que siendo sta
una garanta tan central y evidente, ella no puede escapar al cometido propio
de! recurso de nulidad. En segundo lugar, las normas de este recurso deben
analizarse a la luz de las disposiciones generales sobre nulidad procesal, contenidas en e! Ttulo VII de! Libro 1 de! Cdigo Procesal Penal, cuyo artculo "59
declara que existe perjuicio causante de nulidad cuando "la inobservancia de
las formas procesales atenta contra las posibilidades de -actuacin de cualquiera
de los intervinientes en el procedimiento", y no slo contra las del imputado.
Adems, y como ya se ha dicho, existe una clara relacin entre la causal del
artculo 373.a y los motivos absolutos de nulidad de! artculo 374, pues stos
no son ms que situaciones especficas que e! legislador ha declarado expresamente constitutivas de aqulla, y que por ser ms graves y ostensibles ha
independizado del requisito de preparacin aplicable en las dems y ha sometido a reglas especiales de competencia. Pues bien, aun cuando en la letra c del
artculo 374 slo se aluda a las facultades que la ley otorga al defensor, prcticamente todos los dems motivos absolutos de nulidad comprenden situaciones
en que tambin el ministerio pblico puede resultar afectado, como cuando
e! tribunal no se hace cargo de la prueba presentada por aqul, o cuando en
e! juicio se procede en ausencia de! fiscal. Ello demuestra que en e! sistema y
terminologa de! Cdigo, que es 10 que primeramente interesa en la fijacin
de los alcances de una de sus normas, los derechos de actuacin que concede
al ministerio pblico pueden considerarse derechos constitucionalmente asegurados sobre la base de su reconocimiento en la Carta, aun cuando sta no se
los atribuya como un derecho subjetivo.
Por 10 dems, cabe agregar que si bien la legalidad es una exigencia que
se interpone como una barrera a la pretensin punitiva del Estado, ocurre que
al asumir ste la condicin de una parte litigante privada de prerrogativas y
sometida a las reglas de! juicio y al dictamen de los jueces, tal como e! propio
acusado, necesariamente ha de reconocrsele como contrapartida institucional
e! derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuacin que dichas
reglas le reconocen y a que, en caso de violacin sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema establece.
- - - La-tesis mayoritaria del fallo recin comentado puede-considerarse-tcitamente refrendada por 10 resuelto en contravalos Cordero. Tambin en este
3 68
NUEVO PROCESO PENAL
369
caso la fiscala recurri a la Corte Suprema argumentando la vulneracin de

su derecho a un debido proceso, pero materializada esta vez en la negativa del
tribunal de garanta a recibir anticipadamente la declaracin de una perita.
La situacin es interesante, porque si bien se solicit la anulacin del fallo
pronunciado por el Tribunal Oral de Ovalle, la razn esgrimida arrancaba
de una decisin previamente adoptada por el juez de garanta. Lo que haba
ocurrido era que tres das despus de la audiencia de preparacin del juicio
oral el ministerio pblico haba tomado conocimiento de que para la fecha
de realizacin del juicio la perita se encontrara fuera del pas haciendo uso
de su derecho de vacaciones, por lo que solicit su declaracin como prueba
anticipada, lo que el tribunal de garanta no acogi.
La Corte rechaz el recurso por estimar que era responsabilidad del ministerio pblico arbitrar las medidas destinadas a asegurar la presencia de sus testigos
el da de la audiencia del juicio oral, lo que fundament en el siguiente prrafo:
Qge sobre la base de los antecedentes de la investigacin del Ministerio Pblico y la declaracin
de los testigos de cargo, este tribunal ha adquirido la conviccin, ms all de toda duda razonable, de que realmente se cometi el hecho punible objeto del requerimiento y que en l ha
correspondido al imputado Hctor Mauricio Gonzlez Madrid una participacin culpable
Oye el ministerio pblico no hizo uso de h facultad de solicitar alJuez de Garanta el recibiranticipadamente la declaracin de la perito doctora Cabrera, no estimndose justificada la
razn de haber sabido solamente tres das despus de la audiencia de preparacin del juicio
oral, ya que un feriado y viaje al extranjero seguramente estaba programado con ms anticipacin, por lo que el Ministerio Pblico pudo establecer a tiempo si contaba o no para la
audiencia del juicio oral con la presencia de la perito y haber hecho uso del derecho contemplado en [los] comentados artculos 191 y 280 del Cdigo Procesal Penal, evitando as la
situacin producida en autos Ce. 8).
se debe tener presente que el tribunal recurrido, para dar por establecido el hecho punible y la
participacin que en l le cupo a! inculpado [sic], recurre solamente a la prueba documental
incorporada al proceso y declaraciones de los testigos Jos Sebastin Crcamo Ovalle, lvn
Arriagada Vida!, Marisol lvarez Donoso, Pamela Morales Urza - considerandos sptimo,
octavo, noveno, undcimo y decimocuarto - y en ninguno de ellos se remite a antecedentes de
la investigacin del Ministerio Pblico, por lo que la frase a la que tanta importancia se da en
el recurso carece del carcter de trascendental y bien pudo no consignars e en el fallo Ce. 6).
La verdad es que, como hemos sealado, el ministerio pblico s haba solicitado la recepcin de prueba anticipada, solo que el tribunal se neg a recibirla.
El respaldo dado por la Corte a la negativa del tribunal del juicio oral debe
entonces ser interpretado como una seal fuerte de que es responsabilidad del
Estado conocer la disponibilidad de sus testigos antes de presentarse a la audiencia de preparacin del juicio oral y de que sta, y no otra, es la oportunidad
para solicitar la rendicin de una prueba anticipada.
Desde otro punto de vista, el hecho de que se haya rechazado el recurso
por el motivo indicado implica admitir que el ministerio pblico se encuentra
habilitado para invocar la vulneracin de derechos asegurados en la Constitucin o en los tratados, a raz de habrsele impedido aportar una prueba al
juicio.
Prueba no rendida en juicio

En contra Gonzlez Madrid se present una situacin que, si bien no permite
extraer una determinada doctrina de la Corte sobre el punto que veremos
enseguida, conviene que la comentemos brevemente. Se trataba de un juicio
simplificado seguido en contra de un individuo al que se le imputaba haber
hurtado un expediente judicial. El juez conden al sujeto, pero al fundamentar
su decisin incluy una referencia a los antecedentes de la investigacin. El
prrafo en cuestin es el siguiente:
y penada por la ley (c. 15)
La defensa, desde luego, recurri de nulidad en contra de ese fallo sosteniendo

que la decisin del Juzgado de Garanta de Curic deba anularse, porque
haba sido adoptada teniendo en miras no slo la prueba rendida en el juicio
simplificado, sino tambin los antecedentes de la investigacin, que son invalorables como en el juicio penal, de acuerdo con lo prescrito en el artculos
29 6 y 334. La prueba de ello se encontraba, por cierto, en los propios dichos
del tribunal.
La Corte Suprema desech este captulo del recurso de nulidad sealando
que:
Esta afirmacin sobre la intrascendencia de la mencin a los antecedentes

de la investigacin era sin duda un tanto aventurada. Sin embargo, ms que
una reevaluacin del mrito de las pruebas rendidas en la audiencia con el fin
de ponderar su suficiencia, cuestin que obviamente est vedada al tribunal
superior, la Corte parece haber fundado su decisin en una interpretacin del
texto del fallo recurrido. Podemos suponer que, a su juicio, el considerando
impugnado habra jugado un papel formal y de segundo orden en la sentencia
recurrida, pues el examen y discusin de la prueba y de su suficiencia ya se
haba llevado a cabo en los considerandos anteriores. De este modo, el prrafo
criticado no vena a ser ms que un texto de transicin, destinado a concluir
las consideraciones probatorias para dar paso al examen de otros aspectos debatidos en la audiencia del juicio.
Sin embargo, aun aceptando que ese sea exactamente el sentido que el
juez recurrido quiso dar a sus palabras, este argumento de la Corte es cuestionable. Porque lo que los trminos del sentenciador ponan de manifiesto era
que de hecho el juez haba examinado los antecedentes de la investigacin, de
modo que, al margen de la funcin redaccional del prrafo en que ello qued
reflejado, lo medular del problema se hallaba en la formacin de la conviccin
del tribunal, en la que, de acuerdo con sus propios dichos, haban intervenido
elementos cuya valoracin le estaba prohibida.
A la consideracin ya transcrita, la Corte aadi otra, que desarroll en su
sentencia en los siguientes trminos:
37
<2.!Ie la causal de nulidad invocada exige que el vicio sea sustancial, es decir, 'que constituya
lo ms esencial e importante de algo' (Diccionario de la Lengua Espaola, vigsimo segunda
edicin) de modo que el defecto haga ineficaz la garanta del debido proceso. En el presente
caso no ocurre as puesto que del fundamento antes transcrito queda claro que la conviccin
delJuez de Garanta se funda tambin en 'la declaracin de los testigos de cargo'por lo que la
primera parte deja de ser sustancial, aun ms, eliminndola totalmente, el Juez sentenciador
habra llegado necesariamente a la misma conclusin por 10 que el reproche alegado no tiene
el carcter de sustancial que permita la nulidad del fallo que se impugna (c. 5).
Lo dicho aqu resulta todava ms criticable que lo anterior, pues tanto e! argumento CO~O la forma en que se expresa son rechazables. La infraccin a las reglas de formacin de la conviccin es siempre un quebrantamiento sustancial
del debido proceso, a'l:ln cuando no se sepa en qu medida los factores que no
debieron considerarse puedan haber influido en la decisin finalmente adoptada. El modo como el juez forma su convencimiento se ubica en el centro de
lo caute!ado por la garanta de! debido proceso. Adems, la Corte no puede
desechar como insustancial una violacin a las normas que disciplinan ese
aspecto de! procedimiento con el argumento de que ello no habra influido en
la decisin, porque eso sencillamente no lo puede saber. Mucho menos le est
permitido realizar su propia valoracin de pruebas que nunca presenci para
luego afirmar que, frente a ellas, el juez necesariamente tena que llegar a una
decisin de condena. Eso conlleva una infraccin manifiesta del principio de
inmediacin. Decir, por ltimo, que la conviccin del juez de garanta se funda
tambin" en la declaracin de los testigos de cargo equivale a reconocer que los
antecedentes de la investigacin "tambin" pesaron sobre esa conviccin y que,
entonces, la sentencia deba ser anulada.
En realidad, e! problema sometido a la consideracin de la Corte debi
replantearse o analizarse como una infraccin a las reglas de valoracin probatoria y de fundamentacin de la sentencia previstas en los artculos 297 y
342C, y por 10 tanto: como una hiptesis comprendida en el motivo absoluto
de nulidad de! artculo 374.e. Ello habra puesto de manifiesto que la determinacin de un perjuicio era en este caso irrelevante, o mejor dicho, que la sola
infraccin de las pautas sobre la valoracin probatoria y fundamentacin de!
fallo irroga perjuicio en cualquier caso.
Prueba ilcita
COMPETENCIA
Antes de pasar a analizar cules fueron las decisiones adoptadas por nuestra
Corte Suprema durante e! ao 2003 en materia de licitud de las pruebas incorporadas al juicio penal, es necesario abordar cules son las facultades que la
Corte estima que le caben en esta materia.
Sorprende que en un rea de tanta importancia y en la que e! control a
travs del recurso de nulidad resulta esencial para fijar criterios de apreciacin
de la conformidad o disconformidad de las actuaciones investigativas con el
37'
NUEVO PROCESO PENAL
cuerpo de garantas que integran el nuevo sistema, la Corte estime que sus
facultades son casi nulas.
Segn la tesis que sustenta, en efecto, el momento procesal idneo para
pronunciarse acerca de la legalidad de las pruebas aportadas por los intervnientes sera la audiencia de preparacin del juicio oral, y e! nico tribunal
competente para emitir un pronunciamiento de esa clase sera el juez de garanta, a quien e! inciso 3 de! artculo 276 del Cdigo Procesal Penal faculta
para excluir en dicha oportunidad las pruebas que provinieren de actuaciones
o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido
obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales". Una vez aceptada
una determinada prueba por parte de! juez de garanta, e! tribunal de! juicio
oral no podra anularla, aunque s podra desestimarla como medio de conviccin al momento de ponderar las probanzas rendidas en el juicio.
Veamos la aplicacin que e! mximo tribunal ha hecho de esta tesis.
En contra Flores Soza, la defensa recurri de nulidad en contra del fallo
que coriden a los acusados como autores del delito de trfico de estupefacientes, sosteniendo que ste se haba fundado en diversas diligencias y testimonios que arrancaban de las actuaciones desarrolladas por un agente encubierto
que haba sido designado en forma irregular y fuera de los casos previstos en
e! artculo 34 de la ley 19366. Al margen de las razones que dio la Corte para
respaldar lo obrado por la polica en este caso y que analizaremos
adelante,
el rechazo del recurso se bas tambin en la tesis de la incompetencia desarrollada en el siguiente considerando:
ms
Qy.e en cuanto a la alegacin sealada en a) del motivo precedente debe tenerse presente
que el Tribunal Oral en su sentencia de 6 de abril, considerando decimoquinto, estableci
que era el juez de garanta, en la preparacin del juicio oral, el nico con competencia para
pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una prueba ofrecida [... ], lo que es
concordante con lo dispuesto en el artculo 276 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, 10 cual
no es bice para que el juzgador pueda no considerarla idnea para lograr su conviccin y, en
este caso concreto, no la estim ilcita en la libre apreciacin que le entrega la ley (c. 2).
En contra Colicoy Traipi, la nulidad impetrada por la defensa se basaba en que

la sentencia condenatoria por el delito de homicidio haba ponderado pruebas
que procedian de actuaciones policiales realizadas excediendo los objetivos de!
control de identidad en que se ampararon y con vulneracin de las garantas
de! imputado. Tal como en e! caso anterior, la Corte hizo suyo e! planteamiento que haba esgrimido e! tribunal de! juicio oral para rechazar las solicitudes
de nulidad planteadas por la defensa durante e! desarrollo de! juicio. Los prrafos pertinentes son los siguientes:
Qy.e el artculo 373 del Cdigo Procesal Penal dispone que proceder la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia: 'a) cuando, en la tramitacin del juicio o en el pronunciamle~t 4e la _septencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratiflcados poi Chile y. que se - encuentren vigentes'. Esta sancin procesal, constituye una solucin de ineficacia de los actos
37'
procesales que se han verificado sin satisfacer aquellas formalidades que aseguran el cumplimiento del principio constitucional que obliga al legislador a regular un procedimiento o
investigacin racionales y justos. No cabe duda que la circunstancia de que la sentencia no
se pronuncie sobre la prueba con la que se propuso comprobar las irregularidades cometidas
. en la investigacin, las que efectivamente no se plantearon ante el juez de garantas, quien
era el que debi conocer de ellas para proceder de consuno, no puede constituir la causal de
nulidad alegada.
Oye hasta para rechazar el recurso de nulidad planteado la clara disposicin que se
contempla en el articulo 161 del Cdigo Procesal Penal. En efecto, '00 podr declararse la
nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin despus de la audiencia
de preparacin del juicio oral. La solicitud de nulidad presentada extemporneamente ser
declarada inadmisible'. Esta regla se encuentra corroborada por la normativa que contempla
el Cdigo Procesal Penal para las pruebas que pueden rendirse en el juicio oral. En efecto,
fuera de la norma sobre el debate de la prueba ofrecida que contempla el artculo 272 y aquellas referentes a las convenciones probatorias del artculo 275, el artculo 277 establece que el
juez de garanta debe dictar el auto de apertura del juicio oral que, entre otras indicaciones
debe contener la de las pruebas que debe rendirse en l. Esta disposicin corrobora lo resuelto por el fallo recurrido puesto que, efectivamente el momento en que deben ofrecerse
las pruebas o alegarse las nulidades producto de irregularidades es ante el juez de garanta y
precedentemente a que dicte el auto de apertura del juicio oral. Toda peticin en contrario
debe ser declarada extempornea Ccc. 7-8).
Tambin en contra Villagra Fuentes, se recurre a la idea de la preclusin para

rechazar los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de los acusados,
que reclamaban en contra de la admisin de tres diligencias de investigacin
realizadas en contravencin a la ley y en contra de la exclusin, en la audiencia
de preparacin de! juicio oral, de una prueba testimonial ofrecida por la defensa. En este caso, el fallo es ms escueto y parece simplemente reproducir una
posicin ya ms asentada en la Corte:
Oye las infracciones que hubiere podido cometerse con anterioridad al juicio no puede servir
de fundamento para pedir su nulidad, desde que sta, incluso en caso de declararse, no podra
alcanzar a tales actuaciones, sin perjuicio del reclamo que respecto de ellas o de su incorporacin al juicio pueda hacerse por otras vas CC.2).
El nico fallo que se aparta de esta lnea es el emitido en contra Miranda Rojas,
que precede cronolgicamente a todos los dems y que tampoco se pronuncia
de un modo explcito sobre e! tema. En realidad, los recursos interpuestos por
los condenados reclamando por lo que estimaban que eran actuaciones ilcitas de la polica fueron rechazados al igual que todos los dems, pero con la
diferencia, en este caso, de que la Corte procedi a fundamentar la validez de
las actuaciones atacadas. Ello puede ser interpretado como un reconocimiento
tcito de la posibilidad de declarar nulo e! juicio por este motivo, sobre todo
si se tiene presente que el fallo de minora estuvo por apoyar el rechazo de los
recursos en las razones procesales que luego se convirtieron en la constante
argumental ya reseada, esto es, que el tribunal del juicio oral carecera de atribuciones para pronunciarse sobre la validez de las pruebas presentadas ante l
y que, por consiguiente, su fallo de ninguna manera podra ser invalidado por
no hacer aqul uso de una facultad que la ley no le otorga. Es una lstima que
NUEVO PROCESO PENAL
373
la Corte no haya expresado en esta oportunidad las razones tenidas en cuenta

para desechar e! punto de vista de! voto minoritario y abordar e! tema de fondo, pues esta lnea de decisin fue claramente abandonada con posterioridad.
La tesis de la Corte Suprema en esta materia puede sintetizarse entonces
de la siguiente manera: el nico tribunal facultado para declarar la ilicitud de
una prueba es e! tribunal de garanta en la audiencia de preparacin de! juicio
oral. Las alegaciones que formulen los intervinientes aduciendo la ilegalidad
de una prueba slo pueden ser consideradas por e! tribunal de! juicio oral en
el marco de las facultades de que goza para valorar la prueba. Y como esta
ltima es una valoracin libre, en caso alguno puede dar lugar a una infraccin
susceptible de ser enmendada por la via de! recurso de nulidad.
A nuestro juicio, este enfoque es completamente errado. En primer lugar,
porque en el fondo envuelve una contradiccin en cuanto se afirma que el
tribunal del juicio oral es, por una parte, incompetente para pronunciarse
sobre la legalidad o ilicitud de una prueba, pero a la vez libre para desestimarla por ese mismo motivo al momento de formar su conviccin. Pues si
e! tribunal no est facultado para declarar la nulidad, tampoco lo estar para
"apreciarla" o "valorarla". Es decir, si el tribunal est inhibido de pronunciarse
sobre la nulidad, tampoco podr basarse en ella para desestimar una prueba,
lo que por cierto se hace ms claro aun si se tiene presente que la consecuencia de declarar nula una prueba es precisamente que no pued ser utilizada
para formar conviccin en los jueces, que es 10 mismo que "desestimarla" por
razn de su nulidad. En esta lnea debe recordarse que la decisin de desestimar una prueba debe ir acompaada en el fallo respectivo de las razones
tenidas en vista para ello, 10 que trasladado a la situacin que estamos analizando nos pondra, en la perspectiva planteada por la Corte, frente a un fallo
que se funda en la nulidad de un prueba que ese tribunal era incompetente
de declarar.
Lo dicho pone en evidencia, en segundo lugar, que e! planteamiento de la
Corte desenfoca desde su misma base e! tema de la nulidad al plantearlo com
un problema de mera valoracin probatoria. Con ello sugiere la idea de un
margen de libertad, de un lnargen de arbitrio que no existe. Los jueces no son
libres para valorar una prueba obtenida con infraccin de ley o de derechos
fundamentales, como tampoco son libres de desechar como ilcita una prueba
ajustada a las exigencias de! ordenamiento jurdico. La disfuncionalidad de
ese planteamiento se hace evidente en sus consecuencias, pues conduce a subordinar la ley a la discrecionalidad de los jueces y minar en su misma base e!
sistema de garantas.
El hecho de que el tribunal de garanta admita una prueba para e! juicio oral no precluye en modo alguno e! examen de su legitimidad, porque el
respeto a los derechos fundamentales y a la legitimidad de! procedimiento
vertebra el proceso entero, tal como 10 pone de manifiesto la propia existencia
del recurso de nulidad y la extensin de sus causales.
374
Por otra parte, el pronunciamiento emitido en la audiencia de preparacin

es de carcter definitivo slo respecto de lo que queda excluido de! juicio, pero
no respecto de las pruebas admitidas, en relacin con las cuales tiene un carcter meramente provisional. Por raZOnes prcticas, el legislador restringi la
facultad de recurrir de apelacin contra el auto de apertura slo al ministerio
pblico y a la hiptesis de exclusin de una o ms pruebas propuestas por l
Eso significa que k admisin de pruebas no puede ser reclamada por ninguno
de los intervinientes, como tampoco puede la defensa reclamar por la exclusin de uno o ms de sus medios de probatorios. Pues bien, la estrechez de
este mecanismo de control en un punto crucial slo tiene sentido en el marco
de un sistema que posteriormente ofrecer la posibilidad de discutir en forma
amplia la licitud de la prueba, tanto ante e! tribunal de! juicio oral como ante
el que conozca del recurso de nulidad.
Es claro, adems, que la audiencia de preparacin no permite una discusin en profundidad de los eventuales vicios de nulidad, en particular porque
no contempla la posibilidad de rendir pruebas destinadas a demostrar los hechos constitutivos de la infraccin alegada. Esto slo puede hacerse con la
amplitud necesaria en la audiencia del juicio oral Ni siquiera el incidente
de nulidad es Un mecanismo idneo para debatir y probar la ilicitud de una
diligencia probatoria en la etapa de investigacin, a menos que se trate, por
ejemplo, de una prueba anticipada, toda vez que la reglamentacin contenida
en el Ttulo VII de! Libro 1 se refiere a la nulidad de las actuaciones o diligencias judiciales y no a las que puedan haber realizado e! ministerio pblico o la
polica por su propia cuenta. Por este motivo, en la audiencia de preparacin
de! juicio oral slo puede excluirse la prueba cuya nulidad aparezca de los
propios antecedentes reunidos durante la investigacin por el fiscal, lo que
evidentemente ofrece un margen muy limitado para el control del ajuste a
derecho de las actuaciones investigativas.
Tampoco es efectivo que la reguiacin de la nulidad procesal en nuestro Cdigo le impida al tribunal de! juicio oral anular actuaciones previas. Y la razn de
ello se encuentra, no en e! hecho de que tal reguiacin aborde slo e! rgimen de
anulabilidad de las actuaciones judiciales y no e! de las fiscales o policiales, pues
ello no obsta a conceder aplicacin general a los principios que ella contengas.
La razn es simplemente que las disposiciones relativas a ese tema admiten la
posibilidad de que e! tribunal del juicio oral anule actuaciones realizadas durante la etapa de investigacin, aunque, elaro est, con dos limitaciones importantes,
a saber, que no se puede reabrir la etapa anterior (que es entonces lo nico que
5 Desde luego, no puede considerarse un principio de la nulidad la limitacin contenida en el arto r6r
CProcP, en el sentido que "no puede reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de
investigacin despus de la audiencia de preparacin del juicio oral", pues esa es simplemente una regla de
oportunidad para el empleo de un instrumento procesal especifico, que no tiene por qu recibir aplicacin
ms all de la nulidad incidental de actuaciones judiciales, nicas respecto de las .cuales ese lmite tiene sentido. De cualquier modo, conviene tener presente lo que dispone el inc. final del arto r65, en el sentido que
"la solicitud de nulidad constituir preparacin suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribunal
no resolviere la cuestin de conformidad a lo solicitado".
NUEVO PROCESO PENAL
375
precluye) como tampoco repetir actuaciones ya realizadas. Eso es lo que se sigue

de lo dispuesto en e! inciso 3 de! artcuio r65, segn e! cual
si durante la audiencia de preparacin del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de investigacin, el tribunal no podr ordenar la reapertUra de
sta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia deljuicio oral no retrotraet'n el procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin deljuicio oral.
De otro modo, las limitaciones explicitadas en esta ltima parte de! precepto
no tendran ningn sentido.
Finalmente, la aceptacin de la idea de que e! tribunal de! juicio oral pueda
pronunciarse sobre la legalidad de la obtencin de una prueba (incluso en el
marco de su valoracin) necesariamente debe conducir a aceptar la procedencia del recurso de nulidad respecto de esa decisin. Es un error sostener que
sobre la legitimidad de la prueba los jueces puedan efectuar una apreciacin
libre, so pretexto de que en ese momento ej ercen facultades exclusivas para
valorarla. El cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos fundamentales
no forman parte de aquello que los jueces estn llamados a apreciar libremente,
sino que constituyen condiciones de legitimidad para la emisin de cualquier
pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideracin. Qye la legalidad
de la prueba e.scapa a la valoracin de sta, sino que ms bien la posibilita, es
algo que emana con claridad de lo dispuesto en e! articulo 295:
todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada resolucin del caSo sometido a enjillciamiento podrn ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.
Al margen de sta, entonces, no puede haber prueba; y por ese mismo motivo
la legalidad de aqulla puede ser controlada, tal como cualquier otra condicin
de legitimidad de! juicio, por la via de! recurso de nulidad.
ACTUACIONES ANALIZADAS POR LA CORTE
En tres ocasiones la Corte entr a considerar el ajuste o disconformidad de

determinadas actuaciones con los derechos y principios fundamentales de!
proceso. Dos de ellas corresponden a sentencias que acabamos de revisar al
analizar la posicin de la Corte acerca de las facultades de que goza ella misma
y el tribunal del juicio oral en esta materia. La tercera, en cambio, es una en
que la opinin de! tribunal sobre la legitimidad de la prueba atacada aparece
como un elemento ms en el anlisis de si la sentencia recurrida contena decisiones contradictorias o no, y que, por ese motivo, no ofrece una seal clara
acerca de la extensin de las facultades de la Corte para pronunciarse sobre la
nulidad de actuaciones de la investigacin.
De cualquier modo, todos estos recursos fueron rechazados.
AGENTE ENCUBIERTO QUE ACTA COMO AGENTE PROVOCADOR
En contra Flores Soza, los condenados recurrieron de nulidad en contra del

falh del Tribunal de Juicio Oral de Calama que los conden a la pena cinco
aos y un da como autores del delito de trfico de estupefacientes, sostenien-
376
FELIPE DE LA FUENTE RULAUD
do que las pruebas presentadas por el ministerio pblico haban sido obtenidas
a partir de la actuacin ilegal de un agente encubierto.
De acuerdo con los hechos que la sentencia tuvo por acreditados, con
fecha 4 de febrero de 2002 y a raz de una denuncia annima que daba
cuenta de ciertas actividades de trfico desarrolladas por un grupo de personas en la ciudad de San Pedro de Atacama, el jefe del SIDROCAR 057
del Loa design al carabinero Julio Seplveda Riffo para que actuara en
calidad de agente encubierto en la investigacin de estos hechos y as recabara la informacin necesaria, indentificara a los participantes y recogiera
los medios de prueba que permitieran establecer la comisin de los delitos
denunciados.
Ya en San Pedro de Atacama, el agente tom contacto y trabaj parte del
mes de febrero de 2002 en una pensin de propiedad de uno de los acusados
(Eduardo Flores Soza). Una vez terminada la relacin laboral, el polica se
contact telefnicamente con Eduardo Flores sealndole su inters en adquirir droga. Luego de eso,
el da jueves 4 de julio del ao 2002, Eduardo Flores Soza se comunic telefnicamente
con el Agente Encubierto, ofrecindole concretar una transaccin de la cantidad de 2 kilos
de pasta base, a" razn de $2.000.000 cada uno, ofrecimiento que el agente acept de forma
inmediata, acordando que la transaccin se efectuara el da bado 6 de Julio de 2002 en San
Pedro de Atacama. Al acceder ste a la compra y convenir el lugar de la entrega, Flores Soza
se contact con un tercero, que result ser Juan Flores Soza quien en definitiva, fue la persona
que le entreg 2 paquetes envueltos en tela adhesiva siendo interceptado ste en ese momento por funcionarios policiales y minutos despus detenido Eduardo Flores Soza, constatando
los policas que los paquetes retirados contenan una sustancia de olor caracterstico a la pasta
base de cocana la que analizada posteriormente arroj un peso de I.819,3 gramos (c. 8 del
fallo recurrido).
Frente a esta situacin, las defensas de los acusados sostuvieron, tanto en el

juicio como al momento de recurrir de nulidad, que las actuaciones realizadas
por el agente policial deban considerarse ilcitas, porque la designacin de
ste no haba cumplido con los requisitos del artculo 34 de la ley 193666, al no
existir indicio alguno de la existencia de una organizacin criminal, ni haberse
obrado al amparo de una investigacin del ministerio pblico, sino slo ante
una mera denuncia annima. Adems, el funcionario policial haba actuado
como agente provocador, excediendo con ello su designacin y los mrgenes
establecidos en la ley. Como normas infringidas se invoc el derecho a un debido proceso y el derecho a la inviolabilidad del hogar, toda vez que el agente
consigui ser contratado por Eduardo Flores para trabajar como empleado de
su pensin, que era tambin su morada.
Todo ello fue extensa y fundadamente expuesto en los recursos deducidos,
que contaban en este caso con el aval del voto de minora de doa Carla Tron6 "Se entiende por agente encubierto el funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores,
oculta su identidad y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas
o estar interesado en la comisin del delito que se investiga, con el propsito de identificar a los partcipes
o recoger las pruebas que servirn de base al proceso penal".
NUEVO PROCESO PENAL
377
coso Bustamante, quien estuvo por declarar ilcita la prueba presentada por la
fiscala y absolver a los acusados. Los principales pasajes de su fundamentacin merecen ser reproducidos:
Previa a la designacin de un agente con las calidades que la ley exige, era presupuesto lgico
para que operara la figura en comento que existiera una investigacin en curso sobre un ilcito con sospechosos determinados - aun cuando lgicamente sus identidades no estuvieren
precisadas - en cuyo desarrollo pudiera intervenir el agente para lograr la obtencin de prueba que acreditara la existencia del mismo y llevara al establecimiento de sus responsables [ .... ]
El oficial al mando de la unidad policial sostuvo que slo tenan 'antecedentes vagos que no
se haban logrado comprobar' y que con esos antecedentes, luego de comunicado informalmente con el fiscal de la causa, se dispuso el nombramiento del encubierto [ .... ] Ilustrativa
de la ausencia de antecedentes para la designacin del agente encubierto es la resolucin
reservada No 2 de 4 de febrero, la que solo seal como antecedentes la denuncia derivada
de la prefectura al SIDROCAR, 'antecedentes recopilados por informantes y los recopilados en
diligencias de la especialidad', decreto que demuestra la vaguedad y ausencia de la supuesta
investigacin que deba estar en curso [....] De todo 10 anterior se colige que no existan
antecedentes de la comisin de un delito de aquellos que justificaran la actuacin mediante
la actividad investigativa intromisiva del agente encubierto. El agente deba infiltrarse en una
organizacin 10 que tampoco ocurri durante el tiempo que actu como encubierto en el
interior de la casa del acusado Juan Flores. Reconocen tanto el agente como su superior que
durante los I I das que trabaj en la pensin de propiedad de uno de los acusados no conoci
al otro acusado, ni aun de nombre, pero como fue el que entreg la droga, supone que eran
socios. Tampoco se apreciaron transacciones de droga ni se pudo comprobar la participacin
en actividades sospechosas con otros sujetos [ .... ] El hermano, supuesto segundo integrante
o ejecutor en esta organizacin familiar dedicada al trfico, slo se presenta por las exigencias
que realiz el polica de no recibir o retirar directamente la droga para evitar una 'mexicana',
cuestin que motiv las distintas llamadas para coordinar la entrega de la droga a travs de
Juan Flores Soza. No se pudo realizar labor de infiltracin porque no exista la organizacin
que se supona investigada. Se concuerda con el fiscal en que exigir que la organizacin de
que se trate tenga una estructura establecida permanente, bienes y medios materiales para
realizar sus fines, podra hacer inoperante esa figura legal para nuestra realidad. Sin embargo,
piensa esta juez que entre un cartel de la droga y un par de hermanos respecto de uno de
los cuales se tena conocimiento informal y no confirmado que se dedicaba al trfico, existe
un nivel intermedio de asociacin para delinquir que justifique la autorizacin para actuar
bajo la forma de agente encubierto [ .... ] Tan clara es la inexistencia de una supuesta organizacin, as como de antecedentes que justificaran que se cometa un delito que avalara la
intervencin mediante esta herramienta de investigacin, que el teniente Arancibia reconoce
que como la infiltracin no arroj resultados positivos la misin termin el da que el agente
encubierto lo despidi el acusado [ .... ] Esta institucin [el agente encubierto] junto a los
cooperadores eficaces, informantes y procedimientos de entregas controladas se encuentra
principalmente bajo la tutela del rgano persecutor, quedando algunas de ellas inclusive al
margen del control jurisdiccional durante la investigacin, cuestin que las vuelve elementos
especiales o no ordinarios de represin criminal. Es la naturaleza extraordinaria del referido
medio, la que impone que a su respecto se satisfagan plenamente los presupuestos legales
para su procedencia, lo que en este caso no ha ocurrido (c. 4)
Las pruebas de cargo que present el ministerio pblico resultan todas emanadas de la
intervencin del agente encubierto de manera tal que realizando un ejercicio de supresin
mental hipottica no existen evidencias. independientes al accionar del encubierto. Existe
as una conexin de antijuridicidad entre todas ellas - adems de la relacin natural entre
la intervencin del agente y el procedimiento - por 10 que el tribunal no puede valorar
37'
en trminos constitucionales exigibles la prueba aportada para atribuir la responsabilidad a

ambos acusados, ni aun justificarlas a posteriori por el xito de las diligencias que de ellas se
derivaron. Concluir de manera diferente supondra, a juicio de quien discrepa, que se vera
lesionado el derecho al proceso con garantas, por 10 que las pruebas presentadas (testimonios, peritajes y documentos) no tienen la entidad para constituir medios vlidos y aptos para
fundar una condena (c. 6).
Todos los reparos esgrimidos fueron, sin embargo, rechazados por la Corte
sobre la base de las consideraciones que pasamos a examinar.
a En 10 tocante a la necesidad de que exista una organizacin criminal como
motivo para la designacin de un agente encubierto, e! fallo de nulidad establece:
Oye dehe tenerse presente que el agente encubierto puede introducirse en las organizaciones
delictivas - que no son necesariamente las asociaciones ilcitas a que se refiere el artculo 22
de la ley- mostrarse interesado en la comisin del delito de trfico, identificar a los partcipes
y recoger las pruebas que servirn de base al proceso penal, diligencias todas que el agente
Julio Seplveda Riffo realiz despus de ser comisionado para tal efecto por la resolticin N.,
2, de 4 de febrero de 2002 Ce. 4).
b Respecto de la violacin de la esfera de intimidad, los sentenciadores sealan:

Oye no resulta efectiva esta afirmacin, pues como el propio voto de minora del Tribunal
Oral reconoce que Juan Carlos, o el agente encubierto, no dormia, o sea, no viva en el referido domicilio, sirviendo solamente como empleado al imputado en el trabajo de una pensin
que administraba en el pueblo de San Pedro de Atacama. En consecuencia, no existira
intrusin en la vida privada del imputado, y por 10 tanto, no existe infraccin a las garantas
constitucionales reclamadas Ce. 8).
c Y en cuanto al hecho de haber actuado e! polica como un verdadero agente

provocador, seala e! fallo:
Ahora bien, si una de las funciones primordiales del agente encubierto es infiltrarse "en las
organizaciones delictivas, de qu manera entonces podra investigar mejor a un presunto
narcotraficante que emplendose a su servicio? De esta sola interrogante resulta evidente que
el accionar del Carabinero Julio Seplveda Riffo designado como agente encubierto result
legtima, pues, adicionalmente, no provoc ni indujo a la venta de la droga, sino que solo
demostr inters en ello -lo que la ley considera lcito - cuando el imputado le coment que
abasteca de droga a los restaurantes y hoteles de la localidad, lo que llev al condenado a
ofrecerle un cargamento de dos kilos de estupefaciente para su adquisicin (c. 9).
Como se puede apreciar, la decisin de la Corte descansa por completo en dos

afirmaciones que no aparecen justificadas en el fallo y que resultan sumamente
discutibles. Una es que las asociaciones a que se refiere e! articulo 34 de la ley
I9366 no son necesariamente las que ese mismo cuerpo legal tipifica en su
artculo 22; y la otra es que el agente encubierto podra tambin actuar como
un agente provocador. Todo ello ruperita algunos comentarios.
Desde e! punto de vista de su mera utilidad, no cabe duda de que la tcnica de los agentes encubiertos podra ser empleada para la investigacin de
cualquiera clase de delitos, y no slo de las organizaciones criminales. Pero
NUEVO PROCESO PENAL
379
tambin es indudable que este mtodo de investigacin constituye una intromisin grave y peligrosa del Estado en la esfera privada, y a veces hasta ntima,
de las personas, que se consigue engaando al afectado por la va de ocultarle y,
.ms aun, impedirle saber que la persona con la que traba relacin es un agente
de la polica. Una medida semejante debe ser cuidadosamente administrada,
y por ese motivo las legislaciones que la reconocen hacen de ella un recurso
excepcional.
Es obvio, asimismo, que el empleo de este recurso policial debe quedar
condicionado a la verificacin de determinados supuestos reveladores de que
se est en presencia de la hiptesis delictiva para cuya investigacin se reserva.
y como ocurre con toda facultad de actuacin sujeta a presupuestos legitimantes, es lgico tambin que la concurrencia de stos debe ser apreciada ex-ante,
es decir, en funcin de los datos conocidos al momento de decidir hacer uso
de dicha facultad, y no en funcin de los datos que su utilizacin pudiera haber
reportado, pues, de otro modo, aquellos lmites perderan todo su sentido, en
especial en este caso, en que de no haber delito e! afectado probablemente
nunca se enterara del hecho de haber sido investigado en esta forma. La determinacin de esas condiciones de procedencia y del sistema de control a que
se sujetan es, entonces, un tema central en la regulacin sobre esta materia.
Por 10 general, la utilizacin de agentes encubiertos es ap.mitida en las
diversas legislaciones para la investigacin de la criminalidad organizada, lo
que parece natural si se considera que es en esta rea donde muestra su mayor
eficacia, y que precisamente en torno a ella fue promovida y finalmente aceptada en el mbito internacional durante las ltimas dcadas. Esta regla, sin
embargo, no puede generalizarse demasiado, pues, por ejemplo, la legislacin
alemana admite e! empleo de este mtodo en una gama bastante amplia de
casos, aunque con limitaciones materiales importantes.
Entre los lineamientos que es posible extraer de! derecho comparado aparece tambin que la polica no puede decidir por s misma la utilizacin de
agentes encubiertos, sino que para ello requiere la autorizacin del juez o del
fiscal, y en este ltimo caso, por lo general bajo obligacin de reportar prontamente aljuez7.
Del mismo modo, suelen incorporarse criterios normativos que precisan
o simplemente expresan la necesidad de respetar e! principio de proporcionalidad. As, e! pargrafo nO.a de! Cdigo Procesal Penal alemn seala que e!
nombramiento de un agente encubierto slo procede si de otro modo sera
imposible o muy difcil esclarecer e! hecho; y e! artculo 282 bis de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal espaola exime de responsabilidad a estos agentes
por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la
7 Nuevamente es excepcin el pargrafo nob del Cdigo Procesal Penal alemn, que permite a la polica
proc.eder sin autorizacin del fiscal si hubiere peligro en la demora, y bajo condicin de obtenerla dentro de
tercero da. Este ltimo lleva precisamente a la doctrina de ese pas a discutir cul-es la validez de las actuaciones realizadas por el agente encubierto durante ese plazo, si dentro de l el fiscal no da su aprobacin. Al
respecto, Roxin, C: Derecho Procesal Penal (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000), p. 64-
380
investigacin, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.

Ahora bien, si se examina 10 dispuesto en e! artculo 34 de la ley 19366, se
hace patente de inmediato que el rgimen jurdico aplicable al agente encubierto se reduce apenas al concepto que la ley da de l. Las nicas exigencias
que se establecen respecto de esta medida excepcionalsima son que debe contarse con la autorizacin del superior jerrquico, que el objetivo que la preside
es lograr introducirse en las organizaciones delictivas, simulando ser parte de
ellas o estar interesado en la comisin del delito que se investiga, y que este
ltimo debe ser - se entiende - alguno de los delitos tipificados en esa misma
ley.
Lo dicho basta entonces para percatarse de la importancia que cobran
los trminos de ese precepto y para descartar cualquier pretensin de darle
una interpretacin extensiva, que por cierto ya de entrada es improcedente
cuando lo que est en juego es una medida intrusiva, y en particular una que
tiene como sello el engao del afectado. Nada autoriza, por 10 tanto, a desatender el texto; al contrario, el respeto al tenor literal es recin el punto de
partida de su interpretacin. Por consiguiente, all donde la ley habla de organizacin criminal resulta obligado entender que alude precisamente a una
organizacin de esa clase, y no a otra cosa, como pudiera ser el simple concierto entre varios individuos para la realizacin de una actividad delictiva.
Por lo dems, las organizaciones criminales constituyen, como se ha dicho,
el mbito propio en el que internacionalmente se ha reconocido aplicacin
a esta tcnica investigativa, y la misma ley 19366 contiene una figura especial
referida a las organizaciones de narcotrfico a la cual indudablemente se remite el legislador al emplear esa expresin. Los dems trminos empleados
en e! precepto tampoco dan pie a dudas, pues la finalidad de esta tcnica
aparece descrita como "introducirse" en la organizacin simulando "ser parte de ella", acciones que guardan concordancia con el tipo del artculo 22 de
la ley y con las caracte'rsticas de estructura y permanencia que son propias
de las asociaciones ilcitas.
Es cierto que la ley tambin contempla la posibilidad de que e! agente
demuestre "estar interesado en la comisin del delito que se investiga", pero se
trata de! delito que pretende cometer la asociacin y no de un delito cualquiera
de los tipificados en esa ley, pues e! mismo texto deja en claro que aqulla es
simplemente una forma de involucrarse o introducirse en las organizaciones
criminales.
Desde un punto de vista material, tampoco se puede pasar por alto la importancia de que esta herramienta se circunscriba a la investigacin de las asociaciones ilcitas, pues en ausencia de otros criterios materiales explicitos esa
viene a ser la nica limitacin que decanta una exigencia de proporcionalidad.
Por ello, afirmar que los agentes encubiertos pueden operar enla investigacin
de asociaciones distintas de las descritas en la ley sin que se seale cules se-
NUEVO PROCESO PENAL
3"
ran los contornos de stas, implica simplemente borrar ese limite y allanar los
derechos fundamentales al arbitrio del ente persecutor'.
En esta lnea, la casi total de ausencia de controles es otro aspecto que
llama la atencin en nuestra regulacin de los agentes encubiertos. La ley se
limita a decir que el agente debe actuar "debidamente autorizado por sus superiores". Antes de la promulgacin de! Cdigo Procesal Penal esos superiores
eran simplemente los agentes policiales de nivel superior, 10 que desde luego
importaba e! grave desacierto de dejar todo en manos de la polica.
A partir de la reforma constitucional introducida por la ley 19519 y de la
promulgacin de! referido cdigo, los superiores jerrquicos en materia de
investigacin criminal ya no son los funcionarios de la polica, sino los fiscales
del ministerio pblico, a quienes compete en forma exclusiva la investigacin
de los hechos delictivos, y respecto de los cuales aquellos funcionarios son
agentes auxiliares que deben seguir sus instrucciones. A la misma conclusin
se llega reparando en algo que ya e! voto disidente del fallo recurrido destacaba muy bien, y que es la necesidad de que exista una investigacin en curso
dentro de la cual se adopta la decisin de recurrir al empleo de un agente
encubierto. Naturalmente, esa investigacin slo puede ser conducida por el
fiscal respectivo y, por lo tanto, la decisin de recurrir a esa tcnica de investigacin deber pasar por la evaluacin de mrito que l adopte. Y, a nuestro
juicio, en esta materia el fiscal tampoco puede proceder en torma autnoma,
sino que, por imperativo de 10 dispuesto en e! inciso 3 de! artculo 80.a de la
Constitucin y en el artculo 9 de! Cdigo Procesal Penal, requerir de aprobacin judicial previa.
Un ltimo punto que es preciso abordar brevemente, pues se trata de un
tema complejo y que ya ha recibido atencin doctrinal en nuestro pas, es el
de la posibilidad de que e! agente encubierto incurra en delitos o induzca a
cometerlos.
Lo primero es aceptable como una consecuencia necesaria de su misin,
aunque en ausencia de normas especiales genera algunos problemas a la hora
de fundamentar dogmticamente la exencin de! agente y una eventual punibilidad de la conducta de! inducido. Lo segundo, en cambio, est excluido,
pues en ello hay claramente una opcin tomada por nuestro legislador, que
en actas dej constancia de que el agente encubierto no podra actuar como
agente provocador9 . "Estar interesado en la comisin del delito que se investiga" (art. 34 inc. 2 0 ley 19366) no implica invitar a los sujetos investigados a
8 En cierto modo, ese parece ser el criterio que est detrs de la pregunta retrica contenida en el c. 9, arriba
transcrito, del fallo de la Corte. Al preguntarse de qu manera podra investigarse mejor a un presunto
narcotraficante evidentemente se est poniendo todo el acento en la utilidad de la medida y dejando fuera
de consideracin sus implicaciones en el mbito de los derechos fundamentales.
9 Durante la elaboracin de la ley, especficamente en el informe de la comisin de Constitucin de la
Cmara de Diputados, se dej constancia de que el agente encubierto actuara "siempre y cuando [ ... ] no
induzca ala comisin de un delito y no incurra en alguna infraccin de tipo penal desde el punto de vista de
la normativa general". Politoff se queja de que esa frase tomada al pie de la letra conducira prcticamente a
la inmovilidad del agente; vase Politoff, S: Tratamiento Penal delTr4foo Ilcito de Estupifacientes (Santiago:
3"
cometer un nuevo hecho delictivo, sino mostrarse dispuesto a intervenir en

las actividades desarrolladas por la organizacin criminal y por las cuales est
siendo investigada.
RECONOCIMIENTO PERSONAL DE MENOR REALIZADO
EN EL CURSO DE UN CONTROL DE IDENTIDAD
En contra Salgado Ibarra, la defensa dedujo un recurso de nulidad en contra de

la sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Curic que conden al imputado,
menor de edad, a la pena de ro aos y un da de presidio como autor del delito
de robo con violacin, esgrimiendo, entre otras razones, que se haba utilizado
como prueba de cargo el reconocimiento que de l hizo la vctima, a instancias
de la polica, mientras se controlaba su identidad.
El referido control tuvo lugar ocho das despus del hecho, a raz de que
un funcionario de la polica de investigaciones divis a un sujeto cuyo aspecto
le pareci que coincida con el retrato hablado que portaba en su carpeta. Le
solicit su cdula de identidad, pero como no la portaba lo condujo al cuartel
policial. All el funcionario tard solo unos minutos en verificar la identidad
del menor y determinar sus parientes y domicilio, pero como tena la persuasin de que era el autor que la vctima violada haba descrito retuvo al menor
hasta el arribo de sta. Con la autorizacin del fiscal, se efectu un reconocimiento y se hizo hablar al sospechoso. La vctima lo identific. Luego, se tom
declaracin al imputado ante la presencia del fiscal y con la autorizacin telefnica del juez de menores respectivo. En el juicio, el imputado fue nuevamente reconocido por la vctima y declararon los funcionarios que participaron en
las actuaciones mencionadas.
Al recurrir, la defensa invoc como vulnerado el derecho a un debido proceso, por haberse sometido al imputado a diligencias de investigacin en lugar
de conducirlo inmediatamente el juez de garanta, como establece el articulo
Cono sur, 1998), pp. 56ss. En eso tiene razn, pero no en cuanto parece deducir de ello que el polica encubierto podra de todas formas actuar como un agente provocador, porque el hecho de que el cumplimiento
de su misin 10 obligue a realizar conductas tpicas - como por cierto 10 es ya la de formar parte, aunque
sea temporalmente, de la organizacin - no implica que se vea igualmente en la necesidad de provocar
delitos. Qy.e el Estado pueda determinar a los individuos a la comisin de delitos para luego castigarlos, es
un asunto que sobrepasa con creces la mera introduccin en las actividades de una organizacin delictiva y
que plantea problemas de todo orden, partiendo por el de legitimidad de una herramienta de esa clase. Por
eso, la autorizacin dada por el legislador para utilizar agentes encubiertos no puede, bajo la sola apelacin
a las necesidades de eficacia, hacerse extensiva a la actividad de provocacin de delitos, en especial cuando
el propio legislador ha consignado una prevencin al respecto. La legislacin comparada es, por lo dems,
una buena muestra de la diferencia de estndares que existen respecto de una y otra tcnica, pues mientras
Francia y Espaa admiten y regulan la figura del encubierto, ambas rechazan que ste pueda determinar
a otros a delinquir. As, el artculo 706--J2 del Cdigo de Procedimiento Penal francs dispone que aqul
no ser penalmente responsable cuando, con la autorizacin del Fiscal o del juez de instruccin encargado,
adquiriere, poseyere, transportare o entregare estupefacientes o los pusiere a disposicin de las personas
incurriendo en las figuras de trfico o lavado de activos, pero aade que dicha autorizacin "slo podr ser
concedida para actos que no determinen la comisin de tales infracciones"; y de modo similar, el prrafo 5
del arto 282 bis la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola precisa que "el agente encubierto estar exento
de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que-sean consecuencia necesaria del desarrollo de la
in~stigacin, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocacin al delito".
NUEVO PROCESO PENAL
3 83
r6 de la ley r66r8. Sostuvo tambin que la sentencia haba incurrido en un

vicio absoluto de nulidad, toda vez que por una parte haba desestimado la
confesin extrajudicial del menor por no habrsele puesto inmediatamente
a disposicin del juez de garanta, pero por la otra haba valorado las dems
actuaciones realizadas en esa misma oportunidad, en circunstancias que sobre
ellas pesaba el mismo reproche de nulidad.
En el considerando 150 de su sentencia, la Corte se hace cargos de estos
argumentos sosteniendo que no hay tal contradiccin ni tal vicio, en primer
lugar, porque a la fecha en que tuvo lugar el control de identidad del imputado todava no se haba dictado la ley 19806, sobre normas adecuatorias, que
estableci claramente la obligacin de poner al menor a disposicin del juez
de garanta, de modo que segua vigente el antiguo articulo r6 de la ley r66i8
que permita "la retencin de menores y que pudieran ser sometidos a examen
de discernimiento".
Sostuvo la Corte tambin que las diligencias practicadas se enmarcan
dentro de las que el fiscal puede encomendar a la polica de conformidad con
el articulo r80 del Cdigo Procesal Penal, y que, en todo caso, la declaracin
extrajudicial del menor se haba obtenido en presencia del fiscal y con autorizacin del juez de menores. Por ltimo, adujo nuestro mximo tribunal que el
reconocimiento hecho por la vctima ante la polica careca de
influencia para decidir acerca de su calidad de autor porque, como se expresa en la sentencia,
este reconocimiento se reiter en la audiencia de juicio oral y a ello se agreg la abundante
prueba consignada en su fundamento dcimo Ce. 15 in fine).
Como se puede apreciar, todas las razones dadas por la Corte, salvo la ltima,
apuntan a salvar la legalidad de lo obrado por la polica y particularmente de
la declaracin que el imputado prest ante ella. Pero ocurre que, cualquiera sea
la tesis que se sostenga acerca de si debi o no ponerse al menor a disposicin
del juez de garanta antes de tomar acciones a su respecto, la contradiccin
acusada no se salvaba sosteniendo que tambin la declaracin extrajudicial del
menor era vlida, pues lo que importa no es la opinin de la Corte sobre este
punto, sino si exista contraposicin o armona- entre los diversos extremos del
fallo recurrido, cosa que claramente no ocurra en la especie.
Ahora bien, los argumentos elaborados por la Corte para dar validez a la
declaracin extrajudicial del menor tampoco son de recibo. Antes de la ley
r9806 tambin era claro que todo menor deba ser puesto a disposicin del
juez de garanta; el hecho de que se hubiese contado con la autorizacin del
juez de menores para obrar as de ningn modo poda legitimar una actuacin
contraria a la ley.
Sin embargo, lo ms destacable es la referencia que hace el fallo a la
presunta falta de influencia del reconocimiento extrajudicial, en virtud
del reconocimiento de que luego fue objeto el imputado en la audiencia
del juico;~ porque de hecho era inevitable que el priineio~ influyera: en
el segundo, sin que siquiera pueda saberse con certeza plena si en esta
38.
segunda Oportunidad la vctima habra reconocido igualmente a su preSunto agresor si ella nunca hubiese sido conducida al cuartel policial a
identificarlo. El argumento de la Corte parece mirar el problema como
si se tratase de un caso de validacin procesal posterior: reiterado el
reconocimiento en la audiencia, el que interesa es ste, y no el realizado
con anterioridad, cuyos defectos por consiguiente perderan toda trascendencia. Pero es obvio que ese criterio est totalmente desencaminado,
pues lo que est en juego en una si tuacin de esa clase es la confiabilidad
del reconocimiento efectuado en el juicio y, por. consiguiente, la posibilidad de valorarlo como prueba fundamental de la participacin del
imputado. La falta de condiciones que aseguraran la objetividad del primer reconocimiento 0, mejor dicho, la inductividad de las condiciones
bajo las cuales ese reconocimiento se realiz, 10 hacan necesariamente
invalorable, y por
repercusin hacan invalorable tambin el segundo
reconocimiento IO
Por otra parte, 10 obrado ante la polica era nulo tambin por otra razn,
cual es que indudablemente se haban excedido los mrgenes de un Control de identidad. El objetivo de esta medida de prevencin no es realizar
diligencias investigativas, sino establecer la identidad de Un sujeto que por
diversos motivos es sospechoso de haber cometido un ilicito, de aprestarse a
cometerlo o simplemente de que puede aportar datos para su esclarecimiento. En la especie, eso se consigui a los pocos momentos de ser conducido
el menor al cuartel policial, COn 10 que esta diligencia debi concluir de inmediato. Su prolongacin no es otra Cosa que una detencin ilegal, por mucho que se trate de ocultar esta circunstancia aludiendo eufemsticamente a
la "retencin" del imputado. Pero al margen de las consideraciones jurdico
penales, desde el punto de vista procesal es forzoso concluir que 10 _obrado
durante ella es nulo. En rigor, igualmente ilegal sera el reconocimiento
efectuado durante el proceso de identificacin del detenido en control de
identidad ocurrido sin prolongacin de esta medida, pues la ley slo permite
registrar las ropas, e! equipaje o e! vehculo de la persona controlada, pero
no someterla a reconocimientos (art. 85 CProcP), pues ese ya es un acto de
ro Durante la tramitacin del proyecto de Cdigo Procesal Penal fueron desechadas las disposiciones
propuestas en el texto original y que reglaban esta diligencia, bajo el argumento de que ella era ms bien
propia de una investigacin formalizada y no de un sistema desformalizado de investigacin como el que se
estaba instaurando en el pas. Es una lstima que esos preceptos hayan sido descartados, porque su objetivo
no era burocratizar la inVestigacin del fiscal, sino consagrar una garanta de objetividad para la prctica
de una diligencia tan delicada como esa. Se estableca en esos preceptos la 11ecesidad del fiscal de proceder
con autorizacin del juez, solicitada luego de que el testigo hubiese entregado una descripcin flsica del
imputado y de sus. rasgos ms caractersticos. Desde luego, se Contemplaba que la persona que debiere ser
reconocida fuese puesta a la vista del testigo o de la vctima "acompaada de a lo menos otras tres de aspecto
exteriOr semejante". La ocurrido en el caso que estamos analizando es una buena muestra del desacierto de
la eliminacin de esas diSPOSiciones, pues la realizacin de reconocimientos informales es prcticamente
una rutina integrada a las pautas de investigacin policial, que una regulacin especifica hubiese contribui_
do fuertemente a remover (cfr. Pfeffer, "P. d!. en n. 2, p. sr7). Por otro lado, pases con sistemas igualmente
desformalizados de investigacin contemplan-normas semejantes, pues, como ya hemos dicho, el objetivo
de stas no es otro que el cautelar condiciones de mnimas de objetividad de la diligencia.
NUEVO PROCESO PENAL
3 85
indagacin especfico extremadamente delicado y que no puede practicarse

sin garantas de objetividad".
En el caso fallado, sin embargo, ocurri algo ligeramente distinto, pues en
el juicio oral tuvo lugar un segundo reconocimiento por parte de la vctima.
El punto es entonces de qu forma pudo incidir el primer reconocimiento en
e! segundo, pues ello es determinante para dilucidar si la nulidad del primero
torna invalorable e! ltimo. Q,e pudo haber habido alguna influencia de uno
sobre e! otro, es algo que debe ser aceptado a priori como una posibilidad, y no
negado, como hace el fallo de la Corte.
Es discutible, sin embargo, que la contaminacin del segundo reconocimiento en virtud de la inductividad de! primero determine automticamente
la ilicitud de aqul. La regla del artculo 295 seala que
todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a
enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier medio producido e incorporado en confor-
midad a la Ley,
y bien puede sostenerse que el reconocimiento efectuado en el juicio oral, incluso en las circunstancias anotadas, es una actuacin producida de conformidad con las reglas dadas por el legislador. El problema se traslada en tal caso
a la determinacin del valor probatorio que un reconocimiento practicado
en esas condiciones pueda tener. En esta situacin en particular, haba" buenos motivos para pensar que el influjo del primer reconoclrriiento sobre el
segundo haba sido escaso y que la identificacin de! imputado como autor
de los hechos era confiable. Dada la forma como ocurrieron los hechos, la
vctima estuvo bastante tiempo en contacto directo con l, quien actu siempre a rostro descubierto, primero para robarle bajo intimidacin y luego para
obligarla a caminar ms de un kilmetro hasta el lugar donde en definitiva la
viol. Por otra parte, al momento de reconocerlo, la joven ya haba entregado
una descripcin fsica de su agresor, a partir de la cual se haba elaborado un
retrato hablado que inclua referencias a cicatrices y otras marcas cutneas, que
al parecer correspondia con bastante exactitud al sospechoso identificado por
la polica; del mismo modo, la vctima afirmaba reconocerlo con seguridad,
y entre el delito y e! reconocimiento judicial haba transcurrido un perodo
En el mbito latinoamericano, Venezuela (arts. 245 a 258 Cdigo Orgnico Procesal Penal) y Puerto
Rico regulan especialmente la diligencia de reconocimiento. Las reglas de procedimiento penal de este
ltimo pas dan indicaciones muy precisas con el fin de evitar una identificacin sugestiva del sospechoso.
Entre esas pautas Se encuentran las siguientes: No se permitir que los testigos vean al sospechoso ni a los
dems integrantes de la rueda de detenidos con anterioridad a la celebracin de sta, no se informar a los
testigos antes de la celebracin de la rueda que se tiene detenido a un sospechoso, no se lt: dar ninguna
informacin sobre los componentes de la rueda, si dos o ms testigos fuesen a participar en la diligencia
no se les permitir comunicarse entre s antes o durante la identificacin y cada uno har la identificacin
por separado, el testigo observar la rueda y con la menor intervencin de los agentes policiales identificar
de manera positiva al autor de los hechos delictivos si ste se encuentra en la rueda, si el sospechoso es
requerido para que diga una frase, haga un movimiento o use una determinada prenda, se requerir de los
dems integrantes 10 mismo, en ningn caso se le sugerir al testigo la persona que debe seleccionar, ya
sea expresamente o de cualquier otra forma. A la diligencia, el sospechoso tiene derecho a asistir con su
abogado, cuya participacin tambin se regula. Del mismo, como constancia de lo obrado debe sacarse una
fotografla de la rueda tal y como les fue presentada a los testigos.
Ir
386
relativamente breve. En estas condiciones, el reconocimiento practicado en

el juicio eventualmente pudo ser estimado como una prueba relativamente
confiable de la participacin de! acusado" .
PRUEBA OBTENIDA EN REGISTROS NO AUTORIZADOS,
INVOCANDO FLAGRANCIA EN TRFICO DE DROGAS
En contra Miranda Rtijas, la Corte Suprema hizo suyos los planteamientos

contenidos en la sentencia de! Tribunal de Juicio Oral de Ovalle, que conden
a los acusados y desech sus alegaciones de nulidad de las incautaciones de
droga efectuadas en e! domicilio de Miranda y en e! automvil de Barrales
(correspondientes a 540 y ro,4 grs. de cocana, respectivamente), por haberse procedido sin autorizacin judicial a registrar esos lugares. A juicio de los
sentenciadores, esas actuaciones policiales fueron ejecutadas lcitamente, pues
concurra en ambos casos una situacin de flagrancia que autorizaba a los funcionarios para actuar de oficio, sin orden ni autorizacin previa.
En el juicio, los funcionarios del OS7 de -Carabineros expusieron que a
raz de una denuncia annima recibida a travs del fono-drogas supieron
que Barrales y Fredes trancaban cocana y que tenian por lugar de reunin
un determinado local comercial. El da de su detencin, se esper a que ambos sujetos salieran de dicho local, tras lo cual un polica "sali en persecucin de Barrales", quien se subi a su vehculo y fue luego alcanzado por uno
de los agentes. Al bajarse ste e identificarse como funcionario policial, Barrales habra intentado huir, "logrando e! polica entrar al vehculo y quitarle
las llaves". Al registrar el mvil encontr un paquete en el compartimiento
de la radio y dos papelillos debajo de! asiento. Luego, el mismo polica y
otros dos funcionarios ms presenciaron cuando el detenido les explic que
la droga no era de l, sino de otra persona, y que l poda conducirlos a
su domicilio. Se trasladaron entonces al lugar indicado por Barrales y ste
llam a Miranda por su celular dicindole que fuera a buscar el dinero que
le haba trado. Al llegar Miranda en su camioneta advirti la presencia de
los policas y huy, siendo alcanzado por dos agentes. A los quince minutos
fue trado de regreso, se le solicitaron las llaves para ingresar, pero ste se
neg, de modo que los funcionarios saltaron la reja~ rompieron la chapa de
la puerta e iniciaron el registro que arroj e! hallazgo de la droga ya sealada,
de varios celulares y de un revlver que Miranda tena ilegalmente y por
cuya tenencia fue igualmente acusado y condenado.
En este punto pueden ser de utilidad los criterios elaborados por la jurisprudencia y la doctrina comparadas para decidir el eventual aprovechamiento de los elementos de conviccin obtenidos a partir de pruebas
ilcitas, y en particular el criterio de los cursos de investigacin hipotticos. Sobre este tema, gr.Jager, C: "El
significado de los llamados cursos de investigacin hipotticos", en Problemas Fundamentales de Derecho Penaly Procesal Penal (Buenos Aires: Fabin de Plcido Editor, 2003), pp. 9055. En una perspectiva ms amplia,
sobre valoracin de la prueba ilcita, gr. Gossel, K: En Bsqueda de la Verdad y lajusticia (Mxico: Porra,
2002), pp. 16955. En nuestro pas,Hemndez, H: "La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal
chileno", en Coleccin de Investigacionesjurdicas (Santiago: Universidad A. Hurtado, 2002); Zapata, M: La
Prueba Ilicta (Santiago: Lexis Nexis, 2004)'
12
NUEVO PROCESO PENAL
387
Tanto en e!juicio comoen e! recurso de nulidad que dedujo, la defensa de

Barrales sostuvo que la valoracin de la prueba obtenida por la polica en las
circunstancias narradas violaba e! derecho a un debido proceso y e! derecho
a la seguridad individual, pues tanto su detencin como e! registro de! automvil haban sido ilegales. Su planteamiento es resumido por la Corte en los
siguientes trminos:
la defensa funda los quebrantamientos denunciados en dicho libelo enla circunstancia de haber
sido detenido el acusado, el 7 de noviembre de 2001. sin mayor fundamento ni orden judicial
previa cuando conduca un taxi colectivo, na existiendo signos evidentes que en ese vehculo se
estaba cometiendo un delito y que el solo hecho que se hubiese encontrado droga en el mvil
no es antecedente evidente que se estaba cometiendo un delito, sin perjuicio que el imputado es
una persona adicta. negando que la droga la obtena de Miranda. ya que la sustancia incautada,
por su grado de pureza, era distinta de la que se le descubri a ste (c. 4).
Por su parte, Miranda invoc como violados los mismos derechos ms el que
asegura la inviolabilidad del hogar, agregando a este respecto que
Carabineros ingres a su domicilio sin que en ese momento existieran moradores, como lo
sostuvieron varios testigos, con 10 cual es imposible que existieran llamadas de auxilio u otros
signos conducentes que indicaran que en el recinto aquel se estaba cometiendo un delito, y
el hecho que en dicho lugar se haya encontrado droga no es signo de comisin de delito, por
10 tanto resulta evidente que en el allanamiento de dicho domicilio se quebrant la garanta
constitucional antes aludida, por ende toda la prueba incautada debi se eliriunada del juicio
por haber sido obtenida con inobservancia de garantas fundamentales (c. 1).
Ya hemos dicho que este es e! nico fallo de la Corte emitido durante e! perodo estudiado que por lo menos tcitamente admite la posibilidad de que e!
tribunal de juicio oral pudiese declarar la nula una prueba presentada al juicio
y que, por 10 mismo, pudiese ser procedente un recurso de nulidad por tal motivo. En esto, e! fallo de la Corte tambin acoge e! planteamiento de la sentencia recurrida, en cuyo considerando 5 se desechan las alegaciones formuladas
por la fiscala en e! sentido de negar la competencia de! tribunal de juicio oral
para emitir un pronunciamiento de esa clase, y entra a analizar el problema de
fondo relativo a la legalidad de las actuaciones policiales.
En e! fallo, la Corte aborda las razones de nulidad aducidas por Barrales
y concluye como sigue:
es conveniente sealar que el fallo censurado en su motivo quinto justifica la detencin
que se reprocha irregular. porque habra concurrido la situacin de flagrancia que regula el
artculo 130 del Cdigo Procesal Penal. puesto que un funcionario del OS7 (Carabineros) al
hacer un control respecto de ciertas sospechas que existan de un trfico ilcito al vehculo
de Barrales origin que ste intentara huir del lugar, lo que oblig al funcionario a subirse
al auto. encontrando la droga que estaba a simple vista en dicho mvil, 10 que constitua
una seal evidente para efectuar el allanamiento, [ ... ] 10 que determina que no han podido
transgresdirse las normas constitucionales que se han invocado en esta parte del recurso, en
cuanto al derecho a la libertad personas del referido imputado (C.JI). -
Algo parecido se dice respecto de Miranda:
3 88
En concordancia con lo anterior el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal admite la entrada
y registro en lugares cerrados sin la autorizacin judicial ni consentimiento expreso de su
propietario o encargado, cuando signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito. Al respecto, el fallo impugnado, frente al mismo reproche, en el motivo
quinto ha concluido que con relacin a la detencin de Miranda y la incautacin de sustancia
estupefaciente desde su domicilio por la polica. se dio la situacin de flagrancia, como 10
contempla el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal en relacin al artculo I30 del mismo
cuerpo de leyes, para la configuracin del delito previsto en el artculo 50 de la ley de drogas,
estableciendo que Miranda al ser contactado con el otro imputado Barrales, que ya estaba
detenido, huy rpidamente de su domicilio al ver a la polica siendo luego detenido, situacin que constitua una seal evidente de que al interior del inmueble se estaba cometiendo
un delito, como era la posesin con fines de trfico de droga prohibida, considerando adems
la circunstancia que el acusado Barrales la habra indicado a Carabineros que Miranda era el
poseedor de dicha materia. Por lo dems, el fallo logr establecer la circunstancia del hecho
punible luego de analizar la prueba aportada, lo que se consign en los considerandos sptimo y noveno, para concluir en el fundamento undcimo que se ha llegado a la conviccin
ms all de toda duda razonable que Miranda Rojas tena en su poder la cantidad de 543.9
gramos de clorhidrato de cocana para ser comercializada Ce. 7).
Como se puede apreciar, la Corte estim que el registro efectuado a Barrales

haba sido e! resultado de un control de identidad, y e! practicado en e! domicilio de Miranda, aplicacin de! artculo 206. Pero aparte de reiterar los aspectos
pertinentes de los hechos sometidos a su consideracin y de citar las disposiciones legales, el supremo tribunal no explica en su fallo las razones por las
cuales esos hechos satisfaran las hiptesis contenidas en esos preceptos. Tan
evidente sera a su juicio esa correspondencia que no habra siquiera espacio
para argumentarla.
Ello revela con particular fuerza la necesidad y la importancia de esclarecer e! punto de vista desde e! cual se juzgan las atribuciones concedidas a las
fuerzas policiales para actuar autnomamente. Es claro que el anlisis que el
tribunal hace de los hechos incorpora dos elementos que en verdad son ajenos
a esta tarea, cuales son la previa existencia de una sospecha en contra de los
imputados y los resultados de la actuacin analizada.
Pero ocurre que no es posible discriminar la legalidad de una actuacin
policial de esta ndole sobre la base de 10 que e! funcionario dice haber sabido o sospechado. Los presupuestos que la ley establece para que la polica
pueda practicar un control de identidad o entrar en un lugar cerrado sin
autorizacin judicial son presupuestos situacionales, y no sicolgicos. No
es la sospecha de comisin de delito, sino los fundamentos de esa sospecha
10 que permite apreciar si el control de la identidad de un individuo pudo
efectuarse. Yesos fundamentos no pueden ser otra cosa que hechos perceptibles en el individuo o 'en su entorno, e interpretables como seales de
haber cometido ste un delito o aprestarse a cometerlo. Lo que habilita a un
agente policial para actuar son determinados hechos que acontecen ante l y
no las ideas previas que ste pueda tener acerca de un individuo, cualquiera
sea su fundamento.
NUEvO PROCESO PENAL
38 9
Las circunstancias habilitantes deben entonces apreciarse objetivamente y, como se ha d~cho, conforme a un criterio ex-ante. Eso significa que es
preciso ponerse en el lugar de un observador que aprecia los datos fcticos
en condicin de imparcialidad, y no con la sospecha de delito antepuesta a la
consideracin de los hechos.
Teniendo esto presente se hace bastante claro que la sola circunstancia que
dos individuos se renan en una fuente de soda y luego salgan caminando no
es seal de nada, y no justifica un control de identidad bajo ningn parmetro.
Es obvio que e! control que efectu la polica tuvo como fundamento exclusivo las informaciones que segn ella haba recibido respecto de esos individuos,
pese a que en e! juicio ni siquiera se prob la existencia de la llamada al fono
drogas. Pero aun si se hubiese acreditado, ella slo habra validado e! inicio de
una investigacin y, en su caso, el empleo de medidas intrusivas, previa autorizacin judicial, mas no una medida de intrusin realizada fuera de los casos
previstos en la ley y decidida con total prescindencia de! ministerio pblico.
El artculo 85 permite a la polica solicitar la identificacin de una persona
en casos fimdados. tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido un delito
o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que
pudiere suministrar infonnaciones tiles para la indagacin de un crimen, simple delito o falta.
La redaccin de esta norma ciertamente no es la mejor, pues 10 nico que no

parece ser un mero ejemplo es la referencia que contiene a
"caso fundado".
Adems, tanto esta expresin como el trmino "indicio" resultan un tanto ambiguos. Sin embargo, de acuerdo con e! Diccionario de la Real Academia Espaola, un indicio es "un finmeno que permite conocer o inferir la existencia
de otro no percibido", significado que coincide con el uso que se hace de ese
trmino en e! mbito procesal penal y en particular por la funcin que desempea en la norma que estamos considerando, cual es la de servir de correlato
1egitimante de una intervencin excepcional en la esfera de los derechos fundamentales de las personas. Es indudable entonces que el fenmeno, el acontecimiento que ha de servir de base a la sospecha no puede ser reemplazado
por la mera existencia de informaciones o denuncias previas, ni mucho menos
por la sola aseveracin policial de que las haya habido.
Pasar por alto la nica exigencia situacional que establece e! artculo 85
en una materia tan delicada como sta implica soslayar la clave central en la
interpretacin de este precepto y desdibujar los nicos contornos que permitiran controlar la actividad policial practicada a su amparo. Ya es un problema,
que ha sido convenientemente destacado, que la funcin preventiva de delitos
entregada a carabineros se entremezcle con la de investigar los delitos ya cometidos, por la distorsin que introduce al generar la tendencia a transformar
las herramientas de! sistema procesal penal en herramientas al servicio de la
mantencin de la seguridad pblica'3. Es indispensable, entonces, que las he-
un
I3 rft: Horwitz,M.I.y Lpez,J: Derecho Procesal Penal Chileno, (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 2002),
t.i, pp. 59JSS.
39
NUEVO PROCESO PENAL
rramientas excepcionales concedidas a la polica sean interpretadas con estricto apego a las escasas exigencias formuladas por el legislador y en la linea de lo
que constitucionalmente puede ser aceptado como una injerencia necesaria y
proporcionada a la tarea de investigacin de hechos delictivos"'.
No se debe olvidar tampoco que el control de identidad permite el registro de las ropas, equipaje y vehculo del sospechoso (art. 85 inc. 2 CProcP). Si
se extendiera la aplicacin de! criterio avalado por la Corte en este caso, la ciudadana quedara a merced de las decisiones de registro personal que la polica
pudiera adoptar, amparndose en la existencia de informaciones o sospechas
previas.
En en caso de Miranda la situacin es similar. La Corte sostiene que la

huida de ste
constitua una seal evidente de que al interior del inmueble se estaba cometiendo un delito,
como era la posesin con fines de trfico de droga prohibida, [refrendada por] la circunstancia que el acusado Barrales le habra indicado a Carabineros que Miranda era el poseedor de
dicha material (c. 7).
Pero Ocurre que el artculo 206 que disciplina esta materia autoriza a la polica para entrar en un lugar cerrado y registrarlo sin el consentimiento del
propietario ni la autorizacin del juez slo cuando "las llamadas de auxilio de
personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indicaren
que en el recinto se est cometiendo un delito".
El fallo de la Corte deja en evidencia que lo que pes en su decisin fue
e! hecho de que se encontr droga en poder de! propietario de! inmueble, e
intenta justificar el ingreso en las circunstancias ya examinadas aduciendo que
la huida de Miranda y la de!acin de Barrales eran signos que satisfacan las
exigencias legales. Si se deja de lado lo primero, que no puede ser empleado
para validar la actuacin, sino a lo ms para luego ponderar las posibilidades
de aprovechamiento de una prueba ilicitamente obtenida, se hace patente que
ninguno de los dos hechos citados por la Corte constituye un indicio evidente
de la comisin de un delito al interior de! inmueble. La huida de! lugar podra
haber dado pie para pensar que Miranda haba cometido un delito y podra
haber justificado un control de identidad, pero en ningn caso un ingreso a su
domicilio. Tampoco los dichos de Barrales eran un signo evidente de la actual
comisin de delito al interior de! inmueble, pues simplemente haba dicho que
Miranda era su proveedor de droga (lo que, por su parte, tambin era cuestionable atendida la disimilitud entre las sustancias encontradas en poder de uno
y otro). Pero aunque hubiese dicho claramente que la droga la tena Miranda
escondida en determinado lugar de su casa, ello solo habra habilitado a la
14 En este sentido es significativo, a nuestro juicio, que a! considerar un infoone de la direccin general de carabineros
que respaldaba la indicacin del senador Cordero de incorporar a! Cdigo Procesa! Penal lo que hoyes su arto 85, se
haya consignado en actas lo siguiente: "El Senado diSL1.lti la foona ms adecuada de buscar un equilibro entre las
necesidades derivadas de la "conservacin de la seguridad pblica y el respeto de los derechos de las personas en el
contexto de este Cdigo, cuya finalidad es la aplicacin de la ley penal, mediante la investigacin y juzgamiento de los
hechos delictivos, y no propiamente dar reglas para prevenir la comisin de delitos"(en Pfeffer,op. cit. en n. l, P. 109).
39'
polica para poner los hechos en conocimiento de la fiscalia y para que sta
hubiese obtenido una autorizacin judicial para el ingreso.
Nuevamente, la fundamentacin de la Corte pasa por alto los trminos
del legislador. Una delacin no puede constituir un signo evidente, porque
slo lo es aquel fenmeno manifestativo por s mismo del hecho, por constituir una repercusin fsica y directa de ste (como los destrozos 10 son de la
violencia que los causa) o un reflejo inmediato suyo (como los gritos de quienes presencian o padecen el hecho, o las heridas de quienes salen de! lugar),
y no una aseveracin efectuada por un tercero de que el hecho existira en el
interior del recinto.
La entrada y registro de lugares cerrados que regula e! artculo 206 tiene
adems un insoslayable rasgo de urgencia. Es la actual comisin de! delito y la
urgencia en evitar que su ejecucin contine, 10 que justifica de modo excepcional que la polica pueda entrar forzadamente al recinto, pues en ese caso no
slC? se trata de la investigacin de un hecho, sino de la necesidad de prestar
inmediata proteccin a las vctimas" o poner atajo a un delito en curso.
La Corte afirma tambin que en el caso analizado se daba una situacin
de flagrancia, por e! hecho de huir e! imputado del lugar al ver a la polica y ser
designado por otra persona como autor de! delito de trfico de estupefacientes, en alusin a 10 dispuesto en el artculo 130C' No es as, sin embargo, pues
la situacin que estamos analizando corresponde a una denuncia o delacin
efectuada por un sujeto detenido que indica quin sera su coautor en el hecho
que se le imputa y no a la sindicacin de un sujeto sorprendido cometiendo el
delito. La hptesis de flagrancia de! artculo 130.C supone un hecho delictivo
recin cometido y cuya ejecucin acaba de ser observada por la propia vctima
o por terceros, quienes sindican entonces al individuo que huye del lugar como
su autor.
Adems, ni siquiera la flagrancia habra podido legitimar e! ingreso forzado al domicilio sin contar con la autorizacin previa del juez, pues aparte
de que la posibilidad de hallar droga al interior del inmueble ya no podia
verse perjudicada en modo alguno por las eventuales acciones de! imputado
que acababa de caer en detencin, por lo que bastaba con custodiar e! lugar
mientras se obtena una orden judicial, ocurre que el artculo 134 slo autoriza
el registro de las vestimentas del detenido, de su equipaje y de sus ropas, pero
no de su domicilio.
Por ltimo, hay tambin otro aspecto que amerita un breve comentario.
Se trata de la distorsin que la tcnica de los delitos de tenencia introduce en
e! marco operativo de la flagrancia. Porque a diferencia de lo que normalmente ocurre, la flagrancia aplicada a aquellos delitos estructurados sobre la base
de un verbo que no requiere una realizacin fsica actual por parte del agente,
sino que alude a un estado de cosas, a una situacin de control ejercido sobre
determinados bienes, formalmente se reduce "a la simple persistencia de-eseestado de cosas, en cuanto a partir de ste puede afirmarse que el delito se est
39 2
cometiendo (art. "30.a CProcP). De este modo, los hechos que en la mayora
de los casos constituiran tan solo la prueba de un delito pasan a confundirse
con el delito mismo, y as, los lmites generalmente impuestos a la irrupcin
de la polica en la esfera personal para la obtencin de pruebas son superados
por las facultades ms amplias de detencin y registro que la ley concede para
actuar contra el delito que actualmente se ejecuta. Entonces, y a diferencia de
10 que ocurre en el resto de los delitos, en cuanto a que los indicios de existencia de determinados medios probatorios en mbitos protegidos permiten
recabar una autorizacin judicial para el registro, en los delitos de tenencia
sera innecesario obtener esa autorizacin, porque tales indicios 10 seran del
delito mismo en su actual ejecucin, sin necesidad de que respecto de esos
objetos con valor probatorio se realice en ese momento ninguna conducta en
particular por parte de su tenedor. Por lo tanto, bajo la sola condicin de que
la existencia de tales objetos fuese de algn modo evidente en los trminos del
artculos 206 del Cdigo Procesal Penal, la polica podra entrar y registrar el
lugar respectivo, sin orden judicial previa.
Sin embargo, y dejando de lado los cuestionamientos que cabe formular
desde el punto de vista jurdico-penaPs, tanto la conclusin antedicha como
la aplicacin que de este planteamiento hace la Corte Suprema en el fallo
comentado resultan criticables. No se puede olvidar que la situacin descrita
no es ms que la consecuencia de que se emplee para ciertos delitos una tcnica de tipificacin excesivamente amplia, como la que caracteriza a muchas
de las figuras contenidas en la ley 19366. Ello obliga, como mnimo en estos
casos, a ser especialmente rigurosos en la apreciacin del cumplimiento de los
presupuestos conceptuales de la flagrancial6 y, en particular, de las condiciones
exigidas en el artculo 206 para el ingreso en lugares cerrados, cosa que ciertamente no ocurre en el fallo analizado. Y ms all de eso, se hace necesario
tambin conectar las soluciones procesales con los criterios orientadores del
ejercicio de la actividad policial autnoma, de suerte que la legitimidad de
rs Haciendo pie, por ejemplo, en la considerable jurisprudencia que seala que el inc. 2 0 del arto S de la ley
r9366 contiene s610 una presuncin de trfico de estupefacientes, debera concluirse que la sola tenencia
de droga en el domicilio no constituye una fase ejecutiva de las conductas de transferencia tipificadas en
el inc. I" de ese mismo artculo, sino slo una etapa preparatoria de una eventual transferencia futura, no
constitutiva, por 10 tanto, de una situacin del delito de trfico de estupefacientes.
16 No s610 es necesario que el delito est siendo actualmente perpetrado (coetaneidad), sino tambin que su
realizaci6n sea evidente u "ostensible",siguiendo la terminologa propuesta por A. Cisterna en suLa Detencin
par Flagrancia en el Nuevo Proceso Penal (Santiago: Librotecnia, 2004), pp. 43ss. Y aunque este autor no lo diga
expresamente (s se pronuncia sobre el hallazgo de un planto de marihuana, descartando la coetaneidad: pp.
76s),la existencia de droga en el interior de un domicilio no podra ser considerada una situacin de flagrancia,
pues faltara el elemento de ostensibilidad. Lo que da su sentido a la flagrancia como hiptesis especial de
detencin sin orden previa es que el hecho de ser sorprendido un individuo cometiendo un delito, o en una
situacin analogable, pennite vincularlo con su perpetraci6n de un modo directo y en principio indubitado.
Bastara que en el lugar del hallazgo viviesen dos o ms personas para que esta evidencia respecto de su intervencin personal desapareciese de inmediato. Lo nico evidente a partir de la presencia de droga en el interior
de una casa es ese solo hecho, no su conexi6n con cada uno de los moradores, pues, si bien una presuncin
fuerte puede afectarles en este sentido, el hecho constatado no es en s mismo expresin de esa conexin: La
existencia misma de la droga no indica quin es su poseedor, sino que todos los moradores pueden ser vistos
como potenciales poseedores, como tambin que cualquiera de ellos puede ser su poseedor exclusivo.
NUEVO PROCESO PENAL
393
sta se determine por la estricta necesidad de actuar de inmediato y sin pedir

autorizacin al juez, y por la proporcionalidad que se aprecie entre el quebrantamiento de las esferas jurdicamente garantizadas del individuo y los riesgos
de una demora en el ingreso a su domicilio, y no en funcin exclusiva del
cumplimiento formal de los requisitos de una flagrancia distendida hasta el
punto de la desfiguracin y la prdida del sentido de la excepcionalidad de las
medidas que ella autoriza a emplear7.
RESERVA DE IDENTIDAD DE TESTIGO
QUE DECLARA EN JUICIO ORAL
En contra Pichn Paillalao (2), la Corte tuvo ocasin de pronunciarse sobre un

punto que tiene indudable inters y que por 10 mismo amerita una referencia
especial, aun cuando nuestro mximo tribunal no haya entrado al fondo del
asunto.
Entre los diversos fundamentos de nulidad se plante por parte de los
recurrentes en esa oportunidad que tanto en el juicio oral como en la sentencia
se haba infringido el derecho a un debido proceso, y ms especficamente el
derecho a presentar prueba de descargo, al admitirse la declaracin de un testigo bajo reserva de identidad y al valorarse su testimonio como prueba de la
participacin de los acusados. El argumento de la defensa era que el hecho de
haber ignorado quin era el declarante haba tornado imposible rendir pruebas sobre la falta de idoneidad moral del testigo.
El siguiente prrafo del fallo de nulidad contiene el razonamiento de la
Corte a este respecto:
En cuanto la identidad reservada del testigo, que segn dicen los recurrentes afecta el debido
proceso y al principio de igualdad ante la ley, cabe expresar que 10 que se reclama ha sido
autorizado por el legislador en los artculos 15 y 16 de la ley 183I4 dada la peligrosidad que
lleva envuelta el delito terrorista Ce. 3)
De tan escuetas palabras es dificil extraer una idea clara acerca de qu es 10

que hay de por medio en esta decisin. Considera la Corte que el empleo de
esta tcnica es ajustada al debido proceso, porque la restriccin que conlleva
en trminos de defensa del imputado resulta proporcionada a las necesidades
de proteccin de quienes declaran respecto de esa clase de hechos y al inters
pblico que existe en su perseguirlos? Parece improbable, y en todo caso, sobre
la exigua base que ofrecen las ltimas palabras del prrafo transcrito, resulta
muy aventurado suponerlo.
La impresin que deja el texto es que los sentenciadores consideraron
sencillamente que la permisin legal de la reserva de identidad haca inr Ntese, en todo caso, que el arto 206 no habla de flagrancia, sino de un delito que se est cometiendo.
Es claro entonces que la habilitacin que esta norma concede surge de la realizacin actual del comportamiento delictivo, en tanto que ataque en progreso en contra de los bienes jurdicos afectados. Nada de
eso se da en los casos en que se realiza un hallazgo de droga en una morada, pues no hay ni urgencia en el
ingreso (basta con el aseguramiento previsto en el arto 205), ni un progreso en la ejecucin del delito o un
incremento del riesgo para el bien jurdico.
394
necesaria cualquier disquisicin sobre el tema. Pero eso no deja de ser sorprendente, atendido el evidente contraste que existe entre este argumento
y la causal de nulidad invocada, pues mientras sta Se afinca en el nivel
constitucional y en el de los tratados internacionales, el planteamiento
de la Corte Se asila en lo que de hecho la ley dispone. Esta disparidad de
niveles en el discurso puede ser interpretada como una simple inadvertencia de la Corte, o bien como un probable indicio de que el tribunal
estima que en el marco de un recurso de nulidad no le es posible declarar
la inconstitucionalidad de una norma legal, entendiendo quizs que ello
slo podra hacerlo a travs del recurso de inaplicabilidad consagrado en
el artculo 80 de la Constitucin y reservado al conocimiento del tribunal
en pleno (art. 96 COT).
Sin nimo de abundar en este punto, sobre el que tampoco podemos
decir que en realidad exista un pronunciamiento de la Corte, cabe puntualizar que hay poderosas razones para es~ar qll:e al conocer los recursos
de nulidad fundados en la letra a del artculo 373 la Corte Suprema puede
constatar y declarar la inconstitucional de una norma legal. Desde luego, ya
la redaccin de la causal lo dice, aunque no lo explicite. Pues si lo que funda
la nulidad es la oposicin entre un acto del procedimiento y los derechos recogidos en la Constitucin y los tratados internacionales, resulta lgico entender que lo que se busca a travs de ello es que el mximo tribunal d aplicacin directa a tales derechos y desarrolle su contenido, con independencia
de cules sean los mrgenes impuestos por las disposiciones legales vigentes.
En otras palabras, lo que en eSa causal se plasma es que la legitimidad del
procedimiento depende del respeto a los derechos fundamentales y no slo
de la mera observancia de la ley. Por otro lado, el hecho de que el objeto propio del recurso sea contrastar las actuaciones reclamadas del procedimiento
con los derechos fundamentales en el mbito procesal revela que, en lo que
atae a la confrontacin con las normas constitucionales, ese objetivo es
comn a los recursos de nulidad y de inaplicabilidad, y por eso mismo, no
hay razn para entender que la declaracin de inconstitucionalidad de la ley
quede reservada a un recurso distinto del de nulidad. El nico argumento
para insistir en ello sera el de sostener que tal funcin competera al pleno
de la Corte, lo que en verdad no resulta relevante desde el momento que esa
regla de competencia emana slo de una norma de rango legal (art. 9 6 COT)
anterior al Cdigo Procesal Penal.
La historia de la ley ofrece tambin buenas pruebas en el mismo sentido.
Durante el estudio de las normas sobre el recurso de casacin - luego sustituido por el de nulidad en el Senado -la Cmara de Diputados modific las
reglas de competencia propuestas por el Ejecutivo y adicion a lo que entonces era el artculo 416 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal la facultad de la
Corte -Suprema de remitir esos recursos en determinados Casos a las cortes de
apelaciones respectivas, pero con la siguiente limitacin:
NUEVO PROCESO PENAL
395
La Corte Suprema no podr hacer uso Oc o;!sta facultad cuando la solucin del caso pueda
involucrar cuestiones relativas a la inconstitucionalidad de preceptos legales o a uno modificacin o aclaracin de los criterios jurisprudenciales vigentes l8 .
Ello es una muestra elocuente de que durante la tramitacin del proyecto

se entendi que la posibilidad de casar la sentencia pOI violacin de las
normas constitucionales comprenda tambin la facultad de constatar la
inconstitucionalidad de una norma legal. Es cierto que este inciso y los
dems incorporados a ese precepto por la Cmara fueron eliminados posteriormente, pero no existe ninguna constancia de que 10 hayan sido por
el rechazo a la idea que le dio origen, sino que todo parece indicar que su
eliminacin fue simplemente consecuencia de la modificacin del sistema de reparto de competencias en el conocimiento del nuevo recurso de
nulidad.
Adems, al fundamentar la comisin de legislacin del Senado los cambios introducidos expres su propsito de robustecer el papel de la Corte Suprema de fijar estndares jurdicos bsicos.
De all - agreg - que en relacin con el primer rubro de causales, la Comisin resolvi segutr las directrices del Cap(tulo I de la Constitucin PoHtica, y dar competencia anulatoria a la
Corte Suprema cuando la sentencia haya infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes I9 .
A nuestro juicio, esa referencia a los articulo s 6 Y 7 de la carta poltica es una

clara confirmacin de que la funcin de resolver las reclamaciones sobre compatibilidad constitucionalidad de lo obrado en el juicio entregada a la Corte
no puede entenderse limitada por lo dispuesto en normas legales contrarias a
la Constitucin.
MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD
Sentencia dictada por tribunal

incompetente o mal integrado
En contra Pichn Paillalao (2) la defensa de Aniceto Norn Catrimn hizo valer,
entre varias causales de nulidad, la incompetencia del Tribunal de Juicio Oral
de Angol, basndose en que si bien al tiempo de comisin del delito (ao 20or)
haba comenzado a regir en la IX Regin la reforma procesal penal, aun no se
haba modificado la ley 1834, segn la cual el conocimiento de los procesos
por delitos terroristas iniciados por requerimiento o denuncia del gobernador
provincial corresponda a un ministro de Corte de Apelaciones. Vigente esa
disposicin - continuaba el recurso - tanto el tribunal de garanta como el de
juicio oral carecan de competencia para conocer de un hecho que establecido
en esa ley especial.
. Sobreel problema planteado, la Corte expuso:
18 Pfeffer. E: Reforma Procesal Penal (Santiago:
Ed.Juddica de Che, 2003), t.iii, p. 1I9
19 ibidIZ3
39 6
Al respecto conviene puntualizar que el antiguo artculo 10 de la ley 18314 atribua la competencia a un Ministro de Corte de Apelaciones cuando la causa se iniciara por requerimiento
o denuncia de un delito terrorista, por las autoridades que seala, pero es el caso que recin en
enero de 2002 se formaliz a Nodn un delito terrorista, por lo que aun de estimarse vigente
dicha norma, no sera aplicable al caso. Es ms el recurrente parece olvidar las reformas constitucionales y legales que enmarcan la Reforma Procesal Penal, pues a partir de la ley 19519 y
la propia ley 19665 se establece que el juzgamiento de los hechos constitutivos de delito corresponde a los nuevos tribunales que se crean de acuerdo al calendario fijado en los trminos
del artculo 484 del Cdigo Procesal Penal y artculo 4 0 transitorio de la ley 19640. Por 10 que
se ha razonado cabe desestimar el recurso por la causal invocada (c. 8).
Aunque no 10 diga de un modo explcito, el planteamiento de la Corte implica

sostener, en d fondo, que la entrada en vigencia de las leyes mencionadas en
dicho considerando oper una derogacin orgnica incluso de las disposiciones procedimentales contenidas en leyes especiales, vale decir, que la entrada
en vigencia de la reforma procesal penal produjo un desplazamiento automtico de todas a las normas contenidas en la ley I83I4 respecto de los hechos
ocurridos con posterioridad a aqulla, de modo que en el mismo momento
en que el ministerio pblico cobr competencia para investigar esa clase de
hechos, tambin cobraron la propia los tribunales de garanta y de juicio oral.
Violacin de la normas sobre publicidad

y continuidad deljuicio
En la misma causa contra Pichn Paillalao (2) la defensa tambin sostuvo que
en el juicio oral se haban infringido las disposiciones establecidas en la ley
sobre publicidad y continuidad de la audiencia del juicio oral. La razn en que
fundaba esta reclamacin era el hecho de haberse suspendido el desarrollo de
la audiencia entre los das I5 a "7 de septiembre de 2003.
Al respecto, la sentencia de la Corte expresa:
Consta de la pista 27 del en (minuto 26,35) que el tribunal anunci la suspensin de la
audiencia atendida la complejidad del asunto y para dar tiempo a las partes a preparar sus
alegatos de clausura de acuerdo a las facultades estatuidas en el artculo 283 del antes mencionado Cdigo, observando adems que ninguno de los intervinientes haya reclamado, por
lo que no se entiende el perjuicio que hayan sufrido los imputados (c. 9).
Observemos, sin embargo, que la ausencia de perjuicio para los intervinientes

no es un elemento que deba ser tomado en cuenta en esta materia, porque la
caracterstica central de los motivos absolutos de nulidad es precisamente la
de conducir a la invalidacin del juicio sin necesidad de constatar alguna incidencia del vicio en la decisin adoptada por el tribunal. Por 10 dems, que las
audiencias deban desarrollarse en forma continua es una exigencia que mira a
la cohesin o concentracin del juicio como tal, y no a los intereses particulares
de los distintos intervinientes. Todos ellos podran estar de acuerdo en una
suspensin prolongada, pero si sta sobrepasara los mrgenes de lo que la ley
tiene como lmite temporal de una rememoracin eficiente de 10 obrado en
la audiencia, el juicio de todas formas tendra que ser anulado. De cualquier
NUEVO PROCESO PENAL
397
_manera, una suspensin de tres das est holgadamente dentro de los mximos
legales (dez das) .
Atendidos los trminos del artculo 283, que faculta para suspender la
audiencia cuando concurran "razones de absoluta necesidad", 10 que podra
haberse discutido era la pertinencia de una suspensin acordada con el solo
propsito de dar ms tiempo a los intervinientes para preparar sus alegatos
de clausura. Estrictamente hablando, no puede decirse que la suspensin dispuesta en el caso analizado haya obedecido a un imperativo absoluto. Pero en
este punto creemos que debe reconocerse al tribunal de juicio oral algn grado
de flexibilidad para acordar suspensiones breves cuando ello sea altamente
conveniente para e! propio desarrollo del juicio. Desde luego, el principio de
concentracin est al servicio de las finalidades del proceso y debe por 10 mismo conjugarse con otros principios igualmente importantes, dentro de los
lmites en que la propia ley permite un margen de juego. As, por ejemplo,
si por alguna causa se hace necesario sustituir al defensor, de acuerdo con el
inciso final del artculo 286 habr que darle un tiempo "prudente" para que se
interiorice del caso, y no slo el "mnimo necesario", como sugiere el artculo
283. De igual manera, si la prueba rendida ha sido abundante y compleja, una
suspensin por dos o tres das con el fin de que los intervinientes preparen
sus exposiciones finales puede generar efectos ms favorables en .trminos de
apreciacin de los hechos de la causa que una inflexible continuacin de la
audiencia sin interrupcin alguna. En la misma lnea, conviene tener presente
que en otras legislaciones, como la alemana (229 (2) I), se admiten interrupciones de hasta 30 das en ciertos casos.
Inszificiente o inadecuada fondamentacin delfollo

De acuerdo con el artculo 374.e el juicio y la sentencia sern anulados cuando
en esta ltima se hubiere omitido alguno de los requisitos de! contenido de la
sentencia definitiva previstos en el artculo 342, letras c, d e, que son
c) la exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de
los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con 10 dispuesto
en el artculo 297; d) las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) la resoucin que condenare o
absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere
atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto
de las indemnizaciones a que hubiere lugar.
En el perodo examinado, dos juicios que en su momento gozaron de gran

notoriedad pblica fueron anulados por este concepto, y ms especficamente,
por no haber cumplido las sentencias respectivas con los estndares previstos
en la letra c del artculo 342 en materia de fijacin de hechos y fundamentacin probatoria. Como veremos ensegUida, e! control del cumplimiento de
esoS estndares a travs del recurso de nulidad presenta dificultades relativas a
39 8
la interpretacin de los requisitos que han de cumplir los sentenciadores, pero

tambin a los lmites que debe observar la propia Corte a fin de evitar que
el recurso de nulidad basado en esta causal se transforme en una especie de
apelacin oculta bajo otro ropaje.
a) En contra Tapia lvarez, la sentencia emitida por el Tribunal Oral
en Lo Penal de La Serena haba condenado a Armando Cupertino Tapia
lvarez a la pena nica de ro aos y un da de presidio mayor en grado medio y accesorias, como autor de homicidio simple consumado en la persona
de Lita Castillo Chumacero, religiosa de la Congregacin de las Hermanas
Dominicanas de la Anunciata, y de homicidios simples frustrados en contra
de otras religiosas de la misma congregacin; y a Carlos Alberto Vivanco
Fuentes, a la pena de 20 aos de presidio mayor en grado mximo yaccesorias, COmo autor de homicidio calificado consumado de la mencionada
Lita Castillo, y de homicidios calificados frustrados en contra de las dems
religiosas de la orden. Los hechos establecidos en la sentencia recurrida
fueron los siguientes:
el 17 de ocrubre del ao 2001, alrededor de las 4 de la madrugada, desconocidos ingresaron al
Colegio Osear Aldunate perteneciente a la Congregacin de las Hermanas Dominicanas de
la Anunciata, ubicado en el sector de la Compaia Alta de esta ciudad, portando combustible,
antorcha, encendedores, arma blanca y destornillador, y sacando de su lugar una puerta de
madera accedi uno de ellos al pasillo que comunica a las habitaciones donde se encontraban
durmiendo sus moradoras, quienes alertadas por la activacin de la alarma del inmueble
salieron al pasillo repeliendo con golpes de palos y manos al sujeto, el que lesion a Natalia
Sotaya Acosta con el cuchillo que portaba en Una mano y golpe a Rosa Paiva Curitima con
un palo que tena en la otra, procediendo a rociar combustible en el piso del sector de los dormitorios, provocndose de este modo un incendio a fin de causar la muerte de las religiosas,
resultando a raz del fuego doa Lita Castillo Chumacero con el 70% de su cuerpo quemado,
falleciendo a consecuencia de tales lesiones el da 29 de octubre de 2001 Cc. 7),
y resultando otras religiosas con lesiones de diversa ndole.

En cOntra del fallo que atribuy responsabilidad en los hechos a ambos
acusados y los conden a las penas ya indicadas, las respectivas defensas recurrieron de nulidad para ante la Corte Suprema, sosteniendo, en lo esencial,
que se haba incurrido en diversas violaciones de derechos asegurados en la
Constitucin y en tratados internacionales, materializadas principalmente en
la admisin de pruebas obtenidas con violacin de garantas, y que la sentencia no cumpla, entre otras, con las exigencias de claridad, coherencia lgica y
ponderacin cabal de la prueba, prescritas en la letra c del artculo 342, toda
vez que, segn los recurrentes, el fallo no se haba hecho cargo de las contradicciones existentes entre los hechos establecidos en l y las diversas pruebas
rendidas en la audiencia en torno a la participacin atribuida a los acusados,
como tampoco haba valorado adecuadamente las pruebas aportadas acerca
de su situacin mental. Cabe agregar que el_ voto de m!n9rja _pJ;"oJ).unciado por
doa Liliana Mera Muoz conclua que deba absolverse a los acusados en
virtud de lo dispuesto en el artculo ro N I del Cdigo Penal, en el caso de
NUEVO PROCESO PENAL
399
Carlos Vivanco, y de la insuficiencia de la prueba de la participacin, respecto

de Armando Tapia.
Luego de resumir las posiciones de los recurrentes, la sentencia de la
Corte Suprema considera directamente la eventual configuracin del motivo
absoluto previsto en la letra e) del articulo 374. Como introduccin al tema y
luego de transcribir el motivo absoluto sealado y lo dispuesto en el artculo
297, la Corte seala lo siguiente:
Se desprende desde ya, y de la simple enunciacin de estas normas, que la nueva legislacin procesal penal ha sido especialmente exigente en orden a imponer a los jueces que conocen y resuelven
en definitiva en juicio oral un trabajo de elaboracin particularmente meticuloso y cuidadoso en
la elaboracin de sus sentencias [....] El fin de la fundamentacin no es otro que permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia. Pero ha
ido mucho ms all la ley. El inciso 2 del artculo 36, aplicable en la especie por ser comn a todo
tipo de resoluciones dictadas en el juicio oral, declara que la simple relacin de los documentos
del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicirudes de los intervinientes no
sustituir en caso alguno aquella debida fundamentacin. De todo 10 relacionado resulta muy
claro que el nuevo proceso penal obliga a los jueces en la sentencia- definitiva que dicten a indicar
todos y cada uno de los medios probatorios atinentes a fijar los hechos y circunstancias propuestos
por los intervinientes, expresar sus contenidos y en base a ellos razonar conforme a las normas de
la dialctica a fin de evidenciar las motivaciones que se han tenido en cuenta para preferir uno del
otro o para darle preeminencia o resultan coincidentes [sic], de modo que de dicho anlisis fluya
la constancia de cmo hicieron uso de la libertad para apreciarla y llegaron a !lar por acreditados
los hechos y circunstancias que sern inamovibles posteriormente CC3)
En el considerando siguiente el fallo se ocupa de las pruebas aportadas acerca

del estado mental de Vivanco y, luego de resumir 10 aseverado por los diversos
peritos a partir del registro de audio y transcribir las consideraciones del fallo
recurrido sobre el particular, la Corte pasa a razonar el asunto sometido a su
consideracin de la siguiente manera:
En su parte destacada con la letra B [Ia sentencia del tribunal de juicio oral] omite hacer la reproduccin completa de 10 que cada uno de los peritos declar en el juicio oral con especial referencia
a los fundamentos cientficos en que cada uno de ellos se apoy, aspecto que por 10 dems result
complejo si se atiende a 10 que se reprodujera en el considerando anterior. La sentencia en esta parte
simplemente declara 'pasible concluir que debe rechazar la eximente alegada en razn de los 'iriformes periciales' del psiquiatra Carlos Gonzlez Mella y de los peritos siclogos Mara Isabel Salinas
Chaud y Elas EscaffSilva, por los cuales 'el primero seala de tipo narcisista y paranoide'y'que los
otros califican de rasgos obsesivos y psicopticos' [sic]. Consiguientemente, las sentenciadoras ignoraron absolutamente las 'declaraciones' que estos prestaron en el juicio, lo que constiruye la esencia
probatoria, y adems, en el hipottico caso de resultar suficientes los informes periciales, no explican
de ningn modo cmo llegan a superar cientficamente las contradicciones en sus conclusiones [....]
Flllalmente, segn 10 reproducido en el apartado e la sentencia 'tiene por incompleta esta eximente
en razn de que los peritos estn cOntestes que este examinado presenta una deficiencia mental
lirrtrofe que de alguna manera influy en su entendimiento y luego en su voluntad para llevar a
cabo los hechos que se le imputan, afectando en parte el dominio de sus actos .. :, pero la fijacin de
estos hechos solo hace referencia a peritos que no menciona. no reproduce sus dichos y no razona
ponnenorizadamente sobre ellos, y pese a todo ello considera que estn 'contestes' Cc. 5).
En las condiciones descritas, la anulacin del fallo recurrido era efectivamente

lo que proceda. Pero es interesante destacar que el estado mental de Vivanco
FEUPE DE LA FUENTE HULAUD
ir
jugaba1 en los acpites de la sentencia recurrida que fueron cuestionados por la

Corte, un doble pape!. Por una parte, apareca como fundamento de una causal
de inimputabilidad (locura o demencia) que no se dio por acreditada, y por la
otra1 se le ponderaba tambin en cuanto fundamento de una eximente incompleta
por disminucin de las capacidades mentales, que s fue acogida en la sentencia
impugnada. Respecto de ambas situaciones e! razonamiento de la Corte fue el
mismo: e! tribunal del juicio no expuso adecuadamente la forma como razon
la prueba rendida sobre la condicin mental del acusado, en torno a la cual haba
versiones dispares. Y en ese defecto incurri el referido tribunal tanto al justificar
por qu no tuvo por acreditado e! estado de demencia, como al dar por establecida
una alteracin menos intensa de las facultades mentales del acusado.
b) En contra Pichn Paillalao (r)'o, se atribua a los acusados los delitos de:
,
,
1) incendio terrorista en la casa de habitacin de Juan Agustn Figueroa Elgueta, 2) amenaza

de incendio terrorista contra los dueos y administradores del Fundo Nancahue, 3) incendio
terrorista en perjuicio del predio forestal San Gregario y 4) amenazas de incendio terrorista
contra los dueos y administradores del predio San Gregario.
,j
La sentencia concluy absolviendo a los acusados de esos cargos, por estimar

que no haban sido acreditadas sus respectivas participaciones en los hechos 1 y
consecuentemente rechaz las demandas civiles y conden a los intervinientes
(ministerio pblico y querellantes) activos al pago de las costas de la causa.
Todos stos, sin embargo, recurrieron de nulidad ante la Corte Suprema,
invocando la violacin de derechos consagrados a nivel constitucional o internacional y, conjuntamente con ello, la configuracin del motivo absoluto de
nulidad previsto en la letra e del artculo 374.
Pese a que los fundamentos de tales recursos giraban en torno a la falta de
ponderacin de la prueba presentada en el juicio y a que tal vicio sera eventualmente constitutivo del citado motivo de nulidad, la Corte entr a conocer de las
reclamaciones interpuestas sin hacer uso de la facultad que le otorga el articulo
383. En votacin de mayora, la Segunda Sala de la Corte Suprema anul la sentencia y el juicio, por estimar que se haba omitido una ponderacin cabal de la
prueba presentada ante el tribunal. Al respecto, en el fallo seala 10 siguiente:
resulta claro y evidente que sobre la eventual participacin de los imputados tanto el Ministerio Pblico como los querellantes particulares rindieron durante la secuela del juicio oral
una serie de pruebas a que se hizo expresa referencia, las que, sin embargo, el nico fundamento que trata sobre la materia las ignora absolutamente, y, por lo tanto, no se hace cargo de
ella, no da razones para su eventual exclusin o aceptacin, no las valora del modo que exige
la ley, de suerte que los hechos que los jueces den por acreditados no contradigan realmente
los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente
afianzados, nica forma de impedir cualquiera peregrina idea de arbitrariedad por parte del
sentenciador Ce. 8).
Las pruebas a que ese considerando alude y cuya adecuada ponderacin se

habra omitido son las declaraciones rendidas por dos de los acusados que se
i
Ii
Ntese que este caso corresponde al primero de los dos juicios celebrados respecto de los mismos acusados, y no al que hasta aqu hemos citado, que corresponde al segundo.
20
I!
NUEVO PROCESO PENAL
4'
individualizaron en la audiencia como lonkos de las Comunidades de Antonio irripil y Lorenzo Norn; los dichos de diversos testigos, entre ellos dos
de identidad protegida, que atribuyen a los acusados diversas acciones relacionadas directa o indirectamente con los delitos materia del juicio, y varios
documentos acompaados al juicio, incluyendo las sentencias condenatorias
de primera instancia dictadas en contra de dos de los acusados por delitos
cometidos en contra de predios forestales aledaos.
A juicio de la Corte, la sentencia recurrida habra carecido de una exposicin suficiente acerca de las razones que llevaron a los sentenciadores a
tener por no probados los hechos que ellos mismos puntualizaron como no
acreditados en el considerando n de su fallo. Probablemente influyera en esta
decisin el hecho de que la sentencia recurrida declarara como no probada la
pertenencia de los acusados a la comunidad Antonio irripil, en circunstancias de que, como se ha dicho, por 10 menos uno de los acusados se individualiz como lonko de esa comunidad.
No obstante, el fallo invalidado contena un resumen de 10 declarado por
los principales testigos y una referencia a 10 aportado por los dems, incluidos,
por cierto, aquellos cuya identidad se mantuvo bajo reserva. Adems, luego
de resear los alegatos de clausura de cada interviniente, conclua dando por
acreditados los incendios intencionales materia de las acusaciones, as -como
las amenazas sufridas por los dueos y administradores de los fundos Nancahue y San Gregorio. Pero en cuanto a la participacin de los acusados, los
falladores estimaron que la prueba aportada haba sido insuficiente:
Considerando la prueba presentada al efecto por el Ministerio Pblico y por el acusador particular, la cual fue ampliamente debatida y contrarrestada en la audiencia, ha de estimarse que
ella no rene los estndares probatorios necesarios, en grados de calidad, certeza y suficiencia,
para afectar la presuncin constitucional y legal de inocencia que ampara a los acusados, circunstancia que permite a estos sentenciadores llegar perentoriamente a la conviccin de que no
fue probada la participacin de autores materiales de los referidos Pichn, Troncoso y Norin
en los delitos que les fueron imputados, segn el tenor literal de las acusaciones de que fueron
objeto (c. I5 sent '!JO de Angol, I4 de abril de 2003, RUC oIoo083503-6, RIT 2- 2003).
A continuacin de ese prrafo, enunciaron los sentenciadores cada uno de

los hechos que a su juicio no fueron suficientemente probados en el juicio,
detenindose en algunos de ellos a indicar sucintamente por qu no haban
considerado como prueba bastante un determinado medio probatorio relacionado con el punto.
La lectura del fallo no deja la impresin de haberse ponderado con ligereza la prueba, pero falta en ella un desarrollo pormenorizado de las insuficiencias probatorias que menciona. Al leerla queda perfectamente claro qu es 10
que se tiene por no probado, pero no se encuentra una exposicin completa de
las razones por las cuales los jueces llegaron a esa conclusin, una exposicin
que, hacindose cargo de toda la prueba rendida, permita al lector reconstruir
el pensamiento del tribunal respecto de todos los extremos relevantes.
4'
Pero ste es precisamente un punto jurdicamente debatible. Pues, hasta

qu punto se debe exigir a un fallo absolutorio que explicite las razones por las
que se tienen por no acreditados ciertos hechos fundantes de la acusacin? La
opinin de mayora vertida en el fallo de nulidad que comentamos discurre
sobre la base de que tal exigencia pesa por igual sobre una sentencia condenatoria que sobre una absolutoria, y cita como fundamento lo prescrito en el
artculo 297, al que se remite la letra c del artculo 342 del Cdigo procesal
Penal, que seala los requisitos que debe cumplir la sentencia de juicio oral en
materia de exposicin de los hechos probados y la valoracin efectuada de la
prueba rendida. En sus incisos 2 y 3, el artculo 297 dispone que
el tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso
de aquella que hubiese desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido
en cuenta para hacerlo. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento
del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir
la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a -que llegare la
sentencia.
A partir de lo dispuesto en ese precepto y de lo previsto en el artculo 36 inciso

2, que aclara que la simple relacin de los documentos del procedimiento o la
mencin de los medios de prueba no sustituir en caso alguno la fundamentacin requerida, la Corte concluye sealando que:
el nuevo proceso penal obliga a los jueces en su sentencia a indicar todos y cada uno de
los medios probatorios atinentes a fijar los hechos y circunstancias propuestos por los intervinientes, expresar sus contenidos y en base a ellos razonar conforme a las normas de la
dialctica a fin de evidenciar las motivaciones que se han tenido en cuenta para preferir uno
del otro o para darle preeminencia, de modo que de dicho anlisis fluya la constancia de cmo
hicieron uso de la libertadpara apreciarla y llegaron a dar por acreditados los hechos que:; sern
inamovibles posteriormente (c. S).
Los trminos recin transcritos y que hemos destacado revelan claramente que,
en concepto de la Corte, el deber de fundamentar a cabalidad todas las aiirmaciones fcticas de una sentencia sera la contrapartida natural de la libertad
concedida a los jueces para valorar la prueba y de la fijeza que en virtud de su
fallo adquieren los hechos que ellos determinen. Desde este punto de vista,
carece de relevancia si la decisin del fallo termina siendo condenatoria o absolutoria: siempre se requerira una justificacin completa, tanto de los hechos
probados como de los no establecidos, a fin que el lector pueda volver a realizar
las operaciones mentales que llevaron a los jueces a ese convencimiento.
Apartndose de este criterio, el ministro seor Juica sostiene en su voto de
minora que si bien es cierto que toda sentencia debe cumplir unos estndares mnimos de fundamentacin de las decisiones que contenga, la nulidad por
omisin de los requisitos previstos en la letra c del artculo 342, en conexi<?n con
lo dispuesto en el artculo 29idel Cdigo Procesal Penal, slo es procedente respecto de las sentencias condenatorias. Sobre ello, en su voto expresa 10 siguiente:
NUEVO PROCESO PENAL
43
Oye sin perjuicio de lo expresado en el considerando anterior, el grado de exigencia en

cuanto a los requisitos de la sentencia escrita, necesariamente deber ser distinta segn sea la
decisin de condena o absolucin que se adopte y a este respecto cabe considerar que el artculo 340 del Cdigo ya aludido contiene como principio bsico que la decisin de condena
slo es posible cuando el tribunal adquiriere, ms all de toda du4a razonable, la conviccin
que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. Esta norma
es muy similar a la contenida en el artculo 4S6 bis del Cdigo de Procedimiento Penal y la
explicacin de este ltimo texto se dio precisamente en el mensaje de este cuerpo procesal
sobre la base de dos ideas. Se seal que: 'este proyecto consigna como una base general y
superior a toda demostracin jurdica, que la conviccin del juez adquirida por los medios
de prueba legal es de todo punto de vista indispensable para condenar. Si esa conviccin no
llega a formarse el juez podr absolver sin otro fundamento y cualquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en contra del reo'. Luego, el mensaje aludido aade: 'En cambio,
para condenar necesita formar su conviccin en alguno de los seis medios probatorios que la
ley le indic Como se seal, el texto del artculo 340 del nuevo cdigo procesal contiene la
misma inspiracin, pero adems agreg un elemento ms serio y garantstico para la decisin
de condena, cual es la superacin total de cualquiera duda razonable. De esta manera, la
sola factibilidad de la duda para condenar importa necesariamente la absolucin del acusado,
argumento que evidentemente se relaciona con el principio de inocencia consagrado en el
artculo 4" del Cdigo aludido y a la circunstancia que el imputado no est obligado a reconocer ningn hecho que lo incrimine (c. 7)
Luego de sealar que en el caso examinado precisamente se haba generado

en los sentenciadores la situacin de duda razonable acerca de la'participacin
de los acusados, el voto de minora agrega un segundo elemento, ligado a un
argumento de texto, a saber, que la exigencias contenidas tanto en el artculo
342-. c como en el artculo 297 aparecen referidas a los hechos que se dieren por
acreditados en el juicio, y no a aquellos que en razn de la insuficiencia de la
prueba no logran establecerse.
En efecto, el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal en su letra c) exige que la sentencia contenga una exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por
probados, por lo tanto, del texto aludido se infiere que la fundamentacin que ah se contempla
est referida slo a cuestiones fcticas que se estiman acreditadas. [ ... ] En este sentido, hay una
diferencia con el requisito cuarto del artculo Sao del Cdigo de Procedimiento Penal, ya que
esta ltima disposicin exige que la sentencia contenga las consideraciones en cuya virtud se
dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los procesados, cuestin esta ltima que no se agreg al artculo 340 letra c) del Cdigo Procesal penal como exigencia de la sentencia definitiva. Es cierto que esta norma concluye con la expresin: 'fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado', sin embargo, la palabra 'favorable' no puede tener la interpretacin de
comprender la sentencia absolutoria, por falta de participacin, ya que para ello, por aplicacin
del principio de inocencia, no se necesita probar hechos o circunstancias ya que la obligacin de
probar slo es exigencia para quien ejercer el poder de persecucin penal (c. Ir).
FInalmente, el voto de minora razona sobre la base de 10 preceptuado en el

artculo 375, en cuanto all se seala que
_no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de 10 cual la Corte podr corregir-los que- advirtiere durante -el conocimiento del recurso.
404
Dice el fallo en esta parte:

los vaCos que se denuncian respecto de la redaccin de la sentencia en la valoracin de
la prueba, aun considerando que se han producido, no tienen para el caso de la sentencia
absolutoria la capacidad de influir sustancialmente en la decisin de absolver que adquiri
el tribunal, porque ha quedado en evidencia que la prueba presentada por los acusadores
provoc en los sentenciadores el estado de duda razonable que impide, por supuesto, adquirir
la conciencia moral e ntima de condena. [ ... ] En estas circunstancias, los defectos existentes,
en este caso, slo tendran el carcter de no esenciales y que por no influir en la parte resolutiva de la sentencia recurrida no pueden causar nulidad, segn 10 advierte el artculo 375 del
Cdigo [Procesal Penal] Ce. I3).
En 10 esencial, nos parece correcta la tesis del voto de disidente. El hecho de

que la sola duda permita absolver debe tener incidencia en la forma de fundamentar esas decisiones, en comparacin con 10 que es exigible en el caso de
una decisin de condena. Pero adems, el hecho de que el incumplimiento de
tales exigencias sea causal de nulidad obliga a fijar su contenido de un modo
que su control por parte de la Corte se mantenga dentro de mrgenes admisibles a la luz del principio de inmediacin.
En efecto, y como ya adelantbamos, el recurso de nulidad fundado en la
causal que estamos analizando entraa el serio riesgo de deslizarse hacia una
inadmisible revisin de segunda instancia, por mltiples razones. Algunas de
ellas se relacionan con la dificultad inherente a asumir un cambio radical de
enfoque sobre la manera como las Cortes han de abordar el trabajo de los tribunales con competencia en 10 penal. Pero lo cierto es que tambin la materia
misma y su regulacin presentan dificultades.
En una primera aproximacin, la lectura del artculo 342.C pareciera dar
una pista para acotar las facultades de la Corte, pues ese precepto deja de
manifiesto que lo que debe ser claro, lgico y completo en la sentencia es su
exposicin sobre los hechos y sobre la valoracin efectuada de la prueba rendida en el juicio. A la Corte le competera entonces una revisin formal de la
exposicin contenida en el fallo sobre estos aspectos. Pero es evidente que un
examen de la lgica y completitud de la exposicin relativa a la ponderacin
probatoria terminar revirtiendo en un examen de la valoracin misma de la
prueba efectuada por los jueces, si no se fijan ciertos lmites que impidan una
intromisin excesiva del tribunal superior.
A nuestro juicio, para definir la forma como deben cumplirse esos requisitos y los lmites del escrutinio que puede realizar la Corte, es preciso distinguir distintas fases en la tarea de valorar las pruebas y de asentar luego las
conclusiones sobre los hechos ventilados en el juicio. Aunque pueden hacerse
muchas ms distinciones, es til consignar para estos efectos que esa labor envuelve considerar todas las pruebas atingentes a un hecho, precisar su contenido, asignar a cada cual un valor, relacionar unas pruebas con otras y finalmente
ponderar todos los elementos en su conjunto, concluyendo si de ellos surge
duda o certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho determinado.
NUEVO PROCESO PENAL
45
Algunas de estas funciones admiten una revisin formal. Es el caso de la

mencin de todas las pruebas pertinentes a un hecho, incluyendo las desestimadas, y la fijacin de su contenido. Con algunos matices, tambin el establecimiento de relaciones entre unas pruebas y otras puede ser controlado, pues
como mnimo el fallo debe ser coherente. Es en estos aspectos que la sentencia
debe dar cuenta en forma clara, lgica y completa de la prueba rendida.
En cambio, la asignacin de valor de conviccin a una determinada prueba no puede ser controlada en absoluto por parte del tribunal superior, como
tampoco la ponderacin global que haga de los elementos de prueba, al establecer si de ellos deriva o no la conviccin necesaria para condenar. En relacin
con estos aspectos, el examen de la Corte debe ser estrictamente formal y
lgico, y de ninguna manera puede entrar en una revisin de mrito.
A nuestro juicio, esto ltimo es lo que ocurre en la sentencia comentada,
que dice:
En lo que a pruebas se refiere, el sealado considerando slo toma en cuenta algunas que
trata muy superficialmente. En efecto, en el punto 1) respecto a las amenazas en contra del
dueo y administrador del fundo Nancahue y en cuanto al testigo con identidad reservada
ND 1, indica que hay contradicciones en las motivaciones segn el testimonio del dueo del
predio y el testigo el cual, y en concepto de la sentencia, 'adems de parecer impreciso en los
contrainterrogatorios, demostr con sus explicaciones lo ilgico de su c0!1ducta en cuanto
sabiendo de antemano, como l dice, que se iba a quemar el chalet donde viVan personas,
no avis al dueo, dando una excusa absolutamente desconcertante, que incluso lo podra
incriminar penalmente, sin perjuicio de su nula fiabilidad segn se evalu libremente por el
tribunal', pero para llegar a tales conclusiones el lector no dispone de las versiones que sobre el tema
dio el testigo y el dueo del predio y que tuvieron en vista los folladores para su recta valoracin
(c. 8).
La Corte, como se puede apreciar, reprocha a los sentenciadores no haber

justificado adecuadamente cmo llegaron a concluir que ese testigo era poco
fiable. Pero ocurre que en esta materia el tribunal del juicio oral no requiere
probar la falta de fiabilidad del testigo, entre otras razones porque 10 que est
en juego no es un atributo objetivo del deponente, sino la apreciacin subjetiva de su credibilidad por parte del tribunal. De este modo, no hay una "recta
valoracin" de esa prueba que debiera o pudiera ser controlada por parte de la
Corte, ni tampoco podra un control semejante ejercerse sobre la base de la
mera audicin del registro fonogrfico o de la lectura de la transcripcin del
testimonio, pues eso implicara un quebrantamiento manifiesto del principio
de inmediacin.
Distinto es el otro argumento esgrimido por la Corte para acoger la causal
de nulidad, transcrito prrafos ms arriba. Pues lo que se sostiene en aquel
acpite es que el fallo recurrido no habra cumplido con uno de los pasos que
admiten control formal, cual es el de dejar constancia de haber considerado
todos los elementos probatorios relacionados con un determinado punto. Si
ello deba conducir a la nulidad del fallo o no, es un punto distinto que depende de las consideraciones que expondremos ms adelante.
40 6
Volviendo ahora al fallo de minora, nos parece dudoso que la distincin

entre hechos que se dan y hechos que no se dan por acreditados en la sentencia
pueda servir de criterio para determinar cundo es o no necesario cumplir con
los requisitos formales previstos en e! artculo 342.C. Ello implicara, como lo
reconoce el voto disidente, sostener que los sentenciadores no estn obligados
a respaldar su decisin de dar por no probados ciertos hechos, en la forma
establecida en el articulo 297, esto es, de un modo que permita la reproduccin
del razonamiento empleado para ello. La consecuencia de ese planteamiento
es peligrosa, porque una sentencia condenatoria tambin se funda en los hechos que se tienen por no acreditados, como en contra Tapia Alvarez, en que
la condena se asentaba en el rechazo de la eximente de locura o demencia. Por
esa misma razn, tampoco es exacto establecer una correlacin entre hechos
no acreditados y sentencia absolutoria, pues sta bien puede obedecer precisamente a la circunstancia de haberse logrado establecer la efectividad de
ciertos hechos constitutivos de alguna eximente o de una causal de extincin
de responsabilidad penal, por ejemplo.
.
El eje en esta materia viene dado por el principio de inocencia, y en particular por la regla in dubio pro reo. sta no es una regla de valoracin de la
prueba, sino una que determina las consecuencias jurdicas que deben seguirse
despus de que la prueba ha sido valorada y e! tribunal ha adquirido o no la
certeza sobre ciertos hechos2I Dado que la decisin de condena requiere la
conviccin, ms all de toda duda razonable, de que el acusado efectivamente ha incurrido en delito, todos los presupuestos de su responsabilidad penal
deben ser establecidos con ese grado de certeza, 10 mismo se trate de presupuestos positivos o negativos. Por eso, la sola existencia de una duda razonable
sobre los hechos configurativos de una eximente debe conducir a la absolucin
del acusado. Anlogamente, esos mismos parmetros condicionan el grado de
prolijidad con que e! tribunal del juicio oral debe fundamentar sus decisiones:
una sentencia de condena debe cimentar en un examen cabal de la prueba y
en un razonamiento lgico y reproducible tanto la afirmacin de los hechos
fundantes de la responsabilidad como la negacin de los que la excluiran; en
cambio, la decisin absolutoria slo requiere la justificacin de la duda sobre
cualquiera de esos extremos. Y al contrario de lo que da a entender e! fallo de
mayora en Contra Pichn Paillalao (r), la existencia de una duda razonable
no requiere ni admite propiamente una demostracin. Si el juicio oral fuese
anulable por falta de justificacin de la incertidumbre, la regla de! in dubio pro
reo perdera su sentido y eficacia. En esta materia, basta con que el tribunal
d cuenta de haber considerado todas las pruebas, que en caso de desestimar
alguna seale las razones de ello (art. 297 inc. 2 CProcP) y que su ponderacin
de los elementos probatorios sea coherente.
Desde el pU?to de vis~a p!=>si~vo, la frmul~ "hechos que se di~ren por
probados", empleada que en los artculos 297 y 342.C debe a nuestro juicio ser
21
gr. Roxin, op.cit. en n. 7, p. 111.
NUEVO PROCESO PENAL
47
interpretada ms ampliamente como sinnima de hechosfijados en la sentencia.

Pues pinsese, por ejemplo, en que el establecimiento de un hecho a menudo
pasa por la negacin de su contrario, como cuando se da por establecida la
participacin delictual de un individuo porque se rechaza la prueba de haberse encontrado en ese mismo momento en otro lugar, o cuando se le tiene
por cuerdo porque se descarta la prueba de su locura. Pero adems, porque e!
hecho de que se d por establecido un determinado suceso al final del juicio
es el resultado de un proceso que opera en dos niveles: en el de la apreciacin
fctica y en el de las consecuencias jurdicas que han de seguirse segn si a
su respecto se abriga duda o certeza, consecuencias que son de distinto signo
segn que se trate de un hecho fundante de la responsabilidad o de uno que la
excluya o incluso la aminore. Por lo tanto, lo lgico es que la fundamentacin
que al respecto consigne la sentencia se conforme al grado de certeza que la
ley exige para afirmarlos o negarlos.
Tampoco cabe deducir de la referencia que el artculo 342.C hace a los
hechos "favorables "o desfavorables al acusado" que los" estndares de justificacin lgica deban ser los mismos para unos y otros, pues, como se ha dicho,
si lgicamente basta la duda, ser suficiente una justificacin coherente de
esa falta de certeza; en cambio, si 10 que se exige es la exclusin de toda duda
razonable, slo podr tenerse por lgica y completa una fundamentacin que
se haga cargo consistentemente de todas las contradicciones eXistentes entre
las pruebas. Pero tngase presente que ni aun en este ltimo caso puede el tribunal superior cuestionar el valor de conviccin que los sentenciadores hayan
asignado a unas pruebas y a otras, ni a todas ellas en su conjunto.
A partir de estos lineamientos es posible apreciar que e! fallo emitido
en contra Tapia Alvarez era anulable, pues en l se tuvo por no acreditado un
estado de demencia sin que se aportara una fundamentacin suficiente que se
hiciera cargo de las contradicciones entre los peritos. Pero si sobre esa misma
base la sentencia hubiese dado por establecida la demencia, no habra reqllerido superar tales contradicciones, sino solo justificar que en virtud de los peritajes que hablaban de una enajenacin mental los sentenciadores abrigaban
una duda razonable sobre su imputabilidad.
En cambio, e! fallo absolutorio pronunciado en contra Pichn Paillalao
(I), cumpa a nuestro juicio las exigencias aplicables a una sentencia absolutoria, pues contrariamente a 10 aseverado por los recurrentes al sealar que el
fallo recurrido no expresaba las razones de la desestimacin de determinadas
pruebas, en particular de la declaracin de! testigo de identidad reservada N
1, el fallo s contena las razones tenidas en cuenta por el tribunal para restarle
mrito, reseadas en los siguientes trminos:
No se prob circunstanciadamente que los acusados hayan hecho una llffienaza concreta de
quemar totalmente el predio, incluso hay contradicciones en las motivaciones segn el testimonio del dueo del predio y del testigo con identidad reserVada o i, este" ltimo ademsde parecer impreciso en los contrainterrogatorios, demostr con sus explicaciones 10 ilgico
408
de su conducta en cuanto sabiendo de antemano, como l dice, que se iba a quemar el chalet
donde vivan personas, no avis al dueo, dando una excusa absolutamente desconcertante,
que incluso lo podra incriminar penalmente, sin perjuicio de su nula fiabilidad, segn se
evalu libremente por el tribunal (c. IJ).
Es interesante que el mismo caso regresara a la Corte Suprema (contra Pichn

Paillalao (2)) con motivo de los recursos de nulidad interpuestos por los mismos Pichn y N orn, ahora como condenados en el segundo juicio oral abierto
a raz de la declaracin de nulidad del primero.
Tambin en este caso se esgrimi una deficiente consideracin de la prueba por parte de los sentenciadores, junto con varias otras causales que examinamos en otro lugar. En torno al aspecto que aqu interesa, el fallo mencionado reproduce el considerando 8 de la sentencia recurrida, resume el noveno y
dedic.a dos carillas y media a transcribir su considerando nO, todos referidos a
la ponderacin de la prueba. Enseguida, recoge el prrafo en que los sentenciadores declaran haber llegado a la conviccin de tener por acreditados esos
hechos de la acusacin ms all de toda duda razonable, y finaliza sus reflexiones sobre este captulo de nulidad con las siguientes palabras:
A este respecto conviene recordar que la oracin 'ms all de toda duda razonable' estatuida
por el legislador en el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal se introdujo en la Cmara de
Diputados y la Comisin Mixta del Parlamento [sic] tuvo presente que el estndar de conviccin 'ms all de toda duda razonable' es propio del derecho anglosajn y no del europeo continental' por lo que resulta una novedad para el ordenamiento jurdico chileno. Sin embargo,
es un concepto til, toda vez que est suficientemente decantado y elimina las discusiones
relativas al grado de conviccin que se requiere, dejando en evidencia que no se trata de una
conviccin absoluta, sino de aquella que excluya las dudas ms importantes. En razn de 10
anterior se reemplaz la frase 'la suficiente conviccin' por la oracin 'ms all de toda duda
razonable'. (E. Pfeffer U. Cdigo Procesal Penal, Anotado y Concordado, Editorial Jurdica
de Chile, 200I, pg. 340). Acorde con lo expresado precedentemente no se observa que la
sentencia impugnada por los recursos no cumpla con los requisitos de la letra c) y d) del
artculo 342 del Cdigo Procesal Penal, toda vez que se aprecia una exposicin clara, lgica y
completa de los hechos, y las razones que sirven para calificar jurdicamente los hechos, ms
all de toda duda razonable (c. 4).
Frente a lo all expuesto, conviene formular un ltimo comentario, cual es que

se echa de menos que la Corte diga claramente por qu es suficiente la fundamentacin que se encuentra en la sentencia. Ello implicara establecer una
clara distincin entre los elementos controlables por la va de la nulidad y los
que no lo son, punto en el que se aprecia una cierta ambigedad tanto en el
fallo de la Corte como en los propios recursos interpuestos, pues en ambos se
haca referencia a la ausencia de pruebas suficientes para condenar. La Corte
slo podra anular en el caso que los recurrentes lograran demostrar que el tribunal del juicio oral sencillamente no hubiere tomado en consideracin ciertas
pruebas o no hubiere expresado las razones que tenidas en cuenta para ello, o
bien si el razonamiento respectivo fuese ilgico. Pero no podra invalidar el
falio argumentando que el hecho delictivo o la participacin de los acusados
NUEVO PROCESO PENAL
49
no habra sido suficientemente probada, pues esa ponderacin le compete en

exclusiva al tribunal del juicio oral. Por 10 tanto, para fundamentar el rechazo
del recurso de nulidad se requera y bastaba con que la Corte demostrara
que las pruebas sindicadas como preteridas por los recurrentes s aparecan
consideradas en el fallo atacado, y que su valoracin apareca suficientemente
explicada por los razonamientos consignados en l. En lugar de ello, la Corte
afirma que no se observa que la sentencia impugnada no cumpla con los requisitos legales, con lo que sencillamente deja en el misterio por qu considera
cumplidas tales exigencias. Adems, la referencia, como nica reflexin sobre
el punto, a que no se requiere una exclusin de toda posible duda, sino slo de
las ms importantes, desva el problema hacia un anlisis de la conviccin y
de las dudas que, o bien podra haber albergado el tribunal del juicio oral, o se
desprenderan de las reflexiones probatorias de los recurrentes, en circunstancias que ninguno de esos aspectos cae dentro de la competencia de la Corte al
conocer de esos recursos.
Mucho ms clara en la lnea de distinguir entre fundamentacin controlable y valoracin incontrolable de la prueba es la sentencia emitida en contra Gonzlez Madrid, cuyas consideraciones sobre el particular simplemente
transcribimos a continuacin:
Qye la sentencia y a travs de quince considerandos establece: a) hechos no controvertidos
como la existencia en el Primer Juzgado de Letras de Curic hasta el I I de diciembre de
200I de la causa ejecutiva 'Banco Santander con Del Valle' y que ese mismo da el imputado
Hctor Mauricio Gonzlez Madrid concurri dos veces a dicho juzgado a ver la mencionada
causa (considerando quinto); b) que con el certificado de extravo de los mencionados autos,
declaraciones de testigos: Jos Sebastin Crcamo, Andrs Ivn Arraigada Vidal, Marisol
lvarez Donoso y Pamela Morales Urza (considerando sptimo y octavo) el sentenciador
[se trataba de un procedimiento simplificado] da por establecido que un sujeto que se haca
pasar por abogado concurri por segunda vez al juzgado a pedir la causa Banco Santander
con Del Valle, y sustrajo el cuaderno ejecutivo y el de tercera de prelacin, retirndolo desde
el tribunal oculto en un maletn (sntesis del considerando noveno); c) luego de consignar
las declaraciones de los testigos Jos Sebastin Crcamo Ovalle, Marisol Alvarez Donoso,
lvn Arraigada Vidal y Pamela Morales Urza - considerando undcimo - de establecer los
descargos del imputado - considerandos duodcimo y decimotercero - se llega a la conclusin en el fundamento decimocuarto 'Qye la participacin culpable y penada por la ley del
imputado Hctor Mauricio Gonzlez Madrid en el hecho punible ha sido comprobada con
la declaracin de los testigos de cargo'.
O!te de 10 dicho precedentemente se desprende que la sentencia contiene la exposicin
de los hechos tal como lo exige la letra c) del artculo 342 del Cdigo Procesal Penal; que ellos
fueron establecidos por la sentencia impugnada 'apreciando con libertad los antecedentes incorporados al proceso y los testimonios de cargo, de conformidad con los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados (considerando
noveno) y haber 'adquirido la conviccin, ms all de toda duda razonable' (considerando decimoquinto) por 10 que no aparece infringida la norma del Cdigo Procesal Penal antes citada.
O!te en realidad lo que el recurso encuentra deficiente en la sentencia se debe a una
distinta apreciacin del recurrente en cuanto a la forma de establecer los hechos y fundamentalmente a la valoracin de las probanzas al dar por establecido el ilcito y la participacin del
condenado, diferencia que no constituye la causal que se analiza (ce. I3-I S)
4'"
}V[otivos absolutos derivados a la corte de apelaciones respectiva

Como ya hemos sealado, de acuerdo con lo dispuesto en e! artculo 376 la
Corte Suprema es competente para conocer de los recursos de nulidad que se
funden una infraccin sustancial de los "derechos o garantas asegurados por
la Constitucin o los tratados internacionales ratificados por Chile" (art. 373.
a CProcP). En cambio, los recursos basados en la configuracin de cualquiera
de los motivos absolutos de nulidad previstos en e! artculo 374 se someten al
conocimiento de las cortes de apelaciones respectivas.
Pero como tales motivos no son ms que casos especficos de violacin
categrica de uno o ms de los principios de! proceso pena!, el legislador ha
previsto, en e! artculo 383.a de! Cdigo Procesal Penal, que la Corte Suprema
pueda reenVar a las cortes de apelaciones respectivas aquellos recursos que, pese
a invocar la causal genrica de! artculo 373.a , en realidad se funden en hechos

que de ser efectivos configuraran un motivo absoluto de nulidad. En tales situaciones, se debe omitir todo pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso.
Durante e! perodo examinado la Corte opt en varias oportunidades por
hacer uso de esa prerrogativa. Veamos los casos.
E! primero de ellos concierne a un recurso que fue interpuesto por uno
de los condenados por e! Tribunal de Juicio Oral de Arica a la pena de seis
aos de presidio mayor en grado mnimo en calidad de autores del delito de
trfico ilcito de estupefacientes (contraAranda Morales). De acuerdo con los
hechos que se dieron por establecidos en el considerando 7 de la sentencia,
el 28 de enero de 2003 ambos acusados viajaron desde Arica a la ciudad
de Tacna, Per, donde un tercero les entreg aproximadamente 27 kilos de
cocana. Antes de iniciar su viaje, los acusados haban contactado a un individuo para que viajara a Tacna a reunirse con ellos y se encargara de la internacin de la droga a Chile a travs del Complejo Fronterizo de Chacalluta.
Esta operacin fue descubierta y la droga incautada por la polica peruana,
la cual se puso en contacto con las autoridades chilenas. Con autorizacin
del ministerio pblico, e! cargamento fue internado a! pas por agentes de la
polica de investigaciones y luego trasladado a Santiago conforme a las instrucciones recibidas por el transportista, lo que permiti ms tarde capturar
a los dos acusados cuando concurrieron a retirar la droga en el momento y
lugar acordado para ello.
Los acusados recurrieron de nulidad en contra de la sentencia, pero slo
uno de ellos invoc la causal de! artculo 373.a, aduciendo que se haba violado
e! artculo 5 de la Constitucin y las normas de! Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al condenrseles por un delito cuyo principio de ejecucin y consumacin
haba ocurrido en Per, t04a vez que_ ---:_ sostuvo el re~urso - el acto de ~ontratar
a un conductor, que es el que se realiz en Chile, constituye una conducta
preparatoria que no se encuentra tipificada como delito.
NUEVO PROCESO PENAL
4"
Sin pronunciarse sobre" el punto, la Corte Suprema resolvi remitir los

antecedentes a la Corte de Apelaciones de Arica por estimar que, de ser efectivos, los hechos configuraran "la causal de nulidad absoluta prevista en la
letra a del artculo 374 de! Cdigo Procesal Penal", es decir, un supuesto de
incompetencia de! tribunal.
En contra Melivilu Huenchu los acusados haban sido condenados a diez
y quince aos y un da de presidio mayor, respectivamente, como autores de
delitos reiterados de robo con intimidacin. El recurso deducido por la defensora penal pblica en contra del fallo sostuvo la violacin de! artculo I9
N0 14 de la Constitucin y de los artculos I4.3.b de! Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y 8 N 2 del Convencin Americana de Derechos Humanos, todos consagratorios de! derecho de defensa, al no haberse
accedido a la peticin de suspender e! juicio oral por enfermedad de! defensor,
Udesignndose en su reemplazo a otro que no pudo interiorizarse adecuadamente de los antecedentes en el breve plazo que el tribunal concedi para ello"
(c. I). Haciendo uso de la facultad prevista en e! artculo 383, la Corte Suprema
remiti los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Temuco, considerando
que la vulneracin invocada del derecho de defensa poda ser constitutiva del
motivo absoluto de nulidad previsto en la letra c de! artculo 374, esto es e! de
haberse impedido al defensor ejercer los derechos que la ley le otorga.
Al motivo contemplado en la letra e de! artculo 374 fue reconducido por
la Corte e! vicio de nulidad esgrimido por la defensa en contra UIOng Fuentes.
En este caso, el recurso denunciaba que, ante la falta de pruebas sobre los
resultados de anlisis en laboratorio, e! tribuna! de juicio oral habra basado
su decisin en la apreciacin directa que hizo del olor y dems caractersticas
de la sustancia incautada para calificarla como pasta base de cocana. Segn
los recurrentes, esta prueba no se habra realizado dentro de la audiencia de
juicio oral, por 10 que al considerarla como elemento de conviccin se habra
vulnerando e! derecho a un debido proceso establecido en e! artculo I9 N 3 de
la Constitucin y las disposiciones sobre continuidad del juicio, excedindose
adems el contenido de la acusacin.
El motivo de nulidad al que tales infracciones fueron reconducidas se
refiere, entre otros aspectos, al hecho de haberse omitido en la sentencia la
exposicin razonada de los hechos y circunstancias que se dieren por probados
en virtud de las pruebas rendidas y de la "valoracin de los medios de prueba
que fundamenten dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en e! artculo 291' (arts. 374.e y 342.C CProcP).
Sin embargo, la decisin de la Corte no puede ser entendida como una
reduccin del vicio de nulidad a un problema meramente redaccional de!
fallo, porque la referencia contenida en el artculo 342.C a! artculo 297 ampla
~_ e~p~c:tro de consideraciones abarcando las pautas generales de valoracin
probatoria que esa norma consagra. La decisin de--la-Corte -supone una lectura de este precepto efectuada en consonancia con lo que seala el artculo
4"
295, pues si bien el artculo 297 no menciona que solo sea posible valorar las
pruebas rendidas en el juicio, evidentemente da por sentado ese presupuesto
elemental, previsto en el artculo 295.
En contra Corts Vidalla situacin era bastante ms compleja. El acusado
recurri de nulidad en contra de la sentencia que lo conden a dos penas de
541: das de presidio menor en grado medio, sin beneficios, como autor de
dos delitos de abuso sexual perpetrados en contra de menores de doce aos,
fundndose en que el tribunal de juicio oral habra considerado en su contra
actuaciones realizadas por la polica de investigaciones que no fueron registradas y de las que la defensa slo vino a tener noticia en el juicio, cuando
declar un funcionario de esa institucin relatando lo que haba realizado
por orden del fiscal. La Corte estim que tambin una situacin como esa
quedara comprendida en el supuesto de nulidad contenido en la letra c del
artculo 374En este caso la decisin es cuestionable y puede generar un problema para
la defensa, dependiendo de la amplitud que se conceda al motivo de nulidad
sealado en la resolucin remisora.
A diferencia de la causal genrica basada en la violacin de derechos reconocidos en la Constitucin o en los tratados internacionales, este captulo
de nulidad supone que se haya impedido al defensor ejercer una facultad reconocida en la ley. Es evidente, sin embargo, que muchas de las violaciones de
aquellos derechos vulnerarn tambin preceptos especficos de la ley procesal,
y en eso se basa precisamente el sistema de motivos absolutos nulidad, con
la posibilidad otorgada a la Corte Suprema para reenviar los recursos en los
que sea apreciable una violacin legal a la corte de apelacione respectiva. Pero
lo que hace un poco ms diflcilla tarea hermenutica es que la ley procesal
tambin contiene referencias a muchos de esos principios fundamentales, al
punto que por la via interpretativa es posible encontrar asidero legal explcito
o impcito para prcticamente todos ellos, en particular si dicen relacin con
el derecho de defensa. Ante esta situacin, una interpretacin generosa del
motivo de nulidad previsto en el artculo 374.c virtualmente podra cerrar las
puertas de la Corte Suprema al imputado que reclame una violacin de sus
derechos, en circunstancias que justamente a eSe tribunal se ha confiado la
tarea de valorar las actuaciones del proceso a la luz de los principios fundamentales.
Sin embargo, en la interpretacin de este motivo es preciso tener presente

que las infracciones a que l hace referencia lo son de facultades concedidas al
difimsory no en general del derecho que le cabe al imputado para defenderse
en juicio. En la misma nea, es preciso tambin que se trate de posibilidades
de actuacin en el procedimiento especficamente reconocidas en la ley, y no
de las eventuales repercusiones que sobre el derecho a ejercer-una adecuada
defensa tengan las irregularidades observadas en alguna actuacin del procedimiento.
NUEVO PROCESO PENAL
4'3
En rigor, no existe ninguna norma que consagre explcitamente un

derecho del defensor a que las actuaciones de la investigacin se registren22 . En el Cdigo, el registro es abordado como un deber funcionario
que indudablemente cumple el papel de mantener una historia de las pesquisas y sus resultados para propio inters de los rganos investigadores y
el de servir de fuente de informacin a los dems interviriientes. Es indudable que la falta de registro de una diligencia afecta a las posibilidades de
preparacin de la defensa y debera conducir a la anulacin del fallo si ha
tenido incidencia en l, pero es ms dudoso que ese hecho pueda identificarse como una violacin de un derecho especfico concedido por la ley
al defensor, como no sea el derecho que le otorga para conocer los registros
de la investigacin.
La decisin de la Corte debe ser entendida, entonces, como un reconocimiento tcito de que el derecho a conocer de esos antecedentes envuelve el
derecho a que todo los elementos de la investigacin relevantes para el juicio
queden asentados en el registro. Esta- rnterpretacin se enmarca tambin en la
lnea de reconocer que los motivos de nulidad deben ser interpretados a la luz
de los derechos fundamentales de los que ellos no son ms que casos especficos de violacin flagrante.
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
cAplicabilidad del artculo 395 CProcP

a delitos castigados con penas superiores
Es probable que la norma que ms recurSOS de nulidad haya suscitado en el
ao 2003 sea la contenida en el inciso 2 0 del artculo 395, que se ubica en el
ttulo relativo al procedimiento simplificado. De acuerdo con el artculo 388,
este procedimiento se aplica a los hechos constitutivos de falta o de simple
delito para los que el ministerio pblico solicita una pena no superior a presidio menor en grado mnimo. Pero de conformidad con el artculo 395, si en la
audiencia respectiva
el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho [ ... ] el juez nicamente aplicar la pena
de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados que justificaren la imposicin
de una pena de prisin.
Esta disparidad entre la sancin que el artculo 395 hace aplicable en casos calificados a quien se declara responsable del hecho (prisin a lo sumo) y la pena
prevista para el delito respectivo (eventuahnente, presidio menor en grado
mnimo), ha provocado una importante controversia.
Para unos, el trmino "prisin" habra sido empleado en ese precepto en
un sentido genrico, equivalente a privacin de libertad, de modo que no reSin perjuicio de ello, puede construirse a partir de derecho de defensa, como sugieren R. Cerda y F.
Hermosilla en su El Cdigo Procesal Penal. Comentarios, concordancias,jurisprudencia (Santiago: Librotecnia,
2003), p. 292.
22
4'4
presentara un obstculo para imponer al infractor una pena de presidio, Cuando la norma penal infringida as lo contemple.
Para otros, en cambio, una decisin como esa vulnerara el texto expreso
del artculo 395, pues a su juicio, la referencia que contiene a la prisin debe ser
entendida en el sentido tcnico que le es propio.
Durante el perodo la Corte Suprema se pronunci sobre este punto en
diversas oportunidades, reafirmando criterios que ya haba establecido en fa23
llos anteriores La opinin de la sala penal de la Corte a este respecto es que,
aceptada la responsabilidad por parte del imputado, el tribunal no puede imponer una pena privativa de libertad que sobrepase los 60 das de prisin.
As lo sostuvo al acoger los recursos de nulidad interpuestos por la defensa
en contra Va/ds Torres, contra Navarrete Araya y contra Canales Rodrguez, todas causas por manejo en estado de ebriedad seguidas contra imputados que
registraban una o ms condenas previas por ese mismo delito y que, pese a
haber reconocido su responsabilidad, fueron condenados en juicio simplificado a 9 0 ,180 Y 300 das, respectivamente, de presidio menor en grado mnimo,
ejecutables bajo reclusin nocturna. En todos estos casos la Corte rebaj las
sanciones a 60 das de prisin. El mismo criterio aplic la Corte Suprema
en contra Gallardo Sotomayor, al rechazar el recurso de nulidad que interpuso
el ministerio pblico instando por una elevacin de la condena a 40 das de
prisin en rgimen de reclusin nocturna que el tribunal de garanta de Punta
Arenas haba pronunciado en contra de un imputado por manejo en estado
de ebriedad y que se encontraba tambin afectado por la agravante de reincidencia especfica.
Con ser las ms frecuentes, las situaciones regidas por la ley 18455 no son
sin embargo las nicas. En contra Olivares Vega, la Corte aplic la misma solucin a un caso de hurto. El imputado haba reconocido su responsabilidad
en la sustraccin de diversas prendas de vestir que luego de ponerse sobre
su cuerpo extrajo de un local comercial, a cuya salida fue sorprendido por
los guardias de seguridad. Como registraba condenas anteriores por robo
en bien nacional de uso pblico, uso malicioso de instrumento mercantil
falso y hurto, el tribunal de garanta de Iquique lo conden a roo das de
presidio menor en grado mnimo y multa de 2 UTM. El recurso de nulidad
interpuesto por la defensa en esta causa fue acogido y la pena rebajada a 41
das de prisin.
La Corte tambin acogi los recursos presentados en inters de los
imputados en contra Lobos Arancibia, quienes haban sido condenados por
el tribunal de garanta, conforme al inciso 2 el artculo 395, a trescientos
das de presidio menor en grado mnimo y multa de seis UTM, por el
delito de hurto simple (art. 446 N 2 CP); y en contra Fernndez Fuentes,
quien haba sido condenado a 302 das de presidio luego de aceptar la ime
putacin por el delito de robo de vehculo motorizado. Tambin en estas
23 cfr. bid 4I;Ss.
NUEVO PROCESO PENAL
4'5
situaciones, el motivo gravitante sobre la medida de la pena haba sido

la existencia de condenas anteriores, que en el caso de Lobos Arancibia
obedecan a una larga y variada lista de crmenes y simples delitos. La
sentencia de reemplazo conden a los imputados en estas causas a 60 das
de prisin, entendiendo que ese es el lmite mximo de la pena que puede
imponerse en juicio simplificado a quien reconoce su responsabilidad en
los hechos que se le imputan.
En la fundamentacin que ya se ha hecho estndar en esta materia, el
pensamiento de la Corte se sintetiza de la siguiente manera:
-1"'
Qge al efecto, es del caso sealar que este Tribunal ya ha efectuado una interpretacin en
cuanto a la aplicacin del artculo 395 del Cdigo Procesal Penal, materia del recurso, a travs
de numerosas sentencias dictadas a la fecha, en las que ha sostenido, en relacin a la cuestin
que plantea el recurso de autos, que el artculo 395 aludido constituye un precepto normativo
penal, que importa el establecimiento de una penalidad ms benigna para el imputado, en
tanto se den los supuestos de hecho que tal norma contempla,.y que hace variar la penalidad
original de la figura Hpica de que se trata, sin que se altere por ello la tipicidad de! injusto, puesto
que ste igualmente es sancionado por la ley. Asimismo, se ha consignado que dicha norma
no admite distincin entre hechos penados como faltas o simples delitos y que en el contexto
de las garantas y derechos procesales del imputado, la opcin de resolucin inmediata no
puede resultar gratuita, desde que para su aplicacin necesariamente debe producirse un
acto de autoincriminacin y luego de renuncia al juicio, aceptando con ello necesariamente
una sentencia condenatoria, situacin que de alguna manera importa un apartamiento grave
a la garanta prevista en el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal (c. 5, contra Lobos Arancibia,
cursivas agregadas).
Los alcances de este considerando se comprenden mejor a la luz de los argumentos expuestos por el autor del voto disidente que regularmente acompaa
a los pronunciamientos de la Corte sobre esta materia y que conviene transcribir ntegramente:
Qye en primer lugar cabe recalcar que el Cdigo Procesal Penal no es ms que 10 que su
nombre indica, esto es, un conjunto de normas adjetivas destinadas a proporcionar el marco
regulatorio del nuevo proceso penal, con todos sus sistemas y garantas para el imputado y las
vctimas, y a contrario sensu, no constituye un cuerpo legal substantivo que describa conductas y defina los tipos penales,la cuanta de sus penas y su extensin, las causales de extincin
de responsabilidad penal, la determinacin de los atenuantes, agravantes o eximentes de esa
responsabilidad, las penas accesorias que acompaan a la principal, etc.
Qye todo 10 relativo a 10 substantivo penal se encuentra radicado en el Cdigo Penal
y dems leyes complementarias, debiendo recordar que el derecho chileno es una unidad,
en las que todas las instituciones, normas y procedimientos deben ser aplicados en formas
armoniosa, que manera que entre todas ellas no haya contradicciones de ningn tipo.
Qge este principio esencial se funda en las normas constitucionales de los artculos 3,
6 (los rganos del Estado deben someter su accin a la Cons.titucin y a las normas dictadas
conforme a ella), inciso 2, 19 N 2 (igualdad ante la ley y prohibicin de establecer diferencias arbitrarias) y en especial, en las garantas que se establecen en el No 3 del mismo artculo
19, entre las que cabe destacar el principio de reserva legal contem"'p~do _e~ su inciso
Q1le el Cdigo Civil en las reglas acerca de la interpretacin de las leyes, especialIDe-nte
sus artculos 22 y 24, lleva al Juez a interpretarlas "de manera que haya entre todas ellas la debida
r.
en
4,6
correspondencia y armona"y que "los pasajes oscuros o contradictories [...] se interpretarn [... ]
del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural",
Qy.e entre los principios esenciales de carcter constitucional mencionados en el motivo
30 de esta disidencia, se encuentra el de la reserva legal o tipicidad y que debe respetarse ineludiblemente, porque constituye uno de los pilares bsicos del Estado de Derecho, el que dispone que "ningn delito se castigar con otra pena que la que seales una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado", principio
que beneficia tanto al imputado - impidiendo que se le aplique una sancin ms severa que
la que ley penal contempla - como a la sociedad toda que ejerciendo el "ius puniendi" a travs
el querellante o Ministerio Pblico Judicial, o Ministerio Pblico en el nuevo procedimiento,
puede y debe exigir que no se aplique una sancin no contemplada en la ley que tipifica el
delito, o dicho en otras palabras, que se aplique la ley penal en su integridad.
Qy.e la sentencia delJuez de garanta de Iquique que se impugna se conforma en cuanto
a la pena privativa de libertad con el rango de la sancin que el artculo 446 No 3 y 50 del
Cdigo Penal establece para el delito, teniendo en consideracin, adems que el imputado
no tiene irreprochable conducta anterior, pues ha sido condenado por robo en bienes nacionales uso pblico, uso malicioso de instrumento privado mercantil y hurto, a 10 cual deber
agregarse la pena accesoria del artculo 30 del Cdigo Penal que conlleva el presidio menor
en su grado mnimo, como fue aplicada por la sentencia recurrida.
Qy.e, como se sosteIa en el motivo l de esta disidencia, el Cdigo Procesal Penal es
una normativa orgnica adjetiva o procedimental, que no contiene normas substantivas que
establezcan las sanciones que deba corresponder a cada hecho ilcito, y con mayor razn, y
utilizando las normas de interpretacin que se han mencionado, menos an puede interpretarse el artculo 395 de dicho cuerpo legal con una norma substantiva derogatoria de los tipos
penales relativos a los simples delitos a que se refiere el inciso 2 del artculo 388 de dicho
cuerpo legal.
La aplicacin de la prisin (en su sentido tcnico) solo puede referirse a las faltas, pero
no a los simples delitos que tiene penas privativas de libertad, como la de presidio menor en
su grado mnimo sealada e el artculo 446 N 3 del Cdigo Penal, pues ello significara que
el artculo 395 constituira una ley penal derogatoria en blanco, no solo del tipo penal aplicable, sino que de toda la operatoria penal substantiva que rodea cada caso, como se explica
en el prrafo precedente, que operara slo cuando el puntado confesara su participacin en
l hecho, o sea, su derogabilidad dependera de una condicin meramente potestativa, la que
es nula, de acuerdo a los principios generales, y que producira una anarqua absoluta en el
derecho, lo que es inaceptable.
Qy.e, adems la interpretacin de la mayora afectara la igualdad ante la ley, pues por
qu razn los infractores del artculo 446 N 3 del Cdigo Penal regidos por el procesamiento
antiguo debe soportar la aplicacin integra de la ley y lo que infringen en el marco donde rige
al Cdigo Procesal Penal los beneficiara una reduccin substancial de la sancin privativa
de libertad? Esta diferencia es arbitraria y contraria a la garanta de los incisos primero y
segundo del N 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica y del inciso 7' del
N 3 del mismo artculo.
Oye la aceptacin de la tesis de la mayora llevar indefectiblemente a la prdida dd
principio de la reserva o tipicidad, pues permitir que por la sola confeccin por el imputado
de su participacin en un hecho constitutivo de delito, que contempla una sancin especfica,
con un rango determinado, la pena que se aplicar ser una distinta a aquella establecida en
la ley substantiva, con lo cual se est derogando de facto parte substancial de la legislacin
penal.
O!te por las consideraciones sealadas precedentemente la sentencia en contra de la
cual se recurre se ha dictado de conformidad a la ley, por 10 que no existe error de derecho
susceptible de ser atacado por este recurso de nulidad (cc. r-ro).
NUEVPROCESOPENAL
4'7
Volviendo ahora a los fundarrientos del falio de mayora, es posible apreciar que
al sealar que e! artculo 395 contiene un precepto normativo penal, la Corte descarta de plano que la naturaleza de un precepto quede definida por su ubicacin
en un determinado cuexpo de leyes, que es la idea que sirve de base al argumento
de minora segn e! cual una norma de! Cdigo Procesal Penal no podra tener
incidencia sobre la penalidad asignada al hecho. Yen esto no cabe duda de que
la Corte lleva la razn. Pues, al margen de si en ltimo trmino cabe conceder
al artculo 395 un carcter penal, es claro que su ubicacin no impide considerarlo de ese modo, desde e! momento en que e! Cdigo Procesal Penal contiene
varias disposiciones que se refieren a aspectos exclusivamente sustantivos, coma
ocurre con los artculos 351 Y 397 (que reglan la penalidad aplicable en casos de
reiteracin de crmenes y simples delitos, o de faltas), y otras que, en e! fondo,
dan forma procedimental a decisiones que en 10 medular son de orden punitivo,
como ocurre con las que establecen los acuerdos reparatorios y la suspensin
condicional del procedimiento o de la condena, mecanismos que envuelven una
renuncia anticipada a castigar ciertos supuestos en que la imposicin de una
pena aparece como posible o ha sido declarada.
Pero, adems, ninguna discusin sobre la naturaleza procesal o penal del
artculo 395 puede desconocer e! hecho palmario de que, dentro de! rango de
aplicacin que se le d, este precepto s incide sobre la penalidad asignable
al hecho juzgado: si e! imputado acepta su responsabilidad, le pena ser una
multa, y no prisin o presidio, a menos que concurran antecedentes calicados.
Por eso, en la interpretacin del alcance de la facultad punitiva de! juez cuando
concurren tales antecedentes no es aceptable anteponer comO limite que ella
no incida sobre la sancin. Pretender que los alcances de esa facultad se fijen
partendo de la premisa de que ella no debe afectar la pena aplicable al imputado, es fundar el razonamiento en 10 que habra de ser su conclusin y, 10 que
es ms grave, negar derechamente el contenido del precepto interpretado.
La referencia de la Corte a la inmutabilidad de! injusto responde a otra
objecin que se encuentra en el fallo de minora: la de que la variacin de
la pena por la aceptacin posterior de responsabilidad realizada en e! juicio
infringira e! principio de legalidad. Esto tampoco es efectivo. Desde luego,
y como ya se ha dicho, ese argumento valdra por igual contra la facultad de
imponer una simple multa y, de ser efectivo, tendra que conducir a la inconstitucionalidad de todo e! artculo 395, lo que hasta al momento nadie ha sugerido. Por otra parte, la reduccin de! rango punitivo por la valoracin favorable
de un hecho posterior al delito es un recurso de poltica criminal muy comn,
que encontramos reflejado, por ejemplo, en la minorante de colaboracin al
establecimiento de los hechos de! artculo Ir N 9 de! Cdigo Penal y, con efectos mucho mayores, en las salidas alternativas recin mencionadas. En todo
caso, si esa valoracin politico criminal es efectuada por el legislador tampoco
se ve qu infraccin podra haber de! principio de legalidad, como sostiene e!
sentenciador de minora.
4'8
El considerando transcrito destaca tambin la razn por la cual el imputado se hara acreedor a este beneficio -la renuncia al juicio - y acudiendo a ella
explica lo que en el planteamiento contrario aparece como una simple desarmona entre el rango de penalidad en el que opera el procedimiento simplificado, por una parte, y la sancin mxima que el juez puede imponer conforme
al artculo 395, por la otra.
Finalmente, ese mismo fundamento poltico-criminal permitira contrarrestar la objecin de que la pena, conforme a la interpretacin mayoritaria,
quedara supeditada a la voluntad del propio infractor, pues lo que a ste se le
exige a cambio de la rebaja no es una autorizacin para imponerle la sancin
respectiva, sino un acto de renuncia al juicio y de aceptacin de su responsabilidad, que bien puede y debe ser valorado en su beneficio.
Hasta aqu los argumentos de la Corte y del voto de minora. Atenindonos a 10 que en ellos se dice, dara la impresin de que la cuestin queda a medio zanjar. Lo que la Corte plantea es un enfoque en e! que la interpretacin
estricta -del trmino "prisi6n" deriva -de posibilidad de entender la exclusin
de la pena de presidio como una decisin deliberada de! legislador de rebajar la
pena al autor de un simple delito como compensacin por la renuncia al juicio.
Ese enfoque presenta dos problemas. El primero es que esa interpretacin
restringida del precepto surge como la consecuencia de una interpretacin
meramente posible de la funcin de esta norma, y no como una necesidad determinada por el contenido de sta y por la sujecin a principios constirucionales. El segundo es que en lo tocante a la funcin que se asigna a dicha norma
la fundamentacin que ofrece la Corte es insuficiente. Para evitar la tautologa
que implica presuponer el sentido estricto del trmino uprisin" para afirmar
luego que su empleo envuelve la decisin de establecer un beneficiq punitivo,
la Corte tendra que haber demostrado ese carcter premial y penal partiendo
de una base distinta. La sola referencia a la autoincriminacin y la renuncia
al juicio no satisface ese objetivo. Adems, en ese plano habra que considerar
varias razones histricas, sistemticas y teleolgicas que parecen oponerse a
una exclusin absoluta de la pena de presidio en e! contexto del artculo 395.
En primer lugar, la gestacin de! artculo 395 permite poner en duda que
se haya querido dar a esta norma un alcance premial incluso en el evento de
concurrir antecedentes calificados. Lo que hoyes e! artculo 395 formaba parte
ya de! anteproyecto de Cdigo Procesa! Penal (art. 460) con una redaccin casi
idntica a la actual, pero con un alcance algo distinto. Pues como el texto presentado a! Congreso dispona que e! procedimiento simplificado se aplicara
slo a las faltas, la facultad de imponer la pena de prisin ante la concurrencia
de antecedentes calificados dejaba al juez en condiciones de recorrer todo e!
rango penal aplicable a esa clase de hechos. De este modo, e! precepto analizado adquira un carcter premial slo en el evento que no concurrieran antecedentes calificados. Fue slo en la ltima etapa de la tramitacin parlamentaria
que se decidi elevar e! umbral de! procedimiento simpi.,'icado a los "delitos
la
4'9
NUEVO PROCESO PENAL
menores" (20 informe de 13. comisin de Constitucin, legislacin, justicia y

reglamento de! Senado)". Pero no se introdujeron modificaciones de fondo a!
artculo 395 y no hay ninguna evidencia de que se haya considerado ampliar el
beneficio que contemplaba este precepto. Por eso, la situacin que se plantea
en la aplicacin de este artculo a los simples delitos bien puede ser atribuida
a una simple inadvertencia de! legislador.
Por otra parte, desde e! punto de vista sistemtico no deja de llamar la
atencin que la ley hubiese querido poner en mejor situacin a quien comete
un delito que a quien slo comete una falta, como se sigue de interpretar literalmente e! artculo 395, pues, una vez aceptada su responsabilidad, slo al
imputado de una falta podra imponrsele en todo su rigor la sancin prevista
en la ley para e! hecbo respectivo, mas no a! autor de un delito.
Enseguida, hay que reconocer que la inevitable exclusin de la pena de
presidio por la renuncia al juicio distorsiona el rgimen de imposicin de esa
pena y provoc:a efectos contrarios a los objetivos del sistema. Porque es perfectamente posible que en un determinado caso el--rriinIsteri6 pblico quiera prescindir de la confesin de! imputado en aras de que se le aplique la pena
solicitada en el requerimiento. El hecho de que la sola admisin de responsabilidad frustre automticamente ese inters en todos los casos, incluyendo
aquellos en que la confesin es del todo innecesaria, no se aviene bien con una
justificacin de este mecanismo basada en las ventajas que reportara al Estado.
Lo lgico sera que el rgano persecutor tuviera alguna palabra en esto y que
el reconocimiento del imputado se valorara como un acto de colaboracin de
acuerdo a su aporte. En la prctica, e! texto de la ley limita las posibilidades del
ministerio pblico de acordar con la defensa la aplicacin de! procedimiento
simplificado a hechos sancionables en abstracto con una pena superior al presidio menor en grado mnimo, pero que en concreto deberan ser sancionados
con esa pena, pues de antemana se sabe que el solo reconocimiento de responsabilidad rebajara la sancin imponible a una simple multa, o a una pena de
prisin en casos calificados.
Esa rigidez indudablemente sera menor si el ministerio pblico tuviera
la posibilidad de optar por un procedimiento distinto, pues entonces la aplicacin del artculo 395 pasara por la tcita aceptacin de sus consecuencias.
Pero ocurre que esta eleccin no es posible. Desde luego, el procedimiento
abreviado tambin requiere que e! imputado acepte los hechos y renuncie a!
juicio. Pero adems, los procedimientos especiales no son alternativas que se
ofrezcan a la eleccin del fiscal, sino formas de enjuiciamiento cuya aplicacin
queda determinada por las penas cuya imposicin ste solicita.
Por consiguiente, la pretensin de que a un imputado se le sancione con
presidio menor en grado mnimo slo podra prosperar si ste negara su responsabilidad en el hecbo, lo que en la prctica implica supeditar la aplicacin
de esa pena a un error de clculo de la defensa.
. - - _. - . . .
24
Pfeffer, op. dt.en n. 2.
t'
4'0
NUEVO PROCESO PENAL
As, al conceder al imputado la posibilidad de forzar una reduccin del

margen punitivo, que ni el fiscal ni el juez pueden contrarrestar, el rgimen de
imposicin de la pena de presidio menor en grado mnimo termina acercndose demasiado a la pena condicionada a la voluntad del propio infractor aludida en el voto de minora. Y en los casos que pueden ameritar la imposicin
de la pena de presidio debido a la concurrencia de antecedentes calificados, ese
mecanismo se transforma en un incentivo claramente disfuncional, que en vez
de premiar una actitud de colaboracin generadora de ventajas para el sistema,
termina premiando la frustracin de sus objetivos.
Por todo lo expuesto, el hecho de que el imputado renuncie al juicio no
es base suficiente para justificar que, incluso cuando concurran antecedentes
calificados en su contra, se haga acreedor a una pena rebajada en por 10 menos un grado respecto de la que le habra correspondido. Por eso, asentar la
interpretacin estricta de los trminos del artculo 395 sobre esa base resulta
sumamente discutible.
No obstante, en esta materia resulta fundamental reparar en que una norma como la comentada necesariamente debe ser interpretada en forma restrictiva, porque as lo exige el principio de legalidad. Pues incluso al margen
de que se la considere una norma penal o procesal, 10 cierto es que ella establece
fa sancin que eljuez puede imponer al imputado, dadas ciertas condiciones. Una
norma de esa clase cae de lleno en el campo de operacin del principio de
legalidad y no puede ser interpretada por analoga, que es claramente lo que
ocurrira si, por las razones que fuere, se extendiera el sentido del trmino prisin hasta abarcar el presidio menor en grado mnimo. La interpretacin restrictiva de las normas que autorizan la privacin o restriccin de derechos del
imputado es un corolario indispensable e ineludible del principio de legalidad
expresamente reconocido en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal'5.
Adems, la posibilidad de imponer la pena de presidio al imputado que
renuncia al juicio se enfrentara con una objecin tica. Porque si luego de reconocer ste su responsabilidad, a instancias de una invitacin del propio juez
a considerar las ventajas previstas en el artculo 395, igualmente se impusiera a
aqulla pena de presidio, con toda razn podra considerarse vctima de una
trampa y, por 10 tanto, de una violacin al debido proces026.
c/.lpreciacin de la concurrencia de antecedentes calificados

unafocultad de orden penal o procesal?
La Corte indica en su fallo que la atribucin que el artculo 395 confiere al juez
para imponer la pena de prisin es de orden penal. Ya hemos visto que ello no
tiene incidencia sobre la determinacin de sus alcances, pues incluso desde la
perspectiva procesal debe interpretrsela en forma restrictiva. Sin embargo, la
25 El fallo del tribunal de garanta de Punta Arenas en contra Gallardo Sotomayorya lo adverta as.
26 En realidad, este es un problema ligado al diseo de este mecanismo, que debe ser tenido en cuenta a la
hora de aplicarlo incluso al autor de una mera falta.
I
I
4"
facultad que se entrega al juez para apreciar la concurrencia de antecedentes

calificados y en funcin de eso decidir la imposicin de la pena de prisin
amerita una reflexin acerca de su naturaleza. Porque si se la estima de orden penal habr que conceder aplicacin estricta a todos los principios que
informan esa parcela del ordenamiento, y entre ellos, al de taxatividad, a cuyo
tenor la mencionada facultad puede resultar problemtica, dada su amplitud
yambigedad27
A pesar de que la frmula en cuestin ("concurrencia de antecedentes
calificados") es usada con frecuencia en sede procesal y carece de un sentido
penal especfico, hay dos razones fundamentales para atribuirle un carcter
predominantemente sustantivo. La primera es que si tales antecedentes deciden la clase y medida de la sancin, con toda propiedad podemos considerar
que juegan el papel de elementos de individualizacin de la pena. La segunda
es que, consecuentemente, la apreciacin de los mismos implica, en el fondo,
confrontar el hecho juzgado con los fines del sistema punitivo. De este modo,
se trata de una clusula penal abierta que habilita al juez para elevar el castigo
del imputado de una simple multa a una pena de prisin y que por estar concebida en trminos abiertos puede plantear dudas desde el punto de vista de
su constitucionalidad.
Tales dudas se resuelven a favor de la validez de la norma, por dos razones
principalmente. Por una parte, porque lo que el principio de legalidad cautela
es que los presupuestos de la responsabilidad penal y la pena misma sean
fijados de antemano por el legislador, y en este caso nos encontramos simplemente con una frmula de administracin de un mecanismo premial que no
afecta a ninguno de dichos presupuestos. En otras palabras, si establecer un
mecanismo que incentive la autoincrirninacin bajo la forma de un beneficio
punitivo es una decisin de poltica persecutoria para la que el legislador es
bsicamente libre, igualmente 10 ser para fijar sus condiciones de procedencia
y la extensin de sus efectos. Ello es particularmente claro si se tiene presente que la misma norma podra ser reformuIada de modo que la referencia a
los antecedentes calificados fuese interpretada como una clusula abierta en
beneficio del imputado (p. ej: "si el imputado reconociere su responsabilidad,
la pena ser rebajada a prisin o multa, segn el mrito de los antecedentes"),
casa en el cual nadie dudara de su admisibilidad constitucional. Por otra parte,
y como ya hemos sealado, la apreciacin de tales antecedentes opera aqu
como un criterio de individualizacin de la responsabilidad penal, mbito en
el cual unnimemente se aceptan clusulas que permiten una mayor libertad
a los jueces.
Con todo, hay un contenido bsico del principio de legalidad que debe
respetarse, al margen de toda consideracin formal acerca de las expresiones
27 En rigor, la admisibilidad constitucional de la frmula empleada por el legislador no depende tanto del
rea especfica a la que se adscriba la fucultad correspondiente, sino de su objeto propio y de sus implicaciones en trminos de seguridad jurdica.
4"
NUEVO PROCESO PENAL
empleadas en el precepto. Se trata de la exclusin de la arbitrariedad judicial.

En este punto es decisivo que la determinacin de lo que puede considerarse
un antecedente calificado se haga en funcin de los criterios sustantivos
de merecimiento y necesidad de pena por el hecho ejecutado. No cabra
considerar entre tales antecedentes, por ejemplo, el comportamiento del imputado durante la investigacin, como tampoco sera admisible que el juez
elevase la sancin basado nicamente en su propia valoracin acerca de la
gravedad social del hecho, no refrendada legislativamente, pues al proceder
de ese modo estara invadiendo la esfera de valoraciones que corresponde
al legislador. La conducta anterior y posterior del sujeto relacionada con el
hecho o con la vctima, en cambio, s podra ser valorada, pues revela una
mayor o menor necesidad de pena en el caso concreto. Ese es tambin el criterio que ha aplicado la Corte en todos los fallos comentados, pues en todos
ellos la imposicin de la pena de prisin se ha fundamentado en la conducta
pretrita del sujeto. As lo dice por lo dems en forma explcita la Corte en
contra Gallardo Sotomayor, rechazando el argumento de que constitua una
violacin del non bis in idem.
En contra Gallardo Sotomayor, en cambio, el criterio es el opuesto:

Oye lo expresado en la motivacin precedente [esto es, que el artculo 395 CPP establece
un beneficio punitivo] no se ve en modo alguno alterado con la introduccin a la ley 193 66
del artculo 122 bis, cuya letra b) impone al juez el deber de informar al imputado cules
son todas las penas copulativas y accesorias, que de acuerdo a la ley pudiere imponrsele,
cualquiera fuera su naturaleza. Se trata, como se desprende de la simple lectura de la norma legal
recin aludida, de una obligaci6n de informar, pero nO de imponer las penas contempladas en el
artculo 121 de la ley 19366, si el imputado opta por aceptar su responsabilidad y someterse
al procedimiento simplificado contemplado en el inciso segundo del artculo del Cdigo
Procesal Penal (c. 4).
.(a posibilidad de imponer la pena de suspensin de licencia

Especficamente en los delitos de manejo en estado de ebriedad, la aplicacin
del inciso 2 del artculo 395 plantea otro problema, cual es el de si es posible
imponer o no al imputado confeso, adems de la multa o la prisin, la suspensin de licencia prevista en la ley I8455 para esa clase de hechos. La razn de
la duda estriba en que ese artculo indica que en virtud del reconocimiento
de responsabilidad "el juez impondr nicamente pena de multa, a menos que
concurrieren antecedentes calificados que justificaren la imposicin de una
pena de prisin".
La Corte Suprema impuso esa medida en las sentencias de reemplazo
dictadas en contra Navarrete Araya, contra Valds Torres y contra Canales Rodrguez , en este ltimo caso con argwnentos explcitos. En cambio, en contra
Gallardo Sotomayor rechaz terminantemente esa posibilidad, generando as
una contradiccin jurisprudencial que no deja de ser irnica si se piensa que se
haba llegado a ese tribunal precisamente invocando la existencia de sentencias contradictorias a nivel de cortes de apelaciones.
La sentencia de nulidad pronunciada en contra Canales Rodrguez, fechada el 7 de agosto de 2003, expresa sobre el particular lo siguiente:
Qy.e acorde con la fecha de comisin del ilcito [9 de febrero de 2003], ha de tenerse en
consideracin la modificacin introducida a la ley 18455 por la ley 19806 publicada en Diario
Oficial el 31 de mayo de 2002, al cual agreg el artculo 122 bis, el cual en su letra b) dispone
que para los efectos de la aplicacin del artculo 395 del Cdigo Procesal Penal el juez deber
informar al imputado todas las penas copulativas y accesorias que de acuerdo a la ley pudieren
imponrsele, cualquiera sea su naturaleza. E!!o significa que estos sentenciadores estn habilitados
para imponer adems las otras penas accesorias que se contemplan en el artculo 121 de la Ley,
dentro de aquellas que fueron solicitadas por el Ministerio Pblico (c. 5, cursivas agregadas).
4'3
""~'~-
Pero lo razonable es pensar que la advertencia que el legislador ordena efectuar

es seria y que si se informa al imputado que se le pueden imponer otras penas
aparte de la prisin ello efectivamente es as. Claramente, el artculo I22 bis de
la ley I8455 implica la afirmacin de que otras penas aparte de la prisin son
procedentes, 10 que por s solo permite echar por tierra el argumento en contrario que se :funda en el empleo del trmino "exclusivamente" en el art.:culo
395 del Cdigo Procesal Penal .
Pero aun sin recurrir al artculo I22 bis de la ley I8455 caba llegar a la
misma conclusin, entendiendo que la expresin adverbial del artculo 395 se
refiere slo al caso en que se imponga una multa por no concurrir antecedentes calificados ("si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho y
no fueren necesarias otras diligencias, el tribunal dictar sentencia inmediatamente. En estos casos el juez aplicar nicamente pena de multa, a menos que
concurrieren antecedentes calificados que justificaren la imposicin de una
pena de prisin"), pero no al supuesto contrario, que precisamente se excepta
de la regla limitativa anotada. Conviene aclarar que una interpretacin de esa
clase en ningn caso sera extensiva o analgica, pues, como es fcil percibir, el
significado que se atribuye a la norma se mantiene cmodamente dentro del
sentido de los trminos en que sta se expresa. Tampoco cabe objetar que no
sea sta una interpretacin restrictiva, pues la regla contenida en el artculo 5
no obliga a considerar correcta slo la ms restringida de todas las interpretaciones que un precepto admita, en especial si esta ltima se funda en una
inferencia gramaticalmente equivocada.
De cualquier manera, el argumento de la Corte en contra Gallardo 80tomayor es dificil de interpretar de cara al artculo I22 bis de la ley I8455 Dado
que en aqul se destaca que este precepto solo establece un deber de informar
y no de imponer las penas contempladas en el artculo I2I de la ley I8455, una
posibilidad es suponer que la Corte entiende que al referirse el artculo I22
bis a las penas que "pudiere" imponerse al imputado conforme al artculo 395,
excepcionalmente la suspensin de licencia asume en este caso un carcter
~ fac:ultativo. Y no tratndose ya de una obligacin del juez sino de una simple
facultad suya, no podra haber a este respecto un~ error-de dereCho en el tallo
recurrido, ni una razn para declararlo nulo. Pero ni siquiera esta suposicin
4'4
NUEVO PROCESO PENAL
Esta disparidad, sin embargo, no ha movido a la Corte a cambiar sus

criterios, pues, como veremos a continuacin, en estos casos ha aplicado
exactamente las mismas soluciones y por los mismos fundamentos ya examinados.
En contra Trombert Seplveda, la Corte Suprema mantuvo por mayora la
decisin de aplicar estrictamente lo dispuesto en el artculo 395 a un 'caso en
que al querellado se le invit a reconocer su responsabilidad, pero sin advertirle
que si 10 haca poda serle impuesta una pena de prisin. Naturalmente, el juez
slo pudo imponer a! infractor una multa de 5 UTM, ya que sin advertencia la
prisin es improcedente. Ello motiv que el querellante recurriese de nulidad
haciendo uso de la causal prevista en la letra a del artculo 373, aduciendo como
28
fundamento la violacin del principio de reserva .
Como ya hemos adelantado, la Corte rechaz el recurso, reproduciendo
en esa sentencia todos los argumentos que ya hemos tenido ocasin de comentar. Por su parte, el ministro seor Prez mantuvo su tradicional disidencia, pero agregando a favor de sus tesis que en este caso la divergencia entre
las penas toleradas por e! sistema simplificado y las asignadas a los delitos de
la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques es a su juicio otro argumento
para considerar que el artculo 395 es simplemente una norma procedimental, aplicable solo a los delitos que resultan conciliables con stJ.s trminos, es
decir, slo a los hechos sancionados nica o alternativamente con penas de
prisin, pero en ningn caso a hechos penados ms severamente y que incluso, en caSo de concurrencia, pueden llegar a ser merecedores de una pena
de crimen.
Precisamente la situacin aludida por el ministro se present en contra
Schmied Mondaca, en que el girador fue condenado a la pena de tres aos y un
da de presidio menor como autor de infracciones reiteradas al artculo 22 de
la ley de cheques. En contra de ese fallo tanto el querellante como la defensa
recurrieron de nulidad, esgrimiendo la causal prevista en la letra b de! artculo
373, y atribuyendo competencia a la Corte en virtud de la diversidad de tesis
jurisprudenciales que se aprecian sobre este punto (art.376 inc. 3 CProcP).
lograra explicar por qu ms adelante e! fallo insiste en e! empleo que hace

el artculo 395 del trmino "nicamente", ni la aseveracin de que la ventaja
establecida en esa norma debe hacerse extensiva a las penas accesorias en
razn de que la ley no establece distinciones de ninguna especie, pues ambas
observaciones slo tienen sentido como sustento de la tesis de que no procedera ninguna otra pena que no fuese la multa o la prisin, en cuyo caso
- agreguemos - tampoco existira la presunta facultad de aplicar la suspensin
de licencia. La evidente oposicin entre esta conclusin y el texto del artculo
I22 bis revela lo equivocado de esta tesis.
Conviene agregar, en todo caso, que el fallo comentado no es el ltimo
que la Corte dict en el perodo sobre esta materia. Con posterioridad a ste
la Corte se pronunci en contra Va/ds Torres imponiendo, como ya hemos
sealado, la medida de suspensin de licencia al infractor.
cA#icabilidad de! arto 395.a infracciones de la ley de cheques

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 42 de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL N 707, de r982), la figura contenida en
el artculo 22 de ese cuerpo legal es, en la mayor parte de sus supuestos
de comisin, un delito de accin privada, que queda sujeto al procedimiento especial establecido en los artculos 400 y siguientes del Cdigo
Procesal PenaL Esta forma de enjuiciamiento, sin embargo, no es ms
que una leve una variante del procedimiento simplificado, cuyas normas
le son expresamente aplicables en todo lo no regulado en e! Ttulo II de!
Libro IV (art. 405 CProcP), incluido entonces e! artculo 395 del Cdigo
Procesal Pena!.
En principio, la aplicacin de las alternativas que ofrece este precepto
a! delito de! artculo 22 de la ley de cheques no debera presentar ninguna
peculiaridad, pero ocurre que e! rango de las penas aplicables a dicha infraccin sobrepasa con creces e! lmite de penalidad para e! que e! procedimiento
simplificado fue establecido. As, mientras, conforme al artculo 388, este procedimiento simplificado se aplica en aquellos casos en que el fiscal solicita la
imposicin de una pena no superior a presidio menor en grado mnimo, las
sanciones aplicables e! delito previsto en e! artculo 22 de la referida ley pueden llegar al presidio menor en grado mximo, en virtud de la remisin que
efecta esa norma a la escala penal de! artculo 467 de! Cdigo Penal, y ello
sin contar con que una eventual reiteracin obligara a elevar la pena en un
grado.
En este contexto, la aplicacin de! artculo 395 del Cdigo Procesal Penal
obviamente genera una situacin inslita, porque si el imputado acepta su responsabilidad en los hechos e! juez slo podr imponerle una simple multa, a
menos que concurran "antecedentes calificados que justificaren la imposicin
de una pena de prisin", aun cuando la pena asignada a los hechos juzgados
supere con creces ese umbral.
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28 Aun si fuese acertada la tesis de que las limitaciones impuestas por el arto 395 no podran ser
aplicadas a los delitos que contemplen penas superiores a la de prisin, la eleccin de la causal de
nulidad invocada por el recurso era incorrecta. En un caso como el descrito, corresponda recurrir
conforme a la causal contemplada en la letra b del art.373 CProcP, pues 10 que se denunciaba era una
errnea interpretacin del derecho, en virtud de la cual se habra dejado de imponer la pena que la ley
establece para el hecho juzgado. En cambio, pretender que en una situacin como esa se infringira
un derecho del querellante, protegido constitucional o internacionalmente, implica sostener que en
relacin con el respeto de la ley penal aqul sera titular de un derecho correlativo, lo que en realidad
no puede ser construido en su favor a partir de la norma que establece el principio de reserva como
un lmite al ius puniendi. A partir de ella y de su funcin protectora, solo cabe desprender un derecho
a favor del imputado, pero no del querellante que reclama como insatisfechas sus pretensiones de
castigo. Probablemente,la eleccin de la causal por parte del recurrente se vio determinada por el
hecho de que, a diferencia de otros casos relativos al arto 395, respecto de aquellos en que se omite la
advertencia prevista en esa norma la jurisprudencia' parece ser mucho ms homognea, de modo que
a falta de fallo contradictorios al recurrente no le quedaba otra alternativa que invocar la violacin de
un derecho constirucional para llegar a la Corte Suprema.
.'6
NUEVO PROCESO PENAL
La Corte acogi el recurso interpuesto por la defensa y, en sentencia de

reemplazo, conden al imputado a la pena de sesenta das prisin, ms las
accesorias de suspensin para cargos u oficios pblicos durante el tiempo de
la condena.
de esa medida no era la accin constitucional de amparo, sino el recurso de

apelacin.
Conociendo en segunda instancia de estos hechos, la Corte Suprema revoca la decisin en alzada y otorga a los recurrentes el amparo que solicitaban.
En su fallo, el mximo tribunal expresa lo siguiente:
Tambin aqu se produjo el contrapunto entre la tesis mayoritaria y la de

minora, con la adicin argumental del ministro sr. Prez y con una respuesta
del voto de mayora que recalca el hecho de que sistemticamente resulta imposible dejar de aplicar el artculo 395 a los delitos de accin privada, aunque
tengan una penalidad ms alta, debido a que el artculo 405 declara expresamente aplicables a esos delitos la normas del Ttulo I del Libro IV, consignando como una nica excepcin el artculo 39 8.
A ello cabe agregar, en la linea de lo que hemos comentado antes, que si
bien la disparidad de consecuencias penales es evidente, ningn elemento de
interpretacin permite sostener que deba dejar de aplicarse el artculo 395 a los
delitos de accin privada, porque es obvio que esa divergencia de penas ya ha
sido considerada por el legislador al hacer aplicable subsidiariamente a esas
infracciones las reglas del procedimiento simplificado. No habiendo en verdad
ninguna duda acerca de qu es 10 que la ley dispone para estos casos, no le es
posible al intrprete rebasar los textos legales nada menos que en lo tocante a
la clase y medida de la pena aplicable a ellos. Por lo dems, es claro tambin
que transformar un delito de accin pblica en uno de accin privada implica
tambin un cambio en la valoracin y en la significacin pblica de ese hecho
COmo atentado a los bienes jurdicos que el ordenamiento pasa a tutelar en esa
peculiar forma.
Oye los antecedentes que aport el fiscal para justificar la formalizacin de la investigacin y
su consecuente prisin preventiva, slo permiten por ahora apreciar la existencia de elementos que justifican la existencia del delito a que se refiere el artculo 139 de la ley de pesca y no
respecto de los otros hechos punibles que han sido tambin materia de la formalizacin. En
este sentido, sealando la ley que el primer delito aludido puede tener como pena mxima la
de presidio menor en su grado mnimo, es inconcuso que no proceda imponer la ms grave
de las medidas cautelares establecidas en el estatuto procesal penal, contraviniendo con esto
10 dispuesto en el artculo 141 letra a, porque adems no aparece que se den las circunstancias
a que se refiere el inciso 4 de dicha disposicin Ce. 3)
Oye en esta condiciones queda demostrado que la prisin preventiva que se le impuso
a los amparados fue decidida en contravencin a las normas procesales que regulan esta institucin, afectando con ello el legtimo ejercicio de stos del derecho a su libertad personal,
10 que obliga a esta Magistratura a restablecer el imperio del derecho a travs de esta va
constitucional Ce. 4).
D
ACCIONES CONSTITUCIONALES: AMPARO

En el recurso de amparo interpuesto por Briceo Meneses la Corte tuvo ocasin
de pronunciarse sobre la procedencia de esa accin constitucional respecto de
las decisiones adoptadas por el juez de garanta que afectan la libertad de los
imputados.
En el caso referido se investigaba, segn la formalizacin del ministerio
pblico, los delitos de asociacin ilcita y los contemplados en los artculos I68
de la ordenanza de aduanas, I39 de la ley de pesca Y 97 No 9 del Cdigo Tributario. Accediendo a lo solicitado por el ministerio pblico en virtud de los
antecedentes presentados por l, el Tribunal de Garanta de la ciudad de Arica
decret la prisin preventiva de los imputados.
En lugar de apelar en Contra de dicha resolucin conforme a lo estableci- .
do en el artculo I49, la defensa de los imputados opt por acudir de amparo a
la Corte de Apelaciones de dicha ciudad. sta, sin embargo, declar inadmisible el recurso sosteniendo, por una parte, que no se haba producido infraccin
alguna a las reglas que disciplinan la procedencia de la cautelar impuesta, y
por la otra, que la va idnea para discutir ante dicho tribunal la procedencia
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Citando en definitiva lo dispuesto en el artculo 2I de la Constitucin Poltica.

de la Repblica, el fallo termina acogiendo el recurso, contra el voto del ministro seor Segura, quien, pese a concordar con los dems en" cuanto a que
la accin de amparo de amparo era admisible, estim, sin embargo, que se
reunan en el caso los requisitos establecidos en el artculo 40 para decretar la
prisin preventiva de los imputados.
Esta unanimidad en torno a la procedencia del recurso de amparo en
contra de las resoluciones privativas de libertad adoptadas en el procedimiento oral responde a una lnea jurisprudencial ya asentada y que funda
sus races en la constatacin de que ninguna norma del Cdigo Procesal
Penal puede privar al afectado por un acto o decisin ilegal de ejercer la
accin que la carta poltica le otorga para concurrir a la corte de apelaciones respectiva en solicitud de amparo de su libertad amagada. Las normas
protectoras de derechos del imputado que consagra el cdigo del ramo, incluyendo las reglas de amparo ante el juez de garanta (art. 95' CProcP), en
ningn caso sustituyen la regulacin constitucional ni obstan el ejercicio de
la accin de ampar0 29 .
En la prctica)as acciones de amparo en contra de detenciones efectuadas
por la policia casi han desaparecido, pues las funciones de control que se ejercan a travs de ese mecanismo hoy se cumplen, y en mejor medida, a travs
de la audiencia de control de la detencin. Por tal motivo, la gran mayora de
29 El Senado parece haberlo entendido de otra manera, pues al momento de debatirse si se incorporara una
reglamentacin sobre el recurs9 de amparo al Cdigo Procesal Penal, se desech esta idea con el argumento
de-que "incorporarlo contribuira en alguna medida a reforzar la idea_de_que es_una accin Fro_cede_flte
contro resoluciones judiciales, que es lo que ocurre hoy en da, en circunstancias que no tiene esa naturaleza
ni una connotacin penal" (Pfeffer, op. cit. en n. 2, p. I21).
428

las acciones de amparo son interpuestas en contra de las resoluciones que establecen o mantienen la prisin preventiva del imputado, como en el caso que
acabamos de examinar, situacin que es justamente la contraria de lo previsto
durante la tramitacin parlamentaria del Cdigo Procesal Penal30.
3 Los senadores estimaron que la sustitucin de un procedimiento sin garantas como el escriturado por
uno oral y garantista haca innecesaria la prctica de acudir de amparo en contra de resoluciones judiciales
y que, en cualquier caso, el mecanismo de amparo establecido ante el juez de garanta brindaba la necesaria
proteccin a quienes pudieran encontrarse afectados por actos ilegtimos de privacin de libertad Cibia).
RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
Preparacin
De acuerdo con 10 prescrito en el artculo 535 del Cdigo de Procedimiento
Penal el recurso de casacin en materia criminal se rige supletoriamente por
las normas contenidas en los prrafos 1 y 4 del Ttulo XIX, Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Entre las disposiciones contenidas en el primero
de dichos prrafos se encuentra el artculo 769', segn el cual
para que pueda ser admitido a tramitacin el recurso de casacin en la forma es necesario que
el que 10 entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos los grados
los recursos establecidos en la ley.
Fundada en esta exigencia, conocida doctrinalmente como preparacin del

recurso, la Corte Suprema consider que deba rechazarse el recurso de casacin interpuesto por la defensa en contra Campos Poblete, y a travs del cual se
denunciaba como defecto de la sentencia recurrida el de no contener las consideraciones en cuya virtud se daban por probados los hechos que se afirmaban
en ella (arts. 500 N 4 Y 541 N 9).
A juicio de la Corte, en tanto que la sentencia de segunda instancia era
solo confirmatoria de la de primera, el vicio apuntado se haba configurado
ya en el pronunciamiento de esta ltima, por 10 que en su contra debieron
ejercerse los recursos destinados a corregirlo. En concreto, como solo se haba
interpuesto el recurso de apelacin en contra de ese fallo, sin hacer mencin
expresa a sus deficiencias de fundamentacin, la Corte concluy que el recurso
no haba sido preparado por el recurrente y deba ser desechado'.
En contra Osario Osorio la Corte hizo aplicacin del mismo principio, solo
que en una situacin un poco ms compleja. Respecto del fallo pronunciado
en segunda instancia, la defensa de uno de los condenados esgrimi la causal
contemplada en el N 2 del artculo 54', esto, la de no habrsele permitido
rendir pruebas que consideraba atingentes y necesarias. La prueba haba sido
solicitada oportunamente en segunda instancia y de hecho se trataba de diligencias que la parte respectiva ya haba pedido en primera. El fallo de casacin
dice a este respecto:
De la Fuente y Farren I Antiguo proceso penal
Rev D. UAI (2004) 429-473
Felipe De la Fuente Hulaud y Fernando Farrencornejo 2004
43
FEUPE DE LA FUENTE HULAUD y FERNANDO FARREN CORNEJO
0ge fundando la primera de las causales, se seala que el] uez de primera instancia no recibi
la prueba testimonial ofrecida, confesional solicitada y agregacin de documentos, no recepdon prueba sobre tachas y la Corte no orden reCibir dichas pruebas en segunda instancia.
<J.!e respecto de las diligencias probatorias solicitadas en primera instancia en el escrito
de contestacin de la acusacin, el tribunal dio lugar a algunas y neg otras, y respecto de
estas ltimas, si bien elprocesado apel de la negativa y ia Corte confirm lo obrado por elJuez
de la instancia, el1-ecurrente al dictm-se la sentencia de primer grado no rewrri de casacin en la
forma.
Oye el artculo 769 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por la
norma del artculo 535 del Cdigo de Procedimiento Penal, establece que para que pueda
ser admitido a tramitacin el recurso de casacin en la forma es indispensable que el que
lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursOS establecidos por la ley, condicin que no ocurri, como se dej establecido en la
fundamentacin precedente, razn por la cual en esta parte el recurso no fue preparado, por
lo que debe rechazarse (cc. 2-4).
En otras palabras, la Corte estim que la apelacin interpuesta en contra

de la negativa del tribunal a practicar determinadas diligencias, seguida de
una posterior apelacin en contra del fallo emitido por l y de una nueva
peticin en segunda instancia de que se realizaran las diligencias desechadas
no era preparacin suficiente del recurso de casacin.
Como se puede apreciar, en ambos casos se trasunta la tesis de que el
recurso de apelacin no sirve como preparacin de la casacin. Si el vicio
se ha cometido en primera instancia, el litigante que pretenda conservar su
derecho a reclamar por la va de casacin en contra de aqul deber casar la
sentencia de primera instancia y no contentarse con apelar de ella.
En contra Iturra Barra la Corte Suprema aplic la regla de preparacin
a un caso en el que todo el procedimiento resultaba viciado. En la especie se
haba procesado, acusado y condenado, tanto en primera como en segunda
instancia, en una misma causa a un individuo al que se le imputaban los
delitos de robo con intimidacin y de infraccin y porte ilegal de arma, en
circunstancias que el conocimiento de estos ilcitos deba quedar entregado a tribunales y a procedimientos distintos. La defensa recurri de casacin en contra de la sentencia confirmatoria de la Corte de Apelaciones de
Rancagua, alertada por la advertencia que haba hecho la fiscala judicial
en el sentido indicado. Pero la Corte rechaz este fundamento del recurso
esgrimiendo que el vicio no haba sido oportunamente reclamado, como corresponda a un defecto de sustanciacin que se arrastraba desde las etapas
iniciales del juicio.
Todos los comentarios contenidos en esta seccin han sido redactados por Felipe de la Fuente, salvo en los
dos casos en que se indica expresamente.
lEn lo sucesivo, todas las referencias a artculos sin indicacin del texto a que pertenecen deben entenderse
hechas al Cdigo de Procedimiento Penal.
z Como veremos ms adelante, esta postura en ningn caso impide a la Corte casar de oficio las sentencias de segunda instancia a causa de vicios que se encuentran en las de primera. E;1 ~gumento es que, al
confirmar el fallo de primer grado, las sentencias de alzada incorporan a su texto las consideraciones y los
vicios de aqul, por lo que stas podran ser casadas de oficio aunque el defecto proceda ya de la primera
instancia.
43'
Causales
NO HABERSE RECIBIDO LA CAUSA A PRUEBA O NO HABERSE PERMITIDO A
ALGUNA DE LAS PARTES RENDIR LA SUYA
En contra Campos Poblete, la defensa aleg tambin que se haba configurado

la causal segunda del artculo 541 que hace casables a las sentenciadas dictadas sin haberse permitido a alguna de las partes rendir "pruebas que tengan
importancia para la resolucin del negocio". En este caso se haba pedido la
apertura de un trmino de prueba en segunda instancia y esa peticin haba
sido denegada. El razonamiento de la Corte para negar lugar a la casacin se
contiene en los siguiente prrafos:
Oye por la primera causal reclama la no recepcin de prueba en segunda instancia, entendindose infringidos los artculos 517 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con los
artculos 458, 471, 478, 483 Y 488 del mismo cuerpo legal, en el sentido de no haberse abierto en
dicha instancia un trmino especial de prueba para recibir las declaraciones de diversos testigos que haban hech declaraciones juradas ante Notario Pblico, para designar un perito
psiquiatra para conocer las condiciones mentales del condenado Lpez Leyton que declara a
fs 165, y de la cual se retract posteriormente, y declaraciones de testigos para que conocieran
sus declaraciones juradas.
Q1.e el artculo 517 del Cdigo de Procedimiento Penal establece el derecho de todo
procesado de pedir, hasta el momento de entrar la caasa en acuerdo, que se abra un trmino
de prueba siempre que se alegare algn hecho nuevo que puede tener importancia para la
resolucin en primera instancia y cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el
solicitante por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar la
existencia de un hecho importante para el xito del juicio.
Qy.e la Corte al rechazar la solicitud de la defensa se ajust a derecho, por cuanto no
se reunan los requisitos de los Nos 1 y 2 del artculo 517, ya citado, debido a que todos los
antecedentes invocados para la causal del artculo 541 N 2 del mismo cuerpo legal,ya estaban
en conocimiento del recurrente al constar la acusacin, pues se desprendan fundamentalmente
de la confesin del condenado Lpez Leyton de fs. 185 y 186, de la cual su defensa tuvo pleno
conocimiento" (ce. 2-4, sin cursiva en el original).
Como se puede apreciar, en este caso la Corte hizo estricta aplicacin de las
exigencias contenidas en el artculo 517, que de suyo restringen considerablemente las posibilidades de rendir prueba en segunda instancia. Es de notar,
sin embargo, que haya rechazado por ese motivo diligencias que apuntaban a
precisar la situacin mental del condenado. Aun cuando la imputabilidad del
procesado no haya sido cuestionada al momento de contestar la acusacin ello
no puede ser bice, a nuestro juicio, para reconocer su importancia sobre la
decisin de condena y para, en caso de parecer atingente la diligencia solicitada a su respecto, casar una sentencia que se ha pronunciado prescindiendo de
la evaluacin del estado mental del condenado, entre otras razones porque su
determinacin es un deber del tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artculo
109 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En contra Quinteros Cheuquecoy la Corte Suprema, en cambio, -decidi
anular una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago dictada luego
43'
FELIPE DE LA FUENTE HULAUD y FERNANDO FARREN CORNEJO
de que se denegara la solicitud de recepcin de la causa a prueba en segunda

instancia formulada por el recurrente.
Las razones que tuvo en vista la Corte Suprema son contundentes y la
anulacin se adopt por decisin unnime. Encontrndose apelada la sentencia definitiva de primera instancia por los procesados y antes de la vista de la
causa, la defensa del condenado Jorge Quinteros Cheuquecoy pidi expresamente que se recibiera a prueba la causa en segunda instancia, ejerciendo el
derecho que le conEere el artculo SI7 del Cdigo de Procedimiento Penal, con
el fin de demostrar la falsedad de la versin del querellante en cuanto a la hora
y circunstancias de las lesiones sufridas por l, en el sentido de haber sido stas
consecuencia de una ria y no de un delito de robo con violencia. En su solicitud destac el reCUrrente un gran cmulo de contradicciones que se advertian
entre las declaraciones de las personas que concurrieron al tribunal, as como
la existencia de hechos recin conocidos concernientes a ser el ofendido un
ex funcionario de Carabineros, a tener un nuevo contrato COmo vigilante de
supermercado y a la existencia de un vinculo de amistad y vecindad entre ste
y uno de los agresores. En su solicitud agregaba que pese a haber solicitado
opOrtunamente en el plenario que se citara a declarar a un testigo, ello no se
cwnpli y la sentencia se dict sin siquiera haber transcurrido los seis das de
plazo que e! artculo 499 le otorgaba para exigir que dicha diligencia se llevara
a efecto'.
La negativa del tribunal de alzada a recibir la prueba en estas condiciones

fue estimada por la Corte Suprema como Una clara violacin del derecho de
defensa y del debido proceso, y como un quebrantamiento de lo dispuesto en
el artculo 5I 7 que ameritaba la invalidacin de fallo de conformidad con la
causal segunda del artculo 54I (c. 7).
SENTENCIA PRONUNCIADA POR O CON LA CONCURRENCIA
DE UN JUEZ AFECTADO POR UNA CAUSAL
DE IMPLICANCIA O RECUSACIN
En contra SanhuezaAcua la defensa plante que el fallo de segunda instancia

respecto de su mandante haba sido pronunciado con la concurrencia de un
ministro implicado en el caso, pues ste ya haba intervenido con anterioridad en el pronunciamiento del primer fallo emitido en la causa y en l haba
manifestado su opinin sobre el asunto al absolver al otro participante en el
mismo choque.
La Corte consider, sin embargo, que la alegacin de la implicancia haba
sido formulada extemporneamente y sin fundamento. Sobre lo primero sostuvo, refrendando lo obrado por la Corte de Apelaciones, que al presentar su
solicitud contra el ministro el mismo da de la vista del recurso de apelacin,
el recurrente haba ejercido su accin de implicancia una vez iniciada la audiencia, contrariando as la regla del artculo lI4 del Cdigo de Procedimiento
3 Todas estas circunstancias aparecen resumidas en los considerandos tercero y sexto del fallo de casacin.
433
Civil que ordena plantear esa solicitud "antes de toda gestin que ataa al
fondo del negocio, o antes de que comience a acruar la persona contra quien
se dirige", cuando la causa alegada sea preexistente y conocida de la parte.
y en cuanto al argumento de fondo, sostuvo la Corte que la causal alegada
de haber manifestado el juez su dictamen sobre la cuestin pendiente con
conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia (art.
I95 N 8 COT), no poda entenderse conEgurada en e! caso analizado por el
solo hecho de:
haber concurrido el magistrado a ordenar proceder en contra de un inculpado cuando conoci de la absolucin de otro, ya que ella es una medida simplemente procesal similar a 10
que ocurre cuando se conoce de un auto de procesamiento, que no importa decisin sobre
el fondo, ni conocimiento de los antecedentes parta dictar sentencia, los que slo se logran
terminada la tramitacin del proceso penal que afecta a la parte correspondiente.
Discrepamos de ambos argumentos. De! primero, porque el hecho de que la

solicitud de implicancia se presente el mismo da de la vista de la causa no
implica que la audiencia ya haya comenzado, pues obviamente, 10 que interesa
no es la instalacin de la Sala, sino que sta no haya comenzado a conocer del
asunto sobre e! que pesa la inhabilidad de! ministro. Adems, la instalacin de
las Salas se conoce por lo general e! mismo da de la audiencia, lo que hace
sencillamente imposible presentar la solicitud de implicancia con anterioridad.
y en cuanto al segundo, porque el pronunciamiento emitido por el ministro
implicado al absolver al otro participante del choque y en e! mismo momento
disponer la formacin de causa en contra del recurrente, claramente comportaba un prejuzgamiento adoptado sobre la base de todos los antecedentes necesarios para dictar una sentencia definitiva, como la que pronunci respecto
de! conductor absuelto, de modo que por lo menos en parte ya haba adelantado su dictamen definitivo sobre el caso. En esas condiciones, y tratndose de
un tpico caso de responsabilidades alternativas en que la culpa por lo ocurrido
se atribuye o bien a un participante de! choque o al otro, es indudable que el
ministro careca incluso del mnimo de imparcialidad que el sistema escriturado redama de los jueces que han de pronunciar la sentencia definitiva.
En contra Melo Carrill04, sentencia dictada en un proceso sobre adulteracin de instrumentos privados mercantiles del Primer Juzgado del Crimen de
Punta Arenas, se investig la falsificacin de cheque girado por e! ministro de
la Corte de Apelaciones de esa jurisdiccin don Renato Campos Gonzlez
por la suma de mil quinientos pesos, e! que aparece enmendado y cobrado por
la suma de I5 millones de pesos.
Esta causa aparece acumulada a otra similar en que se investiga participacin de la misma procesada que carece de inters procesal para los efectos del
presente comentario.
Con fecha 26 de abril de 2000, la juez titular del Primer Juzgado de Punta Arenas teniendo presente que don Renato Campos Gonzlez ostenta la
4 El autor de esta seccin es Fernando Farren.
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434
calidad de ministro de la Corte de Apelaciones de esa ciudad, atendido lo

dispuesto en el artculo 50 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales se declar
incompetente, ordenando elevar los antecedentes al tribunal de alzada, radicndose en el ministro Hugo Fandez Lpez el conocimiento de esta causa
decretando, diversas diligencias, entre otras, interrogacin al ministro seor
RenatoCampos Gonzlez.
Con posterioridad, el I2 de julio de 2001 el ministro instructor estimando
que la disposicin del artculo 50 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales se
encontraba derogada por la ley r9665 de 9 de marzo de 2000 declin su comptencia ordenando que los autos pasaran al primer Juzgado del Crimen de
Punta Arenas.
Dicho tribunal somete a proceso a la inculpada Luisa Alejandra Melo
Carrillo como autora de dos delitos de falsificacin de instrumento privado
mercantil, y acusada de los mismos es condenada a la pena de 5 aos y 1 da de
presidio mayor en su grado mnimo y accesorias correspondientes.
Elevado en apelacin dicho fallo el seor fiscal judicial del tribunal estim que no encontrndose derogada la norma del artculo 50 N03 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, pues dicha supresin regira para cuando se iniciara la
reforma procesal penal en la jurisdiccin de Punta Arenas, 10 que recin vendra
a ocurrir con fecha r6 de diciembre de 2002 y en relacin con hechos que ocurrieron con anterioridad a esa fecha, fue de parecer que la sentencia haba sido
dictada por juez incompetente, pues debi haber sido continuada por el ministro
instructor don Rugo Fandez y que en consecuencia ella deba ser anulada por
la causal prevista en el artculo 54" N 6 del Cdigo de Procedimiento Penal.
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas por fallo de r2 de mayo de 2003
la confirm con el voto en contra del abogado integrante don Francisco Javier
Crdenas Mansilla quien fue de parecer de invalidar la sentencia de primer
grado por estimar que teniendo inters en dicha causa el seor ministro don
Renato Campos Gonzlez por haber sido ofendido por la falsificacin de un
cheque de su cuenta corriente, corresponda que tal proceso fuera tramitado
por un ministro de la Corte de Apelaciones, ya que la norma del artculo 50 N0
3 del Cdigo Orgnico de Tribunales a la fecha de comisin del ilcito no se
encontraba derogada, y en consecuencia, habiendo sido fallada por un tribunal
incompetente, deba ser anulado todo 10 obrado, concordando en -este punto
con la opinin del Ministerio Pblico Judicial.
La Corte Suprema acoge en voto de mayora el recurso de casacin en
la forma interpuesto en contra del fallo de segunda instancia por concurrir la
causal establecida en el artculo 54r N 6 del Cdigo de Procedimiento Penal,
esto es por "haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal manifiestamente incompetente" al tener inters el ministro seor Renato Campos Gonzlez ofendido por la falsificacin de un cheque de su propiedad.
Se agrega que aunque no se hubiera' hecho parte,' eVidentemente "tena
inters" en esta causa, por lo que de acuerdo con el artculo 50 No 3 del Cdigo
435
Orgnico de Tribunales debi haber sido tramitada y fallada por un ministro

de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas y no por un juez de letras de esa
ciudad.
Se precisa que el inters del referido ministro, a pesar de habrsele devuelto por el banco librado la diferencia de .r3.500, referida a la adulteracin del
mencionado documento se demuestra en el proceso, tanto econmico - por
haber estado un tiempo prolongado afectando en su patrimonio - como moral, pues debi someterse a una declaracin ante la polica de investigaciones,
al seor ministro instructor y a una toma de muestra caligrfica.
Junto con acoger el recurso de casacin en la forma mencionado, se llama
severamente la atencin al ministro seor Renato Campos Gonzlez por no
haber declarado de oficio su implicancia de acuerdo a lo dispuesto en el N r
del artculo r95 del Cdigo Orgnico de Tribunales y haber integrado el tribunal en repetidas oportunidades resolviendo solicitudes de libertad provisional
de la procesada.
Se observa al ministro seor Hugo Fandez L6pez la mexcusable y errada fundamentacin que contiene la resolucin a travs de la cual declara su
incompetencia para seguir conociendo esta causa, atendida la plena vigencia
de la norma del artculo 50 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribnales a la fecha
de esa resolucin.
Se llama severamente la atencin al ministro don Hugo Fandez Lpez
por haber declarado a fs. 245 afectarle una causal de implicancia contenida
en el artculo r95 N 8 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en circunstancia
que ella no se encuentra acreditada, pues no aparece de autos que haya manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, ya que ni siquiera someti
a proceso a Luisa Melo Carrillo y por el contrario, la dej en libertad.
El aludido fallo se acuerda con el voto disidente del ministro seor Milton
Juica para quien el motivo de invalidacin previsto en el N 6 del artculo 54"
del Cdigo de Procedimiento Penal exige para la nulidad de la sentencia que
esta haya sido pronunciada por un tribunal "manifiestamente" incompetente,
ya que, reconociendo que el ministro de la Corte de Apelaciones designado para seguir conociendo e! asunto errneamente rehus este cometido por
considerar derogada a la poca la norma contenida en e! articulo 50 N 3 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, con lo cual el asunto se radic en un Juez
del Crimen de esa ciudad, estima que dicho ministro no fue parte activa en el
juicio, no denunci el hecho ni se estim agraviado con e! delito ni tampoco
manifest algn inters con respecto al resultado del proceso, ya que en su
opinin e! perjuicio de! ilcito no se radic en su persona sino en la institucin
bancaria que pag un cheque de su cuenta corriente que apareca notoriamente adulterado.
- Contina razonando el disidente en orden'- a que- cuando le -toc6 intervenir posteriormente como juez del tribunal colegiado en dicha causa
43
criminal, solo dej constancia de causal de recusacin motivada por el

hecho de haber declarado como testigo en el sumario criminal, sin dejar
testimonio adems de la implicancia a que se refiere el artculo I95 N0 1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales de ser parte en el pleito o tener inters
personal.
En sntesis, los 5 integrantes de la sala penal de la Corte Suprema concuerdan en orden a que, a la poca en que se sucedieron los hechos se encontraba
vigente en Punta Arenas la norma contenda en el artculo 50 N03 del Cdigo
Orgnco de Tribunales en cuanto a que corresponde a un mnstro de la corte
de apelaciones respectiva conocer en primera instancia de las causas por delitos comunes en que sean parte o tengan inters, entre otros, los miembros de
las Cortes de Apelaciones.
Llama profundamente la atencin el que tres IInStros de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas hayan estimado derogada por la ley 19 665 la
norma contenida en el artculo 50 N 3 del Cdigo Orgnco de Tribunales en circunstancias que el artculo 7 transitorio de la referida Ley establece
claramente que las disposiciones de dicha Ley que incorporan, modifican o
suprimen normas del Cdigo Orgnco de Tribunales relativas a la competencia en materia penal, entrarn en vigencia a la fecha de implementacin en la
respectiva regin del nuevo sistema procesal penal y en relacin con los hechos
acaecidos a partir de dicho momento.
El inciso 2 de este artculo 7 es enftico:
En consecuencia, las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales o de otros cuerpos legales
relativa a competencias en materia penal, continuarn aplicndose, despus de esa fecha, respecto a las causas cuyo conocimiento corresponda a los Juzgados del Crimen y los Juzgados
de Letras con competencia en 10 criminal, por referirse a hechos acaecidos con anterioridad.
Al margen del texto legal lo expuesto resulta evidente atendidos los principios
y estructuracin del nuevo sistema procesal penal.
En efecto, antes de su implementacin en una determinada regin, la
competencia en materia penal incumbe a los Juzgados del Crimen o a aquellos
con jurisdiccin comn.
Despus, a los jueces de garanta y a los tribunales de juicio Oral en lo
Penal.
Esto es, antes de tal implementacin, tratndose de personas a quienes
se les impone fuero, cuyos son los casos establecidos en el N0 3 del artculo 5 mencionado, necesariamente corresponde conocer al tribunal de
grado superior, un ministro de cOrte de apelaciones, en lugar de un juez
del crimen.
Por el contrario, desde el momento en que entra en vigencia el nuevo sistema, desaparecen los jueces del crimen por 10 que no tiene sentido mantener
una norma de competencia excepcional derivada de los mismos, como es la
establecida en el tantas veces citado artculo 50 N03 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
437
SENTENCIA EXTENDIDA CON INFRACCIN

DE REQUISITOS LEGALES
Probablemente la causal ms frecuente de casacin en la forma sea la que contiene el N 9 del artculo 541, segn la cual deben anularse las sentencias que no
cumplan con los requisitos de forma establecidos en el artculo 500.
1.
Decisiones contradictorias
Por contener decisiones contrapuestas fueron anulados los fallos emitidos en

contraAlvarado Villarroely en contra Rublar Arce.
En el primero de los casos citados, la contradiccin se apreciaba entre la
decisin penal y la civil, que afectaba igualmente a la sentencia de segunda
instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso confirmando lo
resuelto por el tribunal de primera. Inslitamente, mientras por una parte se
condenaba al acusado como autor de los delitos de estafa y apropiacin indebida, por la otra se rechazaban las acciones civiles interpuestas por las vctimas
con el argumento de que no haban sufrido perjuicio.
Las consideraciones de la Corte sobre este particular hablan por s solas:
Oye en relacin con lo anterior, cabe recordar en el motivo cuarto del fallo que la Corte
reproduce qued establecido como hechos de las causa 'que Ricardo Letelier SUva es propietario de diversos lotes de un pao de terreno y en tal calidad suscribi. un contrato con
una empresa a fin de que esta ltima procediera al saneamiento de dichos lotes y luego a su
venta. Oye el tercero contratado para el efecto no regulariz la propiedad encomendada y
sin embargo procedi a celebrar cuatro contratos de promesa de compraventa de un total de
seis lotes, recibiendo el total del precio pactado con los promitentes compradores, esto es la
suma de $6.400.000 y entreg al propietario y mandante slo el monto de la venta de uno
de los terrenos esto es $1.300.000 y no as las sumas por dichos conceptos percibidas en los
restantes paos de terreno vendidos, es decir $5.IOO.OOO situacin fctica a la que arriban los
sentenciadores luego del examen de las distintas probanzas rendidas en autos.
Oye segn consta de fojas 202, Ricardo Letelier Silva, demand civilmente a Felipe
Alvarado Villarroe1, por concepto de dao directo material y dao moral, fundando el primero en no haber recibido los dineros que le corresponden as como en la circunstancia que
el demandado no le rindi cuentas, salvo en una modesta cantidad.
Qy.e en este punto conviene resaltar que los sentenciadores sobre la base de los hechos
reseados en el motivo tercero concluyeron la responsabilidad penal del encartado, sin embargo
al momento de pronunciarse acerca de la demanda civil, entablada por Letelier Silva la rechazan,
sosteniendo que tratndose de un mandatario facultado para fijar el precio y condiciones de pago
no puede establecerse la existencia de un peIjuicio en los trminos del artculo I889 del Cdigo
Civil, resultando de este modo que lo afirmado en sede penal 10 niega en sede civil (ce. 3-5).
Sobre esta base, la Corte cas de oficio la sentencia recurrida, pues indudablemente un fallo con tales incoherencias no cumpla los requisitos del artculo
500. En su sentencia de reemplazo la Corte revoc la decisin civil de primera
instancia y conden al acusado a indemnizar a la vctima.
Algo similar ocurri, como ya hemos dicho, en contra Rubilar Arce, slo
que en este caso la contradiccin se presentaba entre los diversos extremos de
la decisin penal.
4]8
Al dar por reproducidos los fundamentos del fallo elevado para su conocimiento, la Corte de Apelaciones de Santiago incurri sin advertirlo en una
evidente contradiccin, pues mientras en las primeras lneas del considerando
5 del fallo apelado y tcitamente reproducido se afirmaba la participacin de
Rubilar en calidad de encubridor, en el fundamento primero del fullo confirmatorio se daba por establecida su participacin como autor en el delito de
robo con fuerza en las cosas.
La Corte no solo rectific este error en la sentencia de reemplazo, sino que
volvi a calificar la intervencin de Rubilar como propia de encubrimiento.
En contra Fuentes Monsa/veS se present una situacin interesante, de aparente discrepancia entre las decisiones adoptadas en materia penal y la adoptada en trminos civiles dentro del mismo juicio.
Como consecuencia de un accidente provocado por un vehculo de Pullman Bus Cargo SA se someti a proceso y fue condenado el conductor Juan
Fuentes Monsalve, acogindose las demandas cives interpuestas en su contra
y de los codeudores solidarios Leasing Andino y la citada empresa Pullman
Bus Cargo SAo
En contra del fallo de segunda instancia el procesado y los terceros civilmente responsables, interponen recursos de casacin en la forma y en el fondo
que la Corte Suprema recbaza.
El recurso de casacin en la forma se fundamenta en los artculos 768 N
7 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con los artculo 500 N 5 Y N
7 e inciso final del artculo 541 del Ccligo de Procedimiento Penal, esto es la
circunstancia de contener el fallo decisiones contradictorias.
Consideran los tres recurrentes como constitutivo de tal vicio la circunstancia de haberse incluido como ofendido o lesionado a Vctor Gonzlez Vera
acogiendo la demanda civil por este interpuesta y condenndolos a pagarle por
dao moral la suma de 20 millones se pesos, en circunstancias de que el juez a
quo no dict autos de procesamiento ni acusatorio en los que se le considerase
como tal, si bien ste tena la calidad de querellante en autos.
Sealan los recurrentes que ni siquiera dicbo querellante solicit la modificacin o ampliacin del auto de procesamiento, ni su nulidad, menos entabl
acusacin particular en los trminos del artculo 427 del Cdigo de Procedimiento Penal.
La tesis expuesta aparece recogida en fallo de primer grado argumentando el juez a quo que la demanda interpuesta por Vctor Gonzlez Vera deba
ser rechazada porque no se ha dictado en la causa auto de procesamiento ni
auto acusatorio en contra del demandado Juan Fuentes Monsalve como responsable de las lesiones que aqul dice haber sufrido, por lo que no se puede
perseguir en dicha instancia.
Por el contrario, los jueces de segunda instancia manifiestan no compartir
el criterio antes sustentado habida consideracin de existir mltiples razones,
la
5 El autor de esta seccin es Fernando Farren.
439
tanto de equidad como de hechos probados que no justifican el no sancionar

civilmente al mencionado demandado y a los terceros civilmente responsables,
aduciendo que las omisiones referidas no pueden perjudicar a dicho demandante, que el tribunal lo acept como parte y actu sin objecin y ni el procesado ni los dems demandados civiles reclamaron la falta de titularidad de
la accin invocada y porque constituye hecho probado en autos que el actor
Vctor Gonzlez Vera era pasajero de uno de los vehculos que colisionaron y
que result con lesiones graves.
Tal tesis es compartda por la Corte Suprema rechazando el recurso de
casacin en la forma interpuesto sealando que, como reiteradamente dicho
tribunal lo ha establecido, para que un fallo contenga consideraciones contradictorias es necesario que no se desarrollen los razonamientos que determinaron 10 resuelto por este y que carezca de referencia a las normas legales de
derecbo o de equidad que tiendan a cimentar la legitimidad del mismo.
Se reitera el criterio expuesto en segunda instancia en orden a que si bien
es cierto que tanto en el auto de procesamiento como en el acusatorio, no ha
sido incluido el seor Vctor Gonzlez Vera como lesionado u ofendido, son
indudables los hechos que llevan forzosamente a concluir que dicha persona
ha sido reconocido como querellante, ofendido y actor civil.
En uno de los recursos de casacin en el fondo se citan seis normas del
Cdigo de Procedimiento Penal, fundamentalmente referidas al mbito probatorio,2 del Cdigo Civil y 3 del Cdigo Penal, concluyendo los recurrentes
que no se ha efectuado una regulacin del dao en relacin al juicio y a lo
establecido a favor de los dems demandantes sino que se ha efectuado una regulacin arbitraria y falta de fundamentos lgicos y racionales condenndolos
al pago de 20 millones de pesos a ttulo de dao moral a favor del demandante
Vctor Gonzlez Vera; que la referida suma resulta superior a las concedidas
para sucesores de los fallecidos en circunstancias que dicho demandante resultase con lesiones graves.
Esto es, a tales sucesores se les otorg un monto inferior, 5 millones de
pesos, en circunstancia que el bien afectado por ellos, la vida, es superior al del
lesionado de autos, integridad.
Concluyen, que la sancin establecida para un cuasi delito de homicidio
es superior a la de uno de lesiones graves.
Siendo la carga de la prueba del actor, en este caso el lesionado, no probo
que la extensin de su dao fuera superior al de aquellos que experimentaron
la prdida de su pariente, por lo que concluyen que segn el espritu general de
la legislacin y la equidad natural, la indemnizacin civil por una lesin debe
ser inferior a la de una muerte.
Despus de desarrollar los antecedentes referidos a la lesin experimentada por Vctor Gonzlez Vera la que se prolongase por un tiempo que ha
excedido un ao, durante el cual se ha encontrado inhabilitado de efectuar sus
labores concluye la Corte Suprema determinando que el dao moral ha sido
44
establecido de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista por el tribunal de

alzada y regulado prudencialmente segn sus facultades discrecionales.
En el segundo recurso de casacin en el fondo, interpuesto por Pullman
Bus Cargo SA, el recurrente seala como infringidas las normas contempladas
en los artculos 478, 484 bis A y 488 bis del Cdigo de Procedimiento Penal
en virtud de haberse determinado su calidad de empleador del acusado Juan
Fuentes Monsalve la que seala no tener, no habiendo la defensa del demandante Vctor Gonzlez Vera acompaado prueba alguna tendiente a acreditar
tal circunstancia.
Se habra alterado la carga de la prueba al asignar un valor probatorio que
no tiene y el no hacerlo respecto del documento, contrato de trabajo entre el
acusado y Transportes Cometa SA, anteriormente acompaado.
La Corte Suprema, despus de determinar que conforme al artculo 4 88
bis del Cdigo de Procedimiento Penal, la prueba de las acciones civiles en el
juicio criminal se sujetar a las normas civiles en cuanto a la determinacin de
la parte que debe probar concluye que le ha correspondido al demandante civil
Gonzlez Vera probar la relacin laboral que afirma existir entre la Empresa
Pullman Bus Cargo SA y el acusado de autos Fuentes Monsalve.
Sin embargo, en base a dos antecedentes existentes en autos, la declaracin indagatoria del acusado en que seala conducir el bus de la empresa
Pullman Bus y un oficio de la Asociacin Chilena de la Seguridad en que
se indica haber atendido a Juan Jess Fuentes Monsalve "funcionario de la
empresa asociada Pullman Cargo SA", se tiene por acreditada la relacin de
dependencia.
Por ltimo, en el tercer recurso de casacin en el fondo se citan diversas
disposiciones legales del Cdigo de Procedimiento Civil, de la Ley del Trnsito, del Cdigo Civil, de la ley I8490 y del Cdigo de Comercio, todas ellas
tendientes a determinar el derecho que le asiste a la recurrente a recuperar los
valores entreg'ddos a los familiares de vctimas y en cuanto a los efectos del
abandono del procedimiento en los trminos establecidos por el artculo IS6
del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es que no se entendern extinguidas
por dicha sancin procesal las acciones o excepciones de las partes perdiendo
estas slo el derecho de continuar el procedimiento abandonado y pudiendo
hacerlo valer en nuevo juicio.
No obstante, 10 expuesto, el tribunal de alzada rechaz la accin intentada por el Consorcio General de Seguros SA en razn de que en otra causa
se declarase el abandono del procedimiento sealando que en atencin a 10
expuesto dicho actor ha perdido el derecho de hacer valer la misma accin en
un nuevo juicio.
En virtud de los fundamentos expuestos, se acoge dicho recurso de casacin en el fondo y dictndose sentencia de reemplazo, se ordena el pago de
la indemnizacin e intereses que se cobran por parte del procesado Juan Jess Fuentes Monsalve y el tercero civilmente responsable Leasing Andino SA,
ANTiGUO PROCESO PENAL
44'
declarando que no existe cosa juzgada derivada del proceso anterior seguido
en sede civil entre las partes, en el cual, como ha quedado dicho, se declar el
abandono del procedimiento.
Al margen de las diversas conclusiones de inters derivadas de este fallo
se destaca la circunstancia de que en trminos genricos, muy simples pero
efectivos se analizan por la sentencia referida las normas legales que se dicen
infringidas por los distintos recurrentes, esto es prescindiendo de un anlisis
especifico de cada una de ellas.
2.
Falta de fundamentacin de los hechos que se dan por acreditados
Uno de los requisitos que el artculo 500 establece para el pronunciamiento de

la sentencia definitiva es que ella (N 4) contenga
las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos atribuidos a los reos; o los que stos alegan en su descargo, ya para negar su participacin, ya para
eximirse de responsabilidad, ya para atenuar sta.
En numerosas situaciones la Corte Suprema estim que las referencias a la

prueba contenidas en los fallos elevados en casacin eran insuficientes, y ello,
incluso, con cierta independencia de si la prueba, segn la materia en cuestin,
deba apreciarse en conciencia o de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
En contra Escobar Navarro la Corte consider que los fundamentos fcticos expresados por la Corte de Apelaciones de Santiago para' revocar la decisin de primera instancia eran insuficientes. Conviene transcribir los prrafos
pertinentes con el fin de poder apreciar qu clase de fundamentaciones han
sido objetadas por nuestro mximo tribunal.
Q!le la Iltma. Corte de Apelaciones [ ... ] tuvo por establecido que el 28 de Enero de 1996,
en circunstancias que el conductor del bus patente LR-57I4 se desplazaba por Alameda
en direccin al oriente por la primera pista de circulacin, al llegar a calle Arturo Prat un
peatn que se encontraba en el bandejn de peatones, en forma sorpresiva baj a la calzada
para cruzar hacia el sur, estrellndose con la punta del costado izquierdo delantero de dicha
mquina y, a consecuencia de ello, Juan Aniquil result con lesiones de carcter grave que
demoraron en sanar por 120 a IS0 das y decidi absolver al procesado por no existir en el
autos antecedentes ni medio de prueba alguno que permita hacerlo responsable de alguna
infraccin reglamentaria de la que se desprenda causalmente la responsabilidad penal que
se le ha atribuido, rovo por acreditada la existencia del cuasidelito de lesiones graves y la
responsabilidad de Escobar Navarro.
Para arribar a tal conclusin y hacerse cargo tanto de la contestacin de la acusacin
como de la demanda civil consider, adems, que deba darse aplicacin, en 10 pertinente, a
10 establecido en los artculos IIlI_, 143 inciso 1, 148, 149, 170 Y 172 Ns 2 Y 10, todos de la ley
18290, sin expresar los medios de prueba que permitan tener por acreditados los hechos que tales
disposiciones regulan. Consider, asimismo, que el accidente se produjo en un paso cebra en
pleno centro de la ciudad, que el conductor no desvirtu las presunciones que lo afectan ni
prob sus dichos en el sentido que el ofendido habra bajado 'sorpresivamente la calzada' y
que la propietaria del vehculo tampoco desvirtu la presuncin de responsabilidad que en el
resarcimiento de los daos le asigna el artculo I74 inciso 2 de la ley r8290.
Q!le, no obstante que la lltma, Corte de Apelaciones de Santiago expresa que del modo
antes sealado se hace cargo tanto de la contestacin de la acusacin como de la contestacin
44'
de la demanda, lo cierto es que elfollo impugnado omite sealar cul es la causa basa! del accidente,
cmo y COn qu medios de prueba la tiene por acreditada, limitndose a enumerar ciertas dposiciones legales que en su concepto debieron aplicarse (ce. 4-5, sin cursiva en el original).
El fallo emitido por la Corte en contraJara Mi//ar es interesante, porque aplica

las exigencias ya enunciadas a la acreditacin mediante presunciones judiciales,
que por cierto es la va ms comn de demostracin de hechos en el juicio
penal. El fallo postula claramente que el deber legal de los sentenciadores es
exponer una a una las deducciones que extraen de la prueba rendida:
Qy.e en efecto, la sentencia de segunda instancia elimin los considerandos 50 y 60 del fallo
de primer grado que razonaban acerca de la participacin punible atribuida al imputado Jara
Millar, COmo autor del delito de fraude tributario por el cual fue condenado y, en su reemplazo,
en elfondamento primero, para convencer a dicho acusado de su participacin punible en tal ilcito,
puesto que ste neg su culpabilidad en l, expres que esa participacidn inmediata y directa fue
comprobada con el mrito de un conjunto de elementos de cargo que enumera deJN0 rrl ISY que slo
son mencionados en cuanto a su naturaleza de ser querella, orden de investigar, declaracin de
testigos, etctera, adems de referir la foja en que dichos_antecedentes se encontraban agregados, a los que en su conjunto les dio el carcter de presunciones judiciales, que cumpliran
los requisitos establecidos en el articulo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal;
Q,ye el artculo 502 del estatuto procesal antes indicado, expresa que si la prueba can que
se hubiese acreditado la culpabilidad del procesado consiste nicamente en presunciones, la
sentencia las expondr una a una. Esta disposicin, que puede resultar bsica para justificar
un reproche de imputabilidad, est relacionada directamente con el N0 4 del artculo 500 del
mismo cuerpo de leyes, que impone el deber de los jueces de fundamentar sus sentencias,
obligndolos a contener en ellas las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por
no probados los hechos atribuidos a los procesados; o los que stos alegan en su descargo, ya
sea para negar su participacin, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar sta.
Q,ye como ya se indic, la sentencia recurrida, para convencer al imputado Jara de su
participacin culpable en el delito por el cual se le acus, expres que su culpabilidad se encontraba demostrada por la concurrencia de presunciones quejluz'rfan de quince actuaciones procesales
que sdlo enumera, pero sin indicar detalle alguno para justificar de donde emanarfa el indicio que
justijicara la imputabilidad del procesado, lo cual resultaba necesario para llegar a ese COnvencimiento [ ... ] De este modo, el fallo en anlisis, no cumple con la exigencia de exponer una
a una las presunciones que han servido de base para establecer la responsabilidad penal del
enjuiciado Jara en el nico hecho punible que fue materia del juicio propiamente tal (cc. 2~,
sin Cursiva en el original).
En contra Sa/azar Espinoza la Corte Suprema cas en la forma de oficio la

sentencia que condenaba al recurrente cama cmplice del delito materia del
juicio sin especificar ni acreditar "qu hechos anteriores o simultneos habra
ejecutado dicho imputado para merecer ese calificativo".
En contra Cartes RijfO se hizo aplicacin de los criterio::; sealados a un
caso de robo con violencia, delito en el que la prueba se aprecia en conciencia.
Dice el fallo:
Q,ye la sentencia de primera instancia, confirmada sin modificacin alguna por aquella impugnada, luego de describir los elementos de juicio que obran en el proceso, esto es, parte
policial, declaraciones del afectado, informe mdico legal de lesiones, informe de investigar
y testimonios de los hermanos del denunciante Juan y Miguel Madrid Miranda y de Sergio
443
Candia Maldonado, expresa que con dichos antecedentes, apreciados en conciencia, tiene por acreditado que terceras personas con el propsito de sustraer especies pertenecientes a Jos del
Carmen Madrid Miranda ingresaron al lugar de su domicilio por un forado y lo golpearon en
la cabeza, provocndole lesiones sin lograr sustraer especies ante la tenaz resistencia opuesta
por el asaltado. La sentencia omite expresar razonamiento alguno parafundamentar cmo, con los
antecedentes que enumera, tiene por acreditado el hecho punible (c. 3, sin cursvia en el original).
Como se puede apreciar, la Corte estim, en forma indudablemente correcta a

nuestro juicio, que el hecbo de que en materia de robo la prueba se aprecie en
conciencia (art. 59 ley n625) en ningn caso libera a los jueces de dar razn acerca
de cmo han llegado a las conclusiones fcticas en que asientan su fallo. Es obvio
que la prctica de enunciar piezas del expediente y concluir sealando que la apreciacin de todas ellas en conciencia permite dar por acreditados determinados
becbos o circunstancias no satisface el objetivo que la ley ba tenido en miras al
exigir a los jueces fundamentar sus decisiones, cual es el de evitar la arbitrariedad y
mostrar la razonabilidad de las decisiones de los magistrados ante los ojos de cualquier ciudadano y en especial de los propios ajusticiados. En la misma linea cabe
mencionar las anulaciones pronunciadas de oficio por la Corte en contra Cuevas
Castro, contra Silva Donoso, contra Olave Gajardo y contra Lazo Saavedra6 .
En contra Tabali Madrid encontramos un pronunciamiento similar, tambin formulado en el contexto de un robo con homicidio, per9 con la diferencia que en este caso el fallo de primera instancia, confirmado por el de segunda,
s contena un cierto examen de las pruebas y de los hechos que se daban por
establecidos a partir de ellas. En este caso la Corte entr derechamente a revisar la suficiencia del examen probatorio efectuado por los jueces del fondo.
Los fundamentos pertinentes del fallo de casacin son los siguientes:
<2.!te el sentenciador de primer grado en su considerando Vigsimo Segundo establece 'que
toda la prueba se ha apreciado en conciencia', 10 cual bajo el punto de vista estrictamente
legal es correcto, atendida la naturaleza del delito por el Ola! se acus a los procesados,pero
apreciar la prueba en conciencia no significa actuar sin fundamento plausible y sin analizar en su
conjunto todas las pruebas, tanto las incu1patorias como las que eximen o atenan la responsabilidad de los imputados, como lo establece perentoriamente el artculo 109 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
O!te, por de pronto, al determinar el hecho punible en el motivo Cuarto,y darle calificacinjurdica de robo con homicidio en el Qyinto, el sentenciador se fundamenta casi exclusivamente en el testimonio singular de Javier Lamas lvarez, que aunque se haya reiterado en
diversas oportunidades, no por eso es constitutivo de declaraciones de varios testigos, y carece,
por lo tanto. de peso probatorio stificiente para dar por establecido por s solo, como presuncin,
un hecho de tal gravedad. Por otra parte, el follo omite realizar una valoracin comparativa
de los diferentes medios de prueba con la declaracin de este testigo singular, y en especial, que el
grupo de los detenidos les haba ofrecido a la vctima y testigo cigarrillos de marihuana en
venta, sin que se haya acreditado la existencia de dicha droga en poder de ninguno de los seis
detenidos, como aparece de los partes de Carabineros de fs 2 y 6, dando por establecido un
hecho gue car~ce de sustento fctico. Adems, que respecto del intento de rabo,la declaracin
6 En todas los casos citados la anulacin fue acordada de oficio por la Corte y en todos ellos la sentencia de
reemplazo modific los hechos que los jueces del fondo haban tenido por acreditados.
444
del testigo Lamas est contradicha, desde el inicio de la investigacin, con las declaraciones de la
totalidad de los detenidos. Los procesados Acevedo y Barahona, que sostienen que paseaban
juntos con los menores Fuenzalida y Robledo, y ste ltimo, afirman unnimemente que el
menor Fuenzalida, que se responsabiliz del homicidio, se qued atrs del grupo para orinar
y cuando los alcanz se mostraba muy nervioso y les confes su participacin en el hecho
punible. Y tampoco considera que en su declaracin de fs. 15 Lamas Alvarez sostiene que se
haban tomado cada uno (la vctima y l) un litro de cerveza, reconociendo que se encontraba bajo los efectos del alcohol, antecedente que podra derivar en su inhabilidad cojo testigo de
acuerdo al artculo 460 N S del Cdigo de Procedimiento Penal, ponderacin a la que estaba
obligado a realizar, precisamente por la forma como se valora la prueba.
Que al determinar la participacin de los imputados, establece en los motivos Dcimo
Cuarto y Dcimo Quinto que al declarar Barahona y Acevedo que llegaron a Barranquilla el
Sbado por la noche y que salieron con Robledo y Fuenzalida a dar una vuelta por la pIaya,
ese solo hecho es para el Juez constitutivo de confesin, en circunstancias que siempre negaron su
participacin, lo que a su vez est ratificado por las declaraciones de los otros presuntos partcipes en el hecho, de modo que a lo menos debt' llevarle a anaHzar la calificacin que realizaron
los encausados (ce. 4-6, sin cursiva en el original).
Que en la acreditacin del hecho punible y la participacin de los sentenciados, el tribunal de primera instancia dej de cumplir la exigencia del numeral 40 del artculo 500 del
Cdigo de Procedimiento Penal, como se desprende de lo relatado con anterioridad, pues no
se ha efectuado las consideraciones que le exige la ley, aparte de no considerar ni analizar testimonios que son esenciales para resolver en cuanto al hecho punible y la participacin.
Que la Corte de Apelaciones al dar por satisfactorias - con la excepcin que se destacar ms
adelante - todas las conclusiones del sentenciador de primera instancia, 'particularmente la aportada por el nico testigo presencial de los hechos (Lamas) debidamente apreciada en conciencia', ha hecho suyos todos los vicios demostrados en la sentencia de primer grado, resultando
sorprendente esta conclusin toda vez que en el fundamento de la sentencia 5) de la sentencia
de segundo grado se hacen consideraciones para determinar la falta de participacin del condenado Barraza, aceptando como verosmiles, incluso, las declaraciones de los presentantes
implicados en el hecho, como son el menor Fuenzalida (autor del homicidio segn su confesin de fs S), Robledo (fs. 17), Barahona (fs. 18), Acevedo (fs. 18 vta.), Tabal (fs. 17 vta.) y el
testigo Bustamente (fs. 357), este ltimo que exculpa a Tabal y que no fue considerado en el
anlisis de las pruebas respecto de dicho procesado.
Oye los errores formales que se han destacado constituyen la causal del artculo 541
N 9 del Cdigo de Procedimiento Penal, con influencia substancial en 10 dispositivo de la
sentencia, 10 que habilita a este tribunal para anular el fallo de segunda instancia (ce. S-lO,
sin cursiva en el original).
Como se puede apreciar, el fallo de la Corte contiene todo un replanteamiento

de la prueba, pero no como sustento de la decisin de reemplazo, sino como
fundamento de la decisin anulatoria. A juicio del tribunal de casacin, la
prueba haba sido mal ponderada y ello le permita anular el fallo de la Corte
de Apelaciones. Pero es muy discutible que la Corte Suprema pueda legtimamente efectuar un examen de esa clase. Los alcances de la causal establecida
en el artculo 541 N 9, en relacin con el artculo 500 N 4, en ningn caso habilitan al tribunal que conoce del recurso a realizar la labor del juez del fondo
y verter sus propias estimaciones acerca de cmo debi ser valorada la prueba.
Eso es con toda claridad un pronunciamiento de instancia, y tericamente la
casacin no 10 es. Distinto es el caso en que la sentencia recurrida es anulada
445
por carecer de una exposicin sobre la ponderacin probatoria, o porque la

revisin de la prueba que en ella se lee resulta incompleta, pues lo mnimo
que ha de exigirse a un fallo que se pronuncia conforme al mrito del proceso
es que pondere todo lo obrado en ste. Algo de eso se observa en el fallo comentado, pues efectivamente reprocha al de primera instancia no considerar
determinados elementos probatorios. Sin embargo, es tambin muy ostensible
que el pronunciamiento de la Corte no se limita a ello, sino que hace pie fundamentalmente en las discrepancias que abrigaban los ministros de la Corte
Suprema con respecto a la fijacin de los hechos realizada en las dos instancias
previas del juicio. Es posible, en todo caso, que hayan tenido buenas razones
para ello, pues la sentencia de reemplazo revoc la sentencia de primera instancia y absolvi a los acusados del delito por el que venan condenados a la
pena de quince aos y un da de presidio mayor en grado mximo.
CJVquisitos de admisibilidad
PATROCINIO ESPECIAL
Uno de los requisitos formales de admisibilidad que la Corte Suprema cautela

celosamente es que el mandatario que interponga el recurso de casacin en
el fondo (o en la forma, pues se tratara de un requisito general) cuente con
facultades especiales para ello, es que el mandatario que lo interponga cuente
con un mandato especial para ello. En contra Muoz Barahona ese fue precisamente uno de los motivos que esgrimi la Corte para desechar el recurso de
casacin en el fondo, toda vez que el mandatario contaba slo con un "patrocinio [ ... ] asumido para la tramitacin del proceso en general", lo que a juicio
de nuestro mximo tribunal no es suficiente. Ya se ha comentado en otro lugar
la exigencia de este requisito.
RESOLUCIONES RECURRIBLES
De conformidad con los prrafos pertinentes del artculo 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el recurso de casacin en el fondo solo procede en contra
de sentencias inapelables, sean definitivas o interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin y que hayan sido pronunciadas
por una Corte de Apelaciones. Por alejarse - a juicio de la Corte - de estos
parmetros, fueron declarados inadmisibles diversos recursos de casacin durante el perodo examinado.
En contra Carrasco Retamal el demandante de restitucin en cuaderno separado en una causa criminal incoada por los delitos de apropiacin indebida y usurpacin, recurri a la Corte Suprema solicitando que se casara la sentencia de segunda
instancia recada en dicha demanda. Al mismo tiempo, intentaba que se casaran las
decisiones confirmatorias del cierre del swnario y de la negativa a reabrirlo.
446
En relacin COn estas ltimas, la Corte expres lo siguiente:

Qy.e la resolucin que dispone el cierre del sumario y la que rechaza Su reapertura no son
sentencias definitivas ni interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin, en trminos que autoricen la interposicin del recurso de casacin en contra
de aquella que las confirma, de tal manera que en este aspecto el recurso debe declararse
inadmisible atendiendo a la naturaleza de la resolucin recurrida Ce. z).
y respecto de la sentencia que revoc la decisin civil de la sentencia de primera instancia, la Corte sostuvo:
Qye, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del articulo 5 del Cdigo de Procedimiento
Penal, las acciones que tienen por objeto la restitucin de una cosa deben deducirse precisamente ante el juez que conozca del respectivo proceso penal, 10 que constituye una excepcin a
la norma general que permite ejercitar separadamente las acciones para perseguir las responsabilidades civiles provenientes de un hecho punible. De 10 anterior se sigue que se trata de una
peticin subordinada al mrito de 10 que se resuelve en el proceso penal mismo y, en tal sentido,
no puede tener carcter de definitiva la sentencia que ordena la restitucin si no se ha acreditado la
existencia de un delito; en consecuencia, la resolucin que la revoca, tampoco tiene tal carcter,
lo que hace improcedente deducir en su contra el recurso interpuesto, el que deber entOnces
declararse inadmisible (c. 3, sin cursiva en el original).
A nuestro juicio la decisin de la Corte es equivocada. sta fundamenta la inadmisibilidad del recurso en la dependencia que efectivamente existe entre la
accin penal y la accin civil que se entabla en el juicio criminal, pero la verdad
es que ello en ningn caso determina la naturaleza jurdica de la resolucin
que recae sobre la demanda.
La accesoriedad de la accin civil en el proceso penal tiene dos vertientes, una procesal y la otra sustantiva o material. Con la primera nos
referimos al grado de dependencia de la accin civil respecto de la marcha
y continuidad del proceso penal, y que se manifiesta en dos aspectos. Por
------Jln-a -parte,-en-queJa-tramitacin_de __ 1a__ demanda_tendr-que-adaptarse-a-1a--------estructura del proceso penal al que accede7; y por la otra, en que la tramitacin de la accin civil quedar condicionada a la subsistencia del proceso
penal.
El tema de la accesoriedad material, en cambio, concierne a las relaciones
entre la decisin penal y la decisin civil contenidas en la sentencia. El nudo
de la cuestin es si acaso para acoger una accin civil en el proceso punitivo se
requiere de una correlativa condena en 10 penal, o si, por contrario, es posible
condenar civilmente a una persona que en la misma sentencia resulta absuelta
de la acusacin ormulada en su contra.
7 y entonces, tendr que ser interpuesta en la fase de acusacin del plenario (hasta antes que se notifique al
imputado la acusacin del tribunal), no habr posibilidad de subsanar vicios formales, COmo tampoco habr
trmites de rplica o dplica; ser necesario indicar en la misma demanda los medios de prueba de que
el actor har uso, y adems, la procedencia, oportunidad, forma de rendicin y sobre todo el valor de estas
pruebas se sujetar a las disposiciones del cdigo de procedimiento penal. Del mismo modo,la casacin en
la fonna contra la decisin civil contenida en la sentencia penal se sujetar a las causales penales en cuanto
les sean aplicables, y a las del Cdigo de Procedimiento Civil en lo que atae a la ultra petita, a la casa
juzgada y a la eventual contradictoriedad de las decisiones que contenga.
447
La opinin dominante "en nuestro pas se ha inclinado por la primera tesis.

Alessandri sostiene en este punto que
si el proceso (penal) termina por el sobreseimiento o la absolucin del procesado por no ser
delito o cuasidelito el hecho que se investiga o por no hallarse acreditada su existencia, el
tribunal que conoce del proceso no puede pronunciarse sobre la accin civil ejercitada ante
l; carece de competencia para ello. El juez que conoce del proceso penal slo es competente
para conocer de la accin civil cuando sta nazca de un delito o cuasidelito que sea, a la vez,
penal (artculos 10 y 12 del Cdigo de Procedimiento Penal); su jurisdiccin no va ms all
de 10 criminal: Lo exclusivamente civil es extrao a ella8.
Aunque en un principio fue de opinin contraria a aceptar la posibilidad que

el juez penal condenara civilmente al reo que era absuelto de la acusacin en
la misma sentencia, Ortzar vari con el tiempo su posicin, llegando a sostener que si el proceso penal se paralizaba por obra de un sobreseimiento, por
ejemplo, poda continuarse su tramitacin para el solo conocimiento y fallo de
la demanda civil. Segn este autor
si la sentencia del proceso penal, fallando la cuestin penal, resuelve que no hay delito penal y
absuelve al reo, deber por esta sola circunstancia declinar pronunciamiento sobre la accin
civil vlidamente intentada y desenvuelta? Ahora creemos que no. La no existencia del delito
penal no impide por s sola el fallo de la accin civil. La circunstancia que la sentencia no
declare o no constate la existencia de un delito penal no puede privar de competencia al juez
del proceso penal para fallar la accin civil9.
En otra partero hemos expuesto ampliamente nuestra opinin en el sentido

que la decisin civil no depende en modo alguno de la condena o absolucin
penal, punto que el Cdigo Procesal Penal ha resuelto con texto expreso (art.
67) en ese mismo sentido.
Desde nuestro punto de vista, por consiguiente, lo nico que caba discutir
frente a una sentencia que acoga la demanda civil, pese a encontrarse sobreseda
----- -lacal1sa-p-erfal-en-la-que-se-haba-interpuesto,-era-la-accesoriedad.procedimentaL
de la accin y, por lo tanto, las facultades del tribunal del crimen y de la Corte de
Apelaciones para pronunciarse respecto de ella en tales circunstancias. Por eso, si
a juicio de la Corte en un caso como ese no debi emitirse un pronunciamiento
sobre la accin civil, lo que proceda era casar, y no declarar inadmisible el recurso
aduciendo que la resolucin correspondiente no era una sentencia definitiva, pues
con ello solo dej a firme una decisin que, siguiendo esta lnea de pensamiento,
no debi ser pronunciada. Y si su tesis era que el tribunal s poda pronunciarse
sobre la demanda, pero en ningn caso acogerla por no haber terminado el juicio
con una condena en 10 penal, entonces debi reconocer que la resolucin atacada
8 Alessandri, A: De la Respmsabilidad Extracantractuol en el Derecho Civil Chileno (Santiago,: Editorial
Universitaria 1943), p. 497
9 Ortzar, W: "NOta a una sentencia", en 21 Re'lJista de Ciencias Penales (1962), pp. 176ss_ A esta posicin
adhiri posterionnente Maria Gabriela Domnguez en su obra sobre Las acciones ci'/Jiles en el procesa pmal
(Santiago: Carlos E Gibbs, s.f).10 De la Fuente, F: "La acumulabilidad de la accin civil en el proceso penal", en Court, E etal: Derecha de
Daas (Santiago: Lex:isNex:is, 2002), pp. 1U-I47.
448
era en verdad un.a sentencia definitiva, aunque solo fuera para tenninar desestimando el recurso, por entender que la resolucin de la Corte de Apelaciones que
daba aplicacin a ese criterio de accesoriedad material era COrrecta.
En contra Iribarren Malina la Corte declar inadmisible el recurso interpuesto por e! condenado en contra de la sentencia que le impuso la pena de
tres aos y un da de presida como autor de diez delitos de giro de cheque, sin
concederle la posibilidad de cumplir la pena en alguna de las formas alternativas de la ley 18216. La Corte consider que e! recurso enderezado a discutir
esta ltima decisin era inadmisible:
La Corte Suprema considera que tampoco es casable en e! fondo la resolucin que se pronuncia sobre la prescripcin parcial o total de la pena. As lo declar en contra Alcntara Venegas yen contra Escobar Gonzlez. La razn en este
Caso es distinta y se ajusta a la regulacin de este recurso y a la clasificacin de las
resoluciones judiciales contenida en e! artculo 158 de! Cdigo de Procedimiento
Civil, malamente aplicable en materia procesal penal a falta de normas especiales en e! cdigo del ramo. El punto, en efecto, es que como la prescripcin
gradual o total de la pena se genera con posterioridad a la ejecutoria de! fallo, la
resolucin que se pronuncia a su respecto no puede constituir ni una sentencia
definitiva (ya dictada en e! proceso), ni una sentencia interlocutoria que ponga
trmino o impida la prosecucin de! juicio (concluido con anterioridad).
Oye el recurso se sustenta en la causal primera del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento
Penal, y por su intermedio se persigue invalidar el fallo en la parte que le niega los beneficios
de la Ley 18216, y la sentencia de reemplazo le conceda el beneficio que correspondiere de los
contemplados en dicha ley.
REQUISITOS DE FUNDAMENTACIN
Qye en tales condiciones el libelo no resulta admisible desde que el otorgamiento o el

rechazo de los beneficios que establece la Ley 18.216, no forma parte de la cuestin Controvertida que deba decidir la sentencia recurrida, y por ello no constituye, por su naturaleza, una
sentencia definitiva ni tampoco una interlocutoria que haga procedente la casacin (cc. 2""""3).
No compartimos este punto de vista, por desgracia predominante en todos

los niveles de nuestra judicatura. Por cierto, hablar de la cuestin Controvertida no es propio de un juicio penal, porque aqu no est en juego una
controversia civil determinada por las pretensiones de un demandante y las
excepciones de un demandado, sino la aplicacin potestativa de la ley penal.
El juicio entero versa sobre el delito y la pena, y tambin sobre la formas
Como sta debe cumplirse. No hay ningn motivo valedero para aseverar
que la decisin en torno a las formas alternativas de cumplimiento de las penas privativas de libertad no forme parte del asunto que debe resolverse en
e!juicio (art. 15 8 CPC).A1 pensar as se olvida que la forma de cumplimiento
de la pena es en e! fondo la pena misma, no slo en e! plano de los hechos,
sino tambin desde el punto de vista de su estatuto jurdico. Una sentencia puede otorgar un determinado beneficio a un condenado precisamente
porque la pena impuesta puede ser cumplida, por disposicin de la propia
ley, bajo un determinado rgimen de libertad o de reclusin nocturna. La
pena misma, esto es, la respuesta represiva estatal frente al delito, consiste
precisamente en esa privacin o restriccin de derechos que el individuo
deber soportar. La decisin sobre si se le privar de-libertad o no, es indudable e ine!udiblemente una decisin sobre la pena que le ser aplicada. La
determinacin de en qu forma se van a afectar los derechos fundamentales
de la persona solo puede hacerse en virtud de una sentencia definitiva. No
tiene sentido decir que esa decisin es ajena a la resolucin del juicio, que
no forma parte de la sentencia definitiva y, peor aun, que no constituye Una
sentencia de ninguna clase. Si eso fuese efectivo, tampoco causara cosa juzgada y la decisin adoptada a su respecto siempre podra ser revisada, 16 que
sin embargo nadie admitira.
449
II
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Para nadie es un misterio que en materia de fundamentacin de los recursos

de casacin en el fondo la Corte Suprema suele ser bastante exigente, de forma tal que si, por ejemplo, se invoca como causal de casacin una distinta de la
que la Corte estima que podra haberse configurado, lo rechaza.
Este criterio cobra tambin aplicacin cuando la Corte rehsa conocer
de un recurso por estimar que el recurrente no ha precisado adecuadamente
la causal que invoca o es de algn modo dubitativo, como cuando esgrime
causales en forma subsidiaria.
.
1.
Fundamentacin contradictoria
En contra Cerda Castillo la Corte desestim e! recurso interpuesto por la defensa en una causa por trfico de estupefacientes por considerar que la fundamentacin era contradictoria. El recurso se fundaba en la causal de! N02 del
artculo 546, esto es, en haberse hecho una calificacin equivocada del delito,
pero en uno de sus pasajes sealaba que de haberse acogido los argumentos de
la defensa e! acusado tendra que haber sido absuelto. Analizando e! planteamiento de! defensor, la Corte seala lo siguiente:
Por la causal de casacin que invoca (N 2 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento
Penal), arriba a la conclusin que la sentencia ha hecho una calificacin equivocada del delito
en virtud de la cual ha impuesto pena, puesto que como el condenado no estaba traficando
slo 10 hace responsable de la falta del artculo 41 de la ley 17322, y acto seguido, cuando explica
cmo la infraccin ha influido en lo dispositivo delfollo, sostiene que de no haberse producido las
infracciones de ley sealadas y de haberse acogido las razones de la defensa, las del informe
de la fiscal judicial y las del voto de la minora se habra llegado necesariamente a la conclusin de
que Cerda Castillo es inocente del delito imputado y en definitiva es absuelto. Finalmente, termina
solicitando que en definitiva se invalide la sentencia y se dicte la correspondiente sentencia
de reemplazo.
~e del planteamiento del recurso resalta a simple vista que se funda en infracciones legales
que de no haberse cometido habran tenido como resultado que la accin de autos se hubiese calificado de falta conforme al artculo 41 de la ley 17322 ya que en autos hay antecedentes que la droga
en poder del encausado 10 era para su consumo personal y, por otra parte y en forma copulativa,
45
se habra llegado necesariamente a la conclusin que era inocente del delito de trfico imputado y
en definidva deba ser absuelto, dejando en manos del tribunal de casacin la responsabilidad de
dictar sentencia de reemplazo sin formularle peticiones expresas al respecto.
Tal formulacin del recurso de casacin en el fondo no se compadece con su carcter
extraordinario, formal y de derecho estricto. Ambos motivos fundantes y el sealamiento de
la manera de cmo influyeron las imputadas infracciones legales en la decisin final de la
sentencia, resultan a todas luces abiertamente contradictorias (ce. 1-2, cursivas agregadas).
Por razones muy semejantes fue tambin declarado inadmisible el recurso interpuesto en contra Montes Peral aunque en este caso esa decisin se adopt
slo despus de haberse desechado la indicacin previa de! ministro seor Juica en e! sentido de hacer uso de las facultades para casar en e! fondo de oficio
la sentencia, pues, a su juicio, la conducta del condenado no constitua trfico,
sino slo una hiptesis de consumo de esrupefacientes.
Fmalmente, tambin se consider contradictoria la invocacin de las causales de los nmeros I y 3 del artculo 546 en contra Iturra Barra, en un supuesto
en que el recurrente intentaba sostener que la sentencia deba ser anulada por
castigar como concurso de dditos un supuesto de concurso de leyes entre las
figuras de porte y tenencia ilegal de armas. Efectivamente e! encuadramiento
no era el mejor, pero debe concederse a favor de la defensa que acomodar una
argumentacin como esa a las causales del artculo 546 no resulta fcil, pues
sea que se escoja la del N 2 o la de! N 3 de todas formas el recurso dejar
expuesto algn flanco al juicio de consistencia que pueda hacer la Corte entre
los supuestos de la causal invocada y los argumentos utilizados para demostrar
la errnea interpretacin de la ley.
2.
Causales subsidiarias
En contra Saavedra Salas la Corte rechaz la casacin en el fondo solicitada

por el condenado sosteniendo que este recurso no admite la invocacin de
causales en forma subsidiaria. Dice e! fallo:
Finalmente concluye que ha sido condenado por delito que no existe y que no ha cometido,
se le ha condenado sin pruebas, en base a meras presunciones que no cumplen con el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal y subsidiariamente, que se le ha condenado a
una pena privativa de libertad mal configurada y excesiva, sin considerar debidamente las
dos circunstancias atenuantes que lo fovorecen. Por ltimo, sostiene que de no haberse cometido estas infracciones de ley habra sido necesariamente absuelto o sobresedo definitivamente o se habra aplicado una pena inferior remitida conforme la ley I82I6 Cc. TI, destacado
en el original).
Oye, por otra parte, como se ha destacado con anterioridad, al invocarse la causal N 3
ella incluye cualquier razonamiento destinado a mitigar la pena, mediante la aplicacin de
una atenuante ms que debera haberse considerado, 10 que constituye que el recurso sea contradictorio pues por una parte se solicita la absolucin y por la otra, una disminucin de pena,
o lo que es lo mismo, se presentan peticiones subsidiarias o alternativas, lo que no es posible en un
recurso de derecho estr.icto, adems que se han invocado como normas infringidas disposiciones
que, respecto del hecho ilcito investigado en autos, no son aplicables de ninguna manera CC.
I5, sin cursiva en el original).
45'
Parece en verdad un exceso equiparar las peticiones subsidiarias con las peticiones contradictorias, pues evidentemente no son lo mismo. De hecho, bajo
ningn respecto el ordenamiento procesal admite la contradiccin, pero s admite, y con cierta generosidad, la formulacin de peticiones incompatibles entre s con tal que sean planteadas unas en subsidio de las otras. No hay ninguna
razn para sostener que ello no pueda hacerse en el recurso de casacin, pues
el argumento de que este recursO sera "de derecho estricto", aparte de reflejar
cul es la actitud con que la Corte 10 enfrenta, estrictamente no dice nada.
Si con ello se quiere expresar que este recurso mira nicamente a la correcta
aplicacin de la ley, eso es efectivo, pero tambin lo es que ello en nada afecta
a la manera como pueden ser planteados los argumentos Y peticiones del recurrente. Esto es particularmente cierto si se piensa que a travs del recurso
de casacin no se pretende obtener una declaracin abstracta de la voluntad
de la ley, la que por lo dems puede no ser tan obvia, sino un pronunciamiento. sobre si se la ha aplicado correctamente al caso _concreto o no, lo que por
cierto admite muchos ms matices todava. Se dir, por ejemplo, que cuando
el recurrente expresa subsidiariamente los mismos argumentos que dan lugar
a votos de mayora y de minora en la Corte, le entrega una fundamentacin
indigna de ser considerada por ella? Si a esto se agrega que la propia Corte
Suprema ha variado su postura acerca de la interpretacin que debe hacerse
de algunas de las causales contenidas en e! artculo 456 y que tampoco es uniforme la interpretacin que hoy hace de ellas, se ver de inmediato que no slo .
es admisible sino que es enteramente justificado recurrir a planteamientos
subsidiarios para obtener un pronunciamiento de la Corte sobre determinada
materia de derecho atingente al caso.
Influencia en lo dispositivo delfollo

Otra de las exigencias generales aplicables a la casacin en el fondo penal y
civil es que el error de derecho que se invoque haya incidido sobre la decisin
adoptada en la sentencia recurrida (arts. 535 CPP Y772 CPC). Por incumplir este
requisito desech la Corte Suprema e! recurso interpuesto por la defensa de!
condenado en contra Donoso Maturana.
El recurrente arga que se haba hecho una mala aplicacin de la agravante especial contenida en el artculo 456 bis de! Cdigo Penal en e! caso de
su representado, toda vez que el otro participante en el robo careca de antecedentes penales y por ello no poda configurarse la circunstancia de ser dos o
ms los malhechores.
Sin entrar en consideraciones sustantivas, la Corte seal:
Oye el recurso no puede admitirse en razn de que, incluso de ser efectiva la infraccin denunciada, ella no influira en lo dispositivo del fallo, puesto que en el evento de no considerarse
agravante alguna, quedara exento de circunstancias modificatorias-de responsabilidad penal, caSO en el cual el tribunal puede recorrer toda la extensin de la pena al aplicarla, siendo sta
una facultad de los jueces del fondo que no puede atacarse por la va de la casacin Cc. 3)
45 2
'j
::\
I
I
I,
i,
el examinado, 'es perfectamente procedente un recurso de casacin en el fondo, fundado en

esta parte de la causal la del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal.' Ahora bien,
como es efectivo que de un tiempo a esta parte se ha producido alguna incertidumbre en este
punto, motivada por una actitud dubitativa al respecto de la jurisprudencia de esta misma
Corte, vale la pena ahora efectuar una precisin sobre el particular, que oriente las actuaciones futuras de los recurrentes.
Q1te, aunque este tribunal respeta la opIn del profesor Ortzar Latapiat sobre la materia, no puede coincidir con ella, y por 10 tanto, tampoco con el recurrente, pues eS 10 cierto
que el texto del N 1 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal apenas permite
abrigar dudas sobre su verdadero sentido. En efecto, de l se deduce que esa causal est dada
para reclamar slo de aquellos casos en los cuales, si bien se reconoce que un cierto procesado
ha tenido una participacin punible en el delito, se estima que la calificacin que de ella se
ha hecho por la sentencia impugnada es equivocada; como por ejemplo, si se ha considerado
autor a quien slo debera ser estimado cmplice o viceversa.
Oye, para concluir de esta forma, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) Desde luego, la disposicin se refiere a que la sentencia hubiera cometido error de
derecho 'al determinar la participacin que ha cabido al condenado en el delito'. En otras
palabras, da por supuesto que al sujeto ha cabido participacin en el hecho,y que el error slo
se refiere a la ndole de la que se le imputa en el fallo. En cambio, parece imposible extender
su sentido hasta hacerla abarcar las situaciones en las cuales el error se hace consistir en que
se ha apreciado una participacin que no existi en absoluto. b) Reafirma el punto de vista
expuesto, que la norma examinada exprese que la consecuencia del error ha sido imponer al
individuo 'una pena ms o menos grave que la designada' en la ley. Nos parece obvio que
as no se puede estar refiriendo a casos en que la participacin se encuentra completamente
excluida, pues para tales situaciones la ley no designa pena alguna. Decir que el concepto
'ninguna pena' puede ser comprendido por la idea de 'pena menos grave' es, en opinin de
esta Corte, ir demasiado lejos en la extensin del sentido de la norma. En rigor, lo que' es
menor' resulta igualmente contrastante con lo que 'no es' que lo que "es mayor"; en definitiva,
tal comprobacin constituye slo la del principio de identidad que subyace a toda forma de
pensamiento lgico y, por consiguiente, establece un lmite que no puede ser sobrepasado
por la tarea hermenutica. c) Confirma lo expuesto que la disposicin hable de imponer 'al
delincuente'una pena, etc. No puede ser que el legislador haya querido designar como 'delincuente' a quien no particip en el hecho punible. Tambin aqu una interpretacin como la
que se propugna en el recurso sera irracional.
Oye, por las razones expuestas en los razonamientos anteriores, este Tribunal de Casacin estima que la causal contemplada en el artculo 546 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Penal no es idnea para sostener la nulidad de una sentencia cuando de 10 que se trata es de
afirmar que al sentenciado no ha cabido participacin alguna en el delito. Por este motivo,
excepcionalmente, en ausencia de una causal sustantiva en la que apoyar la pretensin del
recurrente, este es quizs el nico caso en que resulta admisible acudir para hacerlo nicamente a la causal adjetiva de casacin contenida en el N 7 del tantas veces citado artculo
546 del Cdigo de Procedimiento Penal, la cual, como ya se ha expresado, no fue invocada
en este caso (ce. 2-6).
No compartimos la oplTIlon del recurrente en cuanto al sentido de las

expresiones empleadas en el articulo 456 bis del Cdigo Penal, pero tampoco
compartimos la de la Corte. Pues, aunque formalmente es cierto que ante
la ausencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal el.
tribunal podra recorrer la pena en toda su extensin, no lo es menos que
la determinacin de la pena especficamente impuesta dentro del margen
legal debe ser justificada, tanto porque as lo exigen los criterios generales de
fundamentacin de las decisiones adoptadas en la sentencia, cuanto porque en
esta materia son tambin aplicables los criterios contenidos en el artculo 69
del Cdigo Penal. Por ello, si desaparece la base que sustentaba la imposicin
de una pena de diez aos y un da, en lugar de una de cinco aos y un da
de presidio, la Corte no puede recusarse de examinar el recurso esgrimiendo
simplemente que el tribunal de todas formas ha podido imponer una u otra
sancin, porque de ser efectivo el error de derecho invocado por el recurrente
la sentencia carecera de los fundamentos justificativos de la decisin adoptada
y entonces procedera casarla en la forma de oficio.
Causales
ERRNEA DETERMINACIN DE LA PENA
453
Desde hace algunos aos a esta parte la Corte ha variado el enfoque que da a
esta causal para pasar a entender que ella solo comprende los casos en que la
aplicacin errnea de la ley penal recae sobre el grado de participacin atribuido al acusado, pero sin abarcar las hiptesis de atipicidad de la forma de
intervencin que se le atribuye.
En varias ocasiones la Corte hizo aplicacin de este criterio, desechando
por consiguiente los recursos que consider mal planteados. La explicacin
ms detallada de este punto de vista se contiene en la sentencia emitida en
contra Castro jV10lina a raz del recurso interpuesto por la defensa de uno de los
condenados a cinco aos y un da de presidio como autor del delito de trfico
de estupefacientes, y en el que se solicitaba una recalificacin de la participacin atribuida a aqul. El fallo de casacin dice, en lo pertinente:
Sin embargo, es un hecho establecido en el considerando quinto del fallo de primera instancia, reproducido ntegramente por el recurrido, que 'a los procesados', entre los cuales se
encuentra Castro, 'les ha cabido participacin en calidad de autores en la comisin de los hechos que fueron objeto de la acusacin' y, en consecuencia, para poder alterar esa constatacin
fctica, habra sido necesario que el recurso invocara la causal del artculo 546 del Cdigo
de Procedimiento Penal, nica que, de ser acogida su concurrencia, habilita a este Tribunal
de Casacin para efectuar modificaciones como las pretendidas en el recurso.
Qy.e, a mayor abundamiento, para alegar la falta de participacin del procesado Castro,
el recurso invoca, como se ha dicho, la causal la del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento
Penal e, incluso, hacindose cargo de que la procedencia de sta para tal efecto es dudosa,
acude a la autoridad de Waldo Ortzar Latapiat, 'Las causales del recurso de casacin en elfimdo
en materia penal~ Santiago, 1958, pgina 303, quien efectivamente sostuvo que, en casos como
-r
En la lnea de excluir de la primera causal del articulo 546 el supuesto en que

la sentencia castigue una forma de intervencin penalmente irrelevante, se
ubican tambin las sentencias pronunciadas en contra Osorio Osorio yen contra
Miranda Tapia.
Sin embargo, a diferencia de lo que sugiere el ltimo considerando de la
sentencia arriba transcrita, en cuanto a que en ausencia de una causal referida
____...L~---=--
454
FEliPE DE LA FUENTE HULAUD y FERNANDO FARREN CORNEJO
al caso en que se califique como punible una intervencin no castigada en la

ley habra que recurrir a la causal prevista en el N 7 del artculo 546 (infraccin
de la ley reguladora de la prueba)", otros fallos emitidos sobre el mismo punto
derivan al recurrente a la causal del No 3 del mismo artculo (la sentencia califica como delito un hecho que la ley penal no considera como tal).
Es 10 que se sostiene en contra Bordones CamPillay:
recurrir por esta va a los casos en que efectivamente exista un error de derecho (y no de hecho), y facilitar la comprensin y el anlisis delos argumentos
invocados. Pues bien, cul podra ser el sentido, entonces, de rechazar un recurso de casacin por entender que 10 expuesto por el recurrente tiene cabida
en una causal distinta de la citada por l? A nuestro juicio, ninguno que tenga
que ver con el control de la situacin del condenado frente a la ley penal, que
es lo nico que importaI2
Es ostensible tambin el hecho de que la misma jurisprudencia de la Corte mina las bases de su argumentacin. Porque si el motivo del rechazo de tales
recursos es que no se ha invocado la causal que sera atingente al problema
planteado, 10 menos que puede pedirse es que la propia Corte tenga claridad
acerca de cul sera la forma idnea de plantear el problema, 10 que ciertamente no ocurre cuando algunos fallos insinan para el mismo caso la aplicacin
de la causal tercera y otros la sptima del mismo artculo 546.
Por ltimo, tampoco nos parecen convincentes las razones que mueven a
la Corte a entender que la causal del N 1 del artculo 546 es inaplicable cuando
lo que se sostiene en el recurso es que la intervencin atribuida al condenado
es impune.
El primer argumento que se cita en este sentido es que al aludir a un error
cometido "al determinar la participacin que ha cabido al condenado en el
delito", dicha causal "da por supuesto que al sujeto ha cabido participacin en
el hecho, y que el error slo se refiere a la indole de la que se le imputa en el
fallo". Sin embargo, el sentido que se atribuye a la palabra "participacin" en
este razonamiento nos parece equivocado. La participacin es primariamente
un hecho: el de la intervencin en el delito, que como tal admite una calificacin o encuadramiento posterior en alguna de las categoras que contempla
nuestra ley. Lo nico que el precepto da por supuesto es lo primero, es decir,
una intervencin concreta atribuida a un individuo, de modo que a partir de
esas puntuales expresiones del legislador no cabe entender que la valoracin
como punible de una intervencin que no lo es quede fuera de los alcances de
la causal comentada.
Qye para una adecuada resolucin del presente recurso conviene interpretar el sentido, estructura y sintrucis del referido artculo 546 para poder determinada adecuadamente la causal
invocada por el recurrente.
Desde luego se aprecia que de las siete causales que integran dicho precepto, la primera
causal se refiere al sujeto delincuente, de la segunda a la sexta se refieren a problemas de calificacin juridica de los hechos y la sptima se refiere a la violacin de las leyes reguladoras
de la prueba.
En cuanto a la rra. Causal y aplicando principios de sintaxis se llega a concluir que el

delincuente acepta su intervencin en el delito, pero discrepa de la pena aplicada al considerarla mayor a la estipulada en la ley, tambin le permite reclamar por que la sente1!cia comete error
de derecho al determinar la participacin en el deNto, participacin que no podra ser otra que como
autor, cmplice o encubridor de acuerdo al artfculo I4 del Cdigo Penal, que seala a los responsables
criminalmente de los de/itos. Por ltimo, tambin podr alegar la errada calificacin de los
hechos que constituyen atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad en los ilcitos
por el que ha sido condenado.
En sntesis a travs de esta causal el delincuente reconoce que est involucrado en el ilcito, pero cuestiona el quantum de la pena, su participacin como autor, cmplice o encubridor o por las atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad en el delito o naturaleza
y grado de la pena,
Qye para que prospere un recurso de casacin en el fondo en materia pena, el recurrente
debe fundamentar su accin de nulidad en alguna o algunas causales previstas en el artculo
6
54 del Cdigo de Procedimiento Penal, y las que se utilicen deben corresponder con la
situacin considerada en la sentencia cuya nulidad se pretende.
Qye el recurrente expresa que su defendido limit su actuacin a lijar y borrar la marca
'H. Briones' de casetas elsticas que estaban en las bodegas de Codelco, como tambin a lavarlas, pintarlas y trasladarlas dentro del recinto de la Empresa, todo ello en cumplimiento a
rdenes de su jefe. Tal actuacin lo considera un hecho lcito, por lo que pide SU absolucin.
Qye como se ha dicho, el recurrente invoca la causal Ira. Del referido artculo 54 , que
6
Como se ha demostrado en el considerando 20 de esta sentencia, supone que el imputado
acepta que ha habido delito, pero discrepa de la calificacin penal de su intervencin en el
delito y de la consiguiente pena que Se le ha impuesto. Pero, el recurrente alpedir la absolucin
del encartado al haber intervenido en hechos que considera lcitos, debi invocar la causalJra. del
mismo cuerpo legal, que autoriza declarar la nuNdad de una sentencia al calfftcar como delito a un
hecho que la ley penal no considera como tal, y que es lo que pretende el recurso que se estudia
(ce. 2-5, sin cursivas en el original).
La posibilidad que se ofrece a la Corte Suprema de casar en el fondo de oficio una sentencia hace en
cierto modo ms criticable la actirud comentada, puesto que nada le impedira entrar al conocimiento de
los asuntos que se le plantean para resolucin. Sin embargo, como la Corte de vez en cuando hace uso de
esta atribucin, casando las sentencias que le parecen errneamente emitidas aun cuando considere que los
recursos dirigidos en su contra han sido m:u planteados, debemos entender que en la situaciones en que
se limita a declarar inadmisible o a desestimar el recurso por consideraciones formales, 10 que en realidad
hace es manifestar, sin decirlo y sin necesidad de argumentar, que le parece correcta la decisin contenida
en la sentencia reclamada. Esta situacin resulta criticable, entre otras razones porque elh refleja una cierta
renuencia a abordar directamente los problemas jurdicos que se plantean al tribunal. A travs de la casacin
en la forma y en el fondo de oficio, la Corte Suprema tiene abiertas las puertas para efectuar cualquier clase
de modificacin que desee introducir en un caso elevado a su conocimiento, sea que ella comporte una revisin de los hechos o del derecho, y que el argumento esgrimido haya sido alegado o no por los recurrentes.
De este modo, y haciendo uso de los criterios de desestimacin que hemos estado examinando, queda en
una posicin que le permite hacer todo aquello cada vez que lo estime opQrt!!no, pero evitndose, al mismo
tiempo, la tarea de justificar el uso selectivo de dicha facultad y la de resolver el fondo de los-recursos interpuestos en contra sentencias que no le merezcan mayores reparos.
I2
Varios comentarios merece la situacin expuesta. El primero es que la desestimacin de los recursos de casacin por el motivo que estamos analizando no
se ajusta a la funcin que las causales desempean en este mecanismo procesal.
Esta funcin en definitiva no es otra que circunscribir las posibilidades de
II Criterio refrendado slo en la sentencia pronunciada en contra Miranda Tapia, tambin redactada por el
ministro
seor Cury.
455
,_o. _".
45 6
Se sostiene tambin que el empleo de la palabra delincuente ratificara la

tesis de que su intervencin necesariamente tendra que ser punible. Pero eso
tampoco es efectivo, porque en la misma causal se nos explica que el error en
la determinacin de la pena podra incluso haberse cometido "al calificar los
hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de
su responsabilidad", caso este ltimo en el que no corresponde hablar ni de
delito ni de delincuente.
Por otra parte, la reconduccin del error, llammosle grueso, de calificacin
a la causal del N 3 del articulo 546 es, por decir lo menos, problemtica. Como
esa causal permite la interposicin del recurso "cuando la sentencia califique
como delito un hecho que la ley penal no considera como tal", la interpretacin
de la Corte implicara sostener que la palabra "delito" comprendera en este caso
la participacin, pues solo entonces la errnea calificacin como punible de un
modo de intervencin impune podra ser considerada como un hecho calificado
errneamente como "delito". Pero ocurre que esa asimilacin choca de frente
con los propios trminos del articulo 546, cuya primera causal distingue con
claridad entre el delito y la participacin - desde el momento en que alude a una
sentencia que califica correctamente el delito, pero incorrectamente la participacin -y cuya segunda causal se funda tambin en esa distincin - al contemplar
el caso de errnea calificacin del delito, como uno enteramente distinto de la
errnea calificacin de la participacin. Choca, asimismo, esa asimilacin con
el empleo que se hace en el Cdigo de Procedimiento Penal del binomio delito-participacin, reflejado, por ejemplo, en el articulo 274 de ese Cdigo y en
mucrusimas otras disposiciones del mismo texto.
La reconduccin del caso analizado a la causal del N 7 no resulta mejor
tampoco, porque es contraria al sentido de la infraccin que se alega. La errnea calificacin de la participacin atribuida al sujeto en el delito no puede ser
planteada como una infraccin a las normas reguladores de la prueba, porque
ello conduce necesariamente a plantearla como un problema de configuracin
de los hechos en circunstancias que se trata precisamente de lo contrario, de
una calificacin errnea de un hecho cuya configuracin ya no se discute.
Ante este panorama y ante el hecho evidente de que ninguna causal se refiere explcitamente al error grueso de calificacin de la participacin, creemos
que lo ms adecuado es aplicar en esos casos la causal del N 1 del articulo 546.
Es cierto que alli se seala que el error en la sentencia debe haber conducido a
la imposicin de una pena ms o menos grave que la designada en la ley. Sin
embargo, tambin lo es que el empleo de esos trminos no le ha impedido al
legislador incluir en esa misma causal el supuesto de errnea apreciacin de los
hechos constitutivos de una eximente, en el que por cierto no hay lugar a imponer pena alguna. Adems, atendida la forma como aparecen estructuradas
las distintas hiptesis de error de derecho en el articulo 546, todo indica que
una interpretacin afortiori de la primera causal es la manera ms saludable de
dar cabida a un caso que es slo la intensificacin de lo que en ella se prev.
457
SOBRESEIMIENTO FUNDADO EN ERROR DE DERECHO
En el perodo examinado la Corte Suprema conoci de cinco casOS en los que

se invoc la causal sexta del articulo 546, esto es, la de haberse decretado el
sobreseimiento haciendo una incorrecta interpretacin de las circunstancias
previstas en los nmeros 2,4,5, 6, Y 7 del articulo 4 08 .
En todas esas oportunidades se trataba de causas instruidas por delitos
de detencin ilegal que la justicia castrense haba decidido sobreseer definitivamente, tanto en primera como en segunda instancia, dando aplicacin a la
amnista otorgada por el DL 2191 de 1978.
La tesis de los querellantes, en el sentido de que lo resuelto en las instancias militares vulneraba las condiciones jurdicas de la amnista y del sobreseimiento definitivo, se impuso en la Corte Suprema, confirmndose as una
lnea jurisprudencial que se ha mantenido invariable en el ltimo tiempo.
La Corte estim, en primer lugar, que sin haberse determinado a los sujetos responsables de los ilcitos investigados en esos procesos no proceda dictar
un sobreseimiento definitivo por amnista. A juicio del mximo tribunal, tanto
esta causal extintiva de la responsabilidad criminal como la resolucin a que
dara lugar en el proceso - el sobreseimiento definitivo -, slo podran operar
en beneficio de personas a las que se atribuyese responsabilidad por los hechos
investigados, y no respecto de los hechos considerados en s mismos. As se
desprendera:
.
a de lo establecido en el articulo 408 N 5, que ordena sobreseer la causa cuando
se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado, expresin que a juido de la Corte alude necesariamente a un sujeto imputado de delito, sea en
calidad de procesado o, por extensin, de mero inculpado;
b del carcter personal de la responsabilidad penal que se extingue en virtud de
la amnista, y
c del hecho de que el DL 2191 favorece a personas y no a delitos.
En segundo lugar, la Corte estim tambin que las investigaciones realizadas
en esos procesos no se encontraban agotadas, coma exige el artculo 4]J, en
trminos de una investigacin completa de los hechos denunciados.
Y, por ltimo, sostuvo que, independientemente de lo anterior, la sola posibilidad de que las privaciones de libertad perpetradas en contra de las victimas se hubiesen prolongado ms all del perodo cubierto por el decreto de
amnista era ya un impedimento para sobreseer por esta causal.
Desde luego, no nos corresponde abordar aqui todos los aspectos concernidos por la aplicacin de la llamada ley de amnista, sino slo los que
arrancan de consideraciones procedimentales. Dejamos de lado, por tanto, los
problemas de validez y aplicabilidad general del DL 2191, tanto a la luz del
derecho interno como del derecho internacional, como tambin los relativos a
la calificacin penal de los hechos y la discusin concerniente a la naturaleza
personal u objetiva de las causales de extincin de la responsabilidad penal, en
general, y de la amnista, en particular.
458
Solo analizaremos, por tanto, si acaso es efectivo que el sobreseimiento

requiera de la existencia de un inculpado y del agotamiento de la investigacin,
como tambin si las posibilidades de prolongacin de los hechos investigados
ms all del perodo cubierto por la amnista constituyen un impedimento
para dictar un sobreseimiento a su respecto como sostuvo la Corte. Asimismo,
consideraremos la posibilidad de que la amnista del DL 2191 tenga un alcance
pe1sonal, supuesto que tal alcance sea admitido por la regulacin general sobre
la materia, toda vez que, como veremos, ello determina los presupuestos procesales de cualquier decisin que se adopte a su respecto.
En cuanto a lo primero, cabe puntualizar que la existencia de un procesado o de un inculpado no es una exigencia general del sobreseimiento, sino
que solo se menciona en algunos numerales del artculo 408 . Pero incluso en
el contexto del No 5 de este artculo, esa referencia no parece comportar verdaderamente una exigencia de detenninacin formal del imputado, sino que ms
bien parece ser tan solo la manera de aludir a la extincin de la responsabilidad
penal de un individuo que, en el contexto de una regulacin procedimental,
no puede ser denominado en esta etapa COn las expresiones "delincuente" o
"responsable" que emplea el Cdigo Penal (arts. 96, roo, ro3) sino con una que
sea acorde a la etapa sumarial en que esta decisin normahnente se adopta.
Por otra parte, el uso del trmino procesado tiene cierto sentido en esta causal
debido a que algunas de las causales de e.."'Ctincin a las que se remite tienen
indudablemente un alcance personal. La muerte de una persona solo puede ser motivo de un sobreseimiento definitivo si ella efectivamente figuraba
COmo procesada o por 10 menos como inculpada en el hecho; de otro modo,
su fallecimiento sera un Suceso indiferente para la marcha de la investigacin.
Del mismo modo, el cmputo de la prescripcin depende de ciertas variables
individuales, Como el hecho de salir del pas o de cometer un nuevo crimen
o simple delito (arts. 96 y roo CP), de modo que esa causal extintiva tiene un
alcance personal y supone que el sujeto en contra de quien esa accin pueda
ser dirigida sea conocido en el proceso y que se tenga informacin acerca
de las circunstancias anotadas. En cambio, no es necesario que el perdn del
ofendido se dispense a una persona determinada, pues bien podra otorgarse al
autor del hecho sin que su identidad se hallase determinada en el proceso. La
relevancia de este perdn depende totalmente del alcance que le d el propio
ofendido, de modo que si ste indica que perdona en general a el o los autores
de las ofensas dirigidas en su contra, ese perdn ser de inmediato relevante
en el proceso aunque en ste no exista un imputado, por la simple razn de
cubrir a todos los potenciales responsables del hecho. Lo mismo puede decirse
respecto de la amnista, pues si ella favorece a todos los responsables de los
hechos que ampara, entonces la constatacin de sus presupuestos ser por s
misma suficiente para acordar el trmino del proceso, sin necesidad de individualizar a los beneficiados. En todo caso, y sin indagar todavia en el carcter
de la amnista del DL 2191, lo dicho pone de manifiesto que el empleo de la voz
459
procesado en la causal 5 del artculo 408 no constituye un argumento autnomo para sostener que deba existir una persona determinada en esa condicin
procesal; ello depender especficamente del motivo que origine la extincin
de la responsabilidad penal y de los elementos que sea preciso constatar para
emitir una declaracin definitiva al respecto.
El segundo argumento, relativo a la necesidad de que se haya agotado la
investigacin en torno al delito y a quienes hubieren intervenido en l, encuentra una fuerte base legal en el articulo 413 que as lo dispone. Sin embargo,
el inciso 1 de este precepto dice ms que 10 que verdaderamente cabe concederle desde un punto de vista sistemtico.
La idea de que en todas las hiptesis de sobreseimiento sea indispensable
agotar previamente las diligencias destinadas a averiguar el hecho punible y
sus responsables no resulta sustentable, sencillamente porque en algunos casos
conducira a realizar investigaciones intiles y, peor aun, ilegtimas. Volviendo
a un ejemplo ya utilizado, si el ofendido otorga su perdn no tiene sentido
investigar nada ms; y 10 mismo debe decirse si el inculpado -o procesado
muere (aunque en este caso debe admitirse cierto espacio a la demostracin
de la inocencia).
Ms todava, si el hecho investigado no es constitutivo de delito, o si sobre l ya ha recado una sentencia firme que afecte al actual inculpado, la
investigacin deber concluir de inmediato porque continuar adelante con
ella implicara indudablemente realizar una investigacin ilegtima. Lo dispuesto en los artculos 102 y 107 en cuanto a que el juez no debe dar curso a las
querellas que versen sobre hechos no constitutivos de delito o que se encuentren claramente prescritos, es tambin una manifestacin de que no es preciso
reconstruir completamente los hechos investigados para poner trmino a la
investigacin sumarial por esos motivos.
Los trminos que emplea el artculo 413 deben interpretarse en conexin
con las causales de sobreseimiento que s descansan en una reconstruccin
completa de los hechos, como son las de no existir presunciones de que el
delito se haya verificado, aparecer claramente establecida la inocencia del procesado, o la de haberse actuado al amparo de una eximente de responsabilidad
penal. En estas situaciones, el establecimiento pleno de la causal de sobreseimiento normalmente supone una evaluacin completa del hecho punible y
de la participacin, pero ello no puede extenderse a las dems hiptesis del
articulo 408.
En definitiva, lo que debe investigarse a caballdad es el hecho que determina la extincin de la responsabilidad penal y su pertinencia respecto del
delito investigado. En el caso de las causales fundadas en la muerte, en la cosa
juzgada o en el perdn, por ejemplo, no se requerir ms que establecer estos
hecl~o~ y determinar su alcance sobre la investigacin, pues si acaso existiesen
indicios de la -comisin de otros ilcitos o de la intervencin de otros -sujetos
slo procedera un sobreseimiento parcial. En el caso de las causales de los n-
460
meros 1,3 Y 4 del artculo 408, en cambio, el establecimiento cabal de las mismas se confunde con la indagacin completa del delito y de sus responsables.
Es en este sentido nicamente que la investigacin debe encontrarse agotada.
Por 10 dems, el inciso 2 del mismo artculo 413 corrobora 10 que venimos
afirmando, en cuanto dispone que
si en el sumario no estuvieren plenamente probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad o los hechos de que depende la extincin de el/a, no se decretar el sobreseimiento, sino
que se esperar la sentencia definitiva,
porque ello pone de relieve que 10 que aqu interesa no es la certeza respecto de
10 imputado en general, sino exclusivamente la certeza que se tenga respecto
del hecho eximente o extintivo.
Al margen, sin embargo, de los alcances que corresponde atribuir al artculo 413, hay tambin otra razn que impide utilizar a esta norma como base
de un argumento de casacin, cual es que no es competencia del tribunal que
conoce de este recurso evaluar si se han agotado o no las diligencias investigativas que podan decretarse en el proceso. Ese examen fctico excede el marco
de la casacin en el fondo, y en concreto el de la causal examinada, pues lo que
ella permite revisar no es el cumplimiento de todas las condiciones procedimentales para pronunciar un sobreseimiento definitivo, sino especficamente
si ha habido o no error de derecho al calificar las circunstancias previstas en los
nmeros 2,4,5, 6, Y 7 del artculo 408.
Por consiguiente, no es efectivo que el sobreseimiento definitivo requiera
en todos los casos el agotamiento de la investigacin, como tampoco lo es que
la infraccin del artculo 413 pueda configurar la causal del N 6 del artculo
546.
Pero si bien a nuestro juicio el pronunciamiento de un sobreseimiento
definitivo no supone necesariamente la existencia de un inculpado, ni el agotamiento de la investigacin sobre el hecho y sus responsables, lo primero s
resulta necesario a la luz de la amnista prevista en el DL 219I. Porque supuesto
que esta causal extintiva pueda tener un alcance objetivo o personal, dependiendo de cmo la configure concretamente el legislador, debe admitirse, a
nuestro juicio, que la otorgada a travs del DL 2191 tiene un alcance personal,
como acertadamente lo seala la Corte.
Pero antes de examinar su texto es preciso despejar una cierta ambigedad
terminolgica. Desde luego, en un sentido toda amnista tiene un alcance personal, pues siempre habr un sujeto beneficiado con la liberacin del castigo
que de otro modo le hubiese correspondido; as como, de otra parte, toda
amnista tiene tambin un cierto carcter objetivo, por el solo hecho de que los
efectos de la ley penal siempre recaen sobre un hecho determinado calificable
como delito.
El punto no es, entonces, si la amnista beneficia a personas o a hechos
delictivos, pues en el sentido apuntado ambas cosas ocurren siempre. El punto
es en qu forma se dispensa la amnista, es decir, con arreglo a qu criterios
46'
o variables el legislador otorga el perdn que ella envuelve. Lo que atribuye

carcter personal u objetivo a esta causal extintiva desde el punto de vista de
su aplicacin en un proceso penal no es la naturaleza de sus efectos, sino la de
sus presupuestos.
Ahora bien, tanto los querellantes como la Corte Suprema fundamentan
el carcter personal de la amnista en los trminos que emplea el artculo 10 del
DL 2191, el cual la concede
a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en
hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre

el II de Septiembre de 1973 y ellO de Marzo de 1978.
Sin embargo, sobre esa base no es posible concluir el carcter personal de la

amnista que ese precepto establece, porque esas expresiones se mueven dentro del marco de ambigedad a que hacamos referencia recin y no denotan
el criterio con el que se otorga la amnista. Exactamente lo mismo podra
haberse dicho utilizando como referencia los delitos cometidos dentro del
perodo all consignado. Amnistiar a todos los intervinientes en los delitos
que se hubieren cometido en el perodo es lo mismo que amnistiar los delitos
cometidos durante l.
Pero una cosa distinta es, en cambio, establecer criterios de discriminacin
personal, que es justamente 10 que ocurre en la parte final de ese mismo precepto y en los artculos siguientes del decreto.
.
Cualquiera sea el juicio que merezca la tcnica legislativa empleada, lo
cierto es que los trminos del DL 2191 claramente estructuran el otorgamiento de la amnista sobre una base personal. No todos los hechos delictivos
acontecidos en el perodo cubierto por ese decreto quedan amparados por
la amnista, sino solo los perpetrados por aquellas personas que a la fecha
de publicacin del decreto hubieren reunido determinadas condiciones de
carcter negativo.
As, ya el artculo 1 excluye de la amnista a las personas que se encontraran
sometidas a proceso o condenadas por los hechos delictivos perpetrados en el perodo que indica. Enseguida, tampoco quedan "comprendidas en la amnista
a que se refiere el artculo 1, las personas respecto de las cuales hubiere accin penal
vigente por los delitos" que detalla el artculo 3; ni "las personas que aparecieren responsables, sea en calidad de autores, cmplices o encubridores", de los
hechos investigados en el proceso rol 192-;8, del Juzgado Militar de Santiago,
conforme expresa, por su parte, el artculo 4.
Pues bien, todas estas exclusiones estn formuladas en referencia a los
sujetos que hubieren intervenido en los delitos y a su situacin personal frente
al ordenamiento jurdico, como lo revela la redaccin de los preceptos, y en
especial las alusiones que stos contienen a la existencia de eventuales procesamientos y condenas, y a la existencia de acciones penales vigentes en contra de
tales individuos, pues todos estos son factoies que se determinan en funcin
de las circunstancias personales de cada sujeto.
46,
Ledas en sus propios trminos, esas exclusiones cobran un al~ance muy

particular. Desde luego, la persona amnistiada tiene que haber realizado su intervencin como autor, cmplice o encubridor en el perodo trazado en el artculo 1. Esto significa que si el hecho fue perpetrado antes yel sujeto desarroll
su conducta de encubrimiento dentro del perodo amnistiado, no puede ser
perseguido por ese acto. Pero tambin significa que las acciones de encubrimiento ejecutadas con posterioridad al vencimiento de dicho perodo podran
ser perseguidas, en el supuesto que se entendiera que la amnista se traduce en
una excusa legal absolutoria y que el encubrimiento no supone la punibilidad
del hecho principal. Conclusiones semejantes podran extenderse a las dems
formas de intervencin en el delito.
Pero ms importante todava es el hecho de que queden fuera de la amnista las personas en contra de las cuales hubiere existido accin penal vigente
por determinados delitos, porque la marginacin de esos individuos de los
efectos de la amnista indudablemente las coloca en posicin de ser juzgadas por todos los hechos delictivos que hayan perpetrado en el perodo, sin
distinciones de ninguna clase. Adems, la accin vigente en su contra bien
podra haber tenido su origen en hechos ejecutados Con anterioridad al Ir de
septiembre de 1973, pues el artculo 3 no contiene limitaciones de ninguna especie, y ms an, teniendo presente que entre eSa fecha y la de publicacin del
DL 2191 media un perodo menor a cinco aos, y atendiendo a la naturaleza de
los hechos a que alude el artculo 3, entenderlo as es prcticamente la nica
manera de dar sentido a las expresiones del legislador.
De cualquier manera, en 10 que interesa para los efectos procesales, 10 dicho basta para poner de relieve que las disposiciones del DL 2191 no benefician
indiscriminadamente a cualquier individuo, sino slo a aquellos que renan
ciertas condiciones negativas, que, por lo tanto, ser absolutamente necesario
verificar en el proceso antes de emitir un pronunciamiento definitivo a su respectol]. Por consiguiente, en la ignorancia acerca de quines sean los autores,
cmplices o encubridores de los hechos delictivos investigados resulta completamente imposible verificar los presupuestos de aplicacin de la amnista
prevista en el DL 2191. Yen esas condiciones ni se configuran los presupuestos
del artculo 408 No 5, ni pueden tampoco considerarse agotadas las investigaciones realizadas a su respecto.
Del mismo modo, estimamos que est en 10 cierto la Corte Suprema cuando fundamenta su decisin de dejar sin efecto los sobreseimientos dictados en
estas causas sobre la base de la posibilidad de que la conducta que afect a los
secuestrados pudiera haberse prolongado ms all del Ir de marzo de 1978. No
es cierto que con el transcurso del tiempo esa posibilidad se desvanezca; slo
IJ No cabe argumentar en COntra que el principio in dubio pro reo obligara a sobreseer de todas
formas por amnista aunque no se sepa si los potenciales beneficiados renen o no tales condiciones negativas, pues el mencionado principio solo puede resolver una duda concreta que, en la
completa ignorancia de quines sean los responsables de los hechos investigados, no llega siquiera
a plantearse.
46 3
se hace ms difcil que las vctimas puedan encontrarse con vida o que alguna
vez llegue a conocerse su verdadero destino, pero el hecho histrico, por as
decirlo, de una eventual prolongacin del suceso siquiera un da despus del
vencimiento del plazo no se ve afectado en modo alguno por nuestro alejamiento creciente de esas circunstancias temporales.
El punto que cabe considerar, en cambio, es el de si las probabilidades de
que ello haya ocurrido, sin contar con evidencia positiva posterior al vencimiento del perodo amnistiado, son suficientes como para impedir por s solas
un sobreseimiento de las causas respectivas. Los hechos que dan pi para admitir esa posibilidad son, por cierto, que las vctimas fueron vistas por ltima
vez al momento de ser detenidas, que los autores de esos hechos eran agentes
del Estado al servicio de organismos que perduraron ms all del ro de marzo
de 1978, y que todos esos sucesos fueron sistemticamente desconocidos por
las instancias que tendran que haber tenido noticias de ellos.
A nuestro juicio, incluso la menor probabilidad de que pudiera haberse
prolongado el hecho basta para impedir un sobreseimiento. No es slo que
exista un inters social en la averiguacin de la verdad, sino que, ms all de
eso, es un deber del Estado cuyos agentes perpetraron el hecho esclarecer lo
ocurrido y revertir su ocultamiento sistemtico. Adems, si bien el Estado
puede renunciar a la pena, no puede renunciar a 10 que no le pertenece, esto
es, al derecho que tiene toda persona a saber qu ocurri con el cnyuge o el
familiar que el mismo Estado secuestr y dnde, eventualmente, se encuentran sus restos.
Por 10 tanto, aun si se conociese a los responsables del hecho, el sobreseimiento por amnista slo podra ser parcial y abarcar una porcin de 10 que
pueda haber sido el suceso completo. En lo restante - y en esto a nuestro juicio
cabe incluir las conductas de encubrimiento realizadas despus del 10 de marzo de 1978 -, mientras no exista otra va institucional para ello, la posibilidad
de que la conducta se haya prologado ms all de esa fecha es suficiente para
continuar adelante la investigacin. En el evento que no existieran otras diligencias que decretar, procedera un sobreseimiento temporal.
Un segundo aspecto vinculado al anterior y que fue conocido por la Corte
Suprema a travs de la causal de casacin establecida en el N6 del artculo
546, es el relativo al de los efectos que cabe reconocer a un sobreseimiento definitivo dictado por amnista. Esta cuestin se ventil en el caso seguido contra
Romo Mena y en desaparicin forzada de Villalobos Dfaz y desaparicin forzada
de Flores Prez.
Todas estas causas haban sido sobresedas definitivamente, tanto en primera como en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el N 7 del artculo 408, vale decir, en razn de que el hecho punible de que se trataba en ellas
ya haba sido materia de un proceso en el que haba recado sentencia firme de
soDreseiriento definitivo, el cual, de acuerdo con el artculo-418 "pone-trminoal juicio y tiene autoridad de cosa juzgada".
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Esa causa anterior, la N 5538 del Segundo Juzgado Militar de Santiago, haba sido efectivamente instruida a raz de la detencin ilegal de varias
personas, entre las cuales figuraban las vctimas de los hechos investigados en
los procesos elevados a la Corte, pero ninguna de esas detenciones haba sido
investigada a cabalidad, ni tampoco se haba logrado determinar a los intervinientes en ellas al momento de sobreseerse la referida causa por aplicacin del
decreto ley de amnista.
En esas condiciones, a juicio de los recurrentes, no poda reconocerse efecto de cosa juzgada al sobreseimiento dictado en la causa rol N 5538, porque
sin haberse determinado a los responsables de los hechos faltaba uno de los
elementos de la cosa juzgada, cual es la identidad del sujeto imputado.
Esta fue la tesis acogida por todos los miembros de la Corte, con excepcin del auditor general del Ejrcito. El razonamiento utilizado en el fallo
de mayora es el siguiente: si bien el Cdigo de Procedimiento Civil define
la cosa juzgada sobre la base de una triple identidad entre los juicios, toda la
doctrina est de acuerdo en que esas exigencias no son trasladables al mbito
penal, y que en este terreno dicho concepto descansa en una identidad de
hecho punible y de sujeto procesado, tal como se desprende de todas las disposiciones fundamentales del Cdigo que discurren siempre sobre la base de
la investigacin, prueba y calificacin del hecho punible y de la participacin
criminaL En consecuencia, expresa d considerando 10 de la sentencia emitida
en la causa contra Romo Mena:
para que pueda aplicarse la cosa juzgada en un proceso penal tiene que producirse una doble
identidad: del hecho punible y del actual procesado. Dicho en otros trminos, si entre ambos
procesos el hecho investigado es el mismo pero el actual procesado no es el de aquella causa,
no cabe sostener que aquella sentencia produzca la excepcin de cosa juzgada en el nuevo
juicio. Con mayor razn si en la primera causa no hubo reo (c. ro)14.
El voto disidente considera, en cambio, que tratndose de sobreseimientos

dictados por amnista, la identidad de personas no es necesaria, dado el carcter objetivo de esa causal de extincin de la responsabilidad penal.
Acoger el recurso en las condiciones dadas, importa desconocer una causal objetiva de extincin de responsabilidad mediante el rechazo de la cosa juzgada (c. 6, v. min).
Tiene razn el auditor en cuanto a que los requisitos de la cosa juzgada efectivamente dependen de los alcances que se confieran a la amnista. Si por
ella pierde el hecho su significacin jurdico-penal independientemente de
quines sean sus autores y partcipes, entonces el sobreseimiento pronunciado
en la investigacin de un hecho punible amnistiado debe producir un efecto
de cosa juzgada sobre los dems juicios que pudieran iniciarse sobre la misma
materia.
Pero como ya hemos indicado, la amnista concedida en el DL 2I91 es
personal, de modo que sin identidad de sujeto imputado, el sobreseimiento
14 ste es el considerando que citan las sentencias emitidas posteriormente sobre la misma materia.
465
vertido sobre los hechos punibles no puede beneficiar indiscernidamente a

cualquier individuo que hubiere intervenido en ellos, sino slo a aquellos que
hubieren sido personalmente favorecidos con dicho pronunciamiento.
INFRACCIN DE LA LEY REGULADORA DE LA PRUEBA
En contra Campos Poblete la Corte rechaz los recursos de casacin interpuestos por la defensa en contra de la sentencia que conden a los acusados a quince aos yun da como autores del delito de robo con intimidacin, yen los que
se esgrimi como fundamento que los hechos haban sido mal configurados
a partir de una errnea valoracin de la prueba. La respuesta de la Corte (c.
14-19), invariable por lo dems en esta materia, fue que las normas del Cdigo
de Procedimiento Penal relativas a la valoracin probatoria no son aplicables
a los delitos hurto y robo, por expresa disposicin del artculo 59 de la ley rr625,
segn el cual la prueba en esa clase de delitos se aprecia en conciencia; por
ello, en los procesos seguidos por tales infracciones es imposible que aquellas normas sean vulneradas. No obstante, el tribunal de todas formas entr a
considerar la manera como las pruebas reunidas en el juicio respaldaban las
aseveraciones de la sentencia recurridaIs .
En contra Muoz Barahona se aplic el mismo criterio pero en una forma
ms matizada. El fundamento del recurso deducido nO era e~ este caso la
violacin de las normas del Cdigo de Procedimiento Penal, sino la de los criterios de racionalidad exigibles incluso en las situaciones en que la ley permite
apreciar la prueba en conciencia. Si bien el recurso fue rechazado, conviene
citar los fundamentos aducidos por la Corte, pues ellos dan cuenta del hecho
de haberse efectuado un control de la valoracin probatoria, conforme a los
parmetros que all se sealan:
Qy.e en los delitos de robo y hurto, como lo reconoce tambin el recurrente, el artculo 59
de la ley n625 faculta a los jueces a apreciar en conciencia la prueba rendida, 10 que significa
que el legislador los ha liberado de los lmites y restricciones que el sistema de prueba legal
les impone para valorar la eficacia de los medios probatorios que ella establece, dejndolo
en condiciones de asignarles el valor que racionalmente stos produzcan en su entendimiento, con arreglo a las leyes de la lgica y al conocimiento que suministra la experiencia,
como 10 ha expresado reiteradamente nuestra jurisprudencia, y precisamente ello ha llevado
a afirmar a un destacado exponente de la doctrina procesal nacional que 'en los regmenes
probatorios de libre apreciacin de la prueba o de apreciacin de la prueba en conciencia los
sentenciadores son absolutamente soberanos para ponderar las diversas pruebas, atribuirle
valor y pronunciarse sobre la admisin o desestimacin de los hechos. Lgicamente, en la
operacin del establecimiento de los hechos no es posible infringir disposicin legal alguna,
ya que ninguna se da, no siendo posible entonces que se presente error de derecho sino slo
de hecho' (Waldo Ortzar Latapiat "Las Causales del Recurso de Casacin en el Fondo en
Materia Penal", EditorialJurdica, 1958, Pg. 394)
Pues bien, la reproduccin ntegra de los fundamentos de la sentencia impugnada hecha
en el considerando anterior, demuestra que los jueces minuciosamente evidenciaron la debida
IS En esto el ministro seor Juica manifest su discrepancia, indicando que a su parecer no corresponde
invocar la causal del arto S46 N 7 cuando la prueba se aprecia en conciencia.
4 66
aplicacin de mcionalidad, lgica y mximas de experiencias que es dable exigir para una eficiente
y legal ponderacin y valoracin de la prueba rendida en autos conforme al sistema probatorio
autorizado. Ese minucioso trabajo de elaboracin silogstica descarta, adems, cualquier idea,
como la representada por el recurso, que los jueces actuaron arbitrariamente en la fijacin de
los hechos que sirvieron de base para calificar la intervencin del recurrente en calidad de
autor del delito de robo por el cual ha sido procesado (c. 4, sin cursiva en el original).
Concordamos plenamente con el criterio expuesto en esta sentencia, y no solo

en cuanto supone reconocer que a toda apreciacin de la prueba le SOn aplicables las pautas mnimas ya sealadas en el fallo, sino tambin que la infraccin
de las mismas es recurrible de casacin en el fondo a travs de la causal prevista
en el N 7 del artculo 546, Como una violacin de la ley reguladora de la prueba.
En contra AguiJar Santibez la defensa recurri de casacin en el fondo
la sentencia que condenaba a su mandante como autor del delito robo, sobre
la base de 10 dispuesto en el artculo 454 del Cdigo Penal:
Se presumir autor del robo o hurto de una COsa aquel en cuyo poder se encuentre. salvo
que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presuncin en contrario.
El recurrente argumentaba que dicha disposicin se encuentra derogada por

el artculo I4 N 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto ste
dispone que "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley". Al no
poderse fundar la sentencia en el artculo 454 del Cdigo Penal, habra dejado
de aplicar las leyes reguladores de la prueba y en particular los artculos HO YHI
del Cdigo de Procedimiento Penal, que indican en qu forma deben probarse
los hechos imputados en el juicio.
Este razonamiento fue rechazado por la Corte, arguyendo (c. 2) que no
existe contraposicin entre la normativa del Pacto citado y el artculo 454 del
Cdigo Penal, sino una relacin de complementariedad. A juicio de la Corte,
la norma internacional respeta la forma como la legislacin nacional regula su sistema probatorio para determinar un hecho punible y la participacin de personas implicadas en l y
nuestro derecho reconoce expresamente las presunciones legales o judiciales como medio
de prueba legal, como 10 declaran los artculos 457 N0 6 Y 486 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
A nuestro juicio, las presunciones legales no son un medio idneo para destruir el estatus de inocencia, que es 10 que el principio consagrado en dicho
Pacto cautela, pues llevado el argumento al extremo podra la ley presumir
legalmente la responsabilidad, por ejemplo, de toda persona sindicada por la
propia vctima como autor del delito perpetrado en su contra, y neutralizar as
por completo la proteccin brindada por el principio de inocencia.
Cuando el indicio tomado como base por la leyes sugestivo de la conclusin que ~rae de l se tiende a pensar que la presuncin es legtima. Pero eso
es un error, porque la pregunta que habra que hacerse en tal caso es por qu se
condena al imputado: debido a la fuerza persuasiva del indicio, o simplemen-
4 67
te porque no se ha aportado ninguna prueba que desvirte la presuncin? Si es

por 10 primero, la condena se fundar en las certezas generadas por la prueba
rendida en el juicio; pero si es por 10 segundo, la condena se fundar en una inversin de la carga de la prueba. Esta ltima es la funcin que verdaderamente
desempean las presunciones legales y por eso son inadmisibles. En definitiva,
el efecto de la presuncin legal es que la duda no favorezca al imputado, que
es justo 10 contrario de 10 que el principio de inocencia consagra.
A avor de la Corte debe agregarse, sin embargo, que a pesar de haber rechazado
el planteamiento jurdico del recurrente, entr a analizar las pruebas que existan en
tomo a la intervencin del condenado para demostrar que la presuncin legal no
haba sido el nico elemento tomado en cuenta para dictar fallo en su contra (e. 3)
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y
ACCIONES CONSTITUCIONALES
cA'ccin constitucional de amparo

ADMISIBILIDAD
Aunque suele todava discutirse su procedencia, nuestra doctrina y jurisprudencia han aceptado con mayor o menor amplitud la posibilidad de interponer
acciones de amparo en contra de resoluciones judiciales16 y en particular en
contra de autos de procesamiento. Para ello, naturalmente, deben cumplirse
los requisitos establecidos en Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal, y en especial con la exigencia contenida en el artculo 306, que
asigna a esta va un carcter subsidiario respecto de todo otro "recurso legal"17.
En el amparo interpuesto por Garda Hurtado la Corte Suprema aparece
refrendando este criterio al confirmar la resolucin emitida por la Corte de
Apelaciones de Santiago. En el considerando 2 de la resolucin emitida por
este ltimo tribunal se lee 10 siguiente:
Q.y.e los querellantes del proceso criminal plantearon en estrados que el recurso de amparo
no es la accin o remedio procesal idneo para impugnar un auto de procesamiento, criterio
que esta Corte desestima en el caso de autos, pues son los artculos 2I inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica y 306 del Cdigo de Procedimiento Penal los que autorizan
a este tribunal para entrar a revisar la resolucin que somete a proceso al imputado Garca
Hurtado, al sealar que el amparo procede, entre otras limitantes, cuando se ha dispuesto la
medida de arraigo sin que 'haya mrito o antecedentes que 10 justifiquen', pudiendo deducirse 'en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin. perturbacin o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual'.
Qy.e, en el caso de autos, el seor Ministro en Visita ha sometido a proceso a Alvaro
Garca Hurtado, provocando con tal resolucin aparte del efecto principal que genera tal
16 ifr.Tavolari, R: Habeas Corpus (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1995), pp. 12155.
I7 Estas expresiones, as como el simple hecho de que el "procedimiento de amparo" se regule en el Cdigo de Procedimiento Penal concebido como mecanismo que tambin procede en contra de resoluciones
judiciales, -cuando no se han ejercido otros recursos legales para impugnarlas. Lo-mismo se desprende de la
posibilidad, expresamente reconocida en el arto 306, de 1ecurrir de amparo en contra de rdenes de arraigo
ilegales.
468
medida, dos consecuencias inmediatas: a) El sometimiento del encausado

libertad provisional. b) Su arraigo de pleno derecho (ce. 2"""'3).
ai
rgimen de
Por estimar que el mrito de los antecedentes no permita tener por configurados los requisitos del artculo 274, la Corte de Apelaciones acogi el
amparo y dej sin efecto el procesamiento dictado. Pero ntese que en este
caso el amparado ya se encontraba en libertad provisional, de modo que no
penda en su contra una orden destinada a privarlo de libertad. Sin embargo, la Corte estim acertadamente que la sola existencia de una orden de
arraigo en su contra haca procedente el amparo interpuesto en su favor, e
insinu tambin la idea, correcta a nuestro juicio, de que ya el rgimen de
libertad provisional constituye una perturbacin del derecho a la libertad
personal que habilita igualmente para acudir a la Corte en resguardo de ese
derecho fundamental.
Estos criterios fueron, como se ha dicho, tcitamente confirmados por
la Corte Suprema en este caso, y explcitamente refrendados en el amparo
interpuesto por Castaeda Paredes enfatizando de paso el carcter preventivo de esta accin constitucional. En la especie, se haba solicitado el amparo
en favor de una persona procesada por el delito de fraude al Fisco, el cual
en primera instancia haba sido denegado por la Corte de Apelaciones de
Santiago porque el procesamiento que se impugnaba por su intermedio aun
no haba sido notificado al recurrente, quien slo estaba siendo citado para
cumplir con este trmite. En estas condiciones, consider la mencionada
Corte, no se haba producido ninguna perturbacin o amenaza de la libertad
del recurrente, por lo que su recurso deba ser denegado. La Corte Suprema,
revocando esta decisin sostuvo, en lo que aqu es pertinente CC.4) que se
estaba
en presencia de un amparo preventivo, e! que es procedente cuando existe una amenaza
contra la libertad personal cuyo es e! presente caso. En efecto, e! procesamiento por e! delito
que tipifica el articulo 239 de! Cdigo Penal atendida su penalidad conlleya e! arraigo y la
prisin preventiva, por lo que el amparado percibe una amenaza inminente, un mal futuro a
su libertad personal y seguridad individual.
En cambio, por encontrarse pendiente un recurso de apelacin en contra de

la resolucin que autorizaba al procesado a salir del pas pero solo previo pago
de una fianza de $324.393.273, la Corte Suprema declar inadmisible el amparo
interpuesto por Muoz Fuentes haciendo aplicacin de lo dispuesto en la parte
final del artculo 306.
PRONUNCIAMIENTOS DE FONDO
En el amparo interpuesto por Maalim Hassan la Corte Suprema estableci

que en ningn caso es procedente privar de libertad a un sujeto inculpado o
procesado por un delito de aquellos a que se refiere el artculo 357, respecto de
los cuales slo procede la medida de citacin. Por ello, acogi la reclamacin
interpuesta por el imputado en causa instruida por el delito de falsificacin de
469
pasaporte - que la ley sanciona con pena de multa -, que haba sido detenido
por orden del tribunal expedida "para asegurar el proceso de investigacin"18.
Distinta suerte corri el amparo interpuesto por Campos Mardones quien
se encontraba afectado por una orden de arresto emanada en causa laboral de
cobro de cotizaciones previsionales. El argumento que se esgrimi en su favor
fue que la facultad que otorga el artculo 12 de la ley 17322 constituye un caso
de prisin por deudas, proscrita en nuestro ordenamiento jurdico por efecto
de lo dispuesto en el artculo 7 N 7 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos. La resolucin de la Corte de Apelaciones de Temuco desestim
este planteamiento sosteniendo que la prisin contemplada en aquel precepto
no surge como consecuencia de la falta de pago de una simple deuda, sino por
el incumplimiento de la obligacin de enterar las imposiciones previsionales
pagadas por los trabajadores y de las cuales el empleador es un mero recaudador'9. En alzada, la Corte Suprema ratific ese punto de vista, aunque con el
voto en contra del ministro seor Juica y del integrante seor Pfeffer, quienes
sealaron que la ese mecanismo de apremio efectivamente constituye un supuesto de prisin por deuda.
crJesafero de diputados y senadores

ALCANCES DEL EXAMEN DE MRITO
De acuerdo con lo dispuesto en los artculos 58, inciso 2, de la Constitucin

Poltica de la Repblica y 6II del Cdigo de Procedimiento Penal, ningn
tribunal puede proceder criminalmente en contra de un diputado o senador
sino cuando la corte de apelaciones respectiva reunida en pleno declare "que
ha lugar a formarle causa".
Los criterios conque debe adoptarse esa decisin, sin embargo, no son
fciles de precisar, pues la ley no los indica. Evidentemente, el hecho ha de ser
constitutivo de delito y la accin penal debe encontrarse vigente, pero queda
en la incertidumbre qu grado de probabilidad en torno a la existencia del
hecho punible y la participacin debe reclamarse ya en esta etapa preliminar
del juicio seguido en contra de un parlamentario.
Las resoluciones vertidas por la Corte Suprema durante el perodo examinado no problematizan el punto, pero suponen una acreditacin del hecho
y de la participacin que en algunos pronunciamientos se advierte cercana a
la de un procesamiento. As se desprende del voto de minora pronunciado en
contra Escobar Urbina y de los considerandos 9 y roO del fallo de la Corte de
Apelaciones en contra Lagos Herrera en el que se rechaza parcialmente el desafuero pedido en contra de dicho diputado aduciendo la insuficiencia de antecedentes, decisin que en esta parte fue confirmada por la Corte Suprema.
18 Hay voto en contra de los ministros seores
final del arto 247.
Chaigneaux y Prez, fundado en 10 que precepta el inc.
19 El comentario de la decisin de fondo excede el marco de esta seccin.
47
El problema de este criterio, sin embargo, es que las consecuencias de

la decisin denegatoria son definitivas, pues ella conduce ineludiblemente al
sobreseimiento definitivo de la causa, lo que obviamente impide el desarrollo
ulteriores diligencias de investigacin sobre los mismos hechos.
APELACIN
Uno de los puntos ms discutidos en relacin con el procedimiento de desafuero de parlamentarios es el relativo a si cabe apelar en contra de la resolucin que lo rechaza. La ley (arts. 613 y 617) parece concederlo slo para el caso
en que la corte de apelaciones respectiva d lugar a la formacin de causa, pero
no as para el supuesto contrario. En el perodo analizado la Corte se pronunci en dos oportunidades sobre este tema, declarando, en decisin dividida,
inadmisibles las apelaciones interpuestas por los querellantes.
La argumentacin ms detallada en tomo a este punto se contiene en el
fallo emitido en contra Pinochet Ugarte del cual transcribimos a continuacin
los prrafos centrales de la tesis mayoritaria:
Qye el artculo 58 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, aplicable al caso conforme a lo prescrito en su artculo 30, establece que: 'Ningn diputado o
senador, desde el da de su eleccin o designacin. o desde su incorporacin. segn el caso,
puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante. si el Tribunal
de Alzada de la jurisdiccin respectiva. en el pleno. no autoriza previamente la acusacin
declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la
Corte Suprema'.
Que de la norma constitucional transcrita resulta inconcuso que al indicarse en ella que
'De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema' se est haciendo inequfvoca
referencia a la situacin que le precede inmediatamente, vale decir, al caso en que el tribunal respectivo hace lugar a laformacin de causa.
Qye, en total consonancia con lo expresado. e! artculo 6I3 de! Cdigo de Procedimiento Penal dispone, en lo pertinente. que: 'La resolucin en que se declara haber lugar a
formacin de causa, es apelable para ante la Corte Suprema'. Reafirmando todo 10 anterior.
el artculo 6I7 del mismo cdigo estatuye. de un modo imperativo, lo siguiente: 'Si la Corte
declara no haber lugar a la formacin. e! tribunal ante quien penda el proceso mandar sobreseer definitivamente con respecto al Diputado o Senador favorecido con aquella declaracin
y har archivar los antecedentes, si no hay otros inculpados o procesados en e! mismo proceso'
(cc. 5-. sin cursiva en el original).
En contra de estos argumentos, la tesis minoritaria hace hincapi en que al

declarar apelable "esta resolucin", el artculo 58 inciso 2 0 de la Constitucin
Poltica ha querido sealar que la resolucin que recae sobre el desafuero solicitado a la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte Suprema, sea
que lo otorgue o que lo deniegue.
Tambin esgrime la tesis minoritaria que en un sistema de doble grado
como el nuestr~O la revisin en alzada constituye la regla general. Y dado que,
por una parte, el artculo 63 N 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales indica, en
su letra a, que las Cortes de Apelaciones conocen de las solicitudes de desafue20
Ntese que ello se afirma en el contexto del sistema escriturado.
47'
ro "en primera instancia", y que, por la otra, ninguna norma excluye la procedencia del recurso de apelacin respecto de la decisin que rechaza dicha solicitud, debe concluirse que esa va de impugnacin es procedente en este caso.
A la misma conclusin se llega, segn la tesis de minora, aplicando Las reglas
generales impartidas por el legislador para ser aplicadas a todo procedimiento
penal, y conforme a las cuales son apelables todas las resoluciones judiciales
que causan un gravamen irreparable, en los trminos que expresa el artculo
54 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, cuyo sera el caso, precisamente, de
la resolucin que niega lugar al desafuero, en la medida en que la parte interesada en el ejercicio de la accin penal se ve as imposibilitada de continuar
con el procedimiento. A todos estos argumentos se agrega uno ms aportado
en solitario por el ministro seor Juica, para quien conceder el recurso slo
respecto de la resolucin que concede el desafuero constituira una violacin
del principio del debido proceso que consagra el artculo "9 N 3 inciso 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, ya que ello provocara una desigualdad
procesal injusta e irracional. Estas dos posiciones se encuentran igualriiente
reflejadas en la sentencia pronunciada en contra Lagos Herrera.
A nuestro juicio, la tesis del voto disidente es la correcta. La desigualdad
que es inherente a la existencia del fuero no admite ser exacerbada mediante la
creacin de nuevas disparidades que afecten ahora a las posibilidades de actuacin en el procedimiento en que se ventila la mantencin o el levantamiento
de ese privilegio parlamentario. Si ya es inequitativo que la Vctima deba hacer
efectiva la responsabilidad del parlamentario superando previamente la valla
de un desafuero, el principio de igualdad hace absolutamente intolerable que
se le niegue la posibilidad de participar en el procedimiento respectivo en
condiciones de paridad.
El fuero, por lo dems, eS aceptable como una desigualdad excepcional
ante la ley solo en cuanto desempea una cierta funcin de proteccin institucional y poltica. La inapelabilidad de la resolucin que niega lugar al desafuero, en cambio, agregara una segunda desigualdad, pero en este caso desprovista de toda justificacin poltica o institucional. Ms aun, ese desequilibrio
procedimental no hara ms que deslegitimar el pronunciamiento emitido en
beneficio de la autoridad.
Todava ms incongruente resulta a nuestro juicio la tesis de la Corte si se
la confronta con las consecuencias que derivan de resolver el desafuero en uno
u otro sentido. Porque mientras la concesin del desafuero tan solo remueve un
obstculo y permite el desarrollo del proceso, conservando la autoridad intactas sus facultades de intervencin y defensa en el juicio, la resolucin que niega
lugar a desaforar al parlamentario produce, en cambio, consecuencias drsticas
e inamovibles, pues cierra definitivamente las puertas del procedimiento penal
a la investigacin del delito imputado. "Si la Corte declara no haber lugar a la
formacin de causa el tribunal ante quien penda el proce-so mandar-sobreseer
definitivamente" con respecto al diputado o senador favorecido, dice el artcu-
472
lo 617. Resulta ilgico, por lo tanto, que la resolucin que produce los efectos
ms importantes no pueda ser apelada, pero que s pueda serlo la que produce
los efectos de menor trascendencia. Ello resulta completamente opuesto, por
ejemplo, a los criterios de apelabilidad que establece el artculo 443 respecto de
las resoluciones que se pronuncian sobre las excepciones de previo y especial
pronunciamiento. FInalmente, a los argumentos normativos contenidos en el
voto de minora cabe tambin agregar que el mismo artculo 617 pone de
manifiesto que la decisin que adopta la Corte de Apelaciones al negar lugar
a un desafuero envuelvI un sobreseimiento definitivo, que de suyo es una
resolucin apelable.
'0Jerella de caPtulos
Una de las peculiaridades del rgimen procedimental aplicable a la querella
de captulos es que si sta no prospera, "el tribunal impondr al querellante
particular el pago de las costas y la indemnizacin de los perjuicios causados al
querellado; los que sern tasados con audiencia de las partes".
Pues bien, en la querella intentada contra Palma Mejas este precepto cobr
aplicacin. En efecto, una vez rechazada la querella de captulos por sentencia
firme, el magistrado afectado solicit del ministro instructor que se fijara la
indemnizacin que le corresponda por los daos morales causados que se
le haban causado en la suma de cinco millones de pesos. El ministro fij la
indemnizacin en un milln doscientos mil pesos, siendo su decisin apelada
y confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. En contra de este
ltimo fallo el condenado civil interpuso un recurso de casacin en el fondo,
sosteniendo la vulneracin del artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil
que dispone que las sentencias deben dictarse conforme al mrito del proceso,
toda vez que en esos autos no se haba rendido prueba alguna destinada a probar el dao moral. La Corte Suprema rechaz el recurso argumentando que
lo obrado en contra del juez indudablemente le haba acarreado un dao en su
imagen que el juez instructor se encontraba habilitado para apreciar prudencialmente. Textualmente, los fundamentos son los siguiente:
Qy.e en el caso de autos, debe considerarse que la interposicin de una querella de captulos
dirigida contra un juez de la Repblica, presumindole la comisin de delitos ministeriales y
que ha sido rechazada tanto en primera y segunda instancia, rechazando la Corte Suprema
los recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra del ltimo fallo, ha significado
para el Juez recurrido un menoscabo en su integridad moral y buen nombre, que no pucdc ser
reparado exclusivamente con el rechazo de la querella, pues su caso debe haber sido conocido
en todos los crculos judiciales y de la opinin pblica, desluciendo su prestigio y honor. Qy.e
el artculo 632 del Cdigo de Procedimiento Penal al hacer obligatoria la indemnizacin de
los perjuicios causados al querellado, debe entenderse que se est remiendo a la indemnizacin de perjuicios extracontractuales, o sea, a todos los perjuicios que se le pueden haber
causado, incluido el dao moral, que, como se ha sealado con anterioridad, queda entregada
por entero su determinacin a la prudencia y buen criterio del Juez de la instancia.
21
En tanto que su pronunciamiento posterior es una mera formalidad.
473
Qy.e, por otra parte, al haber renunciado el Juez requerido a la indemnizacin de los
perjuicios materiales en su libelo de fojas 192, los que s habran requerido prueba acerca
de su efectividad y monto, el Sr. Ministro Instructor pudo fijas la indemnizacin por dao
moral que regul sin incurrir en infraccin de ley de ninguna especia, y la Corte al confirmar
dicha determinacin tampoco incurri en error de derecho (ce. 3-4)
OP-eS3 ldP Ol(JdJdP

,
,
dP
U9~JJdS
SECCIN DE DERECHO DEL ESTADO

.
TABLA DE CONTENIDOS
DERECHO CONSTITUCIONAL
Rodrigo E Correa Gonzlez
DERECHO CONSTITUCIONAL ORGNICO
Potestad legislativa
Reserva de ley y remisiones normativas
Leyes orgnicas constitucionales
Delegacin recepticia de potestades legislativas
Potestad para concluir tratados internacionales
Acuerdos internacionales administrativos
Procedimientos aplicables
Efectos: aplicacin directa (autoejecutabilidad)
Potestad reglamentaria
Clusulas legales de ejecucin
Remisiones normativas a rganos judiciales
Exigencia de 'debida contrapartida legal'
Actos de gobierno: fiscalizacin
481
481
48:r
489
504
509
509
510
5I2513
513
517
5r8
52I
Administracin del Estado: delegacin
521
Jurisdiccin
523
DERECHOS FUNDAl\1ENTALES
524
524
Dignidad, libertad, privacidad e inviolavilidad

Proscripcin de la discriminacin arbitraria
Defensa jurdica
Propiedad
DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL
Control de proyectos de ley

Control obligatorio de leyesorgnicas constitucionales
Cuestin de constitucionalidad
Control de acuerdos aprobatorios de tratados internacionales
Control de legislacin delegada
Control de decretos
Reserva de interpretacin
Inconstitucionalidad por rebote
529
530
534
538
538
53 8
540
543
543
547
548
549
47 8
479
TABLA DE CONTENIDOS
Rodrigo R Correa Gonzlez
Samuel Tschorne VenegasRodrigo R Correa Gonzlez
APLICACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN

SEPARACIN DE PODERES
DEROGACIN TCITA DE NORMAS LEGISLATIVAS
55'
553
55 8
CONCEPTO Y REQillSITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUJETO PASIVO
563./
METODOLOGA
5 66
IGUALDAD ANTE LA LEY
567
573
574
5 82
585
586
DEBIDO PROCESO
PROPIEDAD
DERECHO DE ASOCIACIN
LIBERTAD DE ENSEANZA
LIBERTAD DE EXPRESIN
GESTIN PENDIENTE
FUNDAMENTACIN DEL RECURSO
VIGENCIA DE LAS NORl\llAS RECURRIDAS DE INAPLICABILIDAD
EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
5 89
59 2
593
594
594
Procedencia contra resoluciones judiciales

Plazo de interposicin
Costas
Cese de agravio
Legitimacin activa
Formalidades de su interposicin
Arbitrariedad
Otras acciones
Medidas de proteccin
Procedencia del recurso en caso de un derecho dubitado
v'
LEGAL DE LA ADMINISTRACIN
65 6
65 6
660
664
599
602
602
606
608
609
60 9
60 9
6'0
6IO
6"
6'2
667
DERECHO TRIBUTARIO
Ernesto Rencoret Orrego
CUESTIONES PROCESALES
Prueba en materia tributaria

Facultad de tasacin aplicable al aporte de acciones a menor valor
Validez de la notificacin por cdula de la liquidacin de impuesto
Prdida de guas de despacho no est sancionada como contravencin
ACCIN DE PROTECCIN
634
635
640
643
64 8
65 2
PROTECCIN DELPATRlMONIO ANTE LA ACTIJACIN
RECURSO DE AMPARO ECONMICO
62 7
628
63 0
Los principios que rigen la nulidad de los actos administrativos

Los vicios de forma y nulidad
Objeto y legitimacin para recurrir en el reclamo de ilegalidad

"Legalidad" en el reclamo de ilegalidad municipalidad
Ley y Constitucin en el reclamo de ilegalidad

INAPLICABILIDAD JUDICIAL y APLICACIN ADMINISTRAT!VA
NUUDAD DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN Y VICIO DE FORMA
BASES CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIN DEL CIUDADANO
INAPLICABILIDAD COMO CONTROL CONCRETO
6'5
6,6
6,8
El contencioso administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva

Garanta a la tutela judicial y sistema de acciones
La posicin del recurso de proteccin y la tutela jurdica del ciudadano
"Ilegalidad" y "arbitrariedad" en el recurso de proteccin
La tutela del "legitimo ejercicio" de los derechos fundamentales
INAPLICABILIDAD PORINCONSTITUCIONALIDAD
6I3 , /
El problema planteado: deber de fundamentacin?

La posicin de las cortes de apelaciones
La posicin de la Corte Suprema
IMPUESTO A LA RENTA
Concepto de "residencia" para efectos tributarios

Justificacin de inversiones
El concepto de "habitualidad"
Gastos necesarios para producir la renta
Aporte a sociedades e incremento de patrimonio tributable
Retiro de utilidades y presuncin de retiro
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO
Afectacin de los gastos reembolsables

Hecho gravado con el impuesto
Facturas falsas
Aplicacin de la ley I8320
Base imponible del IVA
Requisitos del crdito fiscal
Conceptos de evasin y elusin tributarias
675
675
67 8
680
680
68,
68,
68,
6 83
685
686
68 7
68 7
68 7
688
68 9
69'
69 2
694
69 6
480
RODRIGO P. CORREA GONZLEZ

IMPUESTO TERRITORIAL
697
Cobro retroactivo de contribuciones por nuevas construcciones
697
PATENTE MUNICIPAL
69 8
Patente que afecta al contribuyente de primera categora

Efectos de la declaracin rectificatoria de capital propio
Multa por no presentacin de balance
MISCELNEA
El denominado "impuesto al lujo" es arancel aduanero

Fiscalizacin y actuaciones administrativas del SIl
Sentido de la expresin 'maliciosamente falsa' del arto 200 CT
69 8
698
699
699
699
70I
73
REGULACIN ECONMICA
Maria Elena Rivera Proschle
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIONECESARIO PARA EL GIRO
FLEXIBIUDAD DEL lVIERCADO y UBERTAD DE SAUDA
AMPARO ECONMICO Y PROTECCIN: DIFERENCIAS
EL AMPARO ECONMICO SUPONE PERJUICIO
PLAZOS ESPECIALES PACTADOS DEBEN RESPETARSE
AMPARO ECONMICO POR DISCRIMINACIN
EJERCICIO DE FACULTADES LEGALES

ORDEN PUBLICO ECONMICO
77
79
7ro
7I r
7a
7I 3
En el 2003 el Tribunal Constitucional dict 33 sentencias y archiv dos

causas (Redes Viales y Financiamiento Necesario)'. De los 33 fallos 28
corresponden a control obligatorio y 5 a requerimientos. Veintids fallos slo
hicieron calificacin de disposiciones como ley orgnica constitucional o
pronunciamientos sobre las potestades del propio tribunal. Slo once fallos
tuvieron alguna doctrina constitucional. En diez de stos el tribunal hall
alguna inconstitucionalidad.
El presente comentario cubre todos los fallos dictados as como las resoluciones que ordenaron el archivo de requerimientos, siguiendo un orden sistemtico. En consecuencia, alguns fallos se comentan bajo ms de una materia.
7"4
7I
Potestad legislativa
RESERVA DE LEY Y REMISIONES NORMATIVAS
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Ximena Fuentes Torrija
APLICACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES
Convenio de Ginebra relativo al trato que se

debe a los prisioneros de guerra
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Convencin Americana de Derechos Humanos
Convencin de los Derechos del Nio
Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canad (I99 6)
EXTRADICIN PASIVA
Requisito de la doble incriminacin

Requisito de la mnima gravedad
Requisitos procesales de la extradicin pasiva
La no entrega de nacionales
En general
La Constitucin Poltica define el dominio legal maxuno y otorga al
Presidente de la Repblica potestad para "dictar los [ ... ] reglamentos [ ... ] que
crea convenientes para la ejecucin de las leyes" (cPol art 32 N 8). En principio,
es posible identificar tres posibles tipos de relacin entre ley y reglamento:
a Delegacin recepticia;
b Remisin normativa, y
c Reglamento de ejecucin de una ley, sin que haya ni delegacin recepticia ni
remisin normativa.
En la delegacin recepticia la ley otorga fuerza de ley a los reglamentos
dictados en el marco de la delegacin. La Constitucin Poltica la autoriza y
regula en su artculo 6I. En la remisin normativa, por el contrario, el1egislador llama al ejecutivo a complementar la ley mediante reglamentos, pero stos
no adquieren fuerza de ley'. En otras palabras, el legislador tiene dos modos
de habilitar al Presidente a regular una determinada materia: (a) puede autorizarlo a dictar un decreto con fuerza de ley o, (b) puede autorizarlo a dictar un
reglamento de ejecucin de una ley.
Correa I Tribunal Constitucional
lo
7I 7
7I 7
7I 7
722
724
72 5
728
735
735
74
742
744
1 Rev D. UAr (2004) 481-550
RodriQ"o P Corrrea Gonzlez 2004
4'3
4"
RODRIGO P CORREA GONZALEZ
La regla general es qu el legislador puede hacer remisiones normativas al

ejecutivo. As, el inciso segundo del artculo 7 la Constitucin poltica dispone que "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse [ ... ] otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyei' (sio cursiva en el original). La
El artculo ]2 N 8 de la Constitucin Poltica autoriza al Presidente de

la Repblica a ejercer la potestad reglamentaria para la ejecucin de las leyes
cuando lo "crea conveniente"2. En consecuencia, pareciera innecesaria una ha-
bilitacin legal para que aquel pueda legtimamente ejercer la potestad reglamentaria de ejecucin. Si as fuera, habra espacio para el tercer tipo de relacin
apuntado. No es sin embargo necesario zanjar este punto para comentar las
doctrina establecidas en Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte Urbano,
y Comljo Nacional de la Cultura.
A diferencia de lo que ocurre con la delegacin recepticia, la remisin
propia Constitucin reconoce entonces que la ley puede ser fuente de autoridad.
Esta conclusin na solo corresponde a una ioterpretacin literal de la citada

disposicin. Ella est apoyada por consideraciones de diseo constitucional.
Negar al legislador potestades para hacer remisiones normativas implicara que
toda potestad para establecer normas jurdicas debiera encontrarse en la propia
normativa carece de regulacin constitucional expresa. En consecuencia paredera estar sujeta a menos restricciones que aquella. No hay lmite temporal
al ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin en cumplimiento de una
remisin normativa, mientras que la potestad legislativa delegada no puede
Constitucin poltica. Exceptuados ciertos rganos constitucionales autnomos,

como el Consejo Nacional de Televsin (CPol art 19 N 12 ioc 6) o el Banco
Central (CPol art 97), esto significara que todas las potestades para establecer
normas jurdicas deberan encontrarse radicadas, en toda su extensin, en la po-
ejercerse en ningn caso despus de un ao de publicada la ley delegatoria.

Tampoco hay exclusin explcita de materias que puedan ser objeto de remisiones normativas, como-s ocurre con la delegacin recepticia.
Esta comparacin lleva a concluir que las remisiones normativas deben
estar sujetas a algn tipo de restriccin en cuanto a su alcance. De lo contrario
las restricciones constitucionales a las delegaciones recepticias tendran poco
sentido, pues el legislador podra eludirlas fcilmente por la va de remisiones
normativas. En la prctica cNlena el uso de estas remisiones es habitual y su
procedencia es generalmente aceptada. Sin embargo sus precisos alcances permaneceh indeterminados. Tanto Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte
Urbano, como Consejo Nadonal de la Cultura tratan de remisiones normativas.
El primero declar inconstitucional un reglamento dictado en cumplimiento de una remisin normativa. El segundo hizo lo propio con una remisin
normativa contenida en un proyecto de ley. Sin embargo, las doctrin.as establecidas en ambos casos no constituyen una contribucin a precisar el marco
constitucional de las remisiones normativas.
"Samuel Tschorne ha ledo borradores del presente comentario, ha soportado largas conversaciones con el
autor sobre algunas de sus partes y le ha provisto de documentos difciles de conseguir. El profesor Juan
Pablo Maalich ha ledo con cuidado algunas secciones del comentario y ha hecho valiosas sugerencias. El
autor deja constancia de su agradecimiento a ambos por su generosidad.
I La dogmtica constitucional espaola considera que tanto la delegacin recepticia como la remisin normativa son especies del gnero delegacin. vid. Carda de Enterria, E y T. R Femndez: Curso de Derecho
AdminiJtrativo (Madrid: Civitas, 2002), pp. 250ss. Junto a ellas, dicha dogmtica identifica tambin una
tercera especie de delegacin, la deslegalizacin. La deslegalizacin es consecuencia de la doctrina de la
congelacin de rango, segn la cual una vez que una materia ha sido regulada por ley, no puede en el futuro
ser regulada por reglamento. La deslegallzacin es la autorizacin que la propia ley hace para una materia de
rango congelado sea regulada por reglamento. Entre nosotros, Silva Cimma, E: DerechoAdministrativo Chile y Comparado (Santiago: EditorialJuridiea de Chile, 1968), p. 225, entendi que las remisiones nonnativas
eran propiamente delegaciones, al punto que los respectivos reglamentos tendran fuerza de ley. Confundi
as remisin nonnativa y delegacin recepticia. La confusin es comprensible si se tiene en cuenta que la
Constitucin Poltica de r925 no regulaba ninguna de estas dos instituciones.
2 El lenguaje proviene del artculo 82 N 2 de la Constitucin de 1833 ("Son atribuciones especiales del Presidente: [ ...] Espedir los [ ... ] reglamentos [ ... ] que crea convenientes para la ejecucin de las leyes"), que luego
se mantuvo en el artculo 72 N 2 de la Constitucin de 1925 ("Son atribuciones especiales del Presidente:
[ ... ] Dictar los reglamentos [ ... ] que crea convenientes para la ejecucin de las leyes").
testad legislativa y en la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.

Esta tesis es iosostenible en el estado actual del derecho constitucional chileno.
Lo resuelto por el tribunal en Tribuna! de Defima de la Libre Competencia, comentado ms adelante, as lo demuestra: el legislador puede otorgar al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia una potestad reglamentaria que carece de
3
fundamento inmediato en la Constitucin poltica .
Existen tambin razones prcticas para admitir las remisiones normativas.
Hay reas de la vda que demandan flexibilidad regulativa. El Congreso Nacional
na es un rgano particularmente adecuado para modificar disposiciones legales
con la velocidad y periodicidad que esas reas suelen demandar. Es razonable
entonces que el legislador, anticipando la necesidad constante de actualizar una
determinada regulacin, autorice el ejercicio de potestad reglamentaria por determinados rgaoos de la administracin. La posibilidad de delegar recepticiamente
nO satisface esta necesidad por tres razones. Primero, porque la delegacin est
sujeta al plazo mximo de un ao. Segundo, porque slo se puede delegar recepticiamente en el presidente de la Repblica. Por ltimo, porque la delegacin
recepticia se agota con el ejercicio de la potestad delegada, de manera que la modificacin de un decreto con fuerza de ley mediante otro decreto con fuerza de ley
4
slo puede hacerse mediando una nueva ley delegatoria
La potestad para regular una materia se convierte en una carga si va acom-
paada de la obligacin de hacerlo hasta sus ms rrnimos detalles. Esto es

evidente. En condiciones de escasez (de tiempo, conocimientos, etc.), la posibi-
lidad de determinar qu decisiones tomar y cules delegar es parte importante

de la autoridad. En principio, el ejecutivo est mejor preparado que el legislador
para absolver la carga de regular el detalle. Esto es algo que el constituyente
parece haber tenido en cuenta. Es bien sabido que el paso de un dominio legal
34 vid.
infraCimma,
P5 17 op. cit. en n. l, para quien ste es siempre el caso en las delegaciones legislativas. Sobre la
ifr. Silva
no distincin por este autor entre remisiones normativas y delegaciones recepticias, vid. supra n. l.
I
1
1
4 84
RODRIGO P CORREA GONZLEZ
mnimo a un dominio legal mximo tuvo la finalidad de aumentar las potestades reglamentarias de! Presidente de la Repblica y, junto con ello, concentrar
en la potestad legislativa las materias ms importantes. Pero este cambio no ha
tenido los efectos esperados. El problema del diseo se encuentra en la rigidez
propia de un sistema de distribucin de competencias. La determinacin de si
una materia corresponde a la potestad legislativa o reglamentaria pasa a ser crtica. Todo depende de esa determinacin. El ganador se lo lleva todo. No debiera
entonces extraar que en la prctica constitucional el dominio legal mximo
no haya significado una verdadera reduccin de mbito de competencias de la
potestad legislativa. De hecho, una prctica constitucional ms consistente con
e! espritu de! constituyente habria podido ser criticada de antidemocrtica5.
La amplitud de la potestad legislativa que es consecuencia del fracaso de!
programa de distribucin de competencias es un fenmeno positivo. Pero se
transforma en negativo cuando va acompaada de excesiva rigidez en la posibilidad de hacer remisiones normativas. Segn se expres ms arriba, parte
importante de la autoridad es la facultad para determinar qu regular por s
misma y qu delegar. Se impone por tanto una mirada cuidadosa a los lmites
de las remisiones normativas.
La procedencia de las remisiones normativas est limitada por las reservas
de ley. Pero en un sistema constitucional donde e! mbito de la potestad legislativa est definido mediante reservas de ley,. es necesario avanzar ms all. Si
una reserva de ley excluyera de! todo la posibilidad de las remisiones normativas,
seria lo mismo que decir que e! legislador jams podria recurrir a dicbas remisiones. Lo importante no es determinar que se est en presencia de una reserva de
ley,. sino el alcance de la misma. Aqu se inscriben los dos casos que se comenta.
En Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte Urbano, e! tribunal estableci que en relacin con la distribucin de competencias entre las potestades
legislativa y reglamentaria de ejecucin es necesario distinguir dos niveles de
reserva de ley,. uno gef:leral y menos estricto, el otro especial y ms estricto. Esta
doctrina plantea dos problemas, a saber: (a) e! de los criterios que permiten calificar a una reserva de ley como general o especial, y (b) e! de los criterios que
determinan la distribucin de competencias entre las potestades legislativa y
reglamentaria para una y otra reserva de ley.
En relacin con e! primero de los problemas sealados, e! tribunal vincul
la reserva de ley general a los artculos 32 N 8 Y 60 de la Constitucin Poltica
(c. I5)6. Es decir, e! catlogo de materias de ley de! artculo 60 tendria no slo un
5 Bascun Rodrguez, A: "El principio de la distribucin de competencia como criterio de solucin de
conflictos de normas jurdicas" en 33 Revista Chilena de Derecho (1998).
6 En el c. 21 el tribunal tambin vincul las reservas generales al artculo 19 No 26. Esta vinculacin carece de
sentido. El artculo 19 N 26 no establece reserva de ley alguna. Slo se reere generalmente a reservas de ley
que, siguiendo la doctrina del tribunal en el caso que se comenta, habra que entender como especiales.Asi,
dicha disposicin garantiza que los preceptos legales que por mandato del artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica establezcan "las limitaciones y obligaciones que deriven de [la] funcin social" de la propiedad,
no podrn afectar el derecho de propiedad en su esencia. Pero en el mismo c. 21 el tribunal se Iefiere a la
reserva de ley del artculo 19 N 24 Constitucin Poltica como especial, no general.
4 85
efecto inclusivo (la potestad legislativa puede ejercerse sobre dicbas materias),sino
tambin un efecto excluyente (la potestad reglamentaria de ejecucin no puede
ejercerse sobre al menos una parte de esas mismas materias). Las reservas de ley
especiales se encuentran en "disposiciones constitucionales especficas" (c. I5)
Pero e! tribunal tambin cit con aprobacin la sentencia de! tribunal en
Flexibilidad Presupuestaria, que estableci un criterio diferente7. All, la reserva
de ley general se vincul al uso de
expresiones como "con arreglo a la ley", "de acuerdo con las leyes", "con sujecin a la ley", "de
acuerdo a lo que determine la ley" o "en conformidad a la ley", v.g. en los artculos ro, N
4; 24 inciso segundo; 32, N 22; 87 Y 94 de la Constitucin en vigor Cc. 16 que cita el c. 26 de
Flexibilidad Presupuestaria).
Esta doctrina es problemtica en un doble sentido. Primero porque es

inconsistente. Las expresiones "con arreglo a la ley" y otras similares se
encuentran en disposiciones constitucionales especficas. Luego, ellas
corresponderan a reservas de ley especiales o estrictas segn el primero de los
criterios, y a reservas de ley generales o menos estrictas segn la doctrina de
Flexibilidad Presupuestaria.
Pero e! verdadero problema de la doctrina es que los criterios ofrecidos se
detienen en cuestiones formales y son ciegos a consideraciones materiales. La ley
cumple una doble funcin en el orden constitucional. Por una parte es expresin
de la voluntad soberana; por otra, es garanta para e! individuo. La reserva de ley
se vincula a ambas funciones, pero de manera diferente.
En cuanto a la ley como expresin de la voluntad soberana, la reserva de ley
expresa la conviccin de que ciertas materias, por regla general, deben ser objeto
de deliberacin en e! Congreso Nacional. Sin embargo, una vez que e! legislador ha deliberado sobre una materia reservada a la ley, no existe en principio
razn para que no pueda regularla en trminos relativamente generales, dejando
al Presidente de la Repblica la regulacin complementaria. De hecho, dadas las
caractersticas orgnicas y funcionales del Cqngreso Nacional, as como 10 escaso
de! tiempo disponible para e! trabajo parlamentario, la exigencia de que toda
materia de ley sea exhaustivamente regulada por e! legislador atenta con la propia
funcin legislativa. Es por eso que la Constitucin Poltica incluso permite al
legislador delegar en e! Presidente de la Repblica la regulacin de buena parte
de! dominio legal, sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones.
La reserva de ley tiene tambin una funcin de garanta para las personas. Esta funcin alcanza su m.....ama e.."'<Presin en el principio de legalidad
penal, reconocido en los incisos finales del.artculo I9 numeral tercero de la
Constitucin Poltica. Pero en general alcanza todo e! mbito de los derechos
fundamentales 8. Esta funcin de garanta est reconocida en el artculo 6I inciso segundo de la Constitucin Poltica, que proru'be delegar la regulacin de
7 ifr: Flexibilidad Presupuestaria (c. 26).
8 Sobre las reservas de ley en el mbito de los derechos fundamentales, vid. Garcia, G: La Reserva Legal de
Derechos Constt."tucionales: Poder legislativo ermITa la administracin? (Santiago: U. Alberto Hurtado, 2004).
486
ciertas materias de le}) entre ellas las ((comprendidas en las garantas constitucionales". Cabe preguntarse si este inciso no proveer una mejor gua para
distinguir entre distintas reservas de ley.
Tratndose de la reserva de ley general o relativa, su cumplimiento estara
dado por el siguiente criterio: la ley debe "sealar slo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de [la] potestad reglamentaria".
(c. I6, citando c. 26 de Flexibilidad Presupuestaria). Este criterio permite diferenciar suficientemente la delegacin recepticia de la remisin normativa. Tratndose de Una delegacin recepticia, el legislador no est obligado a sealar
en la ley delegatoria ni siquiera dichas bases, criterios o parmetros generales;
basta con que seales las materias sobre las que recae la delegacin.
El criterio para la reserva especial o absoluta es ms dillcil. El tribunal afirma que la ley "debe ser hecba COn la mayor amplitud, profundidad y precisin
que resulte compatible COn las caractersticas de la ley como una categora, diferenciada e inconfundible, de norma jurdica" (c. "7). Ms adelante agrega que
el legislador debe conciliar la generalidad, abstraccin e igualdad de la ley, as como sus caractersticas de normativa bsica y permanente, por un lado, con la incorporacin a su texto
de los principios y preceptos, sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza, que permitan,
sobre todo a los rganos de control de supremaca, concluir que el mandato constitucional
ha sido plena y no slo parcialmente cumplido. No puede la ley. por ende, reputarse tal en su
forma y sustancia si el legislador ha credo haber realizado su funcin con meros enunciados
globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a
la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o
circunstanciales.
Por ltimo, cita con aprobacin Restriccin de Vehculos Catalticos, en el sentido

que
las disposiciones legales que regulen el ejercicio de [los] derechos [constitucionales], deben
reunir los requisitos de "determinacin" y "especificidad". El primero exige que los derechos
que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo
requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan
adoptar con tal finalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni
imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga
uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal (c. 20, que cita el c.
4 0 de Restriccin de Veh{culos Catalticos).
En el caso que se comenta el tribunal aplic esta doctrina al examen de

un decreto supremo que imponia la obligacin de que ciertos proyectos
inmobiliarios, junto a la solicitud de permiso de edificacin, presentaran
un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano. El tribunal
concluy que era aplicable a esta cuestin la reserva de ley del artculo 19
numeral 24 inciso segundo de la Constitucin Polftica. Como la reServa se
encuentra en una disposicin especial, el tribunal entendi que era estricta. A
la misma conclusin se podria haber llegado si se hubiera usado como guia
4Sr
el inciso segundo del artclo 61, segn se sugiere en este comentario 9. El

tribunal concluy que el decreto infringa la reserva de ley. Los mritos de esta
conclusin se comentan ms adelante, a propsito del derecbo de propiedad.
Determinacin de las funciones y atribuciones de los servicios pblicos
En Consejo Nacional de la Cultura el tribunal declar inconstitucional una
disposicin del proyecto de ley que creaba el Consejo Nacional de la Cultura y
las Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes que autorizaba
a su directorio a
2.
aprobar la estructura interna del Consejo y sus modificaciones, en ejercicio de la facultad

de organizar el servicio dispuesta en el inciso segundo del artculo 31 de la Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, cuyo texto refundido,
coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N 1, del Ministerio
Secretara General de la Presidencia, de 2000. La estructura interna que apruebe el Directorio contemplar Divisiones y otras unidades de trabajo interno, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 32 de la referida Ley Orgnica Constitucional.
El tribunal declar que esta norma infringa la reserva de ley relativa a la

determinacin de las funciones o atribuciones de los servicios pblicos o
empleos rentados (epol art 60 N "4, en relacin con el art 62 inc 4 N 2)'.
Declar asimismo que la interpretacin que el legislador haba hecbo del
artculo 3I inciso segundo de la LOC de bases generales de la administracin
del Estado era incorrecta, pues la facultad que all se otorga a los jefes de
servicio para "dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio" no
comprende la facultad para disear la estructura interna del mismo (Comljo
Nacional de la Cultura, c. 55). Esta doctrina ejemplifica hasta qu punto el
derecho pblico chileno se ha alejado de sus pares occidentales.
En el derecbo comparado se distinguen dos tipos de reglamentos: aquellos
que regulan la organizacin interna de la administracin pblica (reglamentos
administrativos) y aquellos que establecen normas de conducta para los extraos a la administracin pblica (reglamentos normativos)u. Lo problemtico es
este segundo ejercicio de la potestad reglamentaria. Si existe un mbito en el
cual se acepta un amplio campo para el ejercicio de la potestad reglamentaria, es
precisamente en el de la organizacin interna de la administracin pblica.
Por cierto que lo anterior no significa que no pueda discutirse si la Constitucin Poltica chilena admite en tal mbito el ejercicio de la potestad regla9 La afirmacin de que la reserva de ley relativa al derecho de propiedad sea aplicable a la obligacin de
presentar un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano no significa que esta obligacin sea
inconstitucional. A esta conclusin slo puede llegarse despus de demostrar que dicha reserva no slo
resulta aplicable, sino que no fue respetada. Sobre el respeto en este caso a la reserva de ley, vid infra pp.
5345S. En Consejo Nacional de la Cultura Ce. 52) el tribunal sostuvo "que la organizacin interna de un servicio
pblico slo puede ser creada y las atribuciones de sus cargos o empleos conferidas por ley, a iniciativa
10 vid. Consejo Nacional de la Cultura, c. 52.
exclusiva del Presidente de la Repblica [ ... ]".
- II vid por todos, Caida de Enterria, E y T. R Femndez, op. cit. en n. r,-pp. 240S; De Otto, 1: Derecho
Constitucional' Sistema defoentes (Barcelona: Ariel, (988), pp. 218s y, entre nosotros, SUva Cimma, op. cit. en
n. l, pp. 209ss.
4 88
mentara autnomaI2 Pero en este caso no se trataba de la potestad reglamentaria autnoma, sino de una remisin normativa. La cuestin a decidir era la
de si el legislador puede mediante remisin normativa delegar en un servicio
pblico autnomo y descentralizado la facultad de aprobar su estructura interna. Para resolver esta cuestin resultaba ciertamente pertinente considerar la
distincin entre reglamentos administrativos y normativosI3
En la seccin anterior se destac que las reservas de ley constituyen a la
vez garantas de las personas y expresin del ideal de la ley como manifestacin
de la voluntad soberana. En la medida en que el legislador no abandone su responsabilidad de tomar las decisiones fundamentales, la delegacin mediante
remisin normativa es plenamente consistente con ese ideal. El tribunal en
este caso fall que la facultad del Consejo Nacional de la Cultura para aprobar
su estructura interna infringa la reserva de ley relativa a la determinacin de
las funciones o atribuciones de los servicios pblicos o empleos rentados. Esta
interpretacin de la reserva no es plausible.
La Constitucin Poltica establece as la reserva en cuestin: "Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones". En primer lugar cabe constatar que la disposicin es indeterminada debido a la construccin utilizada. No resulta claro si la ltima frase
se refiere slo a los servicios pblicos o tambin a los empleos rentados. Pero
sin perjuicio de esta indeterminacin, es claro que tanto la funcin de garanta
como de expresin soberana de esta reserva se satisface cuando el legislador
tiene control sobre el tamao del Estado y las potestades de la administracin.
Ninguna de las dos estaba en riesgo en Consejo Nacional de la Cultura. La
determinacin de la planta (tamao del Estado) fue objeto de una delegacin
recepticia, que no encontr objecin por parte del tribunal (ley "989", art 3
trans). La determinacin de las funciones del Consejo Nacional de la Cultura, as como las atribuciones de sus autoridades, las hizo la propia ley. La
determinacin de la estructura interna no las afectaba. Los reglamentos que
se autorizaba a dictar eran exclusivamente administrativos. La remisin normativa dispuso los parmetros que deba seguir la reglamentacin (artculo 32
de la Loe de bases generales de la administracin del Estado). La remisin
era plenamente constitucional.
comienws del siglo pasado Carr de Malberg critic al Consejo de Estado francs por adoptar la doctrina
alemana que reconoce potestad reglamentaria autnoma para la organi7..acin interna de la administracin pblica. vid Carr de Malberg, R: Teoria General del Estado (Mxico: FCE, 1998), pp. 601ss.
13 En contra de aceptar en el derecho pblico vigente bajo la Constirucin Poltica de 1925 la distincin
entre reglamentos normativos y reglamentos administrativos, Silva Cimma, o.p. cit. en n. 1, pp. 216s. Sin
embargo, Silva Cimma no rechaza esta distincin al determinar el alcance de una reserva de ley. Existen
adems dos razones que impiden establecer una analoga entre la siruacin bajo la Constirucin Poltica
de r5)25 Y aquella bajo la Constirucin Poltica de 1980.Primero, Silva Cimma afirma que bajo la primera
la potestad reglamentaria, sin distinciones, podia ejercerse en silencio de ley (ibid, 217). Segundo, no exista
una reserva de ley relativa a la organizacin de la administracin pblica que correspondiera a la acrual
reserva de ley de "bases generales de la administracin del Estado". Sobre la importancia para el derecho
constirucional vigente de que esta reserva sea de ley de bases, vid infra p. 496.
12 A
4 89
Con el tiempo la rigidez del tribunal en su interpretacin de las reservas

de ley puede dar lugar a un efecto totalmente contrario al deseado. Para el
legislador, sujeto a fuertes demandas y escasoS recursos, ser racional dejar
la regulacin complementaria a la potestad reglamentaria del Presidente de
la Repblica, pero sin remisin normativa. En otras palabras, como el tribunal tiende a mirar con recelo dichas remisiones, en el futuro ellas se evitarn.
Pero como el legislador no podr satisfacer. la necesidad de regular una materia "hasta el final", no le quedar ms alternativa que callar. Lo har en la
expectativa de que el Presidente de la Repblica "crea conveniente" dictar un
reglamento de ejecucin de la ley. Si el Presidente no 10 cree conveniente, la
materia no quedar regulada. Sern en definitiva la propia administracin o
los tribunales los que tendrn que determinar la ley en casoS concretos. Se
debilitar as la vinculacin a la ley y aumentar la incertidumbre.
Por el contrario, si el Presidente ejerce su potestad reglamentaria de ejecucin, el reglamento que dicte podr ser impugnado. Frente a dicha impugnacin, los tribunales se encontrarn en una posicin muy distinta que la actual.
Si 10 declaran inconstitucional, la ley quedar en la misma indeterminacin
indeseable que recin se criticaba. Es de esperar entonces que slo 10 declararan invlido en la medida que el reglamento sea materialmente contrario a la
ley que ejecuta. Se habr llegado entonces al mismo resultado que el tribunal
quiso evitar en Consejo Nacional de la Cultura: el ejecutivo terminar complementando la regulacin legal; pero algo importante se habr perdido en el
camino. Las remisiones normativas permiten al legislador orientar el ejercicio
de la potestad reglamentaria del modo que estime conveniente. Al tener que
esperar confiado en el ejercicio discrecional de la potestad reglamentaria de
ejecucin disminuir su capacidad orientadora. Aunque parezca paradjico, la
tendencia de la jurisprudencia que aqu se comenta es el reforzamiento de la
discrecionalidad de regulacin del ejecutivo.
LEYES ORGNICAS CONSTITUCIONALES
Una de las innovaciones introducidas por la Constitucin Potica vigente al

derecho constitucional chileno es la diferenciacin entre tres grandes grupos
de leyes: ordinarias, de qurum calificado y orgnicas constitucionales. La
diferenciacin no corresponde a tres niveles jerrquicos dentro de la legislacin,
sino a una distribucin material de competencias operada por la propia
Constitucin Potica. La tramitacin de estos tres grupos de leyes est sujeta
a diferencias, particularmente en 10 que concierne a su qurum de aprobacin
yal control por el tribunal constitucional'4.
Esta diferenciacin en el procedimiento de tramitacin determina la importancia de contar con criterios claros para la calificacin de una ley como
ordinaria, de qurum calificado u orgni~a constitucional. Sin embargo, no es
14 Respecto de los efectos en la competencia del Tribunal Constirucional de la calificacin de leyes como
orgnicas constirucionales, vid infra 538s5.
490
la claridad el nico fin a considerar. Los efectos de la calificacin de las leyes

en los qurum de aprobacin impone asimismo la necesidad de tener presente
el impacto que los distintos criterios de calificacin tienen sobre el funcionamiento del sistema poltico.
En su jurisprudencia la principal tarea del Tribunal Constitucional consiste precisamente en la calificacin de leyes. Los siguientes prrafos sugieren
que en la calificacin de leyes orgnicas constitucionales el tribunal ha privilegiado los criterios formales por sobre los materiales. El resultado es una alta
claridad en los criterios de calificacin obtenida a costa de una significativa
irracionalidad en la estructura constitucional de distribuciones de competencias normativas.
l.
Criterio general de identificacin
Gasto Electoral ofrece una buena descripcin de lo que el tribunal ha llegado a

entender como ley orgnica constitucional: "las leyes orgnicas constitucionales
tienen por objeto desarrollar en un texto armIco, sistemtico y coherente,
los preceptos de la Constitucin en todas aquellas materias que el Poder
Constituyente reserva a una ley de esa naturaleza" (c. 10). En otras palabras,
el tribunal ha llegado a identificar a estas leyes con una suerte de cdigo en
miniatura. Lo que las caracterizara como orgnicas constitucionales sera
el tratamiento ('armnico, sistemtico y coherente" y, adems, que la materia
regulada corresponda a una reserva constitucional de ley orgnica constitucional.
Al momento de transformar esta idea en criterios operativos, se obti<:-ne que
son orgnicas constitucionales las siguientes disposiciones:
a Todas las disposiciones que se vinculan materialmente a una reserva de ley
orgnica constitucional;
b Todas las disposiciones que se vinculen "en un texto armnico, sistemtico y
coherente" con disposiciones del grupo anterior, y
c Todas las disposiciones que de cualquier modo modifiquen o deroguen disposiciones de los grupos anteriores.
Estos criterios no corresponden a los elaborados por el tribunal en su
primera jurisprudencia. En Protesto de Letras el tribunal sostuvo que "Formalmente tales leyes se caracterizan por versar sobre determinadas materias que
la Constitucin ha sealado de un modo explcito dada la importancia que
les atribuye" (Protesto de Letras, c. 4, sin cursiva en el original). Esta regla se
traduca en los siguientes criterios de identificacin de disposiciones orgnicas
constitucionales:
d Todas las disposiciones que regulan el "contenido imprescindible" de la reserva
de ley orgnica constitucional, y
e Todas las disposiciones que regulan los "elementos complementarios indispensables" de las reserva de ley orgnica constitucional (ibid).
Es particularmente interesante notar que en esa temprana jurisprudencia
el tribunal entendi que la reserva de ley ordinaria del artculo 60 N 3 de la
49'
Constitucin Poltica ("las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra") constitua un lmite a las reservas de ley orgnica
constitucional (ibid. c. 6). Estos criterios los elabor el tribunal atendiendo al
"espritu del constituyente" de un modo que se ha perdido en la jurisprudencia
posterior'5.
En su jurisprudencia reciente el tribunal no ha renunciado a los criterios
propuestos en Protesto de Letras. Simplemente ha agregado otros. El resultado
es que muchas normas resultan incorrectamente calificadas como orgnicas
constitucionales. En las siguientes secciones de este comentario se encontrar
un listado exhaustivo y tedioso de todas las disposiciones que el tribunal calific como orgnicas constitucionales durante el ao 2003. Una mirada rpida
al listado mostrar hasta qu punto el tribunal ha perdido de vista que la
reserva de ley orgnica constitucional se relaciona con la importancia de la
materia regulada. Las disposiciones legales ms nimias son calificadas como
orgnicas constitucionales. Los efectos de esta doctrina pueden llegar a ser
polticamente desastrosos. Con una oposicin recalcitrante, el gobierno puede
verse imposibilitado de dictar aun la legislacin ms rutinaria. La doctrina
impone la necesidad de legislar por consenso mucho ms lejos de lo que es
razonable en un repblica democrtica (epo1, art 4). 0, aun peor, una mayora
estrecha puede evitar la calificacin de una ley como orgnica constitucional
mediante una redaccin cuidadosa que evite ciertos contenidos. "Esta prctica
puede traducirse en una legislacin deficientel6 .
No parece necesario revisar cada una de las calificaciones hechas por el
tribunal en el ao que se revisa. Sin embargo, algunas de ellas merecen ser destacadas. Si la razn para destacarla responde a una interpretacin incorrecta
de una reserva de ley en particular, el comentario se encontrar bajo la reserva
respectiva. Aqu se comenta algunos errores de calificacin que podran incidir
en ms de una reserva.
En Ley de Alcoholes Il, el tribunal aplic el tercero de los criterios arriba
sealados, en el sentido de que una disposicin que modifica a otra que tiene
carcter orgnico, tiene por esa razn carcter orgnico constitucional. Al hacerlo, el tribunal lleg a una conclusin errnea. La disposicin originalmente
calificada como orgnica constitucional del Ministerio Pblico era el artculo
II3 de la ley 1JI05. La razn es que dicha disposicin obligaba a la polica a dar
cuenta al Ministerio Pblico de lo obrado en la detencin de una persona bajo
la influencia del alcohol para que aquel, bajo ciertas condiciones, solicitara al
juez de garanta la imposicin de medidas de proteccin. Esta calificacin fue
hecha en Adecuacin a Reforma Procesal Penal. Para los efectos de este comentario se tendr por correcta esta calificacin.
Con posterioridad, la ley 198r4 modific el artculo Ir3. Entre otras cosas,
esta reforma elimin la obligacin de dar cuenta al_Ministerio Pblico. Sin
15 La leferencia al espritu del constituyente proviene de Protesto de Letras Ce. 4)'
16 Para un ejemplo del problema que aqu se seala, vid infra 499S.
49'
embargo, en Ley de Alcoholes I, el tribunal la calific como orgnica constitucional porque modificaba la disposicin calificada como orgnica constitucional en Adecuadon a Reforma Procesal Penal. Para efectos de este comentario
tambin se tendr por correcta esta calificacin, a pesar de que ya resulta extremadamente discutible.
Por ltimo, la ley "9925 ha vuelto a modificar el mismo artculo II3. Pero
ahora ni el nuevo ni el antiguo texto de la citada disposicin contenan referencia alguna al Ministerio Pblico. A pesar de eso, en Ley de Alcoholes II, el
tribunal la calific como orgnica constitucional del Ministerio Pblico. La
nica razn es que modificaba una norma calificada como tal en Ley de Alcoholes L En otras palabras, la nica razn para la calificacin es que bajo el artculo IIJ hubo alguna vez una disposicin que tuvo tal carcter. Poco import
al tribunal que la referencia al Ministerio Pblico ya hubiera desaparecido en
la ley I98I4.
Cumplimiento de la reserva mediante incorporacin por referencia
El artculo segundo de la ley I99II que cre el tribunal de defensa de la
libre competencia transfiri a este tribunal las atribuciones que hasta su
promulgacin correspondan alas comisiones resolutiva ypreventivas. Us para
ello dos tcnicas. Una de ellas consisti en la enumeracin de las disposiciones
legales o reglamentarias que eran fuente de las atribuciones transferidasl7. La
otra, en la transferencia genrica de las atribuciones que disposiciones legales
reglamentarias otorgaban a las comisiones resolutiva y preventiva en materias
de libre competencia en las actividades econmicas18 . En Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, el Tribunal Constitucional certific la constitucionalidad
de la transferencia pormenorizada y declar la inconstitucionalidad parcial de
la genrica.
La premisa normativa que gui al tribunal fue que conforme al artculo
74 de la Constitucin Poltica, la definicin de las atribuciones de un tribunal .
2.
17 Los incisos pmero y segundo del citado artculo son del siguiente tenor: ''ElTribunal de Defensa de la Libre
Competencia ser el continuador y sucesor de la Comisin Resolutiva. para los efectos de conocer y resolver las
materias a que se refieren las siguientes disposiciones legales y reglamentarias: articulo 31 del decreto con fuerza
de ley 323, de 1931; artculos 90, No 4. y 107 bis, inciso tercero, del decreto con fuerza ~e ley N0 1, de 1982; articulas
47 B Y 65 del decreto con fuerza de ley No 382, de 1989; artculo 29 de la ley 18168; artculo 12 A del decreto con
fuerza de ley 70, de 1998 [s: 1988]; artculo 66 de la ley 18840; artculo 51 de la ley 19039; artculo 96 del decreto
supremo 177, de 1991, del Ministerio de Econolla, Fomento y Reconstruccin; articulo i de laleyI9J42; artculo
8, letra b), de la ley 19518; artculo 4, letra h), del decreto supremo lO{, de 1998, del Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones; artculo 19 de la ley N 19.545; artculo 4I4 del decreto con fuerza de ley N 1, de 2003;
artculo 173, No 2, letra b), del articulo nico del decreto supremo N> 28, de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Igualmente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer de las materias a que se refieren
las siguientes disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con las Comisiones Preventivas: artculos I4 y
23 de la ley N 19,542; articulas 3,letra C),4,letrah),y 4i del decreto supremo N I04,de 1998, del Ministerio de
Transportes yTelecomunicaciones,yartculos 37,38 y 43 de la ley N 19.733".
18 La disposicin que contena la frase declarada inconstitucional era del siguiente tenor: "el tribunal de
Defensa de la Libre Competencia tendr las atribuciones que otras disposiciones legales o reglamentarias,
no citadas precedentemente, otorgan a las Comisiones Resolutiva y Preventivas, en su caso, en materias de
libre competencia en las actividades econmicas". La frase en cursiva corresponde a la declarada inconstitucional, de manera que no aparece en el texto vigente del artculo segundo de la ley 199II.
493
corresponde a ley orgnica 'constitucional respectiva. Esta exigencia se satisfara cuando una disposicin orgnica constitucional defina dichas competencias
mediante referencia expresa y particular a disposiciones legales o aun reglamentarias. En este caso el citado artculo segundo de la ley "99II tiene, segn el tribunal, carcter orgnico constitucional (c. 6). As, la incorporacin por referencia que l hace de disposiciones legales reglamentarias puntuales sera suficiente
para cumplir con el mandato del artculo 74 de la Constitucin Poltica (c. I6).
Segn el tribunal este mandato tambin se satisfara mediante la referencia genrica a otras disposicin legales (c. 17). N o se satisfara, sin embargo,
mediante la referencia genrica a disposiciones reglamentarias (ibid.). Podra
decirse que mediante la incorporacin por referencia partcular el legislador
puede otorgar carcter orgnico constitucional a disposiciones reglamentarias,
pero que no puede hacerlo mediante incorporacin por referencia genrica.
Esta doctrina del tribunal es plausible como doctrina general aplicable
al cumplimiento de mandatos constitucionales de regulacin mediante ley
orgnica constitucional. En la incorporacin por referencia particular la tcnica empleada constituye una opcin frente a dos alternativas a disposicin
del legislador y equivalentes en sus efectos. En vez de citar una determinada
disposicin legal, el legislador pudo haber reproducido su contenido al definir
las atribuciones del tribunal. La opcin por la referencia se explica exclusivamente por su economa. Sera incorrecto que el tribunal hubiera objetado
la tcnica utilizada cuando su uso no tiene efecto alguno que sea diferente al
que tendra la tcnica alternativa. Por el contrario, el legislador no tiene a su
disposicin una tcnica alternativa a la incorporacin por referencia genrica.
Ciertamente podra reproducir todas las disposiciones incorporadas mediante
la referencia genrica, pero slo si supiera cules son esas disposiciones. La
opcin por la incorporacin por referencia genrica se justifica precisamente porque los legisladores no conocen, o no tienen certeza' de conocer, todas
las disposiciones relevantes. Es plausible sostener que una incorporacin de
este tipo no satisface el mandato de regulacin por ley orgnica constitucional,
especialmente si las disposiciones incorporadas por referencia genrica son
reglamentarias y no legales.
3. Congreso Nacional
En Comisin Especial de Presupuestos el tribunal declar que la concesin de
carcter permanente a la comisin especial mixta de presupuestos era materia
de ley orgnica constitucional del Congreso Nacional, por mandato del
artculo 7" inciso segundo de la Constitucin Poltica (cc. 5-6). ste dispone
que la ley orgnica constitucional relativa al Congreso "establecer [ ...] todo
lo relacionado con la tramitacin interna de la ley". El tribunal ofreci dos
razones para justificar su calificacin: (1). que se establecan "nuevas normas
en relacin con el funcionamiento de la Comisin Especial encargada de
informar el proyecto de Ley de Presupuestos" (c. 6) y (2) que se modificaba
.94
"un precepto de naturaleza orgnica constitucional", a saber, el artculo 19 de

la ley 18918, orgnica constitucional del Congreso Nacional. Estas razones no
son suficientes.
El proyecto de ley autoriz a la comisin especial de senadores y diputados
que informa el proyecto de ley de presupuestos para seguir funcionando despus
de evacuado su informe, "para el solo efecto de realizar un seguimiento de la ejecucin de la Ley de Presupuestos durante el respectivo ejercicio presupuestario".
Es por tanto correcta la afirmacin del tribunal en el sentido que dicho proyecto
estableca nuevas normas en relacin con el funcionamiento de dicha comisin.
Pero esto no es suficiente para convertirla en ley orgnica constitucional. Para
que lo fuera debera tratarse de normas relacionadas con la tramitacin de las
acusaciones constitucionales (epal art 48 N 2 ine 2) o con la "tramitacin interna de la ley" (epol art 7I inc 2). La tramitacin de la ley comprende todos los
pasos que van desde un mensaje o mocin hasta su publicacin. La tramitacin
interna de la leyes la que tiene lugar en las cmaras. No hay tramitacin de la ley
una vez que sta ha sido publicada. En particular, un "seguimiento de la ejecucin" de una ley no constituye tramitacin interna. En consecuencia, el respectivo proyecto de ley no tiene por esta sola razn carcter orgnico constitucional.
Tampoco es suficiente para asignarle carcter orgnico constitucional el
que la tcnica legislativa usada consista en la introduccin de dos nuevos incisos al artculo "9 de la ley "89"8, orgnica constitucional del Congreso Nacional.
Es indiscutible que los dos primeros incisos de dicho artculo tienen carcter
orgnico constitucional, pues se refieren a la tramitacin interna de la ley de
presupuestos. Pero el proyecto de ley en cuestin no tocaba dichos incisos.
Pudo haberse elegido una tcnica legislativa diferente. En vez de agregarse
dos nuevos incisos al artculo 19, pudo insertarse un nuevo artculo 19bis. El
legislador tambin pudo haber optado por no modificar el articulado de la ley
"89"8 y haber dictado una ley separada autorizando el funcionamiento de la
"comisin especial a que se refiere el artculo 19 de la ley r8918, orgnica constitucional del Congreso Nacional, para el solo efecto [ ... ]". El carcter orgnico
constitucional de una ley no puede depender de la tcnica legislativa usada. Es
necesario establecer una relacin material entre el mandato constitucional de
reguiacin mediante Loe, en este caso el del artculo 7" inciso segundo de la
Constitucin Poltica, y el proyecto de disposicin legislativa de que se trata.
Tal relacin no exista en este caso. El tribunal debi haber declarado que el
proyecto de ley tena carcter de ley ordinaria y que por tanto careca de competencia para controlar su constitucionalidad.
4. Bases generales de la administracin
En distintos fallos, el tribunal declar que las siguientes disposiciones
determinaban la organizacin bsica de la administracin pblica y, en
consecuencia, deban tener carcter orgnico constitucional por mandato del
artculo 38 de la Constitucin Poltica:
.95
a La que establece una Asignacin de Direccin Superior para el Presidente de

la Repblica, ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y jefes superiores de los servicios pblicos regidos por el Ttulo JI de la ley 18575 (Remuneraciones de Autoridades de Gobierno, c.8);
b La que establece las condiciones bajo las cuales los funcionarios pblicos pueden realizar actividades docentes durante y fuera de la jornada laboral (ibid. c.
8);
c La que establece que las funciones crticas deben ejercerse con dedicacin
exclusiva y que estn afectas a ciertas incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades (ibid. c.8);
d La que establece que no se puede recurrir contra las resoluciones que decreten la acumulacin o desacumulacin de procedimientos administrativos o un
procedimiento de urgencia (Bases de Procedimientos Administrativos, c. 6);
e Las que establecen la estructura del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (Consljo Nacional de la Cultura);
f La que establece los trminos bajo los cuales el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes coordina a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos y al
Consejo de Monumentos Nacionales (ibid.);
La que reforma la estructura del Consejo de Monumentos Nacionales (ibid.);
g La que modifica la composicin del Consejo Nacional del Libro y la Lectura
(ibid.);
.
h La que modifica la composicin del Consejo de Calificacin Cinematogrfica
(ibid.);
i La que ordena que el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes sea
regulado por decreto supremo reglamentario de los ministerios de Educacin
y Hacienda (id., CC3 I-5);
j Las que establecen las funciones de los consejos regionales de la cultura y las
artes (id., cc. 43-6);
k Las que extienden a las personas naturales contratadas por el Estado a honorarios las inhabilidades e incompatibilidades administrativas que establece
1 la Loe de bases generales de la administracin del Estado (Administracin
Financiera del Estado, c. 9-10);
m La que autoriza a la unidad de anlisis financiero a solicitar antecedentes de
personas naturales o jurdicas y sujeta a stas a la obligacin de proporcionarlos (Unidad deAnlisis Financiero cc. 9-ro ),y
n La que crea, en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, el Consejo de
Fomento de la Msica Nacional (Msica Chilena, c. 6);
El tribunal suele justificar la calificacin de una disposicin como orgnica
constitucional de bases generales de la administracin en el hecho de que en
algn sentido se aparta de las normas de la ley 18575, orgnica constitucional
sobre bases generales de la administracin del Estado (cuyo texto fue refundido,
coordinado y sistematizado por el DFL Ilr9653 de 20m). EstacalificaCiri rio se
condice con el carcter de "ley de bases" que le otorga la Constitucin Potica.
49 6
El inciso primero del artculo 38 de la Constitucin Poltica dispone que

Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin
Pblica; garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional
en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oporrunidades de ingreso a ella como
la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.
La referencia a la organizacin "bsica" est reforzada por el subttulo bajo el

cual se encuentra la disposicin, y que se refiere a las "bases generales" de la
administracin del Estado. Es evidente que, por ofrecer slo un ejemplo, las
normas que establecen los trminos bajo los cuales el Consejo Nacional de la
Cultura y las Artes coordina a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos
yal Consejo de Monumentos Nacionales no corresponden a la organizacin
bsica de la administracin del Estado ni afectan sus bases generales.
El alcance de la reserva de ley orgnica constitucional del artculo 38 de
la Constitucin Poltica se aclara cuando se considera la distincin entre reglamentos administrativos y reglamentos normativasI9 El mbito de competencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica debe
ser mayor para dictar reglamentos del primer tipo. Carece sin embargo de
discrecin completa. El Presidente de la Repblica debe ejercer su potestad
en este mbito conforme con la ley orgnica constitucional de bases de la
administracin del Estado.
El legislador se encuentra en una situacin distinta. El legislador no queda
vinculado por la ley de bases, y por tanto puede dictar normas que se aparten
de las que dicha ley establece. Para hacerlo no necesita dictar nuevamente una
ley orgnica constitucional.
ste es el sentido de esta reserva de ley. En consecuencia, no podra el
Presidente de la Repblica dictar un reglamento que se apartara de la citada
ley. Tampoco podra el legislador dictar una ley ordinaria sobre la administracin del Estado que fuera muy general y que ruviera una remisin normativa
amplia al Presidente de la Repblica. Eludira as la reserva del artculo 38 de
la Constitucin Potica. Pero esta disposicin ciertamente no impide que el
legislador, mediante ley ordinaria, dicte una norma especfica de organizacin
administrativa. Tampoco impide que, al hacerlo, disponga una remisin normativa igualmente especfica al Presidente de la Repblica'o.
5 Poder Judicial
En distintos fallos, el tribunal declar que las siguientes disposiciones
determinaban la organizacin y atribuciones de los tribunales y, en consecuencia,
deban tener carcter orgnico constitucional por mandato del artculo 74 de la
Constitucin Poltica:
a Las que modifican los plazos y formas para proveer por vez primera cargos
judiciales para el nuevo sistema de juicios penales (Nombramiento de Jueces, c.
6; Vigencia de la RifOrma Procesal Penal, c. 8);
19 La distincin ha sido expuesta supra p. 487.
20
vid. supra 484SS.
497
b La que fija el tribunal competente para conocer de los litigios a que dieren
lugar las prendas que deriven de contratos de participacin celebrados con el
SERVIU o con un municipio (Financiamiento Urbano Compartido, c. 6);
e Las que determinan que las controversias que se originen en un contrato de
participacin para el financiamiento urbano compartido deben someterse a
una comisin conciliadora, la que bajo ciertas condiciones se constituir en
tribunal arbitral (ibid. c. 6);
d La que autoriza a la comisin conciliadora de un contrato de participacin
para el financiamiento urbano compartido, actuando como tribunal arbitral, a
designar un interventor, como tambin la que autoriza a requerir de tribunales
el auxilio de la fuerza pblica para que se d cumplimiento al contrato de
participacin pendiente dicha designacin (ibid. c. 6);
e La que permite reclamar ante el juez civil de la resolucin del director nacional
del Servicio de Registro Civil e Identificacin que niegue lugar a una solicitud
de inscripcin o anotacin en el registro, de un remolque o semirremolque
(Registro Nacional de Transporte de Carga Terrestre, c. 6);
f Las que crean el tribunal de contratacin pblica (Contratos Administrativos, c. ro);
g La que otorga competencia a la Corte de Apelaciones de Santiago para conocer del recurso de reclamacin interpuesto en contra de la sentencia definitiva
que dicte el tribunal de contratacin pblica (ibid. c. I5);
h Las que otorgan competencia al juzgado de letras de Casablanc para conocer
de todos los asuntos contenciosos y no contenciosos originados en el territorio
perteneciente a la comuna de Curacav (Fiscales Regionales, c. 8);
i La que impone al Estado la obligacin de tomar las medidas necesarias para
establecer su jurisdiccin sobre el delito de desaparicin forzada de personas
cuando el presunto delincuente se encuentre dentro del territorio nacional y no
lo extradite (aut dedere autjudicare) (Desaparicin Forzada de Personas, c. I2);
j La que otorga competencia a los tribunales de justicia para otorgar la posesin
efectiva que no se origine en una sucesin intestada abierta en Chile (Posesin
Eftctiva, c. 8);
k La que dispone que la resolucin del Servicio de Registro Civil e Identificacin que otorgue la posesin efectiva no podr ser modificada una vez inscrita,
sino en virtud de resolucin judicial (ibid. c.8);
I La que deroga diversas disposiciones del Cdigo Tributario que otorgaban
competencia a los tribunales de justicia en relacin con el impuesto de herencia (ibid. c.8);
m La que autoriza al juez de polica local abogado a ordenar la eliminacin de
anotaciones en el registro nacional de conductores de vehculos motorizados
(Eliminacin de Anotaciones en Registro, c. 6);
n La que otorga competencia al juez de letras en lo civil para conocer de la solicitud para que aduanas suspenda el despacho de mercancas que, de cualquier
forma, signifiquen una infraccin de los derechos adquiridos en virtud de las
leyes "9039 y I7336 (Adecuacin aAcuerdos OMC, c. 6);
49 8
La que prolu'be el alzamiento de la suspensin a que se refiere la letra pre-
cedente sin que antes se acredite el pago de los derechos, impuestos, tasas y
dems gravmenes de importacin (ibid c. 6);
o La que impone al juez la obligacin de comprobar que los padres de un menor
que lo entregan en adopcin no se encuentran capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de L(Adopcin de Menores, c. 6);
p La que determina el juez competente para conocer de los procedimientos previos a la adopcin, de los de la adopcin y de las medidas de proteccin (ibid
c.6);
q La que otorga competencia al presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago para conocer de la solicitud de antecedentes amparados por secreto o
reserva hecha por la unidad de anlisis financiero (Unidad de Anlisis Financiero, c. ro);
r La que otorga competencia a la Corte de Apelaciones para conocer de la reclamacin en contra de la resolucin del director de la unidad de anlisis financiero que deniegue la reposicin deducida contra la sancin por l impuesta a
la persona que no cumpla con el deber de informar (ibid C.12);
s Las que crean el tribunal de defensa de la libre competencia (Tribunal de Definsa de la Libre Competencia, c. 6);
t La que autoriza al juez para clausurar definitivamente un negocio cuando ste
constituya un peligro para la tranquilidad o moral pblicas (Ley de Alcoholes
JI, c. 13);
u La que establece la accin y procedimiento de reclamacin ante el juez de
polica local de la clausura de un establecimiento de expendio de bebidas alcohlicas impuesta por intendentes o gobernadores (ibid c. r3);
v La que otorga potestad a los juzgados de polica local para conocer de las contravenciones a la ley de alcoholes (ibid c. "3);
w La que declara que en las regiones en que no haya entrado en vigencia la
reforma procesal penal subsiste la competencia de los juzgados de letras para
conocer de los delitos de la ley I7IOS, de alcoholes, bebidas alcohlias y vinagres (bid. c. 13);
x La que establece el rgimen de entrada en vigencia de las nuevas disposiciones

procesales de la ley de alcoholes (ibid C.13);
y Las que establecen la falta de consumo de bebidas alcohlicas en lugares de
uso pblico, su sancin y la jurisdiccin del juez de polica local (ibid. cc. 21S);
z Las que establecen la falta de estar en la va pblica o en lugares de libre
acceso al pblico en manifiesto estado de ebriedad, SU sancin, medidas de
seguridad ante la reincidencia y la jurisdiccin del juez de polica local (ibid
CC.2I8);
aa La que otorga competencia a un ministro de Corte de Apelaciones que tenga

-competencia respecto de11ugar en que los hechos hayan acaecido para conocer
en primera instancia de ciertas juicios de la ley de navegacin (Ley de Navegacin, c. 6), y
499
bb La que otorga competencia extraterritorial a tribunales chilenos para conocer

de ciertos delitos sexuales (Pornografa Infontil, c. 6).
Sin duda la principal fuente de calificacin de disposiciones como orgnicas constitucionales es la doctrina del tribunal segn la cual tienen tal carcter
por mandato del artculo 74 de la Constitucin Politica todas las disposiciones
que otorgan algn tipo de competencia a los tribunales de justicia. Esta doctrina es incorrecta, se aparta de la mejor jurisprudencia del propio tribunal y
tiene consecuencias potencialmente desastrosas.
La doctrina es incorrecta porque no tiene en cuenta el {lespritu del constituyente" al interpretar la reserva del artculo 7421 , Ella pierde toda referencia a
la importancia de la materia a regular. La frase "atribuciones de los tribunales"
usada por dicha reserva no denota cualquier atribucin. As 10 indica, adems
la frase que le sigue: "que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica". La reserva no se
refiere a las normas que determinan de qu asuntos podrn conocer los tribunales, sino ms bien a las que establecen las atribuciones que stos tendrn
para administrar justicia en relacin con dichos asuntos.
As lo entendi la mejor jurisprudencia del tribunal. En Protesto de Letras,
el tribunal declar que no eran propias de ley orgnica constitucional ciertas
disposiciones que otorgaban competencia a las cortes de apelaciones. Es cierto
que dichas disposiciones eran de carcter administrativo y no jurisdiccional.
Sin embargo no fue solo sa la razn que tuvo el tribunal para calificarlas de
ordinarias. Particularmente ilustrativas resultan hoy las siguientes palabras del
tribunal
sin duda el concepto "organizacin y atribuciones de los tribunales" empleado en el artculo
74 de la Constitucin se refiere a la estructura bsica del Poder Judicial en cuanto ella no
est reglada por la propia Carta Fundamental, pues dice relacin con lo necesario "para la
pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica". El propio
constituyente se ha encargado de advertir que no todo lo relacionado con esta materia queda
bajo el mbito de la ley orgnica constitucional, pues ha reservado a la competencia de la ley
comn, en su artculo 60, N 3, los preceptos "que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra", y en el N 17 del mismo precepto deja a la ley comn sealar
la ciudad en la cual deba funcionar la Corte Suprema (c. 6).
Fmalrnente, la doctrina criticada tiene consecuencias indeseables. El mejor

ejemplo de estas consecuencias 10 provee la calificacin de ley orgnica constitucional de la disposicin que otorga competencia al Presidente de la Corte
de Apelaciones de Santiago para conocer de la solicitud de antecedentes amparados por secreto o reserva hecha por la unidad de anlisis financiero (Unidad de Anlisis Financiero, c. ro). Si el legislador no hubiera establecido este
control judicial, la calificacin de la disposicin como orgnica constitucional
se habrfa evitado. Es casi un axioma que los controles excesivos estimulan
formas de eludir dichos controles. La calificacin de disposiciones 'como leyes21
La expresin proviene del propio tribunal, vid. supra n. 15 y texto principal al que acompaa.
500
orgnicas constitucionales se ha traducido en un control excesivo del Tribunal

Constitucional sobre la legislacin ordinaria.
6. Ministerio Pblico
En distintos fallos, el tribunal declar que por mandato del articulo 80.b de la
Constitucin Poltica las siguientes disposiciones correspondan a la Loe del
Ministerio Pblico:
a La que establece la oportunidad en que el fiscal nacional debe solicitar la designacin de los fiscales regionales de la regin metropolitana y en que debe
convocar a concursos pblicos para la primera designacin de fiscales adjuntos
(Fiscales Regionales, c. 6) (por que modifica disposicin declarada Loe por rol
293);
b Las que establecen la falta de consumo de bebidas alcohlicas en lugares de
uso pblico, su sancin y la jurisdiccin del Juez de Polica Local (Ley de Alcoholes II cc. 2IS), y
c La que sustituye la fecha en que el Ministerio Pblico puede actuar en procedimientos penales en la regin metropolitana (Vigencia de la Reforma Procesal
Penal, c. 7).
7. Con tralora
En distintos fallos, el tribunal declar que las siguientes disposiciones deban

tener carcter orgnico constitucional por mandato de los artculos 87 inciso
primero y 88 inciso cuarto de la Constitucin Poltica:
a La que obliga dar cuenta anual a la Contralora General de la Repblica de
los gastos reservados que autorice la ley de presupuestos del sector pblico
(Remuneraciones deAuforidades de Gobierno, c. 10);
b La que dispone que la responsabilidad administrativa de los funcionarios de la
administracin del Estado por infracciones a la ley I9884 sobre transparencia,
lmite y control del gasto electoral "se har efectiva directa y exclusivamente
por procedimiento disciplinario que llevar a efecto la Contralora General de
la Repblica (Gasto Electoral, c. I4);
c La que dispone que el registro y resoluciones del consejo que administra el
fondo mixto de apoyo social que crea la ley que norma el buen uso de donaciones de personas jurdicas que dan origen a beneficios tributarios debe estar a
disposicin de la Contralora General de la Repblica (Donaciones de Personas
Jurdicas, c. 10);
d La que establece que el llamado a propuestas pblicas de determinados estudios, programas o proyectos de inversin podr efectuarse desde el ingreso
a la Contralora General de la Repblica de los decretos o resoluciones que
aprueba la correspondiente asignacin presupuestaria (Administracin Financiera del Estado, c. 7);
e La que establece que determinadas resoluciones del Director Regional del Servicio Nacional de Registro Civil e Identificacin relativas al trmite de posesin
s"'
efectiva estarn exentas del tr3.mite de toma de razn (Posesin Efectiva, c. 8);
f La que establece la forma en que el Contralor refrenda los bonos y otros valores representativos de deuda pblica emitidos por el Estado que carecen de
ttulos impresos o lminas fisicas (Emisin de Deuda Pblica, c. 6);
d
e
k
1
8. Municipalidades
En distintos fallos, el tribunal declar que las siguientes disposiciones deban
tener carcter orgnico constitucional por mandato de los artculos r07 Y roS
inciso tercero de la Constitucin Poltica22 :
La que obliga a las municipalidades a llevar un registro de las entidades a las
que les transfieran fondos pblicos (Registros de PersonasJurdicas Receptoras de
Fondos Pblicos, c. 6);
La que faculta y obliga a los rganos y servicios del Estado que asignen recursos de carcter pblico a establecer registros en los que se clasifique, acredite y
proporcione informacin pblica sobre la existencia, antecedentes de constitucin y funcionamiento de las entidades favorecidas (ibiel. c.6);
La que establece qu informacin debe incorporarse a los registros a que se
refieren las letras precedentes (ibid. c. 6);
La que ordena al Ministerio de Hacienda dictar las normas por las que debern
regirse los registros a que se refieren las letras (a) y (b) precedentes (ibiel. c.6);
La que ordena al Ministerio de Hacienda constituir un registro central de colaboradores del Estado y con tal objeto lo facultad para requerir informacin de
ciertos rganos y servicios pblicos, excluidas las municipalidades (ibid. c. 6);
La que establece los contenidos que ha de tener el reglamento de ejecucin
de la ley que establece registro de las personas jurdicas receptoras de fondos
pblicos (ibiel. c. 6);
La que ordena a la subsecretara de desarrollo regional y administrativo del
Ministerio del Interior a llevar un registro central de colaboradores de las municipalidades, con la informacin que stas proporcionen (ibid. c. 6);
La que imputa una sancin administrativa a los funcionarios municipales que
o_torguen recursos de esas corporaciones a entidades no inscritas en los registros municipales (ibiel. c.6);
La que impone a las entidades que reciban recursos municipales sin estar inscritas en el registro correspondiente la obligacin de devolverlos reajustados
con ms el inters mximo convencional (ibid. c. 6);
La que autoriza a la subsecretara de _desarrollo regional y administrativo a
dictar un reglamento para la adecuada organizacin, actualizacin y operacin
del registro a que se refiere la letra (g) supra (ibiel. c. 6);
La que establece el derecho de cualquier persona a solicitar la informacin contenida en los registros a que se refieren las letras (a), (b), (e) y (g) supra (ibiel. c.6);
La que establece que los registros a que se refieren las letras (e) y (g) supra
deben estar consolidados el I de julio de 2004 (ibiel. c.6);
22
vid. tambin la prevencin del ministro Valenzuela en Financiamiento Urbano Compartido.
SO'
RODRlGO P CORREA GONZLEZ
m La que establece que los rganos y servicios pblicos y entidades particulares

afectas a la ley que establece registro de las personas jurdicas receptoras de
fondos pblicos, deben remitir a la subsecretara de Hacienda la informacin
necesaria para consolidar el registro a que se refiere la letra (e) supra dentro del
primer trimestre del ao 2004 (ibid c. 6);
n La que establece que las municipalidades y entidades particulares, deben remitir a la subsecretara de desarrollo regional y administrativo la informacin
necesaria para consolidar el registro a que se refiere la letra (g) supra dentro del
primer trimestre del ao 2004 (ibid c.6);
La que establece que la declaracin de candidatura a alcalde o concejal debe
consignar e! nombre, cdula de identidad y domicilio del administrador electoral y de! administrador electoral general (Gasto Electoral cc. I6s);
o La que dispone la nulidad de la declaracin de candidatura a alcalde o concejal
que omita cualquiera de los hechos que debe consignar (ibid cc. I6s);
p La que sujeta a la ley de bases sobre contratos administrativos la regulacin de
los procedimientos de contratacin que realicen las municipalidades (Contratos Administrativos, c. 19);
q La que autoriza a las municipalidades a adelantar su sujecin a la ley de bases
sobre contratos administrativos, por acuerdo adoptado por la mayora de los
miembros de! concejo (ibid c. 22);
r La que dispone que los alcaldes de la regin propondrn el nombre de una
personalidad representativa de las actividades culturales de las comunas para
que sea designada como integrante del Consejo Regional de la Cultura y las
Artes (Cons,go Nacional de la Cultura, c. I2);
s Las que disponen la forma en que debe ejercerse la facultad del alcalde para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes (Ley deAlcoholes II, c. ro);
t La que establece que al fijar e! horario de funcionamiento de los establecimientos de expendio de bebidas alcohlicas, la municipalidad debe hacerlo
dentro de los mrgenes establecidos por la ley de alcoholes, puede fijar horarios diferenciados y el acuerdo del concejo debe ser fundado (ibid c. I2);
u Las que autorizan al Servicio de Tesoreras para que efecte anticipos con
cargo a la participacin que corresponda a las municipalidades en e! fondo
comn municipal, con e! objeto de facilitar e! pago de las deudas municipales
por concepto de asignacin de perfeccionamiento docente en la educacin
municipalizada (Fondo Comn Municipal, c. 6);
v La que impone a la unidad de control de cada municipalidad la obligacin de
informar trimestralmente del estado de cumplimiento de los pagos por concepto de asignaciones de perfeccionamiento docente (Ley de Alcoholes II, c. 6);
9. Gobierno y Administracin Interior
En dos fallos, el tribunal declar que las siguientes. disposiciones deban
tener carcter orgnico constitucional por mandato de los artculos I02 inciso
primero y l0S inciso tercero de la Constitucin Poltica:
TRlBUNAL CONSTITUCIONAL
53
a La que dispone que el intendente regional propondr una terna al presidente

del Consejo Nacional de la Cultura para que ste nombre al Director del
Consejo Regional (Cons,go Nacional de la Cultura, c. I2);
b La que dispone que el intendente regional propondr una nmina de diez
personalidades regionales de la cultura para que el directorio nacional designe
a cuatro de ellas comO integrantes del Consejo Regional de la Cultura y las
Artes (ibid c. I2);
c La que otorga competencia al intendente regional para fijar el nmero mximo de patentes de alcoholes por comuna (Ley de Alcoholes II, c. I4);
d La que otorga competencia a intendentes y gobernadores para clausurar establecimientos de expendio de bebidas alcohlicas en que se hubieran cometido
hechos delictuosos graves o que constituyan un peligro para la tranquilidad o
moral pblicas (ibid. c.4)
ro. Banco Central
El Banco Central debe guardar reserva sobre los antecedentes relativos a las
operaciones que efecte (ley I8840, orgnica constitucional del Banco Central de
Chile, art 66 inc IO). En Unidad de Anlisis Financiero, el tribunal declar que la
disposicin que excepta de dicha reserva a los antecedentes que le soliciten la
unidad de anlisis financiero o e! Ministerio Pblico, tratndose de operaciones
sospechosas o de los delitos contemplados en la ley I99I3, tiene carcter orgnico
constitucional por mandato del artculo 97 de la Constitucin poltica (c. 4)
Fuerzas armadas
En Remuneraciones de Autoridades de Gobierno, el tribunal declar que las
siguientes disposiciones deban tener carcter orgnico constitucional por
mandato del artculo 94 inciso primero de la Constitucin Poltica:
a La que dispone qu ministerios pueden contar con gastos reservados y ordena
que las sumas sean fijadas anualmente por la ley de presupuestos del sector
II.
pblico (c. 9);

b La que impone la obligacin y forma de rendir a la Contralora General de la
Repblica de los gastos reservados (c. 9)'
Enseanza
En Educacin Parvularia, el tribunal declar que las disposiciones sobre
reconocimiento oficial de los establecimientos que imparten enseanza
parvularia tienen carcter orgnico constitucional por mandato del artculo I9
N0 II inciso quinto de la Constitucin poltica.
12.
"3. Sistema Electoral

En dos fullos el tribunal declar que las siguientes disposiciones deban tener
carcter orgnico cnstitucional por mandato del artculo -18 inciso primero de
la Constitucin poltica:
54
a Las que establecen un rgimen de gasto electoral (Gasto Electoral cc. 8-ro, 13);
b La que otorga un beneficio tributario a ciertos contribuyentes que efecten
donaciones en dinero a los partidos polticos o institutos de formacin poltica
(Donaciones de Personasjurdicas, c. 18);
e La que establece las condiciones para el reconocimiento de un instituto de
formacin poltica para efectos del beneficio a que se refiere la letra precedente.
Entre estas condiciones se establece su inscripcin en un registro que debe
llevar el Servicio Electoral (bid. c.18);
d La que prolube a los donatarios de donaciones que otorguen beneficios tributarios al donante efectuar donaciones a entidades de carcter poltico (ibid. c.18).
14. Partidos Polticos
a
b
En dos fallos el tribunal declar que las siguientes disposiciones tambin deban tener carcter orgnico constitucional por mandato del artculo 19 N 15
inciso quinto de la Constitucin Poltica:
Las que establecen un rgimen de gasto electoral (Gasto Electoral cc. n-13);
La que otorga un beneficio tributario a ciertos contribuyentes que efecten
donaciones en dinero a los partidos polticos o institutos de formacin poltica
(Donaciones de PersonasJurdicas, c. 18);
La que establece las_ condiciones para el reconocimiento de un instituto de
formacin potica para efectos del beneficio a que se refiere la letra precedente.
Entre estas condiciones se establece su inscripcin en un registro que debe
llevar el Servicio Electoral (ibid. c. 18);
La que prolube a los donatarios de donaciones que otorguen beneficios tributarios al donante efectuar donaciones a entidades de carcter poltico (ibid.
c.18).
DELEGACIN RECEPTICIA DE POTESTADES LEGISLATIVAS
En Directorio de ENAMI, el tribunal declar inconstitucional el DFL 2r119863

de 2003 mediante el cual el ejecutivo introdujo modificaciones al directorio
de la ENAMI. Este DFL haba sido dictado de conformidad con el artculo
6 transitorio (la "ley delegatoria") de la ley 19863, sobre remuneraciones
de autoridades de gobierno y cargos crticos de la administracin publica y
normas sobre gastos reservados. Este artculo haba autorizado al Presidente
de la Repblica para que, dentro del plazo de 90 das siguientes a la publicacin
de dicha ley, dictara los decretos con fuerza de ley necesarios para adecuar
las leyes orgnicas de las empresas o entidades del Estado a las normas del
artculo primero de dicha ley.
El tribunal concluy que el Presidente de la Repblica haba excedido la
delegacin. Su razonamiento puede resumirse as:
a El mbito de la delegacin estaba delimitado por el artculo I" de la ley 19863, Y
b El contenido DFL 2r119863 (2003) "no tiene relacin alguna con el contenido
del referido artculo rO".
55
c Por tanto, el DFL 2r119863 (2003) excedi la ley delegatoria y es inconstitucional.

La defensa del ejecutivo descans principalmente en discutir la primera
de estas premisas. Aleg que la ley delegatoria autorizaba a adecuar las leyes
orgnicas de las empresas o entidades del Estado con dos fines distintos: (i)
determinar nuevas composiciones de los directorios o consejos respectivos, y
(iil" dictar las dems disposiciones necesarias para la cabal aplicacin de lo dispuesto en el referido artculo ro. El primero de estos fines, segn el ejecutivo,
no deba referirse al artculo l de la ley 19863, sino a todo el proceso de modernizacin del Estado. Esta tesis no logr superar el obstculo opuesto por el
propio texto de la ley delegatoria:
Para los efectos de 10 dispuesto en el articulo 1, facltase al Presidente de la Repblica para
que, dentro del plazo de 90 das contado desde la fecha de publicacin de la presente ley, a
travs de uno o ms decretos con fuerza de ley, que sern expedidos por intermedio del ministerio de Hacienda, con la fuma del ministro sectorial respectivo, adecue las leyes orgnicas
de las empresas o entidades del Estado, con el objeto de determinar nuevas composiciones
de los directorios o consejos respectivos y para dictar las dems disposiciones necesarias para
la cabal aplicacin de 10 dispuesto en el referido articulo 1,
El tribunal entendi, con razn, que la primera frase de la ley delegatoria

impeda desvincular la autorizacin para determinar nuevas cqmposiciones de
directorios y consejos de empresas o entidades del Estado del artculo primero
de la ley 19863 (cc. 14S).
Habiendo establecido que la delegacin estaba delimitada por el artculo
primero de la ley 19863, el tribunal expres: "basta comparar el texto de este
artculo [ ... ] con las normas [del DFL impugnado], para concluir que esta ltimas no tienen relacin alguna con el contenido del referido artculo rO". El
tribunal dej a la doctrina la tarea de hacer la comparacin.
El citado artculo primero de la ley 19863 estableci una asignacin
de direccin superior para ciertos cargos de dedicacin exclusiva, como
asimismo su incompatibilidad con beneficios econmicos distintos de la
respectiva remuneracin. La misma disposicin exceptu de esta incompatibilidad, entre otros, "los emolumentos que provengan [ ... ] de la integracin de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado",
Luego, estableci tres reglas que tienen importancia para la interpretacin
de la ley delegatoria:
a Prohibi a las autoridades beneficiadas con la asignacin de direccin superior
ya "los dems funcionarios [ ... ] integrar ms de un directorio o consejo de
empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneracin"
(inc. quinto infine);
b Estableci un tope de veinticuatro unidades tributarias mensuales a la remuneracin a directores y consejeros de empresas o entidades del Estado (inc. sexto).
c Impuso a las empresas o entidades del Estado la obligacin de no pagar aquella parte de la dieta o remuneracin que exceda de dicho tope (inc. sptimo).
506
Q" interpretacin puede darse a la ley delegatoria a la luz de estas reglas? En otras palabras, cul es, precisamente, el alcance de la delegacin? El
tribunal no contest esta pregunta. Para el tribunal, la sola comparacin de los
textos resultaba suficiente.
Ni el techo a las dietas y remuneraciones, ni el mandato a las empresas y
entidades de no pagar aquella parte que exceda del techo requeran autorizar
al Presidente de la Repblica a dictar decretos con fuerza de ley. Conforme
al criterio de temporalidad (cuando dos disposiciones legales no pueden conciliarse' debe preferirse la posterior en el tiempo), dichos techo y mandato
deban preferirse a toda norma contraria anterior que se encontrara en las
respectivas leyes orgnicas o en cualquiera otra ley. Frente a eventuales problemas que pudiera presentar el criterio de especialidad, el inciso octavo del
artculo primero de la ley 19863 estableci que "Lo dispuesto en los tres incisos
anteriores se aplicar, en todo caso, a las empresas del Estado cuya legislacin
orgnica exige que se las mencione o individualice expresamente". Esta disposicin excluye del todo la posibilidad de invocar las normas especiales que
rijan para una determinada empresa o entidad frente al techo y mandato de
que aqu se trata.
Pareciera entonces que tanto el tope (inc. sexto) como la rebaja (inc. sptimo) excluyen toda competencia del Presidente de la Repblica para dictar
decretos con fuerza de ley. No es necesario hacer ninguna "adecuacin" a la
legislacin para que estas disposiciones rijan en plenitud. Sin embargo, contra
esta interpretacin puede invocarse el inciso segundo del artculo sexto transitorio de la misma ley 19863, completamente ignorado por el tribunal. Esta
disposicin sujeta la vigencia del tope y de la rebaja a la condicin de publicarse el respectivo decreto con fuerza de ley. Es decir, el legislador no slo previ
la necesidad de dictar decretos con fuerza de ley para dar cabal cumplimiento
al tope y la rebaja, sino que suspendi su vigencia hasta la publicacin de los
mismos. Frente a esta tensin~ slo parece existir una interpretacin posible:
la delegacin de potestad legislativa autorizara al Presidente de la Repblica
para hacer expresa una derogacin tcita23 . En otras palabras, autorizara al
Presidente de la Repblica para modificar todas aquellas leyes que establecan
dietas o remuneraciones superiores al tope de veinticuatro unidades tributarias
mensuales. Bajo esta interpretacin, el DFL impugnado excede la delegacin,
pues la ley orgnica de la Empresa Nacional de Minera (DFL 1531r3305 de
1960) estableca un tope de diecinueve unidades tributarias mensuales. Ninguna de las modificaciones a esta ley orgnica poda justificarse en la adecuacin
del tope.
La interpretacin propuesta deja sin explicacin parte de la ley delegatoria. La adecuacin de la legislacin al tope establecido no tiene relacin
alguna con la composicin de los directorios y consejos de las empresas o
23 gr. Bascun Rodrguez, A: "Sobre la distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita" en 18
Anuario de FilosifaJurldica y Social (2000).
57
entidades del Estado. Pero la ley delegatoria expresamente autoriza a "determinar nuevas composiciones de los directorios o consejos respectivos".
Cmo entender esta habilitacin? La explicacin podra encontrarse en
el significado que para la ley delegatoria tiene la prohibicin de "integrar
ms de un directorio o consejo de empresas o entidades del Estado, con
derecho a percibir dieta o remuneracin" (ley I9863, arto primero, inc. quinto
infine). Esta disposicin es ambigua. Puede interpretarse en los siguientes
sentidos:
a Modifica el derecho vigente ah donde dispona o permita que una autoridad o funcionario integrara ms de un directorio o consejo con derecho a
dieta o remuneracin. Pero hay dos modificaciones que permitiran cumplir
la regla: (i) La que excluye a la respectiva autoridad o funcionario de la
integracin. de dichos directorios o consejos, excepto de uno. Esto supone
modificar la composicin de esos directorios y consejos; y () La que elimina la diet~ o ~emuneracin por la integracin de todos los directorios y
consejos, menos uno.
b Obliga a la autoridad o funcionario que integre ms de un directorio o consejo con derecho a percibir dieta o remuneracin, a renunciar a todas dichas
dietas y remuneraciones, salvo una.
Esta ltima interpretacin no exige ulterior adecuacin. legislativa. En
consecuencia, si sta fuera la interpretacin correcta, la norma no dara fundamento alguno a la ampliacin de la potestad legislativa delegada. Esta
interpretacin dejara sin explicacin la autorizacin para "determinar nuevas composiciones de los directorios o consejos respectivos". Esto pesa a
favor de la interpretacin alternativa. La interpretacin sugerida bajo (a.i) s
permite atribuir sentido a dicha clusula. Bajo esa interpretacin la norma
modifica el derecho vigente en el sentido que las autoridades y funcionarios slo pueden integrar un directorio o consejo. Esta interpretacin exige
ulterior determinacin. Cuando la legislacin vigente establece que una autoridad integra dos o ms directorios o consejos, cules deben ser modificados y cul puede mantenerse intacto? Esta determinacin corresponde
hacerla al legislador, y ste puede delegarla al Presidente de la Repblica.
La autorizacin para "determinar nuevas composiciones de los directorios o
consejos respectivos" sera entonces una autorizacin para excluir de dichos
directorios o consejos a aquellas autoridades o funcionarios que ya integran
otro directorio o consejo con derecho a percibir dieta o remuneracin. Resulta plausible sostener que la delegacin permite asimismo reemplazar al
director o consejero excluido por otra autoridad o funcionario, que no est
afecto a la misma incompatibilidad.
La interpretacin sugerida bajo (a.ii) tampoco logra explicar la autorizacin para "cle~e~minar nuevas composiciones de los directorios o consejos respectivos". Para que el Presidente dela Repblica estaolecera la gratUidaa ae
ciertos cargos de director o consejero le bastara con la autorizacin para "dic-
'Y~
59
58
tar las dems disposiciones necesarias para la cabal aplicacin de lo dispuesto

en el referido artculo ,0". No hay relacin entre la gratuidad y la composicin
de los directorios o consejos.
En conclusin, slo una de las posibles interpretaciones posibles de
la prohibicin de "integrar ms de un directorio o consejo de empresas o
entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneracin", permite atribuir un sentido til a la autorizacin para "determinar nuevas
composiciones de los directorios o consejos respectivos". Se trata de aquella
interpretacin que concibe dicha prohibicin como una norma sobre in-
compatibilidad de cargos y no como una norma sobre incompatibilidad de

ingresos. El problema con esta interpretacin es que ella no corresponde al
sentido general del artculo primero de la ley 19863. Como se dijo ms arriba, el principal objeto de esta disposicin es la creacin de una asignacin
de direccin superior (esto es, un sobresueldo) para ciertas autoridades. La
misma disposicin establece que esta asignacin "ser incompatible con la
percepcin de cualquier emolumento, pago o beneficio econmico de origen
privado o pblico, distinto de los que contemplan los respectivos regmenes
de remuneraciones" (inc. cuarto). Esta no es una incompatibilidad de cargos,
sino de ingresos. En este contexto, no resulta plausible interpretar la prohibicin de "integrar ms de un directorio o consejo de empresas o entidades
del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneracin" como una incom-
patibilidad de cargos.
Aun si se interpretara dicha prohibicin en este ltimo sentido, el tribunal
tendra razn en que el DFL impugnado habra excedido la delegacin. Esto
porque dicho DFL no se limit a excluir del directorio de la ENAMI a autoridades y funcionarios que ya integraban otros directorios y consejos con derecho
novedosa o innovativa para los directorios de todas las empresas del Estado"24. La respuesta debe ser negativa. El respeto al orden constitucional
exige vinculacin al texto de la ley. El texto del artculo sexto transitorio de

la ley 19 3 no permite desvincular la delegacin de potestad legislativa de
86
las reglas establecidas en su artculo primero. Si esta interpretacin, la nica
respetuosa del texto de la ley delegatoria, importa privar de efecto a una de

sus clusulas, se debe a la muy pobre tcnica legislativa usada. En un orden
constitucional que establece lmites constitucionales a la delegacin de potestades legislativas, la deficiencia del legislador no puede traducirse en una
ampliacin de las potestades legislativas del ejecutivo.
Potestad para concluir tratados internacionales

ACUERDOS INTERNACIONALES ADMINISTRATIVOS
La ley 19891 que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes dispuso en
su artculo 3 que el Consejo tendra, entre otras, las siguientes funciones
8. Proponer medidas para el desarrollo de las industrias culturales y la colocacin de sus productos tanto en el mercado interno como externo; [ ... ] n. Disear polticas culturales a ser
aplicadas en el mbito internacional, Y explorar, establecer y desarrollar vnculos y convenios
internacionales en materia cultural para todo 10 cual deber coordinarse con el Ministerio
de Relaciones Exteriores.
En Consejo Nacional de la Cultura, el tribunal encontr que estas disposiciones

se encontraban en tensin con la potestad que el artculo 32 N I7 le otorga al
Presidente de la Repblica para

Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras Y organismos internacionales, Y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso.
a percibir dieta o remuneracin. El DFL impugnado efectu una reforma inte-
Razon asimismo que dichas disposiciones tambin se encontraban en tensin
gral al directorio de la ENAMI que no tiene relacin alguna con ninguna de las
normas que establece el artculo primero de la ley 19863.
La conclusin a que se lleg ms arriba, en el sentido que la interpre-
con la potestad del Congreso Nacional para aprobar o rechazar los tratadoS
que el Presidente de la Repblica le debe presentar. Esta tensin no alcanz
tacin ms plausible de la prohibicin de "integrar ms de un directorio o
consejo de empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta

o remuneracin" es aquella que la entiende como incompatibilidad de ingresos, y que por tanto deja sin explicacin la autorizacin al Presidente
de la Repblica para "determinar nuevas composiciones de los directorios
o consejos respectivos", es incmoda. Lo es porque contradice el principio
el punto en que las disposiciones citadas seran inconstitucionales. Al tribunal

bast una reserva de interpretacin en el siguiente sentido
El ejercicio de aquellas funciones y facultades [".] tiene que ser hecho en el campo [preciso de
la cultura y las arteS], bajo la autoridad del Presidente de la Repblica, coordinadamente con el
Ministerio de Relaciones Exteriores, sin celebrar acuerdos o convenciones de ninguna naturaleza
que puedan afectar la fucultad presidencial descrita, lo que impide al Consejo y a su Presidente
asumir la representacin de Chile ante otros Estados y organismos internacionales (c. 42)
de la interpretacin til al dejar sin sentido posible a toda una clusula

de la ley delegatoria. Esto obliga a cuestionarse si, no obstante la primera
frase de la ley delegatoria, el ejecutivo no tendra razn al reclamar que la
Esta reserva alcanz no slo a las disposiciones arriba transcritas, sino tambin
a las que invisten al Presidente del Consejo con su representacin judicial,
delegacin, en particular la clusula de que aqu se trata, no deba referirse
Los acuerdos internacionales concluidos entre rganos administrativos

que no tienen la representacin del Estado se encuentran en una suerte de
24 Observaciones al requerimiento formuladas por el Vicepresidente de la Repblica, p. 9
slo al artculo primero de la ley 19863 sino al "proceso de modernizacin

del Estado", entregando as una facultad "de carcter amplia y discrecional, pues comprende la potestad de resolver una conformacin enteramente
extrajudicial e internacional (art 9 NN 2 Y 4)
5'0
vaco jurdico, tanto internacional COmo constitucional comparado. En derecho internacional Se duda si estos acuerdos constituyen tratados25. En derecho
constitucional se duda tanto de su validez26 como de su rango27. La reserva
de interpretacin sirve para aclarar esta ltima cuestin. Para el derecho constitucional chileno, un acuerdo internacional administrativo no sera vlido, y
carecera incluso de la presuncin de rango legal. Particularmente importante
es la reserva en lo que se refiere a la representacin internacional del Consejo
Nacional de la Cultura y las Artes por su presidente. Ella permite aclarar que
esta representacin no constituye plenos poderes para concluir tratados internacionales en los trminos del artculo 7.I de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados's.
PROCEDIMIENTOS APLICABLES
En Desaparicin Forzada de Personas, el tribunal insisti en que el mandato

constitucional de que "la aprobacin de Un tratado internacional se someter
a los trmites de una ley" importa aplicar todo el "sistema" de formacin de
la ley, especialmente reunido en los artculos 60 a 72 (c. 9). En particular
el tribunal insisti en lo expresado en Convenio OIT I69, en el sentido
que la norma constitucional sobre qurum de aprobacin diferenciados
en atencin a la materia regulada se aplica a los acuerdos aprobatorios de
un tratado internacional (cc. 14 y 17). Puesto que el tribunal estableci que
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
inclua disposiciones de carcter orgnico constitucional y que en la Cmara
slo haba sido aprobado con 45 votos en un universo de uS, declar su
inconstitucionalidad.
El tribunal no ha sido constante en esta doctrina. En particular, en
Dcimo Protocolo Adicional con Bolivia, el tribunal renunci a un paralelismo estricto entre la distribucin de competencias internas y externas 29.
No se puede responsabilizar del todo al tribunal por esta inconsistencia. La
25 Fawcett,J E S: "]be legal character of international agreements" en 30 Britisb Yearbook ofIntedrnational
Law (r953); Klabbers, J: 7he Com:ept ofTreaty in Internat:.onal Law (La Haya: KI
, 199 ); Seerden, R:
uwer
6
''1he publie internationallaw character of transfrontier agreements between decentralized authorities"
en 5
LeidenJournal ofInternational Law (199 2 ).
26 Kingston, J: "Externa! Relations of the European Community _ External Capacity versus Internal
Competence" en 44 International and Comparativc Law Quarterly (1995). Kingston comenta crticamente
el muo de la Corte Europea de Justicia en Repblica Francesa con Comisin, (I Case C-3 7 9 ), que declar
2 / I
vlido un acuerdo internacional entre la Comisin de las Comunidades Europeas y Comisin Federal de
Comercio de Estados Unidos, a pesar de haber sido concluido en infraccin del derecho comunitario, que
Otorgaba a la Comisin potestad para negociar tratados internacionales, pero no para concluirlos,
27 Para una decisin de un tribunal estadounidense que afirma que un acuerdo internacional administrativo
no tiene rango de ley, vid Williams v Blount (1970),56 International Law Reports, pp, 240,
28 El texto de la disposicin citada es del siguiente tenor: "Para la adopcin o la autenticacin del texto de un
tratado, o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerar que una
persona representa a un Estado: a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la prctica
seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin de plenos poderes",
29 vid comentario crtico en Correa Gonzlez, R: uLos acuerdos en forma simplificada en una constitucin
democrtica: COmentario critico a fallo del Tribunal Constitucional" en 75 Estudios Ptblicos (1999).
su
Constitucin Poltica es demasiado parca, pues slo dispone que el acuerdo

aprobatorio de un tratado internacional "se someter a los trmites de una ley",
sin determinar si se trata de los trmites de una ley ordinaria o el que corresponda segn la materia regulada (epol art 50 N linc l infine).
La opcin por la segunda alternativa enfrentaba un problema que el tribunal resolvi en Convenio OIT I69. Tratndose de leyes, la calificacin de
orgnica constitucional o qurum calificado es relativa a disposiciones especficas. Esto tiene por efecto acotar la rigidez y el carcter antidemocrtico
propios de dichas leyes. No ocurre lo mismo respecto de los tratados internacionales. La razn es que el Congreso Nacional slo puede aprobar o rechazar
un tratado en su totalidad. Basta que una de sus disposiciones tenga carcter
orgnico constitucional para que tres sptimos ms uno de los parlamentarios
en ejercicio (alrededor del 43%) en cada cmara tenga un poder de veto sobre
el tratado.
La forma en que el tribunal resolvi este problema en Convenio OIT I69
fue mediante la declaracin de que cuando un tratado tenga disposiciones de
distinto carcter, stas deben ser separadas para efectos de la votacin, y cada
grupo votarse por el qurum que corresponda segn la materia. Sin embargo,
si cualquiera de los grupos de disposiciones no rene el qurum que le corresponde, no puede adoptarse el acuerdo aprobatorio del tratado. Aunque el
tribunal lo haya querido ocultar, el efecto de esta doctrina es p;ecisarnente el
de elevar el qurum de aprobacin de los tratados internacionales al ms alto
que corresponda a cualquiera de sus disposiciones. Esta doctrina parece estar
bastante asentada luego de Desaparicin Forzada de Personas. No por eso deja
de ser incorrecta. Si a ella se agrega la laxitud de los criterios usados por el tribunal para calificar leyes como orgnicas constitucionales, se ver que adems
de incorrecta es nociva. Es de esperar que el tribunal la abandone.
La estrategia de desarrollo chilena ha privilegiado la insercin en el mundo.
Es crucial que cualquier gobierno, aun con una oposicin no dispuesta a cooperar, tenga las potestades suficientes para llevar a cabo su poltica en esta materia.
Ya es suficiente que requiera una mayora parlamentaria. No hay justificacin
para extender la exigencia de qurum calificados. La armona con las regIas para
la tramitacin de leyes puede obtenerse por otra va. Puede negarse aplicabilidad
interna a las disposiciones de un tratado que, de ser legislativas, tendran carcter
orgnico constitucional o de qurum calificado. Esto obligara al gobierno a obtener,junto con al acuerdo aprobatorio de un tratado, disposiciones legales orgnicas constitucional o de qurum calificado que hicieran aplicables determinadas reglas del tratado en el derecho interno. Esta doctrina impondra disciplina
y certeza a la conclusin y aplicacin de tratados internacional, y mantendra
acotados los efectos de rigidez y carcter antidemocrtico antes apuntados:
Si esta_doctrina hubiera sido aplic3:da a Desaparicin Forzada de Personas,
el tribunal tendra que haber concluido que el acuerch apiobatodo haba-sido
correctamente tramitado. Sin perjuicio de lo anterior, la regla aut dedere aut
5>2
judicare no habra tenido el efecto, en ausencia de legislacin complementaria,
de otorgar competencia a los tribunales cbilenos sobre los delitos de que trata
la convencin.
EFECTOS, APUCACIN DIRECTA CAUTOEJECUTABILIDAD)
Tambin en Convenio OIT I69, el tribunal import al derecho constitucional

chileno la distincin estadounidense entre disposiciones de un tratado
internacional directamente aplicables (auto-ejecutables o se!f-executing) y
disposiciones necesitadas de regulacin complementaria para su aplicacin
(non se!f-executing). Junto con introducirla, el tribunal estableci lo
siguiente:
a El criterio de distincin est dado por la precisin del contenido normativo;
b Corresponde al tribunal hacer la calificacin de las disposiciones de un tratado
sometido a su control (el tribunal no declar que esta calificacin le correspondiera exclusivamente; ,esta salvedad es importante si el Congreso Nacional
llegara, como lo ha hecho el senado estadounidense, a calificar l mismo las
disposiciones de los tratados internacionales que aprueba);
c El tribunal slo est obligado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
disposiciones directamente aplicables (el tribunal no declar si tiene prohibicin de controlar las disposiciones necesitadas de regulacin complementaria
o si respecto de ellas se encuentra en Una posicin libre para ejercer o no
control).
En Desaparicin Forzada de Personas, el tribunal hizo una declaracin dirigida a precisar esta doctrina. Declar que cuando se trata de una disposicin necesitada de regulacin complementaria, el tribunal puede pronunciarse
sobre su constitucionalidad. Ofreci asinsmo dos criterios para determinar
cundo sera razonable emitir dicho pronunciamiento: (a) "si la norma [ ...] requiere de la aprobacin por e! Estado de Chile de preceptos que, conforme a la
Constitucin, condu[cen] o pued[en] conducir a una inconstitucionalidad de
fondo que afecte" al tratado internacional, y (b) la existencia de 'Jurisprudencia
de! Tribunal que pudiera estimarse aplicable al caso" (c. 4)30
Ambos criterios son adecuados. La doctrina conforme a la cual el tribunal
puede postergar su pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una disposicin necesitada de regulacin complementaria es respetuosa de las prerrogativas de! legislador. Pero cuando la regulacin complementaria no puede sino
ser inconstitucional, la postergacin deja de tener sentido. El segundo criterio
30 En opinin del Tribunal la jurisprudencia aplicable a este caso seria Estatuto de Roma. El tribunal incurre
sin embargo en un error. Primero, porque el Estatuto de Roma no impone al Estado obligaciones de juzgar;
ms bien descansa sobre la existencia previa de dichas obligaciones. Segundo, porque el tribunal en Estatuto
de Roma no fund la inconstitucionalidad del tratado en la imposicin de obligaciones de juzgar, inexistentes como se ha dicho, sino en el reconocimiento de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional para juzgar ciertos delitos sobre los que tienen jurisdiccin los tribunales nacionales. En Convencin Interamericana
se trata de la constitucionalidad de Una nonna que impone al Estado la obligacin de juzgar o extraditar
(aut dedere autjudicare).Estatuto de Roma no es un precedente relevante para la constitucionalidad del inciso
segundo del articulo IV de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
5'3
tiene validez general. Siempre es el caso que es razonable que e! tribunal considere su propia jurisprudencia.
Menos feliz fue la aplicacin que de esta doctrina hizo el tribunal a la convencin impugnada. Declar que la siguiente disposicin era directamente aplicable:
Todo Estado Parte tomar, adems, las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre el delito descrito en la presente Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre
dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo.
Esta disposicin no cumple ninguno de los tres criterios elaborados por e!

tribunal. Primero, en ausencia de legislacin complementaria, la disposicin
es insuficiente para establecer jurisdiccin de los tribunales nacionales sobre el
delito de desaparicin forzada de personas. Segundo, ninguna jurisprudencia
del tribunal sirve de precedente para la afirmacin de que la obligacin de
juzgar ciertos delitos sea inconstitucional3'. Por ltimo, son mltiples las
frmulas en que el legislador podra cumplir e! mandato de que se trata. No
hay razn para pensar que todas ellas seran inconstitucionales. La disposicin
declarada directamente aplicable es paradigmticamente una que, bajo la
doctrina elaborada por e! propio tribunal, debiera entenderse necesitada de
regulacin complementaria.
Potestad reglamentaria
CLUSULAS LEGALES DE EJECUCIN
El legislador puede, mediante clusulas de ejecucin, radicar en un ministro de

Estado en particular el ejercicio dela potestad reglamentaria que la Constitucin
2
Poltica entrega al Presidente de la Repblica con el ministro ':respectivo"3
En Consqo Nacional de la Cultura, e! tribunal declar inconstitucional una
clusula de ejecucin que exigia que e! reglamento del Fondo Nacional de
Desarrollo Cultural y las Artes tuviera que ser aprobado por decreto supremo
que, adems de las firmas del Presidente de la Repblica y del Ministro de
Hacienda, llevara la de! Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes. Esta exigencia la estim contraria al inciso primero del artculo 35 de la
Constitucin Poltica: "Los reglamentos [ ... ] del Presidente de la Repblica
debern firmarse por e! Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este
esencial requisito".
El solo texto de la disposicin citada es insuficiente para abonar la conclusin del tribunal, pues admite al menos dos interpretaciones. Segn la primera,
la disposicin impone un requisito de validez de los reglamentos del Presidente de la Repblica, pero no impide al legislador establecer requisitos de validez
adicionales para determinados tipos de reglamentos. Conforme a la segunda,
3I vid. la nota al pie precedente.
32 El concepto "clusula de ejecucin" est tomado de MerId, quien denomina as a aquella remisin nonnativa que seala el rgano competente dentro de la administracin pata dictar un reglamento de ejecucin en
ejercicio de una potestad autnoma dada por una "autorizacin general" constitucional. MerId, A.J: Teorfa
General del DerechoAdministrativo (Granada: Comares, 2004), pp. 2345
5'4
la disposicin no slo establece los requisitos de validez de los reglamentos

del Presidente de la Repblica sino que tambin prolube la imposicin por ley
de nuevos requisitos. El tribunal prefiere esta segunda interpretacin, segn
se infiere de su uso de las palabras "taxativamente" y "slo" en el siguiente
considerando:
el artculo 35 de la Constitucin establece taxatt"vamente que un reglamento del Presidente
de la Repblica slo ha de llevar, adems, la firma del o de los Ministros respectivos, pero no
de aquel que dirige un servicio pblico, a quin [sic], como se ha indicado, no le corresponde
suscribirlo Ce. 6]. sin cursiva en el original).
Sin embargo, el tribunal no ofrece ninguna razn para justificar su preferencia.

Desde luego, el texto de la disposicin interpretada ni usa la expresin "slo" ni
otra equivalente. Por otra parte, el tribunal no repara en que el artculo quinto
inciso primero nmero uno del proyecto de ley sometido a su decisin dispone
que el Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes "tendr el
rango de Ministro de Estado". En consecuencia, Cons'!J Nacional de la Cultura
planteaba los siguientes problemas:
a El inciso primero del artculo 35 de la Constitucin Poltica, prolube allegislador establecer nuevos requisitos de validez para determinados reglamentos
del Presidente de la Repblica?
b En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, puede considerarse COmo "Ministro respectivo" para los efectos del inciso primero del
artculo 35 de la Constitucin Poltca a una autoridad a quien la ley le confiere
"rango de Ministro"?
Al contestar estos problemas debe tenerse presente que las clusulas de

ejecucin son una especie de remisiones normativas, y que de 10 que se trata
es de establecer los lmites a que est sujeto el legislador al hacer remisiones
normativas. En una seccin anterior de este comentario se discuti los lmites
que las reservas de ley imponen a la amplitud de dichas remisiones33. Ahora
se trata de los limites formales que la ley podra imponer al ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, particularmente en relacin con el rgano
competente.
La solucin a esta cuestin exige hacer una distincin entre clusulas de
ejecucin y remisiones normativas especiales a autoridades adininistrativas inferiores. Segn ya se ha afirmado, mediante una clusula de ejecucin el legislador
precisa cul es la autoridad competente para ejercer una potestad que en principio comparta con otras autoridades en virtud de una regla de competencia general. As ocurri en el caso que se comenta, donde ellegisladar precis la autoridad
encargada de dictar un reglamento en ejercicio de la competencia general que
los artculos 32 N 8 Y 35 inciso primero de la Constitucin Poltica entregan al
Presidente de la Repblica con la firma del ministro respectivo. Tales clusulas de
ejecucin son distintas a las remisiones normativas mediante las cuales el legisladar delega el ejercicio de ciertas potestades reglamentarias a autoridades que ca33 vid. supra pp. 4845S.
5'5
recan de ellas34 En este ltimo caso no puede ponerse en duda que el legislador
tiene un amplio margen de discrecin para imponer todo tipo de restricciones
formales. La cuestin discutida entonces en Consejo Nacional de la Cultura se limita a la constitucionalidad de las restricciones formales impuestas por clusulas
de ejecucin de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
La Constitucin Poltica no regula la forma de los reglamentos del
Presidente de la Repblica. Tampoco tiene una regla sobre procedimiento
administrativo equivalente al artculo 97 de la Constitucin espaola, que
expresamente somete el ejercicio de la potestad reglamentaria a la constitucin y las leyes 35 . Hay sin embargo una disposicin general en el inciso
segundo del artculo 24, segn la cual la autoridad del Presidente de la Repblica est limitada por "la Constitucin y las leyes". Existen buenas razones para interpretar esta referencia a las leyes en el sentido que:
1 todo ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica
debe respetar las leyes;
2 que la potestad del legislador para imponer condiciones al ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin es ms intensa tratndose de condiciones
materiales que de condiciones formales, y
3 que respecto de estas ltimas es ms intensa cuando son procedimentales
que cuando son orgnicas.
La primera proposicin, esto es, que todo ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica debe respetar las leyes, ~s consecuencia del fracaso del programa de distribucin de competencias. Este tiende a
confirmar que el dominio de la potestad reglamentaria de ejecucin es concurrente con el de la potestad legislativa36 En otras palabras, el legislador tiene
discrecin para determinar con qu intensidad regula las materias de dominio
legal37 As, una ley tiene una doble significacin para la potestad reglamentaria de ejecucin. Primero, la existencia de la ley constituye una condicin necesaria para el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin38 . Segundo,
las normas establecidas por ley determinan el dominio de legtimo ejercicio
de la potestad reglamentaria de ejecucin.
Si el legislador puede limitar el dominio de legtimo ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin mediante la densidad normativa de las leyes
que dicte, tambin habr de poder hacerlo mediante condiciones materia34 Tambin en Conslfjo Nacional de la Cultura s~ declar inconstitucional una disposicin que otorgaba
potestad de regulacin interna a una jcfatura de servicio, no nl Presidente de la Repblica. Sin embargo, la
constitucionalidad de este aspecto de la remisin normativa no fue examinada por el tribunal, que declar
la inconstitucionalidad por infraccin de la reserva de ley. vid supra pp. 4875s. En Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia el tribunal en ningn momento se cuestion la constirucionalidad de la delegacin de
potestades reglamentarias al Tnounal de Defensa de la Libre Competencia, sin perjuicio de haber hecho
reserva de interpretacin. vid infra p. 517.
35 De acuerdo a ella, "el gobierno [ ...] ejerce [ ...] la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin
y las leyeJ" (cursiva agregadas).
36 vid Bascun R, op. cit. en n. 5.
37 vid. supra pp. 413s.
38 Esta conclusin es contraria a la sostenida por Silva Cimma bajo la Constirucin de 1925, segn la
cual poda ejercerse la potestad reglamentaria de ejecucin en silencio de ley. Vase Silva Cimma, op.
tito en n. 1, p. 217.
5,6
te de la Repblica es l mismo. l ya tiene un gran control sobre la formacin

de las leyes. Puede incluso usar su derecho a veto para resistir la promulgacin
de una ley que restrinja sus prerrogativas constitucionales. Pero aun si se llegara a promulgar una ley sin que el Presidente hiciera tal cosa, por ejemplo
al final de un perodo presidencial con la finalidad de constreir a la futura
administracin, el ejecutivo podra resistir la restriccin mediante el ejercicio
de su potestad reglamentaria en contra de la ley restrictiva. Se generara as un
autntico conflicto constitucional. Slo entonces correspondera zanjarl040 .
les explcitas incluidas en remisiones normativas. El siguiente es un ejemplo

hipottico de una remisin con condiciones materiales: "El Presidente de la
Repblica, con la fuma del Minlstro de Economa, dictar el reglamento del
servicio. Dicho reglamento establecer la estructura interna del servicio. El
reglamento se ajustar en todo a las normas de la ley orgnica constitucional
de bases de la administracin del estado".
Ms problemticas resultan en cambio las condiciones formales establecidas
por ley al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. La
densidad normativa de la legislacin slo tiene consecuencias en el dominlo de
legtimo ejercicio de dicha potestad, pero no tiene nlnguna respecto del procedimiento para dictar un reglamento y slo tiene un efecto acotado respecto del r-
REMISIONES NORMATIVAS A RGANOS JUDICIALES
El artculo q.c N 3 de la ley I99ll entreg al tribunal de defensa de la libre'

competencia potestad para "dictar instrucciones de carcter general de conformidad
a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos
que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren
atentar contra ella" (ley I99ll, art I7.c N 3). A pesar de que el legislador opt por
la forma de las instrucciones en vez de la del reglamento, la potestad de que se
trata es ciertamente reglamentaria. Si se sigue la clasificacin de los reglamentos
en administrativos y normativos, se debe concluir que la potestad otorgada es para
dictar instrucciones normativas. Esto es as porque la ley explcitamente declara
que dichas instrucciones obligan a los particulares.
En Tribunal de Difensa de la Libre Competencia, el tribunal' declar constitucionalla citada disposicin. Sin embargo lo hizo con reserva de interpretacin en dos sentidos. Primero, que el ejercicio de la facultad queda sometido
al control jurisdiccional de los tribunales. Segundo, que queda asimismo sometido a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte
Suprema. La primera reserva no resulta problemtica. Ella es consecuencia
directa del principio de vinculacin a la ley, reiterado expresamente en la disposicin sujeta a control.
Por el contrario, la segunda reserva es absurda. Es cierto que conforme al
artculo sptimo del DL 2II el tribunal est "sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema", pero asimismo lo es que
esta superintendencia no puede alcanzar a la facultad del artculo q.c N 3. Esta
superintendencia debe entenderse relativa a las potestades propiamente jurisdiccionales del tribunal de defensa de la libre competencia. De lo contrario sera
en definltiva la Corte Suprema la titular de la facultad para dar las instrucciones
de que se trata. Se desvirtuara as el rgimen creado por el DL 2II.
gano competente (la materia determina cul es el ministro "respectivo"). Por tanto,
no resulta evidente que ellegslador pueda imponer limitaciones procedimentales

u orgnlcas a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Por otra
parte, la Constitucin Poltica no regula el procedimiento para el dictado de un reglamento del Presidente de la Repblica. La ausencia de regulacin constitucional
constituye un punto a favor de la potestad legslativa para establecer algunas reglas
de procedirrento. As, no parecera inconstitucional una remisin normativa que
estableciera, por ejemplo, que "el reglamento de ejecucin de esta ley que dicte el
Presidente de la Repblica ser publicada en el Diario Oficial".
Esta potestad legislativa reconoce sin embargo un lmite cuando las condiciones procedimentales adquieren significacin orgnica. As ocurrira con
una remisin normativa del siguiente tenor: "el reglamento de ejecucin de
esta ley que dicte el Presidente de la Repblica slo entrar en vigencia una vez
aprobado por ambas cmaras del Congreso Nacional". Este lmite se justifica
en que la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica le pertenece a
esta autoridad por disposicin constitucional. Distinta sera la conclusin si su
origen fuera legal o histric039.
Estas conclusiones tienden a abonar la decisin del tribunal. Sin embargo,
debe tambin reconocerse que aun en el mbito de la autoridad competente
para dictar un reglamento del Presidente de la Repblica el constituyente reconoce una cierta discrecin al legislador para determinar cul es el ministro
"respectivo". Aunque la cuestin dista de ser clara, pareciera que el tribunal ha
sido demasiado estricto al entender que el legislador excede dicha discrecin
al radicar la competencia en una autoridad que, si bien no es un ministro de
Estado, tiende rango de tal conforme a la misma ley.
Llama la atencin que el tribunal haya declarado inconstitucional esta
condicin a pesar de que ella no haba sido objeto de reproche por el Presidente de Repblica. El mejor guardin de la potestad reglamentaria del Presiden39 En Inglaterra, las prerrogativas de la Corona son histricas. Bajo la doctrina de la supremada parlamentaria ellas pueden ser limitadas o suprimidas por ley. Esto se debe a que Inglaterra carece de una constitucin diferenciada de la legislacin por un procedimiento de reforma ms gravoso. Asi,las prerrogativas
de la Corona no tienen ms garanta que la consideracin del Parlamento hacia su significacin histrica
y simblica.
5'7
40 Si el Presidente de la Repblica dictara un reglamento de ejecucin desconociendo L1.s restricciones
r~'---
que la ley le hubiera impuesto e invocando a su favor el origen constitucional inmediato de su potestad
reglamentaria de ejecucin y la consiguiente inconstitucionalidad de dichas restricciones, es un hecho cierto
que la Contralora General de la Repblica lo representara. Si la representacin fuera por ilegalidad, el Presidente de la Repblica podra insistir en el reglamento con la firma de todos sus ministros. De este modo
arriesgara su responsabilidad poltica en la afirmacin de sus prerrogativas constitucionales. Es apropiado
que as sea. Si, por el contrario, la representacin-fuera por inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica podra someter la controversia al Tribunal Constitucional. Slo entonces sera apropiado que ste
resolviera si la potestad reglamentaria de ejecucin puede ser formalmente limitada por ley.
5,8
EXIGENCIA DE "DEBIDA CONTRAPARTIDA LEGAL"
El tribunal conoci de dos requerimientos contra reglamentos del Presidente

de la Repblica fundados en que carecan de la "debida contrapartida legal"".
No resulta fcil desentraar en qu podra consistir este vicio. Para examinar
su posible significado debe excluirse ex ante la hiptesis de que los reglamentos
impugnados hubieran sido dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria
autnoma, pues el domiriio de los reglamentos autnomos es uno en el que la
potestad legislativa se encuentra excluida por definicin. Se asume entonces
la hiptesis, en ambos casos razonable, de que se trataba del ejercicio de la
potestad reglamentaria de ejecucin.
El significado ms a la mano del vicio de ejercer la potestad reglamentaria de ejecucin en ausencia de una debida contrapartida legal consiste en el
dictado de un reglamento sin la respectiva habilitacin legal o remisin normativa42 . Para que ste sea efectivamente un vicio, es previamente necesario
establecer que tal habilitacin es necesaria. El texto constitucional apunta en la
direccin contraria. Su artculo 32 N 8 autoriza al Presidente de la Repblica
a dictar los "decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de
las leyes"43.
Existe sin embargo un problema insalvable para aceptar esta interpretacin del vicio impugnado. En ambos casos exista remisin normativa. En
reas Verdes, el requerimiento se dirigi contra la disposicin del DS 66/z003
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que modific el artculo 2.I.3" de la
ordenanza general de urbanismo y construcciones. La habilitacin legal difcilmente poda ponerse en duda. El artculo 2 de la ley general de urbanismo y
construcciones establece que la legislacin urbanstica y de construccin tendr tres "niveles de accin", el segundo de cuales corresponde a "La Ordenanza
General, que contiene las disposiciones reglamentarias de esta ley y que regula
el procedimiento administrativo, el proceso de planificacin urbana, urbanizacin y construccin, y los standards [sic] tcnicos de diseo y construccin
exigibles en los dos ltimos". El artculo I68 de la misma ley dispone que "El
Ministerio de Vivienda y Urbanismo fijar, por decreto supremo, el nuevo texto de la Ordenanza General de esta ley, que derogue y reemplace totalmente
a la anterior".
En Transporte Pblico de Pasajeros, las disposiciones reglamentarias impugoadas eran dos. La primera estableca ciertas reglas relativas a la forma de
licitar las concesiones de servicio de transporte de pasajeros y a las facultades
del ministerio para establecer condiciones de operacin, de utilizacin de Vas
u otras que estimara pertinentes mientras no fuera posible poner en marcha los
servicios licitados. La segunda estableca que el respectivo Secretario Regional
sera competente para conocer y resolver sobre las sanciones a los servicios de
transporte pblico por ciertas infracciones; estableca asimismo el procedi- 41 reas Verdes
yTransporte-P;bico de Pasajeros.
42 Sobre el concepto de remisin normativa, vid. supra p. 48r.
43 vid. supra p. 482.
5'9
miento para su aplicacin y reclamacin. La remisin normativa que sirve de

habilitacin legal para dichas disposiciones reglamentarias se encuentra en el
inciso segundo del artculo primero de la ley I8059, que otorga al Ministerio
de Transportes facultades para proponer al Presidente de la Repblica polticas, planes y programas relativos a trnsito pblicos, para controlar y fiscalizar
el cumplimiento de dichas acciones, para proponer nonnas reglamentarias necesarias para llevar a cabo una adecuada poltica de trnsito pblico y, por ltimo,
para dictar las normas necesarias e impartir las instrucciones correspondientes
para el adecuado cumplimiento de las disposiciones relativas al trnsito terrestre por calles y caminos.
En consecuencia, si el vicio de falta de "debida contrapartida legal" consiste en la ausencia de remisin normativa, el tribunal debi haber rechazado
ambas impugnaciones con la sola constatacin de que las respectivas remisiones normativas s existan. Sin embargo, tanto los recurrentes como el tribunal
parecen haber entendido que la "debida contrapartida legal" se refiere a una
exigencia distinta. Considrense las siguientes dos hiptesis:
a La "debida contrapartida legal" corresponde a la exigencia de que el ejercicio
de la potestad reglamentaria se funde no slo en una remisin normativa relativamente amplia, sino tambin en disposiciones legales con suficiente densidad normativa.
b La "debida contrapartida legal" corresponde a la exigencia de que el ejercicio
de la potestad reglamentaria no contravenga norma legal alguna.
La primera hiptesis es plausible cuando existe una reserva de ley+'. En tal
caso la exigencia de una Ildebida contrapartida legal" podra entenderse como
la forma de expresar la exigencia de que la remisin normativa no constituya
una delegacin en blanco. La nica diferencia entre ambas es que en la primera formulacin Cldebida contrapartida legal") la atencin se concentra en
el reglamento, mientas que en la segunda C'proscripcin de la delegacin en
blanco") lo hace en la remisin normativa. Existen buenas razones para dar
preferencia a la primera formulacin por sobre la segunda. Un celo excesivo
en la proscripcin de la delegacin en blanco puede resultar en declaraciones
de inconstitucionalidad precoces. Es plausible entender que una remisin normativa amplia es legitima en la medida que el ejercicio de la potestad reglamentaria que ella permite no se haga en desmedro de las reservas de ley. Por
regla general, esto puede controlarse al momento de ejercerse dicha potestad
reglamentaria. Sin embargo, el papel que toca al Tribunal Constitucional en
este control es secundario. La responsabilidad primaria recae en la Contralora
General de la Repblica y en las cmaras del Congreso Nacional. Aqul slo
puede pronunciarse cuando una de stas le presenta un requerimiento en virtud de lo dispuesto en el numeral duodcimo del inciso primero del artculo
82 de la Constitucin Poltica ("decretos supremos dictados en el ejercicio de
la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica cuando se refieran'
44 vid. supra PP4!4SS.
5'0
a materias que pudieran estar reservadas a la ley")45. En los dos casos que se
comentan el requerimiento fue presentado por una minora parlamentaria en
virtud de! numeral quinto de! mismo inciso. En consecuencia, bajo la hiptesis
en examen, e! tribunal debi desecharlo por esta sola razn.
La segunda hiptesis~ esto es, que la "debida contrapartida legal" corresponde a la exigencia de que e! ejercicio de la potestad reglamentaria no contravenga norma legal alguna, ciertamente expresa un principio bsico del ordenamiento jurdico. La potestad reglamentaria no puede ejercerse en contra
de la ley46. Pero ste no es un problema de constitucionalidad. Por cierto, bajo
los artculos sexto inciso primero y sptimo inciso segundo de la Constitucin
Poltica todas las ilegalidades son, mediatamente, inconstitucionalidades. Sin
embargo, e! Tribunal Constitucional no es un rgano de control de la constitucionalidad mediata. Para eso estn los controles de legalidad. Bajo esta segunda hiptesis e! tribunal tambin debi haber desechado las impugnaciones.
En 10 que aqu interesa, el requerimiento en reas Verdes impugnaba que
las potestades que la nueva norma otorgaba a ciertas autoridades para autorizar la construccin en reas verdes interferan con las facultades que la ley confera exclusivamente al director de obras municipales (c. 8). ste es un tpico
problema de legalidad. El tribunal debi desechar esta parte de! requerimiento
por esa sola razn.
Sin embargo, e! tribunal se pronunci sobre la reclamacin de ilegalidad
oculta tras el requerimiento de inconstitucionalidad. Las potestades para autorizar construcciones varan segn las reas verdes se encuentren definidas
en un plan regulador comunal o en un plan regulador metropolitano o intercomunal. En el primer caso, el nuevo inciso segundo del artculo 2.1.31 de
la ordenanza general de urbanismo y construcciones confa al "Director de
Obras Municipales, previo informe de! Asesor Urbanista" la potestad para
autorizar la construccin en reas verdes. El tribunal concluy que esta disposicin armonizaba perfectamente con la legislacin municipal, de manera que
el decreto no era ilegal en este punto (c.rs).Tuvo en especial consideracin que
el informe del asesor urbanista no es vinculante, de manera que no interfiere
en las potestades que la ley entrega al director de obras municipales (c. r4).
Cuando las reas verdes se encuentren definidas en un plan regulador
metropolitano o intercomunal,'la potestad queda entregada a la secretara regional ministerial de vivienda y urbanismo, previa consulta a la municipalidad
respectiva. El tribunal tambin concluy que esta potestad se ajustaba a la ley
(c. 22). Tuvo para ello especialmente presente las facultades que la propia legislacin entrega al secretario regional ministerial (cc. r9, 2r).
Es lamentable que el tribunal haya confundido un problema constitucional, consistente en la infraccin de una reserva de. ley, con uno de mera legali45 Este argumento se desarrolla con mayor extensin i1'!fra p. 547.
4 Se impone una salvedad. Para quien insista en el programa de distribucin de competencias, un ejercicio
de potestad reglamentaria podra prevalecer por sobre una ley de contenido contrario cuando sta hubiera
excedido el dominio legal mximo. vid. Bascun Rodrguez, op. cit. en n. 5.
5"
dad, consistente en la potencial antinomia entre la disposicin impugnada y la

legislacin municipal. El tribunal debi haber rechazado e! requerimiento en
esta parte con la sola constatacin de que no haba propiamente un requerimiento de inconstitucionalidad o, en su defecto, de que la inconstitucionalidad
reclamada consista en la invasin de! dominio legal por la potestad reglamentaria, para 10 cual los requirentes carecan de legitimacin activa. sta ltima
tesis fue sostenida en prevencin por el ministro Figueroa Yvar.
En Transporte Pblico de Pasajeros el tribunal se esforz en demostrar que las
disposiciones reglamentarias impugnadas tenan una vinculacin material con
e! articulo tercero de la ley r8696, que autoriza al Ministerio de Transportes a
licitar e! uso de las vias pblicas (cc. I6, 22). En rigor, tal esfuerzo era innecesario.
Dado que e! requerimiento no haba sido deducido por invasin reglamentaria
en e! dominio legal (CPol art 82 inc O N I2), el tribunal pudo haberlo desechado
derechamente. As 10 hizo ver, en prevencin, el ministro Figueroa Yvar.
cAdos de gobierno:fiscalizacin
La ley I987S dispuso que la comisin especial mixta de presupuestos seguir en
funciones despus de evacuado e! informe de la ley de presupuestos de! sector
pblico "para e! solo efecto de realizar un seguimiento de la ejecucin de la ley de
presupuestos durante e! respectivo ejercicio presupuestario". En Comisin Especial
de Presupuestos, e! tribunal declar su constitucionalidad (c. 8). Esto es un error.
La nueva funcin de la comisin especial de presupuestos es en verdad de
fiscalizacin. As, la comisin "podr solicitar, recibir, sistematizar y examinar
la informacin relativa a la ejecucin presupuestaria que sea proporcionada
por e! Ejecutivo de acuerdo a la ley". La fiscalizacin de los actos de! gobierno corresponde exclusivamente a la Cmara de Diputados (CPol art 48 N I).
La comisin especial de presupuestos est integrada "por el mismo nmero
de diputados y de senadores" (ley I89I8 orgnica constitucional de! Congreso
Nacional, art 19 inc r). La nueva funcin asignada a esta comisin permite
entonces que senadores fiscalicen actos de gobierno. Por tal motivo es inconstitucional. Habindose hallado competente para ejercer control de constitucionalidad, e! tribunal as debi declararlo.
c/!dministracin del Sstado: delegacin

en entidades de derecho privado
En Consifo Nacional de la Cultura, e! tribunal declar inconstitucional la
autorizacin por ley al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes para "integrar
y participar en la constitucin y financiamiento de una corporacin de derecho
privado, sin fines de lucro, cuyo objeto principal [seraJla promocin, fomento y
gestin directa de actividades culturales a travs" de! Ballet Folclrico Nacional y
la Orquesta de Cmara de Chile de la divisin de extensin cultural de!Ministerio
de Educaciri. Conforme a dicha autorizacin;la corporacin se regira por las
disposiciones correspondientes de! Cdigo Civil y por sus estatutos.
5"
El tribunal entendi que esta disposicin importaba autorizacin a un

servicio pblico para "traspasar e! ejercicio de funciones que son propias de la
Administracin del Estado [ ... ] lo que no le est permitido sin alterar la competencia que constitucionalmente le est asignada a los rganos que constituyen la Administracin". (c. 74). El tribunal cit como autoridad su decisin en
Municipalidades I, donde declar inconstitucional una disposicin de la Loe
de municipalidades que autorizaba la organizacin de corporaciones y fundadones de derecho privado "con el nico objeto que puedan realizar cometidos
relacionados" con la asistencia social, la salud pblica, la proteccin del medio
ambiente, la educacin y la cultura, la capacitacin y la promocin del empleo,
e! deporte y la recreacin, e! turismo, e! transporte y trnsito pblicos, la vialidad urbana y rural, la urbanizacin, la construccin de viviendas sociales e
infraestructuras sanitarias, la prevencin de riesgos y la prestacin de auxilio
en situaciones de emergencia, y el desarrollo de actividades de inters comn
en el mbito 10cal47
La conclusin de! tribunal supone las siguientes premisas:
a Qre la promocin, fomento y gestin directa de actividades culturales a travs
de! Ballet Folclrico Nacional y la Orquesta de Cmara de Chile es una funcin
que la propia Constitucin Poltica entrega a la administracin de! Estado;
b Qre la Constitucin Poltica prolu'be la delegacin de esta funcin en corporaciones de derecho privado.
47 Aunque no fue citada en el caso que ahora se comenta, quisiera dejar constancia de que en Municipalidades II el tribunal crey, incorrectamente, seguir la misma lnea jurisprudencial. Esta sentencia
fue dictada despus de la modificacin introducida por la ley 19097 de 12 de noviembre de 1991 al
articulo 107 de la Constitucin Poltica, que autoriz a las municipalidades a "constiroir corporaciones
o fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, destinadas a la promocin y difusin del arte y la
cultura". Hecha esta reforma, e! legislador intent autorizar a las municipalidades para participar en
corporaciones de derecho pblico para el cumplimiento de sus funciones. El tribunal declar il:1constitucional esta disposicin. Tuvo para ello presente 10 resuelto en Municipalidades J, y que la citada reforma
constirocional slo haba autorizado la creacin de corporaciones y fundaciones de derecho privado, de
manera que "tal atribucin slo queda constreida a la posibilidad de crear instirociones de este carcter
y no de derecho pblico". (c. 6) Sin embargo, las razones que e! tribunal rovo en Municipalidades J eran
distintas que las presentes en Municipalidades JI, de manera que el precedente era impertinente. En
efecto,la inconstitucionalidad en el primero de los casos citados tuvo como fundamento que se trataba
de una "fuga del derecho administrativo"no autorizada por la Constitucin Poltica. Tal cosa no ocurra
sin embargo en Municipalidades JI, puesto que la participacin en corporaciones de derecho pblico no
importa fuga alguna de! derecho administrativo. Por esta misma razn, el precedente en Municipalidades
II no es relevante para el caso que ahora se comenta. Por el contrario, aunque no la cit el tribunal en e!
caso que se comenta, s es necesario tener presente la oscura reserva de interpretacin hecha en Estatuto
Docente. En ese caso el tribunal declar confonne a la Constitucin Poltica ciertas modificaciones al
estatuto docente, con declaracin de que las funciones que realizan los establecimientos educacionales
del sector municipal son "de carcter pblicas propias de las Municipalidades, de acuerdo a 10 dispuesto
en el articulo 4 de la ley 18695, Orgnica Constitucional de Municipalidades" y que, en consecuencia,
"no pueden ser trasladadas o transferidas a entidades con personalidad jurdica distinta de ellas, como son
las fundaciones o corporaciones de derecho privado que existan en la actualidad y no desarrollen dichas
funciones o que puedan eventualmente crearse en el futuro; ni menos compartirlas con dichas instituciones, por cuanto el artculo 107 de la Constitucin Poltica, en su inciso cuarto, las prev y autoriza
slo cuando tienen por finalidad la promocin y difusin del arte y la cultura". Tambin debe tenerse
presente 10 fallado en Ley del Deporte, donde el tribunal, sin dar razones pero en aparente contradiccin
con su jurisprudencia anterior, no declar inconstitucional la facultad de! Consejo Nacional del Instituto
del Deporte para "aprobar la participacin o integracin del Instituto en la formacin y constitucin de
corporaciones de derecho privado".
5'3
Ninguna de las premisas es correcta. La primera es sorprendente. Es correcto afirmar que la promocin de la cultura y fomento de la cultura a travs
de los citados cuerpos es una funcin propia de la administracin de! Estado
porque as lo ha dispuesto la ley. Pero entender que es la Constitucin Poltica
la fuente de! carcter pblico de dicha funcin, de manera que su traspaso
importara "alterar la competencia que constitucionalmente le est asignada a
los rganos que constituyen la Administracin" es sencillamente insostenible.
No hay disposicin alguna en la Constitucin Poltica que permita llegar a esa
conclusin. Ms plausible sera la tesis opuesta, a saber, que la Constitucin
Poltica mira con cierto recelo la gestin de! Estado en e! mbito de la cultura.
Por tanto, si es slo la ley la fuente del carcter pblico de esta funcin, no
puede estar e! legislador impedido de su privatizacin.
Jurisdiccin
La ley I99I2 de 4 de noviembre de 2003 fue dictada con e! propsito de adecuar
la legislacin chilena a los acuerdos de la Organizacin Mundial del Comercio
suscritos por Chile. Su artculo sexto autoriza a los titulares de derechos de
propiedad industrial registrados en Chile y de derechos de autor y conexos, a
solicitar al tribunal competente la suspensin del despacho aduanero de mercanca
que signifique una infraccin de los derechos adquiridos en virtud de las leyes
I9 039 y I733 6 . EnAdecuaci6n aAcuerdos OMe, el tribunal declar inconstitucional
la norma que prohiba al tribunal alzar dicha medida de suspensin "sin que antes
se le acredite el pago de los derechos, impuestos, tasas y dems gravmenes que
pudieren afectar su importacin". Esta declaracin es desconcertante.
La declaracin se justific nicamente en que la norma en cuestin sujetaba e! alzamiento de la medida de suspensin "al cumplimiento de una
condicin por completa ajena a la conviccin del juez competente," lo que, en
su opinin "vulnera en su esencia las facultades que, en relacin con la concesin y trmino de medidas precautorias, todo tribunal tiene en ejercicio de la
jurisdiccin que el artculo 73, inciso primero, de la Constitucin Poltica, le
reconoce" CC. I3)' El tribunal insisti:
tan evidente es lo anterior que en el Segundo Informe de la Comisin de Economa del
Senado, recado en el proyecto en examen, en su segundo trmite constitucional, se indica
"como se puede apreciar, esta norma viene a poner lmite a una facultad de los tribunales",
siendo sta, precisamente, la razn por la cual se la calific como propia de ley orgnica
constitucional
Ce. I4).
Resulta incomprensible que el tribunal sostenga que una norma legal es

inconstitucional por el solo hecho de que constrie a los tribunales en el
ejercicio de la jurisdiccin. Lo que distingue a un cad o a un rbitro arbitrador
de un juez es, precisamente, que e! juez debe actuar de conformidad a la ley.
Ppr_ejemplo todo e! derecho probatorio constituye, Po! definicin,Iirnitacin
al ejercicio de la jurisdiccin: los jueces deben resolver conforme al mrito del
proceso, no conforme a sus convicciones. Es un principio bsico del- estado
5'4
de derecho que la jurisdiccin debe ejercerse de conformidad a la ley. Este

principio busca, precisamente, que los jueces, cuyo poder directo sobre la vida,
la libertad y la propiedad de las personas es particularmente intenso, no acten
exclusivamente motivados por sus convicciones4S
DERECHOS FUNDAMENTALES
'Dignidad, libre desarrollo de la personalidad, vida privada e

inviolabilidad de! hogar y de las comunicaciones privadas
La ley "99"3 cre la unidad de anlisis financiero (UAF), servicio pblico
descentralizado dependiente del Ministerio de Hacienda, "con el objeto de
prevenir e impedir la utilizacin del sistema financiero y de otros sectores
de la actividad econmica" para el lavado de dinero (artculo 1 en relacin
con 10 dispuesto en su artculo 19). En Unidad de Anlisis Financiero, el
tribunal declar inconstitucional el proyecto de disposicin legal que
impona a toda persona natural o jurdica la obligacin de proporcionar a la
UAF, gratuitamente, todos los antecedentes que sta le pida, "sean informes,
documentos o de otra naturaleza". Esta obligacin se extenda incluso a
antecedentes amparados por secreto o reserva, con la sola excepcin de los
antecedentes amparados por secreto profesional en los trminos del artculo
303 del Cdigo Penal.
La obligacin declarada inconstitucional presenta un clsico problema de
derechos fundamentales. Por una parte se encuentra el inters del Estado en
reunir informacin para prevenir el lavado de dinero. Por la otra, el de los particulares en no entregar los antecedentes que no quieran entregar. La decisin
del tribunal resulta interesante en la consideracin de este ltimo inters. Por
el contrario, el inters estatal ni siquiera es mencionado. No debe extraar
entonces la declaracin de inconstitucionalidad.
En el anlisis del inters privado es importante destacar dos aspectos.
Primero, su articulacin como inters constitucionalmente protegido. Segundo, los requisitos que deben satisfacerse para su legtima restriccin por parte
del Estado. En relacin con lo primero, el tribunal vincul el inters privado
a los numerales cuarto y quinto del artculo "9 de la Constitucin Poltica,
48 La decisin del tribunal pudo estar motivada en consideraciones que no fueron explicitadas. Es posible
que al tribunal haya extraado que una medida decretada sobre la base de ciertas infracciones a la propiedad
industrial o intelectual, no pueda ser alzada mientras no !le acredite el cumplimiento de normas del todo
ajenas a tales infracciones. Si sta fue la razn de la declaracin de inconstitucionalidad, el tribunal debi
decirlo. Aun as resulta difcil entender porqu sera inconstitucional tal norma. A este respecto resulta
particularmente ofensiva la referencia al Segundo Informe de la Comisin de Economa del Senado. En
el prrafo que sigue al citado por el tribunal, hay constancia de la finalidad de la norma segn el Servicio
Nacional de Aduanas. Al decretar la medida de suspensin, el tribunal debe designar un depositario de la
mercanca. Habitualmente el depositario es el propio importador. Al alzarse la medida, el importador la
retiene, pero no ya en calidad de depositario: "la mercadera queda liberada en su poder, internada y sin haber solucionado los derechos correspondientes" (Segundo Informe de la comisin de economa del Senado,
Boletn N 2.421-03, 1 de agosto de 2002, p. (3). La norma, en consecuencia, tena por objeto evitar la evasin
del pago de derechos que la propia medida de suspensin facilita.
5'5
esto es, al respeto y protecci6n a la vida privada y pblica y a la honra de

la persona y de su familia, as como a la inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicacin privada. Pero el tribunal no parece haber estimado
suficiente estas referencias al artculo 19, pues se esforz en referirlos tanto
a la dignidad de la persona reconocida en el inciso primero del artculo primero de la Constitucin Poltica (CC .. "7, 20), como al desarrollo libre de la
personalidad (c. 2I).
El tribunal tuvo razn al destacar que el inters que todo particular puede
tener en no entregar antecedentes al ejecutivo tiene proteccin constitucional.
No lo haba visto as el Congreso Nacional. El texto original del mensaje ni
siquiera exceptuaba de la norma los secretos profesionales49 . La excepcin fue
incorporada en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, a instancia del senador Espina. Sin embargo, el fundamento de la excepcin no fue el inters del particular en no entregar informacin,
sino la necesidad de proteger el libre ejercicio de ciertas profesiones, y muy
particularmente la de abogad050 Aquel inters no parece haber preocupado
en modo alguno al legislador y el Tribunal Constitucional hizo bien al identificarlo.
Igualmente acertada resulta la vinculacin que hace el tribunal entre el
mencionado inters particular, la dignidad personal y el libre desarrollo de la
personalidad. En el Estado constitucional las personas ~o deben ser coaccionadas en la eleccin y desarrollo de sus planes de vida. Esta es la idea central
capturada por la frase "libre desarrollo de la personalidad", que proviene el
articulo 2 prrafo I de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania. A su vez, el respeto a este desarrollo es una exigencia bsica del respecto
a la dignidad personal. Al as reconocerlo el tribunal no se ha comprometido
con un anti-perfeccionismo extremo, pero s con un mnimo de liberalismo
poltico. En otras palabras, la afirmacin de que el Estado no puede interferir
coactivamente en la eleccin y desarrollo de un plan de vida nO supone aceptar
que todos los planes de vida sean igualmente valiosos, pero s que cualquier
plan de vida slo es bueno para quien lo vive en la medida que no le haya sido
impuesto coactivarnente.
La personalidad no puede desarrollarse libremente sin espacios de los
cuales se pueda excluir a los dems. El hogar y cierto tipo de comunicaciones constituyen los ejemplos paradigmticos de semejantes espacios, y
por eso reciben proteccin explcita en la Constitucin Poltica. Pero si
la proteccin constitucional slo alcanzara al hogar y las comunicaciones
49 Mensaje 55-347, de 12 de junio de 2002, artculo 2(d).
50 En su funcin de defensa, la libre intervencin de letrado est constitucionalmente protegida por el
artculo I9 N0 3 .inciso 2 de la Constitucin Poltica. En la Comisin hubo conciencia de que esta norma
importara la inconstitucionalidad de la obligacin de entregar antecedentes. Sin embargo, se discuti si
para salvar esta inconstitucionalidad bastaba con exceptuar los secretos profesionales relacionados con la
defensajudicial;o si deba extenderse -a todo el mbito-de la abogaca. La cuestin qued indeterminada,
pero ha dejado de tener relevancia para la interpretacin de la ley 199I3 desde que la disposicin fue declarada inconstitucionalidad por las razones que se analizan en el texto principal.
5,6
privadas, el tribunal podra haber conservado la disposicin con una reserva de interpretacin. Sin embargo el tribunal estim que no slo el hogar
y las comunicaciones privadas tienen proteccin constitucional, sino, en
general, el inters de no entregar antecedentes al ejecutivo. Por eso requiri hurgar en los fundamentos de los numerales cuarto y quinto del
artculo I9, que encontr en la dignidad personal y en el libre desarrollo
de la personalidad.
El derecho a no entregar antecedentes al ejecutivo tiene lmites. La privacidad, junto con permitir el libre desarrollo de la personalidad, facilita
tambin la comisin de delitos y la evasin de la responsabilidad penal. Es
por eso que, por ejemplo, en el marco de una investigacin criminal el juez
de garanta puede autorizar medidas que afectan dicha privacidad, como
ocurre con la interceptacin de conversaciones telefnicas (Cdigo Procesal
Penal, artculo 222). No basta entonces con constatar que un determinado
inters corresponde al mbito de lo protegido por un derecho fundamental
y que una medida gubernamental interfiere con dicho inters. Es asimismo
necesario preguntarse si tal interferencia es legtima.
No se trata de una cuestin puramente acadmica. El mismo proyecto de
ley que contena la disposicin declarada inconstitucional, contena tambin
una disposicin que obligaba a determinadas personas jurdicas y naturales "a
informar sobre los actos transacciones u operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades". Junto con definir lo que ha de entenderse
por operacin sospechosa, la disposicin autorizaba a la unidad de anlisis
financiero a sealar "las situaciones que especialmente habrn de considerarse
como indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas". Por ltimo, estableca lo siguiente
Las disposiciones legales, reglamentarias, contractuales o de cualquier otra ndole sobre secreto o reserva de determinadas operaciones o actividades no impedirn el cumplimiento
de la obligacin de informar [ .... ] Lo anterior es tambin aplicable si la Unidad solicita la
entrega o exhibicin de los antecedentes que el sujeto obligado tuvo en consideracin para
reportar la operacin sospechosa.
Estas disposiciones constituyen interferencias en el inters privado de no

entregar antecedentes al ejecutivo en trminos que en principio resultan
anlogos a la obligacin que el tribunal declar inconstitucional. Sin
embargo, estas disposiciones estn hoy incluidas en el actual artculo
tercero de la ley I99I3. SU constitucionalidad no fue discutida en el Tribunal
Constitucional. Pero esto se debi a que al no haber sido calificadas
como disposiciones de carcter orgnico constitucional no estaban
sujetas a control, no al convencimiento de que fueran constitucionales.
No puede descartarse entonces que la Corte Suprema, en una causa por
incumplimiento de la obligacin de informar, declare inaplicables por
inc-oristitucionales las citadas disposiciones. o regira aqu la prohibicin
del inciso final del artculo 83 de la Constitucin Poltica, segn el
5'7
cual "Resuelto por el Tribunal [Constitucional] que un precepto legal

determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo
inaplicable por el mismo vicio de que fue materia de la sentencia", puesto
que en este caso el tribunal no emiti pronunciamient? alguno respecto de
las citadas disposiciones. Es entonces particularmente importante analizar
bajo qu condiciones podra ser constituciona11a obligacin de entregar
antecedentes al ejecutivo.
En los considerandos 22 y 23 el tribunal estableci que el derecho
de privacidad no es absoluto, que el legislador puede regular su ejercicio
"dentro de los lmites y para las finalidades previstas en la Constitucin" y,
por ltimo, que tal regulacin no puede "afectar en su esencia el contenido
sustancial de ese derecho". En el considerando 25 el tribunal destac dos
factores para declarar inconstitucional la obligacin de entregar antecedentes. Primero, que la autorizacin a la unidad de anlisis financiero para
solicitar antecedentes careca de limitaciones. Segundo, que tratndose
de antecedentes secretos o reservados la nica garanta consista en la
autorizacin del presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, quien
deba resolver "sin audiencia del afectado ni de terceros, tramitndose la
solicitud de la autoridad administrativa en forma secreta". En conjunto,
estos dos fact~res permiten al tribunal calificar la potestad de la UAF como
discrecional. Este es un aporte importante a la dogmtica de los derechos
fundamentales.
En resumen, de 10 resuelto por el tribunal puede concluirse que una restriccin al derecho de no entregar antecedentes al ejecutivo debe cumplir con
los siguientes requisitos:
a Debe estar justificada en una finalidad estatal legtima;
b Debe tener lmites claros de manera que exista armona entre la restriccin al
derecho y la finalidad estatal, y
c Cuando los antecedentes solicitados estn amparados por secreto o reserva, el
particular debe gozar de ciertas garantas procesales mnimas.
Si el anlisis de la legitimidad de la finalidad estatal no ocup al tribunal,
se debi a dos razones. En primer lugar, al carcter no problemtico de la legitimidad de la finalidad estatal en prevenir la utilizacin del sistema financiero
y de otros sectores de la actividad econmica para el lavado de dinero. En
segundo lugar, a que la existencia de una finalidad estatal legtima no exime
de los otros dos requisitos, que en este caso no se cumplan.
La relacin entre los lmites sustantivos y procesales a la potestad estatal
es menos clara. Es posible que entre ellos exista una relacin de compensacin, de manera que menos lmites sustantivos deban compensarse con
ms lmites procesales, y viceversa. En el caso de la disposicin declarada
inconstitucional no haba lmite sustantivo alguno. Por eso no debe extraar
que -ef tribu-na! haya estimado insuficiente la necesid:id-de -aufoiizaCi6n- del Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, otorgada en un procedi-
528
miento secreto y sin audiencia del afectado. Los ministros seores Colombo, Alvarez y Libedinsky discreparon en torno a este ltimo punto. En su
opinin,
la bilateralidad es un presupuesto del proceso propiamente tal, pero no puede negrsele al
legislador la facultad de emplear el de la unilateralidad cuando el mrito de la norma as
lo precise, criterio que podemos encontrar aplicado en el juicio ejecutivo, en las medidas
prejudiciales y en diversas disposiciones cautelares del nuevo Cdigo Procesal Penal Ce. 4,
segundo prrafo).
Es desconcertante que los disidentes hayan entendido que esta afirmacin

los llevaba a discrepar de la mayora. Efectivamente "no puede negrsele al
legislador la facultad de emplear [ ... lla unilateralidad cuando el mrito de la
norma as lo precise'. Pero 10 que la mayora estim es que, dada la proteccin
constitucional del inters privado afectado, la intensidad de la afectacin y la
discrecionalidad de la facultad de la UAF para afectarlo, la unilateralidad no
resultaba justificada: en los trminos usados por los disidentes, el mrito de la
norma no precisaba la unilateralidad. Los disidentes simplemente pasaron por
alto el problema constitucional.
La opinin de los disidentes podra recibir una interpretacin ms extrema, pero en tal caso no slo habran pasado por alto el problema constitucional, sino que lo habran resuelto incorrectamente. Tal sera la interpretacin segn la cual la bilateralidad slo es una exigencia constitucional
para el ejercicio de la jurisdiccin, pero no para la adopcin medidas administrativas. El primer prrafo del considerando cuarto pareciera confirmar
esta interpretacin. Como regla general, esta conclusin es incorrecta. No
puede afirmarse como reglageneral la inexistencia de un derecho a conocer
y oponerse a una medida administrativa que tiende a afectar seriamente un
derecho fundamental.
Si se aplican los estndares de constitucionalidad elaborados por la
mayora a la obligacin de informar que contiene el actual artculo tercero
de la ley I99I3, no puede concluirse que esta ltima norma sea inconstitucional. La finalidad estatal perseguida es la misma, a saber, la prevencin
de la utilizacin del sistema financiero y de otros sectores de la actividad
econmica para el lavado de dinero. Pero en las disposiciones del artculo
tercero, a diferencia de las que fueron declaradas inconstitucionales, las
potestades de la UAF estn sujetas a lmites importantes. Primero, la obligacin slo afecta a determinadas clases de personas. Segundo, la obligacin de informar no alcanza a cualquier antecedente que la UAF decida
solicitar, sino slo a "operaciones o transacciones sospechosas". La propia
ley define lo que debe entenderse por tales. Es cierto que se concede a
la UAF potestad para sealar "las situaciones que especialmente habrn
de considerar como indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas" para las distintas clases de personas obligadas a informar, pero esta
potestad tambin est sujeta a lmites. Ella debe sujetarse a la definicin
5'9
legal de "operaciones o transacciones sospechosas". El sealamiento es

abstracto, es decir, debe describir clases de situaciones; no es un sealamiento concreto de que tal o cual situacin pasada fue indiciaria de una
operacin o transaccin sospechosa, que por tanto debe ser informada. La
abstraccin impone una imparcialidad que disminuye el riesgo de que la
atribucin sea abusada. Por todas estas razones no puede hablarse aqu de
una facultad discrecionaL Las razones que el tribunal encontr para declarar inconstitucional el proyecto de artculo 2(b) no se aplican al actual
artculo tercero.
Proscripcin de la discriminacin arbitraria

e igualdad entre miembros de partidos polticos e independientes
El inciso cuarto del articulo 14 de la ley 19884 sobre transparencia, lmite y
control del gasto electoral establece cules son los gastos que se puede imputar
al aporte pblico a que los partidos polticos tienen derecho. En Gasto Electoral,
el tribunal hizo reserva de esta disposicin en el sentido que ella tambin se
aplica al aporte pblico a que tienen derecbo los candidatos independientes
(cc. 19- 25). El tribunal entendi que la interpretacin literal sera contraria a la
garanta de la igualdad entre miembros de partidos polticos e independientes
para efectos electorales (CPol, art 18) Y a la proscripcin de la discriminacin
arbitraria (cPol, arto 19 N 2).
Es necesario diferenciar la reserva de interpretacin hecha por el tribunal
de los argumentos que ste adujo para su justificacin. En relacin con lo primero, la reserva parece consistente con el examen del proyecto en su conjunto.
Es probable que aun sin dicha reserva, el Servicio Electoral hubiera llegado a
la misma conclusin.
Por el contrario, la justificacin constitucional de la reserva no resulta
tan clara. Es cierto que la Constitucin Poltica prohbe al legislador establecer diferencias arbitrarias, y es asimismo correcto que ella ordena garantizar "la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos
polticos" en la participacin de procesos electorales. Es sin embargo discutible que esta igualdad demande la interpretacin extensiva del artculo
14 que hizo el tribunal. Esta disposicin restringe los gastos electorales que
pueden imputarse al aporte pblico. El problema consiste en determinar si
el legislador infringira la referida igualdad entre independientes y miembros de partidos polticos si dispusiera restricciones diferenciadas para unos
y otros. La respuesta depende de si la igualdad que garantiza el artculo 18
es formal o material, y de si el tratamiento diferenciado pudiera justificarse.
Por ejemplo, uno de los gastos electorales no imputables a aporte pblico
es el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles destinados al funcionamiento de los equipos de campaa o a la celebracin de actos de proselitismo electoral (ley 19884, art 2.c).Si lo que la Constitucin Poltica garantiza es cierta igualdad material, el legislador bien podra tener libertad para
53
considerar que a este respecto los miembros de partidos polticos' tienen

una ventaja, pues pueden usar disponer de los bienes de sus partidos. En tal
caso el legislador podra estimar adecuado un tratamiento diferenciado que
permitiera a los candidatos independientes imputar dichos arrendamientos
al aporte pblico.
CJ)ifensa jurdica
En Gasto Electoral el tribunal declar contrarias al derecho a defensa
jurdica que garantiza el inciso segundo del numeral tercero del artculo
I9 de la Constitucin Poltica diversas disposiciones del proyecto de ley
de gasto electoral, que por tanto fueron eliminadas de la ley promulgada
bajo el nmero I9884. Todas las disposiciones declaradas inconstitucionales
establecan sanciones de mu1ta ante las infracciones a las diversas reglas
de conducta impuestas por dicha ley. La multa era impuesta directamente
por el Director del Servicio -Electoral. La resolucin que impusiera una
multa poda reclamarse ante el Tribunal Calificador de Elecciones, dentro
de quinto da hbil de su notificacin. La reclamacin deba ser fundada y
fallarse dentro del trmino de diez das contado desde la interposicin del
reclamo (artculo 48 del proyecto de ley respectivo, que sin las refereIlcias a
las disposiciones declaradas inconstitucionales pas a ser el artculo 45 de la
ley I9884).
La decisin del tribunal en Unidad de Anlisis Financiero es anloga. El
tribunal declar inconstitucional las disposiciones que otorgaban competencia
a la unidad de anlisis financiero para sancionar con amonestacin o multa a
las personas que incwnplieran con su obligacin de informar las operaciones
sospechosas. Contra la sancin poda deducirse recurso administrativo de reposicin. La resolucin que denegara la reposicin poda reclamarse ante la
corte de apelaciones respectiva, dentro del plazo de diez das desde su notificacin. La reclamacin deba fallarse dentro de treinta das de evacuado el
traslado a la unidad.
El anlisis de ambas decisiones puede hacerse en conjunto. Es necesario
distinguir dos pasos. Primero, la determinacin de que la relacin entre las
normas punitivas y las normas procesales no satisfacan el estndar de constitucionalidad exigido por el derecho a defensa jurdica. Segundo, la conclusin
de que tal deficiencia importa la inconstitucionalidad de las normas punitivas,
no de las procesales.
En relacin con lo primero, se debe dar la razn al tribunal en que debe

existir una relacin entre norma punitiva y procedimiento de defensa. As, un
procedimiento adecuado para la imposicin y reclamacin de una multa de
veinte mil pesos sera ciertamente inadecuado para la imposicin y reclamacin de una pena aflictiva. En los casos que se comenta, el tribunal estim
que los procedimientos era inadecuados por dos razOnes. Primero, porque no
permitan al afectado "una adecuada defensa de sus derechos, en sede admi-
53'
nistrativa, en forma previa a la imposicin de las sanciones" (Gasto Electoral, c.

34)5'. Segundo, porque el procedimiento de reclamacin ante tribunales "no es
suficiente [ ... ] para entender que, por esa circunstancia, se ha convalidado una
situacin administrativa constitucionalmente objetable" (Unidad de Anlisis
Financiero, c. 36)52.
La primera consideracin no resulta justificada. En la medida en que la
imposicin administrativa de sanciones pueda reclamarse ante un tribunal, no
es necesario que exista una instancia de defensa en sede administrativa. Podra
llegar a serlo si la sancin fuera efectivamente impuesta antes de resolverse la
reclamacin judicial. Pero en este caso la reclamacin al Tribunal Calificador
de Elecciones suspende el pago de la multa. Cualquier incertidumbre en tal
sentido pudo haber sido salvada mediante reserva de interpretacin53
En su segunda consideracin el tribunal parece decir que ningn procedimiento judicial podra convalidar la inconstitucionalidad de imponer administrativamente una sancin sin dar una oportunidad de defensa al afectado.
En palabras del tribunal:
el derecho a la defensa jurdica debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de
los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrn ir consolidando
situaciones jurdicas muchas veces irreversibles (Gasto Electoral, c. 37)54.
El tribunal parece concebir las distintas etapas del procedimiento, administrativa
y jurisdiccional, como compartimentos estancos, de manera que la falta de

oportunidadesdedefensaenlaprimeranopodracompensarseconoportunidades
de defensa en la segunda. Esta concepcin estara justificada si efectivamente
en las primeras etapas se consolidaran situaciones jurdicas irreversibles. Si, por
ejemplo, en sede administrativa pudiera imponerse una medida de privacin
de libertad, sin suficiente oportunidad de defensa al afectado, el procedimiento
sera inconstitucional aun cuando el afectado pudiera reclamar judicialmente: el
tiempo de privacin de libertad es irreversible. Pero en estos casos las sanciones
son de multas. El pago de una multa es tpicamente reversible. Si adems la
multa no deba pagarse sino hasta despus de fallado el recurso de reclamacin,
en el procedimiento sancionatorio administrativo no se habra "consolidado
situacin jurdica alguna", ni reversible ni irreversible. Bajo ciertas condiciones
la posibilidad de reclamar judicialmente de una sancin administrativa puede
convertir en constitucional un procedimiento que, de no existir dicha posibilidad,
sera inconstitucional No hay razn alguna para afirmar lo contrario.
Lo importante entonces es preguntarse cules son dichas condiciones. En
este punto es til distinguir entre lo fallado en Gasto Electoral y Unidad de
SI En trminos prcticamente idnticos, Unidad de Anlisis Financiero CC.33).
52 En trminos prcticamente idnticos, Gasto Electoral (c. 37)'
53 En ninguno de los dos casos los proyectos de disposicin decan que la sancin quedaba en suspenso.
Pero sta parece la nica interpretacin consiste con los regmenes de reclamacin propuestos. Los brevsimos plazos para que el Tribun:li Calificador de Elecciones o la Corte de_ARel-ciPI!es f~en l~s !:e~~os
careceran de sentido si las multas ya hubieran tenido que estar pagadas.
54 Con muy pocas variaciones, Unidad de Anlisis Finandero (c. 36).
53'
Anlisis Financiero. En el primero de estos casos el tribunal destac que la re-
clamacin ante el Tribunal Calificador de Eleccin deba fallarse en diez das

desde su interposicin. El tribunal puede haber pensado que e! procedimiento
de reclamac.in era tal que no otorgaba una posibilidad de defensa adecuada a
la sancin. Esta es una consideracin razonable. Las oportunidades de defensa
deben ser mayores mientras mayor sea la potencial afectacin de derechos del
sancionado. Una accin que debe fallarse en nica instancia~ por un tribunal
que no pertenece al Poder Judicial, y dentro de un plazo de diez das, no parece
un procedimiento que ofrezca oportunidades de defensa adecuadas ante la
imposicin de multas que pueden llegar a ser muy altas. En Unidad de Anlisis
Financiero no hay ninguna consideracin de este tipo. Aqu el recurso de reclamacin deba interponerse ante la corte de apelaciones respectiva, que tena un
plazo de treinta das hbiles para resolver. Al declarar la inconstitucionalidad,
el tribunal no destac ninguna de las caractersticas de este procedimiento. El
tribunal ha creado as una cuota de incertidumbre sobre qu procedimientos
judiciales seran constitucionalmente adecuados ante la imposicin de sanciones administrativas.
Ante la inconstitucionalidad detectada, e! tribunal tena dos opciones: poda
declarar inconstirucionales las normas punitivas o las normas de procedimiento.
El tribunal opt por 10 primero. Es as que la ley de gasto electoral fue promulgada
como ley imperfecta: las infracciones a la ley I9884 quedaron sin sanciones.
Si el tribunal hubiera declarado constirucionales las normas punitivas,
pero inconstirucionales los procedimientos de imposicin y reclamo, habra
enfrentado un dilema. Hubiera sido razonable que e! tribunal indicara los
estndares procesales mnimos necesarios para la imposicin de las sanciones.
Pero el tribunal carece de competencia para imponer estos estndares como
derecho positivo judicialmente aplicable. Esto es consecuencia de! diseo de!
tribunal como legislador negativo, segn da cuenta la primera parte del inciso
segundo de! articulo 83 de la Constitucin Poltica: "Las disposiciones que e!
Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto
o decreto con fuerza de ley de que se trate". El tribunal no tiene competencia
para imponer una determinada regulacin.
Pero si bien e! tribunal no poda disear un procedimiento de reemplazo,
s podra haber declarado que se aplicaba e! rgimen general de impugnacin
judicial de los actos administrativos. En este caso el tribunal habra debido preguntarse si tal rgimen supletorio s satisfaca el estndar constirucional. La respuesta no es fcil porque e! rgimen general de impugnacin judicial de los actos
administrativos est muy deficientemente definido. El inciso final de! articulo 3
de la ley I9880, publicada pocos das antes de! fallo que se comenta, dispone
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en ~gencia, autorizando su ejecucin de oficio
por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta [ ... ]
por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
533
Esta disposicin permite concluir, primero, que los actos administrativos son
judicialmente impugnables y, segundo, que la impugnacin judicial no suspende
de pleno derecho la ejecucin de! acto, sino que sta debe ser dispuesta por juez.
Esto no basta para detertninar si e! rgimen general de impugnacin judicial
de los actos administrativos ofrece ms garantas que el rgimen especial de
impugnacin que contena e! proyecto de ley de gasto electoral. La exigibilidad
de los actos administrativos ofrece menos garantas que su suspensin de pleno
derecho mientras e! Tribunal Calificador de Elecciones no hubiera fallado la
reclamacin. Por otra parte, el tribunal estim insuficiente el procedimiento
puesto que deba fallarse en diez das. El problema es que no existe en Chile un
procedimiento general para la impugnacin general de los actos administrativos
con e! cual comparar dicho procedimiento. Las vas usadas para impugnar
los actos administrativos son normalmente dos: el recurso de proteccin o
la nulidad del acto en juicio ordinario. El tribunal pudo haberse preguntado
si estas vas judiciales ofrecan una va disponible para impugnar las multas
impuestas por e! director de! Servicio Electoral que satisficiera los estndares
constitucionales. Si se considera el recurso de proteccin, la respuesta debiera
ser afirmativa. La imposicin de una multa constituye afectacin del derecho de
propiedad. En consecuencia, dicho recurso procedera en su contra. En cuanto
al procedimiento de tramitacin, el recurso de proteccin ciertamente ofrece
ms oportunidades de defensa que la reclamacin ante de! Tribunal Calificador
de Elecciones, adems de fallarse en doble instancia.
Hay una razn importante para preferir esta ltima forma de fallar a la
usada por el tribunal. La ley promulgada se habra parecido ms a la ley que
aprob e! Congreso Nacional. Al eliminar las sanciones, e! Tribunal Constitucional priv a la ley de buena parte de su efectivdad. Si hubiera declarado
inconstitucional slo e! proceso de reclamacin ante e! Tribunal Calificador
de Elecciones, la ley habra conservado dicha efectivdad. El principio de
conservacin de los actos jurdicos demandaba que el tribunal prefiriera esta
segunda alternativa. Para declarar inconstitucionales las normas punitivas el
tribunal tendra que haber demostrado que la declaracin de inconstitucionalidad de! recurso de reclamacin ante e! Tribunal Calificador de Elecciones no
habra significado la posibilidad de impugnacin judicial conforme al rgimen
general, o que este rgimen general tampoco satisfaca los estndares constitucionales55 . Al no justificar su decisin de este modo, el tribunal no otorg al
legislador el grado de deferencia que corresponde.
Finalmente cabe hacer una consideracin formal. Aqu se trat del derecho a un debido proceso. El tribunal 10 trat como derecho a defensa jurdica
y 10 atribuy al articulo I9 N 3 inciso primero y, especialmente, primera parte
de su inciso segundo:
55 En principio, la declaracin de inconstitucionalidad de uria sancin debiera estar reservada para el caso
que ella sea per se inconstitucional (trabajos forzados), o cuando no guarda una mnima proporcionalidad
con el ilcito (pena aflictiva por infraccin a las reglas del trnsito).
534
La Constirucin asegura a todas las personas: [ ... ] La igual proteccin de la ley en el ejercicio
de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale
y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intenrencin
del letrado, si hubiere sido requerida.
Esta atribucin no es adecuada. El primero de los citados incisos constituye

un caso de proteccin de la igualdad; e! segundo, de garanta de! derecho a
defenderse mediante abogado. Pero ni la igualdad ni la intervencin de letrado
estaban aqu en cuestin. En opinin de! tribunal, se habra violado algo as
como un derecbo al debido proceso administrativo El problema es que la
Constitucin Poltica no tiene ninguna clusula genrica de debido proceso~
como s la tienen~ por ejemplo, la constitucin espaola y la constitucin
federal de Estados Unidos56 Tampoco e! artculo 38, sobre bases generales de
la administracin de! Estado, garantiza un supuesto derecbo al debido proceso
administrativo. Pero el tribunal pudo intentar construirlo especficamente a
partir de! derecho de propiedad, dado que las sanciones involucradas constitua
afectacin del mismo.
Si el asunto hubiera sido fallado como sugiere este comentario, la atribucin
habra sido ms facil. En efecto, aqu se ha abogado por concentrarse en las condiciones que debe reunir e! procedimiento de reclamacin judicial. Esto corresponde a lo que en derecbo comparado se conoce como tutela judicial efectiva. Este
derecho puede vincularse al inciso quinto del mismo numeral: "Corresponder
al legislador establecer siempre las garantas de uo procedimiento y uoa investigacin racionales y justos". El nico problema que tiene esta atribucin es que
ella slo entrara en juego cuando hubiera uo proceso de reclamacin judicial. La
imposibilidad de reclamar judicialmente, es decir, la ausencia de tutela y no su fulta
de efectividad, no podra objetarse en virtud de la citada disposicin. En tal caso
habra que recurrir al derecbo sustantivo afectado por e! derecbo administrativo.
Propiedad
En el ao en revisin en tribunal se pronunci en dos ocasiones sobre una dificil
cuestin que es paradigmtica de los problemas de derecbos fundamentales en
e! derecbo contemporneo. La Constitucin Poltica reconoce el derecbo de
propiedad y lo protege con diversas garantas. Una de estas garantas es uoareserva
de ley respecto de! modo de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad y de!
establecimiento de limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social
(epol art 19 N 24 inc 1"). La aplicacin de esta norma a uoa medida concteta de
carcter reglatnentario exige determinar dos puntos, a saber57:
s6 El artculo roS(c) de la Constitucin espaola dispone: "La ley regular: [ ...] c) El procedimiento a
travs del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del
interesado". La quinta enmienda de la constitucin federal de Estados Unidos dispone que nadie "ser
privado de la vida, la libertad o la propiedad sin debido proceso de ley". La jurisprudencia estadounidense
ha entendido que esta disposicin es aplicable a los procedimientos administrativos que se dirigen a la
afectaci-? de di~~_ derechos. _ __
_ _
_
- S7 Por medida de carcter reglamentario se entiende una norma generalmente obligatoria establecida mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria.
535
a Si la medida en cuestin afecta e! modo de adquirir, usar, gozar y disponer de

la propiedad o si importa e! establecimiento de limitaciones y obligaciones, y
b Si la medida en cuestin respeta la reserva de ley.
El segundo punto depende de! primero. En otras palabras, la pregunta
de si una medida reglamentaria respeta la reserva de ley slo surge si se ha
determinado que ella afecta el modo de adquirir, usar, gozar y disponer de
la propiedad o importa e! establecimiento de limitaciones y obligaciones.
En caso contrario la medida no estara sujeta a la garanta de la reserva
de ley.
Tanto en Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte Urbano como en
reas Verdes se trataba de determinar si normas urbansticas que tienen un
impacto econmico actual o potencial sobre la propiedad privada inmueble
afectaban el uso de esta propiedad, o le imponan limitaciones u obligaciones,
de modo que estuvieran afectas a la garanta de reserva de ley. En ambos casos
las disposiciones impugnadas haban sido introducidas a la ordenanza general
de urbanismo y construcciones mediante decreto supremo. En consecuencia,
si la primera pregunta reciba respuesta afirmativa, deba determinarse si dicha
reserva de ley haba sido respetada.
Los dos casos fueron fallados en sentidos opuestos. En Estudio de Impacto
sobre Sistema de Transporte Urbano la medida impugnada fue estimada por e!
tribunal como una obligacin sobre la propiedad establecida en infraccin de
la reserva de ley. En Areas Verdes e! tribunal estim que la medida no afectaba
e! derecbo de propiedad, y que por tanto no se le aplicaba la reserva de ley.
Cabe preguntarse si es posible conciliar estos dos fallos de manera que de
ellos pueda extraerse una doctrina coherente o si, por el contrario, los fallos no
slo son opuestos, sino en alguna medida contradictorios58 . Para contestar esta
pregunta es necesario mirar los casos ms de cerca.
En Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte Urbano la medida impugnada consista en la obligacin de que ciertos proyectos inmobiliarios, junto a la solicitud de permiso de edificacin, presentaran un estudio de impacto
sobre el sistema de transporte urbano. Este estudio poda dar lugar a que la
respectiva direccin de obras municipales condicionara el respectivo permiso
de construccin a que el propietario realizara adecuaciones a la vialidad afectada por el proyecto. Esta obligacin haba sido originalmente establecida en
julio del ao 2001, pero slo para proyectos residenciales y no residenciales
que consultaran en un mismo predio un mnimo de 250 150 establecimientos,
respectivamente. El decreto supremo impugnado modificaba esta obligacin
en cuatro aspectos:
a Eliminaba la exigencia de que los proyectos sujetos a la obligacin afectaran
un mismo predio;
58 Es sorprendente que en-reas Verdes el tribunal no haya hecho referencia-alguna aEshlaioaelmpacto sobre
Sistema de Transporte Urbano a pesar de que trataban del mismo problema y de que fueron fallados con tan
slo dos meses y medio de separacin.
53 6
b Aclaraba que la obligacin tambin rega para proyectos que contemplaran

tanto usos residenciales como nO residencias, siempre que estuvieran emplazados en un mismo predio;
c Cambiaba el criterio para determinar el umbral pasado el cual un proyecto
quedaba sujeto a la obligacin (el nmero de estacionamientos era reemplazado por el nmero de viviendas, de matrculas o de metros cuadrados construdos),y
d Cambiaba la autoridad encargada de determinar la metodologa y procedimientos a que deban someterse los estudios.
E! tribunal concluy que estas modificaciones eran suficientes para
concluir "que la obligacin establecida en el decreto que se impugna de
inconstitucionalidad difiere de la contenida en el decre'to que se modifica"
(c. ro). De este modo el tribunal afirm su competencia para conocer del
requerimiento.
Establecido que el decreto supremo impugnado impona una nueva
obligacin, el tribunal no estim necesario justificar que ella era de aquellas obligaciones sujetas a reserva de ley. Es importante sin embargo hacer
una precisin a lo resuelto por el tribunal. La obligacin de presentar un
estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano no puede estar
reservada per se al legislador. La propia ley dispone que "El Director de
Obras Municipales conceder el permiso de [ ... ] edificacin si los antecedentes acompaados cumplen con el Plan Regulador y dems disposiciones
de la presente ley y las ordenanzas" (DFL 458/DL 602 de I976, ley general
de urbanismo y construcciones, arto II6 inc 2). La medida que s puede
afectar el derecho de propiedad, y en tal sentido estar sujeta a reserva de
ley, es la autorizacin a las direcciones de obras municipales a condicionar
un permiso de construccin a la realizacin de adecuaciones a la validad
afectada por el proyecto.
El tribunal entendi que se haba infringido la reserva de ley porque
conforme a la legislacin vigente los rganos administrativos carecen de
competencia para establecer las obligaciones del dominio que derivan de su
funcin social (c. 40). El tribunal cit especialmente los numerales 3 y 4 del
artculo segundo de la ley I639I, el artculo Cuarto del DL I305, el artculo
29 y el artculo ro5.a del DFL 458, el artculo I.d de la ley I8059 y, por ltimo,
el artculo 43 de la ley I8287. Es efectivo que estas disposiciones, en general, otorgan competencia a la autoridad administrativa en materia de redes
viales, pero que no la autorizan explcitamente a imponer obligaciones a los
propietarios.
El tribunal no consider hasta qu punto debe darse peso a una prctica
establecida que no ha merecido reparos por parte del legislador. Existen
buenas razones para darle peso a dicha prctica tratndose de un problema
de distribucin de competencias. Es importante destacar que es precisamente de eso de 10 que se trata: de si la obligacin poda establecerse en
537
ejercicio de la potestad reglamentaria, o si deba serlo en ejercicio de la potestad legislativa. La constitucionalidad de fondo de la medida no estaba en
discusin. Por mucho que ella afecte la rentabilidad de un proyecto privado,
el Estado puede exigir a los privados asumir los costos de las externalidades
que determinados usos de la propiedad generan. Segn se analiza ms abajo
en este comentario, el constituyente estim que las infracciones presidenciales a la reserva de ley slo podan ser conocidas por el Tribunal Constitucional a requerimiento de cualquiera de las cmaras. Por esa sola razn el
tribunal debi haberse declarado incompetente. Pero esta norma procesal
denota tambin una deferencia hacia la prctica presidencial y parlamentaria en la distribucin de competencias normativas. No habiendo afectacin
material al derecho de propiedad, el tribunal debi haber dado algn lugar
a dicha prctica.
Si el tribunal hubiera concluido que la competencia de las direcciones de
obras municipales para imponer como condicin de un permiso de edificacin
la realizacin de adecuaciones a la vialidad afectada por el proyecto respetaba
la reserva de ley, no por eso los privados habran quedado desprotegidos frente
a abusos de la autoridad. En este punto es necesario distinguir entre el control
de constitucionalidad abstracto y el concreto. El que una competencia sea
constitucional en abstracto, no significa que no se pueda hacer de ella un uso
inconstitucional. Para esos casos estn los controles concretos, particularmente el recurso de proteccin y la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En
Areas Verdes el tribunal hizo esta diferenciacin.
En Areas Verdes, los requirentes impugnaron como contraria al derecho
de propiedad la modificacin del artculo 2.1.3I de la ordenanza general de
urbanismo y construcciones en cuanto limit la posibilidad de construir en
reas verdes de dominio privado a un mximo "del 20% de la superficie total del predio destinada a uso rea verde en el Instrumento de Planificacin
Territorial"59. El tribunal desech esta impugnacin. Tuvo para ello presente,
primero, que antes de modificarse la disposicin haba una prohibicin absoluta de construir, de manera que la modificacin no empeoraba, sino mejoraba
la situacin de los propietarios privados de reas verdes (c. 40) . Tuvo asimismo
presente que la disposicin impugnada no establece reas verdes, sino que
seala las condiciones bajo las cuales se puede construir en ellas. En otras palabras, la afectacin del derecho de propiedad, de haber alguna, se producira
al declarar un espacio como rea verde. Esto no 10 hace la ordenanza, sino
los instrumentos de planificacin territorial, es decir, los planes regionales de
desarrollo urbano, los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, los
planes reguladores comunales, los planes seccionales y los lmites urbanos. Si
una declaracin de rea verde fuera efectivamente hecha en infraccin del
derecho de propiedad, podra reclamarse en su contra mediante los controles
de constitucionalidad concretos.
59 Para el comentario de otros captulos de impugnacin, vid. supra pp. 518ss.
53 8
RODRIGO P CORREA GONZLEz
DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL
orgnica constitucional". La primera prctica del Congreso Nacional y del

tribunal sigui esta interpretacin.
Con el tiempo el tribunal ha abandonado del todo esta doctrina en la interpretacin de las disposiciones citadas. En la actualidad el tribunal entiende
que tiene competencia para pronunciarse sobre todo proyecto de disposicin
que cumpla con los siguientes requisitos:
a (hIe su contenido corresponda a una ley orgnica constitucional, cuestin que
en definitiva es determinada por el propio tribunal, y
b (hIe pertenezca a un proyecto de ley que por cualquier razn se encuentre
sometido a control del tribunal.
En otras palabras, el tribunal ya no exige que el presidente de la cmara
de origen haya requerido al tribunal pronunciarse sobre una disposicin por
tener carcter orgnico constitucional. Si a esto se agrega que el tribunal carece de superior jerrquico, se comprender que en la prctica el tribunal ha ido
adquiriendo una prcticamente ilimitada competencia sobre su propia competencia, lo que no parece corresponder al diseo constitucional.
Esta doctrina apareci reiteradamente en la jurisprudencia del tribunal
del ao 2003. En varias sentencias el tribunal se pronunci sobre la constitucionalidad de disposiciones que no le haban sido sometidas a control, ya sea
porque estim que su contenido corresponda a leyes orgnicfl:s constitucionales 61 , porque conformaba un "todo armnico e indivisible" con disposiciones
calificadas como tales 62 , o porque establecan condiciones sobre la vigencia de
una ley orgnica constitucional63 .
A favor de esta doctrina puede sealarse que ella tiende a asegurar que todas
las leyes orgnicas constitucionales sean controladas por el tribunal, concordando
as con la evidente finalidad del numeral primero del inciso primero del artculo 82
de la Constitucin Poltica. En su contra puede escribirse exactamente lo mismo.
Si el constituyente verdaderamente hubiera querido asegurar que toda ley que en
opinin del tribunal tiene carcter orgnico constitucional fuera objeto de control,
habra diseado un sistema diferente de remisin al tribunal. No habra depositado en la cmara de origen la potestad para determinar qu leyes remitir al tribunal.
Terminada su tramitacin en el Congreso Nacional, todo proyecto de ley habra
tenido que ir al tribunal, para que ste verificara si contena leyes orgnicas constitucionales. Pero el diseo adoptado por el constituyente es uno que, por definicin,
permite que una disposicin escape al control del tribunal si la cmara de origen
no la califica como ley orgnica constitucional.
De hecho, aunque la doctrina del tribunal tiende a asegurar que todas las
disposiciones que en opinin del tribunal tengan carcter orgnico constitu-
Control de proyectos de ley

CONTROL OBUGATORIO DE LEYES
ORGNICAS CONSTITUCIONALES
La primera parte del artculo 82 inciso primero numeral primero y el inciso

tercero del mismo artculo disponen
Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1 Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales ante
de su promulgacin [ ....] La Cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado
por el Congreso.
El inciso primero del artculo 34 de la ley "7997, orgnica constitucional del

Tribunal Constitucional complementa la ltima disposicin citada en los
siguientes trminos: "corresponder al Presidente de la Cmara de origen
enviar al Tribunal los proyectos de leyes orgnicas constitucionales".
El concepto de leyes ambiguo. En su primera jurisprudencia el tribunal
aclar que en la frase "ley orgnica constitucional", el vocablo "ley" no denota
Un cuerpo de disposiciones cuya unidad est dada por integrar un documento que es identificado por un nmero, sino que "Formalmente tales leyes se
caracterizan por versar sobre determinadas materias que la Constitucin ha
sealado de un modo explcito dada la importancia que les atribuye" (Protesto
de Letras, c. 4, sin cursiva en e! original). Esta jurisprudencia precis que las
materias que determinan e! carcter orghico constitucional de una ley comprende tanto e! contenido imprescindible de! mandato constitucional como
sus elementos complementarios. Esta doctrina tiene Como consecuencia que
una misma "ley" en sentido de cuerpo legal unitario identificado mediante un
nmero, puede contener tanto "leyes" orgnicas constitucionales como "leyes"
ordinarias o de qurum calificado6o.
Aplicada esta doctrina a las disposiciones citadas, se debiera concluir que
en virtud del artculo 82 inciso primero numeral primero de la Constitucin
Poltica el tribunal slo es competente para ejercer control sobre aquellas disposiciones que el presidente de la cmara de origen le enviare. Adems, el presidente de la cmara podra enviar slo aquellas disposiciones de un proyecto
de ley que tuvieran carcter orgnico constitucional. En otras palabras, las frases "proyecto respectivo" en el tercer inciso de! artculo 82 de la Constitucin
Poltica y "proyectos de leyes orgnicas constitucionales" en el primer inciso del
artculo 34 de la ley "7997, orgnica constitucional del Tribunal Constitucional,
debieran entenderse en armona con el concepto de ley propio de la frase "ley
60 Incluso Un mismo articulo puede Contener leyes orgnicas constitucionales y leyes ordinarias. vid. a este
respecto, en la jurisprudencia del ao que se revisa, los considerandos 130 de Contratos Administrativos y de
Administracidn
Financiera del Estado.
539
61 Donaciones de Personas Jurdicas (ce. 9-1I, 12-19); Consejo Nacional de la Cultura (cc. 27, 29-30, 36); Administracin Financiera del Estado (ce. 7-8, lO-U); Ley de Alcoholes Ir (ce. 22, 24). vid. tambin la prevencin del
ministro Valenzuela Somarriva en Financiamiento Urbano Compartido.
62 CoiztiiztosAdministrativos (c. I2); Comyo Nacional de la-Cultura (CC23. 26); Administracin Financiera del
Estado (02); Ley de Alcoholes 11 (ce. 17, 27).
63 Remuneraciones deAuloridades de Gobierno Ce. 13); Registros de PersonasJurdicas Receptoras de Fondos Phlieas Ce. 8).
54
cional sean controladas, no lo logra del todo. El tribunal jams podr controlar
una disposicin que en su opinin tenga tal carcter si ella no se encuentra en
un proyecto de ley que se encuentre sometido al tribunal. En este sentido, la
maximizacin del control pasa a depender de un factor completamente aleatorio: que alguna otra disposicin del proyecto haya sido sometida al tribunal. El
diseo constitucional no maximiza el control, pero no lo hace depender de un
factor aleatorio, sino de uno que responde a un principio propio de una repblica democrtica, a saber: la calificacin de la disposicin hecha por la cmara
de origen. La jurisprudencia del tribunal ha roto la sistemtica del control y lo
ha hecho mostrando poca deferencia al legislador democrtico.
CUESTIN DE CONSTITUCIONALIDAD
El tribunal archiv Financiamiento Necesario, pues las disposiciones objeto de

la cuestin de constitucionalidad fueron excluidas del proyecto finalmente
aprobado por el Congreso Nacional. Esta sentencia confirma 10 resuelto por
el tribunal en Trfico de Drogas, en el sentido que no corresponde la tribunal
emitir opiniones consultivas.
En Polftica de Personal de Funcionarios Pblicos, el tribunal resolvi que
no podia, ejerciendo el control de la constitucionalidad de una ley orgnica
constitucional en virtud del numeral primero de primer inciso del artculo 82
de la Constitucin Poltica, ejercer asimismo control de disposiciones que sin
tener tal carcter formen parte de un mismo proyecto de ley con aquellas y
hubieren sido objeto de cuestiones de constitucionalidad durante su tramitacin parlamentaria. Lo anterior es sin perjuicio de que hubiese sido deducida
la respectiva cuestin de constitucionalidad en conformidad con 10 dispuesto
en el segundo numeral de la disposicin citada, en cuyo caso el tribunal ciertamente estara obligado a pronunciarse. El tribunal estableci esta doctrina
interpretando el inciso final del artculo 34 y el inciso quinto del articulo 35,
ambos de la ley "7997 orgnica constitucional del Tribunal Constitucional.
Estas disposiciones son del siguiente tenor
Si durante la discusin del proyecto se hubiere suscitado cuestin de constitucionalidad de
uno o ms de sus preceptos, debern enviarse al Tribunal, adems, las actas de las sesiones,
de sala o comisin, o el oficio del Presidente de la Repblica, en su caso, donde conste la
cuestin de constitucionalidad debatida o representada.
Si el Tribunal encontrare que el proyecto es constitucional y se hubiere producido la
situacin prevista en el inciso final del artculo anterior, el Tribunal deber declarar la constitucionalidad del proyecto fundndola respecto de los preceptos que, durante su tramitacin,
hubieren sido cuestionados.
Ambas disposiciones se encuentran en el primer prrafo del segundo ttulo

de la ley respectiva, dedicado al control obligatorio de constitucionalidad. La
primera de las disposiciones transcritas puede dar ocasin a que se enve una
cuestin de constitucionalidad suscitada durante la tramitacin de un proyecto
de ley, a pesar de que ella haya recaido sobre una disposicin que no tiene
=::""-.
54'
carcter orgnico constitucional, y que por tanto no haya sido sometida a control
obligatorio. El tribunal resolvi correctamente que careca de competencia
para pronunciarse sobre esta cuestin, salvo que hubiera sido objeto del
correspondiente requerimiento. Esto es as porque tratndose de leyes ordinarias,
la Constitucin Poltica exige que se cumplan dos requisitos para que el tribunal
pueda pronunciarse: que se haya suscitado cuestin de constitucionalidad y que
se deduzca requerimiento. Un solo parlamentario puede suscitar uha cuestin
de constitucionalidad. Pero el inciso cuarto del articulo 82 de la Constitucin
Poltico exige que al menos una cuarta parte de los miembros en ejercicio de
cualquiera de las cmaras deduzca el requerimiento. Si a propsito del ejercicio
del control obligatorio respecto de otras disposiciones de un mismo proyecto
de ley el tribunal entrara a conocer de todas las cuestiones de constitucionalidad
suscitadas, haya habido requerimiento o no, resultara muy fcil burlar los
requisitos que establece la Constitucin Poltica para la legitimidad activa
respecto de las cuestiones de constitucionalidad.
En Desaparicin Forzada de Personas un grupo de senadores dedujo requerimiento por cuestin de inconstitucionalidad, en conformidad con el segundo numeral del articulo 82 de la Constitucin Poltica. El requerimiento
no impugnaba la constitucionalidad de forma de la aprobacin del tratado.
Sin embargo, el tribunal declar que la tramitacin del acuerdo aprobatorio
no se haba ajustado a la Constitucin Poltica. En opinin del tribunal algunas disposiciones del tratado correspondan a leyes orgnicas constitucionales.
Puesto que la Cmara haba aprobado el acuerdo por slo 45 diputados de lI8
en ejercicio, no se habra reunido el qurum necesario. Habiendo resuelto que
el acuerdo era inconstitucional en la forma, el tribunal omiti pronunciarse
sobre la cuestin deducida (parte resolutiva in fine).
Esta sentencia plantea los siguientes dos problemas:
a Puede el tribunal, en ':ID requerimiento por cuestin de constitucional deducido de conformidad con el segundo numeral del articulo 82 de la Constitucin
Poltica, pronunciarse sobre un punto que no es objeto del recurso?
b En caso que la respuesta a la primera pregunta sea afirmativa, puede el tribunal dejar de pronunciarse sobre el requerimiento?
El tribunal respondi afirmativamente a la primera pregunta. Invoc a su
favor el articulo 44 de la ley "7997 orgnica constitucional del Tribunal Constitucional, que dispone
El Tribunal podr fundar la declaracin de inconstitucionalidad, respecto de las normas
cuestionadas, en la infraccin de cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado
en el requerimiento.
El tribunal lee demasiado en esta disposicin, de manera que desfigura

completamente el sistema de acciones constitucionales del articulo 82 de la
Constitucin Poltica. La disposicin recin transcrita es de rango legal, y por
tanto debe ser leda en conformidad con la Constitucin Poltica. El numeral
primero del primer inciso del articulo 82 dispone que:
542
Son atribuciones del Tribunal Constitucional: [ ... ] Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin [ ...] de los tratados sometidos a la aprobacin
del Congreso.
Las cuestiones de constitucionalidad surgen durante el proceso de formacin de

la ley, que est marcado por fuertes consideraciones polticas y estratgicas ms
que jurdicas. As, el legislador previ que la cuestin de constitucionalidad no
estuviera articulada con la precisin que corresponde. Por eso se da al tribunal
la facultad para fundar la declaracin de inconstitucionalidad en normas que
no hayan sido invocadas en el requerimiento.
Tratndose de la jurisdiccin constitucional, es necesario hacer una distincin entre el principio curia novit iura y la competencia del tribunal distinto
al que rige en la jurisdiccin comn. En sta, la competencia del tribunal no
queda determinada por el derecho que invocan las partes, sino, en materia civil,
por lo que piden el demandante y demanda~o y los hechos que estos invocan
y, en materia penal por los hechos y circunstancias contenidos en la acusacin
del fiscal (Cdigo Procesal Penal, art341 inc. lO). Incluso aqu el principio curia
novit iura reconoce alguna limitacin. Si el tribunal quisiere dar a los hechos
una calificacin distinta que la que le dio el fiscal, deber advertiule ello a los
intervinientes (Cdigo Procesal Penal, art 341 inc.s 2 y 3).
En la justicia constitucional, particularmente en la abstracta, todos los
asuntos son, por definicin, exclusivamente de derecho. En consecuencia, el
principio curia novit iura es incompatible en principio con un sistema diferenciado de acciones constitucionales. Qy sentido tendra exigir la configuracin de una cuestin de constitucionalidad si siguiendo el principio curia novit
iura el tribunal pudiera hacer caso omiso de ella para resolver las cuestiones
que l mismo considerara merecedoras de pronunciamiento? De hecho, esto
sera contradictorio con la propia jurisprudencia del tribunal. En uno de sus
primeros casos ste resolvi que careca de jurisdiccin consultiva, y que se necesitaba que existiera una verdadera cuestin de constitucionalidad. Pues bien,
Desaparicin Forzada de Personas no es compatible con esta doctrina. Aqu la
cuestin de constitucionalidad se convierte en nada ms que la formalidad
procesal que permite llevar el proyecto al tribunal, pero la competencia de ste
quedara totalmente desvinculada de ella.
No se trata aqu de un tecnicismo procesal. Detrs del problema procesal se encuentra el mismo principio mencionado en el apartado anterior. El
constituyente ha querido dar a los rganos representativos, Congreso Nacional y Presidentc de la Repblica, una posicin privilegiada en el control de
constitucionalidad. Tratndose de proyectos de ley, la regla general es que el
Tribunal Constitucional slo puede pronunciarse cuando la cmara de origen
haya calificado una disposicin como propia de ley orgnica constitucional,
o cuando durante la tramitacin del proyecto se haya suscitado cuestin de
_ constitucionalidad que ha sido objeto de un posterior requierimiento. Al expandir su competencia, el tribunal no es fiel al rol que le corresponde.
543
Resta an responder a la segunda pregunta. Habiendo declarado el

tribunal inconstitucional el proyecto por una razn distinta de la que era
objeto del requerimiento, puede omitir pronunciarse sobre ste? En la
doctrina aqu defendida esta segunda pregunta no debiera surgir en estos trminos. S pudiera plantearse el problema de si un tribunal debe
pronunciarse sobre todas las cuestiones objeto de un requerimiento, o si
declarada una disposicin inconstitucional por algn vicio puede omitir pronunciamiento sobre otros posibles vicios. Esta cuestin debe estar
guiada por los siguientes principios. Primero, el principio democrtico
demanda que el tribunal sea deferente hacia los rganos representativos.
Esto apunta a favor de que el tribunal deje de pronunciarse una vez que
ha declarado una inconstitucionalidad 64 . Por otra parte, la eficiencia del
proceso legislativo demanda que el tribunal emita pronunciamiento sobre
todas aquellas cuestiones de constitucionalidad que, habiendo sido sometidas a consideracin del tribunal, sera probable que volvieran a plantearse en idnticos trminos.
Hay una situacin paradigmtica en que se cumple esta condicin: cuando la inconstitucionalidad declarada es por vicios de forma. En este caso es
probable que, subsanados los vicios de forma, el tribunal se vea enfrentado al
mismo proyecto de ley, de reforma constitucional o de acuerdo aprobatorio
de un tratado internacional. En este caso se ahorrara considerable tiempo
parlamentario si el tribunal emitiera pronunciamiento sobre las cuestiones
de fondo deducidas junto la declaracin de inconstitucionalidad por vicios
de forma. No se afecta con esto el principio democrtico, pues eS razonable
pensar que el tribunal, en todo caso, deber en algn momento pronunciarse
sobre el fondo del asunto.
Control de acuerdos aprobatorios de tratados internacionales

Los efectos procesales de la doctrina de las disposiciones de tratados internacionales en Desaparicin Forzada de Personas, requeridos de regulacin com65
plementaria han sido tratados en una seccin anterior de este comentario .
Control de legislacin delegada

En Directorio de ENAMI el tribunal declar inconstitucional un decreto con
fuerza de ley. Ms arriba se ha comentado la sentencia del tribunal en relacin
con la interpretacin de la ley delegatoria. Ahora se comenta el significado
de esta sentencia para el control de la constitucionalidad del ejercicio de la
potestad legislativa delegada.
El inciso primero numeral tercero y el inciso sptimo del artculo 82 de la
Constitucin Poltica establecen que
n
64 Una-defensa democrtica de un cierto "minimalismo en la justicia constirucional puede encontrarse en Sunstein, R: One Case at a Time: Judidal minimalism on the Supreme Court (Cambridge, IvlA: Harvard
12S
University Press, I999).
65 vid. supra pp. 5
544
Son atribuciones del Tribunal Constitucional: [ .... ] 30 Resolver las cuestiones que se susciten
sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; [ ...]
En el caso del nmero 3, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica [ ...] cuando la Contralora rechace por inconstitucionalidad un decreto con fuerza de
ley. Tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de
sus miembros en ejercicio en caso de que la Contralara hubiere tomado razn de un decreto
con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional.
Existen tres formas en que un DFL puede ser inconstitucional:

a La ley delegatoria es inconstitucional;
b El DFL excede la delegacin (ultra vires), o
e Su contenido, aunque ajustado a la delegacin, infringe una norma constitucional.
Directorio de ENAMI plantea la cuestin de si e! artculo 82 N 3 de la
Constitucin Poltica otorga competencia al tribunal para declarar que un DFL
ha sido dictado ultra vires. En sus observaciones al requerimiento el Contralor
General de la Repblica neg que e! tribunal tuviera esta jurisdiccin. Aleg
que e! exceder o contravenir una ley delegatoria constituye un vicio de ilegalidad, no de inconstitucionalidad. El tribunal, por el contrario, concluy que s
tena competencia para conocer esta cuestin. Lleg a esta conclusin a travs
del siguiente razonamiento:
a. El Contralor General de la Repblica est obligado a representar los
decretos con fuerza de ley "cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria" (epol, arto 88 inc. 20). En este caso e! Presidente de la Repblica puede
recurrir al tribunal en virtud de 10 expresamente dispuesto en el inciso primero
numeral tercero y e! inciso sptimo de! artculo 82 de la Constitucin Poltica
(control preventivo). En consecuencia, la cuestin dudosa queda restringida
a si el tribunal tiene esa misma competencia cuando el requerimiento es presentado por cualquiera de las cmaras o una cuarta parte de sus miembros
(control represivo).
b. No hay razn para tratar diferente al Presidente de la Repblica que a
las cmaras y a los parlamentarios (c. 5, prrafo final).
c. Un DFL ultra vires infringe tanto el inciso cuarto del artculo 61 como
e! artculo 60 de la Constitucin Poltica. La primera de estas disposiciones
impone al legislador la obligacin de sealar "las materias precisas sobre las
que recaer la delegacin". Esta disposicin slo tiene sentido si la "delegacin
slo autoriza al Presidente de la Repblica para actuar dentro de los lmites
determinados en la autorizacin correspondiente" (c. 9, primer prrafo). El
artculo 60 reserva ciertas materias a la potestad legislativa, de manera que el
Presidente de la Repblica 10 infringe al regular alguna de dichas materias en
exceso o contravencin de la delegacin que le ha hecho e! legislador (ibid).
d. Un DFL ultra vires tambin infringe e! artculo sptimo de la Constitucin Poltica, pues al dictarlo e! Presidente de la Repblica ha actuado fuera
del mbito de su competencia (c. 9, segundo prrafo).
545
La conclusin de! tribunal no est exenta de problemas. El tribunal no

menciona que la competencia de que aqu se trata no encuadra fcilmente con
e! sistema de control de constitucionalidad vigente en Chile. Tratndose de leyes, este sistema distingue entre ejercicio de la potestad legislativa (creacin de
leyes) y aplicacin judicial de leyes 66 . La constitucionalidad de! ejercicio de la
potestad legislativa es controlada por e! Tribunal Constitucional. Este control
es forzoso tratndose de proyectos de leyes interpretativas de la constitucin
y orgnicas constitucionales, y facultativo en los dems casos. Este control es
preventivo, es decir, se ejerce antes de la promulgacin de la ley. En Chile no
existe control represivo de la constitucionalidad de! ejercicio de la potestad
legislativa: ninguna autoridad, salvo el legislador en ejercicio de su potestad
derogatoria, tiene potestad par invalidar una ley. Por su parte, la constitucionalidad de la aplicacin judicial de las leyes es controlada por la Corte Suprema,
no por e! Tribunal Constitucional (epol, arto 80)67.
El Presidente de la Repblica, al dictar un decreto con fuerza de ley, ejerce
potestad legislativa delegada. Salvo buenas razones, uno esperara que, mutatis
mutandi, el control de constitucionalidad de este ejercicio siguiera las mismas
lneas que e! de la potestad legislativa ordinaria. En consecuencia, (a) que hubiera control de constitucionalidad preventivo, a cargo de! tribunal, de! ejercicio de dicha potestad; (b) que este ejercicio no estuviera some:tido a control
de constitucionalidad represivo con efectos de invalidacin, y (c) que hubiera
control de constitucionalidad por la Corte Suprema de la aplicacin judicial
de los decretos con fuerza de ley. Sin embargo, las dos primeras consecuencias
enfrentan algunas dificultades.
El control preventivo de! ejercicio de la potestad legislativa ordinaria est diseado sobre e! procedimiento de formacin de la ley. As, la cuestin de constitucionalidad promovida por un grupo de parlamentarios exige que stos, durante
la tramitacin del proyecto en la cmara respectiva, hayan tenido una conducta
coherente con el requerimiento68 . Asimismo, la cuestin de constitucionalidad
debe ser promovida antes de la promulgacin de la ley. La inexistencia de tramitacin parlamentaria en los decretos con fuerza de ley impone una cierta asimetra en la regulacin de! control de constitucionalidad de! ejercicio de la potestad
legislativa delegada. Aqu, la Constitucin Poltica confa e! control de constitucionalidad preventivo de los decretos con fuerza de ley; en primera instancia, al
Contralor General de la Repblica (epol, arto 88 inC.20) y, slo cuando e! Presidente de la Repblica decide discutir la representacin de! contralor, al tribunal.
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66 gr. Atria, F: "Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa dellegalismo" en 12 Revista de Derecho de

la UniveNidadAustral de Chile (2001).
67 El proyecto de reforma constitucional que traspasa al Tribunal Constitucional la declaracin de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en actual tramitacin en el Senado, autoriza al tribunal a invalidar una
disposicin legal despus de tres declaraciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Esta autorizacin
confunde gravemente el control de constitucionalidad del ejercicio de la potestad legislativa con el control de
constitucionalidad de la aplicacin judicial de la ley. La aplicacin de una ley a determinada clase de hechos o
personas puede ser inconstitucional, sin que lo sea para otras clases de hechos o personas. vid Atria, op. cit. en
n. 66.
68 As se decidi en Refonna Constitucional sobre PoderJudicial.
546
TRIBUNAC CONSTITUCIONAL
La dificultad para sostener que no existe control de constitucionalidad represivo con efectos de invalidacin de los decretos con fuerza de ley se encuentra
en el inciso sptimo del artculo 82. Esta disposicin efectivamente autoriza a
ambas cmaras y a diputados o senadores que representen a un cuarto de los
parlamentarios en ejercicio en la respectiva cmara a que sometan los decretos
can fuerza de ley a control represivo de constitucionalidad en el tribunal. Cul
es la interpretacin de esta disposicin ms coherente con el sistema de control
de constitucionalidad del ejercicio de la potestad legislativa vigente en Chile?
En este punto se debe volver a la distincin entre las dos formas en que un decreto con fuerza de ley puede ser directamente inconstitucional: (a) por exceder
o contravenir la ley delegatoria (ultra vires), y (b) porque su contenido, aunque
ajustado a la delegacin, infringe una norma constitucional. La primera de estas
infracciones es anloga a la situacin en que el Presidente de la Repblica dicta
un decreto sobre materias reservadas al dominio legal. En ambos casos el Presidente de la Repblica infringe la distribucin constitucional de competencias
en cuanto reserva la regulacin de ciertas materias al legislador. La diferencia
es que en un caso el Presidente de la Repblica reconoce la reserva, pero invoca
una delegacin, mientras que en el otro caso simplemente desconoce la reserva.
En este ltimo caso, segn disposicin expresa del inciso decimosexto del artculo 82 de la Constitucin Poltica, el requerimiento slo puede ser presentado
por cualquiera de las cmaras, pero no por una fraccin de sus miembros. Siguiendo el mismo principio, slo las cmaras debieran poder reclamar ante el
tribunal un ejercicio ultra vires de potestad legislativa delegada. As, la facultad
de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las cmaras
para promover la cuestin quedara reservada para los casos de inconstitucionalidad de fondo del decreto con fuerza de ley.
Esta interpretacin no excluye la anomala que representa en nuestro sistema constitucional el control represivo con invalidacin de la potestad legislativa delegada por el tribunal, pero s la restringe. Lo hace de un modo por
dems coherente con la distribucin constitucional de potestades pblicas. El
principal guardin del dominio legal debiera ser el propio Congreso Nacional,
a travs de sus cmaras. Pero si ni siquiera una mayora simple en la Cmara
o en el Senado estiman que el Presidente de la Repblica ha excedido o contravenido la ley delegatoria, y en esto coinciden con la opinin del Contralor
General de la Repblica, entonces no debiera poder promover la cuestin un
grupo minoritario de parlamentarios.
Esta interpretacin disminuye tambin los resultados inconsistentes. La
conclusin del tribunal en Directorio de ENAMIha generado una situacin anmala. El DFL 2r119863 de 2003 ha sido invalidado. Pero se mantienen vigentes
los DFL 22,23,24 Y 25 Todos estos decretos fueron dictados en virtud de la misma ley delegatoria y efectuaron el mismo tipo cambios a la legislacin vigentes.
Si uno de ellos excedi la ley delegatoria; tambin lo hicieron los dems. El que
slo uno de estos decretos con fuerza de ley haya sido invalidado se debe a que
547
slo se fue impugnado. Si hubiera sido alguna de las cmaras la requirente, es

presumible que el celo por proteger su dominio legal la habra llevado a impugnar todos los decretos con fuerza de ley que se encontraban en igual situacin.
Control de decretos
-'
L-'
El tribunal desech la accin en Redes Viales, en razn de que el decreto

impugnado fue derogado durante la tramitacin de la misma. Esta sentencia
confirma lo resuelto por el tribunal en Trfico de Drogas, en el sentido que no
corresponde la tribunal emitir opiniones consultivas. Salvo en los casos de
control forzoso, debe existir una controversia. Esta condicin no se satisface
cuando el cuerpo normativo impugnado ha sido derogado.
En Areas Verdes, el tribunal estim que tena competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de un decreto supremo en un requerimiento
interpuesto por un grupo de senadores en virtud de lo dispuesto en el artculo
82 inciso primero numeral quinto in fine de la Constitucin Poltica (decreto
incnstitucional). En prevencin, el ministro Figueroa Yvar manifest que en
su opinin el requerimiento no debi haber sido acogido a tramitacin, pues
la accin deducida era en realidad la del duodcimo numeral del citado inciso
(decreto supremo que se refiere a materia reservada a la ley), para la cual slo
tienen legitimidad actividad cualquiera de las cmaras69 . Hay que reconocer
que el voto de prevencin tiene la razn respecto de buena parte de ios cargos
que se haca al decreto impugnacin, salvo de uno.
Hay tres formas en que un ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin puede ser antijurdico:
a El decreto no corresponde a una ley; es decir, no constituye un ejercicio legtimo de la potestad reglamentaria de ejecucin;
b El contenido del decreto, aunque ajustado a la legislacin, infringe una norma
constitucional, y
c El contenido del decreto, aunque corresponde a una ley, es ilegal.
Es discutible que esta ltima causal constituya inconstitucionalidad. Sin
embargo, no es necesario detenerse en esta cuestin para comentar reas Verdes. En este caso estn en juego las dos primeras causales. En primer lugar, el
requerimiento reclam que la disposicin impugnada no corresponda a una
debida contrapartida legal70 Esta reclamacin importa alegar que el decreto
supremo impugnado interfiri en el dominio legal, pues de lo contrario debera entenderse que constituira un ejercicio legtimo de la potestad reglamentaria autnoma. El artculo 82 inciso primero numeral duodcimo de la
Constitucin Potica autoriza al Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre esta reclamacin, pero el inciso decimosexto del mismo artculo exige que
el requerimiento sea deducido por alguna de las cmaras. En consecuencia, el
tribunal no tena competencia para conocer de esta parte del requerimiento.
69 Igual prevencin hizo el mismo ministro en Transporte Pblico de Pasajeros.
70 Esta parte del requerimiento ha sido comentada supra pp. 51855.
54 8
El requerimiento tambin impugn el decreto por infringir el derecho

de propiedad?'. En esta parte la posibilidad de conocer en virtud del artculo
82 inciso primero numeral quinto de la Constitucin Poltica es ms plausible,
aunque no del todo clara. Entre las garantas que reconoce el derecho de propiedad se encuentra una reserva de ley. En la medida en que la objecin de los
requirentes consiste en alegar que mediante un reglamento se introduce una
afectacin al derecho de propiedad que dicha reserva de ley exiga se hiciera
por ley, se trata igualmente de reclamar una interferencia reglamentaria en el
dominio legal. Esta impugnacin slo puede hacerla cualquiera de las cmaras.
Sin embargo, los requirentes tambin reclaman infringido el numeral 26 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica (garanta de la esencia del derecho). Es
decir, no slo se reclama una infraccin formal a la reserva de ley, sino una
infraccin material al derecho de propiedad. sta no es una reclamacin de
interferencia reglamentaria en el dominio legal. En consecuencia, el tribunal
era competente para conocer de ella en virtud del artculo 82 inciso primero
numeral quinto de la Constitucin Poltica.
.~serva
interpretar el texto de la ley de tal modo que incorpore una norma conforme
con la Constitucin"73, es decir, en la doctrina de la interpretacin de la ley
conforme a la constitucin o de la reserva de interpretacin.
La institucin de la reserva de interpretacin presenta dos problemas. El
primero dice relacin con la forma es que ella es usada. A pesar de justificarse
en la deferencia que el Tribunal Constitucional debe a los rganos representativos' en la prctica puede recibir un uso contrario a esa justificacin. As
ocurre cuando el sentido que el tribunal atribuye a la disposicin declarada
constitucional va ms all de lo que puede considerarse una interpretacin
legtima. En tal caso el tribunal habr sustituido la voluntad del legislador por
la suya propia. Aunque la reserva de interpretacin parece en principio una
tcnica que interfiere menos que la declaracin de inconstitucionalidad en la .
formacin de la voluntad legislativa, su mal uso puede llevar a que el tribunal
exceda su papel como legislador negativo.
El Tribunal Constitucional chileno hace uso regular de la reserva de inter-.
pretacin74. En la jurisprudencia del 2003, hay un caso que va ms all de una
legtima interpretacin. La reserva de interpretacin en Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, comentada ms arriba, es uno de ellos75 . El sentido all
atribuido por el tribunal a la facultad que la ley otorga al tribunal de defensa
de la libre competencia para "dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los
actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre
competencia o pudieren atentar contra ella" (ley 199II art 17.c N 3) no slo
excede las interpretaciones que legtimamente cabe hacer de la misma, sino
que es contraria a los principios que rigen la regulacin de la competencia y
que inspiran la creacin de un tribunal especial.
de interpretacin
En palabras del Cdigo Civil, la leyes una declaracin de la voluntad

soberana. El tribunal constitucional goza de la potestad para evitar que ciertas
disposiciones sean promulgadas como ley. As, el tribunal ocupa una posicin
importante en la constitucin de la voluntad soberana. Se trata por cierto de
una potestad limitada. Los principales rganos de formacin de la ley son el
Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional. El tribunal slo puede
actuar como legislador negativo.
La legitimidad del Congreso Nacional y del Presidente de la Repblica
para participar en la formacin de la voluntad soberana es clara. Ambos son
rganos representativos. No puede decirse lo mismo del Tribunal Constitucional. Su legitimidad cama legislador negativo es frgil, pues descansa nicamente en la autoridad del tribunal.
Esto determina que el tribunal deba actuar con deferencia hacia los rganos representativos, y muy en particular hacia el Congreso Nacional. Esta
deferencia importa que el tribunal debe actuar bajo la presuncin de constitucionalidad de los proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional,
es decir, bajo presuncin "de que el legislador no quiso aprobar una norma
inconstitucional"T~. Esta presuncin significa a su vez que el tribunal "debe
7I Esta parte del requerimiento ha sido comentada supra pp. 535 SS .
72 Ferreres Comella, V:Justicia Constitucional y Democracia (Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, p. qI. vid. tambin, de Otto, op. cit. en n. n, pp. q.8s. Al citar la doctrina espaola es necesario
prevenir que ella es fonnulada con vistas a la potestad del Tribunal Constitucional espaol para invalidar
una ley ya promulgada y publicada. El Tribunal Constitucional chileno carece de una potestad semejante,
pero en cambio puede declarar inconstitucionales proyectos de ley. Ciertamente que el hecho de su promulgacin y publicacin da aun ms fuerza a la presuncin de constitucionalidad de la ley. Pero aun as las
distintas fuentes de legitimidad de los rganos representativos, por una parte, y el Tribunal Constitucional,
por otra, demandan que ste trate las decisiones de los primeros bajo presuncin de constitucionalidad.
549
Inconstitucionalidad por rebote
!
I
kc:
... r"'"
"t
~-
En varios casos el tribunal declar inconstitucionales disposiciones que

no estaban sometidas a su control, pero que perdian sentido al haber sido
declaradas inconstitucionales otras que s lo estaban76 . En rigor, el tribunal no
cumple aqu la funcin de control de constitucionalidad, sino simplemente la
de establecimiento del texto de la ley.
Conforme dispone la primera oracin del inciso segundo del artculo 83
de la Constitucin Poltica, "Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucional no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de
ley de que se trate". Este efecto impone la necesidad de revisar todo el articu73 Ferreres, op. cit. en n. 72, p. 14I.
74 En el ao que se comenta, pueden citarse los siguientes usos: Financiamiento Urbano Compartido Ce. 10);
Gasto ElectoralCec. 19-25: esta reserva ha sido comentada supra pp. 529s. 26-28); ComejoNacional de la Cultura
(ce. 42, 46, 48);Adecuacin aAcuerdos OMC (ce. 7, 8); Tribunal de Deflnsa de la Libre Competencia (ce. 8, 10, q);
Ley deAlcoholes II(c. 30); Mllsica Chilena (c. 8).
75 vid. supra p. 5217.
76 Consejo Nacional de la Cultura (ce. 59s, 77S); Adecuacin a Acuerdo! OMC Ce. I6); Unidad de Anlisis Financiero (ce. 39-41).
55
RODRIGO P CORREA GONZLEz
lado de un proyecto que contena disposiciones declaradas inconstitucionales,

para evitar la promulgacin de un texto que contenga referencias a dichas
disposiciones, o preceptos que pierdan sentido o adquieran uno diferente al
que habran tenido junto a ellas. Esta prctica del tribunal no merece mayor
comentario.

Durante el ao 2003 la Corte Suprema se pronunci en solo nueve ocasiones

en materias correspondientes al derecho constitucional orgnico. Siete fallos
recayeron sobre un mismo aspecto de la aplicacin directa de la constitucin.
Una sentencia resolvi un problema de separacin de poderes entre el ejecutivo y el judicial. La ltima discuti algunos efectos de los tratados internacionales. En consecuencia, el presente comentario se divide en tres partes
correspondientes a 105 dos primeros temas sealados.

Y CASACIN EN EL FONDO
El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin
de ley, siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
En el ao que se examina la corte se pronunci en siete ocasiones sobre la pregunta de si debe entenderse que la "infraccin de ley" a que se refiere la citada
disposicin comprende las infracciones de disposiciones constitucionales.
La Corte enfrent esta pregunta en un contexto especfico, caracterizado
por la existencia de disposiciones constitucionales que han sido objeto de desarrollo legislativo. En otras palabras, la Corte examin si es legtimo invocar
como causal de casacin en el fondo la infraccin de una disposicin constitucional cuando esa misma disposicin constitucional ha sido objeto de desarrollo legislativo. La Corte respondi consistentemente que no 10 esI .
Las siete sentencias tienen el mismo origen. Todas ellas se pronunciaron
sobre recursos de casacin en el fondo deducidos en contra de sentencias recadas en reclamaciones contra expropiaciones. La expropiacin est regulada
tanto por los incisos 3 a 5 del artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica
como por el DL 2I86. Los recurrentes de casacin invocaron como vicio de
casacin la infraccin por el tribunal de instancia de las citadas disposiciones
constitucionales. Lo hicieron como una causal de casacin especfica, independiente de las infracciones a las disposiciones del citado decreto ley en que
tambin -pueda haber incurrido dicho tribunal. En todos -los- casos -la Cor-Correa! Constitucional orgnico
1 Rev D. UAl (2004) 551-561
Rodrigo P. Correa Gonzlez 2004
55'
te rechaz la causal invocada, fundndose en la "redundancia" de invocar la

Constitucin existiendo desarrollo legislativo:
Esta Corte Suprema se ve en la obligacin de ser reiterativo [sic] en sealar la redundancia
de fundar un recurso de casacin_ en disposiciones constitucionales, como ha ocurrido en
la especie, cuando dichos preceptos establecen principios o garantas de orden general, que
usualmente tienen desarrollo en preceptos de inferior jerarqua. En efecto, el campo que
abarca la presente causa tiene una copiosa normativa que permite accionar, contenida tanto
en el DL N 2186 como en otras reglas jurdicas y leyes -concepto entendido segn la definicin del artculo l del Cdigo Civil- y es a ella a la que, precisamente, se acudi, adems, por
cuanto la materia y preceptos invocados son justamente de los que establecen una garanta
genrica, pero cuya aplicacin prctica queda entregada a los tribunales, a travs de normas
legales y en cada caso concreto, y estas ltimas entregan a los que se sientan afectados en sus
intereses por un proceso expropiatorio, las herramientas jurdicas adecuadas para reclamar
respecto del mism0 2
La conclusin de la Corte es correcta, aunque su justificacin es dbil. La

razn por la que la infraccin de disposiciones constitucionales no constituye
un vicio de casacin en el fondo no se encuentra en una supuesta redundancia,
sino en e! diseo constitucional y legal de los controles de constitucionalidad
y de correccin de las decisiones judiciales. La aclaracin de este punto es
importante, porque de ella depende que la prohibicin de invocar infracciones
constitucionales como causales de casacin se extienda aun a casos en los que
no habra redundancia.
.
La supremaca de la ley constituy una de las principales aspiraciones
de! constitucionalismo europeo', de! cual es heredero e! chileno4 . El recurso
de casacin tuvo su origen en el derecho revolucionario francs 5 y se vincula
precisamente al esfuerzo por asegurar la supremaca de la ley. La aplicacin
directa de la Constitucin Potica se encuentra en tensin con dicha supremaca6 La inclusin de infracciones a la Constitucin Poltica como causales
de casacin en e! fondo es por tanto contraria a la finalidad original de! recurso
de casacin.
Por cierto que la conclusin anterior no basta para concluir que dicha
inclusin no es procedente. Es posible que la Constitucin Poltica de 1980
haya dejado obsoleta la finalidad original del recurso de casacin. Pero la carga
de la probarlo corresponde a quien alegue tal cosa. Es una carga imposible de
Leupin con Fisco, c. 8; Productora de semiUas con Fisco, c. 12~ Combustibles Maritimos con Fisco, c. I6~ Sucesin
Schmidt Estay con Fisco, c. 20; Inmobiliaria &delillo con Fisco, c. 12; Sociedad San Ramn con Fisco, c. , Zavala
con Seruiu, c. 5.
2 Productora de semillas con Fisco, c. I2 (sin cursiva en el original). El mismo fundamento se encuentra en
Combustibles Martimos con Fisco, c. 16; Sucesin Schmidt Estay con Fisco, c. 20; Inmobiliaria Rodelillo con Fisco,
c. 12; Sociedad San Ramn con Fisco, c. , Zavala Guzmn con Serviu, c. 5. Un argumento materialmente
;:
"
il
"
idntico, aunque omite hablar de "redundancia", se encuentra en Leupin con Fisco, c. 8.

3 De Otto, 1: Derecho Constitucional" sistema defoentes (Barcelona: Ariel, 1988), pp. 129s.
4 gr. Figueroa, M.A: "La codificacin civil chilena y la estructuracin de un sistema jurdico legalista", en
Congreso Internacional '51ndrs Bello y el Derecho" (Santiago: Universidad de Chile, 1982).
5 cfr. Gny, F: Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo (Granada: Comares, 2000, trad.
de la 2" ed. 1919, ed. orig. I899).
6 cfr. De Otto,op. cit. n. 3, pp. BIS.
CONSTITUCIONAL ORGNICO
553
. superar. La Constitucin Poltica ofrece un control para su aplicacin judicial.

Se encuentra en su artculo 80:
La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometida en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro triounal,
podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitucin.
Esta potestad es exclusiva: slo la Corte Suprema, slo bajo la condiciones establecidas en la citada disposicin, y slo con los efectos all mismo sealados,
puede declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal. La conclusin opuesta privara al artculo 80 de buena parte de su sentido y socavara
significativamente e! sistema de fuentes. Qyeda as desde luego descartada la
posibilidad de invocar la infraccin de la Constitucin Poltica como causal de
casacin en el fondo cuando ha sido aplicada una ley posiblemente inco~stitu
cional. El recursO que entonces procede es e! inaplicabilidad.
No resulta inmediatamente evidente que el recurso de inaplicabilidad
tambin descarte la invocacin de una infraccin a la Constirucin Poltica
cuando no se alega que la ley aplicada sea inconstirucional, como ocurra en
los casos que se comenta. Pero un examen cuidadoso lleva a sostener precisamente esa conclusin. Si la ley reproduce el contenido normativo de la
Constirucin Poltica, la invocacin de esta ltima es genuinamente redundante. Si, por el contrario, no existe completa coincidencia entre el contenido
normativo de la Constitucin Poltica y el de la ley, existe el riesgo de que la
invocacin a la infraccin de la primera en una casacin en el fondo sea una
forma de eludir la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Se
correra as el riesgo de debilitar el principio de vinculacin a la ley sin respetar
el particular mecanismo que la Constirucin Potica ofrece para inaplicar una
ley inconstitucional.
SEPARACIN DE PODERES
La ley sobre constitucin de la propiedad austral, actualmente contenida en el
ttulo cuarto del DL 574 de 1974, dispuso un sistema para el reconocimiento de
la validez de ttulos de dominio de inmuebles situados en e! territorio que la
misma ley delimita. Para obtener dicho reconocimiento deba presentarse una
solicitud al Presidente de la Repblica antes de! 31 de diciembre de 1931 (art.
35' inc. r). La ley establece las condiciones que deban obtener los ttulos para
su reconocimiento (art. 354). En caso que ste fuera denegado, e! solicitante
tenia un plazo de seis meses para demandar judicialmente al fisco (art. 35 6 inc.
1). Vencido este plazo sin haberse deducido demanda, e! tribunal poda ordenar la inscripcin de! inmueble a nombre del Fisco (art356 inc 2). En Turismo
Aventura con Fisco la corte debi pronunciarse sobre la constitucionalidad de
este rgimen. El captulo de inconstitucionalidad que aqui se analiza sostuvo
que dicha ley haba entregado al Presidente de la Repblica potestades que e!
artculo 73 de la Constitucin Poltica reserva a los tribunales de justicia. En
554
RODRlGO P. CORREA GONZLEZ
particular, la recurrente impugn las potestades del Presidente de la Repblica

para reconocer o desconocer la validez de los ttulos de dominios (art. 351 inc.
1), para resolver "toda cuestin, duda o dificultad que se suscite, en orden a
la comprobacin de la posesin material" (art. 355 inc. final), para resolver la
solicitud que le presentare un acreedor hipotecario respecto al predio hipotecario (art. 373), y para resolver a qu particular preferir en caso que dos o ms
pretendieran derecho a un mismo terreno y ninguno de ellos cumpliera las
condiciones establecidas por la ley para su reconocimiento (art. 379). La corte
desech la impugnacin.
Para tener xito, la impugnacin habra tenido que demostrar que la
propia Constitucin Poltica reserva a los tribunales de justicia la resolucin
de ciertas cuestiones. Tambin habra tenido que demostrar cules son esas
cuestiones. Con tal efecto los recurrentes invocaron el inciso 3 del artculo 73,
segn el cual
La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos par la ley. Ni el Presidente
de la Repblica ni el Congreso puede, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos.
En opinin de la recurrente esta disposicin reservara para los tribunales la

funcin jurisdiccional. No es claro en que consistira esta funcin. La recurrente estimaba que las potestades impugnadas eran jurisdiccionales porque
autorizaban al Presidente de la Repblica a resolver un conflicto temporal de
relevancia jurdica (cc. "5, 17). El tribunal no le dio la razn. Para concluir que
dichas potestades son de carcter administrativo tuvo en cuenta lo siguiente:
1 Oye la gestin de reconocimiento no se promueve en contra de persona alguna (en palabras de la corte, ella es ''promovida unilateralmente");
2 Qte la decisin negativa del Presidente de la Repblica es impugnable en
tribunales;
3 Qte los efectos de la resolucin del Presidente de la Repblica los determina
la ley, no la autoridad ejecutiva (c. 23).
Los tres criterios son problemticos. El reconocimiento de un ttulo por
el Presidente de la Repblica ciertamente puede tener consecuencias jurdicas
para una persona con pretensiones de posesorias opuestas a las del solicitante.
En este sentido, el que no haya obligacin de dirigir la gestin de reconocimiento en contra de las personas cuyos intereses puedan verse afectados por la
misma podra constituir un defecto del procedimiento. La ley trata de evitar
este vicio vinculando el reconocimiento a la posesin material del inmueble.
La ley reduce as el mbito de personas con intereses en conflicto a quienes
puedan reclamar encontrarse en dicha posesin. Pero esta reduccin no elimina el problema. Es en este contexto que tiene importancia el inciso final del
artculo 354 de la ley respectiva: "toda cuestin, duda dificultad que se suscite,
en orden a la comprobacin de la posesin material, ser resuelta exclusiva-
555
mente por el Presidente de la Repblica". La corte declar que esta potestad

"se reduce a la comprobacin de un hecho dentro del sistema establecido por la
ley". Esto es obviamente correcto, como 10 es que la determinacin de que una
persona cometi homicidio tambin "se reduce a la comprobacin de un hecho dentro del sistema establecido por la ley". Esto es 10 que se conoce como
subsuncin, y que muchas veces se asocia con el ncleo de la jurisdiccin. Ni la
unilateralidad del procedimiento administrativo ni el hecho de que l~ potestad
consista en la comprobacin de hechos permite concluir que su carcter sea
administrativo.
Tampoco puede calificarse como administrativo el acto porque sus efectos
vengan determinados por la ley. Lo mismo ocurre en la jurisdiccin. Las consecuencias de que una persona haya incumplido un contrato las determina la
ley, 10 mismo que las consecuencias de que haya cometido un delito.
La posibilidad de impugnar judicialmente una resolucin administrativa
tampoco puede determinar que la potestad para dictar dicha resolucin tenga
carcter verdaderamente administrativo. Una resolucin administrativa queaplicara a una persona una pena de reclusin por haber cometido un crimen
no sera propiamente administrativa slo porque puede ser objeto de impugnacin judicial. Por otra parte, no puede negarse que la posibilidad de impugnar judicialmente la decisin del Presidente de la Repblica de no reconocer
la validez de un ttulo de posesin pareciera tener alguna importancia a la hora
de evaluar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. El problema
de la doctrina del tribunal no se encuentra en haber destacado este hecho, sino
en la forma en que lo hizo.
La pretensin de encontrar la supuesta "naturaleza" de la jurisdiccin en el
objeto de la decisin est destioada al fracaso. Igualmente lo est la de encontrarla en el procedimiento de toma de decisin. La recurrente intent seguir el
primer criterio; la corte contest con el segundo. Aquel no atiende en absoluto
al derecho constitucional positivo; ste siempre confirma la legitimidad de la
prctica.
La distincin entre jurisdiccin y administracin preocup intensamente
a los tericos del derecho pblico europeos de comienzos del siglo xx. La
teora de las funciones estatales de Jellinek ofrece el que quizs sea el mejor esfuerzo de distincin. Jellinek distingui dos grandes formas posibles de
actividades del Estado: el establecimiento de reglas abstractas y la operacin
iomediata y concreta en los problemas que le competen al Estad07 La primera
forma corresponde a la legislacin; la segunda comprende tanto la jurisdiccin
como la administracin. La jurisdiccin se caracteriza por su relacin con un
fin particular del Estado - la proteccin del derecho - y por una forma de actuacin: "la proteccin del derecho ejercitada mediante decisiones fundamentadas, que tienen por objeto aclarar o fijar con un procedimiento preordenado
un derecho oscuro o -cuestionado"s.
7 Jellinek, G: Teoria General del Estado (Mxico: FCE, 2000, ed. orig. 19U ), p. 539
S bid. 540.
"',
55 6
RODRIGO P. CORREA GONzALEZ
Es sintomtico que para definir la jurisdiccin ni siquiera Jellinek haya

podido prescindir del todo del modo de decisin ms que de su objeto. Excluidas las consideraciones orgnicas (esto es, que jurisdiccin es lo que hacen los jueces), lo que verdaderamente parece caracterizar a la jurisdiccin
es que sus decisiones son fundamentadas de un cierto modo. Este modo es
tpicamente retrospectivo. Las decisiones jurisdiccionales deben justificarse
conforme a reglas preexistentes y no atendiendo a sus consecuencias futuras 9 .
Aun as, debe admitirse que una aplicacin estricta- de este criterio llevara a concluir que grandes reas de potestades que hoy corresponden a los
tribunales de justicia seran verdaderamente administrativas ~ asimismo, que
grandes reas de potestades que hoy corresponden a la administracin pblica
seran verdaderamente jurisdiccionales. Entre las primeras se puede apuntar
por ejemplo a la sentencia judicial en un juicio de tuicin y de rgimen de
visitas. Aqu pesan mucho ms las consideraciones prospectivas que las retrospectivas. Las potestades presidenciales impugnadas en el caso que se comenta
pertenecen al segundo grupo. En el pasado se ha afirmado que la facultad del
Presidente de la Repblica para disolver corporaciones (art.559 inc. 2 Cc) es
asimismo jurisdiccional, y por tanto inconstitucionalro .
Las conclusiones slo pueden ser tres: o en el derecho vigente existen
significativas reas que son inconstitucionales, o el criterio para definir jurisdiccin es incorrecto, o no es correcto que la Constitucin Poltica reserve
a los tribunales de justicia el ejercicio de una funcin definida por su objeto
o fin. La primera conclusin debe descartarse. El derecho constitucional se
enriquece mediante las especulaciones conceptuales, pero stas deben teber
como punto de partida el derecho positivo. Lo que la Constitucin Poltica reserva a los tribunales es la "facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado" . La Constitucin
Poltica no define cules sean las causas civiles y criminales. No es aceptable
una definicin que, sin ser necesaria atendido el texto constitucional, lleva a
concluir que muchas disposiciones legales largamente vigentes son inconstitucionales.
La segunda conclusin es ciertamente correcta. Ni la definicin de jurisdiccin de Jellinek, ni la que ofrece la recurrente, ni la que subyace a la
decisin de la corte, son adecuadas para dar aplicacin a la regla segn la cual
la Constitucin Poltica reserva a los tribunales el ejercicio de la jurisdiccin.
Aunque no puede descartarse que sea posible hallar una definicin adecuada,
la evidencia apunta en sentido contrario. Los esfuerzos dogmticos para definir la jurisdiccin con independencia de factores orgnicos han fracasado. Y
una vez que se admiten los factores orgnicos, la definicin deja de ser til para
el fin de determinar a qu rgano corresponde su ejercicio.
0
9 gr. Atria, F: "Inaplicabilidad y Coherencia: contra la ideologa dellegalismo", 12 Revista de Derecho, (Universidad Austral, 200r).
roDEn Sociedad Dignidad (89 RDJ 215, pp. 270 - 283).
CONSTITuCIONAL ORGNICO
557
la conclusin correcta es la tercera. La Constitucin Poltica no reserva a los tribunales de justicia el ejercicio de una funcin definida por su objeto
o fin. En trminos positivos, cabe posMar las siguiente hiptesis:
1 La Constitucin Poltica reserva a los tribunales ciertas funciones especficas;
2 La Constitucin Poltica confia al legislador la determinacin de qu asuntos
quedan entregados a decisiones judiciales;
3 La Constitucin Politica prolu'be al Presidente de la Repblica y al Congreso
Nacional avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de
las resoluciones de los tribunales o hacer revivir procesos fenecidos, y
4 La Constitucin Poltica exige que respecto de ciertas decisiones administrativas el afectado tenga derecho a impugnacin judicial.
Escapa al objeto de este comentario defender estas hiptesis, pero algunos
comentarios bastarn para demostrar que todas ellas son plausibles. Aunque se
haya descartado que la Constitucin Poltica reserve a los tribunales el ejercicio de
una funcin definida por su objeto o fin, pareciera que s les reserva, por ejemplo,
la declaracin de que una persona es culpable de haber cometido un delito. Esto
abonara la primera hiptesis. La segunda hiptesis simplemente articula una
prctica que jams ha sido seriamente cuestionada. Tmese por ejemplo la declaracin de la posesin efectiva. Hasta hace poco era una funcin jurisdiccional;
hoyes administrativa. El legislador ha decidido el cambio por razones de poltica,
no constitucionales. La tercera hiptesis reproduce 10 que la propia Constitucin
Poltica dispone en la segunda parte del inciso JO de su articulo 73 Si las hiptesis
anteriores son correctas, la prohibicin de avocacin debe interpretarse en forma
estricta: no hay avocacin cuando el legislador entrega a la administracin pblica
una funcin que tambin podra haber quedado entregada a los tribunales de
justicia; s la hay cuando la administracin toma para s el conocimiento y juzgamiento de un asunto del cual est conociendo un tribunal.
La ltima hiptesis adquiere relevancia para el caso que se comenta. Sin
perjuicio de que la Constitucin Poltica no reserve una determinada decisin
a los tribunales de justicia, es posible que exija otorgar al afectado el derecho
a impugnarla judicialmente (tutela judicial efectiva). Tal pareciera ser el casO
respecto de ciertas decisiones administrativas cuando afectan derechos. Las
potestades que el DL 574 entrega al Presidente de la Repblica pueden resultar
en la privacin del derecho de dominio. Por esta razn es plausible sostener
que la Constitucin Poltica demanda la posibilidad de impugnar judicialmente la denegacin de reconocimiento de ttulos. La ley entrega esa posibilidad al afectadol l Cumple as con el mnimo constitucional.
AS,
II
La ley no dispone la posibilidad de impugnar la decisin del Presidente de la Repblica conforme
al artculo 379 de preferir a uno de dos o ms particulares con pretensiones sobre un mismo predio.
Es por tanto apresurada la conclusin del tribunal en el sentido que "la facultad conferida al Presidente de la Repblica en el artculo 379. responde al mismo criterio establecido en el artculo 354
inciso final, puesto que por ella se limita a preferir, entre quienes pretendan derecho a un mismo
terreno sin tener alguno de los ttulos enumerados en el artculo 354, al que acredite ante el respectivo
ministerio, que lo ocupa y trahaja personalmente; resultando innecesario profundizar mayormente
al respecto."
'nm
11'
1,
11
558
DEROGACIN TCITA DE NORMAS LEGISLATIVAS

POR NORMAS DE TRATADO INTERNACIONAL
En Ditec con Administracin de Aduana la corte aplic directamente el Tratado
de Libre Comercio entre Chile y Canad a una reclamacin por va de proteccin en contra de la exigencia impuesta por aduanas de que se pagara el impuesto al lujo para autorizar la internacin de un vehculo importando desde
Canad. Habiendo concluido que ciertas normas del tratado eran contrarias a
las normas legales que establecen dicho impuesto, la corte concluy que stas
haban sido tcitamente derogadas por aquellas. Acogi as la proteccin. Este
fallo ha sido criticado en e! comentario de derecho internacional pblico. Ah
se demuestra que la conclusin de la corte es errada, pues la correcta interpretacin del tratado permite concluir que no exista contradiccin alguna
entre sus normas y la que establece e! impuesto al lujo. Es tambin equivocada
porque la correcta calificacin del impuesto al lujo como un impuesto interno
tambin habra llevado a la misma conclusin. Por ltimo, el fallo es criticable
porque no examin si el tratado creaba un derecho que pudiera ser invocado
por nacionales del Estado cuya medida se impugna. Consideraciones de tipo
constitucional confirman estas crticas.
La afirmacin de que una norma de un tratado internacional deroga
tcitamente a una norma legal supone la correccin de las siguientes premisas: (a) un tribunal puede aplicar directamente las normas de un tratado
internacional, y (b) en caso de contradiccin entre una norma legal y una
norma de un tratado internacional, debe preferirse sta si es posterior en el
tiempo. Para efectos de este comentario se asumir como correcta la segunda de estas hiptesis; no as la primera. Por cierto, si bajo ciertas condiciones un tribunal no est autorizado a aplicar directamente las normas de un
tratado, menos puede declarar que ellas derogan tcitamente a una norma
legislativa.
El Tribunal Constitucional ha declarado que en los tratados internacionales han de distinguirse dos tipos de disposiciones: aquellas que son
directamente aplicables (sel[ executing) y aquellas que no lo son (non sel[
executing)I2. El tribunal hizo esa distincin con un propsito especfico: determinar si determinadas disposiciones estaban sujetas' a control de constitucionalidad. Pero sta es una consecuencia secundaria de la distincin.
La consecuencia primera es precisamente aquella sobre la quc la distincin
descansa: su aplicabilidad directa en tribunales. Si la doctrina del Tribunal
Constitucional es correcta, deben existir disposiciones de tratados internacionales que no son directamente aplicables. Los tribunales ordinarios, al
hacer aplicacin de tratados internacionales, debieran considerar los mritos
de esta doctrina.
Constitucional, Convenio OlTo/" Desaparici6n Forzada de Personas. vid. en este mismo volumen
comentario a esta ltirrla sentencia.
12 Tribunal
559
El problema de la aplicacin directa de los tratados internacionales slo

surge en pases cuyo derecho constitucional tenga una clusula general, expresa o tcita, de aplicabilidad directa de los tratados internacionales. La Constitucin de Estados Unidos fue la primera con una clusula expresa en tal
sentido:
todos los tratados concluidos o que se concluyeren bajo la autoridad de los Estados Unidos,
sern derecho supremo del pas; y los jueces de cada estado [constitutivo de la unin] estarn
vinculados por ellos, no obstante cualquier disposicin en contrario en la constitucin o leyes
de cualquiera de los estados [constitutivos de la uninY3.
En Chile ninguna disposicin constitucional ofrece una clusula semejante,

pero la doctrina, prctica y jurisprudencia constitucionales la han deducido de!
mandato de que el acuerdo aprobatorio de un tratado internacional se someta
a los trmites de una ley.
A la luz de opiniones de alguna doctrina y de alguna jurisprudencia, cabe
insistir en que la cuestin de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales es de derecho constitucional positivo. No es ni de teora general del
derecho ni de derecho internacional pblico. La primera tesis, que la aplicacin directa del derecho internacional pblico en general y de los tratados
internacionales en particular, es una cuestin de teora general del derecho, ha
sido defendida con una lectura incorrecta de Kelsen. Kelsen efectivamente
sostuvo que la unidad del derecho nacional y del derecho internacional era
un postulado de la teora general del derecho (monismo)". Sostuvo asimismo
que era posible tanto un monismo que afirmara la supremaca del derecho nacional como uno que afirmara la supremaca del derecho internacional: todo
depende de cul sea el supuesto de validez del que se parta'5. Por ltimo, afirm categricamente que ni el monismo ni la eleccin de una u otra de sus
. versiones, supremaca del derecho nacional o supremaca del derecho internacional, tienen consecuencias para el derecho positivo. Vale la pena reproducir
sus palabras:
Es cierto que ambas interpretaciones - que no son sino dos modos diferentes de comprender
todos los fenmenos jurdicos coma partes de un sistema nico - son a veces impropiamente
usadas como fundamento para afirmaciones sobre el contenido del derecho positivo. A partir
del supuesto de la supremaca del derecho nacional o del internacional se intenta obtener
conclusiones que se oponen al contenido real del derecho positivo. [ .... ] Qyienes aceptan
la hiptesis de la supremaca del derecho internacional [ ... ] estn [ ... ] equivocados cuando
afirman que el derecho internacional deroga al derecho nacional, que una norma de derecho
nacional es nula si no se conforma al derecho internacional. Tal sera el caso slo si existiera
una norma de derecho positivo que proveyera los medios para anular una norma de derecho
nacional en razn de su disconformidad con el derecho internacional.
Bajo ningn respecto
I6
contiene el derecho internacional general una norma en tal sentido .
Tambin pertenece a Kelsen la siguiente afirmacin:

13 Con-stituCin Federal de Estados Unidos, arto VI inc. 2.
- -- - -14 Ke1sen, H: Principies ofInternational Law (Nueva York, NY: Holt, Rinehart and Winston, 196~, ed:oiig.
86s
195 ),-pp.56 9SS .
15 ibid. 573ss.
16 bid. 5 .
2
"jl
56!
560
RODRlGO P. CORREA GONZLEZ
Bajo la constitucin de un Estado, los rganos administrativos, y especialmente 10s judiciales,

pueden estar obligados a aplicar slo el derecho nacional, en la forma de leyes dictadas por el
rgano legislativo o decretos dictados por los rganos ejecutivos competentes. En tal caso el
derecho internacional, aun si no requiriera desarrollo, slo puede ser aplicado por los rganos
administrativos y judiciales del Estado si es "transformado" en una ley o decreto, es decir, slo
si el contenido de la norma de derecho internacional ha sido recogido como contenido de
una norma de derecho nacionalI7.
Suficiente con Kelsen. Los pasajes transcritos confirman sin duda alguna que
l pens que la aplicabilidad por tribunales nacionales de normas de derecho
internacional era una cuestin contingente que deba resolverse conforme al
derecho constitucional positivo de cada Estado.
La segunda tesis, esto es, que la aplicacin directa de! derecho internacional viene exigida por el derecho internacional pblico, es incorrecta. U na versin de esta tesis, sosterda insistentemente en nuestro medio, deduce dicha
obligacin de lo dispuesto en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre
derecho de los tratados: "una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado'l. Esta
tesis confunde de manera inaceptable reglas de responsabilidad y reglas de
validez o aplicabilidad. Del hecho que un Estado incurra en responsabilidad
bajo el derecho internacional por incumplimiento de un tratado, a pesar de
que ese incumplimiento pudiera estar amparado por una norma de derecho
domstico, no se sigue ni la invalidez de sta ni la aplicabilidad preferente de
aquella ante un rgano nacional. Simplemente se afirma que ante e! derecho
internacional, y por tal razn ciertamente ante rganos internacionales, el derecho nacional no ofrece una excusa ante la responsabilidad internacional por la
infraccin de un tratadoI s. Tan absurda es la tesis contraria, que si se la tomara
en serio habra que concluir que e! derecho constitucional del Reino Unido,
de Canad, de Australia, entre otros, sera contrario al derecho internacional.
En efecto, el derecho constitucional de esos pases dispone que los tribunales
no pueden aplicar un tratado internacional vigente del que sea parte su Estado,
salvo que haya sido incorporado al derecho nacional mediante una ley del
parlamento.
Resulta entonces que la aplicabilidad directa por rganos judiciales de
normas de tratados internacional depende del derecho constitucional positivo
del Estado. El derecho constitucional positivo chileno carece de una norma
explcita en tal sentido. No obstante, ella ha sido asumida por la prctica, la
doctrina y la jurisprudcncia. Por otra parte, segn se ha dicho ms arriba, el
Tribunal Constitucional ha sealado en dos ocasiones diferentes que no todas las disposiciones de un tratado internacional son directamente aplicables.
17 ibid 293
18 La objecin que aqt se ha expuesto ha sido desarrollada documentada y claramente en Fuentes, X:
"Globalizacin, Derechos Humanos y Dficit Democrticd', en Ranrez N ecochea, M, X Fuentes Torrijo,
J. Rodrguez Elizondo y A. Lagerqv:ist Veloz Roca, La Soberama en el MundoActual (Santiago: ed. privada
2000), pp. 85SS.
En esto el tribunal ha recogido una doctrina elaborada principalmente en el

derecho estadounidense, para contrarrestar algunos efectos perjudiciales de la
ilimitada aplicabilidad directa de los tratados internacionales. Es til destacar
algunos fundamentos de dicha doctrina que son pertinentes para e! caso que
se comenta.
Los tratados internacionales suelen contener disposiciones oscuras e imprecisas, a veces deliberadamente oscuras e imprecisas. Eso no significa que
estn desprovistas de contenido normativo. Pero s significa que el conocimiento de su contenido exige acceso a informacin que es de muy difcil y
costosa obtencin en un foro judicial nacional: correspondencia diplomtica,
documentos de trabajos y actas de conferencias en idiomas extranjeros, entre
otros. En estos casos la aplicacin directa de un tratado internacional por un
tribunal nacional p.gede fcilmente incurrir en una interpretacin errnea del
tratado. Es asimismo probable que la interpretacin judicial de! tratado jams
haya sido prevista por el legislador. El resultado es que la aplicacin judicial
de un tratado traslada a los jueces una potestad excesiva para determinar
el
l9
derecho vigente, afectando as el principio de separacin de poderes .
Cuando se trata de aplicar leyes, los jueces pueden verse forzados a resolver las indeterminaciones del texto legislativo. Pero en ese casO nada se
les puede reprochar. Si la indeterminacin se debe a una ley genuinamente
defectuosa, e! reproche recae sobre e! legislador. Si la ley no es genuinamente
defectuosa, sino que ms bien el casO es demasiado excepcional, a nadie cabe
reprochar. Pero tratndose de tratados internacional la situacin es diferente. El Congreso Nacional no ha tenido la posibilidad de influir en su texto,
menos aun de determinarlo. Slo le corresponde aprobarlo o rechazarlo. N o
cabe reprocharle entonces sus indeterminaciones u oscuridades. Si adems
existe ley aplicable a la situacin, e! juez debe aplicar la ley. No importa que e!
tratado sea posterior. El Presidente de la Repblica y e! Congreso Nacional
tienen suficientes potestades para dictar las nonnas que sean necesarias para
la adecuacin del derecho internacional a los compromisos internacionales.
La doctrina de las disposiciones de tratados internacionales que no son directamente aplicables es respetuosa de las prerrogativas de dichos rganos y
promueve una regulacin nacional general y ordenada para e! cumplimiento
de las obligaciones internacionales.
19
gr. Vzquez, CM:"'llic Four Doctrines ofSelf-ExecutingTreaties." 89 Americanjournal ifInternational
Law (1995), pp. 695ss.
No existen en Chile criterios para determinar qu es un caso constitucional

El criterio ms a mano es el tipo de accin. Las protecciones, amparos, amparos econmicos e inaplicabilidades definiran un caso como constitucional.
Tal criterio es inadecuado. Gran parte de la jurisprudencia de proteccin no
es verdaderamente constitucional. Puede decirse que en el ao 2003 la Corte
Suprema se pronunci en slo 22 ocasiones en materias que involucran derechos constitucionales. Ni siquiera en estas 22 ocasiones hay siempre un asunto
constitucional envuelto.
SUJETO PASIVO
Lavanderos con Prado es un caso extraordinario. La recurrente de proteccin

reclam que su marido y la conviviente del mismo haban afectado su derecho a
la vida y a la integridad fsica y psquica (art. I9 N I CPol) as como su derecho
a la proteccin de la salud (art. I9 N 9 CPol). El acto ilegal y arbitrario de los recurridos habra consistido en el desahucio que el marido de la recurrente habra
hecho de su contrato de salud con una ISAPRE, del cual eran beneficiarios dicha
recurrente y los cuatro hijos del matrimonio, y la incorporacin del recurrido
en el contrato de salud de su conviviente, en calidad de beneficiario. Esos actos
habran contravenido una transaccin entre las partes que puso trmino a un
juicio de rebaja de pensiones alimenticias, la que ordenaba al recurrido mantener vigente un contrato de salud que incorporara a su cnyuge e hijos comunes
como beneficiarios. La Corte de Apelaciones de Santiago dio lugar al recurso y
orden al recurrido "restablecer la situacin de Carolina Lavanderos Masson, en
un plan de salud de similares caractersticas al que tena la actora en la ISAPRE
[ ... ] a la fecha de la transaccin" (parte resolutiva). La Corte Suprema revoc.
Entre sus consideraciones la corte tuvo presente que
el asunto postulado es sin lugar a dudas, de carcter complejo puesto que forma parte y se inserta
en el marco de una disputa conyugal por alimentos, mantenida entre la recurrente y el recurrido
[ ... ], existiendo en tramitacin procesos sobre la materia, esto es, pensiones alimenticias que deben comprender entre sus rubros los referidos a la salud, en los tribunales pertinentes Ce. 4).
Estas consideraciones apuntan vagamente hacia la razn de por qu el recurso

no poda prosperar, aunque no dan en el blanco. Lo crucial no es que el asunto
- sea de carcter complejo. Tampoco-lo es el que haya procesos en tramitacin so-Correa! Derechos fundamentales
Rev D. UAI (2004) 563-587
Rodrigo P Correa Gonzlez 2004
,64
bre la materia. La razn por la que el recurso no puede prosperar es que no puede
haber afectacin de derechos fundamentales. No puede haberla porque slo el

Estado est obligado por dichos derechos y, por tanto, en posicin de afectarlos.
Los derechos fundamentales son derechos contra el Estado. La introduccin en el sistema de acciones judiciales del amparo constitucional, conocido
entre nosotros como recurso de proteccin, se ha traducido en el completo
olvido de este principio bsico del derecho constitucional. Quizs sea sta
una de las caractersticas ms tristemente notables del derecho constitucional
chileno contemporneo.
El Estado liberal descansa sobre el siguiente principio de distribucin, a
saber, "una esfera de libertad del individuo, ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, limitada en principio, mensurable y contro1ablem. As se desprende de dos documentos fundacionales del constitucionalismo, como son la Declaracin de Independencia de E~tados Unidos y la Declaracin
de Derechos del Hombre y el Ciudadano. El primero de ellos se afirma que
sostenemos como evidentes en s mismas las siguientes verdades: que todos los hombres son
creados iguales, que su Creador los ha investido de ciertos derechos inalienables, entre los
cuales se encuentran la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad. Qge para asegurar estos
derechos, los hombres se instituyen gobiernos, cuyas potestades derivan del consentimiento
de los gobernados.
La misma idea aparece en el artculo

Hombre y el Ciudadano:
de la Declaracin de Derechos del
El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresin.
Ambos textos contraponen 10 natural a 10 artificial. Los hombres y sus derechos son naturales; los Estados son artificiales. De esto se sigue que los estados no tengan fines propios. Su nico fin es la proteccin de los derechos del
hombre. En los ms de doscientos aos que han transcurrido desde los citados
documentos, la idea de que los derechos son en alguna medida naturales se ha
hecho imposible. Pero no por eso se ha abandonado la idea de que las personas tienen derechos anteriores al Estado, aunque su justificacin ya no pueda
apelar a la naturaleza. Asimismo, los estados liberales siguen siendo fieles a la
idea de que el Estado carece de fines propios. Rige entonces el principio de
distribucin antes enunciado. Es precisamente este principio el que encarnan
los derechos fundamentales.
Por otra parte, los derechos fundamentales en particular reconocen mbitos
de autonoma, de intimidad y de propiedad que son valiosos no slo frente al
Estado, sino tambin entre los hombres. As por ejemplo, la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas es valiosa no slo enfrente del Estado, sino tambin
enfrente de cualquier persona que no haya sido autorizada por los interlocutores
a tomar conocinento de su comunicacin. Sin embargo, y esto es 10 que se ha
1 Schmitt, c: Teona de la Constitucin (Madrid: Alianza Editorial 1992, ed. orig. 1927), p. lro.
56 5
olvidado en el derecho constitucional chileno, eso no significa que la constitucin reconozca a todas las personas un derecho fundamental a que los dems no
violen la privacidad de sus comunicaciones. Esta asimetra tiene diversas justificaciones.
En primer lugar, para los hombres entre s no rige el mismo principio que
para los hombres frente al Estado, porque en las relaciones entre los hombres
siempre es el casO que todos los involucrados tienen derechos. El individuo,
arropado con sus derechos, se para frente a un Estado que no tiene ni fines ni
derechos propios. Pero cuando se para frente a otro individuo, se encuentra con
alguien tambin arropado con derechos. Esto fue reconocido por la misma Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano en los siguientes trminos:
La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a otro. As, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que los que aseguran a los otros
miembros de la sociedad el goce de idnticos derechos (art4)
En otras palabras, entre los individuos no puede regir el principio de "una

esfera de libertad [ ... ] ilimitada en principio"'. Ese principio define el estado
de naturaleza en Hobbes, no las relaciones privadas en el estado civil.
La primera razn por la cual los derechos fundamentales no rigen para
las relaciones privadas es que ellos descansan en la premisa de que el sujeto
obligado no tiene derechos. Esta premisa no se da en las relaciopes privadas.
La segunda razn es que la posicin del Estado cuando dibuja los lmites de
su propia injerencia en la libertad de los individuos es completamente diferente
de su posicin cuando traza los lmites de la libertad entre los individuos. En el
primer caso es parte interesada; en el segundo no, o al menoS no de la misma
manera. Los franceses, a continuacin de la cita recin transcrita, declararon que
los lmites que los derechos de los hombres imponen a los derechos de otros
hombres "slo pueden ser determinados por la ley". Esta declaracin sigue siendo vlida, no slo en Francia. Aunque la propiedad, la libertad o cualquier otro
derecho tienen tanto valor cuando se afirman frente al Estado como cuando se
afirman frente a otros individuos, es la ley la que se encarga de su definicin y
proteccin en esta ltima esfera. As, la propiedad se protege frente a otros individuos mediante la accin reivindicatoria, las acciones posesorias y las normas
del derecho penal. Frente al Estado, en cambio, se protege mediante las garantas
del N0 24 del articulo 19 de la Constitucin Poltica y el recurso de proteccin.
Es por esta razn que la proteccin intentada por la recurrente en el caso
que se comenta no poda prosperar. Su marido y la conviviente de sta nO estn en posicin de afectar los derechos fundamentales que protege el recurso
de proteccin. S es posible que la actuacin de su marido constituyera un
incumplimiento de contrato o una infraccin a sus deberes de pagar alimentos.
Pero se es un problema de derecho privado reguiado por la legislacin. Es en
ese sentido que la mencin que hace la corte a un juicio pendiente por pensin
de alimentos apunta en la direccin correcta.
2
bid
566
En Sociedad Palo Grueso con Juzgado la recurrente impugn por va de

amparo econmico una orden judicial de desalojo del local que arrendaba, que
tendra por efecto destruir su industria y establecimiento y terminar intempestivamente su legtima actividad econmica Cc. 5). La corte. rechaz el recurso
en atencin a dos consideraciones. Primero, en razn de que la del recurrente
no es "una actividad que deba efectuarse en forma exclusiva en el inmueble de
que se trata, y no pueda serlo en otro lugar diverso" (c. 7). Segundo, porque el
procedimiento de desalojo "se sigui por todos los trmites legales" (c. 8). En
verdad, ambas razones son impertinentes para rechazar el recurso.
El recurso no debiera haber prosperado ni aun si la actividad del recurrente slo hubiera podido efectuarse en el inmueble que arrendaba, ni si el
desalojo no se hubiera ajustado fielmente a la legalidad. La verdadera razn
por la que el recurso no poda prosperar es que el desalojo no era una accin
imputable al Estado. Esta afirmacin exige justificacin.
El desalojo fue ordenado judicialmente en un juicio hipotecario especial
de la ley general de bancos (DFL 3 de 1997). El inmueble respectivo fue rematado en dicho juicio. Su adjudicatario, luego de inscribirlo a su nombre, solicit
la entrega del inmueble. En virtud de 10 dispuesto en el artculo 106 del DFL 3,
el nuevo dueo del inmueble no estaba obligado a respetar los arrendamientos
que 10 afectaran, salvo en cuanto hubieran sido otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la
hipoteca del banco o autorizados por ste. En este caso el arrendamiento no
cumpla con estas condiciones.
La situacin es anloga a la del caso anteriormente comentado. El conflicto es tpicamente de derecho privado. Los derechos fundamentales resultan
impertinentes a su solucin. Es cierto que aqu tiene una mayor participacin
el Estado, en el sentido que la accin impugnada por el recurrente es una
accin judicial. Sin embargo, aunque como accin judicial es orgnicamente
estatal, no deja por eso de pertenecer al mbito del derecho privado. Cuando
una accin de un tribunal no hace sino prestar la coaccin estatal a una pretensin privada amparada por el derecho privado, dicha accin no cuenta COmo
un acto estatal para efectos de los derechos fundamentales.
METODOLOGA
Para que exista una infraccin a un derecho fundamental es necesario que (a)
exista una accin u omisin, (b) imputable al Estado, (e) arbitraria o ilegal, que
(d) prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de un derecho. Para que esa
infraccin sea susceptible de ser remediada por los tribunales de justicia por
va de proteccin, es adems necesario que el derecho o garanta especfica
afectados (e) sea alguno de los que expresamente seala el articulo 20 de la
Constitucin Poltica. Todos estos requisitos, con excepcin del segundo! son
expresmehte exigidos por la citada disposicin. Sobre el segundo se trat
el apartado anterior.
en
56 7
Desde el punto de vista metodolgico, la corte suele empezar identificando la accin u omisin impugnada, 10 que rara vez presenta problemas. Luego
se detiene en el examen de su legalidad o arbitrariedad. Es usualmente aqu
donde la corte concentra su argumentacin. Fmalmente, la c<?rte determina si
ha habido afectacin de alguno de los derechos fundamentales que permiten
la interposicin del recurso de proteccin. Esta ltima cuestin rara vez recibe
suficiente justificacin.
Esta metodologa aparece claramente expresada por la corte en Bonvallet
con Asociacin:
constituye requisito indispensable de la accin cautelar de proteccin, la existencia de un
acto ilegal [ ... ] o arbitrario [ ... ] Slo en caso de darse alguna de las dos primeras exigencias
[ ... ] cabra entrar al anlisis de las garantas constitucionales que pudieren estar amagadas
o afectadas (c. 2).
Esta metodologa carga en forma innecesariamente excesiva el examen de

legalidad y arbitrariedad. Es muy dificil desechar un recurso despus de haber
declarado que la accin u omisin impugnada es ilegal o arbitraria. Por eso,
cuando la corte intuye que el recurso debe ser rechazado, tiende a negar que
la medida sea ilegal o arbitraria. As por ejemplo, en Lavanderos con Prado,
comentado en el apartado anterior, la corte declar que la medida de desafiliacin de la ISAPRE por parte del recurrido no era ilegal ni arbitraria (c. 5),
cuando en verdad pareca violar tanto un contrato de transaccin como la
obligacin de pagar alimentos.
La corte hara mucho mejor si comenzara su anlisis examinando si la accin u omisin impugnada afecta en principio un derecho fundamental. Slo
habiendo respondido afirmativamente a esa pregunta, debera preguntarse el
tribunal por la justificacin de la accin u omisin. Esta forma de proceder
permitira al tribunal identificar los problemas de constitucionalidad de manera mucho ms certera que con la metodologa actual.
En Castillo con Machuca dos mujeres reclamaron haber sido expulsadas de un

restaurante por ser lesbianas. Solicitaron ala corte que ordenara poner trmino
a la discriminacin. La recurrida reconoci los hechos, pero justific su accin
en los reclamos de los clientes ante las explicitas manifestaciones de afecto de
las recurrentes. Agreg que luego de la expulsin las recurrentes regresaron
con un grupo de personas provocando incidentes, de manera que hubo que
llamar a carabineros. La Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el recurso
de razn de que de las relaciones de hechos de las partes se desprenda que
la accin de la recurrida no haba sido una discriminacin motivada por la
preferencia sexual de las recurrentes, sino por su comportamiento molesto
hacia terceros. La corte de apelaciones tuvo asimismo en consideracin que
los hechos indicaban que la accin de las recurrentes haba sido premeditada. La Corte Suprema confirm, eliminando sin embargo los razonamientos de la
5 68
corte de apelaciones. Tuvo como nica razn para rechazar el recurso que los
hechos denunciados eran pasados, y que no puede la corte disponer "medidas
que surtan sus efectos para el futuro".
La prohibicin de discriminar arbitrariamente se dirige al Estado, no a los
privados. Esa sola consideracin habra bastado para rechazar el recurso. Por
otra parte, el artculo 3 letra (c) de la ley 19496 dispone que "son derechos [ ... ]
bsicos del consumidor: (c) el no ser discriminado arbitrariamente por parte
de proveedores de bienes y servicios". En la medida en que esta disposicin
pudo haber sido infringida por la recurrida, las recurrentes tenan a su disposicin las acciones que la citada ley establece.
Las razones ofrecidas por ambos tribunales para rechazar el recurso son
criticables. La distincin intentada por la corte de apelaciones entre preferencia sexual y actos molestos no permite resolver el recurso. Cuando la discriminacin arbitraria es de tipo social, las caractersticas o actos del grupo
discriminado resultan siempre molestos para el grupo que discrimina. Para
quien discrimina, las mismas manifestaciones de afecto que no resultan (demasiado) molestas tratndose de una pareja heterosexual, s resultan (demasiado) molestas tratndose de una pareja homosexual. Las razones de la corte
de apelaciones tienden a reforzar los patrones de discriminacin arbitraria en
la sociedad. sta no es la funcin que corresponde a los tribunales al proteger
el derecho a no sufrir discriminaciones arbitrarias. Esta garanta slo tiene
sentido contra discriminaciones sociales. En un nivel bsico, la Constitucin
Poltica ha prohibido al Estado reproducir esas discriminaciones. Pero ellegislador ha extendido esa prohibicin al mbito del mercado. Los razonamientos
de la corte de apelaciones privaran de buena parte de su efecto a la legislacin
de proteccin al consumidor en materia de igualdad ante la ley. Al interpretar
el citado artculo 3 letra (c) de la ley 19496, debe rechazarse esta doctrina.
Es difcil entender qu quiso decir la Corte Suprema al afirmar que no
poda disponer "medidas que surtan efectos para el futuro". Si los hechos son
constitutivos de discriminacin arbitraria es altamente probable su repeticin.
Las recurrentes ciertamente entendan infringido su derecho en el pasado," y
amenazado hacia el futuro. La corte puede perfectamente ordenar a la recurrida que se abstenga de repetir la misma discriminacin en el futuro. La corte
no puede negarse a conocer del recurso porque no hay medida de reparacin
que pueda dictar.
En marzo de 2003 el superintendente de valores y seguros y el intendente de valores calificaron al diario electrnico El Mostrador como un diario
de amplia circulacin nacional y autorizaron la publicacin en el mismo de
"las publicaciones que por mandato legal o reglamentario deben efectuarse
en diarios de estas caractersticas" por sus fiscalizados. En Diario El Sur con
Superintendencia varios diarios impresos recurrieron de proteccin en contra
de esta resolucin reclamando que ella infringia sus derechos de igualdad ante
la ley (art. 19 N 2 CPol) y sus derechos de propiedad (art. 19 N0 24 CPol). La
569
respuesta de la corte a la supuesta infraccin de la propiedad se comenta ms

adelante, en la seccin respectiva. Aqu se comenta la supuesta infraccin a la
igualdad ante la ley.
En relacin con este derecho, los recurrentes alegaron que
se le est atribuyendo a "El Mostrador eL" la calidad legal de "diario", en circunstancias que
ello es propio de los medios impresos, como lo son los diarios de propiedad de las empresas
recurrentes, y que al hacerlo se est discriminando sin razn a favor de "El Mostrador.eL"
(c. 6).
La corte concluy que el acto impugnado constitua una discriminacin de

carcter positivo,
ya que [ ... ] no se est excluyendo a determinados medios de prensa, sino que, por el contrario, est incluyendo a uno de ellos dentro del grupo genrico, dndole un trato igualitario
respecto del resto Cc. 8).
"~""
La corte entendi que esta sola circunstancia bastaba para" concluir que la
discriminacin no era reprochable. La afirmacin de que se trataba de una
discriminacin positiva es incorrecta. En verdad haca falta una justificacin
ms acabada.
Hay discriminacin positiva cuando un grupo recibe un trato ms fovorabIe que el general. As por ejemplo hay discriminacin positiva a favor de
las mujeres cuando se les asegura una determinada de cuota de participacin
en un rgano colegiado de eleccin popular~ de manera que una mujer pueda
acceder al cargo habiendo obtenido menos votos que un hombre. En el caso
que se comenta la corte ha afirmado que el trato es igualitario y que hay discriminacin positiva. Hay aqu una contradiccin. Si el trato es igualitario~ no
hay discriminacin, ni positiva ni negativa.
Si no hay discriminacin es difcil entender la reclamacin de los recurrentes. La estructura de su argumento no es la usual respecto de la igualdad.
El caso paradigmtico de discriminacin arbitraria es aquel en que una persona recibe un trato peor que el que recibe otra en circunstancias similares.
Aqu en cambio el trato que reciben los diarios impresos y el diario electrnico recurrido es el mismo. Lo que los recurrentes alegan es que debera ser
diferente~ pues los diarios impresos se encuentran en distinta situacin que
los electrnicos. A primera vista parece una alegacin fundada en la envidia
ms que en un derecho fundamental de los recurrentes. As se entiende que el
tribunal haya insistido en que, adems de un acto u omisin ilegal o arbitrario,
el perjudicado deber ser "efectivamente afectado en una o ms de las garantas
constitucionales especialmente protegidas" (c. 2). La corte no logra ver de qu
manera el trato igualitario a un diario electrnico podra afectar el derecho
fundamental a la igualdad de los diarios impresos.
La reclamacin de los recurrentes se aclara sin embargo cuando se comprende que ella es en verdad una demanda de discriminacin a su propio fovor,
es decir, a favor de los diarios impresos. "En efecto, al impugnar"la calificacin
del diario electrnico como un diario de circulacin nacional y la autoriza-
57
cin para que se hagan en l ciertas publicaciones legales, los diarios impresos
reclaman que slo ellos tienen derecho a ese trato privilegiado. Independientemente de su mrito, esta reclamacin s afirma la infraccin del derecho
fundamental a la igualdad de los recurrentes. En este sentido, el derecho a
la igualdad ante la ley comprende no slo el derecho a trato igualitario, sino
tambin el derecho a trato diferenciado. Los recurrentes invocaron su derecho
a la igualdad ante la ley en este segundo sentido.
La corte hizo bien al rechazar el recurso, por mucho que su justificacin
fuera insuficiente. En relacin con la igualdad, la medida puede ser evaluada desde dos puntos de vista: el de la publicidad de ciertos actos que tienen
efectos legales y el del mercado de los avisos legales. Desde el punto de vista
de la publicidad, la cuestin consiste en determinar si los diarios electrnicos
ofrecen una publicidad, fidelidad y registro autntico de los avisos publicado~ similar a 10 que ofrecen los diarios impresos. Es en este sentido que los
recurridos alegan que antes de la medida tomaron todos los resguardos para
asegurar dicha equivalencia. No aparece ni en el fallo de corte de apelaciones
ni en el de la Corte Suprema que los recurrentes hayan objetado seriamente
esta equivalencia.
La objecin de los recurrentes se refera en realidad al mercado de avisos
legales. Esto resulta particularmente patente al examinar su alegacin en el
sentido que la medida infringa su derecho de propiedad, pues "los priva 'de
ingresos que son esenciales para su rentabilidad econmica e incluso para su
subsistencia''' (c. 9). Los recurrentes alegaban por tanto que la calidad de ser
diarios impresos les confera derecho a una participacin exclusiva como oferentes de ciertos avisos legales. Esta alegacin no poda prosperar. La igualdad
ante la ley no asegura el derecho a sobrevivir en el mercado. Tampoco constituye una barrera de entrada a los oferentes en el mercado. Los recurrentes
no podan ofrecer ninguna razn, fundada en el funcionamiento del mercado
para pretender un derecho a ser oferentes exclusivos.
Los recurrentes pedan en verdad un trato ms favorable que el que generalmente se da a la entrada de oferentes a un mercado. Pedan por tanto
una discriminacin positiva a su favor. Pero como este caso demuestra, una
discriminacin positiva no es per se justa. Necesita una justificacin. Las discriminaciones positivas de las minoras se justifican por razones histricas o
por la desventaja social que conlleva la pertenencia a esas minoras. No se ve
razn alguna que justifique una discriminacin positiva a favor de los diarios
escritos.
En Compaa Minera Maree/ita y en Velis Santander las recurrentes solicitaron la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las disposiciones que regulan el procedimiento aplicable a la accin hipotecaria en
relacin con crditos bancarios hipotecarios mediante emisin de letras (DFL
252; acttialmehte refundido junto a otras leyes enelDFL 3, de '997, arts. 103 a
I09). Este procedimiento es significativamente ms expedito que el aplicable
57 '
a la realizacin de una hipoteca que garantice otro tipo de obligacin. Las

recurrentes reclamaron que el procedimiento impugnado infringa la igualdad
ante la ley y el debido proceso. La corte desech ambos captulos de impugnacin en fallos idnticos.
En relacin con la igualdad ante la ley, la corte estableci que la Constitucin Poltica impone al legislador los siguientes requisitos: (a) la ley debe ser
general y (b) la determinacin de la clase de personas a quienes la ley se aplica
no debe ser arbitraria (cc. 3-4). En relacin con el primero de estos requisitos,
la corte introdujo cierta ambigedad al citar jurisprudencia del ao 1970 en
el sentido que la exigencia de generalidad "no significa en absoluto. que no
puedan dictarse leyes de carcter particular relativas a situacin es especficas
y aun personales, como ocurre con frecuencia". Esta cita es anacrnica. La exigencia de generalidad aparece reforzada en la Constitucin de 1980 respecto
de la Constitucin de '925. Qy.izs uno de los mayores efectos del dominio
legal mximo ha sido precisamente la proscripcin de la legislacin particular
fuera de los casOS que la propia constitucin prev. Por otra parte la cita fue
hecha al pasar (obiter dictum), pues era irrelevante para resolver el caso que se
comenta. Efectivamente, las disposiciones impugnadas son generales, en el
sentido que ellas se aplican a todas las personas que se encuentran en la posicin de ser poseedores de inmuebles hipotecados en garant:a de un crdito
bancario mediante emisin letras y cuyo deudor se encuentra en mora. As lo
estim correctamente la corte:
el legislador no ha hecho otra cosa que crear un procedimiento ejecutivo especial y distinto
para ser aplicado a todas las personas que se encuentran en una situacin precisamente
diferente Ce. 5)
Citando su propia jurisprudencia de '988, la corte entendi que una discriminacin es arbitraria cuando ella es "contraria a la tica elemental o [ ...] no
[tiene] una justificacin racional" (c. 4). En el caso que se comenta, la corte
concluy que la discriminacin en contra de los deudores hipotecarios de que
se trata no era arbitraria, pues el legislador haba actuado
movido [ ... ] por un imperativo superior, como 10 es cautelar los intereses de los inversionistas
que han colocado sus dineros, representados en las letras de crdito a las que dan lugar esta
clase de operaciones hipotecarias. No se protegen los intereses de los bancos, como pareciera
entender la recurrente, dado que estos ltimos no son los propietarios de tales recursOS sino
que meros intermediarios entre aquellos inversionistas y las personas que contratan los prstamos en letras de crdito (C. 5)
Es correcta la conclusin de la corte de que este procedimiento ejecutivo

expedito no es arbitrariamente discriminatorio, aunque las razones por ella
ofrecidas son vulnerables a alguna crtica. No es necesario ni correcto afirmar
que los intereses de los inversionistas sean superiores a los intereses de los
deudores hipotecarios. Ambos intereses son fundamentalmente patrimoniales,
y por tanto no es posible jerarquizarlos. Eri verdad) -lo-s ihteres-es involucrados
legtimos son al menos cuatrO: el de los acreedores de letras, el de los ban-
57'
573
cos, e! del deudor y el del poseedor del inmueble hipotecado. Al permitir los
prstamos hipotecarios mediante emisin de letras, e! legislador ha satisfecho
e! inters del pblico de disponer de financiamiento. Pero al hacerlo, necesariamente ha debido enfrentar e! potencial conflicto entre los intereses de
los distintos actores involucrados. El legislador ha ponderado esos intereses y
ha establecido una legislacin que refleja esa ponderacin. La prohibicin de
discriminar arbitrariamente deja al legislador un amplio mbito de discrecin
para ponderar; basta con que la discriminacin no sea irracional. Eso, y no
otra cosa, significa que arbitraria es aquella discriminacin que 14no [ tiene] una
justificacin racional" (c. 4).
En Estrella del Mar de Melink;' con Municipalidad de Guaitecas la recurrente aleg infringido su derecho a la igualdad ante la ley (art. "9 N 2 CPol) y su
derecho a no ser discriminado arbitrariamente en el trato que el Estado da
en materia econmica (art. 19 N 22 epel), ambos en relacin a su derecho a
fundar, editar y mantener medios de comunicacin social (art. 19 N I2 inc. 40
CPol). La infraccin consistira en la decisin de la municipalidad de no prestarle ms suministro elctrico gratuito, en circunstancias "que en la localidad
operan dos canales de televisin y otra radioemisora que encuentran beneficiadas con el suministro gratuito". La recurrida justific la discriminacin, en
lo que respecta a los canales de televisin, en el "carcter indispensable de stos
para estar conectados con el mundo". En 10 que respecta a la otra radioemisora,
que es un bien municipal, sostuvo que "la garanta [de la igualdad ante la ley]
no incluye las actuaciones o decisiones de carcter administrativo que dicen
relacin con la administracin de bienes de la Municipalidad"y que la garanta
de trato no discriminatorio en materia economa tampoco se infringa
cidir a quin otorga suministro elctrico gratuito. Sin embargo, esa facultad no
puede ser ejercida de modo arbitrariamente discriminatorio en un mbito que
incide sobre un derecho fundamental, como ocurre en este caso con la libertad
de expresin. La recurrente alega, y la recurrida no niega, ser el nico medio de
comunicacin social en Guaitecas que no goza de suministro elctrico gratuito.
Las razones invocadas para justificar este trato diferenciado no resultan convincentes. La necesidad de la televisin para "estar conectados con el mundo"
podra leerse como el reverso de la necesidad de desconectar a la comunidad de
la crtica a las autoridades locales. sta no es un finalidad legitima, y es una que
ciertamente estara reida con la libertad de expresin. Particularmente sospechosa resulta en este sentido la medida municipal cuando la nica radioemisora
aparte de la recurrente pertenece precisamente a la municipalidad.
Es posible que la municipalidad haya tenido mejores razones para justificar la medida, pero ellas no aparecen en el fallo. En materia de subsidios, la
autoridad pblica no est obligada por los mismos estndares de igualdad que
rigen, por ejemplo, la imposicin de cargas o el establecimiento de las reglas
jurdicas que rigen una determinada actividad. Sin embargo, la autoridad pblica tiene que estar en condiciones de invocar alguna justificacin que no sea
inconstitucional. La municipalidad de Guaitecas no lo ha hecho.
pues la Municipalidad est adoptando una determinacin, en consideracin a que se trata de

un bien de su dominio, interna que no dice relacin con el manejo econmico de la c.omuna
y que produzca un desigual trato econmico.
el derecho a un debido proceso no puede ser ms lejano a la situacin que se resuelve. En

efecto, el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica protege la garanta del nmero
La Corte de Apelaciones de Coyhaique desech e! recurso con e! mrito de

este nico argumento:
el acto que se reprocha a la recurrida, sta lo ha ejecutado en la esfera y en desempeo de
las funciones que le son propias y en uso, por ende, de facultades privativas; deducindose,
adems, que la situacin de que gozaba la recurrente, estos [sic] es, suministro elctrico gra_
tuito y en horario extendido, no era sino producto de una liberalidad de la Municipalidad, no
teniendo a su respecto accin, por la va de este recurso, para reclamar su mantencin (C.3).
La Corte Suprema confirm sin emitir opinin y con el voto en contra de

los ministros Chaigneau y Segura. stos estimaron que la medida municipal
impugnada infringa la igualdad ante la ley, "pues sin razn aparente, discrimina al recurrente en relacin a los restantes medios de comunicacin social, a
quienes proporciona energa elctrica del sistema gratuito".
Debe reconocerse que con la poca informacin disponible, el voto de minora parece tener la razn. El fundamento dado por la corte de apelaciones es
ciertamente insuficiente. No est puesta en duda la facultad municipal para de-
DEBIDO PROCESO
En Bonvallet con Asociacin la corte concluy que una sancin disciplinaria

impuesta por la recurrida infringi el derecho de! recurrente al debido proceso
yana ser juzgado por comisiones especiales (c. 7). Esto es contradictorio con
lo resuelto en Delgado con Colegio:
3 inciso 4 del artculo I9, que impide ser juzgado por comisiones especiales, y, como surge
claramente de su tenor y del contexto del nmero en cuestin, se refiere a problemas de orden
judicial o disciplinarias [sic], dentro del que no tiene ninguna cabida el presente (c. ro).
Este segundo caso est bien fallado; no as Bonvallet con Asociacin. Para justificar esta conclusin bastara insistir en 10 sostenido en la primera parte de este
comentario: los derechos fundamentales son derechos contra el Estado. A esto
se agrega que la propia Constitucin Poltica garantiza el derecho de asociacin. Cierto tipo de asociaciones, y las asociaciones deportivas y educacionales
son paradigmticas en este sentido, requieren de facultades disciplioarias. En
uso de estas facultades no pueden cometer actos ilcitos, pero s pueden privar
a los asociados de los derechos que les da la asociacin, llegando incluso a su
expulsin. Estos procedimientos no se rigen por los estndares constitucionales. No corresponde a la Corte Suprema convertirse en panel de revisin de
medidas disciplinarias de asociaciones.
En los recursos de inaplicabilidad~ Compaa Minera Maree/ita y Velis Santander la corte resolvi que el derecho al debido proceso se dirige tanto al le-
574
gislador como a los tribunales (c.8 en ambos fullos). Para el legislador se traduce
en la obligacin de "establecer siempre las garantas de un procedimiento ..] racional y justo" (art. 19 N 3 inc5 CPol). Respecto de los tribunales, en la garanta
de que "toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado" (art. 19 N 3 inc.5 epol). Los recurrentes
demandaban que el procedimiento legal de ejecucin contra e! deudor hipotecario de un prstamo bancario mediante emisin de letras no cumpla con el
referido mandato que e! derecbo a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de
los derecbos impone al legislador. La corte desecb esta alegacin.
En primer lugar, la corte concluy que el proceso es racional y justo cuando satisface las garantas mnimas de "permitir el oportuno conocimiento de
la accin, la adecuada defensa y produccin de la prueba que correspondiere".
En segundo lugar, concluy que le procedimiento impugnado satisfaca dichas
garantas mnimas.
El recurso de inaplicabilidad constituye un control de constitucionalidad
concret03. Es posible que las restricciones procesales de 105 juicios por crditos
hipotecarios bancarios dejen a una persona en la indefensin. Pero en tal caso
e! recurrente debera demostrar de qu modo ha ocurrido esta indefensin. Lo
que la corte no puede hacer es declarar la inconstitucionalidad abstracta del
procedimiento legal. En este sentido tiene razn la corte al concluir que e! procedimiento impugnado satisface, en abstracto, los estndares constitucionales.
PROPIEDAD
La jurisprudencia de propiedad ha oscilado~ desde sus inicios, entre entender

por propiedad la titularidad de derechos o una posicin econmica. La jurisprudencia del ao 2003 mantiene esta oscilacin. Entre los casos que enten-
dieron propiedad como titularidad de derechos, adems del derecho de dominio propiamente tal, pueden citarse los siguientes. En Espinoza con DIPRECA
la corte entendi que el derecho a recibir una pensin calculada conforme a
derecho constituye propiedad. As, resolvi que la recurrida infringa el derecho de propiedad de! recurrente al no acatar un dictamen de la Contralora
General de la Repl'iblica que ordenaba la reliquidacin de su pensin (derecho
a la pensin). En Gonzlez con VTR la corte estim que una persona tiene
propiedad sobre el uso publicitario de su imagen, de manera que su uso no
autorizado es inconstitucional (derecbo a la imagen).
Tambin se concibe la propiedad como titularidad cuando se niega que
ciertas posiciones jurdicas constituyan propiedad. As ocurre por ejemplo con
Belmar con Liceo, en que la Corte Suprema neg que se tenga propiedad sobre
la calidad de alumno regular de un colegio (en relacin con c. 2 del voto de
minora de la corte de apelaciones). La misma opinin aparece en Delgado con
Colegio, donde la corte afirm que las eventuales infraciones al contrato de
-prestacin de servicios educacionales deben ser tratadas en la justicia ordinaria
3 itifra, pp. 6388.
575
(c. 12). Finalmente, tambin la corte consider la propiedad como titularidad

en Ojeda con ijena, al negar la existencia, en contra de la opinin de la Corte
de Apelaciones de Santiago, de derecbo de propiedad sobre el empleo (c. 13)
La corte afirm que e! empleo no es una cosa incorporal en el sentido del
artculo 576 del Cdigo Civil (ibid.).
Contra la comprensin de la propiedad como titularidad de derecbos
se encuentran Moyano con Banmdica y Lavanderos con Prado. En primero la
Corte Suprema confirm lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago
en el sentido que fue arbitraria la decisin de la recurrida de descontinuar una
cobertura que haba estado prestando a pesar de no estar obligada a ello por
el respectivo contrato de salud. Sin embargo, la Corte Suprema modific la
resolucin de la citada corte de apelaciones en el sentido que la decisin de
la ISAPRE infringa el derecbo a la vida e integridad fisica del recurrente (c. 9
sent. seg. insto suprimido por la Corte Suprema). En opinin de la Corte Suprema, el derecho afectado es el de propiedad:
la negativa de cobertura en el rubro de asistencia en la compra de medicamentos por parte- de
la entidad recurrida, afecta la garanta constitucional del derecho de propiedad del recurrente,
[ ... ] desde que obligara a ste, que se ha de haber afiliado a la ISAPRE en la justa creencia
de que sta respondera a sus requerimientos, a financiar l mismo los gastos que importa el
sealado rubro, desmejorndolo as en 10 econmico, al disminuir su patrimonio de la forma
indicada por la negativa que ha motivado la interposicin del recurso Ce. 3)'
En Lavanderos con Prado, discutido ms arriba, la corte hizo la siguiente declaracin que merece ser destacada:
Debe destacarse la circunstancia de que las garantas constitucionales invocadas no son las
que corresponden al presente asunto, pues en todo caso, de verse alguna, 10 sera la del nmero 24 del artculo 19 de la Carta Fundamental, desde que 10 obrado obligara a la recurrente a
costearse sus gastos de orden econmico, al afectar eventualmente su patrimonio Ce. 6).
Por otra parte, el concepto de propiedad como posicin econmica fue explcitamente rechazado en Diario El Sur con Superintendencia, ya discutido
bajo igualdad. Ah se explic cmo los recurrentes pretendieron elevar una
barrera de entrada a oferentes en un mercado, el de avisos legales, invocando
su derecbo de propiedad. La corte rechaz categricamente que hubiera un
derecho de propiedad constitucionalmente protegido sobre el resultado de
una actividad econmica:
no existe ni puede existir ley alguna que asegure la obtencin de un determinado nivel de
lucro ganancia, menos an cuando la actividad se desarrolla en un sistema de libre mercado,
como sucede en nuestro pas Ce. II).
Son muchas las posiciones que tienen significacin econmica. Pero eso no
significa que estn amparadas por un derecbo de propiedad. Esta verdad resulta particularmente patente cuando se observa el mercado, y por eso Diario
El Sur con Superintendencia resulta tan ilustrativo. La posicin monoplica en
que -se- encUentra un diario impreso respecto del mercado de avisos legales, del cual se encuentran excluidos los diarios electrnicos, tiene sin duda alguna
57 6
significacin econmica. Pero eso no significa que los diarios impresos tengan
un derecho a impedir la entrada al mercado de los diarios electrnicos. Tener
un empleo'tiene enorme significacin econmica, pero tampoco significa que
e! empleado tenga derecho de propiedad sobre e! mismo.
Una de las cosas que hace el sistema jurdico, precisamente, es estabilizar
expectativas econmicas. Mientras que la expectativa econmica de mantenerse empleado puede verse frustrada; la de poder disponer de un inmueble
propio es protegida por e! derecho. El derecho protege expectativas de distinta
manera. El der~cho penal estabiliza expectativas econmicas, por ejemplo a
travs de los delitos de hurto y de estafa. El derecho civil hace igual cosa mediante derechos reales y derechos personales o crditos. El derecho administrativo lo hace a travs de la ley. Estas formas no son equivalentes, ni proveen
el mismo grado de estabilizacin. As, una ley que autoriza la extraccin y
comercializacin de un determinado recurso marino no asegura que dicha
autorizacin se mantendr en el futuro. Qyien realiza inversiones con esa
expectativa lo hace bajo un cierto riesgo.
El derecho de propiedad est definido en la propia Constitucin Poltica de manera que recae sobre bienes corporales e incorporales. Esa definicin es distinta que la del dominio civil, pero recurre a categoras civiles. En
efecto, el Cdigo Civil define las cosas incorporales como derechos reales o
personales (art. 576). De aqu se sigue una conclusin importante: e! derecho
constitucional de propiedad comprende titularidades. Para tener proteccin
constitucional es necesario ser titular de dominio sobre un bien corporal, titular de un derecho real o titular de un derecho personal. Por eso tiene razn
la corte cuando en Ojeda conJijena afirma que no existe un derecho personal
(crdito) a ser empleado. Existen por cierto derecho personales basados en
el contrato de trabajo, pero stos son derecho tales como el de recibir una
remuneracin. El contrato de trabajo no obliga al empleador a mantener
permanentemente empleado al trabajador. ste carece de derecho personal
en tal sentido. En consecuencia, no podra tener derecho de propiedad sobre
su empleo.
A propsito de la proteccin constitucional de la propiedad se hace necesario insistir en que los derechos fundamentales son derechos contra el Estado.
Entre privados, el dominio, la posesin y los dems derechos reales estn protegidos por acciones especficas. No puede negarse que existe una deficiencia
muy significativa en cuanto a los procedimientos para el ejercicio de tales ac:'"
ciones. Es esta deficiencia la que explica en buena parte e! uso de! recurso de
proteccin como una accin posesoria o de contratos. Pero esta explicacin
no justifica la deformacin que ha sufrido la dogmtica de los derecho fundamentales. El derecho constitucional de propiedad slo protege contra injerencias estatales en ciertos derechos. Esta sola constatacin bastara para rechazar
buena parte de los recursos mencionados en- esta seccin, sin negar que pueda
existir una accin contraria a derecho que merece proteccin mediante la va
577
judicial adecuada4 . A continuacin se comentan ms en extenso tres casos de

propiedad que s planteaban problemas constitucionales.
Los hechos no quedaron claramente establecidos en Inversiones El Romeral
con Munidpalidad de Ovalle. La recurrente aleg que la recurrida destruy y
retir un cierre con el que se encontraba cercado parte de un inmueble de su
dominio. Ese mismo dia e! alcalde dict un decreto ordenando la demolicin
de la obra. La recurrente alega que esto se hizo para "dar visos de legalidad a
la accin". La recurrida reconoce la destruccin del cierre, pero agrega que el
predio es de uso pblico, que e! cierre haba sido cercado ese mismo dia y que
la destruccin se llev a cabo en cumplimiento de un decreto alcaldicio de esa
misma fecha, dictado de conformidad con e! articulo 48 de la ley general de
urbanismo y construcciones (DFL 458, de "976), que en lo pertinente dispone:
El Alcalde, a peticin del Director de Obras, podr ordenar la demolicin, total o parcial, a
COSta del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos: [ ... ] 2. Obras que se ejecuten
[ ... ] en bienes de uso pblico, sin la autorizacin correspondiente.
La corte da por establecido que, con posterioridad a la demolicin de! cierre

de la recurrente, la municipalidad recurrida construy uno nuevo. Debe entenderse que este nuevo cierre abarcaba un permetro distinto que el del cierre
original, pues de lo contrario no se comprende lo resuelto por la corte.
La corte fall que al no contar con evidencia sobre si el cierre de la recurrente era nuevo o antiguo, no era posible "determinar con pre~isin el status
vigente al tiempo de interponerse" la accin Ce. 3). Para la corte esto era importante porque una de las formas en que resuelve recursos de proteccin cuando
existe disputa en torno a la titularidad de derechos de propiedad, es mediante
la proteccin de status quo: arbitraria es la medida que altera dicho status. Los
tribunales aplican esta doctrina en proteccin sin importar la calidad pblica o
privada de las partes. Esto demuestra hasta qu punto la proteccin no es verdaderamente concebida como un amparo constitucional, sino ms bien como
una medida cautelar ordinaria.
Sin poder determinar cul era e! status quo, la corte lo estableci arbitrariamente en e! primer hecho en e! cual las partes estaban de acuerdo: la demolicin del cierre del recurrente. As la corte pudo concluir que
sin perjuicio de 10 anotado, cierto aparece, por reconocerlo la propia recurrida, que sta construy un nuevo cierre en la propiedad, accin que s importa, sin duda alguna, una alteracin
al status vigente al momento de la interposicin del presente recurso, y que no se encuentra
apoyada, por ahora, en resolucin judicial alguna que reconozca a la recurrida su derecho de
dominio sobre el terreno a cuyo cercamiento ha procedido y que ha sido controvertido por
la recurrente (c. 5).
sta es mala jurisprudencia cautelar, y peor jurisprudencia constitucional.

Desde el punto de vista cautelar, tanto la idea de status quo como la forma
4 En Barriga con Sdnchez la Corte Suprema acogi un recurso de proteccin interpuesto en contra de un
privado por haber cerrado un camino pblico. Aqu no hay infraccin al derecho constitucional de propiedad. El afectado debi recurrir a la municipalidad respectiva.
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57 8
de su determinacin son arbitrarias. En derecho civil e! status quo protegido

en materia de propiedad se llama posesin. Resulta inslito que la corte haya
adoptado una medida de proteccin sin hacer esfuerzo alguno por establecer
cul era la situacin de posesin. Por cierto, no puede reprocharse del todo a
la corte por esta falencia. No cabe esperar que la Corte Suprema, una corte
que debiera ser de casacin, est ocupada en la determinacin de cuestiones
de hecho. La corte de apelaciones habra estado en mejor posicin para
hacerlo, aunque de tegeftrenda le correspondera a un juzgado de letras. Esto
demuestra 10 errneo que es concebir al recurso de proteccin como una
medida cautelar.
Desde e! punto de vista constitucional, la jurisprudencia es deficiente por
al menos dos razones. Primero, porque la corte no asign importancia alguna
al articulo r48 de la ley de urbanismo. Segundo, porque la corte no estim
infringido e! derecho de propiedad, sino e! derecho a no ser juzgado por comisiones espec~ales.
La doctrina de la proteccin constitucional del status quo, en la forma
aplicada, priva de todo efecto al articulo I48 de la ley de urbanismo. En efecto,
esta disposicin autoriza al alcalde a ordenar la demolicin de las obras que
se ejecuten en bienes de uso pblico sin contar con la respectiva autorizacin.
Normalmente quien ejecuta tales obras lo hace porque se cree verdadero dueo. Es e! propio legislador quien sin embargo ha reconocido a la autoridad
pblica una limitada facultad de autotute!a en estos casos. De nada servira
esta facultad de autotute!a si la autoridad tuviera luego que abstenerse de todo
acto de dominio respecto de! bien.
Si la doctrina de! tribunal se generalizara, obligara a los alcaldes a recurrir
a tribunales cada vez que alguien construyera en bienes de uso pblico. Esto
con la agravante de que, bien entendido, el recurso de proteccin no puede ser
interpuesto por autoridades pblicas. Tan altos costos para la proteccin de los
bienes de uso pblico probablemente redundara, en e! mediano o largo plazo,
en su ilegtima apropiacin por privados.
Si el recurrente era poseedor del inmueble, lo que no se sabe, la actuacin
de la municipalidad efectivamente habra constituido una infraccin a uno de
sus derechos fundamentales: e! de propiedad. Sin embargo, la corte entendi
que la nueva construccin municipal importaba vulneracin de
la garanta constitucional establecida en el artculo 19 N 3, inciso cuarto, de la Constitucin
Poltica de la Repblica, transformndose en una comisin especial que ha juzgado sobre la
existencia de los derechos que ella misma reclama Ce. 6).
Esta conclusin es incorrecta. Las autoridades administrativas tienen que aplicar la ley. Para hacerlo tienen que calificar acciones, hechos y situaciones en
conformidad a dicha ley y adoptar las resoluciones que esa misma ley ordene. Pero eso n<? sig:n#i~a _que la adminisqaciqn se convierta ~n, una comisin
juzgadora especial, en infraccin de la Constitucin Poltica. La autoridad
administrativa que ordena la remocin de propaganda electoral colocada en
579
infraccin a la ley no acta como comisin especial. Tampoco lo hace la autoridad sanitaria que clausura un expendio de alimentos por no cumplir con la
legislacin. Asimismo, el alcalde que ejerce la facultad que le otorga e! artculo
148 de la de urbanismo tampoco acta como comisin especial.
En Sucesin Guzmn Silva la corte concluy que el rgimen de regularizacin de la pequea propiedad raz que establece e! DL 2695 no es contrario la
Constitucin Poltica. Desde hace muchos aos las impugnaciones al dictado
rgimen constituyen la principal causa por la cual se recurre de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad. Hubo un tiempo en que la corte oscil entre declarar dicha inaplicabilidad y no declararla. Esta oscilacin no estaba justificada
en las circunstancias particulares de cada caso, sino en la variable opinin de
la corte en relacin con la constitucionalidad abstracta de! DL 26 95. La juris5
prudencia parece sin embargo haberse afirmado a partir de marzO de 2002
Sucesin Guzmn Silva confirma esta uniformidad.
La actual jurisprudencia es intachable. La Constitucin poltica garantiza
que los modos de adquirir el dominio sern establecidos por ley. Tanto e! Cdigo Civil como el DL 2695 satisfacen este requisito. El rgimen de dominio
de! Cdigo Civil descansa en buena medida sobre la prescripcin adquisitiva.
Si no hubiera prescripcin adquisitiva, la validez de todos los ttulos adquiridos por modos derivativos, como la tradicin o la sucesin por causa de muerte,
dependeran de ttulos originarios como la ocupacin o la ley. La prescripcin
es a su vez un modo de adquirir que, por definicin, acta en contra del dueo.
El nuevo dueo prescribe contra e! antiguo. Es as que e! propio Cdigo Civil
contempla la posibilidad de que e! dueo de un bien pierda su dominio sin
que concurra su voluntad y sin derecho a indemnizacin alguna. Es por eso
que refirindose a la prescripcin de corto tiempo de! DL 2695, la corte afirma
"que los preceptos impugnados por la recurrente no establecen una modalidad
de adquirir e! dominio que se aleje del todo del rgimen que consulta e! Cdigo Civil" (c. 9). Si a esto se suma que "no puede pretendersela preeminencia
de las disposiciones ordinarias de la legislacin civil, especficamente, las que
recogen la denominada 'Teora de la Posesin Inscrita"', se comprender que
e! rgimen de! DL 2695 no puede ser inconstitucional.
La nica forma de evitar esta conclusin sera asignando relevancia constitucional a circunstancias tales como la duracin del plazo de prescripcin,
que es de un ao contra los cinco O diez de la prescripcin del Cdigo Civil.
Pero no se comprende porqu habra de tenerla, si la Constitucin Poltica
cOnTIa al legislador la determinacin de los modos de adquirir e! dominio. Sucesin Guzmn Silva est bien fallado.
En Videnzueta Mercado el recurrente reclam la inconstitucionalidad de la
situacin que resultaba de la aplicacin de los artculos 46 inciso l, parte final
y 59 inciso 2 de la ley general de urbanismo bajo circunstancias particulares.
La primera de estas disposiCiones autoriia que, bajo ciertas-condiciones, los 5 PrezAlvarez (N ident. LexisNexis 19319).
: )
'11
I1
i:1
;
580
planes seccionales para la ejecucin de los planes reguladores comunales podrn fijar COn exactitud los "terrenos afectados por expropiaciones". La segun-
da disposicin impugnada, que can posterioridad ha pasado a ser inciso 50 del

mismo artculo, prolube aumentar el volumen de las construcciones existentes
en dichos terrenos a la fecha de aprobacin del respectivo plano regulador. Sin
embargo, la corte destac que "en el juicio vinculado a este recurso de inaplicabilidad el actor no discute la facultad de la autoridad para afectar terrenos para
expropiacin por razones de utilidad pblica" (c. 7). Las circunstancias particulares bajo las cuales la aplicacin de estas disposiciones sera inconstitucional,
est dada por la afectacin de un terreno por ms de 28 aos, sin que se hubiera
producido la expropiacin. Este caso plantea un problema crucial sobre la naturaleza de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, que ha sido discutido
en otro comentario de este volumen 6. Aqu slo se comenta la siguiente cuestin: es contraria al derecho de propiedad la afectacin a expropiacin de un
predio, por un plazo de 28 aos, sin que se haga la respectiva expropiacin?
Estaba fuera de discusin que la afectacin no era inconstitucional per se.
As lo reconoca el propio recurrente. La cuestin a decidir era si su mantencin por 28 aos la haca inconstitucional. La corte contest que no:
el tiempo que media entre la declaracin de utilidad pblica y la declaracin de expropiacin
de un bien, aunque sea excesivamente largo, como resulta ser en el presente caso, no transforma por s solo en inconstitucional el precepto del artculo 59 de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones, puesto que la garanta aludida no ha previsto, un trmino perentorio entre
la declaracin de utilidad pblica y el procedimiento mismo de expropiacin (c. I2).
Dejando de lado que la cuestin no consista en examinar la constitucionalidad de la citada disposicin, sino la constitucionalidad de su aplicacin7, cabe
afinnar que la corte est equivocada en el fondo del asunto.
La Constitucin Potica asegura a todo propietario expropiado el "derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado". Esta
garantia se ve afectada si el tiempo transcurrido entre la afectacin y la expropiacin es muy largo. El "dao patrimonial efectivamente causado" normalmente se estima con referencia al valor de mercado. Pero el valor de mercado
puede dejar de servir como valor de referencia cuando ha transcurrido largo
tiempo desde la afectacin. Esto se debe a que el propio mercado incorpora
la afectacin a la determinacin del valor. As, si en el mercado Se sabe que un
terreno est sujeto a expropiacin, su precio de mercado bajar. Esto vale desde el momento en que la afectacin es pblica e incluso si el predio afectado
es slo uno. Sin embargo, este efecto se corrige fcilmente mirando el valor
de mercado que teJ;a el precio antes de su afectacin o, tambin, el valor de
mercado de bienes de caractersticas similares. Pero esta referencia se pierde
cuando ha transcurrido largo tiempo desde la afectacin. No tiene sentido
atender al valor que tena el predio antes de su afectacin cuando sta ocurri
hace 28 aos. Por cierto, podra quedar todava la posibilidad de usar cama re6 infra, pp. 603 55.
7 ibid,
5 81
ferencia el valor de mercado actual de predios similares. Pero esto depende de

las circunstancias. Si ocurre que todos los predios en circunstancias similares
se encuentran igualmente afectados, como efectivamente parece haber sido el
caso en Valenzuela Mercado, esta referencia tambin se pierde.
No se trata sin embargo slo de un problema de avaluacin del "dao
efectivamente causado". ste podra resolverse recurriendo a alguna frmula
para estimar el valor de mercado que el predio habra tenido si no hubiera
estado sujeto a la afectacin. Uno esperara que al momento de fijar la indemnizacin, los tribunales tuvieran en cuenta las circunstancias anotadas. Pero
el largo tiempo transcurrido entre la afectacin y la expropiacin afecta la
propiedad de un modo que los tribunales no pueden corregir al momento de
fijar la indemnizacin. El inciso 5 del numeral 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica dispone que
.
la toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en
la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el
juez podra, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la
toma de posesin.
Estas disposiciones expresan el principio de que el dueo del bien expropiado

no debe soportar el perjuicio econmico del tiempo. Aunque el dueo sea indemnizado por el "dao patrimonial efectivamente causado", la" expropiacin
sigue siendo injusta si esta indemnizacin llega demasiado tarde. Por eso la
constitucin exige que el pago sea previo a la toma de posesin material del
bien. Aun as, puede existir un pequeo perjuicio cuando no hay acuerdo sobre
el monto de la indemnizacin y, posteriormente, un tribunal declara que ste
es ms alto que aquel determinado provisionalmente por peritos. Pero en este
caso en particular los tribunales estn en posicin de compensar el perjuicio
mediante la condena a pagar intereses. Esta posibilidad desaparece sin embargo cuando el problema se produce porque ha transcurrido largo tiempo desde
la afectacin.
Es ciertamente posible que el propietario de un bien sujeto a expropiacin
espere a que sta se materialice para reclamar entonces todo el "dao patrimonial efectivamente causado". Pero cuando la materializacin de la expropiacin no se lleva a cabo despus de 28 aos, ni se prev cundo ocurrir, la
situacin deviene excesivamente gravosa para el propietario. Tiene que elegir
entre seguir esperando, con la expectativa de ser prontamente expropiado e
indemnizado, o enajenar el bien a un precio que reflejar su afectacin. En este
ltimo caso el vendedor perder toda expectativa de obtener indemnizacin
por el dao sufrido. sta es una carga demasiado pesada sobre el derecho de
propiedad. Para imponerla, el Estado debe estar en condiciones de ofrecer
justificacin suficiente. No 10 est.
La ley 19939 ha modificado el artculo 59 de la ley general de urbanismo
y construcciones. Ha incorporado plazos de caducidad para las afectaciones,
5 82
(actualmente refundida, coordinada y sistematizada por el DFL 5, de 2003)

dispOIa en su primera parte que
que fluctan entre los 60 das, y los cinco y diez aos. As, el propio legislador
ha reconocido la injusticia de mantener afectaciones indefinidas. La Corte
Suprema, que mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad '
es llamada a examinar la constitucionalidad de la aplicacin concreta de las
normas legales, debi haber reconocido dicha injusticia en el caso comentado.
todo socio est facultado para retirarse de la cooperativa cuando 10 estime conveniente, dando cumplimiento a las condiciones sealadas para este caso en los estatutos o en el Reglamento. Cualquiera estipulacin en contrario es nula.
La recurrida sostuvo que los estatutos de la cooperativa condicionaban el retiro de los socios a que la renuncia no fuera intempestiva. Los mismos estatutos
calificaban el retiro del socio como intempestivo "cuando su separacin perjudica en cualquier forma a los intereses sociales, como por ejemplo, cuando
la Cooperativa precisa ineludiblemente de la produccin del socio para una
determinada operacin" (cit. en c. 9).
La corte de apelaciones revis la calificacin que el consejo de la cooperativa hizo de la solicitud de retiro. No estuvo de acuerdo en que fuera intempestiva (c. 6). Tuvo para ello presente que segn aleg e! recurrente, y la recurrida
no desminti, en "la cosecha anterior la cooperativa haba bajado las cuotas
de participacin de los socios y lirrtado los precios de compra, debido a la
sobreproduccin (c. 5). La corte entendi que la no aceptacin del retiro era
ilegal y arbitraria (c. n) y que afectaba el derecho de propiedad del recurrente
(c. 12). Acogi as el recurso.
La Corte Suprema confum, pero con declaracin de que el derecho afectado no era el de propiedad, sino que
DERECHO DE ASOCIACIN
El que la Corte Suprema se haya convertido en panel de revisin de medidas

disciplinarias adoptadas por todo tipo de asociaciones es uno los sn!omas ms
patentes de lo desorbitada que se encuentra la jurisprudencia de proteccin.
En Bonvallet con Asociacin el recurrente solicit a la corte dejar sin efecto
la medida disciplinaria adoptada por la recurrida en su contra. Esta medida
consista en excluir al recurrente de participar en toda actividad de esa asociacin. La medida se adopt en respuesta al intento del recurrente de "propinar
un puntapi al rbitro" de un partido de fitbol organizado por la asociacin
recurrida,ADUPRI. El recurrente estim que la medida infringia su libertad de
trabajo, su derecho a desarrollar una actividad econmica, su derecho a no ser
juzgado por comisiones especiales y, finalmente su derecho de propiedad.
La Corte Suprema revoc la decisin de la Corte de Apelaciones de Santiago y acogi el recurso. Tuvo para ello especialmente presente:
En primer lugar, se reconoce por la recurrida, que no mantiene ninguna vinculacin con el
recurrente. En seguida, tambin se reconoce que no oy descargos de ste, pues slo pidi los
informes ms arriba detallados. Finalmente, que se le impuso la sancin de inhabilidad de
por vida, en relacin con la denominada ADUPRI, que agru.pa a diversas Universidades; la que
no est a firme, por haber sido apelada por la Universidad, de la que depende el recurrente
Cc.6).
La corte estim que estos hechos constituan infraccin del derecho al debido
proceso y a no ser juzgado por comisiones especiales (c. 7) y la libertad de trabajo (c. 8). Un ministro tambin consider infringido el derecho de propiedad.
En secciones anteriores de este comentario se ha criticado estas conclusiones
del ttibunal. Aqu slo resta insistir en que e! derecho de asociacin comprende facultades disciplinarias. El nico problema que podra plantear este caso
es que el recurrente no tena vinculacin jurdica con la asociacin, de manera
que sera inmune a sus medidas. Pero en verdad esto no representa problema
alguno. Siendo la recurrida una asociacin privada, puede excluir de sus actividades a todos los no asociados. Para eso no requiere justificacin alguna. Por
otra parte, las sanciones las puede dirigir la asociacin hacia su asociado, esto
es, la universidad para la cual trabajaba el recurrente.
Farr con CAPEL es un caso interesante. El recurrente era socio de la cooperativa recurrida. Solicit su retiro de la misma y la devolucin de sus aportes. La cooperativa no accedi al retiro por ser ste intempestivo, ya que "la
produccin de! recurrente resulta[ba] necesaria para satisfacer la capacidad
instalada de procesamiento". El artculo 24 de la ley general de cooperativas
5 83
el rechazo al retiro denunciado conforma un acto que afecta el derecho que asegura al recurrente el artculo I9 N I5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociacin contra su voluntad si, en la especie, se cumplen los
requisitos legales para ese fin (c. 4).
N O es usual que la corte se d la molestia de hacer un alcance de esta naturaleza.
.~_.
En este caso la corte tiene razn al sacar este asunto del mbito del derecho
de propiedad y llevarlo al del derecho de asociacin. No hubo, sin embargo,
infraccin de este derecho.
En primer lugar, siguiendo la regla general de los derechos fundamentales,
el de asociacin constituye una posicin jurdica de los particulares frente al
Estado. No se ve de qu manera habra interferido el Estado en la desafiliacin
del recurrente. Esto no impor;ta afirmar que la cooperativa tena derecho a
declarar intempestiva su solicitud de retiro. Slo significa que ella no atentaba
contra la libertad de asociacin del recurrente, pues la constitucin protege
dicha libertad frente al Estado. Ciertamente es posible que la accin de la
cooperativa recurrida haya sido contraria a derecho, pero en tal caso la proteccin no era la va adecuada para obtener reparacin. La proteccin supone la
afectacin de un derecho fundamental.
Sin petjuicio de lo anterior se ha afirmado que los derechos fundamentales, adems de constituir un sistema de relaciones jurdicas entre el Estado
y los priVados, tienen un efecto de irradiacin hacia todo -el derecho. Tanto la correccin de esta afirmacin como el alcance de la tal irradiacin es algo
5 84
que se discute en el derecho comparado. Entre nosotros no ha existido una

discusin vigorosa de la cual puedan extraerse conclusiones ms o menos definitivas. Pero la conclusin de la corte resulta apresurada aun si se aceptara que
la libertad de asociacin tiene tal efecto irradiante.
La constitucin garantiza que "nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociacin'. La afirmacin de que esta garanta se dirige no slo al Estado
es plausible, aunque la determinacin de su significado preciso en tal caso requiere un examen cuidadoso. En principio slo el Estado tiene potestad para
obligar a pertenecer a una asociacin. Como los privados carecen de tal potestad, la citada garanta no tiene sentido corno inmunidad frente a los privados.
Pero si bien los privados carecen de la potestad para obligar a alguien a pertenecer a una asociacin, s disponen de medios para forzar dicha pertenencia.
La legitimidad de algunos de estos medios est sin embargo excluida por el
dereebo general (delito de amenazas y falta de coaccin). Cuando se recurre a
estos medios,la garanta constitucional nada agrega.
El verdadero problema se presenta cuando los medios usados para forzar a
alguien a pertenecer a una asociacin no son per se ilegtimos. En ese caso tendra
sentido preguntar en qu sentido la garantia de la libertad de asociacin incide
sobre diebos medios. Por otra parte, existe una excepcin a la regla de que los privados no tienen potestad para obligar a alguien a pertenecer a una asociacin. Se
trata del caso en que la persona ya pertenece a una asociacin, y sta no permite su
desafiliacin. ste era la situacin en el caso que se comenta. Tiene en esa situacin alguna importancia la garantia constitucional de la libertad de asociacin?
Es difcil negar toda irradiacin. Es cierto que por definicin la decisin
de ingresar a la asociacin no puede haber sido resultado de una obligacin,
pues la garantia constitucional impide que esa obligacin venga del Estado
y, ya se ha dicho, los privados carecen de potestad para imponerla. Podra
por tanto entenderse que quien se afilia a una asociacin cuyos estatutos no
permiten el retiro, ejerci su libertad de asociacin y no puede luego invocar
contra la asociacin dicha libertad. Por otra parte, el reconocimiento de la
libertad implica la posibilidad de revisin de las decisiones pasadas. No hay
razn para privilegiar un ejercicio pasado de libertad por sobre la libertad que
se quiere ejercer en el presente. El respeto a la libertad apunta, por el contrario,
a privilegiar la decisin presente, con respeto a los deberes de justicia que la
pasada decisin haya generado.
Lo anterior llevara a concluir que las clusulas de los estatutos de una asociacin que impidieran el derecho a retiro seran antijurdicas. Esto no resuelve
sin embargo el caso que se comenta. Los estatutos de la recurrida no negaban
el derecho a retiro, sino que 10 sujetaban a la condicin de no ser intempestivo.
La definicin de la solicitud intempestiva parece perfectamente compatible
con la libertad de asociacin. En efecto, quien ingresa a una cooperativa asume
ciertos deberes hacia sus socios. Es posible que su retiro afecte el inters social.
Ciertamente esta afectacin del inters social no podra justificar una negativa
5 85
completa a aceptar el retiro, pero s podra justificar ciertas restricciones. Lo

contrario importara atribuir un peso excesivo a la libertad para desafiliarse, por
sobre -el derecho de asociacin. En efecto, si una asociacin no puede restringir
en modo alguno el derecho a retiro, tendr que vivir con el riesgo permanente
de un dao serio al inters social. Este riesgo puede ser tal que la asociacin
no sea viable. Esta ponderacin muestra un prejuicio contra la accin asociada.
Tal prejuicio no tiene justificacin en la Constitucin Poltica.
Si se acepta que la libertad de asociacin tiene un efecto de irradiacin en
el dereebo de los entes corporativos, slo puede concluirse que (a) son contrarias a dereebo las clusulas estatutarias que impiden la desafiliacin, y (b) son
contrarias a derecho las clusulas estatutarias que hacen injustamente gravosa
la desafiliacin. Dentro de estos dos lmites, el legislador tiene completa libertad para regular la afiliacin y desafiliacin a todo tipo de asociaciones.
La restriccin al retiro de los estatutos de la recurrida no infringa ninguno de
los dos lmites constitucionales. Es posible que la corte de apelaciones haya tenido
razn y que, sin perjuicio de la legitimidad de la restriccin estatutaria, sta haya
sido objeto de abuso en este caso. Eso abuso debiera poder ser controlado por los
tribunales de justicia. Sin embargo, no es el recurso de proteccin la via adecuada.
Ni hay dereebo fundamental afectado, ni corresponde a la Corte Suprema el control de la aplicacin de los estatutos de una asociacin.
LIBERTAD DE ENSEANZA
Los dos caSOS de libertad de enseanza resueltos en el 2003 tocan el mismo

problema. La cuestin consiste en determinar si existen lmites constitucionales a los controles discriplinarios de los establecimientos educacionales. sta
es una cuestin relacionada ntimamente con el derecho de asociacin. Los
establecimientos educacionales son asociaciones para la satisfaccin de fines
colectivos y, como tales, necesitan controlar la disciplina.
En Belmar con Liceo la Corte Suprema revoc el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en el sentido que la medida de suspensin de una alumna
regular en razn de indisciplina, infringia el derecbo constitucional de los
padres a escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos (art. "9 N II
inc.40 epol). Tuvo para ello presente exclusivamente las razones del voto de
minora, esto es, que consta la indisciplina de la alumna suspendida, que la
calidad de alumna es transitoria y que el establecimiento educacional tiene
dereebo a sancionar la indisciplina y el mal rendimiento escolar.
En Delgado con Colegio la corte revoc a la Corte de Apelaciones de Santiago y desestim que la medida de no renovar la matrcula de una alumna
por razones disciplinarias constituyera infraccin de la libertad de enseanza.
En particular, respecto del dereebo de los padres a elegir el establecimiento de
enseanza para sus hijos, la corte afirm que
resulta evidente que la referida garanta impide-que una autoridad ajena a los padres impon-
ga a los alumnos un determinado establecimiento educacional (c. II).
5 86
La corte actu bien en ambos casos. Las sentencias revocadas no tenan consideracin alguna al derecho de asociacin. Particularmente grave era la decisin de la COrte de apelaciones en Delgado con Colegio. El recurrido no era un
establecimiento educacional perteneciente al Estado, de manera que slo est
obligado por la legislacin, no por los derechos fundamentales. La corte de
apelaciones hizo un examen del reglamento del establecimiento educacional
y concluy que no se haban aplicando los procedimentos clisciplinarios que
clicho reglamento estableca. Este examen no es algo que corresponda en una
accin constitucional. Los derechos fundamentales no estn para que las cortes de apelaciones y la Corte Suprema se conviertan en paneles de revisin de
medidas disciplinarias conforme a los estndares clisciplinarios establecidos
por todo tipo de asociaciones.
LIBERTAD DE EXPRESIN
En Undurr.aga con Infonte la Corte Suprema desech la proteccin intentada

con el objeto de que se prohibiera la exhibicin pblica de una obra teatral que
los recurrentes estimaban ofensiva al honor de Su antepasado, hroe nacional, y
de su familia. La razn que tuvo para ello presente fue que la obra "no puede
llegar a afectar el honor de! hroe nacional ni de los familiares de Arturo Prat
Chacn". Esta consideracin es exclusivamente fctica. La corte estim que la
calidad de la obra era tal que no haba en verdad peligro de afectacin a dicho
honor. Dej as la corte abierta la posibilidad de que una expresin que representara un mayor peligro para e! honor s fuera prohibida. Por eso no debe extraar que el voto de minora no discrepara del de mayora sino en una cuestin
de hecho. La minora estim que e! texto de la obra "nos lleva de inmecliato a la
figura del hroe" (c. 3) y que "constituye un claro esfuerzo denostatorio [sic] de la
persona del hroe" (c. 4). Por el contrario, la mayora estim que
el protagonista [ ... ] resulta [ ...] tan desfigurado, ubicado en un contexto tan ajeno al de la
epopeya naval, y rodeado de personajes tan diferentes de los reales compaeros de su gesta,
que no es posible identificarlo [ ... ] con personas determinadas, [ ...] y menos confundir los
acontecimientos all narrados con los actos heroicos que realizara el Capitn Prat Ce. la).
El total menosprecio de la corte a la libertad de expresin es comn a los votos

de mayora y de minora. El primero, salvo al exponer las alegaciones de la
recurrida, no hizo referencia alguna a la libertad de expresin. Por el contrario,
afirm que
no cabe duda de que el derecho al honor es un atributo de la personalidad de la mayor
importancia y de carcter especialsimo, por lo que debe gozar de preeminencia sobre otros
derechos Ce. 8).
El de minora en cambio mencion la libertad de expresin, pero slo para decir que debe conjugarse con el respeto a la honra (c. r). Luego de esta mencin,
por cierto, no hizo esfuerzo alguno por conjugar nada.
El recurso estuvo bien rechaZado, pero mal fallado. En efecto, su rechazo
no depenclia de lo cerca o lejos que estuviera el protagonista de una persona
587
fallecida. Tampoco depenclia de los mritos artsticos de la obra. El voto de

mayora da a entender que si la obra hubiera sido artsticamente meritoria y
su protagonista hubiera constituido una representacin plausible del hroe, el
recurso habra prosperado. Hay aqu una comprensin equvocada tanto del
honor como de la libertad de expresin.
La Constitucin Poltica protege la honra de la persona y de su familia.
No es necesario clilucidar lo que signifique esta honra para concluir que ella no
alcanza a personas muertas y que la honra de la familia no es intergeneracional.
La honra intergeneracional no es compatible con una repblica democrtica.
Es posible que la difamacin de un antepasado produzca dolor, pero es un
error pensar que por eso constituye afectacin de un derecho fundamental.
Por su parte pertenece al ncleo de la libertad de expresin, que s es
un derecho fundamental constitutivo de una repblica democrtica, toda expresin que busca reinterpretar nuestro pasado. La libertad de expresin est
reida con la historia oficial. Esa reinterpretacin puede ocurrir por canales
acadmicoss o culturales en un sentido ms amplio. En las expresiones culturales la irreverencia puede constituir una virtud.
Lo anterior no significa que la libertad de expresin no tenga lmites. Los
tiene. Pero los lmites los marcan los vivos, no los muertos. As, la intimidad
de las personas vivas puede imponer lmites a la libertad de expresin, como la
.
propia Constitucin Poltica reconoce.
8 Por ejemplo, Villalobos R, S: Portales: unafalsffoacin histrica (Santiago: Editorial Universitaria 1989).
INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

JORGE SANDROCK CARRASCO
INAPLICABILIDAD COMO CONTROL CONCRETO
Es perfectamente posible que la aplicacin de una ley a ciertos casos sea cons:titucional y, a la vez, inconstitucional a la aplicacin de otros casos*. As por
ejemplo, una ley orgnica constitucional que estableciera un nuevo rgimen
de amparo minero sancionado con nuevas causales de caducidad de las concesiones mineras sera constitucional aplicado a concesiones otorgadas despus
de su entrada en vigencia, pero inconstitucional aplicado a concesiones previas
(art. 19 N 24 inc. 't' CPol). No es posible entender la inaplicabilidad por inconstitucionalidad sin atender a esta posibilidad.
La inaplicabilidad por inconstitucionalidad es un control de constitucionalidad que se ejerce siempre, por mandato constitucional, en reiacin con
la aplicacin judicial de una ley. Es, en otras palabras, un control concretol .
Esta caracterstica hace que el recurso sea particularmente adecuado para
identificar, y evitar, la aplicacin de un precepto legal a un caso cuando dicha
aplicacin resultara en la afectacin de un derecho fundamental. En esto se
diferencia del control abstracto que hace el Tribunal Constitucional. En el
control abstracto el tribunal debe verificar si el precepto legal es per se inconstitucional. Esto lo har bajo la hiptesis de la aplicacin de dicho precepto a
casos paradigmticos. Por cierto, el Tribunal Constitucional puede tambin
prever la aplicacin del precepto a casos marginales. Cuando concluye que la
aplicacin del precepto a casos paradigmticos es constitucional, pero su aplicacin a casos marginales no 10 es, normalmente resuelve el problema con una
reserva de interpretacin2 Pero esto encuentra un lmite en la imaginacin del
tribunal: ste no puede prever todas las potenciales situaciones de aplicacin
del precepto controlado.
Pero no es slo que la Corte Suprema est mejor situada que el Tribunal
Constitucional para ejercer control de constitucionalidad sobre la aplicacin
de la ley. Lo cierto es que las caractersticas de la inaplicabilidad son mucho
ms consistentes con un control de aplicabilidad que con un control de ejercicio de la potestad legislativa3. La exigencia de que exista una gestin pendiente,
el hecho de que la declaracin de inaplicabilidad no tenga efectos sobre la
validez de la disposicin declarada inconstitucional y el que la declaracin no
Correa y Sandrock. ! Inaplicabilidad por inconstitucionalidad
I Rev D. UAI (2004) 589-597
Rodrilro P Correa Gonzlez y Jorge Sandrock. Carrasco 2004
59
RODRIGO P. CORREA GONZLEZ y JORGE SANDROPCK CARRASCO
proceda por vicios de forma, son difcilmente conciliables con un control de

constitucionalidad de ejercicio de la potestad legislativa4.
Valenzue!a Mercado demuestra la importancia de comprender la distincin
entre inconstitucionalidad abstracta e inconstitucionalidad concreta. El recurrente
reclam la inconstitucionalidad de los articulos 46 inciso rO, parte final y 59 inciso
2 de la ley general de urbanismo y construcciones (Da 458, de 1976). Aquella autoriza que, bajo ciertas condiciones, los planes seccionales para la ejecucin de los
planes reguladores co;nunales podrn fijar con exactitud los "terrenos afectados
por expropiaciones". Esta, que con posterioridad ha pasado a ser inciso 50 del mismo artculo, proln'be aumentar el volumen de las construcciones existentes en dichos terrenos a la fecha de aprobacin de! respectivo plano regulador. Sin embargo,
la corte destac que "en e! juicio vinculado a este recurso de inaplicabilidad e! actor
no discute la facultad de la autoridad para afectar terrenos para expropiacin por
razones de utilidad pblica" (c. 7). Asimismo, e! recurrente tampoco impugn la
inconstitucionalidad abstracta de la prohibicin de aumentar e! volumen de construccin en los predios afectados. Slo reclam
por mantener [ ...] dicha situacin por ms de 28 aos en aplicacin del Secciona! del Plan Regulador
de la comuna de Providencia, afectacin que por su pennanencia en el tiempo constituira un abuso
del derecho que dara lugar a la responsabilidad extracontractual de la Municipalidad (id).
En otras palabras el recurrente no impugnaba la constitucionalidad de las citadas disposiciones en abstracto, sino su aplicacin inconstitucional en un caso
particular. La inconstitucionalidad de esta aplicacin estara dada por el tiempo excesivo transcurrido desde que el predio haba sido afecto a expropiacin,
sin que sta se hubiera materializado. Durante todo ese tiempo, 28 aos, el
poseedor del inmueble estuvo sujeto a la prohibicin de aumentar e! volumen
de su construccin y a la desvalorizacin del predio que sigue a su afectacin.
Su alegacin tena mrito suficiente para ser considerada seriamente5.
La corte no dio la debida consideracin al recurso. En sus palabras, "bastara para desestimar la inconstitucionalidad impetrada' el que
segn aparece del expediente trado a la vista, las normas legales que el recurso tacha de inconstitucionales no tienen la posibilidad o probabilidad de erigirse como disposiciones legales
que forman parte de la causa de pedir del recurrente en el negocio por el cual se solicita la
inaplicabilidad. Por el contrario, en la trasgresin de dichas normas, en cuanto a su uso abusivo,
se sustenta precis:unente la demandan indemnizatoria que ha deducido dicha parte, en cuanto
a la responsabilidad extracontractual que reclama de la municipalidad demandada (c. 8)
La corte no percibi que lo que el recurrente denominaba "abuso del derecho" ,

era precisamente la aplicacin inconstitucional en su caso de preceptos legales
cuya constitucionalidad abstracta no fue cuestionada. Los potenciales efectos
Rodrigo Correa es autor de esta seccin.
1 En TurismoAventura con Fisco la corte afirm, citando su propia jurisprudencia de 28 de enero de I986, que
la inaplicabilidad tiene carcter abstracto (c. ro). Esta afirmacin es incorrecta por las ra20nes expuestas en
el texto principal.
2 supra, pp. 54 8S.3 Atria, F: "Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa dellegalismo", en I2 Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile, 20or), pp. II9ss.
4 ibid.
5 supra, pp. 579ss .
59'
de esta desatencin de la corte son graves. Un posible efecto es la desproteccin de las personas en casos de afectacin de sus derechos fundamentales
cuando dicha afectacin se hace I'conforme a la ley". El otro efecto posible es
la articulacin en e! derecho pblico de una doctrina de "abuso de! derecho"
desvinculada de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y a disposicin de
cualquier tribunal. En otras palabras, podra ocurrir que habiendo renunciado
la Corte Suprema a declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad a casos concretos de preceptos legales, cualquier tribunal de la repblica pudiera
declarar su "trasgresin en cuanto a su uso abusivo". Mas cundo es abusiva la aplicacin de un precepto legal? Ciertamente cuando dicha aplicacin
descansa en una interpretacin insostenible de dicho precepto. Pero en tal
caso el supuesto abuso del derecho no tiene lugar: el acto administrativo sera
derechamente llegal.
El problema verdaderamente surge cuando la aplicacin de! precepto corresponde a una interpretacin plausible o aun necesaria del mismo. Cmo
cliscerriir en tal caso" si la aplicacin, a pesar de ser legal,- es abusiva? La nica
respuesta consistente con el principio de vinculacin a la ley y con el estado
constitucional de derecho es la siguiente: cuando dicha aplicacin se contradice con la Constitucin Poltica. se es, precisamente, el mbito en el cual
corresponde a la Corte Suprema actuar virtud de lo dispuesto en el artculo 80
de la Constitucin Poltica. Por estas razones debe rechazarse una doctrina de
"abuso del derecho" en la aplicacin administrativa y judicial de la ley.
En el caso que se comenta la corte estaba obligada a verificar si, no obstante
la constitucionalidad abstracta de las disposiciones impugnadas, su aplicacin en
las circunstancias particulares haba afectado inconstitucionalmente el derecho de
propiedad del recurrente. Es cierto que e! tribunal examin la constitucionalidad
de las normas impugnadas, pero slo despus de declarar que lo haca "a mayor
abundamientd' (c. 9). Adems, lo hizo en abstracto. El tribunal no consider seriamente la relevancia del tiempo en e! caso particular de! recurrent.
En Verdugo y Ca con Silla corte declar inaplicable por inconstitucional el
artculo II6 de! Cdigo Tributario, segn e! cual "El Director Regional podr
autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando 'por orden del Director Regional'". Si existe un rea importante del derecho chUeno cuya constitucionalidad sea dudosa, es precisamente e! de
la justicia tributaria. Pero aqu vale especialmente que
el examen jurdico de una Constitucin que ha de hacerse valer por un tribunal frente al
legislador democrtico no puede ser el mismo que el de una Constitucin que no tiene ms
aplicacin que la que de ella hagan el legislador y el Gobierno7.
La dudosa constitucionalidad del artculo II6 del Cdigo Tributario ciertamente debe pesar a favor de su reforma, y en tal sentido ha de ser tenida en
cuenta por e! legislador y e! ejecutivo. Otra cosa es que pueda ser declarada en
un examen de constituciorialidad concreto. Aqu slo interesa destacar que -la6 ibid
7 De Otto, 1: Derecho Constitucional sistema defoentes (Barcelona: Arie1, I988), p. 36.
59'
declaracin de inconstitucionalidad se bas en el supuesto carcter no delegable de la jurisdiccin. Ahora bien, si efectivamente la jurisdiccin es administrativamente indelegable, la inconstitucionalidad de la citada disposicin sera
general. No es que su aplicacin al caso particular, por alguna circunstancia
especial, sea inconstitucional. Por eso la corte declar la inconstitucionalidad
sin hacer examen alguno del juicio que dio la ocasin para esa declaracin.
Por otra parte, al declarar la inaplicabilidad la corte no puede establecer
una regulacin ad hoc. Eso hace que la inaplicabilidad sea inadecuada para
declarar la inconstitucionalidad de cuestiones orgnicas, ms an cuando son
judiciales. Si la constitucin del rgano judicial en que se origin la accin es
inconstitucional, la corte socava las bases sobre las cuales ella misma lleg a
conocer de! asunto. Todas estas razones apuntan a que la corte se abstuviera de
declarar la inaplicabilidad, a pesar de que bajo' cierta mirada la constitucionalidad del artculo rr6 del Cdigo Tributario es, efectivamente, dudosa.
INAPLICABILIDAD JUDICIAL y APLICACIN ADMINISTRATIVA
Entre las doctrinas de la Corte Suprema que mayor incomprensin de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad demuestran, se encuentra aquella segn la
cual dicha inaplicabilidad no puede declararse cuando "los preceptos legales
impugnados por esta va ya tuvieron aplicacin''t. En el ao que se comenta esta
doctrina fue aplicada en Abarca Pinto y en Sucesin Guzmn Silva. En ambos
casos las recurrentes reclamaban la inaplicabilidad de ciertas disposiciones del
DL 2695 sobre regularizacin de la pequea propiedad raz. En H primero de
los citados casos la gestin pendiente era un juicio por precario; en e! segundo,
una reivindicacin. El demandado en Abarca Pinto contest que l ocupaba el
inmueble con consentimiento de su duea, que haba adquirido el dominio en
virtud del citado decreto ley. En Sucesin Guzmn Silva, la demandada contest
que haba adquirido el dominio del inmueble de igual manera.
En ambos casos la corte constat que la norma impugnada ya haba tenido "aplicacin: "la inscripcin conservatoria, practicada con arreglo al DL 2695,
se verific en el registro respecrivo del Conservador de Bienes Races de San
Bernardo, durante e! ao 1981" (Abarca Pinto, c. 4; r:fr. Sucesin Guzmn Silva, c.
S). De esta constatacin concluy que
a travs de este recurso se intenta, en ltimo trmino, afectar una situacin configurada
respecto de una persona que no es parte en este juicio, con arreglo a las normas legales que
se cuestionan, lo que implica, necesariamente, que las mismas ya tuvieron plena aplicacin
(Abarca Pinto, c. 5; cfr. Sucesin Guzmn Silva, c. 5).
Con esta conclusin le bast para rechazar el recurso en Abarca Pinto. En

Sucesin Guzmn Silva la corte ofreci razones adicionales que no son objeto
de este comentari09 .
La corte confunde aplicacin administrativa con aplicacin judicial Si la doctrina aqu expuesta fuera correcta, jams podta declararse la inaplicabilidad por
t
El autor de esta seccin es Rodrigo Correa.
9 supra. p. 579
593
inconstitucionalidad de preceptos legales susceptibles de aplicacin administrativa. La inaplicabilidad quedata reservada para preceptos que slo son aplicados
por los tribunales, o por orden de un tribunal, como ocurre con las leyes penales.
Este resultado sera paradjico. La aplicacin administrativa de un precepto legal
representa el caso paradigmtico de inconstitucionalidad potencial. Es precisamente en estos casos que las personas ms necesitan contar con la posibilidad de
que un juez imparcial evale si la aplicacin administrativa bajo las circunstancias
particulares resulta en una inconstitucionalldad. La doctrina de la corte aqu criticada priva a las personas de esa posibilidad, en contra de la finalidad del articulo
80 de la Constitucin Poltica. As lo declar la propia Corte Suprema en Turismo Aventura con Fisco, donde precisamente rechaz la alegacin del Consejo de
Defensa del Estado en el sentido de que el precepto legal cuya inaplicabilidad se
pedia ya haba sido aplicado por la autoridad administrativa:
el recurso se ha planteado en relacin a un juicio seguido ante otro tribunal en que se ventila
una accin reivindicatoria fundada precisamente en algunas de las disposiciones legales cuya
inaplicabilidad por inconstitucionalidad se pretende, peticin que se encuadra en el marco
establecido por el artculo 80 de la Carta Fundamental, en el que se precisa que esta Corte
podr declarar inaplicable para los casos particulares de que conozca o que le fueren sometidos a su conocimiento todo precepto legal contrario a la Constitucin Cc. 5)
La corte debe uniformar su doctrina en este ltimo sentido, y desechar del

todo la contraria.
"
GESTIN PENDIENTE
El articulo 80 de la Constitucin Poltica prescribe que "La Corte Suprema, de

oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquer gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario
a la Constitucin". Este recurso podr deducirse en cualquer estado de la gestin,
pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento".
Al emplear la expresin "cualquier gestin", el constituyente ha querido
dar la mayor amplitud a las situaciones en que se puede interponer e! recurso,
siendo dicho concepto por 10 tanto comprensivo de diligencia, peticin, actuacin, accin o recurso, y no, como ocurra con e! artcul 86 de la Constitucin
de 1925, de un juicio pendienteIO
Con relacin al requisito que la gestin debe encontrarse "pendiente", la
Corte Suprema ha sealado que
para que pueda interponerse el recurso de inaplicabilidad es preciso que exista una gestin
pendiente en la cual puedan aplicarse las normas legales cuya inaplicabilidad se pretende, y
si en ella ha recado sentencia slo ser admisible mientras el fallo pueda ser modificado,
II
anulado o dejado sin efecto a virtud de un recurso, sea ordinario o extraordinario .
El autor de esta seccin y la siguiente es Jorge Sandrock Carrasco.
10 Cea,]: "Los recursos constitucionales". 48-49 Boletn de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica de Chile (I98r). p. 14.
II Scamsica con Universidad (82 RO] 19 85 U5. pp. 2375)
:1=
594
INAPUCABILIDAD POR INCONSTlTUCIONALIDAD
En e! fallo recin citado la Corte seala que la existencia de una gestin pendiente es requisito para la interposicin de! recurso de inaplicabilidad. A esto
debemos agregar, que la gestin pendiente debe adems subsistir hasta e! momento en que la Corte Suprema resuelva la inaplicabilidad, pues en caso contrario, en caso de prosperar el recurso, no tendra trascendencia jurdica alguna.
En Rocafort Concha la Corte confirma este requisito de procedencia de!

recurso de inaplicabilidad, en cuanto a que para que pueda existir un pronunciamiento respecto del fondo de dicho recurso, es necesario que exista una
gestin pendiente en la cual incida e! recurso y que la eventual declaracin de
inaplicabilidad pueda tener algn efecto concreto en dicha gestin.
En Sucesin Guzmn Silva, la Corte aclara que la declaracin de inaplicabilidad slo resulta pertinente y oportuna mientras se encuentra pendiente e!
asunto en el que puedan aplicarse las normas impugnadas, no siendo posible
aceptar e! recurso respecto de normas que ya han sido aplicadas y que por 10
tanto no estn en discusin en un juicio posterior pendiente, pues ello conducira a afectar-consecuencias o a alterar estados o situaciones ya generadas.
FUNDAMENTACIN DEL RECURSO
En Massera con Estrada la Corte Suprema confirma su criterio siempre uniforme, en cuanto a exigir que el escrito en que se materializa el recurso de inaplicabilidad debe especificar los preceptos legales estimados inconstitucionales
que deben declararse inaplicables, con indicacin precisa y clara de la forma en
que tales preceptos vulneran normas, tambin perfectamente individualizadas,
de rango constitucional.
VIGENCIA DE LAS NORMAS RECURRIDAS DE INAPLICABILIDAD
En Velis Santander hubo una prevencin de los ministros Garrido y Juca en e!

sentido que e! recurso debi haberse rechazado1
teniendo nicamente presente que [ ... ] no se trata[ba] de un problema de inconstitucionalidad de determinadas normas legales sino que de su vigencia o derogacin aspecto que, como
tal, corresponde ser conocido y resuelto por los jueces del fondo. Sustentan su prevencin
en la circunstancia de que la contradiccin pretendida en el recurso se refiere a normas contenidas en la actual Constitucin Poltica de la Repblica de Chile la que se encuentra en
vigor desde el II de marzo de 198r, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de las
disposiciones impugnadas.
El ministro Juica reiter idntica prevencin en Compaa Minera Maree/ita.

En ambos casos la mayora rechaz el recurso por razones de fondd 2 , sin emitir pronunciamiento alguno respecto de las citadas prevenciones.
Tanto en Verdugo y Ca con SII como en Turismo Aventura con Fisco, la corte
desech el argumento de que e! recurso era inadmisible porque las disposiciones
cuya constitucionalidad se examinaba eran anteriores a la entrada en vigencia de la
Constitucin Poltica de I980, de manera que si entre ellas haba antinomia, cual, El autor de esta seccin es Rodrigo Correa
12
supra, pp. 57055
595
quier tribunal tena facultad para declarar su derogacin tcita_ Los argumentos
son categricos y de alcance general en la primera de las citadas sentencias. Por
el contrario, los de la segunda estn sujetos a factores contingentes. Importa por
tanto examinar ambas para determinar cul de ellas est mejor fundada.
Verdugo y Ca con SIl es un caso excepcionalmente bien fundado en este
punto. Su razonamiento abona las dos proposiciones siguientes:
La Corte Suprema no est impedida de declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de
la actual Constitucin Poltica, y
Los dems tribunales de la repblica no pueden declarar tcitamente derogado un precepto legal dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la
actual Constitucin Poltica.
En otras palabras la Corte Suprema tiene, en virtud de! artculo 80 de la
Constitucin Poltica, potestad exclusiva para declarar inaplicables por inconstitucionales preceptos legales vigentes, hayan sido dictados con anterioridad
o con posterioridad al Ir de marzo de I98r. En primer lugar, la corte entiende
que el problema no es verdaderamente uno de aplicacin del criterio cronolgico. Sobre el particular expresa que, si se tratara de derogacin tcita,
quedaran muchos conflictos sin resolver ante la imposibilidad en que se encontraran los
jueces frente, por ejemplo, a leyes que contengan normas especiales que estuyieren en pugna
con disposiciones orgnicas generales contenidas en una Constitucin posterior. En tal eventualidad y dado que, de acuerdo con principios comnmente aceptados, la norma genrica
no deroga, por 10 regular, de un modo tcito, a la norma especial dictada precedentemente,
el magistrado se vera obligado a aplicar sta, que mantendra una ultra actividad sustancialmente contraria a una regla o precepto de rango superior (c. 8).
La corte est consciente de lo inadecuado del criterio cronolgico para resolver esta cuestin. Este criterio tiene sentido cuando las normas en conflicto no
se encuentran en relacin jerrquica. En tal caso se justifica dar preferencia a la
norma ms reciente en razn de que normalmente un rgano no puede limitar
su propia competencia. Es tambin por eso que se discute la derogacin de
normas especiales anteriores por normas generales posteriores. Al afirmar la
prioridad de! criterio de especialidad, no se est negando la potestad de11egislador para modificar las normas especiales. Simplemente se introduce una regla institucional que exige que esa modificacin se haga por normas asimismo
especiales. Se trata de una regla ms adecuada que la contraria. A11egis1ar, los
legisladores no actan con un conocimiento cabal de! derecho vigente_ Bajo
condiciones de ignorancia relativa la preferencia del criterio de especialidad
por sobre el cronolgico permite, en la mayor parte de los casos, una reconstruccin ms racional de la legislacin.
La corte agrega que la cuestin "no atae tanto a la relacin cronolgica
entre la ley anterior la ley posterior, cuanto a la relacin funcional entre la ley
ordinaria y la-ley constitucional" (c. ro). Es decir, debe atenderse al hecho deque la constitucin no es una ley ordinaria, sino una ley cuya relacin funcio-
59 6
INAPUCABIUDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
la preexistencia en el tiempo del principio constitucional contenido en la Constitucin Poltica

vigente a la poca de la promulgacin de la norma impugnada, deja de manifiesto que no se
ha producido en la materia ninguna laguna o solucin de continuidad, lo que la autoriza para
resolver por este arbitrio constitucional la presunta oposicin existente entre las normas invocadas y la Constitucin Poltica vigente (c. 8).
nal con la legislacin ordinaria es peculiar. Sobre el particular la corte hace

suyas las siguientes palabras de Calamandrei:
tiene frecuentemente la norma constitucional alcance al mismo tiempo ms vasto y menos
preciso, toda vez que, ms que a dictar preceptos, se extiende a indicar los principios de orden
general a que deben ajustarse las leyes ordinarias, de manera que el decidir si una ley ordinaria es o no incompatible con tales principios, no es ya un problema especfico de sucesin de
leyes, sino que implica una visin y una interpretacin panormica de todo el ordenamiento
constitucional dentro del cual debe encuadrarse la ley ordi~aria para que pueda sobrevivir,
en una condicin, como si dijramos de homogeneidad constitucional, que slo la Corte
Constitucional puede valorar Ce. la).
La referencia a la corte constirucional italiana se aplica, mutatis mutandi, a la

Corte Suprema chilena. As, la corte tambin seala que "por ineludibles razones de conveniencia institucional, es preferible que sea la Corte Suprema y no
la judicatura de la instancia, la que resuelva un asunto de tanta trascendencia
como es la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley" (c. 8).
Desgraciadamente la corte agreg una consideracin adicional, que era
innecesaria despus de lo dicho y puede ser malinterpretada. En el caso que
se comenta los preceptos eran impugnados por contraverur la prohibicin de
delegacin administrativa de la jurisdiccin y el derecho a ser juzgado por el
tribunal que establece la ley. La corte seal que dicha prohibicin y este derecho existan ya bajo la Constitucin de 1833, de manera que no haba habido
solucin de continuidad. Esto impedira, segn la corte "la aplicacin de las
reglas de derogacin tctica como parmetro idneo para resolver la oposicin
existente entre unas y otras". Esto es correcto, pero no es la razn por la cual
la potestad exclusiva de la corte para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales alcanza tambin a aquellos dictados con anterioridad a la actual Constitucin Poltica. Si as fuera, este alcance dependera
de una cuestin contingente, esto es, de si en efecto existe o no solucin de
continuidad en los principios constitucionales invocadas. Pero como el resto
de la justificacin de la corte demuestra categricamente, el verdadero problema no es se, sino el lugar que corresponde a los tribunales en la interpretacin
judicial de la Constitucin Poltica.
En Turismo Aventura con Fisco, la corte desech el argumento de la fiscal
en el sentido que el recurso era inadmisible porque las disposiciones impugnadas eran anteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de
1980. Pero en este caso justific su decisin exclusivamente en el argumento
contingente. En efecto, reconoci que los preceptos legales en cuestin haban
sido impugnados por contravenir el derecho de propiedad y, que si bien ellas
haban sido dictadas bajo el imperio de la Constitucin Poltica de 1833, esa
constitucin haba garantizado dicho derecho en su artculo 12 N 5, como
tambin lo haba hecho la Constitucin Poltica de 1925 en su artculo ro N ro,
el DL 1552 (acta constitucional No 3) en su artculo I N 3 Y, por ltimo, la Constitucin Poltica de I980 en su artculo I9 N 24. Luego concluy:
597
Ya se ha criticado la resolucin de esta cuestin sobre la base de este argumento. Es de esperar que la corte consolide su jurisprudencia sobre la prioridad
del criterio jerrquico por sobre el cronolgico en el sentido de Verdugo y Ca
con SIL
~I~
'--
:\
',}F
-;.~
RECURSO DE AMPARO ECONMICO

El objeto de toda accin, es decir, 10 que se pide concretamente al rgano
jurisdiccional, es la pretensin. En el caso de la accin de amparo econmico,
sta consiste en obtener elreconocimiento yrespeto delas garantas consagradas
en el artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Potica. Para la concrecin
de dicha pretensin, la corte de apelaciones respectiva debe investigar la
infraccin denunciada y resguardar el derecho conculcado poniendo trmino
a la conducta que ha motivado la accin.
En una primera etapa, la jurisprudencia consider que la accin de
amparo econmico proceda slo contra infracciones al inciso segundo
del artculo 19 nmero 21, que prescribe que el Estado y sus organismos
pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, slo si
una ley de qurum calificado lo autoriza, inciso que tambin dispone que
tales actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares. Este criterio restrictivo limitaba entonces el sujeto pasivo de
la accin de amparo econmico al Estado y slo por incumplimiento de
las condiciones exigidas a ste para desarrollar una actividad econmica.
Lo anterior se sustent en los antecedentes que motivaron la norma en
cuestin, que formaba parte de una ley sobre actividad y participacin
productiva de! Estado.
Sin embargo, a partir de 1995 se consolida e! criterio actual, que considera
que la accin de amparo econmico protege tambin la norma contenida en el
primer inciso del artculo 19 nmero 2IJ que reconoce a todas las personas "el
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen". Esta interpretacin se sustenta en el hecho que la norma en
cuestin no ha hecho distingo entre ambos incisos, ampliando as el objeto de
la accin de amparo econmico y tambin el sujeto pasivo de ella, pues tanto
e! Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho garantizado en el
primer inciso del 19 nmero 21.
Este criterio es observado tambin en las 22 sentencias analizadas en el ao
que hos -ocupa; siendo -reproducido el siguiente considerando en veinte de ellasI :
Sandrock I Acciones constitucionales
I Rev D. UAI (2004) 599-612
Jorge Sandrock Carrasco 2004
,'
600
60.
El recurso de amparo econmico tiene como finalidad que un tribunal de justicia compruebe
la existencia de una infraccin a la garanta constitucional del nmero 2I del artculo I9 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, precepto que, en estricto rigor, contiene dos: la primera,
consistente en el "derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen",
y la segunda, conforme al inciso 2 de esa norma, referida a la circunstancia de que el Estado y
sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, slo si una
ley de qurum calificado 10 autoriza, inciso que tambin dispone que tales actividades estarn
sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares.
Es necesario que el tribunal inveStigue y constate la o las infracciones denunciadas, lo que en el presente caso se traduce en averiguar si existen los hechos que la constituiran, si son o no susceptibles
de reclamarse por la presente va y si ellos importan una alter~n de la actividad econmica de la
recurrente, debiendo existir entre los hechos y el efecto que se les atribuye, una relacin o nexo causal,
que es lo que se ha invocado en el presente caso, sin que deba indagarse, necesariamente, respecto de
la ilegalidad o arbitrariedad en la conducta reprochada - pues esto es propio del recurso de proteccin, establecido precisamente para dicho objeto y que constituye el matiz que 10 diferencia con el
presente denuncio -ya que lo que interesa determinar es si ella perturba o no la actividad econmica
de quien formula la denuncia o de aquella en cuyo inters se efecta la misma.
En valparaso Sporting Club con Subsecretara adems de reproducirse el considerando recin citado, se refuerza el mismo criterio agregando que
En efecto, la accin de proteccin cautela casi la totalidad de los derechos individuales consagrados en nuestra carta fundamental y que pudieran verse afectados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales. La accin de amparo econmico,
en cambio, slo tiene por propsito garantizar el derecho a desarrollar una actividad econmica y, adicionalmente, el estricto cumplimiento de las limitaciones
impuestas al Estado para realizar actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en el artculo I9 nmero 2I inciso 2 de la carta fundamental.
Nos parece oportuno agregar, aunque ninguna de las sentencias analizadas
se refiere a este tpico, que si bien en un principio se sostuvo por los tribunales
que la infraccin deba "fUndarse en hechos reales, efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbacin" (Asimet con Codelco, 4 I 4
FM 1993, pp. 2!8-223, c. 3), la Sala Constitucional ha extendido lo anterior, en
trminos tales que "las infracciones al 19 N 21 de la disposicin constitucional
citada pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas
o cualquier otra forma de vulneracin de cualquier elemento constitutivo del
precepto citado" (Aguas Cordillera con MOP, 219 GJ 1998, pp. 4 8 -5 8 , c. 3)
Por ltimo, nos parecen de inters dos sentencias en que la Corte delimita
el objeto de la accin de amparo, negando que la circunstancia que una determinada actividad econmica se haga menos lucrativa o ms gravosa constituya
una vulneracin de las garantas del artculo 19 nmero 21.
As en Chamy con Director Nacional de Aduanas, se recurre contra un informe reservado de la Direccin de Aduanas que establece valores de mercaderas por sobre lo que el recurrente supuestamente haba pagado por ellas, lo
que se tradujo en una fuerte merma de sus utilidades:
como surge de lo que se ha expuesto, la posibilidad de efectuar denuncias al tenor del artculo
nico de la aludida ley 18971 abarca los dos incisos del artculo 19, nmero 21 de la Carta Fundamental, porque ste as lo dispone en forma expresa cuando seala lo que ya se adelant, en
orden a que: "Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19. nmero 21".
Tratndose de una nonna de un tenor tan claro, no se divisa de qu manera podra restringirse
la denuncia y correspondiente indagacin tan slo a una de las dos garantas que se protegen
por el indicado precepto constitucional. En efecto, no hay ninguna circunstancia que permita
una interpretacin diferente, en orden a que ella estara limitada nicamente al inciso segundo
de la norma de la Carta Fundamental, y cualquier otro entendimiento carece de asidero jurdico
y contrara el claro sentido de la misma, que se desprende de su tenor literal (c. 4).
y contina:
Qy.e, en las condiciones consignadas. no ha podido la sentencia en alzada estimar inadmisible el denuncio de amparo econmico, bajo la premisa de que no se ha dirigido en contra
del Estado actuando como ente econmico, en una postura jurdica que claramente refleja la
doctrina de que ste sera procedente tan slo respecto de las infracciones al inciso segundo
del precepto constitucional de que se trata. predicamento que, a la luz de lo expuesto, resulta
equivocado y carente de sustentacin en derecho (c. 6).
En lo que dice relacin con la causa de la accin de amparo econmico, sta

radica en la infraccin al derecho a desarrollar cualquier actividad econmica en
las condiciones que establece el mismo artculo, o en infringir las condiciones
bajo las cuales el Estado y sus organismos pueden desarrollar una actividad
econmica. Respecto a la infraccin al derecho a desarrollar cualquier actividad
ecoz:mica, la Corte establece reiteradamente en su jurisprudencia que para que
se verifique dicha infraccin basta constatar un hecho que perturbe el libre ejercicio a desarrollar una actividad econmica, sin importar si la conducta que se
denuncia es ilegal o arbitraria. De esta manera, se precisa la causa de la accin
de amparo econmico en relacin a la de la accin de proteccin, que tarilbin
cautela el derecho del artculo I9 inciso primero. Al respecto encontramos reproducido el siguiente considerando en las mismas 20 sentencias analizadas:
1 Araya con Sociedad de Transporte, Benavides con Direccin Nacional de Aduanas, Castillo con Ministerio, Chamy con Direct01 Nacional deAduanas, Glfnica Bellolio con Sll, CMET con Fel, Cuello con SEREMI,Draz con
Municipalidad deVaparaiso, Disal con Servicio de Salud, Escobar conjunta de Vigilancia, Escuela Versalles con
Banco de Chile, Gallardo con Municipalidad de Andacollo, Las Araucarias con SERElvIl, Lipa. con Municipalidad de Lampa, Promell con Codelco, Reta1lU11 con SAG,Riquelme con MUl1icipalidad de Temuco, Sociedad Molino
Suizo COI1 Concesionaria, Sociedad Palo Grueso con juzgado, Urbina con Municipalidad del Quisco.
Qy.e el desarrollo de toda actividad del rubro econmico est sujeto a los avatares propios de
cualquier giro comercial que, por su propia naturaleza, entraa riesgos y en que la obtencin
de ganancias depende de muchos factores, aspectos stos que no estn protegidos por la
norma constitucional invocada, la que slo se limita a proteger el derecho a desarrollar la
citada actividad (c. 8).
Compartimos este criterio. El objeto de la accin de amparo econmico es

garantizar el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, sin que pueda
pretenderse a travs de esta accin asegurar la obtencin de resultados en el ejercicio
de dicha actividad. Sin embargo, es importante agregar que si las exigencias o
condiciones impuestas por la autoridad hacen imposible obtener alguna utilidad
en dicha actividad, procede admitir la accin de amparo econmico.
602
En Sociedad Molino Suizo ,con Concesionaria se recurre contra la co:ncesionaria

de la Ruta de la Araucana por la demora en la habilitacin de la calle de
servicio que servir de acceso a la propiedad del recurrente, reconocindose,
sin embargo, la existencia de una va provisoria que si bien permite el acceso
lo hace ms dificultoso: ('La circunstancia de que una determinada actividad
se haga ms gravosa, en trminos de que implique mayores dificultades para
su desarrollo, no puede fundar una denuncia de esta naturaleza" (c. 7). Consideramos acertada la decisin de la corte en este caso. Pensamos que no existe
vulneracin del derecho objeto de la accin de amparo econmico pese a que
una ~ctividad pueda tornarse ms gravosa, en la medida que el derecho a desarrollar una actividad econmica no se vea conculcado en su esencia.
ACCIN DE PROTECCIN
Procedencia contra resoluciones judiciales

En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme al
respecto, pudindose constatar que:existen fallos que se pronuncian a favor
y otros que lo hacen en contra de la admisibilidad del recurso de proteccin
con respecto a resoluciones emanadas de los tribunales de justicia. Esta tendencia se observa tambin en las sentencias dictadas durante el ao que nos
ocupa. Antes de entrar al examen de stas, es necesario _:~~ali~~. un. qreve
anlisis del problema para dilucidar cules han sido en general los criterios
o principios que han motivado la admisibilidad o el rechazo del recurso
de proteccin contra-resoluciones judiciales en los ltimos aos. A la luz
de este anlisis, observaremos si dichos criterios se aplican a las sentencias
dictadas durante el ao 2003.
El primer criterio o principio comn observado en la jurisprudencia, ha
sido el rechazar los recursos de proteccin deducidos por alguna de las partes
respecto de un proceso ya iniciado y en que se recurre a esta va extraordinaria
como medio de impugnacin de una resolucin judicial que resulta contraria
a los intereses de la parte recurrente.
Consideramos acertado este criterio, toda vez que el recurso de proteccin
no puede ser utilizado por las partes litigantes como un medio de impugnacin de las resoluciones judiciales, dado que ello implicar alterar todo el
sistema jurdico procesal, en circunsp.ncias que
los procedimientos judiciales estn detalladamente reglamentados por el derecho, por lo que
entablar respecto de uno de ellos una accin creada para someter al imperio de la justicia actos u omisiones ocurridas al margen de dicho imperio significa desnaturalizar dicho recurso,
pues los derechos de los litigantes estn suficientemente resguardados con las diversas medidas, plazos y recursos ordinarios y extraordinarios que la ley franquea (Muoz con juzgado 97
RO] 2000 VI, pp. 246-250, c.5).
. En segundo lugar, se ha podido observar como criterio la admisibilidad del

recurso de proteccin respecto de resoluciones judiciales que afectan derechos
603
de terceros que no han sido partes en el juicio y que se encuentran garantizados en el artculo 20 de la Constitucin Poltica.
Este criterio aparece claramente en Caillaux conjuzgado, (422 FM "994, pp.
TI94-I20I) en el que se indica
que por otra parte, la resolucin judicial antes sealada, es ilegal y contraria a derecho desde
que, conforme a lo prevenido en el artculo 728 del Cdigo Civil, la cancelacin de una inscripcin conservatoria que produzca el efecto de hacer-cesar la posesin inscrita, slo puede
tener su origen, ya sea en la voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o bien, por decreto judicial. Y resulta claro, que la
resolucin judicial que indica esta norma, como uno de los modos para producir vlidamente
la cancelacin,~, ~Yi.~ntemente, la que debe ser dictada en juicio de lato conocimiento, seguido contra el poseedor inscrito, y no, como en la especie ocurre, en la que proviene de una
resolucin pronunciada al margen de la ley, en la etapa de cumplimiento incidental de un
fallo, derivado de una controversia ajena, a tal poseedor, en la cual na ha sido parte, ni ha sido
notificado en forma alguna de las resoluciones judiciales dictadas en ella (c. 14)
Anteriormente, en el ao I989, la misma Corte Suprema haba establecido la

siguiente doctrina en esta materia:
U na resolucin judicial manifiestamente ilegal por exceder la atribucin normativa que le
habilita para actuar y que afecta con ello derechos de terceroS protegidos por el arto 20 de la
Constitucin, hace procedente la interposicin del recurso de proteccin, el cual, en tal caso,
debe ser acogido (Sociedad Lpez Cores con juzgado, 86 RD] I9 89 215, pp. ;:[-4, c. 3)
Consideramos que esta interpretacin es acorde a la naturaleza del recurso de

proteccin, toda vez que ste debe ser un medio expedito de amparo frente a
una vulneracin grave y evidente de un derecho indiscutible del afectado. En
tales circunstancias parece lgico preferir la va del recursO de proteccin a los
procedimientos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, se ha podido observar un tercer criterio jurisprudencial, en
cuanto a acoger recursos de proteccin respecto de resoluciones judiciales que
afectan derechos de una de las partes del juicio garantizados en el artculo 20
de la Constitucin, siempre que la ilegalidad o arbitrariedad sea grave y manifiesta y la accin cautelar aparezca como el nico remedio apto para evitar sus
dainas consecuencias.
Este criterio aparece tambin sostenido en Caillaux con Juzgado:
A juicio de este sentenciador resulta procedente la interposicin del presente recurso en
contra de ciertas resoluciones judiciales si se tiene en consideracin, 10 previsto expresamente en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que concede el derecho
para deducirlo a todo aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra
privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas que la
misma norma precisa, previniendo claramente, que el empleo de este recurso extraordinario
para recurrir a la jurisdiccin, es sin perjuicio de los dems derechos que el afectado pueda
hacervaIer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Todo 10 anterior hace concluir,
que dicho recurso es aun admisible en el caso que el acto ca1J-fi~aClo como arbitrario o ilegal
se haya cometido en la dictacin de una resolucin judicial, y especiahnente-, cuando alguna
de dichas calificaciones, que deben concurrir en cada caso, puedan fcilmente colegirse y atri-
604
buirse a dichos actos u omisiones, y sean ellas de tal gravedad, que necesariamente conduzcan,
por esta va, a decidir, a otorgar la debida proteccin de quien reclama Ce. 6).
Para el profesor Eduardo Soto Kloss, dada la naturaleza del recurso de proteccin en orden a ser un procedimiento de emergencia, extraordinario, excepcional, no parece tener asidero la posicin jurisprudencia! en orden a negar
pura y simplemente el recurso frente al arbitrio o ilegalidad judicial. Seala,
sin embargo, que aun cuando el constituyente quiso darle la mayor amplitud
posible a este remedio constitucional, y que, por ende, procediera tambin
en el caso de agravios por actos jurisdiccionales que pudieran adolecer de
arbitrariedad o de ilegalidad, ello ha de entenderse con la debida armona que
ha de guardar con la naturaleza misma del recurso. Es decir, en, su opinin,
el recurso procede contra resoluciones judiciales atentatorias de las garantas
constitucionales enumeradas en el artculo 20, (tpero en los casos que sea este
remedio constitucional un remedio pronto y eficaz all donde la va ordinaria
conduzca a una denegacin o dilacin de justicia, o a un agravio irreparable, y
ciertamente todo esto entregado a la prudencia del tribunal"2 .
Por ltimo, este criterio encuentra fundamento tambin en la argumentacin esgrimida en el seno de la comisin constituyente en su sesin nmero
21 4 por su presidente don Enrique Ortzar:
En seguida, le parece conveniente que la disposicin sea amplia y no slo comprenda los
actos u omisiones arbitrarios de la autoridad poltica o administrativa, sino de quienqlliera,
como expresa el proyecto [ ....] No le hace fuerza el argumento de que esto signifique o pueda
significar destruir el ordenamiento jurdico y los procedimientos que actualmente establecen la Constitucin o las leyes, porque expresamente el proyecto dice que el recurso es sin
perjuicio de las acciones que procedan ante los tribunales competentes. De manera que este
es un procedimiento de emergencia, por decirlo as, que tiene por objeto lisa y llanamente,
mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer
el imperio del derecho que ha sido afectad03 .
A la luz de estos principios analicemos ahora las 4 sentencias del ao que nos
ocupa relacionadas con este problema.
En Codelco con juzgado, la Corte conoci de una proteccin contra dos
resoluciones dictadas por el Primer Juzgado de Letras de Calama en juicio
sobre constituciri de servidumbres mineras. Si bien la corte de apelaciones
rechaz el recurso por considerar que la actuacin del juez no haba sido ilegal
ni arbitraria, la Corte Suprema confirm la sentencia de primera instancia
cambiando la fundamentacin y aplicando el primer criterio anteriormente
sealado, es decir, no acoger un recurso de proteccin deducido por una de las
partes del litigio respecto de un proceso ya iniciado y en que se recurre a esta
va extraordinaria como medio de impugnacin de una resolucin judicial que
resulta contraria a los intereses de la parte recurrente. Seal la Corte que "el
supuesto agravio se habra producido con ocasin de una res~Iucin de o~d~~
zSOto, E.: El Recurso de Proteccin. -Origenejj doctrina y jumprudenC1.a (Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
19 82), p. 35 2.
3Actas de la Comisin Constituyente, sesin No 24, p. 6.
605
procesal judicial", y por 10 tanto; "de ser efectiva la existencia de errores en la

tramitacin de la causa, ellos pueden y deben ser enmendados mediante los'
recursos o acciones que el ordenamiento procesal contempla, pues en el caso
que se revisa, la va ordinaria no importa denegacin de justicia o un agravio
irreparable para el recurrente" (cc. 3-4).
Este criterio tambin 10 observamos en Torres con Superintendente, donde
se recurre contra la sentencia del Superintendente de ISAPREs como rbitro
arbitrador. Al respecto cabe sealar, que nuestro sistema legal establece, salvo
ciertas excepciones, el principio de paridad entre los jueces ordinarios y los
jueces rbitros. Dado que la ley reconoce la competencia del Superintendente
de ISAPREs para resolver controversias que surjan -entre las instituciones de
salud previsional y los cotizantes, la decisin que ste adopte constituye una
sentencia para todos los efectos legales, siendo por ello plenamente aplicable
este primer criterio.
En Henriquez con Conservador la corte conoci un recurso de proteccin
presentado contra la inscripcin especial de herencia realizada por el Conservador de bienes races y contra el solicitante ArnoIdo Merino Gutirrez. Si
bien el conservador .en un principio haba rechazado la solicitud de inscripcin, ste haba tenido que posteriormente acceder a ella producto de una
resolucin judicial del Primer Juzgado de Letras de Puerto Montt que as 10
ordenaba. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaz el recurso argumentando "que no es propio de esta accin cautelar especialsima, resolver y
disponer la cancelacin de una inscripcin en el conservador de bienes races,
sin que previamente en un juicio de lato conocimiento, se determine el derecho de las partes en la disputa" (c. 8). Por su parte, la Corte Suprema revoc la
sentencia de primera instancia. Consider que la actuacin del juez de letras
era arbitraria, pues al dictar resolucin sin hacer ningn anlisis mayor de la
negativa inicial del conservador de bienes races, haba permitido una doble
inscripcin que amenazaba el derecho de propiedad del recurrente.
Observamos aqu la aplicacin del segundo criterio sealado, es decir, la
admisibilidad del recurso de proteccin respecto de resoluciones judiciales que
afectan derechos de terceros que no han sido partes en el juicio y que se encuentran garantizados en el artculo 20 de la Constitucin Poltica.
Sin embargo, la Corte Suprema asume un criterio distinto en Moreno con
juzgado. La Corte conoci de una proteccin contra una resolucin dictada.
por el Primer Juzgado de Letras de Antofagasta, donde se rectificaba una sentencia constitutiva anterior de pertenencias mineras. Este acto fue calificado
de arbitrario e ilegal por el recurrente, por cuanto infringa diversas normas
legales, consolidndose en definitiva una superposicin de pertenencias mineras que no era reclamable por otra va, afectando de ese modo el derecho
de propiedad que le garantiza el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica.
La Corte de Apelaciones de Antofagastaacogi el recurso, por considerar
que la resolucin del juez recurrido era ilegal por infringir normas legales
606
vigentes, no pudiendo el recurrente impetrar recurso alguno contra la resolucin, quedando de esta forma privado del ejercicio de su derecho de
dominio. Sin embargo, la Corte Suprema revoc la sentencia de primera instancia, sealando que "el supuesto agravio se habra producido con
ocasin de una resolucin de orden procesal judicial" (c. 3), y por lo tanto,
"de ser efectiva la existencia de error en la tramitacin de la causa, ellos
pueden y deben ser enmendados mediante los recursoso acciones que el
ordenamiento procesal contempla" (c. 4). Observamos que la argumentacin es la misma que la esgrimida en Codelco con Juzgado, pese a que se
trata aqu de autos no contenciosos donde la resolucin del juez de letras
afecta claramente derechos de terceros que no son parte en el juicio y que
se encuentran garantizados en el artculo 20 de la Constitucin Poltica.
Consideramos que este caso debi resolverse en los mismos trminos que
Henrquez con Conservador, dada la evidente similitud de los hechos objeto
del recurso.
Plazo de interposicin
El nmero I del Auto Acordado de tramitacin del recurso de proteccin seala
que el plazo fatal de IS dias corridos se cuenta "desde la ejecucin del acto o la
ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos, 10 que se har COnstar en autos".
Para determinar desde cundo se comienza a computar el plazo para recurrir de proteccin, es necesario hacer algunas distinciones en consideracin
a la naturaleza del acto u oniisin agraviante.
Respecto a actos jurcIlcos administrativos, se observa en el ao que nos
ocupa un criterio uniforme por parte de la corte en CUanto a que la interposicin de recursos administrativos no suspenden el plazo para recurrir de
proteccin, es decir, la accin de proteccin de be interponerse dentro del plazo
de IS das sin perjuicio de intentar los recursos administrativos que procedan,
desechndose as la tesis que sostiene que el plazo se cuenta desde que se notifica la resolucin que falla una reconsideracin.
As en Subercaseaux Con Ministra
el plazo para recurrir de proteccin es objetivo y debe computarse a partir de la fecha del
acto que realmente causa el agravio, aun cuando haya otros posteriores intervengan varias
autoridades, cuestin que carece de trascendencia para los efectos del.cmputo, sin que ste
pueda quedar al arbitrio de las partes, como ha ocurrido en el presente caso [ ... ]. Estimar lo
contrario llevara a dejar entregado a los particulares o recurrentes la fijacin de dicho tnnino, lo que resulta impropio, por lo sealado: ste debe ser objetivo, de modo que haya certeza
jurdica en cuanto a las fechas pertinentes Ce. 9).
En los mismos trminos se rechaza en I1VClfALAlv.I con Tesorero, Carvajal

con Contralor, y Pinto con Director Servicio de SaIZfd,. donde s~ agrega_ que."la
'circunstancia de acudir ante hs refer"idas autoridades administrativas no obsta
para la interposicin del presente recurso, pues ste se deduce sin perjuicio de
607
los dems derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales
correspondentes, segn lo prescribe el artculo 20 de la Carta Fundamental".
El mismo criterio se observa en Cceres con Alcalde de_Linares y Castro con
Hospital Militar para rechazar el recurso.
A este respecto diferimos del criterio adoptado por la Corte Suprema,
inclinndonos por la argumentacin esgrimida en dos de los casos por los
tribunales de primera instancia para rechazar la solicitud de extemporaneidad
solicitada por la parte recurrida. En Subercaseaux con Ministra la sentencia de
primera instancia seala que
ese procedimiento como .cualquier otro est formado por un conjunto de actos que deben
terminar por uno dispositivo y es, entonces, cuando se completa y nace el derecho de impugnacin. En lo que hace a la accin constitucional de proteccin, y tratndose de ese tipo
de procedimiento, el acto no puede disgregarse o fragmentarse y es menester, en concepto
de estos jueces, que los distintos grados de reclamacin queden afinados, porque mientras
pendan, la situacin est sometida al imperio del derecho, independientemente de que una
garanta pueda o no resultar suficientemente amparada Ce. 6).
En Caceres con Alcalde de Linares seala e! tribunal de primera instancia que

es necesario tener presente que el sumario administrativo que devino en la medida de destitucin acerca de la cual se recurre, fue instruido en conformidad a las normas contempladas
en los artculos 127 a 143 de la ley 18883, entre las cuales se cuenta el artculo 140, que contempla el recurso de reposicin, de 10 que se sigue que la decisin que se considera lesiva pudo
dejar de existir o, lo que es lo mismo, se consolid dicho carcter, slo una vez que se desech
tal va procesal Ce. 2).
Consideramos que el criterio asumido por la Corte Suprema restringe en demasa el objeto protector del recurso, toda vez que es lgico imaginar que el
ciudadano comn intentar primero agotar la va administrativa, pues slo
entonces considerar afectado su derecho. No creemos que el agotar una va
detalladamente reglamentada por e! derecho atente contra el carcter objetivo
del plazo de interposicin del recurso.
Diferente es la situacin cuando se promueve una cuestin de manera
artificial para procurarse un nuevo plazo,lo que se observa claramente en Lara
conAPF Habitat, Snchez con Contra/or, Transam con Mz"nistro y Hamburger con
Municipalidad de Vitacura.
En el caso de omisin ilegal o arbitraria, la Corte seala correctamente
que no se puede considerar que una omisin persiste en el tiempo para prolongar o renovar indefinidamente el plazo de interposicin de! recurso. Al
respecto en Rioseco con Seguros La Construccin,
esta Corte Suprema no puede guardar silencio frente al equivocado argumento [... ] para
rechazar la alegacin de extemporaneidad [... ] en orden a que el plazo para acudir de proteccin es objetivo y no puede ser prolongado de modo artificial por el interesado, aduciendo o
pretextando una supuesta persistencia en el tiempo de la omisin [ ...] El predicamento sustentado por la Corte de Apelaciones resulta desacertado porque confude ei acto u omisinde que se trata con sus efectos Cee. 8-9)'
-- -- - - - - - -
60'
Este criterio se repite en Moyano con ISAPRE Banmdica:

resulta lgico que una actuacin u omisin produzca en el hecho, efectos que se mantengan
en el tiempo, pues de otro modo no se acudira de proteccin, pero ello no es 10 que habilita
para la interposicin del recurso, porque en este ltimo caso, no habra certeza jurdica de la
fecha en que corresponde comenzar a contar el plazo pertinente Ce. r).
En trminos similares se argumenta en Corts con Universidad de Chile.

Tratndose de una reiteracin consecutiva de actos arbitrarios o ilegales, el
plazo comienza a correr desde que se comete e! ltimo de ellos. En Gonzlez
con VTR se estim adems, que una sucesin de actuaciones ilegales realizadas
en un mismo con texto no se pueden separar o descomponer, y estimar en
base a ello, que el recurso es extemporneo en relacin a una parte de dichas
actuaciones.
609
Cese de agravio
En la accin de proteccin, la causa .de pedir radica en la amenaza, perturbacin o privacin de que es objeto el legtimo ejercicio de! derecho constitucionalmente amparado. Una vez que cesa e! agravio, no hay ofendido que
proteger ni imperio de! derecho que restablecer, por lo que no procede acoger
el recurso.
Compartimos e! criterio de la Corte en Hawarden con CONAF, que revoca la sentencia de primera instancia argumentando que c'el recurso ha perdido
oportunidad, toda vez que su motivacin al ser interpuesto ha dejado de existir", agregando que por ello "no corresponde emitir pronunciamiento [ ... ] por
resultar inconducente" (c. 2).
Legitimacin activa
Costas
El Auto Acordado de tramitacin del recurso de proteccin de I977 no
se refera a las costas derivadas de la interposicin de un recursos de
proteccin, por lo que stas estaban reguladas por las normas comunes
a todo procedimiento contenidas en los artculos 138 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, el nuevo Auto Acordado
de tramitacin del recurso de proteccin (de 1992), dispuso en su nmero I I una clara excepcin a.la regla general de las costas para.el caso,
estableciendo que "tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrn imponer la condenacin
en costas". De esta manera; se confiere a ambas instancias una facultad
discrecional, no estando sujeta la decisin a circunstancias objetivas.
Para establecer criterios al respecto, nos parece interesante la argumentacin de la Corte de Apelaciones de Santiago en Bertini con ISAPRE ING
Salud. En este caso, producto de la presentacin de la accin de proteccin
la recurrida acepta pagar ciertas prestaciones cuya cobertura haba negado
anteriormente:
Oye el amparo del derecho o garanta constitucional, en el supuesto de estimarse conculcado
por una accin u omisin antijurdica, y an cuando hubiere desaparecido el agravio que
motive su interposicin, ha de ser ntegro completo y decretado Con la mayor prontitud o
celeridad [ ...] de lo anterior se sigue que si no se condenara en costas al sujeto causante del
agravio, an cuando aquel hubiere reconocido la comisin del acto ilcito, tal reparacin o
restablecimiento sera parcial e insuficiente (ce. 6,).
Este criterio se observa tambin en Snchez con ISAPRE Colmena. Aqu la recurrida acepta dejar sin efecto una desafiliacin como consecuencia de la presentacin de la accin constitucional. Sin embargo, en Valdivieso con TVN, la Corte
Suprema asume un criterio distinto, revocando la condena en costas, pese a reconocer que e! cese de la conducta ilegal o arbitraria fue consecuencia directa de
la accin de proteccin. Observamos aqu una elara contradiccin en el criterio
aplicado por la Corte, pues las circunstancias de los tres casos son idnticas.
El artculo 20 de la Constitucin otorga la facultad de ejercer la accin a quien

ha sido afectado en e! legtimo ejercicio de los derechos y garantas que e!
mismo artculo seala. Para tener la calidad de afectado, es necesario tener
un inters personal y actualmente comprometido, es decir, ser directamente
perjudicado por el acto u omisin. Si bien se reconoce la posibilidad de recurrir personalmente o por otro a su nombr.e, este ltimo caso no constituye
sino mera ejecucin de la voluntad del representado, quien de1?e ser en s el
afectado.
La jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a negar la calidad de accin
pblica de la accin de proteccin y exigir un inters directo al sujeto activo, de
tal forma que la falta de tal inters ha conllevado e! rechazo de! recurso. La corte
reitera este requisito en Sociedad Glaciares Australes con Municipalidad de Las
Condes, sealando que "la recurrente Sociedad los Glaciares SA no ha podido
accionar porque ha perdido la calidad de afectado, al no ser actual poseedora y
explotadora de las patentes de alcoholes que pretende renovar" (c. 4).
J'rmalidades de su interposicin
En Aseos Industriales con Munidpalidad de Maip, la corte rechaz la accin
de proteccin por haberse omitido la firma de! recurrente. Dicha decisin
fue acordada con el voto en contra de dos Ministros, quienes estimaron que
si bien el libelo que contena el recurso de proteccin no haba sido suscrito
por el recurrente, ste s haba firmado el escrito de patrocinio a un abogado,
demostrando as la intencin de llevar adelante e! procedimiento hasta llegar
a la dictacin de la correspondiente sentencia.
La accin de proteccin se caracteriza_ por la falta de formalismos en
su interposicin, siendo este aspecto informal un elemento de primera importancia en su objeto de garantizar. Este carcter facilita a las personas, especialmente a aquellas que no tienen ningn tipo de conocimiento legal, e!
acceso a la judicatura para exigir el respeto de sus derechos constitucionales.
El nmero 2 del Auto Acordado de tramitacin del recurso de proteccin
6>0
(199 2 )
refleja este carcter, sealando que la accin puede interponerse por

el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en
juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel
simple y an por telgrafo o tlex. El profesor Jos Luis Cea Egaa con
mucha razn agrega a este respecto, que estas "tcnicas de comunicacin
han de entenderse suplementadas con el correo electrnico y otras idneas
que surjan"3.
Todo lo sealado refleja la intencin clara de facilitar, simplificar, desobstruir, en fin, de allanar la interposicin de la accin de proteccin. Por
ello, no compartimos el criterio de la Corte de elevar la rbrica personal al
carcter de "elemento ritual esencial" del escrito de proteccin, dado que
si bien es cierto la firma constituye un requisito general de admisibilidad
de los escritos presentados ante un tribunal, no es menos cierto que varios
aspectos de la interposicin de la accin de proteccin difieren de las reglas
generales de las actuaciones ante tribunales. Compartimos el criterio de
los votos de minora, en Cuanto a considerar la firma del patrocinio como
suficiente muestra de la intencin del recurrente de extender jurdicamente
el libelo.
Una argumentacin similar se observa en Radic con Director del SII, si bien
en este caso la firma tarda del escrito de apelacin signific exceder el plazo
de cinco das para presentar dicho recurso.
c.rbitrariedad
La arbitrariedad dice relacin Con -la "carencia de razonabilidad en el actuar
u omitir, falta de proporcin entre los medios empleados y el fin a obtener, o
ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuacin u omisin
recurrida"4.
En Epuyao con Municipalidad de Frutillar, la Corte se pronuncia acerca de
la decisin del Concejo de la Municipalidad de Frutillar de no otorgar patente
de alcoholes al recurrente, negando el carcter de arbitrario y revocando la
sentencia de primera instancia. Seala que Una decisin no ser arbitraria si es
producto de un razonamiento, aun cuando ste fuera equivocado.
En Asociacin de Armadores con SEREMI, la Corte seala que "una decisin es arbitraria cuando la voluntad no est gobernada por la razn sino por
el simple capricho" (c. 2).
Otras acciones
En Empresa de Servicios Sanitarios con Direccin del Trabajo, se conoce de la interposicin de Una accin de proteccin en razn de una multa aplicada por un
funcionario fiscalizador en contra del recurrente. La Corte revoca la sentencia
de primera instancia sealando que.
4 Cea,].: Derecho Constitucional Chileno (Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003), vol. , p.
645.
5 Soto, op. cit. en n. 1, p. 189.
6"
existen otros medios de impugnacin para la resolucin que se ha adoptado en torno al

asunto, de manera que, por esta razn y por cuanto la accin intentada, no obstante haber
sido establecida sin peIjuicio de otros derechos, no puede ser utilizada como sustituto de los
procedimientos reglados por el legislador (c. 2).
No podemos sino considerar errado este criterio. El artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica establece en su inciso primero frase final, que el
recurso de proteccin procede "sin perjuicio de los dems derechos que [el recurrente] pueda hacer valer ante la autoridad o tribunales correspondientes".
Lo anterior significa que la accin de proteccin no obsta, no afecta las
dems Vas de tutela jurdica que el ordenamiento contemple para el resguardo
de los derechos del-afectado. Por tratarse la accin de proteccin de un procedimiento de emergencia, carente de un perodo de prueba y de un principio
contradictorio, en que se trata de proteger o restablecer el status qua preexistente
a la agresin que lo origina, la Constitucin deja a salvo el derecho de discutir el
fondo de la cuestin que ha motivado la accin en juicio de lato conocimiento o
por otra va administrativa o jurisdiccional que sea procedente. En consecuencia,
este remedio constitucional es compatible con otras acciones o recursos, ordinarios o especiales, que el afectado tenga para hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes, sea que estas acciones se hagan valer en forma
previa, simultnea o posterior a la interposicin de la accin de pro.teccin.
En este sentido se ha pronunciado reiterada y acertadamente la jurisprudencia del mximo tribunal:
Qy.e el hecho de haber reclamado la recurrente del mismo acto objeto del presente recurso,
por la va que prev el artculo 136, letra b), de la ley 18695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, segn el expediente respectivo que se ha tenido a la vista, no obsta a emitir un
pronunciamiento en estos autos sobre proteccin, si hay antecedentes bastantes para estimar
que por una accin ilegal o arbitraria se han vulnerado algunas de las garantas cauteladas
por el artculo 20 de la Constitucin Poltica (Shell con Municipalidad de Via del Mar, 425
F1v:I I994, pp. nO-I2I, c. 1).
Igual criterio se observa en Eurosdamerikanische con Moll, 425 FM "994, pp.

145-150
uvredidas de proteccin
El artculo 20 de la Constitucin impone a la Corte de Apelaciones respectiva
la obligacin de dar la debida proteccin al afectado y de restablecer el imperio del derecho cuando se cumplen los presupuestos de dicha norma. Por esta
razn, la corte al acoger una accin de proteccin, debe necesariamente y a la
vez, disponer las medidas de proteccin que correspondan para cumplir plenamente con su deber constitucional. De esta manera, las medidas de proteccin
constituyen la forma de ejecutar la sentencia de proteccin.
Siendo el procedimiento de proteccin de tipo inquisitivo, las medidas de proteccin no se limitan a aquellas que solicife -el recurren:te~ stas
estn entregadas al criterio y decisin exclusiva de la corte de apelaciones
6"
respectiva, segn 10 dispone el artculo 20 de la Constitucin: "la Corte de

Ape!aciones respectiva adoptar de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio de! derecho y asegurar la debida proteccin del afectado". Observamos que el texto constitucional otorga a la
corte la facultad de dictar las medidas que juzgue necesarias, sin ms lmite
que su propio criterio y que cumplan con la finalidad de restablecer e! imperio del derecho y dar la debida proteccin al afectado. Ms an, la corte
puede acoger una proteccin y no dar lugar a las medidas de proteccin
solicitadas por el recurrente, disponiendo otras medidas por estimar las solicitadas innecesarias o inadecuadas para restablecer el imperio del derecho
y asegurar su debida proteccin.
La amplia variedad de medidas se observa en Asociacin Canales Unidos
con Empresa Constructora, donde la corte de apelaciones acoge la accin de proteccin, obligando a los recurridos a reconstruir la mesa de servicio del canal
que haba sido daada, sealando un plazo y las dimensiones y caractersticas
que dicha reparacin deber cumplir. La Corte Suprema confirma e! fallo de
primera instancia con la declaracin que "los recurridos debern reponer el
dao causado [ ... ] al estado en que se encontraba antes de haberse provocado
e! msmo" (c. 2).
Sin embargo, en Castillo COn Machuca la Corte Suprema establece una
limitacin: la Constitucin establece como medidas a tomar por parte de los
tribunales aquellas que se consideren necesarias para restablecer el imperio
de! derecho y asegurar la debida proteccin de! afectado, lo que supone que e!
acto conculcatorio de derechos constitucionales contina produciendo efectos
y que las medidas pertinentes deben encaminarse a terminar con tal situacin.
Por 10 tanto, al tenor de la norma constitucional, no es posible disponer medidas que surtan sus efectos para el futuro.
Procedencia del recurso en caso de un derecho dubitado

En Ingeniera, Arquitectura y Construccin con Tesorera, la Corte rechaza el recurso por carecer el recurrente de un derecho indubitado en su favor.
En efecto, est fuera de toda duda, por la naturaleza y fines propios de!
recurso de proteccin, que para que esta accin sea procedente, se requiere la
existencia de un derecho claro, preexistente y no dubitado de! que sea titular
el actor, siendo incompatible esta va cautelar con un pronunciamiento de
carcter declarativo.
SAMUEL TSCHORNE VENEGAS
RODRIGO P. CORREA GONZLEZ'
En el derecho administrativo la teora general del acto administrativo ha sido,

si no el tpico fundamental, uno de los tpicos fundamentales de la parte
generalt . Aunque hoyes aceptado, prcticamente de manera unnime, que en
un principio se prest a la teora general del acto administrativo una atencin
e importancia exageradasI, no es menos cierto que su desarrollo dogmtico
es fundamental para tratar de manera sistemtica, por un lado, las formas de
actuacin de la administracin (tema que abarca adems como mnimo, los
contratos administrativos, los actos de ejecucin o coaccin administrativa
y la actividad tcnica de la admnistracin) y por otro, las formas de control
jurdico de la administracin2
Sin embargo, la tarea de desarrollar una dogmtica adecuada de! acto administrativo - que comprenda un trato sistemtico de sus condiciones de validez, las distintas formas de reaccin jurdica frente a las irregularidades que
pueda presentar y las vas de impugnabilidad - es una tarea urgente de cara a
la futura aplicacin judicial de la reciente ley I98803, que establecelas bases del
procedimiento administrativo que rigen los actos de la administracin pblica.
Consecuentemente, en este apartado, dedicado al comentario de la jurisprudencia re!evante desde el punto de vista de la teora del acto admnistrativo, la
aproximacin dominante ser su puesta en relacin con la regulacin de la ley
I9880. En e! apartado siguiente se tratarn los principios fundamentales de
la nulidad como consecuencia jurdica de las irregularidades y los apartados
tercero y cuarto versarn sobre el control judicial de la administracin.
CONCEPTO Y REQillSITOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

En nuestro ordenamiento jurdico se ha definido legalmente e! acto
administrativo como "las decisiones formales que emitan los rganos de
la administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pblica" (art. 3 ley I9880)4. En
esta definicin se recogen las opiniones ms autorizadas de la doctrina. Acto
admnistrativo es un acto de declaracin (lo que excluye los actos materiales o
de ejecucin5) de voluntad6 que se realiza por la admnistracin (lo que excluye
los actos de los admnistrados y de otros rganos de! Estado) en ejercicio de
una potestad pblica - lo que excluye los actos de la administracin que no
Tschorne y Correa 1 Derecho administr..tivo
1 Rev D. UAl (2004) 613-673
Samuel Tschorne Venegas y Rodrigo P. Correa Gonzalez 2004
6'4
SAMUEL TSCHORNE VENEGAS y RODRIGO P. CORREA GONZLEZ
sean regidos por el derecho administrativo; con esto~ se excluyen bsicamente

los actos de la administracin regidos por el derecho privad07.
Los requisitos de validez de todo acto de los rganos del Estado - incluyendo por supuesto, los actos administrativos - estn establecidos en el
artculo 7 de la Constitucin conforme al cual "los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley". Cabe hacer dos precisiones. Como
es sabido, los rganos de la administracin estn sometidos en su actuacin al
principio de legalidad, esto es, slo tienen competencia para realizar aquellos
actos para los cuales la Constitucin o la ley les ha atribudo competencia expresamente y es su deber actuar conforme a ella (art. 2 ley I8575). En segundo
lugar, que los actos administrativos estn sometidos en cuanto a su procedimiento a la ley I9880 a falta de ley especial que lo regule (si hay ley especial
aqulla se aplica supletoriamente - arto I ley I9880)8.
El autor de este comentario, con la excepcin de su ltima seccin, es Samuel Tschorne.
t Quisiera agradecer especialmente a Carlos Carmona S. el permitirme un acceso sin restricciones a su
nutrida biblioteca y por sus valiosos comentarios y crticas a algunas secciones del texto
r Como sostienen Eduardo Garca de Enterria yToms Ramn Fernndez en su ya clsico Cursa de Derecha
Administrativo (Madrid: Civitas, 2002), t.I, p.,542: "la teora del acto administrativo est soportando un peso
excesivo, el de intentar expresar en una suerte de clula bsica el microcosmos definitorio, la sustantividad
y peculiaridad entera del Derecho Administrativo".
2 El otro gran tema de la parte general del derecho administrativo se refiere a los modos de creacin de
normas jurdicas por parte de la administracin, y se concentra bsicamente en_ el estudio .de la potes!Ud reglamentaria, tpicamente tratada como una de las principales "fuentes del derecho". A pesar de que existen
algunos puntos de contacto importantes entre el rgimen del reglamento y el de los actos administrativos,
dados por el hecho de que los reglamentos se "expresan" como actos administrativos (ver infra nota 8) no
es menos.ci.erto. que .tanto.el rgimen jurdico como la dogmtica del reglamento responden a problemas
especificas que hacen necesario diferenciarlo de los actos administrativos, lo que se refleja en la divisin
temtica cannica de los manuales de derecho administrativo. Sobre la discusin doctrinaria que se dio al
respecto, ver Santamara Pastor,]. A: Fundamentos de DerechoAdministrativo (Madrid: Centro de Estudios
Ramn Areces, 199I), t.i, pp. 72oss.
3 Se debe tener en cuenta que la ley 19880 fue publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003 y que
conforme a la jurisprudencia tanto de los tribunales superiores de justicia como la administrativa, aqulla
no es aplicable a los actos de la administracin anteriores a su publicacin. Por todos ver el dictamen de la
Contralora No 39.35312003.
4 El antecedente directo de esta disposicin es la definicin de acto administrativo contenida en el arto 3 a
del reglamento sobre secreto y reserva de los actos y documentos administrativos, DS 26 (Ministerio Secretara General de la Presidencia, 200r).
5 As conforme al arto 50 no se puede realizar ninguna actuacin de ejecucin de resoluciones que afecte la
situacin de particulares sin que haya sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento.
6 Cabe notar que en el mismo artculo se extiende la definicin de acto administrativo para abarcar los
actos de juicio, constancia y conocimiento, si bien toma como caso paradigmtico de acto administrativo
la "decisin" formal que contienen una declaracin d voluntad - como se ve, enfatiza el aspecto decisorio
(art3 inc. 4).
7 Slo los actos de la administracin que estn sujetos al derecho administrativo, producen los efectos propios de los actos administrativos. As, slo estos actos tienen presuncin de imperio y exigibilidad conforme
a 10 establecido en el arto
8 Como se dijo ya (supra nota 2) si bien es cierto que los reglamentos estn sometidos a un rgimenjuridico
distinto al de los actos administrativos, existen importantes puntos de contacto entre ellos por el hecho de
que el ejercicio de la potestad reglamentaria se expresa en actos administrativos. Esto se refleja, por ejemplo,
en que la definicin del arto 3 ley 19880 claramente los abarca y que el arto 4B.a ordena expresamente la
publicacin de los reglamentos. Sin embargo, es equivocado sostener que las potestades normativas estn
sujetas, en los mismos trminos que cualquier acto administrativo, a la ley 19880. As 10 ha reconocido-la
Contralora, dictamen N 39.3sY2003.-En contra, ver el comentario de Luis Cordero al citado dictamen en
30 Revista Chilena de Derecho (2003), pp. 549ss, quien llega a sostener que la potestad reglamentaria estara
sr.
6'5
En torno a los temas propios de la teora general del acto administrativo

_ y del procedimiento administrativo - durante el ao 2003, se present una
interesante constelacin de casoS sobre los requsitos e impugnabilidad de la
resolucin de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) que
rechaza parte de los costos de explotacin de las empresas que detentan una
concesion de distribucin elctrica, en el marco del proceso de fijacin tarifaria9. Esta constelacin de casoS resulta importante por dos razones. Por un
lado, porque se dio una importante diferencia entre los fallos de las cortes de
apelaciones y las sentencias de la Corte Suprema -lo que justifica que se le
preste ms atencin que en otras secciones a aqullos - y por otro, porque
algunas sentencias hacen referencia explcita en su parte considerativa a la ley
I9 880 , a pesar de que no era directamente aplicable (ver supra nota 3) defendiendo ciertas conjeturas interpretativas necesitadas de un anlisis minucioso.
SI problema planteado: deber de fUndamentacin?

Aunque los detalles del procedimiento de fijacin tarifaria (arts. 9oss, de la
ley general de servicios elctricos, DFL 1, de 1982) no son aqu relevantes, es
necesario hacer, al menos, una breve referencia.
Las empresas concesionarias del servicio pblico de distribucin elctrica,
respecto de determinados clientes (hay clientes respecto de los cuales existen
los llamados precios libres), estn sujetas a las tarifas mximas que se fijen
mediante decreto dictado por el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. La determinacin de la tarifa mxima se hace a travs de un
procedimiento detalladamente reglado ante la Comisin Nacional de Energia
(CNE) cada cuatro aos. La razn de esta fijacin tarifaria radica en que en la
distribucin de electricidad se forma un monopolio natural. Como compensacin a la limitacin en la determinacin de los precios, la ley garantiza a las
empresas concesionarias un determinado margen de rentabilidad anual (entre
6%Y"4%).
Al inicio del procedimiento la CNE establece unas tarifas preliminares
para cada empresa elctrica basndose en una empresa modelo. Luego, la CNE
verifica que con esas tarifas preliminares se d la rentabilidad garantizada, sobre la base de la siguiente informacin: (i) el informe dado por cada empresa
de los ingresos que habra obtenido aplicando esas tarifas a sus ventas del ao
calendario anterior, y () el informe que la SEC enva a la CNE del costo de renovar todas las obras, instalaciones y bienes fisicos destinados a dar el servicio
de distribucin - que es el llamado "valor nuevo de reemplazo (VNR)" - Y los
costos necesarios para la explotacin del servicio de distribucin - los llamados "costos de explotacin" - que confecciona sobre la base de la informacin
sujeta completamente a la ley 19880 -lo que hara caer a la ley en una patente inconstitucionalidad al restringir una potestad constitucionalmente atribuida al Presidente de la Repblica en trminos discrecionales
- - - - (art.-3Z-N-8 CPol).
9 Martrnez con SEC; Matta con SEC; Empresa Elctrica de Aisn con SEC; EMELAT con sic; Empresa
Elctrica de Arica con SEC; Luz Parral con SEC; Muoz con SEC; Valenzuela con SECo
6,6
que las mismas empresas entreganIO Si las tarifas preliminares permiten al

conjunto de las empresas concesionarias obtener una rentabilidad dentro del
margen garantizado, entonces sern aceptadas, de 10 contrario deben ser ajustadas (este chequeo de rentabilidad debe repetirse en los aos siguientes)".
En todos los casos las empresas afectadas ejercieron e! reclamo de ilegalidad contemplado en e! artculo r9 de la ley r84ro, en contra de! oficio mediante
e! cual la SEC les informaba de! rechazo de determinados tems de los costos
de explotacin informados por ellas, por excesivos o innecesarios, sin dar fundamento alguno y sin determinar precisamente cules costos se consideraban
excesivos o innecesarios. La cuestin central planteada es, entonces, si la SEC
tena e! deber legal de explicitar las razones de su resolucin al informar de ella
y si podan las empresas afectadas impugnar la resolucin en caso de que no
fuera debidamente fundada.
.(g posicin de las cortes de apelaciones

Era problemtico determinar si la SEC deba o no explicitar los fundamentos
de su rechazo de ciertas partidas de los costos de explotacin por innecesarios
o excesivos, al informar a la empresa afectada, o si el oficio era impugnable
bsicamente por las siguientes razones:
(r) Porque e! oficio en contra de! cual se reclamaba no era un acto administrativo sino un mero documento informativo:
En la sentencia EMELAT con SEC, la Corte sostuvo que
lo reclamado, corresponde al oficio N 75I3, mediante el cual la Superintendencia de Electricidad y Combustibles se limita a informar a EMEuT S.A. acerca de los costos que considera
innecesarios o excesivos, adjuntando al efecto un cuadro informativo, oficio y sus anexos que
en ningn caso revisten [...] el carcter de resolucin - en los trminos actualmente previstos
en el artculo 3 de la ley 19880 - [ ...] al tratarse de un informativo (c. 2)_,
(2) Porque e! rechazo de costos de explotacin por la SEC no es un acto terminal

sino un acto trmite, por 10 que no requiere de motivacin:
En la sentencia Luz Parral con SEC la Corte sostuvo que:
el informe de la Superintendencia ala Comisin [...] que fuera comunicado por el Oficio Ordinario en comento, no importa una decisin sobre la materia, vale decir, una declaracin de voluntad
del rgano administrativo llamado por la ley a dictar el acto administrativo terminal consistente
en la fijacin de la tarifa correspondiente al suministro de energa elctrica a aplicar por la recurrente; sino que de un acto trmite, no reglado, que le fue requerido por la Comisin y evacuado
dentro del procedimiento en que se detennina dicha tarifa, razn por la que no requiere motivacin, es decir, expresar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta para su validez (c. I3).
En este contexto es que se plantean los conflictos que dieron lugar a las reclamaciones interpuestas:
la ley general de servicios elctricos (DFL 1, de 1982) autoriza a la SEC para rechazar aquellos costos de
explotacin que considere innecesarios o la parte de ellos que estime excesivos (art. 06), atribucin que se
explica por el hecho de que las empresas tienen un incentivo para informar costos mayores a los reales y
as aumentar su margen de ganancia. Por otra parte, la ley autoriza a la SEC para rechazar el VNR por las
mismas razones aunque en-este caso explcitamente exige que sea fundadamente y le fija adems un plazo
para infonnar al concesionario (art. II7).
II Como referencia se puede consultar, Evans Espicira, E: Derecho Elctrico (Santiago: LexisNexis, 2003),
cap. 4> esp. pp. 2J4SS.
10
6'7
(]) Porque la ley no exige a la SEC que funde su rechazo de costos de explotacin
por innecesarios o excesivos. Esta afirmacin se basa en un argumento a
contrario de la siguiente estructura: (a) la ley exige expresamente a la SEC
fundar su rechazo por innecesarios o excesivos de los VNR informados por
las empresas y le otorga un plazo para informarles de su rechazo (b) la ley nO
exige explcitamente a la SEC fundar su rechazo de los costos de explotacin
que considere innecesarios o excesivos. Entonces (c) como la ley cuando ha
querido que la SEC funde su rechazo lo ha exigido explcitamente, la SEC no
tiene e! deber de fundar su rechazo de los costos de explotacin. Este es e!
razonamiento que subyace a dos fallos de primera instancia que rechazaron
e! reclamo interpuesto (as, Empresa Elctrica deArica con SEC, c. 5 y Empresa
Elctrica deAisn con SEC, cc. 6,8 y 9)
(4) Una exposicin parte merece un grupo de tres fuJlos de la Corte de Apelaciones de Santiago - Matta con SEC; Martfnez con SEO, Vi:tlenzuela con SEC
_ de similar estructura, que poseen e! mayor inters para los fines de esta seccin.
La Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo, como punto de partida, que
a pesar de que la atribucin legal de la SEC, en virtud de la cual rechaza costos
de explotacin por innecesarios o excesivos, es una facultad discrecional (10 que
se expresara en los trminos "estime" o "considere" utilizados por la disposicin
legal- el arto n6 ya citado) su ejercicio debe ser "razonado y no arbi:trario" ya que
"la discrecionalidad no puede importar nunca arbitrariedad" (Mafta con SEC, ce.
8, ro, r5-r6; Martfnez con SEC, ibid; Valenzuela con SEC, ibid).
N o obstante, la Corte agrega, "la exigencia de que sea razonado, no significa
que el oficio en que se enva la informacin a la empresa concesionaria, deba
contener en s mismo las explicaciones yel razonamiento que funda la resolucin", sino que debe distinguirse, sostiene, entre oficios "razonados o fundados"
y los oficios "inclusivos de toda argumentacin" (Matta con SEC, C. II; Martnez
con SEC, ibid; Va!enzuela con SEC, ibid). Esto justificara y explicara e! sentido
de la diferencia entre e! tenor literal de la disposicin que otorga la atribucin
para rechazar los VNR - que exige explcitamente que sea fundado y establece
un plazo en e! que se debe informar a la empresa - y la que otorga la facultad de
rechazar los costos de explotacin - que no exige explcitamente ni lo uno ni lo
otro. Como se ve, e! Tribunal se apoya en e! principio de interpretacin til:
Es indubitado que la diferente redaccin legal, debe entenderse que tiene algn sentido, que
significa alguna diferencia respecto a las atribuciones de la SEC [ ....] Es claro que el intrprete no puede exigir exactamente 10 mismo a la SEC [ ...] Interpretar con igual alcance las
atribuciones de la SEC, en estas dos materias, importara una interpretacin que vulnerara
tanto la letra como el sentido de la disposicin legal que estatuye, por lo dems, en forma
detallada, la intervencin de cada organismo pblico en este procedimiento de fijacin de
tarifas elctricas (Matta con SEC, c. ro; Martnez con SEC, bid; Valenzuela con SEC, ibid).
La Corte, sin embargo, no se contenta con ello sino que agrega adems un
argumento sustantivo para apoyar su -distincin entre oficios razonados y
oficios inclusivos de toda argumentacin:
6"
la exigencia de que la resol1,lcin deba contener toda la argumentacin o razonamiento, podra entrabar la celeridad en los actos de la administracin y vulnerar la idea de no formalidad,
que son tambin principios recogidos en la ley 18575. Orgnica Constitucional de Bases de
la Administracin del Estado, particularmente en su artculo 8, inciso 2; y tambin en la ley
19880 (Malta con SEC, c. IIj Martnez con SEC, ibid; Valenzuela con SEC, bid).
Por ltimo, la Corte se apoya en el desarrollo legislativo de los principios de

transparencia y publicidad que rigen la actividad del Estado, que distingue entre
los actos de la administracin y los documentos que les sirven de antecedente:
en todo caso, los principios de publicidad y transparencia, contenidos en forma expresa tanto
en la ley 18575 y tambin en la ley 19880, ya citadas, permite tambin hacer esta distincin
entre acto administrativo y documentos o antecedentes que sirvan de sustento [....] el principio de publicidad supone que salvo excepciones, los afectados o interesados podrn acudir
a la administracin pblica para conocer los actos que los afecten y los documentos que 10
sustenten. Y, ciertamente, se concluye, que este principio de publicidad no significa que todo
sustento de una resolucin debe quedar plasmado en el documento mismo en que se contiene la resolucin, salvo, evidentemente, que as se disponga expresamente. En consecuencia,
en virtud de este principio, la recurrente debi haber soliciritdo la informacin que sustentaba
el Oficio impugnado sobre la rebaja de los costos de explotacin, informacin que, de acuerdo a lo que seala la SEC, siempre ha estado a disposicin de los interesados (Matta con SEC,
c. 13; Martnez con SEC, bId; Valenzuela con SEC, bid).
81 deber de fondamentacin y requisitos de impug;z!,},~lidad

J:sz posicin de la Corte J uprema
Todas las sentencias de las cortes de apelaciones revisadas en la seccin anterior
fueron revocadas por la CorteBuprema,.1a que en todos los casos mantuvo una
lnea unvoca dictando fallos de similar estructura, que se remonta al caso
Muoz con SEC, que adems tiene la peculiaridad de ser el nico caso en que
la reclamacin fue acogida en primera instancia.
La Corte Suprema discuti las siguientes cuestiones en este grupo de
casos; si el rechazo de costos de explotacin, informado por el oficio, es (r) una
resolucin. Luego, dado que se trata de una resolucin pasa a revisar si es impugnable, para lo cual se pregunta primero si es (2) un acto terminal o un acto
trmite y (]) si la SEC terna el deber legal de fundamentar su resolucin.
(r) La Corte Suprema en el caso EMELATcon SEC, concluy, con razn, que
bajo la apariencia de un simple comunicado o avison, el acto administrativo que se impugna
entraa genuinamente una decisin del rgano administrativo [ ...] a travs del cual se expresa la voluntad de este ente fiscalizador en orden a rechazar una partida de los costos de
explotacin que le fueron informados.
La Corte, entonces, aunque no 10 dice, toma como base un concepto de acto

administrativo que cae b:yo la definicin legal contenida en la ley r9880 (art.
Qy.e es bsicamente lo que constituye segn el fallo de primera instancia - como ya vimos - el rechazo
de costos informado por el oficio impugnado. En este fallo, se argumentaba adems que haba que rechazar
el reclamo porque lo impugnado con ste -era el oficio respectivo que en s era un mero informativo. -Este
argumento fue rechazado por la Corte, con razn, con el argumento de que el oficio em el nico vehculo
que ~ena la empresa para tomar conocimiento e identificar la resolucin, ver irifra 6).
12
6'9
3) ya vista - que entiende por resolucin cualquier acto administrativo dictado

por las autoridades administrativas dotadas de poder decisin - y el concepto
IJ
de acto administrativo de la doctrina nacional ms autorizada
(2) Resuelta la cuestin de si es o nO una resolucin, tiene que analizarse
ahora si se trata de una resolucin impugnable."Si es o no impugnable eS una
cuestin problemtica porque la resolucin en cuestin es aparentemente un
acto trmite. Al respecto, la Corte ofreci dos consideraciones diferentes de
dis~to peso. Antes de entrar a analizar la relacin que existe entre el carcter
de trmite de un acto administrativo y su impugnabilidad conviene analizar
que se entiende por acto trmite.
El concepto de acto-trmite proviene de la distincin entre actos terminales y actos trmite - que se formul originalmente a partir de la recurribilidad
de los actos, siendo la regla que slo son impugnables los actos terminales
_ ha pasado formar parte de la teorizacin de la estructura del procedimiento
administrativo, tomada luego por la legislacin. As, conforme al artculo r8
de la ley 19880
el procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad
producir un acto administrativo terminal.
Por su parte,en el contexto de la leYI9880, un acto terminal (tambin "resolutorio"

o "definitivo") es la resolucin que pone fin al procedimiento resolviendo la
"cuestin de fondo" expresando la voluntad del rgano administrativo (art. 8),
es decir, es la decisin que se pronuncia sobre las cuestiones planteadas por los
interesados (art.4l). Correlativamente, por acto trmite se entiende el conjunto
de actos previos que anteceden al acto ter~al en el iter procedimental, de
modo tal que hacen posible o preparan (son presupuesto de) la resolucin final
(de ah, "actos preparatorios"I4) y este sentido, se trata de actos instrumentales
a sta.
Una vez explicado el contenido de la distincin tal como se la entiende en la doctrina contempornea, se puede entender con mayor claridad su
actual vinculacin con la recurribilidad de los actos. En primer lugar, hoyes
unnimemente aceptado que los actos trmites son actos administrativos por
s mismos - ya sean acto de voluntad, conocimiento, de juicio, etc. -, aunque
funcionales a la produccin de otro. Por otro lado, tampoco se discute hoy que
esta distincin no coincide con la distincin entre actos con efectos internos
(afectan la situacin jurdica de particulares) y actos con efectos externos (slo
13 As Enrique Silva Cirnma en su DerechoAdministrativo ChUeno y Comparado (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 200I), t.v, pp. 28s, entiende por declaracin de voluntad toda exteriorizacin del ejercicio de una
atribucin legalmente conferida; no slo cuando se est frente a un acto realizado con el propsito de causar
determinados efectos jurdicos, sino tambin cuando se materializa en un acto de juicio, conocimiento o
certificacin.
I4 ibid, p. 93. En el mismo sentido se pronuncia Jess Gonzruez Prez, en su Manual de ProcedimientoAd-
ministrativo (Madrid: Civitas, 2002), pp. 200S.
,-.
6,o
afectan a la administracin). Dicho esto, se hace patente el error conceptual

en que incurri la Corte de Apelaciones de T alea en el caso Luz Parral con
SEC al sostener que por ser un acto trmite no reviste el carcter de "decisin"
o de "declaracin de voluntad" asociando estas expresiones slo a los actos
terminales, ni es Correcto sostener que el hecho de que sea acto trmite no
requiere fundamentacin, pues sta, como se ver, est vinculada con si tiene
determinados efectos externos.
Es cierto que se trata de un acto intermedio, pero inserto en un complejo procedimiento an

ms general, correspondiente al ya dicho proceso completo de fijacin de tarifas. En efecto,
cabe distinguir a este respecto la existencia de dos procesos: uno principal y general, constituido por el de fijacin tarifaria, llevado a cabo por la Comisin Nacional de Energa y otro, que
constituye a su turno una actuacin que tambin tiene un principio yun final, constituido por la
intervencin y pronunciamiento de la Superintendencia tantas veces referida, el que se inserta
en la globalidad del proceso de fijacin tarifaria. El acto final de la actuacin de la Superintendencia vendra a ser el que rechaza los costos estimados excesivos o innecesarios (Luz Parral con
SEG, c. 12; Muoz con SEC, ibid; Empresa Elctrica de Arica con SEG, ibid; Empresa Elctrica de
Aisn con SEG, ibid; MarHnez con SEC, c. 13; Matta con SEC, ibid; Valenzuela con SEC, ibid).
La relacin de la impugnabilidad de los actos administrativos y la nocin de acto trmite, como sostienen E. Carda de Enterra y T. R. Fernndez, se formula correctamente de la siguiente manera. La regla general de
que en principio no son impugnables los actos trmites sino slo los actos
terminales, obedece a un principio de concentracin procedimental, de tal
manera que
"~~:
habr que esperar a que se produzca la resolucin final del procedimiento para, a travs de la
impugnacin de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente
pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de
todos y cada uno de los actos trmiteI5,
En consecuencia, la regla general se traduce en que, en principio, los actos

trmite no son impugnables separadamente.'
Sin embargo, hay excepciones en las que el acto trmite es impugnable separadamente, las que son reconocidas tanto en la doctrina como en la legislacin
espaola y tras ellas, por nuestra ley de procedimiento administrativo, llamando
a los ahora s actos no impugnables actos "de mero trmite", En efecto, conforme al artculo "5 de la ley "9880, que desarrolla el principio de impugnabilidad,
"los actos de mero trmitel6 son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin"17,
Del anlisis hecho de la relacin entre el concepto de acto trmite e impugnabilidad el problema que tiene que resolverse se plantea correctamente
de la siguiente manera es recurrible separadamente la resolucin de la SEC?
La Corte Suprema, como se adelant, responde afirmativamente sobre la base
de dos rdenes de razones.
Para fundar su decisin la Corte, en primer lugar, sigue la estrategia argumentativa de asimilar la resolucin de la SEC a un acto terminal:
el informe emitido por la SEC y que se ha comunicado a la reclamante mediante el Oficio
impugnado, viene a constituir, desde la perspectiva de esta institucin, un acto o trmite de
carcter tenninal, esto es, que pone :fin a su participacin en el proceso de fijacin tarifaria [....]
15 Garda de Enterria y Fernndez, op. cit. en n.I, t.i, p. 570.
16 Como puede verse la ley incurre aqt. en un pequeo error tcnico, pUes, actos de mero trmite son justamente
aqullos actos trmite que no son impugnables, distincin que se pierde por la redaccin de la disposicin.
17 Esta disposicin proviene claramente, como muchas otras de la ley espaola de RgimenJurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en adelante, LRJPAC) (J oIr99 2 ,
de 26 de noviembre), especficamente de su art 107.1 que actualmente reconoce adems otros casos en que
tambin son impugnables los actos trmite,.aunque no sean ms que desarrollos de los casos tomados por
la ley chilena: cuando se pronuncien directamente o indirectamente sobre el fondo del asunto y cuando se
cause con l un perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos de los interesados.
6"
La Corte sostiene entonces que la resolucin es impugnable porque se trata de

un "acto trmite terminal", pero qu entiende la Corte por un acto tal? Segn
lo citado hay que entender por tal aquel acto que dentro de un procedimiento
(el "procedimiento principal"), pone fin a la participacin de un rgano en
ste, constituyendo esto tambin un "procedimiento", aunque. menor, porque
"constituye una actuacin que tiene un principio y un final".
La estrategia que sigue la Corte, entonces, es relativizar el concepto de
acto terminal de modo tal que abarque el ltimo acto de un rgano administrativo que participa en un procedimiento administrativo. Sin embargo, con
ello la Corte priva de todo contenido a la distincin entre acto trmite y acto
terminal, pues, el prindplum divislonis que est detrs es que los actos .trmite
son funcionales (preparan o hacen posible) los actos terminales, siendo ste el
objeto del procedimiento. Tampoco se entiende cul sera la vinculacin entre
la impugnabilidad y el concepto mantenido por la Corte de acto terminal (ntese que la Corte llega a hablar de "acto trmite terminal", lo que deja de manifiesto la falta de claridad conceptual del argumento de la Corte) pues, el mero
hecho de que un acto sea el ltimo de un determinado rgano administrativo
dentro de un procedimiento donde participan una pluralidad de rganos de la
administracin, no es una razn para sostener que debera poderse impugnar
separadamente del acto final. Por lo dems, es claro que la nocin que maneja
la Corte de acto terminal es incompatible con la que se deriva de la ley 19880
que ya se ha desarrollado, por lo que en adelante no podra mantenerse.
Se dijo antes que la Corte ofreci otro argumento para sostener que la
resolucin de la SEC era impugnable separadamente a pesar de que era un acto
trmite. Este segundo argumento, a diferencia del recin analizado, no se basa
en la posicin del acto en cuestin dentro de la estructura del procedimiento
administrativo del cual forma parte - desde el punto de vista de la estructura
los actos trmites no deberan ser impugnables. El segundo argumento de la
Corte se construye sobre la base de las consecuencias que tiene el acto administrativo sobre los interesados: (l) que afecta sus intereses legtimos, o dicho en
los trminos que usa la Corte, les "causa perjuicio", y que (2) decide al menos
indirectamente la cuestin de fondo. Es decir, segn la Corte es impugnable
un acto trmite separadamente cuando afecta a los particulares interesados y
decide indirectamente o es determinante para la cuestin de fondo:
6"

existen casos de trmites que, indudablemente, no Son reclamables, pero sin embargo, esta
Corte considera que ellos s lo son cuando producen efectos respecto de terceros, como ocurre en el presente caso, en que aqul de que se trata, reviste importancia para la reclamante,
a quien se le rechaz parte importante de los costos que informara, todo 10 cual tendr
incidencia en lo que, a la postre, resuelva la Comisin Nacional de Energia, entidad que

debe estarse a 10 que le informe la SEC, sin que tenga opcin de variarlo, de donde viene la
importancia referida (Luz Parral con SEC, c. 9. Ver tambin Muoz con SEC, ibid; Empr<sa
Elctrica deArica con SEC,ibid; MarHnez COn SEC, c. rOj Malta Con SEC, ibid).
La Corte aqu da el argumento central. La resolucin de la SEC es impugnable

separadamente a pesar de ser un acto trmite porque afecta intereses legtimos
del particular interesado y determina, o decide indirectamente, sin que ello
pueda volver a ser revisado despus, sobre el fondo del asunto: la CNE tiene
que hacer el chequeo de rentabilidad sobre la base de la informacin que la
SEC le envia sobre los costos de explotacin, de modo tal que la decisin por
parte de la SEC puede afectar el patrimonio de las concesionatias, pues de esta
manera la SEC podra aprobar tarifas mximas que Caen b:yo el margen de
rentabilidad que legalmente corresponde. En palabras de la Corte:
cabe apuntar que la decisin contenida en el oficio de que se trata corresponde a la especie
de los llamados actos administrativos de trmite [... ] empero, no constituye una diligencia
meramente instrumental, destinada a darle curso e impulsar diCho mecanismo de regulacin
tarifaria, sino que, como se dir, asume en dicho procedimiento una particular trascendencia
[ ... ] tal importancia le viene dada a la actuacin en examen por el hecho de que la determinacin de los costos de explotacin practicada por la -SEC, dentrii dd esquema diseado
por el legislador para la fijacin del tarifado elctrico, influye decisivamente en sta, habida
cuenta de que la Comisin Nacional Energa Elctrica, a la que compete finalmente decidir
sobre la materia, debe atenerse a los valores que, respecto de dichos COstos, le comunique la
Superintendencia (Valenzuela con SEC, cc. 9- 0).

1
Este argumento es por lo dems plenamente compatible con la ley r9 80, dado
8
que conforme a su articulo r5 san impugnables los actos trmites que impliquen
la imposibilidad
de continuar un procedimiento o produzcan indefensin, esto es,
1 88
enlaleY 9 0 la impugnabilidad de los actos trmites no est dada por su posicin
en la estructura del procedimiento (al contratio su posicin en el procedimiento
es la razn por la que por regla no son impugnables separadamente) sino por
SUs consecuencias. Las consecuencias que produce la resolucin de la SEC son,
como se ha dicho, que afectando los intereses legtimos de las concesionarias
incide al menos indirectamente en la decisin del fondo, pues, la CNE no puede
revisar e! informe de la SEC sobre los costos de explotacin y ste constituye un
dato fundamental para el contenido de la resolucin final, la fijacin de la tarifa,
todo lo cual justifica su impugnabilidad separada.
Cabe hacer un ltimo comentario. Si bien a diferencia de la legislacin espaola'S, la ley 1988 0 no prev expresamente como un caso de impugnabilidad
de actos trmite e! que ste decida directa o indirectamente sobre el fondo de!
asunto, bien puede decirse que de no ser impugnable separadamente el acto de
la SEC las concesionarias se veran, si no privadas, al menos muy dificultadas
18
vid.supro. n.I7.
6'3
en su defensa frente a una posible determinacin irregular de los costos de

explotacin, lo que puede afectar sensiblemente sus intereses legtimos, pues
como la eNE no puede cuestionar esta decisin de la SEC, aunque sea irregular,
su acto estar conforme a lo dispuesto por la ley.
(]) Resuelto que el rechazo de parte de los costos de explotacin es una
resolucin y que es impugnable a pesar de ser un acto trmite, debe darse respuesta al quid del problema jurdico planteado tena la SEC e! deber legal de
fundamentar el oficio mediante el cual informaba las empresas concesionarias
de su decisin?
Revisemos primero los argumentos dados por la Corte para sostener que
exista dicho debeilegal. La primera consideracin de la Corte, continuando
los argumentos revisados en la seccin anterior, se relaciona con los efectos
que tiene la resolucin de la SEC para las concesionarias. Segn la Corte Suprema una resolucin debe fundarse si con ella se afecta negativamente intereses legtimos de los particulares.
As, en la sentencia Muoz con 'SEe, sostuvo que
surge la conveniencia de que las actuaciones de la SEC sean debidamente fundadas, en especial
la comunicacin que se- ha enviado a la empresa afectada en el caso de autos, pues sta constituye el nico vehculo que permite a la reclamante tomar conocimiento de 10 que se ha obrado
y que, sin lugar a dudas en el presente caso, le ha perjudicado, al rebajrse1e determinados costos
por las razones genricas ya dichas, sin que haya podido tomar noticia de los motivos de e1lo I9
(c. 12. Similar Luz Parral con SEC, c. 13; lVlartnez con SEC, c. 14; Matta con SEC, c. I4).
La Corte seala, entonces, que para que exista el deber legal de fundar un acto
administrativo, debe afectar negativamente los derechos o intereses legtimos
de particulares. Lo que subyace al razonamiento de la Corte es que los llamados
actos de gravamen, por oposicin a los actos favorables, deben fundamentarse.
ste es un principio unnimemente aceptado tanto en la doctrina como en la
legislacin comparadas y que ha sido recogido en la ley 19880, en el inciso 2
de su articulo Ir, que dispone:
Los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercici020.
Sin embargo, este argumento por s solo no era suficiente, pues, por una parte,
la ley 19880 no estaba vigente al momento de la realizacin del acto objeto de
impugnacin y por otra, no se hace cargo de la redaccin de la disposicin
legal que atribua esa potestad.
r9 Este argumento ya haba aparecido clararn.ente formulado en el fallo dictado por la Corte Apelaciones
de Valparaso en que se acogi el reclamo: en el considerando noveno sOStuvo que la SEC "al proceder
de tal manera, deja en la empresa en (sic] dificil situacin. En efecto, tal rechazo de costoS puede hacer
antieconmica su gestin, si se tiene en cuenta que la distribucin, a su vez, tiene una regulacin tarlfaria,
de modo que el margen de ganancia puede quedar disminuido, sin que la empresa sepa las razones de la
rebaja o supresin de costos a su tiempo informados. Qye de tal manera, cabe concluir, que la accin de la
Superintendencia ha sido arbitraria, al-no querer fundar ID llUormar su decisin':' _
20 Sobre la distincin en la doctrina y legislacin espaolas, que como se dijo ms arriba son un antecedente
directamente relevante, ver por todos, Garcia de Enterria y Femndez, op. cit. en n. 1, t.i, pp. 5755, quienes
6,.
Cmo se hace cargo la Corte de la redaccin del texto legal? La cuestin

que aqu ha de responder es cul es el sentido que se le ha de asignar a la
diferencia de la redaccin de la disposicin que se refiere al rechazo del VNR
respecto de la que se refiere al rechazo de costos de explotacin. Como ya se
analiz, la diferencia radica en que la primera explcitamente establece que el
rechazo de VNR ha de ser fundado y que debe informarse a la concesionaria
afectada dentro de un cierto plazo, diferencia que por 10 dems fue una de las
razones principales por la que las cortes de apelaciones rechazaron las reclamaciones interpuestas. La respuesta es como sigue:
Qge no puede aceptarse el argumento [ ... ] en cuanto a que si la ley le impuso la obligacin de
informar los VNR, no le corresponde hacerlo respecto de los costos de explotacin, puesto que
este axioma jurisprudencia! que es un argumento de contradiccin, o a contrario sensu, que
supondra la voluntad contraria del legislador en el caso de silencio de la ley, no resulta vlido,
en este caso, ya que el silencio de la ley en determinadas materias, puede ser interpretado
por medio de otras leyes que versen sobre el mismo asunto (artculo 22 del Cdigo Civil),
como sucede en la situacin planteada, en que un organismo del Estado se pronuncia en un
procedimiento de carcter administrativo que puede afectar los intereses de los particulares
(Empresa Elctrica deAisn con SEC, c. I3).
Detrs de este argumento, que invierte la premisa del argumento de las

cortes de apelaciones, se esconde un razonamiento muy sutil de la Corte
que se puede reducir a los siguientes pasos: (i) el silencio de la ley no slo
se puede interpretar como expresin de la voluntad contraria de la ley,
sino tambin como omisin involuntaria de la ley, (ii) de tal forma que la
diferencia de_redaccin anotada, esto es, que la ley exija expresamente en un
caso fundamentar la decisin y en otro caso no 10 exija de esa manera, puede
ser interpretado de dos formas: que la diferencia se debe a que la ley slo
quiso que se fundamentara la resolucin en un caso y en otro no, o qu~ la
diferencia slo se debe a un descudo legislativo por 10 que ambos casos han
de ser tratados de la misma manera. A la primera interpretacin subyace
un argumento a contrario, a la segunda un argumento a simili y la cuestin,
como podr adivinarse, se traduce en determinar si entre las hiptesis existe
o no una diferencia o semejanza relevantes.
Si entre las dos hiptesis existe una diferencia relevante que explique la
razn por la que el legislador quiso que se fundamentara en un caso y en el
otro no, cabe aplicar el argumento a contrario. Si, por el contrario, entre los dos
casos existe una semejanza relevante hay buenas razones para pensar que el silencio de la ley se debe a un descuido y por tanto que la voluntad del legislador
definen los actos de gravamen como aqullos que restringen el patrimonio jurdico del destinatario externo
o que le imponen una obligacin o una carga nuevas o le reducen, privan o extinguen un derecho o facultad.
En la LRJPAC este principio est recogido en su art.54-a. Cabe tener presente que esta distincin apunta
ms all que a! deber de fundamentacin, as est vinculada por ejemplo a la revocabilidad (art. 6r) y sus
efectos en el tiempo (art. 52). Es necesario hacer notar, adems, que ste no es el nJco supuesto en que los
actos administrativos han de ser fundados, as tambin han de fundarse el que resuelve un recurso (art. II) y
- la resolucin final (art. 41). Sobre los casos en que se exige motivacin en el derecho espaol, ver Gonzlez,
op. cit. en n.14, pp. 2245$.
6'5
era que ambos supuestos se trataran de la misma forma, es decir, cabe aplicar
el argumento a similz'2r.
La Corte se decidi por la segunda interpretacin y afirm, consecuentemente, que haba (iii) una semejanza entre los supuestos ("un organismo
del Estado se pronuncia en un procedimiento de carcter administrativo que
puede afectar los intereses de los particulares") apoyndose en un criterio interpretativo recogido en el Cdigo Civil (art. 22). Sin embargo, no basta con
constatar una semejanza cualquiera para aplicar el argumento a simili, la Corte
debi mostrar adems como esa semejanza explica que en ambos existan las
mismas razones para que se impusiera el mismo deber legal de fundamentar,
esto es, la Corte deba: mostrar que en ambos supuestos exista la misma ratio
legis - recurdese que el argumento a simili se basa en el conocido adagio que
dice "a la misma razn la misma disposicin". Como el argumento no es suficiente por s, habr que ver entonces qu otros argumentos ofreci.
En fin, la Corte sostiene, y estos son los argumentos centrales, que el
oficio de la SECo
ha debido contar con la_debida fundamentacin y expresar las motivaciones del rechazo en
l contenido, en trmiIos de que deje al destinatario en condiciones de tomar las determinaciones que crea pertinentes, o deducir los recursos que considere dd caso. En efecto, el conocimiento de las motivaciones en virtud de las cuales se efectu el rechazo de los costos que se
consideraron innecesarios o excesivos, resulta indispensable para el correcto entendimiento
de 10 que se comUnica y para que, previo a su estudio, la empresa afectada pueda deducir los
recursos pertinentes [ ... ] la circunstancia de haberse expedido la referida comunicacin, apareja la necesidad, de acuerdo con elementales principios de lgica, de que sta sea completa y
pueda ser cabalmente entendida, 10 que no ocurre en tanto no se ponga en conocimiento del
destinatario la fundamentacin o monvacin de 10 que se comunica (Luz Parral con SEC, c.
IS. Similar, Muoz con SEC, c. 13; Empresa Elctrica de Arica con SEC, c. 13; Martnez con SEC,
ce. IS-16; Malta con SEC, ce. IS-I6).
Conforme a 10 transcrito, se deben fundar los actos administrativos cuando

stos afecten los intereses legitimos de los particulares, porque: (a) slo
la explicitacin de los fundamentos hace posible al particular afectado
comprender cabalmente la resolucin, (b) y ello es condicin para que tome
las determinaciones que estime convenientes y (c) pueda deducir los recursos
pertinentes. La Corte con ello identifica las razones por las cuales se exige que
los actos de gravamen sean motivados.
En efecto, la motivacin de la resolucin de la SEC es necesaria porque
ello es presupuesto para que los afectados comprendan la resolucin, 10 que a
su vez est vinculado con la conducta futura del destinatario y con el control
de la actuacin de la administracin. Es relevante, en primer lugar, para la
21 Esto demuestra que los argumentos a nmili y a contrario no pueden resolver de manera unvoca como
deben interpretarse los "sencios de la ley", como por 10 dems, se demostr hace tiempO en la teora del
derecho, ver Alchourrn, C. y E. Bu1ygin: Introduccin a la Metodologia de las Ciencias Junaicas y Sociales
(Buenos Aires: Astrea, 1998) PP.44S Y223S. Sobre los argumentos a contrario y a simili en el contexto genera!
de la argumentacin jurdica vid. Alexy, R: Teorfa de laArgumentacinjurfdica (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, rg89), pp. 226ss.
6,6
SAMUEL TSCHORNE VENEGAS y RODRlGO P. CORREA GONZALEZ
conducta futura de la concesionaria ("determinaciones que crea pertinentes"

dice la Corte) pues, saber cules son los criterios de la SEC para determinar qu
parte de los co"stos de explotacin es innecesaria o excesiva, es fundamental
para determinar cules costos vinculados a la explotacin del servicio sern
tomados en cuenta y cules no, para determinar el margen de rentabilidad.
En segundo lugar, es relevante porque ello es prerrequisito para que el
afectado' pueda ejercer de manera adecuada su defensa, esto es, fundamentalmente cual es la estrategia de defensa que debe asumir si cabe alguna. En este
sentido, el deber de fundamentacin de los actos de gravamen est vinculado
al principio de impugnabilidad y al derecho de tutela judicial.
La Corte en uno de sus fallos ms interesantes, Vaienzuela con SEC, desarroll este argumento, afirmando que se hace tanto ms evidente que la SEC
debi fundar su resolucin
si se tiene en consideracin que, por afectarse con el rechazo de costos el inters econmico
de la reclamante, era imprescindible que se pusiese en su conocimiento las razones que motivaron semejante decisin, franquendole de esta manera la posibilidad de rebatirlas dentro
de los mecanismos de tutela de sus derechos, contemplados en el ordenamiento [ ....] que, en
efecto, el tema de la fundamentacin de la decisin en referencia debe entenderse racionalmente vinculado al principio de impugnabilidad de los actos administrativos, que se consagra
en el artculo 9 de la precitada ley 18575 y en 10 que concierne a la materia en examen, en el
artculo 19 de la ley IB4xo, puesto que no se divisa como pudieran ejercerse por las personas
afectadas los recursos administrativos o las acciones jurisdiccionales a que dichas normas
aluden si carecen de elementos de juicio para cuestionar adecuadamente las actuaciones que
estiman lesivas a sus derechos, al no proporcionarse en stas los fundamentos o motivaciones
qtl~ J~~ .s4"ve:I1 .qe apoY9 ~(cc. I4-:-15).
Esta cuestin es fundamental. La principal razn por la que se deben fundar

los actos de gravamen y los actos discrecionales - que como reconoce la Corte
en el mismo fallo, es tambin el caso del acto impugnado (c. r8) - es que
ello es condicin tanto para la adecuada defensa de los afectados, y en este
sentido del derecho de tutela judicial, como para el control de los actos de la
22
administracin . Lo que es congruente con el hecho de que la explicitacin de
los fundamentos de las decisiones administrativas constituye en s una forma
de control del cumplimiento del principio de legalidad, pues, como sostienen
Carda de Enterra y Fernndez, es justamente a travs de la motivacin,
donde se viene a concretar la satisfaccin de los requisitos objetivos de los
actos administrativos, esto es, que se ha dado el presupuesto de hecho que est
previsto para el ejercicio de la potestad y que sta se ha ejercido al servicio del
inters pblico que justifica su concesin23.
22 Ver por todos, Garca de Enterra y Fernndez, op. cit. en n. 1, t.i, pp. 554-556, 56]-566 Y571 .
23 bid. p. 554 En suma, como sostiene Gonzlez, op. cit. en n. 14, la "motivacin cumple una triple finalidad", pues: {i)"pennite el control indirecto de la opinin pblica" y "sirve para persuadir al destinatario
del acto y prevenir eventuales impugnaciones", () "permite determinar con mayor certeza y.exactitud el
conocimiento de la voluntad manifestada, constiyuend un elemento interpretativo valiossimo"y (lliY"por
ltimo, como medio para realizar el control jurisdiccional de los actos administrativos, funcin que es la
generalmente destacada" (pp. 223 S).
6'7
Por ltimo, slo queda por analizar como la Corte Suprema hace frente a
los argumentos de la Corte de Apelaciones de Santiago analizados ms arriba
fundados en la distinciones entre "actos fundados" y "actos inclusivos de toda
fundamentacin"y entre "actos"y"documentos que le sirven de sustento", que
vincul con los principios de no formalidad y de publicidad y transparencia.
La Corte, a este respecto, en la sentencia Valenzuela con SEC, si bien acepta que en la ley 18575 se distingue entre el acto y los documentos que le sirven
de sustento (c. 16) y que exigir que el acto sea inclusivo de toda argumentacin
sera contrario al principio de no formalidad, argumenta correctamente que
ello no obsta a que la SEC haya debido fundar su resolucin:
conveniente resulta~-~~irismo, dejar sentado que el requisito de fundamentar un acto administrativo no obliga a exponer pormenorizada y determinadamente en l todos los antecedentes que 10 respaldan -los cuales, en algunos casos pueden contenerse en una documentacin compleja y voluminosa -, 10 que atentara contra la regla de la simplicidad a que
deben sujetarse tales actos, sino que se satisface con la expresin abreviada que resuma en lo
sustancial de [sic] las razones que lo respaldan (c. IJ).
La extensin del deber de justificacin lo fija la Corte, correctamente, con

el siguiente estndar: han de exponerse las razones de la manera ms
simple y abreviada posible, dando cumplimiento al principio de economa
procedimental- que incluye en su concepcin"original a los principios de no
formalizacin y de celeridad - mientras con ello no se afecte la posibilidad
de que el destinatario pueda cQmprender correctamente la resolucin.
Cumpliendo con este estndar no se perjudica ni el derecho de defensa
del afectado ni las posibilidades de control, toda vez que de ser necesarios
ms detalles el principio de transparencia y publicidad asegura el acceso del .
afectado al expediente donde constan los documentos que dan sustento al acto.
sta es la nica manera en que se puede lograr una ponderacin adecuada
entre los derechos de particulares y las necesidades de control y el principio de
economa procedimental que rige a la administracin24
La cuestin que debe responderse luego de constatar que un acto administrativo ha sido dictado con infraccin al ordenamiento jurdico, es cules
son las consecuencias jurdicas que se siguen de esa "irregularidad", en los
casos analizados la pregunta sera, entonces cul es la consecuencia jurdica
de que la SEC haya infringido su deber de fundamentacin?
LA NULIDAD DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN

YEL VICIO DE FORMA
Como es sabido, el ordenamiento jurdico frente a la actividad irregular de la
administracin reacciona, en primer lugar, de dos formas que se pueden dar
24 Esta necesidad de ponderacin, a la que fue ciega la Corte de Apelaciones de Santiago, ha sido reconocida expl1citamente por la doctrina y jurisprudencia comparadas. Ver Garca de Enterra y Fernndez, op" cit.
en n. 1, t,, p. 467. Resulta por lo dems curioso que esa Corte haya esgrimido_un derecho. que se reconoce _
a favor de los particulares, el principio de publicidad y transparencia es bsicamente un derecho de acceso
"
(ver Silva Cirnma, op. cit. en n. 13, t.v, p. 257) en contra de sus intereses.
6,8
en principio de manera separada o simultnea segn se den' sus respectivos

presupuestos dogmticos: (i) no reconocindole validez al acto y (ii) haciendo
responsable patrimonialmente a la administracin de las consecuencias
daosas del acto'5. Desde el punto de vista de la teora general de los actos
administrativos, la cuestin central es cules son las consecuencias de las
irregularidades que afectan a un acto administrativo sobre su validez, que es el
problema fundamental del que se ocupa la teora de la nulidad de los actos de
la administracin, a la que debe hacerse a continuacin, en consecuencia, una
breve referenciaz6
.(gs principios que rigen la nulidad de los actos administrativos

Las irregularidades o vicios que pueden afectar los actos de la administracin
pueden provenir, en trminos muy generales, ya de la no satisfaccin de las
condiciones de validez comunes a todo acto del Estado, ya de la infraccin
al principio de legalidad. Como ya se ha visto, las condiciones de validez
comunes a todo acto de los rganos del Estado son que haya sido realizado
por quien tenga investidura regular dentro de su competencia y conforme al
procedimiento legalmente preestablecido (art. 7 CPol). En el caso de los rganos
de la administracin la sujecin al derecho vigente, deber al que est sujeto
todo rgano del Estado (art. 6 inc. 1, CPol), adquiere especial significacin, la
que se expresa en la dogmtica administrativa como el principio de legalidad,
. consagrado en el artculo 2 de la ley 18575:
Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y las
6'9
"ejecutoriedad de los actos administrativos" -, 10 que se traduce en que quien

se ve afectado por un acto de la administracin tiene la carga de impugnar
la validez del acto mediante un proceso impugnatorio - cuya apertura, por
10 dems, no suspende los efectos del acto administrativo - en el que sea
declarado invlido. Tambin consecuencia de la presuncin de legalidad
de los actos administrativos, junto con otros principios (v. gr. principio de
economa procesal, principio de conservacin, etc.) y la necesidad de proteger
otros bienes colectivos, es que no todo acto administrativo dictado con
infraccin del ordenamiento jurdico sea anulable, esto es, se restringen los
vicios o irregularidades que pueden ser causal de invalidacin de actos. En
otros trminos que--ijir-acto administrativo sea dictado con infraccin al
ordenamiento jurdico no necesariamente conlleva la nulidad del acto, y aun
puede ser saneado o convalidado el acto afectado con causales de nulidad.
Estos principios, que gozan de amplia aceptacin en la legislacin y la doctrina comparadas'7, han sido recogidos en la ley 19880. As, conforme a su articulo 3
Los actos administrativos gozan de presuncin de legalidad, de imperio y exigbilidad frente
a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
Respecto de la ejecutoriedad, el artculo 51 establece que

Los actOS de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca 10 contrario o necesiten de aprobacin o autorizacin superior.
leyes: Debei-'adi.iar dentro de-su compei:da y'no tendrn ms atribuciones que las que
Por su parte, respecto de la suspensin, el artculo 57 de la ley 19880 establece
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o e."(ceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
que
Como es sabido la teora de la nulidad de los actos administrativos - formulada

en su origen por el Consejo de Estado francs - se estructur sobre la base
de los conceptos y tcnicas desarrollados en el mbito de la dogmtica del
derecho civil, aunque por cierto, reconociendo las diferencias que surgen por
los particulares problemas y principios envueltos en el derecho pblico. Las
diferencias ms importantes entre el rgimen jurdico de la nulidad de los actos
administrativos y el rgimen del derecho comn, derivan de la presuncin de
legalidad de los actos administrativos. Esta presuncin de legalidad explica que
la administracin pueda ejecutar por s misma sus decisiones aun a pesar de la
resistencia de un tercero afectado - de ah "autotutela de la administracin" o
25 Aunque no corresponde tratarlo ac, cabe anotar que tambin puede seguirse, como consecuencia de la
actividad irregular de la administracin: (ili) la responsabilidad disciplinaria del funcionario - o funciona-
rios en su caso - involucrado en su realizacin, lo que es tratado al esrudiarse la "funcin pblica", (iv) la
responsabilidad civil del funcionario o autoridad involucrada por los daos causados, 10 que se trata bajo la
dogmtica de la falta personal, (iv) su responsabilidad penal, si el comportamiento del funcionario o autoridad constituye delito y (v) finalmente, puede seguirse la responsabilidad poltica la aUJ:oriqad involucrada
(as, si es susceptible de acusacin constitucional).
26 La segunda consecuencia jurdica constituye el objeto de la teora de la responsabilidad extracontractual
del Estado administrador, cuyo tratamiento excede los fines de esta seccin.
La interposicin de los recursos administrativos no suspender la ejecucin del acto impugnado.

Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a peticin fundada del interesado, podr suspender la ejecucin cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar dao irreparable o
hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere. en caso de acogerse el recurso.
En cuarto 1ugar~ respecto de la restriccin de las irregularidades o vicios que

son causas de nulidad, el artculo 13 dispone que
El vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. La Administracin podr subsanar los
vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses
de terceros.
En el mismo sentido el artculo 12 que establece que "la actuacin de

autoridades y funcionarios de la administracin en los que concurran motivos
de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que
hayan intervenido".
27 Garca de Enterra y Ferrindez, -iJp. cit. en n. 1; t., pp-. 6u-6q; vid. sobre la autotutela, pp. 491SS, y los
arts. 56, 57, 94, 95, 104 Y III de la LRJPAC que son inspiracin clara las disposiciones de la ley 19 880 citadas
a continuacin.
63 0
La ley 19880 presenta, sin embargo, un importante vaco, como hizo notar
Jess Gonzlez Prez en su comentario a esta ler8, pues no regula directamente
las distintas causales de nulldadz9 ni, en consecuencia, los distintos grados de
nulidad que pueden afectar a los actos administrativos. El desarrollo de este
campo, como el de muchos otros - por cierto, ms all de 10 que es razonable
- e! legislador lo ha dejado a la doctrina y a la jurisprudencia, lo que ha permitido
el surgimiento y mmtencin de planteamientos doctrinarios extremos respecto
de la nulidad en derecho pblico, surgidos bsicamente como reaccin a la historia poltica reciente, que no se condicen con la multitud de principios e intereses que deben protegerse ponderadamente en un Estado democrtico y social
de derecho estable y desarrollado. Sin embargo, si se revisan las normas de la ley
I9880 citadas ms arriba, se puede llegar a la conclusin de que las principales
tesis de la as llamada "teora de la nulidad de derecho pblico clsica", desarrollada por Eduardo Soto y Gustavo Fiamma30, no pueden seguir mantenindose,
ya no slo por ser incorrectas desde un punto de vista de los principios generales
del derecho desarrollados jurisprudencial o doctrinatiamente, sino tambin por
ser contrarias a disposiciones expresas del derecho vigente. As, por ejemplo, la
de presuncin de legalidad de los actos de la administracin (art. 3), con la consecuencia de que pone a carga de los particulares la demostracin de la ilegalidad de los actos de la administracin a travs de un proceso de impugnacin y
cuya apertura no suspende por regla general su. cumplimiento, hace.imposible
seguir sosteniendo que la nulidad de derecho pblico opera siempre o por regla
general ipso iure, esto es, respecto de aquellos actos que gocen de presuncin de
legalidad no~puede haber nulidad ipso iure. As tambin, e! artculo "3 impide
sostener, por un lado, que toda irregularidad conlleva necesariamente la nulidad
de! acto y por otro, que todo acto administrativo irregular es insaneable. En
consecuencia, conforme a la ley 19880 se debe distinguir, por una parte, entre las
irregularidades que son causales de nulidad y las irregularidades no invalidantes,
y por otro, entre irregularidades saneables y las insaneables.
Reseados, sin duda de manera demasiado esquemtica, el problema de la
irregulatidad de los actos de la administracin y los principios de la teora de
la invalidez, podemos volver a la primera cuestin planteada Cules son los
efectos de la infraccin de! deber de fundamentacin por parte de la SEC?
.(gs vicios de forma y nulidad

La motivacin o fundamentacin de los actos administrativos es un elemento
formal paradigmtico, en consecuencia, la irregularidad consistente en la
dictacin de un acto sin motivacin en un caso en que existe el deber legal
n
28 "La ley chilena de procedimiento administrativo en I62 Revista deAdministracin Pziblica (2003), p. 381.
29 En Toloza con Caldern (c. 4), se contiene una determinacin muy tentativa (como obiter dictum) de las
causales _de invalidez que pueden afectar los actos de un conservador de bienes races.
30 Una exposicin y critica reciente de la teora de la nulidad de derecho pblico clsica puede encontrarse
enJara,J: R.e<uisin Crf!ica de la llorla de la Nulidad de Derecho Pblico. Conservacin y validez Stlcesiva de los
actos administrativos (Santiago Pontificia Universidad Catlica de Chile, tesis indita, 2002).
63'
de hacerlo, constituye un "vicio de forma" y en principio, los vicios de forma

slo en ciertos casos acarrean la nulidad de! acto. La Corte Suprema, en la
parte dispositiva de las sentencias revisadas en el apartado anterior, lleg una
decisin del siguiente tenor:
se declara que se acoge la reclamacin [ ... ] en cuanto se deja sin efecto el Ord. N 7495 de 20
de diciembre ltimo, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, la que deber
emitir un nuevo documento, el que debe contener, pormenorizadamente, toda la informacin relativa a los costos de explotacin que le han sido debidamente informados, indicando
cules se rechazan por ser innecesarios y cules por ser excesivos, procediendo a justificar las
razones del rechazo, en cada caso (Luz Parral con SECo En sentido similar: Empresa Elictrica
de Arica con SECj_EmpIpa Elctrica de Aisn con SEO, Matta con SECj Martinez con SECj
Valenzuela con SEC)
Conforme a lo transcrito, segn la Corte la infraccin del deber de

fundamentacin debiera tener como efecto la invalidacin del acto en
estos casos aunque~ por cierto, sin que los sentenciadores hayan dado luz
alguna acerca de las razones de su decisin, como si de la constatacin de la
irregularidad se siguiera como consecuencia jurdica necesariamente la nulidad
del acto, lo que esf lejos de ser correcto. Si bien 10 anterior pudo estar sujeto
a discusin cuando el derecho chileno slo contaba con la escueta regulacin
constitucional (art. 7), que dejaba la determinacin de las consecuencias
jurdicas de las irregularidades, sin restricciones institucionales prcticamente,
a la abstracta discusin de principios de justicia poltica, luego con ley 19 880
ya no se puede mantener que toda irregularidad es invalidante - o que no
son susceptibles de subsanacin o convalidacin. El articulo "3 ya citado, es
terminante respecto de los vicios de forma: ellos solamente son causales de
invalidacin si (i) recaen en un requisito esencial, ya sea por naturaleza o por
mandato de! ordenamiento jurdico y () que genere perjuicio al interesado.
De cualquier manera, fue correcta la decisin de la Corte? Hubiera sido
correcta de ser aplicable la ley 19880? Como se dijo ms arriba la ley I9880 en
gran medida lo que hizo fue recoger principios fuertemente asentados en la
doctrina y legislacin comparadas por lo que no ha de ser extrao si ambas
preguntas apuntan a una misma solucin. El primer paso para encontrarla es
examinar e! tipo de irregularidad que se dio en los casos y bajo qu condiciones es causal de nulidad.
El vicio de forma para ser invalidante, en primer lugar, ha de haber causado
perjuicio al interesado, esto responde a un principio general de! derecho que se
encuentra recogido en la legislacin procesal de las distintas disciplinas jurdicas. As, e! Cdigo de Procedimiento Civil establece que la nulidad procesal
puede ser declarada en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos
aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable slo con la declaracin de nulidad (art. 83). El Cdigo Procesal Penal
por su-parte; dispone que slo podrn ~anularse las actuaciones~o~diligencias que ~
ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la de-
63>
claracin de nulidad (art. r59). En consecuencia, slo procede la declaracin de

nulidad por defectos procedimentales cuando sta sea necesaria, esto es, cuando
sea la nica manera de reparar el peljuicio causado por el vicio de forma. La
cuestin entonces est en detennmar cuando existe perjuicio.
Como se podr anticipar, dado e! anlisis precedente respecto de la impugnabilidad de los actos trmite, la idea de "peljuicio" vinculada a los defectos
procedimentales est en ntima conexin con el concepto de indefensin que
representa la lesin de! derecho de defensa de los particulares. As, en el Cdigo Procesal Penal se entiende por peljuicio "cuando la inobservancia de las
formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera
de los intervinientes en e! proceso" (art. r59). Dicho esto, es posible apreciar la
vinculacin funcional que existe entre los procedimientos legales de actuacin
yel derecho de defensa de los particulares, no siendo afectados stos carece de
sentido la invalidacin.
Un caso ilustrativo se encuentra en la reciente sentencia - de 27 de marzo
de 2003- de la Corte de Apelaciones de Valdivia, en la que ha fallado que si
bien la ordenanza de! mercado municipal de Valdivia establece que antes de la
clausura de un local debe haberse procedido al requerimiento para e! pago de
la deuda por e! administrador de! mercado y que, en los hechos, ha sido e! jefe
de rentas y finanzas de la municipalidad quien ha hecho e! requerimiento
mal puede pretenderse que ello hara ilegtimo o ilegal-el-decretode-clausuraque"le "sigui,
ya que el referido requerimiento tiene la finalidad de advertir al incumplidor y darle oportunidad de evitar la sancin, lo que, en la especie, se cumpli [y si bien] no habra sido literalmente cumplida (la ordenanza) en la tramitacin previa a la sancin, no es menos cierto que
de ello no se deriv perjuicio alguno a la reclamante (Schramm con Municipalidad de Valdi'Uia,
CA Valdivia rol 13803-02, c. 1).
Para determinar si en un caso dado hay perjuicio o no, ha de tenerse en cuenta

que, como sostienen Garca de Enterra y Fernndez, el "procedimiento
administrativo y la va de recurso ofrecen al particular oportunidades
continuas de defenderse y de hacer valer sus puntos de vista, lo cual
contribuye a reducir progresivamente la inicial trascendencia de un vicio de
forma o de una infraccin procedimental"3I , lo que da lugar al saneamiento
de los vicios de forma. El saneamiento de los vicios de forma tambin es
recogido en las diversas legislaciones procesales (art. 84 CPC y arto I64 CPp)
y por cierto, por la ley I9880 conforme a la cual la "Administracin podr
subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con
ello no se afectaren intereses de terceros" (art. 13), pudiendo la autoridad
correspondiente ordenar "que se corrijan por la Administracin o por el
interesado, en su caso, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando
plazos para tal efecto" (art. 56).
La figura del saneamiento se explica por la funcionalidad de las exigencias procedimentales, pues, si stas buscan. garantizar la adecuada defensa "de
3I Garca de Enterria y Fernndez, o;. cit. en n. I, t.i, p. 644.
633
los derechos o intereses legtimos de los interesados, entonces, es claro que

no debe invalidarse un acto por vicios de forma, aunque pudiere afectar la
debida defensa de los interesados, si stos han contando posteriormente con
posibilidades de defender adecuadamente sus derechos e intereses legtimos
- as, si hay audiencias sucesivas, se revis la decisin por la interposicin de
recursos administrativos, etc. La importancia de los vicios de forma es menor
si el perjuicio que causan se ve compensado por las posibilidades de participacin de! interesado en e! procedimiento, posibilidades de participacin que
en la ley r9880 son muy amplias3>. No habiendo sido subsanado un vicio de
procedimiento, para ver si ste causa o no finalmente perjuicio hay distinguir
dos hiptesis posibles33
En primer lugar, es posible que se pueda determinar que de no haberse
producido el vicio de forma la decisin de fondo hubiera sido la misma. En
este caso el vicio de forma n causa perjuicio y por lo tanto, carece de sentido
invalidar la decisin final por el vicio de forma. Es ms, los principios de eficacia y celeridad que sirven de fundamento al principio de economa procesal
(ver arts. 4, 7 Y ro ley I9880; art.3 ley r8575), exigen que no sea invalidado e! acto,
porque carece de sentido anular el acto recurrido debiendo tramitarse otra vez
el procedimiento si su resultado ser el mismo.
La otra hiptesis es la situacin contraria, esto es, la que. se da cuando el
vicio .s ha influido en la decisin de fondo, siendo presumible, entonces, que
de no haberse cometido el vicio formal la decisin habra sido distinta. Aqu a
su vez se debe distinguir tres situaciones:
(i) El acto, si bien afectado por un vicio de forma, representa una decisin
materialmente correcta, esto es, la decisin de fondo es conforme a derecho.
En este caso no tiene sentido la anulacin del acto, pues, de modo semejante
a la primera hiptesis, no tiene sentido anular el acto y tramitar otro procedimiento si sabe que la decisin final ha sido ajustada a derecho.
(ii) El acto, adems de adolecer de un defecto procedimental, es (materialmente) contrario a derecho, esto es, el acto adolece al mismo tiempo de
un vicio de forma y de un vicio de fondo. En este caso, 10 que corresponde es
declarar la existencia de ambos, aunque en verdad 10 determinante debiera ser
la declaracin del defecto material, toda vez que as se evita que se reitere una
decisin materialmente contraria a derecho, que puede llegar a ser igualmente
nula, aunque sea procedimientalmente intachable.
(iii) La tercera y ltima situacin que puede darse es aquella en la que
no puede determinarse si el acto viciado es o no contrario a derecho. En esta
situacin e! vicio de forma afecta las condiciones de control de! acto de tal
modo que no es posible determinar con seguridad si es contrario o conforme
32 As, el arto 10 dispone que "los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrn, en todo momento,
alegar defectos de tramitacin, especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que 'pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto".
33 Aqu se sigue muy de cerca a Garca de Enterria y Fernndez, op. cit. en n. I, t.i, pp. 646-648.
634
a derecho. Es en este supuesto donde el vicio de forma adquiere una relevancia

tal que es suficiente para fundamentar la invalidacin del acto.
Revisado el tipo de irregularidad que afecta a la decisin de la SEC y las
condiciones bajo las cuales oonstituye una causal de nulidad podemos volver
al problema planteado fue correcta la decisin de la Corte de invalidar la decisin de la SEC por su infraccin al deber de fundamentacin?
Para resolver este problema han de retomarse las razones principales en
virtud de las cuales la Corte acogi los reclamos: la decisin debi der fundamentada porque la decisin de la SEC afectaba directamente a particulares
determinando o decidiendo indirectamente la cuestin de fondo, de modo
tal que se perjudicaba las condiciones necesarias tanto para el adecuado
ejercicio del derecho de defensa del particular como para el debido control
del acto administrativo. Como se puede ver la Corte ha determinado correctamente que los actos de la SEC deban ser invalidados, debiendo el rgano
administrativo dictar un nuevo acto toda vez que se daban las condiciones
bajo las cuales un vicio de forma constituye una causal de invalidaCin: la
falta de fundamentacin expresa impeda tanto a los afectados determinar
adecuadamente su defensa frente a la decisin de la SEC, como al rgano
jurisdiccional determinar si la decisin de la SEC era materialmente conforme o no a derecho.
Una vez resuelto cules son las consecuencias jurdicas que se siguen de
las irregularidades, se plantea una ulterior cuestin, ahora referente a cmo
se hacen efectivas dichas consecuencias jurdicas lo que nos lleva al tema del
control de la administracin y dentro de l a la cuestin ms importante desde
el punto vista de la jurisprudencia reciente de los tribunales de justicia en derecho administrativo que se refiere a cules son los mecanismos de proteccin
de los particulares frente a la actividad irregular de la administracin.
BASES CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIN

DE LA POSICIN DEL CIUDADANO
En este apartado se comentar fundamentalmente la jurisprudencia de la Corte
Suprema emanada de las cuestiones contenciosas de carcter administrativo
que ha conocido a propsito de la interposicin de recursos de proteccin.
Aqu consecuentemente con el planteamiento con que finaliz el apartado
anterior, se considerar la jurisprudencia relevante desde el punto de vista de
los mecanismos de proteccin de los particulares frente a la actividad irregular
de la administracin. Antes de entrar derechamente a estos temas, conviene
revisar las bases constitucionales de la posicin del particular frente a la
actividad de la administracin y el tema de la competencia de los tribunales
de justicia en 10 contencioso administrativo - que ser siempre un tema
abierto y discutible hasta que el legislador no se decida a establecer un sistema
contencioso administrativo en forma, 10 que Justifica que aqu se le preste una
atencin algo detallada.
635
81 contencioso administrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva

Las constituciones europeas a partir dela segunda posguerra se han preocupado
de manera especial de la proteccin judicial de los derechos de los individuos,
lo que se ha traducido en el reconocimiento del "derecho a la tutela judicial
efectiva"34. El derecho a la tutela judicial tiene por objeto asegurar la efectiva
proteccin de los derechos de los individuos en todos los mbitos, aunque
principalmente frente al poder pblico, de ah que se distinga entre el derecho
a la tutela judicial general y el derecho a la tutela judicial frente al poder pblico,
siendo considerablemente ms intenso el mbito de proteccin del segundo
_ de hecho, la ~Cnstitucin alemana slo reconoce el derecho a la. tutela
judicial frente al poder pblico, quedando cubierta la tutela judicial general
en la clusula del Estado de derecho. El peso especfico mayor del derecho de
tutela judicial frente al poder pblico, y ms especficamente frente al ejercicio
de la potestad punitiva estatal y la actividad de la administracin, se explica
por la experiencia histrica inmediatamente anterior a la segunda- guerra
mundial: procesos penales que eran verdaderos simulacros y la desproteccin
del individuo en amplias zonas de la actividad de la administracin, en la que
sta estaba exenta o era inmune al controljudicial35 .
Si bien en la doctrina nacional no se ha desarrollado una dogmtica del
derecho a la tutela judicial efectiva, en la Constitucin chilena se pueden encontrar dos disposiciones vinculadas con este derecho, la prime~ vinculada a
garantas generales de proteccin judicial e imposicin de penas, y otra vinculada a la proteccin de los particulares frente a los actos de la administracin.
Respecto de la proteccin judicial general de los derechos de los individuos, el artculo 19 N 3 asegura a todas las personas la "igual proteccin en
el ejercicio de sus derechos". Precisando luego que ello se traduce en que: (a)
"toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y
ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado". (b) "La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos" .
(d) "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta". (e)
"Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
6
siempre las garantas de un procedimiento racionales y justos"3 (f) "La ley no
34 Los modelos paradigmticOS derivan de la Constitucin Italiana de I947 (arts. 24 y 113I),la Constitucin
Alemana de I949 (arts. I9.iv Y 103.1) y tras ellas, el de la Constitucin Espaola de I97 8 (art. 24)'
35 Una buena introduccin al tema del derecho de tutela judicial efectiva se puede encontrar en el trabajo de
Javier Barns Vazquez: "La tutela judicial efectiva en la Grundgesetz (art. I9.iV)" contenida en Barns,J (coord.): LajusticiaAdministrativa en el Derecho Comparado (Madrid: Civitas,I993), PPI35-206,que como se ver
es de especial inters dada la similitud de la regulacin constitucional de Chile y Alemania en esta materia.
3 Como es sabido la expresin "investigacin' junto a la de "procedimiento" fue agregada por la ley 19519, 6
en el marco de la reforma procesal penal Sin embargo, como se puede apreciar, la extensin de las garantas
propias de la proteccin judicial a la investigacin realizada por el ministerio pblico en el ejercicio de su
6:36
podr presumir de derecho la responsabilidad penal", esta ltima garanta en

trminos- procesales se trduce en que en todo proces'o penal los presupuestos
fcticos de la imputacin siempre podrn ser controvertidos.
Por otra parte, respecto de la actividad de la administracin, e! artculo 38
de la Constitucin establece que
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de
sus organismos o sus municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que detennine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
da037.
Sin embargo, e! desarrollo dogmtico, como ya se apunt, de la garanta de

tutela judicial efectiva de los derechos de los particulares frente a su lesin por
parte de la administracin ha sido escaso. En la doctrina nacional respecto
del artculo 38 se ha enfatizado, por un lado, su vinculacin con la cuestin
de la competencia de los tribunales de justicia respecto de 10 contencioso
administrativo y por otro, su vinculacin con la responsabilidad patrimonial de
la administracin, sio que se haya dado e! paso fundamental de vincularlo con
la garanta de la proteccin judicial de los derechos de los individuos frente a
la actividad de la administracin que los lesione.
Como es reconocido de manera unnime en la doctrina, el artculo 38
vino a resolver la cuestin de si los tribunales ordinarios eran o no competentes en lo contencioso administrativo, cuestin que -llev- bajo la -Constitucin de 1925 a que la administracin fuera inmune al control judicial en
amplios mbitos de su actividad38 En efecto, en las actas de la Comisin
Ortzat se =niede"ap"reciar que el objeto de~la -discusin era si se conceda o
no competencia a los tribunales ordin~ios para conocer de los actos irregulares de la administracin o si se le otorgaba a tribunales contencioso administrativos cuya creacin se previera y en el artculo cQrrespondiente del
proyecto de la Comisin (art. 43) no se hizo finalmente referencia a los tribunales contenciosos administrativos, lo que fue mantenido por el Consejo
de Estado, pero no en el texto definitivo que haca referencia expresamente
a "los tribunales contencioso-administrativos que determine la ley" al igual
que la Constitucin de I925. El riesgo que representaba e! texto original de!
artculo 38 era que, al igual que pas con la Constitucin de I925, nunca fuefuncin persecutoria, constituye una defonnacin del derecho de tutela judicial, pues, en primer lugar, son
los tribunales de justicia quienes tienen por objeto velar por el respecto de los derechos individuales; porque,
segundo, el ministerio pblico, que es el rgano que tiene a su cargo la responsabilidad de llevar a cabo la
persecucin penal, es primariamente frente a quien ha de protegerse al particular, Ypor ltimo, porque someter la etapa de investigacin en la persecucin de los delitos a las garantas de proteccin de los derechos
propias de los procesos judiciales - como son la bilateralidad de las actuaciones, los deberes de infonnacin,
etc. - atenta ms all de lo razonable en contra de la ecacia de la persecucin de los delitos.
37 La similitud del arto 38 de la Constitucin y del arto 19.iv de la Constitucin alemana, permite recoger
parte del gran desarrollo que ha tenido esta gamnta en el derecho pblico alemn. El arto 19.iv establece que
"todo el que se vea lesionado en sus derechos por el poder pblico, podr acudir a la va judicial. CUando no
exista una va especfica, la competencia corresponde a la jurisdiccin ordinaria";-La traduccin est tomada
de Rubio Llorente, F. y M. Daranas Pelez (coords.): Constituciones de los Estados de la Unin Europea (Barcelona: Arie1), pp. 3ss.
38 Silva Cimma, op. cit. en n. 13, t.m, pp. 19I5S.
637
ran creados los tribunales contencioso-administrativos y que los tribunales

ordinarios sobre la base de esta disposicin y de! artculo 73 se declararan
incompetentes para conocer de las materias contencioso administrativas,
pues, conforme al artculo 5 N 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se
exclua de la competencia de los tribunales de fuero comn los asuntos que
las leyes hayan encomendado a otros tribunales39 Este riesgo se salv con la
reforma de 1989, mediante la cual se suprimieron las referencias que haca
la Constitucin a los tribunales contencioso administrativo, de tal manera
que mientras el legislador no los cree, la competencia de los tribunales ordinarios fuera indubitada.
Como sostiene Silva Cirnma
existe consenso en estimar que a partir de la reforma aprobada por el plebiscito de 30 de julio
de I989 y mientras el legislador no haga uso de la facultad que le confiere 38, inciso 2, de la
Carta Poltica, los tribunales ordinarios tienen plena competencia para conocer de asuntos
contencioso administrativos, con excepcin de aquellos que en virtud de una norma expresa
se encuentran entregados al conocimiento y resolucin de tribunales especiales40.
Como se puede ver la solucin adoptada por e! artculo 38 de la Constitucin

es la misma que l adoptada por la Constitucin Alemana, la que dispone en su
artculo I9.iv que e! particular lesionado en sus derechos por e! poder pblico
podr recurrir a la va judicial, y que en caso de no haber otra jurisdiccin
competente, la va ser la de los tribunales ordinarios.
El contenido mnimo de la garanta de la tutela judicial efectiva es e!
poder juridico-subjetivo de acceder a la jurisdiccin para obtener a travs de
un proceso contradictorio una resolucin efectiva fundada en derecho. La garanta, en consecuencia, se traduce en tres facultades: la de acceder al proceso,
la defensa contradictoria y la efectividad de la sentencia-".
Una vez que se ha entendido que el contenido del artculo 38 est referido a la tutela judicial efectiva aparece de manifiesto el error en que incurren
quienes 10 desarrollan exclusivamente en conexin con la responsabilidad
patrimonial de la administracin. En efecto, como es sabido, una parte de
la doctrina desarrollada en la dcada de los '80 y tras ella una parte de la
jurisprudencia ha considerado que dicha disposicin estara referida a la
responsabilidad del Estado administrador y que, an ms, constitucionaliza
un determinado sistema de responsabilidad: e! sistema de responsabilidad
objetiva de! Estado""'.
Esta teora de la responsabilidad, que afirma que existe un modelo constitucional exhaustivo y unitario de responsabilidad objetiva de! Estado, basado
en e! artculo 38, en e! priocipio de responsabilidad (arts. 6 Y7) Y el derecho de
propiedad (art. I9 N 24) - formulada por Eduardo Soto, Hugo Caldera y otros
.-
~-~-
41 Asilo 11a declarado la jurisprudencia espaola y en trminos simares la alemana. Ver Bams. op_ cit. en n35
42 Una visin esquemtica de la-discusin en tomo al tpico presenta Luis Cordero en su La Responsabilidad de laAdministracin del Estado. Bases para una sistematizacin. (Santiago: LexisNexis, 2003), pp. 30ss; su
propia posicin la presenta en pp. 130ss.
63 8
- ha comenzado43 , con razn, a ser criticada por la doctrina. Aunque no se puede hacer aqu una crtica detallada, es necesario sealar las siguientes crti~as
fundamentales que se le han hecho: (i) la teora de la responsabilidad objetiva
parte de una concepcin sorprendentemente anacrnica de la responsabilidad
civil lo que oscurece las alternativas en disputa44, (ii) esta teora se basa en una
errada concepcin de la relacin entre la Constitucin y e! legislador, y de!
principio de aplicabilidad directa de la Constitucin45 y (ili) es inverosmil
porque implicara la inconstitucionalidad de todo e! desarrollo legislativo - y
de leyes cuya constitucionalidad ha sido controlada por e! Tribunal Constituticional - de la responsabilidad de! Estado Administrador, pues, e! legislador
siempre ha exigido un criterio de imputacin, generalmente la "falta de servicio" siguiendo a la derecho francs, para que se configure la responsabilidad
extracontractual de la administracin46
43 Quien ha criticado desde siempre esta teora es Pedro Pierry. Recientemente 10 ha mantenido en su "La
responsabilidad del extracontractual del Estado por falta de servicio" en I Revista de Derecho del ConseJo de
Defensa del Estado (zooo), pp. nss.
44 Ello se manifiesta principalmente en la concepcin que se mantiene de la llamada "responsabilidad subjetiva"yel concepto de "culpa", pues conciben a la culpa civil como un reproche moral al sujeto responsable
y a la obllgacin de indemnizar los perjuicios como una sancin moral, como si no se hubiera producido
ninguna evolucin en la dogmtica de la responsabilidad civil durante el siglo pasado y, en este sentido, se
dice que la responsabilidad civil es "subjetiva". Como es sabido, la dogmtica civil contempornea concibe
a la culpa como la infraccin a un estndar de diligencia debida, y en este sentido, supone una valoraci6n
"objetiva" de la conducta del sujeto causante del dao asumiendo .como.par~~~ !a_c<?I!9~~t;J._9U.5!JlI.~.b.ie~
asumido, en las mismas circunstancias del caso concreto, un sujeto- ideal que se comporta conforme al estndar de diligencia ('l/. gr. el "buen padre de familia"). Es por esta raz6n que la oposici6n responsabilidad
objetiva/subjetiva, hoy, ms que clarificar, induce error. As, Corral, H: "Responsabilidad de los rganos del
E;.;.~do: Rgiq:e.n. cons.titucional o rgimen civil?" en 7 Cuadernos de ExtensinJurldica (Universidad de los
Andes, 2003), pp. 2rss.
45 En este sentido, ibid. p. 28, sostiene que "una cosa es aceptar que la Constiruci6n [ ... ] a falta de ley pueda
ser aplicada directamente, y otra cosa muy distinta es pensar que la Constiruci6n puede regular completamente una institucin o rgimen jurdico sin que atienda para nada a la necesidad de complementacin
y desarrollo por las normas legales. Esta especie de autarqua o autosuficiencia de la Constiruci6n que
parece sostenerse hasta considerar que las leyes que regulan y complementan las normas constitucionales
son superfiuas o incluso inconstitucionales, contradice su carcter de norma fundamental y bsica de un
osdenamiento de fuentes plurales y concordables".
46 As, el arto 42 de la ley 18575, art.14I de la ley r8695 y los arts. 38 y 42 de la ley 19966, el supuesto del art.174
de la leyr8290 constituye tambin un caso de falta de servicio. En fin como se puede ver la norma general de
responsabilidad de la administracin y las normas respecto de las municipalidades y las normas referidas a la
actividad en materia sanitaria, suponen un criterio de imputacin. En realidad la legislacin sobre la materia
siempre ha resultado muy problemtica para esta teora de la responsabilidad del Estado, y frente a ella los
autores que la sostienen se dividen en dos posturas: algunos piensan que son inconstitucionales,as,Fiamma,
G: "La acci6n constitucional de responsabilidad y la responsabilidad por falta de servicio", en 16 Revista
Chilena de Derecho (1989); otros sostienen que las leyes slo regulan supuestos especiales de responsabilidad
que se suman al supuesto general de responsabilidad consagrado en la Constitucin. As,Martnez,J: "La
responsabilidad patrimonial del Estado por infraccin al principio de igualdad y al derecho de propiedad
en el derecho pblico chileno", en Derecho de Daos (Santiago: LexisNexis, 2001), pp. IJISs. La pretensi6n de
esta teora de que existe un modelo unitario y exhaustivo de responsabilidad se hace problemtica aun en la
Constitucin, pues, el arto 19 N 7.i - que regula la responsabilidad del Estado juez -lo hace estableciendo
un modelo completamente distinto, y se ha llegado al extremo de sostener que, no obstante la regulacin
especial de la responsabilidad del Estado juez en la Constitucin, se puede reclamar tambin la responsabilidad por resoluciones judiciales segn los principios generales. Soto, E: Derecho Administratiw. Bases
FtI:!ldamentales (Santiago: Editorial Jurdica de Chile), t.li, pp. 29]5s y 3IISS; del mismo: "'Responsabilidad
del Estado por la actividad jurisdiccional", en ro Revista Chilena de Derecho (r993); Caldera, H: "La iferpretaci6n que la Corte Suprema ha dado a la norma constitucional sobre error judicial", en 3/38 Revista
de Derecho Pl;blico (1985), pp. 363S.
639
En consecuencia, no se puede afirmar que el artculo 38 establezca un

sistema de responsabilidad. Como es por lo dems e! principio general en los
sistemas democrticos, la Constitucin deja un amplio margen de determinacin al legislador, quien puede establecer incluso un complejo diferenciado de
sistemas de responsabilidad con diversos criterios de imputacin (falta de servicio, anormalidad, culpa, etc.), aun sistemas de responsabilidad estricta, todo
lo cual queda entregado a la deliberacin democrtica.
Cierto paralelo con la interpretacin que aqu se presenta de! articulo 38,
posee la teora de la "accin constitucional de nulidad" de derecho pblico
desarrollada principalmente por Gustavo Fiamma47, que est vinculada ntimamente a hlteoii de la nulidad de derecho pblico ya criticada. Esta teora
se construye sobre la base de! articulo 19 N 3 que consagrara e! derecho ,a la
accin 10 que no est mal encaminado porque dicha disposicin consagra la
garanta de la tutela judicial general, aunque resulta mucho ms adecuado
recurrir al artculo 38 en la medida en que ste consagra la garanta de tutela
judiciaJ. frente a la administracin y que tie~e, -como se adelant, un mbito de
proteccin ms intenso.
Sin embarg~ el principal error de esa teora radica en que le otorga contenido determinado a aquello que puede obtener el particular que reclama ante
los tribunales la lesin de sus derechos por la administracin. Esto es un error
porque la actividad ilcita de la administracin no siempre da lugar a la nulidad y
na tiene como nica consecuencia posible la nulidad. Desde ya puede dar lugar
a la responsabilidad patrimonial de la administracin y, por supuesto, e! particular que reclama frente a la administracin lo hace bajo e! amparo de la garanta de la tutela judicial efectiva del articulo 38. An ms ni siquiera la nulidad
y la responsabilidad agotan los remedios posibles frente la actividad de ilcita
de la administracin, pinsese en las omisiones ilegales, respecto de las que la
nulidad obviamente no procede, y puede ser que la resposabilidad patrimonial
de la administracin no sea un remedio adecuado o no proceda, pudiendo ser
perfectamente e! remedio una orden judicial dirigida a la administracin para
que acte de determinado modo, siempre y cuando se den, por cierto, los presupuestos dogmticos que habilitan a los tribunales a dar dicha orden, todo ello
para respetar e! mbito de decisin que constitucionalmente le corresponde a
la administracin, protegido por e! principio de separacin de poderes - como
se podr adivinar, por la misma razn es inadecuado hablar de "accin constitucional de nulidad".
Recapitulando, el artculo 38 de la Constitucin establece la garanta de la
tutela judicial efectiva frente a la actividad de la administracin, que implica
un derecho de acceso al proceso para reclamar de la actividad de la administracin que 10 lesiona, sin prejuzgar la consecuencia jurdica ni el remedio que
f)f(~cc::d_e de ser constatada la lesin en. sus derechos, ~s proceder_la anulacin
47 "La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al derecho procesal
administrativo", en 79 GJ (1987), pp. I4Ss.
640
o la indemnizacin de perjuicios o cualquier otro remedio segn se cumplan

sus respectivos presupuestos dogmticos. La interpretacin de! artculo 38 que
se viene sosteniendo-ha 'comenzado a obtener apoyo en la jurisprudencia.
Respecto de! artculo 38 de la Constitucin, la Corte Suprema ha sostenido, en contra de la interpretacin que lo entiende referido a la responsabilidad
de! Estado,que
un anlisis cuidadoso del inciso segundo de esta' disposicin revela que ella solamente reconoce a toda persona la facultad de reclamar ante los tribunales de justicia que determine
la ley de las lesiones que experimente en sus derechos por obra de la Administracin del
Estado, sin configurar una norma sustantiva de responsabilidad estatal, que pueda invocarse
para perseguirla, sin otro fundamento vlido de esta pretension (Municipalidad de Cauquenes
cCJ.n Fisco, c. 32).
garanta a la tutela judicialy sistema de acciones

contencioso administrativas
Resuelto cmo como se debe interpretar el artculo 38, es necesario determinar
los presupuestos dogmticos para que opere.
El artculo 38 de la Constitucin tiene los siguientes elementos: (i) cualquier persona que sea () lesionada en sus derechos (ili) por la administracin
del Estado, de sus organismos o de sus municipalidades (iv) podr reclamar (v)
ante los tribunales que determine la ley.
... ,, ___ ' ___ ,,,__ .
(i) Sujeto: La Constitucin chilena, al igual que la Constitucin alemana,
define en trminos amplsimos e! sujeto activo, e! titular de esta garanta y de
las-facultades' que' de -ella de 'derivan: En 'efecto~' "cualquier persona" indica que
puede recurrir toda persona natural y persona jurdica de derecho privado, sea
nacional o extranjera48 .
() Elemento objetivo: El presupuesto elemental para que opere esta garanta es que "lesione" un derecho subjetivo - sea fundamental o no, pblico o
privado, etc. - esto es, que se afecte ilcitamente el contenido protegido de una
posicin jurdica de! sujeto por parte de la administracin. Esta es la causa y
fin de la garanta de la tutela judicial efectiva: la proteccin ante la lesin de
derechos subjetivos. Como sostiene Barns e! "la tutela se calca sobre la herida"49. La expresin "sea lesionada en sus derechos", que tambin usa la Constitucin alemana, implca que para que opere el artculo 38 se debe producir la
afectacin ilegal d una situacin jurdica subjetiva, esto es, ello implica que
no se ha consagrado una accin popular y que por otra parte, se requiere la
afectacin de una posicin del individuo protegida jurdicamente, los meros
intereses de carcter social, econmico o poltico no estn abarcados por la
garanta, ni tampoco los beneficios de los particulares que son mero efecto
reflejo que irradian de normasso.
_ 48 -Sams, op. d. en n:.35, p. ~5r:
49 ibid; p. 162.
50 Esta es la interpretacin de la expresin "lesin en sus derechos" en el derecho pblico alemn, a travs del
desarrollo de la idea de inters legtimo, entendido como inters jurdicamente protegido (ibid, pp. 162SS)
64'
(ili) Elemento causal: La: lesin ha de haber sido causada por la administracin sea que provenga de un acto (positivo) o de una omisin de la administracin. Cul es el sentido legal de! trmino "administracin" en e! artculo 38
es una cuestin que presenta alguna complicacin dado que existen diversas
definiciones legales de! trmino, aunque la disposicin incluye desde ya sus
"organismos" y "municipalidades". En este contexto, la nica cuestin problemtica es si se incluye en ella e! Banco Central, pues e! artculo I de la ley 18S7S
expresamente lo incluye y e! artculo 2 de la ley 19880 lo excluye de su aplicacin, aunque por congruencia con el inciso 10 de la disposicin constitucional
debera darse preferencia a la ley 18S7S
(iv) Faculfiides:Como se ha dicho, dicha disposicin tiene como contenido mnimo un derecho de acceso al proceso, a la defensa contradictoria y a una
resolucin judicial efectiva fundada en derecho. Todo ello implica la facultad
de reclamar proteccin judicial de los derechos.
(v) Tribunal Competente. En nuestro ordenamiento jurdico, al igual que
e! derecho alemn, el particular lesionado en sus derechos por la actividad de
la administracin a falta de tribunal especial competente, puede recurrir a los
tribunales de justicia para la tutela de sus derechos.
Del desarrollo anterior se puede apreciar que se trata de una garanta
de marcado carcter individual, que no tiene por objeto la proteccin de la
legalidad sino que primariamente la proteccin de los derechos de! individuo. En trminos procesales, slo est legitimado activamente para recurrir
a los tribunales en virtud de! artculo 38 e! titular de un derecho lesionado
por la administracin, esto es, los elementos objetivo y causal conforman el
presupuesto de hecho en el que opera la disposicin constitucional. Como
sostiene, Pierry
La Constitucin de r980 teniendo varias opciones entre las cuales elegir en cuanto a los requisitos del actor para interponer la accin contencioso administrativa, opt por la solucin
de exigir al reclamante - para utilizar el trmino del propio artculo 38 - que invoque un derecho subjetivo violado por la Administracin, acercando de este modo el recursO de nulidad
I
al contencioso administrativo subjetivoS .
La exigencia de la legitimacin subjetiva ha sido desnaturalizada por la

teora de la accin constitucional de nulidad, conforme a la que existira una
verdadera "legitimacin objetiva" para recurrir52 . El razonamiento que subyace
a esta teora es en sus lneas generales como sigue, en palabras de Fiamma,
la Constitucin chilena al establecer la obligacin de los rganos del Estado de 'someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella' y al sealar que los preceptos de la Constitucin les son obligatorios, est correlativamente articulando 'el derecho
de toda persona, institucin O grupo' a exigir o demandar el cumplimiento de esa especifica
obligacin, verdadero derecho pblico subjetivo de carcter reaccional que se titulariza singularmente en cada persona frente al Estado [ ...] de esta forma, cualquier persona queda
SI Pierry, op. cit. en n.43, p. 28
52 Fiarnma, G: "Accin constitucional de nulidad y legitimaci6n activa objetiva", en r23 GJ (I99 0 ),PP 7ss .
6.,
SAMUEL TSCHORNE VENEGAS y RODRIGO P. CORREA GONZALEZ
legitimada para accionar por el cumplimiento de la legalidad 'puramente objetiva'. en contra

del acto que :la quebrante, mediante la accin de nulidad, aun cuando su nico inters sea 'el
derecho a vivir bajo el imperio de la ley'53.
La teora de la legitimacin objetiva tiene, en ltimo trmino, la consecuencia

de que todo.e! Estado de derecho es contenido en un derecho subjetivoS4, e!
derecho a vivir bajo e! imperio de la ley, derecho que se fundamentara en e!
articulo 6 de la Constitucin. Adems, a pesar de que Ramma la plantea en
relacin con la legitimacin de la accin de nulidad, este derecho subjetivo
a vivir bajo el imperio del 'derecho no est necesariamente vinculado a la
accin de nulidad, de hecho, la teora de la legitimacin objetiva respecto de
la accin de nulidad presupone la existencia de este derecho a vivir bajo e!
imperio de la ley, pues, slo de esta manera su infraccin permitira al sujeto
interponerla.
Esta tesis es insostenible, y de ser aceptada tendra consecuencias distorsionadoras en todo el ordenamiento jurdico. Esta tesis es insostenible, en primer
lugar, por un elemental principio de lgica, pues, si bien del reconocimiento
de un derecho subjetivo se derivan lgicamente deberes (as, por ejemplo, si "A
tiene derecho a que B haga X", se sigue correlativamente "B tiene el deber de
hacer x") de deberes no se derivan lgicamente derechos (as, de "B tiene el
deber de hacer x' no se sigue "A tiene e! derecho de que B haga X")55. Por ello
no es lgicamente vlido el razonamiento de-Fiamma en--1a-medida-en que
sostiene que de la norma "los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin" se sigue que "toda persona tiene el derecho a que los rganos
del-Estado-sometan su accin a la Constitilciil". Adems es de sentido comn
que un rgano de! Estado puede infringir la Constitucin sin necesidad de
infringir un derecho subjetivo alguno.
En segundo, la tesis de la legitimacin objetiva no tiene porqu limitarse
a la administracin, pues, en principio, son "todos lo rganos del Estado" quienes deben someter su accin a la Constitucin (art. 6), por lo que este derecho
sera extensible a todos los rganos de! Estado - e! parlamento, los tribunales,
etc. - e incluso si se tiene en cuenta el inciso 2 0 del artculo en cuestin, conforme al cual los preceptos de la Constitucin obligan "a toda persona, institucin
o grupo", se podra sostener, a partir de la misma argumentacin, que este
derecho subjetivo tiene tambin efecto horizontal, esto es, respecto de otros
particulares. Hasta donde se alcanza a ver, no hay hiptesis de infraccin al derecho que est excluida, por 10 tanto, toda infraccin al derecho es, en verdad,
perseguible por cualquier persona.
Por otro lado, esta tesis da lugar al siguiente absurdo: como la infraccin a
un derecho subjetivo constitucional o legal constituye tambin una infraccin
de la Constitucin o la ley en su caso, toda infraccin de un derecho constitu53 ibid, pp. 9S.
54 Como por lo dems lo seala el mismo F'iamma -(ibia).
55 Sobre la estructura de los derechos subjetivos yen especial de los derechos fundamentales con detalle Alexy,
R: Teorfa de los Derechos Fundamenta/es (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 20or), pp. I73 ss .
643
cional O legalmente establecido, infringira a su vez el derecho de! titular del

derecho afectado y de todas las dems personas a vivir bajo e! imperio de la ley,
por tanto, ya no habra derechos constitucionales o legales estrictamente individuales sino que los derechos se transformarian en parte de la legalidad objetiva y su violacin afectara a todos por igual, siendo e! nico derecho de todos
frente a todos el cumplir el ordenamiento jurdico. Esto ltimo, desde luego,
no slo hace completamente irrelevantes todas las exigencias legales existentes de que se encuentre afectado un derecho o un inters de quien recurre,
porque toda infraccin al ordenamiento supondra al menos la infraccin al
derecho de vivir bajo e! imperio de! derecho, sino que adems desdibuja la nocin misma de oetecho subjetivo, toda vez que niega la cuestin fundamental
de que un derecho subjetivo es bsicamente una posicin jurdica atribuida a
un sujeto que es quien tiene e! poder de exigir su cumplimiento.
Por ltimo, la teora de Ramma distorsiona e! derecho de tutela judicial
efectiva, pues, la Constitucin chilena como en el derecho pblico alemn,
espaol eiialianoS 6, la
tutela judicial- o si se quiere, la va judicial (Rechtweg) - no se ha concebido como un mero
instrumento de control de la legalidad objetiva. La razn de su existencia es la tutela individual, la defensa de los derechos e intereses individuales (Individualrechtsschutz)
lo que implica que e! legislador ha de seguir como criterio que

la tutela y el control de la legalidad objetiva no pueden sobrecargar, en trminos cuantitativos, a los tribunales de encargados de la defensa individual y subjetiva de los ciudadanos [y]
tampoco pueden los procesos objetivos invadir, en trminos cualitativos, a los tribunales. El
juez no puede concebirse como un simple controlador; ha de mantenerse como instancia de
tutela y defensa individual57.
Enfticamente, Garca de Enterra y Fernndez, sostienen que "todo el

contencioso - administrativo, y en particular el famoso recurso de anulacin o
por exceso de poder, es y no puede dejar de ser un recurso subjetivo, esto es, en el
que se tutelan derechos subjetivos"5 8 En consecuencia, 10 que entiende Ramma
que dispone la Constitucin no puede ni siquiera permitirse!e al legislador
chileno si se entiende correctamente el artculo 38 de la Constitucin.
J:st posicin del recurso de proteccin y la tutela jurdica del ciudadano

El otro gran pilar de las bases constitucionales de la proteccin de la posicin
jurdica de! ciudadano frente a la administracin est constituido por e!
recurso de proteccin59 , y que, desde el punto de vista de 10 contencioso
56 Carda de Enterria y Femndez, op. dt. en n. r, t.n, p. 585.
57 Barns, op. dt. en n.35, p. 143
58 ibid n. 56 ..
59 Aqu slo nos ocuparemos del recurso de proteccin en cuanto mecanismo de proteccin de derechos
constitucionales en relaciones verticales o de subordinacin, espeficamente frente a la administracin,
aunque, como es sabido, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria han entendido que tambin procede en
contra de particulares, y ha sido usado principalmente en materia de derechos contractuales. Si bien aqu
no corresponde ocuparse de este aspecto del recurso, se ver que su uso-ha-dado lugar-a problemas en parte
comunes en ambas reas. Sobre el recurso de proteccin y su uso en materia contractual ver Jana, A y J. C.
Marin: Recurso de Proteccin y Contratos (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1996).
644
administrativo, se presenta como un mecanismo de proteccin de la posicin

jurdica del ciudadano especializado, pues tiene por objeto el amparo, mediante
un proceso que se caracteriza por su sumariedad, de determinados derechos
constitucionales (art. 20 epol). El tema de la posicin del recurso de proteccin
se ha tratado a partir de la "naturaleza"y condiciones de procedencia del recurso
de proteccin.
En la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia se entiende la naturaleza y requisitos del recurso de proteccin de manera unnime, del siguiente
modo:
el recurso de proteccin [...] constituye jurdicamente una accin de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes, que en esa misma
disposicin [el art. 20 epal] se enumeran, mediante la adopcin de medidas de resguardo que
se deben tomar ante un acto u omisin arbitrario o ilegal que impida amague o moleste ese
ejercicio (Fernndez con Municipalidad de la Florida, c. 1; Junta de Vecinos con Alcalde de VitaCura, ibid; Ros con Contralor, ibid; Asociacin con Subdirector de SIl, bid; Dftzz con Contra/orCa,
t"bid; Ojeda conJijena, ibid;Avalos con Municipalidad de_San Bernardo, ibid; Israel con Rector U
de Chile, ibid; Machuca con Director Personal Carabineros).
El recurso de proteccin como se ve afirmado por la jurisprudencia citada, es

un mecanismo procesal que tiene por objeto la proteccin del libre ejercicio de
determinadas garantas y derechos constitucionales. En este sentido, cuando
los tribunales superiores de justicia conocen y deciden sobre la-procedencia
de un recurso de proteccin estn ejerciendo jurisdiccin constitucional, en la
medida en que para resolver sobre un recurso de proteccin deben pronunciarse
sobre el mbito que cae bajo el "legtimo ejercicio" del derecho fundamental
invocado.
Por otro lado la Corte Suprema recoge aqu la posicin mayoritaria de
la doctrina, al afirmar que el recurso de proteccin es una accin y no un
recurso, y que tiene un carcter cautelar. Al respecto, Jana y Marn sostienen
que
un aspecto pacfico en nuestra doctrina es el hecho de que el llamado recurso de proteccin
no es, procesalmente hablando, un recurso, sino en verdad una accin, esto es, el poder que les
asiste a los individuos de poner en movimiento la jurisdiccin, cada vez que alguna garanta
constitucional sea objeto de una privacin, perturbacin o amenaza60 .
Sin embargo, la caracterizacin del recurso de proteccin como medida

cautelar no es correcta. La nocin de medida cautelar proviene de la
dogmtica procesal moderna alcanzando sus perfiles bsicos con la escuela
procesal italiana de principios del siglo xx, y teIa por objeto aglutinar una
serie de medidas que presentaban similares caractersticas y presupuestos en el
proceso civil, extendindose luego el concepto al proceso penal6'. Las mediadas
cautelares se caracterizan por su instrumentalidad y su provisionalidad. Estas
60 ibid, p. 75.
6r Marn.J. C: "Las medidas cautelares personales en el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno", r &virta de
Estudios de laJusticia (2002). pp. 9s.
645
dos caractersticas estn internamente vinculadas. La instrumentalidad

consiste en que la medida cautelar est necesariamente preordenada a una
providencia definitiva ulterior cuyo resultado asegura interinamente, y en
consecuencia, una vez dictada la providencia definitiva el fin de la medida
cautelar se habr cumplido por 10 que cesa en sus efectos, de ah que se
afirme que son necesariamente proV;sionales 62 El recurso de proteccin
no comparte ninguna de esas dos caractersticas. En primer lugar, no
puede sostenerse que sea instrumental, pues, el recurso de proteccin "no
est al servicio de ningn otro proceso, ni tiene como finalidad asegurar
el resultado prctico de un proceso principal. El RP tiene una finalidad
en s mismo, cual -es, resguardar el legtimo ejercicio de las garantas
constitucionales,,63. Por ello, en el recurso de proteccin, a diferencia
de 10 que sucede con las medidas cautelares, no son necesariamente
provisionales, el que se produzca un juicio posterior es eventual, y de
hecho, en la mayora de los casos 10 resuelto en un recurso de proteccin
tiene carcter definitiv0 64
Cul es pues la naturaleza del recurso de proteccin? Para resolver esta
cuestin debidamente se deben estudiar antes los presupuestos o requisitos del
recurso de proteccin, por 10 que conviene examinar 10 que ha dicho la Corte
Suprema a este respecto.
Respecto de los requisitos del recurso de proteccin la Corte Suprema ha
sostenido que:
es requisito indispensable de la accin cautelar de proteccin, un acto u omisin ilegal- esto
es, contrario a la a ley, segn el concepto contenido en el artculo 1 del Cdigo Civil - o
arbitrario - producto del mero capricho de quin incurre en l- y que [impida, moleste o
amague el libre ejercicio] afectando a una o ms de las garantas protegidas, consideracin
que resulta bsica para el anlisis y la decisin de cualquier recurso como se ha deducido
(Ros con Contralor, c. 2. De manera similar, Fernndez con Municipalidad de la Florida, ibid;
junta de Vecinos con Alcalde de Vitacura, ibid; Asociacin con Subdirector de SIl, ibid; Daz con
Contralona, ibid; Ojeda con jijena, ibid; Avalas con Municipalidad de San Bernardo, ibid; Israel
con Rector U de Chile, Ud; Machuca con Dt"rector Personal Carabineros).
Conlo citado se puede apreciar la falta de precisin ydesarrollo en el tratamiento

que la Corte hace de los requisitos o condiciones de procedencia del recurso
de proteccin. Segn lo faliado los requisitos del recurso de proteccin son:
(1) acto u omisin ilegal, (2) que impida, amague o moleste el libre ejercicio
de un derecho fundamental enumerado en la disposicin constitucional.
Conviene hacer entonces, un anlisis ms atento de los requisitos del recurso
de proteccin.
62 ibid, pp. 12S.
63 Jana y Marin, op. cit. en n. 59. p. 82.
64 ibid, pp. 7'SS. En este sentido Enrique Paills no deja lugar a duda alguna: "Si los tribunales superiores
deciden un caso en un sentido definitivo sin dejar abierta la posibilidad de una instancia posterior, bien
poco probable es que haya un nuevo juicio. No conozco ningn caso de que despus de haberse acogido un
recurso de proteccin se haya litigado sobre el mismo asunto en juicio ordinario". Paills, E: El Recurso de
Proteccin ante el Derecho Comparado (Santiago: EditorialJuridica de Chile,r997). p. 88.
646
Conforme al artculo 20 de la Constitucin

el que por causa de actos u mi"siones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos [ ... ] podr ocurrir
por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar
de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
En esta disposicin son identificables los siguientes elementos:

(1) Sujeto: La disposicin constitucional caracteriza a quien puede recurrir
de proteccin de manera amplsima ("el que") por lo que podr recurrir todo
el que sea titular de un derecho fundamental protegido por el presente recurso,
de tal manera que la determinacin del sujeto activo del recurso de proteccin
coincide con la determinacin de los titulares de los derecho fundamentales
hecha en el encabezado del artculo 19 "la Constitucin asegura a todas las
personas", y tendra el mismo sujeto que la garanta establecida en el artculo
38 que se revis ms arriba ("cualquier persona"). Por otra parte el mismo artcillo 20 expresamente establece que el sujeto "podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre" de modo semejante al recurso de amparo (art. 21 epol).
(2) Elemento objetivo: El presupuesto elemental para que opere el recurso
de proteccin es la afectacin de al menos uno de los derechos o garantas
enumerados en la disposicin constitucional. La ~~~~Il requ~~ida p~a, que
proceda el recurso es que se prive, perturbe amenace su legtimo ejercicio. A
diferencia del artculo 38, aqu se especifica la forma que ha de tomar la afectacill: 9:e derecho - se debe tratar de una privacin, pertubacin y amenaza _ y
se especifican los derechos que deben ser objeto de afectacin. As, a diferencia
del derecho de tutela del artculo 38 el recurso de proteccin no tiene por objeto la proteccin de los derechos de los ciudadanos en general, sino slo de los
derechos fundamentales y tampoco de todos, pues el artculo 20 lo restringe a
expresamente a algunos de ellos.
Como se puede ver, ste es el elemento que es causa y objeto del recurso de
proteccin, cual es el amparo del ejercicio legtimo de determinados derechos
fundamentales. Cabe hacer un ltimo comentario, debe notarse que la Constitucin no ampara el ejercicio de los derechos fundamentales meramente, sino
que especifica que se debe tratar del "legitimo ejercicio" del derecho, as pues ya
en la caracterizacin de lo protegido por el recurso aparece una referencia a la
antijuricidad de aquello ante lo que se recurre, porque, como es obvio no puede
haber una afectacin legtima del legtimo ejercicio de un derecho, como se
ver que esta referencia a la antijuricidad es acentuada en la disposicin.
(J) Elemento causal: Este elemento caracteriza aquello en contra de lo que
puede recurrirse de proteccin. Conforme a la disposicin constitucional, la privacin, pertubacin o amenaza, ha de haber sido causada - "El que por causa de
[ ...] sUfra" dice el artculo 20 - por un acto ilegal o arbitrariiCue atente contra el
imperio del derecho; as queda coniigurado el supuesto en el que opera el recur-
647
so de proteccin de modo tal que el particular que recurra obtenga una medida
judicial que "reestablezca el imperio del derechd'. Aqu se manifiesta con toda
claridad el acento que la disposicin constitucional pone sobre la antijuricidad
de aquello en contra de lo cual se debe recurrir de proteccin. Este nfasis en la
antijuricidad del comportamiento explica el que se exija adems de la afectacin
del legitimo ejercicio del derecho, el que el acto sea arbitrario e ilegal. En efecto,
como se ha dicho, los tribunales superiores de justicia ejercen jurisdiccin constitucional al conocer y resolver acerca de un recurso de proteccin, por 10 que, en
principio, resulta inexplicable que adems de la afectacin del "legitimo ejercicid'
de un derecho constitucional, se exija que dicha afectacin sea ocasionada por
un "acto arbitrario o ilegal". La respuesta est, como se ver con ms detalle, en
que el recurso de proteccin procede contra actos u omisiones ostensiblemente
antijurdicos 10 que es congruente con el carcter sumarsimo de la tramitacin
del recurso.
(4) Tribunal competente: El mismo artculo 20 precisa que se ha de recurrir
"a la Corte de Apelaciones respectiva" y que d tribunal "adoptar de inme~
diato las providencias que juzgue necesarias para 1eestablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado". Como se puede ver la
misma Constitucin resuelve ante que tribunal se ha recurrir - a diferencia del
artculo 2I referido al recurso de amparo, que se remite "a la magistratura que
seale la ley" -, otorgndole facultades amplsimas, caracterizndolas slo en
referencia a sus fines - "el reestablecimiento del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado". El recurso de proteccin es pues un potente mecanismo de amparo de derechos fundamentales, y no poda ser de otra manera
dada la acentuada antijuricidad de aquello en contra de lo que se recurrs.
El recurso de proteccin, en consecuencia, representa, frente al mecanismo de proteccin de los dere,chos del individuo derivado del derecho a la
tutela judicial frente a la administracin, un potente mecanismo especializado.
Como se mostr ms arriba, el derecho a la tutela judicial opera frente a la
lesin de cualquier derecho del ciudadano, en cambio, el recurso de proteccin
slo procede frente a la afectacin del "legtimo ejercicio" de determinados derechos y garantas constitucionales enumeradas especficamente en el artculo
20 de la Constitucin y adems, no opera frente a cualquier acto u omisin
de la administracin, sino que frente un comportamiento (activo O pasivo)
acentuadamente antijurdico, se trata de una acto u omisin ilegal que atenta
en contra del imperio del derecho. La mayora de la jurisprudencia generada a
propsito del recurso de proteccin se ha concentrado en lo que aqu se ha llamado elemento causal y especficamente, en el sentido de los trminos "ilegal"
y "arbitrario", y consecuentemente, es 10 que se revisar en primer lugar.
65 Se debe agregar aqu un quinto elemento que es crucial para la aplicacin del recurso de proteccin, correspondiente a la expresin "sin peIjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribupales correspondientes n , pero que sin embargo, no corresponde tratar aqu, aunque cabe-hacer notarque slo una vez desarrollada la posicin que le corresponde al recurso de proteccin en el sistema de proteccin de la posicin jurdica del ciudadano, puede resolverse adecuadamente qu sentido hay que asignarle.
648
"Jlegalidad"y "arbitrariedad" en el recurso de proteccin

Como se recordar la Corte ha expresado en sus lneas generales 10 que entiende por
ilegal y arbitrario al examinar los requisitos del recurso de proteccin. As, acto ilegal
es el acto "contrario a la ley', precisando que ley "segn el concepto contenido en el
articulo 1 del Cdigo Civil", esto es, como la "declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la fonna prescrita por la Constitucin, manda, prorube o permite".
Respecto de la arbitrariedad, la Corte entiende por acto arbitrario como aqul que
es "producto del mero capricho de quien incurre en f'.
La Corte en Fernndez con Municipalidad de la Florida, precisando ms
estas iniciales aproximaciones, sostiene- que la accin del recurrido no ha sido
arbitraria porque
no ha sido obra del simple capricho de la autoridad, sino que se ha basado en hechos claros
y precisos, constitutivos de contravenciones de la contraparte. Por otro lado, efectivamente,
el proceder que se reprocha se encuentra dentro de las facultades que corresponden al edil
cuestionado por la presente va, tal como se desprende del artculo 161 del texto legal aludido
precedentemente Ce. 7).
En consecuencia, un acto es legal cuando se realiza "dentro de las facultades"

que le corresponden a la autoridad conforme al "texto legal", esto es, un acto
es legal cuando tiene, correspondientemente, una base legal, cuando se realiza
en virtud de una potestad legalmente atribuida. En sentido contrario, un. acto
ser ilegal cuando el acto carece de cobertura legal, de modo tal que el examen
de legalidad consiste en apreciar si el acto u orrllsin aparece como ejercicio de
una potestad otorgada porley.
.. . . -...- _... - - - Por otra parte, se puede afirmar que segn la Corte un acto no ser arbitrario se tiene una base fctica suficiente, esto es, si se basa, en los trminos
de la sentencia, en "hechos claros y precisos" y por el contrario, un acto ser
arbitrario si carece de base fctica suficiente. El criterio seguido en este caso
es coincidente con una de las tcnicas que se han desarrollado para controlar
la legalidad de los actos discrecionales - que determinan el lmite entre 10 discrecional y 10 arbitrario - de la administracin, cual es, el control de los hechos
determinantes, que como sostienen Garda de Enterria y Fernndez - citando
jurisprudencia que hacen suya -, exige que los tribunales corrijan los hechos
errneamente fijados por la administracin "sin hacer constatacin alguna de
su realidad y certeza" y dando por sentado "meras afirmaciones no comprobadas"66. Se ha de notar que los hechos claros y precisos tenidos en cuenta por
la Corte se refieren a hechos que son constitutivos de "contravenciones", esto
es, hechos calificados jurdicamente, 10 que es parte del control de los hechos
determinantes, pues, en muchos casos la administracin debe hacer una calificacin jurdica de los hechos antes de ejercer sus potestades, en consecuencia,
los tribunales tambin pueden corregir las calificaciones jurdicas manifiestamente errneas hechas p'r la administracin. En suma, un acto es arbitrario
66 Carda de Enterra y Fernndez, up. cit. en n. 1, t.i p. 473.
649
si carece de sustento jurdic67. La Corte se ha pronunciado en sentido similar

en diversos casos.
En la sentencia Uribe con Alcalde 4e Santiago sostiene que es arbitrario un
decreto municipal que carece de antecedentes suficientes:
el Dictmen de carcter formal del rgano contralor, parece ser el sustento jurdico del cambio de decisin del recurrido, la que resulta ser arbitraria a la luz de los antecedentes aportados, pues ese acto administrativo, en este contexto, carece de los antecedentes que deben
servirle de necesario fundamento (c. 5)'
En Collado conAlcalde de Putaendo sostiene la Corte que es arbitraria la decisin

de la autoridad de marginar al recurrente del cargo de inspector pblico por
presuponer sin-base-suficiente una renuncia:
la renuncia supone una manifestacin de voluntad en orden a hacer abandono de una cosa
que se posee o tiene o del derecho o accin que se pueda tener sobre algo. Tal manifestacin de voluntad no se ha probado como efectivamente producida por parte del recurrido y
quien la present, la ha negado, de modo que no interpretarse, suponerse o presumirse [ ...]
en consecuencia, U presumirse tal renuncia [... ] se ha incurrido en una accin arbitraria, ya
que tal presuncin carece del fundamento necesario que haya inducido a deducir un hecho
desconocido de 0t:? ,conocido (ce. 3-4)
En Sociedad Megauno con Municipalidad de La Cruz declara como arbitrario

un acto por carecer de fundamentos suficientes, pues:
es posible sostener [ . .-.] que el decreto impugnado por el recurrente adolece de arbitrariedad,
es decir, carece de los fundamentos necesarios, por cuanto en el mismo no se especifican los
derechos municipales que la recurrente o la concesionaria no habran pagado, apareciendo
confusamente que podran ser los derechos por ocupacin de las vas pblicas o por la ruptura de aceras y mantencin de escombros (c. 7).
En consecuencia, la 'arbitrariedad" en el reCurso de proteccin implica un

defecto grave en la dictacin del acto, toda vez que requiere que el acto carezca
de base fctica suficiente, esto es, de los necesarios antecedentes - hechos claros
y precisos - que le han de servir de sustento al acto. As no puede extraar
que la Corte llegue a describir el acto arbitrario como un acto ~~contrario a la
"
razon:
En Daz con Contralora sostuvo que no se puede impugnar por arbitrario
un decreto municipal que aplic la medida disciplinaria de destitucin,
puesto que no obedece a un conducta caprichosa o contraria a la razn de la autoridad que la

dict, ya que el tantas veces referido dictamen de la Contralora General de la Repblica se
expidi sobre la base del examen de fiscalizacin, segn ya se ha dicho, que le corresponda
conforme a sus facultades y deberes legales (c. 13. Dt:: manera similar, Junta de Vecinos con
Alcalde de Vitacura, c. 6; Ros con Contralor, c. 16).
.En suma, el recurso de proteccin prqcede en contra de actos que estn

afectados por irregularidades graves - falta de cobertura legal y falta de
base fctica suficiente. Si bien las consideraciones de la Corte apuntan a
la direccin correcta -c pues, como se- afirm ms arriba, al formularse los
67 ibid, P475
SAMUEL TSCHORNE VENEGAS y RODRIGO P. CORREA GONZALEZ
650
requisitos del recurso de proteccin se puso especial acento en la antijurididad

del acto (u omisin) en contra del cual se recurre - resultan en ltimo trmino
insuficientemente desarrolladas y no ha recogido importantes aportes que se

han hecho en la doctrina a propsito de las condiciones de procedencia del
recurso de proteccin.
Como se vio, con respecto a la gravedad de la irregularidad del acto se ha

de tener en cuenta que el recurso de proteccin tiene por objeto fundamental,
otorgar amparo judicial al "legtimo ejercicio" de determinados derechos fundamentales. As, en primer lugar, ha de revisarse si la afectacin del derecho recae sobre el mbito protegido por su "legtimo ejercicio", esto es, se requiere la
afectacin del ejercicio de un derecho fundamental adecuado al ordenamiento

jurdic0 68 , y por lo tanto, toda afectacin dellegtirno ejercicio de un derecho
fundamental se traduce en un comportamiento antijurdico, en una lesin del
derecho fundamental correspondiente. Sin embargo, como ya se apunt, la
Constitucin exige, adems, que se trate de un "acto arbitrario o ilegal". Este
requisito adicional es incomprensible si no se tiene cuenta el sentido del recurso de proteccin. El recurso de proteccin es un mecanismo procesal que
tiene por objeto proveer amparo rpido y eficaz al sujeto que es lesionado en
sus derechos fundamentales por un acto gravemente irregular. En este sentido
el recurso de proteccin tiene por objeto tutelar los intereses fundamentales
del ciudadano y viene a intensificar el derecho de tutela judicial que los ciudadanos poseen en general frente a la administracin en virtud del artculo 38
de la Constitucin, y su razn de ser est dada por la radical importancia que
tienen los intereses protegidos por los derechos fundamentales sealados en
el artculo 20. El recurso de proteccin es, entonces, un potente mecanismo
especializado cuya causa y objeto es la tutela judicial rpida y eficaz de determinados derechos fundamentales frente a lesiones, actuales o inminentes, cau':'
sadas por actos gravemente irregulares qu se entiende por actos "gravemente
irregulares" en el caso de los actos de la administracin?
En una primera aproximacin parte de la doctrina ha sostenido que el
recurso de proteccin procede, frente a las "vas de hecho" y en los casos en que
se ha "desconocido de un derecho indudable o no seriamente controvertib1e"69,
y estos criterios han demostrado mucho rendimiento explicativo en la identificacin de las constelaciones de casos de recursos de proteccin en materia
0
contractual7 Este punto de partda es correcto aunque habr que desarrollarlo teniendo en cuenta los principios que rigen la actividad de la administracin.
Como se recordar, se ha dicho que es un principio unnimente aceptado
tanto en la doctrina y legislacin comparadas, recogida por la leyI9880 que los

actos de la administracin gozan de presuncin de legalidad y que en general
la administracin puede ejecutarlos irunediatamente y por s misma - auto68 Silva Cimma, op. cit. en n.13, t.i, p. 203.
69 Paills, op. cit. en n. 6{, pp. 78ss.
70 Respecto del recurso de protecci6n usado en materia de contratos, se puede encontrar una sistematizacin de las constelaciones de casos enJana y Marin, oJ. cit. en n. 59, especialmente pp. 45ss.
65'
tutela o ejecutoridad de la admiriistracin - y esto es fundamental, no slo

como ya se vio para comprender la nulidad de los actos de la administracin,
sino tambin para comprender el contencioso administrativo en general y, en
especial, el recurso de proteccin.
Cules son pues los actos gravemente irregulares de la administracin

en contra de los que procede el recurso de proteccin? Retomando la jurisprudencia de la Corte, se puede empezar diciendo que son aqullos actos que
no estn amparados en la legalidad, esto tambin ha sido apuntado por la
doctrina que sostiene que el recurso de proteccin procede en contra de la
"va de hecho" o que han "desconocido derechos indudables o no seriamente
controvertibles". Todo-lo anterior apunta a actos manifiestamente ilegales o si
se quiere ostensiblemente antijurdicos, y esto es correcto. Como se ha dicho,
el recurso de proteccin pretende otorgar una tutela rpida y eficaz de los

derechos fundamentales del sujeto frente a actos y omisiones que, adems de
afectar su "legtimo ejercicio", son gravemente irregulares. Desde el punto de
vista de la teora del acto administrativo, que el recurso de proteccin procede
en contra de aquellos actos que son manifiestamente u ostensiblemente antijurdicos, quiere decir que el recurso de proteccin procede contra aqullos
actos de la administracin en los que la gravedad de la irregularidad hace que

respecto de ellos no opere la presuncin de legalidad.
Como sostiene Pierry
en relacin con el concepto y caractersticas del acto administrativo, el principal efecto del
principio de ejecutividad - uno de sus aspectos ms sobresalientes en comparacin con los
actos de naturaleza civiles la presuncin de legitimidad que de ellos emana. Los actos de
la Administracin se presumen legtimos, por 10 que si adolecen de algn vicio o ilegalidad,
mientras un tribunal no proceda a su anulacin, no puede entenderse que no se encuentre
vigente el imperio del derecho [ ...] La frase [ ... ] 'podr ocurrir por si o por cualquiera a su
nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar las providencias necesarias para
restablecer el imperio del derecho', slo puede tener sentido frente a aquella actividad de la
Administracin que no sea posible unir a la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. O sea, slo cuando esa presuncin sea absolutamente inoperante, por la gravedad
del vicio, va a ser necesario restablecer el imperio del derecho, puesto que slo en ese caso
no estara vigenteJI .
Los actos administrativos respecto de los que no opera la presuncin de
legalidad son los que el derecho francs ha denominado "via de hecho" que
son equivalentes a los supuestos en que en Espaa opera la "nulidad de pleno
derecho"72, y sus ejemplos paradigmticos son: la incompetencia manifiesta,
la total falta de seguimiento del procedimiento legal, las que no pueden

ligarse a norma legal alguna, los actos de ejecucin no habilitados por acto
administrativo alguno o que se han extinguido, etc. En estos casos la anulacin
de estos actos no requiere de un procedimiento complejo en el que pueda
analizru:s,< detenidamente los hechos y las normas involucrados en el caso, lo
n
JI Pierry, P: "El recurso de proteccin y 10 contencioso administrativo

Catlica de Valparaso, 1977), pp. 158s.
, I
Revista de Derecho (Universidad

SS
72 bid, PP159
6S'
6S3
que es por 10 dems congruente con las caractersticas de la tramitacin del

recurso de proteccin, sobre todo su sumariedad. As, se ha sostenido que el
recurso de proteccin procede slo cuando hay agravio ostensible porque en l
As, en la sentencia Sociedad Megauno con Municipalidad de La Cruz, en la

que se acogi el recurso de proteccin interpuesto, la nica referencia que se
puede encontrar al derecho fundamental invocado es:
no existe una etapa procesal reglada que les permita a las partes rendir adecuadamente todas sus probanzas y al juez ponderarlas debidamente. Por lo tanto. son precisamente estas
caractersticas las que determinan que el RP no sea un procedimiento idneo para discutir y
resolver cuestiones complejas, que requieran una etapa de discusin, prueba y ponderacin
ms o menos extensa73.
Q1e, cenferme a le razenado, es dable concluir que con la dictacin del Decrete Alcaldicie
recurrido., se ha conculcado la garanta establecida en el artculo I9 N 2 de la Constitucih
Poltica de la Repblica, este es, la igualdad ante la ley, metivo per el cual el recurso. de proteccin en examen debe ser acogido. (c. 8).
Por otro lado, el que no se pueda recurrir de proteccin frente a un acto

administrativo mparado prima focie por la presuncin de legalidad no deja
en la indefensin a los particulares, pues, siempre podrn, cuando la ley no
haya previsto otro mecanismo, recurrir a los tribunales ordinarios para la
proteccin de sus derechos frente a la actividad de la administracin en virtud
del artculo 38 de la Constitucin. Adems que no sea cuestionable un acto
que en principio se presenta conforme a la ley juega un papel importante en
la distribucin de competencias que la Constitucin ha diseado respecto del
control de constitucionalidad. En efecto, como sostiene la Corte Suprema,
en el recurso de proteccin, cerne ya se dijo, se revisa la arbitrariedad o ilegalidad de una
actuacin u emisin vulneratoria de las garantas que protege, pero no es la va para impugnar la censtitucienalidad de una nerma legal, como se ha pretendido. en el fallo que se revisa,
toda vez que para tal efecto la Constitucin contempla etre arbitrio. jurisdiccional, cual es el
recurso de Inaplicabilidad per Incenstitucionalidad, a que se refiere el artculo. 80. de la Carta
Fundamental (Ferndndez con Municipalidad de la Florida, c. 7).
.(g: tutela del "legitimo ejercicio" de los derechos fondamentales

No es en este aspecto, vinculado a las nociones de ilegalidad o arbitrariedad,
en donde se identifica el principal problema de la jurisprudencia. Se ha
dicho reiteradamente que el recurso de proteccin tiene como fin primario
el amparo del legtimo ejercicio de determinados derechos fundamentales.
En este sentido, el conocer y resolver un recurso de proteccin constituye
jurisdiccin constitucional, pues es necesario pronunciarse siempre respecto al
mbito protegido por el legtimo ejercicio de un derecho constitucional. As,
lo que debera esperarse que fuera parte del objeto central de discusin en la
mayora de los casos en los que se ha interpuesto un recurso de proteccin es el
contenido de los derechos fundamentales invocados, sin embargo, ello no se ha
dado de esta manera en la prctica. En efecto, la mayora de los fallos acoge o
rechaza un recurso de proteccin sin apenas pronunciarse acerca del contenido
del derecho fundamental invocado, sino que se contenta con constatar si hayo
no ilegalidad y arbitrariedad, y luego segn ello se declara sin mayor reflexin
adicional que se ha afectado o no se ha afectado el derecho invocado. Esta es
Una cuestin grave no slo porque trivializa a los derechos fundamentales sino
porque distorsiona el sentido del recurso de proteccin.
73 Jana y Marin, op. cit. en n. 59, pp. I09s.
En Ccrjima con Alcalde de Via del Mar, en la que se acogi el recurso de

proteccin interpuesto en contra de un decreto que impona la medida
disciplinaria de multa, la nica referencia que se puede encontrar:
el
Q1e, as las cosas, -recmso que se revisa debe ser acogido, pues el acto ilegal o arbitrario
ya descrito, priva al afectado.' de su derecho. de pro.piedad sobre el 20.% de su remuneracin,
vulnerando. de esta ferma la garanta cansangrada en el N 24 del artculo. I9 de la Carta
Fundamental (c. 8).
En Collado con Alcalde de Putaendo, en la que se acogi el recurso de proteccin

interpuesto, la nica referencia que se puede encontrar es:
Q1e, en co.nsecuencia, se ha co.nculcado la garanta establecida en el artculo. I9 N 24 de la
Carta Fundamental,-dsde que se ha privado. al recurrente del derecho que ostentaba so.bre el
cargo. para el cual haba sido. nombrado y al que haba accedido legal y vlidamente, derecho.
respecte del que puede o.perar dicha garanta (c. 6).
En Uribe con Alcalde de Santiago, en la que se acogi el recurso interpuesto, la

nica referencia que se encuentra es la siguiente:
Q1e co.rrespende ento.nces consignar que de le dicho. se desprende que, en la especie, se
dan lo.s presupuestos de ilegalidad y de arbitrariedad del acto que se imputa a la autoridad
recurrida, y de esa ferma se priva a la recurrente de la pro.piedad de su cargo., le que vulnera
la garanta del artculo. I9 N 24 de la Co.nstitucin Poltica del Estado. (c. 6).
La situacin que demuestran las citas, implica, en primer lugar, la infraccin al

deber de fundamentacin de las sentencias judiciales que es un elemento bsico
del Estado de Derecho, pues, entre los requisitos de procedencia bsicos est
la constatacin de la afectacin del legtimo ejercicio de un derecho afectado
adems de la existencia de un acto arbitrario e ilegal, y por supuesto, la mera
cita de la garanta que se estima afectada y de la disposicin constitucional que
la consagra no constituye fundamentacin suficiente74
74 Sin embargo, se deben reconocer algunas honrosas excepciones. Como es sabido, la Corte, as como
en las ltimas dos sentencias recin citadas, ha sostenido en varias ocasiones que existira una "'especie de
propiedad" protegida por el derecho constitucional de propiedad sobre cargos. Esta linea jurispru.dencia1 se
ve contradicha, con ra2n, en Ojeda conJ~jeno, con fecha de 22 de octubre de dos mil tres, en la que la Corte
Suprema, que ahora s se refiere al contenido del derecho fundamental invocado, resuelve fundadamente
sobre el recurso: "no resulta factible que pueda concebirse 10 que los recurrentes llaman derecho de propiedad sobre el empleo, en un predicamento del que hizo eco, equivocadamente, la Corte de Apelaciones,
pues tal derecho es inexistente en e! ordenamiento jurdico chileno, ya que nadie puede tener la calidad de
propietario de un cargo pblico y sostener lo contrario importa una confusin de ideas. En efecto, dicho
concepto es totmente ajeno al de propiedad, nocin que como se sabe, posee definicin legal. El arto 58z
ce dispone que 'El dominio (que se llama propiedad) es e! derecho real en un cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno'. Luego advierte e! precepto
que 'La propiedad separada de! goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad'. Si bien es cierto e! arto 583
655
654
Por otra parte, 10 que es tal vez tanto o ms -importante~ distorsiona

el sentido del recurso de proteccin, pues, al trivializar la condicin central de que se afecte un derecho fundamental, el recurso de proteccin se
transforma en un recurso ordinario de impugnacin de la legalidad de los
actos de la administracin y que paradoja de paradojas, lo transforma del
recurso ms intensamente vinculado a la posicin subjetiva del 'ciudadano,
por cierto, la parte ms sensible de su posicin jurdica, a un recurso que
protege la mera legalidad objetiva. No es de extraar dado lo rpido yeconmico que resulta, que el recurso de proteccin haya pasado a ser el medio
de impugnacin de los actos de la administracin ms usado en la prctica
forense, aun por sobre los recursos especiales y llevando a la prctica irrelevancia la proteccin del ciudadano a travs de los tribunales ordinarios
otorgada por el artculo 38, en otras palabras, en la prctica forense se ha
hecho un uso indiscriminado del recurso de proteccin que ha deformado
su sentido, y de manera tal, que ya no es reconocible su especial posicin
como mecanismo de proteccin de los individuos: el recurso de proteccin
se ha convertido en el mecanismo procesal ordinario de control de la actividad de la administracin, sea que sta se traduzca en actos administrativos
(actos decisorios unilaterales de efectos singulares), en reglamentos (actos
normativos de efectos generales) o en contratos administrativos (actos bilaterales de la administracin)75.
Como sostienen Ferrada, Bordali y Cazar, el uso indiscriminado del recurso de recuso de proteccin ha llevado a
por un lado, la transformacin del recurso de 'proteccin en un medio de impugnacin ordinario de la actuacin administrativa, con prescidencia de la existencia o no de un derecho fundamental comprometido, ampliando la interpretacin del mismo a materias o reas no previstas
por el constituyente, lo ha convertido en un mecanismo de control de legalidad o juricidad de
la actuacin administrativa afectando con ello la urgencia, excepcionalidad y esencialidad de
su tutela [y, por otro lado, ha llevado a] una explosin numrica sin precedentes en la actividad
forense, registrndose como la principal materia de ingreso de causas en los tribunales superiores de justicia, colapsando la actividad jurisdiccional y afectando con ello los procedimientos
ordinarios y especiales de control existentes en el ordenamiento jurdico?6.
Este abuso del recurso de proteccin, que lo transforma en una mera accin
de impugnacin de actos de la administracin, no slo implica un atentado
seala que 'Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As el usufructuario tiene
la propiedad de su derecho de usufructo', no resulta posible parangonar un empleo con una cosa incorporal,
por la propia naturaleza de aquel, que no participa de ninguna de las particularidades que el sealado art.582
establece [ ....] El empleo constituye una relacin laboral que se establece entre empleadores y trabajadores,
pudiendo ser cmplador el Estado, a travs de los diversos rganos de la administracin y los cargos que
all se sirvan se regirn por diversas normas legales [ ....] Desde luego que cualquier empleo, sea del mbito
privado O pblico, est rodeado de nonnas protecti.vas" (c. 1rr4).
75 Aqu se incluyen slo los actos de la administracin que estn sujetos al derecho administrativo. En los
casos en que los actos de la administracin estn sujetos al derecho privado, la administracin debiera ser
considerada como un particular ms, por 10 que no habra contencioso administrativo. As,Jana y Marn,
~~m~.~~
..
76 Ferrada,};-C, A. Bordal, y K. Cazar: "El recurso de proteccin como mecanismo -de control jurisdiccional-ordinario de los actos administativos: una respuesta inapropiada a un problema jurdico complejo", 14
Revista de Derecho (Universidad Austral, 203), p. 68.
contra e! derecho de tutela efectiva - ahora intensificadamente, porque se trata

de la proteccin de derechos fundamentales - del mismo modo en que se
revis al final de la seccin anterior respecto de la utilizacin de los tribunales
como meros contralores de la legalidad objetiva, sino que adems tiene el
efecto perverso de desdibujar completamente a los derechos fundamentales.
No se debe olvidar que cuando los tribunales superiores de justicia conocen de
un recurso de proteccin ejercen jurisdiccin constitucional de modo tal que
sus fallos determinan el contenido y alcance de los derechos fundamentales
comprometidos en cada caso, pues, para resolver el recurso ha de pronunciarse
acerca de 10 que abarca el "legtimo ejercicio" de los derechos invocados. Esto
ha llegado a extremos tales que a travs del recurSO de! proteccin se han
protegido meros intereses legtimos vinculados a tradiciones culturales, a
creencias o imgenes religiosas, la calidad de estudiante, de consejero, etc. Este
fenmeno de vulgarizacin en la aplicacin de los derechos fundamentales se
produce porque a final de cuentas, los tribunales de justicia han invocado los
derechos fundamentales por la necesidad formal de invocarlos como requisito
habilitante para conocer y acoger un recursO de proteccin77 Por eso es que el
desarrollo dogmtico del contenido de los derechos fundamentales no sirve
para explicar la jurisprudencia en materia de recurso de proteccin, pues, los
tribunales ms que como mecanismo de proteccin de derechos fundamentales,
lo .ha .utilizado .para llenar el vacio que nuestra legislacin procesal tiene
en materia contenciosa administrativa Y civiL Esto es, han transformado el
recurso proteccin en el equivalente de las medidas cautelares administrativas
y civiles78, en la que poco queda de la posicin del recurso de proteccin como
mecanismo especial de amparo de derechos constitucionales. Sin embargo, los
tribunales no pueden por la va de distorsionar el recurso de proteccin suplir
la actividad del legislador.

Como sostiene Pierry,
El recursO de proteccin no podr jams sustituir a una futura ley de lo contencioso administrativo [ .... ] No podr sustituirla por cuanto el conocimiento de estas materias es un
problema tcnico de envergadura que no puede ser resuelto positivamente con un procedimiento tan simple. Debemos tener presente que en todos los pases del mundo donde existe
contencioso administrativo, ste est dotado de un procedimiento complejo, que contempla
diversos recursOs y etapas procesales, que conducen a la comprobacin por parte del juez de
la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos.
Adems, la correcta interpretacin Y aplicacin del recurso de proteccin no

implica, se dijo ya, la desproteccin de los derechos de los individuos, pues, la
proteccin general de los derechos subjetivos - ahora s, sean fundamentales
o no, sean civiles, comerciales, etc. - del ciudadano frente a la administracin
est garantizada por e! articulo 38 de la Constitucin.
77 ibid, pp. 71S;Janay Marin, op. cit. en n. 59, pp. 10ISS y lUSS.
78 bid, tambin pp. 6sss yl33ss; Ferrada et al, op_ cit. en n. 76,P 68.
657
65 6
EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
solucionar tales conflictos, cuestin que no resulta admissible (eoscio con Municipalidad de
El reclamo de ilegalidad municipal es uno de los contenciosos administrativos

de- mayor importancia, y tiene una relativamente larga existencia en el
derecho nacional, pues ya reconoce un antecedente directo en el artculo
lIS de la ley lI860, que posteriormente fue reemplazado por el artculo S
transitorio del DL 1289, quedando en su formulacin actual con la dictacin
de la ley orgnica constitucional de municipalidades (DFL 1, de 2002). En
la jurisprudencia de la Corte Suprema del ao 2003, las cuestiones ms
relevantes discutidas a partir de la interposicin de reclamos de ilegalidad
en su mayora estuvieron vinculadas con aspectos procesales del reclamo de
ilegalidad, por lo que sta ser la aproximacin dominante en su anlisis y
comentario, empezando por el objeto y legitimacin activa en el reclamo
de ilegalidad, para luego concentrarnos en el concepto de ilegalidad en el
reclamo de ilegalidad y por ltimo, se analizar un interesante conjunto de
casos vinculada a la relacin constitucin-ley en el control de la actividad
de la administracin.
Objeto y legitimacin para recurrir en el reclamo de ilegalidad

El reclamo de ilegalidad municipal est establecido en el artculo 140 de
la ley orgnica constitucional de municipalidades y procede (Cen contra
de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad". El reclamo
de ilegalidad municipal es en primer lugar un recurso administrativo que
interpone ante el alcalde (art. 14o.a y 140.b ley orgnica constitucional de
municipalidades) _y ante -su rechazo expreso o tcito,"se otorga un recurso
contencioso dministrativo ante la Corte de Apdaciones respectiva (art. I40
d). El objeto o finalidades del recurso en palabras de la Corte Suprema: "no
son otros que evitar agravios o arbitrariedades de funcionarios municipales,
contra particulares" (Orrega con Alcalde de Vallenar, sent. reemp.), y especifica
que
mediante el denominado reclamo de ilegalidad se persigue la anulacin total o parcial del
acto impugnado, o la dictacin de la resolucin que corresponda para subsanar la omisin
denunciada o reemplazar la resolucin anulada, como objetivos principales (Catacumbas Dos
Mil con Alcalde de Santiago, c. 1, sent. reem.).
La Corte Suprema ha sido particularmente cuidadosa en no permitir que se

distorsione el sentido del reclamo de ilegalidad, y en su caso reprocha a los
reclamantes el uso del reclamo utilizacin del recurso para fines distintos. As,
ha sostenido:
el denominado "Reclamo de ilegalidad" [ ...] tiene por finalidad permitir a particulares agraviados por resoluciones de algn alcalde o funcionario de un municipio, sea en particular o
en general, pero en ningn caso puede tener por objeto dirimir contiendas de orden laboral
que se susciten entre las referidas entidades o reparticiones que de stas dependan. Aceptar
10 contrario producira el efecto de crear un estatuto procesal laboral especial [ ...] que vendra a reemplazar a los tribunales del trabajo, ~ue son los que se ha creado precisamente para
Arica, sent. reemp.).
De manera similar en Orregv con Alcalde de Vczllenar, se sostuvo que

es de toda evidencia, que en autos se ha pretendido por los actores valerse del reclamo de ilegalidad como un mecanismo instrumental dentro del procedimiento de' ejecucin ... finalidad
que no se corresponde con el objetivo asignado por el legislador al medio de impugnacin
en examen.
En Royal Casinos con Municipalidad de Puerto Vczras afirma la Corte:

de todo el contexto de 10 formulado por el recursO, en el cual se hace una mezcla de las presuntas infracciones del Municipio, as como de aqullas que tendra la sentencia [de la Corte
de Apelaciones];-se aesprende que el reclamo no tiene otro objetivo que revertir un proceso
de licitacin perdido, aludiendo incluso a circunstancias que se presentan como negativas,
cuando en realidad son todo 10 contrario [....] Todo ello conduce al rechazo del presente
medio de impugnacin jurdico procesal (c. 10).
Conforme sea la clase de inters afectado son diferentes los sujetos que estn
habilitados para interponer el recurso. Cuando la resolucin u omisin afecte
el inters general de la comuna puede interponerlo "cualquier particular"
(art. I40 a ley orgnica constitucional de municipalidades) en casa contrario,
slo podrn interponerlo los "particulares agraviados" por la resolucin u
omisin.
Como sostiene la Corte:
de acuerdo con 10 dispuesto en el artculo 140 de la ley orgnica constitucional de municipalidades [... ] que regula el recurso de carcter contencioso administrativo, conocido como
"Reclamo de Ilegalidad Municipal", ste procede respecto de dos especies de resoluciones u
omisiones ilegales de los alcaldes o sus funcionarios: a) aqullas que afectan el inters general
de la comuna; y b) aqullas que ataen al inters particular de quien la interpone. En el primer caso, en donde el inters general de la comuna resulta menoscabado por las conductas
_ activas o pasivas _ de los mencionados agentes pblicos, cualquier individuo, tenga o no
comprometido en ello su propio inters, est en condiciones de deducir el reclamo, que se
presenta as como una accin popular. En la segunda de clichas hiptesis, en cambio, cuando
las ilegalidades afecten nicamente el inters particular, slo el agraviado puede deducir
reclamacin (Orrego con Alcalde de Val/en ar, c. 13)'
Como ha resuelto la Corte Suprema, la afectacin al inters general de la

comuna o el agravio que sufra el particular, en los trminos del tribunal, el
"perjuicid' ,ha de ser cierto, y a falta de l, aun cuando la resolucin u omisin sea
ilegal, el reclamo debe ser rechazado. En este sentido, el reclamo de ilegalidad
municipal no tiene por objeto la proteccin de la mera legalidad objetiva?9.
En Guellona con Alcalde de Lo Barnechea, un grupo de particulares recurrieron en contra de un permiso de edificacin del director de obras municipales,
79 La exigencia de inters o peIjuicio para que un sujeto se entienda habilitado para ejercer un recurso es
una exigencia comn a todos los reCUrSOS y acciones contencioso administrativos - ya se ha visto respecto
de aqullos que reconocen su fundamento en la Constitucin. Ver, por ejemplo, respecto de la reclamacin
especial del arto 154 de la ley general de urbanismo yconstrucciones (DFL 458, de 197 6) la sentenciaENTEL
pes con Municipalidad de Temuco (ce. 12S), en que se da por supuesto que exige siempre, aunque comO
cuestin "adjetiva", dice el fallo.
658
por ser contrario a las normas de derecho pblico que rigen el uso de suelos.
La Corte, conociendo por casacin en el fondo, sostuvo que:
En la especie son varios los reclamantes, y en el escrito de reclamo se esboza una explicacin
sobre el perjuicio que les provocara el levantamiento de la estructura de que se trata alegacin que, como se advierte, no tiene el grado de certeza que se le atribuye, entendindose
referido el perjuicio a que la calidad de vida se vera gravemente amenazada, haciendo referencia a Un posible incremento del trfico verucular, atendidas las diversas actividades que se
desarrollaran en la citada sede todo lo cual no pasa de ser una mera posibilidad. Lo anterior
bastara para rechazar el recurso, porque al no existir perjuicio o afectacin del inters general de la comuna o de algn particular, ello indudablemente se proyecta a travs del proceso
hasta el fallo denegatorio del reclamo; por 10 que las infracciones de ley denunciadas, aun de
existir, no tendran influencia en lo dispositivo del mismo, ya que en el evento que existiesen,
el reclamo no podra prosperar, en razn de la sealada falta de perjuicio (c. ro).
Por otra parte, existe una restriccin fundamental respecto de quienes pueden
interponer el recurso, pues, tanto en el caso de que la resolucin u omisin
ilegal municipal que afecte el inters general como cuando slo agravia a
un individuo, la disposicin legal exige que se trate de un "particular". En
consecuencia, no estn legitimados para .interponer el reclamo de ilegalidad
quienes tengan la calidad de funcionario pblico, como ha sido resuelto
correctamente por la Corte Suprema.
En una sentencia particularmente bien fundada, Orrega con Alcalde de /illenar, que por su extensin sus considerandos no pueden reproducirse .textualmente aqu, la Corte, luego de revisar los antecedentes del reclamo de ilegalidad (art. IIS ley II860 y arto S transitorio DL 1289) Y constatar que en ellos se
habilitaba a los funcionarios municipales para deducir el reclamo de ilegalidad,
pues se usaba el trmino /tpersona" y que en ese sentido se orient la jurisprudencia (cc. I6-I7), sostiene que la situacin anterior vari con la dictacin de
la ley orgnica constitucional de municipalidades, pues utiliza la voz "particulares" en vez de "persona" por 10 que: "una apreciacin contextual de la norma
[ ...] lleva a concluir que el vocablo particulares no puede sino entenderse como
referido a personas extraas al organismo municipal, como contrapuesto, por
ende, al concepto de "funcionario", individuo institucionahnente ligado a l" (c.
19) Por ltimo la Corte hace referencia detallada al informe de la comisin legislativa elevado a la Junta de Gobierno y al fallo del Tribunal Constitucional,
en apoyo de su posicin (cc. 2-2I).
En el mismo sentido, la Corte en Coscio con Municipalidad de Arica
la herramienta jurdica que [ ... ] se contempla [en el arto 140], se ha establecido a favor
de los particulares para acudir a los tribunales, frente a actos u omisiones ilegales de los
municipios o de sus funcionarios en determinadas circunstancias, situacin que nO es la
especie, pues el reclamante no es un particular en el sentido jurdico que le asigna la norma
en cuestin, sino un funcionarios del municipio reclamado, que mantiene un conflicto
laboral con ste (c. rr).
Otra cuestin que se-discUti es- desde-,cundo se cuenta el plazo para interponer
el recurso cuando se recurre en contra de omisiones ilegales, pero antes de entrar
659
a sus anlisis conviene recordar la regulacin de legal de la cuestin. Conforme

al articulo 140 de la ley orgnica constitucional de municipalidades el plazo
para interponer el recurso es de treinta das contados desde la publicacin en
caso de las resoluciones o desde el requerimiento en e1.caso de_la,s omisiones.
Qye se exija la existencia de un requerimiento para que transcurra el plazo para
la interposicin del recurso responde a la cuestin elemental de que de otra
manera no es posible determinar en la mayora de los casos el momento en
que se produce la infraccin a la ley que constituye la omisin ilegal. En efecto,
la hiptesis de la omisin ilegal se refiere a las situaciones en que la autoridad
teniendo el deber legal de dictar un acto administrativo o ejecutar un acto
material no l haga; la omisin, por lo tanto, supone una obligacin legal de
actuar. La cuestin de determinar en qu momento se infringe la obligacin
legal de actuar es simple cuando la misma ley establece un plazo determinado
para la clictacin o realizacin del acto, de lo contrario, es sumamente dificil,
toda vez que en general se entiende que la autoridad tiene discrecionalidad
para determinar cuando actuar. Por ello normalmente se exige -que para- que
se configure la infraccin al deber legal de actuar se haga previamente un
requerimiento yhaya transcurrido un determinado lapso, como lo hace la ley
orgnica constitucional de municipalidades.
La cuestin que se plante a la Corte Suprema fue pued~ rechazarse por
extemporneo un reclamo si previo al requerimiento se ejerci otro recurso
respecto de los mismos hechos y sobre la base de los mismos argumentos?
Tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema entendieron, con razn, que en ese caso el plazo ha de contarse no desde el requ~ri
miento sino que desde la interposicin del recurso - que, aunque no 10 dice la
Corte, vendra as a contar como "requerimiento" para los efectos del reclamo
de ilegalidad -, toda vez que es indubitado que quienes recurran conoCan los
hechos reclamados.
La Corte enArnello con Municipalidad de Providencia, sostuvo que:
la reclamacin de ilegalidad de autos fue rechazada por extempornea por la Corte de Apelaciones de Santiago, y la alegacin del recurrente se funda en que reclam de una omisin,
y segn l, el plazo debe contarse desde el requerimiento [ ... ] sin embargo, el fallo razona
sobre la base de haberse interpuesto un recurso de proteccin previo, respecto de las acciones
y omisiones que se estimaron arbitraries [ .... ] En dicho recurso, hace presente el fallo, se
hicieron valer por los reclamantes, los mismos argumentos esgrimidos en el presente reclamo,
y los sentenciadores estiman que no es posible entender que, en la ocasin, desconocan las
omisiones ilegales [ ...] el plazo no se puede contar de otra forma, desde que no hubo [antes]
un requerimiento formal, en calidad de tal, para la intervencin de las autoridades edilicias
(ce. I9, 21).
Un caso paralelo, Orrega con Alcalde de /illenar, respecto de actos de los

reclamantes que suponeI'l: cono~imi~nto del acto, lo que se trata normalmente
como casos de "no-ticacin tcita", ha sido resuelto ae-li ffiisma-ffiaiira tantopor la Corte de Apelaciones de Copiap como por la Corte Suprema.
Irre
660
':t:sgalidad" en el reclamo de ilegalidad municipalidad

Constatada la afectacin del inters general de la comUna y del inters
particular del reclamante segn corresponda, se debe examinar la legalidad
del acto, lo que consiste en examinar si el acto constituye el ejercicio de una
potestad legalmente atribuida y si no se ha infringido la ley con su realizacin
- en el caso de las omisiones, segn lo dicho, el examen de legalidad consiste
en determinar si se ha incumplido un deber legal de actuacin.
Respecto de la determinacin de la legalidad de los actos municipales, lo
que vale tambin para la legalidad de los actos de la administracin en general,
la Corte Suprema ha fallado que deben tomarse COmo parmetro de evaluacin las circunstancias fcticas y las normas jurdicas vigentes al momento de
la realizacin del acto, y si luego varan las circunstancias fcticas o las nOrmas jurdicas que sustentan el acto, ello no tiene consecuencia alguna sobre
la validez del acto, sin perjuicio de que el afectado pueda solicitar al rgano
administrativo la modificacin del acto si procede.
En Catacumbas Dos Mil con Alcalde de Santiago, la Corte ha sostenido que
los actos y omisiones Son ilegales cuando son
contrarios a la nOrmativa legal vigente al momento de perpretarse el acto o incurrirse en la
omisin [ ...] como resulta obvio, un acto es ilegal cuando contraviene la normativa ya sealada, pero en cuanto dicha normativa ha sido aplicada sobre la base de determinadas circunstancias de hecho que deben darse en el momento de la expedicin.del acto o la ocurrencia
de la omisin. Lo consignado significa que el examen de legalidad de un decreto alcaldicio,
como es el que se ha catalogado de ilegal en el presente caso, debe retrotraerse hasta el momento de su expedicin, sin que circunstancias _posteriores, como puede serlo la variacin
de los motivos fcticos que lo originaron, puedan tener alguna incidencia en la referida
legalidad o ilegalidad [ ... ] Qye, por 10 anterior [...] habiendo variado las circunstancias de
hecho que condicionaron la dictacin de determinada resolucin, sta podra ser nicamente
susceptible de ser modificada, formulndose la correspondiente solicitud en tal sentido, pero
el acto Conserva su carcter legal, si es que al dictarse, no se incurri en infraccin de ley (cc.
r-3, sent reemp.).
Como se ha dicho, la actividad de la administracin est sujeta al principio

de legalidad, y en este sentido, slo pueden realizar aquellos actos para los
cuales la Constitucin o la ley les ha atribuido competencia expresamente
(art. 2 ley I8575)80. Sin embargo, y como lo ha sostenido la Corte en dos casos
que se revisarn a continuacin8r, la exigencia de que las competencias de los
rganos de la administracin estn legalmente atribuidas de manera expresa
no puede ser interpretado de manera tan estricta que conduz:ca a absurdos,
aunque cabe advertir que el reconocimiento de potestades a los rganos de la
80 Por ello no es de extraar que gran parte de las sentencias que resuelven reclamos de ilegalidad se
concentran en determinar la competencia legalmente atribuida a los rganos municipales, as, Canales con
Alcalde de Santiago (cc. 13-r) e Inmobiliaria Paidahue con Municipalidad de Santiago (cc. 9- 5); lo que sucede
1
no slo en materia municipal sino tambin en reclamos de ilegalidad dispuestos en otros cuerpos legales
respecto de otros rganos de la administracin. As, CCU con Servicio de Salud (cc. 14).
8r Chilectra con Municipalidad de La Florida y Chilectra con Municipalidad de Las Condes que bsicamente
siguen una lnea jurisprudencia! ya establecida, as, Chilectra con Municipalidad de Pealoln.
11
II
66,
administracin que no estn claramente reconocidas legalmente supone un

esfuerzo argumentativo especial pues tienen que revertir la primera impresin
de que esa potestad no ha sido otorgada, carga argumentativa que la Corte
asume satisfactoriamente como se ver.
El problema planteado en estos casos consiste bsicamente en si la municipalidad tiene o no competencia para ordenar la canalizacin subterrnea
de las redes de distribucin elctrica - prohibiendo el tendido de lneas areas
de distribucin - que en adelante sean tendidas en zonas determinadas, a las
concesionarias de servicio pblico de distribucin elctrica. Las concesionarias
impugnaron las ordenanzas municipales respectivas fundamentalmente sobre
la base de los siguientes argumentos: (a) la ley general de servicios elctricos
(DFL I, de I982) otorga el derecho al concesionario para tender facultativamente lneas areas o subterrneas, pues, el artculo 16 otorga a los concesionarios
del servicio pblico de distribucin "el derecho a usar bienes nacionales de uso
pblico para tender lneas areas o subterrneas destinadas a la distribucin
en la zona de concesi:n", el artculo 50 otorga a los concesionarios el derecho
para "tender lneas areas o subterrneas a travs de propiedades ajenas" sean
pblicas o privadas 'y el artculo 54 establece que dichas lneas "podrn atravesar los ros, canales, las lneas frreas, puentes, acueductos, cruzar calles, caminos y otras lneas elctricas", (b) si bien el artculo 73 autoriza a los alcaldes
slo para decretar, odos los concesionarios, la canalizacin subterrnea de las
lneas de distribucin existentes y pudiendo los concesionarios exigir un aporte financiero reembolsable a las municipalidades, no les atribuye la potestad
de definir zonas o espacios de terreno comunal en el que los concesionarios
no podrn ejecutar sus tendidos en forma area, de modo que no pueden
ordenar que las lneas futuras sean tendidas subterrneamente (c) si bien es
cierto tambin que conforme al artculo 5 de la ley orgnica constitucional
de municipalidades corresponde a la municipalidad la administracin de los
bienes nacionales de uso pblico ello no se extiende a los concesionarios de
servicio de distribucin, pues, la misma disposicin legal excluye la potestad
del municipio cuando la administracin de esos bienes corresponde a otros
rganos del Estado (en este caso el Ministerio del Interior y la SEC) y adems
segn lo dispone el artculo "9 N 2I de la Constitucin los municipios no
pueden dictar normas generales que regulen y prolu1>an el ejercicio de actividades econmicas licitas conforme a la le1". La Corte Suprema ha rechazado
esa argumentacin, correctamente, siguiendo el siguiente razonamiento, que
reconoce dos partes.
En primer lugar, ia Corte (i) reconoce que es cierto que las concesionarias
del servicio pblico de distribucin estn sujetas fundamentalmente a la ley
general de servicios elctricos, y al decreto del Ministerio del Interior que
82 Cabe hacer notar que los argumentos de las concesionarias han_sido acogidos en ciertos casos por las cortes
de apelaciones. As, Chilectra con Municipalidad de Colina, 266 GJ (2002), pp. 95-98; Chilectra con Municipalidad
de Colina, 267 GJ (2002), pp. 85-90; Chilectra con Municipalidad de Vitacura,275 GJ (2003), pp. 104-107.
I
!,i
ii
'.1
662
otorga la concesin, que entre otras cosas regula la forma en que se han de
utilizar las calles y dems bienes nacionales de uso pblico; (ii) que, en consecuencia, la ley general de servicios elctricos en el caso de las concesionarias
del servicio de distribucin entrega la regulacin del uso de los bienes de uso
pblico al decreto de concesin por lo que no se puede asumir que las municipalidades pueden exigir permisos o derechos adicionales a las concesionarias;
(iii) que conforme lo dispone el artculo 5 de la ley orgnica constitucional
de municipalidades se excluye a las municipalidades de la administracin de
aquellos bienes que en atencin a sus finalidades o a su naturaleza son entregados a otros rganos del Estado. Luego, la Corte argumenta, que (iv) no
obstante,
lo razonado respecto del rgimen de permisos y derechos no excluye la potestad que tienen
las municipalidades para establecer en sus ordenanzas reglas que persigan el bienestar de la
comuna, a condicin de que no alteren los derechos del concesionario reconocidos por la ley
y el respectivo decreto de concesin, ni les impongan, sin retribucin suficiente. cargas que
no son reconocidas en la regulaciones tarifarias (Chilectra con Municipalidad de Las Condes, c.
I8j Chilectra con Municipalidad de La Florida, ibid).
As, la Corte, establece que si bien es cierto que el ejercicio de los derechos de
ocupacin de los bienes de uso pblico que la ley le otorga al concesionario,
debe ejercerlos bsicamente conforme a ella, a su reglamento y al decreto de
concesin, ello no impide que la municipalidad establezca normas general~~:s
en pos el bienestar de la comuna si ello no altera los derechos del concesionario
otorgados por leyy el decreto de concesin, y no impone cargas no reconocidas
en ~la-xegu1acin tarifaria sin retribucin suficiente. De esta manera, la Corte
se hace cargo de parte importante de los argumentos de las concesionarias
(los ms arriba sealados COn la literales a y c). La cuestin que queda por
resolver entonces, es si las municipalidades tienen la facultad legal, sin alterar
los derechos de la concesionaria, para ordenar la canalizacin subterrnea de
las redes de distribucin que se instalen a futuro.
Q,tedando fuera de toda duda, como lo reconocen por lo dems los
reclamantes, que los alcaldes pueden decretar la canalizacin subterrnea de
las lneas existentes como lo dispone expresamente el artculo 73 de la Ley
general de servicios elctricos pueden los alcaldes ordenar que las lneas
que se tiendan a futuro sean canalizadas subterrneamente? La Corte al
respecto sostuvo que la misma ley general de servicios elctricos (DFL 1, de
19 82) autoriza a los alcaldes para disponer tales medidas, sobre la base de
dos argumentos:
En primer lugar, la Corte se apoya en un argumentum ad absurdum que es una
forma tpica de argumentacin jurdica'3. La Corte sostiene textualmente que:
retomando los planteamientos del recurrente. hay que manifestar. necesariamente que la posya explicado en orden
que el municipio no puede ordenar hacia el futuro sino slo respecto de las lneas existentes.
tura del recurso resulta bastante peculiar, porque de seguirse su criterio
83 Alexy, op. cit. en n. 2I, pp. 26655.
663
sera posible y aceptable que tal corporacin autorizara o permitiera la instalacin de redes
areas, para luego, una vez instaladas stas, obligar a la o las empresas pertinentes a canalizarlas
subterrneamente. Ello llevara a una interpretacin legal que conduce al absurdo y que, por
lo mismo, no puede ser aceptada ni sustentada por esta Corte Suprema, puesto que su solo
planteamiento revela que ese proceder es impracticable [...] en efecto, el recurso reconoce en
forma expresa que el artculo 73 del DFL N I segn aparece de la mera lectura de dicha nonna,
autoriza al alcalde para decretar, odos los concesionarios, que canalicen subterrneamente sus
lneas de distribucin "existentes" de energa elctrica. El recurso extrae de la conclusin de que
el precepto se refiere nicamente a las lneas preexistentes, en circunstancias de que aparece
mucho ms lgico, porque indudablemente resulta mucho menos oneroso, que ello se haga
respecto de los tendidos en proyecto, esto es, para nuevos usuarios, porque, como se dijo, la
interpretacin que sostiene el recurso resulta nociva para la propia recurrente, ya que llevara
a una suerte de maqUiavelismo por 10 ya expresado: bastara que la municipalidad autorizara y
aguardara que se efectuara la instalacin area, para inmediatamente exigir que se canalice en
fonna subterrnea, todo 10 'cual no resiste anlisis ninguno. En efecto, como resulta evidente,
para canalizar las lneas ya existentes es menester desmontarlas, sacar la postacin, efectuar las
excavaciones que conten~n las nuevas instalaciones, todo 10 cual, sin duda alguna, es ms
costos,? que directamente se haga su instalacin en la forma que ha dispuesto [....] La finalidad
de seguridad vecinal y de ornato que justifican el cambio de lneas areas y su p6stacin, por las
canalizaciones subterrneas para la energa elctrica, no se cumplira debidamente y pasara a
ser necesariamente afectada, si slo se pudiera poner bajo tierra las lneas de conduccin, despus de estar instalados los postes y cables a la vista (Chilectra con Municipalidad de La Florida,
considerandos 2I-23j similar Chilectra con Municipalidad de Las Condes, ce. 2I--22).
La Corte ha argumentado de manera impecable que la interpretacin que

pretenden afirmar los reclamantes es absurda. En efecto, el argumento
por reduccin al absurdo tiene la siguiente estructura: (a) se parte de una
determinada tesis interpretativa, luego (b) se demuestra que dicha tesis
interpretativa se sigue una determinada consecuencia y que (c) dicha
consecuencia es absurda, inaceptable o incomprensible, para concluir (d) que
no se puede sostener racionalmente que el ordenamiento jurdico ordena la
produccin de tal consecuencia, por 10 que la tesis interpretativa es inaceptable.
Reconstruido conforme a este esquema, el razonamiento de la Corte es
el sigulente: (a) que se sostiene que el artculo 73 autoriza a los alcaldes a
decretar la canalizacin subterrnea de las lneas existentes solamente, (b) que,
entonces, para que los alcaldes ordenen la canalizacin subterrnea de lineas
futuras deben esperar que stas se instalen para luego ordenar su canalizacin
subterrnea, (c) esta consecuencia resulta absurda porque, lleva a un despilfarro
absolutamente innecesario de recursos toda vez que se esperara que se instalen
las lneas areas - con todo 10 que implica montar una postacin - para luego
una vez terminados dichos trabajos desmontar la postacin y comenzar las
excavaciones para la canalizacin subterrnea y por otro, porque es contraria
a los fines de la disposicin que se interpreta, toda vez que e! reemplazo de!
tendido areo por e! subterrneo se justifica por las necesidades de seguridad
vecinal y ornato,_las que se veran afectadas innecesariamente afectadas si se
acepta esta' consecuencia (d) por lo tanto, no se puede- sostener que la ley
obliga a los alcaldes a caer en semejante absurdo.
664
El segundo argumento que da la Corte, es un argumentum afortiori que tambin es una forma tpica de argumentacin jurdica. En palabras de la Corte:
debe entenderse que el aludido artculo 73. al facultar a los alcaldes para disponer la canalizacin subterrnea de las lneas areas de distribucin ya construidas, es decir, deshacer lo ya
hecho para efectuar una nueva obra, con mayor razn les da atribuciones para ordenar que
esa canalizacin se efecte desde un comienzo por va subterrnea, sin que medie previamente una instalacin area (Chileclra con Municipalidad de La Florida, c. 23)'
La estructura de este argument~ puede ser reconstruida en palabras de la

misma Corte expresadas en un fallo anterior de la siguiente manera:
la interpretacin propugnada por el recurso [ ...] debe desestimarse por un elemental principio de lgica jurdica: el argumento a fortiad, expresado en el conocido apotegma quien
puede lo ms puede lo menos; pues si la ley autoriza a la autoridad edilicia la primera y ms
ardua de las alternativas, esto es, la canalizacin de las lneas preexistentes, ya construidas,
que exige la destruccin o transformacin de stas, con las dificultades de diversa ndole que
ello supone; con mayor razn ha de entenderse que semejante facultad le queda, asimismo,
reconocida en la situacin ms simple: la canalizacin de las lneas transmisoras a contemplarse en los proyectos realizables en 10 porvenir (ChUectra con Municipalidad de Pealoln, rol
4328, de 23de octubre de 2002, c. 2I).
En fin, la conclusin de la Corte es correcta, y ha de entenderse que las

municipalidades pueden disponer la canalizacin subterrnea de las redes de
distribucin adems porque ello permite una adecuada ponderacin entre los
intereses en juego en la medida en que protege los intereses de la comuna sin
impedir el adecuado ejercicio de la actividad de la concesionaria.
Jjy y Constitucin en el reclamo de ilegalidad

Respecto del tema que se viene considerando queda una interesante constelacin
de casos que se ha planteado respecto de! cobro de derecbos municipales. por
propaganda emplazada en propiedad privada. En estos casos se han impugnado
las ordenanzas municipales que han modificado los valores de los derechos
derecbos de propaganda y que afectan tambin a la propaganda emplazada
en propiedad privada. La Corte Suprema en tres casos que se presentaron
durante el ao 2003 ha acogido las reclamaciones interpuestas, pues, segn el
tribunal constituiran "verdaderos tributos", por lo que dichas ordenanzas en
ese aspecto infringiran e! "principio de legalidad tributaria" y los artculos 40
y 4I de la ley de rentas municipales (DL 3063). La Corte ha fundado de esta
manera sus fallos:
los municipios pueden cobrar "derechos municipales" y, en 10 que a la presente materia atae,
por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos
casos conllevan la idea de una contraprestacin que corresponde a la municipalidad [ ...]
la facultad de cobro se establece para derechos sobre la propaganda que se realice en la va
pblica, o que sea oda o vista desde la misma. A su vez, por va pblica deben entenderse
las calles, caminos o lugares aes-tirtaas al trnsito del pblico [ ... ] el problema se prese-9-ta
con aqulla propaganda realizada para ser oda desde la va pblica, pero que no se encuentra
emplazada en ella, sino en bienes de propiedad privada. Desde luego, la lectura de los casos
665
contemplados por el artculo 4I permite advertir que se trata de cobros por ocupaciones de bienes nacionales de uso pblico, con la excepcin de la extraccin de materiales en pozos lastreros
de propiedad particular. Oye, as, esta Corte despus de analizar la normativa anteS consignada,
llega a concluir que los municipios pueden cobrar dere~os, en virtud de la facultad de administrar los bienes nacionales de uso pblico, slo en aqullas circunstancias en que la propaganda
que pueda ser vista u oda desde las vas pblicas - vas de transito del pblico - se encueQ.tre
emplazada en bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso pblico. En efecto, en
la especie se trata de propaganda caminera particular, esto es, letreros y avisos emplazados en
propiedades particulares, en virtud de contratos celebrados entre los dueos y las respectivas
empresas que se promueven de esta manera o las empresas de publicidad, no pudiendo los
municipios obtener beneficios de: una situacin que le es totalmente ajena y en la cual no les
ha cabido ninguna intervencin [...] en el supuesto de aceptarse un criterio diverso o contrario
al estampado, se Uegana a permitir la existencia de un verdadero impuesto o tributo fijado por
conducto de una ordenanza o decreto municipal, contrarindose as el principio de legalidad
tributaria, toda vez que aqullos slo pueden ser determinados por ley. En efecto, ello ocurre al
establecerse una tasa sin que la Municipalidad e~tregue el correspondiente servicio, permiso o
concesin, como ocurre con los derechos municipales que, segn se precis, conllevan siempre
una contraprestacin (Asociacin deAvisadores con Municipalidad de Maipz, ce. 12, I4-I7> similar
Asociacin de Avisadores con Municipalidad de La Florida, ce. I3, I5-I8 Y Inmobiliaria DominicOS
Oriente con Municipalidad de las Condes, ce. 12, I4-q Y I9)
Aqu no cabe determinar qu es un tributo para efectos constitucionales, ni

cules son las exigencias que se derivan de! principio de legalidad tributaria, lo
que son materias estrictamente de derecho tributario, sino una Cuestin anterior.
En efecto, y antes de entrar a la cuestin constitucional, la Corte sostiene
que el cobro de derechos municipales no tiene "asidero legal", toda vez que el
artculo 4I N 5 de la ley de rentas municipales (DL 3063) que se refiere al cobro
de los derechos de propaganda, se refiere slo a la propaganda emplazada en
"en bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso pblico", pues la
propaganda emplazada en propiedad privada le es "totalmente ajena", dado
que en ellas no les cabe a los municipios ninguna intervencin, y por otra parte,
nO hay contraprestacin que habilite a las municipalidades cobrar derecbos
municipales conforme estn definido en e! artculo 40 de la ley citada. Es
cierto que no tiene asidero legal este cobro de derecbos municipales?
El mencionado artculo 40 establece que:
Llmense derechos municipaies las prestaciones que estn obligadas a pagar a las municipalidades las personales naturales o jurdicas de derecho pblico o de derecho privado, que
obtengan cj.e la administracin local una concesin o permiso o que reciban un servicio de las
mismas, salvo exencin contemplada en un texto legal expreso.
Como bien entiende la Corte, lo que caracteriza a los derechos municipales, y

lo que por lo dems los diferencian de los tributos, es que para que se configure
e! supuesto en que da lugar a la obligacin de satisfacer con la carga pecuniaria,
d obligado debe haber obtenido "una concesin, un permiso o que reciban un
servicio" de las municipalidades, lo que la Corte y la doctrina denominan en
84
general "contraprestacin" de la municipalida d ;
84 Fernndez,]: Derecho M~nicipal Chileno (Santiago: Editorial]urdica de Chile, 20 0 3), pp. 115~s.
666
SAMUEL TSCHORNE VENEGAS y RODRlGO P. CORREA GONZLEZ
Sin embargo, la cuestin crucial est referida al artculo 41 que establece:

Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales estn facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes: 5. Derechos de
propaganda que se realice en la va pblica o que sea oda o vista desde la misma.
Como se vio, la ~orte sostuvo que esta norma se refera slo a la propaganda
emplazada en "bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso
pblico", interpretacin que es inaceptable y que se ve desmentida con slo
prestar atencin al tenor literal de la disposicin. En efecto, el artculo 41 lo
que hace, en primer lugar, es describir casos en que, por expresa declaracin
legislativa, son considerados "especialmente" servicios, concesiones o permisos
que habilitan a las municipalidades a cobrar derechos. As, pues, estando
incluido un supuesto determinado en alguno de los casos designados por
el artculo 4I no se puede afirmar que legalmente no estemos frente a una
"contraprestacin" que habilite a las" municipalidades a cobrar derechos. Un
cuestin distinta, como veremos, es que el legislador haya infringido la
Constitucin al calificar tal supuesto como derecho cuando en verdad es un
tributo, pero 10 que aqu se discute es si hay "asidero legal".
Por su parte, cul es el sentido de la expresin legal "derechos de propaganda
que se realice en la va pblica o que sea oda o vista desde la misma"? Si se analiza
la disposicin se ha de llegar a la conclusin de que se prevn dos supuestos alternativos: (i) derechos de propaganda que se rea/iceen la va pblica, () derechos de
propaganda que sea oda o vista desde la misma. La Corte, en cambio, entiende la
disposicin como si estuviera referida a un supuesto "derecho de propaganda que
se realice en la va pblicay que sea:vista-uoda desde la misma"--hay que descartar por absurdo el supuesto alternativo en que la propaganda sea realizada en la va
pblica y no pueda ser ni vista ni oda desde la misma. Lo anterior debiera dejar de
manifiesto el error en que incurre la Corte: interpreta la disposicin como si entre
las siguientes descripciones "que se realice en la va pblica" y "que sea oda o vista
desde la misma"hubiera una conjuncin, esto es, 10 que en el lenguaje ordinario se
expresa nonnalmente a travs de "y", y no una disyuncin, 10 que en e11enguaje ordinario se representa a travs de "o". Como es sabido, la expresin "o" puede indicar
que existe sinonimia entre dos trminos o bien se usa para designar dos supuestos
alternativos, como en la expresin "te puedes ir en auto o a pie". Pues, bien, es
claro que slo se puede interpretar la expresin "d' que en el artculo 4I N 5 figura
entre las expresiones "que se realice en la va pblica"y"que sea oda o vista desde
la misma" como indicativa de aItematividad y no de sinonimia. Ms an si se tiene
en cuenta que el trmino "o" se usa como indicativo de altematividad, se entiende
claramente que en la disposicin legal se comprenden, en realidad, tres supuestos
distintos: (i) derechos de propaganda que se rea/ice en la vapblica, () derechos de
propaganda que sea vista desde la vapblica y (i) derechos de propaganda que sea
oda desde la misma. Esta interpretacin se ve confirmada por lo dems, por el uso
. de los verbos en la descripcin de los supuestos, pues, la referencia central gira en
torno a la "va pblica" diferencindose entre la propanganda que (i) se realiza en
667
ella, () que es vista desde ella y (i) que es oda desde ella. Por ltimo, y sobre la
base de lo anterior, se puede apreciar que la afirmacin de la Corte de que la disposicin legal slo se refiere a la propaganda emplazada en "bienes de propiedad
fiscal, municipal o nacionales de uso pblico", nicament~ podra sostenerse si la
disposicin se refiriera a la propaganda vista u oda "ed'la va pblica y no "desde"
la va pblica.
Resuelto que la interpretacin del artculo 41 N 5 que sostiene la Corte es
inaceptable, una segunda cuestin que habra de resolver tiene la Corte razn
en sostener que en realidad no hay contraprestacin alguna de la municipalidad y que por tanto, en ese caso existe en verdad un tributo, que es contrario al
principio de legalidad de los tributos establecido en la Constitucin? Como se
puede apreciar, la cuestin se ha trasladado de la legalidad del cobro de derechos municipales a la constitucionalidad de la ley, y este cambio, es fundamental. Si la Corte Suprema hubiera apreciado correctamente el artculo 4 1 N" 5
debi haber ejercido la facultad que le otorga el artculo 80 de la Constitucin
"La Corte Suprema, de oficio [ ... ] en las materias de que conozca [: ..j podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario
a la Constituci6n". Cuestionar tcitamente la constitucionalidad de la ley o
evitarlo por la va de desvirtuar el sentido de la leyes inadmisible, pues, con
ello la Corte evade el deber legal de fundamentar sus decisiOnes.
-Cabe hacer un.ltimo comentario. En sus sentencias la Corte pareciera
haber tenido otra consideracin, que menciona pero no desarrolla, cual es que el
valor fijado en las ordenanzas era e/desproporcionado" en el caso de la propaganda emplazada en propiedad privada. De haberla desarrollado, el planteamiento
del problema hubiera sido completamente distinto, pues no se cuestionara ni
que el acto fue realizado en ejercicio de una potestad legalmente atribuida, ni
la constitucionalidad de la ley, sino que la constitucionalidad del ejercicio de una
potestad legalmente atribuida, y ello en virtud de la vis expansiva de los derechos
fundamentales, porque debe entenderse que la prohibin de desproporcin manifiesta dirigida al legislador en materia de tributos es obviamente extensible a
los derechos municipales. Como sostiene Jos Fernndez,
en todo caso debe recalcarse la idea de la contraprestacin, esto es, el derecho debe corresponder a conceptos de equidad [ ...] que es concordante con el criterio del constituyente en
materia impositiva, en orden a que los tributos no pueden ser manifiestamente desproporcionados o injustos (art.19 N 20 CPot), y que siendo un principio elevado a la categora
de
85
garantas [sic] constitucional, debe interpretarse en forma amplia y no restrictiva .
PROTECCIN DEL PATRIMONIO ANTE LAACTUACIN

LEGAL DE LA ADMINISTRACIN
Durante el 2003 la Corte se pronunci en veinte ocasiones en asuntos de
exproRiacin*. Todos estos casos llegaron por va de casacin, tanto en la
forma como en el fondo. La mayora de las cuestiones ruscutia.lis- en -estos
85 ibid, p. 1I8.
El autor de esta seccin es Rodrigo Correa
668
fallos tienen ms inters procesal que administrativo. Sin embargo, la Corte

se pronuncia sobre algunos problemas propios de las expropiaciones, y lo hace
con una uniformidad jurisprudencia inusual y digna de ser destacada ..
El principal problema que la Corte ha debido enfrentar es e! de determinar qu ha de entenderse por ((dao patrimonial efectivamente causado con la
expropiacin, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma". La
expresin es usada por e! artculo]8 de la ley orgnica de procedimientos de
expropiacin (DL 2186, de r978):
Cada vez que en esta ley se emplea la palabra "indemnizacin", debe entenderse que ella se
refiere al dao patrimonial efectivamente causado con la expropiacin, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma.
Un primer problema consiste en determinar cul es ese dao en relacin

con e! bien expropiado. Sobre e! particular, en la jurisprudencia comentada
se presentaron los siguientes dos problemas: (a) si debe comprenderse en
la indemnizacin tanto e! dao emergente como e! lucro cesante, y (b) si e!
fisco est obligado a pagar intereses, y desde cundo, por la diferencia entre la
indemnizacin definitiva, fijada judicialmente, y la indemnizacin provisoria,
fijada por una comisin de peritos.
En relacin con e! primero de los problemas sealados, la Corte concluy
en Chaura con Fisco y en Combustibles Martimos con Fisco que el lucro cesante
no constituye un dao distinto de! que ya est comprendido ene! valor. econmico de mercado del bien expropiado. La Corte tiene razn. Los conceptos
de dao emergente y de lucro cesante no son adecuados tratndose de la indernrtizacin<por expropiacin.
En cuanto al segundo de los problemas discutidos por la Corte, sta concluy uniformemente que la diferencia entre la indemnizacin definitiva, fijada judicialmente, y la indemnizacin provisoria, fijada por una comisin de
peritos, devenga intereses corrientes para obligaciones de dinero en moneda
nacional reajustab1e86 . EnJaramillo con Fisco la Corte lleg a esta conclusin
por un camino tortuoso. En primer lugar sostuvo, correctamente, que la norma
que obliga al pago de intereses cuando la ley autorice e! pago de la indemnizacin a plazo (art.19 inc. 3 DL 2186, de 1978) no puede leerse a contrario, esto es,
no puede deducirse de ella que la ley proruoe los interese cuando e! pago debe
hacerse al contado. Luego la Corte destac que e! inciso 4 de! articulo 20 de
la ley orgnica de procedimientos de expropiacin invierte una regla general
de! derecho civil y dispone que e! expropiado continuar disfrutando de los
frutos del bien hasta la toma de posesin material del mismo. A continuacin,
seal que el inciso siguiente de la citada disposicin establece que "la indemnizacin subrogar al bien expropiado para todos los efectos legales". Como
los intereses son los frutos civiles de capitales exigibles, y la indemnizacin
subroga al bien expropiado, la Corte concluye que la indemnizacin genera
86 En este sentido se pronunciaronJaramillo con Fisco, Inversiones Piedra Roja con Fisco, e Inmobiliaria Los
Vilos con Fisco.
669
intereses desde la toma de posesin material de! bien expropiado. Similares

razonamientos se leen en Inmobiliaria Los Vilos con Fisco.
Esta lnea de rawnamiento tiene un prblema insalvable: los frutos pertenecen al expropiado hasta la toma de posesin material, no desde la toma de
posesin material. As, el que la indemnizacin subrogue al bien expropiado
no puede tener aqu e! efecto que la Corte cree ver. Si alguna conclusin se
pudiera sacar, sera ms bien la contraria: que la indemnizacin no produce
intereses.
La Corte tena al alcance un razonamiento ms simple y que expresa mejor
e! principio de justicia que subyace e! derecho de expropiaciones. El inciso 3 de!
articulo r9 N 24-de la Constitucin Poltica dispone que e! expropiado "tendr
siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado". Si la diferencia 'de indemnizacin no devengara intereses, no se cumplira
esta norma. El tiempo transcurrido desde que se tom posesin material de!
bien hasta que se pag e! total de la indemnizacin, es un tiempo en e! cual e!
expropiado pudo haber invertido su dinero. La imposibilidad de invertirlo le
causa un dao. Es se dao el que los intereses compensan. Este razonamiento
tambin aparece, en cierta forma, en Inmobiliaria Los Vilos con Fisco:
el pago de los intereses al expropiado [ ... ] como mecanismo compensatorio del menoscabado
[Sic] que en su patrimonio provoca la prdida de beneficios o utilidades qU!! le proporcionaba
la cosa expropiada, encuentra fundamento legal en 10 preceptuado por el artculo 38 del DL
2186. de acuerdo con el cual. la indemnizacin debe comprender el dao efectivamente causado con la expropiacin y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma; norma
que reproduce el texto de la disposicin de superior rango, contemplada en el artculo 19 N
24 de la Constirucin Poltica (C.21).
En muchos casos e! Estado expropia slo parte de un predio. Entonces se

plantea e! problema de si e! menor valor de la parte no expropiada constituye
"dao patrimonial efectivamente causado con la expropiacin, y que sea una
consecuencia directa e inmediata de la misma". Este menor valor se puede
producir porque el valor de un predio no depende slo de! tamao de su rea,
sino de muchos otros factores. Esto vale tanto para el valor de uso como para
el valor de cambio. En cinco casos la Corte concluy que este dao no es
consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. En Mercala Inversiones
con Fisco, Inversiones Ponfirrada del Bierzo con Fisco y en Velasco con Fisco dicha
conclusin la sostuvo respecto de! menor valor debido a la perdida de Vas de
acceso a caminos y, en el segundo de los casos citados, tambin respecto de la
prdida de aptitud industrial de! terreno resultante. En Unifrutti Traders con
Fisco, hizo igual cosa respecto de construcciones que deba hacer el reclamante
en la parte no expropiada para que su industria pudiera seguir funcionando
de modo equivalente a como lo haca antes de la expropiacin. Por ltimo, en
Garca con Fisco y en Cherry con Fisco, la Corte declar que e! menor valor de!
predio debido de las restricciones a la construccin a que quedara afecto el
predio por colindar con una carretera.
67
La situacin en Neumann con Fisco era diferente a la de los casos anteriores,

pero el problema de fondo era similar. La recurrente era propietaria de un predio en el cual haba una casa patronal que explotaba para turismo. Parte de su
predio fue expropiado para la construccin de una carretera. La casa patronal
qued en la parte no expropiada. Pero dada su cercana con la nueva carretera,
ya no tendra potencial turstico. La recurrente solicit que tambin se le expropiara la casa, en virtud de lo dispuesto en el artculo 9.C de la ley orgnica
de procedimientos de expropiacin en la relacin con lo dispuesto en la letra
b del mismo cuerpo legal:
el expropiado podr reclamar ante el juez competente para solicitar: [ ...] b) Qye se disponga
la expropiacin total del bien parcialmente expropiado cuando la parte no afectada del mismo careciere por s sola de significacin econmica o se hiciere dificil o prcticamente imposible su explotacin o aprovechamiento; e) Oge se disponga la expropiacin de otra porcin
del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando sta, por efecto de la
expropiacin se encontrare en alguna de las circunstancias antes seala4a.
El citado artculo 9.C presenta al menos dos problemas jnterpretativos. El

primero consiste en determinar si existe algn criterio para la individualizacin
de la porcin del bien cuya expropiacin se solicita o si, por el contrario, ste
es hecha libremente por la parte reclamante. Esa cuestin no fue discutida. El
segundo problema se refiere a si la evaluacin de si la porcin cuya expropiacin
se solicita carece de significacin econmica, debe hacer.se con o .sin abstraccin
de su pertenencia a un predio de mayor cabida. En otras palabras, es posible
que la casa patronal haya carecido de significacin econmica considerada en
s misma, pero no as considerada como parte del predio de mayor extensin
no expropiado. As lo estim la Corte de Apelaciones. Dado que el predio de
mayor cabida era agrcola, resultaba irrelevante que la casa ya no tuviera valor
turstico. El terreno en que estaba construida poda destinarse a uso agrcola
junto al resto del predio. Es posible que su significacin econmica agrcola sea
muchsimo menor que la que tena como posada turstica. Eso es precisamente
10 que asemeja este caso a los anteriores. En el fondo, no es que el predio en
que estaba construida la casa patronal perdiera toda significacin econmica
o se hiciera prcticamente imposible su explotacin o aprovechamiento.
Simplemente su valor disminuy. La Corte Suprema estim que la Corte de
Apelaciones no haba incurrido en una interpretacin errnea de la ley al fallar
de esta manera.
Estos casos estn, en general, bien fallados. El menor valor de la parte
del predio no expropiado debe ser soportada por su dueo. Esto es evidente
cuando ese menor valor no es consecuencia de la expropiacin, sino de las
obras pblicas que se construirn en el predio explotado. La construccin de
obras pblicas como caminos o metro, siempre tiene un efecto sobre el valor
econmico de los predios adyacentes. Este efecto es a veces positivo ya-veces
negativo. El Estado no est obligado a compensar el efecto negativo. Si as
fuera, el desarrollo de obras pblicas sera prcticamente ir,'posible. Todo pre-
67'
dio est sujeto a la contingencia de su desvalorizacin producto de mltiples

factores, entre los cuales se cuenta la construccin de obras publicas.
Si los dueos de predios parcialmente expropiados tuvieran derecho a ser
indemnizados por el menor valor de la parte no expropiada, se encontraran en
una situacin de privilegio respecto de todos aquellos propietarios que sufren
igual desvalorizacin de sus predios por efecto de la misma obra, pero que na
tuvieron que ser expropiados. As, si dos predios vecinos colindan con una
nueva carretera, pero slo uno de ellos formaba parte de un predio de mayor
eXtensin que fue en parte expropiado para la construccin de dicha carretera,
sera injusto que el dueo de ste tuviera adems derecho a indemnizacin
por el menor vruor de la parte no expropiada, en circunstancias que su vecino
jams podra aspirar a igual indemnizacin.
El legislador ha establecido una sola excepcin a esta regla. Se trata de
la hiptesis en que la parte no expropiada carece por s sola de significacin
econ~mica o se hace difcil o prcticamente imposible su explotacin o aprovechamiento, contemplada en el artculo 9.b y 9.C de la ley -orgnica de procedimientos de expropiacin. Estas disposiciones deben interpretarse de manera
que sean coherentes con las conclusiones anteriores. Si en Neumann con Fisco
la Corte hubiera dado lugar a la expropiacin solicitada, la reclamante en ese
caso se habra encontrado en mejor situacin que cualquier vecino que tambin hubiera tenido una casa patronal colindante a la nueva carretera destinada a explotacin turstica, pero que no hubiera sufrido expropiacin alguna.
La hiptesis paradigmtica de aplicacin de la disposicin 9.c es aquella en
que un predio es expropiado en parte para la construccin de un camino, de
manera que el camino pasa por la mitad del predio dejando dos retazos desconectados y quedando uno de esos retazos carente de significacin econmica
o en situacin de muy dificil explotacin.
Existe una situacin no contemplada en la ley, pero que tambin merecera
un tratamiento excepcional. Se trata de aquella en que el expropiado tiene una
gran inversin de capital en el predio, por ejemplo una fbrica, que es afectada
incidentalmente por la expropiacin de parte del predio. Puede ocurrir que la
nueva situacin del predio exija realizar obras para mantener la rentabilidad de
la inversin. Tal era la situacin en Unifrutti Traders con Fisco. En la parte na
expropiada la reclamante tena una planta industrial. Como consecuencia de
la expropiacin, reclamaba la necesidad de construir nuevas obras, tales comO
una romana y una loza de estacionamientos para camiones, por un alto monto.
La Corte concluy que el costo de estas nuevas obras no constituan daos
directos e inmediatos causados por la expropiacin. La Corte entendi que de
acceder a lo pedido, el fisco tendra que contribuir al pago de todo "lo que el
propietario estime que deber construir en reemplazo de aquello de que se le
pr~va;', quedando la indemnizacin as sujeta a la subjetividad del reclamante.
Esta conclusin no es correcta. Qy.e el fisco deba costear las
necesanas para mantener la planta operativa en trminos equivalentes a los que tena antes
ooras
67'
de la expropiacin, no significa que la indemnizacin queda entregada a la subjetividad delreclamante. La funcin de los tribunales consiste, precisamente, en
resolver cul es el monto de los daos en los trminos ms objetivos posibles.
En varias ocasiones la Corte declar que el recurso no sealaba un vicio en
la interpretacin de la ley que pudiera ser susceptible de casacin en el fondo'7.
En Inmobiliaria Rodelillo con Fisco la Corte sostuvo respecto del citado artculo
38 del DL 2186
se trata de una norma definitoria o conceptual, cuya aplicacin a cada caso concreto queda
neces'ariamente entregada a los jueces del fondo, que deben llegar a su concrecin a travs de
los medios de prueba legal, rendidos en el proceso y su correspondiente valoracin, segn la
forma que corresponda. La fijacin del precio es entonces, una cuestin de hecho que queda
entregada a dichos magistrados conforme a las probanzas que se rindan o usen en el correspondiente juicio y, en la especie, los jueces del fondo llegaron a una conclusin, acorde con
los antecedentes que les parecieron pertinentes, pero ello na los transforma en violadores de
este precepto legal, pues lo que significa es que para ellos, el dao efectivamente causado y la
indemnizacin que corresponde, son los que fijaron Ce. n).
Es necesario diferenciar dos problemas. Uno consiste en la deter.minacin

del significado de la disposicin supuestamente infringida. En este sentido
no se entiende qu quiera decir que se trate de "una norma definitoria o
conceptual". La disposicin est redactada como definicin, pero es una
definicin con efectos normativos de la mayor envergadura .. El alcance-de su
sentido es una cuestin que corresponde plenamente al examen en casacin,
y la Corte se equivoca al opinar en contrario. Todos los casos discutidos
hasta el momento sbn de este tipo, y as lo entendi la propia Corte al
conocer del recurso.
El segundo problema consiste en la aplicacin de la norma a casos concretos. Esta aplicacin requiere la prueba de ciertos hechos, aquellos que sean
pertinentes segn la correcta interpretacin de la disposicin. Aql es correcto
lo que afirma la Corte: esta aplicacin corresponde a los jueces del fondo. Esto
no significa sin embargo, como parece sugerir la Corte en el pasaje recin citado, que los jueces de fondo no puedan violar la ley al aplicarla. Ciertamente
pueden hacerlo. Lo que ocurre es que la Corte Sprema no tiene, en tal caso,
modo de corregir el error.
Por ltimo, cabe destacar Horstman con Fisco, en que la Corte se neg a
conocer una reclamacin en el sentido que era inconstitucional la prescripcin
extintiva civil de la obligacin de indemnizar el dao patrimonial efectivamente causado por una expropiacin. El argumento ofrecido por la Corte fue
formal: la va adecuada para conocer esa impugnacin no es la casacin, sino el
recurso de inaplicabilidad (c. 8). Sin embargo, el artculo 80 de la Constitucin
Poltica permite a la Corte declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de oficio, potestad que ejerci en un~ ocasin en el ao que se coment~88. Esto
87 Sociedad San Ramn con Fisco, Sucesin Schmidt Estay con Fisco, Inmobiliaria &deli/lo con Fisco.
88 Verdugo y efa con Servicio de Impuestos Internos.
673
permite sospechar que adems de la razn formal para no conocer la impugnacin, la Corte estim que no tena plausibilidad alguna. De lo contrario
habra pasado los autos al pleno para que se pronunciara sobre el asunto.
DERECHO TRIBUTARIO
ERNESTO RENCORET ORREGO
CUESTIONES PROCESALES
C"',
-1
r
",.:'
En reiteradas oportunidades, la Corte Suprema ha establecido que las normas

tributarias en materia de prueba, contenidas esencialmente en el artculo 21
de! Cdigo Tributario, hacen excepcin a las reglas generales en lo que respeta
a la carga de la prueba, particularmente al artculo 1698 de! Cdigo Civil y, en
este mismo sentido, la Corte ha confirmado que, a menos que los jueces del
fondo hubieren infringido las leyes reguladoras de la prueba, ella no puede
modificar los hechos establecidos en el proceso conociendo del recurso de
casacin.
En efecto, durante el ao 2003, fueron varios los fallos en que se desestimaron las alegaciones de los contribuyentes basados, finalmente, en su falta de
prueba, considerando que sobre los contribuyentes pesara siempre y en todo
caso e! onus probandi, sin que e! rgano fiscalizador deba, en definitiva, probar
nada ante nadie.
Asimismo, en lo tocante a la infraccin de las leyes reguladoras de la
prueba, cuando se ha alegado como causal de casacin, la Corte ha sido
reticente a acoger los recursos, respaldando la labor de los jueces del fondo
en este sentido, al entender que, en estos casos, lo que hace el recurrente
es impugnar la facultad legal que tendran dichos jueces para ponderar la
prueba rendida.
En Espinoza Montesino, la Corte interpreta e! artculo 2r de! Cdigo Tributario, estableciendo al efecto que la norma en cuestin consagra que la carga
de la prueba es de! contribuyente. En segundo lugar, que e! Servicio no puede
descartar a priori las declaraciones y antecedentes presentados o producidos
por e! contribuyente y liquidar otro impuesto que e! que de ellos resulte, a no
ser que sean no fidedignos; lo cual significa, segn la misma norma 10 seala,
que "estimados no fidedignos o faltos de fe los antecedentes acompaados,
el Servicio practicar las liquidaciones con los antecedentes que obren en su
poder, correspondindole al contribuyente desvirtuar con pruebas suficientes
las impugnaciones de! Servicio" (art. 21 CTrib).
Rencoret I Derecho tributario
I Rev D. UAl (2004) 675-703
Ernesto Rencoret Orrego 2004
DERECHO TRIBUTARIO
.CUESTIONES PROCESALES

En reiteradas oportunidades, la Corte Suprema ha establecido que las normas
tributarias en materia de prueba, contenidas esencialmente en el artculo 2I
del Cdigo Tributario, hacen excepcin a las reglas generales en 10 que respeta
a la carga de la prueba, particularmente al artculo 1698 del Cdigo Civil y, en
este mismo sentido, la Corte ha confirmado que, a menos que los jueces del
fondo hubieren infringido las leyes reguladoras de la prueba, ella no puede
modificar los hechos establecidos en el proceso conociendo .del recurso de
casacin.
En efecto, durante el ao 2003, fueron varios los fallos en que se desestimaron las alegaciones de los contribuyentes basados, finalmente, en su falta de
prueba, considerando que sobre los contribuyentes pesara siempre y en todo
caso el onus probandi, sin que el rgano fiscalizador deba, en definitiva, probar
nada ante nadie.
Asimismo, en 10 tocante a la infraccin de las leyes reguladoras de la
prueba, cuando se ha alegado como causal de casacin, la Corte ha sido
reticente a acoger los recursos, respaldando la labor de los jueces del fondo
en este sentido, al entender que, en estos casos, lo que hace el recurrente
es impugnar la facultad legal que tendran dichos jueces para ponderar la
prueba rendida.
En Espinoza Montesino, la Corte interpreta el artculo 21 del Cdigo Tributario, estableciendo al efecto que la norma en cuestin consagra que la carga
de la prueba es del contribuyente. En segundo lugar, que el Servicio no puede
descartar a priori las declaraciones y antecedentes presentados o producidos
por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a no
ser que sean no fidedignos; 10 cual significa, segn la misma norma 10 seala,
que "estimados no fidedignos o fultos de fe los antecedentes acompaados,
el Servicio practicar las liquidaciones con los antecedentes que obren en su
poder, correspondindole alGQntribuyente desvirtuar con pruebas suficientes
- - -.
_. - - . - - las npugnaciones del Servicio" (art. 21 CTrib).
Rencon:,it-l Derecho tributario
1 Rev D. VAl (2004) 675-703
Ernesto Rencoret Onego .2004
676
DERECHO TRIBUTARIO
tributarias, se aplicarn las normas de derecho comn contenidas en leyes

generales o especiales."
Es efectivo que e! arto 2I de! Cdigo Tributario hace excepcin al sistema
general recin reseado, en cuanto
En trminos similares se pronunci la Corte en los autos Farias Pnochet,

aadiendo que
el artculo r698 del Cdigo Civil, que se da por infringido en el segundo grupo de normas legales, no tiene aplicacin en materia tributaria, segn reiteradamente ha sealado esta Corte
Suprema conociendo de recursos de casacin, por referirse a las obligaciones civiles, ya que
existe una norma expresa que se refiere a este particular, que es el artculo 21 del Cdigo de
la especialidad, que tambin se ha estimado infringido (c.6).
corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para l, la verdad de sus
declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir
para el clculo del impuestoI
Este fallo tambin se refiere al sentido y alcance de la primera parte del inciso
2 del articulo 2I del Cdigo Tributario, que impide al Servicio prescindir de
los antecedentes presentados por el contribuyente "a menos que [ ... ] no sean
fidedignos", y sobre la necesidad de que medie declaracin expresa del rgano
fiscalizador en este sentido, sentando al efecto que el alcance de la formulacin de tal declaracin implica que dichos antecedentes no sern tomados en
cuenta.
Con la misma orientacin, la Corte se pronuncia en los autos Inversiones
Valmar, Berenguer Quera y Agromadera San Rafael.
Respecto de la infraccin de las leyes reguladores de la prueba, en Pesquera
El Go!fO , la Corte consigna
que los reproches formulados por el recurso se relacionan nicamente con la forma como los
jueces del fondo analizaron las probanzas rendidas en el proceso para establecer los hechos,
arribaron a las conclusiones que expresaron y, a partir de ello, resolvieron lo que estimaron
pertinente. Esto es, se trata de un problema de apreciacin de la prueba, labor que corresponde a los jueces del fondo y no puede este tribunal variarla, a menos que se hayan vulnerado
normas que en s mismas determinen el valor concreto de un medio probatorio, lo que en el
presente caso no ha ocurrido Ce. IS).
No queremos cerrar este prrafo sin formular alguna observacin personal sobre el tema del onus probandi en materia tributaria, especficamente en cuanto
al sentido del artculo 2I del Cdigo Tributario y su relacin con e! articulo
I698 del Cdigo Civil.
A diferencia de 10 sealado por la Corte, estimamos que las normas legales
citadas no slo no se excluyen entre s, sino por el contrario son perfectamente
complementarias.
Pensamos que las normas del artculo 2I del Cdigo Tributario, a su
manera, no hacen sino confirmar aqul principio esencial de nuestro ordenamiento jurdico positivo, que subyace en el artculo I698 del Cdigo
Civil, en cuya virtud, en derecho corresponde la carga de la prueba a quien
sostiene una proposicin contraria al estado normal de las cosas, o al que
pretende destruir una situacin adquirida. Atentar contra este principio, es
atentar contra una base esencial de nuestro estado de derecho, base esencial
ntimamente vinculada con otra, el principio de la buena fe, en cuanto sta
se presume, y la mala fe debe probarse, todos institutos aplicables en materia
tributaria por disposicin expresa del artculo 2 del Cdigo Tributario pues
esta norma dispone que "en 10 no previsto por este Cdigo y dems leyes
677
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No obstante, dicha norma encierra una lgica jurdica innegable pues debe tenerse presente que el contribuyente ha formulado una declaracin de impuestos, esto es, ha afirmado algo, ha afirmado que ha incurrido o no en un hecho
gravado y que tal o cual impuesto se ha devengado o no a su respecto. Por 10
tanto, ante el requerimiento fiscalizador, tambin es de toda lgica jurdica
que se encuentre en la necesidad de probar la veracidad de sus declaraciones,
con todos los documentos, libros y antecedentes de que disponga para hacerlo,
ms an si stos son obligatorios para l.
En concordancia con 10 anterior, el inciso 2 del citado articulo 21 del
Cdigo Tributario dispone que "el Servicio no podr prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por e! contribuyente y liquidar
otro impuesto que el que de ellos resulte", en el entendido que el. contribuyente
ha acreditado debidamente sus declaraciones. En otras palabras, la declaracin
del contribuyente, unida a los antecedentes en que la apoya, necesariamente
deben configurar aqul "estado normal de las cosas" a que se refiere el principio
esencial del onus probandi citado ms arriba.
Pero tambin es de toda lgica que e! rgano fiscalizador est facultado
para revisar e investigar la veracidad de los antecedentes presentados por el
contribuyente en apoyo de sus declaraciones y, eventualmente, impugnarlos,
de forma tal que no se encuentra obligado a pasar por 10 que establezcan
aquellos. Por esto, la ley autoriza al Servicio a prescindir de los antecedentes
aportados en caso de que stos no sean fidedignos, caso en el cual el Servicio,
previos los trmites establecidos en los articulas 63 y 64, practicar las liquidaciones o reliquidaciones que procedan, tasando la base imponible con los
antecedentes que obren en su poder.
Esto ltimo, hace excepcin al onus probandz? No 10 creemos, pues sostenemos que el Servicio, en su labor de fiscalizacin, que se concreta en los actos de
citacin y, especialmente, en el de liquidacin, deber dar razn y fundamentar
debidamente, de acuerdo a los antecedentes que ha podido constatar, la falta
de veracidad de los respaldos probatorios aportados por el contribuyente que
ha impugnado, mxime si se considera que el fiscalizador es un ministro de fe,
"
-,.,
~- ~..
rDe no existir esta norma, unida a otras que establecen un cmulo de obligaciones accesorias para el contribuyente, el Fisco tendra que probar que el contribuyente incurri en tal o cual hecho gravado y, consecuencialmente, que se ha devengado a su respecto el impuesto que correspondiere. Por esta razn, el inciso
J? del arto 2I altera la carga de la prueba.
<>78
constituyendo en s mismo un instrumento probatorio del rgano fiscalizador,

e! cual, de acuerdo a sus constataciones personales - de las cuales deber dar
cuenta razonada - sustentar la impugnacin de las probanzas rendidas por e!
contribuyente.
Puestos en este ltimo escenario, se producir una situacin que tambin
se compadece con las normas bsicas del onus probandi, cual es el nuevo traslado de! peso de la prueba hacia e! contribuyente, pues
para obtener que se anule o modifique la liquidacin o reliquidacin, el contribuyente deber
desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero (art. 21 ine. 2 in fine CTrib).
En el evento de que el contribuyente no aporte nuevos antecedentes, necesariamente los jueces de! fondo debern ponderar debidamente todas las probanzas, sin desestimar de plano las presentadas por el contribuyente por el hecho de haber
sido impugnadas por eljiscalizador, debiendo tambin, por supuesto, ponderar
los dichos y antecedentes aportados por ste ltimo, pues deber confrontarlos con aquellos, sin que corresponda de plano pasar por stos, sin cotejarlos
previamente con aquellos, aplicando para estos efectos las normas reguladoras
de la prueba.
%cultad de tasacin aplicable al aporte de acciones a menor valor

EnJeannerete Brogle Ivonne ]eannerete Brogle dedujo -recurso-de casacin
en e! fondo contra la sentencia de la Corte de Ape!aciones de Valparaso,
que confirm la de! juez tributario de la misma ciudad. Aqu e! tribunal de
casacin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el sustento jurdico de
una liquidacin formulada por diferencia de impuesto nico de primera
categora del DL 824, al detectar que la contribuyente aport y transfiri
el dominio, a la sociedad Magens Inversiones Ltda, de 100.000 acciones
Endesa a un valor de costo notoriamente inferior al precio de mercado
vigente a la fecha de! aporte, dejando fuera de tributacin la diferencia
entre ambos valores.
Al efecto, la recurrente denunci la infraccin del artculo 17 N 8 inciso
final de! DL 824, en cuanto dicha norma se remite a la aplicacin de! artculo
64 de! Cdigo Tributario, cuando los bienes pertinentes se transfieran a un
valor notoriamente superior al valor comercial de otros similares. La Corte,
sin embargo, estableci que, por su parte, e! artculo 64 de! Cdigo Tributario
se aplica en aquellos casos en que el valor de la enajenacin es notoriamente
inferior a los corrientes en plaza:
Esto es, existen normas que abarcan las dos situaciones que pueden producirse en una transaccin: vender a mayor valor que el pertinente o a uno menor, de acuerdo con los artculos
I7 delPL 824 y 64 del Cdigo Tributario, normas complementarias (c. 14).
En otras palabras, la Corte deja sentado que la facultad de tasacin de! artculo
64 de! Cdigo Tributario - que tiene lugar cuando los valores de transferencia
son notoriamente inferiores a los de mercado - tiene aplicacin general, in-
DERCHO TRIBUTARIO
<>79
cluyendo las situaciones de' ganancias de capital reguladas por e! artculo 17 N

8 de!DL 824.
En segundo lugar, la recurrente estim infringido e! artculo 64 del Cdigo Tributario, tambin en el sentido que dicha norma exigira, para un caso
como el de la especie, que se formulara al efecto una citacin previa, seguida
de una tasacin formal y se emitiera un giro por la diferencia del respectivo
impuesto, pudiendo reclamarse de la tasacin y giro dentro de! plazo de 60
das. Sobre este punto, la Corte tampoco estuvo de acuerdo con la recurrente,
pues, "en primer lugar, el precepto seala que para efectuar la tasacin (inciso
3) no es necesaria citacin previa" (c. 16), sin embargo de lo cual constaba en
autos que la contribuyente s fue notificada de una citacin, y si bien sta no se
habra sustentado en la norma del artculo 64 en cuestin,
no hay que olvidar que el artculo 64 del Cdigo Tributario est en estrecha relacin con el 63,
que permite ampliar la investigacin a materias no incluidas en una investigacin administrativa, cuando en el curso de la misma, se adviertan otras situaciones y no puede, cada una de
ellas, dar origen a una citacin, pues la primera basta para cumplir-el requisito (c. 16).
Interesante tesis la de la Corte Suprema: e! hecho de que e! Servicio practique

una citacin sobre una cuestin en particular, no impide que la liquidacin
posterior verse sobre puntos no comprendidos en aqul acto administrativo.
En 10 tocante a la tasacin formal que ech de menos lf!. recurrente, la
Corte estima que
la circunstancia de que no exista una tasacin concreta, numeral, carece por entero de trascendencia porque en la especie se dan los elementos suficientes como para llegar a la cifra
pertinente: el valor del mercado accionario a la fecha de la transaccin cuestionada, de las
acciones transferidas (c. 17).
Fmalmente, la recurrente esgrimi dos argumentaciones adicionales, que tambin fueron rechazadas como se ver: a) que la actuacin fiscalizadora habra
infringido la ley de! contrato (art. 1545 ce) y e! principio de autonoma de la
voluntad al impedir que las partes de una convencin puedan asignar los valores
que deseen a los bienes objeto de las transferencias acordadas; y b) que la mera
estimacin (tasacin) fiscal de! valor de aporte de las acciones no configurara
una "renta", segn la definicin que establece el artculo 2, N 1 del DL 824, pues
la aportante no experiment realmente incremento patrimonial alguno.
Sobre la primera alegacin, la Corte deja establecido que no corresponde
confundir la facultad autnoma que poseen las partes para fijar los derechos
y obligaciones que regulan sus re!aciones contractuales, con las facultades que
confiere la ley al Servicio de Impuestos Internos en materia tributaria.
Sobre la segunda alegacin, la Corte estima que
no se aprecia cmo pudo infringirse por los falladores el artculo 2 N r de la Ley de la Renta,
ya que, acorde con todo lo que se ha expresado, en la especie efectivamente y sin lugar a dudas
s~ P_r09ujo una ganancia para la recurrente, al adquirir las acciones a un precio y transferirlas
a otro cuatro veces superior, 10 que encaja perfectamente en la-definicin que conrlee -dicha
norma del trmino renta (c. 22).
680
La verdad 1 es que en este caso el contribuyente no transfiri las acciones en

un precio cuatro veces superior, sino slo a su valor de costo. El razonamiento
jurisprudencial debi encauzarse por la teora de las normas de control en
materia tributaria y la tributacin sobre las "rentas tasadas" , incluidas en los
conceptos bsicos de "renta" y "renta percibida", del artculo 2 del DL 824_
Validez de la notificacin por cdula de la liquidacin de impuesto

En Valdebenito Beltrdn la Corte Suprema rechaz un recurso de casacin en
el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia, confirmatoria de la
sentencia del tribunal tributario de Concepcin, resolucin esta ltima que
haba rechazado el reclamo interpuesto en contra de un giro de impuesto
global complementario, fundamentado en que ste se haba emitido teniendo
como antecedente una liquidacin supuestamente no notificada por la va
legal al contribuyente.
Por lo dicho, la reclamante solicit la nulidad de la liquidacin y del giro
en referencia. Argument que la liquidacin respectiva - que se le haba notificado por cdula, y de la cual no tom conocimiento -le debi haber sido notificada personalmente, de acuerdo al artculo 40 del Cdigo de Procedimiento
Civil, ya que la liquidacin tendra el carcter de demanda.
Al efecto, la Corte Suprema advierte, en primer trmino, que es un error
hacer equivalente la liquidacin cursada a una demanda, y que ha sealado, en
diversas ocasiones,
que el procedimiento de reclamacin tributaria, de particulares caractersticas, en sus etapas
administrativa y jurisdiccional, no se puede parangonar con un juicio declarativo, desde que
no existe propiamente un juicio, al no haber contienda entre partes (c. 4).
Luego, observa que el artculo I I prima sobre las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuya virtud se practic correctamente una notificaCin
por cdula en el caso de autos. Esta norma otorga un derecho de opcin al
ente fiscalizador, por el cual puede a su eleccin notificar las liquidaciones de
impuestos en forma personal, por cdula o por carta certificada, no existiendo
norma expresa acerca del tipo de notificacin para el caso en cuestin.
Prdida de guas de despacho no est sancionada como contravencin

En Forestal B{o Bio, la casacin interpuesta persegua dejar sin efecto la sancin
impuesta por el Servicio de Impuestos Internos, por extravo de guas de despacho, estimando este hecho como constitutivo de la infraccin tipificada en el
artculo 97 N I6 del Cdigo Tributario, imponindosele la respectiva multa.
La Corte acogi el recurso del contribuyente, pues estim que la prdida de
guas de despacho no se encontraba tipificada en la figura infraccional sealada.
Al efecto, la Corte, luego de establecer que, en este caso, la cuestin bsica
a dilucidar es si las guas de despacho deben o no entenderse comprendidas
dentro de la documentacin de ndole contable cuya prdida o inutilizacin
se sanciona en el precitado artculo 97 N I6 del Cdigo Tributario, analiza las
68,
DERECHO TRIBUTARIO
normas contenidas en el DL 825 y en el DS 55, de "977, referidas a la emisin de

guas de despacho, infiriendo al respecto que
las guas de despacho no tienen por objeto documentar la venta de las especies, que constituye el hecho gravado, sino que la entrega o retiro de las mismas, que puede o no corresponder a
una operacin afecta; razn por la cual, no se puede sostener la tesis de que dichas guas sean
documentos que sirvan de base a la contabilidad del contribuyente, ya que las operaciones
que se asentarn en ella deben respaldarse con la factura correspondiente, cualquiera sea la
fecha de su emisin. Tampoco cabe entender que sean instrumentos relacionados con las
operaciones afectas al Impuesto al Valor Agregado, pues como se ha expresado, ellas pueden
tambin servir para amparar traslados que no constituyen ventas (c. 9)
IMPUESTO A LA RENTA
Concepto de "residencia" para efectos tributarios

En Hussain Bukhari .la Corte acogi el recurso de casacin interpuesto en
contra de la sentencia de la Corte de Iquique, que haba confirmado el fallo del
juez tributario, el que a su vez haba dejado a firme un giro de impuesto adicional respecto de rentas de capitales mobiliarios sobre la base de que, a juicio
del rgano fiscalizador, el contribuyente no tendra domicilio ni residencia en
Chile. El contribuyente aleg que s tenia residencia en el pas"por lo cual el
impuesto que correspondia haber liquidado era el global complementario.
Interesa destacar, en primer trmino, que el Servicio de Impuestos Internos haba emitido el respectivo giro teniendo como antecedente una declaracin rectificatoria voluntaria presentada por el propio contribuyente, quien
luego reclam de dicho giro.
Entrando al fondo, la Corte observa que la materia a analizar dice relacin
con los conceptos de domicilio y residencia, especiahnente con este ltimo, estableciendo que la residencia consiste en la permanencia o establecimiento en
un lugar determinado, siendo del caso que el contribuyente haba permanecido en el pas ms de seis meses en total, pero contabilizando diversos perodos,
y que el fallo de primer grado, confirmado por el segunda instancia, estim que
el referido plazo deba ser ininterrumpido. La Corte fue de otra opinin:
Esta Corte estima - por el contrario - que tal predicamento no se compadece con el texto
del artculo g N0 g del Cdigo Tributario, que exige permanencia por ms de seis meses
en total, dentro de dos aos tributarios consecutivos para estimar residente a una persona,
porque dicha argumentacin omite considerar la frase "en total", que sigue a la expresin
"seis meses", la que implica concluir que debe entenderse por residente a quien complete un
total de seis meses en el perodo que ya se dijo, sin que deba exigirse que dicho plazo sea
ininterrumpido (c. I6).
Justificacin de inversiones
La Corte Suprema aborda esta materia, principalmente, junto al anlisis de las
68,
normas reguladoras de la prueba y validacin de la ponderacin que de sta

hacen los jueces del fondo. Adems, pudieron detectarse otras cuestiones de
inters en los fallos estudiados, como la referencia a los conceptos de origen y
disponibilidad de los fondos, contabilidad fidedigna, y otros tpicos relacionados con esta materia, de los que damos cuenta a continuacin.
As, en Parlas Pinochet, ya mencionado, la Corte reitera la idea, contenida
en otros fallos, de que constituye un error exigir al contribuyente que pruebe
la disponibilidad de los fondos, puesto que el artculo 70 del DL 824 slo exige
que se acredite el origen de los mismos.
En Ba/maceda Montero la Corte confirma lo obrado por los jueces del fondo y, consecuencialmente, la liquidacin de impuesto global complementario,
por la cantidad asociada a una inversin no justificada de una sociedad agrcola
de la cual el contribuyente era socio, gravndose a su respecto dicha partida
en calidad de retiro presunto, por aplicacin del inciso 2 del artculo 2I del DL
824, en relacin con el inciso 6, del N I, del artculo 54 del mismo decreto ley,
todo ello considerando que la soCiedad no acredit en su oportunidad y en el
proceso judicial respectivo, el origen de los fondos con que haba adquirido un
inmueble.
En Silva Leiva la Corte rechaza la casacin interpuesta por don Carlos
Mario Silva Leiva, quien haba alegado que los fondos con que haba realizado una serie de inversiones provenan del extranjero, estimando los jueces del
fondo que el contribuyente no haba precisado ni acreditado la actividad o el
negocio econrrco que haba generado tales recursos.
Al efecto, la Corte por una parte valida la posicin de los jueces del fondo
en cuanto a que, puestos en el caso que e! contribuyente alegue que los fondos
provienen de! extranjero, no basta acreditar la mera operacin de internacin
y liquidacin de la respectiva moneda extranjera, sino que es necesario- acreditar e! origen de los fondos, esto es, la actividad o negocio econmico que
los gener, 10 que en e! caso de autos no habra ocurrido, y, por otra parte, la
Corte advierte que el recurrente de casacin no aleg la infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba.
Esta vez apoyando al contribuyente, en Crdenas Carda la Corte rechaza
la casacin interpuesta por el fisco, pues la sentencia de segundo grado haba
dejado sin efecto ciertas liquidaciones de global complementario, emitidas en
contra de un contribuyente que no haba justificado el origen de los fondos con
que, segn las estipulaciones de una escritura pblica de compraventa, apareca
pagando "en este acto, de contado y en dinero efectivo" una suma de dinero
determinada. En esta causa, el contribuyente acredit que tal suma haba sido
pagada en forma sucesiva dentro de los dos aos anteriores al de la escritura,
. aportando al efecto un contrato de promesa de compraventa y sendos recibos
de dinero, todos instrumentos privados. El fisco sostuvo que tales instrumentos privados no pueden desvirtuar lo declarado en la escritura pblica.
La Corte rechaz el recurso, amparndose en la idea de que la funcin de
683
DERECHO TRIBUTARIO
apreciacin de los medios de prueba corresponde a los jueces del fondo, que
no pueden infringir la ley al hacerlo, a menos que infrinjan leyes reguladoras
de la prueba que establezcan parmetros fijos de apreciacin y, ciertamente,
que no se contrapongan con otras pruebas del proceso, siendo del caso que
ninguno de los medios aludidos establece parmetros fijos de apreciacin de
la prueba rendida, en trminos que obliguen a los sentenciadores a dirigir sus
conclusiones en determinado sentido.
En la oportunidad, la Corte tambin advirti que la escritura pblica
no constituye un medio de prueba indesmentible o irrefutable, ni el nico
que puede convencer en cuanto a la realidad de lo expresado por las partes y
respecto de terceros que no participaron en el otorgamiento del instrumento.
Otros medios probatorios tambin la hacen o pueden hacer en determinados
casos y, existindolos en contradiccin, son los jueces del fondo los que deben
estudiar, ponderar y decidir, lo que se desprende del artculo 428 del Cdigo
de Procedimiento Civil".
Finalmente, en materia de justificacin de inversiones llamaron nuestra
atencin las ideas vertidas en Frolich Albrech, en el cual la Corte rechaza el
recurso de casacin interpuesto por un contribuyente agricultor sentando que,
en casos como ste, debe implementarse un sistema contable que avale las
inversiones que queden fuera del mbito de la presuncin de renta, pues el
artculo 7" del DL 824 exige acreditarlas mediante contabilidad fidedigna, de
acuerdo con normas generales que dictar el director, sin que esta norma implique exigir a los agricultores que lleven contabilidad, sino slo la prueba
mediante ella. Y si el contribuyente no la tiene, ello provendra de su propia
responsabilidad. En efecto,
resulta de la ms elemental prudencia que cuando cualquier negocio o empresa o incluso,
actividades como la agrcola llegan a obtener niveles de ingreso apreciables, se implemente
un sistema contable pues resulta tambin lgico que si los ingresos aumentan, lo harn, correlativamente, los gastos o desembolsos y en tal caso, habrn de tributar como corresponde
porque se apartarn de los montos que permiten tributar en base a la renta presunta, establecida para cuestiones o negocios de inferior orden Ce. 7)
81 concepto de "habitualidad"
En Digua la Corte conoci el recurso de casacin en e! fondo interpuesto por
Constructora Digua Ltda. contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Talca, confirmatoria de la de primer grado. La Corte de Talca haba rechazado el reclamo deducido contra ciertas liquidaciones de impuesto a la renta
originadas en el reconocimiento improcedente de la prdida generada en la
venta de ciertas acciones, pues el Servicio estim que la operacin de venta
fue "no habitual", en conformidad a lo dispuesto en el artculo 17 N 8, inciso 3
En "el mismo sentido Peralta Mara/es, en el cual la Corte sostiene que-el Vnlor probatorio de la eSClitura
pblica puede ser desvirtuada por otras pruebas aportadas por el contribuyente, que permitan arribar a una
presuncin judicial.
68.
del DL 824, de forma tal que dicha prdida no poda rebajarse de los ingresos
que conforman la renta lquida imponible de primera categora, determinada
segn las normas legales generales.
La recurrente denunci como error de derecho de la sentencia impugnada el calificar jurdicamente la operacin de venta de acciones como una
operacin no habitual, pues dicho fallo estimaba que el SIl estaba facultado
para hacer tal determinacin, en circunstancias que el Servicio carecera de tal
potestad.
La recurrente tambin argument que la operacin deba ser calificada
como I'habitual", porque una parte de las acciones vendidas haba sido comprada dos das antes, y respecto de las que se posean hace ms de un aorazon en el sentido que su venta tambin segua la misma suerte.
La Corte rechaz el recurso de casacin considerando que la habitualidad
constituye una cuestin de derecho y no de hecho y se refiere a la circunstancia
de ser uno determinado, el giro habitual de una empresa y no a que en un determinado momento, realiz, materialmente, operaciones habituales. El giro
de la recurrente era la actividad de la construccin y slo en forma aislada adquiri acciones que vendi luego, en breve plazo, a un tercero, de una empresa
que poca relacin tiene en su giro.
Aval la actuacin de los jueces del fondo, en cuanto ellos haban ponderado los antecedentes del caso, en cuya virtud estimaron que la operacin en
cuestin no puede comprenderse entre aquellas negociaciones o actividades
realizadas habitualmente por la empresa ya que dicho contribuyente no se
dedicaba a comprar y vender dichos valores y tampoco exista reiteracin en
dicha operacin que permitiera suponer la habitualidad, pues la compra y venta de acciones no era su giro habitual, todo ello independientemente de los
plazos que mediaron entre adquisicin y enajenacin.
Finalmente, la Corte precis que la habitualidad es un concepto jurdico
que incluye la habitualidad propiamente tal y la no habitualidad, de suerte que
cuando se establece lo anterior por la ley, implcitamente se autoriza al Servicio para calificar la no habitualidad.
Sobre este fallo observamos que, por una parte, la Corte pareciera acotar el
sentido de la "habitualidad" (al menos tratndose de personas jurdicas) relacionndolo directamente con el giro de la sociedad o persona jurdica, pero, por
otra parte, tambin pareciera avalar el ejercicio sin -contrapeso de la facultad
del Servicio para calificar la habitualidad - o no habitualidad - en tal forma,
que da la impresin que respecto de cada operacin concreta tal calificacin
podra realizarla el rgano fiscalizador sin considerar normas legales expresas
o incluso sus propias instrucciones administrativas.
En efecto, la Corte desconoce que la facultad para calificar la habitualidad
slo tiene lugar respecto de las operaciones de venta de acciones cuya adquisicin data de ms de un ao, siendo del caso que cuando las acciones se venden
dentro de dicho plazo, el ingreso que origina tal operacin pasa a formar parte
DERECHO TRIBUTARIO
685
de los ingresos brutos del contribuyente de la primera categora, pudiendo

rebajar el costo directo de dichos bienes, independientemente de que el resultado arroje una prdida3 .
Y, por otra parte, las instrucciones administrativas del Servicio califican
como habituales aquellas enajenaciones de acciones que, considerando una serie de circunstancias, parece evidente que el contribuyente las adquiri con la
clara intencin de reventa, sin el nimo de que permanezcan en su patrimonio,
utilizando al efecto parmetros que van desde el porcentaje de participacin
social (ms o menos del 50% del capital) hasta el hecho que entre las facultades
de administracin de los socios se encuentre la de "comprar y vender acciones",
pasando tambin por el giro social y la cantidad de operaciones realizadas en
un ejercicio, todo ello sin perjuicio de la interpretacin, tambin reiterada, que
ha hecho en el sentido que, de acuerdo con el texto expreso de la letra a), del
N 1, del artculo 17 del DL 824, si las acciones enajenadas se adquirieron hace
menos de un ao, tal operacin es esencialmente habitual, generndose una
renta ordinaria.
E'n fin, estimamos que en el caso de autos debi haberse hecho un anlisis ms fino, distinguindose entre aquellas acciones adquiridas hace ms
de un ao y aquellas que se adquirieron dentro de este plazo, aplicndose la
normativa legal e instrucciones vigentes que, en forma diversa, regulan ambas
situaciones.
gastos necesarios para producir la renta

En Pineda Yunge el fisco interpuso un recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que haba dejado sin efecto unas liquidaciones de global complementario al conservador de bienes races, archivero
judicial y secretario de la junta electoral de La Mariquina, las que se le haban
practicado en su calidad de contribuyente de la segunda categora, por rechazo
de gastos en leasing de camioneta y desembolsos imputables a la mantencin
y combustible del mismo vehculo. El contribuyente haba esgrimido en su favor los constantes traslados que desde su oficio como desde su casa habitacin
haca hacia las localidades bajo su jurisdiccin (Lanco, Malalhue, Mariquina
y Mfil).
La Corte acogi el recurso del fisco, teniendo presente para ello que
si bien el vehculo era una camioneta, quedando fuera de la prohibicin
legal atingente a automviles y stations wagons, proceda establecer si la
deduccin alegada corresponda a un gasto necesario para producir la renta,
conforme a la regla genrica del artculo 31 del DL 824, aplicable a los contribuyentes de la segunda categora que declaran sus ingresos bajo el sistema
de renta efectiva. Al efecto, la Corte analiza la condicin de "necesarios"
de los gastos a la luz del significado que entrega el diccionario de la Real
Academia de la Lengua espaola, el cual entiende por tal lo que precisa,
3Art. 17 N 8.a, en relacin con los arts. 18, 29 Y 30, todos del DL 824.
686
forzosa e inevitablemente ha de suceder; de lo cual resulta que dicho concepto corresponde indudablemente asignarlo a aquellos desembolsos que
sean imprescindibles y se encuentren dentro del giro normal u ordinario de
la empresa, negocio o actividad lucrativa de que se trate, en que se pueda
advertir una relacin directa entre el gasto y la obtencin de la renta; condiciones que no se cumplan respecto del recurrente.
cAporte a sociedades e incremento de patrimonio tributable

En Ilijic Richards el fisco dedujo recurso de casacin en el fondo contra
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta que revoc la de
primera instancia e hizo lugar en todas sus partes al reclamo de un contribuyente persona natural, dejando sin efecto liquidaciones de impuesto
de primera categora y global complementario correspondiente al ao tributario I996, sustentadas en el mayor valor generado en la enajenacin de
derechos en una concesin martima, al aportarse dicha concesin en la
constitucion de una soCiedad. Las liquidaciones estimaron que la valoracin de tal aporte, por sobre el valor de adquisicin, constituy un ingreso
tributable para el aportante al producrse1e un incremento del patrimonio,
conforme al artculo 2 del DL 824, en relacin con el N 5 del artculo 20
de dicho texto legal4
El recurso denunci la infraccin, entre otras normas, del artculo 17, N
8.b, del DL 824, pues la sentencia de' segunda instancia haba estimado que
la cesin por aporte social del contrato de concesin martima importaba la
transferencia de derechos sobre un bien inmueble, debindose aplicar la norma de exclusin de toda tributacin ya citada.
Dados estos antecedentes, la Corte acogi el recurso del fisco, estableciendo que el origen de la controversia se encontraba en definir si en la especie la
operacin efectuada cancela o no tributo por el aporte de la concesin de que
es titular el contribuyente, a una sociedad, que como se sabe, forma una persona jurdica distinta de sus socios, individualmente considerados.
Al efecto, estim que la concesin no ha tornado dueo de ninguna cosa
al contribuyente reclamante, salvo que lo ha constituido en titular del derecho
a la misma, que ciertamente, no constituye un derecho real y tiene fecha fija de
trmino, por 10 tanto, al no ser dueo, nada pueda traspasar.
La concesin constituira un beneficio que slo da uso preferente del bien
concedido en las condiciones que fije la autoridad pertinente, la que podr
darle trmino en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o
detrimento grave al uso comn o cuando concurran otras razones de inters
4E1 valor de adquisicin aceptado por el tribunal tributario se conform por el "costo de adquisicin del terreno
en cuestin", el cual incluy los gastos pOr concepto de obtencin de la concesin y de las menas previas y costos
asociados, sealados en el informe de un- arquitecto, documento aC<?mpaado al proceso, consistentes en la
construccin y materiales utilizados en los cierres provisorios y la mano de obm, levantamiento topogrfico, movimiento de tierra, pago a la empresa sanitaria de obras civiles para la factibilidad de suministro de agua, "como
asimismo a los gastos por concepto de arriendo del temmo dep/aya" (c. 8, fullo de primera instancia).
687
DERECHO TRIBUTARlO
pblico.
En este sentido, la Corte no logra advertir el razonamiento mediante el
cual se lleg por la sentencia recurrida a parangonar la operacin gravada en
autos, con la enajenacin de bienes races, concluyendo que
el fallo de segundo grado no estuvo atinado al asimilar el aporte a una sociedad, por parte del
contribuyente que ha reclamado, a la enajenacin de inmuebles, porque no existe ninguna
razn par a ello ni las entrega la misma sentencia de modo co~vincente Ce. I2).
Tampoco se tratara de la enajenacin de un derecho de usufructo o de otro

derecho real, pues de la concesin slo emanan derechos personales.
En consecuencia, la Corte estima - a nuestro juicio adecuadamente - que
en este caso lios'-encontramos ante una figura que se encuadra en el concepto
amplio de renta, originada en la diferencia positiva entre el valor de aporte de
un bien y su costo de adquisicin.
~tiro
de utilidades y presuncin de retiro
Este es un interesante fallo por su incidencia en una- situacin prctica de

comn ocurrencia: las diferencias que el Servicio detecta en los saldos de la
cuenta caja de las empresas.
En Beneventi Curiancoi la Corte rechaza el recurso de casacin intentado
por un empresario individual, a quien se le haban practicado. sendas liquidaciones de impuesto global complementario por las diferencias detectadas en la
cuenta "caja" de su contabilidad personal, sealando que
en la especie, constituye un hecho del proceso, asentado en el fallo de primer grado, que al
efectuarse un arqueo o recuento fsico de dinero en Caja, respecto del contribuyente que ha
reclamado en estos autos, tan slo exista la suma real de $2.05I.I07, 10 que determin un faltante de cerca de ochenta millones de pesos. Dicha suma constituye un faltante real y efectivo,
que se ha estimado retiro, para efectos de gravado con el impuesto de que se trata Ce. 13),
sin que lo anterior signifique que el Servicio haya presumido judicialmente un

retiro porque en el caso de autos result, a juicio de la Corte, innegable.
A mayor abundamiento, la Corte observ que el contribuyente no haba
probado
como corresponde, cul fue el destino real y efectivo de los casi ochenta millones de pesos a
que asciende dicho faltante, que no puede ser justificado mediante simples argumentaciones,
sino con pruebas que demuestren en forma indubitable y contundente un destino que permita no asignarle los efectos propios del retiro (c. 15).
cAfectacin de los gastos reembolsables

sta es una materia de especial importancia prctica, pues suele verse en las
~elaciones comerciales, particularmente en las prestaciones de servicios, que
las -einpres-as- prestadoras, juhto con percibir la- correspondiehte remuneracin,
pactan con sus clientes el reembolso de gastos en que deban incurrir con oca-
688
sin del servicio otorgado al cliente. En este sentido, el Servicio ha reiterado

que este tipo de pactos debe pasar por la celebracin formal del correspondiente mandato, debiendo el mandante (cliente) reflejar legal y contablemente
la operacin como si fuera propia, pues de 10 contrario el reembolso de gastos
no es tal, representando la figura un mero traspaso de costos de parte del prestador del servicio hacia su cliente y, por tanto, tales erogaciones pasan a formar
parte del precio que cobra aqul a ste.
En Servicios Maquinarias y Tecnologas la Corte rechaza las alegaciones del
contribuyente, sealando que 10 afumado por ste para excusarse de cancelar
el IVA, esto es, que cuando solicitaba la devolucin de gastos no obtena una
ganancia, es tan slo una argumentacin carente de respaldo probatorio, siendo
intrascendente que al pedir la devolucin de gastos, en la operacin misma, no
obtuviera ganancias, porque ellas se haban ya obtenido en los procedimientos
previos a la devolucin. Esto es, los supuestos gastos ya incluan los beneficios
obtenidos, obvios por 10 dems, de quien ejerce en el pas la representacin de
una determinada marca comercial, que distribuye sus productos y los mantiene
y repara; porque, de otra manera, no se entendera cul sera la razn de existencia de la empresa recurrente, si no obtiene ganancia o lucro, elemento que es de
la esencia de una empresa, tal como 10 prescribe el artculo 2053 del Cdigo Civil,
cuyo texto ni siquiera es preciso transcribb:-. En este sentido, la Corte insiste en
que resulta evidente que la materia planteada, si bien-es controvertida, deriva
de un hecho cierto, que es el que sirve de base a los reclamos del contribuyente:
se ha debido establecer previamente si de parte de la reclamante existi o no
ganancia, segn las imputaciones, o si simplemente cobraba gastos que haba
efectuado, como mera intermediaria. Dicho punto debi ser probado.
Lo que en definitiva hace presente la Corte, a nuestro juicio en forma correcta, es que el prestador de servicios traspasa "costos" al solicitar el reembolso
de gastos, formando parte estos desembolsos del precio que cobra por los servicios prestados, idea que, por 10 dems, se ajusta a la jurisprudencia administrativa emitida sobre la materia por el Servicio de Impuestos Internos.
%cho gravado con el impuesto

En Sociedad ProfisionalesAsociados la Corte conoci la casacin interpuesta por
una sociedad de profesionales contra la sentencia de la Corte de Apelaciones
de Rancagua, confirmatoria de la de primera instancia del juez tributario de la
misma ciudad, que rechaz el reclamo deducido respecto de una liquidacin
de IVA, producto de no haberse enterado en arcas fiscales el tributo referido,
devengado a consecuencia de la adjudicacin efectuada por la sociedad a sus
socios de oficinas, bodegas y estacionamientos de un edificio que haba construido. El recurso denunci la infraccin del artculo 8, letra c, inciso 2 del DL
825 ya~que dicho precepto exige como requisito para aplicar el IVA, de acuerdo
a su tenor literal, que la adjudicacin sea practicada en la liquidacin de sociedades que sean "empresas constructoras" concepto definido por la misma
68 9
DERECHO TRIBUTARIO
ley, siendo del caso que los elementos de dicha definicin no se configuraran
respecto de la recurrente, considerando que su giro social era la construccin
del inmueble y su posterior adjudicacin a sus socios, sin fines de lucro.
Sustentando el rechazo del recurso, la Corte advierte que la alegacin anterior es nueva - como otras del recurso - ya que ella no estaba en la discusin
jurdica de autos, formulndose con posterioridad a la sentencia de primera
instancia, de tal manera que no resulta posible que se haya producido una violacin del precepto que se estim infringido, porque no fue planteado oportunamente en la forma como ahora se presenta. Al no haberse presentado de
esta manera a los jueces del fondo, ellos no han estado en situacin siquiera
de vulnerar la normativa precisada, por referirse a una materia que les era
totalmente ajena.
Por otro lado, la Corte recuerda los hechos de la causa, consistentes en
que la liquidacin se practic por el total de la adjudicacin del inmueble de
propiedad de la recurrente, construido por ella misma, a sus socios, en un total
de $285.445.422, estimando el rgano fiscalizador que dicha adjudicacin era
un hecho gravado con el tributo, an cuando con posterioridad a dicho acto
jurdico los socios- procedieron a resciliar el contrato de adjudicacin de las
dependencias mdicas alegando por ello la aplicacin del artculo 70 del DL
825, que permite la resciliacin, 10 que no fue aceptado por los jue,es del fondo
pues 10 anterior slo puede tener lugar cuando hubieren transcurrido menos
de tres meses entre la entrega y la devolucin de las especies que hayan sido
objeto del contrato. De esta forma, la liquidacin se mantuvo a firme, por el
total de la adjudicacin del inmueble construido por la sociedad, que actu
como empresa constructora, segn la estimacin del Servicio.
Sobre este fallo deseamos observar que, desgraciadamente por una cuestin mas bien formal, la Corte no resuelve el fondo del asunto como 10 era el
determinar si en el caso de autos se configuraba o no el hecho gravado especial,
asimilado a venta, del inciso 2 del artculo 8.c del DL 825.
%cturasfalsas
En esta materia, la Corte ha apoyado sistemticamente la labor de fiscalizacin del Servicio, quien aplica en forma estricta y literal el N 5 del artculo
23 del DL 825, para rechazar el crdito fiscal asociado a facturas falsas o no
fidedignas. En verdad, se trata de una materia ntimamente ligada al tpico
relativo a la prueba en materia tributaria, ya discutido.
As por ejemplo, en los autos Berenguer Quera, la Corte manifiesta a este
respecto, que
el fallo de primer grado indic que el recurrente no acredit el cumplimiento cabal de los
requisitos establecidos en el artculo 23 N 5 del DL 825 Y los dems que se indican en su motivo vigsimo primero, respecto a las facturas impugnadas en las liquidaciones antes referidas.
Esto es, estando establecida la calidad de falsos o no fidedignos de los documentos de que
69 0
se trata, y habiendo sealado la sentencia que el recurrente no desvirtu las imputaciones

del Servicio, la nica forma Como este tribunal de casacin podra variar los hechos seria a
travs de la denuncia de leyes reguladoras de la prueba que establezcan parmetros fijos de
apreciacin, lo que no ha ocurrido (c. 15).
En Pesquera El Go(fo, luego de analizar el N 5 del artculo 23 del DL 825, concluye que la irregularidad de las facturas no slo debe servir para decretar la
improcedencia del crdito fiscal, sino que tambin para rechazar los gastos o
desembolsos a que ellas se referiran)) por 10 mismo, generar el aumento de
la base imponible del artculo 21 del DL 824, gravando, en consecuencia, el
monto neto de las operaciones por compras de bienes que no forman parte
del activo realizable, con el impuesto nico establecido en el inciso 30 de dicha
norma.
Sobre este ltimo prrafo observamos que la Corte parece hacer suya
la posicin de los jueces de! fondo, en e! sentido que la calificacin de falsa
de una factura, en virtud de las normas de! N 5 de! artculo 23, de! DL 825
lleva aparejado necesariamente la prdida del- costo o gasto correlativo
para efectos de renta, en circunstancias que las normas legales que regulan
estas materias nada tienen que ver con aquellas que regulan el derecho a
crdito fiscal. Las normas de determinacin de los costos se encuentran
en el artculo 30 del DL 824~ en cuya virtud los costos - reales por cierto - pueden sustentarse y constar no slo en la respectiva factura, s.ino
tambin, como lo seala la ley, en el respectivo "contrato o convencin",
erigindose en una norma mucho ms amplia y menos rigurosa que la esp-~~i~sima normativa que regula la situacin de facturas irregulares para
los efectos del crdito fiscal de! IVA. A su turno, las normas que regulan los
gastos se encuentran en el artculo 31 del DL 824~ exigiendo a su respecto
una serie de condiciones - por ejemplo su necesariedad - entre los c:uales
no se encuentra el cumplir las exigencias de! N 5 de! 23 de! DL 825. Como
corolario de su error~ la Corte termina avalando tambin la aplicacin del
impuesto sancin del artculo 2I del DL 824 respecto del "monto neto de
las operaciones por compras de bienes que no forman parte del activo
realizable", en circunstancias que dicha norma afecta a los denominados
"gastos" rechazados y no a los "costos" en que incurre el contribuyente por
adquisiciones de su activo fijo, cuyo es el caso de los "bienes que no forman
parte del activo realizable".
En Oyaree Nez, la Corte llega an ms lejos al sealar que
el crdito fiscal opera contra el dbito generado, dado que si ste no se ha enterado en arcas
fiscales, no surge el correspondiente crdito, lo que deriva de las normas sobre obligaciones
del Derecho Civil, y ello es as de acuerdo al nuevo texto del inciso penltimo del N0 5 en
cuestin que dispone que "no obstante lo dispuesto en los incisos segundo y tercero, no se
perder el derecho a crdito fiscal, si se acredita que el impuesto ha sido recargado y enterado
efectivamente en arcas fiscales por el vendedor". Por otro lad(), la circunstancia .de que las
irregularidades provengan de los proveedores o vendedores, no exime la responsabilidad del
DERECHO TRIBUTARIO
69'
contribuyente, porque precisamehte la ley le entrega las herramientas para ponerse a cubierto
de engaos que pueda sufrir suponindolo un contribuyente de buena fe, debiendo acreditar
la efectividad de las operaciones que se cuestionan (c. 17).
En otra ocasin, en Distribuidora de Productos Cabagan, revisando la actuacin

fiscalizadora en virtud de la cual se haba rechazado e! crdito fiscal aparejado
a facturas emitidas por contribuyentes con problemas en e! SIl (proveedores
bloqueados que no habran enterado el impuesto recargado en arcas fiscales),
la Corte sostuvo que, en un caso como ste~
es precisamente el pago de este impuesto a un proveedor o vendedor, que acta como recaudador y debe, en~erar 10 recaudado en las arcas fiscales, el origen del derecho al crdito
fiscal, que puede hacer valer, ciertamente, quin 10 ha pagado, porque as est estructurado el
sistema del impuesto de que se trata, en la normativa que 10 establece. Sin embargo, si quien
recibi el IVA no enter los fondos del modo antes dicho, el contribuyente que 10 pag no
pudo adquirir el derecho correlativo al crdito fiscal (c. 13)'
Pues bien, una la lectura desaprensiva de los prrafos anteriores podra llevarnos
a conclusiones impertinentes sobre esta materia. La desacertada redaccin de
los prrafos citados - que podra justificarse por razones equivalentes a las que
se esgrimen pai sustentar la creacin de tribunales tributarios especializados
e independientes - podra hacernos pensar que en criterio del sentenciador,
es requisito bsico del nacimiento del derecho a crdito fiscal e! pago al Fisco
del impuesto que recarg el proveedor en su factura, en circunstancias que en
ninguna parte la ley as lo exige.
Preferimos sostener que el sentenciador ha pretendido sealar que, tratndose de facturas que adolecen de las imperfecciones sealadas en e! N 5 de!
artculo 23, impugnadas por e! Servicio por tal razn, y respecto de las cuales el
contribuyente no pudo acreditar la efectividad material de la operacin, el derecho a crdito fiscal se pierde, a menos que acredite el entero en arcas fiscales,
por parte de su proveedor, del impuesto que soport en la respectiva compra
o servicio utilizado, todo ello de acuerdo con el nuevo inciso penltimo de la
norma citada.
c:A"plieacin de la ley I8320

En varias oportunidades e! tribunal de casacin ha sealado que la ley
I8320 tiene una aplicacin ms bien restringida pues, primeramente, ella
beneficia a contribuyentes sin tacha en su comportamiento tributario y,
por otro lado, si se configura alguna de las causales que expresamente ella
seala, lisa y llanamente tal normativa legal no debe aplicarse en forma
alguna.
En los autos Oyaree Nez y Agromadera San Rifae!, la Corte rechaza las
casaciones reiterando que esta norma se dict para incentivar el cumplimiento tributario, poniendo cortapisas al SIl en cuanto a lo perQd9s que pueden_
revisarse, fijando plazos, que, desde que se dict el 17 de julio de 1984, han
69'
ido varindose. Lo importante de esta leyes que ella slo se aplica a quienes
tienen una situacin tributaria sin mancha, esto es, se encuentran sin ningn
problema en dicha materia, puesto que, de no ser as, el Servicio se atiene a los
plazos comunes, sin otra valla que la prescripcin de las respectivas acciones.
Para la Corte, segn advierte en sus sentencias, el precepto es categrico,
en el sentido que, por ejemplo, si a un contribuyente se objetan determinadas
facturas por irregulares a travs de liquidaciones de impuestos, ello resulta
bastante para que quede excluido de los beneficios de la ley. En efecto,
al cuestionarse las facturas de que se trata, claramente se est aludiendo a la figura penal
consagrada en el artculo 97 N 4 del Cdigo Tributario, independientemente de si se ha
perseguido la responsabilidad penal de alguna persona, porque, no es requisito que la condicin de no fidedigna, irregular, falsa O cualquier otra que revele falta de fe, sea judicialmente
declarada (c. '5).
'Base imponible del IVuI

En el expediente Marubeni Investment~ el fisco dedujo recurso de casacin en
el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago
que~ revocando la sentencia del juez tributario de Las Condes~ hizo lugar al
reclamo de Marubeni Investment Ltda. dejando sin efecto ciertas liquidaciones practicadas por el Servicio de Impuestos Internos debido a que en una
auditora efectuada a la venta de automviles nuevos, detect que los impuestos adicionales establecidos en los artculos 43 bis Y 46 del DL 825 no estaban
formando paite en la base imponible del NA que afectaba dichas ventas. El
recurso de casacin denuncia la infraccin, entre otras normas, de los artculos
43 bis, 46, 14, 15 inciso la y N 3 inciso final del DL 825.
La Corte Suprema acogi e:l recurso del fisco, para 10 cual tuvo presente~ en primer trmino, que la primera venta de un vehculo importado est
afecta al pago del impuesto al valor agregado', cuya base imponible est
constituida por el valor de la pertinente operacin, al que debe agregarse
el monto de los impuestos cuando no estuvieren comprendidos en aquel
valor, segn 10. dispone el artculo 15 del mismo texto legal, en su inciso 1,
acpite 3.
En segundo lugar, observa que, en cuanto al valor de la operacin de venta
de un vehculo importado, cabe considerar que el artculo 16 del DL 824 precepta que en las importaciones, la base imponible est representada por el
valor aduanero de los bienes internados o, en su defecto, por el valor CIF de los
mismos bienes, a los que deben agregarse los gravmenes aduaneros, y sobre
la cual se calcular el IVA que grava las importaciones; y que, por su parte, los
artculos 43 bis Y 46 prescriben que la importacin de vehculos paga impues5La Corte hace bien en hacer presente que la primera venta' de vehculos iffipoitados se i[ecta con el impuesto, independientemente de su calidad de nuevo o usado, pues, por su parte, el arto I2.a.I DL 825 exime
las ventas de vehculos motorizados usados, con excepcin - entre otros - de los importados.
DERECHO TRIBUTARIO
693
tos adicionales segn la cilindrada del motor y sobre el valor aduanero que
exceda de cierta cantidad de dlares americanos. En consecuencia, para una
operacin de venta de vehculo importado, el costo de adquisicin comprende
los referidos impuestos adicionales, los que sern traspasados en el precio de
venta al comprador6 ; por lo tanto, el valor de esta operacin comprende
siempre los tributos contemplados en los artculos 43 bis y 46, razn por la
cual no corresponde que los mismos sean agregados a la base imponible del
IVA por mandato del nmero tercero del artculo 15 del DL 824 tantas veces
mencionado, porque ya forman parte de ella en virtud del inciso l de esa
disposicin.
Finalmerffe;-la-Corte indica que de lo manifestado se desprende que la
excepcin contemplada en el inciso final del citado artculo 15 dice relacin
con los impuestos adicionales ya comprendidos en el valor de la operacin,
puesto que de no contemplarse la aludida exclusin, los mencionados tributos
se contabilizaran dos veces en una misma base imponible, la primera como
parte del valor de la operacin y, la segunda, por aplicacin del N 3 del artculo
15, ya anotado.
El artculista' quisiera observar que, sin perjuicio de lo ajustado a derecho
de la parte resolutiva del fallo de casacin recin compendiado, y de compartir
ciertas argumentaciones del tribunal, sus conclusiones finales, denotan cierta
confusin de conceptos.
En efecto, el articulo 15 del DL 824, dispone que:
Para los efectos de este impuesto, la base imponible de las ventas o servicios estar constituida,
salvo disposicin en contrario de la presente Ley, por el valor de las operaciones respectivas.
El artculo 26 del DS 55, de 1977 reitera que la base imponible estar constituida
por "el precio de venta de los bienes corporales muebles transferidos o el valor
de los servicios prestados".
De esta forma, el precio de venta y el valor de los servicios representan la base
imponible, la suma sobre la cual se aplicar la tasa del impuesto.
Incrementan esta base imponible, esto es, el precio de venta, las sumas
sealadas 'en los tres numerales del ya citado artculo 15, entre los cuales se
encuentra "el monto de los impuestos, salvo el de este Ttulo".
A qu se refiere la ley con la expresin citada entre comillas? Es indudable que se refiere a otros impuestos, distintos del IVA, que graven la misma
operacin en cuestin, en este caso, la venta de vehculos.
Con todo, y de acuerdo con el inciso final del N 3 del artculo 15> no formarn parte de la base imponible el propio IVA, los tributos de los prrafos
6 Esta observacin de la Corte es correcta, habida cuenta del carcter monofsico de los impuestos adicionales en referencia, en cuanto slo se aplican a la importacin de determinados vehculos, sin que la ley
conceda derecho a crdito fiscal por ellos, respecto del !VA o respecto de otro tributo.
7Se trata de los impuestos especiales a las ventas y servicios: el impuesto adicional a los bienes suntuarios
del art. 37, el impuesto adicional a las bebidas alcohlicas del art. 42, el impuesto adicional a la importacin
de vehculos del art, 43 bis (impuesto a la cilindrada) y el impuesto adicional a la importacin de vehculos
automves del art, 46 (impuesto al lujo).
694
r,3 Y 4 del Ttulo I!I de la ley7, el impuesto del DL 826, sobre impuesto a los
alcoholes y bebidas alcohlicas, y aquellos que se fijen en virtud de la facultad
contenida en el artculo 48 sobre impuestos especficos a los combustibles, que
graven la misma operacin.
Echamos de menos en el fallo de la Corte una referencia a la expresin

destacada, pues es ella la que resolva el asunto de fondo. Nos parece evidente
que la norma citada no puede referirse - en 10 tocante a los impuestos de los
artculos 43 bis y 46 - sino a las operaciones de importacin de los bienes a
que ellas se refieren, pues solo en dichas operaciones es dable aplicar en forma
simultnea los referidos impuestos adicionales y el IVA.
De esta forma, el inciso final del N 3 del artculo r5 en estudio, es inaplicable
a la venta ulterior que se haga de los bienes a que se refieren los artculos 43 bis y
4 6 del DL 825, pues estos impuestos adicionales no gravan estas operaciones.
~quisitos del crdito fiscal
En los autos Inversiones Va/mar, la Corte conoci del recurso de casacin en

el fondo interpuesto por una sociedad de inversiones y asesoras, respecto de
quien los jueces del fondo - juez tributario de Concepcin y Corte de dicha
ciudad - haban rechazado el crdito fiscal NA y el gasto correlativo, asociados
a la adquisicin y mantencin de un vehculo tipo Jeep.
Para rechazar la casacin la Corte consider que. por .eLhecho. que una
empresa efectivamente utilice el jeep en las funciones que le son propias no
implica que digan relacin con su giro o que sea necesario para producir la
renta, sino que ello debe ser determinado por el sentenciador en relacin a los
antecedentes que obren en el proceso.
Al efecto advierte que el sentido comn juega un papel importante al
ponderar estos antecedentes, pues el vehculo sub-lite era de uso corriente,
preferentemente urbano y de costo significativo. No se trataba de un vehculo
de trabajo, como podra serlo una camioneta o camin, resultando difcil de
entender que un vehculo de tales caractersticas sea necesario para producir la
renta o para desarrollar el giro de la recurrente, aunque tenga, como se aduce
en la causa, sucursales u oficinas en diversos lugares, dado que la compra de un
vehculo de lujo no podra justificarse de este modo, ya que se traduce en un
bien suntuario, de gran costo, y perfectamente prescindible.
La Corte tambin reflexiona en cuanto a la relacin que debe existir entre
el crdito fiscal IVA y las actividades a las que se destina el bien adquirido, en
cuanto stas deben encontrarse gravadas por el impuesto, observando que, en
el Caso de autos, las actividades realizadas por la empresa (inversiones) no se
afectaban con el Impuesto al Valor Agregado, por 10 cual no es posible que
el tributo soportado en funcin de dichas actividades - independientemente
de que- se considere que guardan relacin directa o no con ellas - se recupere
cmo crdito fiscal va imputacin al dbito, por cuanto ello lo impide exPresamente el N 2 del artculo 23 del DL 825.
DERECHO TRIBUTARIO
695
Al efecto, estimamos discutible la posicin de la Corte al vincular en forma estrecha el requisito de "relacin directa con el giro" que exigen las normas
de! NA para los efectos del derecho a crdito fiscal, con la "necesariedad de!
gasto" propio de la ley de la renta.
En primer trmino, en el caso de autos no estbamos en presencia de un
gasto sino de una inversin en un bien del activo fijo, de forma tal que no vena
al caso analizar la materia a la luz de conceptos propios del artculo 3r del DL
824 (sin perjuicio del anlisis que pudo haberse hecho desde esta perspectiva
de los gastos asociados a la mantencin, lubricacin y gasolina del vehculo,
cuestin que, por 10 dems, tambin sera discutib1e)8.
Al analizar el asunto desde la citada perspectiva, haciendo jugar al sentido
comn un papel esencial, el tribunal, a nuestro juicio, se aparta de la aplicacin
rigurosa de la ley, cual es su misin esencial, olvidando de paso que el DS 55 de
r977 dispone en su artculo 4I N 3 que
.
no procede el derecho 'a crdito fiscal en los siguientes casos:_ [ .. ~].3' Por los gravmenes
pagados en la importacin o compra de bienes corporales muebles o utilizacin de servicios
que no guarden relacin directa con la actividad o giro del contribuyente. Se entender que
las operaciones seaJdas en el inciso anterior no guarden relacin directa con la actividad o
giro del contribuyente cuando se destinen a fines diferentes de aquellos que constituyen su
giro o actividad habitual, como ocurrira por ejemplo con las importaciones, adquisiciones
o utilizacin de servicios que ste efectuara para su uso particular, o que destinndolo a su
empresa o negocio, dicha destinacin sea con fines ajenos a los de su industria o actividad, de
forma tal que no pueda estimarse que guarda relacin directa con su giro.
Era a la luz de las normas citadas que deba analizarse la adquisicin del
vehculo tipo Jeep, siendo del caso - en opinin de! articulista - que del
mrito del proceso se acredit, efectivamente - y tal como dej constancia
de ello la Corte - que e! vehculo se utilizaba en las actividades propias de
la empresa.
Sostener 10 contrario, y/o analizar estas materias basndose en el sentido
comn importa permitir que el rgano fiscalizador o los tribunales ordinarios
"orienten' a los contribuyentes hacia un determinado tipo de inversiones y no
otras, porque aquellas pudieren resultar desproporcionadas, lujosas o poco razonables (a criterio de quin?), conceptos que en ningn caso ha previsto e!
legislador del NA para los efectos de otorgar derecho al crdito fiscal.
Fmalrnente, y sin perjuicio de la opinin expuesta, debemos advertir que
en el caso de autos el contribuyente deba, en todo caso, ser privado del derecho
8 El problema anunciado entre parntesis, se refiere a la vinculacin entre los "gastos necesarios para
producir la renta" y "la relacin directa con el giro" tratndose de "gastos generales" a que se refieren las
normas del IVA. La profesora Elizabeth Emilfork estima que son cuestiones distintas, que no deben
confundirse, manifestando al efecto que un desembolso sin ser "inevitable u obligatorio" (cualidades
propias de los gastos necesarios) puede encontrarse, sin embargo, en directa relacin con el giro del
contribuyente, como sera el caso de aquella empresa que paga intereses y comisiones por un crdito
bancario para la adquisicin de mercaderas o activo fijo, en circunstancias de qute.pdr~ hber real!za_d~_
las inversiones con dineros propios; vase Emilfork, E: "Los requisitos de fondo del crdito fiscal", en 52
Revista Impuestos (1994), p. 13
69 6
a crdito fiscal, pero por el hecho de que el vehculo adquirido se encontraba

afectado a operaciones no gravadas con el tributo (en este caso, la realizacin
de inversiones en otras sociedades y la prestacin de asesoras).
Conceptos de evasin y efusin tributarias

En Sociedad Inmobiliaria Baha, la Corte conoci un recurso de casaci!l en
el fondo interpuesto por una sociedad inmobiliaria en contra de la sentencia
de segunda instancia, confirmatoria de la de primera instancia, mediante la
cual se rechaZ el reclamo interpuesto contra determinadas liquidaciones de
IVA, emitidas por la falta de declaracin de dicho impuesto proveniente de la
explotacin de un complejo turstico de la comuna de Caldera.
En criterio del rgano fiscalizador, la reclamante percibi ingresos provenientes .de la explotacin referida, explotacin que realizaba conjuntamente
con una empresa relacionada, estimando que dicha actuacin conjunta - consistente en que la reclamante arrendaba cabaas, sin muebles ni instalaciones,
y la empresa relacionada arrendaba a los pasajeros los respectivos muebles con
que se alhajaban las cabaas, gravndose con IVA slo esta ltima prestacin
- implicaba globalmente el desarrollo de una actividad hotelera, comprendida
en el N 3 del artculo 20 del DL 824 Y, consecuencialmente, afectada por el
impuesto en cuanto servicio, hecho gravado bsico del IVA.
La Corte acogi el recurso, teniendo presente para erro que se trataba de
dos empresas jurdicamente distintas, no debiendo incurrirse en confusin por
la circunstancia de estar ambas empresas constituidas por las mismas personas
y realizar conjuntamente operaciones del giro que se denomina actividad hotelera, confusin por la cual se la termina calificando como actividad comercial
y, por remisin, afecta al impuesto de que se trata.
.
Tal planteo seria errneo porque 10 que verdaderamente realiza el tipo de establecimientos como los de la especie no es la ejecucin de actividad propiamente
hotelera, sino de arriendo de cabaas, las cuales son bienes inmuebles, exentos del
pago, a menos que dichas cabaas se arrendaran amobladas, 10 que en todo caso
no la transformara en actividad hotelera. Sin embargo, en el caso de autos las
operaciones se ejecutan por entes diversos, por 10 cual el mero arriendo arriendo
de inmuebles no tributa y s 10 hace el de muebles. Segn la Corte
el Servicio confunde, en este caso, dos conceptos jurdicos que tienen una diferencia notoria:
el de evasin tributaria - ilcito - con el de elusin, que consiste en evitar algo con astucia, 10
que no tiene que ser necesariamente antijurdico, especialmente si la propia ley contempla
y entrega las herramientas al contribuyente, como aqu ocurre, para pagar impuestos en una
medida legtima a la que se opt, y no en aquella que se le liquida Ce. 18) [ .... ]9 Al obrar as en
el fallo recurrido se termina aceptando en buenas cuentas, que queden sin efecto por va administrativa, actos vlidamente celebrados como son los dos contratos sociales, cuya nulidad
9 La sentencia de reemplazo confirma lo anterior al sealar que "la creencia de que la constitucin de las dos
sociedades involucradas se hizo fraccionando ideolgicamente dicha actividad, para los efectos tributarios,
esto es, una cuestin al borde de la legalidad, cuando la verdad es que la propia ley permite que ello pueda
DERECHO TRIBUTARIO
697
corresponde que sea declarada por otros tribunales, y para ello se ha tenido que suponer que
ha existido una simulacin sin que haya habido debate ni prueba sobre ese asunto Ce. 20).
Este trascendente fallo nos merece las siguientes observaciones generales:

En primer lugar, que para anular las liquidaciones de IVA la Corte hace
primarIa realidad jurdica por sobre la actividad econmIca global desarrollada por dos empresas en forma complementaria.
Enseguida, la legitimacin de la elusin tributaria, como concepto jurdico distinto al de evasin, en tanto cuanto se le reconoce al contribuyente su
derecho a organizar jurdicamente sus actividades de forma tal de soportar la
menor carga. tributaria posible, ms all ~e que exista o no otra razn econmica o de negocios en ello.
Y, finalmente, la obligacin de que el Servicio deba pasar por los actos y
contratos vlidamente celebrados por los contribuyentes, a menos que previamente obtenga la declaracin judicial de su nulidad.
Cobro rtroactivo de contribuciones por nuevas construcciones

En Eliash Gripe, e! fisco dedujo recurso de casacin en e! fondo cOntra la
sentencia de la Corte de Apelaciones que revoc la del tribunal tributario, haciendo a lugar, de esta fornla, al reclamo interpuesto por los copropietarios de
un edificio .recin construido. El tribunal de segunda instancia haba estimado
que no slo deba considerarse el certificado de recepcin definitiva municipal
para los efectos de entender "terminadas" las nuevas obras y en condiciones
de ser usadas, segn lo establece e! inciso 3" del artculo "4 de la ley "7235, sino
tambin debe considerarse el respectivo certificado de copropiedad inmobiliaria, que en la especie se otorg en el ao I998, celebrndose posteriormente
las compraventas respectivas y, por supuesto, inscribindose despus dichos
ttulos, razones por las cuales dicha Corte dej sin efecto el cobro de contribuciones respecto del referido ao, que era 10 pretendido por el Servicio, quien
haba considerado slo e! certificado de recepcin definitiva de! Edificio, otorgado a fines del ao I997.
La Corte rechaza el recurso del fisco, apoya la tesis de segunda instancia en el sentido de confirmar que las nuevas construcciones se encuentran
jurdicamente en condiciones de ser usadas no slo por el otorgamiento del
certificado de recepcin municipal, sino que, en el caso de edificios de departamentos, resulta menester el certificado de acogimiento de la construccin a las
prescripciones de la ley "9537, de copropiedad inmobiliaria, que debe extender
la misma municipalidad y que es necesario para insertarlo incluso en la escritura en aue por primera vez se transfiera el dominio.
llevarse a cabo y, en tanto no exista una disposicin expresa que clarifique esta cuestin de un modo categrico, este Tribunal debe e.stimar que las liquidaciones no debieron cui"sarse porque la recurrente Inmobiliaria
Baha SA no estaba obligada a tributar por el arriendo de inmuebles de su propiedad, menos presuponiendo
intenciones refiidas, por 10 menos, con la tica (c. 3).
69 8
PATENTE MUNICIPAL
Patente que aficta al contribuyente de primera categora

En Patricio Figueroa y Ca con Muinicipalidad de Santiago, la Corte Suprema conoci y acogi el recurso de casacin en el fondo interpuesto
por Inversiones y Asesoras Patricio Figueroa y ca.ltda. en contra de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago., que desech su reclamo de ilegalidad contra lo resuelto por el directDr de rentas y finanzas de
la Municipalidad de Santiago, quien rechaz la sDlicitud de devDlucin
de sumas que se estimaron pagadas indebidamente a ttulo de patente
municipal de la sDciedad reclamante.
Para acoger el recurso la Corte consider que la referida sociedad
era un contribuyente de la primera categora de la ley de la renta, acogido a las normas del artculo I4 bis de dicho texto legal, en cuya virtud
no se encuentra obligado a demostrar sus rentas en base a un balance
general, siendo del caso que de conformidad con 10 dispuesto en el inciso final del artculo 24 de! DL 3063 (ley de rentas municipales) dicha
sociedad slo. deba pagar una patente anual por el equivalente de I UTM,
en circunstancias que haba pagado patentes por aos anteriores, bajo e
sistema general, esto es, aplicando una tasa porcentual sobre el capital
propio de la empresa.
La Corte Suprema advierte que para haber rechazado el recurso habra
sido necesario. demostrar que la reclamante est sujeta a alguna ley que le Dbligue a confeccionar balance para demostrar sus rentas. Esta ltima obligacin
- el articulista quisiera observar - efectivamente no la establece el DL 3063, ni
ninguna otra normativa que no sea el DL 824. Otras normas pueden exigir
la confeccin de balance general (empezando por las obligaciones contables
establecidas en e! propio Cdigo de CDmercio) pero no para los efectos de
demostrar rentas tributables, lo cual permite concluir en la relacin directa y
de dependencia que existe entre e! DL 824 (ley de impuesto a la renta) y la ley
de rentas municipales.
lfectos de la declaracin rectificatoria de capitalprOPio

En Forestal Cholgun, la Municipalidad de Yungay dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones
de Chilln, la que haba acogido un reclamo de ilegalidad deducido por
Forestal Cholgun al negarse a restituir una patente pagada en exceso, pago
indebido originado en una declaracin rectificatoria de capital propio que la
matriz de dicha empresa haba formulado ante el Municipio de Santiago., en
cuya virtud se produjo una disminucin de su capital propio y, consecuencialmente, de la patente que, proporcionalmente deba enterarse en cada
municipalidad afectada, habida cuenta de que la referida sDciedad pDsea
una serie de sucursales en otras ciudades del pas. Para rechazar el recurso la
DERECHO TRIBUTARIO
699
Corte tiene presente, en primer lugar, que la empresa no est impedida legalmente de rectificar la declaracin de su capital propio en cualquier tiempo y,
en segundo lugar, que la casa matriz de la empresa se encontraba en Santiago,
y que fue la municipalidad de esta ciudad la que, luego de formulada la declaracin de capital propio, acept una modificacin, en base a la existencia de
inversiones en otras empresas, situacin por la que debern pasar el resto de
las municipalidades afectadas con dicha rectificacin.
}V[ulta por no presentacin de balance

para los eflctos de determinacin del capital propio
En Sociedad Bosselin Abogados, la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin interpuesto por la Sociedad Bosselin Abogados y compaa limitada
contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que desech un
reclamo de ilegalidad presentado contra lo resuelto por el alcalde de la Municipalidad de Santiago, quien a su turno haba decidido no hacer lugar a una
peticin de dejar sin efecto la aplicacin de una multa cuyo fundamento fue
no. haber presentado la correspDndiente declaracin de capital propio., que
sustentaba el clculo de la respectiva patente. El contribuente aleg que no
existe plazo legal para la presentacin de tal declaracin, pDr lo cual no corresponda la multa.
Al respecto, la Corte concluye que
cuando el artculo 24 inciso 4 del DL 3063 exige al contribuyente la declaracin de su capital
propio acompaada del balance respectivo, sealando como fecha la que el Servicio de Impuestos Internos fije para cumplir con esta exigencia tributaria, se est remitiendo a la poca
prevista para efectuar la declaracin de la renta que es la exigencia tributaria bsica a la que
estaba asociada - a la poca de la promulgacin del Cdigo Tributario - el acompaamiento
del balance y otros documentos, de modo que, al remitirse la norma a la fecha fijada para la
presentacin del balance, 10 que hace es remitirse a la fecha de la declaracin de la renta. Las
razones prcticas que determinaron eliminar la presentacin del balance, no obsta al correcto
entendimiento al tantas veces citado inciso 4 0 del artculo 24 que se ha dado como infringido,
puesto que, como se ha dicho, la exigencia tributaria fundamental y bsica al tenor de la normativa legal citada, es la de efectuar la declaracin del capital propio, y el acompaamiento
del balance, slo el medio idneo con que deba respaldrselaIO .
0
MISCELNEA
81 denominado "impuesto al lujo" es arancel aduanero

En Ditec con Administracin de Aduana la Corte Suprema acogi, en fallo
dividido, el recurso de apelacin interpuesto por Ditec limitada en contra
de la sentencia de la Corte de Valdivia, que haba rechazado un recurso de
proteccin interpuesto por dicha empresa en contra de la Administracin
de Aduana de Osorno. El recurso se haba fundd_o enel hecho de que se
haba adquirido en Canad un automvil fabricado en dicho pas con e! fin
10 En
el mismo sentido, Sociedad Tiempos Nuevos.
de comercializarlo en Chile, vehculo comprado en un precio muy competitivo por tratarse de un automvil que queda liberado del pago de toda tasa o
impuesto que grave su importacin conforme al Tratado de Libre Comercio
entre Chile y Canad el 5 de diciembre de 1996, incluyendo el impuesto
de que trata el artculo 46 del DL 825, tributo este ltimo que Aduanas sin
embargo exiga al recurrente para los efectos de la internacin del vehculo,
lo que constitua - a juicio de ste ltimo - un acto ilegal y arbitrario que
conculcaba la garanta de! N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica
de la Repblica.
Para acoger el recurso la Corte revis una serie de normas del tratado de
libre comercio en cuestin, infiriendo de ellas que el artculo 46 del DL 825
tiene el carcter de arancel aduanero para los efectos del Tratado de Libre
Comercio entre Chile y Canad, y, en consecuencia, no puede ser aplicado a la
importacin de esos bienes si son originarios de Canad, no correspondiendo
calificarlo como un "cargo equivalente a un impuesto interno", los que quedan
fuera del amparo del tratado.
~
Pero la Corte aade que an cuando se tratare de un cargo equivalente
a un impuesto inter.1).o, ste tendra que aplicarse por igual a los bienes originales de cada una de las partes contratantes, habida cuenta que e! tratado
no permite aplicar a esos bienes cualquier otro tributo interior, sea directa o
indirectamente, que sea superior a los que se apliquen a los bienes o-productos
nacionales similares, siendo del caso que esto ltimo no sera posible en el caso
del impuesto a la importacin de los bienes a que se refiere el artculo 46, ya
que, por su esenci, este impuesto grava solamente a los bienes originarios de
la otra parte, que son los que de ella se importan.
Asimismo, el impuesto en cuestin no es aplicable, obviamente, a los automviles originales de Chile, otorgando incuestionablemente un trato diferente a los referidos bienes segn si son o no originarios de la otra parte.
Fmalmente, la Corte considera que el hecho de que el impuesto sea fiscalizado por el Servicio de Impuestos Internos, no obsta a que este tributo tenga
la calidad de arancel aduanero, "pues es la naturaleza intrnseca de las cosas la
que determina su calificacin y no el vocablo o la palabra que en un determinado caso pueda usar o emplear el legislador" (C.14).
Sobre la materia debatida, estamos con el voto de minora del fallo en
comento, el que de acuerdo COn la letra a, del artculo 8 de dicho texto legal,
advierte que las importaciones son consideradas "ventas" y que tanto el IVA
como el impuesto adicional del artculo 46 se aplican, entonces, sobre "ventas",
constituyendo ambos tributos impuestos internos, siendo este tributo un gravamen adicional a la venta (importacin) que, al igual que e! NA, es propio de
la tributacin fiscal interna.
Adems, el impuesto se aplica respecto de cualquier autom,vil ",maclo o
ensamblado en Chile al utilizarse al efecto partes, piezas o automviles semterminados importados.
DERECHO TRIBUTARIO
7'
J'iscalizacin yactuaciones administrativas del SII

Tradicionalmente, el Servicio de Impuestos Internos ha sostenido que e! plazo
de prescripcin de la accin fiscal que persigue exclusivamente la imposicin
de una multa, respecto de aquellas infracciones sancionadas con pena penal
en que el director nacional ha decidido no deducir la correspondiente querella,
se rige por los plazos de prescripcin aplicables a la accin penal propiamente
tal. Esta posicin se ha mantenido, incluso despus de la promulgacin de
la ley 19506, que introdujo el nuevo inciso final al artculo 200 del Cdigo
Tributario:
las acciones para perseguir las sanciones de carcter pecuniario y otras que no accedan al
pago de un impuesto prescribirn en tres aos contados desde la fecha en que se cometi la
infraccin.
El Servicio ha entendido que esta norma se aplica exclusivamente a la accin

infracclonal que emana de las contravenciones o infracciones administrativas,
esto es, aquellas que slo son sancionadas por la ley con una multa.
Al respecto, conociendo la situacin de infracciones tributarias cometidas
con anterioridad 'a la entrada en vigencia de la referida ley 19506, la Corte
Suprema ha sido consistente en reiterar que tal posicin fiscal no se ajusta a
la legalidad, acogiendo las casaciones interpuestas por los contr;ibuyentes, sin
perjuicio de lo que se dir al final de este prrafo.
As, en Contreras Vargas la Corte establece que la ley 19506, cambi el
estado de cosas antes existente. En efecto, antes de su vigencia no exista
norma expresa que reglara el tiempo en que prescriban las acciones del
Fisco para perseguir la aplicacin de sanciones pecuniarias como la de
autos; en consecuencia, y tratndose de normas especiales, debe entenderse que, en lo no contemplado expresamente en los artculos 200 y 20I
del Cdigo Tributario, deban aplicarse supletoriamente las normas del
derecho comn que, segn la materia especfica, correspondan; lo anterior
tiene lugar aunque los ilcitos que provocaron la sancin tambin pudiesen haber dado lugar a una accin criminal por la comisin de un delito,
considerando que el procedimiento del artculo 16r del Cdigo Tributario
persigue la sancin de una mera falta, con la consecuencia de que corresponde dar esa calificacin, y no la de delitos, a los ilcitos objeto de este
tipo de accionesII .
Observamos que todos estos fallos dicen relacin con conductas realizadas
con anterioridad a la vigencia del cuerpo legal sealado anteriormente, mas
estimamos que respecto de las situaciones acaecidas con posterioridad a la vigencia del inciso final del artculo 200 del Cdigo Tributario, e! nuevo plazo de
prescripcin de tres aos debe aplicarse tambin a estas ltimas, en cuanto se
refieran a conductas que, no obstante estar tipificadas como delito, son perseguidas por el Servicio slo a travs de! ejercicio de la accin contravencional.
uEn el mismo sentido Oyarce Nez, Del Canto Ramrez, Maderas Carahue y PuscheI Dimtel.
7'
ER1\fESTO RENCORET ORREGO
Con todo, la Corte Suprema pareciera opinar otra cosa en Flores Oyar-
DERECHO TRIBUTARIO
73
Jentido de la expr~sin 'maliciosamente falsa' del arto 200 CT
zn, en e! que doa Mabel Flores Oyarzn dedujo recurso de casacin en
el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que

confirm la de primer grado, dictada por e! tribunal tributario de la misma
ciudad, que no hizo lugar al reclamo presentado en contra de un acta de denuncia por infraccin a los incisos l y 2 de! N 4 del artculo 97 del Cdigo
Tributario, rechazando la excepcin de prescripcin opuesta. DiCha acta de
denuncia se expidi por haberse comprobado que en el perodo de febrero de
Igg8 a enero de 2000 la contribuyente haba registrado en sus declaraciones
mensuales de impuestos, crditos fiscales irregulares sustentados en facturas
falsas o sin respaldo documental.
Al respecto, la Corte advierte que la referida ley 19506 agreg un nuevo
inciso 3 al artculo 200 del Cdigo Tributario, en cuya virtud
en los plazos sealados en los incisos anteriores y computados en la misma forma prescribir
la accin del Servicio para perseguir las sanciones pecuniarias que accedan a los impuestos
adeudados [ .... ] La referida es la siruacin precisa que se ha planteado en la especie ya que,
como se seal, el Servicio ha denunciado la infraccin del artculo 97 N 4, incisos ID y2 del
Cdigo Tributario, que fue definida, finalmente como infraccin slo al inciso 2 ya referido,
persiguiendo nicamente las sanciones pecuniarias que acceden a los impuestos de que se
trata. El referido artculo 200 contiene entonces dos plazos de prescripcin: el ordinario de
tres aos y el extraordinario de seis, correspondiendo este ltimo a los casos de que no se
hubiere presentado la declaracin de impuestos o la presentada fuere maliciosamente falsa.
En relacin con esta sentencia, debemos observar que la Corte confunde los
conceptos-tributarios en juego.
En efecto, sabido es que la ya tantas veces aludida ley 19506 incorpor dos
nuevos incisos en el artculo 200 del Cdigo Tributario, los actuales incisos 3
y final de dicha norma.
El primero es e! citado por la Corte en su fallo, que establece los plazos
de prescripcin de las multas asociadas al pago de impuestos, situacin nicamente referida a las infracciones de los NN 2 Y Ir de! artculo 97 del Cdigo
Tributario, nicas situaciones en que las multas acceden a declaraciones de
impuestoI2 .
El segundo, como est dicho, establece que
las acciones para perseguir las sanciones de carcter pecuniario y otras que no accedan al
pago de un impuesto prescribirn en tres aos contados desde la fecha en que se cometi la
infraccin.
Esta ltima norma, en nuestra opinin, es la que debiera aplicarse en todos

aquellos casos de infracciones que slo llevan aparejada sancin pecuniaria y/o
respecto de aquellas situaciones tipificadas como delito en que el Servicio ha
decidido no interponer querella criminal.
12EI Servicio tambin entiende de esta forma esta norma, segn puede constatarse en el caprulo II de la
Circular 73 de 2001.
Ha sido uniforme el criterio de la Corte Suprema para establecer que el plazo

de prescripcin extraordinario de seis aos, establecido en el inciso 2 del artculo 200, de! Cdigo Tributario, aplicable en e! caso de declaraciones "maliciosamente falsas", tiene lugar, sin necesidad de manifestacin expresa del rgano
fiscalizador de que se est ante una declaracin de este tipo, bastando que as
se seale o determine por los jueces del fondo, considerando, al mismo tiempo
y por otra parte, que la malicia o falsedad eXigida por esta norma es de orden
meramente civil y no penal.
As, en Berlmiuer Quera, la Corte advierte que, tratndose de liquidaciones de impuestos, estamos ante un asunto tributario civil,
de tal manera que la expresin maliciosamente falsa que en el precepto se contiene tambin
tiene ese carcter y no el de malicia tributario-penal, la que co~tiene un elemento subjetivo
que efectivamente debe probarse, por ser distinto del dolo general a que se refiere el artculo
lO del-Cdigo Penal (c. lO).
La existencia de ~sta malicia civil puede establecerse tanto en la etapa administrativa del procedimiento tributario cuanto en la jurisdiccional, y una vez
imputada ella al contribuyente debe ser ste, por mandato expreso de! artculo
21 de! mismo Cdigo, e! que ha de desvirtuarla.
En Agromadera San Rqfoel, la Corte es an ms enftica y llega ms lejos
en la interpretacin del instiruto en cuestin al establecer que tratndose de la
utilizacin de crdito fiscal y costos, respaldados con facturas de proveedores
irregulares, falsos o no fidedignos, segn e! detalle que se efecta, "ello basta
para aplicar el plazo de seis aos en lo tocante a la prescripcin"I3.
l3 En el mismo sentido Riesco Guglielminetti, Espina Muoz y Cabrera Teran.
REGULACIN ECONMICA
MARA ELENA RIVERA PROSCHLE
LMI'TES A LA PROTECCIN DE EXPECTATIVAS

PRIVADAS DE UTIUDAD FUTURA
En Ente! pes con Subsecretario (I) empresas de telefona mvil recurren en
contra del oficio circular N 242 dictado por la Subsecretara de Telecomunicaciones. Los recurrentes alegan que esa resolucin era arbitraria e ilegal, en
tanto la Subsecretara de Telecomunicaciones se ha atribuido facultades, de las
cuales carece, par~ adecuar las normas sobre telefona mvil contenidas en el
DS 425, reglamento de servicios pblicos telefnicos (art. 44), contradiciendo
actos pasados. Por la citada resolucin se impide el cobro de indemnizaciones
a los usuarios que pongan trmino anticipado a sus contratos de suministro
telefnico restituyendo antes del pla20 convenido los equipos proporcionados
por las empresas de telefona. Dicha prohibicin causa perjuicio a las compaas de telefona mvil que no han podido procurar nuevos contratos para la
explotacin de esos equipos, perdiendo as la inversin inicial que signific la
compra de ellos. Asimismo, la resolucin recurrida dispone que los conflictos
que surjan en torno a su aplicacin sern conocidos por el propio subsecretario
de telecomunicaciones.
La Corte de Apelaciones de Santiago rechaza uno de los recursos interpuestos por estimarlo extemporneo (Smartcom SAl. En relacin a los dems
recurrentes acoge el recurso de proteccin por estimar que el nico contrato
de carcter pblico y respecto del cual la Superintendencia de Telecomunicaciones goza de facultades para intervenir su contenido es el contrato de
suministro y que, por el contrario, los contratos relativos al aparato telefnico
- sea compraventa, arrendamiento o comodato - se rigen por el derecho privado, en el que prevalece la libertad contractual y la autonoma de voluntad
en orden a establecer las clusulas penales que se estime pertinentes. De este
modo y como la resolucin recurrida establece limitaciones a los contratos en
curso celebrados por las empresas de celulares se estima que el acto es ilegal, y
el recurso de proteccin es acogido. Se estiman vulneradas las garantas constitucionales contenidas en el inciso 4 del N 3 del articulo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica,junto con las garantas contenidas en el articulo 19 N
21 Y 24 de la misma Carta Fundamental.
Rivera IRegulacin econmica
1 Rev D. UAl (2004) 75-715
MarIa Elena Rivera Prosch1e 2004
76
REGULACION ECONMICA
La Corte Suprema, en voto de mayora, revoc el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago y rechaz el recurso de proteccin intentado.
En este fallo se analiza en primer lugar si la actuacin del subsecretario
de telecomunicaciones ha sido arbitraria e ilegal, dado que el recurso de proteccin slo puede prosperar ante la existencia de ese supuesto. El voto de
mayora estima que no se cumple con dicho supuesto habida consideracin
de que precisamente el subsecretario de telecomunicaciones actu en el marco
de las facultades que la ley le confiere, por la cual resultaba no slo facultado
para regular los contratos de suministro de servicio pblico telefnico sino que
debe resguardar el inters de los usuarios. El voto de minora estim que la
actuacin del subsecretario de telecomunicaciones fue arbitraria e ilegal toda
vez que por medio del citado oficio circular se pretende modificar contratos en
curso infringiendo principios tales como la fuerza obligatoria de los contratos
y su intangibilidad.
Sobre este primer aspecto nos parece necesario indicar que en nuestro
concepto la actuacin del subsecretario de telecomunicaciones se ajusta a la
normativa legal vigente, que 10 autoriza para regular el mercado con la finalidad, entre otras, de evitar el establecimiento directo o indirecto de barreras de
salida del mercado, lo que no implica necesariamente modificar los contratos
en curso. En todo caso~ en el propio DL 2II se establecen sanciones similares
para contratos en curso en los casos que se infrinjan las disposiciones de la
citada ley, en los que bien puede catalogarse los hechos materia de este juicio'.
Asimismo, en la sentencia que comentamos se define el contenido econnco
que se protege a travs de la garanta constitucional del artculo 19 N 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y por la cual afirma claramente que no
se puedeproteger ni tutelar la obtencin de un lucro o ganancid' que ella depender
del libre juego del mercado. Es decir, al entender del sentenciador, el motivo
por el cual recurren las empresas de la telefona es ms la preocupacin por
menor rentabilidad que implican las normas dictadas por el subsecretario de
telecomunicaciones que la existencia de una verdadera infraccin a la garanta
antes anotada.
La anterior doctrina se basa en la tendencia recogida por el legislador en
orden a evitar la proteccin de un lucro privado para que ste sea obtenido
slo por el juego del mercado. Ello se fundamenta en las propias declaraciones del constituyente en orden a establecer un rol subsidiario del estado. Este
derecho al lucro privado haba sido asegurado por el derecho a la propiedad
debiendo ceder ante la funcin pblica que se reconoca como limitacin3.
I Asi por ejemplo lo dispone el arto I7.k DL 211.
Esta misma doctrina se establece en Entel PCS con Subsecretario (I) (c. 22), Las Araucarias con SEREMI
(ce. I6-I7), ambos comentados ms abajo. Vase tambin Diario El Sur con Superintendencia (ce. IO-II), y en
general la doctrina sentada en el C. II de Asociacin con Club Hpico (rol 2182-02, NQ Lexis-Nexis 25424),Y en
Federacin con SEREMI(roI4524-03, N Lexis-Nexis 29042).
3 Ver en este sentido Fernandois, A: Derecho Constitucional Econmico (Santiago: Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 200I), p. 88.
77
Por otro lado, este fullo reconoce la importancia de la flexibilidad del mercado en virtud de la cual los consumidores no pueden permanecer obligados
a mantener un contrato que no deseen por un plazo mnimo fijado por el
contrato. Por el contrario, segn establece el artculo 44 del DL 2Ir, basta con
que el consumidor d aviso por escrito al proveedor para ponerle trmino al
contrato respectivo~ sin que se vea expuesto al pago de clusulas penales insertas, ya en el contrato de suministro telefnico, ya en el contrato de arriendo o
comodato del aparato telefnico. Dichos plazos mnimos de vigencia y barreras
de salida, que impiden al consumidor trasladar con libertad su preferencia a la
empresa que ofrezca condiciones econmicas ms favorables, no son admitidos por nuestrilegislacin. Estos obstculos nO son rechazados por el derecho
slo cuando son establecidos en el contrato de suministro de servicio pblico
telefnico, sino tambin en contratos ligados o conexos4 . Se habla de contrato
conexo
cuando varios sujetos celebran dos o ms contratos distintos que presentan una estrecha
vinculacin funcional entre s por la razn de su propia naturaleza o -de la finalidad global
que los informa, vinculacin que es o puede ser jurdicamente relevanteS.
En este sentido~' los hecQ.os discuti,dos en el presente recurso se ajustan perfectamente al concepto de contrato conexo, es decir, contratos ligados funcionalmente entre s de modo que la clusula penal debe ser entendida como
aplicable tambin al contrato de suministro, situacin prohibida por la legislacin vigente.
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
NECESARIO PARA EL GIRO
En Alimentos San Antonio SA con Subsecretara se interpuso amparo econmico
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en contra de una resolucin dictada por la subsecretara de pesca por la cual

se dejaba sin efecto una autorizacin para desarrollar actividades pesqueras de
transformacin en una planta que corresponda al domicilio del reclamante.
ste sostena que obtuvo de la citada subsecretara la autorizacin referida y
que estando vigente el permiso conferido, se dej sin efecto.
El recurrido seala que el establecimiento de comercio en el cual funcionaba la planta fue cedido al Banco de Santiago por diversas deudas de las que
ste era acreedpr, el que a su vez lo entreg en arrendamiento a un tercero. En
consideracin a que el recurrente haba dejado de cumplir un requisito esencial para obtener la autorizacin, sta fue dejada sin efecto.
La Corte de Apelaciones de Valparaso rechaz el recurso, y su sentencia de primera instancia fue aprobada por la Corte Suprema, que tuvo
especialmente en consideracin el hecho de que el recurrido no era quien
estaba impidiendo el desarrollo al recurrente de su actividad econmica sino
que ste haba dejado de ser el mero tenedor de la planta necesaria para esa
actiVIdad. .
..
4 Sobre este concepto, vid. Lpez, AM: Los Contratos Conexos (Barcelona: Bosch, 1994), p. 273,
5 ibid.
REGULACON ECONMICA
78
LA ACTIVIDAD ECONMICA DEBE VERSE ALTERADA

PARA QUE PROCEDA EL AMPARO ECONMICO
En LasAraucarias con SEREMI el secretario regional ministerial de transporte
y telecomunicaciones neg al recurrente el permiso necesario para operar una
nueva lnea de transporte pblico. El recurrente aleg la vulneracin de la
garanta contenida en el N 2I del artculo I9 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
El recurso fue desestimado por cuanto la autorizacin fue denegada por
reparos tcnicos efectuados a la empresa. De hecho cuando el recurrente subsan las deficiencias se le otorg la autorizacin. La Corte concluye que no
existe actividad econmica que requiera proteccin. La Corte Suprema, por su
parte, aprob la sentencia de primera instancia.
La Corte Suprema comienza sealando que para los efectos de determinar la procedencia de esta accin, es necesario analizar si los hechos que sirven
de base al recurso importan una alteracin a la actividad econmica sin que sea
relevante determinar si dicha alteracin emana de un hecho arbitrario o ilegal,
que es el supuesto propio del recurso de proteccin.
Para determinar si se altera la actividad econmica es necesario determinar si en ella se ha dado cumplimento a los requisitos legales que para dicha
actividad se establecen.
La Corte Suprema. adicionalmente seala que no se ha especificado por
el recurrente la forma en que se alter la actividad econmica que desarrollaba
y que, a mayor abundamiento, la existencia de un procedimiento de licitacin
supone de parte de los postuiantes asumir el riesgo de que no se adjudiquen el
contrato licitado. La no adjudicacin de ese contrato, riesgo implcito en esta
forma de contratacin, no puede ser entendida como una alteracin de las
actividades econmicas.
La doctrina de los autores tambin comparte la diferencia de objetos entre
el recurso de proteccin y el denominado de amparo econmico. Analizando
la procedencia de los diversos mecanismo establecidos para materias econmicas seala:
Por este fallo se estableci que para desarrollar actividades pesqueras de

transformacin en una planta es necesario que el solicitante de la autorizacin
cumpla con los requisitos legales que rigen a esas actividades6 . En este caso,
esos requisitos incluyen el que la el solicitante tenga un derecho sobre o al
menos la mera tenencia de la planta en la cual se efectuarn las actividades
pesqueras. En otras palabras, que cuente con un establecimiento de comercio7 en
el que se desarrollar el giro pesquero.
En otras palabras se ha denegado la autorizacin por cuanto el recurrente no prob, al solicitar la autorizacin, ninguna relacin de dominio o mera
tenencia respecto del inmueble en el cual se ejerce la actividad econmica.
Es decir, la actividad econmica no fue desarrollada conforme a la ley y por
e110 no puede ser tutelada por va del amparo econmico. Es menester, para
que prospere el llamado recurso de amparo econmico, que la actividad econmica resulte impedida, impedimento que no se produce en aquellos casos
en los cuales se exige cumplir con determinados requisitos legales como
ha ocurrido en el caso sub-lite. En este sentido, la Corte Suprema seala
que las recurrentes no pueden ser amparadas por esta accin dado que se
encontraban al margen de la legalidad, al no cumplir los requisitos mnimos
que exige la norma que regula la actividad econmica que estiman impedida en este recurso. Ntese adicionalmente que el incumplimiento de los
requisitos legales se produjo por un acto de -la propia-recurrente consistente
en la cesin de sus bienes y derechos a sus acreedores a fin de enfrentar sus
propias deudas.
Tras este fallo'-se reco'n:oce la apicacl6n' dd adagio -"nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza", esto es, dejar de cumplir los requisitos de
una determinada actividad comercial para luego sostener que las autoridades
que rigen la citada actividad son quienes le impiden su desarrollo.
La doctrina recogida por el fallo referido es la misma sentada por la doctrina especializada. En este sentido se pronuncia Ismael Ureta Silva, al sealar
sobre esta materia:
cabe destacar que la expresin respetando las normas legales que la regulen no se refiere al
respeto de las normas legales tomadas en su generalidad, como sinnimo de ordenamiento
jurdico positivo, 10 que sera redundante; se trata en cambio, del respeto a las normas
legales especficas de una actividad determinada, o sea aquella que la regulen en particular,
incluyendo eso s, las ordenanzas y resoluciones de carcter general dictadas por los mu ..
El Recurso de Amparo econmico es procedente frente a las infracciones cometidas en contra del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto que el Recurso de
Proteccin es procedente contra los actos u omisiones arbitrarias o ilegales que hagan sufrir
una privacin, perturbacin o amenaza a una persona en el legtimo ejercicio de los derechos
y garantas que enumera el artculo 20 de la Constitucin de 19S0I~
ruClplOS
Idntica es la doctrina sentada en fallos precedentes9.

6 Ver en el mismo sentido Retamal con SAG (e. 7), comentado ms abajo. Tambin Bosques con CONAR
7 Un establecimiento de COmercio es "'una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunin
de elementos materiales e inmateriales": Sandoval Lopez, R: Manual de Derecho Comercial, t-i, (Santiago:
EditorialJuriruca de Chile, 1992),P. 102.
8 Cfi: Ureta, 1: Recurso deAmparo EconrJmico (Santiago: Conosur, 1997). p. 17.
9 En el mismo sentido vanse las sentencias recadas en las causas Gallegari Rodriguez con Municipalidad de
Recoleta (en ibt"d, p. 133) YAsociaa.on de Exportadores y Embotelladores de Vinos (en ibt"d, p. 151).
79
FLEXIBILIDAD DEL MERCADO Y LIBERTAD DE SALIDA
En Entel pes con Subsecretario (2) se recurri contra la resolucin N 2343

(exenta de la subsecretara de telecomunicaciones) que acogi ciertos reclamos
preselltados contra empresas de telefona mvil e imparti instrucciones ge-
~.c-.r~-~
;1'
_JJI;~
io ibid. p. 55. La misma doctrina es defendida en ASIMETAG con CODELCO (en ibid, 121), Y en Retamal
con SAG, comentado ms abajo.
7'0
MARA ELENA RIVERA PRSCHLE
nerales para el otorgamiento del servicio pblico telefnico. Los recurrentes,

antes de celebrar contratos de servi.~io telefnico sujetos a un plan, exigan al
consumidor acreditar su capacidad econmica o le solicitaban antecedentes
comerciales, ofrececiendo slo el servicio de telefona bajo la modalidad
de pre-pago a quienes no cumplan los estndares comerciales fijados por
la empresa. Las recurrentes alegaron que slo podan ofrecer el pre-pago
a esos clientes pues el sistema de plan implica otorgar una lnea de crdito.
En la primera situacin, se refiere a la suscripcin de contrato de suministro
telefnico que habra sido denegado; en el segundo caso, se alzan las tarifas
de los contratos en curso de manera unilateral y no obstante haberse puesto
trmino al contrato, se continu facturando; en el tercer caso, la compaa
no accede a suscribir contrato de suministro telefnico bajo la modalidad
de plan por Cuanto el suscriptor mantena deuda con otra empresa de celulares.
Los recurrentes entienden que se ha vulnerado su derecho de propiedad
y que eso ha limitado su libre ejercicio de actividades econmicas, al atentarse

contra contratos en curso. La Corte de Apelaciones de Santiago, decide acoger
los recursos de proteccin. La Corte Suprema revoca la sentencia y por ende
niega lugar a los recursos.
Tratndose del contrato de suministro de servicio telefnico, estamos en
presencia de un contrato de concesin de naturaleza pblica -Y por ende regulado
por la ley. De este modo, todo particular se encuentra facultado para exigir a
cualquier empresa que preste servicio de telefona celular en orden a suscribir
los 'contratos que les sean'requeridos.--'
De este modo, ninguna de las razones esgrimidas por las recurrentes en
orden a negar contratos bajo la modalidad de plan pueden admitirse para amparar su negativa de suscribir los citados contratos.
Tratndose de una economa libre de mercado, debe existirflexibilidad del
modo que los actores del mismo puedan libremente elegir la empresa con la
cual celebrarn sus respectivos contratos de suministro. Por eso la autoridad
que, actuando en cumplimiento de sus deberes legales prolube estos contratos
no acta de modo ilegal o arbitrario y el recurso de proteccin debe ser en
consecuencia rechazado, como 10 decidi la Corte Suprema.
La sentencia recurrida, adems, alude a la imposibilidad, ya mencionada
en este comentario, de establecer clusulas p~nales del modo de ligar contratos,
ni se puede por esta va proteger la obtencin de un lucro o gananciaII.
AMPARO ECONMICO Y PROTECCIN: DIFERENCIAS
En Retamal con SAG se recurre contra la resolucin N 535 dictada por el director del SAG de la VII regin por la cual prohbe el ingreso de animales a sector
cordillerano indicado en la misma resolucin. Indican los recurrentes que se
les impide desarrollar su actividad econmica y les afecta su garanta de! dereIl
Ver el comentario a Entel
pes con Subsecretario (IJ.
REGLACIN ECONMICA
7"
cho de propiedad. Ellos reconocan que el funcionario recurrido haba actuado

en la esfera de sus atribuciones legales, pero 10 haba hecho vulnerando sus
garantas constitucionales. Solicitaban por eso que se redujera la franja y se les
indemnizara de los perjuicios sufridos.
La resolucin recurrida tena por objeto evitar el contagio de la fiebre aftosa proveniente de Argentina. Al contestar el recurso, el recurrido
explic las diversas estrategias preventivas adoptadas, que tenan presente
la realidad sudamericana al respecto. Asimismo aleg que no proceda
el pago de la indemnizacin solicitada habida consideracin a que en el
programa de prevencin de la fiebre aftosa contemplaba un sistema de
bonificacin.-- -,_.- _ ..
La Corte rechaz el recurso de amparo econmico interpuesto teniendo
en especial consideracin las facultades legales con que cuenta el SAG y los
efectos que puede causar en Chile la fiebre aftosa si se no se controla el cierre
de los pasos fronterizos cordilleranos como se ha convenido con Argentina.
La Corte Suprema confirm e! fallo apelado.
La sentencia analiza bsicamente dos cuestiones: la diferenciacin existente entre el recso de proteccin y el amparo econmicd2 , y el hecho de que
para que proceda el amparo de las garantas constitucionales las actividades
econmicas deben realizarse cumpliendo primeramente los requisitos legales
que rigen la actividad".
EL AMPARO ECONMICO SUPONE PERJUICIO
En Gallery Import SA con Asociacin de Importadores se recurri de amparo econmico en contra de una decisin de la Asociacin de Importadores (ASIMCO), publicitada en diversos medios de publicidad televisiva y escrita, de crear
un sello hologrfico para perfumes iroportados que incluye la leyenda "ASIMCo-Producto original".
Dicha publicidad, en concepto de la recurrente, induca al error de creer
que slo los perfumes que usaran el citado sello eran originales, cuando en
realidad l slo era utilizado por quienes forman parte de la citada asociacin gremial. Con motivo de 10 anterior y dada la gran publicidad de su
campaa, los clientes habituales de la recurrente exigan e! sello para los
perfumes que sta comercializaba. De este modo, se estimaba infringida la
garanta constitucional del artculo I9 N 2I, en tanto su actividad econmica
resultaba menoscabada a pesar de que el nico sello de originalidad es el
proporcionado por el Instituto de Salud Pblica conforme a lo que establece
el DS 1222, de 1996.
La recurrida aleg su sello aluda al producto original, mas no al perfume, como parte de una campaa destinada a eliminar las falsificaciones
de productos en beneficio del consumidor. Neg que el Instituto de Salud
12 Ver nuestros comentarios a Las Araucarias con SEREMI.
13 Ver el comentario aAlimenlos SanAntanio con Subsecretarfa.
7"
Pblica ejerza funciones en esta materia por cuanto slo regulara los cosmticos siendo los perfumes odorizantes y por ende pertenecientes a categoras diversas.
La Corte de Ape!aciones acogi e! recurso sosteniendo que la accin de
la recurrida le impeda a la recurrente desarrollar sus actividades econmicas.
La Corte Suprema revoc la sentencia y rechaz el recurso de proteccin intentado.
La razn por la cual la sentencia de primera instancia fue revocada fue
que la campaa de ASIMCOtena la finalidad lcita de eliminar las falsificaciones y adulteraciones de perfumes sin pretender sealar que aquellos
perfumes que no contengan dicho sello eran necesariamente falsos. Por
otro lado el recurrente no haba sufrido perjuicio, a juicio de la Corte
Suprema. Respecto de dicha conclusin no podemos sino disentir, habida
consideracin de que es un hecho de la causa que al recurrente se le exige
de parte de sus compradores requisitos y exigencias no previstas en la legislacin sino que introducidas por la campaa organizada por la misma
ASIMCO. De este modo, e! solo hecho de que la citada campaa se oriente
a beneficiar a los consumidores de las posibles falsificaciones de las cuales
pueda ser objeto, no implica que sea lcito crear a los dems agentes del
mercado barreras comerciales que dificulten su participacin en el mismo.
Es decir, a pretexto de buscar el bien de los consumidores,.no.,resulta p.o.sible realizar prcticas contrarias a la competencia leal que debe imperar
en el mercado, mxime si dicha campaa se ha realizado por medios de
comunicacin masivos capaces de generar por parte de los consumidores
un error que los induzca a desplazar su demanda a aquellos productos que
llevan el citado sello.
Sin perjuicio de lo anterior, concordamos con la sentencia slo en cuanto
la va ms adecuada para reclamar de ello son los mecanismos contemplados
en e! DL 2II cuyas sanciones resultan ms drsticas que las que pueden obtenerse va recurso de proteccin.
En todo caso, la doctrina distingue en cuanto a la procedencia no slo
entre los recursos de amparo econmico y proteccin sino que tambin lo hace
para las acciones que establece e! DL 2II antes referido.
PLAZOS ESPECIALES PACTADOS DEBEN RESPETARSE

En Municipalidad de Caldera con Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama se
recurri en contra EMSSAT SA que verta aguas servidas crudas al mar en la
playa negra en la comuna de Caldera. En 1999 la empresa recurrida se comprometi a poner trmino a esta contaminacin por medio de planes de manejo que fueron cumplidos parcialmente en e! ao 2002, oportunidad en la
cual present cronograma para el trmino, de las obras los que a la fecha de!
recurso no estaban cumplidos. El recurrido indica que el plazo para e! trmino
de las obras venca en e! ao 2006 no siendo por ende exigible mayor premura
REGULACI6N ECON6MICA
7'3
a su representada. Se estimn conculcados los artculos 19 NN 1, 8, 21 Y 24 La

Corte decidi acoger los recursos de proteccin slo en cuanto le fijaba un
plazo de 60 das para realizar un tratamiento a las aguas servidas entregando
la fiscalizacin de su cumplimiento al Servicio de Salud de la regin de Atacama. En 10 que dice relacin a las garantas de los numerales 21 y 24, rechaz
los recursos.
La Corte Suprema revoc e! fallo y rechaz los recursos de proteccin
intentados.
Para que proceda el recurso de proteccin es menester que exista un acto
que rena las caractersticas de arbitrario e ilegal. Por ilegal debemos entender
que se acte fuera de! mbito que le otorga la ley y los respectivos reglamentos.
Por arbitrario en cambio, la actuacin obedezca al mero caprichoI4.
En el caso en comento, la propia ley 19300 establece que empresas como
la recurrida deben respetar mrgenes mximos de contaminacinI5 , fijando
un plazo legal transcurrido el cual incurre en responsabilidad por la falta de
cumplimiento. Sin embargo, para aquellas empresas que con anterioridad a la
entrada en vigencia de! DS 90, de 2000 han presentado un plan cronolgico de
inversiones para l construccin de sistema de tratamiento de aguas residuales,
el plazo de su cumplimiento ser e! previsto para e! trmino de las obras.
Las normas de la ley 1930 recogen principios tales como la gradualidad,
responsabilidad y participacin que inspiran la legislacin.
AMPARO ECONMICO POR DISCRIMINACIN

En Diario El Sur con Superintendencia se recurre contra el ordinario nmero
or893 de 21 de marzo de 2003 dictado por e! superintendente de valores por e!
cual se reconoce a "El mostrador. el" la calidad de diario de circulacin nacional
por 10 que en e! citado sitio se pueden efectuar las publicaciones que la ley ordena realizar en diarios que renen dichas caractersticas. Los recurrentes estiman vulnerada la ley 19733 dado que la ley no faculta al recurrido para realizar
tales homologaciones, infringiendo las garantas que se debe exigir a los medios
electrnicos e incurriendo en arbitrariedades. Estiman infringida adems la garanta constitucional de igualdad ante la ley, por cuanto se han asimilado en su
tratamiento situaciones de suyo muy diversas. FlIlalmente alegan atentado a su
derecho de propiedad por cuanto han adquirido la calidad legal de propietarios
de los diarios de que son dueos, incorporando derechos exclusivos que la ley
confiere a los diarios. Solicitan se deje sin efecto el ordinario para ordenrsele se
abstengan de publicar avisos legales, reglamentarios o de cualquier ndole relacionada oon dichas materias. Uno de los recurrentes agrega que estima infringi14 vid. SotoY otro con Director General deAguas,en Palrna,M y P. Cobo: MedioAmbiente (Santiago: Conosur Ltda,
1997), p. 383. vid. tambin Instituto de Ecologa de Chile can Empresa Minera Santo Domingo (ibid. pp. 595SS).
15 La contaminacin ha sido definida por la jurisprudencia como "aquella clase de deterioro del medio
ambiente proveniente de la actividad de hombre bajo la forma de introduccin de sustancias de cualquier
elemento extrao que causa un desequilibrio daino a la flora, a la fauna o al hombre mismo" (Bus/amante
Vidal con Alcalde Municipalidad de Maip, cit. en Palma, ap. cit. en n. 14. pp. 32 4S S).
7'4
da la garanta constitucional contemplada en el artculo 19 N 22 de la Constitucin Poltica por cuanto se ha faltado a la igualdad que debe existir en el trato en
materia econmica respecto de instrumentos que no renen tal calidad.
El recurrido indica que ha actuado en el mbito ele sus fucultaeles y que
la autorizacin para publicar avisos en sitios de internet supone cumplir con
ciertos requisitos para estimarlo fidedigno, 10 que signific imponer medidas
de control y publicidad, por 10 cual no existiran las mentadas infracciones a
las garantas constitucionales invocadas.
El recurso es rechazado por la Corte de Apelaciones. Es confirmado por
la Corte Suprema.
En 10 que dice relacin con la garanta constitucional de la igualdad,
para que sea susceptible de recurso de proteccin dicha discriminacin debe
ser negativa 10 que significa restringir a los sujetos a quienes se les autoriza
a realizar una determinada actividadI6 . No obstante, no se atenta a ella si
por esta va de la igualdad se ha ampliado la gama de sujetos que pueden
abocarse a ejercer determinada actividad comercial como ha acontecido en
este juicio. Por la va de la proteccin no se puede garantizar la obtencin de
un lucro o ganancid7.
EJERCICIO DE FACULTADES LEGALES

En Bosques SA con Conaf se recurre contra resolucin "de- CONAF "que- niega
lugar a la recalendarizacin de planes de manejo de corte y reforestacin de
bosques nativos y de plantaciones y obras civiles solicitada por el recurrente,
quien sostiene que dicha actividad la vene realzando desde 199 6 a la fecha y
que la citada negativa afecta su derecho de dominio. La recurrida indica que
su negativa tienen fundamento legal, especficamente en el artculo 4I del
reglamento general del DL 701 Y en el artculo 34 del DL 2II normas por las
cuales se fijan plazos para el manejo de dichos recursos los que han sido excedidos por la recurrente. La Corte de Apelaciones acoge el recurso con un voto
disidente. La Corte Suprema revoca la sentencia y rechaza el recurso.
La sentencia rechaza el recurso por estimar que la negativa a la recalendarizacin se basa en la aplicacin de las normas legales que rigen la materialB.
En She!! con Superintendencia, producto de fiscalzacin efectuada por la
superintendencia de electricidad y combustible (SEC) de la quinta regin, previo proceso se sanciona a la recurrente por el incumplimiento de reglas de
seguridad.Dicho incumplimiento haba sido detectado al comprobar que uno
de sus estanques de gasolina presentaba tres lecturas fuera de los mrgenes de
tolerancia. Contra dicha resolucin se interpuso un reclamo de ilegaldad el
que fue rechazado por la Corte de Apelaciones. La Corte Suprema confirma
el fallo recurrido y rechaza el reclamo de ilegaldad.
16 Ver, en este sentido, Fernandois, op. cit. en n. 3, p. 107.
:q Vanse nuestros comentarios a Ente( pes con Subsecretario (1). .
lB Ver nuestros comentarios aAlimentos San Antonio SA con Subsecretaria de Pesca.
REGULACIN ECONMICA
7'5
No procede acoger reclamo de ilegalidad por actuaciones de la SEC en

los casos en que dicho organismo actu dentro del marco de la legalidad'9 y
de las funciones que la propia ley le encomienda. De modo que sin importar
la gravedad de la infraccin, el mero incumplimiento de las normas vgentes
importa aplicacin de las sanciones que la dispone para ello.
ORDEN PUBLICO ECONMICO

En Fiscal Nacional Econmico con Plaza Vespucio, el fiscal nacional econmico present requetirniento en de la sociedad administradora Plaza Vespucio SA por estimar que ha incurrido en conductas contrarias al DL 2II, consistentes en asignacin
de zonas de mercaao, abusos de posicin dominante, establecimiento de barreras
artificiales de entrada, entorpecimiento a la libertad de trabajo destinados todos
ellos a entorpecer la puesta en marcha del centro comercial Florida Center.
La comisin resolutiva acoge el requerimiento slo en cuanto estima que
la denomina4-a "clusula radical" , por la cual se cobran clusulas penales a
los arrendatarios del centro comercial que fufrinjan el contrato, como 10 sera instalar la mis1?a tienda en el centro comercial Florida Center, slo en
cuanto dicho cobro va multa o erogaciones pecuniarias, sean compensatorias
o moratorias. Reconoce el derecho del centro comercial Plaza Vespucio de
poner trmino en forma unilateral a los contratos de arrendaffi:ento basados
en dicha infraccin. El voto de minora prevena que por dicha clusula se
creaba verdadera barrera de salda entorpeciendo la posibilidad de que el centro comercial Florida Center desarrolle su giro. El fiscal nacional econmico
interpone recurso especial de reclamacin, el que es acogido por la Corte Suprema, en atencin que resulta contrario a la libre competencia y por ende se
sanciona segn esta ley aquellos actos o convenciones por las cuales se impida
a una empresa desarrollar las actividades comerciales de su propio giro.
Del mismo modo, son contrarias a la libre competencia las denominadas
clusulas radicales, pues ellas, no slo atentan con la libre competencia sino que
adems afectan a los consumidores pues los obligan a concurrir a otros locales.
La Corte adicionalmente sostuvo que la mencionada clusula radical reviste mayor gravedad en el caso en comento, dado que fue incorporada a los
contratos en curso ante la inminente construccin de otro centro comercial
cercano, 10 que muestra su finaldad de impedir la competencia. De este modo,
el fallo reconoce que dichas prcticas vulneran e~ orden pblico econmico 2'; Dicha vulneracin es causada por la sola existencia de esas clusulas, sin que sea
necesario que ellas efectivamente produzcan sus consecuencias econmicas.
19 Vase ihid.
20 Ver, en este sentido, Aviles, V: Orden Pblico Econmico y Derecho Penal (Santiago: Conosur, 1998), pp.
329ss; respeto a los conceptos del orden pblico econmico, vase ibid, pp. 1945s, y Fermandois, op. cit. en
n3,p57

XIMENA FUENTES TORRIJO
APLICACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES

EN EL DERECHO INTERNO
Convenio de ginebra relativo al trato que se

debe a los prisioneros de guerra
En Corts con Fisco la viuda e hijos de Hiplito Corts Alvarez, torturado y
ejecutado en el Regimiento Arica el 16 de octubre de 1973, demandaron al
Fisco de Chile por el pago de una indemnizacin por dao moral'. El Fisco
de Chile rechaz la demanda invocando la falta de prueba de los hechos y la
prescripcin de la accin para perseguir la responsabilidad extracontractual
(art. 2332 CC).El artculo 2332 del Cdigo Civil dispone que: "las acciones
que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados
desde la perpetracin del acto". En subsidio se invoc tambin la prescripcin
ordinaria de los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil.
Respecto de los hechos que sirven de fundamento para la demanda de
indemnizacin por responsabilidad extracontractual, el fallo de primera instancia los da por probados y en este aspecto ese fallo no es apelado. En lo
que se refiere a la operacin de la prescripcin de la accin civil, la sentencia
de primera' instancia seala que, como solamente en noviembre de 1998 fue
posible encontrar los restos de Corts Alvarez, a partir de esa fecha tuvieron
los demandantes la posibilidad de deducir las acciones de indemnizacin correspondientes. De esta manera, en primera instancia se rechaz la aplicacin
del artculo 2332 del Cdigo Civil, suspendindose el plazo de prescripcin
durante todo el tiempo en que los demandantes no encontraron el cadver de
Corts Alvarez.
La Corte de Apelaciones de La Serena, conociendo en apelacin, resolvi
revocar la sentencia apelada. Se declar en forma expresa que la prescripcin
del artculo 2332 del Cdigo Civil invocada por el Fisco era inaplicable en
este caso por tratarse de una responsabilidad del Estado regulada por normas
jurdicas especiales (c. 4). Sin embargo, se decidi rechazar la demanda por la
aplicacin de la prescripcin ordinaria de los artculos 2514 y 2515 del Cdigo
Civil.
Fuentes I Derecho internacional pblico
1 Rev D. UAI (200-4) 717-744
Ximena Fuentes Torrija 2004
XlMENA FUENTES TORRIJa
7"
Este comentario no se detendr en los fundamentos que existen para aplicar la prescripcin del articulo 2332 o la de los articulas 254 y 2515 del Cdigo
Civil, ya que 10 que ahora interesa son las cuestiones de derecho internacional
pblico envueltas en este caso. A este respecto, la demandante aleg la imprescriptibilidad de la accin indemnizatoria, argumento que trat de fundar en
los articulas 130 y 13r del Convenio de Ginebra relativo al Trato que se debe
a los Prisioneros de Guerra. La sentencia de la Corte de Apelaciones de La
Serena rechaz que estas disposiciones pudieran interpretarse en el sentido
alegado por la demandante. Ms tarde, la Corte Suprema, conociendo de un
recurso de casacin en el fondo deducido en contra del fallo de la Corte de
Apelaciones, declarara l validez de la interpretacin del tribunal de apelacin.
En este comentario se sostiene que efectivamente la casacin deba ser recha..:.
zada, pero no se comparten los motivos invocados por la Corte Suprema.
Los mencionados articulas del3~ Convenio de Ginebra disponen lo siguiente:
ARTCULO I30
ll. Infracciones graves

Las infracciones graves a que se refiere el artculo ante~or son las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, siempre que sean cometidos contra personas o bienes protegidos
por el Convenio: homicidio intencional, tortura o tratos- inhumanos, incluso experiencias
biolgicas, el causar de propsito grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad
sica o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia
enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparci_a,ln).~nte_ a. tenor de_las prescripciones del presente Convenio.
ARTCULO 131
UI. Responsabilidad de las Partes Contratantes

Ninguna Parte contratante podr exonerarse a s misma, ni exonerar a otra Parte contratante,
de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto
a las infracciones previstas en el artculo anterior.
Para entender a cabalidad estas disposiciones es necesario tener presente lo

dispuesto en el articulo 129 del Convenio:
ARTCULO
129
Sanciones Penales
1. Generalidades
Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias para fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que
cometan, o den orden de cometer, cualquiera de las infracciones graves al presente Convenio
definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer, cualquiera de las infracciones graves, debiendo
hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas. Podr
tambin, si 10 prefiere y segn las prescripciones de su propia legislacin, entregar dichas
personas para que sean juzgadas por otra Parte contratante interesada en el proceso, siempre
que esta ltima haya formulado contra ellas cargos suficientes.
seccin se ha ordenado de acu~o ~ la feCha de adopci~ de los tratados internacionales invocados ante
tribunales nacionales, sin tomar en cuenta para los efectos de este orden la fecha de ratificacin por parte de
Chile ni la fecha de entrada en vigor en el pas.
IEsta
105
7'9
Cada Parte contratante tomar las medidas necesarias para que cesen los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio, aparte de las infracciones graves definidas en
el artculo siguiente.
Los inculpados gozarn en toda circunstancia de garantas de procedimiento y libre
defensa que no podrn ser inferiores a las prescritas en los artculos 1 0 5 Y siguientes del
presente Convenio.
A juicio de la Corte de Apelaciones de La Serena,

la mencionada prohibicin de exonerarse de responsabilidad que las sealadas convenciones
[sic] imponen a los Estados contratantes no pueden interpretarse como una declaracin de
imprescriptibilidad de las obligaciones indemruzatorias que nacen de estoS hechos, ni de las
acciones tendientes .a- exigir tal responsabilidad, tanto porque tal declaracin de imprescriptibilidad no se contiene de modo expreso en las Convenciones [siC] referidas, como porque
tratndose de obligaciones de contenido puramente patrimonial como lo son las de indemnizar a los perjudicados, la idea de la prescripcin extintiva no puede rechazarse sin violentar
con ello un elemental criterio de certeza y seguridad en las relaciones jurdicas que, en ese
orden puramente patrimonial como se dijo, no ha sido alterado por las convenciones [sic]
mencionadas ni por otro estatuto legal.
En contra de esta sentencia la parte demandante recurri de casacin en el

fondo, alegando-que se habran vulnerado los articulas 130 y 131 de las Convenciones de Ginebra [sic] yel articulo 31 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. El articulo 31 de esta ltima convencin se refiere a
las reglas generales de interpretacin aplicables a los tratados i~ternacionales,
segn las cuales

un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Lo primero que llama la atencin en este caso es la referencia frecuente a

los Convenios de Ginebra, como si todos ellos hubieran sido aplicables en la
0
presente causa o como si todos ellos compartieran unos mismos artculos 13
y IJf. En este error incurre tanto la Corte de Apelaciones de La Serena como
la propia Corte Suprema. Es conveniente, entonces, aclarar que los Convenios
de Ginebra de 1949 son cuatro: (I) el Convenio para Aliviar la Suerte que
Corren los Heridos y los Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa; (2)
el Convenio para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, Enfermos y Nufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar; 6) el Convenio de Ginebra relativo
al Trato que se debe a los Prisioneros de Guerra; y (4) el Convenio relativo a la
Proteccin debida a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra (en adelante
las referencias a ellos se harn por sus nmeros). Todas estas convenciones
tratan de regular distintos aspectos de los conflictos armados internacionales, esto es, de la guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que
2Todas las Convenciones de Ginebra de 1949 comparten dos artculos con el mismo contenido
de los arts. 130 y IJI de13er Convenio de Ginebra, pero si los tribunales que conocieron en las diversas etapas de este proceso hubieran querido indicar este hecho debieron haber individualizado_
cada uno de los artculos en las respectivas convenciones en las que existe coincidencia con los
arts. IJO y 131 del 3er Convenio de Ginebra.
7'
surja entre dos o varios de los Estados contratantes (art. 2, comn a todas las
convenciones). Las convenciones no comparten un mismo artculo 130 y I3 ,
I
an cuando el contenido que estas disposiciones tienen en el3er Convenio de
Ginebra se repite en determinados artculos de las otras convenciones. Al citar
los artculos "3 0 y "3" la demandante se refera espec:ficamente al Convenio de
Ginebra sobre prisioneros de guerra. Adems, los hechos de la causa permiten
concluir que sta es la convencin relevante para la demandante y en la que
intent fundar sus pretensiones.
Otra cuestin que llama poderosamente la atencin es que los tribunales que conocieron de esta causa en sus diversas etapas no hayan objetado
in limine la invocacin e intento de aplicacin del3er Convenio de Ginebra.
Siendo este convenio un tratado cuyo mbito de aplicacin se limita a los
conflictos armados internacionales, esto es, a los conflictos entre pases (art.
2), hubiera bastado para rechazar la alegacin de imprescriptibilidad de la
accin indemnizatoria que se fund en el articulo 131 de esta convencin,
que se sealara que los hechos del caso no se habran cometido en el contexto de un estado de guerra internacional entre Chile y algn otro pas.
El nico juez que repara en este hecho es el ministro Benquis, que en su
voto de minora expresa que el recurso de casacin en el fondo debi haber
sido rechazado ya que los jueces del fondo no habran podido incurrir en
error de derecho al no aplicar en su sentencia dispos~ciones de un convenio
cuya exclusiva finalidad es "la regulacin de situaciones relacionadas COn el
tratamiento de los prisioneros en la eventualidad de producirse guerras o
conflictos armados entre pases".
El fallo de mayora de la Corte Suprema, sin embargo, acept la aplicabilidad del 3~ Convenio de Ginebra, pero rechaz el recurso de casacin de
fondo deducido al estimar que el artculo I3I del Convenio no haba podido
ser violado por los jueces del fondo, ya que esta disposicin no establece en
forma expresa la imprescriptibilidad de las acciones de naturaleza pecuniaria
derivadas de los delitos establecidos en la convencin (c. 4). Podra pensarse,
tal vez, que la Corte Suprema estim que el artculo "3" slo se refiere a la imprescriptibilidad de las acciones penales que se pueden iniciar en cOntra de los
responsables de los graves delitos establecidos en el artculo r3 0 Sin embargo,
esta lectura tampoco sera una lectura correcta de la disposicin. El artculo
I
I3 no se refiere a la responsabilidad de personas individualmente consideradas, sino que se refiere a la responsabilidad del Estado. El propio ttulo con el
cual comienza esta disposicin es indicativo de ello: "Responsabilidad de las
Partes Contratantes". Esto se confinna con el propio comentario del Comit
Internacional de la Cruz Roja3 respecto del artculo I3I, en el que se dice lo
siguiente:
3 Los comentarios de la Cruz Roja sobre las disposiciones de los cuatro convenios de Ginebra fueron
redactados bajo la direccin de Jean Pictet entre 1952 y 1959 Ytienen gran fuerza doctrinaria respecto de la
interpretacin de los convenios.
7"
Esta disposicin naturalmente nd se relaciona con la obligacin de perseguir y sancionar a

quienes cometan infracciones a! Convenio, la que el artculo IV} establece como abso1ut.
Se trata, entonces, de la responsabilidad de los Estados y esa responsabilidad, si

aceptarnos que los Estados no son susceptibles corno tales de responsabilidad
penal, slo podra ser pecuniaria5 Por 10 tanto, la obligacin de no exonerarse
a s mismo ni exonerar a otra parte contratante de las responsabilidades en que
se haya incurrido respecto de los delitos descritos en el artculo I30, se refiere a
las responsabilidades de tipo pecuniario que pueden derivar para los Estados
de la comisin de esos delitos (homicidio, tortura, forzar a un cautivo a servir
en las fuerzas armadas del enemigo). En relacin a este punto, el Comit
Internacional de la Cruz Roja en su comentario al artculo "3" ha sealado lo
siguiente:
De acuerdo a los comentarios sobre esta disposicin hechos por la delegacin italina, que
fue la que 10 propuso, el Estado sigue siendo responsable de las violaciones a la Convencin
y no puede exonerarse a s mismo de la responsabilidad fundado en que aquellos que cometieron las violaciones hayan sido sancionados. Por ejemplo, el Estado sigue siendo susceptible
de pagar una compensacin. Para un mejor entendimiento del sentido de esta disposicin,
ella debiera ser co~pa:rada con el artculo 3 de la Cuarta Convencin de la Haya de r907, que
establece el mismo principio. En nuestra opinin, el artculo 13r tiene la intencin de evitar
que el vencido sea obligado en un acuerdo de armisticio o en un tratado de paz a renunciar a
toda compensacin debida por violaciones cometidas por personas a! servicio del victorioso.
En lo que se refiere a la compensacin materia! por infracciones al Convenio, es inconcebible, a! menos en el estado en que se encuentra el derecho hoy da, que los demandantes
pudieran iniciar una accin por daos directamente en contra del Estado en cuyo servicio
se desempeaba la persona que cometi las violaciones. Slo un Estado puede hacer tales
demandas respecto de otro Estado, y ellas forman parte, en general, de 10 que se conoce como
"reparaciones de guerra,,6.
La aseveracin que se hace en el comentario de la Cruz Roja respecto de la

imposibilidad de que se entablen acciones indemnizatorias directamente en
contra de los Estados responsables debe entenderse en el contexto de las reclamaciones internacionales, en que, por regla general, los particulares no pueden
demandar directamente a los Estados. Pero en un contexto nacional, nada
obstara a que los perjudicados demandaran al Estado ante los propios tribunales nacionales. La pregunta que cabra hacer, entonces, es si la prohibicin
de exoneracin de responsabilidad solamente se relaciona con los reclamos de
indemnizaciones a nivel internacional o si tambin tiene aplicacin en el mbito nacional. La pregunta es interesante y si la Corte Suprema estimaba que
la Convencin sobre trato de prisioneros era aplicable debi haber discutido
4 Ver comentarios en www.icrc.org(mi traduccin de la versin en ingls).
5 Es intereSante observar que, al tratarse slo de la responsabilidad del Estado, tampoco se contiene aqu una
prohibicin de decretar amnistas respecto de las personas responsables de los hechos ilcitos enumerados
en el arto 130 ni la de declarar prescrita la accin penal que se pueda intentar en contra de esas personas. Esta
observacin se refiere exclusivamente a la interpretacin del arto 131 Yno implica que no pueda encontrarse
otro fundamento en el derecho consuetudinario o convencional para establecer la imprescriptibilidad de
ciertos delitos o la imposibilidad de decretar amnistas.
6 Ver comentario en www.icrc.org(mi traduccin de la versin en ingls).
7"
lGMENA FUENTES TORRIJO
e! punto. Sin embargo, la pregunta era irrelevante para la resolucin de! caso,
puesto que, si bien el artculo se re!aciona con la responsabilidad pecuniaria
de! Estado, esa responsabilidad debi haber surgido a partir de una guerra o
conflicto annado de carcter internacional que en este caso no existi.
En resumen, e! artculo
que la Corte declar inaplicable a la causa no
lo era por tratarse esa disposicin sobre la responsabilidad penal de los funcionarios involucrados, ya que la disposicin trata precisamente de la responsabilidad pecuniaria del Estado. La razn para declarar inaplicable esta norma
era que ella fue establecida para Operar en el contexto de un conflicto internacional que en este caso nunca existi. Es claro, entonces, que los problemas de
interpretacin con los que se encontr la Corte Suprema habran sido mejor
resueltos si es que se hubiera reconocido desde el principio que el3 er Convenio
de Ginebra regula las situaciones de los prisioneros en caso de guerra internacional y que no es aplicable a las situaciones de conflicto interno (salvo en e!
limitado mbito de! artculo 3 comn a todos los Convenios de Ginebra, que
para e! argumento de la imprescriptibilidad de las acciones civiles derivadas de
ciertos delitos era irre!evante)7.
En todo caso, an cuando se insistiera en que el artculo IJI es aplicable al
caso de una accin civil intentada por nacionales del propio Estado ante los
tribunales nacionales respecto de hechos ocurridos durante una situacin de
conflicto interno, tendra razn la Corte Suprema en queJa-prescripcin de la
accin civil no puede equipararse a un caso de autoexoneracin prohibida por
e! citado artculo "3I. Esto es as porque la prescripcin es de general aplicacin,
constituye una de las instituciones generales de! sistema jurdico del Estado y
se encuentra establecida con mucha anterioridad al conflicto.
"3"
Pacto Internacional de CDerechos Civiles y Polticos

En contra Aguilar Santibez la Corte Suprema conoci de un recurso de casacin en el fondo en contra de! fallo de segunda instancia dictado por la
Corte de Apelaciones de Punta Arenas en que se condena al acusado como
autor de! delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitacin. La causal de casacin en e! fondo invocada es la del N 7 de! artculo
546 de! Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, el haber la sentencia recurrida
dejado de aplicar las normas sobre prueba de la participacin de! imputado
establecidas en los artculos IIO y III del Cdigo de Procedimiento Penal, y
haber aplicado en vez la presuncin de! artculo 454 de! Cdigo Penal, la que
no habra correspondido aplicar por encontrarse, segn los argumentos de la
recurrente, tcitamente derogada por aplicacin de! artculo I4 N 2 de! Pacto
de Derechos Civiles y Politicos. La decisin de la Corte Suprema fue la de
acoger el recurso de casacin pero por una causal distinta a la invocada por el
7 El art3 comn a todos los conVenios de Ginebra establece ciertas obligaciones mnimas en el trato que
debe darse a las personas que participan en dichos conflictos, pero nada dice en cuanto a las responsabilidades que se siguen de la infraccin de dichas obligaciones.
--~
72 3
recurrente. En opinin de laCorte Suprema la infraccin de ley se cometi

por haber aplicado e! fallo de segunda instancia la presuncin del artculo 454
de! Cdigo Penal respecto de una persona en cuyo poder no se encontraba
actualmente la especie robada. En efecto, e! recurrente Aguilar Santibez
reconoci haber tenido en algn momento en su poder la especie robada pero
a la poca de hallarse la especie sta se encontraba en poder de un tercero. Este
comentario no se detendr en este ltimo punto sino que se limitar a hacer
algunas observaciones respecto de la invocacin de! Pacto de Derechos Civiles
y Politicos y de! artculo 5 de la Constitucin Politica.
El artculo 454 del Cdigo Penal contiene reglas relativas a la participacin de los imputados por robo o hurto, estableciendo una presuncin de autora respecto de aquel sujeto en cuyo poder se encuentra la especie robada.
De acuerdo a los argumentos presentados por la recurrente de casacin, esa
presuncin no podra haberse aplicado en la causa al encontrarse el artculo
454 del Cdigo Penal tcitamente derogado por aplicacin del artculo I4 N
2 de! Pacto de Derechos Civiles y Politicos, que dispone que: ''Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley". El fallo recurrido, al no haber
aplicado e! artculo I4 N 2 de! Pacto habra tambin violado e! artculo 5 inciso
2 de la Constitucin Poltica que ordena a todos los rganos de! Estado respetar y promover los derechos. esencialeS que emanan de la naturaleza humana
garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos se encuentra
efectivamente ratificado por Chile y vigente en el pas desde e! 29 de abril de
I9 89
La Corte Suprema rechaz el argumento de la recurrente. En su opinin
no existi derogacin tcita por no existir contradiccin entre 10 preceptuado
por el artculo 454 del Cdigo Penal y lo dispuesto en e! artculo I4 N 2 de!
Pacto de Derechos Civiles y Polticos. La Corte sostiene, entonces, que la
correcta interpretacin de estas dos disposiciones permite conciliar su contenido. Es as como se subraya que la presuncin de inocencia ordenada por
e! artculo I4 de! Pacto "respeta la forma cmo la legislacin nacional regula
su sistema probatorio para determinar un hecho punible y las participaciones
de personas implicadas en l". De esta manera se llega a la conclusin que
nuestro sistema jurdico no viola el principio de presuncin de inocencia por
e! establecimiento de la posibilidad de aplicar presunciones legales o judiciales
de culpabilidad.
Se puede reprochar, tal vez, que la Corte fue demasiado escueta en su
examen sobre la compatibilidad de la presuncin de inocencia y la presuncin
de! artculo 454 de! Cdigo Penal. De la lectura de! fallo el argumento de la
Corte parece formalista, como si estuviera pensado que por contener el Pacto
una referencia al sistema probatorio de cada pas cualquier-sistema probatorio
pudiera ser estimado compatible con e! artculo I4 N 2 de! pacto. Cierta-
7'4
mente eso no es as. Es perfectamente concebible que existan presunciones

de culpabilidad incompatibles con el principio de la presuncin de inocencia. En este sentido, las presunciones deben cumplir con ciertos criterios que
sustantivamente permitan tenerlas como compatibles con el principio de la
presuncin de inocencia. A modo ilustrativo, se puede mencionar que en Espaa el empleo de presunciones (o 10 que se llama prueba indiciaria), para ser
estimada compatible con la presuncin de inocencia, debe cumplir Con los
siguientes requisitos: (i) los indicios deben estar plenamente probados por
prueba directa; (Ji) debe concurrir una pluralidad de indicios; (ili) debe existir
un razonamiento deductivo que permita concluir ciertos hechos a partir de
los indicios; (iv) ese razonamiento debe ser expuesto en la sentencia, cumpliendo as con la obligacin de que los fallos deben ser fundados'. El fallo
de la Corte Suprema, en consecuencia, debi haberse detenido a examinar si
los presupuestos del artculo 454 del Cdigo Penal, esto es, encontrarse la cosa
robada o hurtada en poder del imputado y no poder ste justificar su legtima adquisicin, eran suficientes como para otorgar a la presuncin de dicho
artculo un carcter razonable en el contexto de la aplicacin del principio de
presuncin de inocencia.
Desde otro punto de vista, hay que observar que, habiendo en este caso desechado la Corte Suprema la tesis de la derogacin tcita, no fue necesario que entrara a discutir el problema de la jerarqua del Pacto de Derechos Civiles y Polticos en
nuestro sistema jurdico ni el tema de la autoejecutabilidad del mismo.
C9nvencin c.4mer:icana, de CJ:>erechos c[umanos

En Estvez De Vidts la Corte Suprema conoci de la apelacin relativa al fallo de un recurso de amparo preventivo, presentado con motivo del arresto
decretado en contra del seor Estvez por el no pago de ciertas imposiciones provisionales, conforme a 10 dispuesto en el artculo 12 de la ley 17322. El
fundamerito del amparo preventivo fue la derogacin tcita del mencionado
artculo 12 por algunas normas de la legislacin chilena y por el artculo 7 del
Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana de Derechos Humanos). La sentencia de primera instancia dictada por la Corte de Apelaciones de T alca rechaz el recurso sin pronunciarse sobre el argumento basado en
la supuesta derogacin tcita del artculo 12 de la ley 17322. La Corte Suprema,
sin embargo, revoc la sentencia apelada citando para estos efectos el artculo
5 de la Constitucin Poltica y el artculo 7 N 7 del Pacto de San Jos de Costa
Rica).
La sentencia de segunda instancia no se refiere en forma explcita al argumento de la derogacin tcita, sin embargo, parece aceptarlo al sealar en
forma tajante que la prisin por deudas en nuestro sistema jurdico Se encuentra proscrita. El problema de la jerarqua que ocupan los tratados que se
incorporan al sistema jurdico nacional no es examinado, sin embargo, llama la
8Montas, M A: La Presuncin de Inocencia (Madrid: Aranzadi, 1999), pp. Io6ss.
7'5
atencin la mencin al artcUlo 5 de la Constitucin, cuyo inciso 2 es frecuentemente interpretado en el sentido de otorgar jerarqua al menos supralegal a
los tratados sobre derechos fundamentales.
El fallo comentado, entonces, se presta para varias interrogantes. No queda claro si la Corte Suprema ha estimado que las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tienen valor igual o superior a la
ley. Para los efectos de la aplicacin de la derogacin tcita habra bastado con
asignar al tratado una jerarqua igual a la de la ley. En ese caso entonces, no habra sido necesario citar el artculo 5 de la Constitucin ni menos interpretarlo
en el sentido de otorgar jerarqua constitucional a los tratados que garantizan
derechos esenciales.-Por otra parte, si la Corte hubiera estado pensando que
el Pacto de San Jos tiene jerarqua constitucional, nos encontraramos frente
a un caso de derogacin tcita a travs de la aplicacin directa de normas de
rango constitucional.
Convencin de los 'Derechos del :J.(j,o

En contra Moma/ves Cerda la Corte Suprema conoci de un recurso de nulidad deducido por la Defensora Pblica en representacin del acusado, un
menor de edad imputable que fue condenado a la pena de diez aos de presidio mayor en su grado mnimo como autor del delito de robo ,con violacin
sancionado en el artculo 433 N 1 del Cdigo Penal. El recurso se fund en la
violacin del artculo 37b de la Convencin de los Derechos del Nio, vigente
en Chile desde su publicacin el 27 de septiembre de 1990, y en la violacin
del punto 17 N la de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing).
El artculo 37b de la citada convencin dispone que:
La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad
con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms
breve que proceda,
El recurrente aleg que en este caso la privacin mnima de libertad corresponda a 5 aos y un da y no a la impuesta de ro aos. De acuerdo al artculo
433 del Cdigo Penal, el robo con violacin tiene asignada la pena de presidio
mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado. Por aplicacin del
artculo 72 del Cdigo Penal, al menor de 18 aos y mayor de r6 aos que actu
con discernimiento se le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los
sealados por la ley para el delito de que sea responsable. Esa pena corresponde a presidio mayor en su grado mnimo, esto es, cinco aos y un da a ID aos.
El tribunal oral estim ser soberano, dentro del grado de la pena, para condenar a Monsalves Cerda, teniendo presente la mayor o menor extensin del
mal producido por el delito (art. 69 ce). La recurrente aleg que la facultad
del tribunal para determinar la pena concreta dentro del grado se encontraba
limitada por aplicacin del artculo 37(b) de la Convencin de los Derechos
del Nio. Por 10 tanto, en el fondo la recurrente alegaba la modificacin del
726
artculo 69 respecto de los menores de edad, por efecto de la Convencin de

los Derechos del Nio, restando discrecionalidad al tribunal, obligndolo, entonces, a aplicar la pena mnima dentro del grado de la pena aplicable.
La Corte Suprema estim que no se haba incurrido en una violacin de
un derecho asegurado por un tratado internacional ratificado por Chile y que
se encontrara vigente, ni en una errnea aplicacin del derecho que hubiera
influido sustancialmente en 10 dispositivo del fallo, ya que el artculo 37(b) de
la Convencin de los Derechos del Nio no habra sido aplicable al caso en
cuestin, por su carcter de simplemente programtico. Es decir, la Corte estim que en este caso esa disposicin de la Convencin no era autoejecutable.
El criterio que emple la Corte para hacer tal determinacin fue el de la
redaccin de la disposicin. En su versin en castellano la mencionada disposicin comienza sealando que: "los Estados Partes velarn porque". Para la
Corte, apoyndose en el significado que el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua otorga al verbo "velar", el trmino velarn era indicativo del carcter no iniperativo de la norma. Segn el diccionario referido, velar es "cuidar
solcitamente de una cosa". No convence que este significado sea incompatible
con el carcter imperativo del artculo 37 de la Convencin. Es perfectamente
posible "cuidar" o "velar" por el cumplimiento solcito de una obligacin jurdica. Por lo tanto, el criterio literal en el cual se refug la Corte para concluir
el carcter no autoejecutable del artculo 37 de la Convencin. era.claramente
insuficiente. Este criterio habra sido fcilmente desvirtuado si es que la Corte
hubiera reparado en la forma en que est redactado el encabezado de esta
disposicin de la Convencin en ingls: "State Parties shall ensure that". En el
idioma ingls el trmino "shal!" es indicativo de una orden imperativa. Para
expresar algo menos que una orden imperativa, el idioma ingls recurre al
trmino "should".
Para reforzar su conclusin sobre el carcter no autoejecutable del artculo 37b de la Convencin, la Corte subraya el hecho de que esta disposicin
contiene un reenvo a la legislacin nacional .. La norma efectivamente contiene una referencia a la legislacin nacional, aunque no es posible concluir a
partir de ello el carcter no autoejecutable de la disposicin. La referencia a la
legislacin nacional consiste en requerir que las privaciones de libertad a que
Se pueden ver sujetos los nios deben llevarse a cabo "de conformidad con la
ley". Ms adelante, se seala que la privacin de libertad de un nio ser por
el perodo ms breve que proceda. A juicio de la Corte el trmino "que proceda"
tambin se refiere a la legislacin nacional respectiva; es decir, la Corte interpreta que la disposicin se refiere al perodo ms breve que proceda segn la
ley. Estas referencias a la legislacin nacional seran, segn la Corte, indicativas
del carcter programtico del artculo 37.
Se puede objetar esta interpretacin de la Corte ya .que la referencia a la
. legislacin nacional de los respectivos pases no es necesariamente un criterio
de no autoejecutabilidad de la norma internacional. Normalmente las referen-
72 7
cias al derecho nacional indican que la norma est entregando un aspecto de la

regulacin al sistema jurdico nacional. En este caso la referencia a la ley nacional tiene por objeto obligar a los Estados a aplicar el principio de legalidad. Esa
obligacin como tal es perfectamente autoejecutable. Por otra parte, se puede
objetar tambin la interpretacin que la Corte hizo del trmino "que proced',
el cual no tiene relacin con una referencia, que habra sido circular, a la legislacin nacional, sino que en este caso el trmino se refiere a la conveniencia de la
medida de privacin de libertad que se aplica a un menor. En este sentido, nuevamente es til revisar la redaccin de la disposicin en ingls, que seala que:
'Ihe arrest, deten~Qn ~r !mprisonment of a child shall be in conformitywith the law and shall
be used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time.
._~f;:,:,'-""--.
Por 10 tanto, la Corte debi haberse centrado en examinar el carcter sustantivamente apropiado de la condena impuesta sobre Monsalves Cerda. La Corte
podra haber subrayado el hecho de que el artculo 37 de la Convencin otorga
en este caso cierta discrecin a las autoridades nacionales,-puesto que no obliga a imponer la pena ms corta disponible, sino la ms corta que sea apropiada.
Es as donde perfetamente podran emplearse criterios razonables tales como
la edad del imputado (cercana a la edad para ser plenamente imputable), la
edad de la vctima y el mal causado a sta ltima (en este caso tambin una
menor.de edad). De esta manera, sin necesidad de haber declarado un dudoso
carcter programtico de la norma, la Corte podra bien haber realizado una
interpretacin armoniosa entre la Convencin de los Derechos del Nio y el
artculo 69 del Cdigo Penal.
Se debe tambin observar que existe en el fallo un intento no muy claro por
sealar que el artculo 37, adems de ser programtico, no era aplicable al caso
por cuanto los supuestos fcticos de la norma no coincidan con los hechos del
caso. En el considerando cuarto de la sentencia, la Corte parece afirmar que
"el perodo ms breve que proceda" slo habra sido aplicable al momento de
la investigacin, detencin o prisin preventiva, y no 10 habra sido respecto
de la condena. Para reafirmar esta interpretacin se cita el artculo 40 de la
misma Convencin, que se refiere a la aplicacin de los principios del debido
proceso a los menores, y que se refiere a todo el perodo anterior a la condena.
La interpretacin es a todas luces forzada. En ningn caso puede estimarse
que el artculo 40 corrobore la interpretacin restringda del artculo 37 que
quiso aplicar la Corte. Es cierto que el artculo 37 no habla expresamente del
perodo de condena, ni habla de presidio, sino que slo se refiere a la detencin,
el encarcelamiento y la prisin. Sin embargo, las convenciones internacionales
no se pueden interpretar conforme al significado tcnico que estos trminos
tengan en el derecho especfico de una de las partes, en este caso el derecho
chileno, puesto que se trata de convenciones que han sido elaboradas para
ser interpretadas y aplicadas en muchos pases,' de tal manera que' se trata de
trmirios ms bien genricos. En este sentido, el encarcelamiento y la prisin
728
deben entenderse como comprensivos del perodo de condena o presidio.

Un comentario final debe hacerse respecto de la invocacin de las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)9 por parte del recurrente y el tratamiento que stas
recibieron de parte de la Corte. Como se dijo anteriormente, el recurrente funda su recurso de nulidad en la violacin de la regla "7 de las Reglas de Beijing.
En esta parte la Corte debi haber declarado inmediatamente que tales Reglas
de Beijing no sirven como fundamento de un recurso de nulidad, ya que no se
trata de un tratado internacional. Las Reglas de Beijing no son en s mismas
fuente directa de derechos ni obligaciones de derecho internacional. En efecto,
estas Reglas constituyen una resolucin de las Naciones Unidas, con valor de
recomendacin y sin carcter jurdicamente vinculante. Sin embargo, la Corte
parece aceptar su carcter de tratado internacional, limitndose a declarar su
carcter programtico (c. 5).
DERECHO INTERNACIONAL pBuco
72 9
que en el caso del impuesto :il.lujo se estaba frente a un arancel aduanero por
cuanto el hecho gravado era la importacin. Se cit para estos efectos la letra
del propio artculo 46 del DL 825:
Sin perjuicio de los impuestos establecidos en el Ttulo II y en el artculo 43 bis, la importacin de vehculos automviles, del conjunto de partes o piezas para su armadura o ensamblaje en el pas y de automviles semiterminados, cuyo destino normal sea el transporte de
pasajeros o de carga, con una capacidad de carga til de hasta 2000 kilos, estar afecta a un
impuesto del 85% que se aplicar sobre el valor aduanero que exceda de uS$ I6.36I,97 dlares
de los Estados U nidos de Amrica.
En Ditec con Administracin de Aduana la Corte Suprema conoci de la apelacin de un recurso de proteccin fallado por la Corte de Apelaciones de
Valdivia, en el que se alegaba la vulneracin del derecho de propiedad por un
acto ilegal o arbitrario de la administracin de aduanas de 050rno, al negarse
sta a autorizar la internacin de un veruculo mientras no se pagara -el-llamado
impuesto al lujo, establecido en el artculo 46 del DL 825.
En primera instancia el recurso de proteccin fue rechazado. La discusin
ante la Corte de Apelaciones de Valdivia gir en torno al carcter de arancel
del llamado impuesto al lujo y a la calidad de indubitado del derecho de propiedad supuestamente conculcado. En relacin con este ltimo punto, la Corte
de Apelaciones de Valdivia estim que no se cumpla con uno de los requisitos
del artculo 20 de la Constitucin por cuanto el legtimo ejercicio del derecho
de propiedad estaba en cuestin, formando la materia misma de la reclamacin.
La recurrente de proteccin alegaba tambin que el impuesto al lujo deba entenderse tcitamente derogado por aplicacin del Tratado de Libre Comercio
entre Chile y Canad, que elimin las barreras arancelarias que existan entre
ambos pases respecto de determinados productos. La Corte de Apelaciones
sostuvo que el impuesto al lujo no era arancel para los efectos del tratado de
libre comercio con Canad, sino un impuesto interno. Esta calidad de impuesto
interno derivara del hecho de- ser un impuesto establecido en el DL 825, sobre
impuesto a las ventas y servicios. As, la Corte de Apelaciones dijo:
Continu la Corte sealando que, an cuando se estimara que el impuesto

al lujo es un impuesto interno, excluido por tanto del concepto de arancel,
ste no podra haberse incluido en la excepcin del artculo C-I8(a) del
Tratado de Libre Comercio por cuanto para esto se exige que los cargos
equivalentes a un impuesto interno se conformen con lo prescrito en el
prrafo 2 del artculoIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (GATT, I994), esto es, no ser discriminatorios. La discriminacin consistira en el hecho de que este impuesto grava solamente a los
bienes importados, esto es, originarios de un pas extranjero, en este caso
Canad.
De este modo, la Corte Suprema acepta que el artculo 46 del DL 825 es
contrario al Tratado de Libre- Comercio con Canad y, por 10 tanto, aunque
no lo dice expresamente la sentencia, entiende que el decreto ley se encontraba tcitamente derogado respecto de los vehculos importados desde
Canad. Esta derogacion implicara que el impuesto al lujo sera inaplicable
a los vehculos procedentes de este ltimo pas.
La primera observacin que se puede formular a la decisin de la
Corte Suprema se refiere al mtodo de interpretacin empleado para determinar el sentido y alcance de las disposiciones de los tratado.s internacionales relevantes en este caso. Es un principio general de interpretacin
que cuando se est frente a dos disposiciones legales aparentemente contradictorias, antes de declarar la derogacin tcita de una de ellas, se debe
tratar de conciliar ambas normas. Para estos efectos es importante aplicar
las normas de interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, vigente en el pas desde el
ao I98I, que permiten tomar en cuenta varios elementos relevantes. Lo
primero que se seala por la Convencin de Viena es la regla general de
interpretacin segn la cual
Por su propia naturaleza el impuesto establecido en el artculo 46 del DL 825, sobre Impuestos
a las Ventas y Servicios, es un impuesto interno de Chile, que tiene su origen en una importacin, sin que por ello pierda su calidad de tal Ce. 5).
un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin
(arqI.I) .
Conociendo de la apelacin presentada en contra del fallo de primera instancia, la Corte Suprema lo revoc, dando lugar al recurso. La Corte concluy
La intencin de las partes tambin es un elemento relevante a la hora de interpretar un tratado y as se reconoce en los artculos 3I Y 32 de la Convencin
de Viena:
Tratado de .(jbre Comercio entre Chile y Canad (1996)
9 Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 40/33.
73
XTIMENAFUENTESTORru]O
cargo y que gravitaba fuertemente en favor de la exclusin de este impuesto

del concepto de arancel contenido en el tratado.
Por otra parte, las reglas de interpretacin de los tratados tambin deberan
haber llevado a la Corte a concluir que, siendo un impuesto interno, el impuesto
al lujo no violaba la regla del trato nacional contenida en el artculo III del GAIT.
A! respecto, cobra particular importancia el elemento teleolgico contenido en
el artculo JI.! de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
requiere tener en cuenta el objeto y fin de un tratado al momento de interpretarlo.
Es as como la regla del trato nacional contenida en el GAIT prolu'be discriminar
entre productos similares cuando esta discriminacin se realiza con fines proteccionistas. En este' caso, no hay productos similares que comparar, ya que en Chlle
no se fabrican ni arman automviles. El hecho de que en el artculo 46 del DL 825
hable solamente de un ~puesto que se aplica a la importacin de vehculos que
exceden un cierto precio no puede tener por objeto un fin proteccionista puesto
que no existe competencia con productos similares nacionales. Este punto es resaltado por el voto de minora del ministro Rodrguez y se comprueba con la sola
lectura del artculo ID del GAIT, que dispone lo siguiente:
ARTCULO 3I
Regla general de la interpretacin [ ...]

2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del
texto, incluidos su prembulo y anexos:
a} todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebracin del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado.
3]untamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a} todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado [ .... ]
ARTCULO 32
Medios de interpretacin complementarios
Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos

preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido
resultante de la aplicacin del artculo 31. o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:
a) deja ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Aplicando estas reglas de interpretacin la Corte Suprema debi haber tenido

presente, adems del elemento literal, el objeto del tratado y la intencin de
las partes, expresada esta ltima en los documentos y actas de reuniones elaboradas al negociar y suscribir el tratado. Esa intencin, incluida la proyeccin
de cada parte respecto de la influencia que el tratado tendra en su derecho
interno, en la medida" que fuera conocida y aceptada por la otra parte, cobra
especial relevancia en este caso. En este sentido, exista la intencin de excluir
el impuesto al lujo de la exencin tributaria contenida en el tratado, y esa intencin al parecer fue discutida y aceptada por Canad. As consta en un oficio
del Director General de Relaciones Econmicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, como lo deja claro el voto de minora:
'1.;;.;::..,,-;,-
r. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, as como las
leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra,
el transporte, la distribucin o el uso de productos en el mercado interior y)as reglamentaciones cuantitativas interiores que _prescriban la mezcla, la transformacin o el uso de ciertos
productos en cantidades o en proporciones determinadas. no deberan aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la produccin nacional.'"
2. Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra
parte contratante no estarn sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras
cargas interiores. de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Adems, ninguna parte contratante aplicar,
de cualquier otro modo, impuestos u otraS cargas interiores a los productos importados o
nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el prrafo l.
En la interpretacin de este artculo 111 del GAIT la Corte Suprema omiti

un elemento importante: el examen de la jurisprudencia internacional que
existe sobre la materia. Esa jurisprudencia se compone de las resoluciones de
los grupos especiales y del rgano de apelacin de la Organizacin Mundial
del Comercio. A! respecto, enJapn - Impuestos sobre las bebidas alcohlicas J[ el
rgano de apelacin declar lo siguiente en relacin con el citado artculo III:
A la Direccin General de Relaciones Econmicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores le ha correspondido una actuacin directa en la negociacin del Tratado de
Libre Comercio Chile - Canad. por lo que resulta importante lo expuesto por el Director
General de dicha reparticin del Estado en oficio de 23 de Enero de 2001 dirigido al Director
del Servicio de Impuestos Internos. cuyo texto ha sido acompaado a fojas 138 de estos autos.
All se expresa que el impuesto del tantas veces referic;do artculo 46 cumple con las normas
del Artculo m del GATI' 1994, agregando textualmente lo siguiente: "Como antecedente
adicional, en la negociacin con Canad se notificaron las leyes tributarias y se identificaron
todas aquellas cargas o impuestos a la importacin que quedaran incluidos dentro de arancel
aduanero cuya eliminacin se negoci. habindose discutido aquellas cargas o impuestos
que pudieran presentar dudas de su inclusin en las excepciones consagradas en el artculo
e-I8 referido. Respecto al impuesto especifico del artculo 46 del DL 825 no hubo discusin
o cuestionamiento" (voto min).
El objetivo general y fundamental del artculo TII es evitar el proteccionismo en la aplicacin

de los impuestos y medidas reglamentarias interiores. Ms concretamente, el propsito del
artculo lIT "es el de que las medidas interiores no se apliquen a los productos importados o
nacionales de manera que se proteja la produccin nacional"IO.
I~'
.:.'" ".:
El peso que debe tener el objetivo general de evitar el proteccionismo queda

claro en la siguiente declaracin del rgano de Apelacin:
-~I'..
IoInforriie (le! rgano de- apelacin en el asunto Japn -Impuestos sobre las bebidas alcohlicas JI, p. 2o:-WT/
DSSfABIR, WTIDSIO/ABIR, WTIDSu/AB/R (1996). En esta parte el informe es citado tambin en Chile
_ Impu~tos a las bebidas alcohlicas, prrafo 7.8: 'AlTIDS87/R, WTIDSIIOIR (1999)'
";'
-, .l:"
Por Jo-tanto, se trataba de una intencin de las partes relevante para la_interpretacin del Tratado de Libre Comercio, de la cual la Corte no quiso hacerse
73'
j'
-..
-:-
;-
..'. '. . .
'C",
- -
.-
_.-;.
73'
XVMENAFUENTESTOruu]O
El prrafo I del [ ... ] artculo [m] formula el principio general de que no deberan aplicarse
medidas interiores de manera que se proteja la produccin nacional. Este principio general
informa el resto del artculo III. La finalidad del citado prrafo I es establecer ese principio
general y que sirva de gua para la comprensin e interpretacin de las obligaciones especficas que figuran en el prrafo 2 del artculo ID y los dems prrafos del mismo artculo II .
Por lo tanto, si la Corte se hubiera detenido a estudiar la jurisprudencia que

existe respecto del GATT, habra debido dar al artculo III una lectura que afirmara el derecho de Chile a perseguir objetivos nacionales a travs de la tributacin ya que no se violaba el artculo III del GATTU Para violar ese artculo es
necesario que se est frente a una situacin en que existen productos similares
o, productos que sean directamente competidores o que pueden sustituirse entre s directamente. Ya que se trata de proteger la competencia en condiciones
de igualdad entre los productos importados y los nacionales es necesario poder
efectuar una comparacin entre productos, que en este caso no era posible
realizar puesto que en Chile no se fabrican ni arman automviles. En lo que
se refiere a los automviles, los productos importados simplemente no tienen
competencia nacional.
Podra haberse objetado que no slo se intenta proteger contra el proteccionismo actual, sino tambin contra el eventual proteccionismo y que
el DL 825 contiene la posibilidad de una discriminacin futura. Sin embargo, como lo seal el grupo especial en el caso Corea ~ Impuestos a las
bebidas alcohlicas (cuyo razonamiento fue confirmado por el rgano de
apelacin)IJ, debe tratarse de una eventualidad que razonablemente quepa
prever que ocurra en un futuro prximo dada la estructura del mercado
y otros factores. En el presente caso, es claro que no existe la posibilidad
prxima de que automviles chilenos compitan con los automviles importados.
En otro orden de ideas, cabe hacer algunas observaciones a la invocacin directa del tratado por particulares ante tribunales chilenos. Ni la
Corte de Apelaciones de Valdivia ni la Corte Suprema cuestionaron este
aspecto de la autoejecutabilidad del tratado de libre comercio y para ambos tribunales pareci normal la vinculacin entre el recurso de proteccin
y el tratado. Se podra pensar que algunas disposiciones del tratado sirven
para apoyar la invocabilidad directa del tratado ante tribunales nacionales
en este particular caso. As por ejemplo, la seccin III del Captulo N, que
trata sobre procedimientos internos y solucin de controversias comerciales privadas podra interpretarse en el sentido de reconocer implcitamente la posibilidad de que el tratado sea invocado directamente en contra de
una de las partes ante sus propios tribunales' nacionales. As, el artculo
N-I9 dispone que:
IIInforme del rgano de apelacin enJapdn - Impuestos sobre las bebidas akohlicas II, p. 22.
I2 ibid p. 20.
IJ Informe del Grupo Especial en Corea - Impuestos a las bebidas alcohlicas, prrafo rO.50: WTIDS7.S/R, WTI
DS84fR. (I998); ibid. prrafos II2 a I24: WTIDS7.stABIR, WTIDSS4fABIR (I999).
733
Cuando una cuestin de interpretacin o de aplicacin de este Tratado surja en un procedimiento judicial o administrativo interno de una Parte y cualquier Parte considere que
amerita su intervencin, o cuando un tribunal u rgano administrativo solicite la opinin de
una de las Partes, esa Parte lo notificar a su seccin del Secretariado y a la otra Parte. La
Comisin procurar, a la brevedad posible, acordar una respuesta adecuada.
2. La Parte en cuyo territorio se encuentre ubicado el tribunal o el rgano administrativo,
presentar a stos cualquier interpretacin acordada por la Comisin, de conformidad con
los procedimientos de ese foro.
3. Cuando la Comisin no logre llegar a un acuerdo, cada Parte podr someter su propia
opinin al tribunal o al rgano administrativo, de acuerdo con los procedimientos de ese
foro.
1.
Por su parte, el artculo N--2O establece:

DERECHOS DE PARTICULARES
Ninguna de las Partes podr otorgar derecho de accin en su ley interna contra la otra Parte
con fundamento en que una medida de la otra Parte es incompatible con este Tratado.
El artculo N-I9 se pone precisamente en el caso en que una cuestin de interpretacin del tratado surja en un procedimiento judicial o administrativo
interno, de tal mnera que podra interpretarse esta disposicin como prueba
del reconocimiento del derecho de los particulares a invocar el tratado, ya sea
en contra de particulares, como en contra del propio Estado. ~or su parte, el
artculo N--2O proru'be ajos Estados otorgar acceso a sus tribunales para demandar a la contraparte respecto de una medida de ese pas supuestamente
incompatible con el tratado. En una interpretacin a contrario sensu se podra
interpretar que el derecho de accin en contra del Estado ante sus propios
tribunales se presume existir. Sin embargo, ninguna de estas dos disposiciones
obliga a las partes a otorgar ni da por hecho la existencia de un derecho de
accin de los particulares en contra del Estado por la supuesta violacin de
alguna disposicin del tratado.
Ambos artculos se encuentran en la seccin sobre solucin de controversias comerciales privadas, 10 cual en principio se puede argir para excluir
la aplicacin de estas disposiciones a controversias en las que se cuestione la
legalidad o legitimidad de las actuaciones del Estado. El objetivo del artculo
N-I9 es disponer de una forma en que las cuestiones de interpretacin o aplicacin del tratado que surjan en controversias comerciales entre particulares
sean resueltas en una forma que guarde coherencia con la interpretacin que
haga la Comisin de Libre Comercio o las propias partes. Este artculo, por lo
tanto, tiene por objeto disponer de un mecanismo que pueda servir para evitar
que se produzcan contradicciones entre 10 que resuelvan los tribunales internos en controversias comerciales privadas y 10 que resuelva la Comisin de Libre Comercio o las Partes respecto de la interpretacin del tratado. La medida
en que este objetivo de coherencia pueda lograrse depender del grado en que
los tribunales internos sientan que tienen un deber de deferencia respecto de
la interpretacin de la Comisin de Libre Comercio o de las propias partes.
734
XIMENA FUENTES TORRlJO
En conclusin, el artculo N-I9 guarda silencio respecto de la posibilidad de

invocar el tratado directamente en contra de un Estado ante sus propios tribunales por una supuesta violacin del tratado.
El artculo N-zo tampoco puede esgrimirse como evidencia de la posibilidad de invocar el tratado en los tribunales internos directamente en contra
del respectivo Estado. Esta disposicin solamente prohbe establecer este tipo
de autoejecutabilidad respecto de la contraparte. En ese sentido, la disposicin
puede convivir perfectamente incluso con un criterio general de no autoejecutabilidad del tratado que el Estado respectivo quisiera que imperara en su
derecho.
Por ltimo, podra pensarse que el artculo L-oS del Tratado de Libre
Comercio contiene una regla sobre autoejecutabilidad general del tratado al
disponer que:
r. Cada Parte establecer y mantendr tribunales o procedimientos judiciales. cuasijudiciales
o de naturaleza administrativa, para efectos de la pronta revisin y, cuando se justifique, la

correccin de las acciones administrativas definitivas relacionadas con los asuntos comprendidos en este Tratado. Estos tribunales sern imparciales y no estarn vinculados con la
dependencia ni con la autoridad encargada de la aplicacin administrativa de la ley, y no
tendrn inters sustancial en el resultado del asunto.
2. Cada Parte se asegurar de que, ante dichos tribunales o en esos procedimientos, las
partes tengan derecho a: {a} una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas
posturas; y (b) una resolucin fundada en las j:lnlebas y presentaciones "o;-en casos donde lo
requiera la legislacin interna, en el expediente compilado por la autoridad administrativa.
3. Cada Parte se asegurar de que. con apego a los medios d impugnacin o revisin ulterior a que se pudiese acudir de conformidad con'su legislacin interna, dichas resoluciones
sean puestas en ejecucin por las dependencias o autoridades y rijan la prctica de las mismas
en 10 referente a la accin administrativa en cuestin.
Sin embargo este artculo se refiere al establecimiento de un procedimiento

de revisin e impugnacin de las resoluciones administrativas definitivas de
aplicacin general que son, segn lo dispone el artculo L-06, resoluciones o
interpretaciones administrativas que se aplican a todas las personas y situaciones de hecho que generalmente entren en su mbito, y que establecen una norma de conducta, que no incluye: Ca) resoluciones o fallos en procedimientos
administrativos o cuasijudiciales que se aplican a una persona, bien o servicio
en partcular de la otra parte en un caso especifico; o (b) un fallo que resuelva
respecto de un acto O prctica en particular.
Por lo tanto, slo resta encontrar la respuesta sobre la posibilidad de invocar
directamente las disposiciones del tratado en contra del Estado de Chile ante
tribunales chilenos en un examen especfico del caso en: cuestin que tome en
cuenta las disposiciones del tratado y las normas legales involucradas, as como
los efectos que la respuesta a esta cuestin tenga respecto de la aplicacin general
del tratado de libre comercio. No existe para estos efectos unarespuesta .fcil en
" nuestro derecho, puesto que las relaciones generales que existen entre el derecho
interno y el derecho internacional han sido mnimamente regladas. De esta ma-
735
nera el camino est abierto para que se realicen contribuciones jurisprudenciales 1
dirigidas a determinar los criterios relevantes que permitan distinguir cundo un

tratado o una de sus disposiciones puede ser invocada directamente ante los tribunales nacionales. La Corte Suprema no quiso en este caso,_ ni ha querido en otros,
entrar a explorar estos posibles desarrollos jurisprudenciales. En el presente caso,
algunos de los criterios que podran haberse desarrollado para argumentar sobre
la imposibilidad de invocar el tratado de libre comercio en contra de la administracin en un recurso de proteccin son las siguientes: (a) que los tratados de libre
comercio, a diferencia de los tratados sobre derechos humanos, son tratados entre
estados que no tienen por objeto el establecimiento de derechos para los particulares (excepto en" el campo de la proteccin de inversiones); (b) que por ese mismo
motivo los medios de solucin de controversias apropiados, que los propios tratados de libre comercio se encargan de establecer, son medios jurisdiccionales o
cuasi-jurisdiccionales de carcter internacional, en que las partes son estados y los
particulares solamente actun a travs de su propio Estado (excepto en el campo
de la proteccin de inversiones); (e) que la solucin de "controversias en materia
de comercio internacional intenta otorgar todas las oportunidades para que las
partes, los Estads, lleguen a un acuerdo, cuestin que no sera posible ni tendra
necesariamente efectos en un procedimiento judicial en que una de las partes es
un particular que podra no compartir la interpretacin de los Estados; (d) que
para la solucin de- estas _controversias se requiere de jueces especialistas y con
experiencia en temas de libre comercio; y (e) que los tratados de libre comercio
implican un equilibrio entre los beneficios que se han otorgado recprocamente
los estado parte y que no es conveniente que ese equilibrio se pueda romper al
margen de la voluntad de los estados por decisiones de tribunales nacionales. La
conjugacin de todos estos factores puede llevar a concluir que otorgar un papel
activo a los tribunales internos en la aplicacin de las disposiciones de un tratado
de libre comercio puede obstaculizar ms que cooperar a la buena relacin comercial entre los estados parte.
EXTRADICIN PASIVA
~quisito
de la doble incriminacin
En contra Ibez la Corte Suprema conoci de la apelacin de la resolucin

de primera instancia que autorizaba la extradicin del nacional argentino Fernando Roberto Ibez. El 29 de enero de 2003 la embajada argentina solicit,
a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, la detencin y extradicin del seor Ibez, requerido por el Tribunal Oral en lo Criminal de
Salta como imputado del delito de falsificacin o adulteracin de documento
pblico. Los hechos por los cuales el tribunal argentino proces a Ibez se
refieren ala adulteracin que ste habra realizado en su documento de identidad, habiendo agregado en forma manuscrita un -segiirldo apellido; liabiend6
alterado una fecha y el nmero original, entre otras modificaciones burdas y
73 6
~ENAFUENTESTORRijO
evidentes. Esta adulteracin del documento de identidad de Ibez fue descubierta en un control policial efectuado en el hotel en el que ste se hospedaba
en la ciudad de Salta. El delito por e! cual se proces a Fernando Ibnez es
e! establecido en el artculo 292 de! Cdigo Penal Argentino, e! cual dispone
que:
El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo
que pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o' prisin de uno a seis aos, si
se tratare de un instrumento pblico y con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de
un instrumento privado. Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a
acreditar la identidad de las personas o la tirularidad del dominio o habilitacin para circular
de vehculos automotores, la pena ser de tres a ocho aos.
Argentina y Chile son partes de la Convencin Multilateral de Extradicin de

Montevideo de 1933 y, por lo tanto, las solicitudes de extradicin entre ambos
pases se rigen por las disposiciones de este tratado. Los requisitos que ese tratado establece para la extradicin son los siguientes: a) que e! hecho por e! cual
se reclama la extradicin tenga e! carcter de delito y sea punible por las leyes
de! Estado requirente y por las del Estado requerido; b) que la pena asignada
al delito sea de un mnimo de un ao de privacin de libertad; c) que la accin
penal no est prescrita; y, d) que no se trate de un delito poltico.
El mnistro instructor de la causa decidi oto.rgar la extradicin solicitada.
En particular, en esta primera instancia se decidi que concurra el requisito de
la doble incriminacin, ya que los hechos calzaban con e! delito tipificado en el
artculo I94 de! Cdigo Penal chileno, de falsificacin de documento pblico.
Sin embargo, habindose apelado el fallo de primera instancia, la Corte Suprema decidi revocar la sentencia y rechazar e! pedido de extradicin, fundada en
no existir correspondencia entre e! hecho delictivo tipificado en e! artculo 29 2
de! Cdigo Penal argentino y el artculo 194 del Cdigo Penal chileno. En el
primero se exige que de las adulteraciones pudiera resultar perjuicio, cuestin
que no se exige en el tipo chileno. De esta manera, la Corte Suprema concluy
que no se cumpla con e! requisito de la doble incriminacin establecido en la
Convencin de Montevideo de 1933.
La interpretacin de la Corte Suprema en cuanto al requisito de la doble
incriminacin merece algunos comentarios. El requisito de la doble incriminacin no exige la identidad de los tipos penales en los sistemas jurdicos
respectivos. Lo que se exige es que la conducta del imputado sea constitutiva
de delito en ambas jurisdicciones. De esta manera, es perfectamente posible
que, existiendo algunas diferencias en los tipos penales, la conducta en cuestin haya podido ser ca1i:ficada como delito tanto en e! pas requirente como
en el requerido. ste sera el caso en que la conducta de la persona requerida
hubiera podido ser subsumida dentro del tipo penal argentino, por cumplir
can todos los requisitos del tipo establecido en el Cdigo Penal argentino, y
subsumida tambin en e! tipo chileno, aunque en la legislacin de los respectivos pases los tipos no coincidan.
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737
Lo que importa, entorices, es que una misma conducta pueda ser estimada
criminal en ambas jurisdicciones. Desde este punto de vista, bastara que la
conducta no pudiera ser ca1i:ficada de delito en una de las jurisdicciones para
establecer que no se cumple con e! requisito de la doble incriminacin. Este es
el segundo ejercicio que hace la Corte Suprema. Segn su anlisis, en Argentina y segn el Cdigo Penal argentino los hechos del caso no habran sido
constitutivos de delito. En Argentina, como se ha sealado, e! respectivo tipo
penal exige que la adulteracin de un documento haya podido producir perjuicio. Tratndose de adulteraciones tan burdas como las de este caso, la Corte
Suprema concluy que no podra en base a ellas haberse producido ningn
perjuicio, ya que' carecan del poder para engaar o inducir a error.
La Corte tambin analiza los hechos desde el punto de vista de la legislacin chilena para concluir en definitiva que tampoco habra delito en Chile,
ya que los artculos I93 y I94 de! Cdigo Penal chileno establecen delitos para
proteger la fe pblica, la cual no habra estado en riesgo en el presente caso
por tratarse de adulteraciones demasiado burdas y groseras como para haber
inducido a alguien a engao o error.
Como puede apreciarse en este caso un tribunal chileno ha debido interpretar una ley extranjera: el artculo 292 del Cdigo Penal argentino. Cabe preguntarse si existen ciertos parmetros que deban seguirse en ~ interpretacin
del derecho_extranjero. Ciertamente, no hay dudas de que e! tribunal chileno
puede entrar a Conocer sobre la subsuncin de la conducta en el tipo penal establecido en la legislacin argentina puesto que esta autorizacin est implcita en el requisito de la doble incriminacin. Toda extradicin pasiva, entonces,
lleva envuelta esta autorizacin para que el juez nacional interprete el derecho
extranjero. Sin embargo, cabe preguntarse si este ejercicio de interpretacin
de ley extranjera debiera cumplir con ciertos requisitos que permitan obtener
una interpretacin correcta de la norma extranjera. Al responder esta pregunta debiera considerarse primeramente que los tribunales chilenos, incluida la
Corte Suprema, no conocen, no son expertos, en la legislacin extranjera en
cuestin. Llama la atencin, entonces, que en la interpretacin efectuada por
la Corte Suprema se cite por analoga la interpretacin que se ha hecho de
los tipos penales establecidos en los artculos 171 prrafo I, 179 prrafo 2 Y 184
prrafo 3 de! Cdigo Penal chileno, sin referirse en ninguna parte ni a la jurisprudencia ni a la doctrina argentina relativa al artculo 292 del Cdigo Penal
argentino. En segundo lugar, tambin llama la atencin que la Corte Suprema
haya mostrado tan poca deferencia por e! auto de procesamiento dictado por
el respectivo tribunal argentino para quien s exista el delito de! artculo 292
de! Cdigo Penal argentino.
Otro caso en e! que se puede apreciar cmo opera e! requisito de la doble
incri~inacin en la jurisprudencia de la Corte Suprema es en contra Yoon. En
este caso e! pedido de extradicin se funda en la supuesta comisin de los
siguientes delitos tipificados en la legislacin de Corea: estafa, emisin de che-
738
XTIMENAFUENTESTORRijO
ques y suspensin de las transacciones para el no pago del dinero, y cedimento

falso para librarse de la ejecucin de la pena.
En la sentencia de primera instancia el Ministro Instructor decidi no
otorgar la extradicin por no cumplirse con el requisito de la mnima gravedad
de las penas asignadas a los delitos respecto de los delitos de estafa y la infraccin a la ley de emisin de cheques. Respecto del delito designado como cedimento falso para librarse de la ejecucin de la pena, la sentencia de primera
instancia lo equipara al delito establecido en el artculo 466 del Cdigo Penal
chileno, que sanciona al deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus
bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por
ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes. Este delito
del artculo 466 del Cdigo Penal slo se tipifica en Chile cuando se refiere
a actos que comete un deudor no comerciante. Ese no sera el caso en la presente causa, ya que constan antecedentes para estimar que el sujeto requerido
ejerca como comerciante textil en Corea. Por lo tanto, respecto del delito de
cedimento falso para librarse de la ejecucin de la pena, el ministro instructor
estim que no cumpla con el requisito de la doble incriminacin. En 10 que se
refiere a este delito de cedimento falso para librarse de la ejecucin de la pena,
el fallo de primera instancia fue confirmado en consulta por la Corte Suprema.
Con respecto a los otros dos delitos (estafa y la infraccin a la ley de emisin
de cheques) la Corte Suprema rechaz la aplicacin del criterio de la mnima
gravedad como base para denegar la extradicin, aplicando, en vez, el criterio
de la falta de doble incriminacin.
Respecto de la estafa, la Corte Suprema estim que los hechos solamente
denotaban la falta de cumplimiento de sus obligaciones por parte de un deudor, no encontrando el elemento del engao propio de una estafa. En lo que
se refiere a la infraccin a la ley coreana de emisin de cheques, la Corte Suprema estim que no era posible equiparar el delito tipificado en la legislacin
coreana con el delito tipificado en el artculo 22 de la Ley de cuentas corrientes
bancarias y cheques (DFL 707, de I982). Este comentario se detendr precisamente en este punto, puesto que es aqu donde se pueden apreciar algunos
problemas en la forma cmo la Corte entiende la operacin del principio de
la doble incriminacin.
La Corte Suprema estim que no exista doble incriminacin ya que no
exista identidad en los elementos estructurales de los tipos penales. As, el
delito establecido en la ley de emisin de cheques de Corea se habra consumado por el solo giro de los cheques y el cierre ulterior de la cuenta bancaria
respectiva. En nuestra legislacin, en cambio, el delito se configura, dice la
Corte, cuando el autor "no consignare fondos suficientes para atender al
pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro
del plazo de 3 das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto". Al exigir identidad en los elementos estructurales de los tipos penales
respectivos, la Corte Suprema est adoptando lo que se conoce como un
I-~
,
739
criterio in concreto frente al requisito de la doble criminalidad. Este criterio

enfatiza el nombre del delito y una estricta interpretacin de los elementos
del mismoI4 . Un criterio menos estricto es el criterio in abstracto, que se
concentra en la criminalidad de la conducta del individuo, conformndose
con que la conducta pueda ser considerada ilcita en ambas jurisdicciones
aunque no exista identidad entre todos los elementos de los delitos'5. La
tendencia en la jurisprudencia de otros pases es a aplicar el criterio in abstracto l6 .
Se podra objetar que en el caso del giro doloso de cheques el aspecto relativo a la consignacin de fondos para atender al pago del cheque,
intereses y costas, mas que un elemento del tipo debe entenderse como
una condicin objetiva de punibilidad. En ese caso, an con aplicacin
del criterio in concreto, la Corte Suprema podra haber estimado cumplido
el requisito de la doble incriminacin. Sin perjuicio de ello, la crtica que
se har al fallo de la Corte Suprema en este caso no se centrar en este
aspecto sustantivo penal de la- sentencia, sino que se limitar a la aplicacin del criterio in concreto en la interpretacin del requisito de la doble
incriminacin.
La Corte opt por la forma ms estricta de entender el requisito de la doble incriminacin, indicando en cierto modo que esta interpreta~in estricta
derivaba de tilla exigencia del principio nulla poena sine lege. Sin embargo, es
posible argumentar que la naturaleza misma del procedimiento de extradicin hace que la invocacin del principio nulla poena sine lege est fuera de
lugar, ya que mediante la extradicin el Estado requerido no pretende ejercer
el ius puniendi sino que colaborar con la administracin de justicia en un pas
extranjero. En este sentido se debe tener presente que el Estado requerido no
est l imponiendo una pena sino enviando a un individuo para ser juzgado o
cumplir condena en el extranjero.
En principio podra pensarse, entonces, que la extradicin no debiera exigir
doble incriminacin. Sin embargo, al someter a una persona al procedimiento
de extradicin y decidir sobre su envo para ser juzgado o cumplir condena en
el Estado requirente, el Estado requerido est limitando la libertad de esa persona. Esa limitacin a la libertad de las personas, sin necesariamente constituir
una aplicacin del ius puniendi del Estado, debe encontrar un fundamento en
el derecho del Estado requerido. El principio de la doble incriminacin otorga
un fundamento razonable en este sentido.
Significa esto que debe existir plena coincidencia entre el tipo penal
establecido en el Estado requirente y el establecido en el Estado requerido? La respuesta a esta pregunta debiera ser negativa ya que, de acuerdo a
lo sealado anteriormente, el requisito de la doble incriminacin debiera
-14 Bassiouni, M.e: Interational Extradition and Ww/d Publie Order (Sijthoff-Oceana, 1974), pp-318s,-cit.
por Gilbert, G: Tramnational Fugitive Offenders in International Law (La Haya: Martinus Nijhoff, 1998), p.
106.
15 ibid.
16 ibid.
740
entenderse cumplido cuando para el Estado requerido existen suficientes

antecedentes que justifican interferir con la libertad de una persona y as
poder cooperar con los Estados extranjeros en la persecucin de los delitos
establecidos en la legislacin de stos ltimos. La interpretacin in concreto
del requisito de la doble incriminacin hace extremadamente difcil que el
Estado pueda realizar esta cooperacin en la que se basa la institucin de la
extradicin, ya que cualquier diferencia tcnica entre los diversos sistemas
jurdicos nacionales puede constituir una causal para rechazar la extradicin17. Una interpretacin ms flexible, que se contenta con establecer una
similitud in absn:acto entre los delitos, cumple tanto con el criterio de justicia, de no interferir con una persona cuya conducta habra sido irrelevante
para el derecho chileno, como con el deseo del Estado de cooperar con
estados extranjeros en la persecucin de los delitos por ellos tipificados.
Hay que llamar la atencin, adems, sobre el hecho de que el propio tratado de extradicin entre Chile y Corea" ordenaba la aplicacin del criterio
abs-tracto al sealar en su artculo 2.3b que para determinar si un delito constituye delito en contra de las leyes de ambas partes contratantes,
se tomar en consideracin toda la conducta invocada en contra de la persona cuya extradicin se pretende, y no importar el hecho de que, en virtud de las leyes de las Partes Contratantes, los elementos constitutivos del delito difieran entre s.
El nfasis en la conducta del sujeto requerido exige que el tribunal del pas
requerido evale si esa conducta sera, en principio, tambin criminalmente
ilcita en Chile. En el caso del delito de giro doloso de cheques, si bien en
Corea no se exige como elemento del tipo la falta de consiglcin de la deuda
dentro del corto perodo que establece la legislacin chilena (tres das desde la
notificacin del protesto), la conducta del sujeto requerido habra sido igualmente constitutiva de delito en Chile ya que, si la conducta se hubiera llevado
a cabo en Chile, 10 ms seguro es que los acreedores habran efectuado el procedimiento de protesto y notificacin del protesto, y habran transcurrido los
mismos meses que transcurrieron en Corea sin que el girador hubiera hecho
alguna consignacin de dinero para el pago de los cheques. La lectura estricta
que hace el voto de mayora en el fallo de la Corte Suprema hace eventualmente imposible el otorgamiento de extradiciones en caso de giro doloso de
cheques, pues es muy probable que en las legislaciones extranjeras no exista la
institucin del protesto, tal como lo conocemos en Chile, ni sea necesaria la
notificacin judicial del protesto, ni la conminacin a pagar el cheque, los intereses y las costas judiciales dentro del plazo de tres das desde la notificacin
del mismo.
~quisito
lacin de Corea: estafa, emisin de cheques y suspensin de las transacciones

para el no pago del dinero, y cedimento falso para librarse de la ejecucin de la
pena. El fiscal subrogante de la Corte Suprema, al.emitir su informe, fue de la
opinin que en el caso del delito de estafa y la infraccin a la ley coreana sobre
emisin de cheques no se cumpla con el requisito de la mnima gravedad.
El principio de la mnima gravedad exige que en ambas jurisdicciones los
respectivos delitos tengan asignada una pena mnima de un ao de pena privativa de libertad. El delito de estafa segn el cdigo penal coreano contempla
una pena alternativa: "en caso de que la persona engae a otra y reciba dinero
para el beneficio de sus bienes ser penalizado a menos de diez aos de prisin
o a pagar la milita con tope de 20.000.000 (veinte millones de wonest. En
el caso de los delitos contemplados en la ley de emisin de cheques, las penas tambin habran sido alternativas, contemplndose una pena mxima de 5
aos de prisin o a pagar una multa con un tope de diez veces el valor del cheque. El hecho de ser las penas alternativas, llev al fiscal subrogante a estimar
que no se cumpla con el principio de la mnima gravedad, que 'exige que la
penalidad atribuida al ilcito sea necesariamente de privacin de libertad, y que
dicha privacin eXceda de un ao'. El ministro instructor fue de la misma opinin que el fiscal subrogante. La Corte Suprema, conociendo de la consulta de
la resolucin que rechaz el pedido de extradicin, confirm el rechazo de sta
pero no por motivo de no cumplirse con el principio de la mnima gravedad,
sino por el no cumplimiento del requisito de la doble incriminacin.
Sin peIjuicio de la razn que, en definitiva, dio la Corte Suprema para rechazar la extradicin y que fue analizada en el acpite sobre doble incriminacin,
es interesante preguntarse hasta qu punto habra sido aplicable en este caso el
requisito de la mnima gravedad. Al efecto, debe tenerse presente 10 dispuesto
en el artculo 2.I del Tratado de Extradicin entre Chile y Corea, suscrito el 2I
de noviembre de "994 y publicado en el Diario Oficial el 23 de octubre de "997:
Para los efectos del presente Tratado, los delitos sujetos a extradicin sern aquellos delitos,
cualesquiera fuera su descripcin, que fueren condenables en virtud de las leyes de ambas
Partes Contratantes, con privacin de libertad por un perodo mximo de, por 10 menos, un
ao o con una pena ms severa.
de la mnima gravedad.
En el caso examinado anteriormente, contra Yoon, se funda el pedido de extradicin en la supuesta comisin de los siguientes delitos tipificados en la legis17 bid p. lIZ. Ver esp. la cita al caso australiano Rey.
18 D.O. del 23.10 .97.
74'
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El requisito de la mnima gravedad es un requisito exigido por la jurisprudencia de nuestros tribunales19 y, adems, se podra incluso argumentar que se
trata de un principio de derecho internacional consuetudinario. Sin embargo,
en este caso para interpretar este requisito no era necesario indagar en la jurisprudencia ya que el propio tratado de extradicin entre Chile y Corea es claro
en cuanto al alcance del requisito de la mnima gravedad: debe tratarse de un
delito condenable a un perodo mximo de, por 10 menos, un ao de privacin
de libertad. Esto quiere decir que debe tratarse de un delito al que pudiera
asignarse esa pena. El requisito se entiende cumplido cuando el mximo de la
pena asignable sobrepasa el ao de privacin de libertad.
19 Etcheberry, A: Derecho Penal Parte General (Santiago: EditorialJurdica de Chile,3" edn 2001), t.i, p. 135.
74'
En el presente caso las penas asignadas a los delitos eran penas alternativas:
privacin de libertad por un perodo mximo de lO aos o multa de veinte millones de wones, en e! caso de la estafa, y privacin de libertad por un perodo
mximo de 5 aos o multa de diez veces el valor de! cheque, en el caso de la
infraccin a ley coreana de emisin de cheques. Sin embargo, an siendo penas
alternativas, est claro que tanto la estafa como la infraccin a la ley de emisin
de cheques eran delitos condenables a una pena de privacin de libertad superior
al ao. De esta manera, el carcter alternativo de las penas no afecta en este caso
el cumplimiento del requisito de la minima gravedad, toda vez que en Corea
se estima que los delitos son suficientemente graves como para poder imponer
eventualmente una pena de privacin de libertad superior al ao.
Cabe observar que en- cuanto a la acreditacin de! hecho punible y la

participacin de! requerido, la fiscala exiga que la autoridad judicial chilena
hiciera ella misma una investigacin que la llevara a acreditar estos elementos.
Para la fiscala no bastaba con el auto de procesamiento dictado en e! extranjero ni con la resolucin por la cual se elevaron los antecedentes a un tribunal
oral de Buenos Aires. El ministro sentenciador, por su parte, trat de presentar
una interpretacin coherente entre los artculos 644 y 647 de! Cdigo de Procedimiento Penal. El primero de ellos establece que la extradicin pasiva se
puede solicitar respecto de personas procesadas o condenadas:
Cuando el Gobierno de un pas extranjero pida al del Chile la extradicin de individuos que
se encuentren aqu y que all estn procesados o condenados a pena, el Ministerio de Relaciones Exteriores transmitir la peticin y sus antecedentes a la Corte Suprema.
~quisitos procesales de la extradicin pasiva

c/!creditacin del hecho punible y la participacin del requerido.
En contra Rqjas Devia la Corte Suprema conoci de la apelacin de la sentencia que concedi a Argentina la extradidn del-nacional chileno Hernn
Marcial Rojas Devia, requerido por e! tribunal oral en 10 criminal N I9 de la
ciudad de Buenos Aires, por e! delito de robo reiterado, previsto y sancionado
en e! artculo I64 de! Cdigo Penal argentino. Se persegua a Rojas Devia por
dos robos, uno cometido e! I8 de septiembre de I996 y el otro cometido e! 05
de agosto de I997.
En cuanto a la acreditacin de la participacin de la persona requerida
en los delitos' que se le atribuan, tal como 10 ordena e! artculo 647 N 3 del
Cdigo de-Procedimiento Penal,la-fiscala fue de la opinin que, al no haberse
acompaado los medios probatorios que sirvieron de base para la dictacin
del auto de procesamiento relativo al primer delito ni constar en autos antecedentes relativos a la existencia del segundo delito, no corresponda otorgar
la extradicin. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia el ministro
instructor de la causa estim que, si bien el auto de procesamiento dictado
por la autoridad judicial argentina no otorga plena conviccin sobre la comisin del delito y la participacin del requerido, es un antecedente que permite
concluir que al menos existen presunciones fundadas acerca de la existencia
de! hecho punible y de la participacin de! requerido. En cuanto al segundo
de los hechos que se le imputaban a Rojas Devia, no se acompa un auto de
procesamiento sino la resolucin de elevacin de la causa a un tribunal oral
de Buenos Aires. El ministro instructor tambin estim que esa resolucin
bastaba para estimar la existencia de presunciones fundadas acerca de! hecho
punible y la participacin en calidad del autor de! requerido. En consecuencia,
el ministro- sentenciador fue de la opinin que se reUIan todos los requisitos para otorgar la extradicin. Sin embargo, amparado en e! artculo 2 de la
Convencin de Montevideo, decidi _que e! imputado, siendo chileno, deba
ser juzgado en Chile por un tribunal chileno. La Corte Suprema confirm la
sentencia apelada.
743
-,~-;
--..;:.:w"'--
Por su parte, e! artculo 647 N 3 de! mismo cuerpo legal, dispone que: "la
investigacin se contraer especialmente a los puntos siguientes: [ ... ] 3 A
acreditar si el sindicado como reo ha cometido o no el delito que se le -atribuye". De esta manera, es correcto estimar que basta con el procesamiento
de la persona para solicitar la extradicin y que, por 10 tanto, e! N 3 del
artculo 647 no puede exigir la plena conviccin de la existencia de! delito y
de la participacin de! requerido. Sin embargo, de esto no se sigue que para
cumplir con e! artculo 647 N 3 baste un auto de procesamiento dictado por
un tribunal extranjero o una resolucin que eleva los autos a un tribunal
oral.
Los artculos 644 y 647 se refieren a requisitos distintos e independientes,
sin embargo, el ministro instructor da a entender en su fallo que entre ambas
disposiciones existe una relacin tal que un auto de procesamiento dictado en
e! pas extranjero permitira dar por cumplido tanto e! artculo 644 como el
647. Una lectura detenida de ambas disposiciones permite comprobar que e!
artculo 644 se refiere a un requisito objetivo para que un Estado extranjero
solicite una extradicin, en cambio el artculo 647 establece ciertas condiciones que debe cumplir el procedimiento que se inicia en Chile a partir de la
solicitud de un gobierno extranjero. Entre estas condiciones e! Cdigo de
Procedimiento Penal ordena que en Chile se realice una investigacin. Esa
investigacin debe estar dirigida a acreditar si el sindicado como reo ha cometido o no el delito que se le atribuye. No se exige que e! resultado de la
investigacin que se lleve a acabo sea el de determinar con total conviccin la
comisin de! respectivo delito y la participacin del requerido. Ciertamente,
no corresponde en un procedimiento de extradicin exigir la plena prueba de!
hecho punible y de la participacin de! sujeto requerido, ya que e! inters de!
pas requerido es e! de colaborar judicialmente con pases extranjeros, pero
no el incurrir en demasiados costos judiciales para investigar un delito cometido en el extranjero que por aplicacin de! prinCipio de la" territorialidad ni
siquiera tal vez sea perseguible en Chile. Sin embargo, no debiera contentarse
744
XIMENA FUENTES TORRIJa
en.
('D
la autoridad judicial chilena con slo la presentacin formal de determinados

documentos~ tales como un auto de procesainiento dictado por el tribunal
extranjero, ya que el artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Penal habla
de investigar yeso implica al menos evaluar si la apreciacin de la prueba en
esos documentos se condice con los criterios chilenos y con los principios
del debido proceso. No existe, en este sentido, ninguna norma que obligue
al tribunal chileno a confiar ciegamente en la administracin de justicia en
pases extranjeros.
n
n
........
O,
.(a no entrega de nacionales
En contra Rojas Devia cuyos hechos han sido relatados anteriormente, la Corte Suprema aprob la resolucin del ministro que conoci de la causa en primera instancia y en la cual se determin que, si bien se cumplan los requisitos
para conceder la extradicin solicitada por Argentina, no se llevara a cabo la
entrega del sujeto requerido por aplicacin del artculo 2 de la Convencin
sobre Extradicin de Montevideo de 1933.
En efecto, el artculo 2 de la citada convencin establece que
O-
('D
O-
cuando el individuo fuese nacional del Estado requerido, por lo que respecta a su entrega
sta podr o no ser acordada segn lo determine la legislacin o las circunstancias del caso a
juicio del Estado requerido.
En el caso de decidirse la no entrega, el Estado requerido queda obligado a

juzgar al sujeto, siempre que se cumpla con el requisito de la doble incriminacin.
- Respecto-a este aspecto dola sentencia cabe preguntarse cul es el ttulo de
jurisdiccin invocado por Chile en este caso. El N 8 del artculo 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, que establece qu delitos quedan sometidos a la jurisdiccin chilena a pesar de haber sido cometidos en el extranjero, incluye alos
delitos comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias. En este
caso, el delito habra estado contemplado en la Convencin de Montevideo:
un delito extraditable cometido por un nacional respecto del cual el Estado
requerido decide no dar lugar a la extradicin, quedando obligado a juzgar al
individuo. El ttulo de jurisdiccin extraterritorial en este caso es, entonces, el
artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
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SECCIN DE DERECHO DEL TRABAJO

TABLA DE CONTENIDOS
DERECHO DEL TRABAJO YDE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sergio Gamonal Contreras
INTRODUCCIN
749
PRESUNCIN DE CONTRATO Y BUENA FE
749
NOCIN DE EMPRESA
750
PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL
753
SUBORDINACIN
758
JUS VARIANDI
7 6r
GRATIFICACIONES
763
FERIADO
764
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA
764
FUERO
766
RENUNCIA Y FINIQUITO
768
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN
769
TRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO
771
Despido Injustificado
Despido nulo por no pago de imposiciones
Indemnizacin por aos de servicio.
771
782
787
CONTRATO COLECTIVO
790
MATERIAS VARIAS
792
Tercera de dominio
792
Abandono del procedimiento

Cobro de honorarios
Quiebra
Competencia de los tribunales del trabajo
793
793
793
793
SEGURIDAD SOCIAL
794
RECURSO DE PROTECCIN
796
Libre eleccin del sistema de salud

Seguridad social
796
Facultades fiscalizadoras de la Direccin del Trabajo
Sor
800
7""
SECCIN DE DERECHO DEL TRABAJO
DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SERGIO GAMONAL CONTRERAS
Estabilidad en el empleo
803
CONCLUSIONES
803
La importancia de los principios y el formalismo jurdico.

Duracin de los procesos judiciales
Naturaleza subsidiaria del derecho del trabajo
Facultades fiscalizadoras de la Direccin del Trabajo
Tutela de los derechos fundamentales
Ambivalencia funcional del ordenamiento laboral
804
804
805
806
806
807
INTRODUCCIN
En el presente comentario se analizan II6 sentencias de la Corte Suprema
en materia laboral y de seguridad social. De este nmero, 94 corresponden a
recursos de casacin y 22 a apelaciones de sentencias de proteccin.
Las materias tratadas en estos fallos son mltiples. Dividiremos nuestro
comentario distinguiendo entre sentencias de casacin y de proteccin, sin
peljuicio de subdividir cada uno de estos grupos.
Respecto de l~s casaciones, comentaremos los siguientes tpicos en derecho del trabajo: presuncin de contrato y buena fe, nocin de empresa;
principios del derecho laboral; subordinacin; jus variandi; gratificaciones;
feriado; responsabilidad subsidiaria; fuero; renuncia y finiquito; caducidad y
prescripcin; trmino de contrato de trabajo; contrato colectivo, y materias
varias (tercera de dominio, abandono de procedimiento, cobro de honorarios,
quiebra y competencia de los tribunales de! trabajo).
Asimismo, en e! mbito de la seguridad social, analizaremos algunos fallos
re!ativos a accidentes de! trabajo y a enfermedades profesionales.
En materia de proteccin, comentaremos sentencias relativas a: libre eleccin de! sistema de salud; seguridad social; facultades fiscalizadoras de la Direccin de! Trabajo, y estabilidad en e! empleo.
PRESUNCIN DE CONTRATO Y BUENA FE

Dentro de las sentencias de casacin, encontramos una muy interesante relativa a la presuncin de contrato del artculo 9 y a la buena fe contractual.
En efecto, en Sternsdorf con Manaplast, e! ex gerente general de la empresa, despedido por incumplimiento grave de las obligaciones de! contrato,
demanda despido injustificado requiriendo e! pago de las indemnizaciones
de! caso.
La empresa solicita e! rechazo de la demanda atendidas las inasistencias
reiteradas del actor y por haberse llevado a su domicilio, sin autorizacin, diversos documentos, antecedentes, frmulas de confeccin y fabricacin e, incluso,
las llaves de acceso a la oficina y a la planta. Adems, entre otras infracciones,
no habra cancelado las imposiciones d los ~ trabajadores, se habra otorgado
Gamonal] Derecho del trabajo y de la seguridad social
Rev D. UAI (2004) 749-807
Sergio Gamonal Contreras 2004
75
autoprstamos y se habra pagado una remuneracin considerablemente ma-
yor a la pactada.
Por otro lado, el actor, dentro de sus facultades como gerente general, ca-
reca de la de auto contratar y la relacin de trabajo en que basa su demanda

resulta pactada consigo mismo 10 que, en definitiva, implica que no habra
contrato escrito y que debe determinarse si es procedente la aplicacin del
artculo 9 del Cdigo del Trabajo, en orden a presumir que son clusulas del
contrato las que declare el trabajador.
La Corte Suprema aclara que la presuncin del artculo 9 busca proteger
al contratante dbil de la relacin laboral, esto es, al trabajador, y que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Aade que
ha quedado como hecho establecido en la sentencia de que se trata, que el demandante era,
adems de gerente general de la demandada, socio y director de la misma y que careda - en
la calidad de gerente general- conforme al mandato que le fue conferido, de la facultad de
autocontratacin y, en segundo lugar, debe pr~ferirse el principio bsico de la buena fe, por
cuanto, en el caso, se trata de un demandante que ostenta, al unsono, las calidades _de trabajador y empleador, es decir, sobre l recaa la obligacin de escriturar, en la forma pertinente,
su contrato de trabajo y al no hacerlo, en su favor, no pueden presumirse como estipulaciones
del convenio las que l mismo declara, de manera que la presuncin analizada no recibe
aplicacin en este caso Y1 por ende, no puede estimarse que la remuneracin pactada sea la
que ha indicado el actor en su demanda, an cuando el monto sealado haya sido el que
percibi durante, a 10 menos, un ao, ya que la ge;stit?n 4e la empre~~ le .haba si9-o c.onfiada
al demandante Ce. IO).
75'
Las tres sentencias que comentaremos a continuacin, se iniciaron con

anterioridad a la aludida reforma legal.
En To!orza con Notara y Moreira con Notara la Corte Suprema reitera la
tesis tradicional en el sentido de que las notaras no pueden ser consideradas
empresas, no se encuentran en el comercio humano y, por tanto, no les es
aplicable el artculo 4 inciso 2 del Cdigo del Trabajo, sobre continuidad de
la empresa.
No compartimos el criterio de la Corte Suprema, que ha tratado de ser

superado por el legislador con la referida enmienda, ya que la misma Corte ha
tenido un criterio amplio de empresa cuya nocin no es slo econmica, al tenor de los dispuesto en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo'. Esta tesis genera
una discriminacin respecto de los trabajadores de estas reparticiones. Por lo
mismo, parece excesiva la condena en costas de la Segunda Sala de la Corte de

Apelaciones de Rancagua.
En Mora con Aruia se conoce del caso de un notario que se acoge a jubilacin y la Corte Suprema lo condena por despido injustificadode sus trabajadores, ya que los contratos de trabajo han finalizado por dicha causa, la cual
nO es reconocida en el Cdigo del Trabajo como causal de despido. Agrega
la sentencia que tampoco es aplicable el artculo 4 inciso 2 del Cdigo del
Trabajo, como pretende el demandado, ya que las notaras no .son empresas.
NOCIN DE EMPRESA
Otra de las materias de inters, dentro de la nocin de empresa, es la

relativa a los "grupos de empresas". Nos referimos a los grupos de empresa,
cuando dos o ms sociedades conforman una empresa para efectos laborales,
caracterizadas porque las sociedades integrantes, an siendo independientes
entre s desde una perspectiva jurdico-formal, actan segn criterios de subordinacin que permiten identificar, ms all de aquella pluralidad, una cierta
unidad econmicaJ
Los grupos de empresas se vinculan directamente con los cambios en
materia productiva. De hecho, es posible observar en nuestros tiempos em-
Una de las materias ms discutidas acerca de la nocin de empresa ha sido
presas de estructura compleja, funcionales a la organizacin flexible de la
Hemos transcrito dicho considerando por estimar adecuadas las consideracio-
nes de la Corte, en el sentido de que las normas laborales deben aplicarse de

buena fe tanto para trabajadores y empleadores y, los gerentes, a quienes la ley
otorga tambin tutela, deben respetar el principio de buena fe ejerciendo sus
facultades en forma razonable.
el caso de las notaras. Por ello, la ley I9759 agreg un inciso final al artculo I
del Cdigo del Trabajo, con el fin de precisar que los trabajadores que prestan
servicios en los oficios de las notaras, archiveros o conservadores se regirn
por las normas del Cdigo del Trabajo'.

1La doctrula ha indicado que este precepto no resuelve el problema ya que siempre estos trabajadores se
han regido por el Cdigo del Trabajo, sin perjuicio de que la Corte Suprema ha determinado que, respecto de los mismos, no rige el arto 4 inc. 2, sobre continuidad de la empresa. gr. Lizama, L. y S. Meja:
Re.formas Laborales (Santiago, Conosur Lexis-Nexis, 20or), p. 145. Recientemente y con el fin de zanjar
el problema, la ley 19945, en su arto 2, dispone 10 siguiente: declrase interpretado el inciso cuarto del
artculo r<> del Cdigo del Trabajo en el siguiente sentido: El inciso cuarto del artculo r" del Cdigo del
Trabajo en cuanto seala que "los trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros
. o conservadores se regirn por las-normas de este Cdigo", debe interpretarse y aplicarse de forma tal que
la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Cdigo del
Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notaras,
archiveros o conservadores".
actividad econmica, caracterizadas por la alteridad de los sujetos jurdicos

que las componen y por la relevancia de las relaciones contractuales que las
vinculan a una verdadera "realidad de grupo", de incierta y variable definicin4
Es as como muchas veces las relaciones entre empresas, ms que estar
orientadas por conflictos de competencia, obedecen a relaciones de "autocfr. Tapia, F: "El Concepto de empresa y los derechos sindicales en el derecho chileno del trabajo",
en el volumen colectivo Estudios en Homenaje al profesor William Thayer A. (Santiago: Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1998), pp. 222SS; Ugarte,].L: "El concepto
legal de empresa en el derecho laboral chileno: mucho ruido y pocas nueces" en 98 Revista Laboral
Chilena (2001), pp. 605S; y Gamonal, S: La libertad sindical y los grupos de empresa" en 91 Revista
Laboral_Chilena _(2000), pp. 49ss.
3 Sala Franco, T, 1. Albio1 Montesinos et al: Derecho del Trabajo (Valenoa:Truit Lo Blach, 1991), PP-J 2 9S
4 De Simone, G: "La 'Forma Gruppo' nel diritto dellavoro" en 49 Giomale di diritto dellavaro e di relazioni
industriali (1991), p. 72.
2
~~-;:
75'
ridad-subordinacin". En la actualidad~ tanto la produccin como la colocacin de un bien en el mercado no coinciden necesariamente con una sola
empresa productora, sino con una pluralidad de empresas relacionadas en
red5
En Chile los grupos de empresas se identifican por ser sociedades integradas mayoritariamente por los mismos socios, con un mismo representante
legal, e incluso se da el caso de cargos de nivel gerencial en las filiales ocupados
por dependientes de la matriz, en una muy particular comisin de servicio.
Otras veces, es posible encontrar que la gerencia de recursos humanos de una
empresa matriz se relaciona con las filiales estableciendo pautas de administracin; efectuando un balance consolidado que es exigido por la ley comercial,
y operando con un domicilio comercial comn6
En Riaos con Conditex los actores demandan el pago de sus remuneraciones insolutas, en forma solidaria, respecto de las empresas demandadas.
La Corte Suprema en la sentencia de casacin, hace presente que las tres
sociedades demandadas tienen una gestin comn, sus trabajadores son traspasados de una empresa a otra y los activos son los mismos. Adems, agrega
el fallo, la representacin legal de las mismas, con una excepcin, recae en la
misma persona.
Luego, recuerda la definicin legal de empresa del Cdigo del Trabajo, como
toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una
individualidad legal determinada (art.30).
Respecto de la individualidad legal determinada, la sentencia seala que, como
DERECHO DEL TRABAJO y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
753
en este sentido, al modificar el artculo 478 del Cdigo del Trabajo, precisando
el concepto de subterfugi07.
Por ltimo, encontramos algunos conflictos cuando es necesario determinar la calidad de empleador, como en Riveri con FUCOA, donde la actora
demand despido indirecto al director del Instituto de Desarrollo Agropecuario, INDAP, siendo que el contrato de trabajo fue suscrito con FUCOA. No
obstante, en la sentencia de casacin se reconoce que el empleador era el director de INDAP, respecto del cual estaba bajo subordinacin y dependencia,
confirmando la sentencia condenatoria de primera instancia.
Cabe recordar que el articulo 4 inciso ,o del Cdigo del Trabajo, dispone que
se presume de derecho que representa al empleador y en tal carcter obliga a ste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que
ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin
de una persona natural o jurdica.
La sentencia de casacin manifest respecto de este precepto que

la aludida norma con el objeto de proteger los legtimos derechos de los trabajadores. que
por 10 dems son de orden pblico, y a la vez de compensar de algn modo su desventaja
evidente en la generalidad de los casos en la relacin la,!?oral, consagr la teora de la validez
y suficiencia del representante legal slo aparente, visible y ms cercano a la realidad del trabajador, sin exigirle a ste el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente como
sucede en el derecho comn (c. 5).
Estamos plenamente de acuerdo con el criterio sostenido por esta sentencia, al

tenor de lo dispuesto en las definiciones y normas del Cdigo del Trabajo.
10 ha resuelto en otras oportunidades, sta no debe entenderse como sinnimo
PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL
de personalidad jurdica sino que basta un "ser jurdico".

La sentencia hace referencia a las variaciones en el ejercicio del derecho
del ser humano a producir, una de cuyas manifestaciones son los denominados "holdings", entendidos como un conjunto de empresas relacionadas, que
en general presentan un patrimonio comn o parte del mismo es compartido.
En el caso en comento, la Corte determina que las empresas demandadas
constituyen un "holding", ya que tienen la calidad de relacionadas y se ordenan bajo una misma direccin, 10 que las hace actuar ante sus trabajadores y
terceros como una unidad econmica.
En definitiva, en la sentencia de reemplazo se confirma la resolucin de
primera instancia en orden a condenar a las referidas empresa, en forma solidaria, al pago de las prestaciones demandadas.
Concordamos plenamente con el criterio sustentado por la Corte Suprema, impidiendo que por via de meros formalismos queden los trabajadores sin
proteccin alguna. De hecho, las enmiendas efectuadas por la ley 19759 operan
No cabe duda de que la de los principios del derecho laboral es una de las
materias ms estudiadas por la doctrina laboral latinoamericanaS.
La clsica definicin del autor uruguayo Amrico Pl los concepta como
5 Garofalo,M.G: ''Un profilo ideologico del diritto dellavoro" en SI Giornale di diritto de/lavoro e di re/azioni
industriaN (999), p. 2I.
6 Gamonal, S: Derecho Colectivo de/Trabajo (Santiago: LexisNexis ConoSur, 2002), p. IJ2.
lneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie
de soluciones por 10 que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas
normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos 9.
Es necesario recordar que los principios del derecho del trabajo son bastante citados tanto en la jurisprudencia judicial como administrativa, so7Sobre los alcances de esta enmienda, vid. Gamonal, S: "Las reformas laborales en Chile" en Diritto del
Lavoro On-Line, News dall'America Latina (2004), disponible en www.unicz.it/lavorolAL~VEWS.htm.
8 Sobre los principios del derecho laboral vid Pl, A: Los Principios del Derecho del Trabajo (Buenos Aires:
DepaIma, 3a edn, 1998), y Gamonal, S: Introduccin al derecho de/Trabajo (Santiago: CONOSUR, 1998), pp.
12j'SS. En cuanto al carcter polismico de la expresin "principios", vid. Guastini, R: Distinguiendo (Barcelona, Gerusa, 1999), pp. I42SS, y Atienza, 1\.1. y J. Ruiz Manero: "Tres enfoques de los principios jurdicos"
en Revista de Ciencias Sociales, Estudios en Homenaje a Ronald Dworkin (1993), pp. 329ss. Cuando se habla
de principios del derecho laboral, se trata, en nuestra opinin, de los principios generales de un sector de la
disciplina jurdica, en palabras de Guastini, aquellos principios que no informan todo el ordenamiento sino
una institucin particular o un sector de una disciplina jurdica, en este caso, el derecho del trabajo. Este
autor cita, como ejemplos, el principio de- autonoma privada del derecho-civil, el del debido procedimiento
en el derecho administrativo, el del in dubio pro operario en derecho del trabajo y el del favor re en el dere9 Pl, op. cit. en n. 8, p14
cho penal. cfr. Guastini, op. cit. en esta nota, pp. 152S.
754
bre todo los de irrenunciabilidad, continuidad, primaca de la realidad y de

proteccin (este ltimo expresado fundamentalmente en la regla in dubio
pro operario).
En efecto, dentro de las sentencias analizadas se mencionan, en las diversas instancias y en los fallos de casacin, algunos de estos principios. Citaremos las ms relevantesIO
En Bustos con CTCla Corte Suprema precisa quela nulidad es una sancin
que debe establecerse slo por ley y jams por acuerdo individual o colectivo
de las partes. En consecuencia, aunque el establecimiento de una nulidad Contractual pudiere favorecer al trabajador, su consagracin carecera de validez ya
que se trata de una sancin que slo debe ser estatuida por ley.
Prima facie, pudiera pensarse, como se ha indicado en alguna sentencia
II
aislada , que el caso anterior establece una suerte de "irrenunciabilidad a favor
del empleador".
No obstante, cabe recordar que el principio de irrenunciabilidad slo se
establece a favor del trabajador. Esto es concordante con el "carcter unilateral
del orden pblico laboral", que impone un estatuto legal al COntrato de trabajo
estableciendo derechos mnimos que pueden aumentarse a favor del trabajador. Si existiera la posibilidad de plantear una irrenunciabilidad en favor del
empleador, podra postularse que todo pacto contractual por sobre los mnimos sera nulo.
Entonces, cmo podemos explicar la situacin descrita en el fallo en comento? Ocurre que la mayora de las normas laborales responden al carcter
unilateral del orden pblico laboral. No obstante, algunos preceptos no establecen derechos mnimos sino derechos y obligaciones de orden pblico general o comn, absolutamente indisponibles para las partes, como por ejemplo
la sancin de nulidad o las causales de trmino de contrato. En estos casos no
estamos ante una irrenunciabilidad del empleador, sino ante normas de orden
pblico tradicional, de inderogabilidad absoluta o de derecho necesario absoluto, indisponibles por la autonoma privadaIZ
En Silva con DUOC un trabajador ha suscrito una serie de contratos a
plazos con sus respectivos finiquitos, forzado por el empleador ya que deba
firmarlos para obtener el pago del sueldo de diciembre. Ante esta situacin las
diversas instancias y la Corte Suprema confirman que estamos ante un solo
contrato de trabajo indefinido.
En esta causa (c. 8) la Corte cita fallos anteriores (Nez con DUOC, rol
86r-02 y Daz con DUOC, rol 854-02) donde indica que
una de las expresiones del principio de continuidad que informa y orienta el Derecho del
Trabajo es la interpretacin de las interrupciones del contrato como simples suspensiones.
En esta materia el autor Amrico Pl, en la obra antes citada, seala -que: "El contrato sobrero o mencionaremos los principios citados ~n fallos de primera o segunda instancia.
IIvid. Thayer, W. y P. NOVaD: Manual de Derecho del Trabajo (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1998), t.ll,
pp. 23ss.
I2if'r. Gamonal,Oj>. cit. en n. 8, p. 149.
755
vive; 10 que ocurre es que durante cierto tiempo no produce sus efectos principales, o mejor
dicho, se suspenden los efectos principales del contrato para ambas partes (la obligacin de
prestar servicios en el trabajador, la obligacin de pagar la remuneracin en el empleador) sin
que desaparezcan las restantes obligaciones y efectos".
Al contrario, ellas se mantienen potencialmente prontas para que una vez concluida la
causa de la suspensin, el contrato recobre su normalidad, renaciendo plenamente el vigor de
todas las obligaciones de las partes y recuperando la plenitud de sus efectos (c. 12).
Hemos citado textualmente la sentencia citada por la Corte Suprema, debido

a que establece la doctrina del mximo tribunal en materia de principio de
continuidad e interrupcin de contratos en nuestro ordenamiento laboral, las
cuales se interpretan como meras suspensiones.
Concordamos plenamente con esta tesis, haciendo presente que este principio, ms all de las imperfecciones de nuestra legislacin positiva, se encuentra contemplado en todo el iter contractual, tanto en la tipologa como en la
ejecucin y trmino del contrato de trabajo I3.
Adems, la Corte recurre al principio de primaca de la realidad en su
razonamiento. En efecto, precisa
que el relevante pfi~cipio de primaca de la realidad, que rige en el Derecho Laboral, viene
tambin en apoyo de estas conclusiones. La nocin de tal principio dice que en caso de
discrepancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero. La realidad - expresa A. Pl R. - refleja siempre' necesariamente la
verdd~ La document.ioon' puede reflejar la verdad, pero siempre puede reflejar la ficcin dirigida a disimular o esconder la verdad con el objeto de eludir el cumplimiento de obligaciones legales. Afirmar invariablemente el imperio de la realidad - que es 10 mismo que decir el imperio
de la verdad - equivale a rendir tributo al principio de la buena fe, que inspira y sustenta todo el
orden jurdico, como una exjgencia indispensable de la propia idea de justicia (c. 14).
No cabe duda de que esta cita era pertinente y de que este principio, expresamente contemplado en el artculo 8 del Cdigo del Trabajo, segn ha fallado
la Corte Sup~emaI4, ayuda a resolver muchos casos dudosos.
Con todo, estimamos de importancia hacer presente que la configuracin
conceptual del principio de primaca de la realidad, desde una perspectiva doctrinaria, comprende dos elementos:
que exista una discrepancia entre 10 que ocurre en la prctica y 10 que surge de
los documentos, y
que la situacin de que dan cuenta los hechos sea ms favorable al trabajador
que la emanada de los documentos.
Concurriendo estos dos elementos el intrprete debe dar preferencia a los
hechos. As 10 ha establecido la doctrina nacional y extranjera'5.
13 Para revisar las expresiones del mismo, vid. Gamonal, op. cit. en n. S, pp. 1575 S
14 Ro1655-90 de 16 de abril de 1990. vid. Repertorio de Legislacin yJurisprudencia Chilenas: Cdigo de/Trabajo
yLeyes Complementnrfas (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 2002), t.i, p. 25_
I5:J3.~P~cto de la doctrina extranjera, cfr. Pl, op. cit. en n. 8, pp. 3385; vase adicionalmente Rodrguez
Manzini,]: Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Buenos Aires: Astrea, 40. edicin, 2000) pp.56-6I; Y Sssekind, A. D. Maranhao, S. Vianna, y L. Teixeira: Institufies do Direito do Trabalha (Sao Paulo:
LTr, 1997), voLi, p. 134. En Chile vid. Gamonal, op. cit. en n. 8, p. 177
756
Es necesario tener presente ambos requisitos, a diferencia de la cita que

realiza la Corte, que pudiera llevar a pensar que "cualquier discrepancia" entre
los hechos y el derecho conlleva la validez de los primeros por sobre los segundos. Al respecto, Amrico P1 seala:
si excepcionalmente el documento indica un nivel de proteccin superior al que corresponde
en la prctica, el trabajador tiene derecho de exigir el cumplimiento del contrato. En este caso
no se trata de un desajuste entre la ficcin de un documento y el dato de la realidad, sino del
de$acuerdo entre el compromiso contrado y el modo como se ha cumplido (mejor, que no
se ha cumplido) ese compromisoI6.
Agrega ms adelante que "este principio no puede servir para justificar, disculpar u homologar el incumplimIento del derecho, invocando la efectividad de
la infraccin"I7.
Otras aplicaciones del principio de primaca de la realidad las encontramos, por ejemplo, en Riaos con Conditex, en Riveri con FUCOA, en Vio con
Corporacin y en va/denegro con llirek.
Estas sentencias las comentamos e otros prrafos de este estudio. Con
todo, debemos analizar brevemente en este prrafo la causa Riveri con FUCOA, por constituir la primera sentencia que conocemos en Chile sobre acoso
sexual.
En efecto, la actora demanda despido indirecto por haber sido objeto de
prcticas y conductas hostiles, intimidantes y ofensivas, encuadradas en la definicin de acoso sexual por parte del jefe del departamento de desarrollo institucional del INDAP.
. La'sentencia de casacin explica que las caitas enviadas por el jefe del
departamento de desarrollo institucional del INDAP a la demandante, con
claras intenciones afectivas para con ella, son insuficientes para establecer
una conducta de acoso al interior del establecimiento en que trabajaba la
demandante. No obstante, agrega la Corte, el empleador conoca de la situacin y, de hecho, solicit las cartas con el fin de evaluar el problema. En este
contexto, se acoge la demanda de despido indirecto por las causales de los
nmeros 5 y 7 del artculo 160, constitutivas de actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad y salud de los trabajadores e incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, respectivamente. Precisa la
sentencia que el empleador debe cuidar la salud de sus trabajadores. Sin embargo, en el caso en cuestin, conociendo la situacin de acoso denunciada,
no adopt con prontitud y eficiencia medida alguna para evitar el comportamiento del jefe directo de la actora, hecho que le ocasionaba padecimiento y
afliccin, como lo demuestra su licencia mdica por stress laboral. Concluye
que el empleador desconoci su obligacin contractual de proteccin y el
principio de buena fe con que deben cumplirse los contratos.
Como vemos, el fallo de reemplazo fundamenta esta condena en el deber
general de proteccin del trabajador, por parte del empleador, contemplado
I6Pl, op. cit. en n. 8,P338.
I7 ibid 339.
757
expresamente en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo, en armona con el

artculo 19 NN 1 Y 4 de la Constitucin Poltica.
La Corte indica que la obligacin de tutelar la persona y la personalidad
del trabajador constituye un elemento caracterstico del contrato de trabajo.
Se trata de una obligacin de cuidado y su objetivo es la preservacin de la
integridad y personalidad del trabajador.
Por ltimo, es dable sealar que la Corte desestima el cobro de una indemnizacin por dao moral, por no ser procedente tal pretensin en un juicio
de naturaleza laboral.
Consideramos que esta es una sentencia de mucha importancia, ya que reconoce la situacin- de acoso producida, en base al principio laboral de proteccin y al principio general de buena fe en el cumplimIento de los contratos.
Respecto de la demanda por dao moral, pensamos que es plenamente
procedente en sede contractual, ya que la negligencia del empleador en esta
materia sin -duda caus un atentado a intereses extrapatrimoniales de la trabajadora'8. El mismo fallo reconoce en su considerando 9 que la obligacin de
tutelar la persona del trabajador implica que el dependiente no sufra riesgos
que puedan causar perjuicios en su salud e incluso se reconoce y respeta su
integridad moral y su personalidad tutelndolo frente a hechos que afecten su
dignidad o que pueden influenciar o desviar su pensamiento. .
Slo cabe esperar que, a la brevedad, sea aprobada en nuestro pas una
ley especfica en materia de acoso sexual, como ha ocurrido en la mayora de
los ordenamientos extranjeros, debido a que el acoso constituye una de las
discriminaciones laborales de mayor envergadura, especiahnente en contra de
la mujer en el trabajo. Adems, la va del despido indirecto es absolutamente
insuficiente, no repara el dao moral y la indemnizacin que se contempla es
tarifada por antigedad, sin considerar el dao efectivamente causado. Por otro
lado, la trabajadora o trabajador afectado con el acoso, accionando por despido
indirecto, debe perder su puesto de trabajo, 10 que no es justo y permite muchos abusos de este tipo en la prctica. Adems, diversas hiptesis de acoso
quedan fuera por no existir una ley en la materia, como por ejemplo, el acoso
realizado por un cliente o por un amigo del empleador, o el acoso ambientalI9 .
Para terminar, la carencia de una ley de acoso impide la implementacin de
medidas de prevencin efectivas en esta materia.
En otro interesante fallo sobre los alcances del principio de irrenunciabilidad, Reyes con Empresa PF, la Corte Suprema hace presente que
la proteccin de la mujer en estado de gravidez, si bien atiende a la trabajadora, persigue,
fundamentalmente, resguardar los derechos del que est por nacer, asegurando a la madre
una fuente de ingresos durante cierto lapso prudencial (c. 8).
18 Sobre la nocin de dao moral, vid Domnguez, C: El Dao Moral (Santiago: EditorialJuriruca de Chile,
t.i, p. 83.
19 Respecto del acoso sexual, vid. Puyesky, F: El acoso sexual (l\IIontevideo: Fondo de Cultura Universitaria,
1999) y Rojas, 1: "Por qu legislar sobre el acoso sexual en el trabajo" en II2 Boletn Oficial de la Direccin del
Trabajo (1998).
2000),
?;'!
758
Luego la Corte concluye que

slo es posible asentar que la demandante no pudo renunciar a la proteccin que a su hijo le
brindaba la ley y mucho menos. pudo hacerlo en forma tcita. como se sostiene en el fallo de
que se trata. por el hecho de solicitar el pago de otras indemnizaciones que tambin le <?torga
el Cdigo del ramo. Ello por cuanto el fuero no cede en su solo beneficio y porque, adems,
el contrato de trabajo no se entenda terminado. desde que la desvinculacin de las partes, sin
la previa autorizacin judicial, era nula (c. 9).
Concordamos plenamente con esta sentencia, sobre todo con el argumento de

que el fuero no cede en el solo beneficio de la trabajadora sino del hijo que est
por nacer. En este contexto, creemos que aunque el contrato hubiese terminado y, por tanto, no fuere aplicable la irrenunciabilidad del artculo 5 inciso 20
del Cdigo del Trabajo, igualmente por las reglas generales, especficamente el
artculo 12 del Cdigo Civil, sera irrenunciable el cobro del fuero maternal, ya
que su renuncia no mira slo al inters particular del renunciante 20
F malmente debemos hacer presente que en derecho laboral son aplicables
principios generales de la contratacin, como la autonoma privada o la buena
fe. Respecto del primero, en Bustos con Consdo de Deftnsa el mximo tribunal
explica que el principio de autonoma de la voluntad tiene cabida en sede
laboral, en tanto no se vulnere bajo su amparo derechos irrenunciables para
las partes.
Se trata de una clusula contractual por medio delacual el Fisco de Chile
se comprometa al pago de las cotizaciones previsionales de la actora por todo
el tiempo que durara su labor en la Misin Permanente de las Naciones Unidas;en Estados Unidos de Norteamrica.
En definitiva, la Corte Suprema da cumplimiento a dicho acuerdo, desestimando los argumentos de la recurrida en el sentido de que la actora estaba
obligada a cumplir con la legislacin del referido pas, por ser residente permanente en el mismo, hecho que no fue acreditado por el demandado. Adems,
precisa que el desconocimiento de la referida clusula pugna con la teora de
los actos propios, ya que implica desconocer en juicio la validez de actuaciones
ejecutadas por un representante del mismo Estado, al suscribir los referidos
contratos.
SUBORDINACIN
La calificacin de la subordinacin en un vnculo jurdico es vtal para determinar si estamos o no ante un contrato de trabajo, y si debe o no aplicarse el
estatuto laboral. Una de las vas para eludir la normativa de orden pblico es
pretender que la relacin laboral es de orden civil y, por tanto, ajena al Cdigo
del Trabajo.
Por ejemplo, en Vio con Corporacin la sentencia del Segundo Juzgado
Laboral de Santiago reconoce el vnculo de subordinacin y dependencia
los alcances de la irrenunciabilidad una vez finalizado el contrato, al tenor del arto 12 ce, vid Gamonal,op. cit. en n. 8, pp. 15555.
20 Sobre
759
no obstante que el contratb firmado expresamente manifestaba que no se

trataba de una relacin laboral. Constatados los hechos, bsicamente que
el demandante reciba rdenes y cumpla jornada de trabajo, se acogi la
demanda reconociendo la relacin laboral. Luego, la 9" Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago confirm la sentencia y la Corte Suprema rechaz
el recuso de casacin en el fondo por haberse formalizado en modo defectuoso.
Sin embargo, no todas las situaciones son fciles de resolver. Las sentencias siguientes se abocan a la resolucin de situaciones lmites y de difcil determinacin de la subordinacin, a saber, el caso de los directores de empresa
y de los contratados a honorarios por instituciones pblicas, en base al artculo
ID de la ley 18834.
En Serrano con Aero Salfo la Corte Suprema rechaza la demanda sealando que no ha existido vnculo laboral entre el actor y la sociedad, sino ms
bien una actividad empresarial desarrollada conjuntamente con el presidente
de la compaa, destinada exclusivamente a la gestin y administracin de-la
sociedad. La sentencia cita los artculos 31 Y 40 de la ley 18046, precisando que
el directorio de una sociedad puede delegar parte de sus facultades en uno de
los directores, como ocurri con el actor, quien lleg a reunir las facultades
administrativas y de disposicin de la sociedad y, en tal caso, su voluntad se
confunde con la sociedad que dirige. .
.
Dados los hechos descritos, la decisin de la Corte es adecuada ya que
difcilmente podr haber subordinacin en este caso.
En Mantero con Junta Nacional se desestima la demanda por despido injustificado en base a un contrato a honorarios. El actor expone que, si bien la
relacin formal era civil, en los hechos se trataba de un trabajador subordinado
y, por 10 mismo, le es aplicable el estatuto laboral protector.
El demandado expresa que la referida contratacin se basa en 10 dispuesto
en el artculo ID de la ley 18834, que permite a los jefes de servcio la contratacin a honorarios de prestaciones de servicios especficas, conforme a las reglas
generales.
La sentencia del Sexto Juzgado Laboral de Santiago da por sentado que se
trata de un vnculo laboral subordinado, en base a las funciones que realizaba el
actor, como dentista, de acatar rdenes e instru.cciones, verbales o escritas; revisar
a los estudiantes atendidos y si se haba realizado labor educativa o de prevencin;
preocuparse de que en los mdulos a su cargo existiera material suficiente para las
atenciones; emitir informes verbales en las reuniones con los coordinadores regionales e informes escritos sobre su labor, en su oficina y en terreno, indicando a la
secretaria en todo momento su paradero por si era requerido. Adems, la sentencia dej constancia de que durante el ao 1999 el actor prest servcios durante 33
hp~ _semanales, de lunes a viernes, debiendo registrar la asistencia y la realizacin
de labores fuera de la oficina en un cUaderno de registros, gozando-de viticos,
vacaciones remuneradas, permisos mdicos y das administrativos.
760
Luego, la Novena Sala de la Corte de Ape!aciones de Santiago revoca

el fallo de primera instancia, expresando que el convenio a honorarios debe
regirse por las normas de! Estatuto Administrativo y no por las de! derecho
laboral, como exige la sentencia. Agrega que la emisin de informes o los
feriados no alteran la naturaleza del vnculo contemplado expresamente en el
estatuto administrativo.
La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo, haciendo
presente que la permanencia y la habitualidad de las labores prestadas se enmarca dentro de la nociIl_~e prestacin de servicios para cometidos especficos
que regula e! Estatuto Administrativo. En la misma lnea se resuelve las causas
Araya con Hospital Clnico y Ziga con Fisco. Asimismo, una reflexin anloga
realiza la Corte Suprema en la sentencia de reemplazo, respecto del sector municipal, en la sentencias Cataln con Municipalidad de La Granja, Chvez con
Municipalidad de Que/In y Curiqueo con Municipalidad de Victoria.
Estamos -en absoluto desacuerdo con este criterio de la Corte Suprema.
Opinamos que- las contrataciones a honorarios en el sector pblico, aunque se
encuentren contempladas en el artculo ro del Estatuto Administrativo, deben
regirse por las reglas generales, como dicha normas seala. Esto es, debe tratarse
de una contratacin civil para cometidos especficos, sin que haya subordinacin
y dependencia. En caso contrario, debern utilizarse otras modalidades que el
mismo Estatuto Administrativo establece, como los funcionarios "a-contrata",
ya que los trabajadores dependientes en Chile tienen un estatuto protector pblico (ley r8834) o privado (Cdigo del Trabajo), segCm e! caso. Por el contrario,
aceptar -trabajadores--subordinados -como si fueran a honorarios, slo porque el
Estatuto Administrativo contempla esta modalidad es un error, favorece la precariedad laboral y transgrede garantas constitucionales como la igualdad ante
la ley y la libertad de trabajo y su proteccin, creando trabajadores dependientes
de segunda categora y sin tutela alguna.
La remisin que realiza e! Estatuto Administrativo a las reglas generales
implica, claramente, que en la contratacin a honorarios no debe existir subordinacin y que slo debe tratarse de servicios especficos, interpretndose
estos ltimos vocablos en forma restrictiva ya que debe tratarse de un contrato
civil. De hecho, en el sector privado una contratacin a honorarios bajo subordinacin y dependencia se rige imperativamente por las normas del Cdigo
del Trabajo. Por el contrario, se aceptara una forma encubierta de contratacin y de aumento de plantas vulnerando las respectivas leyes de cada servicio,
adems del petjuicio para este "sub-tipo" de trabajadores que no cuentan con
estatuto protector alguno (pblico o privado). Una contratacin a honorarios
cuyo cumplimiento se realiza bajo dependencia y subordinacin desnaturaliza
dicha relacin de carcter civil y encubre un contrato de trabajo absolutamente
precatio y al margen de los preceptos tutelares respectivos. No existe justificacin para que el Estado est exento de aplicar algn estatuto protector a sus
propios dependientes.
76,
Por ejemplo, en Curique con Municipalidad de Victoria, que hemos citado

ms arriba, las recurrentes trabajaron ms de 10 a~os en forma continua a honorarios, cumpliendo horario maana y tarde, turnos, con rdenes especficas
a realizar fuera de la ciudad donde trabajaban, prestando servicios, adems,
en el departamento social de la Municipalidad, participando en comisin de
servicios en el censo y precenso de 1992. Adicionalmente su remuneracin se
reajustaba en la misma proporcin que el resto de los funcionarios municipales, una de ellas fue secretaria durante ocho meses, etc.
Con la tesis que criticamos, podramos llegar a justificar que algunos servicios pblicos contrataran trabajadores por medio de honorarios, de lunes a
domingo, con eXtensas jornadas, sin derecho a vacaciones, con remuneracin
ms baja que e! ingreso mnimo, en trabajos perjudiciales para su salud, sin
normas de proteccin y sin derechos de maternidad.
JUS VARIANDl
Una de las instituciones laborales que puede prestarse para mayores abusos en
la prctica es el "jus variandi".
Se trata de la'''potestad del empleador de variar, de acuerdo a ciertos lmites, la modalidad de la prestacin de servicios de las tareas del trabajador"2I.
La doctrina ha fundamentado esta potestad en e! poder de direccin de!
empleador2, cumpliendo dos funciones, a saber, para el empleador le permite
organizar y dirigir el trabajo contratado y, para el trabajador, funciona
como una especie de "vlvula de escape" que, al permitir ciertas adaptaciones del contrato
a la realidad, alivia las inevitables tensiones que con el correr del tiempo se van planteando
entre uno y otra23 .
Cabe recordar que potestades como el jus variandi no se conciben en el derecho civil o comercial. Ni siquiera en los contratos de adhesin podemos
encontrar situaciones que permitan a una de las partes variar unilateralmente los trminos del contrato. Por el contrario, el derecho laboral
no slo consagra derechos a favor del trabajador, sino que reconoce una
serie de facultades al empleador que configuran su potestad de direccin, de reglamentacin y disciplinaria, las cuales difcilmente podran
pactarse por las partes. El jus variandi contenido en el artculo 12 del
Cdigo del Trabajo, as como la posibilidad de multar a los trabajadores con parte de su remuneracin diaria, segn los artculos 154 N 10 Y
r57 de dicho texto legal, son ejemplos de dicho reconocimiento.
El artculo r2 establece que el empleador podr alterar la naturaleza
de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condicin de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto
quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo
2iWalker, F: Derecho de las Relaciones Laborales (Santiago: Editorial Universitaria, 2003), p. 26 9.
2zErmida, O: Modificacin de Condiciones de Trabajo por el Empleador (Buenos Aires: Hammurabi, I9 89), p.
47.
23 ihid, p. 46 .
76,
para el trabajador. Adems, agrega esta norma, por circunstancias que

afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o alguna de
sus unidades o conjuntos operativos, podr el empleador alterar la distribucin de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea
anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el
aviso correspondiente al trabajador con treinta das de anticipacin a lo
menos.
En Garca de la Huerta con Italy Short una trabajadora que ha retornado del post natal y de la ltima licencia que se le otorg por enfermedad de
su hija, fue trasladada a otras dependencias de los nuevos dueos y, segn
la actora, habra sufrido diversos hostigamientos en dicha nueva sede.
La sentencia de primera instancia, en base a las limitaciones que
establece el artculo 12 para eljus variandi, estima que se ha producido
menoscabo para la trabajadora, debido a la lejana de la nueva sede y la
dificultad para dar alimento a su hija recin nacida.
Por lo anterior, se estima-abusivo el ejercido deljus variandi y, por
lo mismo, que la empleadora ha incurrido en incumplimiento grave de
las obligaciones del contrato, 10 que legitima la resolucin del trabajador de ponerle trmino en virtud del despido indirecto contemplado
en el artculo I7I del Cdigo del Trabajo.
En definitiva, se condena al empleador al pago.de .las indemnizaciones que proceden por despido indirecto ms las relativas a los meses
que an le corresponden de fuero maternal. Asimismo, la sentencia
excluye el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo por
estimarla incompatible con la indemnizacin del fuero.
Luego, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago
declara inadmisible el recurso de casacin en la forma y confirma, en la
apelacin, la sentencia de primera instancia.
La Corte Suprema, en la sentencia de casacin en el fondo, estima que no
se ha probado fehacientemente el hecho de que a la actora se la haya hostigado e impedido de ejercer su derecho a dar alimentos a su hija. Agrega que la
simple mayor distancia que importa para la trabajadora el nuevo recinto o edificio institucional respecto de su domicilio particular, no es suficiente para configurar el menoscabo a que
alude el artculo 12 Ce. 7).
Hace presente esta sentencia que el cambio del lugar de trabajo y la alteracin
de los servicios no constituyen en este caso violacin del COntrato de trabajo por parte del empleador, debido a que el cambio import el desempeo
de funciones similares, a 10 que debe agregarse el hecho indiscutido de que
la trabajadora mantena igual jerarqua y un mismo nivel de remuneraciones.
Precisa, adems, que
el escaso dempo de permanencia de la actora en. las nuevas condiciones de trabajo, es un
antecedente relevante que demuestra su falta de cooperacin con la nueva organizacin y
estructura de la empresa, que a esa fecha se estaba gestando Ce. ro).
763
La sentencia acoge el recUrso de casacin en el fondo, estimando que el empleador no ha incurrido en las causales de caducidad imputadas y que, por
tanto, debe entenderse que el contrato que una a las partes ha terminado por
renuncia del trabajador.
Sin duda la nocin de menoscabo es bastante compleja y debe ser probada
fehacientemente por el actor respectivo. La jurisprudencia administrativa y
judicial ha distinguido diversas clases de menoscabo, como el socioeconmico,
entendido como todo hecho o circunstancia que determine una disminucin
del nivel socioeconmico del trabajador en la empresa; el menoscabo moral,
entendido como una mayor subordinacin debido a un menor rango o jerarqua o la disi:riin1iin de la esfera de influencia y rea de desempeo de las
funciones del trabajador, y el menoscabo ambiental, cundo se alteran negativa24
mente las condiciones fsicas o ambientales en que se desarrollan las labores .
Por otra parte, no parecieran pertinentes en una alegacin por menoscabo,
los argumentos de la actera en el sentido de que el perfil socioeconmico de
los dems dependientes de la sede a la que fue trasladada no tena coincidencia alguna con ella, como seala el fallo de primera instancia a fojas 185.
Opinamos que jams la condicin socioeconmica de los trabajadores, en el
medio ambiente laboral, podra implicar una suerte de menoscabo u hostigamiento.
GRATITICACIONES
La opcin que establece la ley en materia de gratificaciones, suscita diversos problemas en la prctica. En efecto, los artculos 47 y 50 del Cdigo
del Trabajo estatuyen dos modalidades de gratificacin legal, a saber, destinar una proporcin no inferior al 30% de la utilidad lquida, en la forma
que determine la ley (disminuyendo el ro% del valor del capital propio
del empleador), o abonar a los trabajadores el 25% de 10 devengado en el
respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales,
nO excediendo en este casa el monto total a gratificar de 4,75 ingresos
mnimos mensuales.
La eleccin entre uno y otro sistema es facultad del empleador y, segn
el caso, podr haber importantes diferencias entre uno l:l otro sistema. Uno
de los problemas que se ha planteado es cundo debe realizar dicha opcin el
empleador.
En Espinoza con Lewin Gmez y ca el mximo tribunal recuerda que
ha decidido en otras oportunidades que la obligacin de pagar gratificacin se hace exigible a partir de la presentacin de la declaracin de renta
al Servicio de Impuestos Internos. Si transcurrida dicha fecha el empleador no manifiesta su derecho de opcin por el procedimiento establecido
en el artculo 50 del Cdigo del Trabajo, la eleccin posterior resulta extempornea.
- - - - - 24 Melis , C. y F. Sez: Derecho del Trabajo (Santiago: CONOSUR, 2000), t.i, pp. 2295 .
764
7 65
En Sindicato con Provida la Corte Suprema reitera conceptos generales en

materia de gratificacin, en el sentido de que las partes pueden pactar individual o
colectivamente una gratificacin garantizada~ caso en el cual no se vincula sta con
las utilidades del empleador. Recuerda la Corte que cualquiera sea la gratificacin
pactada, sta no podr ser inferior a la que corresponda legalmente.
Precisa al respecto el mximo tribunal que
La primera, denominada Valdenegro con Yarek, interpuesta subsidiariamente contra Sociedad Annima Manufacturera de Caucho, se refiere a la
nocin de contratista y su grado de amplitud.
La Corte Suprema al rechazar el recurso de casacin en el fondo, seala
que las expresiones "contratista" y "subcontratista" ocupadas por el legislador,
hacen referencia a
si bien la ley autoriza como fuente de una obligacin de carcter remuneracional, como es la de pagar
gratificacin, el libre concurso de vohmtades del trabajador y el empleador, concesin excepcional en
el mbito del derecho laboral, tal libertad se consagra por ellegisIador sin restar aquellos resguardos
imperativos que caracterizan las nonnas que regulan las relaciones del trabajo, desde que en el caso del
precepto antes citado, la autonoITa de la voluntad resulta relativa, ante la imposicin de restricciones
que la misma ley se encarga de precisar, referidas especialmente a la cuanta del beneficio Cc.15).
aquellas entidades que colaboran con los fines propios de una empresa, es decir, a las organizaciones que tienden, con su actividad, a hacer ms eficiente y expedito el logro del fin
empresarial. En efecto, una unidad econmica que persigue un fin productivo, puede, en
determinadas condiciones, ante la ausencia o frente a los requerimientos tcnicos especficos
del mercado, precisar de la colaboracin de otras organizaciones que se encuentren en situacin ms adecuada y ptima de brindarla para conseguir el fin indicado Ce. 9).
La Corte hace presente que, en caso de existir una gratificacin convencional,

si su cuanta es inferior a la que resulte conforme el artculo 47, surge el derecho a cobrar las diferencias. Por su parte, el artculo 50 contempla una manera
especial, distinta de extinguir esta obligacin legal, concediendo al empleador
un derecho de opcin con independencia de la voluntad del trabajador. Su
ejercicio adquiere eficacia liberatoria nicamente cuando el empleador, haciendo uso de la misma, decide por s pagar a sus trabajadores segn la modalidad establecida en dicha norma.
Luego, en Soto con Alfredo Chellew e hijos, interpuesta subsidiariamente en

contra de SQM Qymicos, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta y la Corte Suprema ratifican que, en los accidentes de trayecto,
no es exigible la responsabilidad subsidiaria del artculo 64 del Cdigo del
Trabajo.
Al respecto el tribunal de alzada expres:
ninguna vinculacin directa exista entre SQM Qymicos SA y el trabajador, en trminos que
la empresa pudiera tomar todas aquellas medidas tendientes a impedir UQa situacin como la
indicada. Nunca estuvo en condiciones de prever lo ocurrido y menos an si se considera que
el accidente tuvo lugar en el trayecto al trabajo, fuera de la faena misma, nico lugar donde
pudo tener un grado de conocimiento que permitiera imputarle alguna responsabilidad en el
hecho (c. 9).
FERIADO
El feriado ha sido definido como

e! perodo, dtirante la vigenCia del contrato, en que el trabajador, luego de un ao de servicios, tiene derecho a que se suspendan sus obligaciones laborativas subordinadas a fin de
que se desligue de tales deberes, goce de su libertad personal y de su propia capacidad de
trabajo, recibiendo en el intertanto su remuneracin habitual, como si hubiere estad9 en
funciones 2S.
Por su parte~ la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo~ explicando que existe jurisprudencia reiterada en la materia, en orden a que~ en el
accidente de trayecto, no puede hacerse efectiva la responsabilidad subsidiaria.
En las sentencias Vidal con Valldo, Olgun con Valldo y Panta con valIdo, la
Corte Suprema establece los "lmites de derecho y de hecho" de la responsabilidad subsidiaria.
En efecto, los recurrentes alegan que el responsable subsidiario no lo es
de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, de la por aos de servicio anteriores a la obra y de la de compensacin del feriado. La Corte, por su parte,
precisa que las palabras "obligaciones laborales y previsionales" a las que alude
la responsabilidad subsidiaria, deben entenderse en forma amplia, al tenor del
principio de proteccin, especficamente de la regla in dubio pro operario. Por
tanto, comprenden todos los deberes, imposiciones y exigencias esenciales a la
vinculacin de naturaleza laboral, cualquiera sea su fuente, legal, contractual
o de la aplicacin prctica dada por las partes. Esta concepcin amplia, indica
el mximo tribunal, comprende, entre otras, la prevencin de contingencias
sociales y la cobertura de siniestros, las indemnizaciones sustitutita del aviso
previo, por aos de servicio y la de compensacin del feriado, el pago de remuneraciones, gratificaciones, horas extras, etc.
En esta materia encontramos dos sentencias de inters, Marln con Corporacin

Municipal, y Ormazbal con Corporacin, en las que se aplica supletoriamente
el Cdigo del Trabajo al Estatuto Docente en materia de feriado proporcional.
En la primera de dicha causas, la Corte Suprema aclara:
que, en primer lugar, es posible concluir que slo el artculo 41 del Estatuto Docente se refiere
y regula e! feriado de los profesionales de la educacin y, en segundo lugar, que el Cdigo
de! Trabajo es supletorio de aqul en aquellos derechos establecidos en la ley 1970, pero no
reglamentados por ella. En tal sentido, se impone como conclusin, adems, que el derecho a
la compensacin del feriado proporcional rige tambin para los profesionales de la educacin
(c. 7).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA
EncoIJ.tramos. varias sentencias de inters en materia de responsabilidad subsidiaria.
2SMacchiavello, G: Derecho del Trabtifo (Santiago: FCE, 1986), p.34I.
,';;;,
7 66
Con todo, las sentencias precisan los lmites de derecho y de hecho de la

responsabilidad subsidiaria. Jurdicamente esta responsabilidad limita cuando
se trata de la construccin de edificios por un precio nico prefijado, encargada
por una persona natural, caso excluido por la ley.
Desde un punto de vista prctico o de hecho, esta responsabilidad procede
slo cuando el dueo de la obra, empresa o faena ha podido fiscalizar el cumplimiento de las respectivas obligaciones, por parte del contratista o subcontratista.
Adems, esta responsabilidad debe aplicarse en forma proporcional al tiempo de
la obra encargada y a la efectividad de los servicios prestados por los trabajadores
del contratista, que podran beneficiar a varios dueos de obras.
Por su parte, el ministro seor Marn precis en un voto disidente que
no resulta posible extender esta responsabilidad subsidiaria al pago de las
indemnizaciones sustitutivas del aviso previo, de la por aos de servicio anteriores a la obra y de la de compensacin del feriado.
Estimamos en principio razonables las reflexiones de la mayora de la
Corte acerca de los lmites de la responsabilidad subsidiaria. No obstante, estimamos que estas limitaciones que no emanan del tenor literal de los artculo
64 Y 64 bis del Cdigo del Trabajo, debern interpretarse restrictivamente
buscando la proteccin de los trabajadores afectados. Siempre la demandada
subsidiaria deber probar la procedencia de algunos de estos lmites.
FUERO
El fuero o inamovilidad laboral ha sido definido como
una forma de proteccin legal, establecida a favor de los trabajadores que se encuentren en
estado de "vulnerabilidad", con el fin de evitar que, arbitrariamente, sean despedidos de su
trabajo, en cuanto dure dicho estado 26 .
1
2
Para estos efectos, el Cdigo del Trabajo, en su artculo 174 dispone que para
despedir a un trabajador aforado debe solicitarse una autorizacin judicial previa, la que slo podr otorgarse por la procedencia de causales de caducidad,
por el vencimiento del plazo del contrato y por la conclusin de la obra o
servicio.
En Vitlenzuela con Laboratorio Minlab se posMa que para que sea exigible al empleador obtener una autorizacin judicial para poner trmino a
un contrato de trabajo a plazo fijo, es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
que dicho plazo se encuentre pendiente, y
que el estado de embarazo sea conocido.
Aunque comentaremos esta sentencia en el subprrafo destinado al despido injustificado, haremos presente en esta parte que no concordamos con el
criterio de la Corte Suprema, por estimar que el tenor del artculo 20r inciso
4 del Cdigo del Trabajo es perentorio, en el sentido de que la ignorancia del
estado de embarazo no exime al empleador del cumplimiento del desafuero
26 ibid 537.
76 7
establecido en el artculo 174 del Cdigo del Trabajo, y si se hubiere dispuesto
el trmino del contrato en contravencin a esta norma la medida quedar sin

efecto y la trabajadora podr volver a su trabajo en las condiciones que indica.
En otra causa, Curilem con GONADI, la sentencia de primera instancia
hace presente que un sumario administrativo legalmente tramitado prinra por
sobre las normas del fuero maternal y, la de segunda instancia, precisa que para
los trabajadores sujetos al estatuto administrativo las causales de destitucin
son la procedentes para separarlos de sus cargos, previo el sumario respectivo,
pudiendo reclamarse administrativamente si se estima que nO ha sido ajustado
a derecho, de forma tal que los derechos de la maternidad en el sector pblica estn suficientemente garantizados, por 10 que no es necesario el procedimiento de desafuero estatuido en el artculo 174 del Cdigo del Trabajo para el
sector privado, con un sentido finalista, protector y garantista.
La Corte Suprema indica que la potestad sancionadora ejercida por la
Administracin del ,Estado, conforme a sus normas estatutarias, prima sobre cualquier clase de inamovilidad que pudiera favorecer en un momento
determinado a un servidor pblico, incluidas las normas sobre proteccin de
la maternidad. Agrega que los tribunales del trabajo carecen de competencia
para conocer de la aplicacin del rgimen estatutario de los funcionarios pblicos, a quienes no se les aplica el procedimiento del artculo 174 del Cdigo
del Trabajo.
Por ltimo, en Corts con Gallo la Corte invalida de oficio la sentencia en
que se ha rechazado la demanda por despido indirecto debido al transcurso
del plazo de caducidad respectivo. Con todo, las sentencias de primera y segunda instancia otorgan el pago del fuero maternal a una de las trabajadoras
demandantes, por estimar que el artculo 201 sobre fuero de maternidad prima
por sobre la irrenunciabilidad del artculo 5 del Cdigo del Trabajo.
Por el contrario, la Corte Suprema expresa que si bien el artculo 201 es
imperativo y de orden pblico, ha sido la propia trabajadora quien ha puesto
trmino al contrato de trabajo. Precisa, adems, que la actora se acogi a una
causal de trmino que no importa un despido propiamente tal, no importa
una decisin unilateral del empleador y, por ende, no opera el beneficio que la
ley establece ante dicha decisin unilateral.
No concordamos con este criterio. Es posible que, transcurrido el plazo
de caducidad desde que se puso trmino al contrato, la actora haya perdido
sus derechos y deba "interpretarse" que renunci a su trabajo, como dispone la
ley. Mas no es posible diferenciar el despido indirecto del despido por voluntad unilateral del empleador como hace esta sentencia. Cabe recordar que el
despido indirecto o autodespido inrplica que el empleador ha incurrido en un
incumplimiento grave de sus obligaciones, segn los artculos rTI en relacin
al 16Q !'!NO 1,5 Y 7 del Cdigo del Trabajo. Por tanto, es plenamente asinrilable a un despido unilateral del empleador. Si no, bastarl
un empleador
inescrupuloso incumpliere sus obligaciones gravemente e impulsara al traba-
que
!"
;>68
769
,
,1
'i:
jador a poner trmino al contrato, para quedar eximido de las obligaciones del
fuero.
En el caso en comento, tratndose del fuero maternal, nada obstara a
su pago si la accin fuere interpuesta dentro de plazo. De hecho, as lo ha
decidido la Corte Suprema en materia de fuero sindical cuando el empleador ha modificado unilateralmente e! contrato, respetando aparentemente el
fuero del director sindical. Este criterio, adems, es sustentado por la doctrina
laboral2 7.
respecto de su contraparte durante la relacin laboral. Por ello, el legislador ha

estatuido requisitos para la renuncia con el fin de cautelar la voluntad real del
trabajador.
A pesar de que el demandante present la renuncia, reconoci su firma,
envi copia a la Inspeccin del Trabajo y trat de revocarla, no es suficiente
decir que "no prob las presiones en su contra" (c. 2), ya que en este caso quien
debe probar que no hubo fuerza es el empleador, debido a que el acto de re~
nuncia carece de los requisitos exigidos por ley.
RENUNCIA Y FINIQUITO
CADUCIDAD y PRESCRIPCIN
En esta parte del comentario nos abocaremos a dos sentencias de inters.

La primera, Silva con DUOe, se trata de un trabajador que ha suscrito una
serie de contratos a plazo con sus respectivos finiquitos. El Primer Juzgado
Laboral de Valparaso determina que, para que el finiquito tenga poder libe~
ratorio y pueda ser invocado por el empleador, no basta el autorizar la firma o
dar .cuenta de haberse firmado ante ministro de fe, ya que debe ser firmado y
ratificado ante el ministro de fe. La sentencia da por probado el vicio de "fuer~
za" en la firma de varios de los instrumentos, ya que su firma era requisito para
el pago del sueldo de diciembre.
La sentencia de segunda instancia confirm la resolucin apelada y la
Corte Suprema, sin perjuicio de estimar que se trata de cuestiones de hecho,
hace presente que los finiquitos deben ser ratificados ante el ministro de fe co~
rrespondiente. Finalmente la Corte rechaza el recurso de casacin en el fondo
aludiendo a los principios de continuidad y de primaca de la realidad, segn
comentamos en su oportunidad.
En la segunda, A'guilln con Compaa General de Electricidad, la Corte de
Apelaciones de Concepcin revoca la de primera instancia y declara injustificado el despido, ya que la renuncia no ha cumplido con los requisitos del art~
culo 177 del Cdigo del Trabajo, establecidos para tutela de la voluntad real del
trabajador. Posteriormente, la Corte Suprema revoca la sentencia de apelacin
precisando que el artculo r77
no evidencia, desde ningn punto de vista, el afn de hacer inoperante una renuncia, presentada o realizada a sabiendas por el trabajador o conociendo ste sus efectos mediatos e
inmediatos Ce. 8).
El trabajador habra reconocido su renuncia al intentar revocarla con posterioridad y se habra establecido la validez de la renuncia por otros medios
probatorios en el proceso.
Disentimos de la tesis de esta sentencia, ya que estimamos que la. renuncia
debe cumplir con las formalidades contempladas en el artculo 177 del Cdigo
del Trabajo, por tratarse de un acto del trabajador que, en definitiva, implica la
extincin de sus derechos, considerando el poder e influencia del empleador
l.~
;: :. .
27 Rojas, 1: Manual de Derecho del Trabajo (Santiago: LexisNexis, 2004), p. 258. La sentencia de la Corte
Suprema que mencionamos es citada por esta autora en dicha pgina, en la nota 526.
En materia de caducidad y prescripcin encontramos algunas sentencias de

inters.
Por ejemplo, en Durn con Club de Deportes Temuco la Corte Suprema pre~
cisa que e! plazo de caducidad estatuido en el artculo r68 no es aplicable cuan~
do se demanda la indemnizacin del lucro cesante por el trmino anticipado
de! contrato a plazo fijo. En estas situaciones rigen los plazos de prescripcin
del artculo 480 del Cdigo del Trabajo.
Por otra parte, esta sentencia hace presente que la interpretacin de los
dos primeros incisos del artculo 480 debe efectuarse distinguiendo si se trata
o no de derechos que tienen su fuente en la ley. De tal forma, el plazo de pres~
cripcin de seis meses sera slo aplicable a beneficios contractuales, contado
desde la terminacin del contrato y, el de dos aos, a los legales, contado desde
que se hicieron exigibles, como ocurre con la compensacin del feriado legal
o proporcional.
Enjimnez conAetna la Corte Suprema reitera este criterio, en cuanto a la
interpretacin del artculo 480.
En la Daz con Establecimientos De La Fuente, ante una demanda por diferencias de clculo de indemnizacin y otros pagos, se discute si, en este caso, es
aplicable el plazo de caducidad del artculo r68. Tanto la sentencia de primera
instancia como la de alzada concluyen que no, toda vez que no se trata de una
demanda por despido injustificado, sino del reclamo por el clculo de las pres~
taciones que indica. La Corte Suprema, por el contrario, acoge la excepcin
de caducidad debido a que el artculo r69 del Cdigo del Trabajo en forma
expresa se remite al artculo 168 para estos efectos. En el mismo sentido, se
pronuncia en Aguilera con Banco Corpbanca.
En Daz con Muoz la Corte Suprema acoge la excepcin de caducidad
en una demanda por despido injustificado, precisando que la suspensin
estatuida por el artculo r68 inciso final es excepcional y que el plazo de 9 0
das hbiles sealado como lmite para recurrir a los tribunales no se aplica
por la sola circunstancia de haber mediado un recurso administrativo. En
efecto, en el caso en cuestin, fin_alizado el reclamo se haba reanudado el
plazo del inciso rO del artculo r68, de 60 das hbiles, caducando la accin
respectiva.
770
Por ltimo, en Arratia COn jottar la Corte Suprema invalida la sentencia

apelada que haba acogido la excepcin de prescripcin de la accin ejecutiva,
ordenando continuar la ejecucin hasta hacer al ejecutante ntegro pago de lo
adeudado.
La discusin se produca debido a que la sentencia laboral no contena, al
momento de su dictacirr, una expresa determinacin de la suma a pagar, tal
como lo dispone el articulo 458 N 7 del Cdigo del Trabajo. Dicha determinacin fue practicada por el secretario del tribunal meses despus y el ejecutado
expona que haban transcurrido en exceso los tres aos del plazo de prescripcin, ya que ste deba contabilizarse desde que la sentencia se encontrara
firme y no desde que se liquidara la deuda.
La Corte Suprema expresa que, en materia laboral y por expresa disposicin del articulo 458, la sentencia definitiva laboral debe contener, entre otros
requisitos, la resolucin de las cuestiones sometidas a la decisin del tribunal con
expresa determinacin de las Sumas que ordene pagar, si ello fuere procedente.
Por tanto, agrega el fallo de casacin, esta disposicin es ms exigente que la
contenida en el articulo "70 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia,
para exigir el pago de prestaciones ilquidas contenidas en una sentencia definitiva laboral, deben
encontrarse ejecutoriadas tanto la sentencia definitiva que las contiene como la que las detennina
y regula, pues la exigibilidad del fallo dictado en una causa del trabajo, por su naturaleza, no slo
emana del carcter ejecutoriado del referido fallo, sino tambin de la ejecutoria de la resolucin
sobre la liquidez de las prestaciones que aqulla demanda pagar Ce. 4).
Por 10 anterior, el cmputo de tres aos para que opere la prescripcin extintiva de la accin ejecutiva en materia laboral, desde contabilizarse desde
que la obligacin se hizo exigible, en el caso en cuestin, desde que quedaron
ejecutoriadas las resoluciones que liquidaron el crdito y tasaron las costas ,de
la causa, por su condicin de accesorias y complementarias de la sentencia
definitiva condenatoria y cuyo cumplimiento se reclama.
Concordamos plenamente con la interpretacin protectora de la Corte
Suprema en este caso. Sin duda, una de las materias legislativas pendientes
dice relacin con la perfeccin del artculo 480, no en cuanto a la extensin de
los plazos sino respecto de la exigibilidad de los derechos.
En derecho comparado, los derechos laborales prescriben desde el trmino de la relacin laboral y no desde que se hicieron exigibles, como seala el
inciso la del articulo 480. Ello en base a que el trabajador por temor a perder
su fuente de trabajo dificilmente accionar por sus derechos. De hecho, el
artculo 5 inciso 2 0 del Cdigo del Trabajo razona en idntico sentido prohibiendo la renuncia a los derechos laborales mientras subsista el contrato
de trabajo. Por el contrario, el artculo 480 razona en una lgica inversa y, en
nuestra opinin, inconstitucional,. al violentar el derecho de propiedad de los
trabajadores28
77'
Por su parte, la Corte Suprema en los fallos comentados en este acpite,

busca la interpretacin ms ecunime dentro de la literalidad de la norma.
Fmalmente, enjeria con Alfo la Corte Suprema precisa, respecto del plazo
de caducidad estatuido en el articulo 168 del Cdigo del Trabajo, sobre despido
injustificado, que recurrir al "juzgado competente" debe ser entendido como
al "tribunal de la especialidad"y, por ende, la sola interposicin de la demanda
ante un juzgado de letras del trabajo, cualquiera sea el territorio jurisdiccional
de ste, es suficiente para causar la interrupcin del plazo de caducidad.
TRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO
I ':
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l."
,
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I
...
28 ifT. Gamonal, OJ. cit. en n. 8, pp. 1945s.

-
El mayor nmero de sentencias comentadas se relaciona con el trmino del

contrato de -trabajo en un sentido amplio, comprensivo tanto de la aplicacin
de las causales de trmino as como en lo relativo a la indemnizacin por aos
de servicios.
Para ordenar los comentarios, dividiremos nuestro estudio en los siguientes apartados: despido injustificado, despido nulo por no pago de imposiciones
e indemnizacin por aos de servicios.
'DesPido Injustificado
De las sentencias analizadas la mayor cantidad corresponde a despido injustificado, indebido o improcedente.
Dentro de las ideas generales y antes de entrar en las causales de trmino
de los articulo s 159 y siguientes del Cdigo del Trabajo, cabe destacar que en
Fajardo con Caracol la Corte Suprema, al rechazar la casacin de fondo por
manifiesta falta de fundamento, ratifica la tesis de que las causales de trmino
de contrato de trabajo no pueden ser preestablecidas por la autonoma de las
partes, quedando su ponderacin en cuanto a la existencia de los hechos y a la
calificacin jurdica de los mismos entregada al ejercicio de la jurisdiccin de
los tribunales (c. 2).
Concordamos plenamente con este criterio, en el sentido de que las causales de trmino de contrato son de orden pblico y, por ende, la autonoma
privada de las partes o la voluntad del empleador no pueden crear nuevas causales o calificar anticipadamente los hechos, ya sea en el contrato de trabajo o
en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, ya que se trata de una
materia que es facultad exclusiva de los tribunales.
Por otra parte, en la sentencia Macas con Escuela la Corte Suprema precisa, dentro de las formalidades del despido, respecto del aviso regulado en el
artculo 162 del Cdigo del Trabajo, que la ausencia de descripcin de los hechos en que se funda la causal no lo invalida, ni coloca al dependiente en una
situacin de indefensin, toda vez que igualmente puede demandar despido
injustificado y recaer en el empleador la obligacin de probar que la terminacin del contrato se produjo por hechos que cOnhgUranuna causal de trffino
(cc. 6{). N o concordamos con esta tesis que innova respecto de jurisprudencia
l
..
772
anterior, que haba sostenido el criterio de que la omisin en el aviso de los hechos que configuran la causal deja en la indefensin al trabajador y constituye,
por su propio mrito, un despido injustificado29 Lo anterior no implica que
el despido se invalide o sea nulo, sino que ser injustificado ya que se asimila a
un despido en el que no se ha impetrado causal alguna.
Luego, tres de los fallos seleccionados hacen referencia al contrato a plazo.
Como sabemos, la legislacin laboral tanto en el derecho comparado como en
el derecho nacional propende a la mxima durabilidad del vnculo contractual.
De hecho, uno de los principios de la legislacin laboral es el de continuidad30.
Si bien el mbito de aplicacin de este principio es bastante ampli03', una de
sus expresiones ms conocidas se refiere al contrato a plazo, donde el artculo
159 N 4 del Cdigo de! Trabajo, recogiendo este principi032 , establece tres
hiptesis de conversin del contrato a plazo, cuando es renovado por segunda
vez; cuando el trabajador contina prestando sus servicios, con conocimiento
del empleador, despus de expirado el lapso de! contrato, y cuando hay tres
o ms contratos a plazo, intermitentes, y stos han durado, a lo menos, doce
meses, dentro de un perodo de quince meses contado desde la primera contratacin.
La primera de las sentencias en comento, Umaa con Fundacin, desconoce e! valor liberatorio del finiquito otorgado, en e! entendido de que se han
vulnerado derechos irrenunciables como los de la maternidad, yaque la actora
se encontraba en estado de embarazo. En efecto~ aunque se firmaron finiquitos
no se recab la correspondiente autorizacin judicial previa que exige la ley en
e! artculo I74 del Cdigo de! Trabajo, para finalizar e! contrato :i plazo de un
trabajador con fuero.
Luego, en e! segundo fallo, denominado Silva con DUDe, la Corte Suprema cita los principios de continuidad y primaca de la realidad Cc. 8) mencionados en un par de sentencias anteriores, con el:fin de fundamentar su decisin en
orden a la fulta de requisitos de los finiquitos presentados, 10 que configur la
conversin del contrato en uno indefinido, en su segunda renovacin.
Ambas sentencias refuerzan e! principio de continuidad en nuestro derecho.
Por ltimo, una tercera sentencia que citamos al hablar del fuero, caratulada Valenzuela con Laboratorio Minlab, postula que para que sea exigible
29 vid. Nadal, D: El Despida en el CMiga del Trabajo (Santiago: Lex:is-Nex:is, 2.003), pp. 541S
30 'Vid. Pl,op. cit. en n. 8, pp. 21555.
31El principio de continuidad tiene mltiples expresiones en nuestro derecho, a saber: en la tipologa contractual, en la ejecucin del contrato (respecto de las modificaciones al contrato, en cuanto a la sustitucin
del empleador y en el caso de transfonnacin de la empresa) y en el tnnino de la relacin laboral (en la
pennanencia del contrato a pesar de los incumplimientos y nulidades, respecto de la rescisin del contrato
por voluntad patronal y en el caso de las interrupciones del contrato, las Cuales se interpretan como suspensiones). cfr. Gamonal, op. cit. en n. 8, pp. 1575s.
32Cabe precisar que algunos autores plantean que el principio de continuidad no se encuentra reconocido
en-el derecho chileno, debido a la amplitud con que el Cdigo del Trabajo permite los contratos temporales
sin causa, afectando la esencia de este principio, cfr. Lizama, L. y J.L. Ugarte: Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Empresa (Santiago: Conosur, 1998), pp. 1235. Una rplica a estos argumentos en Gamonal, S:
El Dao Moralpor Ttrmino del Contrato de Trabajo (Santiago: Editrem, 2000), p. 34 nota 57.
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al empleador obtener una "autorizacin judicial para poner trmino a un
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773
contrato de trabajo a plazo fijo, es necesario que concurran los siguientes

requisitos:
que dicho plazo se encuentre pendiente, y
que e! estado de embarazo sea conocido.
En este caso disentimos del criterio de la Corte Suprema, por estimar
que e! tenor de! artculo 201 inciso 4 de! Cdigo de! Trabajo es perentorio, en el sentido de que la ignorancia del estado de embarazo no exime al
empleador del cumplimiento de! desafuero establecido en el artculo "74 del
Cdigo del Trabajo, y si se hubiere dispuesto e! trmino del contrato en contravencin a esta norma la medida quedar sin efecto y la trabajadora podr volver a su trabajo en las condiciones que indica. Es cierto que pueden
producirse innumerables problemas prcticos para el empleador en estas
situaciones, mas estimamos que la solucin dada por la Corte Suprema es
errnea y perjudica los intereses de las madres .embarazadas. Con todo, ante
una situacin similar, no podra negarse al empleador el derecho de solicitar
el desafuero, aunque el contrato haya terminado por vencimiento del plazo
yel estado de embarazo haya sido conocido con posterioridad. Pero esta solucin no .es idntica a la de la sentencia comentada, ya que el desafuero en
el contrato a plazo no es un mero trmite y, de hecho, podra .ser denegado,
por ejemplo, si se prueba que la intencin de la parte empleadora era prorrogar e! contrato y que al enterarse de! estado de gravdez de la trabajadora
decidi terminar el contrat033
En materia de contrato por obra o servicio, en Guerra con Maestranzas
Navales la Corte Suprema precisa que la invocacin de esta causal debe ser
oportuna. Por el contrario, su impetracin extempornea cuando el contrato
de trabajo se ha mantenido en ejecucin no obstante haber finalizado la obra,
implica un despido injustificado.
Esta tesis de la Corte Suprema es acertada ya que una vez finalizada la
obra o servicio el contrato debe terminar. En caso contrario, si el trabajador sigue prestando servicios con conocimiento del empleador, no puede sostenerse
que se ha prorrogado el contrato por obra. Lo anterior, debido a la aplicacin
de! principio de continuidad, en vrtud del cual los contratos temporales deben
ser estipulados en forma expresa, siendo la regla general e! trmino indefinid03 4 Por otra parte, si bien el artculo 159 del Cdigo de! Trabajo no establece
la conversin del contrato por obra o servicio, si el trabajador sigue laborando
una vez finalizada la misma, como s lo estatuye respecto del contrato a plazo,
nada impide que, dada la naturaleza consensual del contrato de trabajo, se
presuma la existencia de una clusula tcita que establezca dicha conversin,
salvo prueba en contrario. Estimamos que ste es e! fundamento de la doctrina
33Existe un antecedente en este sentido, en un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmado
por la Corte Suprema, citado por Lizama, op. cit. en n. 32, pp. 17ISS.
34Ruprechr.A:. Los Principios Formativos I...afxm{esy su Proyeccin en la Legislacin (Buenos Alles: Zavalia, 1994), P. 76.
774
sustentada por la Corte en esta sentencia, aunque no se haga referencia a la

misma en sus considerandos35.
En Palma con Neut Latour y ca la sentencia de primera instancia considera
que una sucesin de contratos por obra o faena, contratadas por las mismas la-
bores, es un contrato indefinido de trabajo, no obstante los finiquitos fumados
por las partes. Lo anterior, en base a que dichos contratos por obra o faena no se
enmarcaban en los casos en que procede esta modalidad de contratacin, a saber:
trabajadores que ocasionalmente se desempean para un mismo empleador, o
la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias especiales y
calificadas, permiten la contratacin bajo esta modalidad.

Luego, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago revoc
parcialmente la sentencia en alzada. A su vez, la Corte Suprema invalid de
oficio el fallo de segunda instancia y, en la sentencia de reemplazo, confirma la
de primera instancia, sin perjuicio de realizar algunas correcciones en la base
de clculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por aos de
servicio ms su respectivo incremento.
Estimamos que la interpretacin de la sentencia de primera instancia, ratificada posteriormente por la Corte Suprema, constituye una aplicacin protectora muy importante que permite limitar abusos eventuales en esta forina
de contratacin.
Respecto de la causal de trmino de contrato basada en caso fortuito o
fuerza mayor, artculo '59 N 6 del Cdigo del Trabajo, en la causa Retamal
con Preacares, la demandada argumenta que el contrato de trabajo ha finalizado porque uno 'de sus clientes ha puesto trmino a sus servicios, situacin
que puede asimilarse a la fuerza mayor, ya que ninguna responsabilidad o
participacin le cupo en tal decisin. La Corte de Apelaciones de Rancagua
determin que constituye un imprevisto diflcil de superar el hecho de que la
empresa para la que el demandado prestaba servicios, haya decidido unilateralmente poner trmino al contrato. Por el contrario, la Corte Suprema cita el
artculo 45 del Cdigo Civil que define el caso fortuito o fuerza mayor como
"el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.", haciendo presente que para encuadrarse en esta figura deben
cumplirse tres requisitos, a saber, imprevisibilidad, irresistibilidad y que el hecho no pueda haber sido provocado por quien lo alega (inimputabilidad).
La imprevisibilidad significa que racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia o, ms precisamente, que se desconozca con antelacin la
causa que lo provoca, razn por la cual el afectado no podr deducirlo con un
cierto grado de seguridad o certeza. La irresistibilidad, implica que quien lo
sufre sea incapaz de evitar su ocurrencia como sucede. Por ltimo, el hecho no
puede haber sido provocado por quien lo alega, ya que ello implicara exonerarse de responsabilidad por hecho propio y voluntario.
3S Respecto de la conversin del contrato por obra o servicio, vid Gamonal,01' cit. en n. 8, pp. I62S.
r -I
775
La Corte Suprema argumenta que corresponda al demandado probar la

concurrencia de estos requisitos, 10 que no ha ocurrido en autos respecto d,e
la "imprevisibilidad" en el entendido de que no se trata de un hecho cuya ocurrencia, racionalmente, no pueda ser anticipado o, ms precisamente, que se
desconozca con antelacin la causa que 10 provoca. Por esta razn el mximo
tribunal estim injustificado el despido.
En otra causa, Pizarra con VTR, la Corte Suprema precisa que la invalidez
total, transitoria o permanente, no configura la causal de caso fortuito o fuerza
mayor.
La doctrina sustentada por la Corte Suprema en el primer fallo mencionado, relativa a-los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, concuerda
plenamente con las reglas generales y con el planteamiento de la doctrina en
estos casos36 .
En materia de causales de caducidad, cabe recordar la tesis recurrente de
la jurisprudencia en materia de "perdn de la causal". En efecto, el Cdigo del
Trabajo no seala un plazo para que el empleador impetre la causal de caducidad y ponga trmino al contrato. Con todo, reiterados fallos de los tribunales,
por una exigencia de seguridad jurdica, han sostenido que esta facultad debe
utilizarse en un tiempo prudente ya que, en caso contrario y de continuar en
ejecucin el contrato, debe entenderse que ha operado el "perd~n de la causal". Al respecto, en el ao 2003, encontramos dos fallos que hacen referencia
y reiteran esta tesis, a saber, Vergara con Aerolite, donde la Novena Sala de la
Corte de Apelaciones de Santiago seala que la invocacin de la causal de
despido debe ser oportuna, dentro de un plazo prudencial entre la situacin
fundante y el despido. Posteriormente, la Corte Suprema declar inadmisibles
los recursos de casacin en la forma y en el fondo. En el segundo fallo, Pereira
con Establecimiento Educacional, el "perdn de la causal" es aplicado esta vez al
trabajador que ha accionado por despido indirecto, toda vez que, como expresa
la Corte Suprema, son hechos establecidos en la sentencia impugnada que la
demandante imputa a su empleadora el trato indigno e irrespetuoso, lo que
habra ocurrido en mayo de 2001 y junio de 2002, los que resultan extemporneos en relacin a la poca del autodespido (c. 8 sent. caso en el fondo).
El perdn de la causal es una de las expresiones de la buena fe en materia
laboral, ya que una vez producida la infraccin, sta debe ser impetrada dentro
de un lapso razonab1e37 . En caso contrario, la subsistencia del contrato quedara sujeta al mero arbitrio de una de las partes. Adems, considerando los elementos personales del contrato, la continuacin en su ejecucin implica una
suerte de renuncia tcita a alegar la causal de caducidad. No obstante, debemos
hacer algunas reservas, ya que ciertas infracciones leves pueden configurar, por
su continuidad en el tiempo, una falta grave, por ejemplo, los atrasos reiterados.
Por otra parte, la aplicacin del perdn de la causal en el despido indirecto o
36 vid Lizama, L: Derecho del Trabajo (Santiago: LexisNexis, 2003), p. r87
37Gamonal,op. cit. en n. 8, p. 180.
776
rias O conducta inmoral graVe debidamente comprobada"3'. La Corte precisa

que no es necesario acreditar la habitualidad de la conducta reprochable del
empleado y menos an que ste le hubiere causado un perjuicio econmico
grave o extendido en el tiempo al empleador, para dar por concluida la relacin
laboral.
Adems, la Corte aplica el principio de especialidad por estimar que la legislacin sobre sociedades annimas es ms especfica que la laboral y, en este
entendido, rigen en este caso las prohibiciones que dicho rgimen establece
respecto de los gerentes y directores, impidindole al gerente adoptar decisiones que no tengan por finalidad el inters social sino sus propios intereses y
prohibindole ejecutar actos contrarios al inters social ni usar su cargo para
obtener ventajas indebidas para s o para tercerOS relacionados, en perjuicio del
autodespido debe ser ponderada con extrema prudencia, ya que puede darse el
caso inverso en orden a que pequeos hostigamiento vayan conformando en el
tiempo un acoso moral que implique una falta grave del empleador en contra
del trabajador. Asimismo, el hecho de poner trmino al contrato de trabajo
tiene connotaciones distintas para el empleador que para el trabajador. Para el
primero, se termina un contrato y, de ser necesario, se contrata a un trabajador
reemplazante. Para el segundo, se termina la fuente de trabajo, salvo que haya
encontrado otro puesto, adems de la eventualidad de tener que recurrir a la
via judicial para el pago de las indemnizaciones del caso, segn el artculo 17r
del Cdigo del Trabajo. En este contexto, sin descartar la posibilidad de un
perdn de la causal por parte del trabajador en el despido indirecto, creemos
que los tribunales deben ponderar con extremo cuidado cada uno de los casos
que deban resolver.
inters social39 . Aade que esta normativa impone a los gerentes un mnimo
tico que debe ser observado y cumplido con rigurosidad y celo extremo.
Agrega que en el contrato de trabajo se entienden incorporados deberes
de lealtad y fidelidad que obligan al cumplimiento de ciertos principios como
la honradez, la confianza y la buena fe, sin que se requiera una estipulacin ex-
Respecto de las causales de caducidad, encontramos un interesante fallo
en la causa Va/derrama con Temsel, relativa a la falta de probidad. En ella el gerente general de una sociedad annima ha sido despedido por falta de probidad al comprobarse que ha formado una sociedad de responsabilidad limitada
presa en este sentido. Por probidad, debe entenderse buena conducta, buena fe,
honestidad, honor y correccin en el obrar. Esta exigencia es ms relevante an
en el caso del gerente que administra y ejecuta los negocios de .una sociedad
annima. Por ltimo, cita el artculo 1546 del Cdigo Civil relativo a la buena
fe con que deben ejecutarse los contratos.
Estimamos acertada la decisin de la Corte Suprema, ya que las circuns-
con terceros, participando en un 50 % del capital, y cuyo objeto coincide en
parte con el deja sociedad donde prestaba servicios.

La sentencia de primera instancia, del Sptimo Juzgado Laboral de Santiago, estim injustificado el despido, ya que, segn seala, la "falta de probidad"
debe consistir en incorrecciones graves, trascendentes, con algn "perjuicio
econmico para el empleador", y el acto daino debe ser realizado por el trabajadorenel~desempeo de sus funciones, con alguna "habitualidad", debiendo
tancias fcticas probadas en autos configuran la falta de probidad del trabajador. La Corte aplica adecuadamente la supletoriedad de la legislacin civil en
lo no regulado por el Cdigo del Trabajo, ya que si bien el derecho del trabajo
es una rama independiente y autnoma, ello no obsta para aplicar supletoria-
estar debidamente comprobado, de manera que produzca en el sentenciador

plena conviccin sobre su configuracin (c. 20). Por estas razones declara in-
justificado el despido.
Luego, la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago confirm la
sentencia de primera instancia, con un voto disidente del abogado integrante
seor Mauriz, quien alude a la supletoriedad de la legislacin comn de los

contratos en lo no regulado por la ley laboral, sobre todo el principio de buena
fe. Agrega que el demandante realiz un acto contrario al inters social y que
las voces honradez, probidad, respeto y confiabilidad no aceptan la posibilidad
ni siquiera remota de que un gerente general, mxima autoridad en el cumplimiento de acuerdos del directorio y revestido de poderes de gran amplitud,
777
:.~
mente normas civiles siempre que no contravengan los principios de las leyes
laborales.
Por otra parte, la aplicacin del principio de especialidad en el caso del gerente de sociedad annima es pertinente, considerando el grado de confianza
que su cargo representa para la sociedad. Cabe recordar que siempre el contrato de trabajo es intuito personae respecto del trabajador, y ms an cuando
se trata de funciones de mxima confianza como ser gerente general de una
empresa, cargo que, adems, exige estar al tanto de las normas comerciales que
pueda formar sociedades con terceros cuyo objeto se tope tangencialmente
regulan dicha actividad.
con los de la sociedad de la que es gerente. Una situacin como la descrita
Finalmente, destacamos que se solicitara una indemnizacin por "dao

moral" en esta causa. Sin duda, dado el mrito del proceso, sta no proceda y,
lo obliga renunciar o a solicitar autorizacin expresa del directorio. Por estos

motivos, estuvo por considerar justificado el despido.
La Corte Suprema anula la sentencia de la Corte de Apelaciones y, en

la de reemplazo, declara~justificado el.despido. Lo anterior, debido a que se
habra infringido el artculo 160 N r del Cdigo del Trabajo, que a la fecha
estableca como causal de caducidad la "falta de probidad, Vas de hecho, inju-
de hecho, fue rechazada por el fallo de primera instancia por no estar probado
38Despus de la ley de reforma 19759, esta causal fue perfeccionada en su redaccin, estableciendo que
el contrato termina sin derecho a indemnizacin por alguna de las causales indebidas de carcter grave,
debidamente .:omprobadas que seala, como "falta de probidad del trabajador en el desempeO de sus
funciones".
39LeyI8o~, arts5 0 Y 42 N 7
778
el dao moral sino slo el econmico (c. 25). La sentencia agrega que el perjuicio econmico est comprendido con las indemnizaciones laborales, tesis que
no suscribimos ya que stas se calculan en forma tarifada segn antigedad y
no en atencin a los daos econmicos efectivos40.
Por otra parte, la sentencia rechaza la excepcin de incompetencia para conocer el dao moral por trmino de contrato, por cuanto se trata de una cuestin
entre empleador y trabajador derivada de la aplicacin e interpretacin de un
contrato individual de trabajo, segn el artculo 420 letra a) del Cdigo del Trabajo, 10 que se enmarca dentro de la competencia del tribunal del trabajo. Esta
postura es correcta, segn hemos sostenido otras veces4I, ya que el dao moral
derivado de la aplicacin abusiva de una causal de despido es de naturaleza contractual y, por ende, de la plena competencia del juez laboral.
Otra sentencia se refiere a la causal del artculo r60 N 3. Se trata de la
causa Fuentes COn Soriano, donde el trabajador demanda despido injustificado
despus de haber sido despedido por haber faltado dos das seguidos a sus
labores en forma injustificada. La sentencia de primera instancia, del Primer
Juzgado Laboral de Santiago, acoge la demanda, por estimar que el empleador
no ha probado fehacientemente los hechos que configuran la causal de despido, considerando que
se ha acreditado que la madre dd trabajador falleci el 26 de agosto de 1998, de modo que falt
los das 27 y 28 debido a la muerte de su madre y tener que cumpllr los. trmites.necesarios para
su sepultacin [ ... ], hecho suficientemente grave para justificar una ausencia laboral y restar
legitimidad al tnnino del contrato del actor por la causal imputada por el empleador (c. 4).
Agrega el fallo que;a mayor abundamiento, el demandante aport fotocopia

de licencia mdica que se le otorg a contar del 27 de agosto por seis das. La
Corte de Apelaciones de Santiago confirm la sentencia y la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo, interpuesto en base a que los
sentenciadores habran considerado una licencia mdica extempornea para
resolver el asunto controvertido. En efecto, la Corte precisa que la nulidad intentada procede por infracciones de ley y no de reglamento y que la sentencia
impugnada ha fijado como hecho que el trabajador se ausent justificadamente debido al fallecimiento de su madre y slo, en forma complementaria, ha
citado la referida licencia mdica.
Cabe recordar que la doctrina y la jurisprudencia han precisado que la
nocin de causa justificada no est definida en la ley y, por ende, puede consistir en cualquier hecho que, atendida su naturaleza y entidad, haya hecho
imposible al trabajador concurrir a su trabajo en forma normal, no limitndose
al hecho de una enfermedad, as como tampoco vincularse necesariamente a
una licencia mdica, ya que su acreditacin puede basarse en cualquier medio
probatorio42 .
En el fallo Vega con Durn el actor demanda despido injustificado, al tenor
de 10 dispuesto en el artculo r60 N 4 del Cdigo del Trabajo, por abandono
4 Gamonal, Oj. cit. en n. 32, pp. 475s.
4I ibid, pp. 648s.
42 ifr. Melis,op.cit. en n. 24, p. 26 9.
e'.....
779
del trabajo por parte del trabajador en base a su salida intempestiva e injustificada del sitio de la faena durante las horas de trabajo, sin permiso de su
empleador o de quien 10 represente.
Los hechos concretos habran sido la salida del trabajador quien desempeaba labores de lavado y aseo en la feria regional de Qyillota, para realizar
funciones en la feria de Calera, 10 cual no fue autorizado por su superior jerrquico sino por un veterinario que ejerce funciones en la feria de Quillota
y que en innumerables ocasiones le ordenaba al actor la salida del lugar con
el fin de ejercer funciones en otros sitios, siempre en relacin con dicha feria.
La sentencia del Segundo Juzgado de Letras de Qyillota, al tenor del mrito
del proceso, conduye que era una prctica habitual y frecuente que los trabajadores de la mencionada feria fueran destinados por sus empleadores a
cumplir labores distintas a las consignadas en sus contratos y fuera del lugar
de trabajo, situacin que, de hecho, era aceptada por los socios de la misma.
Por 10 anterior, no puede entenderse que la salida del actor fue injustificada
y sin permiso del empleador, aceptando la accin de despido injustificado.
Luego, la Corte de Apelaciones de Valparaso confirma el fallo con
un voto disidente del abogado integrante seor Aimone. La mayora de
la Corte hace presente que se desprende de los antecedentes que la salida del demandante era una prctica habitual, por 10 que en. modo alguno
puede ser considerada como intempestiva. Agrega que, si bien el referido
veterinario no puede ser considerado empleador o representante del mismo
respecto del actor, su proceder era habitual y, por ende, el despido se debi
a un sbito cambio de criterio en las relaciones patronales vigentes entre
el actor y los representantes de la demandada. Por su parte, el voto disidente estuvo por revocar la sentencia apelada en base a que el veterinario
de marras no representaba al empleador y no poda autorizar la salida del
demandante. Por ltimo, la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin
en el fondo por manifiesta falta de fundamento, precisando que la sentencia
impugnada estableci que la salida del trabajador constituye una prctica
habitual y permitida por el empleador, y que en ningn caso se le atribuy
la representacin del empleador a un tercero ajeno a la demandada. Por otra
parte, si bien existi la salida del trabajador, los jueces la calificaron como
no intempestiva y por esa razn no consideraron concurrente la causal del
artculo r60 N 4 (c. 5).
En otra sentencia, denominada Castro con Tacora, se reclama despido
injustificado por el hecho de que el actor habra sido despedido por su conduccin descuidada e irresponsable, provocando un accidente con el camin
con gra pescante que guiaba, al manejar el vehculo de carga con la gra
semilevantada, impactando un puente bajo nivel y provocando graves daos. al.referido vehculo de la empresa, configurncl0~e, de esta forma, la
causal del artculo r60 N 5 del Cdigo del Trabajo. Tanto la sentenciade
primera instancia como la de apelacin estimaron injustificado el despi-
780
do al no encontrarse probado en autos la gravisima falta de prudencia de!

actor (primera instancia) o su negligencia o falta de diligencia (ape!acin).
La Corte Suprema conociendo del recurso de casacin en el fondo, precisa
que, en e! caso de la causal del artculo I60 N 5, los actos ejecutados por e!
dependiente deben ser de naturaleza temeraria, es decir, extremadamente
imprudentes o con una negligencia considerable y, en la especie, tratndose
de un conductor de camiones con una experiencia de ms de cuatro aos
en la actividad, es lgico admitir que debi adoptar las medidas pertinentes
para evitar e! accidente en e! cual particip. Concluye que, en este caso, e!
actor fue extremadamente imprudente pues se trataba de prever, a 10 menos,
que la gra pescante que llevaba su vehculo al estar en posicin semilevantada era de superior altura al paso bajo nivel que deba cruzar, por 10 que
era necesario ubicarla de manera de permitir el paso sin exponerse a dao
alguno (c. 4). Por estos argumentos se acoge e! recurso y se declara justificado e! despido.
La sentencia fue acordada con el voto de minora de los ministros seores
Medina y Oyarzn, por estimar que deba rechazarse e! recurso debido a que
la causal de! artculo 160 N 5 exigira "intencionalidad"y que la imprudencia
que se le atribuye al trabajador debe ser temeraria, es decir, cercana a la culpa
grave, la que puede asimilarse al dolo.
Al respecto, cabe recordar que la doctrina y jurisprudencia .mayoritaria
han manifestado que no se requiere intencionalidad sino slo una falta de
prudencia o negligencia culpable de! trabajador para que se configure esta causal43~-Siguiendo esta tesis; disentimos del voto disidente expuesto, sin perjuicio
de precisar que los actos, omisiones o imprudencias temerarias que exige el
Cdigo del Trabajo no implican un simple error en las funciones propias de!
cargo, sino, en palabras de la Corte Suprema, "una inepcia mayor y una torpeza inexcusab1e"44.
Finalmente, en este prrafo nos referiremos brevemente a dos sentencias basadas en una norma modificada por la leyI9759. Se trata de! artculo
169a de! Cdigo de! Trabajo, donde se establece que la comunicacin que
e! empleador dirige al trabajador, segn las normas legales, supone una
oferta irrevocable de pago de la indemnizacin por aos de servicio y de
la sustitutiva del aviso previo (este prrafo de este precepto se mantiene
vigente). En e! prrafo tercero de la referida letra (suprimido por la citada
ley), se agregaba que si e! trabajador reciba total o parcialmente e! pago
de tales indemnizaciones o instaba por l, importaba la aceptacin de la
causal. Sin duda este ltimo precepto era bastante inicuo, ya que favoreca
el despido injustificado al establecer que si el trabajador aceptaba parcialmente e! pago de 10 que se le deba o instaba por su cancelacin segn las
normas legales, aceptaba la procedencia de la causal de despido. Por tanto,
la necesidad econmica que casi siempre apremia al trabajador despedido
43cfr. Nadal,01. cit. en n. 29, p. 239
44 Vase d fallo (de 2002) citado en ibid, p. 240.
78,
favoreca su ((renuncia tcita" a impugnar la causal, aunque se tratara de un

despido injusto o abusivo45
Como dijimos, dos causas incoadas antes de la reforma aplican esta normativa. La primera, Vodnizza con Banco de Chile, se trata de un trabajador que
insta por e! pago de las indemnizaciones correspondientes y e! empleador, en
la contestacin de la demanda, hace presente que la causal de despido no es
necesidades de la empresa, como dice su propia comunicacin, sino una serie
de irregularidades que imputa al actor. La Corte Suprema, al igual que los
jueces del fondo, estima que la referida comunicacin constituye una oferta
"irrevocable" de pago y que, por ende, no es posible durante el juicio cambiar la
causal de despido y por ello rechaza el recurso de casacin en e! fondo.
Adems, la Corte (cc. 8-9) explica en base al tenor del artculo 169.- que la
oferta es irrevocable y, en consecuencia, no es susceptible de dejarse sin efecto
en forma unilateral por e! oferente o empleador. No obstante, a la luz de los
principios generales de derecho, la manifestacin de voluntad de que se trata
podra verse afectada por alguno de los vicios de! consentimiento que establece la ley, a saber, error, fuerza o dolo, no pudiendo estimarse que al legislacin
laboral se encuentra al margen de las normas que rigen el desenvolvimiento
en sociedad o que conforma una rama aislada del derecho. Para estos efectos,
agrega, sera necesario que el empleador deduzca las acciones p~rtinentes que
tiendan a obtener una declaracin previa en este sentido. Posteriormente podr fundar su decisin en hechos distintos, respecto de los cuales deber rendir
la prueba respectiva.
Estos dos considerandos aplican adecuadamente normas y principios comunes en materia laboral. No cabe duda de que e! derecho laboral es una
rama independiente y con principios propios46 , sin perjuicio de 10 cual las
normas comunes y principios generales del derecho son plenamente aplicables
en todo 10 no regulado por e! Cdigo de! Trabajo, como por ejemplo los vicios
del consentimiento en la oferta irrevocable de marras.
En la segunda causa, Romero con VTR, se trata de un trabajador que recibi e! pago de la indemnizacin por aos de servicios ante la Inspeccin de!
Trabajo, alegando que existan algunas diferencias, y luego demand despido
injustificado.
La Corte, sujetndose al tenor literal de! antiguo prrafo tercero de! artculo I69.-, expresa que la aceptacin de parte o de! total de la indemnizacin
importa la aceptacin de la causal y, por tanto, no puede demandarse posteriormente despido injustificado. Como hiciramos presente este precepto se
encuentra enmendado en la actualidad, debido a que muchos trabajadores
despedidos podran aceptar la causal de despido con tal de obtener siquiera
una parte de las indemnizaciones debidas, con e! fin de disponer de recursos
econmicos que los auxilien ante la falta de trabajo. Considerando que se trata
45 En efecto, un despido puede ser injusto o abusivo. Este ltimo, a SU vez, podra ser discriminatorio. vid.
Gamonal,01. cit. en n. 32, pp. 38ss.
46 Sobre los principios vid. n. 8.
78,
realizados por el empleadory que, por ende, son de propiedad de los trabajadores. Por tanto, la referida ley tutela y resguarda el derecho de propiedad de
de un derecho y que un despido puede revestir caracteres especiales de antijuriciclad, como por ejemplo un despido abusivo por razones de discriminacin,
los trabajadores. Tercero, numerosas imposiciones impagas redundan en pensiones ms bajas para los trabajadores, lo que, en definitiva, afecta el funcio-
la presuncin de aceptacin que esttua la ley era muy injusta y desconoda la

realidad prctica en esta materia.
namiento del sistema previsional y la responsabilidad subsidiaria del Estado.

Por ltimo, cualquier aplicacin limitativa del tenor literal de dicho precepto
debe ser justificada en forma especial. Por ello, no concordamos del todo con
"Despido nulo por no pago de imposiciones
Cabe recordar que la ley r963r, conocida en los medios de prensa como "Ley
Bustos", enmend el artculo r62 del Cdigo del Trabajo con el fin de resguardar el cumplimiento efectivo de la obligacin que tiene el empleador de pagar
las cotizaciones previsionales del trabajador. Para estos efectos, el legislador
estatuy que si el empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizaciones previsionales al momento del despido, ste no producir el efecto de poner
trmino al contrato.
La Corte Suprema ha expresado, con acierto, que en estos casos no estamos ante una nulidad del despido sino ante una suspensin relativa del mis-
mo, el cual puede ser convalidado por el empleador mediante el pago de las
cotizaciones morosas, segn dispone el inciso 6 del artculo 162 del Cdigo
del Trabajo.
Por otra parte, la Corte Suprema ha limitado el nmero de las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato que deber pagar el
empleador, a seis meses. Se ha fundan1entado esta_ decisin en los siguientes
argumentos:
r por razones de equidad y certeza, y

2
7 83
esta interpretacin ya que opinamos que debiera distinguirse caso a caso, de
la siguiente forma:
r Si el empleador paga lo adeudado y convalida el despido, slo debe cancelar
las remuneraciones y dems prestaciones hasta la fecha del entero de las respectivas cotizaciones;
2
si no paga lo adeudado debe, a lo menos pagar hasta un lapso de seis meses;
3 si, en el caso anterior, 10 adeudado en cotizaciones supera los seis meses, por
ejemplo se depen ocho meses de cotizaciones, debiera extenderse la suspensin
relativa por ocho y no por seis meses, o sea, por todo el perodo adeudado.
De esta forma creemos que se recoge la inquietud de la Corte sin desproteger el derecho d propiedad de los trabajadores afectados.
Por otra parte, seleccionarnos otras sentencias de inters respecto de esta
materia, las que comentaremos a continuacin.
En Glvez con Lady Mar/ene dos trabajadoras fueron forzadas a remunerarse por medio de honorarios, a pesar de prestar los servicios bajo subor-
para guardar una adecuada armona con el plazo de prescripcin de seis meses
dinacin y dependencia. En este caso la Corte Suprema precisa que el artculo r62 inciso 5" es inaplicable, ya que habindose reconocido la existencia
desde la suspensin de los servicios, que establece el artculo 480 inciso 30 del
Cdigo del Trabajo, para accionar en base al artculo r62 en comento.
Por ejemplo, en Cavieres con Caja de Compensacin la Corte Suprema de-
de la relacin laboral por la sentencia de primera instancia, produce "efectos

constitutivos" para las trabajadoras desde la poca de su dictacin y posterior
ejecutoriedad, de manera que sus derechos como dependientes se han perfec-
clara inadmisible los recursos de casacin en la forma y en e! fondo, no obstante, precisando en su sentencia que la obligacin impuesta a la demandada,
consistente en el pago de remuneraciones devengadas con posterioridad al
despido, en virtud de la aplicacin del inciso 5 del artculo r62 del Cdigo
de! Trabajo, debe hacerse extensiva slo por un lapso de seis meses "en razn
de una adecuada equidad y una mayor certeza jurdica", guardando, adems,
"una adecuada armona con el plazo de prescripcin que regula e! inciso 3 del
artculo 480 del mismo texto legal, sobre la misma materia".
La misma tesis se so~tiene, entre otras, en Lagos con Altavoz,Ahumada con
Pedro Gallardo IC, Gaona con Cifoentes, Vlenzuela con Scheggia y ca, Vqar con
ENzalde, Ramos con Sociedad Metalrgica del Sur, Berroeta con MADECOTEL y
Espinoza con Unin Espaola.
cionado jurdicamente a partir de esa poca (c. 9)

Por lo anterior, concluye la Corte Suprema, la condena al pago de im-
Respecto de esta interpretacin limitativa de la Corte Suprema, cabe ha_c_er los siguientes comentarios:_en primero, no debe olvidarse que e! principal
fundamento de la ley r9631 fue la gran cantidad de imposiciones impagas por

parte de los empleadores. Segundo, se trata de descuentos de remuneraciones
posiciones es improcedente en una sentencia que declara la existencia de la
relacin laboral (c. ro).

No concordamos con esta tesis ya que la naturaleza de dicha resolucin es
declarativa y no constitutiva, porque si no sera imposible explicar que la sentencia de casacin, en concordancia con esta tesis, no haya anu1ado la condena
por despido injustificado, as como el pago de las indemnizaciones correspon-
dientes, del feriado legal y del feriado proporcional.

Luego, en otra sentencia, Michea con Sociedad Servicios Mantencin, la
Corte Suprema interpreta el inciso SO del artculo r62 restrictivamente, en orden a que al hacer referencia "al despido" slo sera aplicable a la manifestacin
unilateral del empleador de poner trmino a la relacin laboral, lo que sera

inaplicable en el caso del conclusin del trabajo o servicio que dio origen al
contrato, artculo rS9 N 5 del Cdigo del Trabajo \cc~ ~8)~En- esta linea, en
Muoz con Mapa Express se desestima la aplicacin del artculo r62 ya que el
T~
78,
empleador habra invocado en juicio una renuncia que no cump1~ los requisitos del artculo I77- Por ello, la Corte decide que no existi una decisin unilateral del empleador de poner trmino al contrato, sino un despido declarado
como existente por la sentencia judicial respectiva.
Disentimos de la opinin anterior, por estimar que limita el tenor literal
del precepto y restringe esta norma protectora. En definitiva, si a un trabajador
se le adeudan imposiciones poco importa si se trata de un contrato indefinido
o por obra o servicio o a plazo, o si el empleaqor ha invocado una renuncia que
no tiene validez legal. La norma debiera aplicarse igualmente, considerando,
adems, que ellegislador no distingue en la materia. Un trabajador puede estar
toda su vida laboral contratado por obra o servicios y, en estos casos, el empleador tendr un estmulo menor para estar al da en sus obligaciones debido
a esta tesis restrictiva. No quedan cIaras las razones para que el derecho de
propiedad de estos trabajadores tengan una tutela menor que la de otros, por
ejemplo, contratados indefinidamente. Menos an si el empleador presenta
una renuncia que no cumple los requisitos que la legislacin protectora y de
orden pblico ha establecido para estos casos.
Por otra parte, el argumento histrico en el sentido de que la ley 1963I buscaba desincentivar el despido (c. 9) no es apropiado, ya que la interpretacin
que se sustenta contradice el tenor literal de la norma y el argumento de la historia de la leyes slo un mtodo subsidiario de hJterp.retc.i,n. Si la intencin
del legislador era sa debi quedar explicitado en el texto legal.
En Uribe con Citibank, con posterioridad al despido se han reliquidado
horas <extras- que, lgicamente no fueron canceladas as como tampoco sus
respectivas imposiciones. La Corte Suprema explica que en este caso no corresponde aplicar el artculo I62 inciso 5, ya que las horas extraordinarias reliquidadas con posterioridad al despido "no estaban devengadas" a la poca
de desvinculacin de los trabajadores y se trata de un "hecho sobreviniente al
despido".
En este caso concordamos en parte con la Corte, pero por otras razones.
En efecto, pareciera extremo que por una reliquidacin que puede originarse
en un error de clculo se sancione al empleador con la suspensin relativa
del articulo I62 inciso 5. Ms an si puntualmente el empleador cumpli
con el pago de las imposiciones. Pero aplicando estrictamente la ley debiera
procederse en ese sentido, ya que la horas extras reliquidadas se originan no
en hecho posterior sino "anterior al despido" que justifica su nuevo clculo. Por
otra parte, pudiera darse el caso de que la reliquidacin se base en horas no
reconocidas por el empleador, caso en el cual debiera aplicarse el precepto en
comento, sobre todo si los montos adeudados son altos.
Por otro lado, la Corte Suprema hace presente certeramente que nada
obsta para que el actor demande despido injustificado y, a la vez, requiera la
aplicacin del articulo I62 inciso 5" (c. 8). Opinamos que esta precisin es muy
pertinente, ya que la misma Corte ha aclarado que los efectos de este pre-
1'5
cepto no dicen relacin con la nulidad, trmino impropio para este caso, sino
con una suspensin relativa impropia, porque el empleador queda obligado
al pago de las remuneraciones y prestaciones pactadas hasta la convalidacin
del despido. En consecuencia, ste despido no es nulo y tampoco procede la
reincorporacin47 .
En Alegra con Aporta Fomenta la Corte precisa que si el empleador se
encuentra al da en el pago de las imposiciones, aunque no 10 comunique al
trabajador, no sera aplicable el articulo I62 inciso 5 del Cdigo del Trabajo.
Efectivamente, pareciera extremo en esta hiptesis recurrir a esta norma.
EnJorquera con Club Colo-Colo la Corte Suprema sostiene que, en caso de
quiebra de una empresa, no procede aplicar el articulo I62 inciso 5 del Cdigo
del Trabajo, ya que
importara gravar la masa con mayores crditos y generar una desigualdad entre los acreedores y sus preferencias y, a la vez, desconocer lo previsto en el artculo 66 de la Ley de Quiebras,
en cuanto a que la sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos a todos
los acreedores en el estado que tenan al da de su pronunciamiento Ce. !O).
-..,~
La Corte precisa que en caso de quiebra la cotizacin de los trabajadores deber cancelarse en el orden de preferencia estatuido por ley.
No concordamos con esta interpretacin, ya que la jurisprudencia ha precisado que la causal aplicable en caso de quiebra es la de necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, caso en el Gual es plenamente aplicable
10 dispuesto en el artculo 162 inciso 50. Con la interpretacin que criticamos
puede haber incumplimientos de mucha gravedad que queden sin esta sancin que comentamos. Adems, un empleador que est prximo a la quiebra
no tendr incentivo alguno para cancelar las imposiciones de sus trabajadores.
Por ltimo, en Carca con Ingesur se desecha la aplicacin del articulo I62
inciso SO por no pago de la cotizacin adicional correspondiente a un trabajo
pesado (soldador al oxgeno al arco), debido a que la mayora de la Corte estima que no se ha seguido el procedimiento espec:6.co para establecer como pesada dicha labor respecto del demandado. A contrario sensu y concordando con
el voto disidente del ministro seor Benquis y del abogado integrante seor
Jacob, deber concluirse que, de establecerse correctamente dicha calificacin
y en caso de no acreditarse el pago de la cotizacin adicional, deber aplicarse
el articulo I62 inciso 5 del Cdigo del Trabajo.
Como comentario general a la jurisprudencia citada en esta parte, debemos sealar que la Corte Suprema ha debido fijar ante diversas hiptesis el
sentido y alcance del articulo I62 inciso 5 del Cdigo del Trabajo. Lo anterior
ha sido realizado caso a caso, sentando una interpretacin uniforme que, en
algunas ocasiones y coma hemos expresado en el cuerpo de este trabajo, no
se condice con el espritu de la norma y desprotege al trabajador en distintos
supuestos. No debemos olvidar que el problema del no pago de imposiciones,
que son de propiedad del trabajador, es un problema masivo y grave de nues47 Herrera con Municipalidad de Teno (rol I46r-oo), en Repertorio, cit. en n. I4, pp. 2015.
7 86
tro mercado laboral, qpe afectala viabilidad del sistema de pensiones, recarga
el trabajo de los tribunales del trabajo y, en definitiva, afecta el patrimonio y
el derecbo de propiedad de los trabajadores. En este contexto, no se percibe
en algunos fallos la defensa frrea al derecbo de propiedad que caracteriza a
nuestra Constitucin y a la interpretacin judicial en otras materias.
Flnalmente~ en este acpite, comentaremos tres sentencias referidas al despido nulo. Cabe recordar que la nulidad del despido es excepcional en nuestro
sistema, procediendo slo en caso del fuero, del despido antisindical y del trabajador despedido en la situacin del artculo r6r inciso final del Cdigo del
Trabaj04s.
En Vergara Con Aerofite la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago precisa que el fuero especial del artculo r6r inciso final, que permite declarar nulo el despido por necesidades de la empresa o desabucio del
trabajador que goce de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo
o enfermedad profesional, slo es aplicable a dichas causales y no, _como en
el caso en cuestin, al incumplimiento grave de las obligaciones del contrato.
Luego, la Corte Suprema declara inadmisibles los recursos de casacin en la
forma y en el fondo.
En Bustos con CTC la Corte Suprema precisa que la nulidad es una sancin que debe establecerse slo por ley y jams por acuerdo individual o colectivo de las partes. Agrega que se ha sostenido que la aplicacin de la causal de
necesidades de la empresa a un dependiente que hace uso de licencia mdica,
transgrediendo el artculo r6r inciso final del Cdigo del Trabajo, no acarrea
la nulidad de la separacin ni concede'derecbo a reintegro, sino que otorga los
derecbos contemplados en el artculo r68 del Cdigo del Trabajo.
Disentimos de este criterio que se contradice con el fallo anterior y con
una de las tendencias jurisprudenciales de la Corte~ en el sentido de aceptar
como causal de nulidad del despido la transgresin del inciso final del artculo
r6r49
Por ltimo, en Corona con Hipermercado del Bo-Bfo el fallo de primera
instancia declara nula la renuncia debido a las presiones que tuvo la trabajadora, tanto fsicas como psicolgicas. Adems, declara nulo el trmino de la
relacin de trabajo por haberse transgredido las normas sobre fuero maternal.
Luego, la Corte de Apelaciones de Concepcin revoca esta sentencia por no
estar acreditada la fue(za fisica o moral sobre la actora. Finalmente, la Corte
Suprema declara de oficio desistido el recurso.
Estimamos de inters esta sentencia, ya que ms all de los temas de forma y de la falta de prueba a que alude la sentencia de segunda instancia, la
renuncia puede ser anulada si ha sido consentida por fuerza fsica o moral,
declarndose nulo el despido si se trataba de un trabajador con fuero maternal,
como en este caso, o de cualquier otra situacin que implique nulidad del despido, como el despido antisindical.
48 Vase Foster Carvajal COn Instacom, en Lizama, op. dt. en n. 36, p. 185.
49 ibid
7 87
Indemnizacin por aos de servicio.

La ley contempla una indemnizacin por aos de servicio que se cancela al
trmino de la relacin laboral~ en determinados casos.
En efecto, el Cdigo del Trabajo establece que el empleador debe cancelar
esta indemnizacin cuando el contrato de trabajo termina por la causal de
necesidades de la empresa o por causal de desabucio y el vnculo contractual
hubiere estado vigente un ao o ms. El monto mnimo de esta indemnizacin debe ser equivalente a treinta das <;le la ltima remuneracin mensual
devengada, por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados
continuamente en la empresa~ con un tope de trescientos treinta das de remuneracin (equivalentes a II aos). El monto de la remuneracin que se toma
de base para el clculo no puede ser superior a 90 unidades de fomento del
ltimo da del mes anterior al pago.
A su vez, las partes pueden convenir una indemnizacin por aos de servicio en el contrato individual o en el colectivo, siempre que sea de monto
superior al minimo establecido en el Cdigo del Trabajo. A continuacin, comentaremos algunos fallos de inters en esta materia.
En una interesante sentencia, Santa-Ana con Municipalidad de Recoleta, la
Corte Suprema precisa que la indemnizacin convencional por aos de servicios es plenamente compatible con la indemnizacin sustitutiva del aviso
previo, en caso de que ste no haya sido dado con treinta das de anticipacin,
como lo exige la ley.
Se trata de un caso de despido injustificado donde por aplicacin del artculo r68 se entiende que el contrato ha terminado por necesidades de la
empresa o desahucio, segn el caso, con los incrementos de remuneraciones
que establece el precepto.
La Corte aclara~ adems~ que no proceder el aumento de la indemnizacin convencional a pagar como lo dispone el artculo 168, toda vez que el derecbo del demandante a percibirla nace como consecuencia de la ficcin legal
establecida en la citada norma, y no por decisin unilateral del empleador de
despedir por necesidades de la empresa.
No estamos de acuerdo con este criterio y pensamos que se debi al alto
monto de la indemnizacin pactada a favor del trabajador. El tenor del artculo r68 es claro en el sentido de que los incrementos que establece se aplican
a la indemnizacin por aos de servicio~ sea esta "legal o pactada". En sentido
contrario, en Vizrgas con El 25 la Corte declara la procedencia del aumento de
la indemnizacin convencional a pagar como lo dispone el artculo r68 del
Cdigo del Trabajo.
Uno de los temas de mayor importancia dice relacin con la forma de clculo
de la indemnizacin por aos de servicios. El Cdigo del Trabajo, en su artculo
IJ2 InCiso 'final~ precisa que el monto de la remuneracin mensual-que se tomede base para el clculo de las indemnizaciones contempladas en el Ttulo V del
7"
Libro 1, denominado "De la Terminacin del Contrato de Trabajo y Estabilidad

en el Empleo", ser de 90 UF. Sin perjuicio de 10 anterior, aunque la norma nO 10
exprese, las partes de comn acuerdo pueden elevar dicho monto base.
A esta materia se aboca el fallo de casacin del caso Franetovic con Yerbas
Buenas, donde la Corte Suprema aplica el referido lmite de 90 UF de la base
de clculo a una indemnizacin por aos de servicios convencional, ya que las
partes no excluyeron expresamente dicho tope en su acuerdo, 10 que justifica
la aplicacin del referido lmite. Agrega la sentencia que los acuerdos de las
partes por sobre los derechos mnimos establecidos por la ley laboral deben
manifestarse expresamente o por medio de actos que los demuestren en forma
clara e inequvoca.
En definitiva, la Corte rechaza la casacin en el fondo por manifiesta falta
de fundamento. Por nuestra parte, concordamos con este criterio demostrativo
del "carcter unilateral del orden pblico laboral", en orden a que los derechos
irrenunciables de rango legal pueden ser incrementados a favor del trabajador
por acuerdo de las partes.
En este orden de ideas, la Corte Suprema acepta la procedencia de una
cuantiosa indemnizacin pactada por aos de servicio, respecto de un ex gerente de la Empresa de Correos de Chile. Se trata de la causa Lewin con Correos de Chile, donde la sentencia de reemplazo, dictada por la Corte, precisa
que no es posible desconocer, como pretenda la empresa, la personera de
su ex Gerente General, al tenor de la presuncin del artculo 4 inciso rO del
Cdigo del Trabajo.
.
-Cabe hcer presente- que se trataba de una indemnizacin pactada de gran
monto, exenta de todos los lmites legales y con abultados complementos que,
inclusive, comprendan la obligacin de pagar el impuesto que afectare al trabajador por motivo de la referida indemnizacin.
Similar criterio se sostuvo en Ramos con Correos de Chile. En estos casos
disentimos de la tesis del mximo tribunal ya que, si bien los trabajadores de
la Empresa de Correos de CJle se rigen por el Cdigo del Trabajo, no es
menos cierto que se trata de una empresa pblica, donde el Gerente General compromete fondos fiscales y el pacto indemnizatorio en comento resulta
absolutamente elevado en comparacin a los acordados en el sector privado.
Recordemos que la Corte en el caso del mal llamado despido nulo por no
pago de imposiciones ha tenido una serie de consideraciones Ilde equidad" para
limitar a seis meses el pago de la sancin que estatuye la ley a favor del trabajador. Creemos que similares criterios unidos a los principios de razonabilidad
y buena fe, justificaban una interpretacin restrictiva en este caso, que considerara los complementos como una indemnizacin distinta, lo que hubiera
permitido aplicar la incompatibilidad estatuida en el artculo IJ6 del Cdigo
del Trabajo.
Respecto de la" forma de clculo de las indemnizaciones legales, en Arce
con Banco del Estado de Chile la Corte Suprema hace presente que, de la base
f[
- L.-.~.
,..
7 89
de clculo de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo y de la por aos de

servicio debe descontarse el incremento previsional establecido en el ley 19631,
en concordancia con los dispuesto en el artculo 9 transitorio del Cdigo del
Trabajo. Cabe recordar que dicho "incremento o factor previsional" fue creado
con el fin de mantener el monto lquido de la remuneracin de los trabajadores a quienes afectaba dicho decreto ley, los que al afiliarse al nuevo sistema
deban soport~ exclusivamente el pago de sus cotizaciones. Por su parte, el
artculo 9 transitorio del Cdigo del Trabajo estatuye que no debe considerarse el incremento previsional en el clculo de las indemnizaciones de los
trabajadores con contrato de trabajo vigente al l de diciembre de 1990 y que
hubieren sido contratados con anterioridad al l de marzo de 1981. Idntico
criterio se sostuvo en Guerra con Banco del Estado de Chile.
En Morn con Beta la Corte precisa que deben excluirse de la misma las
asignaciones espordicas, es decir ocasionales. En el caso en cuestin se trataba de una premio trimestral que, si bien era remuneracin, su pago revesta el
carcter de ocasional y espordico.
En Lpez con Congregacin la Corte Suprema decreta inaplicable la indemnizacin adicional contemplada en el artculo 87 DFL 1, de 1997 (Estatuto
Docente). Cabe recordar que este precepto hace aplicable dicha indemnizacin cuando el empleador ha invocado algunas de las causales del artculo
161 del Cdigo del Trabajo. Por el contrario, nada dice cuando se trata de un
despido injustificado o cuando no se ha impetrado causal alguna por parte del
empleador.
Interpretando las normas pertinentes, la Corte Suprema postula que,
como el empleador no ha invocado causal alguna, no le es aplicable la referida
norma aunque el inciso 3 del artculo 168 disponga claramente que cuando no
se ha acreditado una de las causales de los artculos 159 Y160 deber entenderse
que el contrato ha finalizado por alguna de las causales del artculo 161. En
consecuencia, la Corte hace presente que la voluntad del empleador de poner
trmino al contrato de un profesor, por alguna de las causales del artculo 161,
no puede ser asimilada a la ausencia de causal o a la falta de prueba de alguna
de las causales de los artculos 159 o 160.
No pareciera correcta esta interpretacin, ya que por esta va si el empleador va a despedir al trabajador por necesidades de la empresa y desea quedar
liberado de este pago adicional, debera invocar una causal de las del 159 o
160 o terminar el contrato sin impetrar causal alguna, quedando exento del
pago adicional. En trabajadores con poco tiempo podra ser muy rentable esta
modalidad, incluso perdiendo el juicio por despido injustificado, ya que los
aumentos de indemnizacin que estatuye el artculo I68 se basan en la indemnizacin por aos de servicio que se tarifica por antigedad y no por el real
dao provocado por el despido.
Por ltilno, otra de las materias de inters al tratar las indemnizaciones
es la que ocurre cuando al trmino del contrato de trabajo se Ilindemniza el
79
79'
lucro cesante" y no los aos de servicios. Esta situacin puede dar~e en los
contratos a plazo y en los por obra o servicio determinado, cuando una de las
tutela otorgada por ley a estos instrumento tampoco ha sido adecuadamente desarrollada por los tribunales, lo que en cierta forma desprotege la
partes no respeta e! perodo de! contrato. En estos casos, es posible solicitar
garanta constitucional de negociar colectivamente. Esta situacin es ms

patente an en el caso del recurso de proteccin, como analizaremos ms
una indemnizacin por lucro cesante que resarcir los perjuicios del contratante diligente, a diferencia de la indemnizacin por aos de servicios que no
se vincula directamente al dao sufrido por e! trabajador, ya que se calcula en

base a su antigedad en la empresa. Un primer grupo de sentencias, Durn con
Club de Deportes Temuco y Cancino con Karadima, se refieren a la indemnizacin
procedente en caso de trmino anticipado de! contrato a plazo, por parte de!
empleador.
En estas situaciones, la Corte Suprema precisa que no es aplicable el artcu-
adelante.
En Sindicato con Provida los sindicatos demandan el cumplimiento de una
clusula contractual relativa a la inversin de 7500 millones de pesos, por parte
de la demandada, para la implementacin de un incentivo por metas.
La Cuarta Sala de la Corte de Ape!aciones de Santiago precisa que se
trata de una obligacin de hacer y que los sindicatos han demandado una
obligacin de dar, como es e! pago de la referida suma. Recuerdan que los
lo r68 de! Cdigo del Trabajo sobre despido injustificado, ya que lo que persigue
el actor es una "indemnizacin por el lucro cesante" consistente en el pago de las
sindicatos no pueden percibir remuneraciones de sus afiliados y, aunque se

tratara de una obligacin de dar, tampoco podran demandar ya que no son
remuneraciones hasta la fecha de vencimiento del vnculo contractual.

Lo -anterior es importante, ya que el plazo de prescripcin se regir por las
acreedores de dicha obligacin.

En la misma linea, la Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en e!
fondo, haciendo suyos los argumentos expuestos.
Disentimos del criterio expresado. Probablemente la demanda estaba mal
planteada, pero la aclaracin que se realiza en e! sentido de que los sindicatos
no pueden demandar obligaciones de dar o hacer que figuren en e! contrato
reglas generales y no por el trmino de caducidad establecido en e! artculo r68

de! Cdigo de! Trabajo, como haba establecido e! fallo de segunda instancia,
en la primera de las sentencias en COmento. Por otra parte, la segunda de estas
resoluciones hace aplicable los incrementos de! artculo 63 del Cdigo del Trabajo a las indemnizaciones por lucro cesante en esta materia.
Luego, en el fallo Espinoza con Sigro, un contrato. por obra. o_servicio es
terminado anticipadamente y sin causa justificada por e! empleador. En este

caso, la Corte Suprema nuevamente reitera que la indemnizacin a pagar se
rige por las reglas generales y no por las del despido injustificado. Esta indemnizacin asciende al monto de las remuneraciones que hubieran correspondido de cumplirse e! contrato en su integridad.
Con estas sentencias la Corte Suprema reitera el planteamiento de la doctrina en orden a que los contratos a plazo y por obra servicio determinado no
pueden terminar por necesidades de la empresa o desahucio. Un caso distinto
es si concurre alguna causal legal de terminacin, como las mencionadas en el
articulo r60 del Cdigo de! Trabajo (de caducidad), caso en e! cual s puede
terminarse el contrato.
En caso contrario, tanto en el COntrato a plazo como en el por obra o ser.vicio, si el empleador les pone trmino anticipado deber indemnizar el lucro
cesante al trabajador, por un monto equivalente a las remuneraciones hasta el
trmino del contratoS.
colectivo, ya que no son los acreedores de las mismas, no se condice con las
normas legales respectivas, a saber, los artculos 220 N r Y349 de! Cdigo de!
Trabajo. El primero indica como fin de los sindicatos
Representar a los afiliados en las diversas instancias de la negociacin colectiva, suscribir los
instrumentos colectivos del trabajo que corresponda, velar por su cumplimiento y hacer valer
los derechos que de ellos nazcan
y el artculo 349 en su inciso 1 otorga mrito ejecutivo al contrato colectivo y a

sus copias autnticas autorizadas por la Inspeccin del Trabajo.
Cmo interpretar estos preceptos y qu alcance darles? Sin duda, e! legislador ha pretendido dar pleno cumplimiento a una garanta constitucional,
como es el derecho de negociar colectivamente y para este cometido faculta
a los sindicatos a "velar por su cumplimiento y hacer valer los derechos que
de ellos nazcan". De esta forma y al igual que en otros pases, no basta con la
suscripcin del contrato colectivo, sino que se dota de especiales poderes al
sindicato para supervigilar su "administracin". De modo contrario su efectivo
cumplimiento slo queda sujeto a la fiscalizacin de la Direccin del Trabajo,

como lo dispone e! mismo artculo 349 del Cdigo del Trabajo. Lamentablemente, como researemos ms adelante, por va de la accin de proteccin se
CONTRATO COLECTIVO
Son pocas las sentencias referidas a la contratacin colectiva. Sin duda, muchos de los conflictos colectivos no se resuelven por va jurisdiccional y la
50 En el mismo sentido"Ia -dcictrina laboral, cfr. Farren, R: Terminacin dCI Contrato de Trabajo (Santiago:
Ediar-Conosur, i:988), p. 14; Vivanco, M: El Despido Laboral (Santiago: EditorialJurdica de Chile, 1994), p.
39; yThayer, W. y P. Novoa, op. cit. en n. II, t.iii, P.37.
ha limitado gravemente esta facultad y, por tanto, e! cumplimiento de los contratos colectivos queda sujeto a la capacidad de cada trabajador individual que
deber demandar en caso de infraccin del empleador, lo cual es ilusorio en e!
mercado de trabajo chileno y mundial. Cabe recordar que.la libertad sindical y
su priricipal expresin: la negociacin colectiva, obedecen justamente a la de- _
bilidad contractual del trabajador, que en cierta forma recupera su autonoma
"f"""'.
79'
privada al ingresar al sindicato y negociar representado por un sujeto colectivo,

por medio de la autonoma colectiva.
De esta forma, confrontando este criterio con el de algunos recursos de
proteccin, la tutela de la libertad sindical queda siendo prcticamente inexistente. Esta misma situacin puede explicar el aumento en las huelgas ilegales
de los ltimos aos, si se considera que los mecanismos que la Constitucin
Poltica y la ley han dispuesto en esta materia no tienen aplicacin en los tribunales5'.
En Bustos con CTC la sentencia de casacin hace presente que la nulidad
es una sancin legal y, por ende, no puede ser establecida por va contractual.
En materia laboral la infraccin del convenio colectivo no puede implicar la
nulidad del despido.
La referida clusula estatua para el caso de despido la validacin del vicepresidente de planificacin y organizacin de recursos humanos y, cuando sea
necesaria, de la vicepresidencia de asuntos jurdicos. Adems, se dispona que
la organizacin sindical respectiva fuera informada previamente.
Por ltimo, en Leiva Albornoz con SICONCAM la Corte Suprema invalida
de oficio la sentencia de la Corte de Concepcin, que haba confirmado la de primera instancia, que validaba una eleccin de delegado de personal absolutamente
irregular. En efecto, como seala la Corte Suprema, se declara la ilegalidad de
dicha designacin ya que la leyes clara en el sentido de que el derecho de elegir un
delegado de personal pertenece a los trabajadores que no se encuentren afiliados
a sindicato alguno, a diferencia de los hechos de la causa, donde los electores del
delegado e"in miembros del sindicato interempresa respectivo.
En la misma lnea se pronuncia la sentencia Bustamante con Ruz. En este

caso, el Segundo Juzgado Laboral de San Fernando rechaza la incidencia por
estimar que la prueba testimonial es insuficiente para acreditar la posesin de
los bienes embargados por la demandante.
c/lbandono del procedimiento

En Urza con Municipalidad de Nancagua y en Codeleo con Rodrguez la Corte
Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo, haciendo alusin a decisiones reiteradas de dicha Corte en el sentido de que, en virtud del artculo 426
del Cdigo del Trabajo, las normas de los Libros 1 y TI del Cdigo de Procedimiento Civil, -eritre-1as que se encuentran las de abandono del procedimiento,
son aplicables en los juicios laborales.
Precisa, adems, que esta conclusin no se opone a la particular naturaleza
del proceso laboral, donde, no obstante las facultades de impulso procesal que
la ley pueda otorgar a los jueces del ramo, siempre se mantiene la carga de las
partes de iniciar, Urgir y activar el procedimiento, no existiendo en esta materia
mayores diferencias entre el proceso laboral y el civil.
Cobro de honorarios
En Baeza con Inmobiliaria y Comtructora la Corte Suprema acoge un recurso de
casacin en el fondo sobre cobro de honorarios, por estimar que el mandato judicial
tiene algunas normas diferentes que el civil, sin que por ello altere su naturaleza.
Precisa que, una vez probada la prestacin de servicios y la efectividad de la
actuacin profesional en dichos trminos, el onus probandi recae en el demandado en cuanto a la existencia de una remuneracin pactada o de haberse celebrado un contrato distinto al mandato judicial. En caso contrario, acreditado el
mandato corresponde la evaluacin de los honorarios del mismo por el juez.
MATERIAS VARIAS
En este acpite comentaremos brevemente distintas sentencias referidas a los
siguientes temas: tercera de dominio, abandono de procedimiento, cobro de
honorarios, quiebra y competencia de los tribunales del trabajo.
~iebra
'Ircera de dominio
En TGS con Cabello el mximo tribunal clarifica que, pese a encontrarse inserta
en el juicio laboral, a la tercera de posesin le son aplicables las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil respecto de la ponderacin de las pruebas, por 10 cual
los artculos 455 Y 456 del Cdigo del Trabajo le son inaplicables (sobre apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica). En esta causa, el Primer
Juzgado Laboral de Santiago haba rechazado este incidente por estimar que
los documentos presentados, no obstante no haber sido objetados, careCan del
valor probatorio suficiente para acreditar que la tercerista ha estado en posesin
exclusiva y excluyente de los bienes materia de la incidencia.
sr'lJid. Armstrong, A; "Las Huelgas en Empresas del Sector Privado en Chile: 1979-1999", en 3-2, Revista
Abante (2000), pp. 16555, Y "Tendencias, magnitud y causas de las huelgas de trabajadores dependientes de un
empleador en Chile", en 4-1 Estudios deAdministmcin (1997), p. 33.
793
1
:/00'0-
EnErrzuriz y ca. con Supermercados Cosmos, los trabajadores impugnan el dcimo

noveno reparto provisorio de fondos en la quiebra de Supermercados Cosmos.
La Corte Suprema determina que la alusin al tope de tres ingresos mnimos que realiza el artculo 2472 N 8 del Cdigo Civil, es al ingreso mnimo
normal y no el "para fines no remuneracionales", de menor monto.
Por otra parte, la Corte explica que la indemnizacin sustitutiva del aviso
previo tiene una clara naturaleza remuneracional y, por tanto, debe ser comprendida en el N 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil.
Competencia de los tribunales del trabajo
En Flores con Terrazas la Corte Suprema decide que los juzgados laborales
son incompetentes para conocer de una accin tendiente a hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual del trabajador fallecido, a ttulo personal, por
la madre de ese trabajador.
794
puede producirse en circunstancias que su nexo con el trabajo sea indirecto o

mediato, siendo en este caso "con ocasin" del trabajo, como por ejemplo, el
Lo anterior, en base a los dispuesto en el artculo 420.f del Cdigo del Trabajo, en el sentido de que sern de competencia de los juzgados laborales los
juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepcin
de la responsabilidad extracontractual a la cual le ser aplicable los dispuesto
en el artculo 69 de la ley 16744.
La mencionada letra del artculo 420 del Cdigo del Trabajo, fue agregada
por la ley "9477, con la finalidad de delimitar la competencia entre juzgados
civiles y del trabajo, en la responsabilidad derivada de los accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales. En consecuencia, el juez laboral es competente
para conocer la responsabilidad contractual del empleador y el juez civil para
conocer la responsabilidad extracontractual5'.
accidente de trayecto.
Agrega el mximo tribunal que en los siniestro con ocasin del trabajo, si
bien la lesin o muerte de la vctima se puede derivar de hechos no directa o
inmediatamente relacionados con la labor desempeada, dicha relacin resulta
de todos modos indubitable. Indica la Corte que la
vctima se accidenta por circunstancias que no se relacionan directamente con el trabajo, pero
que, en todo caso, podra no haberse expuesto a ellas si no hubiera efectuado el recorrido que
la obligaba su relacin laboral (c. 5)
Por tanto, cualquier accidente, en principio, sufrido en el trayecto, debe asimilarse a accidente del ,trabajo. No obstante, en el caso en autos la situacin es
distinta, ya que el agresor actu motivado por razones personales, de carcter
sentimental producto de un conflicto privado, lo que no puede darle el carcter
de accidente del trabajo. En este caso, el siniestro no se produjo con "ocasin
SEGURIDAD SOCIAL
En materia de seguridad social comentaremos .algunas sentencias puntuales
relativas a accidentes del trabajo y otra sobre prevsin de los fi.,tbolistas.
En Macaya con Itata una de las salas de la Corte de Apelaciones de Concepcin precisa que no se aplica la prescripcin del artculo 480 del Cdigo
del Trabajo cuando se demanda en vrtud del artculo 69 de la ley 16744, aplicndose la norma del artculo 79 de dicha ley que estatuye una prescripcin
de cinco aos para demandar las prestaciones por accidentes_del trabajo y-enfermedades profesionales desde la fecha del accidente o del diagnstico de la
enfermedad. Agrega esta sentencia que la voz "prestaciones" debe entenderse
en sentido amplio de beneficios, retribuciones e indemnizaciones.
Por otra parte, hace presente este fallo que no obstante el pago de una pliza de seguro y de las prestaciones de la ley 16744, es plenamente compatible
con dichos p~gos la demanda por indemnizaciones en contra del empleador
culpable del accidente.
Por ltimo, esta sentencia precisa que el deber de proteccin es una obligacin esencial del contrato de trabajo, al tenor del artculo 184 del Cdigo
del Trabajo, lo que en definitiva determina la responsabilidad contractual del
empleador respecto del trabajador en estos casos.
Posteriormente, la Corte Suprema rechaza la casacin en el fondo por
adolecer de manifiesta falta de fundamento, sin perjuicio de hacer presente, al
igual que la Corte de Apelaciones, que el vocablo "prestaciones" utilizado en
el artculo 79 de la ley 16744, debe entenderse en sentido amplio de beneficios,
retribuciones e indemnizaciones
En Orellana con Mutual de Seguridad la Corte acoge el recurso de casacin
en el fondo, sealando que para que n siniestro pueda calificarse como laboral es preciso que exista una relacin entre el trabajo y la lesin, la que puede ser
_direct~ o inmediata, que se comprende en los vocablos "a causa", pero tambin
5zPara un comentario critico a la ley I9477, vid. Gumucio,J. y D. Corvera: "Responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo en Chile", en Revista Laboral Chilena (diciembre de I996) pp. 66s.
795
t
I
del trabajo".
Asimismo, en Soto con Alfredo Chellew e hijos, tanto la Corte de Apelaciones de Antofagasta como la Corte Suprema ratifican que, en los accidentes
de trayecto, no es exigible la responsabilidad subsidiaria del artculo 64 del
Cdigo del Trabajo.
En materia de previsin de los futbolistas, encontramos la causa Hbitat
con Club Cobreloa, donde la referida AFP deduce demanda ejecutiva en contra
del club Cobreloa por las sumas adeudadas por concepto de imposiciones de
los trabajadores que indica.
La parte demandada opuso excepcin de inexistencia de la prestacin de
servcios, indicando que el rgimen previsional de los futbolistas deba regirse
por el DFL 1, de 1970.
La Corte Suprema acoge el recurso de casacin en el fondo, por estimar
que la normativa del DL 3500, que establece el nuevo sistema de pensiones,
estableci un sistema nico de afiliacin previsional desde su entrada en vigencia, para todos los trabajadores que se incorporaran a la fuerza laboral y no
estuvieran afiliados a un rgimen distinto.
Agrega que no cabe duda que el rgimen previsional del DFL 1, de "970 ,
slo ha quedado subsistente para aquellos laboradores que se encontraban
adscritos al mismo, cuando entr en vigencia el DL 3500. En idntica situacin
se encuentran los que teniendo la calidad de imponentes o habiendo tenido el
carcter de tales, no hacen uso del sistema de opcin entre el viejo y el nuevo
sistema.
Por ltimo, esta sentencia deja constancia de que la ley "97'2 no derog
el referido DFL 1, de "970, debido a que el antiguo sistema permanece vgente
para aquellos trabajadores que se incorp()raron a la _vda laboral con anterioridad al nuevo sistema de pensiones y que no hicieron uso del derecho deopcin ya mencionado.
79 6
.(jbre eleccin del sistema de salud
el derecho a la vida es el prtmero de los derechos de las personas expresamente consagrado y

protegido, atributo primario y esencialsimo, al que estn subordinados, por motivos obvios,
los dems derechos. El derecho a la vida surge por lo tanto en la Constitucin Poltica de
797
la Repblica como efecto del reconocimiento universal de los grandes sistemas religiosos,
morales y jurdicos de la humanidad a la facultad inherente a todo ser humano de conservar
su existencia y, por extensin, su integridad fsica (c. 10).
En cuanto a las acciones de proteccin, comentaremos cuatro grupos relativos

a las siguientes materias: libre eleccin del sistema de salud; seguridad social;
facultades fiscalizadoras de la Direccin del Trabajo, y estabilidad en el empleo.
Respecto del derecho de proteccin a la salud, consagrado en el artculo "9 N0

9 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la accin de proteccin slo procede respecto de su inciso final, relativo a que "cada persona tendr el derecho
a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado".
De su tenor literal dificilmente podramos deducir la consagracin y proteccin de un derecho social, de un derecho a la salud. No obstante, la Corte Suprema con una labor interpretativa extensiva y de tutela de derechos
fundamentales ha protegido, por medio de la accin de proteccin, derechos
esenciales de las personas.
En Carmona con Banmdica se acciona por los derechos de los numerales
1 y 24 del artculo "9 de la Carta Fundamental, a saber, el derecho a la vida y el
derecho de propiedad.
Fundamenta su pretensin en la negativa de la institucin a financiar un
transp1ante de mdula sea de su hijo en el extranjero. y que no puederealizarse en Chile, prestacin que debiera ser solventada al tenor del artculo 3 del
contrato suscrito con la ISAPRE, que dispone que cualquiera sea la enfermedad
catastrfica del beneficiario nunca ver alterada la cohertura de este beneficio
adicional por no existir capacidad suficiente de atencin en el prestador que
la red ha designado como tratante. En tal situacin la ISAPRE se encargar de
derivar al paciente a otro prestador de caractersticas similares al primero, debiendo mantenerse las condiciones de calidad mdica e idoneidad tcnica de
ste. La clusula no contemplaba exclusiones relativas al lugar donde hacerse
la atencin. Adems, el contrato de salud comprenda cobertura internacional.
La recurrida manifest que su actuacin no fue arbitraria ni ilegal ya que
se enmarc dentro de la legislacin existente y del contrato firmado por las
partes.
La Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso por encontrase
amagado el derecho a la vida, de mayor jerarqua que las leyes, incluida la de
los contratantes, garanta constitucional que se encuentra en armOIa, adems,
con el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos y con
el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Pacto
San Jos de Costa Rica".
Agrega esta sentencia que
1__
! -:::-:
La Corte Suprema confirma esta sentencia, precisando que se ha conculcado el derecho de propiedad, ya que el padre del menor deber financiar un
tratamiento para el cual celebr un contrato que, entre otros beneficios, 10
contempla.
Adems, el mximo tribunal precis que tambin se afect el derecho a
elegir el sistema de salud que se desee, ya que el recurrente escogi el sistema
privado que le ofreci Banmdica en la justa creencia de que sta respondera
a sus requerimientos de salud. No obstante, agrega la Corte Suprema, con el
actuar de la recurIida este precepto deja de tener sentido, ya que vuelve intil
el derecho de acceder a un sistema de salud que, en al prctica, resulta inoperante, frente a las mltiples trabas que se han presentado al recurrente, 10 que
hace ilusorio su derecho a opcin, porque si las ISAPREs pueden interpretar
el contrato a su arbitrio negando ciertas prestaciones se hace ms gravosa -la
afiliacin del usuario, provocando su expulsin o un alza en el valor del plan
en trminos taleS que imposibilita su pago por el usuario, obligndolo forzndolo a optar por el sistema estatal, 10 que suprime su derecho de opcin
constitucional.
Creemos que la justificacin ms adecuada es la relativa al derecho a la
vida. Con todo, estimamos que tambin se han vulnerado el derecho a optar
por un sistema de salud y el derecho de propiedad del afiliado, aunque la primera de estas dos ltimas fundanlentaciones parecieran un intento interpretativo extremo por defender ms all del tenor literal el derecho a la proteccin
de la salud.
Las deficiencias del sistema de ISAPREs y la carencia de acciones eficientes que cautelen los derechos de las personas conllevan este tipo de interpretaciones. Adems, la exclusin de los derechos sociales de la accin de proteccin no tiene fundamento en el derecho constitucional del siglo XXI. Es
difcil justificar que en Chile exista un recurso de anlparo econmico y no se
haya establecido uno similar en materias tan trascendentes como la salud o el
derecho a la no discriminacin.
Otras sentencias de protecci6n que siguen la misma lnea interpretativa,
entendiendo afectado el derecho a optar por un sistema de salud y sobre todo
el derecho de propiedad, las encontranlOS en Burguer con Banmdica, por trmino unilateral del contrato de salud; en Ezkenazi con Colmena Colden Croas,
Corts con Banmdz'ca, Cosst"o con IN"G Salud y Vimegas con Colmena Golden Cross,
por una supuesta enfermedad preexistente no declarada; y en Moyano con Banmdica, por cobertura _anlbulatoria.
En Llanos con Vida Tres el recurrente explica que la ISAPRE reajust unilateral e injustificadamente el precio del phin de salud, amenazando su derecho a la
igualdad ante la ley, a optar por un sistema de salud y su derecho de propiedad.
r...
79 8
La recurrida argument que haba ejercido una facultad legal.

La Corte Suprema revoca la sentencia apelada y acoge el recurso, manifestando que la ISAPRE debe ejercer su facultad legal con razonabilidad y que no
es causa suficiente de revisin -la indexacin de los precios de las prestaciones
cubiertas, ya que para tal fin los planes se pactan en unidades reajustables que
permiten mantener la equivalencia entre ellos y los costos de las ISAPRES.
Agrega que la alteracin de las prestaciones mdicas que justifique la revisin, debe provenir de la introduccin de nuevos tratamientos o tecnologas
aplicadas, que modifiquen sustancialmente las respectivas prestaciones.
Indica que la facultad de revisin de las ISAPRES es extraordinaria, ajena
a la naturaleza privada de los contratos y que, por ende, debe interpretarse en
forma restrictiva para evitar abusos.
Seala el fallo que la revisin de precios slo ser legtima en base a una
alteracin objetiva y esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un
sector de afiliados 0, al menos, a todos los que contrataron un mismo plan. En
consecuencia,
la facultad revisora. de la ISAPRE debe entenderse condicionada en su esencia a un cambio
efectivo del costo de las prestaciones mdicas, en razn de una alteracin sustancial de sus
costos y no de un simple aumento debido a fenmenos inflacionarios Ce. 9).
El recurso es acogido por estimarse que la ISAPRE actu arbitrariamente y que

se ha visto afectado el derecho de propiedad del afiliado.
En Poblete con Banmdica la Corte de Apelaciones acoge la accin por estimar
vulnerado el derecho de propiedad del afiliado ante el alza del plan de salud.
Luego, 'Jjf "Corte" SUfirema colifirma'la sentencia sealando que la recurrida ha indicado que las prestaciones otorgadas a los beneficiarios de un
plan se encuentran supeditadas a la cantidad de prestaciones o frecuencia
en el uso, precio o cobertura de las mismas. Al respecto, el mximo tribunal
expresa:
El criterio anteriormente expuesto resulta inaceptable, dada la naturaleza de prestaciones de
tipo previsional que otorga la ISAPRE contra la cual se recurre, enmarcadas en el rubro salud
y derivadas de la suscripcin de un contrato con una de las instituciones que se denominan
"de salud previsional"; prestaciones a las que corresponde un tratamiento totalmente diverso
del que poseen otro tipo de servicios directos Ce. 2).
Agrega que no es posible exigir una equivalencia matemtica o exacta entre

el valor de la cotizacin y las coberturas a proporcionar, que dependen de las
particularidades propias del cotizante. Con dicho criterio debera concluirse
que los que no utilizan el sistema, no deberan pagar nada. Por ello, el planteamiento de la recurrida es estimado discriminatorio y, por ende, arbitrario,
porque pretende cobrar ms a quienes impetran una mayor cantidad de prestaciones, 10 que conduce a que los enfermos deban pagar ms que los sanos,
sin que a stos les beneficie ningn tipo de rebaja. Hace presente, finalmente,
que las ISAPREs tienen suficientemente garantizados sus intereses cuando el
contrato de salud se pacta en unidades de fomento.
l
I
1_C:.::::._
799
En Carrasco con Vida Tres la Corte Suprema confirma la sentencia de primera instancia por estimar amagado el derecho de propiedad ante un alza
injustificada de un plan de salud.
Concordamos con los planteamientos anteriores, sin peIjuicio de subrayar
las imperfecciones del actual sistema y los elevados costos que las personas
deben asumir para proteger sus derechos constitucionales por va de la accin
de proteccin, 10 que limita la tutela slo a los que cuenten con los recursos
necesarios. Lo anterior justifica un refuerzo de las acciones de fiscalizacin, sin
perjuicio de los resguardos jurisdiccionales necesarios en todo estado de derecho. Por otra parte, las sanciones a las ISAPREs por estos abusos que afectan el
derecho a la vida y a la proteccin de la salud, debieran ser ms efectivos, como
por ejemplo una multa elevada o una indemnizacin adecuada.
Por ltimo, comentaremos brevemente dos causas ms. En Hoyos con Banmdica la Corte Suprema revoca la sentencia de primera instancia, rechazando
el recurso y precisando que el actor, al no declarar las patologas que padeca
su hijo, vulner el contrato y la ISAPRE, dentro de sus facultades legales, puede
dar por terminado el contrato de salud.
Los dos votos disidentes de los ministros Morales y Oyarzn se inclinan
por confirmar la sentencia en alzada, ya que, como lo determin la Corte de
Apelaciones, procede aplicar el trato especial que la ley y el contrato otorgan
a las enfermedades preexistentes, excluyndose esta situacin como causal de
trmino de contrato.
En Lavanderos con Prado la recurrente explica que su marido legal, del cual
se encuentra separada, la ha desafiliado de la ISAPRE Banmdica. Adems, su
marido e hijos han pasado a ser beneficiados contractuales del contrato de
salud de la actual conviviente de su marido.
Agrega que, en la actualidad, sufre de una enfermedad grave que, de no mediar tratamiento mdico peridico, le causar parlisis total y, eventualmente, la
muerte. Estima conculcados sus derechos a la vida y a la libre eleccin del sistema
de salud. Cita la transaccin y avenimiento pactado con su marido, en un juicio
de rebaja de alimentos, donde se estipula que ste deber mantener vigente un
contrato de salud con similares caracteristicas al existente en ese momento.
El recurrido hizo presente que el recurso debe rechazarse porque la materia objeto de controversia est siendo conocida en dos causas de alimentos que
se tramitan ante el Cuarto Juzgado de Menores.
La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso en base a la vulneracin de la clusula citada por la recurrente. Por su parte,
la Corte Suprema revoca y rechaza el recurso por estimar improcedente esta
accin cautelar, que slo debe basarse en garantas y derechos no discutidos
" y preexistentes, situacin que no se da en este caso. Hace presente, adems,
que l;i desafiliacin a una ISAPRE es una acto legal y que la infraccin de los
contratos es materia de juicio ordinario. Predsa, asIrDiimo, que las garantas
invocadas son errneas ya que debiera haberse citado el derecho de propie-
800
dad. El ministro seor Yurak estuvo por acoger el recurso en el entendido de

que esta materia fue contemplada en un contrato de transaccin.
:fcultadesfisci:'izadoras de la CIJireccin del'Frabajo

Una de las materias ms controvertida ha sido la interposicin de acciones de
proteccin en contra de la actuacin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo.
Al respecto y en forma prev:ia, cabe recordar que el derecbo del trabajo
logra su eficacia no slo con el establecimiento de normas mnimas sino tambin por la adecuada fiscalizacin del cumplimiento de dicbos derecbos.
La inferioridad del trabajador y su subordinacin frente al empleador no
solamente justifican un estatuto legal mnimo y de orden pblico, sino el establecimiento de adecuados mecanismos de tutela. Si en el derecbo comn de
los contratos cualquiera de los contratantes puede exigir su cumplimiento una
vez celebrado, no ocurre lo mismo con el trabajador, vinculado por un contrato
de tracto sucesivo como es el de trabajo, que lo sujeta al poder del empleador
expresamente estatuido en el Cdigo del Trabajo, por ejemplo, en los artculos
I2 y 306 inciso 2.
Debido a lo anterior, se dificulta para el trabajador demandar por el cumplimiento de sus derechos, ya que corre el peligro de perder su fuente laboral o
sufrir abusos encubiertos de dificil prueba en sede judicial. Debe tenerse presente que, inclusive, la legislacin nacional concede al empleador una potestad
disciplinaria como la reconocida en los artculos 154 N 10 Y 157 del Cdigo
del Trabajo, que conforman un verdadero "poder de polica entre privados" del
empleador respecto del trabajador. En estas situaciones ante denuncias del
trabajador el empleador podra despedirlo u ocupar sus facultades en forma
aparentemente tcnica pero en el fondo como represalia por la denuncia (jus
variandi, negar ascensoS o permisos, cambiar perodo de feriado, rebaja en la
calidad del jardn infantil que se paga, etc.) e, inclusive, multar al trabajador por
aparentes infracciones al reglamento interno de la empresa. Por tanto, muchas
de las prerrogativas legales del empleador admiten un uso disfuncional y abusivo, aparentemente tcnico pero desviad053, dificil de probar y que, sin duda,
disminuye la posibilidad de que los trabajadores ejerzan sus derecbos.
Por lo anterior, en derecbo comparado se tutelan los derechos del trabajador mediante la fiscalizacin, tanto de los sindicatos como por v:ia administrativa' en este ltimo caso por medio de un organismo especializado,
perteneciente a la administracin, que vela por el cabal cumplimiento de la
legislacin laboral.
En nuestro pas la Direccin del Trabajo es un organismo tcnico, dependiente del Ministerio del Trabajo y Prev:isin Social, encargado de fiscalizar el
cumplimiento de la legislacin laboralS<.
Seguridad social
En Trincado con Director General de Carabineros, los recurrentes, personal civil
de Carabineros de Chile, solicitan que se les reconozca la equivalencia en grados del personal de fila respecto de cada uno de ellos, con todos los beneficios
que implica, ya que la omisin de la referida resolucin ha_ conculcado sus
derecbos a la igualdad ante la ley y a la propiedad.
El recurrido alegan que se han limitado a cumplir los dictmenes de la
Contralora General de la Repblica en esta materia.
Una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso
por estimar que la accin procede por derechos claramente existentes y que los
recurrentes no han demostrado cmo han sido afectadas las garantas constitucionales que citan.
La Corte Suprema revoca- esta sentencia y ordena asimilar a este personal
en los trminos solicitados, ya que el artculo 6 de la ley 1896r prescribe, en su
inciso final que, entre otros, el personal civil ocupar plazas de grados equivalentes a las del personal de fila y se agrupar jerrquicamente en sus respectivos
escalafones. Fmahnente, la Corte acoge la accin por estimar vulneradas la
igualdad ante la ley y el derecbo de propiedad de los recurrentes.
En Cordero con INP la recurrente acciona en contra de una rebaja delso%
de su pensin de viudez, debido a una solicitante que requiri tambin el beneficio basada en su supuesta calidad de cnyuge sobrev:iv:iente del difunto.
La recurrida seala que la Contralora General de la Repblica, mediante
el dictamen N 12000 de 20 de mayo de 1983, indic para el caso de existir dos
o ms viudas que solicitan la pensin de montepo, respecto de un mismo causante, que el beneficio debe ser concedido en conjunto y por partes iguales.
La Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso
argumentando que es de lato conocimiento la determinacin de lo solicitado.
Por su parte, la Corte Suprema revoca y acoge la accin, precisando que la
recurrida debi abstenerse de reliquidar la referida pensin mientras no se
haya resuelto la validez de los matrimonios del causante por medio de un
juicio ordinario, vulnerando el derecho de propiedad de la recurrente. El voto
de minora, de los ministros seores Glvez y Yurak, estuvo por confirmar la
sentencia apelada.
Estimamos que estas sentencias sobre seguridad social, en base a los derecbos de propiedad, dan cuenta de la insuficiencia del actual mbito de cobertura de esta accin y del esfuerzo de los tribunales por solucionar los problemas planteados. Al igual que en materia del derecbo a la proteccin de la salud
debiera considerarse la inclusin del derecho a la seguridad social en la accin
de proteccin, por tratarse de derechos fundamentales que deben contar con
mecanismos adecuados de tutela.
80'
--rI"
53 Ennida, O: La Flexibili.zaci6n de la Huelga (Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria, 1999), p. 24

54Al respecto, es dable sealar que el Cdigo del Trabajo reconoce la funcin social del trabajo y establece
el deber del Estado en orden a .velar por el cumplimiento de las normas que rigen la prestacin de los
servicios (art. 2) Ydispone que la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral y su interpretacin
corresponde a la Direccin del Trabajo, as como la fiscalizacin de las normas de higiene y seguridad en
el trabajo, de las normas de proteccin de la maternidad, de las prcticas desleales o antisindicales, de las
7'P'
80'
83
En la jurisprudencia del recurso de proteccin encontramos la interposicin de acciones por estimar los recurrentes que la Direccin del Trabajo ha
violentado con su actuar fiscalizador su derecho a no ser juzgado en comisiones especiales (art.19 N 3 inc. 4), su libertad de trabajo (art. 19 N 16), su
derecho a la libre iniciativa econmica (art. 19 N 21) Ysu derecho de propiedad
(artculo 19 N 24). Bsicamente, la Corte Suprema sostiene tres tesis diferentes en esta materia55 :
No procede la accin de proteccin ya que no es sustituto jurisdiccional y
existe un procedimiento especfico para recurrir ante el tribunal del trabajo, en
contra de las resoluciones de la Direccin del Trabajo (art. 474 CT).
No procede la accin de proteccin cuando el recurrente no se encuentra en
el legtimo ejercicio del derecho, por ser un derecho dudoso, como cuando ha
sido objeto de una instruccin o multa de la Direccin.
Procede la accin, ya que la Direccin ha actuado en forma ilegal y arbitraria al
constituirse _en una .suerte de comisin especial y arrogarse facultades jurisdiccionales propias de los tribunales de justicia. Se agrega que la Direccin slo
debe actuar ante ilegalidades claras, precisas y determinadas.
Esta ltima tesis la encontramos en Barredo con Inspector del Trabajo, Telefnica Mvil con Inspector del Trabajo, Supermecados Montecarlo con Inspeccin
del Trabajo, Transportes Catedral con Inspector del Trabajo y U&st Store con Inspeccin del Trabajo. Debemos hacer presente que en estas causas el_ministro
seor Glvez previno que slo deba suspenderse el efecto de la resolucin
de la Direccin y no dejarla sin efecto, en atencin a que la naturaleza claramente cautelar de la accin "de proteccin' no es compatible con la adopcin
de medidas que signifiquen afectar la existencia de actos administrativos ya
configurados.
Por otro lado, la primera tesis, referida a que la accin de proteccin no

es sustituto jurisdiccional y existe un ('procedimiento especfico" para recurrir
ante el tribunal del trabajo, la encontramos en Empresa de Servicios Sanitarios
con Direccin del Trabajo y Hi-Tec con Direccin del Trabajo.
En esta materia debemos indicar que nos inclinamos por la segunda
tesis, en el sentido de que no procede la accin de proteccin cuando el
recurrente no se encuentra en el legtimo ejercicio del derecho, por ser un
derecho dudoso, como cuando ha sido objeto de una instruccin o multa de
la Direccin.
Aunque es cierto que la accin de proteccin nace para resguardar de mejor forma los derechos de las personas, por medio de un mecanismo de tutela
expedito y eficaz, especialmente respecto de agravios de agentes del poder
pblico, debemos considerar que la actuacin de la Direccin del Trabajo no
es solamente respecto de un particular, sino de "dos particulares, el empleador
yel trabajador", por tanto tambin busca el respeto de derechos de orden pblico consagrados a favor de uno de ellos, por las razones expuestas al inicio
de este subprrafo.
Si el empleador se siente agraviado podr recurrir al tribunal del trabajo,
conforme el artculo 474 del Cdigo de! Trabajo. Si, por e! contrario, es e!
trabajador e! afectado por un incumplimiento o conducta indebida de! empleador, no podr recurrir de proteccin ni accionar judicialmente salvo que
corra el riesgo de perder su empleo o de sufrir los abusos que ya hemos descrito. Por tanto, la opcin de estimar que la Direccin se arroga facultades
jurisdiccionales conlleva para los trabajadores la indefensin en sus derechos,
paradojalmente por el ejercicio de la accin de proteccin.
organizaciones sindicales y del cumplimiento de los instrumentos colectivos del trabajo (arts. 476, 184 Y191,
208, 292, 299 Y 349 CT, respectivamente). Adems, el DFL 2. de 1967. establece que la Direccin del Trab3Jo
deber fiscalizar la legislacin laboral y fijar de oficio o a peticin de parte por medio de dictmenes el
sentido y alcance de las leyes del trabajo (art.l letras a y b de dicho cuerpo legal). Dentro de las facultades
del Director del Trabajo, jefe superior de este organismo, se contempla la representacin del Estado en
la aplicacin y fiscalizacin de las leyes sociales; fijar la interpretacin de la legislacin y reglamentacin
social, salvo que el caso est sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia est en su
conocimiento, y velar por la correcta aplicacin de las leyes del trabajo en todo el territorio de la Repblica
(art. 51etras a, b ycDFL 2, de 1967). La interpretacin que realice la Direccin del Trabajo no es vinculante
para los Tribunales de Justicia, quienes siempre pueden revisar 10 resuelto por dicha Reparticin (art. 474
del Cdigo del Trabajo). No obstante, esta facultad de interpretar obedece a la necesidad de brindar una
seguridad jurdica mnima a los particulares fiscalizados, especialmente los empleadores, quienes podrn
guiar su actuar al tenor dt: la interpretacin dada por el organismo fiscalizador, 10 que permite una mayor
objetividad en la labor fiscalizadora, asegurndose adems la igualdad ante la ley. En esta materia, ifr. Lizama, L: La Direccin del Trabajo: Una explicacin de su facultad de interpretar la legislacin laboral chilena
(Santiago: Fundacin Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1998), pp. 375. La ley confiere asimismo
la calidad de ministros de fe a los inspectores del trabajo (art. 23 DFL 2 Y 218 Y 313 CT). Cabe sealar que
el legislador otorga facultades especiales a la Direccin para resolver sobre la aplicacin de diversas normas
del Cdigo del Trabajo, de cuya resolucin se puede entablar reclamo al tribunal del trabajo respectivo.
Sobre esto ltimo, .vid. Novoa, P: "La fiscalizacin administrativa de la legislacin laboral y la Direccin del
Trabajo" en Estudios en Homenaje al Profesor William Thayer Arteaga, 01. cit. en n. 2, pp. )3ss.
55 ifr. Gamonal, S: "La accin de proteccin y las facultades de la Direccin del Trabajo", en 2 Anuario de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (20or), pp. 70ss.
En Pizarro con Corporacin Municipal la Corte Suprema reitera que la calificacin de! despido debe ventilarse en el procedimiento expresamente
establecido al efecto, como es e11aboral, no correspondiendo al recurso de
proteccin, como accin cautelar, dicha calificacin. Agrega, adems, que
esta accin supone la clara existencia de los derechos cuya proteccin de
pretende, lo que no ocurrira al existir una controversia que debe resolverse
en sede laboral.
Sstabilidad en el empleo
CONCLUSIONES
A continuacin, esbozaremos algunas breves conclusiones en base a las sentencias comentadas. Para estos efectos, dividiremos nuestro anlisis en los siguientes tpicos: Ca) la importancia de los principios y e! formalismo jurdico,
(b) duracin de los procesos judiciales, (c) naturaleza subsidiaria de! derecho
de! trabajo, (d) facultades fiscalizadoras de la Direcci_", del Trabajo, (e) tute!a
de los derechos fundamentales y (f) ambivalencia funcional del ordenamientolaboral.
l'
T
!
804
-Ca importancia de los principios y elformalismo jurdico.
Al estudiar todas estas sentencias podemos apreciar la gran trascendencia de

los principios y de la doctrina en el derecho del trabaj056
En efecto, ms all de todas las normas protectoras, la aplicacin prctica
de los principios del derecho del trabajo, por parte de los tribunales, permite
una eficaz tutela de los trabajadores por medio de una interpretacin que vaya
ms all de los formalismos o acuerdos aparentes.
Sin duda, el derecho debe ser formalista con el fin de cautelar adecuadamente la seguridad jurdica. N o obstante, cuando los formalismos en materia
contractual no son producto de un acuerdo libre de voluntades se amenazan
los derechos del contratante ms dbil.
Cabe tener presente que el derecho del trabajo es un derecho de transaccin, donde muchas de sus soluciones legislativas ms que responder a parmetros tcnicos representan acuerdos polticos, que por la premura del tiempo
y su propia precariedad no pueden ser revisados por los especialistas, a diferencia del derecho civil o del derecho penal. En este contexto los principios y
la doctrina laboral cumplen un rol fundamental al momento de sistematizar y
aplicar las normas.
Los principios de proteccin, de irrenunciabilidad, de continuidad y de primaca de la realidad dan cuenta de esta situacin. Adems, en estas sentencias
encontramos menciones a principios ms generales, como el de buena fe.
Por ltimo, debemos destacar la importancia de la enseanza de los principios en el ramo de derecho de! trabajo, con el fin de que alumno conozca las
lneas directrices inspiradora:;; de la legislacin positiva, cuya aplicacin, para el
futuro abogado, ser de inters cuando deba argumentar en esta materia.
56Acerca de los principios y su carcter polismico, vid supra n. 8.
805
calificacin y remuneraci6n, asegurando, de esta forma, su marginacin educacional y su falta de oportunidades. La demora en los juicios encarece la justicia
y fortalece la inseguridad jurdica de trabajadores y empleadores.
Cuando Alain Supiot nos dice que en la lengua francesa el significado inicial de la palabra trabajo designa el sufrimiento que la mujer deba soportar en
e! parto, da cuenta de 10 que l denomina "ambivalencia de la palabra trabajo"
en cuanto acto de dolor y de creacin57 Esta actividad que implica sufrimiento
y a la vez realizacin es, no cabe duda, trascendental en la vida del ser humano
y su regulacin juridica nos dar luces acerca del grado de desarrollo y de calidad de vida de una determinada sociedad.
Con las actuales demoras muchos derechos laborales son en cierta forma
ilusorios, quedando en el papel la igual proteccin de la ley en el ejercicio de
los derechos, as como la posibilidad de contar con un procedimiento y una
investigacin racionales y justas, ya que no bastan las normas procesales del
Cdigo del Trabajo sin una justicia laboral orgnica especializada y con capacidad de dar una pronta respuesta a los conflictos en esta materia.
Uno de los grandes desafios a futuro se vincula directamente con una
justicia laboral ms expedita.
:JI{[Jturaleza subsidiaria del derecho del trabajo

Algunos autores destacan que el derecho lahoral constituye un ordenamiento
subsidiari058, porque numerosos conflictos son resueltos por medio de negociaciones informales, sin recurrir al derecho estatal, a menos que una de las
partes estime que no existe otra solucin. Deberamos preguntarnos cul es el
alcance de esta afirmacin y si es aplicable a nuestro pas.
Conceptuar al ordenamiento laboral como subsidiario implica reconocer
que en el contrato de trabajo subyace una relacin de poder, considerando
como nos dice Kahn-Freund que "el derecho es una fuerza de importancia
secundaria en las relaciones humanas y, especialmente, en las relaciones 1aborales"59. Agrega este autor que
'Duracin de los procesos judiciales

Un comentario preocupante es que la duracin promedio de las causas laborales alcanza varios aos.
Nuestra carta fundamental, en su artculo I9 N 3, establece la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos y, su inciso 50, dispone que
corresponder al legislador establecer las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justas.
Cabe preguotarse si en derecho del trabajo, con estas demoras, se cumple
esta garanta.
Si la reforma procesal penal era de primera importancia dados los bienes
jurdicos tutelados por el derecho penal, la reforma procesal laboral debiera seguirla en dicho orden, dado el carcter masivo del trabajo en la actividad de los
ciudadanos, en su calidad de vida, en sus posibilidades de consumo, de desarrollo cultural, de vida familiar, etc. Por ello, cuando una minora racial o religiosa es
discriminada basta con relegarla a los trabajos de menor importancia, de menor
en 10 que respecta a las relaciones laborales, las normas legales carecen a menudo de eficacia,
si no se encuentran adems reforzadas por sanciones sociales, es decir, por el poder equilibrador de los sindicatos y dems organizaciones de trabajadores expresado a travs de la
consulta y negociacin con el empresario, y, en ltimo trmino, si sta falla, mediante el cese
concertado del trabaj060.
En nuestro pas las relaciones laborales tanto para empleadores como para
trabajadores se basan ms en el autoritarismo que en el dilogo y, por otro lado,
garantas constitucionales como la negociacin colectiva no comprenden ms
del IO% de los trabajadores. En este contexto, hablar en Chile de subsidiarie!.,;~;
57SUpiot, A: en'tica del Derecho del Trabajo (Madrid: Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, 1996),
p.zo.
58Daubler, W:Derecho ddTmbajo (lVIadrid: Ministerio delTmbajo y Seguridad Social,1994), p. 98.
59 Kahn-Freund, O: Derecho y Trabajo (lVIadrid: Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987), F.. 47
60 ibid, p. 55.
w
806
,i
dad del ordenamiento laboral ms que dar cuenta de un contrapoder social por
parte de los trabajadores, da cuenta de su precariedad, ya que la mayora de estas "negociaciones informales" se resolvern a favor del poder del empleador.
Esta situacin es apreciable al observar las sentencias que hemos comentado, donde los trabajadores aceptan los trminos impuestos por el empleador
y slo una vez terminada la relacin laboral demandan por sus derechos, como
en el caso de las contrataciones a honorarios.
Lo anterior constituye un sntoma delicado si observamos que el nmero
de procesos judiciales es ms bien menor en comparacin con los contratos
celebrados en el mercado de trabajo.
Por ello, un sindicalismo dbil unido a procesos judiciales de larga duracin conspiran en contra de una mercado de trabajo que asegure un equilibrio
mnimo entre las partes sociales.
%cultadesfiscalizadoras de la "Direccin del 'Frabajo

Unido a 10 anterior se encuentran los lmites que imponen a la accin fiscalizadora de la Direccin del Trabajo algunas sentencias de proteccin.
Si consideramos la precariedad laboral de los trabajadores, una adecuada tutela de sus derechos pasa por contar con una fiscalizacin eficaz. El desafio para
el Estado est en la lnea de fortalecer y legitimar la accin de la Direccin del
Trabajo, por ejemplo, considerando la posibilidad de que constatada una infraccin y cursada una multa dicha decisin sea revisada obligatoriamente por un
tribunal laboral, restableciendo, por mientras, el derecho transgredido de fonna
que la eventual demora en la revisin judicial no afecte a los trabajadores.
Otra solucin sera transform~ a la Direccin del Trabajo en una suerte
de fiscala que accione ante el tribunal y cuyas actas tengan validez probatoria
como en las prcticas antisindicales. No obstante esta va requiere de mayor
celeridad judicial.
Para los tribunales, la tarea inmediata implica considerar y ponderar las
garantas constitucionales que la Direccin del Trabajo protege con su actuar.
Una multa de este organismo no puede ser asimilable a un mero arbitrio del
Estado, sino a una funcin de tutela de los ciudadanos, de su libertad de trabajo y libertad sindical. De modo contrario, toda la proteccin del ordenamiento
laboral puede quedar inaplicable.
Resulta dificil sostener que un recurrente de proteccin est en el legtimo
ejercicio de su derecho si ha sido multado. Ms an si puede recurrir judicialmente de esa decisin, como 10 dispone el artculo 474 del Cdigo del Trabajo.
Una postura formalista en esta materia es slo aparentemente neutra ya que
deja en la indefensin a los trabajadores.
'rutela de los derechos fUndamentales

Las sentencias de proteccin comentadas, sobre todo en materia de seguridad
social, confirman la necesidad urgente de buscar una tutela adecuada de los
r.
807
derechos fundamentales de las personas.

Este problema puede ser abordado ampliando la cobertura de la accin de
proteccin o consagrando un recurso similar al de amparo econmico en estas
materias. No es posible justificar esta grave carencia de nuestro derecho.
Por otra parte, encontramos interesantes algunas tesis de los tribunales,
sin perjuicio de hacer presente que falta una interpretacin ms amplia y protectora de las garantas constitucionales de los trabajadores.
Respecto de los derechos fundamentales al interior de la relacin de trabajo, urge un procedimiento ms expedito y acorde con el crecimiento econmico y tecnolgico de nuestro pas.
c./Imbivalencia fUncional del ordenamiento laboral

Quisiramos finalizar esta reflexiones comentando que el derecho laboral no
es solamente protector sino que tambin ha sido un medio de pacificacin social, que ha permitido integrar a los trabajadores al desarrollo de la economa
capitalista. Por ello la doctrina habla de la ambivalencia funcional de esta rama
del derech06', de proteccin del trabajador y de legitimacin del orden social
y econmico, a la vez.
La lectura de las sentencias comentadas y de las normas de nuestro ordenamiento nos permiten apreciar alguna presencia de esta ambiv~encia en el
derecho chileno, especialmente ante facultades del empleador que cIifl:cilmente seran justificables desde una ptica contractual, como eljus variandi o su
potestad disciplinaria.
Debido a esta doble funcionalidad las sentencias de los tribunales no slo
conforman la tutela efectiva de los derechos de los trabajadores, sino que facilitan tambin su integracin social en el sistema. Por el contrario,jurisprudencia que desconoce la funcin de los sindicatos, que deslegitima la labor de la
Direccin del Trabajo o que aplica criterios civiles a la resolucin de conflictos
laborales, hace decrecer el impacto de la pacificacin social. Ante el surgimiento de la nueva cuestin social, de la mano con la globalizacin, as como
el preocupante incremento de las diferencias de ingresos y desigualdades en
el mundo y en nuestro pas, creemos que no debe subestimarse esta doble
funcionalidad del derecho laboral.
6rifr. Goldin,A: Las tendencias de tranifarmacin de/Derecho de/Trabajo (Buenos Aires: LexisNexis AbeledoPerrot, 2003), p. 27.
~
SECCIN DE NDICES Y TABLAS
TABLA DE CONTENIDOS
NDICES
NDICE DE DISPOSICIONES JURDICAS
8:13
NDICE DE NOMBRES
~25
NDICE TEMTICO
828
NDICE DE CASOS CITADOS
857
TABLAS
I
,[:=,..::
TABLA DE SAUDA DEL COMENTARIO
865
TABLA DE ENTRADA AL COMENTARIO
909
I~.
NDICES
DISPOSICIONES JURDICAS
CDIGOS
Cdigo Civil
arto 1 548,552
arto 3 43-44, 46
art.577 46
art.582 46,48-49,291
art.4
103
art.6
art.7
214
arto 668
art.688
art.669
art.682
arto 704
art.706
art.707
arto 717
art.722
arto 728
art.730
art.770
art.806
art.825
art.847
art.881
art.882
art.883
art.889
art.894
art.904
arto 907
art.911
art.914
art.915
art.920
art.921
art.924
art.926
214
art.12 758
arto 13 71, 8r, 103
arto 19 76,92,140,173
art.20 22
art.22 415
art.24 4'5
art.45 774
art.47 168
art.102 '9
art.131 7
art.133
art.150 II
art.222 7
art.236 7
art.238 8
art.320 104
art.321 '9
arto 323 18-20
,8
arto 324 18, 20
art.361 29
arto 464 64. IIS
art.474
art.481
802
121,123
art.546 30
art. 559 55 6
art.576 575-576
26-27
lIJ
22-:32, r08
47
U6-II9
108
109
44-45
1I3
37, 42, 593
44
31
31
33
50
35
35
34
42
41
22,28, r08
3,19
22
29,30
22
42
38,42
4i
37
art.937 104
art.951 II!
art.954 Irr
arto 996 25, 28
arto 1097 II!
arto 1104 !Ir
arto 1232 122
arto 1240 121-122
art.1241 122
arto 1242 122
arto 1245 lIr
art.1247 III
arto 1264 ro?, IIS
arto 1266 107
arto 1268 II3, IIS
arto 1269 n6-nS
art.131? 104
arto 1344 46-47
art.1354 III
art.1377 Uo-Il1
art.1447 47
arto 1449 '53
arto 1450 '53
art.1489 59
arto 1494 129
art.1511 63
art.1512 63
art.1513 63
arto 1515 63,7'7
art.1518 63
art.1526 63
8'4
NDICES Y TABLAS
arto 1527 129
arto 1528 129
arto 1529 66,129-130,
135
art.1542 90
arto 1545 68,144-145,
149, 151, 679
arto 1546 777

arto 1552 59,74.79, 80
arto 1554 57-58

art.1559 90
arto 1560 128, 144
arto 1562 144
arto 1564 133
arto 1566 68,144
.rt.1608 75
art.161O 75
art.1649 8r
art.1682 57
arto 1683 57-58
arto 1687 47,83, roS,
144-145
arto 1723 9, 12, 16-17

art.1725 14
art.1749 13
art.1757 14
art.1765 9
arto 1776 46-47
art.1782 Ir
art.1783 12
arto 1815 14. IIS
art.1857 77
art.1858 77
art.1860 77
art.1868 77
arto 1889 437
art.1900 76
art.1902 62
art.1937 30
art.1945 77
are 2053 688
art.2144 336
arto 1689 43,46-47
art.1690
art.1693
arto 1698
att. 1700
arto 1702
arto 1706 168

arto 1712 61-62, 168
46
43
90,675-676
168
167
art.2145 336
art.2147 337
art.2148 337
art.2163 83,144
art.2165 83,144
art.2173 83,144
art.2174 60
art.2193 30
are 2195 60-61
. Cdigo de Comercio
are 2322 86
art.173 153
art.211 152-155
art.216 152
arto 241 82-83,
141-142, 144-145
art.2329 91,141
art.176 154
art.331 337
art.2314 82,9r,
art.3 129
99-10 0,141-142
arto 2317 91-92, 141
art.166 153
art.130 154
arto 160 756,767,776,

77 8,80, 7 89,9
arto 161 786,789
arto 162 771,782,85
art.168 769,771,787,
7 89,9 0
arto 169 769,780,81
arto 171 762, 767, 776
art.l72 787
arto 174 766,67,
772,73
art.176 788
arto 177 768,784
arto 184 757,794,802
art.191 802
art.201 766,67> 773

art.208 802
art.218 802
7171 18
are 2434 67, 70
art.2468 157, 158
art.2472 75,6,
155-156 ,793
art.79 33,4
art.82 34
arto 822 65, 129
Cdigo de Justicia Militar

arto 330 240-241
Cdigo de Procedimiento Civil
arto 2494 66, 129
art.2497
art.40 680
104-106
art.61
art.82
art.83
arto 84
art.2498 IIJ
arto 2503 43, 127, rSo
arto 2514 64, 68, 129,
7 71 9
art.2515 65-66,68,
1
art.92 192
71,129,717118
art.138 598
art.l44 433
arto 152 159,177""78
are 2516 66-67,7

art.2517 44, II7
art.2518 71,72,127,
art.156 126-128
129
are 251964
art.220
art.292
art.299
arto 306
art.313
art.349
176
159,161
631
175, 632
art.87 159
art.157 159
arto 158 448-449
art.160 472
art.162 180
art.170 59,129,174,
18bI89,77
art.177 192,195
791
802
art.186 60
art.198 173
802
801
802
791,802
arto 211 171-174

art.212 173
arto 420 778, 794

art.426 793
art.458 770
art.2 192
art.5 446
art.474 802-803,806
art.476 802
art.10 447
art.12 447
art.478 753
arc48076<;-17O,782,794
arto 54 bis 471
art.67 447
art.72 725
art.102 459
art.107 459
arto 9 transitorio 789
art.123 51
art.227 172
art.262 174
art.268 174
13 0 ,136,139,141,146 ,
184, 18b 189
art.472 194,195
art.298 53
art.473 198
art.304 168
art.310 II8
art.342 168
art.478
art.517
art.541
art.544
art.343
art.346
art.348
arto 384
art.398
176
168
167
16,168
167
art.399 167
arto 425 166-167, 171
art.428 167,683
arto 434
art.435
art.442
art.443
art.444
188, 193
139
139
345
343
art.453 345
art.464 71,81-82,125,
191
43]:
429,431
175
art.682 159
art.697 176
art.759 146,188
art.767 170,445,551
art.768 125,129,174,
177,185, 187, 43 8
art.769 176,429-430
arto 772 169-170, 451
art.775 125
arto 782 167, 171
art.786 65
art.812 II4
art.817 177
art.823 II4
Cdigo de Procedimiento Penal
art.455 792
art.456 792
Cdigo de Aguas
art.76 34
. art.78 34,5
art.340 337
art.517 87
arto 2332 IOS-I06,
Cdigo del Trabajo

art.1 750
art.3 751
art.4 75,51,753, 788
arto 5 758, 767, 770
art.8 755
arto 9 749,5
arto 12 758, 761,62,
801
art.23 802
art.47 763,64
art.50 763,64
art.63 790
art.64 765,66,795
arto 64 bis 766
arto 154 761, 80l
arto 157 761, SOl
arto 159 77'174,783,
789
8'5
~
~
,;(
...............
\-',
<::)
F~
;,
)"-'-;,
arto 306 467, 467-468

art.357 468
art.408 45,460,
462-463
art.409 227
art.413 457,459-460
art.427 438
arto 484 bis.a 440

art.486 330
art.488 431,442,450
arto 488 bis 440
art.499 432
art.500 43,43,438,
441-442, 444
art.443 472
arto 456 bis 403
art.501 438
art.502 442
art.l09 431,443
art.457 33,466
arto 110 466,722
art.458 431
art.lll 466,722
art.460 444
art.156
art.164
art.247
art.274
art.471 431
art.478 431,440
art.481 257
art.509 238,243,
246-248, 253
art.517 431-432
art.535 429-430,451
440
632
469
456,468
art.483 431
art.540... 4'9 .........

art.541 429,432,
434-435, 444
8,6
arto 546
220, 3II, 337,

448-456,460,463,
465-466,722
art.611 469
art.613 470
art.617 47,472
art.632 472
art.644 743
arto 647 742,743,744
Cdigo Procesal Penal
Cdigo Orgnico de Tribunales

art.5 637
arto 63 175, 470
art.6 744
art.96 394
art.195 433,435-436
art.50 434-436
art.402 186
arto 412 r8S-186
39 8
arto 11 252, 258,
260-26I, 417
arto 12 253-254, 258,
263-264, 27I,276
art.13 283
art.14 454
arto 15 235--236,
239--24I
arto 16 236-237
art.17 234,236-237,
357
art.18 2IO-215,
219--22O
art.21 265
art.30 4"6
art.50 416
art.59 219
arto 63 257, 266, 272,
333--334
art.65 255
art.103 458
art.12 246
arto 141 224-225,
275--276
art.143 276
arto 144 28]-288
art.145 287
art.148 224-225,
275-27 6
art.l71
art.179
art.184
art.193
art.194
737
737
737
737
736137
art.233 2II
art.239 468
art.303 524
art.349 308
art.361 277,282139
art.362 309
arto 363 246, 279
art.366 246
arto 366 bis 246
art.368 246
arto 66 222, 256

art.67 253
arto 68 222, 252-253,
256, 271- 272
arto 69 268--270, 452,
725, 726 , 727
art.71 233
art.371 246
art.372 216
arto 372 bis 216
art.375 Z81
art.390 248
art.391 248-249
art.395 273
arto 72 267-269
art.398 273
arto 74 24-248
arto 75 222, 226, 245,
art.399 273-274
art.432 209, 29I, 295,
29 8,3 0 7,3 12
arto 433 219, 295,
308-J 0 9, 34, 334, 725
art.436 209, 295,3II,
313,334
25 1
art.90 264
art.93 224
art.96 458
art.100 458
art.1 4"5
art.222 526
art.4 403
art.5 420,423
art.259 364
art.272 372
art.275 372
art.9 381
art.36 399.42
art.85 384,389--39
arto 130 38n88,
art.437 314
art.439 37-.308,
313"""'3 14,334
arto 440 295,301-.306,
art.140 427
art.141 427
art.149 426
arto 297 370, 397,
art.159 367,632
art.161 365,372.374
314
art.441 301
art.442 302-]07
art.443 295,30I,
304-]06
art.165
art.180
art.191
art.205
art.206
art.447 295
art.446 295, 4I4, 416
art.447 424
art.448 338
art.450 212,30I,312,
314-]2I,3 28-]30,
335,362
art.454 236,238,
329-33I, 466, 722124
art.456 bis 254,
33 2-]35, 451 -452
374-375
383
368
393
388,39-393
art.2 676
arto 63 677, 679

arto 64 677-679
art.276 371
art.277
art.280
art.283
art.286
art.295
art.296
39 I --J9 2
art.134 391
Cdigo Penal
arto 1 261,73
arto 7 235.316,329
arto 10 233,252,260,
8'7
NDICES Y TABLAS
364,372
368
396-397
397
375,385,412
369
399,402-43,406,
411-41 2
art.334 369
art.340 43,408
art.341 542
art.342 370, 39n9 8,
art.8 681
art.21 675-678,73
Ley de Hurtos y Robos
art.468 295
art.469 295,343
art.470 295,298,335,
337,34I
art.12 312
art.20 312
Ley Sobre el Efecto
Retroactivo de las
(1849)
Leyes (1861)
art.471 343--344
art.489 291
art.490 233
arto 494 271-275
art.375 403-404
art.376 363,410,425
art.383 400,41o-41I
art.384 175
art.388 413,416,424
art.395 422-426
art.397 4"7
art.398 426
art.400 424
art.405 424
art.484 396
art.74 123
arto 97 426, 680, 692,
72
art.116 181-183,
605-606
art.140
art.161
arto 200
art.201
172, 183
701
70I,03
70I
LEYES
73 8
art.467 295
art.488 295
37,397.399-4 0 ,
41 0 -412
Cdigo Tributario
art.463 343
295
291
291
295
41,42 5
art.374 363,366-367,
402-404, 46-49,
art.466 295,343,345,
art.473
art.474
art.483
art.484
44II
art.351 417
art.373 363--367>37"
k
I
I
art.509 246
art.24 18
art.3 19
art.6 19
Ley de Matrimonio
Civil (1884)
art.35 I04
LeyN2191 460
art.l 462
art.3 462
Ley N 4558 343

Ley N 4702
art.33 343
art.34 343
art.35 343
Ley N 5507 304
Ley N 5521 la, II
Ley N 5687
art.49 343
art.50 343
Ley N 6152 7'
Ley N 7612 II
Ley N 9400 214,
Ley N 9618
art.2 SI
art.7 SI
Ley N 11183 215
Ley N 11625 304-:305,
312, 314, 334-:335
art.59 443,465
Ley N 11860
art.15 658
art.115 656
Ley N 14908
art.l 18
Ley N 16391
art.2 536
Ley N 16618
art.16 383
Ley N 16744
art.69 794
art.79 794
Ley N 16807 72, 162
art.l0 162
art.47 128
arto 57 6-69, 12-I28
art.6 71
Ley N 17105
art.113 491
arto 121 232-233
Ley N 17235
art.14 697
Ley N 17266 222
Ley N 17322
art.12 469
art.12 724
Ley N 17336 497,523

Ley N 17727 2IO,215,
312 ,3I4
Ley N 17997
,,'
arto 34 538, 540
art.35 540
art.44 541
Ley N 18010 '3'
Ley N 18046
art.31 759
art.40 759
art.42 777
art.50 777
Ley N 18059
arto 1 519.536
Ley N 18092 '43
arto 12 66,129
arto 49 139-140
art.69 '39
arto 98 64, 71. 126,
139-140, 147, r88
arto 102 '46-147

art.l03 146
arto 105 65,131,146,
178
arto 107 64,66,71,125
Ley N 18101
art.5 77
Ley N 18112
art.20 JI
Ley N 18168
art.29 492
Ley N 18175 343

arto 1 130, 158-159
art.5
160
arto 43 152, 154
art.45 154
art.57 152
art.66 785
arto 67 63-64, 130, 135
art.70
160
art.74 157
art.75 157-158
art.76 157
art.81 158-160
art.220 343
Ley N 18216 448,450
Ley N 18287
art.43 536
Ley N 18290
arto 19 616, 626
art.114 441
art.143 441
art.148 441
art.149 441
art.170 44I
art.l72 441
art.174 638
Ley N 18314
arto 1 248,362
art.2 2481362
art.7 361-362
art.10 396
art.15 393
art.16 393
Ley N 18320 691
Ley N 18410
arto 19 616,626
Ley N 18455 414

arto 121 422-423
arto 122 bis 422-423
Ley N 18490 440

Ley N 18528 '54
art.103 186
Ley N 18541
art.43 128
Ley N 18575 495

art.1 641
art.2 93, 6r4, 628, 660
art.3 633
arto 4 92-93, IOo-IOI
art.8 6r8
art.9 626
art.42 92,638
arto 44 92~5, 97, 100
Ley N 18591 68
Ley N 18601
art.6 72
Ley N0 18695
art.4 522
arto S 661-662
art.19 522
art.44 99
art.136 601
arto 140 656-659
art.141 85-86,92,95,
97,63 8
Ley N0 18696
art.3 521
Ley N 18699 304

Ley N 18802 13,47
arto 98 178
Ley N 18834 760

arto 10 759/60
Ley N0 18840
arto 66 492,53
Ley N 18883
art.127 597
art.143 597
Ley N 18892
art.139 427
Ley No 18918
arto 19 494, 52r
Ley N 19640
art.4 396
Ley N 19665 396,434
art.7 436
Ley N 19712 795
Ley N 19733 7'3
art.37 492
art.38 492
Ley N 18961
art.6 800
Ley N 18971
arto
nico 590
Ley N 19039 497,523

art.Sl 492
Ley N 19070
Ley N 19097
Ley N 19123
art.2 '7
art.18 87
Ley N 19300
Ley N 19327
art.6 250
"9
NDICES y TABLAS
764
522
86
art.43 492
Ley N 19734 216,

218-219, 222
art.7 250
art.7 492
Ley N 19366
art.41 449
arto 5 350-]52, 355--:l57,

3 61
art.1 504-508
art.6 transitorio 506
art.5 392
arto 22 378,380
Ley N 19866
art.1 78
arto 24 349--:l50
art.4 633
art.7 633
art. 10 633, 650
art.11 623
art.12 629
art.3 509
art.9 509
art.3 transitorio 488
Ley N 19903 II3,123

Ley N 19911
arto 2 492-493
arto 17 5'7,549
Ley N 19912 523
Ley N 19913 53,
52 4-5 2 5
art.3 526,528
Ley N 19925 492

Ley N 19939 581
Ley N 19945 750
Ley N 19947
arto 15 620,622
art.1 18
Ley N 19743
art.37 492
Ley N 19759 75,752,
777,7 80
Ley N 19806 383,422
Ley N 19814 49'
Ley N 19863
Ley N 19342
art.1 614
art.2 641
art.3 532,613-614,
616, 618, 629-630
arto 13 629-632
Ley N 19741
7'3
Ley N 19891
Ley No 19875 521

Ley N 19880
art.18 619
art.41 619
art.48 614
arto SO 614
art.51 614,629
art.56 632
art.57 629
Ley N 1988450,532
art.2 529
art.14 529
art. 45 530
art.47 104
art.48 I04
art.60 19
Ley N 19966
art.38 638
art.42 638
art.34 358,361,371,
376,378,380-381
art.49 353
Ley N 19374 169
Ley NoJ9449 3'4
Ley N 19450 209,
DECRETOS CON FUERZA DE LEY
213-215
DFL N1/17276/1970 (de estatuto de
art.6 213
Ley N 19456
arto nico
deportistas profesionales) 795
DFL N 1/18091/1982 (general de
213
servicios elctricos)
Ley N 19477 794

Ley N 19496
art.3 568
Ley N 19501 213
Ley N 19506 71-'702
Ley N 19518
art.16 661
art.17 616
art.50 661
art.54 661
arto 90 492, 615
art.4 492
Ley N 19519 381>396

Ley N 19537 697
art.17 54-55
art.33 56
Ley N 19542
art.116 616
DFL N 1/19759/2003 (Cdigo del
trabajo), vase tambin
CDIGO DEL
TRABAJO
art.14 492
art.414 492
DFL N 1/19393/1995 (de drogas) 388

DFL N 1/19464/1996 (de estatuto
docente)
arto 41 764,789
Ley N 19545
art.19 492
art.87 789
DFL N 1/1965312000 (de bases
Ley N 19585 8,20

Ley N 19617 216
Ley N 19631 782, 784,
generales de la administracin del

-Estado) - 487
DFL N 1/19704/2002 (orgnica cons-
7 89
titucional de municipalidades)
ii.',
DFL N 2/16617/1967 (orgnica de la

Direccin del Trabajo)
art.5 802
art.23 802
DFL N 3/19528/1997 (genelal de
art.73 661-664
art.78 492
arto 5 661-662
art.140 656-657,659
bancos)
art.103 6-68, 180, 185,57
art.106 566
art.109 570
DFL N 5/1983212003 (general de

cooperativas) 583
DFL N 21/1986312003 (de directorio

de ENAMI) 546
DFL N 22/19863/2003 (de direccin
de Correos de Chile) 546

de Empresa de Abastecimiento de
Zonas Aisladas) 546
DFL N 24/19863/2003 (de Emplesa

de Ferrocarriles del Estado) 546

de empiesas-portUariisr 546
DFL N 70/18591/1988 (de fijacin de
.,.~~,..
8,o
NDICES YTABLAS
tarifas de servicios de agua potable
y alcantarillado)
art.12 492
bancos), vase DFL 31r9252h997
(GENERAL DE BANCOS)
DFL N 323/4945/1931 (de servicios

de gas)
art.31 492

servicios sanitarios)
art.47 492
art.65 492
DFL N 458/DL 602/1976 (general de
urbanismo y construcciones)
art.2 518
art.29 536
art.46 579. 604

arto 59 579-581, 604
art.105 536
art.116 536
art.148 577"-579
art.154 657
art.168 5,8
8"
DL N 2191 (de amnista) 29,223-227,

45/458,461,464
DL N 2967 (modifica el Cdigo

Penal) 221
DL N 3063 (sobre rentas municipales)
art.l 461
DL N 2222 (de navegacin) 162
DL N 2695 (de regularizacin de la pequea propiedad raz) 38--39,579,606
art.1 4I
arto 15 4-41
art.17 706
art.7 5I]
DL N 321 (sobre libertad condicional)
art.3 248
art.6 264
DL N 574 (de constitucin de la
propiedad austral)
art.351
arto 354
art.355
art.356
art.373
art.374
art.379
553-554
553-554.557
554
553
554
557
554.557
DL N 824 (de impuesto a la renta)

art.2 679,680,686
arto 14 bis 698
art.15 693
art.17678-679.683.685-686
art.18 685
art.20 685-686.696
art.21 682,690
art.30 685.690
art.31 685.690.695
art.54 682
art.70 682
art.71 683
DL No 825 (de impuesto al valor
agregado)
art.8 688,689,70
DL N 3500 (establece nuevo sistema

de pensiones) 795
cooperativas)
art:24 583
DFL N 707/18127/1982 (de cuentas

corrientes y cheques) 738
arto 22
art.23
arto 34
art.42
TEXTOS CONSTITUCIONALES
424, 425
136,138
137, 138
424
Constitucin Poltica de 1828

art.15 210
DECRETOS LEYES
DL No 77 (declara ilcitos y disueltos partidos polticos que seala)
101-102
DL N 211 (de defensa de la libre
competencia)
art.24 698.699
art.40 664-665
art.41 665-667
arto 82 N 2 482
art.12
art.14
art.15
art.21
arto 23
692
692
692
692
689-691
art.37 693
art.42 693
art.43 bis 692-694
art.46 692-694,70,728-731
arto 46 bis 729
art.70 689
DL N 826 (de impuesto a los alcoholes y bebidas alcohlicas) 693
DL No 1150 (constitucin poltica),
Constitucin Polftica de 1980

art.l 324
art.2 723
art.3 415
art.4 491
arto 5 268,33, 410, 723,25
art.6 92-93,13-104,395,415.520,628,
637. 642art.7 92-93, I02-104, 214.323,395.415,
483, 494, 520, 544, 614. 628, 63 1 , 637
vase CONSTITUCIN POLTICA DE
19 80
DL N 1289 (orgnica de municipali-
dades)
arto 5 transitorio 656, 658
DL N 1305 (reestructura y organiza el
Ministerio de Vivienda)
art.4 536
DL N 1552 (acta constitucional N 3)
74,19 8
art.l N 3 610
DL N 2186 (de procedimientos de
expropiacin) 551-552
DL N 2186 (fija procedimiento de
expropiaciones)
arto 9 670-671
art.10 177
art.12 I77
art.19 668
art.20 668
art.38 668-669.67'
art.72 482
art.86 607
art.133 210
arto 10 N 10 610
art.ll 210-2Il
art.12 610
art.10 485
arto 18 503, SZ9
art.19
N 1 563,705, 7r3. 757--J96
!
~"'_.
~-
N 2 51, 147, 315. 415, 529, 568 ,

572 ,653
N 3 210, 2I4-zr5, 220,315,319321,351,365-]66,411,415-416,
471,485,525,53,533.573-574,578,
635,639, 804
N 4 524,75, 757
N 5 287,524
No7 638
N 8 713
N 9 563,796
N 11 503.585
N 12 572
N 14 4J:l
N 15 54,583
N20 667
N 21 55-56,589,591,661,706,
70 9,7Il--13
N 22 572,714
N 23 161
N 24 74,161,291,484,486,534.
551,565,568,575,581,595,603,
610, 637,653,669,70,75,
7r3,r4.79 6
N 26 319,324,548
art.20 48,15,566,593-597,599.
601-602,644,646-647,65,79,728
art.21 427,467
art.24 485
art.30 470
art.32 481-482,484-485,59,514
arto 35 513-514
art.38 92,494,496,534,636-637,
63<-641. 643, 646. 650. 652 654-655
arto 48 494, 521

art.50 5Il
art.58 469-470
arto 60 484,487. 544
art.61 485
NDICES y TABLAS
8"
art.62 487
art.71 493-494
art.72 214
546-548
arto 73 183,523,553-554,557, 637
art.74 492,496,499
arto 80 182,316,545,553,605, 607, 609,
652 ,672
art.80.a 381,394
arto 80.b 500
arto 82 519, 52!, 538-541, 543-544,
arto 83 526, 532, 549

art.87 485,500
art.88 500,544-545
art.94 485-486,503
art.97 503
art.102 502
art.10S 502
arto 107 501,522
art.l08 501
DECRETOS SUPREMOS
DS N 26 (Secretara General de la
Presidencia, 2001)
art.3 614
DS N 28 (Ministerio de Relaciones
Extreriores, 2003)
art.173 492
DS N 47 (Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, 1992)
arto 2 sr8,52o
DS N 55 (Ministerio de Hacienda,
1977) 68,
art.26 693
art.41 695
DS N 66 (Ministerio de Vivienda y
Urbanismo,2003) 518
DS 90 (Ministerio Secretara General
de la Presidencia, 2000) 713
DS N 104 (Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones, 1998)
art.3 492
art.4 492
art.46 492
DS N 177 (Ministerio de Economa,
1991)
art.96 492
DS 42S (Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones, 1997)
art.44 705
DS 565 (Ministerio de Justicia, 1995)
art.2 352-353
DS 1222 (Ministerio de Salud, 1996)
7"
DS 1726 (Ministerio del Interior, 1973)

101-102
Normas sobre descarga de residuos lquidos a aguas marinas, vase DS 90
(MINISTERIO SECRETARA GENERAL
2000)
Reglamento del Instituto de Salud
Pblica, vase DS 1222 (MINISTERIO
DE SALUD, 1996)
Reglamento de servicios pblicos telefnicos, vase DS 1222 (MINISTERIO
DE SALUD, 1996)
DE LA PRESIDENCIA,
AUTOS ACORDADOS
Auto Acordado sobre tramitacin del
recurso de proteccin (1977) 200,
59 8
Auto Acordado sobre tramitacin del

recurso de proteccin (1992) 200,
59 6,59 8,600
FUENTES INTERNACIONALES
Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio
arto III 729/'32
Convencin Americana de Derechos
Humanos 725
art.2 319
art.5 322
art.4 216
art.5 410
art.8 411
art.9 2II
arto 7 297, 469, 724
art.10 315
art.14 466
Convencin de Derechos del Nio
art.37 267-269,725,27
arto 37 b 727
art.40 268,727
Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados
82)

art.7 510
art.27 560
art.31 719,729/31
art.32 730
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
art.2 223
Convencin Multilateral de Extradicin de Montevideo de 1933 73 6 ,
744
art.2 742
Convenios de Ginebra (artculos
comunes)
art.2 720
art.3 722
Convenio relativo al Trato que se Debe
a los Prisioneros de Guerra, vase TERCER CONVENIO DE GINEBRA
'Convenio para Alivi,ar la Suerte que
Corren los Heridos, Enfermos y
Nufragos de las Fuerzas Armadas
en el Mar 719
Convenio para Aliviar la Suerte que
Corren los Heridos y los Enfermos
de las Fuerzas Armadas en Campaa 719
Convenio relativo a la Proteccin
Debida a las Personas Civiles en
Tiempos de Guerra 719
Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Politicos 410

art.7 322
arto 14 315,33, 4II, 722--]24
art.15 2II
Reglas de Beijing, vase REGLAS
MNI-
MAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
DE MENORES
Reglas Mnimas de las Naciones

Unidas para la Administracin de
Justicia de Menores 725,728
pto.l? 268
Tercer Convenio de Ginebra
art.2 720
art.105 7'9
arto 129 718,721
arto 130 718,21
art.131 718-]22
Tratado de Extradicin entre Chile y
Corea
art.2.1 741
art.2.3 740
Tratado de Libre Comercio entre Chile
y Canad 700,729/3,732,734
arto C18
arto LOS
arto L06
arto N19
arto N20
729
734
734
732-734
733"134
FUENTES EXTRANJERAS
Cdigo Civil argentino
arto 2412 II5
arto 3340 lIS
art.3426 r08
Cdigo Civil espaol
art.1524 29
Cdigo Civil italiano
art.534 II5
Cdigo de Procedir.niento Penal francs
art.706 382
Cdigo Orgnico Procesal Penal
venezolano
art.245 385
art.258 385
Cdigo Penal alemn
2 221
246 338
266 338
Cdigo Penal argentino
art.164 742
art.292 736
Cdigo Penal espaol

art.74 239
Cdigo Penal espaol de 1822
art.441 340
art.731 312
art.752
art.773
art.774
art.777
art.778
339
339
340
339
340

art.426 299
art.732 312
art.515 299
art.530 299
Cdigo Penal francs de 1791
art.29 339
Cdigo Penal francs_d!! 1&10
art.379 299
art.408 339
"4
NDICES YTABLAS
Cdigo Procesal Penal alemn

110 379
229 397
Constitucin espaola"
art.24 635
art.105 534
Constitucin Federal de Estados
Unidos
art.6 559
enmienda v 321,534
enmienda xiv 321
Constitucin Italiana
art.11 635
art.24 635
Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano (1789) 564,565
Declaracin de Independencia de Estados Unidos (1776) 564
Ley de Enjuiciamiento Criminal
espaola
arto 282 bis 379.382
Ley Espaola de Rgimen]urdico y

del Procedimiento Administrativo
Comn
art.11 624
art.41 624
art.52 624
art.54 624
art.56 629
art.57 629
art.61 624
art.94 629
art.95 629
art.104 629
art.107 620
art.!!l 629
Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania
art.2 525
arto 19 635, 637
art.103 636
NDICE DE NOMBRES
Abeliuk, R 30,58,7,80, 8-88, 95, 97
Albaladejo, M 134. 135
Albiol, 1 751
Alchourrn, e 625
Alessandri B, A 58
Alessandri R, A 9-10,17.58, 778, 86-89,
91 , 215.447
'Alexy, R 323,625,642,662
Alferillo, P 78
Alvarado, A 192, 197
Anabaln, e 127
Armstrong, A 792
Atienza, M 753
Atrla, F 24.43,225,545.556,604
Avils, V 7'5
.
Baharnondez, L.F 156
Bajo Fernndez, f:.1 31,339
Bald, F 25' -Barahona 95
Barns,] 635.637.640,643
Barros, E 73, 75
Bascun R, A 276-277.37.362,484,506,
515,5 20
Bassiouni, M. C 739
Bello,A 44
Benavente, D 138
Binding, K 291
Borda,G 109
Bordal, A 654
Borja, L 121
Borowsky, M 323
Bulygin, E 625
Bunster, A 310
Busto,] 9/9'
Bustos R,] 23,272--274
Caffarena de ]iles, E 8
Calabresi, G 30
Caldera, H 638
Cando, M 231
Carbone1l Mateu,].C 320
Carrasco, A 24
Carr de Malberg, R 488
Cazor,K 654
Cea,]. L 600,607
Cerda, R 413
Cerezo Mir,] 230
Cisterna, A 392
Claro Solar, L 17,23,75,108, II7

Cabo, P 713
Cordero, L 637
Cordero, Sen F 390
Corral, H 87, 90, 95, 97, 638
Correa Gonzlez, R. P 510
Corvera, D 794
Cousio, L 222
Couture, E 80
Cury, E 21-218, 231, 234, 236, 241, 244-245,
272- 273,348,351
Daranas Pelez, M 636
Daubler, W 805
De la Fuente, F 447
De la Mata, N 339
De Otto,I 487,548,552,605
Daz Baltra, L 108
Dez-Picazo, L 134, 156
Domnguez, e 88,757
Domnguez A, R 16,88,90,92,108
Domnguez B, R 60, 10"8
Ernllfork, E 695
Ermida, o 761, 801
Espina, Sen. A 201,525
Etcheberry, A 234,236,244,247,253,266,
272-274,277,280,284,287-288,299,
34--:306,310,312,333--:334,342--:344,
74"
Evans,E 616
Farren,F 80
Farren, R 790
Fawcett,] E S 510
Feijo, B 23,232
Fermandois, A 706,714--JI5
Fernndez,] 627,665
Fernndez, P.J 273
Fernndez, T. R 482,487,614,620,623,
626, 629,632-633,643,648
Ferrada.J.
654-655
Ferreres, V 548
Fiarnnoa,C; 638-639,64"-642
Figueroa, M. A 552
Figueroa, R 232,237
Frisch, W 230-231
Fuentes,X 560
Fueyo, F 9,80
C;allaher, A 352
8,6
NDICE DE NOMBRES
NDICES YTABLAS
Gamonal, S 751-'755,758,77,772,774175,
778. 78r, 802
Carda, G 482, 485, 487
Carda de Enterria, E 482, 487, 614, 620,
623,626-627,629,632-633.643,648
Garofalo, M.G 752
Garrido, M 239,273.284,334-335,343-:344
Gny;.F 552
Gilbert, G 739
Gimbernat, E 258
Goldin, A 807
Gmez,J. M 233
Gonzlez, J 619, 624, 626, 630
G5ssel, K 386
Grisola, F 272--274
Grollmus, e 24
Guastini, R 753
Gulln, A 134. 156
Gumicio, J 794
Gnther, H. L 258
Guzmn,]. L 313
Hefendeh1, R 293
Hermosilla, F 413
Hernndez, H 386
Hirsch, R.J
230
Hobbes, T 565
Horwitz, M. 1 389
Ihering, R 42
]ager, e 386
Jakobs, G 221,230-231,234,236,245,250,
281,283,349-:35
Jana, A 73,643, 645, 650, 652, 654, 655

Jara,] 630
] ellinek, G 555
Jescheck, H. H 233
]imnez de Asa, L 222
Kahn-Freund, O 805
Kelsen, H 559.560
Kemelmajer, A 8r
Kindhauser, U 294,349
Kingston, J SIC
K1abbers,] 510
LaFave, W 217,359-:360
Lagerqvist,A 560
Lagodny, O 320
Larenz, K 132
Lasarte, C 134
La Fave, W 321-322,331
Lizama, L 750, 772-73, 775,802
Longton, Dip A 201
Lopez, A M 707
Lpez,] 69,74,80,149,389
Lopez,R 708
Luzn, D. M 258
Macchiavello, G 764
Maggi, R. M, 68
Maggiolo,]. C 232
Manjn Cabeza Olmedo, A 339
Maalich,].P 3'7
Maranhao, D 755
Marn,]. C 73,643-645,650,652,654-655
Martnez,J 638
Maurach, R 218, 221, 292
Medina, G 276
Meja, S 750
Melamed, D 30
Melis, e 763,778
Mera,] 237>333-335
Merkl, A.] 5'3
Messineo, F 19,121,123,132
Meza Barros, R 10, II7, 156
Mezger, E 21]-218, 281
Millas,] 132
Mir Puig, S 230, 232, 244, 258
Molina, F 266
Montas, MA 724
Morales, A, 72
Nadal, D 772,780
Novoa, P 754,790,802
O'Callaghan 134
Olavarria,J 147
Ortiz, E 139
Ortzar,A 73
Ortzar, E 201
Ortzar, W 447,452-453,465
Otto,H 294
Oyarzn, A, 72
Paills, E 645,650
Palma,M 713
Peailillo, D 17-18
Pearanda, E 231
Pereira, H 192, 200
Prez,M 339
Pfeffer, E 364,384,39,395,408,419,427
Pierre, P 651
Pierry, P 95,97,638,641
Pl, A 753-J56,772
Politoff, S 2]2-274,318,338,348,359,381
Puelma, A 157
Puga,].E '59
Puig,] 134Puyesky, F 757

Quintanilla, A 95,98,104
Ramrez, M. C 237,318
Rarrirez N, M 560
Ramos, R 10, 14, 24, 29,3 1
Rawls,] 353
Reglero, F 94
Rivacoba y Rivacoba, M 342-344
Rodrguez,] 560
Rodrguez, P 9-II, 14, 18, 108, II7, 121-122
Rodrguez Carrin,]. L 134
Rodrguez conao, L 278-279,281
Rodrguez Devesa,]. M 288
Rodrguez Manzini,] 755
Rojas,I 757,768
Rojas, S 139
Romero, A 200
Rossel, E II4
Roxin, C 217,226,23-232,234,240,
244-245, 36, 379, 4 06
Rubio Llorente, F 636
Rueda, M. A 230
Ruiz,] 753
Ruprecht, A 773
Sez,F 763
Sala, T 75'
Saleilles, R 132
Santamara Pastor,]. A 614
Santa Mara,] 127
Schepeler, E 299
Schmitt, C 564
Seerden, R 510
Serrano, E 29
Silva,H 232
Silva Cimma, E 482-483.48,488,515.
619, 627, 637, 650
Silva Snchez,].M 230-231
Simone, G 751
Smith,
323
8'7
Somarriva Undurraga, M !J, 58, 108, II7
Soto, E 74,94,594,600,63 8
Soto Pieiro, M 260,338
Stiglltz, G 132
Stiglirz, R '32
Stitchkin, D 145
Struensee, E 231
Surez, C 231
Sunstein, C. R 543
Supior, A 805
Sssekind, A 755
Tapia, F 751
Tavolari, R 467
Teitel, R 225
Teixeira, L 755
Thayer, W 754,79
Tribe, L 321
Troncoso, H 10
Ugarte,].] 66,8,
Ugarte,]. L 75r, 772
Ureta,I 708
Van Weezel, A 269, 274,318
Vargas, M 161
Vasquez, L.G 137
Vzquez, e.M 561
Vergara,] 90
Vianna, S 755
Viguri, A 132
Villalobos, S 232,587
Vivanco, J 310
Vivanco, M 790
Vodanovic, A 58
Walker, F 761
Welzel, H 23,292
Yez, S 234-235
Zaffaroni, E 230
Zalazar, J 137
Zannoni, E 109
Zapata, M 386
Zipf, H 218, 221
"9
NDICE TEMATICO
NDICE TEMTICO
157,
44
como sancin perentoria 177-178

derechos constituidos que subsisten
al 180
Y efectos de la clusula de aceleracin
.. 6
en materia laboral 793
finalidad del 160
requisitos del 177-178
ABUSO DEL DERECHO
en derecho pblico 604-606

en materia procesal 197
ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE
en general 21J2
peculiaridad de la obligacin del dueo
en la 22
ACCESORIEDAD
de la- accin civil al proceso penal 446

de la accin pauliana respecto del juicio
de quiebras, vase bajo ACCIN
REVOCATORIA CONCURSAL
ACCIDENTES DEL TRABAJO
de trayecto 765,795
prescripcin de la accin para exigir
prestaciones por 794
suponen relacin entre el trabajo y el
accidente 795
ACCIONES CAUTELARES
caractersticas de las 644-645

ACCIONES CONSTITUCIONALES
de amparo, vase RECURSO DE AMPARO

de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, vase RECURSO DE INAPLICABILIDAD
de nulidad de derecho pblico, vase NULIDAD DE DERECHO PBLICO

de proteccin, vase RECURSO DE PROTECCIN
en el proceso penal, vase
RECURSO DE
AMPARO
ACCIN CAMBIARlA 194
prescripcin extintiva de la 139-140

ACCIN DE DESPOSEIMIENTO 18?-I89
excepciones oponibles contra la 146

ACCIN DE INOPONIBILIDAD
y accin reivindicatoria IIS

renuncia a la 15
titularidad de la 14
(vase tambin INOPONIBILlDAD)
ACCIN DE MUTUO 129
ACCIN DE NULIDAD PROCESAL 197
107-IIO
ACCIN RESOLUTORIA
de contrato de promesa 57-60

e incumplimento bilateral 59-60
y exceptio non rite adimpleti contractus
80
y buena fe 108
e inoponibilidad II5
la sentencia que acoge la - no constituye ttulo posesorio II8
no requiere decreto previo de posesin
efectiva U3
y posesin efectiva II4, II8
prescripcin de la u7
prestaciones mutuas en la 107-108
principal objeto de la II9
procedencia de la 107
prueba en la II3
situacin del tercero adquirente u5
ACCIN REVOCATORIA CONCURSAL
15 6- 161
accesoriedad de la - respecto del juicio
de quiebra 158
aplicabilidad del abandono del procedimiento a la 159
definicin 157
finalidad de la 158
juicio iniciado -por la - no es judo de
quiebra 159
no es incidente del jl;1cio de quiebra 160
requisitos de la 158
tramitacin de la 158
ACELERACIN DE CRDITOS, vase CLU-
ACCIN DE PRECARIO 42.
Y accin reivindicatoria 61-62

peso de la prueba en la 60-62
requisitos de la 61
ACCIN HIPOTECARIA
SULA DE ACELERACIN
Y clusula de aceleracin 180

y desposeimiento 188
es una accin accesoria - 66
improcedencia de la 186
prescribe slo junto a la obligacin
principal 70
prescripcin extintiva de la 65
procedimiento especial de la -- en la ley
de bancos 570,573-574
real y personal 186
ACOSO SEXUAL
en el trabajo 756f57
ACTIVIDAD IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIN
consecuencias jurdicas de la 627-628

formas de 628
no implica necesariamente nulidad 631.
639
puede ser subsanable 633
ACTOS ADMINISTRATIVOS
ACCIN INDEMNIZATORIA
concepto de 613, 618

distincin entre - de gravamen y favorables 623
distincin entre - externos e internos
6'9
distincin entre - trmite y terminal
619-621
fundamentacin de los 615-618,623-627,
630
nulidad de,
nulidad de los 627-634, vase adicionalmente NULIDAD DE ACTOS ADMINIS-
extincin de la 87
imprescriptibilidad de la 718
ACCIN PAULIANA
contra el pacto de separacin de

'7
biene~
ACCIN PRENDARIA
ttulo ejecutivo de la 71
ACCIN REIVINDICATORIA 37-42, IIZ-II6
y accin de inoponibilidad II5

y accin publiciana 4I
contra terceros poseedores en caso de
nulidad de contrato 43
del poseedor regular 4I
exigencia de un ao de posesin inscrita
para ejercer la 41
exige prdida de la posesin 42
improcedencia de la 42.
interpuesta como dependiente de
accin de nulidad 39
prestaciones mutuas en la 108-uo
y prueba del dominio del demandante
4I
ACCIN RESCISORIA
por vicos ocultos o redhibitorios, no es

rescisoria 76
TRATIVOS
requisitos de los 613-627

teora general de los -, tpico central
del derecho administrativo 613-614
vicios de forma de los 630-634
ACTOS PROPIOS 197, 758
ACTO ESTATAL
requisitos de validez de todo 614ACTUACIN POLICIAL
,.
f-:"
atribuciones autnomas de 388

circunstancias habilitadoras de la-,
apreciables ex-ante 379,389
de entrada en lugar cerrado sin autori-
zacin judicial 390J93

justificada por flagrancia 391J93
legalidad de la 388--393
sin autorizacin judicial, requisitos de
la 388
ACUERDOS INTERNACIONALES
entre rganos administrativos 509-510

ACUMULACIN DE AUTOS 191-192
ADJUDICACIN
efecto declarativo de la 46
ADMINISTRACIN
Y jurisdiccin 555
ADMINISTRACIN DEL ESTADO
delegacin de funciones de la - en entidades de derecho privado 521-523

ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL
inoponibilidad de ciertos actos de 14

lmites que protegen a la mujer en la
I3-15
no hay inponibllidad al omitirse la
autorizacin de la mujer de ciertas
cauciones en ejercicio de la 14
requisitos para caucionar deudas de
terceros en ejercicio de la 13-15
ADQUISICIN DE LA HERENCIA II3
AFORISMOS JURDICOS
da mihi [acta, dabo tibi ius 99

del hecho surge el derecho 39
in dubio pro operario 754,765
in dubio pro reo 406
iura novit curia 39,80,99,542la mora purga la mora 74, 79
nadie puede aprovecharse de su propio
dolo 708
nadie puede transferir derechos que no
tiene 44, IIS
nuilum crimen, nuila poena sine lege
210,254,739
pacta sunt servanda 148
par conditio creditorum 76
res inter allios acta 74
superficies solo cedit 24
versanti in re illicita imputantur omnia
quae sequuntur ex delicto 233
AGENTE ENCUBIEIITO
y comisin de un delito 38r

como agente provocador 378,381, 42 6
como instigador punible 358
como recurso excepcional de investigacin 379
en el derecho comparado 379,381
escasa regulacin legal y control del 381
exigencia de 'organizacin criminal'
para legitimar la invervencin del
83 0
NDICES Y TABLAS
378,3 80
implica violacin de esfera de intimidad
378
intervencin del 35-361
proporcionalidad de la intervencin
del 379
Y prueba ilcita en el proceso penal
375-.>82
requiere autorizacin judicial 379
requisitos legales de actuacin del 376,
38o-3 8r
subordinado al ministerio pblico 381
AGRAVANTE
concurso de -s 272
de alevosa 253, 27-271
de ensafiamiento 271
de pluralidad de malhechores 333
de premeditacin 253--270
de prevalimiento del cargo 276
presupuestos fcticos de las -g 257
reincidencia impropia no es 263-270
AGRAVANTESYATENUANTES
discrecionalidad en la determinacin de
la concurrencia de 252-27
AGRESIN LEGTIMA
concepto de 258
ALEVOSA, 'Vase AGRAVANTE DE ALEVOSA
ALIMENTOS
apremios para obtener el pago de 16-18

ALLANAMIENTO DE MORADA 286
AMNISTA
aplicabilidad del decreto ley de 223-227

carcter objetivo o personal 224
y cosa juzgada 463-465
efectos procesales de la prueba 457
y punibilidad de formas de participacin accesorias 462
sentido de la 460
sujetos beneficiados por la 461
AMPARO, vase RECURSO DE AMPARO
AMPARO ECONMICO
Y actividades ilegales 708

alteracin de la actividad econmica
como requisito del 709
y cumplimiento de los requisitos legales
de la actividad 7Ir
formas de infraccin del art.19 No 21
59'
Y legalidad de la accin de sujetos
privados 56
no protege expectativas de utilidad
futura 591
objeto del 589-591
por corte de suministro elctrico 55
y recurso de proteccin 55, 709/Ir
NDICE TEMATICO
requiere perjuicio econmico 7II/12
ARRESTO
es improcedente cuando es inoportuno

8
y presin por deudas 724
ANIMUS INIURIANDI
como el dolo tpico deldelito de injurias 284

'ANTECEDENTES CALIFlCADOS' EN EL
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
ART. 395 CPROCP
interpretacin restrictiva del 420

naturaleza penal o procesal del 417
sentido del- conforme a los antecedentes de su establecimiento 418
sentido del- desde el punto de vista
sistemtico 419
significado de la expresin 'prisin' en
el 413-428
caracter Sustantivo o procesal de los 421

y principio de legalidad 421
ANTINOMIAS
criterios de solucin de 609

Y casacin en el fondo 551-553

APLICACIN DIRECTA DE TRATADOS
INTERNACIONALES
ASPERACIN DE LA PENA
bajo rgimen de concurso real 246-248
clusula general de 559

como una cuestin de derecho constitucional positivo 560
como una cuestin de derecho internacional pblico 560
como una cuestin de teora general del
derecho 559
y derogacin tcita 558
APRECIACIN DE LA PRUEBA 465
criterios de racionalidad en la 465
en el proceso penal 400-428
y estndares de fundamentacin 443
y recurso de casacin en la forma 444
APROPIACIN INDEBIDA, vase DELITO
ATENUANTE
de arrebato y obcecacin, vase ARREBATO Y OBCECACIN
tipo objetivo de 298

ARANCELES ADUANEROS 728/29
ARBITRARIEDAD
como carencia de base fctica suficiente

648
definicin de 648,713
en el ejercicio de derechos contractuales
147-14 8
nocin de, vase RECURSO DE PROTEC-
y causales de caducidad del contrato de

trabajo 776
en materia tributaria 676
fin de la IrO
y perdn de la causal en materia laboral
775
y presuncin de contrato, en materia
labo,al 749-;'50
principio de paridad de los - con los

jueces ordinarios 595
ARREBATO Y OBCECACIN
en general 258-270
criterio objetivo-general de determinacin de 261
criterio subjetivo-individual de determinacin de 261
requisitos de la at:enuante de 262
CADUCIDAD
del cheque, vase CHEQUE, CADUCIDAD
-b-:,
!
CADUCIDAD DE DERECHOS LABORALES
aplicabilidad del plazo de 769

prdida del derecho del empleador a
invocar una causal de 775176
y 'perdn de la causal' 775176,781
plazo de - se interrumpe por demanda
en cualquier tribunal del trabajo nI
y prescripcin en materia laboral
769-'17'
renuncia al derecho a invocar la 775
CMARA DE DIPUTADOS
ley orgnica constitucional del 503
ARBITROS
en la quiebra, opera slo respecto del

fallido '35
por declaracin de quiebra del deudor
130-131
BUENA FE
proscripcin de la - no alcanza a los

individuos ante el derecho privado
4 8-53
DE DERECHOS LABORALES
CADUCIDAD DEL PLAZO
CALIFICACIN JURDICA DE LOS HECHOS
BANCO CENTRAL
CIN - NOCIN DE ARBITRARIEDAD

EN EL
POR CADUCIDAD
del plazo, vase CADUCIDAD DEL PLAZO

de derechos laborales, vase CADUCIDAD
de exceso en la legtima defensa

25 8- 270
por eximente incompleta 260
AUTOCONTRATO 750
acto ejecutivo del hecho como criterio
de distincin entre 235
acuerdo previo y 241
Y coautora 240
conducta de viga como complicidad
235
conducta de viga y 234
divisin del trabajo ejecutivo como
criterio para determinar 235
y dominio del hecho 235
encubrimiento y 237
en delito continuado 239
y recurso de casacin en el fondo 455
AVALUACIN DEL DAO MORAL 85-86
factores que la determinan 85-86
y prudencia judicial 90
DE APROPIACIN INDEBIDA
APROPIACIN Y SUSTRACCIN
83'
DEL
del contrato de trabajo, vase TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
corresponde al juez 130

facultades fiscalizadoras de la 521
CARGA DE LA PRUEBA
no hay en el proceso penal 352

y deber probatorio en el proceso penal
35 2
y estado de derecho 676
CARTA DE PORTE 152-155
Y accin de quiebra 154
definicin 153
endoso de 152-153
es un ttulo de crdito 153
y preparacin de juicio ejecutivo 153
CASACIN DE OFICIO 176-177
por falta de considerandos 57, 66
CASACIN EN EL FONDO, vase RECURSO
DE CASACIN EN EL FONDO
CASACIN EN LA FOR1V1A, vase RECURSO
DE CASACIN EN LA FORMA
CASO FORTITITO
imprevisibilidad del 774

irresistibilidad del 774
CAUSAL DE DESPIDO
aceptacin de la causal 780
y autonoma dc la voluntad 77I

de abandono del trabajo 778/79
de falta de probidad 776-'177
de no concurrencia del trabajador 778
de realizacin de actos imprudentes o
temerarios 779/80
no puede el empleador cambiar en jUicio la -=-invocada-originalmente -781
perdn de la 775/76, 781
'3'
NDICES Y TABLAS
y renuncia del trabajador a impugnar
la 781
CELEBRACIN DE CONTRATO SIMULADO, vase DELITO DE CELEBRACIN

DE CONTRATO SIMULADO
como bien inmueble 686

mayor valor producido en la enajenacin de 686
como trmite esencia! 174-175
CESIN DE CRDITOS 62
CONCURSO
CHEQUE
aparente 249
aparente de estupro y abusos deshonestOS,2S0
aparente y funcin de clausura 248-252
de atenuantes 261
ideal 251
ideal de incesto y violacin 282, 283
real, vase CONCURSO REAL
CONCURSO DE ACCIONES 200
Y recurso de proteccin 589-592, 600
accin ejecutiva que nace del 138

caducidad del 136-140, r6r
falta de protesto del 136-140
no puede protestarse un - que ha
caducado 137
prescripcin extintiva del- no extingue
la accin civil 138-139
protesto del-, definido 13?-138
slo el endosante es beneficiado por la
caducidad del r6r
CLAUSULA DE ACELERACIN
Y abandono del procedimiento 126

caracter imperativo o facultativo de la
redaccin de la 69 .
definicin I3I
efectos de la -, en general 63-?3. 178
efectos de la -, respecto del codeudor
solidario I3I
en contratos de adhesin I3I
es un pacto habitual I3I
y exigibilidad de la deuda 125-136
importancia de la redaccin de la 63,
132- 133
jurisprudencia variable respecto de la
'3 2
limitada regulacin legal de la 131
no opera de pleno derecho 126
y prescripcin extintiva 66,133-134, 178
Y quiebra 13 0
siempre opera en beneficio del acreedor
64-65
CLUSULA DE GARANTA. GENERAL
80-81
efectos de la 67
estatuto excepcional de la SI
validez de la 66
CLUSULA PENAL
como modo de ligar contratos 710

en contratos ligados o conexos 707
COBRO DE HONORARIOS

COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ
ROJA 721
COMPETENCIA
de tribunales del trabajo 793-?96

para determinar ilicitud de la prueba en
el proceso penal 370-.375
CONCESIN MARTIMA
de arrendamiento, vase CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO
de mandato, vase CONTRATO DE
MANDATO
de maquila 78
de mutuo, vase CONTRATO DE MUTUO
de prestacin de servicios educacionales
74
de promesa, vase CONTRATO DE PROMESA
de suministro, vase CONTRATO DE
SUMINISTRO
de trabajo, vase CONTRATO DE TRABAJO
de transporte"terrestre, vase CONTRATO
DE TRANSPORTE TERRESTRE
incumplimiento de - por ambas partes
59-60
vicios del consentimiento en el 781
CONCIUACIN
CONCURSO REAL
de delitos de la misma especie 246

y error de derecho 245
por delitos sucesivos 244
(vase adicionalmente ASPERACIN DE LA
PENA)
CONTRATOS DE ADHESIN
definicin 132
y libertad contractual 149
no son en s contratos viciosos 132
origen del conpto 132
son una realidad de los negocios 131
CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD
739
CONFLICTO ARl\1ADO
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
responsabilidad del arrendatario 77

trmino anticipado 77
internacional 719,720
interno 722
CONGRESO NACIONAL
CONTRATO DE :MANDATO
acuerdo aprobatorio de tratados internacionales 510-512

facultades-fiscalizadoras del 521
irrevocable 82-84, 140-145

judicial en materia laboral 793
restricciones al mandatario en inters
del mandante 336
CONTRATO DE MUTUO 129
hipotecario 65, 67
CONSTITUCIN
aplicacin directa de la 552-553

y desarrollo legislativo 551
CONTAMINACIN
CONTRATO DE PROMESA
requisito de determinacin del contrato

prometido 58-60
mutuamente incumplido 59-60
nulidad absoluta de 5,60
obligaciones generadas por 59
definicin 713
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y derecho a la tutela judicial efectiva

635-640
sistema de acciones en lo 640
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
CONTRATO DE SUMINISTRO
de servicio pblico telefnico 705,]I0
ley orgnica constitucional de la

50-5 01
CONTRATO DE TRABAJO
CONTRATO
ante el recurso de casacin en el fondo

69
-s conexos 707
-s con plazos mnimos de vigencia,
contrarios a la libre competencia
706-'77
-s ligados 707
desnaturalizacin del 69
de adhesin, vase-COTRATOS DE
ADHESIN
I--'~
833
NDICE TEMATICO
a plazo, vase CONTRATO DE TRABAJO A

PLAZO
caducidad del, vase TERMINACIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO POR
CADUCIDAD
deberes del trabajador que se entienden
incorporados al 777
deber de proteccin del empleador,
incorporado a! 794
es innuto personae para el trabajador
777
y finiquito, vase FINIQUITO DEL" CON-
TRATO DE TRABAJO
interrupcin del 755
nulidad del- procede slo por causas
legales 754,778
por obra o faena 774, vase tambin CONTRATO DE TRABAJO A
PLAZO
presuncin de - y buena fe 749"""150
reglas generales sobre vicios del consentimiento aplicables a! 781
renuncia y finiquito en el 768-?69
subordinacin en' el, vase SUBORDINACIN LABORAL
terminacin del, vase TERMINACIN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO
conversin del 772"""174

debe pactarse expresamente 773
despido en el 772
efectos del fuero en casos de 766
CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE
caractersticas del 154

carta de porte en el 153
definicin de 153
(vase adicionalmente. CARTA DE PORTE)
CONTROL DE CONSTITUCIONAUDAD
abstracto y concreto 53,574, 603-6n

cuestin de constitucionalidad y
54-55
de decretos supremos 54/548
de legislacin delegada 543-550
de leyes orgnicas constitucionales
53 8-540
en la casacin y la nulidad penal 316
e inconstitucionalidad por rebote
549-55
obligatorio 538-540
y reserva de interpretacin 548-549
CONTROL DE IDENTIDAD
requisitos del 389

CONVALIDACIN TCITA DE ACTUACIN ILEGAL 176
CONVENIO COLECTIVO 79"""192
Y nulidad del despido 79 2

CONVENIO DE GINEBRA SOBRE PRISIONEROS DE GUERRA, vase TERCER
CONVENIO DE GINEBRA
COSA]UZGADA
del mandamiento de ejecucin en juicio

ejecutivo 192
de la sentencia ejecutiva en juicio ordinario posterior 191-195
de sentencias de proteccin I98-201
en materia penal 192
T',.
834
NDICES y TABLAS
formal
198-201
identidad de pretensiones procesales

para los efectos de la 192
y aplicacin de la ley penal ms favorable 215
y precIusin 195-198
COSTAS
en procedimiento de proteccin
59 8-599
CUENTA CORRIENTE BANCARIA
clusula-que faculta al banco para cerrar

una 147-148
clusula que faculta al banco para destinar al pago de sus crditos fondos
en una 149-151
y recurso de proteccin 14?-151
CUERPO DEL DEUTO
concepto de 257
CULPA
como factor de atribucin- de responsabilidad 95

CMULO DE INDEMNIZACIONES 86-87
Y cmulo de responsabilidades 86
DAO
como elemento necesario de la responsabilidad civil 90
material, vase DAO MATERIAL
moral, vase DAO MORAL
DAO MATERIAL
distincin con dao moral 88

DAO MORAL"
baremos indemnizatorios del 90

concepto de 87-88
distincin entre - y dao material 88
en la querella de captulos 472-473
en materia laboral, vase INDEMNIZAcIN POR DANO MORAL EN MATERIA
LABORAL
facultad discrecional del juez del fondo

para fijar el monto de la indemnizacin por 89
prueba del 88,89-90
se presume 90
DEBERES DE FAMILIA
como deberes ticos 7

y coercin 8
DEBIDO PROCESO, vase DERECHO AL
DEBIDO PROCESO
DECISIONES CONTRADICTORIAS
como infraccin de requisitos legales en

el recurso de casacin en la forma
43?-44I
DECLARACIN DEL CONTRIBUYENTE
como estado normal de las cosas en materia probatoria 677
DECRETOS CON FUERZA DE LEY
perjuicio en 343
543-547
DELITOS DE LESIN 295

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO
ultra vires 504-509

DELITOS
como formas de metaproteccin de

bienes individuales 349
legitimacin en cascada de los 348
trfico ilcito de estupefacientes como
contra la autodeterminacin sexual 277,

279
contra la libertad cometidos por funcionario pblico 275
contra la vida, vase HOMICIDIO
de incesto y violacin, relacin sistemtica entre 280
especiales impropios 275
interpretacin de la palabra '-' para los
efectos del recurso de casacin en el
fondo 456
(vase adicionalmente bajo CADA DELITO)
348
DELITOS DE PERJUICIO 295
DELITOS DE TENENCIA
como delitos de enriquecimiento 295

como delitos de perjuicio 295
concepto de perjuicio en los 297
y derechos del acreedor 343
dimensin institucional de los 295
objeto de la accin en los 294
(vase tambin DELITOS CONTRA INTE-
DELITO DE ABUSOS DESHONESTOS
acceso carnal no es elemento negativo

del tipo del 280
Y estupro. :279..--,280
DELITO DE AMENAZA DE DELITO TERRORISTA 36I
DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA
en general 335-34I
autorizacin general dada por el
mandante no incluye irrogacin de
perjuicios 340
como delito contra el patrimonio 338
como delito contra la propiedad 338
como delito de defraudacin 338
como .furtum impropio 338
dao patrimonial en el 337
distraccin transitoria y uso no autorizado de la cosa confiada como 341
evolucin histrica del 339
funcin sistemtica del- en el CP
espaol de 1848 340
orgenes histricos del 339--J4-0
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
como delitos de apropiacin 295

como delitos de expropiacin 295
concepcin dualista de los 294
concepcin monista de los 293
dimensin fctica de los 295
distincin entre cosa y valor en los 296
distincin entre fuetus usus y fuetum rei
en los 297
objeto de la accin en los 294
(vase tambien DELITOS CONTRA INTERESES INSTRUMENTALES)
DELITOS DE APROPIACIN
y de apropiacin, diferencias entre 295

DELITOS DE EXPROPIACIN 295
244
aplicabilidad de las medidas agravatorias asociadas al 251

en el concurso aparente, concecuencias
accesorias-del 249
como delitos de enriquecimiento 296

concepcin dualista de los 294
concepcin monista de los 293
concepcin pluralista del 294
otorgamiento de contrato simulado
como 342
DELITO DE CELEBRACIN DE CONTRATOSIMULADO
i
I
I-~
1----
DELITO DE EMPRENDIMIENTO
concepto de 349
impropio 349
propio 349
trfico de estupefacientes como 349
DELITO DE FURTUM POSSESSIONIS 29 I

DELITO DE GIRO DELOSO DE CHEQUES
DELITO DESPLAZADO
RESES INSTRUMENTALES)
275--27 6
como tipo privilegiado 275
Y abusos deshonestos 279-280

exigencias tpicas del 279
DELITO CONTINUADO
autora y participacin en 239

y concurso real 243
elemento subjetivo del 239
presupuestos de concurrencia
y unidad de accin 243--245
calificacin de hechos constitutivos de
DELITO DE ESTRAGOS 29I

DELITO DE ESTUPRO
flagrancia en los 39I--J92
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
DELITOS DE ENruQUECThilENTO
DELITO DE DANOS 295

DELITO DE DETENCIN ILEGAL
DELITOS DE INSOLVENCIA
control de constitucionalidad de los
Y custodia 296
y de enriquecimiento, diferencias entre
295
y diferencia entre expropiacin y perturbacin 297
835
NDICE TEMATICO
alcance del 341--J45

como fraude impropio 342
como insolvencia punible 343
y derecho de prenda general de los
acreedores 341perjuicio_en el 343--]45
DELITO DE COACCIN GRAVE
como base de la violacin 278
doble incriminacin en el 738

DELITO DE HOMICIDIO
calificacin por alevosa 272--273

calificado, concurrencia de agravantes y
tipo mlxto alternativo 27r-272
calificado, en general 27I-272
frustrado 250
terrorista como - calificado 249
DELITO DE HURTO 298--JOI
y robo, vase HURTO y ROBO
DELITO DE INCENDIO 29I
DELITO DE INCESTO
como delito de encuentro 28I

objeto de proteccin del 282
voluntad concurrente como requisito
tipico del 28I
Yviolacin, relacin sistemtica del
280--283
DELITO DE INJURIAS
arumus iruuriandi en el 283--286

DELITO DE LESIONES
criterios de determinacin de calificacin del 275

menos graves, mbito tpico del 273
menos graves, tipo base del 273
menos graves y leves 273-276
tipos calificados y privilegiados de 274
DELITO DE MANEJO EN ESTADO DE
EBruEDAD
como delito de peligro abstracto 23 2

naturaleza jmidica del 232
DELITO DE MUTILACIONES 274
DELITO DE PRIVACIN DE LIBERTAD
calificacin de hechos constitutivos del

275--27 6
cometido por funcionario pblico 275

DELITO DE ROBO
como coaccion - 334 como delito pluriofensivo y principio
83 6
NDICES Y TABLAS
de ne bis in iclem 333
con fuerza en las cosas, vase DELITO DE
con violacin, vase DELITO
DE ROBO
CON VIOLACIN
con violencia o intimidacin en las

personas 307
en grado de tentativa, punible como
consumado 328
por sorpresa 3I!
regla especial sobre penalidad de la
tentativa del 314
como delito pluriofensivo, concepcin
de Jorge Mera 334
DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS
COSAS
en general 30r-307
como delito de hurto calificado 301
concepto de 'sitio' para los efectos del
35
concurso real en el 243
en lugar destinado a la habitacin o en
lugar no habitado 302
en lugar no habitado o en sitio no destinado a la habitacin 303
origen de la regulacin del 304
presuncin de - del art 454 CP derogada por tratado internacional 722
DELITO DE ROBO CON VIOLACIN
estructura tpica del 309

nmdamento poltico-criminal del 310
DELITO DE SECUESTRO 275
DELITO DE TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES
autora y participacin en el 355

bien jurdico protegido en el 348
como delito de emprendimiento 349
como delito de peligro abstracto 348
y consumo personal 352-:36r
consumo personal como causa de exclusin de punibilidad a ttulo de 354
criterios negativos de imputacin del
35 2-:3 6r
exclusin de imputacin de, vase
EXCLUSIN DE IMPUTACIN DE -
fonnas de intervencin en el 355.357

intervencin de agente encubierto en la
persecucin de 357
ncleo de injusto del 347-:36r
objeto de proteccin y objeto material
del 348
presunciones de trfico para los efectos
del 35'
sustancias cuyo trfico constituye 353
y tipicidad 351
DELITO DE USURPACIN 291

DEUTO DE VIOLACIN
r
I
circunstancia de parentesco en el 283

exclusin de la tipicidad en el 278
intimidacin como medio comisivo
del 277
relacin sistemtica del- con el incesto
280
y situacin de dependendencia 278
y temor reverencial 278
JUDICIAL EFECTIVA
286-289
bien jurdico en el 288
calificado por violencia 288
concepto de violencia como calificante
del 289
DELITO PERMANENTE 225
CIACIN
de propiedad, vase
DELITO PLURIOFENSIVO
y concurso aparente 254

DELITO TERRORISTA 361
DERECHO DE PRO-
PIEDAD
Y derechos naturales 564

efecto de irradiacin de los 583
infraccin sustancial de - en el proceso
penal. vase INFRACCIN SUSTANCIA
DEMANDA
liquidacin de impuesto a la renta no

tiene carcter de 680
DEMANDANTE
DE - EN EL PROCESO PENAL
no es vctima 438
legtimo ejercicio de 652

requisitos para la infraccin de 566-567
sujeto pasivo de los 563
tutela de los - en derecho del trabajo
806
vis expansiva de los 667
DERECHOS FUNDAMENTALES, vase DE-
AL
DEBIDO PROCESO
al libre desarrollo de la personalidad

524-529
al racional y justo procedimiento 320.
804-805. vase tambin DERECHO AL
RECHOS CONSTITUCIONALES
DERECHOS MUNICIPALES
DEBIDO PROCESO
no son tributos 664-666

por publicidad en predios privados
664-665
requieren contraprestacn de la municipalidad 665-666
a desarrollar cualquier actividad econmica lcita 59.706

a la defensa jurdica 432,530-534
a la dignidad 524-529
a la honra 587
a la honra de la familia 587
a la igualdad ante la ley, vase DERECHO
DERECHOS NATURALES
Y derechos constitucionales 564

DERECHOS REALES
A LA IGUALDAD ANTE LA LEY
de propiedad, vase
a la igual proteccin de la ley 804

a la inviolabilidad del hogar 524-529
a la inviolabilidad de las comunicaciones 524-529
a la libertad de enseanza 585-586
a la libertad de expresin, vlase DERE-
DERECHO DE PRO-
PIEDAD
de servidumbre. vase SERVIDUMBRES

DERECHOS SOCIALES
CHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN
a la libertad de trabajo 582. 760

a la libre eleccin del sistema de salud
79 6- 800
a la no discriminacin arbitraria
529-530.572-573, vase adlcionalmente DERECHO A LA IGUALDAD ANTE
LA LEY
a la privacidad 524-529
a la proteccin de la salud 563, 796-800
a la tutela judicial efectiva 530-534.
557. vase DERECHO A LA TUTELA
a la vida 563,575, 796f97

a negociar colectivamente 791
a no ser juzgado por comisiones especiales 578-579.582
a vivir bajo el imperio de la ley 642
como derechos con efecto exclusivamente frente al Estado 48,564-566,
57 6
como impulso para el ejercicio del ius
puniendi 287
de asociacin. vase DERECHO DE ASO-
DEUTO DE VIOLACIN DE DOMICILIO
al debido proceso, vase DERECHO
837
NDICE TEMATICO
-~-
no cubiertos por el recurso de proteccin 796

DERECHO AL DEBIDO PROCESO 432.
573-5 87,582
administrativo 530-534
aplicabilidad de la garanta del- a
menores 727
contenido del 366
Y Estado de derecho 366
finalidad del 366
y legalidad del proceso penal 366

y prueba ilcita. vase PRUEBA ILCITA
EN EL PROCESO PENAL
Y procedimiento contra deudor hipotecario 573

y prueba no rendida en juicio 368-370
y rendicin de prueba anticipada 367
y reserva de identidad de testigo en el
proceso penal 393
sustantivo 321
titularidad del 364""""368
Y tutela judicial efectiva 635-.640
DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY
7I 3,760
Y discriminacin por preferencia sexual
567
y discriminacin positiva 569
entre independientes y militantes de
partidos polticos 529-53
y finalidad de su proteccin ante dicriminacin social 568
y libertad de expresin 572
y no discriminacin arbitraria como
garanta contra el Estado 568
no justifica barreras de entrada al
mercado 570
procedimiento especial de la ley de
bancos no afecta la 571
restricciones a la potestad legislativa
que se desprenden del 571
y subsidios 572
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN 586-587
Y derecho a la honra 586

e igualdad ante la ley 572
y reinterpretacin del pasado 587
DERECHO A LA TUTELA]UDICIAL
EFECTIVA
y contencioso administrativo 635-640

contenido del 641
en la constitucin de 1980 635-636
garanta del 640
y nulidad de derecho pblico 639-640
objeto del 640
presupuestos de operacin del 640-643
Y recurso de proteccin 643,65 0
Y responsabilidad del Estado 63]-640
titularidad del 640-641
DERECHO DEL TRABAJO
contratacin en, vase CONTRATO
DE
TRABAJO
Y pacificacin social 807

principios de, vase PRINCIPIOS
DE
DERECHO DEL TRABAJO
responsabilidad subsidiaria en, va-
83 8
NDICES YTABLAS
839
NDICE TEMATICO
1,
se RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA
EN EL DERECHO DEL TRABAJO
DERECHO DE ASOCIACIN 582-585

DERECHO DE PROPIEDAD 534-538, 700,
728 ,79 6,79 8,99

adquisicin por accesin 21-J2 .
Y afectacin a utilidad pblica por largo
tiempo 580
y barreras de entrada 575
como titularidad de derechos 48,574
como una posicin econmica 574-576
conceptos constitucional y civil de 48,
576
del trabajador sobre sus cotizaciones
previsionales 784
y derecho a la imagen 574
y expropiacin 580
y limitaciones tendientes a evitar la
introduccin en Chile de la fiebre
aftosa 7I!
lmites al 706,706{07
modos de adquirir el-, reserva de ley
respecto al 579
regularizacin del- por aplicacin del
DL 2695 38-42
sobre cosas corporales e incorporales
74,576
sobre el empleo 575
sobre fondos depositados en cuentas
corrientes I49-15I
sobre las cotizaciones previsionales,
defensa comparativamente dbil
del 786
adquisicin del- de pleno derecho a la

muerte del causante II3
prescripcin del II6-120
prescripcin del- no opera sin posesin
efectiva II9
su prescripcin es adquisitiva, no
extintiva rr6
DEROGACIN TCITA
de leyes por tratados internacionales

558-561,722-;25, 728-;35
DESACATO 8
DESAFUERO DE DIPUTADOS Y SENADORES 469-472
alcances del examen de mrito en el

procedimiento de 469-470
apelacin de la resolucin que 10 decide
470-472
e igualdad ante la ley 471
objeto del 469
DESPIDO
indirecto, vase DESPIDO INDIRECTO

injustificado, vase DESPIDO INjUSTIFICADO
por voluntad unilateral del empleador,

vase DESPIDO lNDIRECTO
suspensin del, vase SUSPENSIN DEL
DESPIDO
DESPIDO INDIRECTO.
indistinguible del despido por voluntad

unilateral del empleador 767
por acoso sexual 756-]57
y fuero laboral 767
DESPIDO INJUSTIFICADO
sobre la calidad de alumno regular 574

sobre la pensin a que se tiene derecho
574
sobre la propia imagen 574
sobre posicin privilegiada en el mercado 575
y status quo en jurisprudencia de proteccin 577
y tolerancia del dueo 49
,8
DERECHO DE VISITAS
aplicacin de tratados en 717

autoejecutabilidad del 512-513,558-561,
726 ,73 2,734,35
interpretacin de tratados en 719,
726(27) 72 9--n o
valor de las resoluciones de organizaciones internacionales ante el 728
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
interpretacin de la_ley extranjera en

737
DERECHO REAL DE HERENCIA
alegacin de - es incompatible con la

aceptacin de la indemnizacin 78r
de funcionarios de notaras 751
hay - cuando se omite en el aviso
sealar los hechos que configuran la
causal 771
improcedencia del recurso de proteccin para calificar el S03
e indemnizacin por aos de servicios
7 81
.
e invocacin extempornea de la causal
773,775
la renuncia que no cumple con los
requisitos legales es 768,69
la suspensin del despido no implica
782
DETENCIN
discrecionalidad en la 252-253
extensin del mal causado y 26'/270
minora de edad y 267--270
objetiva 319
DEUDOR PRINCIPAL
participacin del- como presupuesto

del juicio ejecutivo 184
DIRECCIN DEL TRABAJO
caractersticas de la Sal
facultades fiscalizadoras de la SOl-803,
806
DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
en la aplicacin de reglas a un caso

particular 353
en la determinacin de la pena 252-253.
4 21-428
e ilicitud de la prueba en el proceso
penal 425-428
para la calificacin de las lesiones
273-2 74
DISCRIl\1INACIN ADMINISTRATIVA
que otorga privilegios en el mercado

570
.
DISCRIMINACIN ARBITRARIA
concepto de 571
y discrecin legislativa para ponderar
intereses 572
entre independientes y militantes de
partidos polticos 529-530
en el mercado 570
en materia econmica 713,14
y libertad de expresin 572
por actos que manifiestan preferencia
sexual 568
por prcticas sociales 568
y proteccin al consumidor 568
(vase tambin DERECHO A LA IGUALDAD
ANTE LA LEY; DISCRIMINACIN
POSITIVA)
DISCRIMINACIN POSITIVA
Y derecho a la igualdad 569

fundamentos de la 570
DISTRIBUCIN ELCTRICA
regulacin de la 615
sistema de fijacin tarifaria por 615
DOBLE INCRIMINACIN
consideracin en abstracto o en concreto de la 738,40

respecto del delito de estafa 738,40
DOMICILIO Y RESIDENCIA
improcedente cuando slo procede

citacin 468
carcter imperativo facultativo de

ciertas normas de 252-253
conceptos de 6S1
EFECTOS DE COMERCIO
abstraccin de los 147

literalidad de los 147
EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
de leyes penales 209--223

y la distincin entre leyes procesales y
leyes de fondo IS--20
ELUSIN TRIBUTARIA, vase EVASIN
TRIBUTARIA
EMPRESA
continuidad de la 75o--'!53
grupos de -s, vase GRUPOS DE EMPRESAS
nocin de 750,53
presuncin de representacin de la 753
relacionada e impuesto al valor agrega-
do 696
ENSEJ\lANZA
ley orgnica constitucional de 503

'ENTRAPMENT'
concepto de 360
defensa de 359
EQUIDADNATURAL 439
ERROR DE DERECHO
por no aplicacin de construcciones

dogmticas 245
ESCRITURA PBLICA
valor probatorio de la 683

ESPRITU GENERAL DE LA LEGISLACIN
439
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
definicin 70S
ESTADO DE DERECHO
Y principio de proporcionalidad
323-3 29
vinculacin del juez a la ley en el 605
Y carga de la prueba 676
ESTADO EMPRESARIO
limitacin constitucional del 589-592

ESTAFA
doble incriminacin en la 737/40

requiere engao 738
EVASIN TRIBUTARIA 696-697
EVICCIN 43
EXCEPCIN
de
de
de
de
contrato no cumplido 74, 79

cumplimiento no ritual So
prescripcin 184
transaccin, naturaleza mixta de la
168-169
EXCLUSIN DE hv1PUTACIN DE TRFICO DE ESTUPEFACIENTES
por el grado de adiccin del imputado

354
por la cantidad de sustancia encontrada
354
EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA EN
EL PROCESO PENAL
condiciones para la 35S
"
rf
::,,-r,'
840
NDICES YTABLAS
por intervencin de agente encubierto
358
(vase adicionalmente PRUEBA ILCITA EN
EL PROCESO PENAL)
EXENCIN DE RESPONSABILIDAD
alcance de la prohibicin de - en el
tercer Canv. de Cin. 720"--]22
EXPRESIN 'MALHECHORES'
interpretacin extensiva y restrictiva de

la 332
EXPRESIN 'MALICIOSAMENTE FALSN
EN MATERIA TRIBUTARIA
para efectos de prescripcin extintiva
73
tiene un carcter civil 703

EXPROPIACIN
circunstancias en que indemnizacin

por - devenga intereses 58!
cosa sujeta a - no adolece por eso de
vicios ocultos 76
dao patrimonial efectivamente causado por la 580,669
doctrina de la Corte Suprema sobre
66,674
parcial, indemnizacin de 6r
reclamo de inconstitucionalidad de la
55 1-553
EXTRADICIN PASIVA
doble incriminacin en la 735,40

y no entrega de nacionales 744requisitos procesales para la 742/44requisito de la mnima gravedad para
la 740
FACTURAS FALSAS 689-691
e improcedencia del crdito fiscal 690
y prdida del costo gasto correlativo
para efectos de renta 690
FACULTADES DEL SIl
de citacin 677
de impugnar la veracidad de los antecedentes presentados por el contribuyentes 677
de liquidacin 677
de prescindir de los antecedentes presentados por el contribuyente 676
de tasacin, aplicable al aporte de acciones a menor valor 678-680
liquidacin del impuesto a la renta en
ejercicio de - no es demanda 680
liquidacin en ejercicio de - hace las
veces de tasacin 679
para liquidar sobre puntos no comprendidos en citacin 679
y principio de autonomia de la voluntad
679
FALSIFICACIN DE INSTRUMENTO PRIVADO MERCANTIL 434

FALSIFICACIN DE INSTRUMENTO PBLICO 736
y doble incriminacin 735-]"38
FALTA DE FUNDAMENTACIN DE HECHOS QUE SE DAN POR ACREDITADos
como infraccin de requisitos legales en

el recurso de casacin en la forma
441-445
ley orgnica constitucional de las 503

FUERZA EN LAS COSAS
clases de 304
e impedimentos de remocin 305
como la culpa, se aprecia en abstracto

97
concepto de 95-106
y culpa del servicio 96
prueba de la 85
Y rgimen de responsabilidad del Estado 93-95
responsabilidad del Estado por 93-106
FERIADO LABORAL 764
FICCIONES LEGALES 47
FUNCIONARIOS AHONORARIOS EN EL
SECTOR PBLICO 760
FUNCIN DE CLAUSURA
Y concurso aparente 249,25 1,25 6

Y concurso ideal 251
FUNCIN JURISDICCIONAL
del Presidente de la Repblica 554

indelegable 606
y sujecin a la ley. 605
y administraciri pblica 555-557
y Estado de derecho 523-524
FINIQUITO DEL CONTRATO DE TRABAJO
768,69
formalidades del 768
ratificacin del 768
valor liberatorio del 772
GASTO NECESARIO PARA PRODUCIR LA

RENTA 685
concepto de 685
en vehculos 685
FLAGRANCIA
Y actuaciones policiales 391

y delitos de tenencia 391
y legalidad de la detencin 387
GASTO REEMBOLSABLE
afectacin del- al impuesto al valor

agregado 68-688
GIRO DELOSO DE CHEQUES, vase DELI-
FORMACIN DE CONVICCIN DEL TRIBUNALORAL
TO DEGIRO DOLOSO DE CHEQUES
como elemento del debido proceso

sustancial 370
con antecedentes de la investigacin
GOBIERNO
fiscalizacin de los actos de 521

GOBIERNO Y ADMINISTRACIN INTERIOR DEL ESTADO
369
FORMALISMO
en derecho del trabajo 804

y seguridad jurdica 804
FORMAS PROCESALES 197
FUERO LABORAL 766,68
definicin 766
y despido indirecto 767
en el contrato a plazo, vase CONTRATO
DE TRABAJO A PLAZO
e irrenunciabilidad 767
maternal, vase FUERO MATERNAL
Y potestad sancionadora de la administracin pblica 767
y renuncia 767
y sumario administrativo 767
FUERO MATERNAL
establecido en beneficio del hijo que

est por nacer 758
e ignorancia por el empleador del

hecho del embarazo 767,773
no excluye destitucin por sumario
administrativo 767
y nulidad del despido 786
prima sobre irrenunciabilidad del arto 5
CT 76n68
y renuncia 767
FUERZAS ARMADAS
FALTA DE SERVICIO
i
I
841
NDICE TEMATICQ
ley orgnica constitucional de 502-503

GRATIFICACIONES 763-]"64
formas de pagarlas 763
son remuneracin 764
GRUPOS DE EMPRESAS 751
caractersticas de los 752
responsabilidad solidaria de los 752
y holdings 752
GUAs DE DESPACHO
prdida de - no est sancionada como

contravencin al CTrlb 680-681
HABER SOCIAL
las remuneraciones entran en el- absoluto 14-15

HABITUALlDAD
calificacin de la 684-685
criterios para la determinacin de la
685
en la venta de acciones 687

en materia tributaria 684-685
y facultad del SIl para calificarla, tratndose de venta de acciones 683-685
y giro de la sociedad en material tributaria 684
incluye - propiamente tal y no 685
e intencin de reventa 685
HECHOS
Y deber de su exposicin 442

institucionales 296
HEREDERO
aparente, actos de administracin del

II5
prueba de la calidad de II3
putativo II9
reconocimiento de II9
HERENCIA
aceptacin de la 122
posesin de la -, buena o mala fe en
la 108
yacente, vase HERENCIA YACENTE
HERENCIA YACENTE
en general 120-123
busca proteger los intereses de los
acreedores 122
declaracin de 122
definicin de 121
es un patrimonio de titularidad incierta
121
requisitos de la
122
HIPOTECA
clusula de garanta general en la 80-81

(vase adicionalmente ACCIN HIPOTECARIA)
HONORARIOS
fijacin incidental de 176-177

HURTO, vase DELITO DE HURTO; HURTO
y ROBO
HURTO Y ROBO
agravante especial de pluralidad de

malhechores 332
custodia 299
iter criminis en el 299-]00

slo la infringe la discriminacin
negativa 714
(vase tambin DERECHO A LA IGUALDAD
ANTE LA LEY; DISCRIMINACIN ARBITRARlA; DISCRIMINACIN POSITIVA)
IGUALDAD DE ACREEDORES
principio bsico de la prelacin de

crditos 76
ILEGALIDAD MUNICIPAL
84'
lNDICESYTABLAS
reclamo de, vaSe RECLAMO
DE ILEGALI-
DAD MUNICIPAL
IMPUTACIN OBJETIVA
en general 229-233
en delitos culposos 229
exclusin de - por insignificancia de
riesgo 353
e incremento del riesgo 231
y mbito de proteccin de la norma 232
IMPUTACIN SUBJETIVA 272
como arancel aduanero 699""1'00

inaplicable a vehiculos de lujo chilenos
700
y fiscalizacin de SIl 700

en general 687-697
y aplicacin de la ley 18320 691-692
afectacin de los gastos reembolsables
687-688
base imponible del 692-694
determinacin del hecho gravado del
69 6- 697
Y factu.i-as falsas 689-691
hecho gravado por el 688-689
por primera venta de vehculo importado 692
prueba de los costos en 690
requisitos del crdito fiscal del 694-6 95
surgimiento del crdito fiscal del
690-691
Y valor de venta de vehculo importado
69 2
IMPUESTO A LA RENTA
en general 681-687
aporte de concesin martima a sociedad configura incremento de patrimonio tributable para el 686-687
crdito y gasto para efectos del- asociados a adquisicin y mantencin de
vehculo de lujo 694
concepto amplio de renta para los
efectos del 687
faltante en caja de empresa implica
retiro efectivo para efectos del 687
gasto necesario para producir la renta
ante el 685
justificacin de inversiones en el, vase JUSTIFICACIN DE INVERSIONES
EN EL IMPUESTO A LA RENTA
necesidad del gasto para dar derecho a

crdito fiscal por 694
notificacin por cdula de liquidacin
de 680
tributacin por - sobre rentas tasadas
680
cobro retroactivo de - por nuevas COnstrucciones 697-698
FUERO LABORAL
como causal revisin de mrito de la

sentencia del tribunal oral 405
COmo examen formal de exposicin
sobre hechos y valoracin de la
prueba 404
competencia de la Corte Suprema para
revisar la 409
es causal de nulidad de sentencias
condenatorias 402
implica una exigencia ms dbil si la
sentencia es absolutoria 402
por falta de ponderacin de la prueba
presentada en juicio 400
por ponderacin contradictoria de la
prueba 399
y principio in dubio pro reo 406
Y competencia de los tribunales del

trabajo 778
incluida en las indemnizaciones legales
INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DEL
AVISO
base de clculo de la 788--'189

incompatible coIJ. la indemnizacin del
fuero 762
naturaleza remuneracional de la 793
INDIVISIBILIDAD
clusula de 129
pacto de 66
y renuncia de la prescripcin 135
INDEMNIZACIN DEL FUERO
incompatible con la indemnizacin del

aviso 762
(vase ad:ionalmente FUERO LABORAL)
INEF1CACIAJURDICA
absoluta 182
declarada de oficio 181-183
INEXISTENCIA PROCESAL 183
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
adicional del arto 87 del estatuto docente, aplicabilidad de la 789

del dao moral, vase INDEMNIZACIN
en general 787--'192
compatibilidad de fuentes de la 787
determinacin del monto de la 78/788
en contratos por obra o servicio 790
monto mximo de la 788
monto mnimo de la 787
su base de clculo no incluye asignaciones ocasionales 789
y lucro cesante en contratos a plazo 789
INDEMNIZACIN POR DAO MORAL EN
MATERIA LABORAL
Y reforma procesal penal 434

y requistos para la nulidad 435
INDEMNIZACIN EN MATERIA LABORAL
CIN POR AOS DE SERVICIO
CIN SUSTITUTIVA DEL AVISO

INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO
INAPLICABILIDAD PORINCONSTITUCIONALILDAD, vase RECURSO DE

INAPLlCABILIDAD POR INCONSTITUCIONALILDAD
INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL
causados por actuacin del mandatario

140-145
y cmulo de indemnizaciones 85,93-95
doble, proscripcin de la 87
monto de la - no depende del rgimen
de responsabilidad aplicable 85-86
por afeccin del derecho a la vida 439
por afeccin de la integridad fisica 439
requiere la mora del deudor 59
del lucro cesante, en contratos a plazo

789--'19 0
por aos de servicio, vase INDEMNIZApor trmino de contrato de trabajo a
plazo fijo 769
sustitutiva del aviso, vase INDEMNIZA-
INADECUADA FUNDAMENTACIN DEL

FALLO DEL TRIBUNAL ORAL
INFRACCIN DE LEY
formas de 169
f~
I
f
1-
DEL DAO MORAL EN MATERIA

LABORAL
INFRACCIN SUSTANCIAL DE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN EL

PROCESO PENAL
en general 363-395
derecho a rendir prueba 365
facultad de remisin del recurso de
nulidad por 363
y legalidad del procedimiento penal 367
INMUEBLES
~ i~puesto al valor agregado 688-689
INOPONIBILIDAD 120-123
del ttulo ejecutivo 185-187
!'
843
NDICETEMATICO
del fuero, vase INDEMNIZACiN DEL
Y pr~scripcin de la apelacin 172-174
IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL 196
IMPUESTO AL LUJO 728{30
IMPULSO PROCESAL
IMPLICANCIA 432
declaracin de oficio 435

tiempo para interponer la 432
de sentencia de nulidad a terceros

poseedores 43-47
excepcin de 45
oportunidad procesal para invocarla 15
INSCRIPCIN _
de nave en registro de naves 161-163

INSCRIPCIN ESPECIAL DE HERENCIA
37, lIS
no da certeza de dominio al heredero
que la obtiene ll6
INSTITUCIN DE SALUD PREVISIONAL
(ISAPRE)
alza injustificada de planes de salud

de 799
enfermedades preexistentes no declaradas a la 797
equivalencia entre la cobertura y la
cotizacin a 798
e interpretacin del contrato de salud
con 797
potestad de la - para reajustar planes de
salud 798
restriccin uniliateral de la cobertura
por parte de 797
INTERPRETACIN
de contratos, vase INTERPRETACIN DE

CONTRATOS
de la ley, vase INTERPRETACIN DE LA

LEY
de tratados internacionales, vase INTERPRETACIN DE TRATADOS

INTERNACIONALES
Y analoga 135
INTERPRETACIN DE CONTRATOS
autntica 133
el error en la - es un error de derecho
69
INTERPRETACIN DE LA LEY
y argumentos a simili y a contrario

6 2 4-625
elemento histrico 784
extranjera 73/738
principio de la - til 617
y ratio 1egis 348,625
uso del diccionario de la RAE para
la 347
INTERPRETACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES
buena fe en la 719
conforme al derecho internacional
72 9-?'33
no vinculada al significado tcnico
nacional de las palabras 727
INTIMIDACIN -
como medio comisivo del delito de
844
NDICES Y TABLAS
violacin 277
concepto de 277
criterios restrictivos del concepto de
278
INTIMIDACIN
Y temor 278
JUEZ TRIBUTARlO
director regional del SIl como 182

invalidez de la designacin de 182
cosa juzgada de la sentencia recada en
19r-195
]UICIOORAL
principio de concentracin en el 409

principio de inmediacin en el 409
suspensin del 397
JURISDICCIN
de autoridades administrativas 18r
falta de - del juez tributario 183

regulacin constitucional de la 523-538
y administracin 555-557
(vase tambin FUNCIN JUDICIAL;
PODER JUDICIAL)
JUSTIFlCACIN DE INVERSIONES EN
IMPUESTO A LA RENTA 681-683
Y disponibilidad de los fondos 682

y origen de los fondos 682
y retiro presunto 682
]US VARIANDI 761-)'63
condiciones para su ejercicio vlido 762

definicin -761
Ewndar.nentos 761
inconcebible en el derecho privado 761,
87
Y ausencia de menoscabo como condicin de licitud 763

LEGTIMA DEFENSA
requiere necesidad racional del medio

empleado 259
y proporcionalidad 259
LEXTERTIA, vase LEY PENAL MS FAVORABLE
LEYES
de fondo, vigencia de 18-20

orgnicas constitucionales, vaSe LEYES
ORGNICAS CONSTITUCIONALES
penales, vase LEY PENAL

procesales, vigencia de 18
reguladoras de la prueba, vase LEYES
REGULADORAS DE LA PRUEBA
rol de las - en la proteccin derechos
565
supremaca de las 552
y tratados internacionales 558-561
LEYES ORGNICAS CONSTITUCIONALES
criterio identificatorio de las 489-509

incorporacin por referencia 492-493
(vase adicionalmente CADA LEY bajo LEY
e irretroactividad de la ley penal 2II

y lex tema 218-223
y ley penal intermedia 212
y normas punitivas y de ejecucin de la
pena 21-218
y principio de proporcionalidad 212
vigencia anticipada de la 214-216
ORGNICA CONSTITUCIONAL)
LEYES REGULADORAS DE LA PRUEBA
definicin 165
infraccin de las - en materia tributaria
675
LEY Y REGLAMENTO
reglas que no son 165

y casacin en el fondo 165-168
y onus probandi 166
clusulas legales de ejecucin 513-517

delegacin recepticia 504-509
potestad reglamentaria de ejecucin
5,8-53 8
y remisin normativa 481-489, sr7
y reserva de ley 481-489,495-496,
LEY DE PRESUPUESTOS DEL SECTOR

PBLICO 493-494,521
LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL
del Banco Central 503

del Congreso Nacional 493-494
del ministerio pblico 500
del poder judicial 496-500
de bases del Estado 494-496
de enseanza 503
de FF AA 503
de gobierno y administracin interior
del Estado 502-503
de la Contralora General de la Repblica 500-501
de municipalidades 501-502
de partidos polticos 504-55
de sistema electoral 53-54
LEY PENAL
534-53 8
LIBERTAD CONDICIONAL
condiciones para su concesin 248

LIBERTAD DE CONTRATACIN
doble aspecto de la 132

y contratos de adhesin 149
LIBERTAD SINDICAL
dbil proteccin de la 792

LIBRE COMPETENCIA
1-
mbito temporal de aplicacin de la

29-223
aplicacin de la, vase LEY PENAL MS
clusula radical 715

contratos con plazos mnimos de vigencia, contrarios a la 76-'107
proteccin de la, vase PROTECCIN DE
LA LIBRE COMPETENCIA
LITISPENDENCIA 191
MANDATO, vase CONTRATO DE MANDATO
MATRIMONIO
deberes de los cnyuges en el -8
FAVORABLE
MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER 1'72

MEDIOS DE CIRCULACIN NACIONAL
aplicacin de la - en el tiempo 29-223

intermedia 209
ms favorable, vase LEY PENAL Ms
diario electrnico como 713

MEDIOS DE PRUEBA
FAVORABLE
confesin 167
declaracin de testigos 167
informe pericial 166, 170
ins~entos 168
presunciones judiciales 167
promulgacin y vigencia de la 2I3

retroactividad de la - en la constitucin
216
vigencia anticipada de la 214

LEY PENAL Ms FAVORABLE
y anticipacin de la determinacin
judicial de la pena 222-223
y comparacin total o puntual 222-223
y criterio de aplicabilidad temporal de
la ley penal 2I2
determinacin de la 2I7
Y distincin entre promulgacin y
vigencia 2I4
fuente del deber de aplicar la 210
fundamento del deber de aplicar la
2II-212
historia del deber de -aplicar-la 210-2II
e intangibilidad de la cosa juzgada 215
845
NDICE TEMATICO
MERCADO
barreras de salida del 706-'17,79-'110,
75
'
flexibilidad
del- como bien protegido
79-'1IO
MINISTERIO PBLICO
r;
como titular del derecho al debido

proceso 365
ley orgnica constitucional del 500
MORA
indemnizacin de perjuicios requiere la

- del deudor 59
la - purga la 79
MORADA
interpretacin amplia del concepto de

287
violacin de, vase DELITO DE VIOLAcIN DE DOMICILIO
MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD DEL
PROCESO PENAL
incompetente o mala integracin del

tribunal 395-396
insuficiente o inadecuada fundamentacin del fallo 39-409
violacin de la normas sobre publicidad
y continuidad del juicio 396-397
MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD REMmDOSALACORTEDEAPELAClONES RESPECTIVA
haberse impedido al defensor ejercer los

derechos que la ley le otorga 411
incompetencia del tribunal 4II
infracciones a las facultades concedidas
por la ley al defensor 412
infraccin del derecho a conocer antecedentes incriminatorios 413
insuficiente o inadecuada fundamentacin del fallo 411
son casos claros de motivos absolutos
de nulidad 410
valoracin de prueba desconocida para
la defensa 412
MUNICIPALIDADES

MUTUO, vase CONTRATO DE MUTUO
NORMAS PROGRAMTICAS 726
NOTIFICACIN POR CDULA
en materia tributaria 680

NULIDAD
absoluta, vase NULIDAD ABSOLUTA

del contrato de trabajo, vase CONTRATO
DE TRABAJO, NULIDAD DEL
del despido, vase NULIDAD DEL DESPIDO
del pacto de renuncia a los gananciales

g-I3
de actos administrativos, vase NULIDAD
DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
de contrato 43
de derecho pblico, vase NULIDAD DE
DERECHO PBLICO
de inscripcin de bienes inmuebles 38

en el proceso penal, vase NULIDAD EN
EL PROCESO PENAL
e ineficacia del contrato 77

y posesin 43-56
procesal, vase NULIDAD PROCESAL
requiere declaracin judicial lIO
subsanacin de la 632
846
NULIDAD ABSOLUTA
declarada de oncio 58
de escritura de mutuo hipotecario r8S
efecto de la declaracin de - contra
terceros poseedores 43-56
NULIDAD DEL DESPIDO
causales de 786
figura excepcional en la legislacin
laboral 786
(vase adicionalmente bajo PAGO DE
COTlZACIONES PREVISIONALES)
NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
por lesin de derechos constitucionales
63 2
por vicios de forma 630-634
requiere perjuicio 631
(vase adicionalmente NULIDAD
DERECHO PBLICO)
repeticin por pago de - en "exceso

69 8- 699
y obligaciones contables para determinacin de 698-699
previsionales 724
solidarias 63, 131
ONUS PROBANDI
en materia tributaria, 'Vase ONUS
PRQBANDI EN MATERIA TRIBUTARIA
PATRIMONIO
como hecho institucional 296

concepcin econmica de 291
concepcin jurdica de 291
concepcin jurdico-econmica de 292
y principio de la domincacin 293
teora personal del 294
Y valor de cambio 294
ONUS PROBANDI EN MATERIA TRIBU-
TARIA
como obligacin de los contribuyentes
675
hace excepcin a las reglas generales
675-678
y presunciones de retiro 687
PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER

CASADA ro
PENA
ORDEN PBLICO
econmico, 'Vase ORDEN PBLICO
ECONMICO
laboral, 'Vase
DE
NULIDAD DE DERECHO PBLICO
acciones patrimoniales derivadas de la,

prescriptibles 102
doctrina extrema de la 630
fi.mdamentos constitucionales de la IO)
imprescriptibilidad IOI-I06
no opera de pleno derecho 630
no regida por el derecho comn 102
opera de pleno derecho I02
y presuncin de legalidad 630
y responsabilidad del Estado 101-106
teora clsica de la 630
titularidad de la accin de 64I-643
NUUDAD EN EL PROCESO PENAL
de actuaciones ilegales 382

de actuacin conforme a ley inconstitucional 395
de diligencias de investigacin 382
de la prueba obtenida por control de
identidad 384
de prueba no rendida en juicio 368-]70
facultad del tribunal oral de revisar
actuaciones viciadas de 374
motivos absolutos de, 'Vase MOTIVOS
ABSOLUTOS DE NULIDAD
por inconstitucionalidad 393

y valoracin de la prueba 373
NULIDAD PROCESAL
accin de 197
declaracin de oficio de la 174-175
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE
LEGE, 'Vase PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
OBLIGACIONES
indivisibles, suspensin de la prescripcin de las 129

mancomunadas 63
cumplimiento de la 448
indivisible y aplicacin de agravantes
255
ORDEN PBLICO LABORAL
ORDEN PBLICO ECONMICO 55,715-716
Y libre competencia 715
(vase tambin ASPERACIN DE LA PENA;
ORDEN PBLICO LABORAL
DETERMINACIN DE LA PENA)
e irrenunciabilidad del empleador 754

unilateralidad del 788
PLAGIO 24
PLANES DE DESCONTAMINACIN
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
resoluciones de 728
ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO
jurisprudencia de la 731,32
PAGARS
mandato irrevocable para llenar

140-145
PAGO CON SUBROGACIN
Y amplitud de la preferencia 75
I1-!
!i~
PAGO DE COTIZACIONES PREVISIONA-
LES
adicionales por trabajo pesado, y suspensin del despido 785
del DFL 1 de 1970 795
en contratos a honorarios 783
falta de, y nulidad del contrato 782-]86
lmites a la suspensin del despido por
falta de 782
reliquidadas, y suspensin del despido
784
suspensin del despido por no pago de
- y quiebra de la empresa 785
PARTICIPACIN CRIMINAL
como encubridor 357

necesaria 281
PARTIDOS POLTICOS
igualdad entre militantes de - e independientes 529-53

ley orgnica constitucional de 504
PATENTE MUNICIPAL 698-699
multa por no presentacin de balance
699
proporcionalidad de la 698-699
&<]
NDICE TEMATICO
NDICES YTABLAS
si se han pactado plazos especiales,

deben respetarse 713
PODER JUDICIAL
Y accin reivindicatoria 41
de bienes inmuebles 35-]8
de buena. o mala fe, cuestin de hecho
I09
de inmuebles, prueba de la - con hechos materiales 42
diferencia con el dominio 35-47
efectiva de la herencia, vase POSESIN
EFECTIVA DE LA HERENCIA
QUERE-
LLAS POSESORIAS
I
'~
IL"
'f """
,.
;'
regular 41
y utilizacin econmica de la cosa 42
POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA
efectos de la IIJ
es un trmite meramente procesal II3
innecesaria para poseer la herencia II3
necesaria para adquirir la herencia por
_ prescripcin' II9
POSESIN INSCRITA'
Y apoderamiento material 37
ce
ce
la 37
proteccin del dueo frente a inscripcin solicitada por un tercero
conforme al DL 2695 38
Y recurso de proteccin 36
resurreccin de la 45
trmino de la - por otra inscripcin 37
valor de la inscripcin 40
POTESTADES ADMINISTRATIVAS
caracterizacin de las 555
POTESTAD REGULATORIA
de la telefona mvil, limitada al contrato de suministro 705

PRECARIO 60-62
peso de la prueba en el 60
concepto de 60
PRECLUSIN 197
y cosa juzgada 195-198
PREFERENCIA
en la quiebra 155-156
impugnacin de 155-156
PRELACIN DE CRDITOS
LEGAL DE LA HERENCIA
I1
la 37
inscripcin como ficcin en la 40
inscripcin como garanta de la 40
e interpretaciones del arto 728
37
e interpretaciones del arto 2505
37
la inscripcin regular prefiere a la regu1arizadora en la 40
mantencin de la historia de la propiedad en la 40
y nulidad de la inscripcin del DL
2695 38
prefiere la inscripcion ms antigua en
de ejecucin 481-487,518-538
en la constitucin de 1925 515
POSESIN
inscrita, 'Vase POSESIN INSCRITA

legal de la herencia II3, 'Vase POSESIN
inscripciones aptas para poner fin a
POTESTAD REGLAMENTARIA
ley orgnica del 496-500

Y sujecin a la ley 523-524
no es un delecho 44
y nulidad 43-56
proteccin de la 35-47
y querellas posesorias, VASE
contra posesin material 42
y doble inscripcin 35-42
definicin 156
excepcin a la igualdad de los acreedores 156
y la distincin entre acreedores de y en
la masa 156
principio bsico de la 76
PREMEDITACIN, 'Va.re AGRAVANTE DE
PREMEDITACIN
PREMEDITACIN Y ALEVOSA 253-27
como agravantes de delitos contra las

personas 256
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
como Jimite a la oponibilidad de

sentencia de nulidad-contra terceros
poseedores 43
848
NDICES YTABLAS
constitucionalidad de la 579
del DL 2695 38-42,579
de inmuebles 38
de servidumbres 35
discrecin del legislador para determinar el plazo de 579
interrupcin civil de la 43
no puede alegarse como excepcin 34,
II6-II7
Y posesin inscrita 2I
PRESCRIPCIN DE LA APELACIN
Y casacin en el fondo 17I-IJ4

puede ser declarada de oficio 171
PRESCRIPCIN EN MATERIA PENAL 458
Y casacin en el fondo 449

Y accesoriedad de la accin hipotecaria
y caducidad del plazo 62-73

y clusula de aceleracin 125-136
como institucin de orden pblico 104
cmputo del plazo en materia laboral
77
comunicabilidad de la - a los codeudores 65

del arto 822 ceom 129
de accin cambiarla 184
de accin de indemnizacin por daos
7'7
de accin ejecutiva en materia laboral
770-77'
de accin por infraccin tributaria que

no lleva aparejada querella criminal
72
de accin que persigue multa por

infraccin tributaria 701
de documentos a la vista 140
de las prestaciones por accidentes del
trabajo 794
de la accin cambiaria 125-136,139-140
de la accin del cheque 138
de la accin de nulidad de derecho
pblico I04
de la accin ejecutiva 130
de la accin ejecutiva en materia laboral
770
de obligaciones indivisibles 135

de querellas posesorias 42
de ttulos al portador 147
en materia laboral 769""'771
fundamentos de la 134
interrupcin civil de la 67, 180
interrupcin natural de la _66, 71-73,
12 9-130
momento en que el plazo de - empieza
a correr 125-136
no se aplica a acciones reales 44
plazos de - en materia laboral 769
plazo de 183-185
reconocimiento de firma no revive
accin extinguida por 137
renuncia tcita de la 66,129
suspensin de la - en materia laboral
769
de efecto relativo de los contratos 74

de fuerza obligatoria de los contratos
706
de intangibilidad de los contratos 706
en derecho del trabajo 758
pacta sunt servanda 148
PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
de concentracin 397
de inmediacin 370
PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
de impugnabilidad 620-621, 626
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
carcter administrativo de la funcin

del- respecto a la propiedad austral
555
potestades del 553
de legalidad 6'4,660
de presuncin de legalidad 628-630,
650-65'
de transparencia 618-619,627
Y nulidad de actos de la administracin
PRESTACIONES MUTUAS
Y accesin de mueble a inmueble 22

y accin de peticin de herencia
10S-IIO
628-630
PRINCIPIOS DE DERECHO DEL TRABAJO
aplicabilidad general de las reglas sobre

w8
75315 8
concepto de 753
y deber de proteccin del empleador
75 6
de continuidad, vase PRINCIPIO DE
y buena o mala fe del poseedor I08

y mejoras hechas por el poseedor
vencido 22
PRESUNCIONES JUDICIALES
y deber de su exposicin 442
CONTINUIDAD EN DERECHO DEL
PRESUNCIONES LEGALES
TRABAJO
de autora del arto 454 CP 723

de buena fe I09
de contrato de trabajo, vase CONTRATO
de especialidad 776, 777

de estabilidad en el empleo 803
de irrenunciabilidad, vase PRINCIPIO
DE IRRENUNCIABILIDAD EN DERE-
DE TRABAJO, PRESUNCIN DE
de derecho, en materia penal 351

de hurto o robo, alcance de las 331-:333
de pago 147
de responsabilidad penal 329-:331
de trfico ilcito de estupefacientes 351
y presunciones judiciales 331-:333
CHO DEL TRABAJO
de primaca de la realidad 755-1'56,768,

772 , 804
de subsidiariedad, vase
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO DEL
TRABAJO
PRESUNCIN DE INOCENCIA 268,

723,24
como garanta de legalidad procedimental 330

y distribucin de la carga de la prueba
33'
y presunciones legales de autora en
materia penal 723
y presuncin legal de responsabilidad
penal por robo o hurto 330-:332
PREVISIN SOCL'\L
regmenes de 795
PRINCIPIOS
carcter polismico de la expresin '-'

753
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
de distribucin 564
PRINCIPIOS CONTRACTUALES
de autonoma de la voluntad 151, 679
849
NDICE TEMATICO
I
1=
(
-;..::.;;.....
:~
i'
,J
enumeracin 754
y formalismo 804
importancia de los 804
in dubio pro operario 765
y principios generales de la contratacin 758
PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL
como criterio de restriccin institucional a consideraciones puramente

sustantivas 256
de consuncin 250, 283
de culpabilidad 233,35,352
de especialidad 249
de favorabilidad, vase LEY PENAL MS
FAVORABLE
de inocencia 406, 466

in dubio pro reo 231, 406
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN DERECHO DEL TRABAJO
y contratos a plazo 772-4

expresiones del 772
falta de reconocimiento del- en el
derecho chileno 772
e interrupcin del contrato de trabajo
754
PRINCIPIO DE CULPABIliDAD PENAL
Y principio de proporcionalidad 31 9
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD EN
DERECHO DEL TRABAJO 754,758,
767, 804
Y normas de orden pblico 754
nO hay - para el empleador 754
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL 2IO,
248,252,254,361-:362,739
Y determinacin legal de la pena 319
funcin legitimatoria del 293
e insconstitucionalidad del arto 450
CP 3,6
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
y principio de proporcionalidad 319,327

Y determinacin objetiva de la pena 32 7
PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM 257,261,
266,272
Y agravante de pluralidad de malhechores 333

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Y aplicacin de la ley penal 212
como exigencia del Estado de derecho
322
como imperativo de optimizacin 32 5

contenido del 320,323
Y debido proceso sustantivo 320
y derecho a la igualdad 327
disvalor de accin y disvalor de resultado en el 325
y funcin de clausura del concurso
aparente 252
fundamento constitucional del 320
y justificacin de la afectacin de un
derecho fundamental 323
y legtima prerrogativa de decisin del
legislador 325
y principio de culpabilidad 324
y principio de lesividad 327
y prohibicin de penas crueles 322
y prohibicin de presuncin de derecho
de la responsabilidad penal 321
racionalidad prospectiva y retrospectiva
en el 324
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO 805-806
entiende al contrato de trabajo como

una relacin de poder 805
85 0
muestra la precariedad de los trabajadores en Chile 806

PRINCIPIO DE UNILATERALIDAD DEL
DERECHO DEL TRABAJO 754,7 88
PRISIN POR DEUDAS
ante la Convencin Americana de

Derechos Humanos 469, 724
e incumplimiento de obligaciones
previsionales 469
prohibicin de la 297
PRIVACIN DE LIBERTAD
de menores, ante el derecho internacional 725-?z8

PRIVJLEGIOS
interpretacin restrictiva de los - de

primera clase del arto 2472 N 0 4
75
ce
PROBIDAD PROCESAL 176

PROCEDIMIENTOS PENALES ESPECIALES
Y ACCIONES CONSTITUCIONALES
4 6-473
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
concepto de 619
PROCEDIMIENTO CIVJL
principio dispositivo en el 196

PROCEDIMIENTO PENAL
Y aplicacin de la ley penal en el tiempo

457
PROCEDIMIENTO PENAL SIMPLIFICADO
Y aplicacin del 395 CProcP a delitos

de la ley de cheques 424
apreciacin de la concurrencia de antecedentes calificados en el 420-428
nulidad del 413-428
penas aplicables en el- conforme al arto
395 CProcP 413-428
posibilidad de imponer en el-la pena
de suspensin de licencia 422-428
PROHIBICIN DE ENAJENAR 43
funcin de la 45
PROHIBICIN DE PRESUNCIN DE DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL317
PROPIEDAD 574
austral 553-557
como bien jurdico protegido 291
como posicin econmica 574
como titularidad de derechos subjetivos

574
en sentido amplio 291
en sentido estricto 291
y patrimonio 291, 294
PROPORCIONALIDAD.
en la imposicin de pena 245

principio de, vase PRINCIPIO DE PRO-
vctima durante control de identidad 382-386

la obtenida por registros no autorizados
386-393
oportunidad procesal para solicitar la
declaracin de 374-:375
prdida del derecho a reclamar de la
PORCIONALIDAD
PROTECCIN, vase RECURSO DE PROTECCIN
PROTECCIONISMO ARANCELARIO 731
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Y proscripcin de la discriminacin
arbitraria 568
PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
Y barreras de entrada al mercado 712
PRUEBA
371-37 2
por reserva de identidad de testigo en

juicio oral 393-428
por violacin del derecho a la inviolabilidad del hogar 387
por violacin del derecho a un debido
proceso 387
valoracin de la - en proceso oral
posterior 384
apreciacin de la 44I-442
apreciacin de la - conforme a las reglas
de la sana crtica 166, vase SANA
CRTICA
carga de la - en responsabilidad por

daos 440
en materia tributaria 675-678, vase
tambin ONUS PROBANDI EN MATE-
Q!JEBRANTAMIENTO DE CONDENA 264

como infraccin disiplinaria 266
concepto de 264
QpERELLASPOSESORlAS
de amparo 38
de restitucin 37,38
QUERELLA DE CAPTULOS 472-473
QUIEBRA
RIA TRIBUTARIA
en segunda instancia 431

ilcita en el proceso penal, vase PRUEBA
ILCITA EN EL PROCESO PENAL
valoracin de la - y casacin en el
fondo 165-168
PRUEBA EN EL PROCESO PENAL
anticipada, momento para rendirla 368

y derecho al debido proceso 368-J70
ilcita, vase PRUEBA ILCITA EN EL
PROCESO PENAL
valoracin de la prueba no rendida en

juicio 368-:370
(~
Y caducidad del plazo para el codeudor

solidario 64
y derecho laboral 793
impugnacin de crditos en la 75
y suspensin del despido del trabajador
785
ttulos aptos para solicitar la I52-I55
verificacin de crditos en la 63
RECLAMACIN DE ILEGALIDAD
PRUEBA ILCITA EN EL PROCESO PENAL
Y apreciacin general de la prueba

373--.374
competencia para declarar la 370-375
control de identidad utilizado como
diligencia de investigacin constituye 384
decisin sobre - no es discrecional
373--.375
declaracin provisoria de - del juez de
garanta 374
y Estado de derecho 368-:370
incompetencia del tribunal oral para
determinar 372
la obtenida por actuaciones policiales
excesivas 371
la obtenida por detencin ilegal 387
la obtenida por diligencias ilegales 372
la obtenida por el agente provocador
375--.3 82
la obtenida por participacin ilegal de
agente encubierto 375
la obtenida por reconocimiento de la
85'
NDICE TEMATICO
NDICES YTABLAS
I
I
I
r
i
I
i1
4:.~-
~;
e incumplimiento de medidas de seguridad 7I4

municipal, vase RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
como contencioso administrativo

65 6- 66 7
cmputo del plazo para interponer el
65 8- 659
es recurso administrativo y jurisdiccional 656
ley y constitucin en el 664
no protege la legalidad objetiva 657
por prohibicin del tendido elctrico
areo 66I-664
requiere perjuicio privado 657
titularidad del 658
RECONOCIMIENTO DE DEUDA 66
RECURSO DE AMPARO 467-473
_admisibilidad del 46-468

acogidos 468-469
carcter preventivo del 468
contra resolucin que decreta prisin

preventiva 426-428
e impugnacin de auto de procesamientO467
y orden de arraigo 468
Y aplicacin directa de la constitucin

55'-553
yavaluacin de los perjuicios 166,
17o - 17 I
causales del- en materia penal 452-467
causales subsidiarias 450-452
como recurso de derecho estricto 16 9
y concurso de delitos 450
contra sentencia de casacin en la
forma 174-175
equivocada calificacin del delito 449
errnea determinacin de la pena sobre
grado de participacin 452,455
. especificacin de la infraccin de ley
I69-17
es de derecho estricto 45 0
y excepciones 168-I69
y expropiacin 177
e interpretacin de contratos 69, 127
finalidad del 336
.
formas de infraccin de ley I69
fundamentacin contradictoria
449-45 0
fundamentacin del 170
influencia en 10 dispositivo del fallo
45 I -45 2
e infraccin de la ley reguladora de la

prueba 454
e interpretacin de la ley 45I
y leyes reguladoras de la prueba I65-168,
'7
patrocinio especial necesario para 445

peticiones subsidiarias y peticiones
contradictorias 451
por desnaturalizacin del contrato 69
por errnea determinacin de la pena
45 2 -45 6
por infraccin de disposiciones constitucionales 177, 551-553

por infraccin de la ley reguladora de la
prueba 465-467
por sobreseimiento fundado en error de
derecho 451465
y prescripcin de la apelacin 171-174
requisitos de admisibilidad 445-45 1
requisitos de fundamentacin 449-452
resoluciones recurribles 445-449
RECURSO DE-CASACIN EN LA FORMA en general 429-445
85 2
causales del 43I-432

conciliacin como trmite esencial para
los efectos del I74-175
contra sentencia dictada con infraccin
de requisitos legales 437-4-45
contra sentencia pronunciada juez afectado por implicancia o recusacin
43 2 -436
por no haberse recibido la causa a
prueba 43I-432
preparacin del 429-43
RECURSO DE INAPLICABTLIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD
y abuso de derecho 604

y aplicacin administrativa 606-607
como control concreto de constitucio-
nalidad 574,582,63-606
contra normas preconstitucionales 608
declarada de oficio rSr
y derogacin tcita 608
fundamentacin del recurso de 608
interpretacin restrictiva de 553
y justicia tributaria 605
y regulacin ad hoc 606
y regularizacin de la pequea propiedad raz 579, 606-607
requisito de la gestin pendiente
60-608
y sistema de fuentes 553
vigencia de las normas contra las cuales
, se "interpone un recurso de 608-6II
en general 589-602, 646-655

acto ilegal y arbitrario para los efectos
del 7'3
Y agotamiento previo de la va administrativa 596-598
y amparo econmico 55, 709, 7IO/II
antijuridicidad del acto atacado mediante el 647
busca la mantencin del status quo 36,
4 8-56
como accin cautelar ordinaria 644. 655
como accin de urgencia 49
como medida cautelar ordinaria 48,577
cmputo del plazo para interponerlo
59 6
concurso de acciones en el 600-601
conocimiento del- es jurisdiccin
constitucional 652
y contratos 199
contra actuaciones administrativas
70I{03
contra ISAPREs 796-800
contra la Direccin del Trabajo 801-803
contra resolucin judicial no contenciosa 596

criterios de admisibilidad 592
y cuentas corrientes bancarias 152-155
y cumplimiento de requisitos legales
74,15
y derecho a la vida 797
y derecho de propiedad 574. 797
de derechos dubitados 602
disfuncionalidad del- en un sistema
jurdico legalista 48
y ejercicio por individuos privados de
facultades legales 55
elementos del 646-655
en la comisin constituyente 594
en materia contractual 797
en materia tributaria 699/03
y estabilidad en el empleo 803
y existencia de procedimientos alternativos 36
.
extemporaneidad del 705
Y facticidad 49.52
Y facultades del administrador de
copropiedad inmobiliaria 54
y facultades fiscalizadoras de la Direccin del Trabajo 801-803
formalidades de su interposicin
599-60 0
ilegalidad y arbitrariedad en el 648
improcedencia cuando ha cesado el
agravio 599
improcedencia del- habiendo regulacin de derecho privado aplicable
565
improcedente por no referirse a derechos no discutidos 799.800,802
inadecuado para proteger la libre competencia 712
e indefensin de trabajadores 803
insuficiente fundamentacin de fallos
que acogen el 653
Yjuicio ejecutivo 199
legitimacin activa del 599,621
Y libre eleccin del sistema de salud
79 6- 800
lmites a las medidas que pueden ser
adoptadas en 602
lmites del 38
mal substituto para accciones cautelares 48
medidas de proteccin en el 568, 602
metodologa del examen del 566-567
y modificacin de reglamento de copropiedad 54
naturaleza cautelar del 48-54, 150,
853
NDICE TEMATICO
NDICES YTABLAS
198-201
nocin de arbitrariedad en el 600, 602
no es una accin pblica 599
no procede cuando no hay perjuicio
'jII/I2
no procede entre individuos en sus

calidades privadas 48,563
no protege la obtencin de lucro
75,7,7' 4
plazo de interposicin
del 598-600
por cierre de paso por caminos privados
50-51
por doble inscripcin de bien raz 595
por pensiones de seguridad social 800
por suspensin del suministro elctrico
55
r
f
I
j'
r
1
[
J
f"
rr-
y posesin inscrita 36
procedencia contra resoluciones judiciales 592-595
y procedimientos ordinarios 73; 593
y proscripcin de la autotutela 49, 52
Y proteccin del status quo 48, 577, 601
recursos administrativos y 596
representacin en el 599
requisitos del 563,566-567
Y restablecimiento del imperio del
derecho 36
ritualidad ajena a 599-600
y seguridad social 800
sentencias de - producen cosa juzgada
formal 198-201
sujeto pasivo del 563
supone afectacin de derechos constitucionales 583
transformacin del- en recurso ordinario de impugnacin administrativa
654
y tratados internacionales 732
y tutela judicial efectiva 650,652
uso indiscriminado del 654
vulgarizacin del 655
Y proteccin del status quo 48-5 6
RECUSACIN 432
REFORMA PROCESAL PENAL
deroga orgnicamente disposiciones

procesales especiales 396
entrada en vigencia de la 436
REGLAMENTOS
administrativos y normativos 48], 496

(vase tambin POTESTAD REGLAMEN-
TARIA)
REGLAS
P
J
aplicacin discrecional de - a casos

particulares 353como prcticas (Rawls) 353
como resmenes (RawIs) 353

modos de aplicacin de las 353
REGLAS DE APRECIACIN DE LA PRUEBA
infraccin a 370
REGLAS DE BEIJING
no son jurdicamente obligatorias 268,

728
REGLAS MNIMAS DE NACIONES UNIDAS
PARA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA DE MENORES, vase REGLAS
DE BEIJING
REGLA TCNICA DE PROCEDIMIENTO
197
REINCIDENCIA IMPROPIA
hiptesis de concurrencia 263

y principio ne bis in idem 267
RENTA, vase bajo IMPUESTO A LA
RENTA
RENUNCIA
a los gananciales, vase
RENUNCIA A LOS
GANANCIALES
del trabajador, vase
RENUNCIA DEL
TRABAJADOR
acto de 9-13
efectos de la 10
formalidades de la 12
inventario y tasacin no son solemnidades de la 12
naturaleza de la 9
no es acto de liberalidad de la mujer 9
no requiere existencia de patrimonio
reservado 10
nulidad absoluta de la 9-13
nulidad relativa de la 10
objeto de acto de 10
oportunidad para ejecutar la II
y rgimen patrimonial de la sociedad
conyugal !O
RENUNCIA DEL TRABAJADOR 768-]71
nulidad de la 786
vlida aunque no cumpla con requisitos
legales 768
REPRESENTACIN
de los trabajadores por su sindicato 79 1

RESCILlACIN 689
RESERVA. DE LEY 481-489
en la ConstitUcin de 1925 488

Y funciones y atribuciones de servicios
pblicos 48-489
RESIDENCIA
concepto de - para efectos tributarios

681
RESOLUCIONESpuDICIALES
cumplimiento de -8
en general 85-92
avaluacin de los perjuicios en la 85-86
cmulo de indemnizaciones en la 86-87
del Estado, vase RESPONSABILIDAD
CIVIL DEL ESTADO
estricta, vase RESPONSABILIDAD
CIVIL,
ESTRICTA
795
por accidentes del trabajo 765-'771
y principio in dubio pro operario 765
sus restricciones deben interpretarse
restrictivamente 766
actuaciones administrativas del 701-;02

facultades del, vase FACULTADES DEL
SIl
SERVICIO PBLICO DE DISTRIBUCIN
ELCTRICA, vase DISTRIBUCIN
ELCTRICA
SERVIDUMBRES
presuncin de - por faltante de caja de

empresa 687
RETROACTIVIDAD DE LA LEY 18
ROBO, vase DELITO DE ROBO
OBJETIVA
pluralidad de agentes en la 90-93

por culpa, vase RESPONSABILIDAD
SEPARACIN DE BIENES
convencional, vase SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES
SEPARACIN DE PODERES 553-557
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS
lmites de la 765
no se extiende a accidentes de trayecto
RETIRO EFECTIVO
exige dao en todo caso 90

objetiva, vase RESPONSABILIDAD
POR
CULPA
por dao moral 85-92

y riesgo 95
y seguro 87
concepcin unitaria de la -, insostenible

. 637""640 .
.
configurada por la ley 94

y falta del funcionario roo
fundamento constitucional de la nocin
de 92, 637-640
Y nulidad de derecho pblico rol-Io6
objetiva 86,93
por falta de servicio, vase FALTA DE
SERVICIO
por violaciones a los derechos humanos

71 /122
rgimen de la 92-106
requisitos 97
RESPONSABILIDAD ESTRICTA
como rgimen excepcional 95

concepto de 94
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
dao moral 717

prescripcin 717
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO 721
RESPONSABILIDAD OBJETIVA
definicin 94
RESPONSABILIDAD POR CULPA
no es necesariamente subjetiva 95
RESPONSABILIDAD POR DEUDAS HEREDITARIAS IIO-I23
y baja general de la herencia !I1

y ttulo ejecutivo en contra del causante
III
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN
MATERIA LABORAL 764,66

condic:!ones de procedencia 766
del contratista y subcontratista 765
indemnizaciones que no incluye 766
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS,

vase DELITO DE ROBO CON FUERZA
EN LAS COSAS
ROBO CON VIOLACIN, vase DELITO DE
ROBO CON VIOLACIN
ROBO POR SORPRESA 3I!
hurto y no robo 312

origen histrico 312
ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO 706
SANA CRTICA
apreciacin de la prueba conforme a

la 166
y casacin en el fondo 167, 171
SECRETO PROFESIONAL 524-525
SEGURIDAD JURDICA __ .
nico valor propio del derecho 132

SEGURlDAD SOCIAL 794-;95
855
NDICE TEMATICO
NDICES y TABLAS
854
y derecho de propiedad 800

rebaja de pensin 800
reliquidacin de pensin 800
SENTENCIA DEFINITIVA
fundamentacin menos exigente cuando es absolutoria 402-428

adquisicin por prescripcin 35

aparentes 35
constitucin de -legales 3344
constitucin de - por destinacin de
buena padre de familia 35
constitucin de - por ttulo 34
constitucin de - se indemniza slo
una vez 33
continuas 35
derecho del dueo del predio sirviente
a ser indemt:lizado por la constitucin de una 32
de acueducto 32
forma de ejercicio 32
legales, forma de ejercicio 34
legales, indemnizacin debida al dueo
del predio sirviente 34
legales y convencionales, distincin
33-04
se incorporan al predio sirviente 33
y tolerancia del dueo 49
voluntarias 33,35
SIMULACIN
del pacto de separacin de bienes 17

SINDICATOS
SENTENCIAjUDIClAL
eleccin de dirigentes 79 2
funcin de los 791
titularidad de los - para demandar a
nombre de los trabajadores 791
efectos de la - respecto de terceros 43

efecto declarativo de la 783
fundamentacin de la 41
requisitos de la - en materia laboral 770
SISTEMA ELECTORAL
igualdad entre militantes e independientes ante el 529-53

SOBRESEIMIENTO 457
Y cosa juzgada 4 64
y necesidad de agotamiento de la investigacin 459
necesidad de determinacin de los
responsables para 457
SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIE-
NES
en general 15-18
accin pauliana contra el pacto de 17
efectos de la - respecto de terceros 16
fraudulenta 16
inoponibilidad a terceros del pacto de
17
SOCIEDAD CONYUGAL
pacto de 16
perjuicio a terceros 17
proteccin de terceros ante la 16-20
simulacin del pacto de 17
bienes propios de los cnyuges en la 14

-haberes de la 14
haber absoluto de la 14
rgimen patrimonial de la - Y renuncia

a los gananciales lO
SOUDARIDAD
en materia concursal 63
STATUSQUO
proteccin del- mediante el recurso de

proteccin 48-56,5Tr578
SUBORDINACIN LABORAL
en general 758-;61
de funcionarios a honorarios 759
y estatuto administrativo 7 60
marca distintiva del contrato de trabajo
758
no hay - cuando hay una actividad

empresarial conjuntamente desarrollada 759
SUBROGACIN PERSONAL
efectos de la 75
SUSPENSIN DEL DESPIDO
diferencia con la nulj.dad del despido

782
por no pago de cotizaciones previsionales 782-;86
( vase tambin bajo PAGO DE COTIZACIONES PREVISIONALES)
TENTATIVA
de robo, interpretacin :restrictiva de

la 329
distincin entre - y consumacin 326
TEORA DE LAS NORMAS DE CONTROL
EN MATERIA TRIBUTARIA 680
TERCERA DE DOMINIO
en materia laboral 792-'1'93

TERCERA DE POSESIN
en materia laboral 79 2
TERCERO ADQillRENTE
proteccin de1- en el derecho chileno
IIS
proteccin del- en el derecho comparado II5

TERCER CONVENIO DE GINEBRA
inaplicable a conflictos internos 720

prohibicin de exencin de responsabilidad en el 711722
TERMINACIN DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Y aceptacin de la causal de despido
780
a plazo 790
causales de - no pueden modificarse
por las partes 771
en el caso del contrato a plazo 772
nocin de causa justificada 778
por abandono del trabajo_ 77 8
por actos imprudentes o temerarios 779
85 6
NDICES YTABLAS
por caducidad, y perdn de la causal
775
por caso fortuito o fuerza mayor 774por despido, causales de, vase CAUSAL
DE DESPIDO
por despido, formalidades de la 771

pOI despido injustificado, vase DESPIDO
INJUSTIFICADO
por falta de probidad 776-;78

por imprudencia temeraria, no requiere
intencionalidad 780
, por no concurrencia del trabajador 778
por obra o servicio 790
por renuncia del trabajador, 'Vase RENUNCIA DEL TRABAJADOR
por voluntad unilateral del trabajador,

vase DESPIDO INDIRECTO
Y suspensin del despido 782, 785
TESTAMENTO
desconocimiento del- y mala fe I09

TTULO EJECUTIVO
definicin 138
inexistencia de - contra el demandado
ejecutivamente 188
inoponibilidad del r8S-187
requisitos del 187
requisito de acompaar 187
TRANSACCIN
excepcin de 168-169
TRATADOS INTERNACIONALES
acuerdo aprobatorio de 510-512

aplicabilidad directa de los 558-561,726,
73 2 -735
control de constitucionalidad de los
512-5 13
de derechos humanos en el proceso
penal 363,95
efectos de los 512-513
interpretacin de, vase INTERPRETA-
JURISPRUDENCIA
crN DE TRATADOS INTERNACIONALES
jerarqua legal de los 724, 729-]'32,

72 9/35
normas programticas en los 726
procedimiento de aprobacin de
51 0-51 2
y recurso de proteccin 732
y reenvo a la legislacin nacional 726
(vase tambin ACUERDOS INTERNACIONALES)
TRIBUNALES DE]USTICIA
competencias constitucionales de los

554
ULTRAPETITA
circunstancias que no constituyen 196

UNIDAD DE ACCIN
bajo el punto de vista de la teora de la

determinacin de la pena 245
y delito continuado 243--245
estatus dogmtico de los problemas
de 244
USURPACIN, vase DELITO DE USURPACIN
VENTA DE ACCIONES
habitualidad de la 684-685
VICIOS OCULTOS
cosa sujeta a expropiacin, no adolece

por eso de 76
VICIOS REDHIBITORlOS, vase VICIOS
OCULTOS
circunstancias que no constituyen 76

VIOLACIN, vase DELITO DE VIOLACIN
VIOLENCIA E INTIMIDACIN
conexin funcional entre - antes y

despus de la apropiacin 308
conexin funcional entre - durante la
apropiacin 307
CORTE SUPREMA
Abarca con Bruna 76
Abarca Pinto 606
ABN AMRO Bank con Mardones 120
Abumohor con Fisco 102
Achurra con Lerou 18
Aedo con Fisco 102
Aerocontinente Chile SA con Banco
del Estado de Chile 147
Agencias automotrices Britnicas con
Riquelme 139
Agromadera San Rafael 676,691,73
Aguas Cordillera con MOP 591
Aguerrebere con Mardones 176
Aguilera con Banco Corpbanca 769
Aguilln con Compaia General de
Electricidad 768
Ahumada con Pedro Gallardo lC 782
Alegra con Aporta Fomenta 785
Alfara vda dC;~Rodrguez 114
Alimentos San Antonio con Subsecretara 707, 7lI, 714. 715
Araya con Hospital Clnico 760
Araya con Sociedad de Transporte 590
Arce con Banco del Estado de Chile
788
Arvalo con Fisco 98
Arizta con Tornero lI8
Arnello con Municipalidad de Providencia 659
Arraigada con Obreque lI8
Arratia con J ottar 770
Aseos Industriales con Municipalidad
de Maip 599, 600
Asesio con lNP 21-32
ASIMET con CODELCO 591, 709
Asociacin Canales Unidos con Empresa Constructora 602
Asociacin con Club Hpico 706
Asociacin con Subdirector de su
644-645
Asociacin de Armadores con SEREMI
600
Asociacin de Avisadores con Municipalidad de La Florida 665

Asociacin de Avisadores con Municipalidad de Malp 665
Asociacin de Exportadores y embotelladores de Vinos AG 708
Asociacin para Espsticos con Guti~
rrez 107
Avalas con Municipalidad de San
Bernardo 644-645
Baeza con Inmobiliaria y Constructora

793
Balmaceda Montero 682
Banco Austral de Chile con Alarcn
r33
Banco BHIF con Dellaori 192
Banco BHIF con Romero 67, 69
Banco del Estado con Jamis 68,126,180
Banco del Estado con Vsquez 135
Banco de A Edwards con Soriano 64,
125,179
Banco de Chile con J}..guilera 133
Banco de Chile con Avalas 139,140
Banco de Chile con Gallardo 133
Banco de Chile con Qy.eveddo 183
Banco de Chile con Serantoni 185
Banco de Chile con Sucesin 65, 128
Banco de Chile con Werner I92,193
Banco de Concepcin con Contreras
'34
Banco de Santiago con Sociedad Villalobos 80, 187
Banco Nacional 138 .
Banco Nacional con Stevens 133
Banco Santiago con Gatica 145
Banco Sudamericano con Riesco 75
Barce! Chile con Rivera 136
Barrales con Morales 138
Barreda con Inspector del Trabajo 802
Barrera con Meza lI2, lI9
Barriga con Snchez 577
Barrios con Banco del Estado 69
Belmar con Liceo 574,585
Benavides con Direccin Nacional de
Aduanas 590
Beneventi Curiancoi 687
Berenguer Qy.era 676,689,73
Berroeta con MADECOTEL 782
Bertini con ISAPRE ING Salud 598
Bonvallet con Asociacin 567,573,582
Bosques con CONAF 708, 714
Brian de Diego con Fisco 102
Briceo Meneses 426
Bulnes con Asseler 9
Burdach con lllanes 192,194
Burguer con Banmdica 797
Bustamante con Ruz 793
Bustamante Vida! con Alcalde Municipalidad de Maip 7'3
Bustos con Consejo de Defensa 758
Bustos con CTC 754,786,792
Cabezas con Banco de Chile 149
's'
INDICE DE CASOS CITADOS
NDICES Y TABLAS
Cabrera Temn 703
Cceres con Alcalde de Linares 597
Cafena con Alcalde de Via del Mar

653
Caillaux con Juzgado 593
Campos Mardanes 469
Canales con Alcaide de Santiago 660

Cancino con Karadima 790
Crdenas con Fisco 170
Crdenas Garca 682
Carmana con Banmdica 796
Carrasco con ISAPRE Vida Tres 799
Carvajal TI4
Carvajal con Contralor 596

Casas con Vergara 77
Castaeda Paredes 468
Castillo con Fisco IJ7

Castillo con Machuca 567, 602
Castillo con Ministerio 590
Castro con Hospital Militar 597
Castro con Reyes 61, 62
Castro con Tacara 779
Catacumbas Dos Mil con Alcalde de
Santiago 656,660
Cataln con Municipalidad de la
Granja 760
Cavieres con Caja de Compensacin
782
CCU con Servicio de Salud 660
Cea con Capitana de Puerto 161
Centro Mdico con Verdugo 59
Chamy con Director Nacional de
Aduanas 59,591
Chaura con Fisco 668
Chvez con Municipalidad de C2.!Ielln
7 60
Cherry con Fisco 669
Chilectra con Municipalidad de Colina
(1) 66,
Chilectra con Municipalidad de Colina
(2) 66,
Chilectra con Municipalidad de Las
Condes 660,662-663
Chilectra con Municipalidad de La
Florida 660,662-664
Chilectra con Municipalidad de PeaJoln 660,664
Chilectra con Municipalidad de Vitacura 661
Clnica Bellolio con SIl 590
CMET con Feli 590
CODELCO con Juzgado 594,596
CODELCO con Ro_drlguez 793
Collado con Alcalde de Putaendo 649,
653
Combustibles Martimos con Fisco 552,

668
Compaa Minera Marcelita 57,573,
608
Comunidad con Tapia 60,62
Concha con Banco O'Higgins 82, 14.0,
'44
CONOSUR con Valdebenito 70
Constructora La Torre Sur 169

Contardo con SIl 171, I]2
contra Abarca Andrade 246,253
contra Aguilar Santibez 329,466,722
contra Alarcn Manzanares 298, 3II, 313
contra Alcntara Venegas 449
contra Aliste Montenegro 347,351,354
contra Alvarado Vidal 277, 280
contra Alvarado Villarroel 437
contra Aranda Morales 410
contra Aros Figueroa 315
contra Arru Vicencio 209--210; 213, 216
contra valos Cordero 367
contra Bascur Aguilera 85,88
contra Bernier Canihuan 347,351,354
contra Bordones Campillay 454
contra Campos Medlna 234, 238
contra Campos Poblete 429,431,465
contra Canales Rodrguez 414,422
contra Carrasco Retamal 445
contra Carrea Castro 258
contra Cartes Riffo 442
contra Castro Moliria 452
contra Castro Muoz 260,266
contra Cerda Castillo 449
contra Churacutipa YUca 263
contra ColicoyTraipi 371
contra Contreras Vsquez 278,280,283
contra Cordero Corrune 229,233
contra Corts Vida! 412
contra Cuevas Castro 443
contra Dauvergne Ulloa 303
contra Daz Villarroel 230, 232
contra Donoso Maturana 451
contra Escobar Gonzlez 449
contra Escobar Navarro 441
contra Escobar Urbina 469
contra Fernndez Fuentes 414
contra Flores Jorquera 271
contra Flores Soza 371,375
contra Fuentes Monsalve 438
contra Gallardo Sotomayor 414,420,
422 -42 3
contra Gonzlez de la Fuente 247, 269
contra Gonzlez Guzmn 29--210,
.
213,216
contra Gonzlez Madrid 368,409
,I~
contra Gutirrez Qy.iroz 215

contra Herrera Daz 307
contra Ibez 735
contra lribarren Molina 448
contra lturra Barra 43,450
contra lturrieta Muoz 219,222
contra Jara Millar 442
contraJerezTileman 355
contra Lagos Herrera 469,471
contra Lazo Saavedra 443
contra Lechner Duncan 335
contra Lobos Arancibia 414
contra Mancilla Guajardo 332
contra Martriez Segura 261
contra Mathinson Gonzlez 348, 357
contra MelivUu Huenchu 4II
contra Melo Carrillo 433
contra Miranda Rojas 372,386
contra Miranda Tapia 453,454
contra Monsalves' Cerda 267
contra Montesino Heyer 273
contra Montes Peral 450
contra Morale's Orellana 286
contra Moreno Saavedra 302, 315, 317
contra Muoz Barahona 445,465
contra Navarrete Araya 414,422
contra Navarrete Martnez 252-253
contra Navarrete Torres 352
contra Nez Rivera 313
contra Olave Gajardo 443
contra Olivares Vega 414
contra Osorio Osorio 429
contra Pacheco Mondaca 364
contra Palma Mejas 472
contra Parraguez Arriagada 341
contra Pichn Paillalao (1) 400,
406-40 7
contra Pichn Paillalao (2) 361,393,
395--39 6,408
contra Pinochet Ugarte 470
contra Qy.interos Cheuquecoy 43 1
contra Ralil Muoz 316,31], 318
contra Retamales Leiva 248
contra Rivas Espinoza 216-217,219,222,
255
contra Rodrguez Gutirrez 18
contra Rogel Villarroel 277, 279
contra Rojas Devia 742,744
contra Romo Mena 463-464
contra Rubilar Arce 234, 437
contra Saavedra Huinca 250
contra Saavedra Salas 450
_cQntra_Salazar Espinoza 234,236,442contra Salgado Ibarra 382
contra Sanhueza Acua 432
8S9
contra Schmied Mondaca 4 25

contra SUva Donoso 443
contra Soto Aza 243
contra Tabali Madrid 443
contra Tapia lvarez 398,406,407
contra Toledo Salazar 315,317
contra Treuque Nuyado 272
contra Trombert Seplveda 4 2 5
contra Urza Espinoza 240
contra Valds Inostroza 315
contra Valds Torres 414,422,424
contra Vega Fras 315,317
contra Villagr~ Bustos 37,309
contra Villagra Fuentes 372
contra von Baer 283
contra Wong Fuentes 411
contra Yoon 737,740
Contreras Vargas 701
Cordero con INP 800
CORFO con Garrido 122
CORFO con Hirmas 62,13,135
Corona con Hipermercado del Bo-Bo
786
Correa con Valle y Ca II8
Corts con Banmruca 797
Corts con Corpban!=a 66
Corts con Fisco 717
Corts con Gallo 767
Corts con Universidad de Chile 59 8
Coscio con Municipalidad de Arica
65,658
Cossio con ING Salud 797
Coyasach con Soquimich (1) 171
Coyasach con Soquimich (2) I'JI
Cuello con SER.EJYIl 590
Curilem con CONADI 767
Curiqueo con Municipalidad de Victoria 760,761
Delgado con Colegio 573,574,5 85,5 86
Del Canto Ramrez 701
desaparicin forzada de Almendras
Almendras 223--226,275
desaparicin forzada de Aranda Romero 223-226,275
desaparicin forzada de Flores Prez
4 63
desaparicin forzada de Fuentes Alarcn 223--226,275
desaparicin forzada de Mauricio
Poblete 223--226,275
desaparicin forzada de Poseck Pedreros 223-226,275
desaparicin forzada de Villalobos
Daz 463- - Diario El Sur con Superintendencia
860
568,575,706,7'3
Daz con Contraloria 644-645, 649
Daz con Duoe 754
Daz con Establecimientos De La
Fuente 769
Daz con Municipalidad deVaparaso
59 0
Daz con Muoz 769
Digua 683
Dinamarca con Valds 57
Disa! con Servicio de Salud 590
Distribuidora de Productos Cabagan
691
Ditec con Administracin de Aduana
55 8, 699, 728
Domic con Fisco I04
Doa Ana Ltda 199
Durn con Club Deportes Temuco 790
Durn con Club de Deportes Temuco
769
Eliash Gripe 697

El Almendral con Leiva 61
EMELAT con SEC 615-6r6, 6IS
Empresa de Servicios Sanitarios con
Direccin del Trabajo 600, 803
Empresa Elctrica de Aisn con SEC
615, 617. 621, 624, 631
Empresa Elctrica de Arica con SEC
615, 617, 621-622, 625, 631

ENAP con Solo SI
ENTEL pes con Municipalidad de
Temuco 657
ENTEL pes con Subsecretario (1) 705,
706 , 7IO , 714
ENTEL pes con Subsecretario (2) 709
Epuyao con Municipalidad de Frutillar
600
Errzuriz y ca. con Supermercados
Cosmos 793
Escobar conjunta de Vigilancia 55-56,
59 0
Escuela Versalles con Banco de Chile
59 0
Espina Muoz 703
Espinoza con DIPRECA 574
Espinoza con Lewin Gmez y ca 763
Espinoza con Sigro 790
Espinoza con Unin Espaola 782
Espinoza Montesino 675
Estvez De Vidts 724
Estrada con Transportadora 35,43-56
Estrella del Mar de Melinka con Municipalidad de Guaitecas 572
Eurosdamerikanische con Moti 601
Ezkenazi con Colmena Golden Croas
797
Fajardo con Caracol 771
Faras Pinochet 676,682
Farr con CAPEL 582
Federacin con SEREMI 706
Fernndez con Municipalidad de la
Florida 644-645, 648, 652
Fica con Sez 35,38-:39
Fiscal Nacional Econmico con Plaza
Vespucio 715
Fischer con Larran 194
Fisco con Meza 172, 173
Flores con Terrazas 793
Flores Oyarzn 702
Fonseca Vallejos 196
Forestal Bo Bo 680
Forestal Cholguan 698
Franetovic con Yerbas Buenas 788
Frolich Albrech 683
Fuentes con Soriano 778
Fuentes con Vzquez n8
Gallardo con Municipalidad de Andacolio 590
Gallegari con Municipalidad de Recoleta 708,7n
Gallery Import con Asociacin de
_Importadores _7n.
Glvez con Lady Marlene 783
Gana con Mndez n8
Gaona con Cifuentes 782
Garda con Fisco 669
Garda con Ingesur 785
Garca con Municipalidad de Via del
Mar 96
Garca de la Huerta con Italy Short
762
Garda Hurtado 467
Geisse con Mura n8
Gmez con Isamit n8
Gonzlez con Gonzlez n6
Gonzlez con VTR 574,598
Guellona con Alcalde de Lo Barnechea
657
Guerra con Banco del Estado de Chile
7 89
Guerra con Maestranzas Navales 773
Hbitat SA con Club Cobreloa 795
Hamburger con Municipalidad de
Vitacura 597
Hasse con Koch. 58
Hausdorf Gebauer 114
Hawarden con CONAF 599
Henrquez con Conservador 35,595,
596
Hernndez con Fisco 71
861
INDiCE DE CASOS CITADOS
iNDICESYTABLAS
Hernndez con Servicio de- Salud de

Concepcin 93, 97
Herrera con Municipalidad de Tena
785
Hi-Tec con Direccin del Trabajo 803
Hinrich con Negrn 35,39
Hoffm",-n n4
Horstman con Fisco 672
Hoyos con Banmdica 799
Huisca con Chaipul 35,41-42
Hussain Bukhari 681
Ilijic Richards 686
INCHALAM con Tesorero 596
INCOMIN con ENAMI 78
Ingeniera, Arquitectura y Construccin con Tesorera 602
Inmobiliaria Dominicos Oriente con
Municipalidad de las Condes 665
Inmobiliaria Los Vilos con Fisco
668-669
Inmobiliaria Paidahue con Municipalidad de Santiago 660
Inmobiliaria Rdelillo con Fisco 552,
612
!
,
Instituto de Ecologa de Chile con Empresa Minera Santo Domingo 713

Invercom co.n DISTEXA 163
Inversiones El Romeral con Municipalidad de Ovalle 577
Inversiones Piedra Roja con Fisco 668
Inversiones Ponferrada del Bierzo con
Fisco 669
Inversiones Valmar 676,694
Israel con Rector U. de Chile 644-645
Jacusiel con Sucesin 50
Jaramillo con Fisco 668
Jaras con Campaa 18
Jeannerete Brogle 678
J eria con Alfa 771
Jimnez con Aetna 769
Jorquera con Club Colo-Colo 785
Jorquera con Jorquera n8
Junta de Vecinos con Alcalde de Vitacura 644-645, 649
Lago con Altavoz 782
Lara con APF Habitat 597
Las Araucarias con SEREMI 590,706,
70 9,7n
Lavanderos con Prado 563,567,575,799
Leiva Alvornoz con SICONCAM 792
Leupin con Fisco 552
Lewin con Correos de Chile 788
Llanos con Vida Tres 797
Lpez con Congregacin 789
Lpez con Municipalidad de Lampa
59 0
Luz Parral con SEC 615-616,620-623,
6 2 5,63 1
Maalim Hassan 468
Macaya con Itata 794
Machuca con Director de Personal
Carabineros 644-645
Macias con Escuela 771
Maderas Carahue 701
Maldonado con Hernndez 33
Mantero conjunta Nacional 759
Marchant con Cancino n8
Marn con Corporacin Municipal 7 64
Martnez con Constructora Maleo 166
Martnez con Pinto Il4
Martnez con SEC 615, 61r-618, 621- 623,
625,631
Marubeni Investment 692
Masilla con Caja de Compensacin 13
Massera con Estrada 608
Matta con SEC 615, 61r-618, 621-623,
625,63 1
Mercala Inversiones con Fisco 669
Michea con Sociedad Servicios Mantencin 783
Monsalves Cerda 725
Morales con Salazar n8
Morn con Beta 789
Mora con Aruta 751
Moreira con Notara 751
Moreno con Juzgado 595
Moyana con Banmdica 575, 797
Moyano con ISAPRE Banmdica 598
Moya con Astaburuaga 166
Municipalidad de Caldera con Empresa de Servicios Sanitarios de
Atacama ]12
Municipalidad de Cauquenes con Fisco
640
Muoz con Juzgado 592
Muoz con Mapa Express 783
Muoz con SEC 615, 618, 621-623, 625
Muoz Fuentes 468
Neumann con Fisco 670-671
Nez con DUOC 754
Ocampo n4
Ojeda con Jijena 575,576,644-645,653
Olgun con Vallejo 765
Oreliana con Mutual de Seguridad 794
Ormazbal con Corporacin 764
Orrego con Alcalde de Vallenar
65 6- 659
Oyarce Muoz 701
Oyarce Nez 690,691
Palma con Neut Latour y ca 774
86,
Panta con Vallejo 765

Patricio Figueroa y Ca con Municipalidad de Santiago 698
Pea con Puga n8
Pepper con Barros lIS
Peralta Morales 683
Pereira con Establecimiento Educacional. 775
Frez Alvarez 579
Prsico con Fisco 102
Pesquera El Golfo 676, 690
Pineda Yunge 685
Pinto con Director Servicio de Salud
59 6
Finto con Romero 9
Pizani con Fisco I04, 105
Pizarra con Corporacin Municipal
83
Pizarra con V!R_ 775
Poblete con Banmdica 798
Productora de semillas con Fisco 552
Projection & Consulting contra Banco
yotros 156
Promell con CODELCO 590
Fuschel Dimtel or
Radie con Director de SI! 600
Ramos con Correos de Chile 88
Ramos con Sociedad Metalrgica del
Sur 782
Retamal con Preocores 774
Retamal con SAG 590, 08, 709, io
Retamal con Universidad Bernardo
O'Higgins 74
Reyes con Empresa PF 757
Riaos con Conditex 752, 756
Riesco con Corts 12
Riesco Guglielminetti 703
Rioseco con Seguros La Construccin
597
Ros con Contralor 644-645, 649
Riquelme con Municipalidad de Temuco 590
Riveri con FUCOA 753, 756
Robles con Fisco IOI, I03
Rocafort Concha 608
Roman con Hirmas 54
Romero con VTR 781
Royal Casinos con Municipalidad de
Puerto Varas 657
Rozas con Villanueva 167
Sacho con Retamales 199
Snchez con Contralor 597
_Snchez con Enacar 168, 169
Snchez con Fisco 177
Snchez con ISAPRE Colmena 598
TGS con Cabello 792
Santa-Ana con Municipalidad de

Recoleta 787
Santa Cruz con Fisco 86
Scamusica con Universidad de Chile
67
Scheggia y ca 782
Scmamm con Municipalidad de Validivia 632
Schweikart Bruggen 196
Selectas con Comercial Dendros r52
Serrano con Aero Salfa 759
Servicios Maquinarias y Tecnologas
Toledo Ovando 19
Tolorza con Notara 751
Toloza con Caldern 630
Toro con CONOSUR 195
Torrealba con Caas 18
Torres con Superintendente 595
Transam con Ministro 597
Transportes Catedral con Inspector del
Trabajo 802
Trebilcock con Utza 54
Trincado con Director General de
Carabineros 800
Turismo Aventura con Fisco 64,
608-6 0 9
Umaa con Fundacon 772
Undurraga con Infante 586
Unifrutti Traders con Fisco 669,671
Urbina con Municipalidad del Quisco
688
Shell con Municipalidad de Via del
Mar 601
Shell con Superintendencia 7r4
Silva con Duoe 754,768,772
Silva con Municipalidad de las Cabras
174_
Silva con Zanelli rrS
Silva Leiva 682
Sindicato con Provida 764, 791
Sociedad Bosselin Abogados Ca 699
Sociedad Callagarie con Saldas 194
Sociedad Glaciares Australes con Municipalidad de Las Condes 599
Sociedad Inmobiliaria Babia - 696 Sociedad Lpez Corcs con Juzgado
593
Sociedad Megauno con Municipalidad
de 1.i Cruz 649,653
Sociedad Molino Suizo con Concesionaria 59,592
Sociedad Palo Grueso con Juzgado 566,
59
Sociedad Profesionales Asociados 688
Sociedad San Ramn con Fisco 552,
672
Sociedad Talhuencillo con Yez I77
Sociedad Tiempos Nuevos 699
Soto con Alfredo Chellew e hijos 765,
795
Soto y otro con Director General de
Aguas 7'3
Sternsdorf con Manaplast 749
Subercaseaux con Ministra 596, 597
Sucesin Guzmn Silva 579,606,608
Sucesin Schmidt Estay con Fisco 552,
672
Supermercados Montecarlo con Inspeccin del Trabajo 802
Tag1e con Agrcola Green Seed 176
-Telefnica Mvil con Inspector del
Trabajo 802
Tllez con Juzgan.o 7
863
INDICE DE CASOS CITADOS
NDICES Y TABLAS
59
Uribe con Alcalde de Santiago 649,653
Uribe con Citibank 784
Uribe con Fi;;c lOO
Urza con Municipalidad de Nancagua
793
Valdebenito Beltrn 680
Valdenegro con Yarek 756,]~5
Valderrama con Temsel 776
Valds II4
Valdivieso con TVN 598
Valenzuela con Cataln 73
Valenzuela con laboratorio Minlab 766,
77'
Valenzuela con Scheggia y ca 782
Valenzuela con SEC 615,61/618,
621-622, 626-627, 631
Valenzuela Mercado 579,58r
Valuar con Municipalidad de Talcahuano 198
Valparaso Sporting Club con Subsecretara 590

Vargas con Alvarado 118
Vargas con Astudillo 62
Vargas con E;125 787
Varoli con Banco Osorno y La Unin
89
Vsquez con Sndico r55
Vega con Durn 778
Vjar con Elizalde 782
Velasco con Fisco 669
Velis Santander 57,573,608
Venegas con Colmena Golden Cross
797
Verdugo con .Fisco r81
Verdugo y ca. con Servicio de Impuestos Internos 672
Verdugo y Ca con SIl 605,608,69. 6rr
Vergara con Aerolite 775,786
Vergara. con Municipalidad de Conc~p
cin 88,89
Vergara con Municipalidad de Via del
Mar 172 ,I73
Vidal con Vallejo 765
Videla con Videla y otros 50-55
Villanueva con Sanhueza 197
Villegas con Banco de Chile 15
Vio con Corporacin 756
Vodnizza con Banco de Chile 781
West Srore con Inspeccin del Trabajo
802
Xilo con Vzquez 75
Yvar con Fisco r67
Yunis con Comunidad 55
Zamudio con Director de Aguas 199
Zaror con Citibank 87,89,9
Zaror con Fisco 165
Zavala con SERVIU 552
Ziga con Fisco 760
NDICES Y TABLAS
864
TABLA DE SALIDA DEL COMENTARIO
Adecuacin aAcuerdos OMe 497,523,549
Adecuacion a Reforma Procesal Penal
491-49 2
Administracin Financiera del Estado
495>500 ,53 8-539
i).dopcin de Menores 498
Areas Verdes 518,520,535.537,547
Bases de Procedimientos Administrativos 495
Comisin Especial de Presupuestos

493,521
Consejo Nacional de la Culntra 482,
48?-489,49S-496,soz-S03,509-SIO,
513-5 15, 52!, 539, 549
Contratos Administrativos 497,52,
53 8-539
Convenio OIT 169 510-512, 558
Dcimo Protocolo Adicional con
Bolivia 510
Desaparicin Forzada de Personas 497,
51 0-512 , 541-543, 55 8
Directorio de ENAMI 504,543-544 546
Donaciones de Personas Jurdicas 500,
50 4,539
Educacin Parvularia 503
Eliminacin de Anotaciones en Registro 497
Emisin de Deuda Pblica S0l
Estatutq de Roma 512
Estatuto Docente 522
Estudio de Impacto sobre Sistema de
Transporte Urbano 482,484,535
Financiamiento Necesario 481,54
Financiamiento Urbano Compartido
497,51,539,549
Fiscales Regionales 497,50
Flexibilidad Presupuestari~ 485-486

Fondo Comn Municipal 502
Gasto Electoral 49,50,52, 504,
529-531,549
Ley del Deporte 522
.
Ley de Alcoholes 1 491-492,498,50,
52-53,539,549
Ley de Alcoholes Ir 491-492,498,50,
52-50 3,539,549
Ley de Navegacin 498
Municipalidades 1 522
Municipalidades JI . 522
Msica Chilena 495,549
Nombramiento de Jueces 496
Poltica de Personal de Funcionarios
Pblicos 540
Pornografa Infantil 499
Posesin Efectiva 497,51
Protesto de Letras 49-491, 499, 538
Redes Viales 481,547
Registros de Personas Jurdicas Receptoras de Fondos Pblicos 51,539
Registro Nacional de Transporte de
Carga Terrestre 497
Remuneraciones de Autoridades de
-Gobierno 495,50,53,539
Restriccin de Vehculos Catalticos 486
Trafico de Drogas 540,547
Transporte Pblico de Pasajeros 518,
521,547
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 483, 492, 498, 515, 517, 549
Unidad de Anlisis Financiero 495,
498--499, 503, 524, 526-527, 530-532, 549
Vigencia de la Reforma Procesal Penal
49 6 ,5 00
La tabla de salida del comentario contiene la informacin necesaria para identificar por sus da~os completos una sentencia del comentario en sentido estricto.
Pertenecen al comenuio en sentido estricto slo las sentencias dictadas por la
Corte Suprema y el Tribunal Constitucional durante el ao 2003. Las sentencias de aos anteriores citadas por los comentaristas han sido referidas en los
comentarios respectivos, usualmente en notas a pie de pgina. A continuacin
se listan todas las sentencias del comentario en sentido estricto, ordenadas por
las cartulas que las han identificada en ste, y acompaadas de los siguientes
datos: partes, 3;~cin o recurso de acceso a la Corte Suprema, rol de la causa en
la Corte Suprema, fecha de la sentencia de la Corte Suprema, tribunal desde
el cual se accedi a la Corte Suprema, rol de la causa en ste, y fecha de la
sentencia de ste.
CORTE SUPREMA
Abarca con Bruna Abarca Bustamante, Leopoldo con Silvia Bruna (Casacin).
Corte Suprema, rol 3480-02, sentencia de fecha 1 de octubre de
2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, ro13s82-99, sentencia
de fecha 6 de agosto de 2002.
Abarca Pinto . Abarca Pinto, Alicia (Inaplicabilidad). Corte Suprema, rol 79 0 - 02 ,
sentencia de fecha 22 de agosto de 2003.
ABN AMRO Bank con Mardones
TRIBUNALES INTERNACIONALES
Organizacin Mundial del Comercio
Chile - Impuestos a las bebidas
alcohlicas, 731
Corea - Impuestos a las bebidas
alcohlicas 732
Japn - Impuestos sobre las bebidas
alcohlicas n, 731
TRIBUNALES EXTRA..NJEROS
Corte Suprema de Estados Unidos
Coker v. Georgia 322
Furman v. Georgia 322
Gregg v. Georgia 323
Harmelin v. Michigan 324
Suprema Corte de la Provincia de
Mendoza
Pirelli Neumticos SAle SI
Tribunal Constitucional Federal de

Alemania
Decisi6n sobre la pena de presidio
perpetuo 324
Tribunal Supremo Federal alemn
Caso del ciclista 231
Caso del pelo de cabra 230
. ABN AMRO Bank Chile con Mara Mardones Mar-
dones (Casacin). Corte Suprema, rol 4443-02, sentencia de fecha 13 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel,
rol 518-02, sentencia de fecha 8 de agosto de 2002.
Agromadera San Rafael. Agromadera San Rafael Ltda (Casacin). Corte Suprema,
rol 2476-02, sentencia de fecha 24 de septiembre de 20 03; Corte

de Apelaciones de Talca, rol 58298, sentencia de fecha 7 de junio
de 2002.
Aguerrebere con Mardones . Aguerreberre Mardo'nes, Angel con OIga Mardones
Salinas (Casacin). Corte Suprema, rol 3526-02, sentencia de
fecha r de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
29 22- 02 , sentenci<l:- de fecha 3 de julio de 2002.
Agullera con Banco Corpbanca Aguilera Maldini, Ricardo con Banco Corpbanca
(Casacin). Corte Suprema,.roI3546-02, sentencia de fecha 26
de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Copiap, rol 1240 ,
866
NDICES Y TABLAS

Aguilln con Compaa General de Electricidad . Aguilln Medina, Sergio con
Compaa General de Electricidad SA (Casacin). Corte Suprema, rol 73-03, sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2646-02, sentencia de
fecha 30 de octubre de 2003.
Ahumada con Pedro Gallardo lC . Orlando Ahumada, Toms y otros con Pedro Gallardo lC Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 485S-02, sentencia de fecha 28 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de La
Serena, rol 2295, sentencia de fecha 23 de octubre de 2002.
Alegra con Aport~ Fom,enta . Alegra Urtubia,_ Hugo co~ AFP Aporta Fomenta SA
(Casacin). Corte Suprema, rol 688-03, sentencia de fecha 14 de
ociubre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 279-02,
sentencia de fecha 22 de enero de 2003.
Alimentos San Antonio con Subsecretara -. Alimentos San Antonio SA con Subsecretara de Pesca (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol
1386-3, sentencia de fecha 22 de mayo de 2003; Gorte de Apelaciof:les de Valparaso, rol 591-02, sentencia de fecha 16 de marzo
de 2003.
Araya con Hospital Clnico . Araya Lpez, Rosa con Hospital Clnico de la Universidad de Chile Jos Joaqun Aguirre (Casacin). Corte Suprema, rol 3893-02, sentencia de fecha 13 de mayo' de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, rol 321-02, sentencia de fecha 2 de
septiembre de 2002.
Araya con Sociedad de Transporte . Araya Millar, Pedro con Sociedad de Transporte
Alto Kennedy (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 222103, sentencia de fecha 24 de junio de 2003; Corte de Apelaciones
de Santiago, rol 42-4-03,' sentencia de fecha 9 de mayo de 2003.
Arce con Banco del Estado de Chile . Arce Segovia, Luis con Banco del Estado de
Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 8-03, sentencia de fecha
28 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 50802, sentencia de fecha II de noviembre de 2002.
Arvalo con Fisco . Arvalo Bascuan, Paula con Fisco de Chile (Casacin). Corte
Suprema, rol 3876-01, sentencia de fecha 27 de agosto de 2003;
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 14199, sentencia de
fecha 7 de septiembre de 2001.
Amello con Municipalidad de Providencia Arnello Romo, Mario con Municipalidad de Providencia (Casacin). Corte Suprema, rol II69-02,
sentencia de fecha 8 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de
~~tiago,roI47I-98, sentencia de fecha 4 de enero de 2002.
Arratia con Jottar . Arratia Gallardo, Jos con Ramon Jottar Mereb (Casacin). Corte
Suprema, rol 4220-02, sentencia de fecha 9 de junio de 2002; Corte de Apelaciones de Rancagua, ro13917, sentencia de fecha 20 de
septiembre' de 2002.
Aseos Industriales con Murucipalidad de Maip . Aseos Industriales Casino Ltda
con Municipalidad de Maip (proteccin). Corte Suprema, rol
488-03, sentencia de fecha 28 de octubre de 2003; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol 4368-03, sentencia de fecha 12 de
septiembre de 2003:'
-- _.
Asesio con lNP . Asesio Villaseca, Liliana con INP (Casacir..). Corte Suprema, rol
867
4487- 02 , sentencia de fecha orJ07/03; Corte de Apelaciones de

Rancagua, rol 1855, sentencia de fecha ISlI%z.
Asociacin Canales Unidos con Empresa Constructora Asociacin Canales Unidos
de Buin con Empresa Constructora Sicomaq Ltda (Proteccin).
Corte Suprema, rol 640-3, sentencia de fecha 31 de marzo de
2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, ro1307-o2, sentencia de fecha 21 de enero de 2003
Asociacin con Subdirector de SIl . Asociacin Nacional de Funcionarios de Impuestos de Chile con Subdirector de RRHH del Sil (Proteccin). Corte Suprema, ro136S8-03, sentencia de fecha 23 de septiembre de
2003; Corte de Apelaciones de Santiago, ro13903-03, sentencia
de fecha 12 de agosto de 2003
Asociacin de Armadores con SEREMI . Asociacin de Armadores X Regin Sur con
Seremi de Economa X Regin (Proteccin). Corte Suprema,
rol 4820-3, sentencia de fecha 24 de octubre de 2003; Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, rol 3974-03, sentencia de fecha 24
de OCnIDre de 2003
Asociacin de Avisadores con Municipalidad de La Florida . ,Asociacin de Avisadores Camineros con Municipalidad de La Florida (Casacin).
Corte Suprema, rol 780-02, sentencia de fecha 22 de julio de
2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 981-99, sentencia
de fecha 29 de noviembre de 200I.
Asociacin de Avisadores con Municipalidad de Maip . Asociacin de Avisadores
Camineros con Municipalidad de Maip (Casacin). Corte Suprema, rol 66S-02, sentencia de fecha 27 de mayo de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, rol 980-99 , sentencia de fecha 29 de
noviembre de 200I.
Asociacin para Espsticos con Gutirrez . Asociacin para Espsticos Chilenos con
Lia y otros GutirrezMora (Casacin). Corte Suprema, rol 91802, sentencia de fecha 29 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 26II2, sentencia de fecha 29 de octubre de
200I.
Avalos con Municipalidad de San Bernardo . Avalos Snchez, Rita con Municipalidad de San Bernardo (Proteccin). Corte Sup1ema, rol 4550-02,
sentencia de fecha 28 de enero de 2003; Corte de Apelaciones
de San Miguel, rol 304-02, sentencia de fecha 8 de noviembre
de 2002.
Baeza con Inmobiliaria y Constructora Baeza Ovalle, Gonzalo con Inmobiliaria y
Constructora Nacional SA (Casacin). Corte Suprema, rol 323802, sentencia de fecha 5 de abril de 2003; Corte de Apelaciones
de Santiago, rol 1356-OI, sentencia de fecha 4 de julio de 2002.
Balmaceda Montero . Bahnaceda Montero, Juan (Casacin). Corte Suprema, rol
3579- 02 , sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003; Corte de
Apelaciones de Talca, rols8927, sentencia de fecha 14 de agosto
de 2002.
Banco BHIF con Dellafiori . Banco BRIF con Enrique Dellafiori Morales (Casacin).
Corte Suprema, rol 3587-01, sentencia de fecha 23 de abril de
2003; Corte de Apelaciones __ de Santiago, rQI918q-97, sentel}.c!a _
de fecha 20 de julio de 200I.
Banco BHIF con Romero . Banco BHIF con Ral Romero Velarde (Casacin). Corte
r
868
NDICES YTABLAS
Suprema, rol 3976-02, sentencia de fecha 12 de junio de 2003;

Corte de Apelaciones de Santiago, rol 684-98, sentencia de fecha 22 de agosto de 2002.
Banco de A Edwards con Soriano . Banco de A. Edwards SA con Distribuidora

Soriano Limitada (Casacin). Corte Suprema, rol 1819-02, sentencia de fecha r6 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de
Valdivia, rol IZ79z-02, sentencia de fe~a 23 de abril de 2002.
Banco de Chile con Avalos . Banco de Chile con Migue! Angel Avalos Muoz (Casacin). Corte Suprema, rol 427-3, sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1872-00,
Banco de Chile con Serantoni . Banco de Chile con Cecilia y otros Serantoni Hidalgo (Casacin). Corte Suprema, ro! 3509-oz, sentencia de fecha
2S/rrI03; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 2604, sentencia de fecha 30 de julio de 2002.
Banco de Chile con Sucesin Banco de Chile con Sucesin Corral (Casacin).
Corte Suprema, rol 2017-02, sentencia de fecha 1 de julio de
2003; Corte de Apelaciones de La- Serena, rol-24698, -sentencia
de fecha 23 de abril de -2002.
Banco de Chile con Werner . Banco de Chile con Emilio Werner Crdenas (Casacin). Corte Suprema, rol 4624-01, sentencia de fecha 2 de enero
de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 4382, sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001.
Banco de Santiago con Sociedad Villalobos . Banco de Santiago con Sociedad Constructora Villalobos (Casaciri): Corte Suprema, rol- 5099-02,
sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 26124, sentencia de fecha I I de noviembre
d 2002.
Banco del Estado conJamis . Banco del Estado de Chile con SafuaJamis Katti (Casacin). Corte Suprema, rol 2323-02, sentencia de fecha 18 de
agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, ro12438-~2,
sentencia de fecha 8 de mayo de 2002.
Banco Santiago con Gatica . Banco Santiago con Adriana del Carmen GaticaArraigada (Casacin). Corte Suprema, rol 335-02, sentencia de fecha
7 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 13182,
sentencia de fecha 25 de julio de 2002.
Banco Sudamericano con Riesco . Banco Sudamericano con Fernando Riesco Jaramillo (Casacin). Corte Suprema, rol 1965-02, sentencia de
fecha 21 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago,
rol 76-02, sentencia de fecha 4 de abril de 2002.
Barcel Chile con Rivera Barcel Chile SA con Hernn Alberto Rivera Cortz (Casacin). Corte Suprema, rol II86-02, sentencia de fecha 21 de
abril de 2003; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 24988,
sentencia de fecha 7 de marzo de 2002.
Barreda con Inspector del Trabajo . Barredo Madrigal,]os con Inspector Provincial
del Trabajo de Santiago (Proteccin). Corte Suprema, rol 5'5902, sentencia de fecha 4 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago,' rol 3525-02,--sentencia de fecha 15 de octubre de
2002.
Barrera con Meza . Barrera Bahamondes, Sonia y otros con Ana y otros Meza Mena
TABLA DE SALIDA DEL COMENTARlO
869
(Casacin). Corte Suprema, rol 945-02, sentencia de fecha

13/05/03; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 37I2-99, sentencia de fecha 18 de enero de 2002.
Barriga con Snchez . Barriga Caamao con Snchez Mora (Proteccin). Corte Suprema, rol 4851-3, sentencia de fecha 1 de diciembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Coyhaique, rol 27-03, sentencia de fecha 27 de octubre de 2003.
Barrios con Banco del Estado . Gustavo Barrios e hijo Limitada con Banco del Estado de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 1585-02, sentencia
de fecha 28 de enero de 203; Corte de Apelaciones de Santiago,
rol 4991-99, sentencia de fecha 7 de marzo de 2002.
Belmar con Liceo . Belmar Pino, Mara con Liceo N 7 de Nias (Proteccin). Corte
- Suprema, rol 658-3, sentencia de fecha 26 de febrero de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6243-02, sentencia de fecha 28 de enero de 2003.
Benavides con Direccin Nacional de Aduanas . Benavides Daz, Luis y otro con
Direccin Nacional de Aduanas (Amparo Econmico). Corte
--Suprema, rol I428-03, sentencia de fecha 7 de mayo de- 2003;
, Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 292-02, sentencia de fecha 1 de abril de 2003.
Beneventi Curiancoi . Beneventi Curiancoi, Renato Aldo (Casacin). Corte Suprema, rol 917-3, sentencia de fecha 30 de diciembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 127-98, sentencia de
fecha 6 de enero de 2003.
Berenguer Qy.era . Berenguer Oyera, Miguel (Casacin). Corte Suprema, rol 135902, sentencia de fecha 1 d septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol 56893, sentencia de fecha 29 de enero de
2002.
Berroeta con MADECOTEL . Berroeta Contreras, Camilo con Empresa MADECOTEL
SA (Casacin). Corte Suprema, rol 3823-3, sentencia de fecha
14 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol
378-02, sentencia de fecha 14 de agosto de 2003.
Bertini con ISAPRE ING Salud Bertini Muoz con Isapre ING Salud (Proteccin).
Corte Suprema, rol 2887-3, sentencia de fecha 18 de agosto de
de fecha 25 de junio de 2003
Bonvallet con Asociacin Bonvallet Godoy, Eduardo con Asociacin Deportiva de
Universidades Privadas (Proteccin). Corte Suprema, rol 347703, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3549-03, sentencia de fecha 6 de agosto
de 2003.
Bosques con Conaf . Bosques SA con Conaf (Proteccin). Corte Suprema, ro1317703, sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 14365-3, sentencia de fecha 21 de julio
de 2003.
Briceo Meneses Briceo Meneses, Jessica y otros (Amparo). Corte Suprema, rol
2449-03, sentencia de fecha 25 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Arica, rol 108122, sentencia de fecha 14 de junio de
23
Bulnes con Asseler . Bulnes Cerda, Mara con Federico Asseler Alemparte (Casa-
87
NDICES YTABLAS
cin). Corte Suprema, rol I295-02, sentencia de fecha 2I de abril

de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6067-99, sentencia de fecha I8 de enero de 2002.
Burdach con Illanes . Burdach Berger, Werner con Alejandro Illanes Valenzuela
(Casacin). Corte Suprema, rol 2275-02, sentencia de fecha 2
de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, r012427-02,
sentencia de fecha 20 de mayo de 2002.
Burguer con Banmclica . Burguer Prez, Erika y otto con Isapre Banmdica (Proteccin). Corte Suprema, rol 1402-03, sentencia de fecha 20 de
mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 756-02,
Bustamante con Ruz . Bustamante Henrquez, Marcela con Neandro y otro Ruz
Vsquez (Casacin). Corte Suprema, rol 749-03, sentencia de
fecha 27 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua,
rol 3991, sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002.
Bustos con Consejo de Defensa. Bustos Canziani, Ana con Consejo de Defensa
del Estado (Casacin). Corte Suprema, rol 3239-02, sentencia
de fecha 19 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago,
rol 3917-0I, sentencia de fecha 27 de junio de 2002.
Bustos con CTC Bustos Muoz, Marcos con Compaa de Telecomunicaciones de
Chile SA (Casacin). Corte Suprema, rol 2508-02, sentencia de
fecha 28 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago,
rol 1882-01, sentencia de fecha 14 de mayo de 2003.
Cabezas con Banco de Chile . Cabezas Leiton, Patricio con Banco de Chile (Proteccin). Corte Suprema, rol 4527-03, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 466603, sentencia de fecha 7 de octubre de 2003.
Cceres con Alcalde de Linares . Cceres Reyes, Mario con Alcalde Suplente de
Linares (proteccin). Corte Suprema, rol 1410-3, sentencia de
fecha 8 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol
62728 , sentencia de fecha 1 de abril de 2003.
Cafena con Alcalde de Via del Mar . Cafena Garfe,Jorge con Alcalde de Via del
Mar (proteccin). Corte Suprema, rol 4874-02, sentencia de fecha 13 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol
247-02, sentencia de fecha 27 de noviembre de 2002.
Campos Mardones . Campos Mardones, Carlos (Amparo). Corte Suprema, rol
23 2-3, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2003; Corte
de Apelaciones de Temuco, rol 235-02, sentencia de fecha 16 de
mayo de 2003.
Canales con Alcalde de Santiago . Canales Hormazabal, Toms con Alcalde de Santiago (Casacin). Corte Suprema, rol 3921-01, sentencia de fecha
ro de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 91799, sentencia de fecha 31 de julio de 200I.
Cancino con Karadima . Cancino Donoso, Mara con Oscar Karadima Faria (Casacin). Corte Suprema, rol 3101-02, sentencia de fecha 22 de
enero de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 350,
Crdenas con FIsco -' Crdenas Daz, Heman con Fisco de Chile (Casacin).__Corte
Suprema, rol 371-3, sentencia de fecha 27 de marzo de 2003;
Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol 1429, sentencia de
87'
fecha 16 de diciembre de 2002.

Crdenas Garca Crdenas Garca, Mauricio Antonio (Casacin). Corte Suprema, rol 819-02, sentencia de fecha 15 de junio de 2003; Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, rol 9683, sentencia de fecha 31 de
diciembre de 200I.
Carmona con Banmdica . Carmona Juillet, Mauricio con Isapre Banmdica (Proteccin). Corte Suprema, rol 459-02, sentencia de fecha 2 de
enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4299-02,
sentencia de fecha 29 de octubre de 2002.
Carrasco con Isapre Vida Tres . Carrasco Vsquez, Carlos con Isapre Vida Tres (Proteccin). Corte Suprema, rol' 4572-3, sentencia de fecha 19 de
noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 442103, sentencia de fecha 13 de octubre de 2003
Carvajal con Contralo! . Carvajal Salas, Francisca con Contralor General de la Repblica (Proteccin). Corte Suprema, rol 2400-03, sentencia de
fecha 8 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
4814-02, sentencia de fecha 28 de mayo de 2003
-Casas-con Vergara . Casas Allende, Marina con Central-de_Repuestos Vergara Ltda
septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 139998, sentencia de fecha 25 de junio de 2002.
Castaeda Paredes' Castaeda Paredes, Manuel (Amparo). Corte Suprema, rol
1893-03, sentencia de fecha 27 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 12343-3, sentencia de fecha 15 de mayo
d 2 oo3
Castillo con Fisco Castillo Baltierra, Julia con Fisco de Chile (Casacin). Corte
Corte de Apelaciones de Talca, rol 5755I, sentencia de fecha 23
de enero de 2002.
Castillo con Machuca . Castillo Lpez, Karen y otro con Mara Machuca Cardn
(Proteccin). Corte Suprema, rol 4794-03, sentencia de fecha 26
de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
3973-03, sentencia de fecha 24 de octubre de 2003
Castillo con Ministerio . Castillo Castillo, Pedro y otros con Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 1597-03, sentencia de fecha 15 de mayo de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, rol 6688-02, sentencia de fecha 18
de marzo de 2003.
Castro con Hospital Militar Castro Barrientos,]uana con Hospital Militar de Santiago (Proteccin). Corte Suprema, rol 352-3, sentencia de fecha 6 de febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
6388-02, sentencia de fecha 8 de enero de 2003.
Castro con Reyes Castro Palavecinos, Elizabeth con Mara Reyes Olave (Casacin). Corte Suprema, rol 1337-02, sentencia de fecha 2 de abril
de 2003; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 25543, sentencia
de fecha 21 de marzo de 2002.
Castro con Tacora . Castro Ochoa, Manuel con Sociedad de Servicios yTransportes
Tacora ~tda (Casacin). Corte S-gp.!e~~, !o13323-02, sentencia
de fecha 22 de enero de -2003; Corte de Apelaciones de-Antofagasta, rol 2538, sentencia de fecha 13 de junio de 2002.
T
,
NDICES Y TABLAS
87'
Catacumbas Dos Mil con Alcalde de Santiago. Catacumbas Dos Mil Limitada con
Alcalde de Santiago (Casacin). Corte Suprema, rol 971-02,
sentencia de fecha 25 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7899-97, sentencia de fecha 31 de diciembre
de 200I.
Cataln con Municipalidad de La Granja Cataln Alarcn, Doris con Ilustre Municipalidad de La Granja (Casacin). Corte Suprema, rol 3790de fecha ro de junio de 2003; Corte de Apelaciones
02, sentencia
de San Miguel, rol 500-01, sentencia de fecha
29
de agosto de
2002.
Cavieres con Caja de Compensacin' Cavieres Corts, Ede1mira con Caja de Compensacin 18 de Septiembre Javiera Carrera (Casacin). Corte
Suprema, rol 4712-02, sentencia de fecha 22 de enero de 2003;
Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3934, sentencia de fecha
17 de octubre de 2002.
CCU con Servicio de Salud CCU con Servicio de Salud de Osorno (Casacin). Corte
Suprema, rol 2329-02, sentencia de fecha 29 de septiembre de
2003; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 12918-01, sentencia
de fecha 24 de mayo de 2002.
Cea con Capitana de Puerto . Cea Molina, Patricia y Patricio Leonardo Gonzlez
Canales COn Capitana de Puerto de Puerto Montt (Proteccin). Corte Suprema, r014878-02, sentencia de fecha 7 de enero
de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 3648-02,
sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002.
Centro Mdico con Verdugo . Centro Mdico Dental Santa Marta con Manuel Verdugo Barrios (Casacin). Corte Suprema, rol 512-3, sentencia
de fecha 4 de diciembre de 2003; Corte de Apelaciones de Talca,
rol 60763, sentencia de fecha 18 de diciembre de 2002.
Clnica Bellolio con SIl Clnica Bellolio SA con Servicio de Impuestos Internos
Stgo. Poniente (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 185303, sentencia de fecha 30 de junio de 2003; Corte de Apelaciones
de Santiago, rol I046-o3, sentencia de fecha 30 de abril de 2003.
CMET con Feli . CMET con Oiga Feli Segovia (Amparo Econmico). Corte Suprema,
rol 4243-03, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2003; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol 990-02, sentencia de fecha TI de septiembre de 2003.
Codelco con Juzgado . Corporacin Nacional del Cobre de Chile con Primer Juzgado de Letras de Calama (Proteccin). Corte Suprema, rol
483-03, sentencia de fecha 12 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 15715, sentencia de fecha 14 de enero
de 2003.
Codelco con Rodrguez. Codelco con Yubinza 'Rodrguez Pizarro (Casacin). Corte
Suprema, rol 2463-3, sentencia de fecha 30 de julio de 2003;
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 2757, sentencia de fecha 23 de mayo de 2003.
Collado con Alcalde de Putaendo Collado Narvez, Alejandro con Alcalde de Putaendo (Proteccin). Corte Suprema, rol 2699-3, sentencia de
fecha 29 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso,
rol 133-03, sentencia de fecha 24 de junio de 2003.
873
Combustibles Martimos con Fisco . Combustibles Martimos SA con FlSCO (Casacin). Corte Suprema, rol 302-02, sentencia de fecha 15 de julio
de 2003; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 25416, sentencia
de fecha 21 de diciembre de 2001.
Compaa Minera Marcelita . Compaa Minera Marcelita (Inaplicabilidad). Corte
Suprema, rol 495-02, sentencia de fecha 31 de enero de 2003
Comunidad con Tapia Comunidad Agrcola Punitaqui con Luis Tapia Tello (Casacin). Corte Suprema, rol 561-02, sentencia de fecha 8 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 26815,
Concha con Banco O'Higgins . Concha Vergara, Alfonso con Banco O'Higgins y
Banco Centrohispano (Casacin). Corte Suprema, rol 1947- 01 ,
sentencia de fecha 12 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3127-98, sentencia de fecha 29 de marzo
de 2001.
Conosur con Valdebenito . Fmanciera Conosur SA con Ana Valdebenito Higeras
(Casacin). Corte Suprema, ro12823-02, sentencia de fecha 8 de
octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol I094,
sentencia de fecha 24 de abril de 2002.
Constructora La Torre Sur . Sociedad Constructora La Torre Sur Ltda. (Casacin).
Corte Suprema, rol 3533-01, sentencia de fecha 2 de enero de
2003; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 25140, sentencia
de fecha ,6 de julio de 200I.
Contardo con SIl . Contardo Pizarro,Jaime (Casacin). Corte Suprema, rol 4 69- 01,
sentencia de fecha 2 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de
Talca, ro155754, sentencia de fecha 2 de abril de 2001.
contra Abarca Andrade . Abarca Andrade, Francisco (Casacin). Corte Suprema,
rol449 o - 02, sentencia de fecha 27 de marzo de 2003; Corte de
Apelaciones de Rancagua, rol 209278, sentencia de fecha 24 de
octubre de 2002.
contra Agullar Santibez . AguiJar Santibez, Emilio (Casacin). Corte Suprema,
rol 4478-03, sentencia de fecha TI de diciembre de 2003; Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, rol 7963, sentencia de fecha 6 de
septiembre de 2003
contra Alarcn Manzanares Alarcn Manzanares, Sergio Olegario (Casacin).
2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol II4244, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2002.
contra Alcntara Venegas Alcntara Venegas, Nancy (Casacin). Corte Suprema,
rol 4200-03, sentencia de fecha II de noviembre de 2003; Corte
de Apelaciones de San Miguel, rol 2348-3, sentencia de fecha
25 de agosto de 2003
contra Aliste Montenegro . Aliste Montenegro, Rodrigo (Casacin). Corte Suprema~ rol 491-3, sentencia de fecha 12 de mayo de 2003; Corte de
octubre de 2002.
contra Alvarado Vidal . Alvarado Vidal,Jos (Casacin). Corte Suprema, rol 4115-02,
sentencia de fecha 10 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, rol II3240, sentencia de fecha 1 de octubre de
2002.
1,
~
NDICES Y TABLAS
874
contra Alvarado Villarroel . Alvarado Villarroel, Felipe (Casacin). Corte Suprema,

rol 836-oz,sentencia de fecha n/of}lo3;Corte de Apelaciones de
VaIp3.raso,ro18894-99,sentencia de fecha 6 de enero de 2002.
contra Al:anda Morales Al:anda Morales, Roberto Y otro (Nulidad penal). Corte
Suprema, rol 4484-03, sentencia de fecha la de noviembre de
2003; Tribunal de juicio oral en lo penal de Arica, rol 13-03, sentencia de fecha 1 de octubre de 2003.
contra Arru Vicencio . Arru Vicencio, Ramn (Casacin). Corte Suprema, rol
1532-02, sentencia de fecha 19 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 65320-98, sentencia de fecha 9 de abril
de 2002.
contra Avalos Cordero Avalos Cordero, Alonso (Nulidad penal). Corte Suprema,
rol 558-3, sentencia de fecha 9 de abril de 2003; Tribunal de
juicio oral en lo penal de Ovalle, rol 43-2002, sentencia de fecha
Ir de enero de 2003.
contra Bascur Aguilera . Bascur Aguilera, Ral (Casacin). Corte Suprema, rol 67902, sentencia de fecha 7 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7452'-99, sentencia de fecha 14 de enero de
2002.
contra Bernier Canihuan . Bernier Canihuan, Victor (Casacin). Corte Suprema,

rol 1063-02, sentencia de fecha 19 de junio de 2003; Corte de
marzo de 2002.
contra Bordones Campillay . Bordones Campillay, Nestor Y otros (Casacin). Corte
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 158804, sentencia de
fecha 31 de julio de 2001.
contra Campos Medina . Campos Medina, Pedro.y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 1821-03, sentencia de fecha 16 de julio de 2003; Corte de
Apelaciones de Valparaso, rol 1827-02, sentencia de fecha 10
de abril de 2003.
contra Campos Poblete . Campos Poblete, Cristina y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 2794-3, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Iquique, rol 245937, sentencia de fecha
13 de junio de 2003.
contra Canales Rodrguez Canales Rodrguez, Rodrigo (Nulidad penal). Corte
Juzgado de Garanta de Iquique, rol 1942-03, sentencia de fecha
.
contra Carrasco Retamal Carrasco Retamal,Jos con Neumticos y Bateras NEUBAT Ltda (Casacin). Corte Suprema,rolsr63-02, sentencia de
fecha 29 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin,rol 24825-01, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2002.
contra Carreo Castro . Carreo Castro, Alejandro (Casacin). Corte Suprema, rol
333-03, sentencia de fecha 23 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 21786, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2002.
contra Cartes Riffo . Cartes Riffo,]uan (Casacin). Corte Suprema, rol 1705-03, sentencia de fecha 3 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de
Rancagua, rol 213276, sentencia de fecha 8 de abril de 2003.
875
1/
contra Castro Molina . Castro Molina,]uan (Casacin). Corte Suprema, rol 2199-3,
0
Arica, rol 1772, sentencia de fecha 29 de abrU de 20 3.
contra Cerda Castillo. Cerda Castillo, Luciardo (Casacin). Corte Suprema, rol
455,2 , sentencia de fecha 20 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 992-02, sentencia de fecha 23 de
octubre de 20 03.
contra Colicoy Traipi . Colicoy Traipi, Carlos (Nulidad penal). Corte Suprema, rol
3 -3, sentencia de fecha 30 de junio de 2003; Tribunal de jui18 1
cio oral en lo penal de Temuco, rol Il-03, sentencia de fecha 10
de marzo de 23.
contra Contreras Vsquez . Contreras Vsquez, Luis (Casacin). Corte Suprema, rol
2143-3, sentencia de fecha 2 de septiembre de 2003; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol 39S2-o3, sentencia de fecha 6 de
.,
mayo de 2003
contra Cordero Cordine . Cordero Cordine,Alfredo (Casacin). Corte Suprema, rol
70- 02 , sentencia de fecha Il de noviembre de 2003; Corte de
. 28
Apelaciones de Antofagasta, rol 167819,.sentencia.de fecha 9 de
!1
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,
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II
julio de 2002.
8
contra Corts Vidal . Corts Vidal, Juan (Nulidad penal). Corte Suprema, rol '2 503, sentencia de fecha 5 de mayo de 2003; Tribunal de juicio oral
en lo penal de Copiapo, rol 6-3, sentencia de fecha 19 de marzo
de 2003.
contra Cuevas Castro' Cuevas Castro, Pedro (Casacin). Corte Suprema, rol 1375-3,
sentencia de fecha 24 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de
Rancagua, rol 212716, sentencia de fecha 19 de marzO de 23
contra Churacutipa Vilca . Churacutipa Vilca, Asunta (Casacin). Corte Suprema,
rol 254-3, sentencia de fecha 24 de abril de 23; Corte de Apelaciones de Arica, rol I05893, sentencia de fecha 26 de diciembre
de 2002.
contra Dauvergne Ulloa . Dauvergne Ulloa, lrma Rosa (Casacin). Corte Suprema, rol 1467- 02, sentencia de fecha 2 de junio de 2003; Corte
de Apelaciones de Copiap, rol 82258, sentencia de fecha 14 de
marzO de 2002.
l 2o
contra Daz ViUarroel . Daz Villarroel, Osear (Casacin). Corte Suprema, rol S 02, sentencia de fecha 29 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol II0759, sentencia de fecha 9 de abril
de 2002.
contra Donoso Maturana . Donoso Maturana, Adolfo Y otro (Casacin). Corte Suprema, rols6- 03, sentencia de fecha 28 de enero de 2003; Corte
de oChlbre de 2002.
contra Escobar Gonzlez . Escobar Gonzlez, Eduardo (Casacin). Corte Suprema,
rol 4604-3, sentencia de fecha 10 de noviembre de 2003; Corte
de Apelaciones de Valparaso, rol 464-03, sentencia de fecha 3
de septiembre de 2003
contra Escobar Navarro . Escobar Navarro, Claudia (Casacin). Corte Suprema, rol
179-:- 02 , sentencia de fecha 21 de agosJo de20Q3; GQrte d~ ~pe
laciones de Santiago, rol 51I42-99, sentencia de fecha 18 de abril
de 2002.
,
",
876
NDICES Y TABLAS
contra Escobar Urbina . Escobar Urbina, Mario (Desafuero). Corte Suprema, rol
701-03, sentencia de fecha 26 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 9363, sentencia de fecha 30 de enero
de 2003.
contra Fernndez Fuentes . Fernndez Fuentes, Israel (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 3453-03, sentencia de fecha 06/401z003; Juzgado de
Garanta de Iquique, rol 2900-03, sentencia de fecha I de agosto
de 2003.
contra Flores Jorquera . Flores Jorquera, Roberto (Casacin). Corte Suprema, rol
621-03, sentencia de fecha 23 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 3917-01, sentencia de fecha 15 de
enero de 2003.
contra Flores Soza . Flores Soza, Eduardo y otro (Nulidad penal). Corte Suprema,
rol 1496-3, sentencia de fecha 5 de junio de 2003; Tribunal de
juicio oral en lo penal de Calama, rol 4-03, sentencia de fecha 6
de abril de 2003.
contra Gallardo Sotomayor Gallardo Sotomayor, Victor (Nulidad penal). Corte
Suprema,: rol 3454-03, sentencia de fecha 13 de octubre de 2003;
Juzgado de Garanta de Punta Arenas, rol II44-03, sentencia de
fecha 23 de septiembre de 2003.
contra Gonzlez de la Fuente Gonzlez de la Fuente, Alexis y otros (Casacin).
Corte Suprema, rol 4282-3, sentencia de fecha 18 de noviembre
de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 15188-3, sentencia de fecha 8 de septiembre de 2003.
contra Gonzlez Guzmn Gonzlez GuzmD., Andrs (Casacin). Corte Suprema,
rol 3701-01, sentencia de fecha 3 de marzo de 2003; Corte Marcial, rol 163-94, sentencia de fecha 31 de julio de 2001.
contra Gonzlez Madrid Gonzlez Madrid, Hector (NUlidad penal). Corte Suprema, rol II24-03, sentencia de fecha 19 de mayo de 2003;
Juzgado de Garanta de Curico, rol 391-02, sentencia de fecha
14 de marzo de 2003.
contra Herrera Daz . Herrera Daz, Christian Alejandro y otros (Casacin). Corte
Suprema, rol 312-02, sentencia de fecha 18 de marzo de 2003;
Corte de Apelaciones de Chilln, rol 198383, sentencia de fecha
31 de diciembre de 2001.
contra Ibez . Ibez, Fernando (Extradicin pasiva). Corte Suprema, rol 2956-03,
sentencia de fecha IJ de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de
Ministro de Corte Suprema, rol 723-03, sentencia de fecha 15 de
julio de 2003.
contra Iribarren Molina . Iribarren Molina,Jos (Casacin). Corte Suprema, rol 14203, sentencia de fecha 18 de febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 191365, sentencia de fecha 23 de diciembre
de 2002.
contra lturra Barra lturra Barra, Gabriel (Casacin). Corte Suprema, rol 959-03,
Rancagua, ro121I266, sentencia de fecha 18 de febrero de 2003.
contra Jara Millar . Jara Millar, Mario (Casacin). Corte Suprema, rol 344-02, sentencia de fecha 10 de noviembre de 2003; Corte.de Apelaciones
de Coyhaique, rol 17775, sentencia de fecha 29 de diciembre de
2001.
877
contra Jerez Tileman . Jerez Tileman, Ana (Casacin). Corte Suprema, rol 4614- 02 ,
sentencia de fecha 30 de abril de 2003; Corte de Apelaciones
de Valdivia, rol II36zo-02, sentencia de fecha 16 de octubre de
2002.
contra Lagos Herrera Lagos Herrera, Carlos (Casacin). Corte Suprema, rol 308903, sentencia de fecha 26 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 53486-02, sentencia de fecha 21 de julio
de 2003.
contra Lazo Saavedra . Lazo Saavedra, Washington (Casacin). Corte Suprema,

roI3740-03, sentencia de fecha 4 de noviembre de 2003; Corte
de Apelaciones de Rancagua, rol 21425I, sentencia de fecha II
de agosto de 2003.
contra Lechner Duncan . Lechner Duncan, Raymond Kenneth (Casacin). Corte
Suprema, rol 1480-02, sentencia de fecha 29 de octubre de 2003;
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 105430, sentencia de
fecha 2 de abril de 2002.
contra Lobos Arancibia . Lobos Arancibia, Luis y otra (Nulidad penal). Corte Suprema, ro12613-03, sentencia de fecha 4 de agosto de 2003; Juzgado de Garanta de Iquique, rol 2266-3, sentencia de fecha 18
de junio de 2003.
contra Mancilla Guajardo . Mancilla Guajardo, Enzo Ariel y otros (Casacin). Corte Suprema, rol II57-03, sentencia de fecha 6 de mayo de 2003;
Corte de Apelaciones de Talca, rol 351539, sentencia de fecha 10
de mayo de 2003.
contra Martnez Segura. Mrtnez Segura, Alejandro (Casacin). Corte Suprema,
rol 303-03, sentencia de fecha 23 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 1279-02, sentencia de fecha II de
diciembre de 2003.
contra Melivllu Huenchu . Melivllu Huenchu, Jaime y otro (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 4582-3, sentencia de fecha 6 de noviembre de
2003; Tribunal de juicio oral en lo penal de Temuco, rol 66-3,
contra Melo Carrillo Melo Carrillo, Luisa (Casacin). Corte Suprema, rol
2182-3, sentencia de fecha 16 de julio de 2003; Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, rol 78148, sentencia de fecha
12 de mayo de 2003.
contra Miranda Rojas . Miranda Rojas, Claudio y otro (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 161-03, sentencia de fecha 27 de febrero de 2003; Tribunal de juicio oral en lo penal de Ovalle, rol41-02, sentencia de
contra Miranda Tapia. Miranda Tapia,Jirnrny (Casacin). Corte Suprema, rol 436803, sentencia de fecha 26 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Iquique, rol 246423, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2003.
contra Monsalves Cerda Monsalves Cerda, Mauricio (Nulidad penal). Corte Suprema, ro12837-03, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2003;
Tribunal de juicio oral en lo penal de Villarica, rol 013-3, sentencia de fecha 3o-de junio de 2003
contra Montes Peral Montes Peral, Marcelo (Casacin). Corte Suprema, rol 485402, sentencia de fecha 26 de marzo -de 2003; Corte de Apelacio-
87 8
NDICES YTABLAS
nes de Rancagua, rol 206557, sentencia de fecha 12 de noviembre

de 2002.
contra Montesino Heyer . Montesino Heyer, Carlos (Casacin). Corte Suprema, rol
4751-01, sentencia de fecha 4 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol 327016, sentencia de fecha 13 de noviembre
de 2001.
contra Morales Orellana . Morales Orellana, Juan (Casacin). Corte Suprema, rol
octubre de 2001.
contra Moreno Saavedra . Moreno Saavedra,Jos Aurelio (Casacin). Corte Suprema, rol 1800-03, sentencia de fecha 22 de julio de 2003; Corte
de Apelaciones de Valparaso, rol 19691-02, sentencia de fecha 7
de abril de 2003.
contra Muoz Barahona . Muoz Barahona, Enrique (Casacin). Corte Suprema,
rol 3561-3, sentencia de fecha 28 de octubre de 2003; Corte de
agosto de 2003. contra Navarrete Araya . Navarrete Araya, German (Nulidad penal). Corte Suprema,
rol 383-3, sentencia de fecha II de septiembre de 2003jJuzgado de Garanta de San Javier, rol 968-02, sentencia de fecha ID
de julio de 2003.
contra Navarrete Martnez . Navarrete Martnez, Antoln (Casacin). Corte Suprema, rol 1823-03, sentencia de fecha 19 de agosto de 2003; Corte
de Apelaciones de Chilln, rol 204306, sentencia de fecha 22 de
abril de 2003.
contra Navarrete Torres . Navarrete Torres, Hilda (Casacin). Corte Suprema, rol
Apelaciones de Temuco, rol 4597-01, sentencia de fecha 28 de
marzo de 2002.
contra Nez Rivera Nez Rivera, lvaro y otros (Casacin). Corte Suprema, rol
2387-03, sentencia de fecha II de agosto de 2003; Corte de Ape"laciones de San Miguel, rol 461-02, sentencia de fecha 14 de
mayo de 2003.
contra Olave Gajardo . Olave Gajardo, C10milda (Casacin). Corte Suprema, rol
2432-3, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003; Corte de
Apelaciones de San Miguel, rol 2749-02, sentencia de fecha 12
de mayo de 2003.
contra Olivares Vega. Olivares Vega, Miguel (Nulidad penal). Corte Suprema, rol
3613-3, sentencia de fecha 9 de octubre de 2003; Juzgado de
Garanta de Iquique, ro13040-03, sentencia de fecha 12 de agosto de 2003.
contra Osorio Osorio . Osario Osorio, Carlos y otros (Casacin). Corte Suprema, rol
3531-02, sentencia de fecha 9 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Iquique, rol 242372, sentencia de fecha 13 de agosto
de 2002.
contra Pacheco Mondaca . Pacheco Mondaca, Claudio (Nulidad penal). Corte Suprema,-ro1 4969-02,-sentencia de fecha 31 de marzo de 2003;
Tribunal de juicio oral en 10 penal de Talca, rol 281-01, sentencia
de fecha 30 de noviembre de 2002.
r
I
~i
879
contra Palma Mejas . Palma Mejas, Ruben (Casacin). Corte Suprema, r0131 7- 02 ,
de Santiago, r0157751-OO, sentencia de fecha 7 de noviembre de
2001.
contra Parraguez Arriagada . Parraguez Arriagada, Jessica Edna y otro (Casacin).

Corte Suprema,ro16S7-oz, sentencia de fecha 9 de julio de 2003;
Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 198848, sentencia de fecha 16 de enero de 2002.
contra Pichn Paillalao (r) . Pichn Paillalao, Pascual y otros (Nulidad penal). Corte
Suprema, rol 1]43-03, sentencia de fecha 2 de julio de 2003; Tribunal de juicio oral en"lo penal de Angol, rol 2-02, sentencia de
fecha 14 de abril de 2003
contra Pichn Piillalao ;(2) . Pichn Paillalao, Pacual y otros (Nulidad penal). Corte' Suprema, rol 4423-3, sentencia de fecha 15 de diciembre de
2003; Tribunal de juicio oral en 10 penal de Angol, rol 2-03, sentencia de fecha 27 de septiembre de 2003
contra Pinochet Ugarte . Pinochet Ugarte, Augusto y otros (Casacin). Corte Supre'ma, rol 4257-03, sentencia de fecha 22 de ocrubre de 2003; Corte
septiembre de 2003
contra QuinteroS Cheuquecoy . Qy.interos Cheuquecoy,]orge (Casacin). Corte Suprema, rol 1433-03, sentencia de fecha 10 de julio de 2003; Corte
de marzo de 2003
contra Ralil Muoz . Ralil Muoz,Jos Alejandro y otro (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 2758-3, sentencia de fecha 15 de septiembre de 2003;
Tribunal de juicio oral en lo penal de Punta Arenas, rol 10-03,
sentencia de fecha 25 de junio de 2003
contra Retamales Leiva . Retamales Leiva, Rodolfo (Amparo). Corte Suprema,
rol 3142-3, sentencia de fecha 6 de agosto de 2003; Corte de
Apelaciones de Santiago, rol 19416-3, sentencia de fecha 31
de julio de 2003
contra Rivas Espinoza . Rivas Espinoza, Alvio (Casacin). Corte Suprema, rol 249402, sentencia de fecha 19 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol II57-02, sentencia de fecha 13 de junio
de 2002.
contra Rogel Villarroel . Rogel Villarroel, funoldo (Casacin). Corte Suprema,
rol 4422-02, sentencia de fecha 9 de enero de 2003; Corte de
Apelaciones de Punta Arenas, rol 77597, sentencia de fecha 1
de octubre de 2002.
contra Rojas Devia . Rojas Devia (Extradicin pasiva). Corte Suprema, rol 123-3,
de Ministro de Corte Suprema, rol 25-01, sentencia de fecha 30
de diciembre de 2002.
contra Romo Mena Romo Mena, Osvaldo (Casacin). Corte Suprema, rol 2626-01,
sentencia de fecha 15 de mayo de 2003; Corte Marcial, rol 19 6 00, sentencia de fecha 12 de julio de 2001.
contra Rubilar Arce Rubilar Arce, Luis y otro (Casacin)._Corte Suprema,_ rol
Apelaciones de Santiago, rol 615II-OZ, sentencia de fecha 25 de
880
NDICES YTABLAS
marzo de 2003.
contra Saavedra Huinca . Saavedra Huinca y otros (Casacin). Corte Suprema, rol
noviembre de 2002.
contra Saavedra Salas . Saavedra Salas, Jos (Casacin). Corte Suprema, rol IS35-0I,
de Temuco, ro17889-00, sentencia de fecha 4 de abril de 2001.
contra Salazar Espinoza . Salazar Espinoza, Ren y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 3271-3, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003;
Corte de Apelaciones de San Miguel, rol I964-02, sentencia de
contra Salgado lbarra . Salgado lbarra, Juan (Nulidad penal). Corte Suprema, rol
2838-03, sentencia de fecha 28 de agosto de 2003; Tribunal de
juicio oral en 10 penal de Curico, rol IS-03, sentencia de fecha 30
de junio de 2003.
contra Sanhueza Acua Sanhueza Acua, Hector (Casacin). Corte Suprema, rol
2588-02, sentencia de fecha 3 de noviembre de- 2003; Corte de
Apelaciones de La Serena, rol 24177, sentencia de fecha 4 de
junio de 2002.
contra Schmied Mondaca . Schmied Mondaca, Hans (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 46II-02, sentencia de fecha 30 de abril de 2003; Juzgado
de Garanta de Antofagasta, rol 1893-02, sentencia de fecha 27
de marzo de 2002.
contra Silva Donoso SUva Donoso, Claudio (Casacin). Corte Suprema, rol 343703, sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de San 1iguel, rol I048-02, sentencia de fecha 9 de julio
de 2003.
contra Soto Azua . Soto Azua, Juan y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 90-03,
Valparaso, rol 173]1-02, sentencia de fecha 19 de noviembre de
2002.
contra Tabali Madrid Tabali Madrid, Mario y otros (Casacin). Corte Suprema,
rol 355-02, sentencia de fecha 16 de abril de 2003; Corte de
Apelaciones de Copiap, rol 82341, sentencia de fecha 8 de julio
de 2002.
contra Tapia lvarez . Tapia lvarez, Armando Yotro (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 964-3, sentencia de fecha I2 de mayo de 2003; Tribunal
de juicio oral en 10 penal de La serena, rol 62-02, sentencia de
fecha 24 de febrero de 2003.
contra Toledo Salazar . Toledo Salazar, Rodrigo Andrs (Casacin). Corte Suprema,
rol 800-3, sentencia de fecha 25 de agosto de 2003; Corte de
Apelaciones de Concepcin, rol 16747-02, sentencia de fecha 20
de enero de 2003.
contra Treuque Nuyado . Treuque Nuyado, Vctor (Casacin). Corte Suprema,
rol 4164-02, sentencia de fecha 1 de marzo de 2003; Corte de
Apelaciones de Valdivia, rol1I3963-02, sentencia de fecha 27
de septiembre de 2002.
_______________ . _
contra Trombert Seplveda . Trombert Seplveda, Jorge (Nulidad penal). Corte Suprema, rol II7o-03, sentencia de fecha 15 de mayo de 2003; Juz-
88,
gado de Garanta de Temuco, rol 3849-02, sentencia de fecha n

de marzo de 2003.
contra U!ZaEspinoza . Punaro Lillo, Marco Antonio, Urza Espinoza,Julio, Medi-
1-
\}
na Crdenas, Alberto, Garrido Aldunate, Carlos, Aguilera Daz,

Jos and Zamora Rodrguez, Patricio (Casacin). Corte Suprema, ro1302I-OI, sentencia de fecha 28 de octubre de 2003; Corte
Marcial, sentencia de fecha I7 de julio de 2001.
contra Valds Torres Valds Torres, Mario (Nulidad penal). Corte Suprema, rol
83-3, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2003; Juzgado de
Garanta de Constitucin, rol 949-03, sentencia de fecha 30 de
septiembre de 2003.
contra Vega Fras Vega Fras, Mario Alejandro (Casacin). Corte Suprema, rol 123503, sentencia de fecha 25 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, ro120624-0Z, sentencia de fecha ro de marzo
de 2003.
contra Villagra Fuentes . Villagra Fuentes, Patricio y otro (Nulidad penal). Corte Suprema, rol 4502-03, sentencia de fecha 27 de noviembre de 2003;
,Tribunal de juicio oral en 10 penal de Talca, rol 52-3, sentencia
de fecha 2 de octubre de 2002.
contra van Baer . von Baer, Heinrich (Casacin). Corte Suprema, rol 871-02, sentencia de fecha 21 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de
Temuco, rol 4267-0I, sentencia de fecha 21 de enero de 2002.
contra Wong Fuentes . Wong Fuentes,Jos y otros (Nulidad penal). Corte Suprema,
rol 4583-3, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003; Tribunal de juicio oral en lo penal de Arica, rol 14-3, sentencia de
fecha 7 de octubre de 2003
contra Yoon . Yoon, Suk (Extradicin pasiva). Corte Suprema, rol 518-03, sentencia
de fecha 4 de diciembre de 2003; Corte de Apelaciones de Ministro de Corte Suprema, rol 5172-02, sentencia de fecha 31 de
octubre de 2003.
Contreras Vargas. Galo Contreras Vargas (Casacin). Corte Suprema, rol 591-02,
sentencia de fecha 30 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, rol 10649, sentencia de fecha 30 de octubre
de 2002.
Cordero con INP Cordero Martnez, Mara con Instituto de Normalizacin Previsional (Proteccin). Corte Suprema, rol 3069-03, sentencia de
fecha 19 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago,
rol 2865-03, sentencia de fecha 1 de julio de 2003
CORFO con Hirmas . Corporacin de Fomento de la Produccin con Alberto Hirmas
Giacaman (Casacin). Corte Suprema, rol 2140-02, sentencia de
fecha 1 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
7087-97, sentencia de fecha 3 de mayo de 2002.
Corona con Hipermercado del Bo-Bo . Corona Vera, Carmen con Hipermercado del Bio-Bio Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 4486 - 02 ,
de Concepcin, rol 4083-01, sentencia de fecha 31 de diciembre
de 2001.
Corts con Banmdica . Corts Novoa, Mara con Isapre Banmdica (Proteccin).
2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 354-03, sentencia de
SS2
NDICES YTABLAS
fecha 30 de junio de 2003.

Corts con Corpbanca . Corts Sarmiento, Orlando COn Corpbanca SA (Casacin).
23; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 14915, sentencia
de fecha 30 de abril de 2002.
Corts COn Fisco . Corts Barraza, Patricia y otros con Fisco de Chile (Casacin).
Corte Suprema, rol 1558-02, sentencia de fecha 7 de mayo de
23; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 25495, sentencia
Corts con Gallo Corts Godoy, Giovanna y otros con Daniel Gallo Anthey (Casacin). Corte Suprema, rol 357-03, sentencia de fecha II de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 2657,
sentencia de fecha 27 de diciembre de 2002.
Corts COn Universidad de Chile . Corts Barrios, Jorge con Universidad de Chile
(Proteccin). Corte Suprema, rol4296-o3, sentencia de fecha 13
4947-3, sentencia de fecha 24 de septiembre de 2003.
Coscio COn Municipalidad- de Arica Coscio Pacci, Guido con Municipalidad de
Arica (Casacin). Corte Suprema, rol 3376-0I, sentencia de fecha 8 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Arica, rol 7320,
Cossio con ING Salud . Cossio Romero, Agustn con ING Salud Isapre (Proteccin).
Corte Suprema, rol 1960-3, sentencia de fecha 24 de junio de
de fecha 9 de mayo de 2003.
Coyasach con Soquimich (I) . Cosayach SA con Soquimich SA (Casacin). Corte
Corte de Apelaciones de "Antofagasta, rol 14750, sentencia de
Coyasach con Soquimich (2) . Cosayach SA con Soquimich SA (Casacin). Corte
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 14751, sentencia de fe":
cha 4 de junio de 2002.
Cuello con SEREMI . Cuello Mena, Esteban con SEREMI Transportes y Telecomunicaciones 6 Regin (Amparo Econmico). Corte Suprema,
rol 414-03, sentencia de fecha 31 de marzo de 2003; Corte de
Apelaciones de Rancagua, rol 2II660, sentencia de fecha 15 de
enero de 2003.
Curilem con CONADI . Curilem Saldas, Mara con CONADI Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena (Casacin). Corte Suprema, rol 4856-02,
sentencia de fecha 24 de julio de 2003; Corte de Apelaciones
de Temuco, rol 1587-02, sentencia de fecha 5 de noviembre dc
2002.
Curiqueo Con Municipalidad de Victoria . Curiqueo Romn, Solange y otra con
Municipalidad de Victoria (Casacin). Corte Suprema, rol8Ir
3, sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003; Corte de Apelaciones de Temuco, rol 2146-02, sentencia de fecha 17 de enero
de 2003.
Charny con Director Nacional de Aduanas Charny A11e1, Mario con Director Nacional de Aduanas y Director Regional de Aduanas Iquique
'1"
883
(Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 4478-02, sentencia

de fecha 20 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 321-02, sentencia de fecha 31 de octubre de 2002.
Chaura con Fisco . Chaura Canales, Alejandro con Fisco de Chile (Casacin). Corte
Suprema, ro13537-03, sentencia de fecha 9 de octubre de 2003;
Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 14317-3, sentencia de fecha I4 de julio de 2003.
Chvez con Municipalidad de Qy.elln . Chvez Mansilla, Gnido con Municipalidad
de Qgelln (Casacin). Corte Suprema, rolgo3-o3, sentencia de
fecha 18 de diciembre de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto
Montt, rol 1945, sentencia de fecha 23 de enero de 2003
Cherry con Fisco . Cherry Lewandosky; Albert con Fisco de Chile (Casacin). Corte
Chilectra con Municipalidad de La Florida Chilectra SA con Municipalidad de La
Florida (Casacin). Corte Suprema, rol 1545-02, sentencia de fecha 15 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
4876-00, sentencia de fecha 9 de abril de 2002.
Chilectra con Municipalidad de Las Condes . Chilectra SA con Municipalidad de
Las Condes (Apelacion de reclamacin de ilegalidad). Corte
Suprema, rol 3207-0I, sentencia de fecha 28 de mayo de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 76II-98, sentencia de fecha 29 de junio de 2001.
Delgado con Colegio. Delgado Maldonado, EIsa con Colegio Franciscano Mara
Reina (Proteccin). Corte Suprema, rol 894-03, sentencia de fecha 8 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
5854-02, sentencia de fecha 17 de febrero de 2003.
desaparicin forzada de Almendras Almendras . Almendras Almendras, Nelson
Cristin y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 454-01, sentencia de fecha 31 de enero de 2003; Corte Marcial, rol 539-98,
desaparicin forzada de Flores Prez . desaparicin forzada de Flores Prez, Julio
(Casacin). Corte Suprema, rol 255-02, sentencia de fecha II de
noviembre de 2003; Corte Marcial, rol 133-98, sentencia de fecha
7 de junio de 2002.
desaparicin forzada de Fuentes Alarcn . Fuentes Alarcn, Jorge Isaac (Casacin).
2003; Corte Marcial, rol 335-99, sentencia de fecha 6 de junio
de 200I.
desaparicin forzada de Mauricio Poblete . Mauricio Poblete,Juan (Casacin). Corte
Suprema, rol4208-0I, sentencia de fecha 30 de marzo de 2003;
Corte Marcial, rol 6n-92, sentencia de fecha 3 de octubre de
2001.
desaparicin forzada de Poseck Pedreros . Poseck Pedreros, Reinaldo (Casacin).
Corte Suprema, rol 429-01, sentencia de fecha 3 de marzo de
2003; Corte Marcial, ro143-99, sentencia de fecha 3 de octubre
de 200I.
desaparicin forzada de _Villalobos Daz . desapariciii forZada de -Villalobos -Daz,
Manuel (Casacin). Corte Suprema, rol II34-02, sentencia de
,-
f
884
NDICES YTABLAS
fecha 4 de noviembre de 2003; Corte Marcial, rol 128-98, sentencia de fecha 7 de febrero de 2002.
Diario El Sur con Superintendencia . Diario El Sur SA con Superintendencia de
Valores y Seguros (Proteccin). Corte Suprema, rol 346-3,
sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 294-3, sentencia de fecha 20 de junio
de 203_
Daz con Contralora . Daz Navarro, Flor con Contralora General de la Repblica
de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 25003, sentencia de fecha 25 de agosto de 2003.
Daz con Establecimientos De La Fuente Daz Sandoval, Mara con Establecimientos De La Fuente Gonzlez (Casacin). Corte Suprema,
rol 3252-02, sentencia de fecha 7 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 619S-0I, sentencia de fecha 10 de julio
de 2002.
Daz con Municipalidad de Vaparaso . Daz Silva, Rosa con Municipalidad de
Valparaso (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 712-3,
sentencia de fecha 1 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de
Valparaso, rol 697-02, sentencia de fecha 30 de enero de 2003.
Daz con Muoz . Daz Vsquez, Pedro con Federico Muoz Olavarra (Casacin).
Corte Suprema, rol 38S3-02, sentencia de fecha 12 de mayo de
2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7389-0I, sentencia
Digua . Constructora Digua Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 3482-01, sentencia
de fecha 26 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol
56950, sentencia de fecha 12 de julio de 200I.
Dinamarca con Valds . Dinamarca Zamorano, Resffa con Norma Valds Cabas
de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol
17309, sentencia de fecha 12 de marzo de 2002.
Disal con Servicio de Salud Disal Chile Sanitarios Portales SA con Servicio Salud Araucana Norte (Amparo Econmico). Corte Suprema,
Apelaciones de Temuco, rol 1665-02, sentencia de fecha 25 de
octubre de 2002.
Ditec con Administracin de Aduana . Ditec Ltda con Administracin Aduana
Osorno (Proteccin). Corte Suprema, rol 375-03, sentencia de
fecha 1 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol
Durn con Club de Deportes Temuco . Durn Fandez, Carlos con Club de Deportes Temuco (Casacin). Corte Suprema, rol 3320-02, sentencia
de fecha 9 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Temuco,
El Almendral con Leiva . Inmobiliaria El Almendral SA conJos y otros Leiva Maripangui (Casacin). Corte Suprema, rol 3831-02, sentencia de
fecha 20 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso,
Eliash Gripe. Eliash Gripe, Antonio (Casacin). Corte Suprema, rol 3536-01, sentencia de fecha 20 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de
885
Antofagasta, rol 14074, sentencia de fecha 7 de agosto de 200I.

EMELAT con SEC . Empresa Elctrica Atacama SA con SEC (Apelacion de reclama-
1
1
cin de ilegalidad). Corte Suprema, rol 2798-3, sentencia de

fecha 18 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Copiap,
ro185I3, sentencia de fecha 27 de junio de 2003
Empresa de Servicios Sanitarios con Direccin del Trabajo . Empresa de Servicios
Sanitarios de Tarapac con Direccin del Trabajo (Proteccin).
Corte Suprema, rol 3497-03, sentencia de fecha 2 de septiembre
de 2003; Corte de Apelaciones de Iquique, rol 39550, sentencia
Empresa Elctrica de Aisn con SEC Empresa Elctrica de Aisn SA con SEC (Apelacion de reclamacin de ilegalidad). Corte Suprema, rol 3545-03,
de Coyhaique, rol 1-03, sentencia de fecha 5 de octubre de 2003.
Empresa Elctrica de Arica con SEC . Empresa Elctrica de Arica SA con SEC (Apelacion de reclamacin de ilegalidad). Corte Suprema, ro1359603, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003; Corte de Ape,laciones de Arica, rol 8846-3, sentencia de fecha 30 de julio de
23
ENAP con Solo . Enap con Mara Solo de Zaldvar Clavel (Proteccin). Corte Suprema, rol 5II2-02, sentencia de fecha 16 de enero de 2003; Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, rol 90-02, sentencia de fecha
16 de enero de 2003.
ENTEL PCS con Municipalidad de Temuco . ENTEL pcs Telecomunicaciones SA y
otros con Municipalidad de Temuco (Casacin). Corte Suprema, rol 472-03, sentencia de fecha 30 de diciembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Temuco, rol 1000-0I, sentencia de fecha 12 de agosto de 2003.
ENTEL PCS con Subsecretario (1) . ENTEL pes SA con Secretario de Telecomunicaciones (Proteccin). Corte Suprema, rol 660-03, sentencia de
fecha 29 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
5768-02, sentencia de fecha 29 de enero de 2003
ENTEL PCS con Subsecretario (2) . ENTEL PCS SA con Subsecretario de Telecomunicaciones (Proteccin). Corte Suprema, rol 1912-3, sentencia de
jI
Epuyao Gonzlez, Barbarita con Muni-
cipalidad de Frutillar (Proteccin). Corte Suprema, rol 780-03,

de Puerto Montt, rol 3778-3, sentencia de fecha 29 de enero
de 2003.
Errzuriz y ca. con Supermercados Cosmos . Errzuriz y Errzuriz Ca con Supermercados Cosmos SA (Casacin). Corte Suprema, rol 1636-3,
sentencia de fecha 10 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 619-99, sentencia de fecha I2 de diciembre
de 2002.
Escobar con Junta de Vigilancia Escobar Alarcn, Francisco con Junta de Vigilancia Edificio Catedral (Amparo Econmico). Corte Suprema,
rol 1387-3, sentencia de fecha 22 de mayo de 2003; Corte de
886
NDICES Y TABLAS
abril de 2003.
Escuela Versalles con Banco de Chile . Escuela de Conductores Versalles con Banco de Chile (Amparo Econmico). Corte Suprema, r01773-03,
de Temuco, ro12169-02, sentencia de fecha 17 de enero de 2003
&pinaza con DIPRECA Espinoza Snchez con Direccin de Previsin de Carabineros
de Chile (proteccin). Corte Suprema, rol 4620-3, sentencia de
fecha 13 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago,
ro14579-03, sentencia de fecha 13- de octubre de 2003
Espinoza con Lewin Gmez y Ca Espinoza Ramrez con Lewin Gmez y Ca.
Ltda. (Casacin). Corte Suprema, rol 3185-02, sentencia de fecha 23 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Espinoza con Sigro . Espinoza Espinoza, Rodolfo con Sigro SA (Casacin). Corte
Suprema, rol 4947-02, sentencia de fecha 27 de enero de 2003;
Corte de Apelaciones de San Miguel, rol I05-02, sentencia de
fecha 5 de noviembre de 2002.
Espinoza con Unin Espaola. Espinoza Chavez, Daniel con Unin Espaola (Casacin). Corte Suprema, ro1904-03, sentencia de fecha 4 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1911-02,
Espinoza Montesino . Espinoza Montesino, Luis Bernardo (Casacin). Corte Suprema, rol 1681-01, sentencia de fecha 27 de mayo de 2003; Corte
de Apelaciones de Valdivia, roL11677-01, sentencia de fecha 10
de abril de 2001.
EstvezDe Vidts . EstvezDe Vidts,Emilio (Amparo). Corte Suprema,ro1302o-03,
sentencia de fecha 6 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de
Talca, rol 352543, sentencia de fecha 18 de julio de 2003.
Estrada con Transportadora' Estrada Medina, Belfor con Transportadora Rio Cisne
de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol 5733<?, sentencia de fecha 7 de diciembre de 2001.
Estrella del Mar de Menka con Municipalidad de Guaitecas . Radioemisora Estrella del Mar de Menka con Municipalidad de Guaitecas
(Proteccin). Corte Suprema, ro138o-03, sentencia de fecha 5 de
febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Coyhaique, ro150-02,
Ezkenazi con Cohnena Golden Cross . Eskenazi Colombo, Brend con Isapre Colmena Golden Cross (Proteccin). Corte Suprema, rol 1448-03,
sentencia de fecha 15 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, ro1506-o3, sentencia de fecha 8 de abril de 2003
Fajardo con Caracol Fajardo Mardones con Transportes y Servicios Caracol Ltda
(Casacin). Corte Suprema, rol4602-02, sentencia de fecha 16
de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol
1999 -02, sentencia de fecha 25 de octubre de 2002.
Faras Pinochet . Farias Pnochet, Waldo (Casacin). Corte Suprema, rol 4610-01,
sentencia de fecha 21 de juno de 2003; Corte de Apelaciones de
Talca, rol 56412, sentencia de fecha 11 de octubre de 2001.
Farr con CAPEL . Farr Durn, Guillermo con Cooperativa Agrcola Pisquera E1qui
(Proteccin). Corte Suprema, ro14657-03, sentencia de fecha 24
SS7
de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de La Serena, rol

29191, sentencia de fecha 14 de octubre de 2003.
Fernndez con Municipalidad de la Florida Fernndez Canales, Francisco con Pablo Zalaquet Said (Proteccin). Corte Suprema, rol ,643- 0 3,
Santiago, rol 746-03, sentencia de fecha 15 de abril de 2003.
Fica con Saez Rca, Manuel con Rosa Saez Rivas (Casacin). Corte Suprema, rol
1482- 02, sentencia de fecha 16 de abril de 2002; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 1490-01, sentencia de fecha 28 de
marzo de 2002.
Fiscal Nacional Econmico con Plaza Vespucio . Fiscal Nacional Econmico con
Sociedad Administrador Plaza Vespucio SA (Recurso especial
de reclamacin DL 2I1). Corte Suprema, rol II97-03, sentencia
de fecha 19 de agosto de 2003; Comisin resolutiva, rol 69 1- 02 ,
Fisco con Meza Fisco de Chile con C10tilde Meza Muoz (Casacin). Corte Suprema, rol 321-02, sentencia de fecha 27 de agosto de 2003; Corte
de Apelaciones de Chilln, rol 25782, sentencia de fecha 10 de
octubre de 200L
Flores con Terrazas Flores Ramos, Nicolasa con Constructora Terrazas SA (Casacin). Corte Suprema, rol 124-3, sentencia de fecha 2 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 2588 ,
Flores Oyarzn . Flores Oyarzn, Mabel (Casacin). Corte Suprema, rol 33'4-03,
sentencia de fecha 27 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 1967, sentencia de fecha 15 de julio de
2003.
Forestal Bio Bio . Forestal Bio Bio SA (Casacin). Corte Suprema, ro14681-02, sentencia de fecha 29 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de
Concepcin, rol 249-00, sentencia de fecha 25 de septiembre de
2002.
Forestal Cholgun . Forestal Cholgun SA (Casacin). Corte Suprema, rol 2788-02,
sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 25886, sentencia de fecha 28 de junio de
2002.
Franetovic con Yerbas Buenas . Franetovic Yob, Claudio con Agrcola y Comercial
Yerbas Buenas SA (Casacin). Corte Suprema, r014306-02, sentencia de fecha 8 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 6805-01, sentencia de fecha 2 de octubre de 2002.
Froch Albrech . Frolich Albrech, Guillermo (Casacin). Corte Suprema, rol 3'3401, sentencia de fecha 22 de enero de 2003; Corte de Apelaciones
de Valdivia, rol 1234-01, sentencia de fecha 13 de julio de 2001.
Fuentes con Soriano . Fuentes Araneda, Samuel con Alejandro Soriano Inostroza
de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 630301, sentencia de fecha 19 de julio de 2002.
Glvez con Lady Marlene . Glvez Vargas, Ana y otro con Comercial Lady Marlene SA (Casacin). Corte Suprema, rol 3649-02, sentencia de
fecha 17 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6556-01, sentencia de fecha 7 de agosto de 2002.
888
NDICES Y TABLAS
Gallardo con Municipalidad de Andacollo . Gallardo Gallardo, Juan con Municipalidad de Andacollo (Amparo Econmico). Corte Suprema,
rol 4618-3, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003; Corte
de Apelaciones de La Serena, rolz9IOI, sentencia de fecha 13 de
ocrubre de 2003.
Gallery Impart con Asociacin de Importadores . Gallery Import SA con Asociacin
de Importadores de Perfumes y Cosmticos Asirnco SA (Proteccin). Corte Suprema, rol 2676-03, sentencia de fecha 21 de
agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6085-02,
sentencia de fecha 20 de junio de 2003.
Gaona con CiiUentes . -Gaona Estay; Paola con Andrea Cifuentes Crdova (Casacin). Corte Suprema, rol 3852-02, sentencia de fecha 30 de
enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7530-01,
Garca con Fisco . Garca Reus, Carmen con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 356-3, sentencia de fecha 30 de diciembre de 2003;
Corte de Apelaciones de santiago, rol 47I2-02, sentencia de fe-
cha 4 de julio de 2003.

Garca con Ingesur . Garca Aros, Fabricio Y otros con Sociedad Ingesur Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 5149-02, sentencia de fecha 12 de
agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Punta Arenas, rol 1095,
Garca con Municipalidad de Via del Mar . Garca SA y otros con Municipalidad de
Via del Mar (Casacin). Corte Suprema, rol 2021-02, sentencia de fecha 15 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de
Valparaso, ro13388-99, sentencia de fecha 25 de abril de 2002.
Garca de la Huerta con Italy Short . Garca de la Huerta Ovalle, Catalina con Italy
Short SA "(Casacin). Cdrte Suprema, rol 64-02, sentencia de
366-02, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2002.
Garca Hurtado Garca Hurtado, lvaro (Amparo). Corte Suprema, rol 4761-3)
sentencia de fecha 6 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 28355-3, sentencia de fecha 31 de octubre
de 2003.
Gonzlezcon Gonzlez Gonzlez Espinoza, Ramn Y otros conJuanyotros Gonzlez Espinoza (Casacin). Corte Suprema, rol 4391-02, sentencia de fecha 28 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones
de Rancagua, rol 18289, sentencia de fecha 20 de septiembre de
2002.
Gonzlez con VTR Gonzlez Ramrez, Fernando con VTR Banda Ancha y VTR
Global Com (Proteccin). Corte Suprema, rol 3479-03, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 3084-3, sentencia de fecha I I de agosto de 2003.
Guellona con Alcalde de Lo Barnechea . Guellona Amuntegui, Nicolas con Alcalde de Lo Barnechea (Casacin). Corte Suprema, rol 4334-0I,
de Santiago, rol 8577-00, sentencia de fecha 26 de septiembre
de 2001.
Guerra con Banco del- Estado de Chile Guerra Bravo, Eleuterio con Banco del
Estado de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 4436-02, sen-
TAJiLA DE SALIDA DEL COMENTARlO
889
tencia de fecha 15 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de

Santiago, ro16660, sentencia de fecha TI de octubre de 2002.
Guerra con Maestranzas Navales Guerra Morales, Wilson con Maestranzas Navales SA (Casacin). Corte Suprema, rol3IIo-02, sentencia de
fecha 21 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Copiap, rol
1242, sentencia de fecha II de julio de 2002.
Hbitat con Club Cobreloa . Hbitat SA con Club de Deportes Cobreloa (Casacin).
Corte Suprema, ro13I69-02, sentencia de fecha 18 de marzo de
de fecha 23 de junio de 2002.
Hamburger con Municipalidad de Vitacura . Hamburger Araya, Mario con Municipalidad de Vitacura (Proteccin). Corte Suprema, rol 5158-02,
de Santiago, rol 3804-02, sentencia de fecha 20 de noviembre
de 2002.
Hasse con Koch . Hasse Gessel, Hector con Jorge y otra Koch
castrO (Casacin). Corte
Suprema, rol 656-02, sentencia de fecha 24 de junio de 2003; Corte

de Apelaciones de Puerto Montt, rol 10155, sentencia de fecha 24 de
diciembre de 2001.
Hawarden con CONAF . Forestal Hawarden con Corporacin Nacional Forestal
(Proteccin). Corte Suprema, rol 2402-03, sentencia de fecha
15 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol
3837-3, sentencia de fecha 5 de junio de 2003
Henrquez con Conservador Henrquez Japke, Javier con Conservador de Bienes
. Races -de Puerto Montt (Proteccin). Corte Suprema, rol 107403, sentencia de fecha 16 de abril de 2003; Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, ro13727-03, sentencia de fecha 10 de marzo
de 2003.
Hernndez con Fisco . Hemndez Garay, German con Fisco de Chile (Casacin).
2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7I91-OI, sentencia
Hernndez con Servicio de Salud de Concepcin Hernndez Espinoza, Susana
con Servicio de Salud Concepcin (Casacin). Corte Suprema,
Apelaciones de Concepcin, rol 1439-00, sentencia de fecha 6
de marzo de 2002.
Hi-Tec con Direccin del Trabajo . Hi-Tec Comunicaciones Ltda con Direccin del
Trabajo (Proteccin). Corte Suprema, rol 4575-03, sentencia de
fecha 12 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de TemuCOI rol IT09-03, sentencia de fecha 8 de octubre de 2003
Hinrich con Negrn . Hinrich Wendelborn, Joachim con Moiss Negrn Uribe
de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol
1059, sentencia de fecha 12 de agosto de 2002.
Horstman con Fisco Horstmann Brautigam, Heinz con Fisco de Chile (Casacin).
Corte Suprema, rol 1297-03, sentencia de fecha 30 de diciembre
de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, ro149I4-98, sentencia de fecha 31 de enero de 2003.
Hoyos con Banmdica . Hoyos,Jos con Isapre Banmdica (Proteccin). Corte Su-
89
NDICES y TABLAS
prerna, rol 1915-3, sentencia de fecha 8 de junio de 2003; Corte

,de Apelaciones de Santiago, rol 1012-03, sentencia de fecha 2 de
mayo de 2003.
Huisca con Chaipul . Huisca, Maria con Humberto Chaipul (Casacin). Corte Suprema, r013808-02, sentencia de fecha 28 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 13335-02, sentencia de fecha 28
de agosto de 2002.
Hussain Bukhari . Ibrar Hussain, Bukhari con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 1058-3, sentencia de fecha 30 de octubre de 2003;
Corte de Apelaciones de Iquique, rol 38477, sentencia de fecha

de _enero de 2003.
llijie Richards . llijie Richards, Anton (Casacin). Corte Suprema, roI3817-01, sentencia de fecha 23 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de
Antofagasta, rol 1492, sentencia de fecha 5 de septiembre de
22
2001.
Incomin con ENAMI . Incomin SA con Empresa Nacional de Minera (Casacin).

Corte Suprema, rol 1594-OI, sentencia de fecha 31 de marzo de
INCHALAM con Tesorero Industrias Chilenas de Alambre con Tesorero General de
la Repblica (Proteccin). Corte Suprema, rol 3923-3, sentencia de fecha 16 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 3660-3, sentencia de fecha 3 de septiembre de
23
Ingeniera, Arquitectura y Construccin con Tesorera Ingeniera Arquitectura y
Construccin Ltda con Tesorera General de la Repblica (Proteccin). C/?rte Suprema, rol 4921-3, sentencia de fecha 29 de
diciembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 375703, sentencia de fecha 17 de octubre de 200.3.
Inmobiliaria Dominicos Oriente con Municipalidad de las Condes . Inmobiliaria
Dominicos Oriente SA con Municipalidad de las Conde~
(Casacin). Corte Suprema, rol II79-03, sentencia de fecha 27
1716- 01, sentencia de fecha 9 de enero de 2003.
Inmobiliaria Los Vilos con Fisco Inmobiliaria Los Vilos Ltda con Fisco de Chile
(Casacin). Corte Suprema, rol II86-o3, sentencia de fecha 27
de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de santiago, rol
II86- 0 3, sentencia de fecha 4 de junio de 2003.
Inmobiliaria Paidahue con Municipalidad de Santiago . Inmobiliaria Paidahue SA

con Municipalidad de Santiago (Casacin). Corte Suprema,
octubre de 2001.
Inmobiliaria RodeliJlo con FIsco Inmobiliaria RodeliJlo Ltda con FIsco (Casacin). Corte
Suprema, rol 928-02, sentencia de fecha 29 de mayo de 2003; Corte
de Apelaciones de Valparaso, rol ,69930, sentencia de fecha 3' de

diciembre de 200L
Inversiones El Romeral -con Municipalidad de Ova11e . -Inversiones El Romeral con
Municipalidad de Ovalle (Proteccin). Corte Suprema, rol

477-03, -sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003; Corte de
TABLA'DE SALIDA DEL COMENTARIO
89'
Apelacion~s
de La Serena, rol 29155, sentencia de fecha 16 de

octubre de 2003.
Inversiones Piedra Roja con Fisco . Inversiones Piedra Roja Ltda con Fisco de Chile
(Casacin). Corte Suprema, -rol 3464-02, sentencia de fecha 14
de julio de 2003; Corte de Apelaciones de santiago, rol 773-01,
sentencia de fecha II de julio de 2002.
Inversiones Ponferrada del Bierzo con FlSCO Inversiones Pon:ferrada del Bierzo Ltda
con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 4385-02, sen~encia de fecha 18 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones
de Talca, ro159784, sentencia de fecha 10 de octubre de 2002.
Inversiones Valmar Inversiones Valmar SA (Csacin). Corte Suprema, ro13779-01,
sentencia de fecha 30 de junio de 2003; Corte de Apelaciones
de Concepcin, rol 303-97, sentencia de fecha 21 de agosto de
200I.
Israel con Rector U. de Chile . Israel Zippe>; Ricardo con Rector U. Chile y otros
de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 189703, sentencia de fecha 15 de julio de 2003.
Jacusiel con Sucesin Jacusiel Kirschstem, Daniel con Sucesin Florencio Velasco
Concha (Proteccin). Corte Suprema, ro12347-03, sentencia de
, fecha 24 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel,
rol414-02, sentencia de fecha 27 de mayo de 2003
Jaramillo con Fisco Jaramillo Risco, Marta con Fisco de Chile (Casacin). Corte
Suprema, rol 337-02, sentencia de fecha 30 de. septiembre de
2003; Corte de Apelacio.nes de Valdivia, rol 12728-02, sentencia
Jeannerete Brogle . Jeannerete Brogle, Ivonne (Casacin). Corte Suprema, rol 334501, sentencia de fecha 29 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, ro1790-99, sentencia de fecha 26 de junio de
200I.
Jeria con A1fa . Jeria Labarca, Cristin con Sociedad Distribuid~ra Alfa SA (Casacin). Corte Suprema, ro13532-o3, sentencia de fecha 6 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 241-03,
Jimnez con Aetna . Jimnez Garda, lrma con Aetna Salud SA (Casacin). Corte Suprema, rol 363-02, sentencia de :techa 30 de enero de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, rol 646]-01, sentencia de fecha 16 de
julio de 2002.
Jorquera con Club Colo-Colo JorqueraJorquera, Hiplito con Club Social y Deportivo Colo-Colo (Casacin). Corte Suprema, rol 6Il-03, sentencia de fecha 16 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 3338-02, sentencia de fecha 7 de enero de 2003.
Junta de Vecinos con Alcalde de Vitacura . Jw1ta de Vecinos A7 de la Comuna de
Vitacura con Alcalde de Vitacura (Proteccin). Corte Suprema,
rol 784-3, sentencia de fecha 1 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3581-02, sentencia de fecha 23 de enero
de 2003.
Lago ~on Altavoz . Lago Costas, Carlos Yotros con Organizacin Comercial Altavoz
Ltda y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 3955"::"o2,-sentencia
de fecha 23 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Punta
89'
NDICES YTABLAS
Arenas, rol 1080, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2002.

Lara con AFP Habitat . Lara Rosales, Jaime con AFP Hbitat (Proteccin). Corte
Suprema, rol 4794-02, sentencia de fecha 12 de febrero de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4144-02, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2002.
Las Araucarias con SEREMI Empresa de Transporte Las Araucarias con Seremi de
Transporte y Comunicaciones Metropolitano (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 1852-3, sentencia de fecha 4 de junio
de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1731-3, sentencia de fecha 25 deabril de 2003.
Lavanderos con Prado . Lavanderos Masson, Carolina con Hector Prado Brescia
de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4z6802, sentencia de fecha 25 de noviembre de 2002.
Leiva Albornoz con SICONCAM Leiva Albornoz Limitada con SICONCAM Sindicato Interempresa de Trabajadores de Conductores de Camiones
de la Octava Regin y Actividades Conexas (Casacin). Corte
Suprema, rol 4941-02, sentencia de fecha 31 de julio de 2003;
fecha 8 de octubre de 2002.
Leupin con Fisco . Leupin Aguirre, Patricia con Fisco (Casacin). Corte Suprema,
rol 35-02, sentencia de fecha 3 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 25754, sentencia de fecha 21 de noviembre
de ZOO1.
Lewin con Correos de Chile . Lewin Lindstrand,Alexander con Empresa de Correos
de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 3692-02, sentencia de
fecha 3 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
. 572';"01, sentencia de fecha'21 de julio de 2002.
Lpez con Congregacin. Lpez Mendez, Vernica con Congregacin Hermanas
de la Santa Cruz (Casacin). Corte Suprema, rol 698-3, sentencia de fecha 13 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones
de Temuco, rol 1416-02, sentencia de fecha ZI de enero de 2003.
Lpez con Municipalidad de Lampa. Lpez Fajardo, Jos con Municipalidad de
Lampa (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 3893-3,
sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4214-3, sentencia de fecha 4 de septiembre de 2003.
Luz Parral con SEC . Luz Parral SA con SEC (Apel.cion de reclamacin de ilegalidad).
Corte Suprema, rol 3646-3, sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, r0162791, sentencia
Llanos con Vida Tres . Llanos Ibez, Ral con Isapre Vida Tres (Proteccin). Corte
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 05zo-03, sentencia de fecha 2 de mayo de 2003.
Maalim Hassan . Maalim Hassan (Amparo). Corte Suprema, ro15075-03, sentencia
de fecha 25 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 29633-3, sentencia de fe~a 19 de noviembre de
23
Macaya con !tata Macaya Ruiz, Igor con Pesquera Itata SA (Casacin). Corte Su-
893
premajro1386s-oz, sentencia de fecha 23 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 16-02, sentencia de fecha
ro de enero de 2002.
Macias con Escuela. Macias Pizarro, Dora con Escuela Bsica Particular N 978
Madre Ana Eugenia (Casacin). Corte Suprema, rol 3597- 02 ,
Santiago, rol 683I-OI, sentencia de fecha 9 de agosto de 2002.
Machuca con Director de Personal de Carabineros Machuca Casale,]uan con Director de Personal de Carabineros (Proteccin). Corte Suprema,
ro134oo-03, sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003; Corte
agosto de 2003
Maldonado con Lynch . Maldonado Carvajal, Roberto con Eduardo Lynch Gaete
(Casacin). Corte Suprema, rolSI67-02, sentencia de fecha 3 de
septiembre de zo03; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 25819,
Mantero con Junta Nacional Mantero Vallejos, Cristian con Junta Nacional de
Auxilio Escolary Becas (Casacin). Corte Suprema, rol 458z-oz,
sentencia de fecha 16 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 46z-oz, sentencia de fecha ZI de ocrubre de 2002.
Marn con Corporacin Municipal. Marin Casola, Ercilia y otras con Salud y Atencin del Menor Corporacin Municipal de Punta Arenas para
la Educacin (Casacin). Corte Suprema, rol 4619-02, sentencia
de fecha 20 de mayo de z003; Corte de Apelaciones de Punta
Arenas, rol 1094, sentencia de fecha 20 de octubre de 2002.
Martnez con Constructora Molco . Martnez Bahamonde, Rodrigo con Constructora Moleo SA (Casacin). Corte Suprema, rol 400-01, sentencia
de fecha 6 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Temuco,
rol 479-99, sentencia de fecha 4 de diciembre de zooo.
Martnez con SEC Martnez Garrido, Leonel con SEC (Apelacion de reclamacin
de ilegalidad). Corte Suprema, rol 4234-3, sentencia de fecha
29 de octubre de zo03; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
147-03, sentencia de fecha 3 de septiembre de z o03
Marubeni Investment . Marubeni Investment Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol
531- 01 , sentencia de fecha 28 de mayo de zo03; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6562-97, sentencia de fecha 19 de noviembre de ZOOl.
Masilla con Caja de Compensacin. Masilla Vera,Juan y otra con Caja de Compensacin de Asignacin Familiar La Araucana (Casacin). Corte Suprema, rol 1724-oz, sentencia de fecha 4 de marzo de zo03; Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, rol 28780, sentencia de fecha 31
de julio de 2001.
Massera con Estrada. Massera Ungerer, Ivonne (Inaplicabilidad). Corte Suprema,
rol 2400-02, sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003.
Matta con SEC Matta Fuenzalida, Guillermo con SEC (Apelacion de reclamacin de
ilegalidad). Corte Suprema, rol 4231-03, sentencia de fecha 29 de
octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 148- 03,
sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003.
Mercala Inversiones con Fisco . SA, Mercala Inversiones con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 4800-02, sentencia de fecha 25 de no-
894
NDICES y TABLAS
viembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, ro12930-0I,

sentencia de fecha 27 de septiembre de 2002.
Michea con Sociedad Servicios Mantencin Michea Gonzlez, Leopoldo con Ingeniera y Maestranza Metalmecnica Ltda Sociedad Servicios
Mantencin (Casacin). Corte Suprema, rol 4599-02, sentencia
de fecha 31 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Antofitgasta, rol 2612, sentencia de fecha 2I de octubre de 2002.
Mora con Aruta . Mora Pavez, Manuel y otros con Pedro Aruta Cunazza (Casacin). Corte Suprema, r014395-02, sentencia de fecha 29 de julio
de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, roI4085-0I, sentencia de fecha ro de octubre de 2002.
Morn con Beta . Moro Barahona, Elizardo con Instituto Bioqumico Beta SA y
otros (Casacin). Corte Suprema, rol 3187-02, sentencia de fecha
ro de junio de 2003; Corte de-Apelaciones de Santiago, rol 483801, sentencia de fecha 3 de julio de 2002.
Moreira con Notara Moreira Rodrguez, Laura con Segunda Notara de Rancagua
marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3965,
Moreno con Juzgado . Moreno Flores, Carlos con Primer Juzgado de Letras de Antofagasta (Proteccin). Corte Suprema, rol4I6-03, s.entencia de
fecha 6 de febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 15747, sentencia de fecha 27 de diciembre de 2002.
Moya con Astaburuaga . Moya Galvez, Paola con Richard Astaburuaga Galvez (Casacin). Corte Suprema, rol 2120-02, sentencia de fecha 2 de
enero de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol 59167, sentencia de fecha 17 de mayo de 2002.
Moyano con ISAPRE Banrndica . Moyano Hernndez,Misael con Isapre Banrndica (Proteccin). Corte Suprema, rol 1691-3, sentencia de fecha
30 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 671802, sentencia de fecha 17 de abril de 2003.
Municipalidad de Caldera con Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama . Alcaldesa Municipalidad de Caldera con Empresa de Servicios Sanitarios de Atacama SA (Proteccin). Corte Suprema, rol 2787-3,
Copiap, rol 8573-3, sentencia de fecha 25 de junio de 2003
Municipalidad de Cauquenes con Fisco . Ilustre Municipalidad de Cauquenes con
Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 375-02, sentencia de fecha 19 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 2902-00, sentencia de fecha 23 de julio de 2002.
Muoz con Mapa Express. Muoz Duve, Mauricio con Mapa Express SA (Casacin). Corte Suprema, rol 1229-3, sentencia de fecha 18 de
diciembre de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol
502-02, sentencia de fecha 4 de marzo de 2003.
Muoz con SEC Muoz Snchez, Bernardino con SEC (Apelacion de reclamacin
de ilegalidad). Corte Suprema, roI35I8-03, sentencia de fecha 23
de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol
31";3; sentencia de fecha 25 de.j:uliQ de-2oo3.
Muoz Fuentes Muoz Fuentes, Joel (Amparo). Corte Suprema, rol 653-3, sentencia de fecha 19 de febrero de 2003; Corte de Apelaciones de
895
Santiago, rol 3378-3, sentencia de fecha 13 de febrero de 2003

Neumann con Fisco . Neumann Villablanca, Mnica con Fisco de Chile (Casacin).
Corte Suprema, rol IS85-03, sentencia de fecha 28 de octubre de
2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol HUI, sentencia de fecha 28 de octubre de 2003
Ojeda con Jijena Ojeda Ojeda, Bernando con Lilian Jijena Oddo (Proteccin).
Corte Suprema, rol4I7s-03, sentencia de fecha 22 de octubre de
de fecha 17 de septiembre de 2003
Olgun con Vallejo' Olgun Rojas, Ana con Hctor Vallejo Corts (Casacin). Corte Suprema, rol 1846-3, sentencia de fecha 4 de diciembre de
Orellana con Mutual de Seguridad Orenana Cavada, Hernan con Mutual de Seguridad Cmara Chilena de la Construccin (Casacin). Corte
Suprema, rol 3191-02, sentencia de fecha 13 de mayo de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3826-0I, sentencia de fe-cha 10 de julio de 2002.
Ormazbal con Corporacin . Ormazbal Gonzlez, Angela con Corporacin de
Educacin y Salud de San Bernardo (Casacin). Corte Suprema, rol 3933-02, sentencia de fecha 21 de julio de 2003; Corte de
Apelaciones de San Miguel, rolSH-ol, sentencia de fecha 30 de
agosto de 2002.
Orrego con Alcalde de Vallenar . Orrego da Silva,Alex con Alcalde de Vallenar (Casacin). Corte Suprema, rol 3306-02, sentencia de fecha 23 de
abril de 2003; Corte de Apelaciones de Copiap, ro17886, sentencia de fecha 16 de julio de 2002.
Oyarce Nez . Oyarce Nez, Luis Patricio (Casacin). Corte Suprema, rol 458901, sentencia de fecha 21 de enero de 2-003; Corte de Apelaciones
de Valparaiso, rol 293-98, sentencia de fecha S de octubre de
2001.
Pahua con Neut Latour y Ca Pahua Lillo, Luis con Construcciones de Ingeniera
Neut Latour y Ca SA (Casacin). Corte Suprema, rol 677-3,
sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1757-02, sentencia de fecha 13 de enero
de 2003.
Panta con Vallejo. Panta Surez, Sergio con Hctor Vallejo Corts (Casacin). Corte
Suprema, rol 927-03, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 2686, sentencia de fecha 18 de febrero de 2003
Patricio Figueroa y Cia con Municipalidad de Santiago . Inversiones y Asesoras
Patricio Figueroa y Cia Ltda con Municipalidad de Santiago
junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 546r101,
Pereira con Establecimiento Educacional Pereira Vergara, Gema con Establecimiento Educacional San Jos (Casacin). Corte Suprema, rol
SI20-02, sentencia de fecha_28 de J!Ilerg de 2~03; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 275-02, sentencia de fecna 20 -de
noviembre de 2002.
89 6
NDICES y TABLAS
Pesquera El Golfo Pesquera El Golfo SA (Casacin). Corte Suprema, rolZ194-02,

sentencia de fecha 4 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol4I9-94, sentencia de fecha 27 de marzo
de 2002.
Pineda Yunge . Pineda Yunge, Edgardo (Casacin). Corte Suprema, rol 3140-02, sentencia de fecha 4 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones
de Valdivia, rol 12972-02, sentencia de fecha 23 de julio de 2002.
Pinto con Director Servicio de Salud Pinto Marn,]ulio con Director del Servicio
de Salud Metropolitano Occidente (Proteccin). Corte Suprema, rol 458-3, sentencia de fecha 9 de octubre de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, ro15394-03, sentencia de fecha 12
Pizani con Fisco Pizani Burdiles, Gladys y otra con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 1234-02, sentencia de fecha IS de abril de 2003;
Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 28so-0I, sentencia de
fecha 3I de enero de 2002.
Pizarra con Corporacin Municipal . Pizarro Prado, Rigoberto con Corporacin
Municipal Desarrollo Social de Iquique (Proteccin). Corte
Suprema, rol I6IS-03, sentencia de fecha 8 de mayo de 2003;
Corte de Apelaciones de Iquique, rol 393I6, sentencia de fecha
I5 de abril de 2003.
Pizarro con VTR . Pizarro lvarez,Jos con VTR Global Coro SA (Casacin). Corte
Suprema, rol 48so-02, sentencia de fecha 28 de enero de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol I41I-02, sentencia de fecha 2I de octubre de 2002.
Poblete con Banmdica . Poblete Melo, Francisco con Isapre Banmdica SA y otro
de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 387S03. sentencia de fecha 22 de agosto de 2003.
Productora de Semillas con Fisco . Fisco de Chile con Productora de Semillas S Z SA
(Casacin). Corte Suprema, rol 38-02, sentencia de fecha 3I c.le
julio de 2003; Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol I0344,
sentencia de fecha I9 de noviembre de 200I.
Promell con CODELCO Promell Ltda con Codelco (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 473I-03, sentencia de fecha I9 de noviembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 2I6998, sentencia de fecha
24 de octubre de 2004Radic con Director de SIl Radic Piraino, Smiljan con Director Regional Stgo.
Oriente del SIl (proteccin). Corte Suprema, rol 4694-3, sentencia de fecha I3 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones
de Santiago, rol S497-03, sentencia de fecha IS de octubre de
203
Ramos con Correos de Chile Ramos Lobos, Cecilia con Empresa de Correos de
Chile (Casacin). Corte Suprema, roI3S98-02, sentencia de fecha 3 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
I283-0I, sentencia de fecha 29 de julio de 2002.
Ramos con Sociedad Metalrgica del Sur . Ramos Guzmn,Jos con Sociedad Metalrgica del Sur"Limitada (Casacin). Corte Suprema, rol 258903, sentencia de fecha 2I de julio de 2003; Corte de Apelaciones
de Talca, rol I868, sentencia de fecha 26 de mayo de 2003.
897
Retamal con Preocores . Retamal Tobar, Patricio y otros con Preocores Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 372S-02, sentencia de fecha I9 de junio
de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3882, sentencia
.
Retamal con SAG Retamal Almuna, Juan y otros con Servicio Agrcola y Ganadero
(Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 2383-3, sentencia
de fecha 2 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol
60I4, sentencia de fecha S de junio de 2003
Retamal con Universidad Bernardo O'Higgins . Retamal Leiva, Raimundo con Universidad Bernardo O'Higgins (Proteccin). Corte Suprema, rol
I776- 03, sentencia de fecha 3 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 600-03, sentencia de fecha 22 de abril
de 2003
Reyes con Empresa PF . Reyes Qyezada, Viviana con Empresa PF Servicios Generales (Casacin). Corte Suprema, rol 799-03, sentencia de fecha
4 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Temuco, rol
I553-02, sentencia de fecha 9 de enero de 2003
Riaos con Conditex . Adrin Riaos, Elena y otros con Conditex Ltda y otros (Casacin). Corte Suprema, rol 400S-02, sentencia de fecha I3 de
agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, ro14S7o - oI,
Ros con Contralor . Ros Rojas, Jeanette con Contralor General de la Repblica
(Proteccin). Corte Suprema, rol I73I-03, sentencia de fecha I9
de junio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol I33- 03,
sentencia de fecha I6 de abril de 2003
Rioseco con Seguros La Construccin Rioseco Wackerling, Carmen con Compaa
de Seguros de Vida la Construccin (proteccin). Corte Suprema, rol 43SS-03, sentencia de fecha 28 de octubre de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, rolSII5-03, sentencia de fecha I de
octubre de 2003
Riquelme con Municipalidad de Temuco . Riquelme Recabarren, Nelly con Municipalidad de Temuco (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol
5466 -3, sentencia de fecha 29 de diciembre de 2003; Corte de
Apelaciones de Temuco, rol I862-03, sentencia de fecha I de diciembre de 2003
Riveri con FUCOA Riveri Cern, Dginnia con Capacitacin y Cultura del Agro
Fundacin de Comunicaciones, FUCOA, (Casacin). Corte Suprema, rol 2704-02, sentencia de fecha 9 de abril de 2003; Corte
junio de 2002.
Robles con Fisco . Robles Robles, Hugo con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema,roI3192-oI,sentencia de fecha 23 de enero de 2003; Corte
de Apelaciones de Santiago, rol 438I-97, sentencia de fecha 5 de
julio de 2001.
Rocafort Concha Rocafort Concha, Alejandro (Inaplicabilidad). Corte Suprema,
rol I78S-02, sentencia de fecha 24 de enero de 2003
Romn con Hirmas . Romn Mondaca,Juan con Adolfo Hirmas (Proteccin). Corte Suprema, rol 4471-03, sentencia de fecha 4 de noviembre de
2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, ro18I-03, sentencia
de fecha I de octubre de 2003
898
NDICES YTABLAS
Romero con VTR Romero Meneses, MarceIo con VTR Global Coro SA (Casacin).
Corte Suprema, rol 4374-02, sentencia de fecha 13 de enero de
Royal Casinos con Municipalidad de Puerto Varas . Royal Casinos SA con Municipalidad de Puerto Varas (Casacin). Corte Suprema, rolzI76-0I,
sentencia de fecha 28 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, rol 9148, sentencia de fecha 9 de mayo de 2001.
Rozas con Villanueva . Rozas Rodrguez, Bernardino y Otra con Jos Villanueva
Jaramillo (Casacin). Corte Suprema, rol 1349-03, sentencia de
fecha 19 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Temuco,
rol4I8-or, sentencia de fecha 5 de marzo de 2003.
Snchez con Colmena. Snchez Arrao, Luis con ISAPRE Colmena Golden Cross
SA (Proteccin). Corte Suprema, ro1366J-03, sentencia de fecha
24 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
4333- 03, sentencia de fecha 20 de agosto de zo03.
Snchez con Contralor . Snchez Corts,Juan con Contralor General de la Repblica (Proteccin). Corte Suprema, rol 143-03, sentencia de fecha
15 de mayo de 200,3; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 40203, sentencia de fecha z8 de marzo de 2003.
Snchez con Enacar . SnchezJaque, Irma con Enacar SA (Casacin). Corte Supre-ma, rol 1680-01, sentencia de fecha 21 de enero de 2003; Corte
de Apelaciones de Concepcin, rol 1565-00, sentencia de fecha
21 de marzo de 2001.
Snchez con FIsco SnchezTapia, Oscar con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 1020-02, sentencia de fecha 16 de octubre de 2003;
Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 4I71-OO, sentencia de
Santa-Ana con Municipalidad de Recoleta. Santa-Ana Godoy, Gustavo con Ilustre Municipalidad de Recoleta (Casacin). Corte Suprema,
Apelaciones de Santiago, rol 1787-01, sentencia de fecha r: de
abril de 2002.
Santa Cruz con Fisco . Santa Cruz Soto, Josefina con FIsco de Chile (Casacin).
de zo03; Corte de Apelaciones de La Serena, rol 24791, sentencia de fecha Z4 de octubre de 2001.
Selectas con Comercial Dendros . Selectas SA Industria e Comercio de Madeiras
and Toledo Giovanazi y Ca Ltda. con Comercial Dendros Limitada (Casacin). Corte Suprema, rol 2506-02, sentencia de
10]22-01, sentencia de fecha 3 de junio de 2002.
Serrano con Aero Salfa . Serrano Lyon, Gonzalo con Aero Salfa SA (Casacin). Coret Suprema, rolz39z-02, sentencia de fecha Zl de abril de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 848-01, sentencia de fecha
Z de mayo de 200Z.
Servicios Maquinarias y Tecno19gas . Servicios Maquinarias yTecnologas SA (Casacin). Corte Suprema, rol 4669-01; sentencia de fecha 4 de
junio de zo03; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4865-97,
r
J
!
TAlLA DE SALIDA DEL COMENTARIO
899
Shell con Superintendencia Shell Chile SAC e 1 con Superintendencia de Electricidad y Combustibles (Apelacion de reclamacin de ilegalidad).
Corte Suprema, rol 1Z52-03, sentencia de fecha 7 de mayo de
zo03; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 605z-02, sentencia
de fecha z6 de septiembre de 2002.
Silva con DUOC . Silva Henrquez, Gabriel con Fundacin DUOC de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol
2739-02, sentencia de fecha 31 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 94-01, sentencia de fecha 14 de junio
de Z002.
Silva con Municipalidad de Las Cabras . Silva Cubillos, Mirra con Municipalidad de
Las Cabras (Casacin). Corte Suprema, rol 2419-02, sentencia
de fecha 2 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 17596, sentencia de fechaI4 de junio de 2002.
Silva Leiva . Silva Leiva, Carlos Mario (Casacin). Corte Suprema, ro12z15-02, sentencia de fecha 5 de junio de 2003; Corte de Apelaciones de San
Miguel, rol II3-99, sentencia de fecha 16 de mayo de 2002.
Sindicato con Alcalde de Santiago Sindicato_Nacional de Trabajadores Independientes de Artes y Ciencias Esotricas con Alcalde de Santiago
de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 21ZZ-03,
sentencia de fecha 18 de junio de zo03.
Sindicato con Provida . Sindicato Nacional de Trabajadores de Administradora de
Fondos de Pensiones Provida SAy otros con Empresa Administradora de Fondos de Pensiones Provida SA (Casacin). Corte
Suprema, rol 4664-0Z, sentencia de fecha 4 de septiembre de
de fecha 31 de junio de Z002.
Sociedad BosselinAbogados Ca Sociedad BosselinAbogados Ca Ltda (Casacin).
Corte Suprema, rol z665-02, sentencia de fecha 15 de agosto de
zo03; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5596-00, sentencia
de fecha 15 de marzo de 200Z.
Sociedad Glaciares Australes con Municipalidad de Las Condes . Sociedad Glaciares Australes con Municipalidad de Las Condes (Proteccin).
Corte Suprema, rol 507z-oz, sentencia de fecha 16 de enero de
zo03; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3497-oz, sentencia
de fecha 2 de diciembre de zooz.
Sociedad Inmobiliaria Baha Sociedad Inmobiliaria Baha SA (Casacin). Corte Suprema, ro14038-0I, sentencia de fecha 28 de enero de zo03; Corte de
Apelaciones de Santiago, ro13z53-97, sentencia de fecha 31 de junio
dezoOI.
Sociedad Megallno con Municipalidad de La Cruz Sociedad Constructora Megauno con Municipalidad de La Cruz (proteccin). Corte Suprema, ro12089-03, sentencia de fecha lZ de agosto de 2003; Corte
de Apelaciones de Valparaso, rol 778-02, sentencia de fecha r6
de julio de 2003.
Sociedad Molino Suizo con Concesionaria . Sociedad Molino Suizo Limitada con
Concesionaria Ruta de la Araucana (Amparo Econmico).
Corte Suprema, rol 281-03, sentencia de fecha 31 -de enero de
2003; Corte de Apelaciones de Temuco, rol 1999-02, sentencia
90 0
NDICES YTABLAS

Sociedad Palo Grueso con Juzgado. Sociedad Comercial Palo Grueso con Primer
Juzgado Civil de Temuco (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 245I-03, sentencia de fecha ro de junio de 2003; Corte
de Apelaciones de Temuco, rol 952-03, sentencia de fecha 4 de
junio de 2003.
Sociedad Profesionales Asociados . Sociedad Profesionales Asociados Ltda (Casacin). Corte Suprema, ro1469-o2, sentencia de fecha 8 de julio
de fecha I5 de marzo de 2002.
Sociedad San Ramn con FIsco Sociedad de Inversiones San Ramn Ltda con Fisco (Casacin). Corte Suprema, rol 2434-02, sentencia de fecha
27 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
929-02, sentencia de fecha 22 de abril de 2002.
Sociedad Talhuencillo COn Yez . Sociedad Talhuencillo de Bellavista con Juan Yez Reyes (Casacin). Corte Suprema, rol 3679-02, sentencia de
fecha 2 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua,
rol 19036, sentencia de fecha 9 de agosto de 2002.
Soto con Alfredo Chellew e hijos . Soto Arancihia, Rosa y otros con Alfredo Chellew
e hijos y otro (Casacin). Corte Suprema, roI3876-0~ sentencia
de fecha 23 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagast~ rol 257], sentencia de fecha 10 de septiembre de 2002.
Sternsdorf con Manaplast . Sternsdorf Sch1esinger, Ralph con Manaplast SA (Casacin). Corte Suprema, rol 3236-02, sentencia de fecha 17 de
marzo de 2003; Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 475,
Subercaseaux con,Ministra . _Subercaseaux Mac Gil, Enrique con Ministra de Relaciones
Exteriores y Presidente de la Repblica (proteccin). Corte Suprema, rol 4353-3, sentencia de fecha z de octubre de 2003; Corte
septiembre de 2003.
.
Sucesin Guzmn Silva Sucesin Guzmn Silva (Inaplicabilidad). Corte Suprema,
rol 185-02, sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003.
Sucesin Schmidt Estay con Fisco . Sucesin Schmidt Estay con Fisco (Casacin).
Corte Suprema, rol 897-02, sentencia de fecha 5 de junio de
2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 16519], sentencia
SupermeRcados Montecarlo con Inspeccin del Trabajo Sociedad Supermecados
Montecarlo SA con Inspeccin Comunal del Trabajo (proteccin). Corte Suprema, rol 1522-3, sentencia de fecha 10 de junio
de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, roI7351-0~ sentencia de fecha 5 de abril de 2003.
Tagle con Agrcola Green Seed . Tagle Larran, Fernando con Agrcola Green Seed
Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 372-02, sentencia de fecha 7 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol
IJ821, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2001.
Telefnica Mvil con Inspector del Trabajo' Telefnica Mvil SA COn Inspector
Provincial del Trabajo de Santiago (proteccin). Corte Suprema, rol 25-03, sentencia de fecha 4 de junio de 2003; Corte de
TAlLA DE SALIDA DEL COMENTARIO
90<
diciembre de 2002.
Tllez con Juzgado . Tllez Tllez, Fernando con Segundo Juzgado de Menores de
Via del Mar (Amparo). Corte Suprema, rol II31-03, sentencia
de fecha 3 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso,
rol 140-03, sentencia de fecha 4 de marzo de 2003
TeS con Cabello . TGS Servicios y Asesoras Limitada con Carlos y otro Cabello
Lara (Casacin). Corte Suprema, rol 758-3, sentencia de fecha
27 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Tolorza con Notara Tolorza lvarez, Olivia con Segunda Notara de Rancagua
marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 3970,
Toloza con Caldern Toloza Pardo, Liliana con Isolina Caldern Melo (Casacin).
Corte Suprema, rol 4218-02, sentencia de fecha 23 de octubre de
2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 17II-02, sentencia de fecha 27 de septiembre de 2002.
Toro con Conosur . Toro Toro, Laura con Financiera Conosur (Casacin). Corte Suprema, roI3JI-02, sentencia de fecha 12 de marzo de 2003; Corte
de Apelaciones de Antofagasta, rol 14388, sentencia de fecha 10
Torres con Superintendente . Torres Henrquez, Mara con Superintendente de
Isapres (Proteccin). Corte Suprema, rol 446-03, sentencia de
fecha 13 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4613-3, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003
Transam con Ministro Transam Comunicaciones SA con Ministro de Transporte y
Comunicaciones (Proteccin). Corte Suprema, rol 3925-3, sentencia de fecha 4 de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, rol 6JI.-03, sentencia de fecha 29 de agosto de 2003.
Transportes Catedral con Inspector del Trabajo . Transportes Catedral SA con Inspector Provincial del Trabajo de Santiago (Proteccin). Corte
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3453-02, sentencia de fecha II de abril de 2003.
Trebilcock con Urzua . Trebilcock Vega, Glen con Juan Pablo Urzua (Proteccin).
de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaiso, rol 368-3, sentencia de fecha 21 de agosto de 2003.
Trincado con Director General de Carabineros . Trincado Dreyse, Lucia con Director General de Carabineros (Proteccin). Corte Suprema,
Apelaciones de Santiago, rol 4IJI-02, sentencia de fecha 28 de
noviembre de 2002.
Turismo Aventura con Fisco Turismo Aventura Casablanca con Fisco de Chile
(Inaplicabilidad). Corte Suprema, rol 2178-02, sentencia de fecha 25 de julio de 2003.
Umaa con Fundacin Umaa Gutirrez, Lilian con Fundacin Solidaria Trabajo
para un Hermano_ (Casacin). Corte Suprema, rol 3195-02, sentencia de fecha 22 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, roI518-Ol, sentencia de fecha 27 de junio de 2002.
~,
r
1,
,
9'
NDICES YTABLAS
Undurraga con Infante Undurraga Abbott, Claudio con Manuela Infante (Proteccin). Corte Suprema, rol 1961-3, sentencia de fecha 16 de julio
de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5681-02, sentencia de fecha 16 de abril de 2003.
Unifrutti Traders con Fisco . Exportadora Unifrutti. Traders Ltda con Fisco de Chile
de octubre de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, rol 60325,
Urbina con Municipalidad del Quisco. Urbina Salinas,Jos con Municipalidad del
Quisco (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 1269-03,
sentencia de fecha 22 de mayo de 2003; Corte de Apelaciones de
Valparaso, rol 45-03, sentencia de fecha 17 de marzo de 2003.
Uribe con Alcalde de Santiago . Uribe Ojeda, Mara con Alcalde de Santiago (Proteccin). Corte Suprema, rol 487-3, sentencia de fecha 12 de
febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5012-02,
Uribe con Citibank . Uribe Carrillo, Mario Y otro con Citibank SA (Casacin). Corte Suprema, rol 429-3, sentencia de fecha 23 de septiembre de
Uribe con Fisco . Uribe Fuentes, Margarita y otros con Fisco (Casacin). Corte Suprema, rol 2347-02, sentencia de fecha 9 de julio de 2003; Corte
de Apelaciones de Punta Arenas, rol 9982, sentencia de fecha 24
de mayo de 2002.
Urza con Municipalidad de Nancagua . Urza Contreras, Marcia con Municipalidad de Nancagua (Casacin). Corte Suprema, rol 98-3, sentencia de fecha I7 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de
Rancagua, rol 3887, sentencia de fecha 4 de diciembre de 2002.
Valdebenito Beltrn . Valdebenito Beltrn, Sabina del Carmen (Casacin). Corte
2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 1500-97, sentencia de fecha 9 de diciembre de 2002.
Valdenegro con Yarek . Valdenegro Gonzlez, Mara y otros con Fbrica de Calzados
Yarek SA y otro (Casacin). Corte Suprema, rol 3792-02, sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003; Corte de Apelaciones
de San Miguel, rol 246-or, sentencia de fecha 23 de agosto de
2002.
Valderrama con Temsel . Valderrama del Olmo, Cesar con Temsel SA Servicios (Casacin). Corte Suprema, rol 3186-02, sentencia de fecha 15 de
abril de 2002; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3971-01,
Valdivieso con TVN . Valdivieso Fuentealba, Mara con Televisin Nacional de Chile (proteccin). Corte Suprema, rol 655-3, sentencia de fecha
26 de febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
Valenzuela con Cataln Valenzuela Cerda, Marco con Rubn Cataln Gonzalez
de agosto de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 235503, sentencia de fecha 3 de julio de 2003.
Valenzuela con Laboratorio Minlab . Valenzuela Vergara, Elizabeth con Laboratorio
93
Minlah Ca: SA (Casacin). Corte Suprema, ro13614-02, sentencia de fecha 7 de abril de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, r015690-01, sentencia de fecha 30 de julio de 2002.
Valenzuela con Scheggia y Ca Valenzuela Campos,Jorge con Scheggia y Ca Ltda
febrero de 2003; Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 184- 02,
Valenzuela con SEC ValenzueIa Senn, Julio con SEC (Apelacon de reclamacin de
ilegalidad). Corte Suprema, rol 4235-03, sentencia de fecha 25 de
noviembre de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 14603, sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003
Valenzuela Mercado . Valenzuela Mercado, Luis (Inaplicabilidad). Corte Suprema,
rol 1855-02, sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003
Valnar con Municipalidad de Talcahuano . Ingeniera y Construccin VaInar Limitada con Ilustre Municipalidad de Talcahuano (Casacin). Corte Suprema, rol 384-01, sentencia de fecha 29 de mayo de 2003;
fecha I I de abril de 2001.
Valparaso Sporting Club con Subsecretara Valparaso Sporting Club con Subs,ecretara de Hacienda (Amparo Econmico). Corte Suprema, rol 3496-3, sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3572-3, sentencia de
fecha 6 de agosto de 2003
Vargas con Astudillo . Vargas Tordecilla, Miguel y otros con Alicia Astudillo Apablaza (Casacin). Corte Suprema, rol 3039-02, sentencia de fecha 25 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de La Serena,
rol 254S4, sentencia de fecha 27 de junio de 2002.
Vargas con El 25 . Vargas Alvarez, Claudio con Sociedad Ind. Panilicadora y Comercial "El 25" Ltda (Casacin). Corte Suprema, rol 4971- 02 ,
sentencia de fecha 12 de agosto de 2003; Corte de Apelaciones
de Santiago, rol 1530-02, sentencia de fecha 6 de noviembre de
2002.
Vsquez con Sndico . Vsquez Medina, Daniel con Sndico de Qgiebras Xilo SA
marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Chilln, rol 25445, sentencia de fecha 9 de julio de 20or.
Vega con Durn . Vega Fernndez,Jos con Sociedad Durn Ltda (Casacin). Corte
Suprema, rol 4299-02, sentencia de fecha 2 de enero de 2 003;
Corte de Apelaciones de Valparaso, rol 93-02, sentencia de fecha 3 de octubre de 2002.
Vjar con Elizalde . Vejar Hueche, Jos con Javier y otro Elizalde Iturralde (Casacin). Corte Suprema, rol 924-3, sentencia de fecha 30 de abril
de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 97I-02, sentencia
de fecha 15 de enero de 2003
Velasco con Fisco . Velasco, Irma con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol
294- 02 , sentencia de fecha 31 de julio de 2003; Corte de Apelaciones de Talca, ro16or49, sentencia de fecha 3 de julio de 2002.
Velis Santander Vells Santander, Elena (lnaplicabilidad).C9rte Suprema, rol 49602, sentencia de fecha 31 de enero de 2003
- - - Venegas con Colmena Golden Cross . Venegas Alarcn, Jos con Isapre Colmena
~,
94
NDICES YTABLAS
Golden Cross (Proteccin). Corte Suprema, rol I574-03, sentencia de fecha 26 de -mayo de 2003; Corte de Apelaciones de
Santiago, ro16349-o2, sentencia de fecha 27 de marzo de 2003.
Verdugo con Fisco . Guillermo Verdugo P. y Compaa Limitada con Fisco de Chile (Inaplicabilidad). Corte Suprema, rol 3267-03, sentencia de
fecha aa/ra/03.
Verdugo y Ca con Servicio de Impuestos Internos . Verdugo P y Ca con Servicio de
Impuestos Internos (Inaplicabilidad). Corte Suprema, rol 34I9OI, sentencia de fecha 20 de diciembre de 2002.
Vergara con Aerolite . Vergara Villafaena, Fernando con Aerolite SA (Casacin).
Corte Suprema, ro14890-o2, sentencia de fecha 28 de enero de
2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7550-oI, sentencia
Vergara COn Municipalidad de Concepcin . Vergara Reyes, Luis con Municipalidad
de Concepcin (Casacin). Corte Suprema, rol 4680-02, sentencia de fecha 27 de noviembre de 2003; Corte de Apelaciones
de Concepcin, rol 1600-00, sentencia de fecha 24 de octubre
de 2002.
Vergara con Municipalidad de Villa del Mar . Vergara Morales,]aime con Municipalidad de Via del Mar (Casacin). Corte Suprema, rol 921-02,
Valparaso, rol 4397-00, sentencia de fecha 8 de enero de 2002.
Vidal con Vallejo Vidal Alfara, Dagoberto con Hctor Vallejo Corts (Casacin).
Corte Suprema, rol 1559-03, sentencia de fecha 4 de diciembre
de 2003; Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 2730, sentencia de fecha 25 de marzo de 2003.
Videla con Videla . Videla Baldebenito, Alfonso con Ignacio Videla Daz (Proteccin). Corte Suprema, rol 4721-02, sentencia de fecha 16 de enero
de fecha 15 de noviembre de 2002.
Viliegas con Banco de Chile . Viliegas Escobar, Clara Con Banco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 2446-99, sentencia de fecha 21 de abril
de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 438-98, sentencia de fecha 16 de junio de 1999.
Vio con Corporacin . Vio Deconinck, Juan con Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin Metropolitana (Casacin). Corte Suprema,
agosto de 2002.
Vodnizza con Banco de Chile . Vodnizza Lira, Sergio con Banco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 2882-02, sentencia de fecha 13 de marzo de 2003; Corte de Apelaciones de Iquique, rol 1741, sentencia
West Store con Inspeccin del Trabajo . West Store SA COn Inspeccin Comunal del
Trabajo de la Florida (Proteccin). Corte Suprema, rol4176- 03,
de Santiago, rol 3672-3, sentencia de fecha 16 de septiembre
de_ 2 oo3
Yvar con Fisco Yvar Marn,]os con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema,
rol 1539-03, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003; Corte
TABLA DE SAUDA DEL COMENTARIO
95

. de marzo de 2003.
Yunis con Comunidad Yunis Jacir, Antonio con Comunidad Edificio Puerta de
Hierro (Proteccin). Corte Suprema, rol 4793-02, sentencia de
fecha 16 de enero de 2003; Corte de Apelaciones de Santiago, rol
4586-02, sentencia de f~cha 18 de octubre de 2002.
Zaror con Citibank . Zaror Zaror, Ellas con Citibank. NA y otro (Casacin). Corte
Suprema, rol 839-02, sentencia de fecha 3 de abril de 2003; Corte
de Apelaciones de Concepcin, rol 545-99, sentencia de fecha 8
de_ enero de 2002.
Zaror con Fisco . Zaror Zaror, Marcelo con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 2327-02, sentencia de fecha 30 de octubre de 2003;
Corte de Apelaciones de Talca, rol 59089, sentencia de fecha 4
de mayo de 2002.
Zavala con SERVID Zavala Guzmn, Silvia con SERVID Regin del Bio Bo (Casacin). Corte Suprema, rol 4808-02, sentencia de fecha 16 de
enero de 2003; Corte de Apelaciones de Concepcin, rol 278101, sentencia de fecha 30 de octubre de 2002.
Liga con Fisco Ziga Moya,]aime con Fisco de Chile (Casacin). Corte Suprema, rol 671-3, sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2223-02, sentencia de fecha 13 de enero de 2003.
TRlBUNAL CONSTITUCIONAL
Adecuacin a Acuerdos OMe . Adecuacin de Legislacin a Acuerdos oMe, ro1386
(control forzoso de Loe), 7 de octubre de 2003
Administracin Financiera del Estado . Adnnistracin Financiera del Estado, rol
381 (control forzoso de Loe), 29 de julio de 2003.
Adopcin de Menores Adopcin de Menores, rol 387 (control forzoso de Loe), 24
~
~
Areas Verdes Areas Verdes, rol 373 (requerimiento contra decreto), 22 de julio de
203
Bases de Procedimientos Administrativos Bases de los Procedimientos que Rigen
los Actos de la Administracin del Estado, rol 374 (control forzoso de Loe), 13 de mayo de 2003.
Comisin Especial de Presupuestos Comisin Especial de Presupuestos, rol 372
.
(control forzoso de Loe), 23 de abril de 2003.
Consejo Nacional de la Cultura Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, rol 379 (control
forzoso de Loe), 1 de julio de 2003.
Contratos Administrativos . Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin
de Servicios, rol 378 (control forzoso de Loe), 18 de junio de
23
Desaparicin Forzada de Personas . Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, rol 383 (cuestin de constitucionalidad de
acuerdo aprobatorio de tratado internacional), 5 de septiembre
de 2003.
96
NDICES YTABLAS
Directorio de EN.Al\III . Modificaciones a Directorio de la ENAMI, rol 392, 394 Y 394

(requerimiento contra decreto con fuerza de ley), 18 de noviem-
bre de 2003.
Donaciones de Personas Jurdicas . Donaciones de Personas Jurdicas que Dan Origen a Beneficios Tributarios, rol 377 (control forzoso de Loe),
Educacin Parvularia . Educacin Parvularia, rol 369 (control forzoso de LOC), 6 de
febrero de 2003.
Eliminacin de Anotaciones en Registro . Eliminacin de Anotaciones en Registro Nacional de Conductores de Vehculos Motorizados, ro1385
(control forzoso de Loe), 26 de agosto de 2003.
Emisin de Deuda Pblica . Emisin de Deuda Pblica Mediante Medios Inmateriales, ro1390 (control forzoso de Loe), 17 de septiembre de
203
Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte Urbano Estudio de Impacto sobre
Sistema de Transporte Urbano, rol 370 (requerimiento contra
decreto), 9 de abril de 2003.
Fmanciamiento Necesario . Financiamiento Necesario para Asegurar los Objetivos
Sociales Prioritarios del Gobierno', rol 380 (cuestin de constitucionalidad de proyecto de ley), '5 de julio de 2003.
Financiamiento Urbano Compartido . Financiamiento Urbano Compartido, rol 368
(control forzoso de Loe), 4 de marzo de 2003
Fiscales Regionales . Nombramiento de Fiscales Regionales en la Regin Metropolitana, rol 382 (control forzoso de LOe), 29 de julio de 2003
Fondo Comn Municipal Anticipos al Fondo Comn Municipal, rol 397 (control
forzoso de Loe), I I de diciembre de 2003.
Gasto Electoral Gasto Electoral, rol 376 (control forzoso de Loe), 17 de junio de
-23
Ley de Alcoholes TI . Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y Vinagres TI, rol 395
(control forzoso de Loe), 26 de agosto de 2003.
Ley de Navegacin Ley de Navegacin, rol 398 (control forzoso de Loe), 18 de
diciembre de 2003.
Msica Chilena Fomento a la Msica Chilena, rol 400 (control forzoso de Loe), 18
Nombramiento de Jueces Nombramiento de Jueces, rol 365 (control forzoso de
Loe), 22 de enero de 2003.
Poltica de Personal de Funcionarios Pblicos . Poltica de Personal de Ciertos Funcionarios Pblicos, rol 375 (control forzoso de Loe), 3 de junio
de 2003.
Pornografa Infntil . Delitos de Pornografa Infantil, rol 399 (control forzoso de
LOe), 18 de diciembre de 2003.
Posesin Efectiva Posesin Efectiva, rol 384 (control forzoso de LOe), 26 de agosto
de 2003.
Redes Viales Redes Viales, rol 362 (requerimiento contra decreto), 14 de enero de
23
Registro Nacional de Transporte de Carga Terrestre . Registro Nacional de Transporte de Carga Terrestre, ro137I (control forzoso de LOe), 10 de
abril de 2003. , Registros de Personas Jurdicas Receptoras de Fondos Pblicos . Registros de Personas Jurdicas Receptoras de Fondos Palicos, rol 367 (control
TABLA DE SALIDA DEL COMENTARlO
97
forzoso de Loe), 28 de enero de 2003

Remuneraciones de Autoridades de Gobierno . Remuneraciones de Autoridades de
Gobierno, Cargos Crticos de la Administracin Pblica y Gastos Reservados, rol 366 (control forzoso de Loe), 29 de enero
de 2003.
Transporte Pblico de Pasajeros . Concesiones de Servicio de Transporte Pblico de
Pasajeros, rol 388 (requerimiento contra decreto), 25 de noviembre de 2003
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia . Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, rol 391 (control forzoso de Loe), 7 de octubre de
23
Unidad de Anlisis Fmanciero . Unidad de Anlisis Fmanciero, rol 389 (control forzoso de LOe), 28 de octubre de 2003.
Vigencia de la Reforma Procesal Penal Entrada en Vigencia de la Reforma Procesal
Penal en la Regin Metropolitana, rol 396 (control forzoso de
Loe), 25 de noviembre de 20 03.
,
r
.TABLA DE ENTRADA AL COMENTARIO
La tabla de entrada al comentario correlaciona las cartulas que identifican las

sentencias que forman parte del comentario en sentido estricto con el nmero
de rol de esas causas en la Corte Suprema. As, disponiendo del nmero rol de
una causa en la Corte Suprema es posible identificar la cartula por la que esa
sentencia ha sido _referida en este comentario; con la cartula as identificada
es posible utilizar el ndice para encontrar las referencias a esa sentencia. La
tabla que sigue pretende hacer 10 ms fcil posible la identificacin de una
sentencia por su rol, y no pretende cumplir funciones adicionales como la de
mostrar la evolucin del ingreso anual de la Corte Suprema. Por eso, las causas
estn ordenadas por sus nmeros de roles omitiendo las cifras que indican el
ao de ingreso. stos slo son utilizados para la ordenacin c~ando el resto del
nmero de rol es idntico. As, la causa rol 294-02 aparece listada despus de
la causa 281-3, pero la causa n86-o3 aparece listada inmediatamente despus
de la causa II86-02.
CORTE SUPREMA
8-0 3
25-0 3
35-02
3 8 - 02
3 8-3
4-3
5 6- 0 3
73-3
90 - 0 3
9 8- 0 3
I23-03
I24-03
I42-o3
I6I-03
234-3
25 2 -3
254-3
28I-03
Arce con Banco del Estado de Chile

Telefnica Mvil con Inspector del Trabajo
Leupin con Fisco
Fisco con Productora de Semillas
Tolorza con Notara
Moreira con Notara
contra Donoso Maturana
Aguilln con Compaa General de Electricidad

contra Soto Azua
Urza con l\1unicipalidad de Nancagua
contra Rojas Devia
Flores con Terrazas
contra lribarren Malina
contra Miranda Rojas
Valenzuela con Scheggia y Ca

Valdebenito Beltrn
contra Churacutipa Vilca
Sociedad Molino Suizo con Concesionaria
9>0
NDICES YTABLAS
3 12- 02
Estrada con Transportadora

Combustibles Martimos con Fisco
contra Martnez Segura
contra Herrera Daz
3 1 7- 02
Contra
294-02
32-02
33-3
3 21 - 02
333-3
344-0 2
35 2-3
357-3
37 1 - 02
37 r -03
37 2 - 02
375-3
3 80 -3
400-01
4 1 4-3
4 r6-o3
4 27-3
4 2 9-3
4 83-3
4 87- 03
49 r -03
495- 02
49 6 - 02
5 12 -3
55 8-3
6II-03
621-3
640-03
653-3
655-0 3
65 6- 02
657- 02
65 8-3
660-03
665-02
67 r -03
677-03
679-02
688-3
69 8- 03
71-3
7 12 -3
749-3
75 8-3
773-3
-80-02
7 80 - 0 3
7 84-3
Palma Mejas
Fisco con Meza

contra Carrea Castro
contra Jara Millar
Castro con Hospital Militar
Corts con Gallo
Toro con Conosur
Crdenas con FlSCO
Tagle con Agrcola Green Seed
Ditec con Administracin de Aduana
Estrella del Mar de Melinka con Municipalidad de Guaitecas
Martnez con Constructora Maleo
Cuello con SEREMl
Moreno con]uzgado
Banco de Chile con Avalos
Uribe con Citibank
CODELCO con Juzgado
Uribe con Alcalde de Santiago
Contra Aliste Montenegro
Compaa Minera Marcelita
Velis Santander
Centro !V1dico con Verdugo
contra Avalas Cordero
J orquera con Club Colo-Colo
contra Flores Jorquera
Asociacin Canales Unidos con Empresa Constructora
Muoz Fuentes
Valdivieso con TVN
Hasse con Koch
contra Parraguez Arriagada
Belmar con Liceo
ENTEL pes con Subsecretario (1)
Asociacin de Avisadores con Municipalidad de Maip
Ziga con Fisco
Palma con Neut Latour y Ca
Contra Bascur Aguilera
Alegra con Aporta Fomenta
Lpez con Congregacin
contra Escobar Urbina
Daz con Municipalidad de Vaparaso
Bustamante con Ruz
TGS con Cabello
Escuela Versalles con Banco de Chile
Asociacin de Avisadores con Municipalidad de La Florida
Junta de Vecinos con Alcalde de Vitacura
Abarca Pinto
Reyes con Empresa PF
800-03 contra Toledo Salazar
8r7-03 Curiqueo con Municipalidad de Victoria
81 9-02 Crdenas Garda
83 6 - 02 contra Alvarado Villarroel
839- 02 Zaror con Citibank
87 1 - 02 contra von Baer
894- 0 3 Delgado con Colegio
897-02 Sucesin Schmidt Estay con Fisco
93-3 . Chvez con Municipalidad de Qyelln
94-3 Espinoza con Unin Espaola
9 r 7-03 Beneventi Curiancoi
9 18 - 02 Asociacin para Espsticos con Gutirrez
9 21 - 02 Vergara con Municipalidad de Via del Mar
9 24-3 Vjar con Elizalde
9 2 r03 Panta con Vallejo
928 - 02 Inmobiliaria Rodelillo con Fisco
945- 02 Barrera con Meza
959-3 contra Irurra Barra
9 64-3 contra Tapia lvarez
97 1- 02 Catacumbas Dos Mil con Alcalde de Santiago
1020-02 Snchez con Fisco
104-3 Cherry con Fisco
1 5 8 -3 Hussain Bukhari
1063-02 contra Bernier Canihuan
174-3 Henrquez con Conservador
112 4-3 contra Gonzlez Madrid
113 1-3 Tllez con Juzgado
1134-02 desaparicin forzada de Villalobos Daz
1157- 0 3 contra Mancilla Guajardo
II69-02 Arnello con Municipalidad de Providencia
117-3 contra Trombert Seplveda
"79-03 Inmobiliaria Dominicos Oriente con Munic. de las Condes
1186-02 Barcel Chile con Rivera
r r86-03 Inmobiliaria Los Vilos con Fisco
1197-3 Fiscal Nacional Econmico con Plaza Vespucio
122 9-3 Muoz con Mapa Express
12 34-02 Pizani con Fisco
12 35-3 contra Vega Fras
12 5 2 -3 Shell con Superintendencia
12 59- 02 Dinamarca con Valds
126 9-3 Urbina con Municipalidad del Qyisco
r285-03 contra Corts Vida!
12 9-02 Hernndez con Servicio de Salud de Concepcin
12 95-0 2 Bulnes con Asseler
I297-03 Horstman con Fisco
r33r0 2 Castro con Reyes
r349-03 Rozas con Villanueva
1359-02 Berenguer ~era
79 0 - 02
799-3
9H
rI
f
NDICES YTABLAS
9"
1375-03 contra Cuevas Castro

1378-02 contra Navarrete Torres
1386-03 Alimentos San Antonio con Subsecretara
'387-3 Escobar conjunta de Vigilancia

1397-02 Patricio Figueroa y Cia con Municipalidad de Santiago
1402-03
1403-03
1410-3
1428-3
1433-03
1448-03
1467-02
1469-01
1469-02
1472-02
1480-02
1482-02
1496-03
1505-03
1520-02
1522-3
1532-02
1535-01
1539-03
Burguer con Banmdica

Snchez con Contralor
Cceres con Alcalde de Linares
Benavides con Direccin Nacional de Aduanas
contra Quinteros Cheuquecoy
Eskenazi con Colmena Golden Cross
contra Dauvergne Ulloa
Contardo con SIl
Sociedad Profesionales Asociados
Castillo con Fisco
contra Lechner Duncan
Mea con Saez
contra Flores Soza
contra Rubilar Arce
contra Daz Villarroe1
Supermercados Montecarlo con Inspeccin del Trabajo
contra Arru Vicencio
contra Saavedra Salas
Yvar con Fisco
'545-02 Chilectra con Municipalidad de La Florida

1558-02 Corts con FIsco
'559-3 Vidal con Valiejo
1574-03 Venegas con Cohnena Golden Cross
1585-02 Barrios con Banco del Estado
1585-03 Neumann con Fisco
1594-01 Incomin con ENAMI
1597-03 Castillo con Ministerio
1615-03 Pizarro con Corporacin Municipal
1636-03 Errzuriz y ca. con Supermercados Cosmos
1643-03 Fernndez con Municipalidad de la Florida
1680-01 Snchez con Enacar
1681-01 Espinoza Montesino
1691-03 Moyano con ISAPRE Banmdica
175-3 contra Cartes Riffo
1709-02 contra Escobar Navarro
1724-02 Masilla con Caja de Compensacin
1731-3 Ros con Contralor
1732-3 Transportes Catedral con Inspector del Trabajo
'743-03 contra Pichn Paillalao (1)
'776-03 Retamal con Universidad Bernardo O'Higgins
1785-02 Rocafort Concha
1800-03 contra Moreno Saavedra
1805-02 Sucesin Guzmn Silva
1819-02 Banco de A Edwards con Distribuidora Soriano
1821-03 contra Campos Medina
182 3-3 contra Navarrete Martnez

183 1 - 0 3 contra Collcoy Traipi
18 4 6-3 Olgun con Valiejo

18 52 - 0 3 Las Araucarias con SEREMI
18 53- 0 3 Clnica Bel1olio con SIl
18 55- 02 Valenzuela Mercado
18 5 8- 0 3 Llanos con Vida Tres
18 93-3 Castaeda Paredes
19 12 -3 ENTELPCS con Subsecretario (2)
19 15-3 Hoyos con Banmdica
193 8- 02 Corts con Corpbanca
1947-01 Concha con Banco O'Higgins
'9 60-3 Cossio con ING Salud
'96' -3 Undurraga con Infante
19 65- 02 Banco Sudamericano con Riesco
2017-02 Banco de Chile con Sucesin
2021-02 Garca con Municipalidad de Via del Mar
23 2 -3 Campos Mardones
2061-02 Santa-Ana con Municipalidad de Recoleta
208 9-3 Soco Megauno con Municipalidad de La Cruz
2120-02 Moya con Astaburuaga
214-02 CORFO con Hirmas
21 43-3 contra Contreras Vsquez
2176-01 Royal Casinos con Municipalidad de Puerto Varas
2178-02 Turismo Aventura con Fisco
2182-03 contra Melo Carrillo
21 94- 02 Pesquera El Golfo
21 99-3 contra Castro Molina
2215-02 SilvaLeiva
2221-3 Araya con Sociedad de Transporte
223 1- 01 desapacin forzada de Fuentes Alarcn
.
2275-02 Burdach con manes
23 2 3- 02 Banco del Estado conJamis
23 2 7- 02 Zaror con FIsco
23 2 9- 02 CCU con Servicio de Salud
2347- 02 Uribe con FIsco
2347-3 Jacusiel con Sucesin
23 83-3 Retamal con SAG
23 87-0 3 contra Nez Rivera
239 2 - 02 Serrano con Aero Salfa
2400-02 Massera con Estrada
240-3 Carvajal con Contralor
242- 0 3 Hawarden con CONAF
24 19- 02 Silva con Municipalidad de Las CabIas
243 2 -3 contra Olave Gajardo
2434-02 Sociedad San Ramn con Fisco
2446-99 Villegas con Banco de Chile
2449-3 Briceo Meneses
245 1-3 Sociedad Palo Grueso con Juzgado
2463-0 3 CODELCO con Rodrguez
9'3
\
TABLA DE ENTRADA AL COMENTARlO
NDICES YTABLAS
9 I 'f
2475- 0 2
247 6- 02
2494-02
255-02
25 06-0 2
25 08- 02
25 88-02
25 8 9- 03
2602-3
26I3-03
2626-0I
26 5 8 -3
2665-02
26 7 6 -3
26 99- 03
274-02
2739-02
275 8 -3
27 8 7-3
2788 - 02
2794-3
279 8-3
2823-02
28 37- 03
28 3 8- 0 3
2870-02
2882-02
288 7-3
294- 0 2
295 6 -3
2973-3
320-3
302I-OI
337-02
339-02
355- 02
3 68 -3
306 9- 0 3
375-02
3 8 3-3
30 84-0I
308 9- 03
3 IOI-02
3IIO-02
3 I29-0I
3 I 34- 0I
3 I 4O-02
3 I 4 2 - o3
3 ' 4 6-3
Coyasaeh con Soquimieh (2)

Agromadera San Rafael
contra Rivas Espinoza
desaparicin forzada de Flores Prez
Selectas con Comercial Dendros
Bustos con erc
contra Sanhueza Acua
Ramos con Sociedad Metalrgica del Sur
Sindicato con Alcalde de Santiago
contra Lobos Arancibia
contra Romo Mena
contra Canales Rodrguez
Sociedad Bosselin Abogados Ca

Gallery Import con Asociacin de Importadores
Collado con Alcalde de Putaendo
Rlveri con FUCOA
Silva con DUOC
contra Ralil Muoz
Municipalidad de Caldera con Empresa de Servicios Sanitarios
de Atacama
Forestal Cholgun
contra Campos Poblete
EJ.\.1ELAT con SEC
Conosur con Valdebenito
contra Monsalves Cerda
contra Salgado Ibarra

contra Cordero Cordine
Vodnizza con Banco de Chile
Bertini con ISAPRE ING Salud

Velasco con Fisco
contra Ibez
Corts con Banmdica
Estvez De Vidts
contra Urza Espinoza
Jaramillo con Fisco
Vargas con Astudillo
contra Tabali Madrid

Valenzuela con Cataln
Cordero con INP
Municipalidad de Cauquenes con Fisco
contra Navarrete Araya
Valnar con Municipalidad de TalcallUano

contra Lagos Herrera
Cancino con Karadima
Guerra con Maestranzas Navales
Vsquez con Sndico
Frolich Albreeh
Pineda Yunge
contra Retamales Leiva
Diario El Sur con Superintendencia
1,
~ ,:
3 16 9-02
3 ' 77-3
3 I8 5-02
3186-02
3 I8 7-0 2
3 I 9 I - 02
3 I 9 2 - OI
3 I 95-0 2
3 20 7-0I
3 2 3 6 - 02
3 2 3 8- 02
3 2 39-02
Hbitat con Club Cobreloa

Bosques con Conaf
Espinoza con Lewin Gmez y Ca
Valderrama con Temsel
Morn con Beta
Orellana con Mutual de Seguridad

Robles con Fisco
Umaa con Fundacin
ChJlectra con Municipalidad de Las Condes
Sternsdorf con Manaplast

Baeza con Inmobiliaria y Constructora
Bustos con Consejo de Defensa
Israel
con Rector U. de Chile
0
2
I
3 4 - 3
3 2 5 2 - 02 Daz con Establecimientos De La Fuente
3 25 6- 02 Coyasaeh con Soquimich (1)
3 26 7- 0 3 Verdugo con FIsco
3 2 7 I -03 contra ~alazar Espinoza
3 2 9 2 - 01 contra Bordones Campillay
335- 02 Banco Santiago con Gatica
3306- 02 Orrego con Alcalde de Vallenar
.
33 ' 4-3 Flores Oyarzn
33 20- 02 Durn con Club de Deportes Temuco
33 2 3-02 Castro con Tacora
3345-01 Jeannerete Brogle
337 6- 01 Coscio con Municipalidad de Arica
3400 -3 Machuca con Director de Personal de Carabineros
34 I 9- 0I Verdugo y Ca con Servicio de Impuestos Internos
3437-3 contra Silva Donoso
3453-3 contra Fernndez Fuentes
3454-3 contra Gallardo Sotomayor
34 64-02 Inversiones Piedra Roja con Fisco
3477-3 Bonvallet con Asociacin
3479-3 Gonzlez con VTR
34 80- 02 Abarca con Bruna
3482- 01 Digua
349 6-3 Valparaso Sporting Club con Subsecretara
3497-3 Empresa de Servicios Sanitarios con Direccin del Trabajo
356-3 Garda con Fisco
35 0 9- 02 Banco de Chile con Serantoni
35 ,8 -3 Muoz con SEC
352 6- 02 Aguerrebere con Mardones
353 I - 02 contra Osario Osorio
353 2-3 Jeria con Alfa
3533-01 Constructora La Torre Sur
353 6- 01 Eliash Gripe
3537-3 Chaura con Fisco
3545-3 Empresa Elctrica de Aisn con SEC
3546 - 02 -Aguileni con Banco Corpbanca
35 61 -3 contra Muoz Barahona
3579-02 Balmaceda Montero
9'5
:-;-E
9,6
NDICES Y TABLAS
35 8 7-01 Banco BHIF con Dellafiori
359 6 - 0 3 Empresa Elctrica de Arica con SEC
3597-02 Macias con Escuela
359 8- 02 Ramos con Correos de Chile
3603-02 Jimnez con Aetna
3 61 3- 0 3 contra Olivares Vega
3 6I 4-0 2 Valenzuela con Laboratorio Minlab
3 6 4 6 - 0 3 Luz Parral con SEC
3647-02 Vio con Corporacin
3649-02 Glvez con Lady Marlene
3658-03 Asociacin con Subdirector de SIl
3 663-0 3 Snchez con Colmena
3 6 79-02 Sociedad Talhuencillo con Yez
3 6 9 2 - 02 Le'Win con Correos de Chile
370I - OI contra Gonzlez Guzmn
37 2 5-02 Retamal con Preocores
3737-3 Daz con Contralora
3740 - 0 3 contra Lazo Saavedra
3774-02 Casas con Vergara
3779-01 Inversiones Valmar
37 81 - 0 3 Trebilcock con Urzua
3790-02 Cataln con Municipalidad de La Granja
3792-02 Valdenegro con Yarek
3 806 -3 Poblete con Banmdica
3808-02 Huisca con Chaipul
3 81 7-01 Ilijic Richards
3 82 3-3 Berroeta con MADECOTEL
3 83 I - 02 El Almendral con Leiva
3 85 2 - 02 Gaona con Cifuentes
3 853- 02 Daz con Muoz
3865-02 Macaya con Itata
3 8 7 6 - 01 Arevalo con Fisco
3876-02 Soto con Alfredo Chellew e hijos
3893-02 Araya con Hospital Clnico
3893-3 Lpez con Municipalidad de Lampa
3921-01 Canales con Alcalde de Santiago
39 2 3-3 INCHALAM con Tesorero
39 25-3 Transam con Ministro
3933-02 Ormazbal con Corporacin
3955- 02 Lago con Altavoz
395 6 - 0 2 Unifrutti Traders con Fisco
397 6 - 02 Banco BHIF con Romero
45-0 2 Riaos con Conditex
4 0 3 8- OI Sociedad Inmobiliatia Bahia
4 0 54- 0I desaparicin forzada de Ahnendrns Ahnenclras
45 8-3 Pinto con Director Servicio de Salud
472-3 ENTEL PCS con Municipalidad de Temuco
4088-3 Aseos Industriales con Municipalidad de Maip
4II5-02 contra Alvarado Vida!
4 I64-0 2 contra Treuque Nuyado

4175-3 Ojeda con Jijena
4I76-03 West Store con Inspeccin del Trabajo
4200-3 contra Alcntara Venegas
4208-0 I desaparicin forzada: de Mauricio Poblete
4209-0I desaparicin forzada de Posck Pedreros
42I8-02 Toloza con Caldern
4220-02 Arratia conJottar
4 2 3 I -03 Marta con SEC
4 2 34-3 Martnez Garrido con SEC
4 2 35-3 Valenzuela con SEC
4 243-3 CMET con Feli
4 257-3 contra Pinochet Ugarte
4 282 - 0 3 contra Gonzlez de la Fuente
4 2 9 6 -3 Corts con Universidad de Chile
4 2 99-02 Vega con Durn
43 06- 02 Franetovic con Yerbas Buenas
4334-01 Guellona con Alcalde de Lo Barnechea
4335- 02 Hinrich con Negrn
4353-3 8ubercaseaux con Ministra
4355-3 Rioseco con Seguros La Construccin
43 68 - 0 3 contra Miranda Tapia
4374- 02 Romero con VTR
4385-02 Inversiones Ponferrada del Bierzo con Fisco
439 I - 02 Gonzlez con Gonzlez
4395-02 MoraconAruta
442 2-02 contra Roge! Villarroe!
442 3-3 contra Pichn Paillalao (2)
443 6 - 02 Guerra con Banco del Estado de Chile
4443-02 ABN AMRO Bank con Mardones
4464-02 Garca de la Huerta con Italy 8hort
446 r03 Torres con Superintendente
447 1-3 Romn con Hirmas
447 8 - 02 Charny con Director Nacional de Aduanas
447 8 -3 contra Aguilar Santibez
448 3-0 3 contra Valds Torres
448 4-0 3 contra Aranda Morales
4486-02 Corona con Hipermercado del Bo-Bo
4487-02 Asesio con INP
4490-02 contra Abarca Andrade
45 02 -3 contra Villagra Fuentes
459-02 Carmona con Banrndica
45 2 7-3 Cabezas con Banco de Chile
455-02 Avalos con Municipalidad de San Bernardo
4557-02 contra Cerda Castillo
457 2-3 Carrasco con Isapre Vida Tres
4575-3 Hi-Tec con Direccin del Trabajo
4582-02 Mantero conjunta Nacional
45 82 -3 contra Melivilu Huenchu
45 8 3-0 3 contra Wong Fuentes
45 8 9-01 Oyarce Nez
9'7
9,8
NDICES YTABLAS
4599-01 contra Morales Orellana

4599-02 Michea con Sociedad Servicios Mantencin
4602-02
Fajardo con Caracol
4604-03 contra Escobar Gonzlez

4610-01 Farias Pnochet
4611-02 contra SchmiedMondaca
46 1 4-02 contra Jerez Tileman
4 6 ,8- 0 3 Gallardo con Municipalidad de Andacollo

4 61 9-02 Marn con Corporacin Municipal
4 620 - 0 3 Espinoza con Direccin de Carabineros de Chile
4 62 4-o r Banco de Chile con Werner
4657-03 Farr con CAPEL
4664-02 Sindicato con Provida
4 66 9-01 Servicios Maquinarias yTecnologas
4 6 80-02 Vergara con Municipalidad de Concepcin
4681-02 Forestal Bio Bio
4694-03 Radic con Director de SI!
4707-03 Inversiones El Romeral con Municipalidad de Ovalle
4712-02 Cavieres con Caja de Compensacin
4716-02 Disal con Servicio de Salud
4721-02 Videla con Videla
473 '-03 PlOmell con CODELCO
475 1- 01 contra Montesino Heyer
4755- 0 ' Inmobiliaria Paidabue con Municipalidad de Santiago
476'-03 Garca Hurtado
4777-02 Fuentes con Soriano
4793-02 Yunis con Comunidad
4794-02 Lara con AFP Habitat
4794-03 Castillo con Machuca
4 8 00-02 Mercala Inversiones con Fisco
4808-02 Zavala con SERVIU
4820-03 Asociacin de Armadores con SEREMI
4 84 1 - 02 Trincado con Director General de Carabineros
4850-02 Pizarro con VTR
4851-03 Barriga con Snchez
4854-02 contra Montes Peral
4855 -02 Ahumada con Pedro Gallardo IC
4856-02 Curilem con CONADI
4 874-02 Cafena con Alcalde de Via del Mar
4878-02 Cea con Capitana de Puerto
489-02 Vergara con Aerolite
49 21 -3 Ingeniera, Arquitectura y Construccin con Tesorera
4925-02 Lavanderos con Prado
4938-01 Santa Cruz con Fisco
4941-02 Leiva Albornoz con SICONCAM
4947-02 Espinoza con Sigro
4969"':02 contra Pacheco Mondaca
497'-02 Vargas con El 25
5018-3 contra Yoon
5025-01 Hernndez con Fisco
9'9
contra Saavedra Huinea

531-01 Marubeni Investment
5061-02 Comunidad con Tapia
572-02 Sociedad Glaciares Australes con Municipalidad de Las Condes
5026-02
575-3 Maalim Hassan

591-02 Contreras Vargas
599-02 Banco de Santiago con Sociedad Villalobos
5112-02 ENAP con Solo
5 1 20-02 Pereira con Establecimiento Educacional
5148-02
5149-02
5158-02
5159-02
5 163 -02
contraAlarcnManzanares
Garca con Ingesur
Hamburger con Municipalidad de Vitacura

Barredo con Inspector del Trabajo
contra Carrasco Retamal
5466-03 Riquelme con Municipalidad de Temuco

3 62
365
3 66
3 67
3 68
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37'
37 2
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3 86
3 87
3 88
3 89
390
39'
2
39 }
393
394
Redes Viales
Nombramiento de Jueces
Remuneraciones de Autoridades de Gobierno
Registros de Personas Jurdicas Receptoras de Fondos Pblicos
Fmanciamiento Urbano Compartido
Educacin Parvularia
Estudio de Impacto sobre Sistema de Transporte Urbano
Registro Nacional de Transporte de Carga Terrestre
Comisin Especial de Presupuestos
reas Verdes
Bases de Procedimientos Administrativos
Poltica de Personal de Funcionarios Pblicos
Gasto Electoral
Donaciones de Personas Jurdicas
Contratos Adminisn:ativos
Consejo Nacional de la Cultura

Financiamiento Necesario
Administracin Financiera del Estado
Fiscales Regionales
Desaparicin Forzada de Personas
Posesin Efectiva
Eliminacin de Anotaciones en Registro
Adecuacin a Acuerdos OMC
Adopcin de Menores
Transporte Pblico de Pasajeros
Unidad de Anlisis Financiero

Emisin de Deuda Pblica
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Directorio de ENAMI
""7j'
NDICES YTABLAS
9'0
Ley de Alcoholes II
395
39 6
397
39 8
399
Pornografia Infantil
400
Msica Chilena
Vigencia de la Reforma Procesal Penal
Fondo Comn Municipal

Ley de Navegacin
II
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Este libro se termin de imprimir,

en noviembre de 2004, en la planta industrial de Legis S.A.,
Av. Calle 26 N" 82-70 Te\. 425 5255 A.A.98888
Bogot, D.C. - Colombia

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Antonio Bascun Rodrguez

347 Juan Pablo Maalich Raffo

Felipe de la Fuente Hulaud

ANTIGUO PROCESO PENAL

Felipe de la Fuente Hulaud / '

Fernando Farren Cornejo

DERECHO DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL ORGANICO

Rodrigo P. Correa Gonzlez ...'

Rodrigo P. Correa Gonzlez

DERECHO ADMINISTRATIVO YTRIBUTARIO .

Samue1 Tschorne Venegas

Ernesto Rencoret Orrego

Mara Elena Rivera Proschle .;

DERECHO DEL TRABAJO

Sergio Gamonal Contreras

Rodrigo P. Correa Gonzlez

REVlS'D\.DE DERECHO DE IA UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ

Universidad Adolfo Ibez - Facultad de Derecho

Fernando Atria Lemuitre '

de cada artculo, su autor 2004

Fabin Elorriaga De Bocls :;;:--

Eduardo Court Murasso ,/

Fernando Farren Cornejo . /

Patricia Larca Riofro

29 Antonio Bascun Rodrguez ./'

Juan Pablo Maalicl:. Raffo ../

Juan Pablo Maalich Raffo

Es usual que un fallo contenga jurisprudencia relevante para dos o ms

En el presente comentario se han utilizado las siguientes

Revista de Derecho y Jurisprudencia (RD])

SECCIN DE DERECHO PRIVADO

RENUNCIA A LOS GANANCIALES

LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUG:AL

SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

LEYES PROCESALES Y LEYES DE FONDO EN :MATERIA AUMENTICIA

Accesin de mueble a inmueble

SECCIN DE DERECHO PRIVADO

CASACIN Y PRESCRIPCIN DE LA APELACIN

Eduardo Court Murasso

CASACIN Y NUUDAD PROCESAL DE OFICIO

CUESTIONES GENERALESSOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

Determinacin del quantum de la indemnizacin

Prueba y avaluacin del dao moral

Naturaleza de la responsabilidad del Estado

CONVALIDACIN DE ACTOS ILEGALES

ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

INOPONIBILIDAD DE TITULO EJECUTIVO

Patricia Lorca Riofro

Fabin EJorriaga De Bonis

SENTENCIA EJECUTIVA Y PROCEDIMIENTO ORDINARIO POSTERIOR

ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

RESPONSABILIDAD POR DEUDAS HEREDITARIAS

PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA

PRESCRIPCIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA HERENCIA YACENTE

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE TITULO A LA VISTA

MANDATO IRREVOCABLE PARA LLENAR PAGARES

FALTADE DETERMINACIN DE LA DEUDA Y ACCIN EJECUTIVA

EJERCICIO ARBITRARlO DE DERECHO CONTRACTUAL

TITULOS APTOS PARA SOLICITAR LA QillEBRA

IMPUGNACIN DE PREFERENCIA EN LA QillEBRA

ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES