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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN LA POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA Y LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ....................................................... 12
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................................................. 20
INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN ......................................................................... 26
INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN .......................................................................... 31
ABREVIATURAS ............................................................................................................... 36
CAPÍTULO I SOBRE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LA
POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA ................................................................. 37
A. SOBRE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA .................................................................... 37
I. Sobre la sanción administrativa ..................................................................... 37
1. Concepto....................................................................................................... 37
2. Elementos de la sanción administrativa .................................................. 40
3. La legitimidad de la sanción administrativa............................................. 42
4. La distinción de la sanción administrativa con otras figuras a fines ... 50
4.1. Medidas de resguardo del patrimonio fiscal .................................... 51
4.2. Término anticipado de contratos en el sector público .................... 53
4.3. La cláusula penal y los intereses moratorios................................... 54
4.4. Las inhabilidades ................................................................................. 57
4.5. Apremios o medidas coercitivas ........................................................ 59
4.6. Facultades de administración sobre losbienes nacionales de uso
público ........................................................................................................... 60
B. SOBRE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA ................... 64
I. Breves consideraciones generales sobre la aplicación de los principios
del derecho penal ................................................................................................ 64
II. Principio de legalidad y tipicidad ................................................................... 65
1. Concepto....................................................................................................... 66
2. Antecedentes normativos........................................................................... 70
3. Fundamento ................................................................................................. 73
4. Análisis práctico ........................................................................................... 75
III. Culpabilidad..................................................................................................... 85
1. Concepto....................................................................................................... 85
2. Antecedentes normativos........................................................................... 86
3. Fundamento ................................................................................................. 88
4. Análisis práctico ........................................................................................... 89
IV. Irretroactividad de la sanción administrativa ........................................... 102
1. Concepto..................................................................................................... 102
2. Antecedentes normativos......................................................................... 103
3. Fundamento ............................................................................................... 107
4. Análisis práctico ......................................................................................... 108
V. Proporcionalidad ........................................................................................... 110
1. Concepto..................................................................................................... 111
2. Antecedentes normativos......................................................................... 111
3. Fundamento ............................................................................................... 114
4. Análisis práctico ......................................................................................... 115
CAPÍTULO II PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO SANCIONADOR ......... 124
A. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU APLICACIÓN
AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .............................................. 126
I. Principio de escrituración .............................................................................. 126
1. Concepto..................................................................................................... 126

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2. Antecedentes normativos......................................................................... 128
3. Fundamento ............................................................................................... 130
4. Análisis práctico ......................................................................................... 131
II. Principio de gratuidad ................................................................................... 143
1. Concepto..................................................................................................... 143
2. Antecedentes normativos......................................................................... 144
3. Fundamento ............................................................................................... 146
4. Análisis práctico ......................................................................................... 147
III. Principio de celeridad .................................................................................. 154
1. Concepto..................................................................................................... 154
2. Antecedentes normativos......................................................................... 157
3. Fundamentos ............................................................................................. 159
4. Análisis práctico ......................................................................................... 159
IV. Principio de economía procedimental ...................................................... 166
1. Concepto..................................................................................................... 166
2. Antecedentes normativos......................................................................... 167
3. Fundamento ............................................................................................... 168
4. Análisis práctico ......................................................................................... 169
V. Principio de contradictoriedad..................................................................... 179
1. Concepto..................................................................................................... 179
2. Antecedentes normativos......................................................................... 181
3. Fundamentos ............................................................................................. 182
4. Análisis práctico ......................................................................................... 184
VI. Principio de imparcialidad y abstención ................................................... 200
1. Concepto..................................................................................................... 201
2. Antecedentes normativos......................................................................... 203
3. Fundamentos ............................................................................................. 204
4. Análisis práctico ......................................................................................... 207
VII. Principio de no formalización .................................................................... 220
1. Concepto..................................................................................................... 220
2. Antecedentes normativos......................................................................... 221
3. Fundamento ............................................................................................... 222
4. Análisis práctico ......................................................................................... 222
VIII. Principio de impugnabilidad ..................................................................... 228
1. Concepto..................................................................................................... 228
2. Antecedentes normativos......................................................................... 230
3. Fundamento ............................................................................................... 234
4. Análisis práctico ......................................................................................... 236
IX. Principio de inexcusabilidad y conclusivo ................................................ 238
1. Concepto..................................................................................................... 239
2. Antecedentes normativos......................................................................... 240
3. Fundamento ............................................................................................... 240
4. Análisis práctico ......................................................................................... 241
X. Principio de transparencia y publicidad ..................................................... 247
1. Concepto..................................................................................................... 248
2. Antecedentes normativos......................................................................... 249
3. Fundamento ............................................................................................... 250
4. Análisis práctico ......................................................................................... 254

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4.1. La transparencia de antecedentes vaya en desmedro de la
prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito,
o se trate de antecedentes necesario a las defensas judiciales ........ 256
4.2. La reserva de antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución ..................................................................... 261
4.3. La reserva de antecedentes afecten los derechos comerciales o
económicos de un regulado ..................................................................... 266
4.4. La reserva fijada en una ley de quorum calificado ....................... 269
4.5. La reserva de antecedentes ante el control político de la solicitud
de antecedentes......................................................................................... 270
4.6. La excepción de reserva a las solicitudes de información de la
Superintendencia del Medio Ambiente y otros ..................................... 273
4.7. La protección de los datos personales ........................................... 274
B. PRINCIPIOS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 278
I. Principio de juridicidad ................................................................................... 278
1. Concepto..................................................................................................... 278
2. Antecedentes normativos......................................................................... 283
3. Fundamento ............................................................................................... 284
4. Análisis práctico ......................................................................................... 293
4.1. Sobre el elemento de previa investidura regular .......................... 301
4.2. Sobre el elemento de la competencia ............................................ 308
4.3. El elemento de forma ........................................................................ 327
4.4. El elemento de finalidad .................................................................... 341
4.5. El elemento de motivación ............................................................... 346
II. Principio del debido proceso ....................................................................... 368
1. Concepto..................................................................................................... 368
2. Antecedentes normativos......................................................................... 374
3. Fundamento ............................................................................................... 379
4. Análisis práctico ......................................................................................... 383
III. Presunción de inocencia ............................................................................. 415
1. Concepto..................................................................................................... 415
2. Antecedentes normativos......................................................................... 416
3. Análisis práctico ......................................................................................... 417
IV. Principio de coordinación ........................................................................... 432
1. Concepto..................................................................................................... 432
2. Antecedentes normativos......................................................................... 433
3. Fundamento ............................................................................................... 434
4. Análisis práctico ......................................................................................... 437
V. Principio de congruencia al interior del procedimiento ........................... 445
1. Concepto..................................................................................................... 445
2. Antecedentes normativos......................................................................... 456
3. Fundamento ............................................................................................... 459
4. Análisis práctico ......................................................................................... 460
VI. Principio de no autoincriminación ............................................................. 464
1. Concepto..................................................................................................... 464
2. Antecedentes normativos......................................................................... 465
3. Fundamento ............................................................................................... 466
4. Análisis práctico ......................................................................................... 467
VII. Principio de incentivo al cumplimiento .................................................... 475
1. Concepto..................................................................................................... 475

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2. Antecedentes normativos......................................................................... 481
3. Fundamento ................................................................................................... 487
VIII. Principio de la independencia de sanciones y de las actuaciones
procedimentales ................................................................................................. 495
1. Concepto..................................................................................................... 495
2. Antecedentes normativos......................................................................... 497
IX. Aplicación del principio ne bis in idem en su esfera procesal y
sustantiva ............................................................................................................ 502
1. Concepto..................................................................................................... 502
2. Antecedentes normativos......................................................................... 508
3. Análisis práctico ......................................................................................... 510
3.1. La persecución múltiple de un mismo hecho que imponga una
sanción de distinta naturaleza ................................................................. 510
3.2. La persecución múltiple de un mismo hecho que imponga dos o
más sanciones administrativas ................................................................ 516
CAPÍTULO III REGLAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR ............................................................................................................... 543
A. SOBRE LA SUPLETORIEDAD DE LA LBPA .............................................................. 543
B. LAS PARTES O INTERVINIENTES ........................................................................... 549
I. El órgano administrativo sancionador ......................................................... 549
II. Interesados ..................................................................................................... 551
1. Concepto..................................................................................................... 551
2. Fundamento ............................................................................................... 552
3. Antecedentes normativos......................................................................... 557
4. Tipos de interesados................................................................................. 557
4.1. El denunciante .................................................................................... 558
4.2. El inculpado o infractor ...................................................................... 562
4.3. Los casos de la LBPA ....................................................................... 567
5. Derechos de los interesados ................................................................... 567
6. Pluralidad de interesados......................................................................... 580
C. REGLAS COMUNES AL PROCEDIMIENTO .............................................................. 584
I. Formación del proceso .................................................................................. 584
1. Concepto..................................................................................................... 584
2. Antecedentes normativos............................................................................. 585
3. Análisis práctico ......................................................................................... 585
II. Capacidad....................................................................................................... 588
1. Concepto..................................................................................................... 588
2. Antecedentes normativos......................................................................... 589
3. Regla general ............................................................................................. 590
4. El caso especial del menor de edad ...................................................... 591
III. PLAZOS ............................................................................................................ 594
1. Concepto..................................................................................................... 594
2. Antecedentes normativos......................................................................... 594
3. Plazos de las actuaciones administrativas ............................................ 595
4. Cómputo de plazos ................................................................................... 596
5. Ampliación de plazos ................................................................................ 598
6. Plazo del procedimiento administrativo ................................................. 598
7. Presentaciones de escritos ...................................................................... 603
8. Efecto a la infracción de plazos .............................................................. 605
IV. NOTIFICACIONES ............................................................................................. 611

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1. Concepto..................................................................................................... 612
2. Antecedentes normativos......................................................................... 613
3. Tipos de notificación ................................................................................. 614
3.1. Notificación por carta certificada ..................................................... 614
3.2. Notificación personal o en la oficina del servicio .......................... 621
3.3. Notificación electrónica ..................................................................... 623
3.4. Notificación tácita ............................................................................... 626
3.5. Notificación por el Diario Oficial ....................................................... 627
3.6. Notificaciones especiales ................................................................. 628
4. Efectos al incumplimiento de las normas de notificación ................... 629
V. LA REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESADOS ................................................... 630
1. Concepto..................................................................................................... 630
2. Antecedentes normativos......................................................................... 631
3. Contenido y requisitos del poder del artículo 22 de la LBPA ............. 633
4. La existencia de asistencia letrada gratuita .......................................... 636
VI. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS ................................................................. 641
1. Concepto..................................................................................................... 641
2. Antecedentes normativos......................................................................... 641
3. Tipos de resoluciones ............................................................................... 641
a. Las resoluciones administrativas del artículo 24 de la LBPA......... 642
b. Las resoluciones administrativas del artículo 51 de la LBPA. Sobre
la presunción de legalidad, imperio y exigibilidad ................................ 643
4. Sobre la forma de los actos administrativos del procedimiento
sancionador. La necesidad de dictar "resoluciones" administrativas .... 649
VII. Medidas provisionales ............................................................................... 651
1. Concepto..................................................................................................... 652
2. Antecedentes normativos......................................................................... 658
3. Requisitos ................................................................................................... 659
4. Tipos de medidas provisionales .............................................................. 682
VIII. INCIDENTES ................................................................................................... 682
1. Concepto..................................................................................................... 682
2. Antecedentes normativos......................................................................... 682
3. Tipos de incidentes ................................................................................... 683
IX. RECUSACIONES O EL DEBER DE ABSTENCIÓN ................................................ 684
1. Concepto..................................................................................................... 685
2. Antecedentes normativos......................................................................... 686
3. Clasificación de las causales de abstención......................................... 690
3.1. Inhabilidades por relación personal ................................................ 690
3.2. Inhabilidades por interés ................................................................... 690
3.3. Inhabilidades por conocimiento ....................................................... 693
4. Análisis práctico ......................................................................................... 693
5. Declaraciones de patrimonio y Ley de Lobby ....................................... 695
X. Acumulación de autos .................................................................................. 696
1. Concepto..................................................................................................... 696
2. Antecedentes normativos......................................................................... 697
3. Análisis práctico ......................................................................................... 698
XI. Contienda de competencia......................................................................... 703
1. Concepto..................................................................................................... 703
2. Antecedentes normativos......................................................................... 704
3. Tipos de contienda de competencia....................................................... 705

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XII. Ejecutoriedad y suspensión de la ejecución del acto administrativo
sancionador ........................................................................................................ 706
1. Concepto..................................................................................................... 707
2. Antecedentes normativos......................................................................... 708
CAPÍTULO IV PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ................................. 722
A. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ................................................. 722
I. Iniciación de oficio .......................................................................................... 723
1. Concepto..................................................................................................... 723
2. Fundamento ............................................................................................... 726
3. Antecedentes normativos......................................................................... 726
II. Iniciación por solicitud de órgano sectorial ............................................... 726
1. Concepto..................................................................................................... 727
2. Fundamento ............................................................................................... 728
3. Antecedentes normativos......................................................................... 729
III. Iniciación por denuncia ................................................................................ 730
1. Concepto..................................................................................................... 730
2. Fundamentos ............................................................................................. 730
3. Antecedentes normativos......................................................................... 731
4. Requisitos ................................................................................................... 731
B. INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ............................................ 738
I. Sobre la separación de funciones entre la instrucción del procedimiento
sancionador y la aplicación de la sanción administrativa ............................ 738
1. Concepto..................................................................................................... 738
2. Antecedentes normativos......................................................................... 747
3. Fundamentos ............................................................................................. 748
4. Análisis práctico ......................................................................................... 752
II. Formulación de cargos ................................................................................. 759
1. Concepto..................................................................................................... 759
2. Fundamento ............................................................................................... 763
3. Antecedentes normativos......................................................................... 765
4. Requisitos de la formulación de cargos ................................................. 768
5. La impugnación del acto administrativo que formula cargos ............. 786
6. La reformulación de cargos ..................................................................... 788
III. Descargos o defensa del inculpado .......................................................... 791
1. Concepto..................................................................................................... 791
2. Fundamento ............................................................................................... 794
3. Defensas del presunto infractor .............................................................. 801
3.1.1. Concepto .......................................................................................... 803
3.1.2. Antecedentes normativos .............................................................. 803
3.1.3. Análisis práctico .............................................................................. 805
3.2. Errónea formulación de cargos ........................................................ 806
3.2.1. Concepto ...................................................................................... 807
3.2.2. Antecedentes normativos .......................................................... 807
3.3. Caso fortuito ........................................................................................ 808
3.3.1. Concepto ...................................................................................... 808
3.3.2. Antecedentes normativos .......................................................... 809
3.3.3. Análisis práctico .......................................................................... 810
3.4. Estado de necesidad ......................................................................... 825

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3.4.1. Concepto ...................................................................................... 825
3.4.2. Análisis práctico .......................................................................... 827
3.5. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo
de un derecho, autoridad, oficio o cargo ................................................ 829
3.5.1. Concepto ...................................................................................... 829
3.5.2. Antecedentes normativos .......................................................... 829
3.5.3. Análisis práctico .......................................................................... 830
3.6. Confianza legítima ............................................................................. 833
3.6.1. Concepto ...................................................................................... 833
3.6.2. Antecedentes normativos .......................................................... 835
3.6.3. Análisis práctico .......................................................................... 835
IV. Prueba ........................................................................................................... 846
1. Concepto..................................................................................................... 846
2. Antecedentes normativos......................................................................... 850
3. Objeto de la prueba................................................................................... 853
3.1. Concepto ............................................................................................. 853
3.2. Antecedentes normativos ................................................................. 858
3.3. Análisis práctico ................................................................................. 860
4. Fijación de la prueba................................................................................. 860
4.1. Concepto ............................................................................................. 861
4.2. Antecedentes normativos ................................................................. 861
4.3. Análisis práctico ................................................................................. 862
5. Ampliación del término probatorio .......................................................... 866
5.1. Concepto ............................................................................................. 866
5.2. Antecedentes normativos ................................................................. 867
5.3. Análisis práctico ................................................................................. 867
6. Medios de prueba ...................................................................................... 872
6.1. Concepto ............................................................................................. 872
6.2. La prueba admisible .......................................................................... 873
6.3. Los medios de prueba ....................................................................... 882
6.4. Oportunidad para presentarlos ........................................................ 890
7. La solicitud de prueba por interesados .................................................. 891
7.1. Concepto ............................................................................................. 891
7.2. Antecedentes normativos ................................................................. 891
7.3. Análisis práctico ................................................................................. 893
8. Informes ...................................................................................................... 904
8.1. Concepto ............................................................................................. 904
8.2. Antecedentes normativos ................................................................. 905
8.3. Antecedentes normativos ................................................................. 907
9. La carga de la prueba ............................................................................... 912
9.1. Concepto ............................................................................................. 912
9.2. Antecedentes normativos ................................................................. 914
9.3. Análisis práctico ................................................................................. 915
10. Valoración de la prueba ......................................................................... 928
10.1. Concepto ........................................................................................... 928
10.2. Antecedentes normativos ............................................................... 939
11. Control de la resolución que acepta o rechaza prueba .................... 939

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C. TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ........................................... 944
I. Resolución final............................................................................................... 944
1. Concepto..................................................................................................... 944
2. Antecedentes normativos......................................................................... 944
3. Requisitos de la resolución final ............................................................. 945
a. Requisitos generales de todo acto administrativo terminal ............ 946
b. Requisitos especiales del acto administrativo terminal del
procedimiento sancionador. ..................................................................... 947
4. Sobre el proceso lógico y necesario para la determinación de la
sanción administrativa................................................................................... 960
4.1. Concepto ............................................................................................. 960
4.2. La determinación de una prohibición, obligación o deber infringido
o de la infracción administrativa. El deber de subsunción o de
calificación jurídica de los hechos u omisiones infraccionales ........... 966
4.3. La clasificación de la infracción administrativa ............................. 971
4.4. Los criterios para la determinación de la sanción administrativa 973
4.4.1. Importancia del daño o peligro ................................................. 979
4.4.2. Beneficio económico .................................................................. 988
4.4.3. Intencionalidad ............................................................................ 993
4.4.4. Grado de participación ............................................................. 1006
4.4.5. Conducta anterior y capacidad económica .......................... 1008
4.4.6. Todo otro criterio que sirva para la determinación de la
sanción .................................................................................................. 1020
4.5. Proporcionalidad .............................................................................. 1026
4.6. Sobre la sanción administrativa procedente ................................ 1043
5. La adopción de medidas cautelares en la resolución de término ... 1048
6. La reapertura del procedimiento sancionador .................................... 1051
6.1. Concepto ........................................................................................... 1051
6.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1052
6.3. Análisis práctico ............................................................................... 1052
II. Formas anormales del término del procedimiento ................................. 1053
1. Planteamiento .......................................................................................... 1054
2. Abandono ................................................................................................. 1054
2.1. Concepto ........................................................................................... 1054
2.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1055
2.3. Análisis práctico ............................................................................... 1056
3. Desistimiento ............................................................................................ 1058
3.1. Concepto ........................................................................................... 1058
3.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1058
3.3. Análisis práctico ............................................................................... 1058
4. Imposibilidad de continuar el procedimiento por causa sobreviniente
........................................................................................................................ 1061
4.1. Concepto ........................................................................................... 1061
4.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1061
4.3. Análisis práctico ............................................................................... 1062
5. Decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio .......... 1063
5.1. Concepto ........................................................................................... 1063
5.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1065

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5.3. Análisis práctico ............................................................................... 1066
6. Principio de oportunidad......................................................................... 1073
6.1. Concepto ........................................................................................... 1073
6.2. Fundamento ...................................................................................... 1074
6.3. Antecedentes normativos ............................................................... 1079
6.4. Análisis práctico ............................................................................... 1081
III. Causales de extinción de la responsabilidad administrativa ............... 1086
1. Planteamiento .......................................................................................... 1086
2. Muerte ....................................................................................................... 1086
2.1. Concepto ........................................................................................... 1087
2.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1088
2.3. Análisis práctico ............................................................................... 1088
3. Disolución de personas jurídicas .......................................................... 1099
3.1. Concepto ........................................................................................... 1099
3.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1100
3.3. Análisis práctico ............................................................................... 1101
4. La prescripción......................................................................................... 1103
4.1. Planteamiento ................................................................................... 1103
4.2. La ausencia de plazo de prescripción .......................................... 1105
4.3. La prescripción en la legislación sectorial .................................... 1112
4.4. Cómputo del plazo ........................................................................... 1113
4.5. Interrupción y suspensión de la prescripción .............................. 1122
4.6. Carga de la prueba de la prescripción .......................................... 1126
5. Indulto ........................................................................................................ 1130
5.1. Concepto ........................................................................................... 1130
5.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1130
5.3. Análisis práctico ............................................................................... 1130
6. Condonación ............................................................................................ 1131
6.1. Concepto ........................................................................................... 1131
6.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1132
6.3. Análisis práctico ............................................................................... 1134
CAPÍTULO V EL CONTROL ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ....... 1136
A. SOBRE EL "SISTEMA NACIONAL DE CONTROL PÚBLICO" .................................... 1136
I. Breves consideraciones sobre el "sistema nacional de control público"
............................................................................................................................ 1136
II. Sobre el objeto del sistema de control público ....................................... 1147
III. Elementos del sistema de control público .............................................. 1150
IV. Clasificación de los mecanismos de control público ............................ 1155
B. CONTROL ADMINISTRATIVO................................................................................ 1161
I. Control administrativo .................................................................................. 1161
1. Concepto................................................................................................... 1161
2. Fundamento ............................................................................................. 1164
3. Antecedentes normativos....................................................................... 1166
4. Estándar de control ................................................................................. 1166
5. Actos recurribles ...................................................................................... 1169
II. Medios de control administrativo .............................................................. 1170
1. Recurso de reposición y recurso jerárquico ........................................ 1170
1.1. Concepto ........................................................................................... 1171
1.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1172
1.3. Análisis práctico ............................................................................... 1175

10
2. Invalidación............................................................................................... 1175
2.1. Concepto ........................................................................................... 1175
2.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1181
2.3. Análisis práctico ............................................................................... 1181
3. Recurso extraordinario de revisión ....................................................... 1189
3.1. Concepto ........................................................................................... 1189
3.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1189
3.3. Análisis práctico ............................................................................... 1189
4. Recurso de aclaración ............................................................................ 1192
4.1. Concepto ........................................................................................... 1192
4.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1194
4.3. Análisis práctico ............................................................................... 1194
5. Contraloría General de la República .................................................... 1195
5.1. Concepto ........................................................................................... 1195
5.2. Antecedentes normativos ............................................................... 1199
5.3. Análisis práctico ............................................................................... 1200
C. CONTROL JURISDICCIONAL ................................................................................ 1205
I. Control judicial............................................................................................... 1205
1. Concepto................................................................................................... 1205
2. Fundamento ............................................................................................. 1208
3. Antecedentes normativos....................................................................... 1216
4. Actos recurribles ...................................................................................... 1216
5. Estándar de control ................................................................................. 1219
5.1. Concepto ........................................................................................... 1219
5.2. Análisis práctico ............................................................................... 1219
II. Medios de control judicial ........................................................................... 1244
1. Tipos de control judicial .......................................................................... 1244
2. Control general ........................................................................................ 1244
2.1. Recurso de protección .................................................................... 1245
2.1.1. Concepto .................................................................................... 1245
2.1.2. Antecedentes normativos ........................................................ 1247
2.1.3. Análisis práctico ........................................................................ 1247
2.2. Recursos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad .................... 1257
2.2.1. Concepto .................................................................................... 1257
2.2.2. Antecedentes normativos ........................................................ 1258
2.2.3. Análisis práctico ........................................................................ 1258
2.3. Nulidad de derecho público ............................................................ 1262
2.3.1. Concepto .................................................................................... 1262
2.3.2. Antecedentes normativos ........................................................ 1264
2.3.3. Análisis práctico ........................................................................ 1264
3. Control especial ....................................................................................... 1268
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 1272

11
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN LA POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA Y LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La presente obra, en su segunda edición, analiza con notable profundidad y


referencias legales, doctrinarias y jurisprudenciales, los principios orientadores
del Derecho Administrativo Sancionador chileno. En especial, se alude a los
principios generales y especiales, las reglas comunes a todo procedimiento, las
etapas del procedimiento administrativo sancionador y los mecanismos de
control administrativo y jurisdiccional. Un desafío asumido por don Cristóbal
Osorio Vargas y que se ha cumplido satisfactoriamente.

Con el autor, compartimos la necesidad de rescatar y reinstalar en el análisis


jurídico, académico y profesional, el examen acucioso de la jurisprudencia
judicial, administrativa y constitucional que nos permite ver al derecho como un
sistema, donde los hechos y las normas disponen de soluciones en búsqueda
de la justicia.

Conforme lo anterior, y en razón del presente libro, cabe tener presente que
el Tribunal Constitucional (TC) en diversas sentencias ha ido delimitando el
sentido y alcance y los principios que conforman el denominado Derecho
Administrativo Sancionador. Por de pronto, ha definido la potestad punitiva
administrativa como "el poder con que actúan los órganos estatales no
jurisdiccionales investidos de atribuciones para sancionar hechos ilícitos" (rol
Nº 2381/2012). Se trata, entonces, de situaciones en las cuales interviene la
autoridad administrativa, estando expresamente facultada por la ley para
aplicar sanciones, las que por cierto pueden discutirse a través de los medios
impugnatorios judiciales. La naturaleza de las mismas ha sido ampliamente
debatida y cuestionada por la doctrina, tanto que ya en pleno siglo XIX, el
notable tratadista Jorge Huneeus hacía presente que sólo podía sancionar un
juez, lo que da cuenta de que la controversia sobre esta materia es de antigua
data. Del mismo modo, el jurista Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en la I

12
Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal, instaba a que "el castigo de las
infracciones administrativas debe sustraerse a la administración y traspasarse
a genuinos tribunales mediante un procedimiento sumario". En nuestro país,
todo ello se enmarca además en la inexistencia de un único procedimiento
contencioso administrativo.

En todo caso, siguiendo a la jurisdicción constitucional europea,


especialmente española y alemana, el TC ha señalado que los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la
República, han de aplicarse, por regla general y con matices, al derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado (roles Nºs. 294/96, 479/2006, 480/2006, 1413/2010,
1518/2010 y 2381/2013).

Obviamente, se ha exigido que dichos procesos se ajusten plenamente a los


principios orientadores de un debido proceso. Entre estos últimos, cabe
mencionar la debida intervención de letrado, la bilateralidad de la audiencia y la
provisión al demandado de los medios necesarios para presentar adecuada y
eficazmente sus alegaciones, lo que presupone el conocimiento oportuno de la
acción (roles Nºs. 621 y 2053). El legislador debe permitir que quienes puedan
ser afectados por dichas sanciones puedan defenderse de los cargos que les
formule la autoridad, pudiendo rendir prueba e impugnar la sanción (roles Nºs.
376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006, 725/2008, 792/2007, 1413/2010,
1518/2010 y 2381/2013). Igualmente, se ha añadido la publicidad de las
actuaciones del proceso, la motivación de las resoluciones y el acceso a los
recursos (rol Nº 2381/2012). Por último, se ha señalado que el principio de
congruencia se vincula también con el debido proceso (rol Nº 2314/2012).

Ahora bien, las garantías dependen de la naturaleza del asunto y, por ende,
del propio procedimiento, pero en términos generales se han reconocido a lo
menos las siguientes.

En primer lugar, la bilateralidad de la audiencia. Así, se ha sentenciado que


contraviene la exigencia de racionalidad y justicia la tramitación establecida
para el proceso de desafuero, tratándose de los delitos de acción privada, en la

13
medida en que ello podría decretarse con el solo mérito de la querella y sin
escuchar a la parte y recibir las pruebas que fueren procedentes (rol
Nº 478/2006). También se ha fallado que el conocimiento —en primera
instancia— en cuenta o de plano, esto es, sin escuchar a las partes, puede
importar una vulneración al debido proceso (rol Nº 747/2007).

En segundo lugar, el derecho a aportar pruebas. Por ejemplo, se ha


considerado como contraria a la Carta Fundamental una disposición en virtud
de la cual la Tesorería General de la República retiene la devolución de tributos
de deudores de crédito universitario con la sola información que le proporciona
el Administrador del Fondo Solidario, sin darle oportunidad de presentar otro
descargo que no sea el certificado de pago emitido por dicho órgano (roles Nºs.
808/2007, 1393/2009 y 1449/2009). Por el contrario, se ha precisado que no se
vulnera la Constitución cuando el procedimiento faculta al juez de la causa para
determinar si se abre o no un término probatorio, puesto que el derecho a la
prueba no importa una facultad incondicional, la que sólo procederá en la
medida en que sea pertinente, esto es, en el evento de existir hechos
pertinentes, controvertidos y sustanciales, correspondiendo al juez efectuar
dicho juicio (rol Nº 481/2006). También se han validado los mecanismos de
defensa en los procedimientos ejecutivos que limitan las excepciones oponibles
a la demanda (roles Nºs. 977/2008 y 1217/2009).

En tercer lugar, el derecho a ser juzgado por un tercero imparcial. Sobre el


punto, se ha afirmado que cierta disposición contenida en el Código Sanitario
infringe el debido proceso, por cuanto establece una pena que, aunque
dispuesta como apremio, supone la privación de libertad, "sin que exista un
proceso jurisdiccional en el que tenga lugar el principio de bilateralidad de la
audiencia ante un tercero imparcial y, por consiguiente, en que se haya
respetado el derecho de defensa de quien será objeto de una limitación a su
libertad". (rol Nº 1518/2009).

En cuarto lugar, se ha resaltado la importancia de una sentencia motivada, lo


que constituye un derecho para los justiciables (rol Nº 1373/2010). De esta
forma, todo acto emanado de un órgano del Estado debe ser fundado, lo que
se deriva de lo dispuesto en el artículo 8º de la Carta Fundamental. Se trata,

14
por lo demás, como recordara sabiamente don Andrés Bello, de una "práctica
tan conforme al principio de responsabilidad general, que es el alma del
gobierno republicano, o mejor decir, de todo gobierno".

Finalmente, debe destacarse el derecho a impugnar lo resuelto ante un


tribunal superior, lo que no necesariamente supone el derecho a una apelación
(rol Nº 1432). Ello, por lo demás, ha sido reconocido en tratados
internacionales, especialmente, en procesos penales. Por lo mismo, ya en los
inicios de nuestra República, Lastarria menciona la revisión de la sentencia
como "necesaria para reformar las decisiones injustas". Así, se ha considerado
que importa una infracción a la igualdad de armas y a la tutela judicial efectiva
la circunstancia de que la denegación de prueba sólo pueda ser apelada por el
Ministerio Público y no por la parte querellante (rol Nº 1535/2010). La decisión
de un asunto debe, entonces, ser el resultado de un justo y racional
procedimiento, en el cual se haya podido escuchar a las partes, ponderar sus
pruebas y adoptar una decisión motivada por un tercero imparcial e
independiente. Y es que, como lo recordaba Unamuno, antes que vencer hay
que convencer.

Por su parte, en cuanto al principio de legalidad, se ha sentenciado que es


posible que la Administración pueda regular algunos aspectos determinados en
una ley (rol Nº 325/2001). De modo tal que la Constitución diseña un régimen
que armoniza potestad legislativa con potestad reglamentaria de ejecución (rol
Nº 370/2003). En otras palabras, el que una actividad se regule por ley no
excluye la colaboración reglamentaria (rol Nº 480/2006). Por cierto que la ley
debe regular los aspectos esenciales de la materia respectiva, de modo que el
reglamento sólo se involucre en aspectos de detalle técnico o de relevancia
secundaria (rol Nº 370/2003). Así, el legislador no puede incurrir con motivo de
esa tarea en una "deslegalización", en el establecimiento de cláusulas abiertas
o fórmulas en blanco que generen inseguridad jurídica (rol Nº 370/2003).

Por su lado, en cuanto al principio de tipicidad, éste exige que la conducta a


la que se atribuye una sanción tenga el núcleo esencial definido en la ley (roles
Nºs. 479/2006, 480/2006, 747/2007, 1413/2010 y 2154/2012). Este principio no
impide que la Administración pueda sancionar conductas cuyo núcleo esencial

15
se encuentre suficientemente descrito en la ley y estén más extensamente
desarrolladas —por cierto, en aspectos de detalle— en normas administrativas
(roles Nºs. 479/2006 y 480/2006). En todo caso, resulta inadmisible que la
autoridad administrativa establezca por sí y ante sí las conductas objeto de
sanción, pues ello repugna la reserva legal, lo que constituye un elemento
esencial en todo Estado de Derecho.

En cuanto al principio de culpabilidad, los sujetos pasivos de las mismas sólo


suelen serlo —por regla general— quienes aparezcan como directa y
personalmente infractores. De esta manera, para poder hacer efectiva una
sanción sobre los administradores o representantes de la entidad agente de la
infracción, se requiere texto expreso de ley (1518/2009). Igualmente, cabe
señalar que las penas dispuestas por la Administración no pueden cumplirse
mientras no se encuentren ejecutoriadas y cumpliendo los márgenes fijados al
efecto por el propio legislador. Por cierto que las sanciones no pueden
aplicarse con efecto retroactivo.

En notables sentencias dictadas en los últimos años (roles Nºs. 2254 y 2045),
originadas como consecuencia de la disposición contenida en el artículo 207 de
la Ley del Tránsito, ha dictaminado el TC que la doble condena por un mismo
hecho infringe el principio de tipicidad, pues no existe una nueva conducta que
dé pie a una nueva consecuencia punitiva. Además, presume de derecho la
responsabilidad penal, ya que se impide al infractor probar su inocencia, en
razón de la inexistencia de la conducta sancionada. Por su parte, el TC ha
señalado que el principio de non bis in idem supone, en términos generales,
que nadie puede ser juzgado y/o sancionado dos veces por un mismo hecho
(rol Nº 2402/2013). Dicho principio deriva de la dignidad de la persona humana
y encuentra cobertura primordialmente en el artículo 19, Nº 3, de la Carta
Fundamental, tanto en el párrafo sexto, cuando previene que "corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos", cuanto en el párrafo noveno, al prevenir que
"ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella". Así, vulnera dicho principio el ser sancionado
dos veces por un mismo hecho en el ámbito infraccional del tránsito, como ya

16
se ha señalado (roles Nºs. 2254 y 2045), aunque en otros casos ha habido
empate de votos (roles Nºs. 1960, 1961, 2018, 2108 y 2236) y, en últimas
decisiones, desechado, pero con importantes disidencias (roles Nºs. 2402/2013
y 2403/2013), dadas las particularidades del control concreto de
constitucionalidad.

Por último, puede destacarse —entre otros— el principio de proporcionalidad,


que supone una "relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta
imputada, que desde el campo penal se extiende como garantía a todo el orden
punitivo estatal", lo cual viene a materializar tanto el derecho constitucional de
igualdad ante la ley (artículo 19, Nº 2) cuanto aquella garantía que encauza la
protección de los derechos en un procedimiento justo y racional consagrado en
el artículo 19, Nº 3 (roles Nºs. 1518/2009, 1584/2009 y 2022/2011).
Recientemente se ha sentenciado que la aplicación del inciso 1º del artículo 29
del D.L. Nº 3.538, de 1980, al caso concreto, produce efectos contrarios a la
Constitución Política de la República, específicamente al principio de
proporcionalidad, desde que "su materialización fáctica no se sustenta sobre la
base de criterios de razonabilidad (objetivos y ponderados) que permitan
determinar por qué se ha impuesto una determinada sanción, e incluso, por
qué un porcentaje específico y no otro". La disposición legal impugnada impone
de esta manera "una potestad discrecional arbitraria que no se compadece con
las exigencias mínimas de un Estado de Derecho, que permitan fundamentar la
decisión y, luego de una detallada subsunción de los hechos al derecho,
señalar de manera lógica y precisa cuál es la razón del quantum de la sanción,
cumpliendo así con los presupuestos de un debido proceso administrativo".

Este fallo sin duda viene a coronar una ascendente línea jurisprudencial
seguida por el TC en los últimos años —especialmente después de la reforma
constitucional de 2005— que ha motivado diversas decisiones. Así, por
ejemplo, se ha estimado como desproporcionado el interés moratorio del 1,5%
mensual establecido en el artículo 53 del Código Tributario, desde que se
obliga a pagar una suma que a todas luces se presenta como injusta y abusiva
(rol Nº 1951/2011). Del mismo modo, una multa sanitaria que puede derivar en
prisión, conforme al artículo 169 del Código Sanitario, también infringe la

17
proporcionalidad, al no guardar relación con la gravedad de las faltas (rol
Nº 1518/2009). Igualmente, se ha cuestionado la sanción contenida en el
artículo 207 de la Ley del Tránsito, al imponer una doble sanción por un mismo
hecho infraccional (roles Nºs. 2045/2011 y 2254/2012). En el mismo sentido, se
ha fallado respecto del artículo 108 b) de la Ley de Propiedad Industrial, al
establecer diferencias en materia indemnizatoria, permitiendo obtener
beneficios desligados de la relación causal entre el uso antijurídico de la
propiedad industrial y el enriquecimiento del requirente directamente obtenido
por tal uso, provocando en este último resultados gravosos que exceden
desproporcionadamente la finalidad legítima de la norma (rol Nº 2437/2013).
También, el TC ha destacado cierta falta de proporcionalidad en materia de
sanciones ambientales (rol Nº 2666/2014). De igual forma, se ha concluido que
habría una desproporción o inequidad entre el presupuesto fáctico constituido
por el incumplimiento de una obligación civil y la aplicación de una pena
punitiva por dicho incumplimiento (rol Nº 2744/2014). En fin, la falta de una
gradualidad en la aplicación de sanciones, entregando total libertad para aplicar
una o más, vulnera el principio de proporcionalidad, al no existir reglas
suficientemente precisas para evitar la discrecionalidad en su aplicación por
parte del juez (rol Nº 2743/2014). En definitiva, aludiendo al artículo 20 de la
Ley General de Urbanismo y Construcción, que faculta sancionar con hasta el
20% del presupuesto de la obra, se ha concluido por el TC que "toda vez que la
norma legal impugnada en su aplicación no evidencia criterios objetivos,
reproducibles y verificables, en virtud de los cuales el juez competente esté
habilitado para imponer una sanción pecuniaria de menor o mayor magnitud o
cuantía, por infracción a la legislación de urbanismo y construcciones, se
manifiesta así un margen legal excesivamente amplio o laxo entre la sanción
mínima y la máxima aplicable, rayano en la indeterminación del marco penal, lo
que alberga la posibilidad de decisiones arbitrarias o desiguales, desde que no
puede saberse con certeza sobre la base de qué motivaciones explícitas el juez
las puede adoptar" (rol Nº 2648/2014).

En definitiva, el TC ha señalado que el principio de proporcionalidad es


materia primeramente de la ley, para luego ser objeto del consiguiente acto
singular que aplica la respectiva sanción. Así lo hace el legislador "al establecer

18
la acción infractora y las penas correlativas, y, lo mismo, cuando considera la
relevancia del bien jurídico protegido e incorpora determinados cuadros con
márgenes mínimos y máximos de punición, dentro de los cuales el órgano de
ejecución podrá juzgar y seleccionar la pertinente pena individual, acorde con
ciertos criterios de graduación indicados en la ley, como la trascendencia del
daño, la ganancia obtenida con la infracción, el grado de voluntariedad, la
condición o no de reincidente, etc.". Tales marcos y criterios están llamados a
operar "como límites a la discrecionalidad del órgano de aplicación, aunque sin
eliminar la flexibilidad que amerita la adopción de una decisión esencialmente
particular" (rol Nº 2658/2014).

Como puede apreciarse, la jurisprudencia del TC ha sido ampliamente


protectora en materia de principios que regulan la potestad sancionadora
administrativa, resaltando entre ellos los de legalidad, tipicidad, debido proceso,
culpabilidad, irretroactividad, proporcionalidad y non bis in idem, todo ello en
absoluta concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema (hace ya
medio siglo) y de la Contraloría General de la República, y, por cierto, de la
judicatura constitucional europea y americana, como se pasará analizar con
más detalle en el presente libro, agradeciendo al autor el honor de realizar el
prólogo de esta segunda edición.

ENRIQUE NAVARRO BELTRÁN


Profesor de Derecho Constitucional
Universidades de Chile y Finis Terrae

19
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Tengo el agrado, honor y responsabilidad de realizar el prólogo de la obra


Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Parte General, de mi
alumno y colega don Cristóbal Salvador Osorio Vargas.

El contenido de la presente obra se desprende de la formación republicana


del autor, en cuanto es hijo de la educación pública chilena. Cursó sus estudios
de enseñanza básica y media en el Liceo Experimental Manual de Salas.
Luego continuó sus estudios universitarios de Pregrado y Magíster en Derecho,
con mención en Derecho Público, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile. De este modo, don Cristóbal Salvador Osorio Vargas es un abogado
con profundos y arraigados valores republicanos y con un alto compromiso
social, que lo ha llevado a cumplir importantes responsabilidades en la
Administración pública, como en la Superintendencia del Medio Ambiente y en
el Ministerio Secretaría General de Gobierno. En pocas palabras, el autor, en
su libro y vida, refleja los principios y compromisos de un alumno de la Casa de
Bello, poniendo énfasis en el mundo académico, profesional y social.

Cristóbal Osorio Vargas pertenece a un grupo de abogados jóvenes de la


Facultad de Derecho de la Universidad de Chile que ven en el Derecho
Administrativo un mecanismo para examinar al Estado como un sistema de
potestades públicas y, también, como una herramienta de servicio público y
deliberación democrática abocada al bien común. Comparte Osorio Vargas que
el Derecho Público posee una unidad en cuanto método y objeto en el Estado
de Derecho contemporáneo, como lo subraya el jurista y juez germano Fritz
Werner: "el derecho Administrativo como derecho Constitucional concretizado",

20
o como se expresa en palabras del jurista clásico Pellegrino Rossi: el Derecho
Administrativo tiene sus "cabezas de capítulo" en el Derecho Constitucional.
Dichas enseñanzas provienen y se forjaron bajo el alero del fallecido y
destacado profesor Rolando Pantoja Bauzá, que con sus aportes académicos
no sólo engrandeció al derecho público chileno de su época, sino que, además,
alimento a las nuevas generaciones con reflexiones e interrogantes sobre
servicio público chileno.

Asimismo, al autor pertenece a una pléyade de abogados jóvenes vinculados


al Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile que ya
empieza a destacar en el mundo académico y profesional, como son los
abogados William García, Felipe Peroti, Francisco Almonacid, Roberto
Cárcamo y Flavio Quezada, por señalar algunos.

El presente libro también es reflejo de las enseñanzas y disciplina impuesta


por profesores que han marcado la carrera profesional y académica del autor,
como son los profesores Carlos Carmona, Luis Cordero, Enrique Navarro, Ana
María García y Pablo Ruiz-Tagle.

Como profesor titular del Departamento de Derecho Público de la Facultad de


Derecho de la Universidad de Chile me siento complacido, comprometido y
satisfecho de la decisión mancomunada que hemos adoptado con los otros
profesores del departamento: ayudar a los jóvenes académicos que quieren
desarrollar sus carreras, entregándole herramientas, oportunidades y espacios
de discusión y reflexión universitaria.

Respecto al libro, éste viene a satisfacer una necesidad creciente de los


organismos públicos, jueces y abogados de la plaza, de contar con un manual
general sobre los procedimientos administrativos sancionadores.

En efecto, por un lado, en estos últimos años, en la sociedad chilena, ha


adquirido una profunda importancia la labor de las autoridades públicas de
sancionar aquellas conductas tipificadas como infracciones administrativas que
contravienen actividades o mercados regulados, al tener éstas una alta
incidencia social o en la agenda pública ciudadana, como acontece, por

21
ejemplo, en materias de medio ambiente y transparencia de los mercados. Por
otro lado, también en el último período el legislador ha optado por dotar a la
Administración de potestades administrativas sancionadoras que aseguren el
cumplimiento de las obligaciones que se imponen a los particulares, sin
necesidad de solicitar dicha aplicación a la judicatura, no obstante la posterior
revisión de legalidad y constitucionalidad de la medida.

Sin embargo, dicha "sobreproducción regulatoria" no ha tenido coherencia


normativa sobre los procedimientos administrativos aplicables por las
autoridades para poder aplicar sanciones a los particulares, lo que ha
ocasionado profundas críticas, de los actores jurídicos, sobre la falta de
sistematicidad y coherencia normativa, y sobre eventuales infracciones al
derecho de defensa de los presuntos infractores. Finalmente, y en razón de lo
señalado, ante la ausencia de una ley de procedimiento administrativo
sancionador y por la falta de coherencia normativa, era indispensable contar
con un manual que sistematizara el conjunto de principios, etapas
procedimentales y remedios administrativos y jurisdiccionales de esta pujante e
importante potestad pública. Dicho análisis permite conocer los límites de la
autoridad y las posibilidades de defensa de los administrados presuntos
infractores. Sin perjuicio de señalar también la participación que pudiesen tener
administrados terceros interesados, llámese afectados en sus derechos
subjetivos e intereses, en las conductas atentatorias a la regulación
administrativa.

De lo señalado surge la importancia de contar con un libro que sistematice


vía normas, principios, jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional,
las etapas de un procedimiento administrativo sancionador sustanciado por las
autoridades públicas.

El primer capítulo del libro analiza los principios aplicables al procedimiento


administrativo sancionador. Resulta especialmente atractiva la distinción
realizada por el autor entre principios generales y especiales aplicables en el
procedimiento administrativo. Sobre los primeros, se analizan detalladamente
los principios de la Ley Nº 19.880, que establece las Bases de los
Procedimientos Administrativos, bajo la óptica del derecho administrativo

22
sancionador, pero dando especial énfasis a la jurisprudencia administrativa y
judicial sobre la materia. Respecto a los principios especiales es sobresaliente
el análisis y reflexión sobre un conjunto de principios que la jurisprudencia
administrativa y judicial ha señalado que resultan aplicables en el
procedimiento administrativo sancionador, sin omitir la importancia de coordinar
y normalizar dichos criterios en una sola obra.

El segundo capítulo del libro, y siguiendo la estructura tradicional de un


manual de derecho procesal administrativo, examina el conjunto de normas y
reglas comunes aplicables al procedimiento administrativo sancionador, donde
el estudio de las normas de formación del proceso; plazos; derechos e
intervención de administrados interesados diversos al presunto infractor;
medidas provisionales; recusaciones y deberes de abstención, entre otras
materias, serán herramientas trascendentales tanto para los litigantes en sede
administrativa como para los jueces para efectuar un adecuado control de las
decisiones o medidas adoptadas en la sustanciación del proceso
administrativo.

El tercer capítulo nos permite adentrarnos en el procedimiento administrativo


sancionador, identificando cada una de sus etapas, iniciación, instrucción y
término del procedimiento, permitiendo identificar, por un lado, los límites que
tiene la autoridad pública en la tramitación del proceso, y, por otro lado, el
conjunto de derechos, garantías y defensa de los que gozan los presuntos
infractores e interesados para asegurar sus derechos. La gran cantidad de
jurisprudencia relativa a los requisitos y condiciones de la formulación de
cargos y la resolución de término del procedimiento administrativo sancionador,
es una asistencia para la defensa y control de las decisiones administrativas.
Asimismo, el presente capítulo analiza una materia pretérita en nuestro
derecho administrativo, la prueba, y cuando nos referimos a ésta, hacemos
mención al objeto de prueba, la valoración de prueba y el estándar de prueba
en las decisiones administrativas sancionadoras. A mayor abundamiento,
resulta muy valioso el análisis sobre los criterios que tiene que considerar la
Administración para aplicar sanciones administrativas proporcionales e idóneas
al ilícito administrativo. Esto augura una mejora sustantiva en la

23
fundamentación y motivación de las sanciones administrativas, al contar los
abogados y jueces con un instrumento que ordena los criterios
jurisprudenciales sobre la fijación del quantum de la sanción administrativa.
Finalmente, este capítulo analiza las causales de extinción de la
responsabilidad administrativa, donde, en especial, el examen de la
prescripción y las diversas formas de computar su plazo —infracciones
administrativas permanentes, continuas e instantáneas— ayudarán a mejorar el
análisis y debate sobre la materia.

El cuarto capítulo será de gran utilidad para los abogados litigantes. En


efecto, el esfuerzo por analizar la jurisprudencia de los diversos remedios o
mecanismos de control administrativo y jurisdiccional de la sanción
administrativa, permitirá evaluaciones adecuadas de los administrados
presuntos infractores e interesados para la protección de sus derechos e
intereses. Asimismo, nos muestra una realidad del sistema jurídico
administrativo chileno, en el que existen diversos mecanismos de impugnación
de las decisiones administrativas, que, bajo ningún evento, se agotan en los
medios de impugnación que consagran exclusivamente sus leyes especiales; la
Contraloría General de la República, los tribunales especiales y ordinarios, el
Tribunal Constitucional y la propia Administración, cumplen un rol en disciplinar,
limitar y definir el actuar público sancionatorio.

En suma, y concluyendo, la presente obra es un avance en una materia tan


delicada y actual como lo es el derecho administrativo sancionador. Luego de
un análisis dogmático y jurisprudencial sobre la legitimidad y principios
aplicables a la sanción administrativa, avanzamos en disponer de un análisis
sobre las normas adjetivas aplicables a la autoridad pública en la sustanciación
del procedimiento administrativo sancionador. Para finalizar la profundidad y
sistematicidad de la presente obra, junto con la juventud del autor, es una
prueba irrefutable del aporte que ha sido y seguirá siendo la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile en el desarrollo y avance científico del
derecho público chileno.

La ópera prima del autor incursiona en ese campo del Derecho Administrativo
que es la potestad sancionadora y, por ende, los títulos de intervención

24
incardinados en la función ordenadora (policía administrativa) que se expresa
en un Estado regulador guiado por exigencias de bien común y en que la
autoridad encarna el interés público, pero tiene siempre presente la
complejidad del Estado y su Administración y, por ende, los demás títulos de
intervención promocionales y prestacionales, dado que el Estado de Derecho
de hoy es crecientemente un Estado social.

En suma, la potestad administrativa sancionadora de la Administración de


que se ocupa el libro que prologamos no se inscribe ya en un superado Estado
liberal y un estrecho principio de legalidad, sino en un Estado social
subordinado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, el cual
es un Estado abocado al "orden público" de la economía y la sociedad, y,
también, al servicio público y a la creciente cobertura de necesidades públicas.

FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA


Profesor titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile

25
INTRODUCCIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

El gran administrativista español Alejandro Nieto señalaba que "el Derecho


Administrativo Sancionador se mueve en dos niveles, uno superior en el que
habitan las teorías y los principios constitucionales más exquisitos; y otro
inferior donde se desarrolla la práctica cotidiana con sus infinitos matices
concretos1". Si bien esta frase está enunciada para el contexto español,
entendemos que se aplica plenamente a nuestro país, y soy uno de esos
abogados que vive en los infinitos matices concretos.

Actualmente, salvo ciertas excepciones, la enseñanza de nuestro derecho


administrativo está enfocada en la dogmática extranjera —especialmente la
europea continental—, sin un gran interés por el acontecer de la realidad
nacional en materia administrativa. Probablemente, la falta en nuestro país de
tribunales especializados en lo contencioso-administrativo ha marcado un
aprendizaje de la disciplina enfocado hacia los exquisitos principios de carácter
teórico, sin la necesaria bajada hacia la jurisprudencia o práctica judicial.
También se ve influenciado por la actual tendencia de nuestros alumnos de
estudiar en universidades extranjeras, para cumplir con "la lista" de requisitos
que imponen los exigentes estándares de estudios jurídicos privados o la idea
posmoderna del éxito profesional.

Incluso, aún recuerdo algunos profesores universitarios que consideraban


prácticas profanas o de poca elevación o vuelo intelectual analizar la doctrina
nacional, la jurisprudencia o práctica forense profesional; por ello, también,
omitían los procesos de formación de ley, ocultando que las elevadas normas
que ellos analizaban las hacían nuestros legisladores o eran resultado de las

1 NIETO, Alejandro (2005), p. 205.

26
necesidades sociales de nuestro pueblo. Así, en un proceso "psicomágico" se
opta por revestir de doctrina e historia extranjera el contenido de nuestras
normas jurídicas e historia institucional.

Así, a mi humilde juicio, hemos constituido un cuerpo académico y bases de


enseñanza centradas en el análisis dogmático e histórico del Derecho
comparado, con ausencia de estudios de la historia institucional, dogmática y
jurisprudencial nacional, salvo ciertos esfuerzos personales, como los del
profesor Luis Cordero, Enrique Navarro, Francisco Zúñiga, por nombrar
algunos.

Así, es común compartir con jóvenes profesores que conocen detalladamente


doctrinas foráneas, pero omiten las bases generales del derecho administrativo
y constitucional e incluso las desconocen. Hay un profundo desprecio
intelectual por nuestra doctrina e historia institucional, que ha impedido un
desarrollo de diálogos fructíferos y tolerantes que consideren lo positivo o
negativo del desarrollo nacional del derecho público. No ha sido posible
superar el maniqueísmo crítico.

Dicho tipo y método de enseñanza ha impedido construir vocaciones diversas


a la de "abogados elevados" en nuestras escuelas formativas jurídicas, lo que
ha llevado a una excepción de nuestros alumnos a buscar desarrollos
profesionales diversos, tales como la dedicación a la judicatura, a la asesoría
legislativa, etc. Asimismo, ha generado centenares de abogados que, frente a
la práctica profesional o estudio para el examen de grado, se frustran por su
incoherencia con tan elevadas e inteligentes doctrinas estudiadas en sus años
de estudiantes. Hay una desconexión radical entre las aulas y la realidad
forense o profesional.

Tengo la convicción, propia de la juventud y arrojo, que el derecho sin hechos


no existe o simplemente es un estudio insuficiente y estéril. Los hechos exigen
al juez un ejercicio hermenéutico, en el que las normas deben subsumirse a los
textos legislativos, y los textos legislativos y a la hermenéutica judicial en la
búsqueda ideal de justicia. Asimismo, toda hermenéutica debe considerar la
historia institucional y política de los pueblos donde acontece.

27
Historia, recuerdo y justicia, valores que, al pronunciarlos, hacen sonreír a
algunos socarronamente. En una sociedad donde posiblemente, al igual que
otros oficios o prácticas profesionales, la de abogado se ha monetarizado y ha
matizado sus valores. Valores del ejercicio profesional sometido al dolor de
Prometeo encadenado, al estar subyugado, por su nobleza y anhelos, al
ocultamiento y dolor permanente. Así, debemos desencadenar y reinstalar el
debate, porque ser abogados implica valores, trabajo, constancia y virtudes,
pero, por sobre todo, reflexión. No limitemos nuestra profesión a marcar horas
para obtener ganancias de nuestras asesorías profesionales.

He ahí la necesidad de esta reflexión. El estudio dogmático es indispensable


pero insuficiente. Quiero ser enfático contra aquellos ideales reflexivos
elevados del derecho que denostan la práctica profesional, el debate
legislativo, la reflexión jurídica nacional y la jurisprudencia. Considero que la
mayoría de sus precursores aciertan en que es indispensable el estudio del
derecho "extranjero" para obtener "una gran foto" del acontecer internacional,
que al "final del día" dichas doctrinas nos permitirán elevar el debate actual que
nos convoca como ciudadanos y profesionales.

Pero toda reflexión dogmática y teórica, en principio indispensable, es inútil y


estéril sin el contexto teórico, histórico y práctico del país donde debe aplicarse.

Así, pareciera que se omite la existencia de doctrina, historia jurídica e


institucional del derecho público chileno previa a 1973, explicada muy bien por
don Julio Faúndez, en su libro "Democratización, desarrollo y legalidad",
ediciones Universidad Diego de Portales, donde se explica la evolución
histórica e institucional de Chile desde 1831 a 1973.

Comparto en los planos intelectuales, valóricos y emocionales que el derecho


administrativo chileno, desde el golpe de Estado de 1973, fue minimizado,
caricaturizando al Estado como una institución ineficiente, innecesaria e
incapaz, teniendo como correlato la primacía de la persona y las empresas.

Ideal controvertido, que ha omitido y censurado que el Estado lo


conformamos todos, y es el mecanismo adecuado, ideal y necesario para

28
concluir con las inequidades y desigualdades que dispone el "libre modelo
económico", y por, sobre todo, que es la entidad que promociona y protege la
dignidad de la persona humana. Es nuestro aliado, es la mejor expresión que
tenemos como sociedades avanzadas, la brillante y perfecta transacción de
inteligencia que hemos hecho, gobernarnos por Estado Democráticos activos y
con potestades, creando Estados Solidarios.

Pero la crítica a la visión minimalista del derecho administrativo anquilosado


no puede trasladar el péndulo a la omisión del "enemigo" o "contradictor". Los
nuevos académicos y profesionales del derecho público tenemos el deber de
analizar nuestra práctica y realidad, omitiendo el voluntarismo del cambio
inmediato de los desagradables y terribles legados de la dictadura.

Así, este libro es la expresión de la realidad práctica del derecho


administrativo sancionador, y es un libro enfocado en la práctica profesional, en
el que jueces, asesores legislativos y abogados tengan una herramienta más
para resolver sus casos. Quizás un libro "poco elevado" para los cultores de la
visión extranjerizante con omisión de la práctica forense.

Finalmente, corresponde agradecer a todos aquellos que me han ayudado en


esta segunda edición. En especial, a Camilo Jara Villalobos; con su apoyo
hemos podido construir nuevos capítulos y actualizar la jurisprudencia. Así, el
nuevo texto del presente libro se debe principalmente a su apoyo y constancia.

No puedo dejar de agradecer a mi gran amigo y compañero profesional


Daniel Contreras Soto, sin sus concejos y voz de aliento la mayoría de los
desafíos asumidos no hubiesen prosperado.

Por otro lado, siempre en estos libros se agradece a los profesores


universitarios. Cuestión que ya he realizado en mi primera edición. Sin
embargo, tengo una deuda profunda con los escultores de mi proceso
formativo. En efecto, uno no sólo se debe a la universidad, se debe también a
los liceos, a la trinchera. Así, quiero agradecer de alma y corazón a todos mis
profesores del Liceo Experimental Manuel de Salas, tales como los profesores
Cecilia Arriagada, Cecilia Prieto, Mónica Astroza, Cristián Ibáñez, Christian

29
Noulibos, Pablo Zarricueta, Juan Berrios, Sergio Soto, Miguel Ángel Castillo,
Jorge Zubicueta, Freedy Rieloff, entre otros. Gracias por creer en mí, darme
fuerza y siempre entregarme las herramientas para mejorar como persona,
construyendo un profundo espíritu crítico-reflexivo.

En el mismo tenor, agradecer a mi profesor, colega y socio Francisco Zúñiga


Urbina por confiar en mis conocimientos y calidad profesional, cuando en una
etapa de mi carrera —mi renuncia como funcionario público— era complejo
reinventarse y que se abrieran puertas. La confianza y generosidad se
compensará con lealtad y trabajo. Mil gracias, profesor.

Asimismo, quiero agradecer al Derecho. Me ha permitido cumplir todo y cada


uno de mis sueños. Me ha levantado de mis oscuras noches o tristezas. Me ha
regalado la posibilidad de reinventarme y saber que la vida permite caerse y
levantarse rápidamente. El Derecho es la puerta de entrada a través de la cual
todos mis anhelos se proyecten al infinito. Me debo a mi carrera profesional y
espero estar a la altura de los desafíos que ésta me imponga. Gracias por la
trascendencia.

Termino con los héroes en la historia de vida. Mi familia, Mónica, Mario,


Gabriel, Matilde, simplemente los amo, y seguiremos avanzando en nuestros
valores y unidad familiar, que sólo el tiempo podrá separar, pero no la historia y
amor.

De este modo, todos los nuevos bríos del presente libro se deben a los votos
de confianza de las personas señaladas. Espero que esta segunda edición,
revisada, actualizada y aumentada, pueda ser de gran provecho para
abogados, estudiantes de derecho, jueces, relatores y académicos interesados
en el derecho público.

Santiago, junio de 2017.

30
INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN

En el derecho administrativo sancionador chileno, hasta la fecha, se ha


analizado la faz sustantiva de las sanciones administrativas, a saber, mandato
de tipicidad, reserva de ley, culpabilidad, prescripción, entre otros; todo ello
enmarcado en la teoría de la aplicación matizada de los principios del derecho
penal. Lo anterior ha llevado a la ausencia de reflexión sobre los principios,
normas y criterios aplicables a la faz adjetiva o procesal de la aplicación de
sanciones administrativas, es decir, del conjunto de garantías y derechos que
gozan los interesados en la tramitación de un procedimiento administrativo
sancionador y el conjunto de mecanismos de control de las decisiones públicas
sancionadoras por órganos jurisdiccionales especializados u ordinarios 2.

En efecto, como señala el profesor de derecho administrativo español


Alejandro Nieto, el derecho administrativo sancionador no se limita
exclusivamente a la teoría de la sanción administrativa, también se compone
de la teoría del procedimiento, de la infracción y de la potestad sancionadora:

"Si un Derecho Administrativo Sancionador completo ha de desarrollar


sistemáticamente, además de las cuestiones generales, una Teoría de la
potestad sancionadora, una Teoría de la infracción, una Teoría de la sanción
y un Derecho de procedimiento, conste que en el presente volumen sólo se

2 "En segundo lugar, dichas sanciones deben cumplir dos tipos de garantías. Por una parte,
garantías sustantivas. En este sentido, esta Magistratura ha señalado que los principios
inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución, han de aplicarse, por regla
general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado (STC 294/96, 479/2006, 480/2006,
1413/2010, 1518/2010, 2381/2013). Por la otra, deben cumplir garantías vinculadas al debido
procedimiento. El legislador debe permitir que quienes puedan ser afectados por dichas
sanciones, puedan defenderse de los cargos que les formule la autoridad, pudiendo rendir
prueba, impugnar la sanción, etc. (STC 376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006, 725/2008,
792/2007, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013)". STC Nº 2264.

31
incluyen las dos primeras partes (potestad sancionadora e infracción) sin
alcanzar más que ocasionalmente ni la teoría de la sanción ni el
procedimiento3".

En efecto, uno de los mayores desafíos, en materia administrativa


sancionadora, es fijar el conjunto de garantías y derechos que gozan los
interesados en el procedimiento sancionador, aportando, asimismo,
importantes herramientas a la autoridad administrativa y judicial en el análisis
de casos, entregando nuevas herramientas en la hermenéutica jurídica.

En razón de lo anterior, se ha optado por escribir un manual de


procedimiento administrativo sancionador que contenga el conjunto de
principios, normas y criterios que resultan aplicables a la sustanciación de un
procedimiento sancionador. Lo anterior, en consideración de los criterios
interpretativos de las sanciones administrativas fijadas por el Tribunal
Constitucional:

"Trigesimotercero: Que, al respecto, cabe señalar, antes de entrar a hacernos


cargo de la presente objeción, tres elementos de interpretación.

En primer lugar, la sanción administrativa es un acto administrativo, que se


dicta después de un procedimiento administrativo, a consecuencia de una
infracción de bienes jurídicos de naturaleza administrativa (STC 124/1991,
725/2008, 1413/2010). El hecho de que sea un acto administrativo implica
descartar que se trate del ejercicio de funciones jurisdiccionales (STC
766/2008, 1183/2009, 1518/2010, 2381/2013).

En segundo lugar, dichas sanciones deben cumplir dos tipos de garantías.


Por una parte, garantías sustantivas. En este sentido, esta Magistratura ha
señalado que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitución, han de aplicarse, por regla general y con matices, al derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado (STC 294/96, 479/2006, 480/2006, 1413/2010,

3 NIETO, Alejandro (2005), p. 25.

32
1518/2010, 2381/2013). Por la otra, deben cumplir garantías vinculadas al
debido procedimiento. El legislador debe permitir que quienes puedan ser
afectados por dichas sanciones, puedan defenderse de los cargos que les
formule la autoridad, pudiendo rendir prueba, impugnar la sanción, etc. (STC
376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006, 725/2008, 792/2007, 1413/2010,
1518/2010, 2381/2013).

En tercer lugar, este Tribunal ha interpretado que el principio de tipicidad


exige que la conducta a la que se atribuye una sanción tenga el núcleo
esencial definido en la ley (STC 479/2006, 480/2006, 747/2007, 1413/2010,
2154/2012). Por lo mismo, establecido dicho núcleo esencial, es admisible la
colaboración de la autoridad administrativa. Este principio no impide que la
Administración pueda sancionar conductas cuyo núcleo esencial se
encuentre descrito en la ley y estén más extensamente desarrolladas en
normas administrativas (STC 479/2006, 480/2006). Y ello lo ha hecho tanto
en materias penales (STC 468/2006, 2154/2012) como en materia de
sanciones administrativas (STC 479/2006, 480/2006). En este último caso,
este Tribunal ha sostenido que no considera contrario a la Constitución el que
un precepto de carácter legal habilite a una Superintendencia a sancionar, en
condiciones que no se describen en ese mismo precepto, todas y cada una
de las conductas susceptibles de ser sancionadas (STC 479/2006).

En cuarto lugar, las normas que regulan la actividad sancionadora de la


Administración operan a través de distintos modelos. En unos, un mismo
precepto establece las conductas y las sanciones. En otros, dos preceptos
distintos, de rango legal, establecen las conductas y las sanciones. El
primero, es el típico sistema penal; el segundo, es el que se encuentra con
más frecuencia tratándose del derecho administrativo sancionador (STC
480/2006). De ahí que no resulte intolerable para la seguridad jurídica que
normas contenidas en cuerpos legales diversos se pretenda aplicarlas a una
empresa, que opera en un sector con una regulación altamente técnica y
dinámica (STC 480/2006)"4.

4 STC Nº 2264.

33
Para generar este manual se han considerado las normas aplicables a los
procedimientos administrativos sectoriales; los criterios fijados por la
jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional; los distintos avances que
ha realizado la doctrina nacional e internacional sobre la materia, y el conjunto
de proyectos de ley que se han presentado por parte del Ejecutivo para fijar
procedimientos administrativos sancionadores generales o especiales. Todas
estas cuestiones fundan el presente manual de procedimiento administrativo
sancionador, cuyo único objetivo es ser una herramienta para la comunidad
jurídica nacional.

Finalmente, cabe dejar plasmado el agradecimiento al conjunto de personas


que me han ayudado a concluir este trabajo. En primer término, a la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile y, en especial, al Departamento de
Derecho Público, por incentivar a los profesores jóvenes.

En segundo término, al profesor Luis Cordero Vega, que siempre ha creído


en mis capacidades técnicas y personales, y ha alentado todos mis talentos
académicos, sin pedir nada a cambio. Un profesor, un amigo y compañero de
ruta, siempre estaré agradecido de su confianza.

En tercer término, a mis padres, Mónica Vargas y Mario Osorio, a mi


hermano, Gabriel Osorio, y a Ángeles Fernández, los cuales no sólo alientan
mis proyectos, sino que soportan con estoicismo mi carácter para ejecutarlos.
Los quiero y les prometo una adicta fidelidad en sus proyectos personales, con
profundo amor y cercanía.

En tercer término, a mis amigos Gerardo Ramírez, Carlos Portales y Daniel


Contreras, hermanos de la vida, y que han ayudado en muchos de estos
capítulos, buscando jurisprudencia, doctrina y datos.

Al profesor Francisco Zúñiga Urbina, por sus comentarios, biblioteca y


consejos para terminar este libro.

A William García, Gabriel Osorio, Soledad Krause, Felipe Peroti y Felipe


Riesco, quienes siempre han escuchado mis proyectos académicos y me han
incitado a ejecutarlos.
34
Asimismo, a los profesores Carlos Carmona, Pablo Ruiz-Tagle, Enrique
Navarro y Ana María García que han ayudado a todos los ayudantes jóvenes
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile en su formación.

Finalmente, a mis compañeros de trabajo durante estos últimos años, en la


Superintendencia del Medio Ambiente y en el Ministerio Secretaría General de
Gobierno, que han contribuido con sus comentarios y conversaciones, a lo
largo del tiempo, para concluir este libro.

Santiago, diciembre de 2015.

35
ABREVIATURAS

LBPA : Ley Bases de los Procedimientos Administrativos

LGBAE : Ley General de Bases de la Administración del Estado

LAIP : Ley de Acceso a la Información Pública

LEA : Ley que fija el Estatuto Administrativo

STC : Sentencia del Tribunal Constitucional

36
CAPÍTULO I SOBRE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LA
POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA

A. SOBRE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA

I. Sobre la sanción administrativa

1. Concepto

La sanción administrativa es el acto administrativo desfavorable y de


gravamen que un órgano de la administración del Estado, salvo ciertas
excepciones5, impone luego de la sustanciación de un procedimiento
administrativo, como castigo, mal o represión a una persona natural o jurídica,
en razón de haber concretado una acción u omisión infraccional de deberes,
obligaciones o prohibiciones del ordenamiento jurídico administrativo que
tienen por objeto tutelar bienes jurídicos encomendados por el legislador.

Sobre el concepto de sanción administrativa existen diversas concepciones,


tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que vale la pena tener en
consideración. Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que en la teoría

5Por ejemplo, órganos autónomos constitucionales con potestades sancionadoras, Servel,


Banco Central, etc.

37
existen dos visiones en relación a qué debe entenderse como una sanción de
carácter administrativa. Por un lado, la concepción "amplia" y, por otro lado, la
visión más "estricta" o "restringida".

Sobre la concepción amplia de sanción administrativa, cabe tener presente al


catedrático español José Suay Rincón, quien ha señalado que:

"Sanción es cualquier mal infringido por la Administración a un administrado


como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento
administrativo y con una finalidad puramente represora6".

En la posición contraria, el profesor de derecho administrativo, y actual


Contralor General de la República, don Jorge Bermúdez Soto, entiende la
sanción administrativa en un sentido más estricto. Sobre el particular ha
señalado:

"[La sanción administrativa es] aquella retribución negativa prevista por el


Ordenamiento Jurídico e impuesta por una Administración Pública por la
comisión de una infracción administrativa7".

Tal como se aprecia, la diferencia entre la concepción amplia y restringida de


sanción administrativa pasa por establecer si la sanción debe ser
necesariamente consecuencia directa de una infracción administrativa
(debidamente tipificada en la ley) o, por el contrario, si podría ser cualquier
consecuencia de cualquier acto administrativo desfavorable que recibe el
ciudadano por parte de la Administración (como podría ser el término de un
contrato, la pérdida de un subsidio o beneficio, o la no renovación de un
empleo en el sector público).

Las consecuencias entre una y otra interpretación son claras: de prevalecer


la noción más amplia de sanción administrativa, si la entendemos como
cualquier mal recibido —y aplicando a ella todos los principios del ius puniendi
que revisaremos a lo largo de los siguientes capítulos—, la administración del

6 SUAY RINCÓN, José (1989), p. 55.


7 BERMÚDEZ SOTO, Jorge (1998), p. 326.

38
Estado vería severamente limitada su capacidad discrecional para tomar
decisiones en cualquier materia que signifique limitar o recortar prestaciones,
pagos o cualquier tipo de beneficio, establecido previamente en favor de los
particulares. He ahí la dificultad de aceptar la primera tesis. Asimismo, se
confundiría la relación género y especie que hay entre los actos administrativos
desfavorables y la sanción administrativa decretada o dictada por un acto
administrativo y la finalidad de la sanción administrativa en las políticas
públicas dictadas.

Debemos prevenir que nuestros tribunales superiores también han buscado


una definición de sanción administrativa, acercándose más a la noción estricta
de sanción administrativa. Así, la Corte Suprema, conociendo de un recurso en
contra de la Dirección del Trabajo, señaló:

"5º. Que la multa administrativa puede conceptuarse como la sanción


pecuniaria que es aplicada administrativamente por los funcionarios de la
Dirección del Trabajo (fiscalizadores) a una persona natural o jurídica que ha
infringido una disposición legal, reglamentaria o convencional de carácter
laboral o previsional. Jurídicamente, la multa es un acto administrativo 8".

Por su parte, el Tribunal Constitucional también se ha manifestado en un


sentido estricto, aunque algo más formalista, al entender la sanción como un
acto administrativo de término, consecuencia de un procedimiento sancionador
legalmente tramitado. Ha señalado que:

"Trigesimotercero: (...) En primer lugar, la sanción administrativa es un acto


administrativo, que se dicta después de un procedimiento administrativo, a
consecuencia de una infracción de bienes jurídicos de naturaleza
administrativa (STC 124/1991, 725/2008, 1413/2010). El hecho de que sea
un acto administrativo implica descartar que se trate del ejercicio de

8Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1494-2004. En idéntico sentido, puede verse
sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 4060-2004.

39
funciones jurisdiccionales (STC 766/2008, 1183/2009, 1518/2010,
2381/2013)9 ".

Asimismo, y como pasaremos analizar en los próximos apartados, también la


jurisprudencia ha distinguido la sanción administrativa de figuras afines o
similares, de ahí que no todo acto administrativo de gravamen es una sanción
administrativa.

Finalmente, es necesario señalar que ni la LBPA ni otro cuerpo legal


establecen una definición orgánica o general de sanción administrativa.
Únicamente en el año 2004 se presentó ante el Congreso un Proyecto de Ley
de Bases del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, el cual no ha
prosperado10. En su artículo 13, el proyecto establece sobre sanción
administrativa que: "El procedimiento sancionatorio es una sucesión de actos
trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
los particulares interesados, que tiene por finalidad establecer la existencia de
una infracción administrativa, determinar la o las personas responsables de la
infracción y aplicar las sanciones administrativas que en derecho
correspondan".

2. Elementos de la sanción administrativa

En relación a los elementos que definen cuándo estamos en presencia de


una sanción administrativa, el profesor Jorge Bermúdez ha señalado que éstos
son cuatro principales11:

— Primero —el más importante de todos—, debe existir vinculación a una


infracción administrativa. En este sentido, sólo pueden considerarse como

9 STC Nº 2264.
10 En el año 2004, mediante Mensaje del Presidente de la República, se presentó ante el
Congreso Nacional un Proyecto de Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos
Sancionatorios, que a la fecha no ha sido aprobado.
11 BERMÚDEZ SOTO, Jorge (1998), pp. 324 y ss.

40
sanciones administrativas aquellas retribuciones negativas previstas por el
ordenamiento jurídico como consecuencia directa de la comisión de una
infracción administrativa, es decir, del incumplimiento de un deber, obligación o
prohibición del ordenamiento jurídico administrativo. Por esta razón, todas
aquellas consecuencias jurídicas gravosas para el administrado que no han
surgido de la comisión directa de una infracción, no pueden considerarse en un
sentido estricto como sanciones.

— Segundo, la sanción administrativa debe estar consagrada en el


ordenamiento jurídico administrativo constitucional y legal. Tal como
estudiaremos más adelante en relación a los principios de legalidad y tipicidad,
es necesario que al menos el núcleo de la conducta u omisión que motiva la
sanción esté necesariamente establecido en la ley, aunque ciertos rasgos
accesorios del tipo infraccional pueden estar consagrados a nivel reglamentario
e incluso infrarreglamentario.

— Tercero, para que estemos en presencia de una sanción administrativa, se


requiere previamente de la tramitación de un procedimiento administrativo
sancionador. Tal como se estudiará en relación al debido proceso
administrativo, las sanciones son válidas únicamente cuando son consecuencia
de un procedimiento justo y racional, donde el administrado haya tenido la
posibilidad de defenderse, en el sentido de presentar descargos y ofrecer
prueba, y donde el acto administrativo sancionador esté sujeto a la tutela
judicial, es decir, procede la revisión judicial de legalidad del acto administrativo
sancionador.

— Cuarto, que el infractor pueda ser considerado como jurídicamente


responsable ante la ley. Sólo pueden ser sancionados aquellos a quien es la
ley considera responsables de la sanción. Este criterio subjetivo de
imputabilidad es particularmente relevante en sectores económicos regulados,
en los cuales la persona sancionable suele ser una persona jurídica, y no sus
representantes.

41
3. La legitimidad de la sanción administrativa

No obstante que las sanciones administrativas son parte esencial del derecho
administrativo desde el siglo XIX —Santiago Pardo, en su libro Principios
elementales de Derecho Administrativo de 1859, ya se refiere profusamente a
ellas—12, debemos prevenir que ha existido en nuestra reciente jurisprudencia
constitucional un arduo debate en relación a la legitimidad o validez de que los
órganos de la Administración del Estado puedan ejercer el ius puniendi y
aplicar de este modo sanciones. Debate que ha revivido en los análisis
legislativos de la reforma ambiental y de la educación superior, pero que,
podemos asegurar, están ampliamente superados, y sólo son algunas
pequeñas y tenues voces a lo lejos del viejo y anquilosado derecho
administrativo minimalista, que negaba el rol protector y de promoción de
bienes jurídicos del Estado.

Sobre lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en nuestro país


ha tenido una clara evolución sobre la materia, pasando del rechazo a la plena
aceptación actual de la sanción administrativa impuesta por órganos
administrativos. En esta materia, seguimos lo señalado por el profesor y
destacado abogado don William García, quien en sus apuntes de derecho
administrativo sancionador distingue cuatro etapas claras en esta evolución 13:

En una primera etapa, el Tribunal Constitucional entendió que las sanciones


administrativas eran legítimas, en tanto su naturaleza jurídica consistía en ser
actos administrativos, carentes de jurisdicción. En la sentencia relacionada a la
decisión del Presidente de la República de revocar la personalidad jurídica de
Colonia Dignidad, el Tribunal señaló que:

"17º) El Presidente de la República al dictar un decreto de privación de la


personalidad jurídica no está ejerciendo jurisdicción ni dictando una sentencia
con efecto que produzca cosa juzgada, pues está cumpliendo sus funciones
de Administrador de acuerdo al art. 24 de la CPR y ejecutando la ley vigente

12 ROMÁN CORDERO, Cristián (2010), p. 156.


13 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 42.

42
en conformidad al art. 32 Nº 8 de la CPR. Por ello, el decreto que priva de la
personalidad jurídica a una corporación de derecho privado es un acto
administrativo tal cual lo califican los reclamantes en su presentación.

18º) En el mismo sentido anterior se ha pronunciado la doctrina tal como lo


señala el tratadista Enrique Sayagués Lazo al afirmar: La decisión de la
administración imponiendo una sanción es un acto administrativo típico y por
consiguiente tiene la eficacia jurídica propia de tales actos. No constituye un
acto jurisdiccional, ni produce cosa juzgada. Por lo tanto, puede ser atacada
por los distintos procedimientos que el derecho establece para impugnar los
actos administrativos14".

En una segunda etapa —inspirada en la doctrina del profesor Eduardo Soto


Kloss—, el Tribunal Constitucional entendió que las sanciones administrativas
derechamente eran inconstitucionales, en razón de que la aplicación de una
sanción implicaría un acto de juzgamiento, y únicamente los tribunales estarían
habilitados para ejercer jurisdicción, por mandato del artículo 76 de la
Constitución.

Conociendo el control preventivo de constitucionalidad del "Proyecto de Ley


que modifica las Leyes de Mercado de Valores, Administración de Fondos
Mutuos, de Fondos de Inversión, de Fondos de Pensiones, de Compañías de
Seguros, y otras materias", de 1994, el Tribunal estableció:

"Sexto: Que el Nº 17 del artículo cuarto del proyecto en análisis (...) adolece
de inconstitucionalidad por varias causales.

El referido Nº 17 del artículo cuarto agrega al artículo 94 del decreto ley


Nº 3.500, de 1980, un nuevo Nº 12, cuyo texto dispone: 'Nombrar, mediante
resolución fundada, que deberá contar con el acuerdo previo del Banco
Central de Chile, administrador delegado de las Administradoras, el que
tendrá todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos
señalan al directorio y al gerente, en lo que a la gestión del Fondo

14 STC Nº 124.

43
correspondan, cuando aquéllas hubieren incurrido en infracción grave de ley,
y que cause o pudiera causar perjuicio al Fondo que administra. Dicho
nombramiento procederá también respecto de la Administradora que redujere
de hecho su patrimonio a una cantidad inferior al mínimo exigido en el
artículo 24, y comprenderá en este caso la totalidad de su giro ordinario'.

'La resolución antes indicada será reclamable ante la Corte de Apelaciones


respectiva, sujetándose su tramitación al procedimiento establecido en el
número 8 del presente artículo'.

'El nombramiento del administrador delegado no podrá tener una duración


superior a tres meses, no obstante lo cual, podrá renovarse por un período
de igual duración si el Superintendente lo estima necesario'.

Séptimo: Que dicho precepto vulnera la Constitución:

a) En su artículo 19, Nº 24, en cuanto priva de la facultad de administración a


la Administradora afectada, facultad que es inherente al derecho de
propiedad. En efecto, la constitución asegura a todas las personas 'El
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales' (inciso primero) y dispone que 'Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio', sino en virtud de
expropiación autorizada por la ley, y por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador, mediando siempre la correspondiente
indemnización determinada en la forma que la Constitución señala, y
pudiendo siempre reclamar el afectado de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios (inciso tercero).

De ello resulta que la privación de un bien de propiedad de una persona, de


alguna de los atributos o alguna de las facultades esenciales del dominio,
sólo puede realizarse del modo, en la forma y cumpliendo los requisitos que
la propia Constitución establece.

En la especie no se cumple con ninguna de las exigencias impuestas por la


Carta Fundamental para tal situación, por lo cual el precepto analizado es
44
inconstitucional, ya que dispone la privación total —por mera disposición
administrativa, aun si por tres meses, prorrogables por otros tres meses— de
una facultad esencial del dominio como es la de administración del ente
societario por sus propios dueños o por quien éstos determinen libremente
conforme a su propio estatuto social.

(...)

d) En su artículo 1º, inciso tercero, que reconoce y ampara los grupos


asociativos o cuerpos intermedios que existen entre la sociedad y el Estado 'y
les garantiza su adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos'.

En efecto, la autonomía de los cuerpos asociativos —una de las bases


esenciales de la institucionalidad— se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por sí mismos; esto es, por la necesaria e
indispensable libertad para organizarse del modo más conveniente según lo
dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse
y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin
injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo
de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida
autonomía, ya que de incurrir en excesos en su actuación quedan,
obviamente, sujetos a las responsabilidades consecuenciales que toca a los
tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente
debido proceso.

Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las bases de la


institucionalidad (Capítulo I, artículo 1º, inciso tercero), dispone como
especial deber del Estado reconocer y amparar los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, como asimismo
garantizar su autonomía, deber que se impone no sólo al Estado en su
función administrativa, como lo especifica particularmente la Ley Nº 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
en su artículo 3º, inciso segundo, sino también al legislador y a todo órgano

45
del Estado, como lo prescriben los artículos 6º, incisos primero y segundo, y
7º, incisos primero y segundo.

e) En su artículo 73, que radica la función jurisdiccional del Estado


exclusivamente en los tribunales establecidos por ley, prohibiendo
expresamente tal función —'en caso alguno'— tanto al Presidente de la
República como al Congreso Nacional.

El nombrarse interventor de una Administradora de Fondos de Pensiones por


vía administrativa, a través de una resolución de un servicio público como es
una Superintendencia, en las condiciones en que lo hace el Nº 17 del artículo
cuarto del proyecto en análisis, no es sino adoptar una medida precautoria y
ello es inherente, propio y consustancial al ejercicio de potestades
jurisdiccionales, exclusivas y excluyentes de los tribunales de justicia, y no de
órganos de la administración del Estado. Como es sabido, se trata de
medidas cautelares, propias de quien ejerce función jurisdiccional y jamás de
quien ejerce funciones administrativas, como es el caso de las
Superintendencias, cualquiera que sea su denominación15".

Sentencia que debe considerar en su análisis que el Excmo. Tribunal


Constitucional tenía como abogado integrante don Eduardo Soto Kloss,
cuestión que mensura su valor jurídico e histórico.

La doctrina señalada anteriormente —en el sentido de que sólo los tribunales


de justicia pueden administrar sanciones— genera serios problemas y ha sido
criticada por diversos motivos. En relación a los problemas prácticos de
entregar todo el aparato represor a los tribunales, el profesor español Miguel
Sánchez Morón ha señalado:

"La actuación de los Tribunales Penales, por su limitado número y por las
formalidades y la lentitud inherente al proceso penal, no es suficiente para
asegurar de manera adecuada —que no ya completa, objetivo que es
utópico— el respeto de las leyes. En consecuencia, todos los Ordenamientos

15 STC Nº 184.

46
Jurídicos Contemporáneos, reconocen también una potestad más o menos
extensa a favor de la Administración16".

Otra crítica importante a dicha doctrina —proveniente del derecho penal—


tiene que ver con la importancia de los bienes jurídicos protegidos y la
complejidad técnica que tienen algunos sectores regulados por normas
administrativas. En este sentido, el destacado penalista Enrique Cury señaló la
conveniencia de separar aguas entre la rama penal y administrativa,
"administrativizando" aquellas conductas menos graves o de cierta complejidad
técnica:

"los intentos de dar protección penal a bienes jurídicos de poca


consideración, tipificando delitos 'de bagatela', provocan un aumento
inmoderado en las demandas dirigidas a los tribunales (...). Finalmente,
algunas publicaciones recientes discuten el fracaso de las normas punitivas
en la defensa de bienes jurídicos cuya importancia nadie puede negar, pero
que son vulnerados por conductas de tanta complejidad técnica, que su
apreciación escapa a las posibilidades de la judicatura ordinaria. En tales
situaciones pareciera que lo indicado es la administrativización de la sanción,
confiando la facultad de imponerla a autoridades capaces de ponderar la
significación exacta del hecho17".

En una tercera etapa de la evolución jurisprudencial —influenciada en gran


medida por el Tribunal Constitucional Español—, nuestro Tribunal
Constitucional cambia radicalmente su postura anterior, y entiende que la
aplicación de sanciones administrativas es una acción estatal legítima, aunque
supeditada al cumplimiento por parte de la Administración de los estándares y
principios del derecho penal. En este sentido, se asume una suerte de unidad
entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, considerando
ambos como parte del ius puniendi estatal. En la sentencia del "Control de
Constitucionalidad de la Ley de Caza", de 1996, señaló:

16 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2013), p. 684.


17 CURY URZÚA, Enrique (1986), pp. 295-297.

47
"Noveno: Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al
derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones
del ius puniendi propio del Estado18".

Debemos prevenir que este fallo sobre la Ley de Caza es en extremo


relevante en materia administrativa. A partir de esta sentencia, se comienzan a
aplicar los principios nacidos en el seno del derecho penal —legalidad,
irretroactividad, proporcionalidad, entre otros— al derecho administrativo
sancionador. En esta etapa, el Tribunal Constitucional entiende que estos
principios del derecho criminal se deben aplicar con un rigor similar al derecho
administrativo, y que la sanción administrativa es análoga a la pena criminal19.

Finalmente, en una última etapa —vigente hasta la actualidad— nuestro


Tribunal Constitucional establece una suerte de autonomía del derecho
administrativo sancionador respecto del derecho penal, en el sentido de que si
bien los principios del derecho penal son aplicables a la sanción administrativa,
esto debe hacerse mutatis mutandi (cambiando lo que deba ser cambiado), es
decir, con matices respecto a los principios nacidos en el ámbito criminal, de
forma menos extrema.

Este cambio de jurisprudencia nuevamente está inspirado en la evolución de


la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, el cual a su vez estuvo
influenciado por la doctrina del catedrático español Alejandro Nieto. Este autor
señaló:

"Cuando se declara que las mismas garantías observables en la aplicación


de las penas se han de respetar cuando se trata de imponer una sanción
administrativa, no se hace en realidad referencia a todos y cada uno de los
principios o reglas reunidos en la Parte General del Derecho Penal, sino a

18 STC Nº 244.
19 LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando (2014), p. 148.

48
aquellos a los que el Derecho Penal debe someterse para satisfacer los
postulados del Estado de Derecho20".

Esta nueva jurisprudencia se ha materializado en numerosos fallos. Por


ejemplo, en una sentencia de 2009, nuestro Tribunal Constitucional señaló:

"Vigesimocuarto: Que, a su vez, esta Magistratura ha establecido que, con


los matices que obedecen a las características propias del derecho
administrativo sancionador, las garantías del debido proceso le son
aplicables. En efecto, ha manifestado respecto al procedimiento
administrativo sancionador que 'no obstante, aunque se trate de potestades
que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los
parámetros propios de un debido proceso, como lo ha señalado
reiteradamente esta Magistratura en diversos pronunciamientos'.
Adicionalmente, este Tribunal ha precisado que 'los principios inspiradores
del orden penal han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi'
(sentencia rol Nº 244, considerando noveno, y, más recientemente, en los
autos rol Nº 480)21 ".

En otro caso, relacionado a la exclusión de un síndico de quiebras de la


nómina de la Superintendencia de Quiebras, por intervenir como abogado
litigante en quiebras que no estaban bajo su cargo —conducta sancionada por
la ley—, el recurrente alegó la falta de observancia de ciertos principios
originados en el derecho penal. Sobre el particular, el Tribunal señaló:

"Trigésimo: Que, conforme a la doctrina constante de este Tribunal, la


potestad sancionadora administrativa se sujeta al principio de legalidad y
tipicidad. De este modo, se ha dicho que el derecho administrativo
sancionador es una manifestación de la potestad punitiva del Estado, por lo
tanto se le aplican los mismos principios del derecho penal (STC rol Nº 244,
C. 9º). Sin embargo, los principios limitadores de la potestad punitiva del

20 NIETO, Alejandro (2005), p. 166.


21 STC Nº 1518.

49
Estado no son aplicables sin más a las sanciones administrativas, sino que
se aplican con 'matices' (STC rol Nº 747, C. 22º, y STC rol Nº 1518, C. 6º y
24º). En consecuencia, la ley debe establecer el núcleo esencial de las
conductas ilícitas y la sanción aplicable (STC rol Nº 244, C. 12º y 14º); y el
principio de legalidad no impide la colaboración reglamentaria para definir las
conductas (STC rol Nº 480, C. 15º y 17º)22 ".

Tal es la importancia de este giro en la jurisprudencia, que, de acuerdo a la


profesora Gladys Camacho, el Tribunal Constitucional incluso cambia sus
conceptos de larga data, a fin de destacar la autonomía del derecho
administrativo sobre el derecho penal:

"El Tribunal Constitucional [adopta definitivamente] la denominación 'Derecho


Administrativo Sancionador', prescindiendo de referirse a éste con la
expresión 'Derecho Penal Administrativo' con las ya conocidas implicaciones
que esta denominación tiene en orden a subordinar la materia administrativa
sancionadora al Derecho Penal. Como señala Nieto, el Derecho
Administrativo Sancionatorio, es ante todo Derecho Administrativo y es
necesario recuperar su fibra administrativa dentro del Derecho Público (...)23".

Así, y conforme a lo señalado, podemos asegurar que la dictación de


sanciones administrativas por las autoridades administrativas es una actuación
constitucional y legal, ampliamente reconocida por la doctrina, jurisprudencia y
practica legislativa.

4. La distinción de la sanción administrativa con otras figuras a fines

Como señalamos anteriormente, el elemento más importante para distinguir


cuándo estamos frente a una sanción administrativa es que el castigo recibido

22 STC Nº 1413.
23 STC Nº 1413.

50
por el administrado sea consecuencia directa de una infracción administrativa.
En este sentido, existen diversas situaciones que se dan en la práctica, en las
cuales, por motivos múltiples, los órganos de la Administración del Estado
causan determinados perjuicios o menoscabos económicos a particulares, los
cuales no configuran sanciones administrativas stricto sensu. A continuación,
revisaremos algunas de estas situaciones y la respuesta jurisprudencial.

4.1. Medidas de resguardo del patrimonio fiscal

Los órganos de la Administración del Estado, en su diario actuar, están


obligados a observar deberes de eficiencia en el uso de los recursos públicos y
observar el principio de legalidad en el gasto. En este sentido, se ha fallado que
no pueden considerarse como sanción administrativa las medidas destinadas a
resguardar el patrimonio fiscal, tales como la orden de devolver dineros mal
enterados o que fueron entregados pese a no cumplirse los requisitos
establecidos en la ley.

En un caso sobre subvenciones educacionales mal entregadas, la Corte


Suprema se ha manifestado en el sentido de que la orden de devolver los
dineros no puede considerarse como una sanción administrativa:

"Tercero: Que en la especie aparece de manifiesto que la recurrida, al


determinar el reintegro de la subvención percibida por la recurrente,
aplicando las disposiciones contenidas en el decreto con fuerza de ley Nº 2
de 1998 del Ministerio de Educación, en especial sus artículos 9º y 9º bis, el
decreto Nº 170 de 2009 del Ministerio de Educación y la ley Nº 20.529, se ha
limitado a cumplir el deber de resguardar el patrimonio fiscal, toda vez que se
verificó la entrega de recursos sin existir causa legal para ello, por cuanto se
percibió por la recurrente una subvención de carácter especial sin cumplir
con los requisitos mínimos de ingreso a los niveles de educación especial,
habiéndose emitido informes de evaluación por profesionales que no
contaban con la especialidad requerida por la normativa, por lo que su actuar

51
no puede ser considerado ilegal ni menos arbitrario, ya que la orden de
reintegro dispuesta en la resolución impugnada, responde a una potestad de
resguardo o defensa del patrimonio público que no importa la aplicación de
una sanción administrativa, ya que su pago se verificó sin que el
establecimiento educativo cumpliera con los requisitos para impetrarlo 24".

La Contraloría General de la República se ha manifestado en similares


términos, resolviendo que las medidas de resguardo o defensa del patrimonio
público no son sanciones administrativas. En otro caso sobre subvenciones
educacionales mal otorgadas, señaló:

"Enseguida, en la visita de fiscalización de fecha 6 de septiembre de 2011, y


tal como se advierte en el acta Nº 1092111269 levantada al efecto, se
constató que el ocurrente mantenía implementada la opción educacional
antes señalada, en circunstancias que a esa data no contaba con tal permiso.

Lo anterior constituye una infracción a la letra b) del artículo 6º del aludido


decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, en relación con el inciso final del
artículo 8º del apuntado reglamento, que fijan los requisitos para que los
establecimientos educacionales puedan impetrar el beneficio de la
subvención, (...) que sólo puede dar lugar a una medida que afecte el pago
de ese beneficio, como sucedió en este caso ordenándose el reintegro de la
cantidad indebidamente percibida.

Como se observa, no correspondió la imposición de una multa, toda vez que


no se verificó en la especie una conducta tipificada por la normativa que la
hiciera procedente.

Consecuente con lo expuesto, se encuentra ajustada a derecho la resolución


exenta Nº 4.401, de 2011, del Jefe Regional de Subvenciones de la Región
de la Araucanía, sólo en cuanto a la citada orden de reintegro, por tratarse de

24 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 5131-2015. En idéntico sentido, puede verse
las sentencias de la Excma. Corte Suprema roles Nºs. 3859-2015, 3951-2015 y 11069-2015.

52
una medida destinada al resguardo o defensa del patrimonio público que no
importa una sanción administrativa25".

4.2. Término anticipado de contratos en el sector público

En similares términos que las medidas para resguardar el patrimonio, se ha


resuelto que el término anticipado de ciertos contratos en el sector público —en
particular las contratas y los convenios a honorarios— no puede considerarse
como sanción administrativa para los desafectados. El motivo es el mismo: el
razonamiento del acto administrativo de cese de la relación funcionaria no es la
comisión de una infracción administrativa establecida en la ley. Sobre esta
materia, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que:

"Quinto: Que de lo que se viene señalando, la obligación de fundamentación


del acto administrativo se cumple en el caso de autos por cuanto en la
resolución Nº 1001, de 15 de junio de 2015, se exponen las razones que
determinan el término anticipado del cargo que servía el recurrente y si bien
ello no constituye sanción administrativa, pues ella deberá ser aplicada en el
marco de los sumarios administrativos que el funcionario enfrenta, la falta de
confianza se explica por las irregularidades que el acto describe, motivo por
el cual la exoneración del empleado a contrata, antes del término del período
en que vencía su contratación, contiene los motivos que la provocan26".

Que los términos de contrato no constituyan sanciones administrativas en


stricto sensu, no exime, desde luego, a la autoridad del deber de fundar
adecuadamente los actos administrativos que disponen el cese en sus cargos
de los funcionarios o servidores públicos. Éstos igualmente podrían ser
impugnados en relación al deber general de motivar los actos administrativos, o

25 Dictamen Nº 37.384/2013.
26 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 90639-2015. Confirmada por
la sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 18419-2016.

53
el incumplimiento de cualquier elemento del principio de juridicidad, pero no en
relación a los principios del derecho administrativo sancionador.

4.3. La cláusula penal y los intereses moratorios

Otro asunto que se ha discutido es si la aplicación de una cláusula penal


derivada de incumplimiento de un contrato con la administración, o bien la
aplicación de intereses moratorios por deudas con la administración —por
ejemplo en materia tributaria o de seguridad social—, pudieran considerarse o
no como sanción administrativa. El Tribunal Constitucional también se ha
pronunciado en términos negativos:

"Decimoctavo: Que el carácter idóneo de la cláusula penal cuando está


comprometido el interés público, como es el caso de la norma del artículo 53,
inciso tercero, del Código Tributario, ha sido analizado por esta Magistratura
en la sentencia rol Nº 2489, estableciendo que el interés penal que se
desprende de dicha norma no es ni una pena ni una sanción administrativa,
razón por la cual no puede sostenerse la existencia de una pena
desproporcionada que pudiera afectar el principio de proporcionalidad de la
pena que se desprende del artículo 19, Nº 3, de la Constitución, aunque se
trate de un derecho no alegado por el requirente, pese a su invocación del
carácter desproporcionado del monto a pagar resultante de la liquidación del
interés penal exigido por las disposiciones impugnadas (ver considerando
decimotercero);

[...]

Vigesimonoveno: (...) Sin embargo, en la materia debatida en esta sede


constitucional el requirente ha reconocido expresamente la razonabilidad y la
justificación constitucional de las medidas legislativas que impugna,
resultando el probable incremento que denuncia una consecuencia de
obligaciones discutidas por el propio requirente en el marco preferido por él
de una deliberación y posterior adjudicación judicial a través de una

54
sentencia pronunciada por los tribunales ordinarios en que no ha resultado
ganancioso. Se agrega a ello la circunstancia mencionada de que la
aplicación de intereses penales por el incumplimiento de deudas
previsionales no es estimada como una pena o una sanción administrativa en
nuestro Derecho, de aquellas que pudieran invocarse como lesión al artículo
19, Nº 3º, de nuestra Carta Fundamental27".

Sobre las multas o cláusulas penales, en el marco de los contratos de


suministro de bienes o servicios a los órganos de la administración, regidos por
la Ley Nº 19.886, de Compras Públicas, tanto la Contraloría como los tribunales
han estado contestes en el hecho de que dichas multas tienen su fundamento
en el contrato mismo, y no en una infracción administrativa establecida en la
ley. Por esta razón, no pueden ser consideradas como sanciones
administrativas en sentido estricto:

"Tercero: Que en cuanto a la procedencia de las multas impuestas en el


marco de un contrato administrativo, la Contraloría General de la República
ha señalado que 'Enseguida, la jurisprudencia administrativa contenida, entre
otros, en los dictámenes Nº 65.248, de 2011 y 21.035, de 2012, ha
manifestado en cuanto a la naturaleza jurídica de las multas, que el
fundamento que las origina es un incumplimiento contractual y no una
infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa.
Más bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación
expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implica el
ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado' (dictamen
65.788, de 27 de agosto de 2014).

Cuarto: Que esta interpretación se aviene con los elementos directos


intervinientes en la situación de autos, en la medida en que una sanción
administrativa propiamente tal proviene de una conducta de carácter ilícito en
la que la actuación de la Administración tiene un fin específicamente
represivo o preventivo, no cumpliendo con estos requisitos la imposición de

27 STC Nº 2537. En similar sentido, STC Nº 2356.

55
una sanción asociada a un incumplimiento contractual, dada su naturaleza
jurídica28".

Cuando se trata de contratos entre la administración y particulares que no


están regidos por la ley Nº 19.886, sino por otras leyes especiales, la
jurisprudencia también ha señalado que el cobro de cláusulas penales no
puede configurar una infracción administrativa. El fundamento es el mismo. La
cláusula penal consiste en un avalúo previo de perjuicios acordado entre las
partes, para los eventuales incumplimientos contractuales. En este sentido, el
cobro de una cláusula penal por la administración se deriva del incumplimiento
contractual, no de la comisión de una infracción administrativa.

En un caso de cobro de boletas de garantía, derivados del incumplimiento de


la instalación de una línea eléctrica, la Excma. Corte Suprema señaló:

Sexto: Que, en cuanto al fondo del recurso, reprocha la recurrente la


aplicación de un castigo de facto no autorizado y sin un procedimiento
administrativo sancionatorio previo; actuación que la privó de sus garantías
de igualdad ante la ley y el no ser juzgado por comisiones especiales.

Analizando el acto recurrido y que se contiene en la carta DP 764 dirigida a


Transelec por el CDEC SIC con fecha 14 de septiembre de 2016, ésta tiene
como referencia el atraso en la entrada en operación del proyecto "Línea
Nogales-Polpaico" e indica que el numeral 12.2 de las Bases de Licitación
estipula los castigos por atraso en la entrada en operaciones y se hace
mención a la carta de 13 de abril de 2010 mediante la cual Transelec solicita
al Ministerio de Energía un aumento de plazo para el cumplimiento del Hito
Relevante Nº 4 de ese proyecto.

(...)

Por lo anterior, se informa a la recurrente que en anexo adjunto a la carta se


remite la liquidación de pago por días de atraso, la cual asciende a
US$ 1.800.000.

28 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 168-2015.

56
De la transcripción de los párrafos principales de la carta resulta imperioso
concluir que el supuesto "castigo" que se habría impuesto a la recurrente no
es una sanción administrativa, sino una cláusula penal moratoria que se
contiene en la Cláusula 12.2 de las Bases de Licitación pactadas entre las
partes, vale decir, una multa legítimamente cobrada en virtud de una
infracción contractual.

Transelec aceptó pagar una multa moratoria por el incumplimiento de las


fechas pactadas en los distintos Hitos del proyecto, regulando
anticipadamente los perjuicios derivados de dichos incumplimientos y cuya
procedencia no puede ser cuestionable.

En este caso en particular, las Bases de Licitación previeron dos cláusulas


penales moratorias; la primera en la cláusula 12.1 que penaliza el
incumplimiento de los Hitos Relevantes y la segunda, en la cláusula 12.2, que
penaliza los días de atraso de la entrada en operaciones del proyecto, cuyo
cobro se pacta sin perjuicio de la aplicación de la primera pena. De allí que
deba disentirse de lo indicado por la recurrente, en el sentido que la multa
sea un castigo de facto, pues se trata de un castigo, si quiere utilizarse esa
expresión, que se funda en una convención válidamente celebrada y que no
puede ser tildada de ilegal o arbitraria29".

4.4. Las inhabilidades

Un asunto que también se ha discutido es si el acaecimiento de un hecho


que configura una causal de inhabilidad para desempeñar labores en el sector
público puede considerarse como análogo a una infracción administrativa.
Sobre esta materia nuestros tribunales han sido claros: las inhabilidades son
restricciones destinadas a garantizar la rectitud o buen comportamiento de

29 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 100810-2016.

57
quienes ejercen funciones públicas y su naturaleza jurídica no corresponde a la
de la infracción administrativa:

"3º. Que, analizadas las normas constitucionales y legales invocadas por las
partes, resulta necesario considerar que las disposiciones contenidas en los
artículos 45 y 65 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, instituidas para velar por el
respeto de la probidad y rectitud de quienes están llamados a desempeñar
cargos en la Administración del Estado, son normas administrativas de
carácter general y de orden público que, por el antedicho motivo, inhabilitan a
quienes sean o hayan sido condenados por crimen o simple delito para
desempeñar dichos cargos; y que vinculan a quien quiera que desempeñe o
pretenda desempeñar los referidos cargos en la Administración del Estado;
son, así, normas cuyo objeto es la tutela de la función pública, y no la sanción
individual de conductas delictuales o infracciónales; por tales motivos, es
necesario concluir que por su propia naturaleza tales normas no constituyen
penas ni sanciones; y que siendo como se ha concluido en este
considerando, resultan infundadas las argumentaciones del recurrente que
pretende que se le estaría juzgando por una entidad no revestida de una
función jurisdiccional para aplicarle una sanción o pena por una conducta
ilícita que ya fue objeto de debido proceso legal y sancionada en conformidad
con la ley penal; y que se le estaría sancionando doblemente pasando por
encima de una sentencia judicial firme y ejecutoriada; lo que, como se ha
visto, no es así30".

En idéntico sentido, la Corte Suprema ha señalado que:

"6º) Que de acuerdo con el tenor de las disposiciones legales transcritas, se


advierte que ellas se establecieron para asegurar el cumplimiento del
principio de probidad administrativa de los funcionarios públicos, y por el
carácter imperativo de las mismas, resulta evidente que si éstos son
condenados por crimen o simple delito, quedan inhabilitados para
desempeñar cargos públicos.

30 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 343-2003.

58
El establecimiento de las mismas busca más que la sanción individual de
comportamientos delictivos o infraccionales, la tutela de la rectitud de los
empleados en la función pública, por lo que, en el hecho, tales disposiciones
no constituyen penas ni sanciones en sí, por lo que no resulta efectivo lo
alegado por el recurrente en el sentido que se le estaría castigando dos
veces por un mismo hecho, como tampoco su argumento en el sentido que
se trataría de la imposición de una pena por hechos acaecidos con
anterioridad a la vigencia de la nueva ley, porque, como ya se dijo, la
destitución no es una nueva pena, sino el cumplimento delos principios de
rectitud y probidad que han existido siempre en la administración pública31".

4.5. Apremios o medidas coercitivas

Algunas leyes sectoriales establecen la posibilidad de que la Administración


aplique medidas de coerción para hacer cesar urgentemente determinadas
consecuencias dañinas para la población. En este sentido, nuestros tribunales
superiores también han señalado que estos apremios —incluso las multas
coercitivas— no constituyen infracciones administrativas:

"Quinto: Que, por último, en relación a la multa diaria debe recordarse que en
la parte final de la formulación de cargos se consignó lo siguiente: 'su
representada deberá dar estricto cumplimiento a las disposiciones de ambos
cuerpos reglamentarios antes citados, que se imputan infringidas, debiendo
en igual plazo, mediante un informe técnico dirigido a la División
Fiscalizadora de esta Subsecretaría de Estado, debidamente justificado,
respaldado y documentado, informar sobre las acciones y medidas que
adoptará y ejecutará, precisando los plazos de las mismas, para dar
cumplimiento a las referidas normas sectoriales, haciendo referencia al
número que identifica este documento. Esta orden y plazo se imparte y fija

31 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 3400-2003. En el mismo sentido, sentencia de


la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 7058-2006. Confirmada por sentencia de la
Excma. Corte Suprema, rol Nº 1824-2007.

59
bajo el apercibimiento de lo previsto en el artículo 38 de la Ley Nº 18.168,
General de Telecomunicaciones. Luego, al persistirse en la falta que fuera
objeto de la formulación de cargos, en la sentencia respectiva el señor
Ministro de Transportes dispuso aplicar a la empresa apelante una multa de
0,25 Unidades Tributarias Mensuales por cada día que dejo trascurrir sin dar
cumplimiento a la orden que le fuere impuesta en el aludido oficio.

Sexto: Que, por consiguiente, antes que una sanción propiamente dicha, la
multa diaria que se examina tiene una naturaleza coercitiva. Su finalidad no
es castigar o reprimir la conducta reprochada, sino que busca compeler al
administrado para que adecúe su conducta al ordenamiento que le rige. En
suma, es manifestación de la autotutela ejecutiva que se reconoce a la
Administración para lograr el cumplimiento efectivo del deber legal de
colaboración que recae en los administrados. De ahí que no sea de rigor la
substanciación de un procedimiento administrativo separado o independiente
con ese propósito ni que deba supeditarse su devengo al carácter firme o
ejecutoriado de la sentencia que dispone esa multa. Por semejante razón
tampoco se produce un doble castigo32".

4.6. Facultades de administración sobre losbienes nacionales de uso público

Finalmente, y relacionado a las medidas de coerción, también se ha discutido


si las medidas generales de administración o potestades de "policía" que tienen
determinados organismos del Estado (por ejemplo, la Dirección de Vialidad o
las municipalidades) sobre los bienes nacionales de uso público pueden
considerarse como sanciones administrativas.

En un caso sobre el uso de la faja fiscal de caminos públicos para instalar


redes eléctricas, el Tribunal Constitucional resolvió que utilizar estas

32Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 5045-2015. En el mismo


sentido, sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 10052-2015.

60
atribuciones no significa aplicar sanciones en sentido estricto, en atención al
especial régimen de propiedad y administración de estos bienes:

"41. Que el requirente sostiene, como segundo reproche, que el desalojo


dispuesto por la Administración por la ocupación indebida de la faja fiscal, es
una sanción que se funda en una infracción que adolece de defectos en su
tipicidad; y que el retiro inmediato afecta su racional y justo procedimiento;

42. Que consideramos, en primer lugar, que no hay relación entre la norma
impugnada, que regula el traslado de redes, con el retiro de los postes que se
ordenó a la requirente (...). La ocupación indebida y la consiguiente orden de
retiro de los postes en forma inmediata, no se funda en la norma impugnada.
Ésta es el inciso final del artículo 41. El desalojo es porque 'los postes en la
faja fiscal no están autorizados por esta Dirección Regional que están
interfiriendo con la obra que se está ejecutando' (Oficio Nº 927). Una cosa es
el traslado de redes que supone la existencia de un permiso o contrato de
concesión y otra es el retiro. El retiro tiene lugar cuando la 'instalación no
cumple los requisitos establecidos en el presente artículo' (artículo 41 inciso
quinto). Este artículo establece la necesidad de contar con una autorización
de la Dirección de Vialidad;

43. Que, en segundo lugar, no estamos en presencia de una sanción


administrativa. Por una parte, porque se hizo uso de lo que el párrafo III, del
Título III, del D.F.L. Nº 850/97, MOP, denomina 'Policía de Caminos'. Es en
este párrafo que se ubica el artículo 36 que prohíbe ocupar caminos públicos.
La policía demanial es 'el conjunto de medidas de vigilancia y de potestades
de limitación de actividades privadas sobre los bienes de dominio público que
las leyes confieren a la administración para defender la conservación y buen
uso de dichos bienes e impedir cualquier alteración perjudicial de su estado y
características' (Sánchez Morón, Miguel; Los bienes públicos; Editorial
Tecnos, Madrid 1997, pág. 74). Hay que considerar que los bienes
nacionales de uso público tienen un régimen jurídico especial. Éste se
traduce en un régimen de protección, un régimen de uso y un régimen de
vecindad (Bon, Pierre; El dominio público ante el derecho administrativo
francés; en Revista Chilena de Derecho, vol. 25 Nº 2, pág. 309-327 (1998)).

61
El régimen de protección busca evitar el riesgo de desmembramiento, de
degradación y de usurpación. El régimen de uso, por su parte, define la
manera por la cual los administrados pueden usar el dominio público.

Este uso puede ser general o especial. El régimen de vecindad, finalmente,


establece cargas recíprocas que el dominio público y los propietarios
privados vecinos soportan por el hecho de su contigüidad. El régimen de
protección abarca la inalienabilidad, la imprescriptibilidad. También se refiere
a la conservación del dominio público, con las consiguientes obligaciones
para la administración de su cuidado y de evitar el uso por ocupantes sin
título. Manifestaciones de este régimen de protección son también los
inventarios de bienes, su registro, el deslinde de los mismos.

Esta protección se justifica en que como la titularidad de los bienes


nacionales de uso público es de la Nación toda, la ley, directamente u
otorgando potestades a la Administración, debe velar porque ello se
materialice.

Es en virtud de esta protección que la Administración puede recurrir a la


acción forzada de expulsar ella misma, sin recurso previo ante el juez, al
ocupante sin título del dominio público. La recuperación posesoria permite
que la Administración recobre de oficio la posesión de bienes integrantes del
dominio público, sin necesidad de ejercer el respectivo interdicto posesorio
(Montt Oyarzún, Santiago; El dominio público, Editorial Conosur, Santiago
2002, pág. 190). Así, por ejemplo, lo permite el artículo 11 del D.F.L. Nº 340,
de 1960, que regula las concesiones marítimas; el artículo 4º inciso segundo
de la Ley de Gobierno y Administración Regional; los artículos 5º, 115 y 162
de la Ley de Pesca. Dicho mecanismo es lo que se conoce como coacción
administrativa directa, que permite que por una orden de ejecución, sin un
título ejecutivo previo o incumplido, como sería el caso de la ejecución
forzosa del acto administrativo, se pone término a una situación de hecho o
se protege la posesión de los bienes que administra un órgano de la
Administración o que sean de su patrimonio (García de Enterría, Eduardo y

62
Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; tomo I,
Editorial Civitas, Madrid 2000, pág. 807 y siguientes)33 ".

33 STC Nº 2069.

63
B. SOBRE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA

I. Breves consideraciones generales sobre la aplicación de los principios del


derecho penal

Tal como hemos comentado, en nuestra jurisprudencia constitucional ha


existido un largo debate en relación a la legitimidad o constitucionalidad de las
sanciones administrativas, debate que ha estado influenciado por la evolución
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España.

Así, en un primer momento se rechazó la posibilidad que la administración


pudiera castigar a los particulares. En un segundo momento, se aceptó que la
administración aplicara sanciones administrativas, pero supeditando su actuar
al cumplimiento de los principios limitadores del ius puniendi. En esta segunda
etapa, se entendió que los principios del derecho penal se debían aplicar en
materia administrativa con idéntico rigor que en materia penal34. Finalmente, en
una tercera etapa, vigente hasta hoy, se ha entendido que los principios del
derecho penal, se aplican en el derecho administrativo sancionador, pero con
menos rigurosidad que en el primero, con la denominación de aplicación
matizada de principios y garantías del derecho penal.

Sobre lo anterior, cabe destacar que este debate se ha dado a nivel


constitucional, con un fuerte énfasis en cómo los principios generales del
derecho. Asimismo, en el último período también la jurisprudencia judicial ha
optado por la aplicación matizada de los principios y garantías del derecho
penal, como analizaremos.

Una parte de la doctrina extranjera ha criticado que el debate se haya dado


únicamente a nivel constitucional, en razón de la falta de certeza que podría
ocurrir cuando el debate jurídico se basa en principios generales, en vez de

34 LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando (2014), p. 148.

64
normas jurídicas del ordenamiento positivo. Sobre lo anterior, el destacado
jurista español Alejandro Nieto ha señalado:

"La ciencia jurídica española —vigorosamente impulsada en este punto por


de Castro y García de Enterría— ha acogido en los últimos años los
principios generales con un entusiasmo no exento de peligros. Los tribunales
ya no deciden con frecuencia por normas sino por principios cuya
generalidad y flexibilidad hacen comodísima la redacción de las sentencias,
de la misma forma que los autores tejen sus obras con ramos de principios
tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario de otro
anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias
deslumbrantes con elementos que se enlazan entre sí y procrean sin cesar,
haciendo realidad la divertida sátira de Ihering sobre 'el cielo jurídico 35'".

En relación a lo anterior, entendemos que la crítica de Nieto también podría


perfectamente aplicar a Chile. A falta de una ley general o código de derecho
administrativo sancionador, nuestros tribunales superiores también han debido
buscar las respuestas a las contiendas en los principios generales del derecho
de fuente constitucional.

En relación a lo anterior, precisamente para evitar el "cielo jurídico" de Ihering


sobre los principios ilimitados del derecho, nuestra labor será intentar "aterrizar"
lo más posible cada uno de los principios que estudiaremos a lo largo de la
primera parte de esta obra, procurando establecer el origen, fundamento y,
sobre todo, los límites concretos de cada uno.

A continuación, revisaremos los principales principios aplicables a la sanción


administrativa, como son los principios de legalidad y tipicidad, de culpabilidad,
irretroactividad y congruencia.

II. Principio de legalidad y tipicidad

35 NIETO, Alejandro (2005), p. 43.

65
1. Concepto

El principio de legalidad será analizado en diversas aristas en el presente


libro. Así, el principio de legalidad puede ser aplicado respecto a la sanción
administrativa, el acto administrativo y el procedimiento administrativo, teniendo
en cada caso sus particularidades. En este aparatado nos centraremos en
analizar la legalidad como principio de legalidad y mandato de tipicidad de la
sanción administrativa.

Determinado el ámbito de aplicación, el principio de legalidad es aquel según


el cual todas las infracciones así como sus correspondientes sanciones deben
estar necesariamente establecidas por la ley, según el aforismo nulla poena
sine lege. A este principio, nacido en el seno del derecho penal, actualmente se
le reconoce plena aplicación en el derecho administrativo sancionador, en tanto
manifestación del ius puniendi estatal36.

De acuerdo a William García, los orígenes de este principio se remontan a


las monarquías parlamentarias europeas, en las cuales se buscaba limitar el
poder del monarca a través de la exigencia de que todas las normas jurídicas
dictadas por el rey tuvieran una ratificación por parte de una asamblea
representativa o parlamento elegido por el pueblo:

"Los ciudadanos sólo pueden tolerar intervenciones en su libertad y en su


propiedad (actividad administrativa de intervención) si han consentido en
ellas, esto es, si han manifestado su voluntad a través de la ley, que no es
otra cosa que 'la manifestación de la voluntad soberana'. Por lo tanto, se
afirma tradicionalmente que la reserva de ley responde al principio
democrático37".

36 COSCULLUELA MONTANER, Luis (2014), p. 572.


37 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 42.

66
De que las infracciones y sanciones deban satisfacer el requisito de estar
establecidas por ley, se deriva una clara consecuencia. No es jurídicamente
admisible que el gobierno o la administración creen infracciones por mera vía
reglamentaria. Sin ley, éstas simplemente no son válidas. El profesor Vergara
Blanco lo explica de la siguiente manera:

"El reglamento, en ningún caso puede establecer delitos, ni de ahí derivarse


penas. Para el caso de la potestad sancionatoria de la Administración implica
que ésta sólo puede ser ejercida cuando haya sido atribuida por una norma
de rango legal (...). No es concordante con el principio de legalidad
considerar que la infracción de un reglamento puede dar origen a una
conducta sancionable, pues ello quebranta el principio de la legalidad, y sólo
es posible establecer sanciones mediante una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración38".

Debemos hacer presente que, si bien el reglamento no puede ser jamás la


fuente única de la infracción administrativa, actualmente la doctrina y la
jurisprudencia aceptan la procedencia de la institución jurídica denominada
como "colaboración reglamentaria". Más aún, en el último período en la
práctica ha existido una colaboración infrarreglamentaria.

Esto significa que cuando se establecen infracciones administrativas, el


contenido principal —"núcleo esencial", en palabras del Tribunal
Constitucional— de la conducta sancionada debe estar contenido en la ley, y
que ciertas características accesorias de la infracción pueden estar
determinadas a través de normas administrativas. Volveremos más adelante
sobre esta materia.

Una de las principales dimensiones del principio de legalidad es el principio


de tipicidad. Este segundo principio se refiere a que la conducta o "hecho
típico" sancionado por el legislador debe estar descrito o especificado de
manera clara en la ley, sin lugar para las descripciones vagas, imprecisas o
genéricas. Es la aplicación al campo del derecho administrativo de la

38 VERGARA BLANCO, Alejandro (2005), pp. 322-323.

67
prohibición de las denominadas "leyes penales en blanco", así como la
exclusión de las analogías legales.

En el derecho administrativo sancionador basta que la ley señale el


instrumento donde se encuentran establecidos los deberes, prohibiciones y
obligaciones administrativas.

El catedrático español Juan Santamaría Pastor ha definido este principio de


la siguiente manera:

"La tipicidad, como bien es sabido, consiste en la exigencia de descripción


específica y precisa, por la norma creadora de las infracciones y las
sanciones, de las conductas concretas que pueden ser sancionadas, y del
contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de
cada conducta, así como la correlación entre unas y otras (lex certa)39 ".

No hay duda de que el principio de tipicidad se encuentra reconocido


respecto del derecho administrativo sancionador. Prácticamente toda la
doctrina y jurisprudencia van en ese sentido. No obstante, debemos prevenir
que determinar el nivel de exigencia para la descripción de las conductas
exigidas a los administrados, y en qué medida la "colaboración reglamentaria"
puede vulnerar o no el principio de tipicidad, debe ser analizado caso a caso.

Por ejemplo, en el caso del proyecto de ley que buscaba modificar la Ley de
Urbanismo y Construcción, el Tribunal Constitucional declaró contrario a la
Carta Fundamental el precepto que remitía íntegramente al reglamento las
causales de inhabilidad y sus respectivas sanciones:

"Vigésimo primero. Que cabe ahora examinar el mérito constitucional de la


disposición del proyecto cuyo valor sustantivo ha sido objetado, para lo cual
resulta necesario recordar su texto:

'El reglamento que se dicte para el registro a que se refiere el inciso primero
establecerá los requisitos de inscripción las causales de inhabilidad, de

39 SANTAMARÍA PASTOR, Juan (2009), p. 396.

68
incompatibilidad y de amonestación, suspensión y eliminación del registro por
incumplimiento de sus obligaciones'.

Vigésimo segundo. Que el examen del tenor literal y espíritu de la disposición


en gestación reproducida permite a este Tribunal determinar las
características matrices siguientes:

1. La remisión que el proyecto de ley hace, sin reserva alguna, al reglamento


de ejecución para los efectos de establecer, es decir, de ordenar o mandar
en cuanto a los requisitos, sanciones y causal genérica de incumplimiento
que autoriza imponerlas;

2. La omisión de toda norma regulatoria del proceso y procedimiento a través


del cual pueden ser impuestas aquellas sanciones, contemplando la defensa
de rigor;

3. El silencio en relación con cuál es el órgano administrativo competente


para dar por establecidos los hechos configurativos de la infracción o sanción
administrativa;

4. La amplitud de la causal, única y genérica, que permite, en definitiva, punir


administrativamente a quienes se repute haber incurrido en incumplimiento
de las obligaciones vinculadas al registro habilitante respectivo;

5. La remisión al reglamento de ejecución como fuente, exclusiva y


excluyente, de las situaciones concretas que configuran aquel
incumplimiento;

Vigésimo tercero. Que, del enunciado efectuado en el considerando


precedente se sigue, como conclusión ineludible, que el precepto impugnado
es una remisión, en aspectos medulares, a la potestad reglamentaria de
ejecución de la ley y subordinada a lo que tal ley haya normado, con
antelación y en términos sustantiva y procesalmente suficientes.
Efectivamente, las omisiones normativas que evidencia ese precepto en
formación impiden que pueda considerarse cumplido el cúmulo de exigencias
previstas en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Consiguientemente, el

69
Tribunal debe declarar que tal disposición del proyecto infringe el fondo del
precepto constitucional señalado, reproche de inconstitucionalidad material
que así será decidido en la parte resolutiva de esta sentencia40'.

Además de la necesidad de que la conducta sancionada esté regulada


específicamente en la ley (lex certa), el principio de legalidad exige que, para
que la administración pueda cursar una infracción, necesariamente "la ley ha
de preceder a la conducta sancionable (ley previa)41 ". Esta otra dimensión está
relacionada con el principio de irretroactividad, que trataremos por separado
más adelante.

De este modo, los principios de legalidad y el mandato de tipicidad son


exigibles en el derecho administrativo sancionador, pero aplicado con matices y
aceptando tanto la doctrina como jurisprudencia la colaboración reglamentaria
y, en la práctica, infrarreglamentaria.

2. Antecedentes normativos

El inciso final del artículo 19 Nº 3 de nuestra Constitución Política establece,


en relación a los principios de legalidad y tipicidad, que:

"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella".

En base a dicha disposición, el Tribunal Constitucional ha interpretado que


los principios de legalidad y tipicidad se aplican plenamente al derecho
administrativo sancionador, aunque "con matices" respecto del derecho penal.
Por ejemplo, en una sentencia del año 2010, en relación a la exclusión de un
síndico de quiebras del listado de personas habilitadas para ejercer dicha
función, el Tribunal señaló:

40 STC Nº 437.
41 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1999), pp. 176-177.

70
"Trigésimo: Que, conforme a la doctrina constante de este Tribunal, la
potestad sancionadora administrativa se sujeta al principio de legalidad y
tipicidad. De este modo, se ha dicho que el derecho administrativo
sancionador es una manifestación de la potestad punitiva del Estado, por lo
tanto se le aplican los mismos principios del derecho penal (STC rol Nº 244,
C. 9º). Sin embargo, los principios limitadores de la potestad punitiva del
Estado no son aplicables sin más a las sanciones administrativas, sino que
se aplican con 'matices' (STC rol Nº 747, C. 22º, y STC rol Nº 1518, C. 6º y
24º). En consecuencia, la ley debe establecer el núcleo esencial de las
conductas ilícitas y la sanción aplicable (STC rol Nº 244, C. 12º y 14º); y el
principio de legalidad no impide la colaboración reglamentaria para definir las
conductas (STC rol Nº 480, C. 15º y 17º)42 ".

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha


pronunciado en relación a los principios de legalidad y tipicidad de las
sanciones administrativas. Al respecto en un caso sobre una sanción
administrativa de "inhabilitación de presentar candidatura electoral", señaló que
no puede considerarse per se contrario a la Convención Americana de los
Derechos Humanos, otorgar cierto ámbito de discrecionalidad a la
administración, en la medida en que el núcleo de la conducta esté descrito en
la ley, y por tanto pueda considerarse como previsible para los ciudadanos.

"200. Al respecto, la Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal


Supremo de Venezuela ha analizado el cumplimiento del principio de
legalidad en relación con las sanciones establecidas en el artículo 105 de la
LOCGRSNCF. Dicho Tribunal ha precisado que:

El principio de tipicidad exige una lex certa que ofrezca seguridad jurídica a
los ciudadanos acerca de las consecuencias gravosas de la infracción
administrativa. No obstante, con ocasión de la vigencia matizada del ius
puniendi del Estado en el derecho administrativo sancionador, se ha
aceptado estándares deontológicos de conducta que canalizan la verificación
de la infracción administrativa a través de la descripción normativa de actos,

42 2STC Nº 1413.

71
hechos u omisiones generado [res] de responsabilidad administrativa; de
ninguna manera podrían asimilarse a lo que en el derecho penal se
denominan 'leyes penales en blanco'. [...] El hecho es que, en el ámbito
administrativo la implementación de lo que la doctrina llama 'conceptos
jurídicos indeterminados' no está proscrita; antes más, son empleados para la
verificación de la gradación de la sanción, pero no de la infracción en sí
misma. Se trata entonces de un criterio que ofrece al órgano sancionador un
margen de apreciación que no riñe con el principio de tipicidad, pues en él
debe llenarse, a través de un examen pormenorizado y concreto de los
hechos y de una calificación desde los valores comprometidos en el
concepto, las máximas exigidas para justificar el por qué de la sanción
impuesta. Lo importante para que no se incurra en el quebrantamiento del
principio de tipicidad es que el ilícito o la infracción se encuentren
perfectamente definidos, así como también la sanción [...]. En el caso del
artículo 105 de la [LOCGRSNCF] se estipula que la declaratoria de
responsabilidad administrativa será sancionada con la multa prevista en el
artículo 94 de la Ley, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los
perjuicios causados siguiendo lo dispuesto en el artículo 66 y siguientes del
Reglamento de la Ley [...]; y que el Contralor impondrá la sanción de
suspensión sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24)
meses o la destitución del declarado responsable en atención a la entidad del
ilícito cometido; y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas
hasta por un máximo de quince (15) años atendiendo a la gravedad de la
irregularidad. Los conceptos jurídicos indeterminados allí expresados ofrecen
un margen de apreciación discrecional al órgano de control fiscal para la
gradación de la sanción atendiendo a la entidad de la infracción y de sus
efectos [...].

202. Sobre el particular, la Corte considera que los problemas de


indeterminación no generan, per se, una violación de la Convención, es decir,
que el hecho de que una norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es
incompatible con el grado de previsibilidad que debe ostentar la norma,
siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que se

72
debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin de brindar una
adecuada protección para que una interferencia arbitraria no se produzca43".

3. Fundamento

El principio de legalidad tiene su fundamento originario en el principio


democrático, según el cual el ius puniendi del Estado sólo puede ejercerse en
la medida en que ha sido aprobado por los ciudadanos a quienes va a afectar.
Esta aceptación ocurre mediante la ley, en tanto declaración de la voluntad
soberana del pueblo, sancionada por sus representantes.

La legalidad también tiene su fundamento en el control de la arbitrariedad.


Las normas jurídicas que contemplan sanciones administrativas deben tener
alcance general, y no pueden ser creadas ex post para un caso concreto, de
forma que exista una "predeterminación normativa de las conductas ilícitas y
las sanciones correspondientes44".

Además de lo anterior, los principios de legalidad y tipicidad se fundan en la


certeza o seguridad jurídica que deben tener los ciudadanos, para efectos de
desenvolverse de la manera lo más libre posible en sus actuaciones, en el
sentido de contar con certeza suficiente de qué conductas les están prohibidas
y cuáles no45. Sobre el particular, se ha señalado que:

"(...) es consecuencia directa tanto del primero de los valores superiores del
ordenamiento jurídico, el de libertad, como del principio de seguridad jurídica.
Siendo la libertad de los ciudadanos la regla general de comportamiento, su
prohibición (bajo amenaza de sanción) exige que la ley defina con la mayor

43 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
1 de septiembre de 2011, párrs. 200-202. En referencia a la sentencia Nº 1.266 de 6 de agosto
de 2008 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela.
44 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2013), p. 690.

45 A diferencia del derecho público, en el derecho privado existe el denominado "principio de

apertura", según el cual los particulares pueden realizar todas las actividades que deseen, que
no estén expresamente prohibidas.

73
concreción posible los rasgos de las conductas sancionables, que den
certeza a los sujetos privados acerca de los comportamientos específicos
que les están vedados y de las consecuencias específicas que conlleva su
realización46".

El Tribunal Constitucional ha ratificado lo anterior, señalando que el bien


jurídico protegido es el conocimiento anticipado que deben tener los
ciudadanos sobre las consecuencias de sus actos, aunque con ciertos matices.
Ha señalado que:

"Quinto: Que en lo referente al principio de legalidad en materia penal, este


Tribunal ha señalado dos aspectos de índole general que conviene recordar.

Por una parte, ha precisado que la función de garantía ciudadana del


principio de tipicidad es 'el conocimiento anticipado de las personas del
comportamiento que la ley sancionase'. De ahí que este principio se 'cumple
a plenitud mientras más precisa y pormenorizada sea la descripción directa e
inmediata contenida en la norma'. (STC rol Nº 549/07). Por la otra, ha
establecido dos matices en relación a lo anterior.

En primer lugar, en que: '[L]a descripción típica acabada y plena constituye


un ideal, limitado en la práctica por la imprecisión del lenguaje y la
generalidad de la norma. La función garantista de la ley cierta y expresa se
entiende cumplida —como lo ha declarado esta Magistratura (sentencia rol
Nº 24, de 4 de diciembre de 1984)— cuando "la conducta que se sanciona
esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo
acabado, perfecto, de tal manera llena que se baste a sí misma, incluso en
todos sus aspectos no esenciales". El carácter expreso —claro, patente,
especificado— que, conforme a la Constitución, debe contener la descripción
de la conducta, no se identifica con totalidad o integridad, sino que está
asociado a la comprensión y conocimiento por las personas de sus
elementos esenciales' (STC rol Nº 549-07).

46 SANTAMARÍA PASTOR, Juan (2009), p. 397.

74
En segundo lugar, en que la descripción que haga el legislador de la
conducta: 'Puede consignar términos que, a través de la función
hermenéutica del juez, permitan igualmente obtener la representación cabal
de la conducta. El magistrado siempre debe desentrañar el sentido de la
norma, recurriendo a operaciones intelectuales que ordinariamente conducen
a la utilización de más de un elemento de interpretación. No debe, pues,
confundirse la labor del juez de la causa en cuanto discierne los supuestos
fácticos derivados de la norma, con la de creación de supuestos que no
emerjan inequívocamente de la descripción legal'. (STC rol Nº 549/2007).

4. Análisis práctico

En materia de legalidad y tipicidad, debemos prevenir que ha existido una


clara evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en relación a la
validez de las sanciones administrativas y al nivel de tolerancia aceptado para
la "colaboración reglamentaria" en la tipificación de dichas infracciones.

En una primera etapa, con la sentencia rol Nº 184, de 1994, (control de


constitucionalidad respecto del "proyecto de ley que modifica las Leyes de
Mercado de Valores, Administración de Fondos Mutuos, de Fondos de
Inversión, de Fondos de Pensiones, de Compañías de Seguros, y otras
materias"), el Tribunal Constitucional señaló que las sanciones administrativas
en general violentaban el principio de legalidad, y no eran válidas en razón de
que la tarea de juzgar era potestad exclusiva y excluyente de los tribunales de
justicia:

"Sexto: Que el Nº 17 del artículo cuarto del proyecto en análisis, que agrega
un número 12 al artículo 94 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, que establece
nuevo sistema de pensiones, es materia de ley orgánica constitucional —por
afectar atribuciones del Banco Central— y como tal ha sido aprobada por
ambas ramas del Congreso Nacional, pero el precepto adolece de
inconstitucionalidad por varias causales.

75
El referido Nº 17 del artículo cuarto agrega al artículo 94 del decreto ley
Nº 3.500, de 1980, un nuevo Nº 12, cuyo texto dispone: 'Nombrar, mediante
resolución fundada, que deberá contar con el acuerdo previo del Banco
Central de Chile, administrador delegado de las Administradoras, el que
tendrá todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos
señalan al directorio y al gerente, en lo que a la gestión del Fondo
correspondan, cuando aquéllas hubieren incurrido en infracción grave de ley,
y que cause o pudiera causar perjuicio al Fondo que administra. Dicho
nombramiento procederá también respecto de la Administradora que redujere
de hecho su patrimonio a una cantidad inferior al mínimo exigido en el
artículo 24, y comprenderá en este caso la totalidad de su giro ordinario.

'La resolución antes indicada será reclamable ante la Corte de Apelaciones


respectiva, sujetándose su tramitación al procedimiento establecido en el
número 8 del presente artículo'.

'El nombramiento del administrador delegado no podrá tener una duración


superior a tres meses, no obstante lo cual, podrá renovarse por un período
de igual duración si el Superintendente lo estima necesario'.

Séptimo: Que dicho precepto vulnera la Constitución:

(...)

d) En su artículo 1º, inciso tercero, que reconoce y ampara los grupos


asociativos o cuerpos intermedios que existen entre la sociedad y el Estado 'y
les garantiza su adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos'.

En efecto, la autonomía de los cuerpos asociativos —una de las bases


esenciales de la institucionalidad— se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por sí mismos; esto es, por la necesaria e
indispensable libertad para organizarse del modo más conveniente según lo
dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse
y fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por sí mismos y sin
injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo
76
de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida
autonomía, ya que de incurrir en excesos en su actuación quedan,
obviamente, sujetos a las responsabilidades consecuenciales que toca a los
tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente
debido proceso.

Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las bases de la


institucionalidad (Capítulo I, artículo 1º, inciso tercero), dispone como
especial deber del Estado reconocer y amparar los grupos intermedios a
través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, como asimismo
garantizar su autonomía, deber que se impone no sólo al Estado en su
función administrativa, como lo especifica particularmente la Ley Nº 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
en su artículo 3º, inciso segundo, sino también al legislador y a todo órgano
del Estado, como lo prescriben los artículos 6º, incisos primero y segundo, y
7º, incisos primero y segundo.

e) En su artículo 73, que radica la función jurisdiccional del Estado


exclusivamente en los tribunales establecidos por ley, prohibiendo
expresamente tal función —'en caso alguno'— tanto al Presidente de la
República como al Congreso Nacional.

El nombrarse interventor de una Administradora de Fondos de Pensiones por


vía administrativa, a través de una resolución de un servicio público como es
una Superintendencia, en las condiciones en que lo hace el Nº 17 del artículo
cuarto del proyecto en análisis, no es sino adoptar una medida precautoria y
ello es inherente, propio y consustancial al ejercicio de potestades
jurisdiccionales, exclusivas y excluyentes de los tribunales de justicia, y no de
órganos de la administración del Estado. Como es sabido, se trata de
medidas cautelares, propias de quien ejerce función jurisdiccional y jamás de
quien ejerce funciones administrativas, como es el caso de las
Superintendencias, cualquiera que sea su denominación.

77
f) Que, como consecuencia de lo anterior, dicho precepto en análisis vulnera
también lo dispuesto en el artículo 19, Nº 3, inciso cuarto, de la Constitución,
que reconoce a toda persona el derecho al juez natural y prohibe el ser
juzgado por 'comisiones especiales', como denomina el constituyente a todo
órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin
haber sido atribuído de ellas conforme a derecho.

g) Que todo lo dicho comporta, asimismo, la vulneración de los artículos 1º,


inciso cuarto, 5º, inciso segundo, 6º y 7º, de la Constitución Política, que
prohibe expresamente a todo órgano del Estado vulnerar los derechos
esenciales de la persona humana, le imponen el deber de respetarlos y
promover su ejercicio, y le obligan a someter su acción a la Constitución,
sancionando su infracción con la nulidad de los actos que la vulneren o
infrinjan".

En una segunda etapa, a partir de la sentencia rol Nº 244 del año 1996
(control de constitucionalidad del "Proyecto de Ley de Caza"), el Tribunal
adoptó la postura de que las sanciones administrativas son admisibles bajo la
Constitución, y que los principios inspiradores del derecho penal tenían plena
aplicación en el derecho administrativo sancionador, por ser ambos una
manifestación de los poderes punitivos del Estado.

En este período, el Tribunal estableció que los principios de legalidad y


tipicidad, debían aplicarse con un rigor similar al exigido en el derecho penal,
"defendiendo —para dichos propósitos— una identidad completa entre
administrativo sancionatorio y derecho penal (entre pena y sanción
administrativa)47 ".

La consecuencia de dicha interpretación radica en que el tipo penal completo


debía estar en la ley, sin aceptarse que parte de la conducta sancionada o que
los deberes del administrado estuvieran presentes en reglamentos. El Tribunal
señaló que:

47 LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando (2014), p. 148.

78
"9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al
derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones
del ius puniendi propio del Estado;

10º. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de


tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido
propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la
previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la
tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta
que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio
constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia
de una ley previa, la de una ley cierta;

11º. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en


los incisos séptimo y octavo del Nº 3º del artículo 19, de la Carta
Fundamental, de acuerdo con los cuales 'Ningún delito se castigará con otra
pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado', y 'Ninguna
ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella'.

12º. Que, de esta forma, la Constitución precisa de manera clara que


corresponde a la ley y sólo a ella establecer al menos el núcleo esencial de
las conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva y
excluyente reserva legal, en términos tales, que no procede a su respecto ni
siquiera la delegación de facultades legislativas al Presidente de la
República, en conformidad on lo que dispone el artículo 61, inciso segundo,
de la Constitución Política48".

En una tercera etapa, a partir de la década del 2000, el Tribunal


Constitucional comienza a aceptar la "colaboración reglamentaria" en las
infracciones administrativas. Esto significó la aceptación definitiva de que los

48 STC Nº 244.

79
estándares del derecho administrativo sancionador no pueden ser tan
exigentes como los del derecho penal. Por ejemplo, en un caso de 2006
relacionado a la sanción de empresas eléctricas, señaló que ciertos deberes de
conducta de los sujetos regulados, podían perfectamente hallarse en normas
reglamentarias y que esto no vulnera los principios de legalidad y tipicidad49:

"Tercero: Que, típicamente la actividad sancionadora del Estado y este caso


no es la excepción opera a través de una diversidad de normas que cumplen
funciones diversas. Entre ellas, se encuentran al menos tres tipos que
interesa destacar para efectos de este fallo:

a) Las que establecen las conductas debidas para los administrados. En el


derecho administrativo no se vinculan en una misma norma, como
típicamente ocurre en el derecho penal, la descripción de una conducta
antijurídica con su correspondiente sanción, sino que se describen deberes u
obligaciones de los administrados. En el caso sub lite son de esta naturaleza
una serie de normas reglamentarias y la norma legal impugnada que
establece el deber de las empresas concesionarias de interconectarse y
coordinarse, a través de los Centros de Despacho Económico de Carga, con
el objeto de preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico,
contenida en el artículo 81 del D.F.L. Nº 1 de 1982, en adelante 'Ley
Eléctrica'.

b) Aquellas que entregan potestades sancionatorias a la Administración y


establecen, de un modo más o menos general, que el incumplimiento a los
deberes contenidos en otras normas debe ser sancionado. En la especie, son
de esta naturaleza las consagradas en los artículos 15 y en los numerales 17
y 23 del artículo 3º de la ley Nº 18.410, cuya inaplicabilidad también ha sido
solicitada;

49STC Nº 480. En similar sentido, pueden verse STC Nº 370, Nº 479, Nº 1413, Nº 2069, Nº
2269, Nº 2671 y Nº 2722.

80
c) Las que establecen las sanciones que han de aplicarse a las conductas
que infringen deberes. En la especie, son de este tipo los artículos 16 y 16 A
de la ley Nº 18.410, cuya inaplicabilidad también ha sido solicitada.

Además de estas clases de normas, el derecho administrativo sancionador


establece, típicamente en otros preceptos, los órganos que pueden juzgar las
conductas que infringen deberes y los procedimientos a que debe someterse
esta actividad sancionadora.

Para resolver las cuestiones planteadas, lo primero que debe dilucidarse es


si este conjunto de normas impugnadas, estrechamente vinculadas entre sí,
como puede apreciarse, y que llamaremos el derecho administrativo
sancionador aplicable al caso, está o no constitucionalmente sujeto al
principio de legalidad.

Cuarto: Que los artículos impugnados, como todos los que regulan la
actividad sancionadora de la Administración, están sujetos al principio de
legalidad; desde luego, en virtud de los preceptos básicos contenidos en el
Capítulo I de la Constitución, particularmente en sus artículos 6º y 7º que
establecen la sujeción de toda actividad de los órganos del Estado al
ordenamiento jurídico y muy especialmente, en cuanto los dos primeros
incisos del artículo 7º de la Constitución, los sujetan a la Carta Fundamental y
a la ley, al disponer que los órganos del Estado sólo actúan válidamente si lo
hacen dentro de su competencia y en la forma prescrita en la ley y que
ninguna magistratura puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad que la que se le haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes. Complementa este principio básico de exigencia de
legalidad de los actos de la administración el precepto contenido en el
numeral 18 del artículo 63, en cuanto exige que sean de jerarquía legal las
normas que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública y el inciso cuarto del artículo 65 en cuanto reserva al
Presidente de la República la iniciativa exclusiva de las leyes que crean
nuevos servicios públicos.

81
Quinto: Que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad
sancionadora de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos
incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando
las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos,
ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado el
llamado ius puniendi y están, con matices, sujetas al estatuto constitucional
establecido en el numeral 3º del artículo 19. Como ha establecido este
Tribunal, a propósito de la aplicación a Clodomiro Almeyda de las sanciones
contempladas en el artículo octavo entonces vigente, '...se hace necesario,
también, traer a colación el principio de nulla poena sine lege que expresa el
artículo 19 Nº 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental, ya que si bien es
cierto que dicho precepto sólo se refiere a los delitos penales, no lo es menos
que él debe estar presente para determinar el alcance del artículo 8º, ya que
difícilmente, en una interpretación razonable, pueden sustraerse al concepto
de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el
ilícito constitucional que contempla'. (Sentencia de 21 de diciembre de 1987,
rol Nº 46, considerando 18º). De igual modo, el Tribunal reiteró esa doctrina
en el fallo rol Nº 244.

(...)

Décimo Noveno: Que, de igual forma, de los considerandos anteriores debe


seguirse que la colaboración reglamentaria está, a todo evento, restringida
por la Constitución en los casos, como lo es el derecho administrativo
sancionador, en que rige el principio de legalidad. Si en el estatuto jurídico de
la actividad sancionatoria de la administración está legitimada la potestad
reglamentaria de ejecución, no lo está la autónoma, en el sentido que sin
suficiente cobertura legal, un decreto, reglamento o instrucción no puede
constitucionalmente establecer deberes administrativos que limiten el
ejercicio del derecho a llevar a cabo una actividad económica lícita y a cuyo
incumplimiento se vinculen sanciones. El estatuto de las garantías
constitucionales establece claros límites a la manera en que la ley debe
describir conductas infractoras de deberes administrativos y no entrega a la

82
discrecionalidad administrativa la creación autónoma de tales deberes o la
fijación de sus sanciones.

Vigésimo: Que una vez aceptado que resulta constitucionalmente lícito que
un decreto puede detallar una ley que establece deberes administrativos de
los administrados, ha de seguirse necesariamente que no resulta
constitucionalmente obligatorio que la ley regule en todos sus detalles esos
mismos deberes. En el otro extremo, tampoco resulta constitucionalmente
tolerable que la ley, eluda la reserva legal y, carente de contenido, delegue
en el administrador lo que la Constitución ha reservado a ella".

Los motivos del cambio de jurisprudencia parecieran hallarse en dotar de


mayor eficacia a la administración, en su labor de fiscalizar materias de alta
especialidad técnica. En este sentido, el Tribunal reconoce que es válido que la
administración tenga cierto grado de flexibilidad, y pueda complementar la
regulación legal con normas reglamentarias. Sobre esta materia, ha establecido
que:

"36. Que, en este sentido, el rol de la normativa administrativa es, sin


embargo, concebido para regular cuestiones de detalle, de relevancia
secundaria o adjetiva, cercana a situaciones casuísticas o cambiantes,
respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y
básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Las características de la ley
(generalidad, abstracción, igualdad, carácter innovador) deben ser
conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o
posibilidades de modificación que singularizan a la potestad reglamentaria
(STC 370/2003). Por lo mismo, dicha colaboración reglamentaria exige que la
ley regule los aspectos esenciales de la materia respectiva, de modo que el
reglamento sólo se involucre en aspectos de detalle (STC 370/2003). El
legislador no puede renunciar a su deber de normar los aspectos medulares
de una determinada regulación. Así como debe limitarse a regular las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico, no puede incurrir con motivo de esa

83
tarea en una deslegalización, en el establecimiento de cláusulas abiertas o
fórmulas en blanco que generen inseguridad jurídica (STC 370/2003)50 ".

En el mismo sentido ha fallado la Excma. Corte Suprema, que ha


determinado:

"Octavo: Que, sin embargo, la naturaleza de las contravenciones


administrativas, en las que confluyen componentes técnicos, dinámicos y
sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su síntesis descriptiva en
un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de tipicidad
al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos
grados de atenuación;

Noveno: Que en armonía con lo que se viene diciendo, la jurisprudencia ha


entendido que la predeterminación de los comportamientos que configuran
infracciones administrativas se satisface con la exigencia que en la ley se
describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo éstas
precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas
emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por
vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de
ejecución que le compete51".

"(...) si bien el principio de reserva o legalidad, como límite de la potestad


punitiva del Estado, el cual se analiza en este caso bajo su vertiente de
tipicidad, de acuerdo al cual ninguna conducta puede sancionarse sin que
previamente haya sido descrita en la Ley, se encuentra previsto como un
derecho fundamental de las personas en el inciso final del artículo 19 Nº 3 de
la Constitución Política y su aplicación tiene lugar tanto en el ámbito de la
potestad sancionatoria penal que ejercen los tribunales de justicia, en
quienes radica la atribución exclusiva para imponer penas, como en aquél de
la potestad sancionatoria administrativa que se reconoce a la Administración
del Estado para sancionar determinadas conductas infraccionales, en este

50 STC Nº 2069.
51 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 8568-2009.

84
último ámbito no tiene una aplicación tan rigurosa como en el derecho penal
(...)52".

Además de lo esbozado en la ley como conducta típica, la jurisprudencia ha


exigido que el núcleo esencial no es suficiente para la determinación de una
sanción, ya que de todas maneras los administrados deben tener certeza de si
su actuación está sujeta o no a una sanción y esto no puede estar entregado al
ámbito de discrecionalidad que entregaría el núcleo esencial. En este sentido la
Excma. Corte Suprema ha señalado:

"Entonces, el principio de reserva, en su variable de tipicidad, se satisface


dentro del área del derecho administrativo sancionador con la sola exigencia de
describirse en la ley el núcleo esencial de las conductas afectas a sanción,
complementándose las restantes especificaciones y graduaciones típicas
mediante cuerpos normativos de índole reglamentaria.

Dentro de nuestro ordenamiento estos preceptos complementarios emanan


de la parte final del número 6 del artículo 32 de la Carta Fundamental, norma
que faculta al Presidente de la República para dictar los reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes, en
ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución u ordinaria de que se halla
investido53".

III. Culpabilidad

1. Concepto

52 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 1766-2012.


53 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 1766-2012.

85
Uno de los asuntos más problemáticos actualmente en el derecho
administrativo sancionador es la eventual aplicación del "principio de
culpabilidad", que también es denominado por algunos autores "principio de
responsabilidad54".

Este principio se refiere a que, para que proceda la aplicación de sanciones


administrativas, sea necesaria la aplicación de un régimen de responsabilidad
subjetiva —con la comprobación de culpa o dolo por parte del infractor—, así
como de criterios de imputación similares a los exigidos en el derecho penal,
como la capacidad y la ausencia de circunstancias eximentes de
responsabilidad. Se ha señalado en relación a la culpabilidad que:

"Para que este reproche sea posible, es necesario que el autor sea causa de
la acción u omisión que supone la conducta ilícita (...), que sea imputable, es
decir, que no se den en él circunstancias que alteren su capacidad de obrar;
y en fin, y por último, que sea culpable, es decir que tenga conciencia,
voluntariedad, a título intencional o culposo de los hechos55".

Debemos hacer presente que este debate es relativamente reciente en


nuestro país, y se ha instalado por influencia recibida desde la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Español y los tratadistas de derecho penal 56. En
este sentido, no existe paz en la doctrina sobre su aplicación, ni una tendencia
jurisprudencial unívoca. Mientras nuestro Tribunal Constitucional lo ha
reconocido como un principio constitucional, la Corte Suprema sólo lo ha
mencionado en su jurisprudencia o ha optado por la aplicación de la teoría de
la culpa infraccional.

2. Antecedentes normativos

54 COSCULLUELA MONTANER, Luis (2014), p. 574.


55 SANTAMARÍA PASTOR, Juan (2009), p. 400.
56 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 56.

86
Nuestra Constitución no contempla expresamente el principio de culpabilidad.
Únicamente establece, en el inciso séptimo del artículo 19 Nº 3, que "la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal".

En base a dicha norma, se ha señalado la existencia de un principio de


culpabilidad en nuestra Constitución, toda vez que, para poder determinarse
una sanción, previamente "debe establecerse pena una vez que se ha
generado respecto del imputado un juicio de culpabilidad que pruebe la
intencionalidad de su acción u omisión criminal o infraccional57".

No obstante, otros autores sostienen la tesis exactamente contraria, en el


sentido de que "es bastante evidente que el texto constitucional no tiene los
elementos que tradicionalmente se le atribuyen al principio de culpabilidad
(personalidad, imputabilidad, atribuibilidad, etc.). Ni siquiera puede decirse que
contenga el principio de presunción de inocencia58".

El Tribunal Constitucional ha reconocido la culpabilidad como principio


constitucional en su jurisprudencia sobre derecho administrativo sancionador —
que se derivaría del inciso séptimo del artículo 19 Nº 3 de la Carta
Fundamental—, aunque no lo ha desarrollado de forma extensa:

"Quinto: Que el análisis del invocado principio de raigambre constitucional


—que habría sido infringido por el legislador al momento de enunciar la
norma y también por el juez al aplicarla en la especie— ha de situarse en el
contexto en que se inserta el plexo de garantías frente a la potestad punitiva
del Estado, sometida a fuertes principios limitativos, de naturaleza tanto
jurídica como política (...).

Por lo mismo, la vigencia del principio de legalidad se encuentra


perfeccionada por la necesidad de concurrencia de tres elementos
adicionales que el legislador debe satisfacer para dotar a aquél de eficacia
material o sustantiva: la ley penal debe ser previa (anterior a la perpetración
del hecho), escrita (ley propiamente tal como fuente formal de Derecho),

57 NAVARRO BELTRÁN, Enrique (2016), p. 282.


58 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 56.

87
estricta y cierta (precisa o comprensiva de una descripción de aquello en lo
que el hecho prohibido esencialmente consiste), según la generalizada
fórmula de la doctrina alemana, desde Feuerbach: 'lex praevia', 'lex scripta',
'lex stricta' y 'lex certa'.

Sin embargo, todo lo señalado no sólo es predicable respecto de la infracción


sino también acerca de la sanción o pena, que igualmente debe estar
establecida por una ley previa, escrita, estricta y cierta. Vale decir, la ley no
puede abandonar su clase o cuantificación al completo arbitrio judicial o, lo
que es equivalente, a una indeterminación legal que pueda ser completada
por el juez según su personal criterio, dentro de un marco penal demasiado
extenso o amplio.

De allí que, a su turno, entre los principios materiales limitativos del ius
puniendi, destacan los de culpabilidad y de proporcionalidad, siendo este
último precisamente el invocado especialmente por la requirente59.

Resulta bastante claro que el principio de culpabilidad tampoco está recogido


de manera orgánica en la LBPA ni en otra disposición, siendo las excepciones
algunas regulaciones sectoriales que utilizan algunos elementos de la
culpabilidad —como por ejemplo la intencionalidad o la culpa grave— como
factor que permite determinar o agravar la cuantía de la sanción.

3. Fundamento

El fundamento de la introducción del principio de culpabilidad es intentar


evitar la aplicación por parte de la administración de un régimen de
responsabilidad objetiva, el cual limitaría severamente la capacidad de defensa
de los administrados frente al ius puniendi del Estado. En este sentido, William
García ha señalado:

59 STC Nº 2648.

88
"La existencia de una responsabilidad objetiva, desde luego, genera bastante
rechazo en la doctrina y en la jurisprudencia porque significaría una
disminución de garantías del inculpado. En términos simples, al existir
responsabilidad objetiva, resulta mucho más fácil para la Administración
aplicar la sanción, y son menos las posibilidades que tiene el ciudadano para
defenderse60".

El otro factor para introducir en el derecho administrativo sancionador un


régimen de culpabilidad especial, se refiere a impedir la aplicación de un viejo
principio del derecho penal —hoy en proceso de retirada—, denominado
universitas delinquere non potest ("las personas jurídicas no pueden
delinquir")61.

Si se aceptase la tesis de la plena aplicación en el derecho administrativo de


este principio clásico del derecho penal, las personas jurídicas serían
inimputables, restando toda eficacia a las actividades fiscalizadoras del Estado.
Por eso, surge la necesidad de un régimen de responsabilidad especial para el
derecho administrativo sancionador, que se consagra a través del principio de
culpabilidad, atendiendo a las particularidades y características propias del
derecho administrativo sancionador.

4. Análisis práctico

Tal como señalamos, el Tribunal Constitucional ha reconocido, en varias


ocasiones, la existencia del principio de culpabilidad en materia de derecho
administrativo sancionador, aunque no se ha encargado de desarrollarlo en
plenitud. Sí ha señalado que no se puede aplicar de manera idéntica que en el
derecho penal:

60 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 57.


61 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1999), p. 182.

89
"Vigésimo: Que, como se ha señalado precedentemente, entre las penas
penales y las sanciones administrativas existen ciertas diferencias que deben
ser observadas considerando un mismo estatuto constitucional, el que a su
vez no resulta susceptible de aplicar de la misma manera, sino que se
requieren matices y adecuaciones para darle eficacia práctica a la referida
potestad sancionadora, pues en caso contrario presumir que en ambas
situaciones las exigencias derivadas de la aplicación de los principios de
legalidad, tipicidad y culpabilidad entre otros, pueden ser las mismas en el
orden penal que en el ámbito administrativo, puede llevar en la práctica, a la
inoperancia de la potestad sancionadora por parte de la administración62".

Por el contrario, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido al menos


errática. Así, ha rechazado el principio de culpabilidad como estándar para la
aplicación de sanciones administrativas, aunque debemos prevenir que
tampoco ha establecido la existencia en nuestro país de un régimen de
responsabilidad objetiva. Ha señalado:

"13º. (...) en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras de


sanción, ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea
necesario acreditar culpa o dolo de la persona natural o jurídica, pero esto no
lo transforma en una responsabilidad objetiva como quiera que esta sólo
atiende a la relación de causalidad y al daño, en cambio, en aquella el
elemento esencial es la infracción a la ley y/o reglamento, pudiendo
considerarse este elemento de antijuridicidad constitutivo de una verdadera
culpa del infractor63".

La Corte Suprema parece haber establecido su propio estándar en relación a


la culpabilidad, estableciéndola en relación a la "omisión de deberes de
cuidado". Sobre el particular, ha fallado que:

"Quinto: Que, por otra parte, al encontrarse establecido que la reclamante no


dio cumplimiento a una disposición reglamentaria sobre facturación de

62STC Nº 2722.
63Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 7131-2009. En similar sentido, sentencia de la
Excma. Corte Suprema, rol Nº 276-2010.

90
consumo de gas, queda sentado que la actora vulneró un deber,
manifestando de esta manera falta de cuidado. De este modo la
responsabilidad que se atribuye a la reclamante obedece a una conducta
culposa exteriorizada en la inobservancia de las prescripciones contenidas en
el mencionado Reglamento64".

En similar sentido al máximo tribunal, la Corte de Apelaciones de Santiago


también ha aplicado el estándar de la omisión de deberes de cuidado. En un
caso sobre reclamación de multas por infracción a la Ley General de Servicios
Eléctricos, señaló que:

"9.- Que por ello verificado el black out, el cual si bien es un hecho poco
común en cuanto a su magnitud, no por ello imprevisible o fortuito, ni
atribuible a fuerza mayor, las empresas debieron tener previsto con
antelación un protocolo de actuación para antes, durante y después de
producirse una situación de ese tipo y no lo tenían. Existían fallas en sus
planes de seguridad y recuperación del servicio, las que fueron detalladas en
las resoluciones de multa que se reclaman y no fueron desvirtuadas por la
ahora reclamante.

10.- Que la alegación en el sentido que al no pertenecer Chilectra al CDEC-


SIC, le era imposible obligarla a actuar coordinadamente con él, y por eso
mismo ese organismo carecía de facultades para imponerle obligaciones,
también carece de base, por dos razones, una porque bastaba denunciar de
manera seria y reiterada la contumacia de aquella a la autoridad, para que se
hubieran tomado los resguardos necesarios y/o incluso se hubieran aplicado
sanciones a la refractaria; lo que no hizo, por lo que su omisión negligente, es
la que derivó en su responsabilidad administrativa.

11.- Que era también necesario aparte de coordinarse como obligación


principal, una coordinación posterior, ya que al producirse el evento en
análisis, devinieron obligaciones específicas, esto implicaba tomar acciones
inmediatas para coordinar la desconexión de carga en barras de consumo,

64 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 2679-2011.

91
todo ello en tiempo real, vale decir momento a momento, en relación a la
operación de las unidades generadoras, líneas de transporte y
transformadores de interconexión, ante el imprevisto producido, de haberlo
hecho, se habrían mitigado las consecuencias de la falla inicial. Todas esas
conductas constituyen omisiones reprochables que configuran faltas
gravísimas, dada la negligencia del actuar de la reclamante.

12.- Que de tal forma la sanción que se reclama ha sido aplicada por
responsabilidades propias de carácter subjetivo, no se trata en ningún caso
de perseguir una responsabilidad de carácter objetivo por un hecho ajeno, ni
ha sido infraccionada por el solo hecho de pertenecer al Centro de Despacho
y Control de Carga, sino como ya se dijo, por un actuar propio, negligente 65".

Durante el último tiempo la jurisprudencia ha aplicado la teoría de la culpa


infraccional, es decir, en la cual basta acreditar la infracción o mera
inobservancia de la norma para dar por establecida la culpa. De este modo,
acreditado el incumplimiento normativo, la carga de la prueba le corresponderá
inmediatamente al presunto infractor, ya sea por vía de justificación,
exculpación o extinción de responsabilidad66.

La jurisprudencia ha señalado que el mero incumplimiento a los deberes de


cumplimiento da origen a una sanción administrativa. En este sentido:

"Undécimo: Que como lo sostiene la doctrina: 'el concepto de culpa hace


referencia a un estándar genérico y flexible de la persona prudente y
diligente' correspondiendo al juez determinar la regla de conducta, pudiendo
recurrir, entre otros, a la ley para determinar los deberes de cuidado. (Barros
Bourie, Enrique, 'Tratado de Responsabilidad Extracontractual'. Editorial
Jurídica, 2007, pág. 97).

Agrega el autor citado que 'la culpa infraccional supone una contravención de
los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad con

65Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 10588-2005.


66Sentencia de la Excma. Corte Suprema Nº 24245-2014. Asimismo, las siguientes sentencias
de la Excma. Corte Suprema: 24233-2014, 24262-2014, 1498-2013.

92
potestad normativa (en una ley, reglamento, ordenanza, resolución u otra
regulación semejante). (Ibíd. pp. 97-98).

'Basta acreditar la infracción a la norma para dar por establecida la culpa'.


(Ibíd. pág. 91).

Duodécimo: Que la noción de culpa infraccional también ha sido recogida por


la doctrina de Derecho Administrativo, que en base a la doctrina
anteriormente expuesta y a lo sostenido en jurisprudencia de esta Corte, ha
señalado: 'Al analizar la legislación regulatoria, se puede constatar que gran
parte de estas normas, cuyo incumplimiento es la causa que motiva la puesta
en acción de las facultades sancionadoras de los órganos administrativos
sectoriales, están configuradas de manera que imponen a los administrados
regulados una serie de obligaciones dentro del marco de las actividades que
desarrollan (...). Estas exigencias típicas y objetivas de cuidado que se
establecen, a fin de cautelar la gestión de intereses generales en materias
especialmente reguladas, colocan a los entes objeto de fiscalización en una
especial posición de obediencia respecto a determinados estándares de
diligencia, cuya inobservancia puede dar lugar a la aplicación de las
sanciones respectivas' (...). Al ser el legislador, o bien la autoridad pública,
según el caso, quien viene en establecer el deber de cuidado debido en el
desempeño de las actividades tipificadas, cabe asimilar el principio de
culpabilidad del Derecho Administrativo Sancionador al de la noción de la
culpa infraccional, en la cual basta acreditar la infracción o mera
inobservancia de la norma para dar por establecida la culpa; lo cual se ve
agravado en los casos que se trate de sujetos que cuenten con una
especialidad o experticia determinada, donde el grado de exigencia a su
respecto deberá ser más rigurosamente calificado'. (Cordero Vega, Luis,
'Lecciones de Derecho Administrativo'. Editorial LegalPublishing Chile, 2015.
Pág. 503-504).

Que, por su parte la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que: 'la


circunstancia de que un régimen de responsabilidad no se cimiente en la
culpa del autor, no lo transforma en inconciliable con nuestro ordenamiento,
desde que un sistema objetivo o estricto no viola el principio constitucional de

93
la presunción de inocencia. En efecto, la Constitución Política de la República
prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, más no la civil, de
manera que la construida sobre la base de la protección al usuario —cual la
de la especie— con prescindencia del castigo a la idea de falta, inspiradora
de los códigos civiles clásicos, no hace sino reflejar modernas tendencias del
Derecho de Daños contemporáneo, centrado en la víctima más que en el
castigo del autor' (C.S., rol Nº 3468-2008)67 ".

Lo anterior se ratifica en lo señalado en el "Caso Panquehue":

"Séptimo: Que en lo concerniente al segundo acápite planteado en el libelo


de nulidad cabe señalar que, según lo ha sostenido esta Corte en anteriores
fallos en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras de
sanción, ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea
necesario acreditar culpa o dolo de la persona natural o jurídica. Sin
embargo, lo expresado no transforma a este tipo de responsabilidad en
objetiva como quiera que ésta sólo atiende a la relación de causalidad y al
daño, en cambio en aquélla el elemento esencial es la infracción a la ley o al
reglamento, pudiendo considerarse este elemento de antijuricidad como
constitutivo de una verdadera culpa del infractor.

Octavo: Que, por consiguiente, al establecer el fallo de primer grado que la


reclamante no dio cumplimiento a una instrucción de la Superintendencia de
Servicios Sanitarios sobre envío de informes en materia de control de
descargas de residuos industriales, queda sentado que la actora vulneró un
deber legal, manifestando de esta manera falta de cuidado. De este modo la
responsabilidad que se atribuye a la reclamante no es de carácter objetivo,
sino que obedece a una conducta culposa exteriorizada en la inobservancia
de las prescripciones contenidas en la ley Nº 18.902 y especificada en la falta
de acatamiento de una determinada instrucción impartida por la autoridad 68".

67 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 24245-2014. Asimismo, las siguientes


sentencias de la Excma. Corte Suprema: 24233-2014, 24262-2014, 1498-2013.
68 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 1589-2009.

94
Incluso es más determinante el análisis que realiza la segunda sala de la
Excma. Corte Suprema, en el entendido de que su especialidad es el derecho
penal:

"Que finalmente habrá de ser desestimado el planteamiento centrado en la


exigencia de dolo que requeriría el artículo 40 B de la Ley General de Pesca
y Acuicultura, basado en la idea de existir una equivalencia entre el derecho
penal y el derecho administrativo sancionatorio, pues como ya ha tenido
oportunidad de precisar esta Corte si bien es efectivo que la potestad
sancionatoria de la Administración incluye el principio de culpabilidad, lo que
importa en el ámbito administrativo, más que determinar si la infracción se
comete con dolo o culpa, es determinar si existe responsabilidad en el hecho
que vulnera el ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza
mayor o caso fortuito que permitan eximir de responsabilidad.

Frente a circunstancias reales, este principio conlleva que la Administración


imputa al denunciado el incumplimiento de un deber de diligencia, en este
caso de no vulnerar la cuota de extracción, lo que se traduce en que se
produce un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora deberá ser el
administrado el que tendrá que probar que actuó diligentemente para no
resultar responsable de la sanción administrativa. Como consecuencia de lo
anterior, en el ámbito administrativo sancionador debe hablarse más bien de
principio de responsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima
responsable del incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de
análisis si la conducta fue dolosa o culposa (SCS rol Nº 24563 14, 6 de julio
de 2015)69 ".

Asimismo, en materia ambiental el Segundo Tribunal Ambiental ha optado


por un análisis pormenorizado de la "intencionalidad" como dolo o culpa, para
efectos de fijar el contenido de la sanción administrativa. Así, en el "Caso
Pampa Camarones" tiene un análisis pormenorizado de lo indicado:

69 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 14578-2015.

95
"Centésimo cuadragésimo octavo. Que, al ser el artículo 40 letra d) de la
Losma, una circunstancia para determinar la sanción específica, su
aplicación se traduce en el mayor o menor reproche que la SMA pueda hacer
a la conducta del infractor, la que podrá variar en la medida que haya
actuado con culpa o dolo. Esto permitirá que se pueda considerar la
gradualidad del reproche en la determinación de la sanción final, la que
incluso puede ser utilizada para fundamentar una rebaja en el monto
definitivo, en caso que se opte por una multa, o justificar una sanción de
menor entidad, como es el caso de la amonestación. Lo anterior, por cuanto
no es lo mismo incurrir en una infracción no habiendo previsto lo que debía
preverse o no habiendo evitado lo que debió evitarse (culpa), que incurrir en
ella conociendo y queriendo hacerlo (dolo).

Centésimo cuadragésimo noveno. Que lo anterior, es coherente con el


principio de culpabilidad, cuya aplicación al ámbito sancionatorio
administrativo con matices, junto a otros principios del Derecho penal, ha sido
reconocida a nivel jurisprudencial (cfr. STC 479, c. 6 a 10; STC 480, c. 5;
STC 1518, c. 24; STC 1245, c. 13 y STC 1233, c. 13). La aceptación en
materia administrativa del principio de culpabilidad implica que, para imponer
una sanción, se pueda reprochar al infractor, el no haberse sometido a los
mandatos o prohibiciones establecidos por la norma (Cordero Quinzacara,
Eduardo, Derecho Administrativo Sancionador, 1a ed. Thomson Reuters,
Santiago (2014), pp. 253-254) .

Centésimo quincuagésimo. Que, la aplicación del principio de culpabilidad no


sólo constituye el fundamento para la imposición de la sanción, sino que
también y esto es lo relevante en este punto de la reclamación determina su
magnitud. 'Parafraseando una expresión propia del Derecho penal, podemos
decir que la culpabilidad es la medida de la sanción. Si bien esto ha sido
objeto de críticas, ya que la sanción está estrechamente vinculada a la
magnitud de lo injusto determinada en forma abstracta por la norma, lo cierto
es que aquello sólo cobra eficacia en la medida que es asumida de forma
consciente por el autor, lo cual permite reprochar a él personalmente la

96
elección de la conducta' (Cordero Quinzacara, Eduardo, op. cit., pp. 253-
254).

Centésimo quincuagésimo primero. Que, por lo señalado precedentemente,


el Tribunal concluye que, por la naturaleza jurídica de las circunstancias del
artículo 40 de la Losma y los efectos del principio de culpabilidad, se debe
realizar una interpretación amplia de la letra d) del citado artículo.

Ello, implica entender que, cuando el citado precepto alude a la


'intencionalidad en la comisión de la infracción', se está refiriendo al análisis
del elemento subjetivo de la infracción, conformado tanto por la culpa como
por el dolo. Sólo una interpretación en este sentido permitirá al ente
fiscalizador considerar toda la gama o alternativas de graduación que va
desde la culpa hasta el dolo para realizar un completo juicio de reproche y
que este se vea reflejado en la determinación de la sanción definitiva.

Centésimo quincuagésimo segundo. Que, lo anterior, es coherente con lo


resuelto por la Excelentísima Corte Suprema en la sentencia dictada el 4 de
junio de 2015, rol Nº 25931-2014, citada tanto por la reclamante como por el
reclamado, puesto que efectivamente es necesario acreditar un actuar doloso
para fundamentar, bajo el criterio del artículo 40 letra d) de la Losma, una
sanción más gravosa. Por el contrario, la culpa o imprudencia, puede ser
utilizada por la SMA conforme a la discrecionalidad que le asiste para
fundamentar como ya se señaló la imposición de sanciones de menor
entidad, también basado en el criterio de intencionalidad70".

Sin embargo, luego de esta fijación del estándar de culpabilidad, termina


estableciendo la intencionalidad en la calidad del regulado, en el sentido de ser
un experto que desarrolla su actividad a partir de una amplia experiencia en su
giro especifico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia
de cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación.
Usando la misma lógica de la culpabilidad infraccional de mercados regulados:

70 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, R-44-2014.

97
"Centésimo quincuagésimo tercero. Que, una vez establecido que la
circunstancia del artículo 40 de la Losma contempla tanto la culpa como el
dolo, corresponde determinar si la fundamentación desarrollada por la SMA
para considerar la mencionada circunstancia dolo fue suficiente. Sobre el
particular, la SMA señala, entre los considerandos 366º a 380º de la
resolución sancionatoria, que habrá intencionalidad cuando pueda imputarse
al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que
realiza en contravención a ellas, así como de la antijuridicidad asociada a
dicha contravención. Agrega que, dentro de los regulados en materia
ambiental, se encuentran los sujetos calificados, que son aquellos que
'desarrollan su actividad a partir de una amplia experiencia en su giro
especifico, con conocimiento de las exigencias inherentes que en materia de
cumplimiento de estándares medioambientales exige nuestra legislación [...].
Respecto de estos regulados, es posible atribuir un pleno conocimiento de
las obligaciones a las que están sujetos, en un grado mayor en relación a
aquellos que no cuentan con estas características, pues se encuentran en
mejor posición para evitar las infracciones que hubieran cometido'.

Centésimo quincuagésimo cuarto. Que, a juicio del Tribunal, el mayor


reproche al titular del proyecto se fundamenta, efectivamente, en el carácter
de sujeto calificado que a éste le asiste. El titular de un proyecto o actividad
no puede desconocer lo que hace, ni mucho menos las condiciones en que
debe llevar a cabo su actividad, esto es, la RCA de su proyecto. En efecto, en
el SEIA, es el propio titular quien, a través del Estudio o Declaración de
Impacto Ambiental, propone las condiciones y medidas para desarrollar su
proyecto, y la autoridad administrativa quien califica ambientalmente dicha
propuesta. Cabe señalar, además, que por la naturaleza preventiva del SEIA,
la oportunidad en que se proponen y aprueban las medidas y condiciones
para desarrollar el proyecto, ocurren antes de la ejecución de las obras y
actividades de éste, y, por tanto, el titular está en pleno conocimiento de qué
debe hacer, cómo hacerlo y cuándo hacerlo71".

71 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-44-2014.

98
Lo que sorprende aún más es que finalmente el tribunal termina
"presumiendo el dolo":

"Centésimo quincuagésimo octavo. Que, uno de los problemas


fundamentales que se presenta respecto del dolo, es la dificultad para
acreditarlo, debido a que su configuración requiere averiguar determinadas
circunstancias de carácter subjetivas. Por esta razón, la Excelentísima Corte
Suprema ha explicitado que 'el medio probatorio por excelencia al que se
recurre en la praxis para determinar la concurrencia de procesos psíquicos
sobre los que se asienta el dolo no son las ciencias empíricas, ni la confesión
autoinculpatoria del imputado, sino la llamada prueba indiciaria o
circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia (Ragues y
Vallés, op. cit., pág. 238) [...]. Este Tribunal ha sostenido que un
comportamiento subjetivo sólo admite prueba indirecta, porque, como con
innegable ironía puntualiza Baumann, "al dolo nunca nadie lo ha visto" de
suerte que la única forma de constatar su presencia es acudiendo a
presunciones judiciales' (Corte Suprema, rol Nº 7315-2015, de 14 de
diciembre de 2015, considerando décimo).

Centésimo quincuagésimo noveno. Que, conforme a lo señalado


precedentemente, no cabe sino presumir que el titular actuó queriendo
hacerlo, esto es, con dolo, debido a la especial situación en la que se
encontraba, pues conocía las medidas a las que se encontraba obligado, la
manera de cumplir con ellas y el curso de su conducta. Lo anterior, por
cuanto al conocer todas las circunstancias relacionadas con el deber de
realizar un levantamiento superficial del 20% de los eventos liticos
emplazadas en el área donde serian instaladas las obras del proyecto, no
puede sino presumirse que incumplió queriendo hacerlo, o a lo menos
representándose dicha situación. Por lo anterior, a juicio del Tribunal, la SMA
fundamentó suficientemente la aplicación de la circunstancia contenida en el
artículo 40 letra d) de la Losma, por lo que se rechazará la reclamación a
este respecto72".

72 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-44-2014.

99
Un análisis coherente a la culpa infraccional es el realizado por el Tercer
Tribunal Ambiental de Valdivia en el "Caso Bocamina":

"Centésimo decimoséptimo: Que lo expresado es coherente con la distinción


entre incumplimiento y resultados, la que se ve reflejada en la legislación
chilena al momento de tipificar las infracciones ambientales. Así, el artículo
35 de la Losma, opta por dar una mayor preponderancia al incumplimiento
frente al resultado, lo que es coherente con el carácter preventivo del
Derecho Administrativo Sancionador. En términos de la doctrina comparada,
'la infracción administrativa está conectada con un mero incumplimiento, con
independencia de la lesión que con él pueda eventualmente producirse y
basta por lo común con la producción de un peligro abstracto. Y tanto es así
que semánticamente es ese dato del incumplimiento —literalmente
infracción— el que da el nombre a la figura, con la que se identifica' (Nieto,
Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, p. 343) . Esto, sin perjuicio
de la consideración legal de los resultados dañosos al momento de graduar
la gravedad de la infracción, como hacen los números 1 y 2 del artículo 36 de
la Losma. Y, en fin, de la consideración de la intencionalidad en la comisión
de la infracción, como se hace en el artículo 40 letra d) en cuestión.

Centésimo decimoctavo: Que, en este sentido, existiendo conocimiento de la


ejecución o desarrollo de proyectos o actividades para los que la ley exige
resolución de calificación ambiental y no siendo esto evitado, pudiendo
haberlo sido —como acontece con la construcción de una planta de
capacidad mayor que la autorizada—, como da cuenta el contrato a que se
ha hecho referencia, debe entenderse que existe una determinación de la
voluntad en el sentido de realizar dicho proyecto o actividad aun no contando
con una resolución de calificación ambiental; por tanto, que existe
intencionalidad en la comisión de la infracción73."

La jurisprudencia termina aplicando la teoría de la culpa infraccional en tanto


los presuntos infractores tienen una experiencia, especialidad y experticia en la

73Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol Nº R-6-2014. Confirmado por la Sentencia de la
Excma. Corte Suprema, rol Nº 5838-2015.

100
actividad regulada que los hace identificar claramente los deberes,
prohibiciones y obligaciones que les son aplicables. Dicha lógica es compartida
por la Corte Suprema, que en el "Caso Eccol" ha señalado:

"Teniendo presente dicha finalidad, para dirimir si las normas regulatorias


detentan un contenido suficiente que permite a sus destinatarios el adecuado
conocimiento de sus deberes, es preciso distinguir si se trata de un sujeto
obligado cualquiera o una entidad que participa en un mercado profusamente
regulado, como es el laboral, situación en que se halla la empresa
reclamante, por lo que es razonable presumir que no pudo sino conocer tanto
las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir sus lugares de
trabajo, como sus equipos, maquinarias y demás instalaciones con el fin de
proteger eficazmente la vida y salud de quienes trabajan en ellos, así como
también cuáles son los factores de riesgo que debe eliminar o controlar
debidamente74".

Por otro lado, destaca el "Caso Proactiva Servicios Urbanos" del año 2011.
En dicho caso la Corte de Apelaciones analiza que el regulado no ha cumplido
con una de las medidas impuestas en una resolución de calificación ambiental
y que la circunstancia de que el inculpado haya adoptado todas las medidas
para obtener el cumplimiento no basta para exculparlo. En este sentido señala:

"4º Que, del análisis de la prueba rendida por la reclamante, en particular de


la documental consistente en el Oficio Ordinario del Ministro de Obras
Públicas Nº 2144, de 9 de agosto de 2010, y en la Resolución Exenta de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana de
Santiago Nº 580, de 13 de septiembre de 2010, se advierte que la
construcción del acceso principal del relleno sanitario por la alternativa 'Silva
Carvallo' presentaba ciertas dificultades, principalmente porque por el lugar
en que se emplazó era necesario constituir servidumbres de tránsito o llevar
a cabo la expropiación de terrenos, las que, en definitiva, se habrían
superado, conforme se consigna en dichos instrumentos. Lo anterior, condujo
a la autoridad del ramo a calificar ambientalmente como desfavorable el

74 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 2968-2010.

101
proyecto denominado 'Relleno Sanitario Santiago Poniente Ajustes al Acceso
Vial', por el que la reclamante pretendía modificar aquel cuyo incumplimiento
dio origen a la multa materia del reclamo;

5º Que, no obstante lo anterior, y considerando que la construcción del citado


acceso fue exigida por la autoridad para mitigar el impacto medioambiental
que en la comunidad generaría la instalación de un relleno sanitario, siendo
previsible las dificultades que la construcción imponía, precisamente porque
el titular del proyecto no era dueño de los terrenos en que se emplazaría, y,
no obstante ello, aceptó dicha condición y continuó con su negocio a pesar
de su estado de mora, a juicio de estos sentenciadores, no procede dejar sin
efecto la multa, sino que, por las circunstancias anotadas, unido al hecho que
dedujo una demanda para obtener la constitución de una servidumbre de
tránsito, la que no prosperó, procede rebajarla al monto que se señalará en la
parte resolutiva75".

De este modo, en la actualidad la jurisprudencia, por un lado, menciona la


aplicación del principio de culpabilidad en el derecho administrativo
sancionador, y, por otro lado, en las actividades económicas reguladas utiliza el
estándar de culpa infraccional. Así, es indispensable que la doctrina y
jurisprudencia avancen en la generación de una reflexión sobre la materia.

IV. Irretroactividad de la sanción administrativa

1. Concepto

El principio de irretroactividad es una de las dimensiones del principio de


legalidad en materia administrativa, y encuentra su fundamento en la certeza

75 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 3060-2010.

102
jurídica que deben tener los ciudadanos, respecto de las normas jurídicas
aplicables en un momento determinado del tiempo. En este sentido, se ha
señalado que "la ley que determina la conducta infractora y la correspondiente
sanción, debe estar vigente al momento de producirse los hechos que
constituyen la infracción76", no siendo admisible en el procedimiento
administrativo sancionar una conducta con una ley dictada con posterioridad a
la ocurrencia de los hechos.

La irretroactividad tiene una doble dimensión. Por una parte, en relación a la


sanción de conductas en aplicación de leyes posteriores al hecho sancionado
—que no estaban tipificadas previamente—, y, por otro lado, en relación al
aumento de la cuantía de la sanción, por una ley posterior al hecho
sancionado. En ambos casos, está proscrita la posibilidad de aplicar la nueva
norma. Sobre esta materia, se ha señalado que:

"[El principio de irretroactividad] alcanza tanto la tipificación de nuevas


infracciones, que no podrían aplicarse a ninguna conducta realizada con
anterioridad a la entrada en vigor de la norma en que se encuentren, como a
la graduación de las sanciones previstas, de modo que a nadie se le podrá
aumentar la gravedad de una sanción en virtud de una norma dictada con
posterioridad al hecho que haya de sancionarse77".

Debemos destacar que a la irretroactividad se le reconoce una excepción


derivada del principio pro reo. Al igual que en el derecho penal, se acepta la
aplicación retroactiva de la ley cuando la nueva disposición beneficia al
administrado, ya sea porque deja el hecho sin sanción o porque establece una
pena más baja.

2. Antecedentes normativos

76COSCULLUELA MONTANER, Luis (2014), p. 573.


77 DE AHUMADA RAMOS, Francisco, (2001), p. 107. Citado por NAVARRO BELTRÁN, Enrique
(2016), p. 274

103
El principio de irretroactividad de la ley no es exclusivo del derecho
administrativo sancionador. Al contrario, se trata de uno de los principios
generales del derecho, aplicable prácticamente a todo el ordenamiento jurídico.

El Código Civil chileno —dictado en el año 1855—, al tratar los efectos


generales de la ley en el tiempo, recoge expresamente la irretroactividad de la
ley:

"Art. 9º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo".

Por su parte, el Código Penal de 1874 también lo recoge de forma expresa:

"Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de


término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento (...)".

En el derecho administrativo, el artículo 52 de la LBPA —dictada en 2003—


también recoge expresamente el principio de irretroactividad.

"Artículo 52. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto


retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los
interesados y no lesionen derechos de terceros".

Además de estas normas, nuestra Constitución Política establece el principio


de irretroactividad de la ley penal en el inciso octavo del artículo 19 Nº 3:

"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado".

No obstante que dicha regulación constitucional tiene su origen en el derecho


penal, la mayor parte de la doctrina entiende que la institución jurídica de la
irretroactividad es plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador,

104
en tanto manifestación del ius puniendi del Estado78. El Tribunal Constitucional
también lo ha entendido de esta manera:

"Noveno: Que si intentamos dilucidar la intención o espíritu del artículo 19


Nº 3, ella también nos conduce a rechazar la tesis de asimilar el estatuto
constitucional de las penas con el de las sanciones administrativas. Desde
luego, se han citado en los razonamientos cuarto y sexto de esta prevención
la doctrina de dos de los más influyentes redactores de este precepto y
ambos coinciden en que el precepto no se dictó para aplicarse más allá de lo
penal. Al revisar las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución en que se discute el contenido de esta norma, resulta claro el
propósito de los comisionados de aplicar algunos de sus incisos más allá del
ámbito penal. Así, por ejemplo, ocurrió con el justo y racional procedimiento,
aunque reconociendo diferencias según lo que se tratara de juzgar. Esta
voluntad, en cambio no se manifiesta respecto de los dos últimos incisos del
numeral 3 del artículo 19. Si se revisan los ejemplos y situaciones que los
Comisionados ponen al discutirlas se advertirá que ellos consisten en casos
estrictamente penales, salvo una de don Alejandro Silva Bascuñán quien
propone que la garantía de la irretroactividad cubra no sólo las sanciones
penales, sino toda sanción. La propuesta se deja para una posterior
discusión, la que luego no se verifica, al menos según el registro de sus actas
según consta en actas de la sesión 212. Don Enrique Evans, activo
participante en ese debate reconoce en su obra Los Derechos
Constitucionales, páginas 129 y 130, que se propuso extender las garantías
de los tres últimos incisos a toda sanción, pero que ello no se concretó: 'Todo
el contenido de los tres últimos incisos del Nº 3 que estamos relatando fue
estudiado, en especial, en la Sesión 113, de 10 de abril de 1975, de la
CENC. Es conveniente advertir que allí se planteó, por los señores Ortúzar
(pág. 5), Silva (págs. 5 y 6) y Evans (pág. 7), el que los principios que están
en los tres incisos que veremos debían aplicarse no sólo a las sanciones
penales sino a toda sanción de otra naturaleza, aplicada por los tribunales o
la Administración. Si bien esta tesis no se concretó en los preceptos finales

78 NAVARRO BELTRÁN, Enrique (2016), pp. 265-273.

105
que veremos, ella confirma la tesis del constituyente de exigir el sometimiento
del órgano que ejerce, permanente o accidentalmente, jurisdicción, a las
reglas de un racional y justo procedimiento, como ya lo indicamos en la
página 44 de esta obra'. (Los Derechos Constitucionales, Tomo II, págs. 149
y 150)79 ".

En el derecho internacional de los derechos humanos, la irretroactividad en


materia administrativa también se ha derivado a partir de los principios de
legalidad e irretroactividad, surgidos en materia penal. El artículo 9º de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) establece
que:

"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento


de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

En relación a dicha disposición, la Corte Interamericana de Derechos


Humanos ha resuelto expresamente su extensión al ámbito del derecho
administrativo sancionador:

"175. De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal


desfavorable, el Estado se encuentra impedido de ejercer su poder punitivo
en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes penales que aumenten las
penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de
delito. Asimismo, tiene el sentido de impedir que una persona sea penada por
un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o
perseguible.

176. Asimismo, este Tribunal ha interpretado que los principios de legalidad y


de irretroactividad de la norma desfavorable son aplicables no sólo al ámbito

79 STC Nº 480.

106
penal, sino que, además, su alcance se extiende a la materia sancionatoria
administrativa.

177. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad


presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas
competencias particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder
punitivo80".

3. Fundamento

Al igual que en la legalidad y tipicidad, el fundamento del principio de


irretroactividad es, sin duda, la seguridad jurídica de los ciudadanos y la
protección de los derechos adquiridos, y es consecuencia directa de la
traslación de los principios del derecho penal al derecho administrativo
sancionador81.

El profesor español Francisco López Menudo, en su tesis doctoral "El


principio de irretroactividad en las normas jurídico-administrativas", resume los
fundamentos de este principio de la siguiente manera:

"No presenta dificultad hallar un fundamento al principio de irretroactividad; la


doctrina nos ofrece la más extensa gama de expresiones condenatorias. Se
invoca la justicia, la autoridad de la ley y la confianza que debe inspirar, la
estabilidad de las relaciones jurídicas, la lógica, el orden, el sentido común, la
'formalidad que los hombres se merecen', la honestidad, la moralidad, etc.,
como fundamentos contrarios a la retroactividad de las leyes; mas la razón
que comúnmente arguye la doctrina es la seguridad jurídica, hasta el extremo
que este último principio y el de irretroactividad llegan a confundirse 82".

80 Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
31 de agosto de 2004. Serie C Nº 111, párrs. 175-177.
81 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (2013), p. 697.

82 LÓPEZ MENUDO, Francisco (2015), p. 37.

107
4. Análisis práctico

El Tribunal Constitucional, en un caso del año 2010, sistematizó su


jurisprudencia en materia de irretroactividad de la ley, reafirmando su plena
aplicación al ámbito de las sanciones administrativas. Dispuso que:

"Quinto.- Que, en nuestra tradición jurídica, la legalidad de la pena y el


principio pro reo estampados en el inciso séptimo del número 3º del artículo
19 de la Constitución, según el cual 'ningún delito se castigará con otra pena
que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado', se entienden referidos al
derecho penal. Aluden al delito criminal y a la pena que es su consecuencia.

Se trata de la esencial garantía acuñada en la Declaración de los Derechos


del Hombre y del Ciudadano de 1789 y recogida, posteriormente, en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. En nuestra historia constitucional tiene su
antecedente en las cartas de 1823, 1833 y 1925, consignándose
explícitamente, a nivel legal, en el artículo 18 del Código Penal;

Sexto.- Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, el Tribunal


Constitucional ha atribuido a la mencionada garantía una amplia connotación,
en diversas épocas y en litigios de la mayor trascendencia, haciéndola
comprensiva de ilícitos constitucionales (requerimiento rol Nº 46, contra
Clodomiro Almeyda M.) y de sanciones administrativas (requerimientos roles
Nºs. 479 y 480, de Compañía Eléctrica San Isidro S.A. e Ibener S.A.,
respectivamente)83 ".

La Contraloría General de la República ha validado la plena aplicación del


principio de irretroactividad en el ámbito administrativo, tanto para las normas

83 STC Nº 1499.

108
sustantivas como procedimentales. En un caso sobre la aplicación de normas
sobre acoso sexual a funcionarios municipales, señaló:

"Al efecto, el peticionario expone, en lo que interesa, que los hechos que
motivaron la reclamación del afectado habrían ocurrido, en un caso, el 31 de
octubre de 2013 y, en otros, con anterioridad a esa data, por lo que, a su
juicio, este Órgano de Control carece de competencia para instruir el aludido
sumario en su contra, pues la norma que le permite hacerlo entró en vigencia
el 1 de abril de 2014, resultando aplicable sólo a situaciones posteriores, en
virtud del principio de irretroactividad de la ley administrativa.

Como cuestión previa, es menester recordar que el mencionado oficio


Nº 16.191, de 2014, resolvió, en síntesis, que correspondía instruir un
sumario en contra del recurrente, con el fin de investigar y determinar su
responsabilidad en las situaciones descritas por el señor Carrere Ramírez, en
atención a que el alcalde, en su calidad de servidor municipal, puede ser
objeto de un procedimiento disciplinario en relación a eventuales actos de
acoso laboral.

Sobre el particular, es oportuno indicar que de acuerdo a lo previsto en la


letra m) del artículo 82 de la Ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales, a los servidores afectos a dicho texto legal les está
prohibido 'Realizar todo acto calificado como acoso laboral en los términos
que dispone el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo'.

Pues bien, analizados los antecedentes respectivos y las argumentaciones


planteadas por el recurrente, ha sido posible verificar que, atendida la fecha
en que habrían ocurrido los presuntos actos de acoso laboral a que se ha
hecho alusión, no resultó procedente que esa Entidad Regional de Control
determinara que correspondía incoar un sumario en contra de la referida
autoridad comunal84".

84 Dictamen Nº 19.421/2015.

109
La Contraloría también se ha pronunciado sobre la irretroactividad, en
relación al momento exacto en el cual los actos administrativos sancionatorios
producen efectos. El organismo ha establecido que:

"Esta Contraloría General ha tomado razón de la resolución Nº 137, de 2010,


de Carabineros de Chile, por medio de la cual se aplica la sanción
disciplinaria de destitución al señor (...), en el entendido que la referida
medida sólo podrá surtir efectos a contar de su total tramitación, conforme
con el principio de irretroactividad de los actos administrativos, contemplado
en el artículo 52 de la ley Nº 19.880, tal como, por lo demás, se ha
manifestado en los dictámenes Nºs. 55.760, de 2008, y 60.585, de 2009,
entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora85".

Por su parte, la Corte Suprema también se ha pronunciado en relación a la


aplicación del principio de irretroactividad de las sanciones administrativas,
aunque advirtiendo que la aplicación de principios penales no puede hacerse
de forma absoluta:

"Octavo: Que, en efecto, si bien principios elementales entre una y otra son
comunes y lógicos, como ocurre con los relativos al non bis in idem, a la
irretroactividad de la ley sancionadora, al principio pro reo y a la necesidad de
prescripción de la respectiva acción persecutoria, no es posible
desentenderse de la imposibilidad jurídica que se advierte en asimilar la
contravención administrativa a una falta penal —única manera de concluir en
un plazo de prescripción de seis meses para la respectiva acción
persecutoria— la que surge de la naturaleza intrínseca del castigo86".

V. Proporcionalidad

85 Dictamen Nº 28.296/2010.
86 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 3357-2009.

110
1. Concepto

El principio de proporcionalidad o de "prohibición de exceso" 87 se refiere a


que debe existir una relación de razonabilidad entre el hecho sancionado por la
Administración y la cuantía o gravedad de la sanción que ésta deba aplicar.

Debemos anotar que en general la doctrina le reconoce a la proporcionalidad


dos manifestaciones. Por una parte, el legislador debe establecer o clasificar
claramente las categorías de infracciones según su gravedad, y, por otra parte,
obliga a la administración a utilizar criterios claros de atenuación o
agravamiento de la responsabilidad para determinar la cuantía exacta de la
sanción. Tal como señala Cosculluela:

"Este principio [de proporcionalidad] obliga, en primer lugar, al legislador a


clasificar las infracciones y las sanciones en tres categorías: leves, graves y
muy graves, lo que en virtud del principio de tipicidad debe establecer por ley.
Y, en segundo lugar obliga a aplicar sanciones, que por lo general tienen, en
especial en el caso de las multas, un recorrido cuantitativo determinado, en
función de ciertos criterios que establece la ley, tales como: i) la existencia de
intencionalidad o reiteración en la conducta; ii) la naturaleza de los perjuicios
causados; y iii) la reincidencia (...)88".

De este modo, el principio de proporcionalidad es el mecanismo adecuado


que impide la arbitrariedad en la fijación de qué sanción aplicar y qué
intensidad es procedente. Es un principio que tendrá sentido en razón de los
hechos infraccionales que consten en el expediente administrativo sancionador.

2. Antecedentes normativos

87 NAVARRO BELTRÁN, Enrique (2016), p. 276.


88 COSCULLUELA MONTANER, Luis (2014), p. 574.

111
De acuerdo al Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad, si bien
no está recogido expresamente en la Constitución, está presente de forma
implícita en relación a diversas normas sobre el debido proceso. Ha señalado
que:

"34º (...) Como es conocido, la Constitución no recoge explícitamente el


principio de proporcionalidad, pero los intérpretes constitucionales no pueden
sino reconocer manifestaciones puntuales de este principio que devienen en
una consagración general dentro del ordenamiento jurídico. La doctrina ha
considerado que este principio se encuentra claramente integrado dentro de
los principios inherentes del Estado de Derecho, está en la base de los
artículos 6º y 7º de la Constitución que lo consagran, en la prohibición de
conductas arbitrarias (artículo 19, numeral 2º) y en la garantía normativa del
contenido esencial de los derechos (artículo 19, numeral 26º)89 ".

Relacionado a lo anterior, el principio de proporcionalidad tampoco está


recogido expresamente en la LBPA, ni regulado de forma orgánica para las
sanciones administrativas.

No obstante, existe cierta tradición en el ordenamiento jurídico chileno —


tanto en el Código Penal como en diversas leyes que regulan sectores
económicos— de clasificar las faltas y las sanciones administrativas en tres
categorías, a saber, leves, graves y gravísimas. Tal como señala García
Machmar:

"Para efectos de reducir esa discrecionalidad ciertas leyes sectoriales definen


'rangos' de infracciones (gravísimas, graves y leves), a los que están
asociados, a su vez, "rangos" de sanciones (especialmente multas de montos
ascendentes) (...). Mientras la descripción de las infracciones gravísimas
suele ser más completa y perfecta, la tipificación de las infracciones leves es
más imperfecta90".

89 STC Nº 2365.
90 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 53.

112
En relación a la segunda dimensión de la proporcionalidad, esto es, la
existencia de elementos o criterios para agravar o atenuar la sanción dentro de
cada rango permitido y así determinar el quantum exacto de la infracción,
funciona de manera similar a los atenuantes y agravantes del Código Penal. En
materia administrativa, debemos prevenir que ha existido una evolución sobre
el particular:

Antiguamente, "la reducción de las sanciones al tipo exclusivo de la multa


pecuniaria se combinaba con la simple previsión de un límite máximo de su
cuantía91", es decir, por regla general el legislador se encargaba únicamente de
poner un techo máximo a la cuantía. Actualmente las técnicas regulatorias son
más sofisticadas que el mero establecimiento del tope máximo, y pueden
combinar varios criterios.

Aunque esta materia tampoco está regulada de forma orgánica en nuestro


país, se ha señalado que los criterios más habitualmente utilizados en Chile por
el legislador para que la Administración pondere la cuantía de la infracción, son
los siguientes92:

— La reiteración de la conducta o reincidencia

— El resultado de daño o peligro

— El número o proporción de personas afectadas

— El beneficio económico obtenido

— La intencionalidad

— El grado de participación

— La capacidad económica

91 SANTAMARÍA PASTOR, Juan (2009), p. 403.


92 GARCÍA MACHMAR, William (2013), p. 54.

113
Sin embargo, hay diversas normas que fijan ex ante la sanción procedente,
por ejemplo, un porcentaje de determinado monto. La ausencia de criterios que
sirvan para determinar la sanción administrativa legalmente o
reglamentariamente, y su falta de consideración en la fijación de una sanción
administrativa, ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional como
inconstitucional93.

De este modo, frente al caso específico, la administración debe especificar


en el acto administrativo sancionatorio cuáles elementos o criterios ha utilizado
para determinar la cuantía de la sanción. La no aplicación de estas directrices
significa que el acto puede ser considerado como arbitrario.

3. Fundamento

El principio de proporcionalidad halla su fundamento primario en limitar la


discrecionalidad y arbitrariedad de las autoridades en el ejercicio de sus
potestades y competencias. Sobre el particular, se ha señalado que en el
Antiguo Régimen —antes de la Revolución Francesa—, el monarca tenía el
derecho de decidir con libertad absoluta la elección de las penas. Tan grave
era esta situación que los revolucionarios consagraron expresamente, en el
artículo VIII de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789, que "La ley no debe imponer otras penas que aquellas que son estricta y
evidentemente necesarias94". Hoy están proscritas las sanciones de plano o
arbitrarias.

El otro fundamento del principio de proporcionalidad —de modo similar al rol


que cumple el bien jurídico en el Derecho Penal— es que las sanciones
administrativas cumplan efectivamente los fines para los cuales han sido
establecidas por el legislador, y no puedan servir como instrumento para fines
distintos, como por ejemplo podrían ser el cumplimiento de objetivos de política

93 STC Nº 2922.
94 SANTAMARÍA PASTOR, Juan (2009), p. 402.

114
pública, mayor recaudación fiscal por multas, desincentivo de determinadas
actividades económicas. Esto significa que, al aplicarse una sanción, debe
existir "la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su
adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción95".

Lo anterior es incoherente con los últimos debates legislativos relacionados


con las sanciones administrativas y se encuentra superado; la proporcionalidad
de la sanción administrativa debe considerar otros criterios. Así, se ha
considerado que la sanción administrativa no sólo debe ser proporcional a los
hechos infraccionales, sino que, además, debe considerar los incentivos
adecuados para el cumplimiento de las políticas públicas o bienes jurídicos que
custodia. Materia que se analizará en el apartado sobre mecanismos de
incentivo al cumplimiento, pero, desde ya, podemos asegurar que la sanción
administrativa puede ser fijada —quantum— como un instrumento para fines
distintos a la mera represión y castigo.

4. Análisis práctico

El Tribunal Constitucional ha tenido una prolífica jurisprudencia en relación al


principio de proporcionalidad, que se ha manifestado en diversos
pronunciamientos.

De acuerdo al Tribunal Constitucional, se infringe el principio de


proporcionalidad cuando se aplican sanciones corporales como apremio, para
sustituir la falta de consignación de una multa en dinero:

"Decimoctavo: Que, a mayor abundamiento, la pena de prisión, utilizada


como un apremio, tampoco puede considerarse ajustada a la Constitución,
atendido que el precepto reprochado no establece la intervención de la
autoridad judicial que decrete la respectiva privación luego de determinar,
conforme al mérito de un proceso, la tipicidad de la conducta, su

95 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (1999), p. 183.

115
antijuridicidad y la culpabilidad del sujeto. Además, esta carencia de revisión
judicial no permite que exista un juzgamiento en torno a si la prisión es
necesaria y adecuada como apremio, ni tampoco graduarla de conformidad a
la reprochabilidad de la conducta, cuestión que, por lo demás, ni la misma
norma lo permite. En efecto, ésta al señalar textualmente que se 'sufrirá... un
día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual', consagra la
privación de libertad de modo obligatorio; impide que se utilicen otros medios
más adecuados para lograr el cumplimiento de la multa, y que la prisión sea
proporcional y graduable de conformidad a las particularidades que asisten al
no pago de la multa96".

La aplicación de más de una pena por el mismo hecho —infracción del


principio non bis in idem— también afecta la proporcionalidad:

"8º. Que, por otra parte, la proporcionalidad de la pena constituye una


materialización de la garantía de igualdad en la protección de los derechos,
tanto en su versión del concepto de igualdad jurídica como de fundamento
material de un justo procedimiento. La pena, concebida como retribución
jurídica (el responsable de un delito acepta también la pena), se sujeta a
reglas jurídicas universales, como las de intervención mínima, interdicción de
la arbitrariedad y aplicación del principio de la proporcionalidad. Así, sostiene
un reputado autor, 'la sanción debe ser proporcional a la gravedad del hecho,
a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los objetivos
político criminales perseguidos. La pena será proporcional a las condiciones
que la hacen "necesaria"; en ningún caso puede exceder esa necesidad'
(Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo I, p. 49). De este atributo se
prescinde manifiestamente cuando, como en la especie, por la comisión de
un mismo hecho se sanciona más de una vez al responsable y, muy en
particular, si a las penas impuestas por dos infracciones diversas, se adiciona
la de suspensión de la licencia para conducir97".

96 STC Nº 1518.
97 STC Nº 1960.

116
También se infringe el principio de proporcionalidad cuando la ley únicamente
establece el techo de la multa, sin que haya graduación de las sanciones ni
criterios para establecer la cuantía:

"Cuarto: Que la sanción de multa aplicada por el juez de primera instancia en


la especie, con fundamento en la norma del artículo 20 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, particularmente en su inciso primero —discurre
la requirente— conduciría a un resultado inconstitucional, debido a su
desproporcionalidad, consecuencia de la textura abierta con que está
redactada la disposición legal. En lo sustancial, se sostiene que la disposición
impugnada transgrede el principio de proporcionalidad, por cuanto: a) permite
discrecionalidad absoluta al juez de Policía Local en la determinación de las
multas; b) permite, por lo mismo, discriminar infundadamente entre los
destinatarios infractores de las normas de urbanismo y construcciones, sin
que medie una diferencia formalmente relevante entre ellos, y c) vulnera el
principio de proporcionalidad en sentido estricto, el cual exige que la
intensidad de la intervención del órgano público concernido —en este caso,
el juez—, para afectar derechos en razón del bien común, sea adecuada a su
fin público y consistente con la gravedad del injusto cometido y sus
circunstancias.

(...)

Decimonoveno: Que, por consiguiente, toda vez que la norma legal


impugnada en su aplicación no evidencia criterios objetivos, reproducibles y
verificables, en virtud de los cuales el juez competente esté habilitado para
imponer una sanción pecuniaria de menor o mayor magnitud o cuantía, por
infracción a la legislación de urbanismo y construcciones, se manifiesta así
un margen legal excesivamente amplio o laxo entre la sanción mínima y la
máxima aplicable, rayano en la indeterminación del marco penal, lo que
alberga la posibilidad de decisiones arbitrarias o desiguales, desde que no
puede saberse con certeza sobre la base de qué motivaciones explícitas el
juez las puede adoptar. Todo lo cual cobra mayor importancia en el caso
concreto, si se mira que la infracción fue puramente formal o de peligro
abstracto, cercana a una infracción de mera prohibición, en donde no se

117
divisó como resultado de ella una real afectación o compromiso de los
valores y bienes jurídicos que la legislación de urbanismo y construcciones
protege. Al paso que, cuando fue posible, y sin perjuicio de haber quedado
incursa en una infracción formal —en verdad, con posterioridad a la
expiración de la patente provisoria, que gravó el uso sobre la base de su
autorización temporal a la arrendataria—, la misma fue superada y corregida
por la requirente, ante la propia autoridad administrativa urbanística que
denunció la infracción que condujo a la sanción máxima legal, pero a todas
luces desproporcionada o excesiva, atendida la magnitud del injusto culpable,
de acto y de resultado, por lo que el requerimiento será acogido por este
capítulo en la forma que se dirá98".

La proporcionalidad debe apreciarse en el caso concreto. En este sentido, el


Tribunal Constitucional ha señalado que existen personas que en atención a
sus actividades pueden estar sujetos a mayores exigencias que el resto de la
población. Esto se ha resuelto en el caso de las empresas que desean
inscribirse en el registro de proveedores del Estado:

"Vigesimoséptimo.- Que respecto de la segunda de las impugnaciones, el


requirente sostiene que la aplicación conjunta del artículo 292 del Código del
Trabajo y del artículo 4º de la ley Nº 19.886, infringe los principios de ne bis in
idem y de proporcionalidad (fs. 54). Sobre estas alegaciones el Tribunal ya se
ha pronunciado, rechazando los requerimientos, en sentencias roles
Nºs. 1968 y 2133.

Los criterios para el rechazo han sido la ya aludida consideración de orden


público económico de la inhabilidad para contratar la cual debe ser juzgada a
la luz de la proporcionalidad en los siguientes términos:

'La inhabilidad establecida por el precepto no es una diferencia arbitraria. a)


Se trata de una inhabilidad congruente con los objetivos perseguidos, desde
un comienzo, por la legislación que reguló la contratación con la
Administración del Estado. b) La inhabilidad en cuestión es el efecto o

98 STC Nº 2648.

118
consecuencia de una sentencia judicial ejecutoriada, esto es, de un proceso
judicial en que quien resulta imputado de haber lesionado derechos
fundamentales de sus trabajadores ha podido defenderse formulando sus
descargos. En el caso de la empresa Starco S.A., la sentencia del Segundo
Juzgado de Letras del Trabajo, que rola a fojas 32 y siguientes de autos, da
cuenta, precisamente, de la defensa desplegada por aquélla en el proceso
laboral RIT T-2-2009. No se trata, de una apreciación o juicio formulado por
la Dirección del Trabajo o por la Dirección de Compras y Contratación
Pública, autoridades administrativas que han obrado en el sentido de
materializar la inhabilitación de Starco S.A. para contratar con la
Administración, en virtud de lo dispuesto por la sentencia ya mencionada. En
consecuencia, existe una gran diferencia entre la suspensión o eliminación
del Registro de Proveedores que puede efectuar la Dirección de Compras y
Contratación Pública en virtud del Nº 6) del artículo 92 del Decreto Supremo
Nº 250, del Ministerio de Hacienda, de 2004, y la condena por infracción a los
derechos fundamentales del trabajador (Nº 7) de la misma norma), que opera
con el solo mérito de la sentencia judicial ejecutoriada que la pronuncia. c) La
inhabilidad de que se trata persigue evitar la repetición de conductas lesivas
a los derechos de los trabajadores, pero no impedir del todo el desarrollo de
la actividad económica del empleador, que podrá seguir contratando con
entes o personas que no pertenezcan a la Administración del Estado. Ésa es
la razón de que la inhabilidad sólo dure dos años'. (STC rol Nº 1968, c. 32º)99
".

El principio de proporcionalidad no aplica sólo sobre los privados, también


aplica sobre las sanciones administrativas aplicadas a los funcionarios
públicos. El Tribunal ha señalado en relación al Proyecto de Reforma de la Ley
del Ministerio Público que:

"Quincuagésimo quinto: Que, de un lado, los términos indeterminados con


que aparece redactada la nueva norma, permitiría entender que se ha
querido consagrar un grado de imputación más restrictivo que el que impera

99 STC Nº 2722.

119
en la responsabilidad disciplinaria en general, estatuyendo ahora —respecto
de todos los fiscales— la necesidad de que concurra una especie de
negligencia grave en el ejercicio de sus funciones, para hacerse acreedores
de una cualquiera sanción administrativa.

Lo cual no reconoce parangón en el derecho estatutario chileno, desde que


tal especie de descuido grave equivaldría a asumir que a dichos servidores
públicos puede exigírseles poco más que a las personas negligentes y
carentes de prudencia, lo cual, por cierto, no se condice con la realidad ni con
el nivel de desempeño que les impone la legalidad vigente.

Sin perjuicio ello, como es obvio, de que al aplicárseles las medidas


disciplinarias que correspondan, correctivas o expulsivas, se deba atender
siempre a la gravedad concreta de la infracción producida, conforme al
principio constitucional de proporcionalidad;

Quincuagésimo sexto: Que, de otro lado, la misma ambigüedad de la norma


lleva a sostener que la responsabilidad disciplinaria de los fiscales quedaría
comprometida por cualquier irregularidad que pudieran cometer en el
ejercicio de sus cargos, por nimia e intrascendente que ésta sea.

Puesto que la calificación de una conducta como 'injustificadamente errónea


o arbitraria', queda librada a una mera apreciación de valor y subjetiva, por
parte de los órganos de sanción, sin parámetros normativos de
comprobación. Situación de incertidumbre que no se compadece con la
necesidad de asegurar a los fiscales la estabilidad en sus cargos, mientras
dure efectivamente su buen comportamiento100".

Sobre la falta de parámetros claros para establecer el quantum de la sanción,


en un reciente caso nuestro Tribunal Constitucional también se ha manifestado
en relación a la actuación de la Superintendencia de Valores y Seguros ("Caso
Cascadas"), exigiendo que se consideren criterios objetivos y contrastables en
la fijación de sanciones administrativas:

100 STC Nº 3081.

120
"Cuadragesimotercero: Que no resultan razonables ni existen criterios
objetivos que determinen la forma en que corresponda aplicar la sanción
prevista en el artículo 29 del D.L. Nº 3.538, puesto que la disposición se limita
a facultar —discrecionalmente— a la autoridad administrativa a imponer
sanción, de hasta un 30% del valor de la operación irregular.

Cabe hacer presente que la resolución emanada de la Superintendencia de


Valores y Seguros está datada el día 29 de diciembre de 2015, esto es, con
fecha posterior a la dictación de la resolución administrativa que impuso la
multa cuestionada;

Cuadragesimocuarto: Que la disposición legal objetada otorga a la autoridad


administrativa la facultad de aplicar: a) las reglas establecidas en los artículos
27 y 28 del D.L. Nº 3.538 (posibilitando la imposición de una multa de UF
15.000, que puede aumentarse cinco veces en caso de infracciones
reiteradas), y b) la regla genérica contemplada en el artículo 29, que alude a
la multa del 30% del valor de la emisión u operación irregular.

Cuadragesimoquinto: Que la disposición cuestionada no fija parámetro


alguno de razonabilidad a la autoridad, lo que no se compadece con criterios
mínimos de proporcionalidad, como los que han sido reiteradamente citados
por esta Magistratura constitucional (...)101".

La Contraloría General de la República también ha reconocido expresamente


el principio de proporcionalidad. En relación a la debida coherencia entre hecho
sancionado y cuantía de la sanción, ha señalado que la Administración debe
ser especialmente cuidadosa en fundamentar el acto administrativo cuando
aplica las sanciones más graves que la ley concede:

"Al respecto, cabe hacer presente que esta Contraloría General, en virtud de
las atribuciones constitucionales y legales de que ha sido dotada, debe velar
porque los procedimientos sumariales se ajusten a los principios de
juridicidad y del debido proceso, establecidos en los artículos 6º, 7º y 19 Nº 3,

101 STC Nº 2922.

121
de la Constitución Política, fiscalizando que se substancien con estricto
apego al ordenamiento jurídico, emitiendo decisiones exentas de
discriminaciones arbitrarias, aplicando sanciones que se correspondan con la
gravedad de los hechos y la participación de los servidores en ellos,
resguardando el principio de proporcionalidad contemplado en el inciso
segundo del artículo 121 de la ley Nº 18.834, como se ha indicado, entre
otros, en los dictámenes Nºs. 93.878, de 2014 y 79.977, de 2015, ambos de
este origen.

En ese mismo sentido, es pertinente agregar que para que proceda la


aplicación de la medida de destitución, atendida la magnitud de sus efectos
jurídicos y de hecho, se exige que del mérito del sumario aparezca,
indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea
correspondiente a la falta, tal como se sostiene en el dictamen Nº 25.318, de
2013, de este origen102".

La Contraloría también ha señalado la importancia de ponderar


adecuadamente los factores que permiten atenuar o eximir la responsabilidad
administrativa, en especial el criterio del daño o perjuicio. De este modo, aun
cuando pudiese existir una infracción a deberes impuestos por el ordenamiento
jurídico, si no ha habido afectación concreta a los bienes jurídicos protegidos,
no pueden aplicarse las sanciones más gravosas:

"Ahora bien, efectuado el examen de la pieza sumarial, se advierte que si


bien las actuaciones que se le atribuyen al anotado servidor constituyen una
contravención a sus deberes funcionarios, pues importan una falta de esmero
en el ejercicio de sus labores y un deficiente desarrollo de las mismas, tales
conductas, según la descripción de los hechos contenida en el cargo
formulado y en la vista fiscal, no revisten la gravedad suficiente para aplicar
una medida expulsiva, ya que el propio indagador, a fojas 565 al igual que el
Informe de Investigación Especial Nº 703, de 2015, de la Contraloría
Regional de La Araucanía, a fojas 184, indica, por una parte, que no existió
en este caso un detrimento al patrimonio fiscal, y por otra, reconoce la

102 Dictamen Nº 84.748/2016.

122
inexistencia de un procedimiento formal sobre recepción de facturas. A ello,
debe agregarse la circunstancia que tampoco constan en el expediente los
medios probatorios en cuya virtud se habría acreditado la mala fe o la
colusión del afectado con la empresa contratista, tal como lo afirma a fojas
566 el instructor del proceso103".

103 Dictamen Nº 16.543/2017.

123
CAPÍTULO II PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Una vez revisados los principios aplicables a la sanción administrativa —y


antes del análisis de las reglas comunes al procedimiento administrativo
sancionador, los mecanismos de control administrativo y jurisdiccional de la
potestad administrativa sancionadora—, es menester analizar los principios
generales y especiales que resultan aplicables durante la sustanciación de un
procedimiento administrativo sancionador.

Por regla general, y como se examinó en el capítulo anterior, nuestra doctrina


y jurisprudencia administrativa, constitucional y judicial se han centrado,
principalmente, en el estudio de los principios referentes a la faz sustantiva de
las sanciones administrativas. A saber, a la aplicación de los principios de
legalidad, tipicidad, culpabilidad, prescripción, irretroactividad, proporcionalidad,
entre otros; todos enmarcados en la teoría de la aplicación matizada de los
principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionador.

Que el análisis del derecho administrativo sancionatorio haya nacido al alero


del derecho penal ha llevado a que la construcción de la teoría del derecho
administrativo sancionador nacional detente una profunda carencia
metodológica. En efecto, si consideramos la clasificación metodología del
derecho administrativo sancionador del profesor de derecho administrativo
Alejandro Nieto, el derecho administrativo sancionador no se limita
exclusivamente a la teoría de la sanción administrativa, también se compone
por la teoría del procedimiento, infracción y de la potestad sancionadora:

"Si un Derecho Administrativo Sancionador completo ha de desarrollar


sistemáticamente, además de las cuestiones generales, una teoría de la
potestad sancionadora, una teoría de la infracción, una teoría de la sanción y
un Derecho de procedimiento, conste que en el presente volumen sólo se

124
incluyen las dos primeras partes (potestad sancionadora e infracción) sin
alcanzar más que ocasionalmente ni la teoría de la sanción ni el
procedimiento104".

Así, la doctrina y jurisprudencia nacional han carecido de un examen


pormenorizado y detallado de la teoría y práctica del derecho administrativo
sancionador en su faz procedimental, es decir, del conjunto de garantías y
derechos que gozan los interesados y el presunto infractor en la tramitación de
un procedimiento administrativo sancionador o del conjunto de normas que
debe cumplir la autoridad administrativa en la sustanciación de un
procedimiento administrativo105. Asimismo, hay escasos estudios sobre la
infracción y la potestad sancionadora.

Por lo tanto, uno de los mayores desafíos, en materia administrativa


sancionadora, es fijar el conjunto de garantías y derechos que gozan los
interesados en el procedimiento sancionador, en especial el presunto infractor y
los interesados en el procedimiento. Lo anterior asegura que la decisión
adoptada en un procedimiento administrativo cumpla con las condiciones
mínimas y básicas de la garantía del debido proceso administrativo como
mecanismo de interdicción a la arbitrariedad. Es un resguardo para los
interesados y el presunto infractor; es un imperativo para la autoridad
administrativa como mecanismo de razonabilidad de las decisiones públicas.

Así, es fundamental realizar en primer término un examen de los principios


generales y especiales aplicables al procedimiento administrativo sancionador,
y cómo estos principios aportan importantes herramientas a la autoridad
administrativa y judicial en el análisis de casos, entregando nuevas

104NIETO, Alejandro (2005), p. 25.


105 Que la jurisprudencia de esta Magistratura ha puntualizado que las sanciones
administrativas deben cumplir dos tipos de garantías. Por una parte, aludiendo a las garantías
sustantivas, ha señalado que los principios inspiradores del orden penal deben aplicarse, por
regla general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son
manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. Por otra, que deben cumplir con las
garantías vinculadas al debido procedimiento, permitiendo a quienes puedan ser alcanzados
por dichos castigos defenderse de los cargos que les dirija la autoridad, rendir pruebas e
impugnar la sanción una vez aplicada (jurisprudencia citada en rol Nº 2264, considerando 33º)".
STC Nº 2682.

125
herramientas en la hermenéutica jurídica vinculada al derecho administrativo
sancionador.

Quizás muchos de los principios que analizaremos pueden considerarse


pertinentes en el capítulo anterior, pero el orden establecido sólo tiene como
finalidad hacer más comprensiva la distinción tradicional e histórica que ha
llevado el derecho administrativo sancionador nacional, que ha carecido de un
examen de las garantías del derecho administrativo sancionador.

En razón de lo anterior, éste es un primer esfuerzo por sistematizar los


principios del procedimiento administrativo sancionador y los principios no
examinados por la doctrina. Para cumplir lo anterior, se analizarán los
principios generales de la LBPA y principios especiales o propios del derecho
administrativo sancionador, con una óptica forense en el sentido de considerar
la jurisprudencia judicial, administrativa y constitucional sobre la materia.

A. PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU APLICACIÓN AL


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

En el presente apartado se analizarán los principios generales de la LBPA,


estableciendo el sentido y alcance que la doctrina y jurisprudencia da a dichos
principios. Luego se estudiarán sus aspectos prácticos en la sustanciación de
un procedimiento sancionador, y cómo éstos pueden influir en la resolución o
tramitación del asunto.

I. Principio de escrituración

1. Concepto

126
El principio de escrituración del procedimiento administrativo es aquel que
exige que todas las actuaciones de un procedimiento administrativo consten en
medios objetivos, fidedignos y verificables, que aseguren, por un lado, la
expresión de voluntad de la autoridad administrativa y de los interesados en un
procedimiento administrativo, y, por otro lado, el derecho de los interesados de
conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la
condición de interesados, y obteniendo, a su solicitud, copia autorizada de los
documentos que rolan en el expediente. Así, el principio de escrituración se
satisface, principalmente, con la generación de un expediente administrativo
donde consten todas y cada una de las actuaciones del procedimiento. La
omisión de antecedentes, documentos u otros del expediente administrativo
impide a la autoridad administrativa considerarlos en la motivación del acto
administrativo terminal.

Así, los procedimientos administrativos exigen que todas las actuaciones,


verbales o escritas, consten de manera fidedigna en un expediente
administrativo106, escrito o electrónico, que es el mecanismo de satisfacción del
principio de escrituración. Conforme a lo anterior, el principio de escrituración
es aplicable no sólo a la autoridad administrativa, sino que, además, a los
interesados de un procedimiento, teniendo ambos la obligación de cumplir con
su mandato.

Lo anterior en tanto en el expediente se incluirán todas las actuaciones y


actos administrativos emitidos por el órgano administrativo que sustancia el
procedimiento; las presentaciones y alegaciones presentadas por los
interesados, terceros y otros órganos públicos que intervengan en el
procedimiento administrativo, y todos los antecedentes, comunicaciones, notas
y documentos presentados por el presunto infractor. Todos los antecedentes y
comunicaciones en el procedimiento administrativo se incluirán en el

106 1º) Por 'expediente administrativo se entiende' el conjunto ordenado de documentos y


actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como
las diligencias encaminadas a ejecutarla". GARBERÍ, José y BUITRÓN, Guadalupe (2016), p.
1521.

127
expediente administrativo, escrito o electrónico, en razón de su orden de
ingreso, y deberán ser debidamente foliados.

En suma, el principio de escrituración permite la construcción de un


expediente administrativo donde la expresión de voluntad de la autoridad
administrativa y de los interesados es objetiva, clara y verificable, cuestión que
facilita, por un lado, a la autoridad administrativa la adopción de la decisión
pública conforme a los antecedentes que constan en el expediente, y, por otro
lado, a las autoridades de control administrativas y jurisdiccionales escrutar el
fundamento de las resoluciones administrativas conforme al expediente que las
constituye.

Respecto al principio de escrituración, la doctrina ha sido enérgica en señalar


que el procedimiento administrativo requiere concretarse en medios objetivos y
comprobables, como son los expedientes administrativos. Lo anterior asegura
la claridad y la estabilidad de las decisiones administrativas. En este sentido, se
ha señalado:

"El procedimiento administrativo implica que los actos administrativos deben


materializarse de manera objetiva y comprobable, para poder dar cuenta de
su exacto contenido107".

"En principio, el acto jurídico unilateral debe hacerse por escrito, lo cual
asegura la claridad y la estabilidad de la expresión de voluntad del órgano108.

2. Antecedentes normativos

En el ordenamiento jurídico nacional, el principio de escrituración se


encuentra reconocido en los artículos 5º, 18 y 19 de la LBPA. Los referidos
artículos indican:

107 CORDERO, Luis (2003), p. 64.


108 BARNES, Javier (1993), p. 511.

128
— En primer término, que el procedimiento administrativo y los actos
administrativos emitidos durante la sustanciación del procedimiento se
expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

— En segundo término, exige que todo el procedimiento administrativo


conste en un expediente administrativo, escrito o electrónico, en el que se
asentarán todos los documentos presentados por los interesados, por terceros
y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción,
respetando su orden de ingreso. Asimismo, se deben agregar todas las
actuaciones, documentos y antecedentes presentados por el presunto infractor
o inculpado en el procedimiento administrativo sancionador.

— En tercer término, en el expediente administrativo se incorporarán las


actuaciones, los documentos y resoluciones que el órgano administrativo
remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos. Asimismo,
integrarán dicho expediente las notificaciones y comunicaciones a que den
lugar los actos administrativos, con expresión de la fecha y hora de su envío,
en estricto orden de ocurrencia o egreso.

— En cuarto término, el órgano administrativo debe llevar un registro público


de todas las actuaciones en el procedimiento administrativo, con indicación de
la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío.

— Finalmente, cuando la administración utilice medios electrónicos deberá


proveerse de los medios compatibles para ello, ajustándose al procedimiento
regulado por las leyes.

De este modo, los referidos artículos precisan la aplicación del principio de


escrituración en la necesidad de que los actos administrativos consten de
manera fidedigna en medios escritos o electrónicos, y que dichas actuaciones
conformen un expediente administrativo, cuyo contenido está formado por el
conjunto de actos emitidos por la autoridad, como, asimismo, por todo otro
documento y antecedente, presentado por interesados, terceros, otros órganos
públicos y el presunto infractor.

129
3. Fundamento

El principio de escrituración cumple diversos objetivos en el procedimiento


administrativo. En primer lugar, es el mecanismo administrativo para instaurar
un registro material de todo escrito, acto administrativo o comunicación
vinculado al procedimiento administrativo, permitiendo, a cualquier persona
natural o jurídica o a la autoridad administrativa y judicial conocer cuáles fueron
los antecedentes que fundaron la decisión administrativa. Sin el registro y
expediente, es imposible la rendición de cuentas de la administración del
Estado respecto a las decisiones que adopta al interior de un procedimiento
administrativo. Al respecto se ha señalado:

"La publicidad de los fundamentos y procedimiento, respecto de los actos


administrativos, se explica principalmente por la necesidad de los
administrados de conocer los motivos de hecho y de derecho y la forma con
base a la cual la Administración adoptó la decisión. Ello, como se señaló,
constituye una exigencia del debido proceso respecto de los interesados en
el procedimiento administrativo y es la base para el ejercicio del derecho a la
tutela jurisdiccional e impugnación del acto administrativo109".

En segundo lugar, el principio de escrituración es un mecanismo de control


de la obligación de la autoridad administrativa de considerar y pronunciarse
respecto de todas las cuestiones que se han vertido en el procedimiento
administrativo, es decir, que respete estrictamente el principio de congruencia
de la decisión administrativa. En efecto, el artículo 41 de la LBPA es enfático en
señalar que la resolución del procedimiento administrativo decidirá todas las
cuestiones planteadas y alegadas en el procedimiento, es decir, todas las
cuestiones que consten en el expediente administrativo y sobre las cuales se
ha solicitado su pronunciamiento expreso.

109 BERMÚDEZ, Jorge y MIROSEVIC, Camilo (2008), p. 441.

130
En tercer lugar, la escrituración de las actuaciones y decisiones
administrativas es un medio idóneo para erradicar la arbitrariedad
administrativa o un mecanismo de la interdicción de la arbitrariedad. En efecto,
la autoridad deberá fundar y motivar sus decisiones públicas, constando sus
fundamentos jurídicos y fácticos en el acto administrativo que satisface el
principio de escrituración. Así, existiendo constancia de los fundamentos del
acto administrativo terminal del procedimiento y de las actuaciones de mero
trámite, es posible para la propia autoridad o para otra, administrativa o
jurisdiccional, controlar que las decisiones sean acordes a la normativa
administrativa aplicable.

De este modo, el principio de escrituración tiene, principalmente, como


fundamento la erradicación de la arbitrariedad de las decisiones públicas, al
exigir que la autoridad se exprese por medios fidedignos, claros y
comprobables, que permitan, posteriormente, el control administrativo y
jurisdiccional de las resoluciones administrativas.

4. Análisis práctico

En la práctica administrativa, y en especial sancionadora, es fundamental


analizar cuatro cuestiones, que deben ser resueltas bajo la óptica del principio
de escrituración administrativa. Las cuestiones a examinar son: la ausencia de
antecedentes en un expediente administrativo, el uso de medios electrónicos,
la constancia de actos verbales y el idioma oficial del procedimiento
administrativo.

Sobre la primera materia, es decir, la ausencia de antecedentes en un


expediente administrativo que funden el acto administrativo terminal, destaca el
"Caso Obrascón Huarte Lain S.A. Agencia en Chile con Superintendencia del
Medio Ambiente110", que analiza la legalidad de una resolución de la

110Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol Nº R-11-2015. En esta parte, se encuentra
confirmada por la Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 13317-2015.

131
Superintendencia del Medio Ambiente que impuso una sanción pecuniaria,
fundándose en un antecedente que no constaba en el expediente
administrativo. En este sentido, el Tribunal señaló:

"Vigésimo tercero. Que de las disposiciones transcritas se desprende que, lo


adecuado en materia de expediente sancionador, es que éste se contenga en
una sola unidad, sea en soporte físico o digital, y que éste se encuentre a
disposición de los interesados en las dependencias o bajo la custodia de la
unidad administrativa que lleva la investigación, de manera que los
interesados tengan acceso real a los antecedentes que obran en su contra,
especialmente porque sobre aquellos pesa la imposición de una sanción,
cosa que no ocurrió en la especie. A juicio de este Tribunal, no es posible
que una actuación sancionatoria acorde con el respeto de los derechos de
las personas, con la transparencia de la función pública y con las exigencias
de justicia y racionalidad que deben guiar al procedimiento respectivo, pueda
imponer una sanción sobre la base de antecedentes a los que sólo ha tenido
acceso el órgano instructor del sumario y que no se encuentran a disposición
del sumariado en el mismo continente en el que se encuentra el resto del
expediente [...].

Vigésimo séptimo. Que por todo lo anterior, este Tribunal a prescindirá del
informe policial Nº 311/01099 contenido en la carpeta de la FLV como prueba
válida, toda vez que, al no encontrarse dentro del expediente que contiene el
procedimiento administrativo sancionador, no puede ser considerado como
un 'medio de prueba admisible en derecho', en los términos exigidos por el
artículo 51 de la Losma, ya que, como ya se ha expresado, la forma en que
se ha incorporado esta documentación genera un vicio de procedimiento, al
no observarse debidamente el principio de contradictoriedad".

A mayor abundamiento. En una causa sobre reclamación de multas de la


Superintendencia del Medio Ambiente, el Tribunal dejó sin efecto una de las
multas aplicadas, teniendo en consideración que uno de los antecedentes
técnicos sobre los cuales se fundaba la infracción fue un oficio de la Dirección
de Vialidad, ingresado al expediente con posterioridad al acto de formulación

132
de cargos, y respecto del cual la empresa sancionada no había sido informada.
El Tribunal Ambiental señaló que:

"(...) a juicio de este Tribunal, no es posible que una actuación sancionatoria


acorde con el respeto de los derechos de las personas, con la transparencia
de la función pública y con las exigencias de justicia y racionalidad que deben
guiar al procedimiento respectivo, pueda imponer una sanción sobre la base
de antecedentes a los que sólo ha tenido acceso el órgano instructor del
sumario y que no se encuentran a disposición del sumariado en el mismo
continente en el que se encuentra el resto del expediente111".

De modo similar, la Contraloría General de la República se ha manifestado


en términos similares, señalando que no puede pronunciarse sobre la legalidad
de un acto administrativo cuando no se ha podido tener a la vista el expediente
completo:

"La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al acto


administrativo del epígrafe, que determina lo que indica y pone a disposición
de la Intendencia de la Región de Los Lagos fondos para subsidiar los
servicios de transporte marítimo de zonas aisladas que se señalan, por
cuanto, habiéndose solicitado oportunamente, no se han acompañado todos
los antecedentes que permitan efectuar el control preventivo de juridicidad
del decreto en estudio112".

"Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución


Nº 16, de 2014, de la Subsecretaría de Obras Públicas, que aprueba las
bases administrativas, las bases técnicas, los formularios y el modelo de
convenio ad-referéndum de la licitación pública convocada por la
Subsecretaría de Obras Públicas con el objeto de contratar el servicio de
telefonía móvil para el Ministerio de Obras Públicas, por cuanto no se ajusta
a derecho, en atención a las siguientes consideraciones:

111 Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol Nº R-11-2015.


112 Dictamen Nº 16.759/2017.

133
1.- Los plazos de vigencia de la propuesta y de la garantía de seriedad de la
oferta, anotados en los Nº 5.1.2 y 10.1 del pliego rector, respectivamente, no
guardan debida congruencia, ya que se cuentan desde la ocurrencia de hitos
distintos, lo que podría afectar el cobro de aquella caución en la hipótesis
descrita en la letra c del referido punto 10.1113".

"En este sentido, es del caso resaltar que lo que se expresa en el instrumento
que fue notificado a Hexagon AB carece de congruencia, ya que en dicho
documento pese a hacerse presente que Inapi desestima la solicitud de
registro por los mismos fundamentos de la observación de fondo formulada
en autos y que, en definitiva, 'se concede parcialmente el registro solicitado,
sólo para la cobertura que se indica a continuación', luego no especifica
respecto de qué clases de servicios existe rechazo y de cuál hay aceptación,
de modo que no era factible dar cumplimiento a un acto expedido en tales
términos114".

"Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al instrumento


del rubro, que deja sin efecto la resolución Nº 117, de 2016, de esa dirección
—que había sido representada mediante el oficio Nº 68.742, de 2016, de este
origen— y acepta propuesta por un monto de $ 10.282.990.709, para la
ejecución de la obra 'Construcción nuevo aeródromo de Peldehue, Colina',
por cuanto lo señalado en la minuta de reconsideración de 15 de noviembre
de 2016, del jefe de asesoría jurídica de la Dirección de Aeropuertos, no
permite tener por subsanada en su totalidad las observaciones formuladas
mediante el mencionado oficio.

En efecto, se omite acompañar el título que habilita al Ministerio de Obras


Públicas para ejecutar la singularizada obra, no resultando suficiente lo
manifestado en la mencionada minuta, ni los antecedentes que dan cuenta

113 Dictamen Nº 14.875/2014.


114 Dictamen Nº 47.530/2013.

134
de que el respectivo inmueble ha sido desafectado del patrimonio de
afectación fiscal del Comando de Bienestar del Ejército115".

Por otro lado, el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, en el "Caso


Pampa Camarones", indicó que las comunicaciones, oficios, cartas o
resoluciones que se dirigen entre sí los servicios u órganos administrativos que
deben informar en el marco de un procedimiento administrativo, la autoridad
carece de una obligación legal de "notificar" y/o "publicar" dichos actos
administrativos, pero, igualmente, deben constar en el expediente:

115 Dictamen Nº 634/2017. Por otro lado: "Asimismo, tampoco se incorporó al proceso el
contrato de honorarios del señor Angulo Ruiz, a objeto de determinar si este se encontraba
sujeto al cumplimiento de un horario y, en tal evento, verificar si se dio estricta observancia a
aquél y si los montos pagados por tal concepto guardaban relación con el tiempo efectivamente
laborado". Dictamen Nº 32.315/2016.

"Luego, sobre la aparente falta de congruencia que se reclama entre el llamado a concurso y
los requisitos exigidos en las bases, donde no se especificaría la necesidad de que los
postulantes contaran con formación como perfusionistas, es dable advertir que según consta
del indicado cuerpo regulador, efectivamente, al establecer las condiciones para postular, no se
señaló que el oponente debía poseer tal especialidad, resultando insuficiente la explicación que
proporciona esa autoridad sobre este punto". Dictamen Nº 36.571/2011.

"Asimismo, se aprecia una falta de congruencia entre lo declarado por el Director de


Administración y Finanzas del municipio -fojas 61 y 62 del proceso-, en relación con la efectiva
disponibilidad de los recursos durante todo el período en que estuvieron bajo la responsabilidad
de la municipalidad y lo verificado en la cuenta corriente habilitada para el manejo de tales
fondos.

En consecuencia, y atendido que del examen que se ha realizado de los antecedentes del
proceso sumarial en comento, se advierte que la investigación no se encuentra agotada, toda
vez que no se aprecian elementos que permitan sustentar las conclusiones en que se
fundamentó el sobreseimiento dispuesto a través del decreto Nº 1.541, de 2010, cabe concluir
que la Municipalidad de Macul deberá proceder a ordenar su reapertura, informando de ello a
esta Entidad de Control, en el más breve plazo". Dictamen Nº 80.514/2010.

"Por otro lado, corresponde agregar que de acuerdo al principio de escrituración, previsto en
los artículos 4º y 5º de la ley Nº 19.880, el procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen, se expresarán, por regla general, por escrito o por
medios electrónicos, en tanto que conforme al inciso tercero del artículo 18 de ese
ordenamiento, todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o
electrónico, en el que se asentarán los documentos y se incorporarán las actuaciones que
indica, por lo que las explicaciones que se habrían dado al ocurrente y de las que no existe
constancia, no pueden constituir el fundamento de las decisiones adoptadas por la
Administración". Dictamen Nº 31.814/2010.

135
"Décimo. Que, fluye de lo dispuesto en el artículo 45 y siguientes de la ley
Nº 19.880, que la obligación legal de 'notificar' y 'publicar' formalmente los
actos administrativos sólo son exigibles respecto de sus destinatarios, esto
es, a quienes están dirigidos y, respecto de los cuales generan efectos
directos, mas no respecto de las comunicaciones que se dirigen entre sí los
servicios u órganos que deben informar en el marco de un procedimiento
administrativo. Por tanto, la pretensión de la reclamante, en orden a que las
comunicaciones e informes que se dirigieron entre sí, la SMA y Sernapesca,
le debían ser notificadas, carece de fundamento. Por cierto, una exigencia
enteramente distinta, es que el administrado pueda acceder en definitiva a
los antecedentes que obran en el expediente administrativo.

Décimo primero. Que, en este contexto, analizando los antecedentes de


autos, a juicio del Tribunal no se configura de forma alguna una vulneración o
afectación del derecho a defensa de la reclamante, si se tiene en cuenta, que
efectivamente tomó conocimiento de los documentos que no habían podido
ser cargados por razones técnicas en el expediente electrónico el día 2 de
diciembre de 2015, al día siguiente, esto es, 3 de diciembre, como prueban la
cadena de correos acompañados en autos por la SMA a fojas 87 y
siguientes, y en virtud de los cuales se remitieron a los abogados de Pampa
Camarones, los documentos en comento. Por ello, establecido como un
hecho que la falta de constancia de los antecedentes en el expediente
electrónico se debió a un problema técnico y no a una decisión de la SMA, la
entrega a la reclamante de los documentos solicitados al día siguiente de
efectuada la petición, hace evidente la inexistencia de cualquier pretensión
de ilegalidad, razón por la cual, esta alegación será desestimada116".

Sobre lo anterior, cabe considerar lo señalado por el autor de derecho


administrativo Santamaría Pastor. Dicho autor señala que las comunicaciones,
oficios, cartas o resoluciones que se dirigen entre sí los servicios u órganos
administrativos que deban informar en el marco de un procedimiento
administrativo deben ser notificadas a los interesados de un procedimiento

116 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-88-2015.

136
administrativo, sólo pudiendo restringirse la obligación de publicidad respecto a
terceros no interesados en el procedimiento. En este sentido señala:

"En el primero de los supuestos que antes mencionamos —el derecho de


cuantas personas participan en un procedimiento administrativo a tener
información sobre el contenido del mismo—, es necesario distinguir
cuidadosamente entre la posición de quien es su actor principal (el que lo
inicia por su propio interés o aquel contra quien se dirige de oficio) y la de
quienes participan como terceros porque estiman que su resolución puede
afectar a sus derechos o intereses. Y es necesario distinguir porque el
derecho a ser informado del contenido del expediente no puede ser igual en
ambos casos: el interesado tiene perfecto derecho a conocer cuántos datos
de hecho deba proporcionar para emitir una resolución; el tercero sólo
aquellos que sean imprescindibles [...]117".

Así, y conforme a los principios de escrituración, publicidad, transparencia y


otros, a nuestro juicio, todas y cada una de las actuaciones de un
procedimiento administrativo tienen que ser notificadas a los interesados, de lo
contario la autoridad abusa de sus potestades e impide el adecuado ejercicio
del derecho a la defensa y el de aportar antecedentes que surge del artículo 19
Nº 3 de la Constitución y del artículo 17 de la LBPA.

De este modo, y conforme a lo señalado, por un lado, la autoridad


administrativa no podrá fundar la resolución de término del procedimiento
administrativo sancionador en un antecedente, ya sea un acto administrativo u
otro, que no conste fidedignamente en el expediente administrativo. La
ausencia en expediente administrativo del acto administrativo o antecedente
que funda o motiva la resolución de término del procedimiento administrativo
hace que la resolución de término sea absoluta y complemente ilegal, al
infringir el elemento de forma y motivación de los actos administrativos.

Por otro lado, y según lo dispuesto en el principio de escrituración y la letra a)


del artículo 17 de la LBPA que establece el derecho de los interesados o del

117 SANTAMARÍA PASTOR, Juan (2009), p. 86.

137
presunto infractor, en el caso del derecho administrativo sancionador, a
conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los
procedimientos y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el
expediente, la autoridad administrativa debe confeccionar un expediente
administrativo debidamente foliado donde consten todas las comunicaciones
oficios, cartas o resoluciones que se dirigen entre sí los servicios u órganos
administrativos, no pudiendo limitar su acceso o publicidad a los interesados
del procedimiento administrativo sancionador.

A mayor abundamiento, cabe considerar lo señalado por la jurisprudencia en


el "Caso Reglamento por Acoso Sexual", donde se indicó que las formalidades
dispuestas en la legislación administrativa para satisfacer la publicidad de los
actos administrativos son indispensables para la legalidad de la actuación
administrativa:

"Sexto: Que, en la especie, el artículo 154 del Código del Trabajo, contempla
el contenido mínimo del Reglamento Interno y su número 12, agregado por la
ley Nº 20.005, determinó que en dicho documento debe incorporarse
necesariamente, el procedimiento de investigación, las medidas de
protección y las sanciones a inflingirse en caso de denuncias por acoso
sexual. Por su parte, haciendo una conjugación armónica de las
disposiciones pertinentes, el artículo 156 del mismo Código, preceptúa que
tanto el mismo Reglamento Interno, como sus modificaciones deben ponerse
en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de la fecha en que
comience a regir, lo que aparece de toda lógica si se considera que el
artículo 153 otorga el derecho de impugnación a cualquier dependiente u
organización sindical. A ello cabe agregar que el cuerpo normativo de que se
trata debe fijarse en dos sitios visibles del lugar de las faenas con la
anticipación ya señalada y entregado en un ejemplar impreso a los
trabajadores.

Séptimo: Que, como se advierte de lo anotado, tanto la confección como las


modificaciones del Reglamento Interno, están sometidas a determinadas
formalidades, cuya sustracción importa una transgresión de la ley pertinente
y, en el caso, conforme a los hechos fijados, indudablemente la reclamante

138
ha omitido el cumplimiento de esas formalidades, especialmente, la de
publicidad, por cuanto, aun cuando los trabajadores de la empresa
reclamante puedan acceder al Reglamento Interno por Acoso Sexual a través
de medios informáticos de uso habitual y simple, no es menos cierto que se
vulneran sus derechos de impugnación y conocimiento y, específicamente,
las exigencias previstas en el artículo 156 del Código del Trabajo, desde que
no se ha entregado un ejemplar impreso a los dependientes o no se ha fijado
en dos sitios visibles del lugar de las faenas118".

Sobre la segunda materia, el uso de medios electrónicos, como señalan los


artículos que fundan el principio de escrituración en el ordenamiento jurídico
nacional que han sido mencionados anteriormente, es posible la tramitación de
procedimientos administrativos por medios electrónicos, pero sin que se les
imponga una obligación en tal sentido. Asimismo, corresponde a la autoridad
administrativa determinar si utilizan medios electrónicos en sus procedimientos,
para lo cual tendrán en cuenta los medios tecnológicos y presupuestarios de
que dispongan. Sobre lo anterior, la Contraloría General de la República ha
señalado:

"De lo estatuido en los preceptos recién transcritos y sin perjuicio de lo que


pueda establecer una norma legal especial, se advierte que la ley Nº 19.880
permite que los órganos de la Administración del Estado —entre ellos, los
ministerios— empleen medios electrónicos en la sustanciación de sus
procedimientos, pero sin que se les imponga una obligación en tal sentido.

Asimismo, de lo previsto en esa preceptiva de carácter general, se aprecia


que corresponde a dichos servicios públicos determinar si utilizan medios
electrónicos en sus procedimientos, para lo cual tendrán en cuenta los
medios tecnológicos y presupuestarios de que dispongan119".

118 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 113-2009.


119 Dictamen Nº 94.022/2016.

139
La normativa que fija las condiciones de utilización y uso de medios
electrónicos en procedimientos administrativos es la Ley Nº 19.799, sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de firma.

Al respecto cabe indicar que la autoridad administrativa, independientemente


de su opción de tramitar por vía electrónica, tendrá el imperativo de mantener
un sistema tradicional escriturado, para que no exista afectación a las
presentaciones efectuadas por otras autoridades o los mismos interesados,
manteniéndose la vigencia de un expediente escrito.

Asimismo, la autoridad administrativa deberá adoptar todas las medidas


necesarias para resguardar los datos personales, comerciales y económicos de
los intervinientes en el procedimiento administrativo, a saber, denunciantes,
interesados y presunto infractor, garantizando la autenticidad, confidencialidad,
integridad e inviolabilidad y conservación de la información consagradas en el
decreto Nº 181, de 2002, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, que aprueba el reglamento de la ley Nº 19.799. Asimismo,
respecto a la protección de los datos personales, comerciales y económicos de
los intervinientes, la autoridad sancionadora quedará sujeta al cumplimiento de
lo dispuesto en la Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, que
regula el tratamiento de datos de carácter personal en registros o bancos de
datos por organismos públicos o particulares y a la LAIP 120. Limitaciones a la
publicidad y transparencia que analizaremos en relación al principio de
transparencia del procedimiento administrativo.

Sobre la tercera materia, la constancia de los actos verbales, cabe indicar


que la autoridad administrativa debe buscar los medios idóneos para la

120 A su vez en lo que concierne a los aspectos de confidencialidad y resguardo de la


información contenida en un sistema en línea, resulta pertinente agregar, que los organismos
públicos deben adoptar las medidas técnicas y de organización necesarias para garantizar la
autenticidad, confidencialidad, integridad e inviolabilidad y conservación de la información
consagradas en el decreto Nº 181, de 2002, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 19.799, sobre Documentos
Electrónicos, Firma Electrónica y la Certificación de dicha Firma, quedando además, tratándose
de la veracidad de la información y de su resguardo, sujetos a la Ley Nº 19.628 sobre
Protección de la Vida Privada, que regula el tratamiento de datos de carácter personal en
registros o bancos de datos por organismos públicos o particulares". Dictamen Nº 36.764/2008.

140
constancia de los actos verbales que ejecute en la sustanciación del
procedimiento, tales como la adopción de una declaración de testigos, visitas
en terreno que realice durante el procedimiento sancionador, entre otras.
Asimismo, deberá considerar medios idóneos que aseguren que las
actuaciones verbales efectuadas por los interesados en el procedimiento
administrativo se reflejen en documentos o antecedentes escritos, fidedignos y
comprobables, que acrediten la autenticidad e integridad de ellos. Para lo cual
la autoridad administrativa deberá otorgar a los interesados todas las
facilidades para que sus actuaciones verbales puedan ser registradas e
ingresadas en el expediente administrativo.

En el derecho comparado, la Ley Nº 39/2015, de 1 de octubre, del


Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de
España, en su artículo 36 señala que los actos administrativos se producirán
por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más
adecuada de expresión y constancia. De este modo, en los casos en que los
órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia
escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del
órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente; si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las
que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.

De este modo, todas las actuaciones verbales del procedimiento


administrativo, audiencias, peticiones, u otros deben certificarse en el
expediente administrativo. Lo anterior custodia la probidad e imparcialidad de
las actuaciones públicas.

De similar tenor es la Ley Nº 1437, por la cual se expide el Código de


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia,
la cual señala en su artículo 15 que las peticiones verbales deber expedirse de
forma sucinta, breve o resumida.

De este modo, la autoridad, cuando ejecute actos verbales o los reciba por
parte de los intervinientes del proceso, deberá dejar constancia de todos
aquellos elementos que aseguren de manera clara e incuestionable el

141
contenido del acto administrativo o de la actuación del interesado. Para lo cual
la autoridad administrativa individualizará todas aquellas circunstancias que
sean necesarias y aseguren el cumplimiento del principio de escrituración, tales
como la fecha, el lugar, los intervinientes, las observaciones o contenido del
acto, y la suscripción del funcionario a cargo de su recepción y del regulado o
interviniente, la foliación y timbraje de las fojas, etc.

Finalmente, sobre la cuarta materia, es decir, el lenguaje del procedimiento,


en el evento de presentarse en un procedimiento administrativo informes o
documentos en un lenguaje extranjero, la autoridad administrativa deberá pedir
su traducción para ser considerado en la resolución final.

Si bien en Chile no existe en el ordenamiento jurídico una disposición general


que establezca el castellano como lengua oficial para todos los efectos legales,
la Contraloría General de la República ha señalado que la presentación de
antecedentes en un idioma diverso al castellano en un procedimiento
administrativo sólo puede establecerse por medio de una norma de rango legal.
De este modo, los documentos deben ser redactados en castellano o el
interviniente deberá acompañar una traducción del referido documento, que
será ponderado conforme a las normas de prueba del procedimiento
administrativo121. La entrega de un documento en lengua diversa a la
castellana, ante la ausencia de traducción, permite a la autoridad no
considerarlo en su resolución final.

En efecto, no sólo es importante contar con un documento traducido para la


debida inteligencia que debe tener la autoridad sobre el contenido y alcance del
documento en lengua extranjera; a eso hay que sumarle el respeto irrestricto al
principio de contradictoriedad, que asegura que los interesados en un
procedimiento administrativo puedan realizar alegaciones a los documentos y
antecedentes presentados en el expediente, cuestión que puede impedirse por
la ausencia de conocimiento, de alguno de los interesados, de la lengua
extranjera. Esto puede ocasionar un grave perjuicio a la garantía del debido
proceso; más, si ese antecedente funda la decisión administrativa.

121 Dictamen Nº 4.031/1996.

142
En razón de lo señalado, todo documento presentado en lengua extranjera
deberá constar con su respectiva traducción en el expediente administrativo,
para que no existan eventuales afectaciones a la garantía del debido proceso
administrativo y, en especial, al principio de escrituración. Asimismo, se
asegura una igualdad en el acceso a la justicia administrativa.

Lo anterior es coherente con diversas normas del derecho comparado. Por


ejemplo, en la Ley Nº 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas de la Ley de
Procedimiento de Alemania, que respetan el principio señalado.

De este modo, todas las actuaciones, verbales o escritas, deben constar de


manera fidedigna e idónea para su conocimiento, en un expediente
administrativo, según las condiciones señaladas.

II. Principio de gratuidad

1. Concepto

El principio de gratuidad consagra que las actuaciones administrativas que se


practiquen y desarrollen durante el procedimiento administrativo son gratuitas
para los interesados, salvo las excepciones expresamente consagradas por el
legislador. En este sentido la doctrina ha señalado:

"El principio de la gratuidad. Por su intermedio se postula el carácter no


oneroso que debe tener para los interesados el participar en el procedimiento
administrativo, exigencia cuya observancia posibilita a su vez el libre acceso
al proceso y con ello la igualdad de las partes122".

122 SILVA CIMMA, Enrique (1995), p. 257.

143
La gratuidad de las actuaciones procedimentales deriva del principio de
servicialidad de los órganos públicos. En este sentido, "las actuaciones de los
funcionarios públicos constituyen la expresión de un deber y por ellas éstos
reciben una remuneración de parte del Estado. Los demás costos que puedan
generar tales actuaciones son cubiertos con los recursos que proporciona año
a año la Ley de Presupuestos del sector público123".

De lo anterior se deriva el denominado principio de gratuidad, según el cual


en todas las actuaciones de la Administración no se puede cobrar por los
servicios a los ciudadanos, a menos que expresamente una ley las autorice.

El principio de gratuidad tiene una doble dimensión. Por una parte, se


prohíbe a los funcionarios y servidores públicos recibir cualquier tipo de
recompensa o prebenda ilegítima por desarrollar su actividad, y, por otro lado,
prohíbe a los órganos de la Administración del Estado realizar cobros, salvo
que éstos se encuentren expresamente autorizados por la ley, como
pasaremos a explicar.

2. Antecedentes normativos

La gratuidad de las actuaciones públicas está recogida en varias normas del


ordenamiento jurídico administrativo, entre las que se destacan:

— LBPA en su artículo 6º. Señala que las actuaciones del procedimiento


administrativo que deban practicar los órganos de la administración del Estado
serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario.

— LEA en su artículo 84 letra f). Afirma que el funcionario estará afecto a


diversas prohibiciones, tales como solicitar, hacerse prometer o aceptar
donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros.

123 Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2009), p. 109.

144
— LAIP en sus artículos 11 letra k) y 18. Indica que el acceso a la
información de los órganos de la Administración es gratuito; sin embargo, sólo
se podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y de los demás
valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la
información solicitada.

— LOCBGAE en su artículo 62 Nº 5. Sostiene que contraviene especialmente


el principio de la probidad administrativa, solicitar, hacer prometer o aceptar en
razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o
privilegios de cualquier naturaleza. Exceptúense de esta prohibición los
donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como
manifestaciones de cortesía y buena educación.

— Ley Nº 18.768, sobre Normas Complementarias de Administración


Financiera, de Incidencia Presupuestaria y de Personal, en su artículo 83. Fue
la primera norma que reguló la autorización de cobro en la Administración por
entrega de copias. Su artículo 83 faculta a los servicios dependientes de la
Administración Central y Descentralizada del Estado, del Poder Legislativo y
del Poder Judicial, para cobrar el valor de costo de los documentos o copias
que éstos proporcionen a los particulares para la celebración de contratos,
llamados a licitación o por otra causa, y cuya dación gratuita no esté dispuesta
por ley, sin perjuicio de mantener a disposición de los interesados los
respectivos antecedentes cuando ello proceda. También podrán cobrar por la
producción de fonogramas, videogramas e información soportada en medios
magnéticos, sus copias o traspasos de contenido. Los recursos provenientes
de estos cobros constituirán ingresos propios de las instituciones.

El principio de gratuidad de las actuaciones procesales ante la administración


pública también se encuentra reconocida en las legislaciones del derecho
comparado. Así, la Ley Nº 27.444, de Procedimiento Administrativo de Perú, en
su artículo 55, y la Ley Nº 1.477, de Procedimiento Administrativo de Colombia,
en sus artículos 13, 53 y 67. Respecto a España, la doctrina señala:

"La Ley de Procedimiento Administrativo no contiene ningún precepto sobre


la gratuidad del procedimiento administrativo, pero ésta se desprende, en

145
principio, de su carácter inquisitivo. Únicamente el artículo 90 de la ley
impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas por el
interesado, cuyo abono podrá serle exigido, incluso anticipadamente, a
reserva de la liquidación definitiva124".

Así, conforme a lo señalado en el ordenamiento jurídico administrativo


nacional y comparado se consagra el principio de gratuidad, es decir, la regla
de la gratuidad de las actuaciones administrativas.

3. Fundamento

La gratuidad se funda, principalmente, en tres cuestiones. En primer lugar,


halla un fundamento en el principio de servicialidad que debe orientar el actuar
de la Administración. En efecto, el Estado está al servicio de la persona
humana, y en tal sentido debe facilitar a los ciudadanos el acceso a los bienes
y servicios que éste brinda, colocando la menor cantidad de trabas u
obstáculos en el acceso a la justicia administrativa.

En segundo lugar, está la noción de igualdad de los ciudadanos en el


ejercicio de sus derechos, vinculada a la garantía de acceso a la justicia. Toda
vez que en la sociedad existen desigualdades entre las personas, es deber de
la Administración no favorecer dichas inequidades, sino, por el contrario,
favorecer que todos los ciudadanos tengan igualdad de oportunidades para
hacer valer sus intereses. En razón de lo anterior, se elimina el cobro y se
dispone la gratuidad en el procedimiento administrativo, eliminando una barrera
de entrada al procedimiento administrativo. Ante la administración del Estado,
todos somos iguales.

Finalmente, la Administración cuenta con presupuesto público, aprobado


anualmente por ley, para desarrollar sus operaciones ordinarias. En este
sentido, exigir pagos para realizar labores para las cuales ya fueron destinados

124 PARADA, Ramón (1990), p. 600.

146
fondos implicaría una suerte de enriquecimiento sin causa, reprobado, por regla
general, por el ordenamiento jurídico y contrario a la ley anual de presupuesto.

4. Análisis práctico

En razón de lo señalado es posible distinguir diversos elementos del principio


de gratuidad que tienen relevancia en la tramitación de un procedimiento
administrativo. Éstos son: i) la gratuidad de las actuaciones en el procedimiento
administrativo; ii) la legalidad del cobro de los costos directos de reproducción;
iii) la prohibición de los funcionarios públicos de cobrar para sí u obtener
beneficios por la ejecución de las labores propias de su cargo; iv) la autoridad
debe financiar el cumplimiento de sus tareas con los recursos de la ley de
presupuestos, y, v) cuando una ley expresamente lo conceda, podrá cobrar por
las actuaciones estatales. Respecto a estas materias se ha pronunciado la
Contraloría General de la República, como pasaremos a explicar.

En primer término, la Contraloría y la jurisprudencia judicial han consagrado


el principio de gratuidad de las actuaciones de los terceros o interesados en el
procedimiento administrativo, salvo disposición legal en contrario125.

125Dictamen Nº 21.486/2008. Asimismo, Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº


1058-2005.

"[...] en la especie se trata de una tarifa que no reviste el carácter de tributo, puesto que el
artículo 111 de la Ley General de Cooperativas dispone que el Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción fijará, mediante Decreto Supremo, los aranceles que las entidades
de revisión podrán cobrar a las Cooperativas por los informes que deban emitir y las
actuaciones que éstas realicen en cumplimiento de sus funciones y los valores que el
Departamento podrá cobrar a los interesados por sus propias actuaciones. Como puede
apreciarse, se trata en el fondo de aranceles que se permite cobrar por sus actuaciones al
Departamento de Cooperativas, que no constituyen un gravamen de tipo general, sino que
como se dijo una tarifa que posee una contraprestación". Agregando luego que, en efecto, "en
cuanto a la contraprestación que conlleva la fijación del arancel, ésta aparece clara en el
artículo 1º Nº 1 del tantas veces citado decreto supremo Nº 233, al establecer que las
Cooperativas deberán enterar anualmente una cuota calculada sobre la base del activo del año
inmediatamente anterior, precisando que ello lo es por las actuaciones de supervisión y

147
En segundo término, la Contraloría General de la República ha señalado,
desde larga data, que los servicios públicos pueden cobrar por los costos de
reproducción. Por ejemplo, en 1995 dictaminó sobre acceso a antecedentes de
catastros mineros lo siguiente:

"[...] la ley 18.768, faculta a los servicios dependientes de la administración


central y descentralizada del Estado, a la que pertenece el ocurrente, para
cobrar el valor de costo de los documentos o copias de estos que entreguen
a particulares, previa solicitud, para la celebración de contratos, llamados a
licitación u otros, y cuya dación gratuita no esté dispuesta por ley,
manteniendo a disposición de los interesados los antecedentes cuando
procede. También pueden cobrar por la producción de fonogramas,

fiscalización de las Cooperativas de Importancia Económica, las que comprenderán la revisión


extra situs en forma periódica, y/o in situ, conforme al programa de inspecciones en terreno que
elabore cada dos años el Departamento de Cooperativas. Es decir, los aranceles fijados por la
norma impugnada, corresponden a actuaciones específicas y concretas del Departamento de
Cooperativas y, por lo demás, los fondos contenidos en las tarifas que cobra este
Departamento están considerados en la Ley de Presupuesto de la Nación, según el detalle que
proporciona el referido Departamento al evacuar su informe". Concluyendo, por tanto, que no
existe ilegalidad "por no ser un tributo los cobros reclamados". Sentencia de la Excma. Corte
Suprema, rol Nº 392-2005.

"[...] si bien es efectivo que el artículo 6º de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos, instituye que 'en el procedimiento administrativo, las
actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas
para los interesados, salvo disposición en contrario', la facultad legal que tiene el Servicio
Agrícola y Ganadero para cobrar las tarifas y derechos que fija el decreto supremo antes
citado, a la que se ha aludido en las motivaciones precedentes, es precisamente una excepción
a ese principio de gratuidad". Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 2951-2007.

"Decimo cuarto: Que, en consecuencia, la facultad que se le reconoce al SAG, para cobrar
por la emisión de las certificaciones que se ha venido estudiando, constituye una excepción al
principio de gratuidad a las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, según
lo dispone el artículo 6º de la Ley Nº 19.880, Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos.... Formalmente, se requiere que tales tarifas o derechos sean fijados por
Decreto Supremo del Ministro de Agricultura, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro
de Hacienda. (Artículo 7º de la ley Nº 18.196 de 29 de diciembre del año 1982 del Ministerio de
Hacienda, sobre Normas Complementarias de Administración Financiera, Personal y de
Incidencia Presupuestaria". Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº
5364-2012.

148
videogramas e información soportada en medios magnéticos, sus copias o
traspasos de contenidos126".

En tercer término, el principio de la gratuidad también se ha tratado a raíz de


la probidad pública por parte de funcionarios. Sobre el particular destaca el
"Caso Registro Civil": en el año 2003 una funcionaria del Registro Civil solicitó y
recibió dinero de una usuaria para el otorgamiento de fotocopias autorizadas de
partidas que posee el servicio, sin contar con autorización para ello, no
ingresando dichos valores en las arcas del servicio, utilizándolos en beneficio
propio. Respecto a este caso, la Contraloría General de la República señaló
que dicha actuación administrativa importa una grave contravención del
principio de probidad administrativa, que permite aplicar la medida disciplinaria
de destitución al funcionario que ejecute dicha práctica ilegal127.

En cuarto término, la autoridad debe financiar el cumplimiento de sus tareas


con los recursos de la ley de presupuestos, por cuanto, en virtud del principio
de gratuidad de los servicios públicos, éstos se hallan impedidos de exigir
retribución por el desempeño de las funciones que les asigne el ordenamiento

126 Dictamen Nº 13.778/1995.

127 Precisado lo anterior, es dable expresar que, de los antecedentes tenidos a la vista,
consta que los cargos imputados al recurrente en el sumario, que rolan a fojas 86 y 87, se
encuentran debidamente acreditados con el mérito de diversas probanzas y, especialmente,
con el de sus propias declaraciones de fojas 11 a 13, y que, además, ellos dicen relación con
haber solicitado y recibido dinero de una usuaria para el otorgamiento de fotocopias
autorizadas de partidas que posee el Servicio, sin contar con autorización para ello, no
ingresando dichos valores en las arcas del Servicio, utilizándolos en beneficio propio; investirse
de atribuciones propias de un cargo que no le ha sido asignado, al estampar timbres en
documentos; realizar labores de cajero y recibir dinero de usuarios, durante los meses de
agosto a noviembre de 2001; y desobedecer órdenes de su superior jerárquico que le prohibían
la atención de público, ejecutando dicha actividad en el período antes señalado.

En este contexto, menester resulta puntualizar que las conductas del inculpado, en cuanto
configuran específicamente las situaciones previstas en los Nºs. 3, 5 y 8 del artículo 62 de la
Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº
1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, importan una grave
contravención del principio de probidad administrativa, lo que, por expreso mandato del artículo
119 de la ley Nº 18.834, permite aplicarle la medida disciplinaria de destitución". Dictamen Nº
44.945/2003.

149
jurídico128. Respecto a esto último, resulta muy interesante el análisis realizado
por Excma. Corte Suprema sobre la aplicación del principio de gratuidad,
poniendo el acento en la generalidad o particularidad de la prestación o
actuación estatal, o los beneficios asociados a las actuaciones estatales en los
particulares, para identificar la legalidad del cobro. Lo anterior fue establecido
en el "Caso Cooperativa Eléctrica Charrúa":

"Que en otro orden de consideraciones cabe consignar que por regla general
los órganos de la administración actúan con recursos del Estado, por lo que
los administrados no se encuentran obligados a pagar suma alguna por los
servicios de supervisión y fiscalización que realicen los entes fiscalizadores.
Ello se desprende de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley Nº 19.880, sobre
Bases de los Procedimientos que rigen los actos de los Órganos de la
Administración del Estado que dispone que las actuaciones de los órganos
estatales son gratuitas pues se financian con cargo al presupuesto de la
Nación, otorgando éstos prestaciones o servicios de carácter generales. Sin
embargo, esta norma de carácter general tiene excepciones que la misma
norma se encarga de establecer al señalar que los órganos del Estado,
podrán cobrar por sus actuaciones, siempre y cuando estén debidamente
facultados por una disposición legal, cuyo es el caso de autos, pues
recordemos el inciso final del artículo 111 de la Ley General de Cooperativas
prescribe que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción fijará,
mediante Decreto Supremo, los aranceles que las entidades de revisión
podrán cobrar a las Cooperativas por los informes que deban emitir y las
actuaciones que éstas realicen en cumplimiento de sus funciones y los

128Por otra parte, cabe tener presente que este Organismo Contralor ha señalado, entre otros,
en su dictamen Nº 32.271, de 2004, que no resulta procedente que una entidad o servicio
público perciba de terceros tarifas, fondos o aportes para llevar a cabo funciones que le
encomienda la ley, debiendo financiar el cumplimiento de dichas tareas con los recursos
consultados en su presupuesto. Ello, por cuanto en virtud del principio de gratuidad de los
servicios públicos, éstos se hallan impedidos de exigir retribución por el desempeño de las
funciones que les asigne el ordenamiento jurídico, salvo que la ley expresamente los autorice
para ello. Coincidentemente, el artículo 6º de ley Nº 19.880, que establece bases de los
procedimientos administrativos, dispone que 'en el procedimiento administrativo, las
actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas
para los interesados, salvo disposición legal en contrario'". Dictamen Nº 59.127/2007.

150
valores que el Departamento podrá cobrar a los interesados por sus propias
actuaciones.

Que para distinguir cuándo un órgano debe cobrar por sus actuaciones debe
estarse a la generalidad o particularidad de los servicios prestados por el
órgano administrativo. Así los servicios prestados a todos los ciudadanos son
esencialmente gratuitos y su gratuidad responde a fines políticos y sociales.
En cambio, aquéllos que benefician directamente a quienes lo utilizan, son
potencialmente retribuibles, lo que significa que lo equitativo es que el costo
del servicio lo soporte directamente el usuario, sea total o parcialmente,
porque de lo contrario tales gastos mediante los impuestos gravitarían sobre
la totalidad de los habitantes, en perjuicio de quienes no utilizan estos
servicios129".

En quinto lugar, la Contraloría ha sido enfática en señalar que, si no hay


autorización legal para cobrar, no se puede realizar cobro alguno por las
autoridades administrativas. Disponiendo el principio de reserva de ley, para
efectuar cobros a los ciudadanos:

"La Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto


277, de 2001, del Ministerio de Salud, por el que se declara fuente curativa el
agua mineral que indica, por cuanto en su Nº 4 se dispone que 'la publicación
del presente decreto en el Diario Oficial será de cargo del interesado', sin
que, a la luz del principio de la gratuidad de la función pública, se adviertan
preceptos de rango legal que impongan al particular dicha carga en relación
con un acto de la Administración, o faculten a esa Secretaría de Estado para
imponerla.

En atención a lo expuesto, se devuelve sin tramitar el decreto en estudio130".

Así, en el año 2009 el propietario de un local en un centro comercial de la


comuna de Las Condes, solicitó a la municipalidad antecedentes sobre
denuncias y procedimientos de fiscalización realizados por la Dirección de

129 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1058-2005.


130 Dictamen Nº 47.521/2001.

151
Obras de la comuna en el año 2006. Toda vez que los antecedentes ya habían
sido archivados, la DOM condicionó la entrega al "pago previo de los costos de
desarchivo". El asunto llegó al Consejo para la Transparencia, que ordenó la
entrega, y sobre el particular señaló:

"Que la exigencia prevista en dicho numeral no se condice con el espíritu de


la ley ni con sus disposiciones expresas, toda vez que ésta sólo permite el
cobro de los costos directos de reproducción y no por otras razones, como
podría ser los cotos derivados de poner a disposición del público información
antes archivada o guardada, salvo que una ley expresamente lo autorizara.
Por tanto, no cabría establecer, por vía simplemente reglamentaria, cobros
por el desarchivo de documentos, salvo que una ley de manera expresa así
lo autorizara, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa. De esta manera los
gastos que suponga el 'desarchivo' de la información que ha invocado la
reclamada deben ser de cargo de ésta y no pueden serle cobrados al
reclamante ni menos constituirse en exigencias que obstruyan o impidan su
derecho de acceso a la información131".

En un caso similar, durante el año 2009 un ciudadano solicitó al Servicio


Electoral copia del padrón electoral completo. El organismo señaló que éste se
vendía dentro de un "Catálogo de Productos Electorales" a un costo de
0,06030 UTM por cada 1.000 inscripciones de votantes —con un valor total
sobre los 21 millones de pesos— y que esta materia estaba regulada en
normativa interna del servicio, pudiendo comprar el solicitante productos
específicos, tales coma la base de datos filtrada por razones geográficas o
demográficas. Presentado un amparo, el Consejo para la Transparencia
resolvió que:

"[...] el art. 11 de la Ley de Transparencia establece dentro de los principios


del derecho de acceso a la información el 'principio de gratuidad' (letra k),
conforme el cual 'el acceso a la información de los órganos de la
Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley'. El
precepto en comento hace referencia al art. 18 de la ley, que prescribe, en su

131 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C469-09.

152
inc. 1º, que 'sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de
reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice
cobrar por la entrega de la información solicitada' y además que la resolución
exenta Nº 802/2002, modificada por la resolución exenta Nº 1.076/2009,
ambas del mismo Servicio reclamado, establece un cobro por el padrón
electoral alfabético en unidades que no están ligadas a los costos directos de
reproducción y que podrían incorporar otros valores, como costos de
recopilación, elaboración o procesamiento. En efecto, incrementar la cifra a
cobrar conforme la cantidad de inscripciones requeridas sólo tendría sentido
en cuanto el soporte requerido para reproducirlas fuese más caro, lo que no
parece acontecer en la especie pues un CD puede contener muchas más
que mil inscripciones, de manera que en tanto este soporte pueda contener la
información requerida el precio debería ser el mismo: el costo de ese CD132".

A fin de regular este tema, el Consejo para la Transparencia dictó la


Instrucción General Nº 6, sobre Gratuidad y Costos Directos de Reproducción.
La referida señala que debe publicarse en el sitio web de cada órgano el acto
administrativo que determine sus costos de reproducción, de manera que los
solicitantes puedan conocerlos previamente. En la misma instrucción, está
prohibido expresamente el cobro de la reproducción cuando no se requiera de
un soporte físico para la entrega de la información —como sucede con el envío
por e-mail— o cuando el propio requirente proporciona el soporte —por
ejemplo, si él mismo entrega el disco para grabar los archivos—. Tampoco se
puede cobrar, por parte de la autoridad administrativa, los costos de envío de la
información, búsqueda, almacenaje ni los costos de oficina en general.

Así, en el último tiempo, el debate de la gratuidad, en lo que respecta al


cobro por acceder a antecedentes u copias de los mismos, en manos de la
Administración, ha pasado desde la Contraloría General de la República hacia
el Consejo para la Transparencia, creado en el año 2008 mediante la LAIP. Tal
como señalamos, la ley contempla el principio general de gratuidad para
acceder a la información en manos del Estado, con la salvedad expresa de

132 Resolución de H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C407-09.

153
cobrar la reproducción. Pero cabe ser enfáticos sobre la materia. Los
interesados en el procedimiento administrativo sancionador solicitan copia
conforme a la LBPA, y no a la LAIP; esta última es para terceros no interesados
en el procedimiento administrativo.

En razón de lo anterior, los órganos administrativos ante una solicitud de


copia de antecedentes de un expediente administrativo sancionador u otro, ya
sea por LAIP o como interviniente en el derecho administrativo, a través del
artículo 10 de la LPA, se le cobrarán los costos de reproducción conforme a los
criterios señalados.

III. Principio de celeridad

1. Concepto

El principio de celeridad exige que los procedimientos administrativos deban


sustanciarse con la mayor rapidez, prontitud y velocidad por las autoridades
administrativas, conforme a los principios de eficiencia y eficacia de las
actuaciones públicas, fijados en la LOCBGAE. La autoridad no puede dilatar o
retardar la sustanciación del procedimiento administrativo133 o la dictación de la
resolución que le pone término al procedimiento134; de lo contrario, se infringen

133 No obstante, tal como se manifestó en el dictamen Nº 79.656, de 2013, se observó un


extenso período de sustanciación del procedimiento seguido contra el señor Bertoglio Cruzat,
lo que contraviene los principios de impulsión de oficio y de celeridad desarrollados en los
artículos 8º de la aludida ley Nº 18.575 y 7º de la ley Nº 19.880, por lo que se le indicó al SAG
que, en lo sucesivo, debía adoptar las medidas necesarias para que los procesos como el de la
especie se tramiten y concluyan oportunamente". Dictamen Nº 36.470/2016.
134 No obstante, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 8º de la ley Nº 18.575 y los

principios de celeridad y conclusivo contemplados, respectivamente, en los artículos 7º y 8º de


la ley Nº 19.880, debe efectuarse la prevención en orden a que es deber de las autoridades
hacer expeditos los trámites de los procedimientos administrativos, a fin de que los
correspondientes actos decisorios sean dictados y notificados oportunamente, de modo que, en

154
los principios señalados. En este sentido, la Contraloría General de la
República ha señalado:

"[...] el principio de celeridad importa que el procedimiento se impulse de


oficio en todos sus trámites, e impone a los órganos y autoridades de la
Administración el deber de actuar por propia iniciativa en su iniciación y
prosecución, haciendo expeditos los trámites que ha de cumplir el expediente
y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar 'su pronta y debida
decisión135'".

Así, la LBPA dispone que la celeridad de los procedimientos administrativos


corresponde de oficio por la autoridad administrativa. De este modo, la
autoridad que impulsa el procedimiento debe satisfacer el principio de celeridad
impulsando de oficio el procedimiento, sin esperar solicitudes por parte de los
intervinientes en el procedimiento administrativo, sin perjuicio de respetar los
plazos que estén en beneficio de sus propias actuaciones, como son los
descargos, la presentación de pruebas, la impugnación de decisiones
administrativas, etc. En el procedimiento administrativo son los funcionarios los
obligados a hacer progresar los procedimientos en cada una de sus fases y
pasos, de manera rápida y expedita136. En este sentido, se ha señalado:

" [...] el retardo en la tramitación del acto en examen contraviene lo previsto


en el artículo 7º de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado, relativo al principio de celeridad, conforme al cual las autoridades y
funcionarios deben actuar por propia iniciativa en la iniciación del
procedimiento de que se trata y en su prosecución, haciendo expeditos los
trámites pertinentes [...]137".

lo sucesivo, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para dar cabal cumplimiento a tal
obligación". Dictamen Nº 75.688/2016.
135 Dictamen Nº 74.289/2016.

136 Cfr. SILVA CIMMA, Enrique (1995), p. 259. Asimismo, MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA

PRESIDENCIA (2010), p. 16.


137 PALLAVICINI MAGNERE, Julio (2012), p. 135.

155
Así, la autoridad debe hacer expeditos cada uno de los trámites, evitando las
dilaciones indebidas del procedimiento administrativo.

Finalmente, y para satisfacer el principio de celeridad, la autoridad


administrativa en su despacho guardará el orden riguroso de ingreso de los
expedientes para su debida resolución, asegurando la igualdad de trato de
todas las personas.

De este modo, el principio de celeridad tiene una triple dimensión:

— En primer lugar, se refiere a la actuación de oficio por parte de las


autoridades y funcionarios, tanto en la iniciación de los procedimientos como en
sus etapas sucesivas.

— En segundo término, se refiere a la igualdad de trato de la Administración


frente a los terceros interesados. En este sentido, los funcionarios
responsables de la tramitación de los procedimientos administrativos deben
respetar el orden de ingreso de los expedientes a las respectivas unidades,
salvo que la autoridad de las mismas dé una orden en contrario, en razón de
circunstancias extraordinarias que exijan su actuación inmediata.

— En tercer término, el objetivo de la celeridad, es evitar que los


procedimientos administrativos se eternicen en el tiempo, de manera de
producir un acto o decisión en un tiempo razonable para la administración,
presunto infractor y eventuales interesados, lo anterior en coherencia con el
principio de economía procedimental.

En relación al objetivo del principio de celeridad, el profesor Luis Cordero ha


señalado:

"[...] la lógica de este principio es que las autoridades administrativas


impriman al procedimiento la máxima dinámica posible. En todo caso, el
principio de celeridad no puede ser motivo para que las autoridades se

156
abstengan de considerar todos los argumentos y pruebas que los interesados
aporten de manera legal y oportuna138".

De este modo, la celeridad, en todo caso, no debe entenderse como un mero


principio teórico o doctrinal, sino que debe orientar concretamente el actuar de
las autoridades y funcionarios. De este modo, se ha señalado que "el no
acatamiento de este principio puede generar eventuales responsabilidades
administrativas139".

2. Antecedentes normativos

El principio de celeridad está reconocido en el artículo 7º de la LBPA que


indica que el procedimiento se impulsará conforme al principio de celeridad de
oficio en todos sus trámites. Asimismo, que las autoridades y funcionarios de
los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa
en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución,
haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo
todo obstáculo que pudiere afectar su pronta y debida decisión.

138 CORDERO, Luis (2003), p. 68.

139 LARA, José Luis y HELFMANN, Carolina (2011), p. 77. "Se advierte también demora en la
notificación a la infractora del acto administrativo que le impone la multa y en la resolución del
recurso de reposición, superándose en este último caso el plazo previsto en el inciso quinto del
artículo 59 de la ley Nº 19.880.

Tales retrasos vulneran las exigencias de los artículos 8º y 7º de las leyes Nºs. 18.575 y
19.880, respectivamente, referidas a la rapidez de los trámites de la Administración y a la
celeridad del procedimiento administrativo.

En este contexto, si bien, de acuerdo al criterio jurisprudencial mencionado, los atrasos de


que se trata no han afectado la validez y cumplimiento de los correspondientes actos
administrativos, es necesario que la Seremi efectúe una investigación a fin de determinar si
aquéllos se justifican en la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, puesto que lo
contrario podría comprometer la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados
en los hechos que incidieron en el retardo". Dictamen Nº 31-916/2016.

157
Lo anterior es reiterado por el artículo 8º de la LOCBGAE, al señalar que los
organismos públicos de la Administración del Estado actuarán por propia
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte, cuando la
ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo,
procurando la simplificación y rapidez de los trámites.

Por otro lado, el principio de celeridad administrativa está reconocido en


numerosas legislaciones del derecho comparado, como, por ejemplo, en la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo de México140, en la Ley del
Procedimiento Administrativo General de Perú, Nº 27.444141, y en la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común de España142.

140 Artículo 13.- La actuación administrativa en el procedimiento se desarrollará con arreglo a


los principios de economía, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe".
141 "Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. Principio de celeridad. Quienes

participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de
la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo
razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el
ordenamiento".

142 Artículo 71 Impulso.

1. El procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus


trámites y a través de medios electrónicos, respetando los principios de transparencia y
publicidad.

2. En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos


de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden
motivada en contrario, de la que quede constancia.

El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior dará lugar a la exigencia de


responsabilidad disciplinaria del infractor y, en su caso, será causa de remoción del puesto de
trabajo.

3. Las personas designadas como órgano instructor o, en su caso, los titulares de las
unidades administrativas que tengan atribuida tal función serán responsables directos de la
tramitación del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los plazos establecidos".

158
3. Fundamentos

Para determinar el fundamento del principio de celeridad es necesario


distinguir entre el deber de impulsar de oficio la tramitación de un
procedimiento administrativo y el deber de evitar dilaciones indebidas en su
substanciación.

Respecto al primero, el impulso de oficio, cabe señalar que se funda en el ya


señalado principio de servicialidad. La autoridad pública tiene el deber de
actuar de oficio, cumpliendo el mandato y competencia que le ha delegado y
encomendado la ley, con el objeto de perseguir la satisfacción del bien común,
el esclarecimiento de los hechos que fundan la investigación, el
restablecimiento de la legalidad, y la protección o reparación de los bienes
jurídicos que el legislador le ha confiado. Asimismo, la autoridad administrativa,
en tanto le es aplicable el impulso de oficio del procedimiento, deberá decretar
la realización de diligencias, medidas probatorias, y toda actuación que resulte
conveniente para el esclarecimiento y resolución del asunto, como
explicaremos más adelante.

Por otro lado, la celeridad evita que los procedimientos administrativos se


eternicen en el tiempo, de manera de producir un acto o decisión en un tiempo
razonable para la administración y los intervinientes del procedimiento. Lo
anterior, en coherencia con el principio de economía procedimental. De este
modo, todo trámite del procedimiento exige la máxima dinámica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o
constituyan meros formalismos, sin que ello releve a las autoridades del
respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

4. Análisis práctico

En el análisis del principio de celeridad es necesario distinguir los elementos


que lo componen.

159
En primer término, el impulso de oficio en virtud del cual la autoridad
administrativa deberá actuar de propia iniciativa en la tramitación del
procedimiento administrativo, en cumplimiento de las funciones que le ha
encomendado la ley, evitando cualquier dilación en su tramitación. Lo anterior
es coherente con la función de la administración pública, que está al servicio de
la persona humana y del bien común143. De este modo, la autoridad pública
tiene el deber de actuar de oficio en la persecución del bien común, el
restablecimiento de la legalidad, y la protección o reparación de los bienes
jurídicos que el legislador le ha confiado, con el objeto de esclarecer los hechos
que fundan el proceso.

Asimismo, hay que ser enfáticos en que el principio de oficialidad144no


elimina a las personas del procedimiento administrativo, sancionador u otro; por

143 Ver STC Nº 2693-2014. "El principio de Servicialidad del Estado reconoce la primacía
ontológica que tiene la persona respecto de éste. Pueden existir comunidades humanas que no
constituyan necesariamente un Estado, pero no puede existir un Estado sin personas. En virtud
de esa primacía ontológica, toda autoridad y funcionario público tiene como obligación, a través
de su conducta, contribuir a la promoción del bien común de 'todos y cada uno' de los
integrantes de la comunidad nacional. Esa contribución al bien común implica que tanto las
autoridades como los funcionarios públicos deben actuar de manera honesta y leal en el
ejercicio de sus funciones. Es precisamente, a través de ese ejercicio honesto y leal de sus
atribuciones dentro del marco de su competencia, que el funcionario público contribuye desde
su posición al bien común de la sociedad. Por el contrario, si un funcionario actúa utilizando sus
potestades de forma impropia y deshonesta, afecta no sólo al Estado en cuanto ente
organizacional, sino que afecta el bien común de la comunidad en su conjunto". Proyecto de
Ley de S.E. la Presidenta de la República, sobre la Probidad en la Función Pública, Boletín Nº
7616-06.

144El reconocimiento más claro del principio de oficio, en su sentido y alcance, es el artículo
24 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Alemania, que señala:

"Artículo 24. Principio de investigación de oficio

(1) La autoridad administrativa procede de oficio a investigar el asunto. Ella determina la


forma y el alcance de las investigaciones; ella no se encuentra vinculada por las alegaciones y
presentaciones de prueba de las partes.

(2) La autoridad administrativa debe tomar en consideración todos los hechos significativos
para el caso particular, incluyendo los hechos favorables a las partes.

(3) La autoridad administrativa no puede rehusarse a recibir declaraciones o solicitudes que


caen dentro de su ámbito de competencia, porque considere la declaración o la solicitud
inadmisible o infundada".

160
el contrario, ellas podrán tener calidad de interesados, hacer presentes sus
solicitudes, observaciones y prueba, e incluso pedir la invalidación de las
actuaciones contrarias a la ley, pero, siempre, la instrucción y término del
procedimiento dependerá, única y exclusivamente, de la autoridad pública.

En efecto, a diferencia del sistema civil, en el que el impulso dependerá de


las partes, aquí el impulso lo determina la autoridad, en atención a los bienes
jurídicos que resguarda145. De este modo, la autoridad definirá la oportunidad
de la formulación de cargos, la prueba, la resolución final, la dictación de
medidas cautelares, teniendo como únicos límites los plazos mínimos fijados
en cada una de las etapas, ya sea en la LBPA o en la normativa sectorial o de
referencia especial.

El impulso de oficio de actuación administrativa se encuentra reconocida en


nuestra jurisprudencia. Así, la Excma. Corte Suprema, en el "Caso Farmacias",
señaló que el impulso de oficio es un principio básico del procedimiento
sancionador, al indicar:

"d.- Impulso oficial. Quien es el titular de la acción persecutoria de la


responsabilidad debe instar por la prosecución del juicio en todas sus etapas.

Es posible que todos los intervinientes ofrezcan y rindan pruebas, lo que no


está limitado al juicio propiamente tal, sino que también a la etapa de
investigación, incluso puede ofrecer la declaración del requerido como medio
probatorio146".

Por otro lado, la doctrina ha tratado de profundizar el principio de oficialidad,


indicando que, en la tramitación de un procedimiento administrativo, no sólo se
requiere un funcionario impulsando por sí mismo el procedimiento y
autogenerándose la información. Por el contrario, se requiere de una
coordinación intercompetencial de órganos administrativos y una coordinación
con entidades privadas, que aseguren, por un lado, que las decisiones

145 Cfr. CASAGNE, Juan Carlos (2008), pp. 672 y ss.


146 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 2578-2012.

161
administrativas se tomen con la mayor cantidad de antecedentes, y, por otro,
que la coordinación con órganos administrativos privados y públicos disminuya
los plazos transaccionales del procedimiento, al respecto se ha indicado:

"El concepto de procedimiento administrativo no se detiene ya, como antaño,


en la exclusiva idea de procedimiento como proceso decisorio, seguido o
impulsado de oficio por una Administración de carácter imperativo para
concluir en un acto, sino que asimismo comprende, además de otros
procesos decisorios basados en la colaboración interadministrativa y público-
privada, la obtención y el intercambio de información y, más ampliamente, el
código básico de las relaciones entre la Administración y el ciudadano. El
procedimiento es entonces proceso decisorio (para el dictado de un acto
administrativo o resolución, la aprobación de un reglamento, o la celebración
de un contrato, por ejemplo); pero es también obtención e intercambio de
información (para elaborar un mapa medioambiental, realizar una inspección,
recabar informes y estudios científicos, por ejemplo)147 ".

Lo anterior se aplica en el derecho administrativo sancionador chileno. Por


ejemplo, las autoridades administrativas en la sustanciación de procedimientos
sancionadores podrán coordinarse con otras autoridades con competencia en
las materias de su interés, con el objeto de recabar su opinión. Así, la Unidad
de Análisis Financiero podrá vincularse al Servicio de Impuestos Internos,
Banco Central o la Superintendencia de Valores y Seguros. Asimismo, la
Superintendencia del Medio Ambiente tendrá vínculos con el Servicio Nacional
de Pesca, la Dirección General de Aguas, el Servicio Agrícola y Ganadero, etc.
En este sentido, destaca la Ley Nº 19.913, de la Unidad de Análisis
Financiero148, que en texto expreso permite la comisión de servicios de

147ABERASTURY, Pedro y BLANKE, Hermann-Josef (Coordinadores) (2011), p. 124.


148 "Artículo 14.- La Unidad de Análisis Financiero podrá integrarse con funcionarios en
comisión de servicio de las siguientes instituciones: Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras; Servicio de Impuestos Internos; Consejo de Defensa del Estado;
Servicio Nacional de Aduanas; Superintendencia de Valores y Seguros; Carabineros de Chile;
Policía de Investigaciones, y Comité de Inversiones Extranjeras. Dichos funcionarios deberán
ser designados por el jefe superior del respectivo servicio, a solicitud del Director de la Unidad.
También, a petición de dicho Director, podrán integrar la Unidad de Análisis Financiero

162
funcionarios de otros organismos. Lo anterior es sin perjuicio de diversas
normas administrativas que acreditan la coordinación administrativa y privada,
tales como la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, que
faculta a la autoridad ambiental a coordinar y encomendar labores de
fiscalización a organismos, con competencia ambiental.

En segundo término, el principio de celeridad concibe un procedimiento


administrativo sin dilaciones indebidas. La autoridad deberá levantar todo
obstáculo en la tramitación del procedimiento administrativo, velando por
proteger y garantizar el bien jurídico que le ha requerido el legislador. Lo
anterior es fundamental, considerando que los ilícitos administrativos
prescriben, que las pruebas o vestigios de las infracciones administrativas
pueden desaparecer, la oportunidad de decretar medidas cautelares y el efecto
disuasivo de la sanción administrativa. El sentido y alcance de la interdicción de
las dilaciones indebidas se realizará en el análisis del principio de economía
procedimental.

Por otro lado, el principio de celeridad ha sido considerado en varios


dictámenes de la Contraloría. En primer término, ha vinculado los principios de
celeridad y de oportunidad de actuaciones administrativas. Lo anterior
aconteció en un caso ambiental, en tanto la autoridad ambiental no actuó de
propia iniciativa, en la oportunidad correspondiente en cumplimiento de sus
funciones, para declarar zona saturada a la comuna de Los Ángeles, por
material particulado fino respirable MP 2,5 y por material particulado respirable
MP 10. En efecto, el organismo público dejó transcurrir más de un año desde
que se constató que se excedieron los umbrales149.

En tercer término, el órgano contralor ha aplicado el principio de celeridad


para la respuesta que deben dar los órganos administrativos, fiscalizadores y
sancionadores, a las denuncias efectuadas por personas. Lo anterior surge con
ocasión de la denuncia de Ramón Briones Espinosa, Hernán Bosselin Correa y

funcionarios del Banco Central de Chile, los que quedarán sujetos a su propia normativa legal
respecto de su designación".
149 Dictamen Nº 41.046/2015.

163
Francisco Bosselin Morales, por la demora en que habría incurrido la
Superintendencia del Medio Ambiente ante una denuncia en contra de la
empresa Compañía Contractual Minera Candelaria S.A., por el eventual
incumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental:

"De lo expuesto, tal como este Organismo Contralor ha precisado por el


dictamen Nº 6.190, de 2014, se advierte que la preceptiva entrega a la SMA
cierto margen de apreciación para definir si desarrolla o no determinadas
actividades fiscalizadoras, como asimismo, para discernir si da o no inicio a
un procedimiento sancionatorio, decisión que, en todo caso, es exigible que
tenga una motivación y un fundamento racional.

Conforme con las consideraciones precedentes, el plazo contenido en el


artículo 21 de la Ley Orgánica de la SMA, a que aluden los recurrentes, en
orden a que cualquier persona podrá denunciar ante la Superintendencia el
incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas
ambientales, debiendo ésta informar sobre los resultados de su denuncia en
un plazo no superior a 60 días hábiles, debe entenderse referido al
término dentro del cual procede dar cuenta al denunciante acerca de la
medida adoptada respecto de la denuncia recibida, esto es, el inicio de una
investigación, la instrucción de un proceso sancionatorio o su archivo.

No obstante lo anterior, contrario a lo que la SMA expresa en su informe, el


término de prescripción de las infracciones, establecido en el artículo 37 de la
referida ley orgánica, no es la única norma que esa entidad
fiscalizadora debe considerar en la problemática que le ha sido planteada,
sino que, en el ejercicio de sus funciones, se encuentra sometida a un marco
jurídico que regula la actuación de los órganos de la Administración del
Estado, calidad que posee esa entidad, el que contempla determinados
principios y directrices a los que debe dar estricto cumplimiento.

Es así como, la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases


Generales de la Administración del Estado, en los artículos 3º, inciso
segundo, y 8º, impone a los órganos que la integran, el deber de observar
los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia y de accionar por propia

164
iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y
rapidez de los trámites, como también la agilidad y expedición de los
procedimientos administrativos.

Lo anterior, se encuentra en plena armonía con la ley Nº 19.880, cuyo


artículo 7º reitera el principio de celeridad de los actos de las autoridades y
funcionarios públicos, para luego en el artículo 9º contemplar el principio de la
economía procedimental, en el sentido de responder a la máxima
economía de medios, evitando trámites dilatorios.

Además, debe tenerse presente que la prescripción de que se trata, referida


a una potestad que la ley ha conferido a un organismo administrativo para el
cumplimiento de sus funciones, eventualmente podrá ser alegada por el
particular interesado que se encuentre en la hipótesis legal respectiva, pero
en ningún caso puede ser invocada por la Administración para justificar, en
forma anticipada, no haber ejercido esa atribución oportunamente150".

Asimismo, en el "Caso EFE", la Contraloría General de la República señaló:

"Ahora bien, en la especie, según los antecedentes acompañados y lo


expresado por la propia SMA, luego de haberse formulado las denuncias de
que se trata en los meses de abril y mayo de 2014 —y existiendo otra del
mes de julio de 2013—, ésta informó en julio de 2014 acerca del inicio de una
investigación sobre el particular, realizándose un año después una actividad
de inspección en la que participó esa entidad.

Asimismo, se advierte que se elaboró el correspondiente informe de


fiscalización, el cual fue derivado en enero de 2016 a la División de Sanción y
Cumplimiento de esa superintendencia; como también que, en el mes de julio
de 2016, se formularon cargos en contra de EFE por las infracciones en que
ésta habría incurrido en la ejecución del proyecto en comento.

Cabe agregar que, en el marco del procedimiento sancionatorio iniciado y


ante una solicitud de esa empresa, la SMA, mediante la resolución exenta

150 Dictamen Nº 4.547/2015.

165
Nº 2/rol Nº D-039-2016, suspendió los plazos a los que se refiere la
resolución de formulación de cargos, aludiendo en sus considerandos a los
recursos judiciales que indica.

De lo anterior se puede colegir que entre la primera de las denuncias


efectuadas y la formulación de los correspondientes cargos, transcurrieron
tres años, lo que refleja una falta de celeridad en el ejercicio por parte de la
SMA de sus diversas atribuciones fiscalizadoras y sancionatorias151".

De este modo, la autoridad administrativa deberá tramitar el procedimiento


administrativo de oficio, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin dilaciones
indebidas. Asimismo, deberá tener presente la competencia de otras entidades
privadas y públicas, para ejercer adecuadamente su potestad sancionadora,
solicitando y recabando antecedentes de ellas, cuando lo estime necesario.
Finalmente, la autoridad deberá velar por el respecto de los derechos de los
interesados o intervinientes del proceso, dándoles acceso y participación en
todas aquellas etapas que haya dispuesto el legislador.

IV. Principio de economía procedimental

1. Concepto

El principio de economía procedimental establece que la Administración debe


responder con la máxima economía de medios, con eficacia y evitando trámites
innecesarios o dilatorios. De este modo, deben decidirse en un solo acto todos
los trámites que, por su naturaleza, admitan un tratamiento simultáneo,
evitando efectuar actos sucesivos en un mismo expediente, cuando sea posible
realizarlos simultáneamente o resolviendo en una misma resolución las

151 Dictamen Nº 75.745/2016.

166
solicitudes que guarden las mismas características y recaigan sobre la misma
materia152. Guarda relación "con el principio de economía de medios que debe
conducir el actuar de la Administración153".

Este principio está íntimamente ligado a otros principios tales como el de


celeridad y el de inexcusabilidad, aunque apunta directamente a la
racionalización o reducción máxima posible de los trámites o actuaciones
dentro de un procedimiento administrativo, o bien que en un solo acto
administrativo se resuelvan procedimientos administrativos distintos, pero que
recaigan sobre la misma materia y en relación a los mismos interesados.

En este sentido, la doctrina ha señalado:

"Mediante este principio se pretende que con la aplicación de las normas de


procedimiento administrativo se agilicen las decisiones y, en consecuencia,
que las actuaciones administrativas se cumplan en el menor tiempo
posible154".

"El manejo de recursos escasos frente a la gran cantidad de necesidades que


el Estado debe atender en virtud de su connotación social, lo obligan a
establecer reglas de eficiencia en la asignación de los recursos públicos.
Pero estos principios de economía no se limitan al concepto meramente fiscal
sino que están orientados igualmente a favor de los administrados mediante
la reducción de trámites y la eliminación de requisitos que entorpecen el
derecho de los particulares155".

2. Antecedentes normativos

152 Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2010), p. 17.


153 LARA, José Luis y HELFMANN, Carolina (2011), p. 92.
154 CORDERO, Luis (2003), p. 70.

155 HERRERA, Aleksey (2012), p. 240.

167
El principio de economía procedimental está definido en el artículo 9º de la
LBPA:

"Artículo 9º. Principio de economía procedimental. La Administración debe


responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites
dilatorios.

Se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza,


admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su
cumplimiento sucesivo.

Al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá
consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto.

Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las


que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación
del mismo, a menos que la Administración, por resolución fundada, determine
lo contrario".

De modo similar, el artículo 8º de la LOCBGAE dispone que:

"Artículo 8º.- Los órganos de la Administración del Estado actuarán por


propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte
cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o
reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites.

Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más


formalidades que las que establezcan las leyes y reglamento".

3. Fundamento

El objetivo y fundamento del principio de economía procedimental es eliminar


todo tipo de dilaciones o trabas en la tramitación de un procedimiento
administrativo, exigiendo a la autoridad pública, que tiene la responsabilidad del

168
impulso procedimental, actuar con eficacia en su tramitación, en aras de
obtener una resolución en un plazo de carácter razonable. Sin perjuicio de lo
anterior, la autoridad deberá respetar cada una de las etapas del procedimiento
administrativo.

4. Análisis práctico

El principio de economía procedimental está compuesto por tres elementos


fundamentales. En primer lugar, que los procedimientos administrativos se
resuelvan en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas; en segundo lugar,
en la posibilidad de acumular actuaciones o la denominada acumulación de
autos, y, en tercer lugar, en que los incidentes por regla general no deben
suspender el avance del procedimiento. Las últimas dos cuestiones serán
analizadas en el capítulo referente a las reglas comunes de todo
procedimiento, en los apartados relacionados a la acumulación y a los
incidentes.

En relación al primero de los elementos, esto es, que el procedimiento se


resuelva en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, es aquel que tiene
por objeto responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando
trámites que hagan tardar la tramitación del procedimiento. Al respecto la
doctrina ha señalado:

"Efectivamente tiene una fuente constitucional indirecta en el artículo 19 Nº 3


inciso segundo, puesto que una vez que el proceso ha sido iniciado y se
ejercitan los derechos de defensa correspondientes, en la forma que la ley
señale, a partir de ese momento, 'ninguna autoridad o individuo podrá
impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado'. Si bien esta
norma está considerada como regla relativa al derecho de defensa, la sola
vinculación a la 'debida intervención del letrado' da pie para una remisión a
este derecho. De esta manera, esta traba a la obtención de un proceso en
forma sí se encuentra regulado en los artículos 14.3 letra c) del PID-CyP que

169
asegura el derecho 'a ser juzgado sin dilaciones indebidas' y el artículo 8.1 de
la CADH que expresa que 'toda persona tiene derecho a ser oída, con todas
las garantías y dentro de un plazo razonable'. Es un derecho sostenido
doblemente en los conceptos indeterminados de 'razonable' e 'indebidas'. La
determinación de un plazo supondrá el ejercicio de los derechos
fundamentales de todos, como el derecho a ser oído y con las garantías
procesales mínimas156".

Este criterio proviene del derecho internacional de los derechos humanos, en


relación a la garantía del debido proceso. El artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que:

"Artículo 8.1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otra índole".

Es interesante destacar en relación al plazo razonable que "lo que vulnera el


derecho no es la dilación, sino que ésta sea indebida". En efecto, siempre que
la dilación de un procedimiento administrativo se funde en razones de
necesidad e idoneidad, la dilación es razonada157. A su vez, la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —citando al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos— ha establecido tres criterios fundamentales
para determinar la razonabilidad del plazo, es decir, cuando la dilación es
justificada.

Estos elementos son:

— La complejidad del asunto;

— La actividad procesal del interesado, y

156 GARCÍA, Gonzalo y CONTRERAS, Pablo (2013), p. 253.


157 NOGUEIRA, Humberto (2007), p. 123.

170
— La conducta de las autoridades.

Al respecto señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"El artículo 8.1 de la Convención también se refiere al plazo razonable. Éste


no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo
los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en
varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la
Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio
Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta
tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se
desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal
del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (Ver entre otros,
Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A no. 195-A,
párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993,
Series A no. 262, párr. 30)158 ".

A su vez, la Corte Interamericana ha dado pautas para cada uno de los


criterios antes señalados para la determinación de un plazo razonable o a una
dilación indebida.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a


la complejidad del asunto, ha señalado que "debe tomarse en consideración,
inter alia, la cantidad de sujetos involucrados en el proceso, las dificultades
para acceder a la prueba y el contexto en que ocurrieron los hechos 159". Sobre
el particular ha señalado que:

"102. Con respecto al principio de plazo razonable contemplado en el artículo


8.1 de la Convención Americana, este Tribunal ha establecido que es preciso
tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en

158 Corte IDH. Caso Genie Lancayo vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del
29 de enero de 1997. Serie C, Nº 30, párr. 77.
159 Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2013), p. 367.

171
el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad
procesal del interesado, y c) conducta de las autoridades judiciales.

103. Teniendo en cuenta los criterios anteriormente señalados, la Corte


considera que en este caso era fácilmente determinable la identidad de la
única presunta víctima de violación del derecho a la vida y a la integridad, así
como la de los presuntos autores. De igual manera, las circunstancias en las
que supuestamente ocurrieron los hechos, es decir, dentro de un
destacamento militar, con hechos conocidos por el Estado de manera
inmediata, en dónde el cuerpo de la presunta víctima fue encontrado a 100
metros de una enfermería dentro de dicho destacamento, y teniendo el
Estado libre acceso a la escena de los hechos, hacen presumir que el
presente caso no presentara mayor complejidad (...)160".

En relación a la actividad procesal del interesado, los criterios del derecho


internacional de los derechos humanos examinan si la conducta del propio
interesado ha contribuido a prolongar indebidamente la duración del proceso;
en ese caso, no se configura una violación de la norma de plazo razonable. La
Corte Interamericana ha dispuesto que:

"57. La otra cuestión debatida en estas actuaciones respecto del proceso


seguido ante la Suprema Corte de Justicia Argentina es la de si el
procedimiento se ha ajustado a los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana en cuanto garantizan el derecho a una respuesta de la autoridad
judicial dentro de un plazo razonable. Este Tribunal observa al respecto que,
en principio, los diez años transcurridos entre la presentación de la demanda
del señor Cantos ante la Corte Suprema de Justicia y la expedición de la
sentencia de esta última que puso fin al proceso interno, implican una
violación de la norma sobre plazo razonable por parte del Estado. No
obstante, un examen detenido del desarrollo del aludido proceso, muestra
que tanto el Estado como el demandante, es decir, el señor Cantos,
incurrieron en comportamientos que por acción u omisión incidieron en la

160Corte IDH. Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de
26 de septiembre de 2006. Serie C, Nº 155, párr. 102-103.

172
prolongación de la actuación judicial interna. Si la conducta procesal del
propio interesado en obtener justicia ha contribuido en algún grado a
prolongar indebidamente la duración del proceso, difícilmente se configura en
cabeza del Estado una violación de la norma sobre plazo razonable. En todo
caso, teniendo en cuenta la complejidad del asunto y el desinterés del actor,
entre otros factores, la duración global del proceso litigioso no revestiría la
importancia necesaria para declarar la violación de los artículos que protegen
el derecho al acceso a la justicia y a las garantías judiciales. A la luz de ello
este Tribunal encuentra que carece de elementos para declarar que el
Estado de Argentina ha violado, en la especie, los artículos 8º y 25 de la
Convención Americana en cuanto consagran el derecho de obtener
respuesta, dentro de un plazo razonable, a las demandas y solicitudes
planteadas a las autoridades judiciales161".

Así, la jurisprudencia ha estimado que es necesario analizar la razonabilidad


de la tardanza del actuar administrativo:

"Undécimo: Que habiendo sido justificada la demora de la autoridad, no


concurre en el presente caso el elemento de hecho sobreviniente que
autoriza la aplicación de la figura del decaimiento respecto del procedimiento
administrativo sancionador impugnado en esta litis, razón que lleva a concluir
que esta argumentación ha debido ser desestimada162".

En nuestro país, la Contraloría General de la República ha vinculado la


economía procedimental con procedimientos administrativos ágiles y expeditos,
y, de este modo, resueltos en un plazo razonable. Por ejemplo, en el año 2008
la Contraloría General de la República se pronunció sobre la falta de decisión
de la Dirección General de Aguas, en relación a una solicitud de derecho de
aprovechamiento de aguas sobre el Río Bueno, presentada 18 años antes,
indicando:

161 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2002. Serie C, Nº 97, párr. 57.
162 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 7554-2015.

173
"Asimismo, cabe considerar que en virtud de los principios de eficiencia, de
eficacia y de economía procedimental, consagrados en los artículos 5º y 8º
de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, y 4º y 9º, de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado, las autoridades y funcionarios deben velar por la
eficiente e idónea administración de los medios públicos y los procedimientos
administrativos deben ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las
que establezcan las leyes y reglamentos.

En mérito de lo precedentemente expuesto, esta Contraloría General acoge


la presentación de la empresa AES Gener S.A., concluyendo que la Dirección
General de Aguas, en la medida que el otorgamiento del derecho se ajuste a
las demás exigencias contempladas en el Código de Aguas, deberá constituir
los derechos de aprovechamiento de agua solicitados por la recurrente en los
términos que corresponda.

Finalmente, cabe agregar que esa Dirección General de Aguas debe adoptar
las medidas necesarias para evitar que procedimientos como el analizado se
extiendan indefinidamente en el tiempo, como aconteció con la solicitud de la
especie presentada en el año 1989163".

A esta misma conclusión ha llegado recientemente el Máximo Tribunal, a


propósito de la excesiva tardanza y falta de decisión del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, frente a una solicitud. En tal contexto, la Excma. Corte
Suprema dispuso que la ineficiencia administrativa vulnera estos principios de
la ley Nº 19.880, lo que torna enteramente ilegal el actuar de la autoridad:

"Décimo: Que, además, la ineficiencia administrativa demostrada con la


tardanza, vulnera el principio de celeridad consagrado en el artículo 7º de la
Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que
dispone: 'El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de
oficio en todos sus trámites. Las autoridades y funcionarios de los órganos de

163 Dictamen Nº 55.565/2008.

174
la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la
iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo
expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo
obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión'. También se
vulneró el principio conclusivo establecido en el artículo 8º de la ley
Nº 19.880, pues desvirtúa el fin último del procedimiento administrativo que
consiste en que 'la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie
sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad'. Asimismo
infringe el principio de la inexcusabilidad establecido en el artículo 14 de la
citada ley sobre procedimientos administrativos, que dispone que 'La
Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.
Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que
no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la
autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de
ello al interesado. En los casos de prescripción, renuncia del derecho,
abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la
desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento, la resolución
consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso,
con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables164'".

En otro caso, relacionado a la presentación de un acto administrativo al


trámite de toma de razón de la Contraloría. La autoridad contralora dictaminó
que las autoridades administrativas deben adoptar las medidas pertinentes en
orden a evitar la demora en la remisión de sus actos para el control preventivo
de legalidad, toda vez que ella constituye una infracción a los principios de
eficiencia, economía procedimental y celeridad:

"Esta Entidad de Fiscalización ha procedido a tomar razón del documento


individualizado en el epígrafe, que Reglamenta Pago de la Subvención
Establecida en el artículo 9º bis del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998,
del Ministerio de Educación, pero cumple con hacer presente que de acuerdo

164 Sentencia de la Excma. Corte Suprema en causa rol Nº 78972-2016.

175
con lo dispuesto en los artículos 3º y 6º del instrumento en curso, esta
Contraloría General entiende que se trata de una regularización, pues los
plazos que se indican para la presentación de los antecedentes y
determinación de los cupos que corresponden a cada sostenedor,
respectivamente, expiraron antes de que se ingresara el documento a trámite
ante este Órgano de Control.

Atendido lo expuesto, esa Secretaría de Estado deberá adoptar las medidas


pertinentes en orden a evitar la demora en la remisión de sus actos para el
control preventivo de legalidad, toda vez que ella constituye una infracción a
los principios de eficiencia, economía procedimental y celeridad, consagrados
en los artículos 5º y 8º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado.

Finalmente, cumple con expresar que el decreto con fuerza de ley Nº 2, del
Ministerio de Educación, fue promulgado el año 1998, y no como se consigna
en el Visto del documento en estudio.

Con los alcances que anteceden, se ha tomado razón del decreto del
epígrafe165".

La Contraloría General de la República ha señalado que, por regla general,


los particulares no deben soportar en su patrimonio las consecuencias de las
infracciones al principio de celeridad cometidas por la Administración. Así, en
un caso en que una Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales tardó
14 años en escriturar el contrato de compraventa de un inmueble fiscal a un
particular, Contraloría dictamino que debía respetarse el precio original de
venta establecido la década anterior:

"En consecuencia, de los antecedentes que integran el expediente


administrativo, queda de manifiesto que Conymet ha ejecutado con la debida
diligencia y buena fe los acuerdos derivados del anotado decreto
autorizatorio, y que la autoridad administrativa está conciente del

165 Dictamen Nº 36.509/2015.

176
incumplimiento de sus deberes de elaboración de la escritura pública
respectiva para la posterior suscripción del instrumento y materialización de
la transferencia del inmueble fiscal, manifestando en esta oportunidad su
voluntad de concretar la compraventa pendiente en los términos consultados.

Acorde a lo anteriormente expuesto, se concluye que procede que el


Ministerio de Bienes Nacionales modifique su decreto Nº 222, de 2002, en el
sentido de establecer un nuevo plazo para la elaboración y suscripción de la
escritura pública de compraventa, manteniéndose el precio fijado en su
oportunidad, y así finalmente se consoliden los efectos establecidos en la
autorización primitiva166.

También el principio de economía procedimental ha sido reconocido por el


Tribunal Constitucional, en sentencia sobre el requerimiento de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad presentado por Santander Servicios de Recaudación y
Pago Limitada respecto del inciso 12º del artículo 3º del decreto ley Nº 3.607:

"Que, sin embargo, esta tendencia también se manifiesta en los límites


materiales a todo procedimiento: el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas y el derecho a obtener una resolución judicial firme contra la cual
no quepa recurso judicial alguno. Es parte de la efectividad y justicia de todo
procedimiento un derecho de acceso a la jurisdicción, tramitado sin retardos
formalistas y una resolución de fondo sobre el interés o derecho
justiciable167".

En especial en el procedimiento administrativo sancionador, el imperativo a la


autoridad pública sancionadora debe sustanciar un procedimiento
administrativo sin dilaciones indebidas es fundamental, principalmente en razón
de su objetividad y eficacia. En tanto, en un procedimiento sancionador es
posible que desaparezcan las pruebas o vestigios, la necesidad, en casos
graves y fundados, de decretar medidas cautelares que eviten o morigeren el
daño o peligro ocasionado con el ilícito administrativo, y que un procedimiento

166 Dictamen Nº 38.633/2016.


167 STC Nº 1838.

177
tramitado extenso hace perder, a la sanción administrativa, su elemento
disuasivo, como se ha señalado en la jurisprudencia judicial relacionada con el
decaimiento del procedimiento administrativo. En efecto, la sanción
administrativa y su efecto disuasivo se relacionan estrechamente con la rapidez
de adopción de medidas administrativas que concluyan con el daño o peligro
del bien jurídico protegido.

Como criterio fundamental consideraremos que se ha infringido el plazo


razonable de un procedimiento administrativo cuando no se ha tramitado el
procedimiento dentro del plazo de seis meses que dispuso el legislador, es
decir, cuando se excede el plazo legal de seis meses sin cumplirse con los
elementos de complejidad del asunto, actividad procesal del interesado y
conducta de las autoridades.

Ante la dilación indebida, será fundamental que concurran los remedios que
ha dispuesto el ordenamiento jurídico administrativo. En primer término, y como
ha señalado el órgano contralor, si bien los plazos del procedimiento no son
fatales, su incumplimiento puede dar origen a las responsabilidades
administrativas que correspondan168. En segundo término, cuando la tardanza
es excesiva y se cumplan las condiciones dispuestas por la jurisprudencia
judicial podemos estar en presencia de un caso de decaimiento del
procedimiento administrativo sancionador169. Cuestión que será tratada como
una de las formas de término anormal del procedimiento, en el capítulo

168Dictamen Nº 79.826/2011.
169 La literatura clásica chilena de derecho administrativo, donde se encuentran doña Doris
Piccini, don Hugo Caldera, doña Mónica Madariaga, don Enrique Silva Cimma, entre otros, ha
señalado que el acto administrativo decae cuando desaparecen los presupuestos de hecho y/o
de derecho que movieron a la Administración al emitirlo o porque se hace inutilizable. En sus
efectos, el decaimiento sólo producirá una inexistencia sobreviniente, pero únicamente de los
efectos del acto, pues éste, a lo menos desde el punto de vista formal, continuaría vigente,
aunque estéril. Por otro lado, desde diciembre del año 2009 la Excma. Corte Suprema de
manera uniforme ha señalado que cuando un organismo administrativo instruye un
procedimiento administrativo sancionador y demora excesivamente la formulación de cargos, la
notificación de los mismos, la resolución del procedimiento administrativo de sanción,
incluyendo los recursos administrativos, más allá de los plazos establecidos en la ley Nº 19.880
del artículo 27, que se refiere al plazo de duración del procedimiento administrativo, que es de
seis meses, y el artículo 53, que dispone un plazo de dos años para la invalidación o el plazo
de prescripción de la sanción administrativa, el máximo tribunal señala que "decae el
procedimiento sancionador administrativo".

178
vinculado a las reglas generales del procedimiento sancionador. Asimismo,
algunas normas, como las de la Superintendencia de Educación, han creado la
institución de la caducidad del procedimiento.

De este modo, el procedimiento administrativo debe ser sustanciado sin


dilaciones indebidas, evitando trámites innecesarios y buscando la unidad de
acción estatal. Esto último asegura la adecuada protección de los bienes
jurídicos que ha encomendado el legislador a esta normativa.

V. Principio de contradictoriedad

1. Concepto

El principio de contradictoriedad administrativa se refiere a la posibilidad de


que todos los interesados, incluyendo el presunto infractor, en un
procedimiento administrativo puedan representar sus alegaciones, descargos,
defensas y alegatos ante la autoridad administrativa. Conforme a dicho
principio, la autoridad administrativa podrá adoptar decisiones considerando los
diversos aspectos que constituyen el caso, teniendo presente cuáles son los
distintos intereses que están en juego con una diversidad de antecedentes y
documentos, que sustentan una decisión objetiva e imparcial.

Asimismo, el principio de contradictoriedad es un mecanismo que asegura el


derecho de defensa de cada uno de los intervinientes en el procedimiento
sancionador, a saber, denunciantes, interesados y presunto infractor.

Así, el principio de contradictoriedad se vincula a la garantía del debido


proceso, específicamente en lo relacionado al derecho a ser oído por las
autoridades administrativas, en condiciones de igualdad, imparcialidad y con
asesoría letrada. La doctrina nacional entiende el principio de contradictoriedad
como:
179
"El derecho de los interesados en el procedimiento de efectuar sus
alegaciones y presentar los antecedentes que estimen pertinentes hasta
antes de la dictación del acto terminal170".

"Significa que debe escucharse primordialmente a la parte que va a ser


afectada con la dictación de un acto administrativo, ponderándose sus
peticiones171".

El Tribunal Constitucional, en sentencia sobre el requerimiento de


inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Adolfo Hernán
Fuenzalida Cerpa respecto del artículo 163, letra e), inciso primero, del Código
Tributario, estableció la importancia del principio de contradictoriedad, al
señalar que es una de las bases esenciales del debido proceso, radicado
fundamentalmente en el derecho de los interesados de intervenir, en
condiciones de igualdad, sobre las materias que son objeto de decisión y,
también, en la exigencia de que la prueba sea examinada y discutida por la
autoridad administrativa:

"Décimo: Que el principio del contradictorio es una de las bases esenciales


del proceso debido, radicando fundamentalmente en el derecho de las partes
de intervenir, en condiciones de igualdad, sobre las materias que son objeto
de decisión y, también, en la exigencia de que la prueba sea examinada y
discutida por los antagonistas. Los aspectos de la mayor importancia para su
realización se refieren a la facultad de las partes de buscar, desde sus
distintas posiciones, las fuentes de prueba y, lo más pertinente a este caso, a
la intervención de los interesados en la formación de las pruebas constituidas
durante el juicio.

Según anota un reconocido autor, comentando la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional y del Tribunal Supremo de España, 'entre las exigencias
derivadas de los principios procesales constitucionalizados se encuentra, en
primer término, la de la contradicción en la práctica de la prueba. Ahora bien,

170 LARA, José Luis y HELFMANN, Carolina (2011), p. 96.


171 SILVA CIMMA, Enrique (1995), p. 260.

180
de contradicción puede hablarse en dos sentidos diferentes: por un lado,
como exigencia de que el inculpado esté presente y pueda intervenir en la
actividad probatoria y, por otro, como criterio formal en virtud del cual la
actividad procesal habría de estructurarse como una pugna entre sujetos
procesales en posiciones opuestas ante un juzgador que asume una posición
meramente expectante' (Jaime Vegas Torres, 'Presunción de Inocencia y
Prueba en el Proceso Penal', Distribuciones de la Ley S.A., 1993, página
34)172 ".

2. Antecedentes normativos

El principio de contradictoriedad está regulado en el artículo 11 de la LBPA,


que prescribe que los interesados podrán, en cualquier momento del
procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio.

Asimismo, indica que los interesados podrán, en todo momento del


procedimiento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan
paralización del mismo, la infracción de los plazos administrativos o la omisión
de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del
asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la
exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria administrativa, si
su incumplimiento surge con ocasión de la infracción de una obligación o deber
del funcionario público.

Finalmente, el referido artículo señala que los interesados podrán, en todo


caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa
de sus intereses y exige al órgano instructor adoptar todas las medidas
necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de
igualdad de los interesados en el procedimiento.

172 STC Nº 1718.

181
Por otro lado, el principio de contrariedad también está reconocido en el
Derecho Comparado, aunque debemos prevenir que es recogido con distintas
terminologías. En México, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo lo
reconoce como la obligación de la Administración de recibir pruebas y alegatos
y a tomarlos en cuenta al momento de dictar resolución173. En Argentina, es
reconocido por la doctrina y jurisprudencia como el principio de
contradicción174. Mismo término es seguido por la Ley de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de
España175.

3. Fundamentos

173 "Artículo 16. La Administración Pública Federal, en sus relaciones con los particulares,
tendrá las siguientes obligaciones: [...]

V. Admitir las pruebas permitidas por la ley y recibir alegatos, los que deberán ser tomados
en cuenta por el órgano competente al dictar resolución.

174 GORDILLO, Agustín (2013), Tomo VIII, p. 479.

175 "Artículo 75. Actos de instrucción

1. Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación


de los hechos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio y
a través de medios electrónicos, por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o
constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos.

2. Las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los


procedimientos deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los
órganos responsables y la tramitación ordenada de los expedientes, así como facilitar la
simplificación y la publicidad de los procedimientos.

3. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de


practicarse en la forma que resulte más conveniente para ellos y sea compatible, en la medida
de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales.

4. En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el
pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el
procedimiento".

182
Este principio del derecho administrativo se deriva del derecho a ser oído por
la autoridad pública. La referida garantía consagra el derecho de toda persona
a ser oída en cualquier clase de procedimiento con las debidas garantías y
dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal o autoridad
competente, independiente e imparcial.

Este estándar, originado en el Derecho anglosajón como el derecho a ser


oído por la corte o the day in Court, ha sido recogido por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, primero en relación a los
procedimientos penales, y luego en relación a los procedimientos
administrativos.

En este sentido, la Corte Interamericana se ha pronunciado en el marco de


un procedimiento administrativo, afirmando que el derecho a ser oído en un
procedimiento administrativo implica el derecho a realizar alegaciones y
presentar pruebas ante las autoridades administrativas. Lo anterior aconteció
en un caso contra Uruguay, derivado de la imposibilidad de ahorristas de
acceder a sus fondos depositados en bancos durante la crisis económica del
año 2002, y de la denegación de los recursos presentados ante el Banco
Central y al Tribunal Contencioso Administrativo176.

176 "122. El examen requerido en el presente caso amerita que la Corte precise el alcance del
derecho a ser oído establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana. Ese derecho
implica, por un lado, un ámbito formal y procesal de asegurar el acceso al órgano competente
para que determine el derecho que se reclama en apego a las debidas garantías procesales
(tales como la presentación de alegatos y la aportación de prueba). Por otra parte, ese derecho
abarca un ámbito de protección material que implica que el Estado garantice que la decisión
que se produzca a través del procedimiento satisfaga el fin para el cual fue concebido. Esto
último no significa que siempre deba ser acogido sino que se debe garantizar su capacidad
para producir el resultado para el que fue concebido.

136. A partir de dichos antecedentes, este Tribunal considera que para garantizar que
efectivamente los peticionarios fueran oídos en sus reclamos, a través de este procedimiento
especial, era necesario que el órgano encargado de resolver las peticiones pudiera analizar el
consentimiento de forma completa, porque la ausencia de consentimiento era un requisito
determinante para acceder a los derechos contemplados en el artículo 31 de la ley Nº 17.613.
Dicho análisis incluye la valoración de todos los alegatos de los peticionarios que significaran
una afectación al consentimiento, tales como los vicios que lo pudieran invalidar y la falta de
información veraz y completa por parte de los Bancos de Montevideo y La Caja Obrera. Ese

183
Asimismo, el Excmo. Tribunal Constitucional ha consagrado que el principio
de contradictoriedad es un elemento esencial de los procedimientos
administrativos, en tanto asegura el derecho a defensa de los ciudadanos e
interesados ante los actos ante la autoridad administrativa177.

4. Análisis práctico

De la simple lectura del artículo 11 de la LBPA surgen tres elementos


distintos para el análisis.

En primer lugar, está el derecho a realizar alegaciones y presentar pruebas


en cualquier momento o etapa del procedimiento, lo cual incluye la posibilidad
de reclamar errores o defectos de tramitación. Esto incorpora el derecho de
acceder y presenciar las diferentes actuaciones del procedimiento. En segundo
lugar, está el derecho a actuar en un procedimiento administrativo con asesoría
letrada. Finalmente, está el deber de la Administración de dar estricto
cumplimiento al deber de igualdad de trato entre los distintos interesados en el
procedimiento.

análisis debió tomar en cuenta no sólo aquellos elementos que permiten construir el
consentimiento, tales como un contrato de administración de inversiones o instrucciones
particulares para la transferencia, sino también aquellos que lo podrían invalidar o afectar,
como lo serían los alegados vicios al consentimiento.

142. El Tribunal concluye que el procedimiento administrativo especial resultó inefectivo, a la


luz de lo que se tenía que determinar (supra párrs. 133 a 136), debido a que el Banco Central
realizó un examen incompleto del fondo de las peticiones, por lo cual el Estado incurrió en una
violación del ámbito material del derecho a ser oído protegido en el artículo 8.1 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de las 539
personas que interpusieron una petición bajo el artículo 31 de la ley Nº 17.613, indicadas en el
Anexo sobre víctimas de la presente Sentencia".

Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 13 de octubre de 2011. Serie C Nº 234, párr. 122, 136 y 142.

177STC Nº 808. Asimismo, STC Nº 1411, Nº 1437, Nº 1438, Nº 1393, Nº 1473, Nº 1429 y Nº
1449.

184
En relación al primero de ellos, como se explicará con detalle en el análisis
de la garantía del debido proceso, existe una corriente jurisprudencial del
Excmo. Tribunal Constitucional que señala que el respeto de la
contradictoriedad, entendida como el derecho a presentar libremente
descargos ante las autoridades, es un elemento "esencial" de la garantía del
debido proceso. Así, la administración siempre debe dar cumplimiento al
principio de contradictoriedad, oyendo a las partes interesadas del
procedimiento administrativo antes de resolver un asunto objeto de su
conocimiento. Es importante recalcar este punto, porque el "trámite de
audiencia" no está reconocido con carácter general en la LBPA, pero para la
jurisprudencia señalada es fundamental su aplicación178.

Lo anterior fue reconocido en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el


requerimiento de inaplicabilidad deducido por Emilio Balmaceda Jarufe
respecto del artículo 1º de la ley Nº 19.989, llamado "Caso Tesorería", donde el
Tribunal resolvió que la norma no se ajustaba a los estándares de debido
proceso por limitar las defensas o excepciones que podían presentar los
ciudadanos cuyos fondos habían sido retenidos únicamente a un certificado de
pago emitido por el administrador del crédito179. Al respecto señaló:

"Que, de acuerdo al tenor literal del artículo 1º de la ley Nº 19.989 y a la


aplicación que se le ha dado en el caso que nos ocupa, resulta que la
Tesorería General de la República ejerce la facultad de retener de la
devolución anual de impuestos que corresponde a los contribuyentes que
aparecen como deudores de crédito universitario los montos de dicho crédito
que se encontraren impagos, con la sola información que le proporciona el
Administrador del Fondo Solidario de Crédito Universitario respectivo, sin dar
oportunidad al aparente deudor a presentar otro descargo que no sea el
certificado de pago emitido por dicho Administrador.

Tal forma de actuar de un servicio público no satisface, indudablemente, las


exigencias mínimas de un racional y justo procedimiento, porque no permite

178 Cfr. GARCÍA MACHMAR, William (2013).


179 STC Nº 808.

185
a quien aparece como deudor de acuerdo con la información proporcionada
por el Administrador del Fondo Solidario de Crédito Universitario, ejercitar ni
ante la Tesorería ni ante un tribunal de justicia otro medio de defensa que no
sea la prueba del pago de la obligación y siempre que conste en un
certificado emitido por el mismo ente cuya información es título suficiente
para retener fondos de la devolución anual de impuestos".

Por su parte, la Contraloría General de la República también ha señalado


que, cuando se trata de procedimientos administrativos sancionadores, dentro
del marco de la garantía del debido proceso, la Administración debe dar a los
fiscalizados la oportunidad de presentar sus descargos, los cuales deben
ponderarlos como elemento de análisis en su decisión final. Así, un caso
relacionado a la aplicación de la sanción de suspensión del registro de
contratistas por parte de la Dirección General de Concesiones del Ministerio de
Obras Públicas, la Contraloría resolvió que no podía aplicarse la sanción
mientras no conste dentro del expediente que el sancionado hubiera sido
debidamente emplazado, cuestión que le otorgaba la oportunidad de realizar
algún descargo o defensa180.

180 "Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de las resoluciones Nº
462, de 2008 y 15 y 16, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, que sancionan a
las sociedades que indican, con la suspensión, por el tiempo que señalan, del Registro de
Contratistas y de Consultores, según el caso, del Ministerio de Obras Públicas, por cuanto no
se ajustan a derecho.

En efecto, en la especie no consta que se haya dado cumplimiento a principios básicos del
procedimiento administrativo, como son el de contradictoriedad y el de impugnabilidad,
consagrados expresamente en la ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del 'Estado.

Así, tratándose de las resoluciones Nº 15 y 16, citadas, -suspensión por un año en el


Registro de Consultores-, sólo aparecen como antecedentes del procedimiento, dos actas de la
Comisión del Registro en las que se expresa, en lo que interesa y en síntesis, que las
empresas sancionadas habrían infringido los artículos 25 y 28 del decreto Nº 48, de 1994, del
Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el reglamento para la contratación de trabajos de
consultaría -esto es, contar la empresa consultora, dentro de su directorio u organización, con
funcionarios de ese Ministerio, y no comunicar esa situación oportunamente- y que ya habrían
informado que las personas afectadas por la inhabilidad dejaron de pertenecer a la respectiva
empresa (...).

186
La Contraloría General de la República también ha señalado, como parte
integrante del principio de contradictoriedad en los procedimientos
sancionadores, que, de manera previa a la presentación de descargos, los
interesados puedan conocer los antecedentes, documentos y pruebas que
obran en el procedimiento181.

Debemos prevenir que, no obstante que el artículo 10 de la LBPA señala que


"los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio", entendemos
que dicha norma debe ponderarse adecuadamente con el principio de
preclusión, según el cual las actuaciones enmarcadas dentro de un
procedimiento administrativo deben realizarse dentro de la etapa procesal o
plazo correspondiente, so pena de perder su eficacia.

Sobre el particular, es menester tener presente que la LBPA entrega reglas


de carácter general y supletorias; no obstante, existen numerosos

En consecuencia, se devuelven sin tramitar las resoluciones señaladas, debiendo esa


Dirección adoptar las medidas que fueren procedentes para dar aplicación efectiva a los
principios de la ley Nº 19.880, indicados, destinados a garantizar el derecho al debido proceso
de los afectados por las sanciones aludidas". Dictamen Nº 29.452/2009.

181 "Ahora bien, es menester hacer presente que las exigencias de racionalidad y justicia que
tanto la Constitución Política de la República como la aludida ley Nº 18.575 efectúan, suponen
que en el desarrollo de los procedimientos tendientes a determinar la concurrencia de
responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, se aseguren las condiciones para
que el inculpado pueda desplegar una debida defensa en relación a las actuaciones que se
verifiquen, lo que implica garantizar su acceso -personal o por medio de su representante- a las
pruebas que se rindan.

En este contexto, una de las formas de materialización del derecho a la defensa es la


existencia del principio de contradictoriedad en el marco del procedimiento administrativo, que
se encuentra regulado en el artículo 10 de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado (...).

Así, en virtud de las consideraciones expuestas, cumple esta Contraloría General con indicar
que el inculpado en un sumario administrativo regido por el Estatuto Administrativo tiene
derecho a presenciar, asistido por su abogado, las declaraciones de testigos verificadas en el
término probatorio del proceso". Dictamen Nº 6.120/2010.

187
procedimientos administrativos que contienen plazos u oportunidades
específicas para realizar actuaciones, tales como los descargos, la solicitud y
presentación de prueba, la presentación de programas de cumplimiento,
autodenuncias, entre otras materias. Sobre el particular, la Contraloría General
de la República ha recordado en varias oportunidades la plena vigencia de la
preclusión procesal en materia administrativa182.

No obstante, debemos prevenir que existen algunos pronunciamientos de


otros organismos que entienden que, en virtud del principio de
contradictoriedad, se podrían presentar alegaciones, usualmente mediante la
fórmula de escritos denominados "téngase presente", en cualquier etapa del
procedimiento.

Lo anterior aconteció en el "Caso Marincunga" ante el Segundo Tribunal


Ambiental, donde se indicó que era posible presentar en cualquier etapa del
procedimiento alegaciones con el objeto de cautelar el debido proceso y
defensa del inculpado, en especial en consideración de que los interesados no

182 Por ejemplo, en un caso relacionado a un sumario administrativo, la Contraloría señaló:

"Ahora bien, efectuado el análisis del expediente sumarial, se advierte que el aludido servidor
interpuso un recurso de reposición respecto de la resolución exenta Nº 4.230, de 2011, que
aplicó la anotada sanción, el cual fue rechazado por la autoridad, toda vez que, según se
informa en la nota interna 4A/Nº 409, de 2011, incluida en el legajo examinado, el sumariado ya
lo habría deducido con anterioridad, por lo que su ulterior presentación debía tenerse por no
efectuada, al haber operado la preclusión del derecho para ejercer ese medio de impugnación".
Dictamen Nº 76.659/2011.

En otro caso relacionado a la aprobación de presupuesto municipal, recalcó:

"Ese procedimiento armoniza con el propósito de oportunidad y expedición en la adopción de


medidas administrativas fundamentales para el desenvolvimiento de las funciones municipales,
para lo que la misma ley ha previsto una fórmula de preclusión en el sentido de que si la
determinación del Codeco no se emitiere en el plazo que se indica, se estará a lo propuesto por
el alcalde. tal propósito, además, responde a un interés de bien común jurídicamente
cautelado, en lo que atañe al procedimiento administrativo, por ley Nº 18575 art/5, que expresa
que las autoridades y funcionarios administrativos deben procurar la simplificación y rapidez de
los tramites, y por ley 18575 art/8, que dispone que los procedimientos administrativos deberán
ser ágiles y expeditos sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamento".
Dictamen Nº 16.711/1992.

188
inculpados (terceros interesados), conforme el artículo 17 de la LBPA, pueden
hacer alegaciones en toda etapa del procedimiento, quedando el inculpado en
un desventaja procesal de defensa ante eventuales acusaciones o
presentaciones que puedan hacer terceros interesados a lo largo del
procedimiento. Al respecto, la sentencia falló:

"Decimosexto: Que, por consiguiente, este Tribunal considera que la Ley de


Bases opera de forma directa en su calidad precisamente de bases de todos
los procedimientos administrativos. Si se estudia el procedimiento
sancionatorio de la Losma —entendiendo que existe un núcleo irreductible de
garantías básicas contenidos en la ley Nº 19.880— es posible leer algunas de
sus disposiciones como prueba de que durante la tramitación del
sancionatorio los interesados, en particular el supuesto infractor, puede hacer
alegaciones en toda oportunidad. El artículo 51 inciso primero señala que:
'Los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán
acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los
que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica'. Para estos
efectos, esta disposición de la ley revela que la intención del legislador fue
dotar a la Administración de todos los medios probatorios posibles para
precisamente poder realizar de mejor manera su labor sancionadora. De este
modo, no resulta prudente autolimitarse, esgrimiendo para ello que la ley
Nº 19.880 en este caso no tiene eficacia supletoria. Una interpretación como
esa podría, por ejemplo, mejorar a un interesado diferente del supuesto
infractor, quien podría hacer alegaciones encaminadas a desvirtuar los
descargos sin que se permita al supuesto infractor responder al respecto,
toda vez que siempre permitiría a la Administración calificarla como un fraude
de etiqueta.

[...] Decimonoveno: Que en estrecha relación con lo anterior, está la


resolución de la SMA sobre la extemporaneidad del 'téngase presente'. A
juicio de este Tribunal, como se dijo recién, el 'téngase presente' de la
Compañía fue presentado en ejercicio de su derecho a efectuar alegaciones,
en aplicación directa —no supletoria— del principio de contradictoriedad y de
lo dispuesto en el artículo 17 letra f de la ley Nº 19.880. Por consiguiente, y

189
para este caso en particular, la acción de la Superintendencia fue ilegal por
violación de las disposiciones antes dichas, lo que a su turno implica una
violación de las garantías constitucionales respectivas. El derecho a defensa
en el procedimiento sancionatorio, en otras palabras, no se agota con los
descargos, pues éstos están establecidos en favor del supuesto infractor y no
como una limitación a sus capacidades de defensa183".

Por otro lado, la doctrina ha sido crítica sobre el derecho "sin preclusión" o
"fecha de término" para presentar alegaciones, señalando:

"El régimen de las alegaciones se resume en dos puntos de muy desigual


relevancia:

— Primera, la posibilidad ilimitada de formularlas: pueden hacerse cuantas


veces se estime necesario, y, sobre todo, en cualquier momento de la
tramitación anterior al trámite de audiencia [...].

— Segunda, el deber que pesa sobre el órgano competente de tener en


cuenta estas alegaciones en el momento de elaborar la propuesta de la
resolución finaliza el expediente [...]; una regla tan obvia (no sólo por razones
de cortesía, sino por puro sentido de la responsabilidad) que produce sonrojo
su constancia en la ley184".

"Naturalmente, dicha proposición probatoria, dado que el derecho a la


prueba, como ha quedado dicho, lo es de configuración legal, habrá de
acomodarse a los imperativos de tiempo y forma previstos por la norma
correspondiente. Porque, si por causa del incumplimiento de estos
presupuestos o requisitos formales, la prueba fuese inadmitida, entonces no
se habrá vulnerado derecho fundamental alguno (STC 233/1992, de 14 de
diciembre), lo que sucederá igualmente, y con mucha mayor razón, cuando el
titular del derecho a la prueba permanezca inactivo en el trámite de

183 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-20-2014.


184 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (1999), p. 84.

190
proposición de los distintos medios de prueba (vid STC 101/1989, de 5 de
junio)185 ".

Sobre el particular, y a juicio del autor, cabe tener presente que lo relevante
en relación al principio de contradictoriedad es que las partes tengan la
oportunidad de ser oídas, y en la medida en que los procedimientos
administrativos generales y especiales contengan oportunidad procesal para
ello, no es posible permitir la realización de descargos en cualquier etapa, y
obligar a la Administración a hacerse cargo de dichas alegaciones. En efecto,
una interpretación extensiva del derecho a presentar alegaciones o del principio
de contradictoriedad podría dilatar el procedimiento administrativo y afectar de
este modo los principios de celeridad, eficiencia y economía procedimental. En
tanto, el inculpado o los interesados podrían constantemente agregar nuevos
antecedentes y alegaciones con el solo objeto de dilatar o entorpecer el
procedimiento.

Por eso, cualquier excepción al principio de preclusión en la sustanciación del


proceso debe encontrarse debidamente fundada por el solicitante, y acreditada
por la autoridad para concederlo, en el sentido de que las alegaciones
efectuadas fuera de los plazos legales deben encontrarse debidamente
justificadas por el interesado o inculpado para efecto de ser consideradas por la
autoridad administrativa. Lo anterior, por ejemplo, puede acontecer en una
ampliación del término probatorio, pero es necesario que se acrediten
determinadas circunstancias, como pasaremos a explicar en los próximos
apartados.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia sobre requerimiento de


inaplicabilidad presentado por el alcalde de la Municipalidad de Santiago,
respecto del artículo 5º de la ley Nº 17.322, señaló que el derecho de defensa
debe acogerse a ciertos plazos, ritualidades o limitaciones:

"Al garantizar el derecho a la defensa, la Constitución Política de la República


no asegura a todas las personas ejercer sus derechos sin ningún tipo de

185 GARBERÍ, José y BUITRÓN, Guadalupe (2016), p. 1104.

191
obstáculos, ni les garantiza conducir sus defensas conforme a su leal saber y
entender. Un entendimiento así de absoluto del derecho a defensa impediría
toda regla procesal que sujetara la defensa a ciertos plazos, ritualidades o
limitaciones. Con ello se haría imposible toda regla procedimental, no
pudiendo alcanzarse la justicia y racionalidad de los procedimientos que la
Constitución Política de la República exige al legislador. El derecho a la
defensa está efectivamente garantizado por la Constitución Política de la
República, pero debe ejercerse en conformidad a la ley. La Constitución
Política de la República no prohíbe reglas de ritualidad procesal; sólo les
exige que permitan la defensa y garanticen racionalidad y justicia186".

Lo anterior es sin perjuicio de las solicitudes de corrección de vicios del


procedimiento, a saber, incompetencia, abstención o recusación, falta de
emplazamiento, entre muchas otras, que a falta de norma especial que fije un
plazo para dicha solicitud, el regulado, interesado o presunto infractor, podrá
solicitarla tan pronto tome conocimiento de estos vicios, y no los haya
convalidado con su actuar.

Por otro lado, el principio de contradictoriedad asegura que en el derecho


administrativo sancionador no existan sanciones administrativas de plano, es
decir, las emitidas sin sustanciar previamente un procedimiento administrativo
sancionador por la autoridad administrativa. Cabe considerar que uno de los
elementos esenciales de las garantías adjetivas del derecho administrativo
sancionador es la ausencia de sanciones de plano dictadas por la autoridad
administrativa, es decir, sin la sustanciación de un procedimiento
administrativo. Al respecto, el profesor don Cristián Román señala:

"a) Derecho al procedimiento administrativo sancionador. La imposición de


una sanción administrativa debe siempre ser el resultado de un
procedimiento idóneo seguido por un organismo administrativo. No resulta
constitucionalmente admisible, en consecuencia, aun cuando una norma

186 STC Nº 977.

192
legal así lo permita expresamente —la que de existir no dudaría en tachar de
inconstitucional—, la imposición de tales sanciones 'de plano' [...]187".

Por ejemplo, bajo esta lógica se pronunció la jurisprudencia judicial en el


"Caso Decano de la Universidad de Chile" donde se condenaba al decano de
eventuales infracciones administrativas sobre la base de un informe de una
comisión asesora, omitiendo la autoridad administrativa sustanciar un
procedimiento sancionador. Sobre el particular, la sentencia señala:

"15º Que, en consecuencia, debe concluirse que el acto que motiva el


presente recurso debe ser calificado como ilegal y arbitrario, esto es,
contrario a la ley e inmotivado, pues el recurrido al tomar conocimiento del
contenido del informe emitido por el Comité Asesor Especial que daba cuenta
de hechos constitutivos de 'plagio académico', imputables al recurrente, debió
ordenar la instrucción de un sumario para hacer efectiva la responsabilidad
disciplinaria, instancia en que aquél tenía la posibilidad de defenderse y de
impugnar mediante el ejercicio de los recursos que franquea el ordenamiento
jurídico, el acto administrativo que debía dictarse conteniendo la decisión
final, y no hacer suyo de manera pública las conclusiones del informe emitido
por dicho comité, que sólo podía considerarse como una opinión autorizada y
calificada, sancionándolo como una decisión de carácter definitivo, y proferir
las expresiones que se recogen en el motivo signado con el número 6º, que
en el hecho se transformó en una condena pública, en la medida que lo
presentó ante todo el país como un académico plagiador, dando por resuelto
de esa manera la denuncia que le formularon unos académicos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, actuación que, como ya se
dijo, privó al recurrente de los derechos que conforman el debido proceso
garantizado en la Carta Fundamental188";

Lo anterior fue ratificado en el "Caso Agencia de Cooperación Internacional


de Chile", indicando que toda sanción administrativa disciplinaria tiene que ser
producto de un procedimiento administrativo debidamente sustanciando:

187 ROMÁN CORDERO, Cristián (2010), p. 165.


188 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 8496-2009.

193
"Segundo: Que, en su oportunidad, la Resolución Nº 3 de la Agencia de
Cooperación Internacional de Chile, a través de la cual se aplica la medida
disciplinaria a la recurrente, fue objeto de examen de legalidad por la
Contraloría General de la República y dicha entidad representó a la referida
agencia que no se ajusta a derecho el procedimiento disciplinario que
culminó con la destitución, por cuanto no se elevó previamente a la categoría
de sumario administrativo contraviniendo de esta forma el artículo 126 inciso
sexto del Estatuto Administrativo, por lo que ordenó subsanar la observación
indicada. Junto con lo anterior se hizo cargo de las otras alegaciones de la
recurrente, desestimándolas, según consta a fojas 29.

Tercero: Que en el escrito de apelación, la recurrente ha reconocido que,


recientemente, se notificó a su parte los antecedentes y cargos que se le
formulan, ahora en un sumario administrativo; ello conlleva a concluir que la
ilegalidad observada por la Contraloría ha sido subsanada y se ha dado inicio
a un procedimiento de acuerdo a la ley, en el cual la actora podrá hacer valer
sus defensas, de manera que no existen medidas que adoptar en su favor, al
haberse restablecido el imperio del derecho con el dictamen de la
Contraloría, acatado por la autoridad recurrida189".

Asimismo, el Tribunal Constitucional español, en un caso promovido por


Cubacor, S.L., frente a las sentencias de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, que desestimaron su demanda contra el Ayuntamiento de Córdoba
por suspensión de licencia municipal y clausura de establecimiento, ha
establecido la improcedencia de aplicar sanciones administrativas de plano:

"2. Por lo que respecta a la vulneración aducida del derecho de defensa en el


procedimiento administrativo, es de recordar que este Tribunal, desde la
STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2, ha reiterado que las garantías
constitucionales consagradas en el art. 24.2 CE son de aplicación, en la
medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos
administrativos sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir

189 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1265-2011.

194
específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier
indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el
sometido a procedimiento sancionador; y el derecho a utilizar los medios de
prueba adecuados para la defensa (por todas, STC74/2004, de 22 de abril,
FJ 3). Igualmente se ha destacado que la vigencia del principio de
contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías
constitucionales que conforme al art. 24.2 CE ordenan el ejercicio de la
potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del
procedimiento administrativo sancionador, en el que, como manifestación que
es del ius puniendi del Estado, debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las
garantías de defensa de relieve constitucional. Lo expuesto comporta,
también, que el posterior proceso contencioso no pudo subsanar la infracción
del principio de contradicción en el procedimiento sancionador, pues, de otro
modo, no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción
administrativa se adopte a través de un procedimiento que garantice los
principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE (por todas, STC59/2004, de
19 de abril, FJ 3).

3. En el presente caso, de las actuaciones documentadas en el expediente


administrativo se desprenden, como se ha expuesto detalladamente en los
antecedentes, los siguientes extremos: en primer lugar, que la entidad
recurrente fue objeto de un primer procedimiento, en el que estuvo
personada y realizó diversas alegaciones, dando lugar a que el Alcalde,
asistido de la Comisión del Gobierno, por Acuerdo núm. 497/1993, de 16 de
julio, impusiera la suspensión temporal de licencia por seis meses;
acordándose su archivo, tras el cumplimiento de la suspensión, por Acuerdo
núm. 256/1994, de 15 de abril. Y, en segundo lugar, que, posteriormente,
ante la presentación de nuevas denuncias por la policía local en fechas 11,
17, 18 y 26 de junio de 1994, provocadas por supuestos nuevos
incumplimientos de las condiciones de la licencia, y sin que conste que se
diera traslado de las mismas a la entidad recurrente, la Sección de licencias
del Negociado de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas del
Ayuntamiento de Córdoba en fecha 13 de julio de 2004 propuso nueva
retirada temporal de la licencia durante seis meses, poniendo de manifiesto

195
que, después de la primera sanción impuesta al establecimiento, volvían a
repetirse las mismas circunstancias de incumplimiento de las condiciones de
la licencia. A partir de ello, sin que tampoco conste que se diera traslado de
dicha propuesta a la entidad recurrente, y tras la conformidad de la Comisión
Informativa de Urbanismo, el Alcalde asistido de la Comisión del Gobierno,
por Acuerdo núm. 478/1994, de 22 de julio, resolvió retirar temporalmente la
licencia al establecimiento por un período de seis meses, con la consiguiente
clausura del mismo.

En atención a lo expuesto, queda acreditado que el acuerdo del


Ayuntamiento impugnado en este amparo impuso de plano a la entidad
recurrente la suspensión temporal de la licencia sin haber puesto en
conocimiento de dicha entidad en el marco del procedimiento administrativo
los hechos en que se fundamentó dicha decisión y sin posibilitar un trámite
de audiencia y prueba. Ello determina que deba otorgarse el amparo
solicitado por cuanto, al no haberse respetado las garantías procedimentales
propias del procedimiento sancionador, se ha infringido con ello el art. 24.2
CE y, en consecuencia, se ha vulnerado el derecho fundamental de la
entidad recurrente a no padecer indefensión en el procedimiento
administrativo sancionador. La estimación de este motivo de amparo
determina que no resulte necesario analizar el resto de derechos
invocados190".

En un reciente caso, la Corte Suprema se pronunció en relación a la


expulsión administrativa de un ciudadano italiano, en relación a presuntas
actividades de carácter "antisistémico" que éste habría estado realizando en
nuestro país. Conociendo en segunda instancia la acción constitucional de
protección en contra de la resolución administrativa que determinó la expulsión,
nuestro máximo tribunal señaló que la falta de motivación fáctica de la decisión,
así como la nula oportunidad del expulsado de presentar descargos contra la
decisión, resultaban "inaceptables":

190 STC España Nº 126/2005.

196
"5º Que atendiendo a estos conceptos y para lo que ha de resolverse, es
menester asentar que el Informe Policial Nº 476 que sirve de antecedente a
la resolución recurrida y la propia resolución exenta Nº 77/2017, si bien
refieren la participación del amparado en 'actividades antisistémicas', carecen
de una descripción fáctica de la conducta que se le atribuye, consistente en
hechos positivos y objetivos concretos, que permitan sustentar que la
permanencia en Chile del amparado sería contraria a los intereses de Chile o
constituiría un peligro para el Estado.

6º Que en el escenario descrito, resulta que la resolución que motiva el


recurso, carece de motivación fáctica, transformando el acto administrativo,
en una mera afirmación de autoridad, sin respaldo y sin dar al afectado
posibilidad alguna de ejercer sus defensas, lo que resulta inaceptable en
cualquier actuación de la Administración Pública.

7º Que por las razones explicitadas, la resolución impugnada es ilegal y


resulta, además, arbitraria de modo que con su pronunciamiento se ha
conculcado la libertad personal del amparado191".

Sobre el segundo elemento del principio de contradictoriedad, esto es, el


derecho a contar con asistencia letrada en el marco de un procedimiento
administrativo, sobre el particular nos remitimos a lo que se expresará en el
acápite relacionado al debido proceso en materia administrativa, en el sentido
de que, aunque da la posibilidad de actuar con asesoría profesional de
abogados, en nuestro país no existe una instancia de carácter público o
gratuito para que aquellas personas que no tienen los recursos puedan acceder
a asesoría jurídica para procedimientos administrativos, y, en especial,
procedimientos administrativos sancionadores.

En relación al tercer elemento del principio de contradicción, esto es, la


igualdad de trato que deben recibir todos los interesados, debemos consignar
que este elemento específico se deriva de los principios de imparcialidad,
objetivad y probidad que deben guiar el actuar de la Administración en aquellos

191 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 7080-2017.

197
casos en que existe más de un interesado. En este sentido, la autoridad, antes
de resolver, debe oír las posiciones de todas las partes que puedan tener
interés en el asunto. El autor argentino Agustín Gordillo lo explica de la
siguiente forma:

"A veces existen intereses contrapuestos de los mismos particulares


interesados en un procedimiento: concursos, licitaciones públicas o privadas;
solicitudes de autorizaciones, permisos, franquicias, exenciones, etc. En
estos casos el procedimiento adquiere un pleno carácter contradictorio, y la
administración está obligada a asegurar que este carácter se haya cumplido
con la participación igualitaria de los interesados, so pena de ilegitimidad de
la decisión por afectar la imparcialidad que ella debe guardar en el trámite 192".

Por su parte, la Contraloría ha señalado que, para poder tomar decisiones


razonadas y ajustadas a derecho, la autoridad debe contar con la mayor
cantidad de elementos de juicio a su disposición. En este sentido, la
participación en condiciones de igualdad de todos los potenciales afectados por
un acto administrativo debe ser favorecida, y, en consecuencia, deben ser
oídos por la autoridad.

En un caso relacionado a la constitución de una servidumbre de transmisión


de electricidad sobre terrenos fiscales, sobre los que existía previamente una
pertenencia minera, el Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de
Antofagasta rechazó admitir a trámite la oposición de la compañía minera como
tercero interesado. Al respecto, la Contraloría General de la República afirmó
que la idea del legislador no fue restringir la participación de las personas; por
el contrario, les ha permitido dirigirse a las autoridades con el objeto de
plantear solicitudes de cualquier naturaleza y en cualquier etapa de su
tramitación, con la finalidad de que aporten antecedentes o hagan presente los
elementos de juicio que estimen pertinentes para que la autoridad adopte una
mejor resolución. Al respecto dictaminó:

192 GORDILLO, Agustín (2013), Tomo VIII, pp. 479-480.

198
"Hace presente que la empresa Transmisora Eléctrica del Norte S.A. solicitó
a la Seremi la constitución de una servidumbre administrativa —que dio lugar
al expediente administrativo Nº 569.398—, sobre terrenos fiscales donde se
emplaza una concesión minera de propiedad de la sociedad recurrente. Por
tal motivo, requirió a la mencionada Secretaría Regional hacerse parte de
ese procedimiento, lo que le fue rechazado a través de la resolución cuya
legalidad objeta (...).

Como se aprecia, la idea del legislador no fue restringir la participación de las


personas. Por el contrario, les ha permitido dirigirse a las autoridades con el
objeto de plantear solicitudes de cualquier naturaleza y en cualquier etapa de
su tramitación, con la finalidad de que aporten antecedentes o hagan
presente los elementos de juicio que estimen pertinentes para que la
autoridad adopte una mejor resolución, la cual debe ser razonada y
razonable, en armonía con el derecho de petición consagrado en el artículo
19, Nº 14, de la Constitución Política de la República.

Tampoco debe dejar de tenerse en cuenta que los procedimientos


administrativos están sujetos, entre otros, a los principios de
contradictoriedad, igualdad e imparcialidad, lo que obliga a la Administración
que los tramita a tener en consideración y ponderar de manera objetiva los
datos que todos los interesados entreguen.

Ello a fin de que la decisión que en definitiva adopte en el marco de sus


atribuciones cuente con la mayor cantidad de elementos de juicio, en
especial, de aquellos proporcionados por quienes podrán ser afectados en
sus intereses y, como ocurre en el asunto analizado, en sus derechos por el
acto terminal193".

Como comentario final, debemos señalar que no debe confundirse el


principio de contradictoriedad con el principio de impugnabilidad. En este
sentido, el hecho de que la ley franquee recursos judiciales o administrativos
destinados a impugnar una resolución administrativa, en ningún caso inhabilita

193 Dictamen Nº 52.077/2015. Similar criterio puede encontrarse en dictamen Nº 78.806/2006.

199
la presentación previa de descargos y el derecho a ser oído durante la
tramitación de un procedimiento194. Ambos son complementarios, pues las
decisiones de la autoridad siempre deben ser razonadas y tomadas con miras
a satisfacer el interés general de la sociedad.

VI. Principio de imparcialidad y abstención

194 Por ejemplo, en el dictamen Nº 15.134/2014, un caso sobre regularización de pequeña


propiedad raíz mediante el procedimiento administrativo del decreto ley Nº 2.695, la Contraloría
General de la República, señaló que:

"En consecuencia, si bien se incorporaron al expediente administrativo las presentaciones


del señor Águila Soto, de las respuestas que se le dieron aparece que sus alegaciones no
fueron ponderadas al resolver si se acogía o no la petición del señor Mendoza Duncker y al
dictar la resolución exenta Nº 165, de 2013, que la aceptó. Tampoco consta que se hayan
dispuesto diligencias para determinar el efectivo carácter pacífico de la posesión invocada por
el solicitante, pese a la evidente disconformidad hecha presente por el oponente.

Lo expuesto en el párrafo precedente vulnera lo previsto en la letra f) del artículo 17 de la ley


Nº 19.880 y el principio de contradictoriedad recogido en el artículo 10 de ese mismo texto
legal.

No obsta a la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 18 y 20, inciso primero, del
citado decreto ley, de acuerdo a los cuales los terceros que pretendan impugnar la solicitud de
regularización o la inscripción practicada sólo podrán hacerlo mediante su oposición, dentro del
plazo de treinta días antes descritos, pues dichas normas deben interpretarse conforme con los
preceptos constitucionales y los principios recogidos en la ley Nº 19.880, que conforme a la
Constitución Política sólo establece las 'bases' de los procedimientos administrativos.

En ese sentido, debe entenderse que la impugnación a que alude el artículo 18, recién
citado, corresponde a aquella que se dirige en contra de las decisiones formales del servicio,
ya sea de la resolución que acepta la regularización y ordena las publicaciones del artículo 11,
o bien, de la que ordena la inscripción en el conservador de bienes raíces correspondiente, sin
que ese artículo 18 impida efectuar presentaciones en otras etapas de la tramitación, lo que
tampoco altera la naturaleza de este procedimiento y que, por el contrario, permite a la
autoridad administrativa decidir con mayores elementos de juicio la materia sometida a su
conocimiento. Ello es consistente también con el criterio contenido en los dictámenes Nº 16.766
y 25.469, ambos de 2013".

200
1. Concepto

Un elemento fundamental del debido proceso es la imparcialidad y


objetividad de la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos
que tienen por objeto la dictación de un acto administrativo terminal. En razón
de esto, el principio de imparcialidad es aquel que exige a los funcionarios y
servidores públicos que sustancian un procedimiento administrativo, actuar con
rectitud, equilibrio, neutralidad e independencia en la adopción de cada una de
las resoluciones de un procedimiento administrativo.

Respecto al principio de imparcialidad, la doctrina ha señalado:

"La administración pública, por tanto, ha de conducirse con objetividad, es


decir, ha de servir los intereses generales con imparcialidad, sin atender a
criterios subjetivos ajenos a dichos intereses generales.

Esta exigencia de imparcialidad u objetividad, además, aunque haya de ser


observada, en general, en cualesquiera área del actuar administrativo, resulta
especialmente reclamable en el ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración. Mucho mayor gravedad reviste el imponerle injustamente una
sanción a un regulado de la que no sea responsable conforme a Derecho, y
en la atención a intereses subjetivos o parciales, contrarios al antes
recordado imperativo constitucional de objetividad o imparcialidad
administrativa195".

Sobre lo anterior, cabe tener presente lo señalado en el "Caso Báscoli", en


dicho caso la jurisprudencia consideró lo señalado por el autor de derecho
administrativo Miguel Marienhoff, quien señala que toda actuación
administrativa ha de tener inexcusablemente una base moral, que no es otra
que la recta conducta administrativa:

"Noveno: Que la reflexión anterior está acorde con la doctrina juspublicista,


para la cual el elemento ético es consubstancial a la función pública.

195 GARBERÍ, José y BUITRÓN, Guadalupe (2016), p. 1000.

201
'Toda actuación administrativa ha de tener inexcusablemente una base
moral. En esto ocurre lo mismo que en el ámbito del Derecho Privado: nada
es concebible y aceptable sin un sustrato ético. La moral es y debe ser la
base de toda actividad de la Administración.

La recta conducta, el respeto absoluto al orden jurídico, los procederes e


intenciones acordes con las máximas exigencias de la dignidad, han de
constituir la esencia de todo acto administrativo' (Miguel Marienhoff, Tratado
de Derecho Administrativo, t. II, págs. 350 y 351)196 ".

Asimismo, la doctrina ha considerado esencial que el instructor del


procedimiento sancionador sea un funcionario que actúe con absoluta
imparcialidad y objetividad, existiendo mecanismos idóneos para su abstención
o recusación en los eventos de ausencia de ellas197.

Lo anterior, es aún más importante en el contexto político y social actual de


Chile. Los conocidos conflictos de interés de personeros públicos han llevado a
la desconfianza ciudadana del actuar objetivo e imparcial de los funcionarios.
De ahí que se deben fijar todos los mecanismos de control necesarios que
aseguren la probidad administrativa.

Justamente, para asegurar dicha rectitud moral administrativa sustentada en


el principio de imparcialidad, se reconoce como mecanismo para asegurarlo el
principio de abstención. Dicho principio es aquel que exige al funcionario
público que, ante cualquier circunstancia, propia o ajena, que le reste
imparcialidad o la ponga en duda, en la tramitación de un procedimiento
administrativo, se inhiba de seguir conociendo el procedimiento en cuestión.

Así, el principio de abstención es el dispositivo legal establecido en beneficio


de las autoridades administrativas para satisfacer el principio de imparcialidad.

196 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 73194-1997.


197 Cfr. MANZANO, Ángela (2011), p. 52.

202
2. Antecedentes normativos

En Chile, el principio general de imparcialidad en materia administrativa está


regulado en el artículo 11 de la LBPA, indicando que la Administración debe
actuar con objetividad en la substanciación de un procedimiento y en la toma
de decisión final. Asimismo, también deben considerarse parte del principio de
imparcialidad todas aquellas normas que garantizan la tramitación y decisión
final de un procedimiento administrativo, sin sesgos, arbitrariedades y abusos.
Así, destacan diversas normas de la LGBAE y la LEA referentes a los límites
de los regalos y donativos, contratación de parientes, la neutralidad política
dentro del horario de trabajo, el uso de información privilegiada, la
incompatibilidad laboral, entre otras materias.

Por su parte, el principio de abstención se encuentra, en primer lugar, en el


artículo 12 de la LBPA, respecto a las autoridades y los funcionarios de la
Administración en quienes se den algunas de las circunstancias de abstención
que indica. Cabe señalar, en primer término, que las causales, a juicio del
autor, no son taxativas, debido a que la autoridad deberá siempre abstenerse
ante cualquier cuestión que le reste imparcialidad; en segundo término, la
abstención podrá ser interpuesta por los interesados del procedimiento
administrativo; en tercer lugar, la autoridad, tomando conocimiento de la
circunstancia, debe informar a su superior jerárquico, y el incumplimiento de
esta norma puede acarrear responsabilidad administrativa.

El deber de abstención también está recogido en algunos numerales del


artículo 62 de la LGBAE, indicando que los funcionarios deben abstenerse de
conocer los procedimientos donde exista cualquier circunstancia que les reste
imparcialidad.

Cabe indicar que, para la adecuada fiscalización del principio de


imparcialidad y abstención, es fundamental que las autoridades den
cumplimiento a las declaraciones de patrimonio e intereses que impone la
LGBAE y la Ley Nº 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención
de los conflictos de intereses; en esas declaraciones será posible deslumbrar
los posibles conflictos de interés de la autoridad. Asimismo, la Ley Nº 20.730,

203
que regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante
las autoridades y funcionarios, cumple un rol fundamental para asegurar la
imparcialidad de los funcionarios públicos o la eventual existencia de conflictos
de interés198.

Finalmente, hay diversos cuerpos normativos que se refieren al principio de


imparcialidad y abstención de la actividad pública, como lo son la Convención
Interamericana Contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas
Contra la Corrupción.

3. Fundamentos

El Estado y cada uno de los funcionarios que lo componen deben velar por el
bien común, por sobre sus intereses personales, en virtud de los principios de
servicialidad y probidad pública199. En este sentido, "las autoridades y
funcionarios deben ejercer sus labores con imparcialidad y objetividad frente a
las personas que concurren ante la Administración, ya sea para ejercer un
derecho o para cumplir una obligación. Dichas autoridades y funcionarios no
pueden favorecer o privilegiar a algunos interesados en desmedro de otros o
del interés general. Es consustancial a un régimen democrático que la
autoridad pública actúe con objetividad. Si la persona que resolverá un asunto
tiene intereses comprometidos en él, sea directa o indirectamente, difícilmente
podrá ser imparcial; por eso debe abstenerse de intervenir200".

En efecto, la probidad es el primigenio y más fundamental deber de todo


funcionario y, en este sentido, la jurisprudencia ha señalado:

198 Información disponible en:http://www.infoprobidad.cl/yhttps://www.leylobby.gob.cl/.


199 De acuerdo al inciso segundo del artículo 52 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, el principio de probidad
administrativa "consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular".
200 Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2009), p. 55.

204
" [...] el primigenio y más fundamental deber de todo funcionario, y en grado
más exigente aún respecto de las autoridades, es el de observar la probidad
administrativa, principio general de Derecho Público en el que se cimenta la
excelencia y la consiguiente perduración y perfeccionamiento de la
democracia representativa y de todo el sistema republicano, caracterizado
por la responsabilidad de funcionarios y autoridades (artículos 6º y 7º
Constitución Política del Estado). [...] Debe destacarse que la observancia de
la probidad no constituye una mera obligación funcionaria, sino que,
conforme al texto legal, continua siendo un 'principio', vale decir 'un estándar
que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, de la
equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad' (J. Carlos Cassagne,
Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, pág. 27)
[...].

Que los preceptos legales citados precedentemente imponen a los


funcionarios el deber de 'observar estrictamente el principio de la probidad
administrativa que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y
una entrega honesta y leal al desempeño del cargo, con preeminencia del
interés público sobre el privado'.

El contenido ético de tales normas aparece prístino de su propia redacción,


en la que rigurosamente se marca el acento en lo moral, lo honesto y lo leal,
virtudes a las que el funcionario ha de atenerse 'estrictamente', de manera
que su conducta funcionaria sea 'intachable'.

De esta suerte, no cabe dudas, que la adhesión a lo probo constituye un


deber inexcusable de las autoridades y de los funcionarios de la
Administración, el que es exigible por la sociedad como un factor de equilibrio
frente a las
prerrogativas exorbitantes de poder público que tales autoridades y
funcionarios detentan y ejercen201".

201 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 73194-1997.

205
"Decimocuarto: Que la probidad está consagrada como principio en la
Constitución (artículo 8º). Todas las funciones públicas, independientemente
de que las realice un funcionario público o un particular encomendado por el
Estado para ese propósito, están vinculadas a un cumplimiento estricto del
principio de probidad en todas sus actuaciones (artículo 8º, inciso primero).

Nótese que la Constitución emplea la expresión 'estricto', es decir, ajustado


enteramente; y no deja espacios francos o libres, pues habla de que en
'todas sus actuaciones' debe regir este principio. Incluso, se establece en la
propia norma constitucional que el conflicto de interés en el ejercicio de la
función pública puede justificar intervenciones sobre el patrimonio de los
funcionarios (artículo 8º, inciso cuarto)202 ";

"Noveno: Que, en los actos de voluntad soberana, el legislador debe


caracterizarse por lo razonable e imparcial de sus decisiones, conforme al
principio de probidad establecido en el artículo 8º, inciso primero, de la
Constitución Política203".

En este sentido, los principios de imparcialidad y abstención son dos


principios profundamente ligados entre sí, siendo el segundo una manifestación
del primero.

El profesor Luis Cordero Vega ha señalado, en relación al principio de


imparcialidad, que:

"Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los


procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de todas las personas
sin ningún género de discriminación, proporcionando a los ciudadanos igual
trato204".

Por su parte, el profesor Claudio Moraga Klenner explica la relación entre


imparcialidad y abstención de la siguiente manera:

202 STC Nº 1413.


203 STC Nº 2456.
204 CORDERO, Luis (2003), p. 72.

206
"El principio de abstención —también conocido como de implicancia— no
tiene como destinatario a un órgano [...] administrativo, sino que en lo
medular se dirige a la persona natural que es titular o que por otras razones
se encuentra ejerciendo un cargo público, para que evite actuar dentro de un
procedimiento administrativo específico, de forma tal de mantener incólume
la necesidad de que las personas naturales que intervengan por la
Administración mantengan la debida imparcialidad sobre los derechos e
intereses en juego, así como la suficiente libertad de juicio y decisión 205".

4. Análisis práctico

La Contraloría General de la República ha emitido varios dictámenes


relacionados al principio de imparcialidad. Por ejemplo, ha señalado que no
podrán substanciar procedimientos administrativos aquellos funcionarios que
tengan vínculos respecto al objeto del procedimiento administrativo:

"Ahora bien, en el caso que se consulta compete al Director subrogante del


Hospital el Pino disponer la investigación de los hechos susceptibles de ser
sancionados disciplinariamente, puesto que el Director titular carece de la
imparcialidad necesaria para intervenir, en razón de haber sido víctima de los
hechos que se pretenden investigar.

En este sentido, conviene precisar que —además de la normativa orgánica


precedentemente analizada— la conclusión anterior encuentra su
fundamento en otras disposiciones aplicables en la especie, que establecen
principios de general aplicación a las actuaciones de la Administración, como
es el caso delartículo 53de la citadaley Nº 18.575, que alude al deber de las
autoridades de la Administración de adoptar decisiones razonables e
imparciales; y delartículo 11de la Ley Nº 19.880—que Establece Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la

205 MORAGA, Claudio (2010), p. 174.

207
Administración del Estado—, en cuanto consagra el principio de
imparcialidad, prescribiendo que la Administración debe actuar con
objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación,
tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que
adopte206".

"[...] no procede designar fiscal de un sumario al funcionario que a través de


una denuncia ha adelantado opiniones sobre la responsabilidad de los
presuntos inculpados porque carecería de la objetividad e imparcialidad
exigibles al investigador [...]207".

" [...] devuelve resolución del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, que
impone diversas medidas disciplinarias a funcionarios de determinado
hospital, por cuanto, la persona designada como fiscal instructor del sumario,
es el mismo funcionario que emitió el informe sobre revisión y análisis de hoja
clínica del paciente que se indica y que originara el sumario por la atención
deficiente de que aquél fuera objeto, por lo que ese fiscal, no reúne los
requisitos de imparcialidad y objetividad necesarios para el desempeño de
ese cargo, ya que adelantó juicios sobre responsabilidad de los funcionarios
de que se trata208".

"[...] finalmente que cuando el fiscal instructor de un sumario ha sido


denunciante de presuntas irregularidades que lo motivan, solicitando luego
iniciación de proceso administrativo, debe considerarse que ha adelantado
juicio respecto de responsabilidad de inculpado, lo que hace que su
actuación carezca de absoluta independencia que debe presidir sus actos209".

"Por otra parte, de la documentación analizada, específicamente el decreto


Nº 3.592, de 2010, del mencionado municipio, que suspendió por noventa
días los efectos de un decreto que ordenaba la clausura del local en cuestión
—que no obra entre las piezas del sumario—, aparece que el fiscal instructor

206 Dictamen Nº 39.500/2009.


207 Dictamen Nº 17.769/1994.
208 Dictamen Nº 18.362/1983.

209 Dictamen Nº 40.909/1972.

208
firmó dicho acto administrativo, por lo que habría participado en al menos una
actuación que, precisamente, es objeto de investigación, no obstante lo cual
aceptó ese cargo, cuestión que le resta imparcialidad y que podría implicar
un compromiso de las normas sobre probidad administrativa que contempla
el ordenamiento jurídico, en especial, el deber de abstención a que se refiere
el artículo 62, Nº 6, de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado.

De esta manera, entonces, la Municipalidad de Santiago deberá ordenar la


reapertura del sumario administrativo que se analiza, retrotrayéndolo a la
etapa indagatoria, a fin de que se realicen todas las diligencias necesarias
para agotar la investigación, la que tendrá que estar a cargo de un
funcionario sin intereses comprometidos en los hechos materia del mismo,
informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles,
contado desde la recepción del presente oficio210".

Por otro lado, el principio de imparcialidad ha sido recogido por el Derecho


Internacional de los Derechos Humanos211. Respecto de lo anterior, un
principio básico para los procedimientos administrativos sancionatorios es el
derecho a ser juzgado por una autoridad o tribunal que tenga carácter
imparcial. En un caso de despido masivo de funcionarios públicos por parte del
gobierno de Panamá, la Corte Interamericana dispuso que:

210 Dictamen Nº 73.207/2014.

211 La Corte Interamericana ha señalado que:

"71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de
Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros
órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando
la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un 'juez o tribunal
competente' para la 'determinación de sus derechos', esta expresión se refiere a cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte
considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido
proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana". Corte IDH. Caso del
Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas, párr. 71.

209
"131. Pese a que el Estado alegó que en Panamá no existía carrera
administrativa al momento de los hechos del caso (diciembre de 1990) y que,
en consecuencia, regía la discrecionalidad administrativa con base en la cual
se permitía el libre nombramiento y remoción de los funcionarios públicos,
este Tribunal considera que en cualquier circunstancia en que se imponga
una sanción administrativa a un trabajador debe resguardarse el debido
proceso legal. Al respecto es importante distinguir entre las facultades
discrecionales de que podrían disponer los gobiernos para remover personal
en función estricta de las necesidades del servicio público, y las atribuciones
relacionadas con el poder sancionatorio, porque estas últimas sólo pueden
ser ejercidas con sujeción al debido proceso.

132. En el caso en estudio, el acto administrativo sancionatorio es el


contenido en la nota de despido entregada a los 270 trabajadores de las
siguientes instituciones estatales: Autoridad Portuaria Nacional, Empresa
Estatal de Cemento Bayano, Instituto Nacional de Telecomunicaciones,
Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables, Instituto de
Acueductos y Alcantarillados Nacionales, Instituto de Recursos Hidráulicos y
Electrificación, Ministerio de Obras Públicas y Ministerio de Educación.

133. Las víctimas de esta causa no fueron sometidas a un procedimiento


administrativo previo a la sanción de destitución. El Presidente de la
República determinó que había una vinculación entre el paro de labores de
los trabajadores estatales y el movimiento del Coronel Eduardo Herrera
Hassán y, con base en ello, ordenó que se despidiese a los trabajadores que
habían participado en dicho paro, presumiéndose su culpabilidad. Incluso, la
forma utilizada para determinar quiénes habían participado en la
organización, llamado o ejecución del paro nacional efectuado el 5 de
diciembre de 1990, esto es, la identificación del inculpado por parte del
directivo de cada institución, utilizando en algunos casos 'informes' realizados
por diversos jefes de la entidad, significó la negación a los trabajadores de un
proceso formal previo a la destitución. Una vez identificado el trabajador que
supuestamente había infringido la norma, se procedía a despedirlo mediante
la entrega de una carta, sin permitírsele presentar alegatos y pruebas en su

210
defensa. Una vez impuesta la sanción, el funcionario público podía solicitar
su reconsideración a la misma autoridad que lo había despedido, así como
apelar ante el superior jerárquico de dicha autoridad. Sin embargo, consta en
el acervo probatorio de este caso que no todos los recursos interpuestos
fueron siquiera contestados, lo cual implica una violación al derecho de
recurrir212".

Por otro lado, el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia señaló en el "Caso


Municipalidad de Temuco" que no se infringe el principio de imparcialidad por
fiscalizar la autoridad administrativa obras vinculadas a las aguas lluvias en un
día lluvioso. Lo anterior, en tanto el canal perimetral tenía que resistir lluvia
extrema, y en consideración que la fiscalización se realizó en la Región de La
Araucanía, zona donde comúnmente llueve. Al respecto se indicó:

"Trigésimo segundo. Que el principio de objetividad arguido por la


municipalidad encuentra en materia administrativa su fuente en el art. 11
LBPA, siendo innecesario e improcedente querer aplicar normas del Código
de Procedimiento Penal o de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio
Público.

Trigésimo tercero. Que este Tribunal, con relación a la Infracción B.3., no


vislumbra cómo la Superintendencia violaría el principio de imparcialidad al
fiscalizar el día que lo hizo. Si ese día llovió es un acaso incontrolable por la
Superintendencia, y por de pronto, es una condición normal del clima de la
Región de La Araucanía. Del mismo modo, el diseño del canal perimetral
para el manejo de aguas lluvias y superficiales debe haber sido diseñado
para resistir una lluvia extrema o, técnicamente, para soportar un período de
retorno de 100 años conforme la RCA (fs. 794), y la precipitación de aquel
día no fue la más grande en 100 años, por lo que el canal debió escurrir esas
aguas. De consiguiente, estos sentenciadores desecharán esta alegación de
la municipalidad213".

212 Corte IDH. Caso Baena, Ricardo vs. Panamá. Fondo, párrs. 131-133.
213 Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, rol Nº R-22-2015.

211
En relación al deber de abstención, la Contraloría ha emitido diversos
dictámenes en el último período, debido al conjunto de críticas que han surgido
con ocasión del conocimiento de conflictos de interés entre las autoridades
públicas y el mundo económico privado o mundo empresarial en la sociedad
chilena.

Así, destaca el "Caso del Litio". En el gobierno de Sebastián Piñera se


solicitó que el Ministro de Minería se inhabilitara por sus vínculos familiares con
la empresa Soquimich. Asimismo, se solicitó que se inhabilitara el
subsecretario por la relación de dependencia con el ministro, en tanto, al ser
este último su superior jerárquico, se encontraría, asimismo, inhabilitado. La
Contraloría se cercioró de que la autoridad estuviera inhabilitada, y luego indicó
que la relación de jerarquía entre ministro y subsecretario no afecta la
imparcialidad del subsecretario en las tomas de decisiones que le correspondía
sobre la materia214, en especial si le corresponde subrogar a su superior
jerárquico.

Por otro lado, destaca el "Caso Cascadas". Don Aldo Motta denunció un
eventual conflicto de interés y la consecuente inhabilidad que afectaría al
Superintendente de Valores y Seguros para conocer y resolver el
procedimiento administrativo sancionador denominado "Operaciones
relacionadas a las Sociedades Cascadas", sustanciado en contra de la
Sociedad Química y Minera de Chile S.A. La duda que existía era la relativa a
la imparcialidad necesaria para conocer del asunto del Superintendente de
Valores y Seguros, ya que era titular de fondos que ascendían a la suma de $
736.047.799, que voluntariamente ha depositado en la administradora de
fondos de pensiones AFP Habitat S.A. a título de Aporte Previsional Voluntario
y de cuotas de cotizaciones voluntarias en su cuenta de capitalización
individual. Lo anterior en razón de que tal entidad financiera había actuado
como denunciante en el referido procedimiento sancionador.

La Contraloría indicó que para determinar la procedencia de la abstención


era necesario dilucidar si los fondos depositados por el denunciado en los

214 Dictamen Nº 64.603/2012.

212
instrumentos antes mencionados importan una inhabilidad para conocer y
resolver el procedimiento administrativo a que alude el peticionario, y si el
denunciado ha hecho primar en sus actuaciones su interés particular por sobre
el interés general. Al respecto señaló:

"Así, respecto de la primera interrogante es preciso anotar que de la


declaración de intereses y de patrimonio presentada por el Superintendente
al asumir tal cargo público, se desprende que a esa época ya contaba con los
depósitos en la AFP Habitat S.A. a que alude el ocurrente.

Enseguida, se debe hacer presente que el señor Coloma Correa se limitó a


elegir una AFP y el fondo en que se depositarían sus ahorros en calidad de
cotizante, sin que en tal virtud haya podido decidir los instrumentos
financieros en los cuales la AFP Habitat S.A. invertiría esos recursos, ni
incidir en la gestión o dirección de esa administradora.

De tal modo, para poder verificar la existencia de un eventual conflicto de


interés, se debe atender a la capacidad que la autoridad tenga, como
particular, de influir en las decisiones de inversión y administración que debe
tomar la entidad que custodia su patrimonio o parte de él, más que a un
criterio meramente numérico de sus recursos.

Pues bien, en la especie no se aprecian circunstancias que objetiva o


potencialmente permitan presumir una falta de imparcialidad que obliguen al
referido Superintendente a abstenerse de conocer y resolver el asunto de
que se trata. Sostener lo contrario significaría apoyar la tesis de que pesa
sobre ese personero un 'deber de abstención general' no sólo respecto de las
sociedades en cuestión sino que de toda persona jurídica en que la anotada
AFP haya invertido sus recursos215".

Luego, en el "Caso La Polar" se consultó si el director del Servicios de


Impuestos Internos podía pronunciarse sobre el caso, siendo que una de las
empresas que asesoraba a La Polar, Price Waterhouse Coopers, era un ex

215 Dictamen Nº 14.664/2014.

213
empleador del director. Al respecto, el órgano contralor señaló que la causal de
abstención del Nº 5 del artículo 12 de la ley Nº 19.880, se restringe únicamente
a las relaciones de servicios directas. De este modo, no es aplicable al caso
concreto, porque la relación laboral es aguas abajo216.

Finalmente, destaca el "Caso Parlamentario", el diputado señor Alberto


Robles Pantoja consultó a la Contraloría General de la República sobre el
deber de abstención que correspondería al superintendente de Salud para
intervenir en la tramitación del proyecto de ley que regula aspectos relativos a
la actividad de las isapres (boletín Nº 7.539-11), en atención a que dicho
personero habría tenido una relación laboral con algunas instituciones de ese
rubro. En este caso, la Contraloría indicó que no resulta aplicable dicho
principio a la actividad legislativa217, ya que el principio de abstención de la
LBPA se refiere única y exclusivamente a la sustanciación de un procedimiento
administrativo, que concluye con la dictación de un acto administrativo.

Finalmente, cabe considerar todo el debate que actualmente se instaló sobre


la Ley de Pesca y los conflictos de interés de los parlamentarios financiados
políticamente por incumbentes.

216 "Son motivos de abstención, el previsto en dicho artículo 12, inciso segundo, Nº 5,
consistente en 'Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales
de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar', hipótesis que, en opinión de los
ocurrentes, afectaría al Director del Servicio de Impuestos Internos en relación con la empresa
'La Polar', por cuanto habría prestado servicios en la firma consultora 'Price Waterhouse
Coopers', que asesoraría a la primera.

Al respecto, debe precisarse que la implicancia prevista en el citado artículo 12, inciso
segundo, Nº 5, de la ley Nº 19.880, se produce en relación con la persona natural o jurídica
'interesada directamente' en el respectivo procedimiento, condición que no se verificaría, en la
especie, respecto de la empresa 'La Polar', en la medida que no aparece que el Director de
Impuestos Internos haya proporcionado a esa firma los servicios de que se trata, sino, según
afirman los ocurrentes, a otra persona jurídica, esto es, la firma 'Price Waterhouse Coopers'".
Dictamen Nº 68.808/2011.

217 Dictamen Nº 79.639/2011.

214
Asimismo, la Contraloría General de la República ha señalado que las
solicitudes de abstención se pueden concretar en cualquier momento del
procedimiento:

"Finalmente, y por otro lado, es necesario manifestar que la eventual


inhabilitación legal del funcionario de la Dirección General de Aguas a que
aluden los peticionarios, es un asunto cuyo conocimiento y resolución puede
promoverse por los interesados en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento de acuerdo con el artículo 12 de la Ley Nº 19.880, que
establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos
de los Órganos de la Administración del Estado, en virtud del cual las
autoridades y funcionarios de la Administración se encuentran en la
obligación de abstenerse de intervenir en un procedimiento cuando concurran
los motivos que dicho precepto señala218".

No obstante la importancia de este principio, la Contraloría ha interpretado de


manera restringida la aplicación de las causales de abstención, entendiendo
que son numerus clausus y que tampoco pueden aplicarse de manera
extensiva. En un caso relacionado a acciones judiciales presentadas por
empresas que habían perdido la concesión de casinos de juego, se señaló que:

"Precisado lo anterior, cabe agregar que el mencionado proceso judicial que


involucra a la Superintendencia de Casinos de Juego y al Superintendente de
la misma, se encuentra única y exclusivamente basado en hechos
relacionados directamente con el ejercicio de las funciones propias de ese
organismo, en los que dicho funcionario público ha ejercido las atribuciones
que le han sido asignadas como jefe superior y representante legal de la
referida Superintendencia.

218 Dictamen Nº 47.506/2009. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 132 de la LEA señala:
"Artículo 132.- Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de
inculpados, serán apercibidos para que dentro de segundo día formulen las causales de
implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario". Misma norma está establecida en
el artículo 130 de la Ley Nº 18.883, que establece el Estatuto Municipal. Lo anterior es sin
perjuicio de que los actos que funden la inhabilidad se relacionen a hechos posteriores a la
declaración como inculpado. En ese caso, en cualquier momento se podrá hacer presente la
inhabilidad".

215
Además, esta Contraloría General no advierte el interés personal que pudiera
haber tenido el referido servidor en la resolución de los asuntos que indican
las peticionarias, pues la sola circunstancia de encontrarse pendiente un
litigio basado en decisiones de la Administración del Estado, no configura,
respecto de quien las ha adoptado en el marco de sus atribuciones, un
interés de ese tipo que pueda afectar la resolución de cualquier asunto
sometido a su conocimiento y que, a su vez, tenga alguna relación con el
litigio.

Por lo demás, una interpretación contraria a la anterior y que desatendiera la


circunstancia de que el fundamento de la demanda interpuesta en contra del
servidor se sustenta única y exclusivamente en el ejercicio de sus
atribuciones, permitiría, en la práctica, configurar inhabilidades que no sólo
afecten a las autoridades, sino que también a cualquier otro funcionario y con
ello impedir su participación en determinados asuntos.

Al respecto, se estima pertinente recordar que, tratándose de un servidor que


estaba siendo objeto de una querella judicial con ocasión del ejercicio de sus
atribuciones legales, este órgano de Control sostuvo, mediante su dictamen
Nº 46.080, de 2003, que el propio servicio debía asumir la defensa de éste y
el gasto a que ella diera lugar, ya que debía entenderse que toda actuación
de un servidor público, cuando se ha efectuado en forma legítima, esto es,
dentro de su competencia y de las facultades de que la ley lo ha investido,
constituye un acto propio del servicio al que pertenece.

En consecuencia, no resulta procedente entender que la existencia del


referido litigio, haya inhabilitado, conforme a lo prescrito en el artículo 12,
Nº 1, de la ley Nº 19.880, al Superintendente de Casinos de Juego, para
conocer, en virtud del ejercicio de dicho empleo, de las solicitudes de
suspensión e invalidación de que se trata219".

La Corte Interamericana se ha pronunciado en relación al principio de


abstención y su relación con el debido proceso. Por ejemplo, en el "Caso del

219 Dictamen Nº 60.334/2006.

216
Tribunal Constitucional vs. Perú", señaló, en relación al derecho a un recurso
efectivo, que violaba el derecho a ser enjuiciado imparcialmente el hecho de
que los jueces que fallaran el recurso judicial hayan estado previamente
involucrados en el proceso de destitución de algunos magistrados:

"(...) Está probado que quienes integraron el Tribunal Constitucional y


conocieron el amparo de los magistrados destituidos, fueron las mismas
personas que participaron o se vieron involucradas en el procedimiento de
acusación constitucional en el Congreso. En razón de lo anterior, de
conformidad con los criterios y exigencias esgrimidas por este Tribunal sobre
la imparcialidad del juez (supra 84 y 85), puede afirmarse que en la decisión
de los amparos en el caso en análisis no se reunieron las exigencias de
imparcialidad por parte del Tribunal que conoció los citados amparos. Por lo
tanto, los recursos intentados por las supuestas víctimas no eran capaces de
producir el resultado para el que habían sido concebidos y estaban
condenados al fracaso, como en la práctica sucedió220".

Por otro lado, en el año 1993, en el "Caso Patricia Verdugo con Municipalidad
de Santo Domingo", se sentenció que no inhabilita a la autoridad administrativa
que aplica la sanción la circunstancia de declarar como testigo en la
sustanciación del procedimiento administrativo:

"Séptimo: Que, por otra parte, respecto a lo aseverado por la recurrente en el


sentido de que el Alcalde recurrido, por el solo hecho de haber sido citado a
prestar declaración ante el fiscal instructor se encontraría implicado o afecto
a una recusación, esta Corte desestimará tal alegación ya que ello no es
constitutivo de una inhabilidad legal y porque en nada influye en los
resultados del procedimiento sustanciado por otro funcionario221".

Relacionado con lo señalado, en el "Caso Sánchez Sotelo" la Corte de


Apelaciones de Rancagua señaló que no pueden declarar como testigos los

220 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas, párr.
96.
221 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, rol Nº 23-1994.

217
fiscales instructores y actuarios de un procedimiento administrativo
sancionador:

"Segundo: Que en cuanto a las alegaciones de falta de defensa letrada e


imposibilidad de rendir la prueba ofrecida, el propio recurrente reconoce que
aun cuando no se proveyó derechamente el patrocinio poder otorgado a sus
abogados, la resolución recaída en su escrito de descargos les fue notificada
a éstos, por lo que la intervención del letrado no se ha visto impedida;
mientras que, en lo que respecta a la prueba ofrecida, no es posible citar a
declarar a la fiscal y a la actuaria a cargo del sumario, precisamente porque
éstas no pueden concurrir en calidad de testigos en el mismo proceso
instruido por ellas, como lo pretende el recurrente y sumariado222".

También destaca el "Caso Revista del Servicio de Impuestos Internos". En


dicha sentencia se señaló que la publicación de una revista de una Asociación
del Servicio de Impuestos Internos, con publicidad de empresas que se
encuentran bajo el ámbito de la fiscalización, atenta contra el principio de
probidad administrativa y, además, lesiona la debida independencia que los
funcionarios públicos deben observar en el desempeño de sus cargos.

En efecto, los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos desarrollan


funciones de fiscalización, en el ámbito tributario, a todos los contribuyentes del
país, entre los cuales se encuentran, indudablemente, los avisadores que
participan en la publicación de la asociación de funcionarios recurrentes, por lo
que éstos son eventuales sujetos de investigación. Así, no es posible
vinculación alguna entre los regulados y los funcionarios de la autoridad
administrativa223.

222 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, rol Nº 1050-2009.

223"7º) Que la circunstancia de que la Asociación recurrente hubiere arrendado a un tercero


el uso de la marca comercial anteriormente indicada, no varía lo que se señaló en el anterior
motivo, toda vez que en la revista publicada se tiene a la vista un ejemplar- se advierte una
mención expresa, luego de los términos Revista ExpreSiiones, a la Asociación Nacional de
Funcionarios de Impuestos Internos de Chile, Aneiich, todo lo que da lugar a estimar que existe
una indebida relación entre la entidad fiscal de que se trata y los avisadores de la publicación.
Además, ello revela que la asociación tiene interés y participación directa en la misma, lo que

218
Finalmente, la jurisprudencia judicial ha indicado que el principio de
independencia e imparcialidad se cumple en los procedimientos administrativos
con la existencia de una etapa judicial, en tanto la existencia de dos etapas
claramente diferenciadas en cuanto a procedimiento, la primera seguida en
sede administrativa y la segunda, en sede jurisdiccional, resultan ser
suficientes:

"Quinto: Que en lo que toca a una supuesta vulneración de garantías


vinculadas al debido proceso por no haber existido un juez independiente,
cabe consignar que la existencia de dos etapas claramente diferenciadas en
cuanto a procedimiento, la primera seguida en sede administrativa y la
segunda en sede jurisdiccional, resultan ser suficientes elementos
integradores de la existencia de independencia del ente que dirime para
concluir que procede desestimar la referida alegación. Es así como en el
curso de ambas etapas la reclamante ha podido sostener su pretensión de
ser liberada de los cargos y a que no se le imponga sanción alguna,

compromete la independencia con que los funcionarios del Servicio deben realizar sus
funciones, afectándose de tal manera el principio de probidad administrativa;

8º) Que, además, el término ExpreSiiones que como se dijo, aparece en la portada de la
revista, incluye la sigla SII con que se conoce al Servicio de Impuestos Internos, pues ésta así
se identifica en sus actuaciones oficiales, lo que nuevamente tiende a crear una confusión
indebida, alterando el señalado principio de probidad administrativa;

9º) Que, por otro lado, cabe agregar a lo ya expuesto, que en la mencionada publicación se
contiene una página editorial denominada, con letras destacadas Editorial Aneiich, además de
varios artículos referidos a la misma Asociación y al Servicio, lo que implica que la recurrente
tiene una participación destacada en la misma, por lo que carece por entero de trascendencia
que la marca comercial haya sido arrendada y que la publicación se haga por un tercero;

10º) Que, finalmente, hay que destacar que los funcionarios del Servicio de Impuestos
Internos desarrollan funciones de fiscalización, en el ámbito tributario, a todos los
contribuyentes del país, entre los cuales se encuentran, indudablemente, los avisadores, por lo
que éstos son eventuales sujetos de investigación. Por ello es que no resulta procedente
efectuar comparaciones entre la Asociación recurrente y otras Asociaciones de empleados
públicos, dada la propia naturaleza de los actos que deben llevar a cabo los empleados fiscales
pertenecientes a otras reparticiones públicas, distintos de los pertenecientes al Servicio de
Impuestos Internos, de función esencialmente fiscalizadora, según puede desprenderse de lo
que estatuye la Ley Orgánica de dicha entidad, particularmente en su artículo 1º". Sentencia de
la Excma. Corte Suprema, rol Nº 3658-2003.

219
habiendo estado además en condiciones de impugnar lo resuelto en sede
jurisdiccional224".

VII. Principio de no formalización

1. Concepto

El principio de no formalización exige que el procedimiento se desarrolle con


sencillez y eficacia, evitando la exigencia de formalidades más allá de las que
sean indispensables para dejar constancia indubitada de las actuaciones.

El objetivo de la ley es evitar que se generen perjuicios a los particulares


mediante la privación del ejercicio de un legítimo derecho ante la
Administración por no cumplir con requisitos de forma.

Asimismo, el principio de no formalización dispondrá que el vicio de


procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando
recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico, y genera perjuicio al interesado.

Como se explicará en el apartado sobre los elementos de legitimidad del acto


administrativo, un acto administrativo, conforme a la jurisprudencia y la
doctrina, debe cumplir con diversos elementos para satisfacer el principio de
juridicidad o legalidad de los artículos 6º y 7º de la Constitución y 2º de la
LOCBGAE. Tales elementos son:

— Investidura regular;

— Competencia;

224 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 3051-2015.

220
— Forma;

— Fin, y

— Motivación.

La forma como elemento del acto administrativo tiene un doble sentido; por
un lado, se refiere a las formalidades propias del acto administrativo como son
la fecha, el tipo (resolución, oficio, ordinario, carta, etc.), el número, la firma,
etc., y, por otro lado, la forma como conjunto de normas que regulan la
tramitación de un procedimiento administrativo, por ejemplo, los descargos, las
pruebas, las notificaciones, etc.

De este modo, el artículo 13 de la LBPA se refiere a dichos elementos


cuando alude a los vicios de procedimiento y de forma.

2. Antecedentes normativos

Se encuentra consagrado en el artículo 13 de la LBPA. La citada norma, en


su inciso primero, exige que la tramitación de los procedimientos sea expedita,
sencilla y eficaz. Ello se vincula necesariamente con el principio de economía
procedimental del artículo 9º de la LBPA, que este texto trata en otro acápite, y
que se refiere al logro de metas de carácter cuantitativo definidas por la
Administración, con el menor uso de recursos procedimentales posibles.

El inciso segundo, por otra parte, se refiere expresamente a los requisitos


esenciales de los actos administrativos con respecto a la posibilidad de
determinar la invalidez de dicho acto. En tal sentido, el vicio de procedimiento o
de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún
requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del
ordenamiento jurídico, y genera perjuicio al interesado. Cuestión que será
analizada en el apartado sobre el principio de legalidad, y, en especial, en el
elemento de forma de los actos administrativos.

221
3. Fundamento

Tal como señala la norma citada, el principio de no formalización encuentra


su fundamento en que los procedimientos administrativos sean sustanciados
de la manera más expedita, sencilla y eficaz, evitando que se generen
perjuicios a los particulares y al legítimo ejercicio de un derecho, por una mera
deficiencia en el cumplimiento de las formas que se estipulan para ello.

Coherente con lo anterior, es del todo claro que la no formalización es


complementaria con el principio de economía procedimental, tal como la
sostenido la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República225, pues mientras la economía procedimental mira a la cantidad de
trámites y a la oportunidad de hacer valer derechos, el principio de no
formalización mira a la forma o manera en que dichos derechos pueden ser
promovidos o materializados.

4. Análisis práctico

Según se ha dispuesto en los puntos anteriores, el principio de formalización


evita que la Administración pueda exigir formalidades más allá de las
esenciales para el ejercicio de un determinado derecho. Así, no corresponde la
exigencia de formalidades sin un fundamento concreto de la necesidad de
dicha solemnidad para la consecución de los fines del procedimiento.

Con respecto a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, es decir, los
vicios que invalidan los actos administrativos deben versar sobre sus aspectos
esenciales y afectar los intereses de terceros. Sobre esto, la Corte Suprema en

225 Ver dictámenes Nº 85.488/2016 y Nº 16.165/2014.

222
el "Caso Norma de Calidad Primaria para Material Particulado Respirable,
MP10" señaló:

"Décimo cuarto: [...]. En virtud de ello la mera omisión de formalidades


durante el procedimiento administrativo no acarrea la invalidez del respectivo
acto en que éstas ocurrieron, por lo que no corresponde declarar la ilegalidad
de tal acto sólo en base a dichas omisiones formales226".

Lo anterior también ha sido ratificado por la Corte Suprema, en materia


ambiental, en el "Caso Predio Tres Bocas":

"Décimo sexto: Que a propósito del principio de conservación del acto


administrativo que refleja la disposición legal precedentemente citada, la
jurisprudencia de esta Corte ha sostenido en forma reiterada que revistiendo
la nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto
administrativo, ella sólo será procedente si el vicio es grave y esencial.
Subyacen a este principio de conservación otros principios generales del
Derecho como la confianza legítima que el acto genera, así como la buena fe
de los terceros, el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica.
Efectivamente, no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración de
nulidad, sino cuando dicha anomalía conculque las garantías de los
administrados (CS roles 5815-2011; 57-2011; 274-2010; 3078-2013).

Décimo séptimo: Que en la doctrina del derecho procesal, el denominado


'principio de trascendencia' supone en célebres palabras de Couture, que 'las
nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar
los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos
de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías
a que tienen derecho los litigantes. Tal como apunta Alsina, la ineficacia que
se sigue de la nulidad debe tener una finalidad práctica, no procediendo la
nulidad por la nulidad misma'. (Gorigoitía Abbott, Felipe, 'El perjuicio
reparable sólo por la declaración de nulidad como estándar de invalidez de
las actuaciones procesales civiles', Rev. de Derecho de la Pontifica

226 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1119-2015.

223
Universidad Católica de Valparaíso" XL, Valparaíso, Chile, 2013, 1er
semestre, pág. 579)227 ".

La jurisprudencia administrativa y la doctrina han delimitado qué debemos


entender por vicios de forma vinculados a los requisitos esenciales y por
aquellos que no lo son. En tal dirección se ha inclinado la Contraloría General
de la República al señalar que, para determinar si un vicio u omisión es
esencial, se debe analizar si al eliminar el vicio se mantiene o no el resultado
del procedimiento. De esta manera, si, removido el vicio, se sostiene el
resultado, se considerará que no tuvo la entidad suficiente para ser
considerado como determinante, por lo que no afecta la eficacia del acto228-229

Tal ejercicio racional ha sido aplicado por la Contraloría General de la


República en el caso promovido por representantes de la Facultad de
Economía y Negocios de la Universidad de Chile para interponer reclamación
en contra del informe emitido por la División de Auditoría Administrativa de la
propia Contraloría en razón de una eventual falta de emplazamiento, la
existencia de manifiestos errores de hecho y la falta de documentos que no se
tuvieron a la vista al redactar el informe. A ese respecto, el ente de control
señaló:

"En primer lugar, en cuanto al manifiesto error de hecho, éste se entiende


como aquel que es claro, evidente y que, en general, puede ser detectado de
la sola lectura de un documento, como por ejemplo los errores de
transcripción o de copia o de cálculo numérico.

Sin embargo para que dicho error pueda ser considerado como fundamento
de un vicio de procedimiento, se requiere que haya sido determinante para la
decisión adoptada, lo que debe entenderse en el contexto de lo dispuesto en
el artículo 13 inciso 2º de la ley Nº 19.880, que prescribe que el vicio de
procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo

227 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 16706-2014.


228 Cfr. LARA, José Luis y HELFMANN, Carolina (2011), p. 117.
229 Dictamen Nº 60.171/2010.

224
cuando recae en algún requisito esencial del mismo y que genera perjuicios
en el interesado.

En el presente caso, los errores de hecho a los que hace alusión el


recurrente no tienen la entidad suficiente como para ser considerados
determinantes dado que, en general, dicen relación con imprecisiones en la
denominación de personas o cargos, lo que si bien puede ordenar o
reorientar las acciones que surgen del informe final, en ningún caso lo
desvirtúan. Además y en concordancia con lo expuesto previamente, no es
posible reconocer perjuicio para eventuales interesados, toda vez que este
procedimiento no los contempla230".

Ahora, en cuanto a los requisitos esenciales o formalidades necesarias


debemos ceñirnos, por ejemplo, a las instancias mínimas que concretan el
debido proceso. Así, en concordancia con el principio de contradictoriedad, la
notificación válida de los actos de la administración al interesado es un
requisito esencial del procedimiento, pues permite a los interesados conocer
del contenido de las resoluciones que en él se adopten por la autoridad. Sin
embargo, la forma en que dicha notificación se lleve a cabo dependerá de si
genera, o no, perjuicios al particular. Sobre lo indicado, la Contraloría General
de la República indica que la notificación por correo electrónico no lesiona los
intereses del notificado cuando éste haya manifestado inequívocamente su
voluntad en tal dirección:

"Pues bien, en materia de notificaciones el Código Sanitario se limita a


consignar, en su artículo 165 que éstas se harán por los funcionarios que
indica con sujeción a las instrucciones que se impartan, dejando testimonio
escrito de su actuación.

Luego, atendido que esa normativa no establece la forma precisa en que ha


de practicarse el trámite en cuestión ni el marco legal al que deben ceñirse
las instrucciones a las que alude, procede aplicar lo dispuesto en los artículos
45 y 46 de la mencionada ley Nº 19.880, según los cuales los actos

230 Dictamen Nº 26.052/2010.

225
administrativos de efectos individuales deben notificarse a los interesados
conteniendo su texto íntegro y por carta certificada o personalmente, en las
condiciones previstas en esos preceptos, conforme al criterio sustentado en
el dictamen Nº 60.656, de 2011.

Con todo, es menester anotar que si bien el pronunciamiento citado


precedentemente también concluyó que resultaba improcedente que, en el
marco de un sumario sanitario, se notificaran por correo electrónico las
correspondientes actuaciones al afectado, aun cuando éste lo solicitara, se
ha estimado pertinente una revisión de este último aspecto.

En este sentido, es del caso considerar, por una parte, que el artículo 19 de
la ley Nº 19.880 admite que el procedimiento administrativo se realice a
través de técnicas y medios electrónicos y, por otra, que la letra a) del
artículo 30 del mismo ordenamiento menciona entre los datos que debe
contener la solicitud que inicie un procedimiento de ese tipo, la identificación
del medio preferente o el lugar a considerar para los efectos de las
notificaciones.

Luego, una interpretación armónica de las indicadas disposiciones permite


sostener que el legislador ha previsto la posibilidad de que, en la medida que
el afectado, de propia iniciativa, manifieste expresamente su voluntad en
orden a ser notificado en el procedimiento administrativo a través del correo
electrónico que señale, es procedente utilizar ese medio al efecto (aplica
criterio contenido en el dictamen Nº 767, de 2013)231 ".

Otro ejemplo lo podemos encontrar en la formulación de cargos como


requisito esencial del procedimiento sancionatorio. Los cargos constituyen la
representación formal de la conducta que importa una infracción administrativa.
Deben materializarse en una descripción objetiva de la conducta, deben ser
precisos y determinados y basarse en los antecedentes que consten en el
expediente. Así, el Estatuto Administrativo lo reconoce como un trámite
esencial en su artículo 135 y siguientes, pues considera que a través de su

231 Dictamen Nº 16.165/2014.

226
notificación se concreta el derecho a defensa del inculpado. Similar regulación
es la que presentan otras normas especiales de procedimiento de sanción,
como la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente.

En conclusión, entendemos que las formalidades que la ley permite exigir


dentro de un procedimiento tienen estricta relación con la esencialidad de las
actuaciones procesales para su correcta tramitación y es justamente por ello
que la propia ley se encarga de establecerlas, tanto en la LBPA como en las
leyes especiales de procedimientos en los denominados sectores de
referencia232.

Con todo, no consideramos que lo anterior obste a que un órgano público


pueda requerir formalidades no contempladas en la legislación, siempre que
exista una debida motivación y fundamento para dicho requisito, pues a
contrario sensu de lo expresado en la norma, si la Administración considera
esencial una determinada formalidad de forma fundada, corresponde su
exigencia. Por ejemplo, la Contraloría General de la consideró que la ilustre
Municipalidad de Santiago obró acorde a derecho cuando marginó a un
postulante a un cargo de planta que no acompañó antecedentes solicitados por
el concurso:

"Por su parte, en cuanto al artículo 13 de la referida ley, el cual dispone que


la Administración debe propender a no exigir formalidades que resulten
innecesarias, es preciso reiterar que la omisión de que se trata no constituye
una mera formalidad, sino la acreditación de un requisito cuyo cumplimiento
es exigido expresamente por la ley.

232 Así, se ha establecido como esencial: "(i) Una formulación de cargos precisa y sostenida en
una investigación previa por la cual el administrado pueda tomar cabal conocimiento de las
infracciones que se le imputan, así como de los fundamentos objetivos que sustentan tales
imputaciones; (ii) La oportunidad para formular descargos, bien allanándose a los cargos
formulados por la Administración, bien formulando alegaciones que incorporen nuevos
elementos de juicio a ser tenidos en cuenta por el respectivo servicio al momento de emitir el
acto terminal; (iii) En su caso, la oportunidad para aportar documentos o rendir prueba que
también deberá ser considerada por el respectivo instructor del procedimiento". Sentencia de la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 644-2016.

227
Por último, respecto del artículo 17, letra c), del cuerpo legal aludido, esto es,
que las personas pueden eximirse de presentar documentos que ya se
encuentren en poder de la Administración, en específico, que los
antecedentes requeridos para acreditar la calidad de ciudadano del
recurrente se habrían encontrado en poder de la respectiva entidad edilicia,
es necesario tener presente, además de lo ya expuesto, que al momento de
efectuar la postulación de la especie, el señor Lidid Roa prestaba servicios en
calidad de docente, mientras que el cargo concursado de que se trata,
corresponde a funciones docente-directivas, ambas, con requisitos diversos
que deben acreditarse en cada caso, en forma íntegra.

En tales condiciones, atendida la normativa legal vigente y las


consideraciones efectuadas, no cabe sino concluir que la Municipalidad de
Santiago, al excluir al recurrente del concurso público de la especie, por no
haber acompañado los antecedentes que acreditaran el cumplimiento, de su
parte, de todos los requisitos de incorporación docente, actuó conforme a
derecho, por lo que debe desestimarse la solicitud planteada por el señor
Lidid Roa233".

VIII. Principio de impugnabilidad

1. Concepto

El principio de impugnabilidad es aquel que consagra la revisión o control de


las decisiones administrativas, por vías jurisdiccionales o administrativas, con el
objeto de dar estricto cumplimiento del principio de legalidad o de juridicidad y
como consecuencia de la tutela efectiva de las garantías constitucionales y la

233 Dictamen Nº 51.184/2008.

228
separación de poderes del Estado, asegurando la generación de frenos y
contrapesos entre las diversas autoridades públicas.

El profesor de Derecho Administrativo Claudio Moraga conceptualiza la


impugnabilidad de la siguiente manera:

"Impugnar un acto administrativo es reconocer que la Administración se


encuentra sujeta a control y evaluación. El objetivo [...] es analizar la calidad
del ejercicio de la función administrativa a partir de parámetros tales como la
rectitud objetiva (juridicidad y racionalidad), rapidez, oportunidad, deferencia
con los intereses y derechos de quienes resultarán afectados [...]. El acto
administrativo es siempre impugnable por vía administrativa jurisdiccional"234.

Por su parte, el profesor Eduardo Cordero ha señalado:

"La impugnabilidad de los actos administrativos constituye un principio


reconocido en nuestra legislación (artículos 8º de la ley Nº 18.575 y 15 de la
ley Nº 19.880) y que es aplicación de los principios de tutela judicial efectiva y
control judicial de la Administración reconocido en diversas normas de
nuestra Constitución (artículos 19 Nº 3, 38 inciso 2º y 73 CPol.). La tutela
judicial desde un punto de vista objetivo se traduce en la existencia de un
poder jurisdiccional llamado a ejercer el control de los actos de los órganos
que integran la Administración del Estado. En efecto, si el actuar de los
órganos administrativos siempre debe estar juridificado (principio de
legalidad), todo este actuar también puede ser judicializado. Desde una
perspectiva subjetiva, la tutela judicial se traduce en un derecho fundamental:
el derecho de acceso a la justicia, el cual debe ser respetado en su esencia
por todos los órganos del Estado, incluido el poder legislativo. En este último
caso, este respeto/deber se traduce en que la ley no puede establecer
condiciones que afecten el libre ejercicio de este derecho, afectando su
contenido esencial (artículo 19 Nº 26 CPol.)235 ".

234 MORAGA, Claudio (2010), pp. 176 y 177.


235 CORDERO, Eduardo (2014), pp. 235 y 235.

229
2. Antecedentes normativos

El artículo 10 de la LGBAE consagra el principio de impugnabilidad de los


actos administrativos:

"Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que


establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo
órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y cuando proceda, el
recurso jerárquico ante el tribunal superior correspondiente, sin perjuicio de
las acciones jurisdiccionales a que haya lugar".

En armonía con lo anterior, el artículo 4º LBPA establece entre los principios


del procedimiento administrativo el de impugnabilidad, desarrollándolo en su
artículo 15:

"Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los


recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin
perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que
establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son
impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar con el
procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un
recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar el acto
de reemplazo".

Asimismo, dichas normas tienen que complementarse con lo dispuesto en el


artículo 54 de la LBPA, que regula la interrupción de los plazos de
impugnabilidad y la incompatibilidad de reclamación administrativa y
jurisdiccional coetánea. Así, por un lado, interpuesta por un interesado una
reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir
igual pretensión ante los tribunales de justicia, y, por otro lado, interpuesto un
recurso administrativo se interrumpirá el plazo para ejercer la acción
jurisdiccional:

230
"Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la
Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los
Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya
transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.

Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción


jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el
acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.

Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el


interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier
reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión236".

Lo anterior ha sido ratificado por la jurisprudencia en el "Caso Unimarc",


vinculado a la Superintendencia de Valores y Seguros:

"Septimo: Que, en efecto, el artículo 54 antes citado ha establecido un orden


de prelación del ejercicio de los mecanismos administrativos y
jurisdiccionales de impugnación de los actos administrativos. Dicha
ordenación no tiene un carácter rígido, sino que entrega a los afectados por
la resolución de la Administración la opción de elegir el procedimiento de

236 "Cuarto: Que el artículo 9º de la ley Nº 18.575 establece que los Actos Administrativos
serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el
de reposición ante el mismo órgano del que emanó; y cuando proceda, el recurso jerárquico
ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones judiciales a que haya lugar. Por
su parte, el artículo 54 de la ley Nº 19.880 dispone que interpuesta una reclamación ante la
Administración no puede el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los tribunales de
justicia mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada. Agrega luego esta disposición, que planteada la reclamación se
interrumpirá el plazo para ejercer la acción constitucional.

Quinto: Que de lo anterior aparece que la ley Nº 18.575 establece la procedencia de los
recursos y la ley Nº 19.880 consagra los efectos de ellos, señalando expresamente el artículo
54 que la interposición de los recursos administrativos interrumpe el plazo para el ejercicio de
la acción jurisdiccional, norma que de acuerdo a lo que dispone el artículo 1º de dicha ley es
supletoria al caso de autos". Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº
3116-2016.

231
impugnación, pero si se va a acudir a la vía administrativa, ésta siempre
operará con anterioridad al conocimiento judicial del conflicto. Dicho de otro
modo, si bien el legislador no exigió el agotamiento de la vía administrativa
como requisito de admisibilidad de la impugnación judicial, ésta se hallará
disponible una vez cerrada la fase administrativa si se la ha de utilizar como
primer camino de reclamo, o desde el inicio si es que se opta directamente
por acudir a la sede judicial.

Esta regla general de prelación para el control de la actividad administrativa


impide ejercer en forma simultánea los mecanismos de impugnación
administrativo y los recursos contenciosos-administrativos, fijando una
coordinación de ambos procedimientos a fin de evitar un desgaste
innecesario del sistema jurisdiccional237".

Asimismo, en el "Caso Junta de Apelaciones del Ejercito" se señaló que,


planteada una reclamación ante la Administración se entiende interrumpido el
plazo para ejercer la acción jurisdiccional:

"Segundo: Que conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 54 de la ley


Nº 19.880, planteada una reclamación ante la Administración se entiende
interrumpido el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, volviendo a
contarse el mismo desde la fecha en que se notifique el acto que lo resuelve
o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el
transcurso del plazo.

Así lo ha entendido de manera reiterada y uniforme esta Corte según da


cuenta lo resuelto en los autos rol Nº 7749-2013, 415-2014, 16162-2014,
1463-2015 y 5736-2015238".

Asimismo, ha señalado la Corte:

"Sexto: Que el inciso final del artículo 54 antes transcrito establece una
prelación para el conocimiento de las impugnaciones de los actos

237 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 9130-2009.


238 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 26842-2015.

232
administrativos, imponiendo al efecto un deber legal a la Administración de
inhibirse si el interesado deduce una acción jurisdiccional relativa a la misma
pretensión [...]. En tal perspectiva cabe subrayar que el verbo inhibir
empleado por el legislador en el artículo 54 significa, en conformidad a la
definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, 'impedir o
reprimir el ejercicio de facultades o hábitos'... la inhibición consagrada en el
artículo 54, supone un impedimento, la imposibilidad de realizar algo, en la
especie, de conocer de la reclamación intentada en sede administrativa".
(Corte Suprema, rol Nº 19302-2016)239 ".

Lo anterior tiene como excepción la interposición de un recurso de


protección; en este sentido se ha señalado:

"La jurisprudencia de la Corte sobre esta materia ha resuelto que 'el recurso
de protección resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquiera otra
acción, jurisdiccional o administrativa, dirigida a enervar los efectos nocivos
de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por su establecimiento de
carácter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que
pretenda coartar el ejercicio de esta acción. En consecuencia, en caso
alguno puede considerarse que la interposición de la acción jurisdiccional de
que habla el artículo 54 de la ley Nº 19.880 esté referida al recurso de
protección, porque precisamente el artículo 20 de la Carta Fundamental se
anticipó a declarar que esta acción es sin perjuicio de otros derechos, e
implícitamente prohibió a la ley poner límites al pleno ejercicio de este
arbitrio. En estas condiciones, el aludido artículo 54 no impide que el
afectado por la decisión impugnada pueda impetrar la protección
constitucional'" (Corte Suprema, rol Nº 8567-2012).

Por su parte la doctrina, en consonancia con lo establecido por la


jurisprudencia ha sostenido que el inciso 1º de artículo 54 citado no resulta
aplicable "cuando la acción que se interpone es el recurso de protección. Ello
se da, en primer lugar, porque el artículo 20 CPR no establece limitación
alguna respecto de la interposición de dicha acción de amparo, de modo que,

239 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 46529-2016.

233
si la Constitución no lo hace, mal podría una norma de rango inferior impedir
que se utilice esta garantía frente a un recurso administrativo. Además, el
propio artículo 20 de la Constitución señala que el recurso es procedente sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes". (Bermúdez Soto, Jorge. Derecho
Administrativo General, Legal Publishing/Thomson Reuters, tercera edición,
Santiago, 2014, página 228 y siguientes)240 ".

3. Fundamento

En Chile, la posibilidad de revisión o impugnabilidad de todo tipo de acto


administrativo emana del principio constitucional de legalidad o juridicidad, el
cual está consagrado en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, que es
la combinación de los principios de supremacía constitucional y de legalidad.
En concreto, esto significa que los actos de la administración del Estado deben
ajustarse a la Constitución, las leyes y todo otro cuerpo normativo vigente,
pues, de lo contrario, adolecerán vicios que facultan su invalidación. De este
modo, el principio de impugnabilidad es una custodia al principio de legalidad.

En efecto, los principios de juridicidad y de impugnabilidad están íntimamente


vinculados, en la medida en que el primero ordena la sujeción plena y total de
los órganos del Estado a la Constitución y las leyes, mientras que el segundo
apunta a que toda contravención tenga una concreta sanción de ineficacia
administrativa.

El principio de impugnabilidad puede ser ejercido de manera administrativa o


jurisdiccional. El primero, como hemos señalado, se funda en el principio de
legalidad que exige que las actuaciones públicas se ejecuten conforme a la
Constitución, la ley y todo otro cuerpo normativo vigente.

240 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 45916-2016.

234
En cambio, el control jurisdiccional, si bien comprende el fundamento
administrativo, también considera otros aspectos. Por un lado, en el rol
institucional del Poder Judicial respecto a la Administración del Estado, y por
otro lado, en las garantías y derechos dispuestos en nuestra Constitución. En
este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado:

"Vigesimonoveno: Que, desde hace décadas, esta Magistratura ha


reconocido el derecho a acudir a la justicia, llamado también derecho a la
acción o derecho a la tutela judicial, como presupuesto básico de las
garantías de la igual protección en el ejercicio de los derechos y del debido
proceso, contempladas en el Nº 3 del artículo 19 de la Constitución, a la vez
que como uno de los componentes esenciales de un orden jurídico
construido, en una sociedad democrática, sobre la base del respeto a la
libertad y dignidad del ser humano; que reconoce como limitación del
ejercicio de la soberanía e impone como deber de los órganos del Estado el
respeto de los derechos esenciales del hombre; y que afirma la vigencia
efectiva de los principios de supremacía constitucional y de juridicidad como
bases elementales e insustituibles del Estado de Derecho, tal como lo
consagran expresamente los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 7º de la Carta
Fundamental241".

El rol institucional del Poder Judicial respecto a la administración del Estado


impone al poder judicial ser un freno y contrapeso242 a las decisiones de la
Administración, resguardando que éstas sean motivas y fundadas, y que
cumplan con los requisitos y condiciones de validez que les ha impuestos la
Constitución y el ordenamiento jurídico nacional a las actuaciones

241STC Nº 968.
242"La distribución ordenada del poder en distintos departamentos; la introducción de frenos y
contrapesos legislativos; la institución de tribunales integrados por jueces que conservarán su
cargo mientras observen buena conducta; la representación del pueblo en la legislatura por
medio de diputados de su elección; todos estos son descubrimientos modernos que se han
perfeccionado principalmente en los tiempos modernos [...]". HAMILTON, Alexander; MADISON,
James; JAY, John, (2001), pp. 32 y 33.

235
administrativas. Lo anterior, junto a proteger la juridicidad, evita la arbitrariedad
y capricho en el actuar público243.

Por otro lado, la tutela del actuar público a través de los tribunales tiene como
fundamento la protección de garantías y derechos constitucionales, que tienen
su fuente normativa en los artículos 19 Nº 3 y 76 de la Constitución, en armonía
con los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos244-245.

Lo anterior es sin perjuicio de la regla general de control del actuar público,


en el artículo 38 inciso 2 de la Constitución en efecto, "[...] la tutela judicial es
exigible frente a la administración como consecuencia del contenido y
redacción del artículo 38, inciso 2º, del texto constitucional [...]246".

De este modo, el control judicial se funda en el rol institucional y regulatorio


del Poder Judicial en el Estado, la garantía de derechos fundamentales y en la
regla general del artículo 38 inciso segundo de la Constitución, que asegura
que todo perjuicio causado por el Estado debe ser reparado.

4. Análisis práctico

El análisis del presente apartado se realizará en el capítulo referente al


control administrativo y jurisdiccional de las resoluciones del procedimiento

243 Cfr. BORDALÍ, Andrés y FERRADA, Juan Carlos (2009).


244 En esta materia, en Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 3125-2004 se ha
señalado: "En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al
ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material adquiriendo plena
vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y
debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del
conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos.
Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo 5º, sino también del 1º, incisos primero y
cuarto, y 19, Nº 26º, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales, entre éstos
del artículo 1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el deber de los
Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario".
245 STC Nº 478. En este mismo sentido, STC Nº 176.

246 CORDERO, Luis (2009), p. 158.

236
administrativo sancionador. Sin perjuicio de ello, es destacable el análisis de
dos sentencias; primero, de la Corte Suprema, del principio de impugnabilidad
en el "Caso Pascua Lama":

"Atendido que los actos administrativos conforme lo establece el artículo 3º


de la ley Nº 19.880 gozan de presunción de legalidad, tal calidad conlleva la
ejecutoriedad y exigibilidad del mismo ante el destinatario. Es por esta razón
que nuestra la legislación consagra la impugnabilidad de aquél, de modo que
la parte que desea discutir su validez debe reclamarlo a través de las vías
que consagra la ley. Lo anterior no es más que la concreción del debido
proceso administrativo, toda vez que si bien el legislador establece que el
acto administrativo es válido, otorga al administrado las herramientas
jurídicas para discutir ese postulado.

Para la impugnación de los actos administrativos, nuestro ordenamiento


reconoce los recursos administrativos y los recursos jurisdiccionales. Entre
los primeros, está el recurso de reposición y jerárquico, en que la propia
Administración revisa la oportunidad y legalidad del acto administrativo; en
tanto que es posible identificar los jurisdiccionales con aquellas acciones de
ese carácter previstas para impugnar la legalidad de los actos
administrativos, acciones que reciben distintas denominaciones dependiendo
del cuerpo normativo que las contemple (reclamaciones, recurso, apelación),
cuyo conocimiento está entregado a los tribunales ordinarios o especiales
establecidos en la ley. Más allá de sus distintas acepciones, las acciones
indicadas pueden ser claramente identificadas por el contencioso
administrativo especial a que dan origen el que tendrá por objeto controlar la
legalidad del acto247".

Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el control de


constitucionalidad del proyecto de ley que regula el cierre de faenas e
instalaciones mineras, (boletín Nº 6415-08), donde se examina el régimen de
recursos administrativos generales y el principio de impugnabilidad:

247 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 11600-2014.

237
"Los recursos son mecanismos destinados a pedir ante la misma autoridad
que dictó el acto, o ante su superior, que revise, modifique o enmiende lo
resuelto por ella misma previamente. Los recursos administrativos son una
manifestación del principio de impugnabilidad (artículo 15, ley Nº 19.880).
Dicho principio es parte de la garantía que para las personas significa todo
procedimiento administrativo. En él, las personas pueden aducir alegaciones,
aportar documentos u otros elementos de juicio (artículo 10, ley Nº 19.880),
conocer el estado de tramitación de los procedimientos, obtener copia
autorizada de los documentos que rolan en el expediente (artículo 17, letra
a), solicitar prueba (artículo 35).

No son, en consecuencia, trámites inútiles y dilatorios, sino que destinados a


que la administración dicte la mejor resolución posible para el interesado. Por
eso, lo que se pide a la administración, con su interposición, es que
modifique, reemplace o deje sin efecto el acto impugnado (artículo 59, inciso
final, ley Nº 19.880). La autoridad que acoge un recurso interpuesto en contra
de un acto administrativo, puede dictar por sí misma el acto de reemplazo
(artículo 15).

El interesado cuenta con varias ventajas por su interposición. En primer


lugar, puede pedir a la administración que suspenda el cumplimiento del acto
(artículo 57, ley Nº 19.880). En segundo lugar, planteada la reclamación, se
interrumpe el plazo para ejercer la acción jurisdiccional (artículo 54, inciso
segundo). En tercer lugar, el interesado tiene asegurado que se debe
respetar por el órgano llamado a resolverlo los principios de contradicción y
de igualdad en el procedimiento, (artículo 10 inciso final)248 ".

IX. Principio de inexcusabilidad y conclusivo

248 STC Nº 2036.

238
1. Concepto

Reclamada la intervención de un órgano de la Administración del Estado, en


forma legal y en materias que sean o no de la órbita de su competencia, no
podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la
solicitud efectuada, conforme lo dispuesto en la LBPA.

En efecto, en todo procedimiento administrativo, la autoridad tiene la


obligación de dictar una resolución o acto administrativo terminal, que se refiera
a la cuestión de fondo planteada por un interesado. Asimismo, requerido un
órgano administrativo sobre cuestiones que no son de su competencia, deberá
derivar los antecedentes al órgano competente y dar a conocer dicha situación
al interesado. Ambas cuestiones fundan los principios de inexcusabilidad y
conclusivo de los procedimientos administrativos.

Por su parte, el profesor Jaime Jara Schnettler ha señalado respecto del


principio conclusivo que:

"[...] esto significa para la Administración la existencia de un deber legal


general de resolver. Por consiguiente, (a) la ausencia de resolución o (b) la
resolución irregular de un asunto es sancionada mediante el silencio
administrativo o la nulidad del acto. La actividad de la Administración no
puede mantenerse infinitamente en el tiempo249".

De este modo, los principios de inexcusabilidad y conclusivo imponen a la


autoridad administrativa la obligación de pronunciarse sobre las solicitudes
planteadas, teniendo como plazo máximo el plazo de seis meses dispuesto en
la LBPA para tramitar un procedimiento administrativo.

En ausencia de resolución, el regulado o interesado podrá utilizar alguno de


los mecanismos de control administrativo y jurisdiccional vigentes, siendo
recomendables el recurso de protección y la solicitud de dictamen a la
Contraloría General de la República, como se explicará.

249 JARA, Jaime (2007), p. 74.

239
2. Antecedentes normativos

Los principios de inexcusabilidad y conclusivo se encuentran reconocidos en


los artículos 8º y 14 de la LBPA, que imponen a la autoridad pública
pronunciarse sobre los asuntos que lleguen a su conocimiento, distinguiendo si
son o no de su competencia. Si corresponde a la órbita de competencia de la
autoridad pública, ésta deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones de
fondo planteadas; en caso contrario, debe derivar los documentos a la
autoridad que corresponda conforme a la ley.

La propia LBPA fija algunos plazos para la dictación de actos administrativos;


así los artículos 23 y 24 fijan los plazos procedimentales, indicando: i) las
providencias de mero trámite deberán dictarse dentro del plazo de 48 horas; ii)
los informes deberán evacuarse dentro del plazo de 10 días; iii) las decisiones
deberán expedirse dentro del plazo de 20 días, y iv) señala un plazo máximo
de 6 meses para la tramitación de un proceso, salvo caso fortuito.

Estos plazos se aplicarán supletoriamente, en caso de que la ley especial de


procedimiento administrativo sancionador sectorial no fije plazos especiales de
tramitación. Sin embargo, si bien tenemos ambos principios y plazos para la
dictación de resoluciones, estos plazos no son fatales y la autoridad
administrativa, no necesariamente los cumplirá, cuestión que será analizada en
el apartado sobre los plazos, en el capítulo de reglas comunes a todo
procedimiento.

3. Fundamento

El objeto del principio de inexcusabilidad es permitir que todas las


presentaciones efectuadas por los interesados o presuntos inculpados
obtengan un pronunciamiento de la Administración. De este modo, no es

240
admisible que los procedimientos sancionatorios no tengan una decisión por
parte de la autoridad, ni que ésta se eternice en el tiempo.

4. Análisis práctico

En la práctica, el regulado, en muchas ocasiones, se ve en la incómoda


situación de no obtener un pronunciamiento de la autoridad administrativa. En
razón de lo anterior, los particulares han optado por interponer recursos de
protección o solicitudes de dictamen a la Contraloría General de la República
para obtener la dictación de resoluciones por la autoridad, dando cumplimiento
a ambos principios. Así, ha señalado la Corte Suprema:

"Que el Alcalde, conforme al artículo 56 de la ley Nº 18.695, es la máxima


autoridad de la Municipalidad y en tal calidad le corresponde su dirección y
administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento. Es por esta
razón que doña Lucy Martínez dirige a éste su solicitud, entregando los
antecedentes que a su juicio eran necesarios para que el requerido se
pronunciara; sin embargo, éste no sólo no ha dado respuesta oportuna a la
requirente, sino que además en el informe evacuado en estos autos se limita
a señalar que la presentación debió dirigirse al Departamento de Obras
Municipales. Ello resulta arbitrario desde dos puntos de vista: el primero,
porque la solicitud se dirigió a él en su calidad de Alcalde, razón por la que
debió responderla; y el segundo, porque la organización interna de la
Municipalidad no puede ser un obstáculo para la canalización de las
inquietudes de los ciudadanos.

En este contexto, incluso si se llegara a estimar que la solicitud de la


recurrente fue presentada en una unidad municipal a la que no le
corresponde el pronunciamiento, ella debió haber sido redirigida de forma
interna al órgano encargado de dar respuesta en conformidad al principio de
inexcusabilidad consagrado en el artículo 14 de la ley Nº 19.880, norma que
en su inciso segundo dispone: 'Requerido un órgano de la Administración

241
para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de
inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el
ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado'.

Que conforme a lo expuesto, resulta que el actuar de la autoridad recurrida


constituye un acto ilegal puesto que vulnera los artículos 56 de la ley
Nº 18.695 y 14 de la ley Nº 19.880, y además arbitrario debido a que es la
Municipalidad a través de su Alcalde quien debe dar respuesta a la solicitud
presentada, puesto que las afectadas tienen derecho a que se les informen
las medidas que se han adoptado, o al menos que se les expliquen las
razones por las que no es posible adoptar medida alguna. De tal modo la
actuación de la recurrida afecta la garantía constitucional consagrada en el
artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política, pues representa una
discriminación de las recurrentes respecto a cualquier otro ciudadano que
afectado por actuaciones de los órganos municipales obtiene respuesta
formal a las solicitudes que plantea250".

"Primero: Que en estos autos, han accionado de protección las sociedades


Inversiones Praderas de la Dehesa Limitada y Forestal Los Alerces Limitada
en contra de la Dirección General de Aguas, en atención a que ésta ha
dilatado injustificadamente la tramitación de los procedimientos
administrativos que éstas iniciaron, con fechas 30 de diciembre de 2009 y 08
de junio de 2010, respectivamente, con el objeto de obtener el traslado del
ejercicio de derechos de aprovechamiento sobre aguas superficiales.

Segundo: Que tal y como señala el fallo en alzada, la excesiva demora de


parte de la recurrida en la tramitación de las solicitudes planteadas por las
sociedades recurrentes, constituyen actuaciones arbitrarias, toda vez que
mantienen a éstas en la incertidumbre al no emitir el debido pronunciamiento,
más aun teniendo en consideración que, como se ha sostenido por las
recurrentes, en situaciones análogas se ha obtenido de resolución de parte
de la Administración en plazos por mucho inferiores a los que se han sido
expuestos en estos autos [...].

250 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 9178-2012.

242
En la especie, el plazo antes aludido se encuentra extinguido con creces,
resultando evidente que la Dirección General de Aguas no ha dado
cumplimiento a la norma antes citada, a lo que debe sumarse que ni siquiera
ha esbozado en esta sede argumento alguno tendiente a justificar su
proceder.

Cuarto: Que conforme lo expuesto y habiéndose acreditado la existencia de


una acción ilegal y arbitraria atribuible a la institución recurrida, al haber ésta
retardado indefinidamente el curso regular de los procedimientos
administrativos de traslado del ejercicio de derechos de aprovechamiento
sobre aguas superficiales iniciados por las sociedades recurrentes, es posible
colegir que se ha vulnerado a su respecto la garantía fundamental de la
igualdad ante la ley, en tanto fueron objeto de un trato discriminatorio en
relación a aquellas personas que encontrándose en iguales condiciones, no
se vieron sometidas a un trato como el que se consigna, razón por la que el
presente recurso de protección será acogido en los términos expuestos en el
fallo en alzada251".

"Séptimo: Que asentado lo anterior, de acuerdo al contenido del informe


evacuado por el ministerio recurrido, el 4 de enero de 2010 se dio inicio a la
tramitación del asunto que interesa a la actora, advirtiéndose que hasta la
fecha de presentación del recurso de protección, transcurrieron en total, seis
años, siete meses y ocho días, plazo que excede todo límite de razonabilidad
y que, como se verá, contraría diversos principios del derecho administrativo
obligatorios para los Órganos de la Administración, que asimismo tienen
consagración legislativa.

Octavo: Que tal tardanza en la tramitación de la solicitud, afectó [...] el


principio de la inexcusabilidad establecido en el artículo 14 de la citada ley
sobre procedimientos administrativos252".

251 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 3483-2015.


252 Sentencia de la Excma. Corte Suprema rol Nº 78972-2016.

243
Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que la
Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos iniciados en cualquier forma y a notificarla, además, en caso
que un órgano de la Administración no sea competente para intervenir en un
determinado asunto planteado, deberá enviar de inmediato los antecedentes a
la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico:

"[...] su artículo 8º consagra el principio conclusivo conforme al cual todo el


procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un
acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual
exprese su voluntad.

De igual modo, el artículo 14 del aludido texto legal establece el principio de


inexcusabilidad, en cuya virtud la Administración estará obligada a dictar
resolución expresa en todos los procedimientos iniciados en cualquier forma
y a notificarla, además, en caso que un órgano de la Administración no sea
competente para intervenir en un determinado asunto planteado, deberá
enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según
el ordenamiento jurídico.

Por su parte, el inciso segundo de su artículo 18 prescribe que el


procedimiento administrativo consta de tres etapas: iniciación, instrucción y
finalización. Cada una de estas etapas es desarrollada en el articulado de
esta ley, indicando los trámites que comprende cada una y que deben
cumplirse para pasar a la siguiente etapa, hasta culminar finalmente con la
dictación de la resolución final —por parte de la autoridad respectiva— de la
cuestión planteada por el interesado.

De lo expuesto precedentemente puede concluirse que los principios citados


y la estructura descrita del procedimiento administrativo obligan a la autoridad
a la que son aplicables, a ceñirse a lo establecido en la citada ley desde que
le es presentada por parte de un interesado una solicitud para su estudio
hasta su resolución, conducto que, por lo demás, resulta obligatorio para tal
autoridad en virtud de lo dispuesto en su artículo 1º, generando las
consecuentes responsabilidades administrativas, sin perjuicio de las

244
facultades fiscalizadoras que en la materia corresponden a este Órgano
Contralor de conformidad con la Ley Nº 10.336, sobre Organización y
Atribuciones de la Contraloría General de la República253".

Finalmente, la Corte de Apelaciones, en relación a sumario disciplinario que


tenía adoptada como medida preventiva la suspensión de cargo y tardaba más
de seis meses su tramitación, señaló:

"6º) Que de la copia del sumario administrativo se desprende que con fecha 8
de noviembre de 2005 la doctora Cecilia Rojas Aguirre aceptó el cargo de
Fiscal, en la misma fecha se le tomó declaración al denunciante; el 19 de
noviembre solicita la Hoja de Vida y calificaciones del sumariado y sólo con
fecha 4 de mayo de 2006 —después de casi seis meses de inactividad— se
retoma la investigación a través de diligencia de notificación para el doctor
Saini, el 9 de mayo se le cita para el día 16 y se le apercibe para que formule
causales de inhabilidad en contra de la Fiscal. Con fecha 30 de mayo de
2006 la directora del Servicio de Salud Metropolitano Sur desestima las
causales de inhabilidad invocadas por el sumariado y respecto al plazo de
instrucción del sumario, señala que dispondrá las medidas para su
corrección.

En 11 de julio de 2006 se resuelve solicitud del doctor Saini y no se hace


lugar a dejar sin efecto medida de suspensión, los días 20 y 21 de julio de
2006 se practican diligencias para notificar al recurrente de las resoluciones
adoptadas frente a sus presentaciones y no hay más diligencias en las copias
del sumario; las partes en sus respectivos alegatos en estados, no
desvirtuaron el hecho que desde julio de 2006 se ha mantenido tal situación.

7º) Que conforme lo dispone el artículo 135 de la ley Nº 20005, que fija el
texto refundido de la ley Nº 18.834, la investigación de los hechos deberá
realizarse en el plazo de veinte días, al término de los cuales se declarará
cerrada la investigación y se formularán cargos o se solicitará
sobreseimiento; este plazo de veinte días puede ser prorrogado hasta

253 Dictamen Nº 38.453/2011.

245
completar sesenta días, decisión ésta última que deberá ser tomada por el
jefe superior de la institución y en casos calificados.

De los antecedentes reunidos en esta causa, aparece que la investigación


continúa en su primera etapa, esto es, la indagatoria que tiene por objeto
establecer la existencia de los hechos materia del sumario y la participación
del funcionario que aparezca involucrado en ellos y habiendo transcurrido
más de un año y medio desde la fecha de su instrucción, ella no está afinada,
ni aparecen cumplidos los objetivos antes indicados y por su parte, la
autoridad que ordenó realizar el sumario, no lo ha revisado ni ha adoptado
medidas tendientes a agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal, por
la falta de diligencia en que ha incurrido al exceder los plazos que le fija la ley
para la investigación, no haber solicitado prórroga del plazo ni haber
adoptado las medidas conducentes para obtener la declaración del
sumariado o bien declarar su rebeldía y en definitiva, decretar el cierre de la
etapa de investigación, conforme lo estatuido en los artículos 135 y 143 del
Estatuto Administrativo y pasar a la etapa acusatoria, si procede, y finalmente
a la resolutiva.

8º) Que en este contexto, las omisiones que se atribuyen a la fiscal Dra.
Cecilia Rojas Aguirre y al Servicio de Salud Metropolitano Sur representado
por su directora Sra. Angélica Verdugo Sobral aparecen revestidas de falta
de razonabilidad y no se atienen a la legalidad vigente. En efecto, no resulta
ajustado a la razón ni conveniente retardar el pronunciamiento definitivo que
debe recaer sobre el expediente administrativo ni mantener en suspenso la
situación del sumariado, más allá de los plazos legales.

Se ha sostenido una medida, que tiene el carácter de preventiva, por espacio


de año y medio, afectando al recurrente en el legítimo ejercicio de su derecho
de propiedad sobre el cargo —derecho de carácter incorporal— para el cual
fue legalmente investido en calidad de titular y respecto del cual tiene
derecho a desempeñarlo conforme a los principios que rigen el ejercicio del
empleo público y a permanecer en él, en tanto no concurra una causa legal
de expiración de funciones, cuestión sobre la cual la Contraloría General de

246
la República se ha pronunciado en diversos dictámenes, a saber Nº 67.509
de 1962, Nº 21.885 de 1983, Nº 20.132 de 1992, Nº 7.034 de 1996.

Por otra parte, no se han respetado las normas que sobre el plazo de
investigación y facultades del Fiscal se establecen en el artículo 135, ni sobre
el control que debe ejercer quien ordenó instruir un sumario contemplada en
el artículo 143, ambos del Estatuto Administrativo y se han infringido los
artículos 89 y 140 del mismo texto legal, que establecen los derechos al
cargo y a la función.

9º) Que sobre la base de lo concluido precedentemente, en la especie


concurren los presupuestos que permitan acoger la presente acción cautelar
de derechos constitucionales a fin de restablecer el imperio del derecho, de
tal manera, que el recurso deducido a fojas 67 deberá ser acogido en los
términos que se indicarán en lo resolutivo de este fallo254".

De este modo, en el procedimiento administrativo sancionador se aplicarán


ambos principios, garantizando que las solicitudes presentadas por los
interesados sean resueltas para la autoridad administrativa, dentro de los
plazos fijados por ley, de lo contrario podrán caber las responsabilidades
administrativas que correspondan.

X. Principio de transparencia y publicidad

254 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 276-2006. Asimismo, en la


sentencia de la Excma. Corte Suprema que confirma se indica: "3º) Que la mantención de esta
situación constituye a juicio de esta Corte un atentado al derecho a la honra del recurrente,
protegida en el numeral cuarto del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En
efecto se trata de un profesional de la salud, que en su tiempo tuvo a su cargo una jefatura en
un centro hospitalario de la capital, y que ahora ve cuestionada su labor por un sumario que se
ha prolongado en demasía y que, además, le impide seguir ejerciendo efectivamente sus
funciones, producto de una medida concebida como provisoria y que, en cambio, se ha
extendido por más de un año y medio". Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1635-
2007.

247
1. Concepto

El principio de transparencia y publicidad del procedimiento es aquel que


tiene por objeto que la sustanciación del procedimiento se realice con
transparencia y publicidad, de manera que permita y promueva el
conocimiento, de los contenidos y fundamentos de las decisiones que se
adopten, al presunto infractor, los interesados, terceros, u otros órganos
públicos, salvo las excepciones establecidas en la LAIP, como pasaremos a
explicar. Al respecto la doctrina señala:

"Mediante este principio se postula el derecho de los administrados que


participan en el procedimiento administrativo a tomar conocimiento de las
actuaciones que en él se desarrollan, derecho que por razones de
transparencia de la gestión pública se proyecta también a los demás
ciudadanos, a menos que una norma expresa fundada en razones de interés
público o de seguridad nacional lo prohíba de manera expresa255".

El Tribunal Constitucional en el requerimiento de inaplicabilidad por


inconstitucionalidad presentado por Adolfo Hernán Fuenzalida Cerpa respecto
del artículo 163, letra e), inciso primero del Código Tributario, señaló que los
principios de publicidad y transparencia son elementos de la garantía del
debido proceso:

"Sexto: Que el texto constitucional, a propósito del derecho esencial a un


debido proceso, formula diversos principios que son coherentes con el
desarrollo de aquél y complementarios, como la interdicción de la
indefensión, la seguridad individual, el derecho a la información y la
publicidad de las actuaciones estatales256".

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de


publicidad es un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los

255 SILVA CIMMA, Enrique (1995), p. 257.


256 STC Nº 1718.

248
derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar
lesionadas como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente
de la autoridad administrativa:

"Duodécimo. Que este mismo Tribunal ha concluido que el derecho de


acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta
Fundamental —aunque no en forma explícita— 'como un mecanismo
esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable
asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas
que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía'. Al
mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, que se
materializa, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la
información pública, 'constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio
y defensa de los derechos fundamentales de las personas que,
eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una
actuación o de una omisión proveniente de los mismos'. (Rol Nº 634/2007, C.
9º)257 ";

2. Antecedentes normativos

En el ordenamiento jurídico nacional, el derecho fundamental de acceso a la


información pública se encuentra reconocido en el artículo 8º de la Carta
Fundamental258, que consagra los principios de probidad, transparencia y
publicidad, y el artículo 19 Nº 12 de la Constitución, que dispone la libertad de
expresión, sin perjuicio de su regulación internacional en el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene eficacia directa en

257 STC Nº 1712.


258 Artículo 8º"El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones [...]. Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto
de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional".

249
nuestro ordenamiento jurídico, conforme por lo dispuesto en el artículo 5º inciso
2º de nuestra Carta Fundamental.

Estos principios también se encuentran establecidos en diversas normas,


como la LBGAE, la LBPA, y la LAIP.

En lo que interesa, el artículo 16 de la LBPA dispone que los procedimientos


administrativos se tramitan con transparencia, permitiendo el acceso y
conocimiento de sus fundamentos y antecedentes.

3. Fundamento

Uno de los aspectos que la comunidad critica de las instituciones públicas es


el secretismo o reserva con que se administran los recursos públicos y los
criterios que éstas consideran para dictar actos administrativos o generar
políticas públicas.

En la actualidad, la sociedad exige a los órganos estatales no sólo el servicio


público o las prestaciones de asistencia, por el contrario, les exige demostrar
cómo, por qué y bajo qué fundamentos se sirve a los ciudadanos, lo cual exige
transparencia y publicidad de los actos administrativos.

El derecho al acceso de la información pública es hoy ampliamente


reconocido por los Estados americanos como una garantía fundamental. En el
mes septiembre del año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el "Caso Claude Reyes", fue enfática en señalar que el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos protege el derecho que tiene
toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control de la
Administración, y que los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de
este derecho y otorgar respuesta fundada a la negativa de acceso en alguna de
las limitaciones previstas excepcionalmente por la ley.

250
Existe hoy una tendencia global hacia el reconocimiento constitucional o legal
de este derecho, por lo que los países democráticos ya han adoptado, o están
en proceso de elaboración de leyes de libertad de información, en atención a
que toda democracia implica que las autoridades públicas respondan, rindiendo
cuenta de sus actos y fundamentos. En este sentido, se ha afirmado por la
doctrina:

"Acompañando la tercera ola de transiciones a la democracia, otra


generación de reformas de igual importancia a las electorales ha venido
configurándose. Ella es la ola de reformas que buscan atacar frontalmente el
déficit en materia de rendición de cuentas y que se ha ido materializando en
la generalización a escala global de distintas Leyes de Acceso a la
Información (LAI). Hace veinte años tan sólo diez naciones contaban con
leyes que garantizaban a sus ciudadanos el derecho de acceder a
información pública y gubernamental. Desde entonces a la fecha cincuenta y
dos naciones más han aprobado LAI, lo cual, para 2005 arrojó un total de
sesenta y dos países con leyes de este tipo259".

La libertad de información, además de gozar de entidad y fundamentos


propios, sirve a una variedad de otras importantes metas sociales. La
posibilidad que los ciudadanos soliciten y reciban información sobre su
gobierno es esencial para la transparencia y la rendición de cuentas, elementos
claves de una sociedad abierta, democrática e inclusiva. Garantizar a los
ciudadanos el acceso y la posibilidad de comentar la información y
fundamentos de las decisiones estatales es un medio real y efectivo para evitar
la corrupción, asegurar una participación democrática y engendrar confianza
pública. En este sentido se ha señalado:

"En democracia, la rendición de cuentas no solamente aspira a sacar al


ejercicio del poder a la luz pública. Ella misma, si quiere ser efectiva y vista
como efectiva, tiene que ser pública. Los ejercicios confidenciales de
rendición de cuentas, realizados a puertas cerradas, generalmente carecen

259 ACKERMAN, John y SANDOVAL, Irma (2005), p. 11.

251
de credibilidad. La falta de publicidad los convierte en farsas, en caricaturas
de rendición de cuentas260".

En primer término, las políticas públicas y la institucionalidad en los países


deben expresar el compromiso del Estado con la democracia, en cuanto
sistema de representación y como sistema de protección social y de promoción
de la sociedad civil. Este compromiso en el ámbito en cuestión debe
comprender el diseño y la implementación de mecanismos de prevención de la
corrupción sobre las decisiones políticas, económicas y sociales. La corrupción,
el tráfico de influencias y la falta de transparencia corroen la confianza en las
instituciones y debilitan el Estado de Derecho.

De esta manera, en las sociedades donde se vela por un amplio control de


los actos administrativos, mediante la publicidad y la transparencia, el acceso a
la información resulta ser un elemento esencial para combatir la corrupción, los
abusos y las decisiones arbitrarias. El derecho fundamental de acceso a la
información pública somete a todo el Estado al escrutinio público, lo que hace
posible que los ciudadanos tomen conocimiento de los actos estatales y que
todos los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública consideren
que deben responder frente a los ciudadanos por todos los actos que
desarrollan en ejercicio de potestades públicas. De este modo, el acceso a la
información pública inhibe y disuade malas prácticas, motivando desempeños
probos y eficientes. En este sentido, S.E. la Presidenta de la República,
Michelle Bachelet, con ocasión de la crisis política relativa al financiamiento de
los partidos políticos, otorgó un rol preponderante a la transparencia como
medio para asegurar la probidad de los funcionarios públicos y lograr la
confianza de los ciudadanos en la fe pública. Al respecto señaló:

"Pero, como sabemos que las regulaciones legales no siempre alcanzan para
ordenar la enorme diversidad de relaciones entre lo público y lo privado, y
que estas realidades cambian más rápido que las leyes, necesitamos

260 SCHELDER, Andreas (2008), p. 29.

252
también desarrollar una cultura y una ética de la transparencia que nos
inspire siempre261".

En segundo término, el acceso a la información pública funciona como un


instrumento de control institucional ciudadano. En efecto, sólo si los
interesados en un procedimiento se informan de los antecedentes, documentos
y fundamentos de una decisión pública, podrán participar adecuadamente en
su sustanciación. Al respecto se ha señalado:

"Aun cuando los ciudadanos no están en capacidad de controlar a los


gobiernos obligándolos a seguir sus mandatos, podrían ser capaces de
hacerlo si pudieran inducir a los gobernantes electos a aceptar que tendrán
que dar cuenta de sus acciones pasadas. Los gobiernos son 'responsables' si
los votantes tienen oportunidad de discernir si están actuando en función de
sus intereses y sancionarlos oportunamente, de modo que aquellos
gobernantes electos que actúen de acuerdo con el interés de los ciudadanos
puedan resultar reelectos y que quienes actúen en sentido contrario a dicho
interés no lo sean. La responsabilidad-representación tiene lugar cuando: 1)
los electores votan para mantener en su cargo al gobernante sólo cuando
éste ha actuado en función de sus intereses, y 2) el gobernante electo
implementa las políticas necesarias para ser reelecto262".

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia sobre


requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por
Claudio Alvarado Andrade, Subsecretario General de la Presidencia, en
representación del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y Cristián
Larroulet Vignau, Ministro Secretario General de la Presidencia, por sí,
respecto del inciso segundo del artículo 5º de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a
la Información Pública, señala:

"Para ello es necesario repasar lo que esta Magistratura ha señalado al


respecto. En primer lugar, su propósito es garantizar un régimen republicano

261 Cfr. Informe Comisión Asesora Presidencial (2015), p. 15.


262 PRZEWORSKI, Adam (1998), p. 15.

253
democrático; además, que se garantice el control del poder, obligando a las
autoridades a responder a la sociedad por sus actos y dar cuenta de ellos;
también, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión
pública; y, finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en
los intereses de la sociedad (STC 634/2007, 1732/2011, 1800/2011,
1990/2012)263 ".

De este modo, el derecho público subjetivo de acceso a la información


pública se alza como la piedra angular de la participación ciudadana y el control
social de los actos estatales, y como una herramienta fundamental de la
democracia representativa y participativa. Ahí radica la importancia de la
transparencia que hace más cercano los actos y fundamentos estatales a los
ciudadanos generando un estado de confianza pública.

4. Análisis práctico

Como hemos señalado, en el ordenamiento jurídico nacional el principio de


transparencia y publicidad se encuentra reconocido en el artículo 8º de la Carta
Fundamental, que consagra los principios de probidad, transparencia y
publicidad, y el artículo 19 Nº 12 de la Constitución, que dispone la libertad de
expresión, sin perjuicio de su regulación internacional en el artículo 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que tiene eficacia directa en
nuestro ordenamiento jurídico por lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de
nuestra Carta Fundamental.

En lo que interesa, el artículo 16 de la LBPA dispone que los procedimientos


administrativos deban tramitarse con transparencia, permitiendo el acceso y
conocimiento de sus antecedentes, señalando:

"Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento administrativo


se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el

263 STC Nº 2246.

254
conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en él.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de


Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con
quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la
Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que
éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o
dictación".

De este modo, el sentido y alcance de la transparencia o publicidad de los


procedimientos administrativos sancionadores, ya sea en su etapa investigativa
o después de la formulación de cargos, dependerá de lo prescrito en la LAIP,
que regula el acceso a la información pública, y en otros cuerpos legales.

La jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha sido enfática


en distinguir entre el derecho de los interesados de un procedimiento
administrativo a obtener copia de los documentos que forman parte del
procedimiento y tener acceso a él, mientras que aquellos que no tengan esa
condición de interesados sólo podrán acceder a los actos administrativos
terminales. En este sentido dictaminó:

"Enseguida, es necesario precisar que de conformidad con lo dispuesto en el


inciso segundo del artículo 13 de Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, y los artículos 16 y 17 de
la ley Nº 19.880 —que establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado—
aplicables al caso en comento, la función pública debe ejercerse con
transparencia, asistiéndole a los interesados el derecho a requerir al jefe de
servicio respectivo los documentos que sirvan de sustento o complemento
directo y esencial de los actos administrativos, criterio que se ve confirmado

255
por la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General (aplica criterio
contenido en los dictámenes Nº 7.355 y 18.884, de 2007, entre otros)264 ".

Es preciso agregar que la autoridad administrativa deberá velar por el


cumplimiento de las causales de confidencialidad y reserva que disponga la
ley, ante la solicitud de antecedentes que realice un interesado, presunto
infractor, denunciante, u cualquier otra persona, respecto a documentos que
consten en un procedimiento administrativo sancionador. Para efectos de
determinar esos límites prácticos, y el verdadero alcance de la publicidad y
transparencia del procedimiento sancionador, analizaremos los criterios de
reserva y confidencialidad que deberá tener presente la autoridad
administrativa.

4.1. La transparencia de antecedentes vaya en desmedro de la prevención,


investigación y persecución de un crimen o simple delito, o se trate de
antecedentes necesario a las defensas judiciales

La LAIP, en su artículo 21 Nº 1 letra a), dispone como causal de reserva o


confidencialidad de documentos o antecedentes, aquellos que pudieran
provocar el debilitamiento o el deterioro de una investigación de un crimen o
simple delito, o se trate de antecedentes que sean necesarios a defensas
jurídicas y judiciales.

En el derecho comparado se reconoce la misma limitación. La ley


Nº 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno, de España, en su artículo 14, declara la reserva de
documentos que aseguren la prevención, investigación y sanción de los ilícitos
penales, administrativos o disciplinarios. Asimismo, el artículo 29.2 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de Alemania prescribe que la autoridad no se

264 Dictamen Nº 31.451/2008.

256
encuentra obligada a la revelación de antecedentes que pudiera ocasionar un
perjuicio a la finalidad de la actividad administrativa.

Para determinar su aplicación en el procedimiento sancionador es necesario


analizar algunos casos de la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia.
En primer lugar, cabe destacar el "Caso Aduanas". Don Orlando Trujillo
Vergara, el 19 de agosto de 2010, solicitó al Servicio Nacional de Aduanas que
le proporcionara información concerniente a la Licitación Pública 586-29LP09,
"Adquisición de dos equipos de rayos-x móviles para revisión no intrusiva de
carga, contenedores y vehículos". Al respecto, el Consejo para la
Transparencia señaló:

"22) Que, de lo dispuesto en los artículos 1º de la Ley Orgánica del Servicio


Nacional de Aduanas, y 1º, 168, 184 y siguientes, 188 y 189 de la Ordenanza
General de Aduanas, se desprende que al Servicio Nacional de Aduanas le
corresponde, entre otras atribuciones, intervenir en la prevención de los
delitos de contrabando y fraudes aduaneros.

23) Que, por otro lado, ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en su artículo 2º sanciona
penalmente, entre otras, la importación y exportación de precursores o de
sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la
preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para
perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de los hechos considerados como
delitos en dicho cuerpo legal. Ese mismo cuerpo normativo establece que en
caso que determinadas sustancias o drogas, así como de otros elementos,
que se encuentren en zonas sujetas a la potestad aduanera, el Servicio
Nacional de Aduanas deberá observar las instrucciones que imparta el
Ministerio Público para trasladar, guardar, interceptar o circular dichos
objetos dentro del territorio nacional, salgan de él o entren en él. Por último,
el artículo 58 de la norma en estudio dispone que «el reglamento
determinará... la coordinación con el Servicio Nacional de Aduanas y demás
entidades públicas con competencia relativa al control del movimiento de las
sustancias antes mencionadas».

257
24) Que, a mayor abundamiento, el 8 de abril pasado, este Consejo consultó
la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2018, de la Comisión Nacional del
Control de Estupefacientes (Conace), instrumento que establece como uno
de sus "objetivos estratégicos" el impedir el ingreso y evitar la utilización de
nuestro territorio como ruta de tránsito, señalando, al respecto, que
'[c]onstituye una labor esencial de los diferentes órganos de control
(Aduanas, Policía, Dirección del Territorio Marítimo) detectar y desarticular
las organizaciones criminales que internan y/o distribuyen droga al interior de
nuestro país y también aquellas que pretenden utilizar nuestro territorio como
ruta de tránsito hacia terceros países', agregando que '[p]ara el logro de este
objetivo es indispensable reforzar el control y la vigilancia en los pasos
fronterizos, puertos y aeropuertos del país y desarrollar acciones tendientes a
cubrir debidamente los pasos no habilitados, poniendo especial atención en
el fortalecimiento de la coordinación entre los órganos de control a los cuales
les corresponde ejercer jurisdicción en sus respectivas áreas'.

25) Que, por otro lado, el Plan Nacional de Fiscalización 2007-2010 del
Servicio Nacional de Aduanas, señala, al tratar la 'Fiscalización del Tráfico de
Mercancías', 'se refiere a: fiscalizar el cumplimiento de las normas que
regulan el tráfico de mercancías por las fronteras del país, con el objeto de no
permitir el ingreso, salida y tránsito de productos sin los requisitos
establecidos por la ley, reglamentos y normativas aplicables', agregando que
su orientación es la protección a la comunidad, estableciendo al efecto, siete
Áreas de Importancia Estratégica (AIE), a saber: drogas, propiedad
intelectual (referido, entre otros aspectos, a las mercancías que infringen las
normas de la Ley Nº 19.039, sobre propiedad intelectual), medio ambiente y
salud pública, lavado de activos, seguridad (comprende el control de las
mercancías de uso dual, que eventualmente pueden usarse para fabricar
explosivos o armas químicas o bacteriológicas, cumplimiento de otros v. b),
patrimonio cultural, artístico e histórico (se refiere al control de las
mercancías que están protegidas por la Ley Nº 20.021, de Monumentos
Nacionales), entre otros.

258
26) Que, a través de los antecedentes expuestos por el Servicio Nacional de
Aduanas al dar cumplimiento a la medida para mejor resolver ordenada, así
como en la audiencia celebrada en el presente amparo, y de la información
obtenida por este Consejo al revisar su sitio electrónico, queda acreditado
que los equipos de rayos X adquiridos en el marco de la licitación pública en
análisis son empleados en la prevención de delitos de carácter aduanero, así
como del contrabando, tráfico de drogas, de armas o explosivos, de bienes
que forman del patrimonio cultural de Chile y otros países y de aquellos que
vulneran la propiedad intelectual e industrial, entre otros, lo que lleva a este
Consejo a concluir que la publicidad de las características técnicas y el
funcionamiento de dichos equipos, afectará el debido cumplimiento de sus
funciones en dicha materia, ya que ello permitiría que cualquier persona
pueda obtener información suficiente para burlar el control de dichos equipos
y, con ello, las medidas de prevención y persecución de dichos ilícitos.

27) Que, en virtud de lo señalado, se acogerá la causal de secreto o reserva


de la letra a) del numeral 1º del artículo 21 de la Ley de Transparencia, sólo
en lo que dice relación con las características técnicas y sistema de
funcionamiento de los equipos de rayos X, que constan en la oferta técnica
presentada por Aerotech, correspondiente a los equipos adquiridos en esta
licitación por el Servicio Nacional de Aduanas265".

En segundo término, los "Casos Sumarios Disciplinarios". En éstos, el


Consejo ha fijado la reserva de los antecedentes que componen un sumario
disciplinario, atendiendo su etapa. Al respecto señaló:

"7) Que, en este contexto, es pertinente tener a la vista los criterios sentados
anteriormente por este Consejo en torno al secreto del expediente propio de
un sumario administrativo, según las siguientes distinciones:

a) Tratándose de sumarios administrativos afinados, esto es, aquellos en que


la autoridad respectiva ha pronunciado un dictamen para resolver el sumario,
el Consejo, a través de las decisiones recaídas en los amparos A47-09, A95-

265 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C696-2010.

259
09, A159-09, A327-09, C411-09, entre otras, ha establecido que el
expediente sumarial desde ese momento adquiere el carácter de información
pública en los términos dispuestos en los artículos 5º y 10 de la Ley de
Transparencia.

b) En el caso de sumarios administrativos que se encuentren en tramitación,


el Consejo, a través de las decisiones recaídas en los amparos C7-10 y
C858-10, ha efectuado una distinción según el estado preciso en que se
encuentre la substanciación del sumario:

i. Mientras no se hayan formulado cargos en el procedimiento sumarial, éste


tiene carácter reservado general, en razón de lo dispuesto en el artículo 137,
inciso segundo, del D.F.L Nº 29, de 2005, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.834, que aprobó el Estatuto
Administrativo. En este sentido, se ha establecido en el considerando 4º de la
decisión recaída en el amparo rol C858-10 que —... dicha reserva tiene por
objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal
de reserva del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, citando el
considerando cuarto de la decisión recaída en el ampro rol Nº C7-10. En este
último se afirma que —... el carácter secreto del sumario consagrado en el
artículo 137 de la ley Nº 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la
investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones
del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1, de la Ley de
Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria,
contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la
adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la
letra a) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del
caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un
crimen o simple delito, conforme lo establece la letra b), del artículo 21 Nº 1
de la Ley de Transparencia.

ii. En cambio, el mismo considerando de la precitada decisión señala que a


partir de la formulación de cargos el expediente sumarial pierde su carácter
reservado con respecto al inculpado y su abogado, quienes desde ese

260
momento —y conforme a lo establecido en el artículo 137, inciso segundo, de
la ley Nº 18.834— pueden tomar conocimiento del expediente sumarial266".

En razón a lo anterior, se puede fijar como criterio de reserva los siguientes:


a) los órganos de la Administración del Estado que tengan potestades
sancionatorias, y éstas estén vinculadas a una red pública de prevención de
delitos, los procedimientos que apunten a dicho fin serán reservados; b) la
etapa previa a la formulación de cargos, que da inicio a la instrucción del
procedimiento administrativo sancionador, es reservada.

4.2. La reserva de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una


resolución

La LAIP, en su artículo 21 Nº 1 letra b), dispone como causal de reserva o


confidencialidad las deliberaciones previas a la adopción de una resolución,
medida o política, sin perjuicio de que los fundamentos de aquéllas sean
públicos una vez que sean adoptadas.

Para determinar su aplicación en el procedimiento sancionador es necesario


analizar algunos casos de la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia.
En primer término, el "Caso Carpetas de Investigación Fiscalía Nacional
Económica". En el año 2009, el Sr. Valencia, en representación de una
asociación de consumidores de telefonía, pidió a la Fiscalía Nacional
Económica acceso a la "Investigación sobre fusiones en el mercado de
telefonía móvil y fija". La Fiscalía denegó la información por las causales de la
letra a) y b) del artículo 21 Nº 1, por tratarse de antecedentes necesarios para
la defensa jurídica del organismo ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, y, además, por tratarse de antecedentes previos a la adopción
de la decisión, esto es, de si llevar la causa ante el TDLC o no. El Consejo para
la Transparencia acogió parcialmente las causales aplicadas por la FNE. Sobre

266 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C969-2010.

261
la causal de la letra a), sobre defensas jurídicas, la rechazó, pues "no ha
trabado todavía litigio o controversia jurídica alguna en representación de la
colectividad toda y en defensa de la libre competencia con ningún agente del
mercado, lo que resulta aún meramente eventual mientras [...] el Fiscal
Nacional Económico no adopte la decisión de efectuar el respectivo
requerimiento ante el TDLC".

Sin embargo, decreta la reserva de antecedentes sobre la causal de la letra


b), que trata de antecedentes previos a la toma de una decisión, ya que "la
divulgación de la investigación sin que aún se haya adoptado decisión (...)
produciría un perjuicio al debido cumplimiento de las labores encomendadas a
la FNE, toda vez que dejaría en evidencia (...) su línea investigativa y sus
eventuales objetivos y resultados, como también las consideraciones que ha
tenido a la vista, pudiendo presumirse así, la eventual medida a adoptar lo que
debilitaría manifiestamente su facultad fiscalizadora 267".

En segundo término, en el año 2013, el Sr. Quiroz solicitó a la


Superintendencia de Medio Ambiente copia de todas las denuncias recibidas
durante el año, tanto en trámite como terminadas. La superintendencia dispuso
la reserva de las denuncias en trámite, en virtud de la causal del artículo 21
Nº letra b), por tratarse de antecedentes previos a la decisión de la autoridad.
Asimismo, respecto a las denuncias que ocasionaron fiscalizaciones y en las
cuales se formularon cargos, éstas son incorporadas al Sistema Nacional de
Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA), y por tanto son públicas.
Requerido un amparo ante el Consejo para la Transparencia, éste confirmó el
criterio de la autoridad ambiental, señalando que:

"Tratándose de denuncias en trámite, respecto de las cuales aún no se ha


adoptado la decisión de formular o no cargos contra el posible infractor, la
divulgación de lo solicitado, en forma previa a la adopción de la decisión,
afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al interferir en
una decisión de su competencia, como es iniciar o no el respectivo
procedimiento sancionatorio contra el posible infractor. Mientras no se haya

267 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C567-09.

262
adoptado la decisión, la divulgación de los antecedentes denunciados y que
están siendo analizados por la SMA, podría impedir que el órgano acceda a
todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisión, configurando
de esta forma la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21
Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia268".

De este modo, son reservadas las diligencias previas a la formulación de


cargos en el procedimiento administrativo sancionador.

Por otro lado, es interesante lo acontecido en el "Caso AES GENER con


Superintendencia del Medio Ambiente" sobre la competencia para resolver las
solicitudes de copias de procedimientos de fiscalización en que aún no hay
formulación de cargos. En los días 20 y 21 de noviembre de 2013, la autoridad
ambiental llevó a cabo diversas actividades de inspección ambiental en las
instalaciones de las empresas Eléctrica Campiche S.A. y Eléctrica Ventanas
S.A., respecto del manejo de emisiones atmosféricas, combustibles, residuos,
residuos líquidos, fauna y número y ubicación de puntos de descargas
autorizados. Asimismo, en los días 24 y 25 de junio de 2015, la autoridad
nuevamente realizó actividades de inspección ambiental.

El 22 de julio de 2015, el señor Osvaldo Ledezma Ayarza, en representación


de las empresas reclamantes, ingresó tres presentaciones a la autoridad
ambiental de idéntico tenor, en virtud de las cuales solicita conocimiento y
copia de los expedientes respectivos de fiscalización. El 12 de agosto de 2015,
la superintendencia resolvió dichas presentaciones, denegando la entrega de la
información solicitada, cuya resolución fue impugnada ante el Segundo
Tribunal Ambiental.

En dicho caso, el Segundo Tribunal Ambiental consideró que dichas materias


tenían que ser resueltas por el órgano administrativo experto en materias de
acceso a la información pública, que es el Consejo para la Transparencia. Así
señaló:

268 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C273-13.

263
"Vigésimo sexto. Que, en base a la regulación especial que el legislador ha
desarrollado en materia de acceso a información pública, el proceder de la
SMA, al darle tramitación a las solicitudes de las reclamantes conforme al
procedimiento desarrollado por la Ley de Transparencia, fue el adecuado. En
consecuencia, el Tribunal acogerá la alegación de incompetencia de la
Reclamada pues a quien corresponde conocer sobre la reclamación de la
resolución de la SMA, y por ende determinar la procedencia de la entrega de
lo pedido o de la configuración de una causal legal de secreto o reserva, en
este caso particular, es al Consejo para la Transparencia.

Vigésimo séptimo. Que, por ser incompatible con lo que se resolverá, el


Tribunal no se pronunciará sobre las demás alegaciones hechas por las
reclamantes269".

Lo anterior es coherente con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría


General de la República, que ha señalado:

"Ahora bien, de las aludidas normas de la ley Nº 19.880 se colige que a las
personas les asiste la facultad de conocer el estado de tramitación de los
procesos en que sean interesados y la identidad de quienes los tramitan, de
acceder a los actos administrativos y sus documentos y de obtener copias de
ellos.

No obstante, se debe consignar que ese derecho sustantivo no contiene en la


citada ley de bases un procedimiento para hacer efectivo su ejercicio, por lo
que, tal como lo ordena su artículo 1º, hay que acudir al resto del
ordenamiento jurídico a fin de determinar el marco normativo que
complementa aquella prerrogativa, el que, es útil destacar, se ha dictado con
posterioridad a la mencionada ley.

Así, resulta necesario recordar que el inciso segundo del artículo 8º de la


Constitución Política, según el tenor fijado por la ley Nº 20.050, prescribe que
son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado —como lo es

269 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-79-2015.

264
Carabineros de Chile—, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen, agregando que sólo una ley de quorum calificado podrá establecer la
reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando concurran las causales
indicadas en el referido precepto.

Lo anterior se encuentra estrechamente relacionado con la Ley de


Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado —en adelante Ley de Transparencia—, cuyo texto
fue aprobado por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la
Información Pública [...].

Expuesto todo lo anterior, puede apreciarse que si bien, como alega el


recurrente, las solicitudes de copia de documentos y acceso a la información
que ha realizado en favor de sus representados han podido tener su fuente
directa en la preceptiva contenida en la ley Nº 19.880, el ejercicio de sus
derechos sustantivos no se encuentra regulado en ésta, sino que en la Ley
de Transparencia, la que contempla medios especiales de impugnación para
amparar aquellas prerrogativas, que debe conocer el Consejo para la
Transparencia, y no esta Contraloría General270".

"[...] el ejercicio del derecho sustantivo de acceso a la información contenido


en la ley Nº 19.880 se encuentra regulado en la ley Nº 20.285, la que
contempla los medios especiales de impugnación para amparar esa
prerrogativa, en primera instancia ante el referido Consejo [para la
Transparencia] y, en segunda, ante la Corte de Apelaciones Respectiva 271".

Asimismo, la Corte Suprema en el "Caso Aduanas" señaló: "Que como se ha


señalado, la ley Nº 20.285 ha entregado al Consejo para la Transparencia la
facultad de resolver la reclamaciones formuladas cuando se ha denegado la
información requerida. En virtud de esa función tal órgano es llamado a emitir

270 Dictamen Nº 1.193/2015.


271 Dictamen Nº 58.516/2015.

265
un pronunciamiento en torno a si se dan o no las causales de reserva
esgrimidas por el órgano administrativo para negar la información solicitada272".

4.3. La reserva de antecedentes afecten los derechos comerciales o


económicos de un regulado

La LAIP, en su artículo 21 Nº 2, dispone como causal de reserva o


confidencialidad de los antecedentes o documentos que contesten derechos de
carácter comercial y económicos.

La anterior norma también se encuentra reconocida en el derecho


comparado. Por un lado, en el artículo 14 de la ley Nº 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno,
de España, y por otro, en la Ley de Procedimiento Administrativo de Alemania,
se exige la reserva y secreto de asuntos comerciales y empresariales, salvo
autorización del regulado. En este sentido señala:

"Artículo 30. Preservación del secreto

Las partes tienen derecho a que sus secretos, en particular aquellos que
entran dentro de la esfera de su vida privada como también los secretos de
sus asuntos empresariales y comerciales, no sean divulgados por la
autoridad administrativa sin su autorización".

Para la procedencia de la causal contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la


LAIP, en lo referido a los datos comerciales o económicos que pudieren causar
un perjuicio a su titular al hacerse públicos, la jurisprudencia administrativa del
Consejo para la Transparencia ha determinado que se deben cumplir tres
requisitos, a saber: a) que la información sea secreta o no haya sido divulgada
anteriormente, b) que la información tenga un valor comercial o económico, y c)

272 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 144-2015.

266
que la información haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla
en dicha condición secreta por parte de su legítimo titular273.

En virtud de lo anterior, y de conformidad al principio de divisibilidad


consagrado en el artículo 11, letra e), de la ley Nº 20.285, sólo debe ser
reservada o tarjarse la información específica a la que le es aplicable la causal
y no la totalidad de los documentos. Por ejemplo, si un documento contiene
una patente o un modelo de utilidad, que tiene un valor comercial para su titular
y cuya publicidad lo perjudicaría, sólo debe tarjarse la parte del documento en
que conste dicho modelo y no la parte de los antecedentes que contengan
antecedentes no secretos o que no tengan valor económico o comercial.

En contrapartida, en cuanto a la información que forma parte de un


expediente sancionatorio una vez que éste ha concluido, el Consejo para la
Transparencia ha sido enfático en señalar que es pública. Así, cuando el sujeto
regulado aporta documentos o antecedentes para sustentar sus alegaciones en
un procedimiento de sanción, debe estar al tanto de que, una vez finalizado el
procedimiento, el expediente tiene el carácter de público y no sería aplicable a
este caso la causal del artículo 21 Nº 2 de la ley Nº 20.285274. Ahora, mientras
el procedimiento sancionatorio aún no se encuentre afinado, es del todo clara
la aplicación de la causal de reserva contenida en el artículo 21, letra b), de la
ley Nº 20.285, pues se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución, medida o política.

Distinto es el caso de la protección de datos personales y sensibles que la


Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, pues los órganos públicos
sancionadores deben velar siempre por el debido resguardo de los datos
personales y de los datos sensibles que formen parte de un expediente
sancionador. Con esto nos referimos a todo dato relativo a información de
personas naturales, identificadas o identificables, y especialmente cuando
versen sobre sus características físicas o morales de las personas o a hechos
o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos

273 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C207-10.


274 Resolución del H. Consejo para la Transparencia, rol Nº C1012-14.

267
personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida
sexual. De esta forma, es siempre recomendable tarjar dicha información al
momento de publicarla, tanto por vía de solicitud de acceso a la información o
en cumplimiento a una obligación de transparencia activa, como sería el caso
de los registros públicos de expedientes administrativos sancionadores, como,
por ejemplo, el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental.

Por otro lado, el D.L. Nº 211, sobre Libre Competencia, también dispone una
protección de los antecedentes comerciales en su artículo 22275.

Lo anterior se complementa con el auto acordado Nº 11/2008, de 26 de


noviembre de 2008, sobre Reserva o Confidencialidad de la Información en los
Procesos, que fija el procedimiento de solicitud de reserva de documentos. Del
referido auto acordado, destacan las versiones públicas de documentos
confidenciales, aplicando, tácitamente, el principio de divisibilidad, en virtud del
cual se tarja sólo información reservada dando acceso a la otra, que exige a los
regulados generar sus propios documentos276.

275 "[...] La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada
para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de
terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos
instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro
elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de
su titular. Los instrumentos que tengan carácter reservado o confidencial en virtud de lo
dispuesto en el inciso segundo de la letra a) del artículo 39, deberán presentarse siempre en tal
carácter por la Fiscalía Nacional Económica, y el Tribunal deberá mantener la reserva o
confidencialidad de los mismos.

Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tribunal podrá ordenar a la parte
que corresponda, en cualquier etapa del proceso e incluso como medida para mejor resolver,
que prepare una versión pública del instrumento para que las otras partes ejerzan su derecho a
objetarlo u observarlo. Si la referida versión pública es insuficiente como antecedente válido
para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por resolución fundada, el término de
la reserva o confidencialidad del instrumento, y ordenará ponerlo en conocimiento de las
demás partes".

276 "Séptimo: Versiones públicas. Junto a la solicitud de reserva o de confidencialidad, el


aportante deberá acompañar una versión pública del instrumento cuya reserva o

268
4.4. La reserva fijada en una ley de quorum calificado

La LAIP, en su artículo 21 Nº 5, dispone como causal de reserva o


confidencialidad cuando se haya declarado reservado o secreto antecedente
por una ley de quorum calificado.

El caso más interesante al respecto es el "Caso Superintendencia de Bancos


e Instituciones Financieras". En el año 2013, el profesor de auditoría Sr.
Correa, como parte de una investigación académica, solicitó a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la cantidad de
fiscalizaciones, auditorías o revisiones efectuadas a bancos u otras
instituciones que la autoridad supervisa, indicando la cantidad de revisiones
con observaciones, detallado por institución financiera. La Superintendencia
rechazó la entrega de la información por diferentes causales, aunque el
Consejo para la Transparencia y posteriormente la Corte de Apelaciones
ordenaron la entrega de los antecedentes, toda vez que, dado que se trataba

confidencialidad solicita. Esta obligación regirá siempre que el aportante sea alguna de las
partes de un proceso contencioso o un interviniente o interesado en uno no contencioso.

Tratándose de terceros ajenos al proceso que aporten instrumentos en cumplimiento de una


obligación, el Tribunal podrá ordenarles en cualquier oportunidad y de acuerdo con las
circunstancias, que preparen una versión pública de los instrumentos reservados o
confidenciales que deban aportar, estableciendo el plazo de que dispondrán para hacerlo. Las
versiones públicas corresponderán a una copia o fotocopia del instrumento original, al cual se
le tarjará la información cuya reserva o confidencialidad se solicita, y deberá elaborarse de tal
manera que permita identificar la naturaleza y fuente de la información suprimida, a fin de
resguardar en la mayor medida posible el derecho de defensa de las otras partes, así como la
transparencia en el ejercicio de la jurisdicción. No podrán tarjarse en las versiones públicas los
títulos o subtítulos de los instrumentos cuya reserva o confidencialidad se solicita. Si la referida
versión pública no se acompaña o no cumple con las condiciones antes señaladas, el Tribunal
podrá (i) denegar la solicitud de reserva o confidencialidad, (ii) no resolver tal solicitud mientras
no se cumpla con elaborar una versión pública en conformidad al párrafo precedente, o

(iii) encomendar al Sr. Secretario Abogado su elaboración. Lo anterior, sin perjuicio de las
facultades que concede a este Tribunal el artículo 22 inciso segundo del D.L. Nº 211".

269
de informes estadísticos y procedimientos de fiscalización ya terminados, no se
podía aplicar la reserva de la información según el artículo 21 Nº 1.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras presentó un


recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, la cual decidió de oficio
revocar la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones. Al respecto indicó:

"[...] el artículo 21 Nº 5 de la ley Nº 20.285 dispone que es causal de secreto


o reserva conforme a la cual puede denegarse total o parcialmente el acceso
a la información: 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones
que una ley de quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de
acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
En este caso, la ley de quorum calificado invocado por la reclamante es la del
artículo 7º de la Ley General de Bancos, que prescribe: 'Queda prohibido a
todo empleado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la
Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido,
o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera
hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el
desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en
la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal277'".

De este modo, serán reservados los antecedentes o documentos indicados


por una ley de quorum calificado, de conformidad a la ley Nº 20.285.

4.5. La reserva de antecedentes ante el control político de la solicitud de


antecedentes

Por otro lado, el artículo 52 Nº 1, letra a) y el artículo 9º de la Ley Nº 18.918,


Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, facultan a los parlamentarios a
solicitar antecedentes a órganos de la Administración del Estado. De este

277 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 13182-2013.

270
modo, ambas normas fijan una de las herramientas más importantes del control
político, la solicitud de antecedentes. Sobre la materia, la Contraloría General
de la República ha señalado:

"Sobre el particular, cumple recordar que el artículo 9º de la Ley Nº 18.918,


Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, establece, en lo que importa,
que los organismos de la Administración del Estado deberán proporcionar los
informes y antecedentes específicos que les sean solicitados por las
comisiones o por los parlamentarios debidamente individualizados en sesión
de Sala, o de comisión.

Agrega tal precepto que dichos informes y antecedentes serán


proporcionados por el servicio, organismo o entidad por medio del ministro
del que dependa o mediante el cual se encuentre vinculado con el gobierno,
manteniéndose los respectivos documentos en reserva o secreto. El ministro
sólo los proporcionará a la comisión respectiva o a la Cámara que
corresponda, en su caso, en la sesión secreta que para estos efectos se
celebre.

Asimismo, el citado artículo 9º previene que quedarán exceptuados de la


obligación señalada, los organismos de la Administración del Estado que
ejerzan potestades fiscalizadoras, respecto de los documentos y
antecedentes que contengan información cuya revelación, aun de manera
reservada o secreta, afecte o pueda afectar el desarrollo de una investigación
en curso.

Por su parte, el artículo 10 de la aludida ley Nº 18.918 prescribe que el jefe


superior del respectivo organismo de la Administración del Estado, requerido
en conformidad al artículo anterior, será responsable del cumplimiento de lo
ordenado en esa disposición, cuya infracción será sancionada, previo el
procedimiento administrativo que corresponda, por la Contraloría General de
la República, cuando procediere, con la medida disciplinaria que indica.

Según se aprecia de lo prescrito en las normas recién transcritas y tal como


lo ha precisado el dictamen Nº 46.007, de 2003, la ley ha conferido a las

271
Cámaras y a los organismos internos autorizados por los reglamentos
respectivos, la facultad de solicitar antecedentes a los órganos de la
Administración del Estado, fijando las regulaciones correspondientes y
determinando que la infracción al cumplimiento de lo ordenado en el indicado
artículo 9º será sancionada por esta Contraloría General278".

Sin embargo, la segunda de las normas mencionadas279 excluye del control


político los antecedentes que puedan afectar el desarrollo de una investigación,
por parte de un órgano fiscalizador. De este modo, dichas materias del
procedimiento sancionador se mantendrán reservadas.

En este sentido, el Servicio de Impuestos Internos, a través del Ord. Nº 217,


de 25 de enero de 2015, se excusó de entregar antecedentes de fiscalización a
la Comisión Investigadora sobre Irregularidades de la Empresa Nacional de
Minería.

278 Dictamen Nº 51.894/2016.

279 "Artículo 9º.- Los organismos de la Administración del Estado y las entidades en que el
Estado participe o tenga representación en virtud de una ley que lo autoriza, que no formen
parte de su Administración y no desarrollen actividades empresariales, deberán proporcionar
los informes y antecedentes específicos que les sean solicitados por las comisiones o por los
parlamentarios debidamente individualizados en sesión de Sala, o de comisión. Estas
peticiones podrán formularse también cuando la Cámara respectiva no celebre sesión, pero en
tal caso ellas se insertarán íntegramente en el Diario o en el Boletín correspondiente a la
sesión ordinaria siguiente a su petición.

Dichos informes y antecedentes serán proporcionados por el servicio, organismo o entidad


por medio del Ministro del que dependa o mediante el cual se encuentre vinculado con el
Gobierno, manteniéndose los respectivos documentos en reserva o secreto. El Ministro sólo los
proporcionará a la comisión respectiva o a la Cámara que corresponda, en su caso, en la
sesión secreta que para estos efectos se celebre.

Quedarán exceptuados de la obligación señalada en los incisos primero y tercero, los


organismos de la Administración del Estado que ejerzan potestades fiscalizadoras, respecto de
los documentos y antecedentes que contengan información cuya revelación, aun de manera
reservada o secreta, afecte o pueda afectar el desarrollo de una investigación en curso".

272
4.6. La excepción de reserva a las solicitudes de información de la
Superintendencia del Medio Ambiente y otros

La Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente concede al


órgano fiscalizador la facultad de solicitar antecedentes que, aun cuando
tengan la calidad de reservados y secretos, por instituciones públicas y
privadas, le deberán ser entregados para el cumplimiento de sus funciones,
manteniendo la obligación de mantenerlos con reserva. Al respecto señala:

"Artículo 34.- Las normas que establezcan el secreto o reserva sobre


determinados asuntos no obstarán a que se proporcione a la
Superintendencia la información o antecedente que ella requiera para el
ejercicio de su fiscalización, sin perjuicio de que sobre su personal pese igual
obligación de guardar tal reserva o secreto280".

Esta facultad ha sido ejercida por la autoridad ambiental. En efecto, en el


ordinario Nº 554, 555, 565, de 2013, solicitó a la Contraloría General de la
República, a la Contraloría Regional de Coquimbo y al Consejo de Defensa del
Estado diversos antecedentes relativos a investigaciones del proyecto minero
Pelambres.

Similar norma tiene la Contraloría General de la República; el inciso cuarto


del artículo 9º de la ley Nº 10.336 señala en lo pertinente, que las normas que
establezcan el secreto o reserva sobre determinados asuntos no obstará a que
se proporcione a este organismo contralor la información o antecedentes que
éste requiera para el ejercicio de su fiscalización.

La norma facilita las labores de fiscalización del órgano administrativo; sin


perjuicio de lo señalado es fundamental que mantenga la confidencialidad de
dichos antecedentes, resguardando los datos personales, comerciales y
económicos que pueden generar perjuicio al regulado.

280 La Contraloría General de la República tiene esta norma en la ley Nº 10.336. Asimismo,
consta en el Proyecto de Ley que crea la Superintendencia de Obras Públicas, boletín Nº 6366-
09.

273
Finalmente, y recapitulando, cabe señalar que, por regla general, los
procedimientos administrativos sancionadores no son públicos ni
transparentes. En algunas páginas de internet es posible encontrar copia de las
sanciones o absoluciones decretadas, como acontece en la Unidad de Análisis
Financiero o la Superintendencia de Valores y Seguros. Lo anterior impide
conocer detalladamente el fundamento de sus decisiones. Sólo la
Superintendencia del Medio Ambiente, por ahora, por exigencia legal del
artículo 31 de su ley, se encuentra obligada en tener un sistema público de
información, de todos sus procedimientos sancionadores, desde la formulación
de cargos, llamado Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental.

De este modo, si bien se aplica el principio de transparencia y publicidad, su


práctica en el derecho sancionador administrativo es escasa, inhabilitando a los
ciudadanos fiscalizar el trabajo de las autoridades administrativas y saber a
quiénes sancionan y absuelven. Aun el procedimiento sancionador está en una
pieza oscura, que requiere, como mínimo, que todas las autoridades
sancionadoras transparenten sus decisiones o resoluciones de término, con
expresa divulgación del sujeto regulado, respetando los términos fijados en la
LAIP, siendo un excelente estándar el Sistema Nacional de Fiscalización
Ambiental.

4.7. La protección de los datos personales

Por otro lado, la protección de datos personales se encuentra regulada en la


Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, generalmente conocida
como "Ley de Datos Personales" o "Ley Dicom". Esta ley tuvo por objeto
regular el abundante comercio de datos personales en el país.

Durante la discusión del proyecto de ley, el Congreso constató que "Hoy


existe en Chile un flujo y comercio de información de datos personales al

274
margen de la ley281", siendo uno de los principales problemas detectados
entonces que era práctica habitual en la época que los empleadores, al
momento de realizar procesos de selección de personal, solicitaban certificados
de antecedentes comerciales de los candidatos, generándose el círculo vicioso
de que "si una persona queda cesante, no podrá pagar algunas deudas, las
que aparecerán inmediatamente en Dicom, porque la información corre rápido.
Eso se transforma en una barrera de entrada a cualquier trabajo282".

La ley establece la titularidad que tiene cada persona sobre los datos que se
refieren a sí misma. Esto implica en principio el derecho de solicitar a los
encargados de cualquier base de datos, el derecho de solicitar acceso,
modificación, e incluso eliminación de los datos personales que estén
registrados en dicha base. En el derecho comparado, esto se conoce como el
"habeas data".

La ley contempla, además, la existencia de una categoría especial


denominada como "datos personales sensibles", que son aquellos datos
personales que se refieren a las características físicas o morales de las
personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o
psíquicos y la vida sexual. Existe una prohibición general de almacenar o
transmitir dichos datos, excepto que pudiera ser por disposición legal expresa,
o en el caso de los datos de salud, para acceder a beneficios previsionales del
sistema de salud.

En el caso de los datos comerciales o económicos, sólo puede almacenarse


y transmitirse aquella información sobre obligaciones que consten en "letras de
cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta de fondos, por
haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa; como
asimismo el incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios
y de préstamos o créditos de bancos, sociedades financieras, administradoras

281 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la ley Nº 19.628, p. 123.


282 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la ley Nº 19.628, p. 126.

275
de mutuos hipotecarios, cooperativas de ahorros y créditos, organismos
públicos y empresas del Estado sometidas a la legislación común, y de
sociedades administradoras de créditos otorgados para compras en casas
comerciales".

No obstante lo anterior, "no requiere autorización el tratamiento de datos


personales que provengan o que se recolecten de fuentes accesibles al
público, cuando sean de carácter económico, financiero, bancario o comercial,
se contengan en listados relativos a una categoría de personas que se limiten a
indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo a ese grupo, su
profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o
sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o
comercialización o venta directa de bienes o servicios".

El principal problema detectado en relación a la aplicación de estas normas


ha sido la falta de un mecanismo de enforcement efectivo, ya que la ley "no
contempló la creación de un organismo público encargado de velar por el
cumplimiento de sus disposiciones (...) y entregó a la justicia ordinaria el
conocimiento de los conflictos que se suscitaran"283, específicamente a los
Juzgados de Letras en lo Civil, lo cual ha sido un fuerte desincentivo para que
las personas ejerzan este derecho.

En la práctica, las autoridades administrativas han optado por tarjar aquellos


antecedentes que puedan infringir la normativa señalada. Asimismo, cabe
recordar que la jurisprudencia ha establecido que la ley Nº 19.628 es sólo
aplicable a las personas naturales:

"9.- Que en relación a la ley Nº 19. 628, el Máximo Tribunal ha señalado que
de 'la historia fidedigna de la ley en cuestión es posible desprender de varios
de sus pasajes, ya sea de la moción del proyecto original, sus modificaciones
y/o discusión en sala, que dicho cuerpo legal se encuentra orientado a la
protección de datos personales, entendiendo la noción personal como

283 MATUS, Jésica (2013), p. 201.

276
perteneciente o relativa a la persona natural' (Corte Suprema, 3.04.2012, rol
Nº 1661-2012).

Esta Corte de Apelaciones ha sostenido al respecto que 'de lo establecido en


las disposiciones legales citadas, aparece que la ley regulatoria de protección
de datos de carácter personal se ha establecido en el marco de la garantía
constitucional sobre protección a la vida privada, que es propia de las
personas naturales, haciéndola inaplicable a las personas jurídicas'
(Sentencia de 9.11.2010, rol Nº 466-2010).

En doctrina el autor Pedro Anguita Ramírez indica que quedan excluidos de


la protección que confiere la ley Nº 19.628 'los datos pertenecientes a
personas jurídicas' y que dicha ley entiende únicamente como datos
personales 'aquellos vinculados únicamente a las personas naturales,
excluyendo los pertenecientes a las personas jurídicas' (En La Protección de
Datos Personales y el Derecho a la Vida Privada. Régimen Jurídico,
Jurisprudencia y Derecho Comparado. Editorial Jurídica de Chile. 2007.
Páginas 294 y 295)284 ".

284 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones, rol Nº 447-2012. Confirmada por sentencia de
la Excma. Corte Suprema, rol Nº 4511-2012.

277
B. PRINCIPIOS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

En el presente apartado se analizarán los principios que hemos denominados


especiales del procedimiento administrativo sancionador. Dicha denominación
es sólo con efectos metodológicos y de análisis. En efecto, esta clasificación se
funda principalmente en la distinción de principios reconocidos expresamente
en la LBPA y aquellos que se pueden extraer de diversos cuerpos normativos,
incluyendo la LBPA, y que son aplicables al procedimiento administrativo
sancionador, pero también podrían estar en los llamados principios aplicables a
la sanción administrativa.

De ahí que muchos de los principios analizados, por ejemplo, principio de


legalidad, congruencia y debido proceso, son principios o garantías de
aplicación general de los procedimientos administrativos. En cambio, otros
principios, tales como presunción de inocencia, incentivos al cumplimiento o no
autoincriminación, son principios o garantías especiales aplicables al derecho
administrativo sancionador.

De este modo, y conforme a lo señalado, en el presente apartado


analizaremos principios aplicables al procedimiento administrativo sancionador
o los actos administrativos emitidos en su sustanciación diversos a los
reconocidos expresamente en la LBPA.

I. Principio de juridicidad

1. Concepto

Como hemos señalado anteriormente, el principio de legalidad y/o juridicidad


en el ordenamiento jurídico administrativo sancionador es aplicable con
diversas finalidades y objetivos. Así, en un primer término, el principio de
legalidad puede aplicarse como un símil del principio de legalidad penal,

278
limitando la aplicación de sanciones administrativas en su faz sustantiva,
cuestión que revisamos en el primer capítulo de este libro. En segundo término,
es posible que lo analicemos como principio básico del derecho público
administrativo, como límite de las actuaciones públicas y como generador de
los elementos que constituyen los actos administrativos. Lo segundo lo
examinaremos en el presente aparatado.

Así, el derecho público chileno descansa en la premisa básica del principio


de juridicidad y legalidad. El referido principio exige e impone a los órganos
estatales que todas sus actuaciones se ciñan estrictamente a lo dispuesto en la
Constitución, las leyes, los reglamentos, los decretos supremos, los decretos
con fuerza de ley, las normas técnicas y toda instrucción, circular u otro acto
administrativo, dictado conforme al ordenamiento jurídico285.

Considerando la extensión del principio, algunos han preferido llamarle


principio de juridicidad o principio de sumisión de la administración al
derecho286, al excluir la terminología —legalidad— la Constitución, los tratados
internacionales, los decretos supremos, los decretos con fuerza de ley y todos
aquellos actos administrativos que imponen obligaciones a la autoridad pública
de carácter infralegal o supralegal.

En el ordenamiento jurídico nacional, el principio de legalidad o juridicidad se


encuentra reconocido en los artículos 6º y 7º de la Constitución y el artículo 2º
de la LOCBGAE que establecen los principios de legalidad, supremacía
constitucional y juridicidad. Al respecto, la Contraloría General de la República
ha señalado:

285 Dictamen Nº 28.268/1966. Respecto a lo señalado anteriormente, cabe destacar un


dictamen de la Contraloría General de la República en el año 1966, que es coherente con las
finalidades indicadas del principio de legalidad: "Nuestro sistema jurídico institucional descansa
en una premisa básica de derecho público, la legalidad. El gobierno republicano y democrático
representativo proviene de la soberanía, radicada en la nación, cuyo ejercicio esta delega en
las autoridades previstas en la Constitución. De ahí que ni las personas, ni grupos de ellas,
pueden usar el nombre o su representación, arrogarse sus derechos ni hacer peticiones en su
nombre, como lo dispone la Constitución".
286 CARMONA, Carlos (2005), pp. 1 y ss.

279
"De esta forma, y teniendo en consideración que acorde con el principio de
legalidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la
República, el que es reiterado en términos similares en el artículo 2º, de la
Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, los órganos que la integran —como sucede con
las municipalidades—, deben someter su acción a la Constitución y a las
leyes, actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley, y no tienen más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico, es oportuno concluir que la
negativa del aludido municipio en orden a otorgar el certificado de deslindes
requerido por el peticionario, se ajustó a derecho287".

"El inciso primero del artículo 6º de la Constitución Política de la República


establece que los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República. Luego su artículo 7º previene que los órganos
del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso
segundo de ese precepto agrega que ninguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Como puede advertirse, el principio de legalidad de la actuación pública se


encuentra recogido en la Carta Fundamental y supone que todas las
autoridades y funcionarios del Estado deben someterse al ordenamiento
jurídico en el ejercicio de sus funciones288".

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia sobre el


requerimiento de diputados respecto del proyecto de ley que deroga el inciso
cuarto del artículo 10 de la Ley Nº 18.401, sobre Capitalización de Dividendos

287 Dictamen Nº 39.258/2005.


288 Dictamen Nº 78.615/2016.

280
en los Bancos con Obligación Subordinada, señaló que los artículos 5º, 6º y 7º
de la Constitución consagran la existencia de un Estado de Derecho:

"Sexagesimoséptimo.- Que, asimismo, la Constitución Política consagra la


existencia de un Estado de Derecho. Basta tener presente en tal sentido, por
citar sólo algunas disposiciones, lo que disponen los artículos 5º, 6º y 7º, que
forman parte de las Bases de la Institucionalidad. Se ha considerado que,
entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la
seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de
quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas
positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su
comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el
ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente
vinculados a los actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente
disminuida si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos
consecuencias jurídicas que son más desfavorables que aquéllas con las
cuales quién los realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones.
Se desprende de lo anterior, que tal como se ha reconocido en el Derecho
Comparado, en principio y sin perjuicio de la o las excepciones que el propio
ordenamiento constitucional contempla, la retroactividad de una ley atenta en
contra de los valores antes mencionados, que son esenciales en un Estado
de Derecho como el que establece nuestra Constitución289".

Un adecuado análisis de los aspectos históricos del principio de legalidad y


juridicidad se encuentra en la obra del destacado profesor de derecho
administrativo don Rolando Pantoja Bauza, que señala que el principio de
legalidad es un antecedente inmediato del Estado de Derecho, y, por ende, de
la sujeción de la autoridad pública al ordenamiento jurídico administrativo
positivo, sólo pudiendo hacer la autoridad administrativa aquello que la
Constitución o la ley le autoriza, en tanto el Estado de Derecho dispone de un
sistema de competencias regladas, tasadas y específicas. En este sentido, el
profesor Pantoja señala:

289 STC Nº 207.

281
"El principio de la legalidad fue la idea rectora que orientó al Estado moderno
constitucional, nacido a fines del siglo XVIII de la filosofía política proclamada
pro las Revoluciones norteamericana y francesa. Es, en sí mismo
considerado, la expresión fundamental de la sociedad moderna y constituye
el antecedente inmediato del Estado de derecho en su concepción
contemporánea.

Consiste, en la sumisión de los órganos y funcionarios de las organizaciones


administrativas en su composición formal y de las personas que integran
esos complejos estructurales en sus actuaciones de hecho y de derecho, a la
ley, y por extensión, ha dicho la doctrina, a todo el ordenamiento jurídico
positivo, por estimar, precisamente, que en esa sujeción al orden jurídico
legítimante constituido está la afirmación de los valores culturales propios de
la sociedad que se trata y que compete a la Administración del Estado
garantizar y realizar, conforme al querer social expresado en ese
ordenamiento y no según el personal arbitrario de los funcionarios que la
componen290".

El principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador tiene


efectos respecto a la sanción y el procedimiento. En efecto, la sanción
administrativa deberá cumplir con el principio de reserva de ley o el mandato de
tipicidad. En cambio, en relación al procedimiento establece diversas
condiciones que deben cumplir los actos administrativos emanados durante su
sustanciación o los requisitos que deben cumplir las autoridades
administrativas, para dictarlos. De ahí la importancia de su estudio como un
principio especial del procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de
su aplicación general.

Así, la jurisprudencia en el "Caso Entel PCS Telecomunicaciones S.A. con


Superintendencia de Electricidad y Combustibles", señaló:

290PANTOJA, Rolando (1987), p. 34. Asimismo, ver SILVA CIMMA, Enrique (1994), pp. 34 y ss.,
y MORAGA, Claudio, (2008), pp. 300 y ss.

282
"Cuarto: Que previo a entrar al fondo del asunto, conviene dejar asentado
que, por ilegalidad, debemos entender que una actuación realizada por los
órganos estatales se ha realizado contraviniendo el ordenamiento jurídico, es
decir, que el acto administrativo no se encuentre ajustado al sistema
normativo. Es por ello que, en el ámbito administrativo sancionador, el
principio de legalidad implica que la potestad sancionadora de la
Administración Pública se ejerza cuando haya sido expresamente atribuida
por una norma con rango de ley, con aplicación del procedimiento previsto
para su ejercicio y de acuerdo con lo que prescriben los demás principios que
rigen su ejercicio291".

En los próximos apartados estudiaremos los elementos que componen el


principio de juridicidad y cómo éstos son exigibles a los actos administrativos
del procedimiento administrativo sancionador.

2. Antecedentes normativos

En el ordenamiento jurídico nacional, el principio de legalidad y/o juridicidad


se encuentra reconocido en los artículos 6º, 7º y 8º de la Constitución y el
artículo 2º de la LBGAE, que establecen los principios de legalidad, supremacía
constitucional y juridicidad292.

291 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 4903-2016. Confirmada por
sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 94869-2016.
292 De esta forma, y teniendo en consideración que acorde con el principio de legalidad

consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, el que es


reiterado en términos similares en el artículo 2º, de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos que la integran -como
sucede con las municipalidades-, deben someter su acción a la Constitución y a las leyes,
actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, y no tienen
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, es
oportuno concluir que la negativa del aludido municipio en orden a otorgar el certificado de
deslindes requerido por el peticionario, se ajustó a derecho". Dictamen Nº 39.258/2005.

283
3. Fundamento

El principio tiene por objeto diversas materias, que no sólo ratifican la


sujeción a la ley. En primer término, el principio de legalidad tiene por finalidad
la mantención del estado de derecho, entendido este, como el conjunto de
principios y procedimientos que garantizan la libertad individual y la
participación en la vida política293. En este sentido, la doctrina ha señalado:

"[...] la actuación de un Órgano Ejecutivo que cuenta con importantes


atribuciones y facultades, las cuales, traducidas a la vigencia de un Estado
de Derecho, requieren necesariamente la sujeción integral a Derecho en
cuanto a su existir y obrar. Es lo que se denomina principio de legalidad
o juridicidad294".

En segundo término, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica,


buscando la creación de ámbitos de certeza, de saber a qué atenerse,
eliminando el miedo y favoreciendo un clima de confianza en las relaciones
sociales y relaciones entre los ciudadanos y el Estado 295. En lo relativo a la
seguridad jurídica, la doctrina ha señalado:

"[...] el derecho, como provisión de ciertas conductas objetivas, públicamente


señaladas mediante normas de cumplimiento obligatorio, produce una
situación de conocimiento y confianza, tanto en la autoridad como en el
súbdito296".

En definitiva, la seguridad jurídica es un principio general del derecho público


que implica, en lo esencial, dos grandes aspectos: por una parte, la estabilidad
razonable de las situaciones jurídicas, y, por otra, un acceso correcto al
derecho297.

293 Cfr. BESSON, Waldemar y GOTTHARD, Jasper (1999), pp. 121 y ss.
294 KAZOR, Kamel (1997), p. 92.
295 PECES BARBA, Gregorio (1995), p. 246.

296 MADARIAGA, Mónica (1966), p. 47.

297 MODERNE, Franck (2005), p. 225.

284
En tercer lugar, el principio de legalidad y/ o juridicidad avala la interdicción
de la arbitrariedad298. De este modo, los órganos de la Administración del
Estado deberán actuar conforme a las atribuciones y competencias otorgadas,
sin guiarse por el mero capricho o adoptando decisiones fundadas en
arbitrariedades o sin considerar la finalidad de la actividad pública.

Asimismo, la legalidad asegura que cada órgano público actué dentro de las
esferas de su competencia, existiendo mecanismos de frenos y contrapesos
que comprometen el control de las actuaciones estatales.

Como señala el profesor Luis Cordero, de quien tengo el honor de haber sido
alumno, la actuación de los organismos estatales está sometida al esencial
principio de legalidad, el que supone el sometimiento completo a la ley y el
Derecho. De este modo, la actuación de los órganos estatales es una actividad
"típica", en el sentido de que ha de realizarse dentro de los límites y
cumpliendo los deberes que las normas establecen299. Así, el gobierno ejerce
dentro del marco constitucional las funciones de gobierno y administración; el
Congreso Nacional, sus atribuciones legislativas, además de las otras que
expresamente le determina el texto constitucional, como, asimismo, los
tribunales de justicia ejercen jurisdicción con base a lo dispuesto en los
artículos 76 y siguientes de la Carta Fundamental, dentro del ámbito de
competencias expresamente fijado por la ley. Lo anterior impedirá el abuso y
desviación de poder.

En cuarto lugar, el principio de legalidad se vincula al principio de legitimidad


democrática, en tanto las leyes y las atribuciones otorgadas a la Administración
provienen de la facultad legislativa del Congreso de la República, siendo el

298 La interdicción a la arbitrariedad ha sido vinculada a la igualdad ante la ley y el deber de


fundar las decisión públicas. Ver STC Nº 1732. Dictámenes Nº 1.946/2014, Nº 21.396/2014,
19436. Este último señaló: "En este contexto, la negativa a que esa disposición alude deberá
ser motivada y fundada, ajustada a la regulación de la especie, a las atribuciones propias de
los servicios públicos y a los principios de interdicción de la arbitrariedad y no discriminación,
quedando siempre la posibilidad del interesado de recurrir en contra de dicha decisión
conforme a los medios dispuestos por la ley".
299 Cfr. CORDERO, Luis (2015), pp. 76 y ss.

285
órgano donde radica la legitimidad democrática y la deliberación pluralista. Al
respecto se ha señalado:

"En el marco del Estado constitucional y democrático de derecho, es


comúnmente aceptado que los actos del poder público se hallan gobernados
por la ley. En ello reside una garantía radical de los individuos frente al
Estado. Hay diversas proyecciones de este principio: legalidad general, que
abarca todas los actos atribuibles al Estado (...) sólo la ley legitimada
democráticamente constituye un factor de certeza para los ciudadanos 300".

Lo examinado ha sido ratificado por la doctrina más destacada del siglo XIX
del derecho constitucional chileno, que ha entendido que el principio de
legalidad y juridicidad es la norma de clausura del derecho chileno, en tanto las
autoridades son meros delegados de la nación:

"Si las autoridades que la Constitución establece son meros delegados de la


nación, deben ajustarse en todo a las prescripciones que aquella determina.
Si obras fuera de la órbita que ella les traza, se colocan en la misma situación
del mandatario que procede infringiendo las instrucciones de su mandante. El
mandante, en tal caso, no queda ligado por los actos del mandatario301".

Pero, posiblemente, el autor que mejor refleja el sentido y alcance de la plena


juridicidad o legalidad de las actuaciones públicas es el profesor Carlos
Carmona Santander, que examina los principios estudiados como mecanismos
de habilitación y control de la actividad administrativa. En este sentido señala:

"Las personas jurídicas tienen un principio interno, que les es inherente,


como sujetos creados por el derecho: es el llamado 'principio de legalidad', ya
que son, existen y actúan en el campo del derecho, en la medida que el
derecho las haya creado, las haya dotado de órganos de actuación y les
haya conferido a tales órganos los poderes jurídicos para ello. Son lo que el
derecho ha querido que sean, y pueden actuar sólo en la medida que hayan
sudo previa y expresamente habilitados para ello, confiriéndoles poderes

300 GARCÍA, Sergio y MORALES, Julieta (2011), pp. 199-200.


301 HUNEEUS, Jorge (1879), p. 10.

286
jurídicos necesarios, no teniendo más posibilidad de actuar que aquello para
lo cual ha sido atribuido. De allí que las personas jurídicas no pueden hacer
sino aquello que les está permitido302".

"El artículo 7º de la Constitución consagra el principio de la juridicidad o de


legalidad. Conforme a él, los órganos del Estado pueden actuar únicamente
si les ha sido atribuido, para el caso concreto, la correspondiente facultad. La
ausencia de disposición autorizatoria, hay que interpretarla en el sentido que
el órgano respectivo no puede actuar por carecer de facultad. No se puede
admitir ningún poder jurídico que no sea desarrollo de una atribución
normativa precedente; los poderes jurídicos necesitan de una habilitación
previa, de una prefiguración normativa.

De este modo, sus actos y sus disposiciones, han de 'someterse a Derecho',


han de ser 'conformes' a Derecho. La disconformidad constituye 'infracción
del ordenamiento jurídico' y les priva, actual o potencialmente de validez.

El principio de legalidad de los órganos del Estado opera, pues, en la forma


de una cobertura legal de toda su actuación; sólo cuando cuenta con esa
cobertura legal previa, su actuación es legítima.

La actividad jurídica desplegada por los órganos estatales debe estar


fundada en potestades constitucionales, legales o reglamentarios
preexistentes a la actuación misma, es decir, que previo a la actuación,
deben estar habilitados o apoderados por el ordenamiento del
correspondiente derecho o de la correspondiente facultad, atribución o
potestad.

Mientras los particulares gozan de una originaria libertad de actuación


personal, disminuida excepcionalmente por la vía de las prohibiciones y
regulaciones jurídicas, los órganos estatales parten de la cláusula general de
interdicción o prohibición de actuar, a menos que expresamente y con

302 CARMONA, Carlos (2005), p. 6.

287
anterioridad a la actuación misma, hayan sido positiva y expresamente
habilitados para ello303".

Lo anterior ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en sentencia


sobre el requerimiento de inaplicabilidad presentado por Fernando Coloma
Reyes y otros respecto del artículo 4º de la ley Nº 18.549 y del artículo 29 de la
ley Nº 18.669, señalando:

"Que el aludido principio, conocido tradicionalmente bajo el nombre de


'principio de clausura del derecho público', supone que el ejercicio de las
competencias de las autoridades públicas se realice de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución y las leyes, de forma que se disminuya el riesgo
de la extralimitación de funciones. Desde este punto de vista, cabe hablar,
más propiamente, de principio de juridicidad, en la medida que asegura el
sometimiento integral de las autoridades públicas al imperio del ordenamiento
jurídico en su conjunto304";

Asimismo, el Tribunal Constitucional en sentencia sobre control de


constitucionalidad respecto del proyecto de ley modificatorio de la Ley
Nº 19.913, que creó la Unidad de Análisis Financiero, fue enfático en señalar
que el principio de supremacía constitucional y juridicidad es aplicable a todas
las autoridades públicas. Así señaló:

"Que, en ese mismo orden de consideraciones, resulta preciso afirmar que el


irrestricto respeto de los derechos fundamentales, en el marco de sus límites
legítimos, constituye un imperativo derivado de la observancia del principio
de supremacía constitucional que obliga a todos los órganos del Estado,
según lo preceptuado en el artículo 6º inciso primero del Código Político. Este
imperativo se extiende a este Tribunal, muy especialmente cuando ejerce la
atribución que le confiere el artículo 93, en sus numerales 6 y 7 de la Carta
Fundamental305";

303 3CARMONA, Carlos (2009), p. 2.


304 STC Nº 790.
305 STC Nº 521.

288
Lo anterior es coherente con la fuerza normativa que singulariza a la Carta
Fundamental, característica conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento
jurídico entero y a cada una de las actuaciones de las autoridades. En este
aspecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia sobre requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Pedro Fernández, señaló:

"Que lo explicado en el considerando precedente resulta coherente con la


fuerza normativa que singulariza a la Carta Fundamental, característica
conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto
que ninguna de sus disposiciones puede quedar al margen de o en pugna
con la supremacía que es propia de ella. En este sentido, pertinente es
recordar la reflexión de autorizada doctrina, en uno de cuyos libros se lee que
esa cualidad de la Ley Suprema:

'apareja necesariamente estar dotada de fuerza normativa para operar sin


intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores
gubernamentales y para los particulares en sus relaciones "inter privatos") de
aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla —ni por acción ni por
omisión—' Germán J. Bidart Campos: El Derecho de la Constitución y su
Fuerza Normativa (Ediar, Buenos Aires, 1995) pp. 88-89306";

Por otro lado, la plena vigencia y exigibilidad a los órganos de la


Administración del Estado, del principio de legalidad y juridicidad ha sido
ratificada por la Corte Suprema en innumerables fallos donde escruta la
aplicación del principio de juridicidad o legalidad de las actuaciones públicas. Al
respecto, ha señalado:

"6º) Que uno de los principios de mayor trascendencia en el Derecho Público


del que se ha dicho que constituye un supra principio, por cuanto de él
derivan o nacen otros más específicos que reciben aplicación dentro de esa
rama de las disciplinas jurídicas y que imprime sello al Estado de Derecho
moderno es el de la legalidad de la Administración, de acuerdo con cuyos

306 STC Nº 1287.

289
postulados, ésta debe sujetar su actividad a las prescripciones del
ordenamiento positivo.

El mencionado principio se encuentra plasmado dentro de nuestra normativa


institucional en los artículos 6º incisos 1º y 2º y 7º incisos 1º y 2º de la Carta
Fundamental como también en el artículo 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado;
preceptos cuya claridad conceptual no ofrece margen de duda acerca de la
perentoriedad de su mandato307".

" [...] Capítulo I de la Constitución Política de la República, sobre Bases de la


Institucionalidad, que establece el principio de juridicidad, de acuerdo con el
cual los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, como lo dice artículo 6º de la Carta
Fundamental, y actúan válidamente, previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley; con
la consecuencia de que todo acto que se aparte de estas exigencias es nulo
y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale, según
previene su artículo 7º.

Quinto: Que, de acuerdo a este último precepto constitucional, la validez de


las actuaciones de los órganos del Estado queda condicionada a la
concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos: la investidura
regular del agente; que su actividad se desarrolle dentro del ámbito de su
competencia; y que se ajusten a los dictados de la ley308".

"Séptimo: Que según lo dispone el artículo 6º de la Constitución Política de la


República, los órganos del Estado deben someter su acción a la Carta
Fundamental y a las normas dictadas, consagrando el principio de legalidad o
juridicidad que significa, según el artículo 7º de la misma Carta, que tales
órganos han de actuar válidamente, previa investidura regular dentro de su

307 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1076-2008.


308 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 4358-2007.

290
competencia y de la forma que prescribe la ley, siendo nulo todo lo obrado en
contravención a ello309".

"Desde este punto de vista, y como partida del análisis, es preciso señalar
que el Ministerio Público, en cuanto órgano que forma parte de la
organización del Estado, y no obstante su autonomía, debe someter su
actuar en todo momento al denominado principio de la juridicidad. Dicho
principio consagrado en los artículos 6º y 7º de nuestra Constitución
constituye uno de los pilares fundamentales del derecho público chileno,
puesto que sobre éste se estructura el moderno Estado de Derecho y se
garantiza el pleno respeto de las garantías fundamentales asegurados en la
Constitución.

Confirma dicha sujeción el primer inciso del artículo 6º ya citado, el que


prescribe que 'los órganos del Estado —incluido el ente recurrido— deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y
garantizar el orden institucional de la República'. Este inciso se refiere a que
todos los órganos del Estado —que son diversos e independientes entre sí—
deben actuar conforme a las atribuciones que la Constitución y todas las
normas que se dictan en armonía con ella le conceden. Todos los órganos
públicos, cualquiera sea su posición jerárquica o funcional, deben someter su
acción a un orden jurídico objetivo e impersonal, quedando sometidos a la
totalidad del bloque normativo, general y especial, conformado esencialmente
por la Constitución Política de la República, normas de rango legal, tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
reglamentos y demás normas que los regulen, de modo que cualquier
transgresión a éstas significa que sus actuaciones no son válidas310".

La importancia del principio de juridicidad y legalidad también ha sido


reconocida en el derecho comparado. Por ejemplo, tres grandes autores
extranjeros, como son Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández y
Harmut Maurer, establecen que la autoridad sólo puede realizar aquello que la

309 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 156-2016.


310 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 4272-2015.

291
ley le atribuye como potestad y competencia, y, asimismo, debe acogerse
estrictamente a los límites dispuestos para el ejercicio de dicha competencia,
porque bajo ningún aspecto la autoridad actúa bajo su arbitro y capricho;
siempre conforme al ordenamiento jurídico administrativo. En este sentido,
señalan:

"Este principio expresa la sujeción de la administración a las leyes existentes


y significa —en sentido positivo— que aquélla debe actuar conforme a las
mismas, y —en sentido negativo— no debe adoptar ninguna medida que las
contradiga.

El principio de primacía de la ley rige ilimitada y categóricamente para la


totalidad de la actuación administrativa311".

"El Derecho no es, pues, para la Administración una linde externa que señale
hacia fuera de la zona de prohibición y dentro de la cual puede ella
producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho
condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual
no es válida si no responde a una previsión normativa.

[...]

El principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una


cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la
Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es
legítima312".

En suma, en el ámbito del derecho público chileno los órganos y autoridades


sólo pueden actuar dentro del ámbito de las competencias expresamente
atribuidas y cumpliendo los presupuestos legales que manifiestamente dispone
el ordenamiento jurídico, para desplegar sus actuaciones, tanto en sus
aspectos sustantivos como adjetivos en el ordenamiento jurídico administrativo.

311 HARMUT, Maurer (2012), p. 113.


312 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2004), p. 447.

292
4. Análisis práctico

En razón a lo señalado, entenderemos que el principio de legalidad y


juridicidad del procedimiento exige a la autoridad competente el respeto
irrestricto a la Constitución, las leyes, reglamentos, normas técnicas, decretos
supremos, decretos con fuerza de ley y otros actos administrativos que se
dicten con carácter vinculante.

La doctrina y jurisprudencia han identificado los elementos que debe


contener todo acto administrativo, y, de esta manera, las actuaciones del
procedimiento administrativo, para cumplir con el principio de legalidad o
juridicidad. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido que toda actuación
administrativa tiene que cumplir con los elementos de legitimidad extraídos de
los artículos 6º, 7º y 8º de la Constitución y el artículo 2º de la LBGAE, que
establecen que toda actuación administrativa tiene que ejecutarse cumpliendo
con las condiciones de investidura regular, competencia, forma, fin y
motivación. Al respecto, ha señalado:

"que siendo cinco los elementos del acto administrativo, esto es, la
competencia, la forma, el fin, los motivos313 y el objeto, puede existir
ilegalidad del acto administrativo en relación a cualquiera de ellos [...]314".

313 El artículo 8º de la Constitución consagra el elemento de motivación, al señalar:

"[...] Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen [...]".

314 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1344-2011. En este mismo sentido: "Sexto:
Que de acuerdo con la jurisprudencia asentada por esta Corte Suprema -y que recoge una
doctrina que ha gozado de general aceptación- son vicios aptos para provocar la nulidad de
derecho público de un acto estatal la desviación de poder, ausencia de investidura regular,
incompetencia del órgano, violación de la ley -ley de fondo- y defectos de forma". Sentencia de
la Excma. Corte Suprema, rol Nº 11216-2011.

Asimismo, "Que según puede colegirse de lo enunciado en las normas recién citadas y como
reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, los vicios que pueden eventualmente provocar la

293
"Que no obstante lo precedentemente planteado, es menester referirse
previamente a la nulidad de derecho público que afectaría a las liquidaciones
de autos por haber sido emitidas por un Departamento del órgano fiscalizador
denominado 'Dirección Grandes Contribuyentes'. Al respecto, es preciso
señalar que no se advierte infracción a la normativa constitucional y legal que
se denuncia vulnerada, en particular, a los artículos 1º y 42 del D.F.L. Nº 7
del año 1980, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, desde que en
materia de nulidad de derecho público, tanto la doctrina como la
jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, se encuentran
contestes en indicar que del artículo 7º de la Constitución Política de la
República, se desprende que la validez de las actuaciones de los órganos del
Estado queda supeditada a la concurrencia de tres esenciales presupuestos:
a) investidura regular del agente, b) que la actividad se desarrolle dentro del
ámbito de su competencia y, c) que se ejecute en la forma que prescriba la
ley [...]315".

"Cuarto: Que de acuerdo con la jurisprudencia asentada por esta Corte —y


que recoge una doctrina que ha gozado de general aceptación— la ilegalidad
de un acto administrativo, que puede acarrear su anulación, puede referirse a
la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defectos de
forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de
la ley de fondo aplicable316".

"Séptimo: Que para analizar esta situación es necesario tener presente que
cinco son los elementos que es preciso ponderar en un acto administrativo: la
competencia, la forma, el fin, los motivos y el objeto. En este contexto, puede

nulidad de un acto administrativo son: la ausencia de investidura regular del órgano respectivo,
la incompetencia de éste, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado, la existencia de
vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de la ley de fondo
atinente a la materia y la desviación de poder". Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº
10849-2014.

315 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 1160-2010.


316 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 23587-2015.

294
mediar ilegalidad del acto en razón de la falencia de cualquiera de estos
rubros317".

Lo anterior ha sido profundizado por una sentencia de la Corte Suprema en el


"Caso DGOP" que examina los elementos del acto administrativo:

"En efecto, se reconocen al menos las siguientes causales de anulación de


los actos administrativos: incompetencia, vicio de forma o de procedimiento,
desviación de poder o violación de la ley.

En esta última causal a su vez, pueden distinguirse ilegalidades relativas al


objeto del acto y a los motivos del acto.

A su turno, esta ilegalidad reviste dos formas, por la ausencia de los motivos
que la ley ha exigido y por la inexistencia de los motivos que la autoridad ha
tenido en vista al tomar la decisión318".

Sobre lo señalado, el Tribunal Constitucional ha compartido el criterio que el


principio de legalidad exige el cumplimiento de los requisitos de validez o
elementos de legitimidad del principio de juridicidad o legalidad surgidos de los
artículos 6º, 7º y 8º de la Constitución y el artículo 2º de la LBGAE. En este
sentido, ha indicado:

"19. Que, la nulidad como sanción de los actos administrativos que omiten los
requisitos de forma ha sido unánimemente reconocida por la doctrina. Al
respecto la doctrina sostiene que en términos generales podemos decir, que
es causal de nulidad de un acto administrativo la omisión de cualquier
requisito para su validez. En general un acto administrativo es nulo cuando le
faltan requisitos para que sea válido. La falta de formalidades sustanciales
del acto, de aquéllas que están dispuestas para la validez del mismo,
acarrean su nulidad;

317 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 55119-2016.


318 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 12395-2011.

295
20. Que, el profesor Gustavo Fiamma al pronunciarse sobre la materia desde
un punto de vista constitucional señala que los órganos del Estado, en si, sin
consideración a los otros actores de la vida jurídica, deben actuar
obligatoriamente subordinados al Derecho, esto es, investidos legalmente,
dentro de su competencia, en la forma prescrita por la ley y bajo prohibición
de asumir otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido. El acto dictado en contravención a cualquiera de estos requisitos
'es nulo', declara en tiempo presente la propia Constitución. O sea, el
fundamento de dicha declaración constitucional deriva exclusiva y
directamente de la violación de la Constitución (artículo 7º, incisos primero y
segundo), esto es la violación del Derecho objetivo319";

Cabe tener presente que estos elementos de legitimidad del principio de


juridicidad aplicables y exigibles a los actos administrativos, en tanto son
decisiones formales que emiten los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública, como señala el artículo 3º de la LBPA, también han sido
examinados por la jurisprudencia ambiental y en la revisión contenciosa
administrativa de los procedimientos administrativos sancionadores realizada
por los tribunales.

Así, en el "Caso Mauricio Espínola González con Superintendencia del Medio


Ambiente" se analizaron los elementos de legitimidad de los actos
administrativos ambientales. Al respecto, el Segundo Tribunal Ambiental de
Santiago señaló:

"Séptimo. Que, por su parte, la jurisprudencia asentada por la Excelentísima


Corte Suprema '[...] recoge una doctrina que ha gozado de general
aceptación la ilegalidad de un acto administrativo, que puede acarrear su
anulación, puede referirse a la ausencia de investidura regular,
incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad
en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplicable' (SCS rol
Nº 2614 2015, de 16 de junio de 2015, considerando décimo primero, y SCS

319 STC Nº 153.

296
rol Nº 1119 2015, de 30 de septiembre de 2015, considerando décimo
sexto)320 ".

La Corte Suprema, analizando y examinando los procedimientos


administrativos sancionadores o los actos administrativos terminales del
procedimiento sancionador, ha señalado que a éstos les resultan aplicables los
elementos de legitimidad del principio de juridicidad o legalidad
tradicionalmente exigidos a los actos administrativos. En efecto, en el "Caso
UAF", que se refiere a la potestad administrativa sancionadora de la Unidad de
Análisis Financiero, la Corte Suprema reitera y acredita la existencia de una
tendencia jurisprudencial que exige para determinar la legalidad de los actos
administrativos, incluido el sancionador, un análisis sobre los elementos que lo
constituyen. En este sentido señala:

"Séptimo: Que, en primer lugar, para efectos de un análisis lógico de los


distintos aspectos jurídicos planteados en este recurso, es pertinente
referirse al ámbito de la competencia de los tribunales llamados a resolver el
recurso de reclamación.

Como es sabido, la resolución sancionatoria reclamada es un acto


administrativo y, como tal, la ilegalidad 'que puede acarrear su anulación
puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del
órgano, defecto de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los
motivos, y violación de la ley de fondo aplicable' (C.S. rol Nº 1119-2015; en el
mismo sentido roles Nº 35490-2015 y 20383-2015)321 ".

Estos mismos elementos han sido ratificados por la doctrina mayoritaria


nacional, que ha señalado y enfatizado que todo acto estatal deberá cumplir
con los siguientes requisitos o elementos: a) la investidura regular y la
competencia; b) el elemento de la forma; c) el fin de los actos estatales, y d) los
fundamentos o motivos. En este sentido, el profesor Eduardo Soto Kloss
señala:

320 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-39-2014.


321 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 5120-2016.

297
"5. En cuanto concierne a su actividad jurídica unilateral, esto es, aquella que
se materializa en actos administrativos, ha de recordarse que supuestos de la
dictación de todo acto administrativo son tanto (1) la investidura regular del
titular del órgano que lo dicta (artículo 7º inciso 1º de la Constitución), como
(2) la previa habilitación jurídica para actuar (artículo 7º inciso 2º, en relación
con el inciso 1º) y (3) la existencia, previa a la actuación, de un debido
procedimiento, establecido por la ley, justo y racional (artículos 7º inciso 1º,
19 Nº 3 inciso 5º, teniendo presente el artículo 61 inciso 2º): es decir
'titularidad legal', 'competencia' y 'debido procedimiento legal'. Presupuesto
indispensable de ellos es la existencia de un 'motivo' para actuar, vale decir
de una necesidad calificada como pública por el legislador y que ha sido
puesta por éste a cargo de un específico órgano de la Administración para
que él concurra a su satisfacción322".

De esta manera, el procedimiento administrativo, y, en especial, todos los


actos administrativos que dicten las autoridades en su substanciación del
procedimiento deberán cumplir con los siguientes requisitos o elementos:

— La investidura regular y la competencia;

— El elemento de forma;

— El fin de los actos administrativos, y;

— Los fundamentos o motivos323.

322 SOTO KLOSS, Eduardo (2009), p. 350.

323 El autor alemán Harmut Maurer los clasifica de la siguiente manera: "El acto
administrativo es conforme a los requisitos jurídicos exigidos y, por ello, válido, (...):

- si el órgano administrativo está autorizado a actuar en ese caso concreto mediante un acto
administrativo (admisibilidad del acto administrativo, vid. infra, 2),

- si las correspondientes disposiciones de competencia, procedimiento y forma, han sido


observadas (validez formal, vid. infra, 3),

- si el contenido del acto administrativo es conforme al Derecho en vigor (validez


material, vid. infra, 4). [....]

298
La autoridad administrativa no puede omitir el cumplimiento de estos
requisitos con el objeto de dictar medidas sancionadoras o ablatorias rápidas o
efectivas. En efecto, la eficiencia y efectividad de una medida administrativa no
puede ser óbice para omisiones al principio de legalidad o juridicidad. Un
ejemplo de lo anterior es la conexión que hace la doctrina del principio de
eficiencia y legalidad con la potestad sancionadora del Estado:

"a) En primer lugar, el de la difícil compatibilización de los principios de


eficacia y de legalidad. Aunque las normas jurídicas pretendan establecer
reglas que no impidan el funcionamiento eficaz de la Administración, no cabe
duda de que la observancia estricta de las mismas puede suponer un
obstáculo, cuando no un impedimento decisivo, para una actuación eficaz (o
más eficaz); qué duda cabe, por ejemplo, que la acción sancionadora de la
Administración podría tener un efecto ejemplarizante y corrector de
desviaciones mucho mayor si los órganos competentes pudieran imponer la

La admisibilidad del acto administrativo. La Administración está generalmente facultada para


determinar y concretar las obligaciones y derechos jurídico-públicos de los ciudadanos a través
de un acto administrativo. La habilitación de la Administración para actuar sobre la base del
Derecho público y, por tanto, con medidas revestidas de autoridad, implica la facultad para
actuar a través de actos administrativos; por ello, no es necesaria una habilitación específica
para actuar mediante actos administrativos. Si debe aceptarse, en todo caso, con la mayoría de
la doctrina, que la reserva de ley se refiere no sólo al contenido, sino también a la forma de
actuación de la Administración, entonces la habilitación para actuar mediante un acto
administrativo en las relaciones revestidas de autoridad se debería deducir (directa o
indirectamente) de la correspondiente determinación legal en vigor. Sería contradictorio que la
Administración estuviera de un lado obligada a actuar en un caso concreto pero, por otro lado,
la falta habilitación para emitir un acto administrativo en dicho caso le impidiera precisamente
actuar. Por ello, con razón, no se suele plantear a la hora de resolver casos prácticos si la
Administración puede actuar mediante acto administrativo.

[...].

La validez formal. Se refiere a la elaboración del acto administrativo y exige que el acto
administrativo haya sido aprobado por la autoridad competente a), según el procedimiento
prescrito b) y en la forma ordenada c).

[....].

La validez material. Se refiere al contenido del acto administrativo y exige que las
regulaciones que se expresan en el acto administrativo se correspondan con los presupuestos
jurídicos del mismo". MAURER, Harmut (2011), pp. 266 y ss.

299
sanción sin previo procedimiento alguno, o con eliminación de alguno de sus
trámites de mayor duración, lo que legalmente no es posible. Ahora bien, en
esta alternativa no cabe duda alguna de que la eficacia ocupa una posición
subordinada respecto del principio de legalidad: el sometimiento de la
Administración a la Ley y al Derecho, que proclama inicialmente el mismo art.
103.1, constituye un valor prevalente, que no puede ser sacrificado en aras
de una eficacia siempre discutible; ésta no es, pues, un título que pueda
amparar actuaciones administrativas ilegales, ni una forma atípica de
creación de potestades ablatorias que la Ley no haya conferido previamente
a la Administración. No hay eficacia contra el Derecho: la eficacia comienza
justamente donde el Derecho termina324".

Lo anterior es coherente con una sentencia de la Corte de Apelaciones de


Concepción que exige que las normas que constituyen la potestad
sancionadora sean interpretadas restrictivamente:

"Sexto: Que, además, como una consideración de índole general, debe


dejarse consignado que la materia a que se refieren estos antecedentes es,
indudablemente, de carácter sancionatorio, conforme así lo ha determinado
reiteradamente la jurisprudencia, de modo que las normas que se invoquen
para aplicar una determinada sanción, deben ser interpretadas en forma
restrictiva, en este caso, aquella que contiene la infracción legal consistente
en proporcionar Información Estadística Pesquera Oficial no oportuna 325".

De este modo, y conforme lo señalado, cabe analizar los elementos del


principio de juridicidad, a saber, investidura regular, competencia, motivación,
forma y fin; que son los elementos exigibles a los actos administrativos que
emanen de un procedimiento administrativo sancionador, como es, por
ejemplo, la resolución de término del procedimiento sancionador, que sancione
al presunto infractor, absuelva, determine prescrita la infracción administrativa,
etc.

324 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2009 - Tomo I), p. 104.


325 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, rol Nº 178-2015.

300
4.1. Sobre el elemento de previa investidura regular

La autoridad pública, para poder dictar actos administrativos, y, por ende,


substanciar un procedimiento administrativo, debe cumplir con los elementos
de investidura regular y competencia.

La investidura regular consiste en la toma de posesión del cargo por quien ha


sido elegido o designado para su ejercicio, conforme a la Constitución y las
leyes. Dicha investidura debe ser regular, es decir, realizada con sujeción al
ordenamiento en vigor326. Dicho de otra manera, la investidura regular es
susceptible de ser asimilada al nombramiento del funcionario público, conforme
a derecho y carente de todo vicio327. Al respecto la doctrina ha señalado:

"[...] no exige para la validez de los actos estatales una 'investidura legal';
basta que la investidura esté dotada de 'regularidad', requisito menos
exigente que la estricta legalidad. Con ello permite validar situaciones
excepcionales como la actuación del llamado 'funcionario de hecho',
institución que permite moderar los efectos que acarrearía la estricta
invalidez de las actuaciones de ciertos funcionarios cuya designación o
nombramiento adolece de vicios, pero cuya asunción a la función ha
generado una situación de confianza legítima en los destinatarios de sus
actos, confianza que el ordenamiento protege y ampara328".

Para establecer el cumplimiento del elemento de investidura regular es


indispensable cumplir con las siguientes reglas o circunstancias.

En primer término, la existencia legal del cargo. En efecto, la provisión de los


cargos públicos tiene que estar previamente fijada en las plantas que regulen al
organismo. De este modo, si la planta fija la existencia de tres divisiones,
aunque el jefe de servicio quiera proveer un nuevo jefe de división, distinto a lo

326 ALDUNATE, Eduardo (2009), p. 38.


327 BERMÚDEZ, Jorge (2011), p. 73.
328 JARA SCHNETTLER, Jaime (2013), pp. 35-36.

301
dispuesto, se ve inhabilitado por lo señalado anteriormente. En este sentido, se
ha pronunciado el órgano contralor al señalar:

"No es posible que un funcionario haya sido encasillado en un cargo


inexistente ya que contraloría al tomar razón del respectivo decreto debe
previamente verificar, a través del subdepartamento de registro de
empleados públicos, que existe la vacante para proveer el empleo que se
pretende329".

En segundo término, el candidato a un cargo público deberá cumplir con los


requisitos que le imponga la Constitución, la ley o las normativas que fijen las
plantas del organismo público. Así, por ejemplo, de acuerdo al artículo 40 de la
ley Nº 19.882, que regula la nueva política de personal a los funcionarios
públicos, indica que para ejercer un cargo de alta dirección pública se requerirá
estar en posesión de un título de una carrera de, a lo menos, ocho semestres
de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o
reconocidos por éste y acreditar una experiencia profesional no inferior a cinco
años, sin perjuicio de otros requisitos que pueda exigir la ley para cargos
determinados. La Contraloría pone especial atención a lo señalado; por
ejemplo, ha dictaminado:

"Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del


documento del rubro, mediante el cual se nombra a don Javier Humberto
García Oyarzún, como Secretario Regional Ministerial de Energía de la
Región de Los Lagos grado 4º E.U.S., a contar del 13 de enero de 2015, por
cuanto se ha omitido acompañar los antecedentes que acrediten que dicha
persona cumple con los requisitos de ingreso a la Administración del Estado
establecidos en el artículo 12º, letras a), b) y f), de la ley Nº 18.834, los que
fueron solicitados mediante correo electrónico330".

"En este sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen


Nº 55.139, de 2010, entre otros —invocado en el oficio impugnado—, ha

329 Dictamen Nº 38.560/1957.


330 Dictamen Nº 32.021/2015.

302
concluido que cuando el legislador establece requisitos académicos para
ocupar ciertos cargos, ello debe entenderse como una obligación impuesta a
la autoridad encargada de efectuar el nombramiento, de llenar esas plazas
con personas que reúnan dichas exigencias, de modo que el hecho de existir
títulos con una formación similar —conforme alega el peticionario—, no
habilita a quienes los posean a ser designados en un empleo respecto del
cual la ley ordena acreditar un diploma diferente, como acontece en la
especie331".

En tercer término, el candidato tendrá la responsabilidad de asegurarse de no


encontrarse inhabilitado, estar sujeto a un conflicto de interés, o cualquier otra
materia y circunstancia que impida al candidato ejercer el cargo público,
conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y que asegure la
imparcialidad de sus decisiones.

En cuarto término, el funcionario público deberá estar nombrado por la


autoridad competente, para poder ejercer sus funciones. Asimismo, es
indispensable que dicho cargo se encuentre vacante, según los procedimientos
legales, y que el nombramiento se haga por el acto administrativo que
corresponda. Respecto a lo último, la Contraloría ha precisado que:

"Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministerio del Deporte, para


solicitar la reconsideración del oficio Nº 28.725, de 2014, de este origen —
que cursó con alcance los instrumentos mediante los cuales se nombra a los
jefes de división que indica, precisando que tales designaciones deben ser
dispuestas por resolución y no por decreto—, atendido que, en su opinión, el
artículo 14, de la ley Nº 18.834, no ha establecido el tipo de acto
administrativo que se tiene que expedir para tal efecto, por lo que entiende
que no existe impedimento para dictar un decreto.

Sobre el particular, cabe tener presente que de acuerdo con el artículo 1º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2013, del Ministerio Secretaría General
de Gobierno, que fijó la planta de personal del Ministerio del Deporte, los

331 Dictamen Nº 1.401/2015.

303
cargos de jefe de división pertenecen al estamento de directivos y tienen la
calidad de exclusiva confianza del ministro de esa cartera de Estado, por lo
que la designación de los funcionarios en los empleos que nos ocupa, debe
ser efectuada por dicha autoridad.

En ese contexto, según lo prescrito en el artículo 14 del citado estatuto


administrativo, la provisión de los empleos se efectuará mediante
nombramiento o promoción, el que se resolverá por los Ministros, Intendentes
o Gobernadores, respecto de las labores de su dependencia, y por los jefes
superiores en los servicios públicos regidos por este cuerpo legal, con
excepción de los cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la
República.

Ahora bien, acerca del acto administrativo por medio del cual se debe ejercer
la referida facultad, es útil anotar que según lo previsto en el artículo 3º de la
ley Nº 19.880, aquéllos tomarán la forma de decretos supremos y
resoluciones. Agregando que el primero es una orden escrita que dicta el
Presidente de la República o un Ministro por orden de éste, sobre asuntos
propios de su competencia, mientras que las resoluciones son actos de
análoga naturaleza que disponen las autoridades dotadas de poder de
decisión.

De acuerdo con lo expuesto, y acorde con esta segunda regla, si es un


ministro o jefe de servicio quien dicta un acto administrativo en virtud de sus
facultades decisorias —como sucede en la especie—, éste corresponde a
una resolución, reservándose la fórmula de decreto sólo para los
instrumentos que emanen del Presidente de la República o de un ministro por
orden de él, cuyo no es el caso.

En consecuencia, es dable concluir que, por tratarse en la situación en


estudio del nombramiento de servidores de la exclusiva confianza del
Ministro del Deporte, corresponde que esta autoridad los disponga mediante

304
una resolución, por lo que se desestima la presentación de la suma y se
ratifica lo expresado en el oficio Nº 28.725, de 2014332".

Respecto a la ausencia de investidura regular para aplicar sanciones civiles,


es decir, por incumplimientos de contratos, la Contraloría General de la
República se ha pronunciado. Así, en el año 2003 Gestión Ambiente S.A.
denunció al órgano contralor a la Municipalidad de Coyhaique, en tanto ésta lo
sancionó por incumplimientos, a través de un inspector municipal, sin tener
dicha atribución el funcionario señalado. En virtud de lo anterior, dictaminó:

"Enseguida, en lo que concierne a la eventual irregularidad que afectó al


procedimiento de aplicación de multas, esto es, ser impuesta por el inspector
técnico, sin tener atribuciones para ello, que fue estimada por la Contraloría
Regional de Aysén, de conformidad con el citado artículo 13 de la ley
Nº 19.880, como un mero vicio de procedimiento o de forma, cumple con
hacer presente al respecto, lo establecido en el artículo 7º de la Constitución
Política, que dispone que los órganos del Estado actúan válidamente, en lo
que interesa, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley, agregando el aludido
precepto constitucional, que todo acto en contravención a dicho artículo es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Por consiguiente, como se puede advertir, la aplicación de multas por quien
no estaba facultado para ello, no es una mera irregularidad procedimental o
de forma, implicando un vicio que afectó la validez del acto por el cual se
impuso la referida sanción contractual, infringiendo, asimismo, el artículo 10,
inciso tercero, de la Ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestación de Servicios, que consagra el principio de estricta
sujeción a las bases administrativas, razón por la cual, la Municipalidad de
Coyhaique deberá invalidar tal decisión, procediendo a dictar el acto que en
derecho corresponda, por el funcionario facultado al efecto, de lo que deberá
informar a la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del

332 Dictamen Nº 83.269/2014.

305
Campo en el plazo de 15 días hábiles, contados desde la recepción del
presente oficio333".

Por otro lado, en el "Caso Rodríguez Basualto" la jurisprudencia señaló que


los subrogantes están autorizados para aplicar sanciones administrativas o
disciplinarias:

"Décimo: Que lo expuesto es concordante con lo manifestado por la


Contraloría General de la República en su dictamen Nº 63.086, de 23 de
diciembre de 2004, que incide en otro sumario administrativo que afectó a los
recurrentes, en que las resoluciones sancionatorias fueron igualmente
suscritas por el Dr. Palma Fellemberg, en calidad de director subrogante.

Frente a una alegación de ilegalidad que los afectados plantearon con


similares fundamentos a los esgrimidos en este recurso, el organismo
fiscalizador concluye que no se ha configurado vicio de ilegalidad alguno,
pues de acuerdo al orden de subrogación establecido en el escalafón
correspondiente a los Servicios de Salud Metropolitano Oriente, la
subrogación del cargo de director le corresponde al subdirector médico,
señor Juan Pedro Aros Ojeda, quien a la época de dictación de estos
instrumentos no estaba desempeñando el cargo, de modo que en su
ausencia debió asumir tales funciones la persona que le sucede en jerarquía,
esto es, el jefe de la Unidad de Apoyo de Medicina Nuclear, señor Álvaro
Palma Fellemberg [...].

Undécimo: Que, en consecuencia, los recurrentes no han sido juzgados por


ninguna comisión especial, sino por la autoridad competente, que arribó a
una conclusión acorde con el mérito del proceso que se ha tenido a la vista,
por lo que no se ha vulnerado la garantía prevista en el inciso cuarto del Nº 3
del artículo 19 de la Carta Fundamental334".

Finalmente, un caso interesante es la reclamación de Mauricio Julio Espínola


González contra la Superintendencia del Medio Ambiente ante el Tribunal

333 Dictamen Nº 33.085/2013,


334 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol Nº 529-2005.

306
Ambiental de Santiago, que analiza la competencia de la jefa de la División de
Sanción y Cumplimiento para suscribir el acto administrativo de archivo de
denuncias y la gravedad del incumplimiento del requisito de investidura regular:

"Octavo. Que, de acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia


analizada, dentro de los vicios que pueden afectar al acto administrativo, la
ausencia de investidura regular puede acarrear la nulidad de éste, en la
medida que el vicio sea grave y esencial, pues de lo contrario el acto puede a
pesar de su ilegalidad no ser anulado por aplicación del principio de
conservación. En este orden de cosas, corresponde a este Tribunal
determinar si la funcionaria que suscribió la resolución impugnada invocando
la calidad de Jefe (S) de la División de Sanción y Cumplimiento, estaba
investida regularmente para ejercer dicho cargo; luego, en caso que no lo
haya estado, corresponderá precisar la entidad del vicio a fin de determinar si
se justifica la anulación del acto o, si por el contrario, corresponde mantener
su vigencia en aplicación del citado principio de conservación.

[...].

Decimonoveno. Que, conforme a lo señalado, el primer orden de subrogación


a que se refiere la citada resolución exenta Nº 225, se encontraba obsoleto,
pues al momento de dictarse la resolución reclamada ya no existía la División
de Desarrollo Estratégico y Estudios, ni tampoco la División de Gestión e
Innovación, motivo por el cual resulta forzoso concluir que la funcionaria que
firmó la resolución impugnada no se encontraba regularmente investida en el
cargo. Por lo demás, como ya se ha indicado, la planta fijada legalmente para
la SMA no permitía la existencia de una división adicional. De acuerdo
entonces a la situación institucional existente, ante la vacancia de la jefatura
de la División de Sanción y Cumplimiento, quien debió asumir era el
designado en segundo orden de subrogación, es decir, el Fiscal de la SMA.

[...].

Vigésimo segundo. Que no existe duda que el vicio que concurre en el acto
impugnado es grave, pues es de aquellos que la doctrina considera que

307
afectan la validez de los actos administrativos, y que junto a los vicios de
incompetencia (que son, por regla general, insanables), se presentan como
los de mayor entidad. En este contexto, nos encontramos en presencia de un
vicio esencial que puede acarrear la nulidad del acto, a menos que las
particularidades del caso permitan mantenerlo a pesar de su
concurrencia335".

4.2. Sobre el elemento de la competencia

Respecto al elemento de competencia cabe considerar lo siguiente. Como


señala el autor argentino de derecho administrativo Miguel Marienhoff336, las
autoridades administrativas se expresan a través de diversos actos jurídicos
administrativos, donde consta el ejercicio de las potestades y competencias
administrativas o del círculo de atribuciones o facultades legales. De este
modo, en dichos actos jurídicos figuran y se manifiestan los efectos de las
atribuciones y facultades administrativas, tales como los mandatos,
prohibiciones, autorizaciones, rechazos u otras decisiones adoptadas por la
autoridad pública, dentro del ejercicio de sus atribuciones conferidas en el
ordenamiento jurídico.

En este sentido, la Contraloría General de la República ha considerado que


el acto administrativo, definido en el artículo 3º de la LBPA, cumple un rol
central y capital en el ejercicio de las atribuciones administrativas como
testimonio fidedigno del ejercicio de las potestades y competencias públicas.
Así ha señalado:

"Dentro de esas formas jurídicas, la central y capital es la del acto


administrativo. Este es el instrumento a través del cual la Administración, en
ejercicio de las competencias que le atribuye el ordenamiento jurídico,
manda, prohíbe, autoriza, concede o deniega algo a las personas, crea

335 Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, rol Nº R-39-2014.


336 Cfr. MARIENHOFF, Miguel (2011), pp. 569 y ss.

308
relaciones jurídicas o adopta decisiones vinculantes. Los ejemplos son
numerosos y variados. Son actos administrativos: un reglamento autónomo o
de ejecución, un permiso municipal, el otorgamiento de una subvención, la
multa del tránsito, una concesión para ocupar un bien del dominio público, el
carnet de conducir, etc.337 ".

Siendo así, es el acto administrativo el instrumento, por un lado, que debe


cumplir con el principio de juridicidad y legalidad, y, por otro lado, es el
instrumento que sirve para efectuar el control de los requisitos y condiciones
que constituyen los principios señalados. En efecto, y como se estudió
pretéritamente, dichos actos administrativos, como manifestación de la
actuación pública, deben cumplir con el principio de juridicidad y legalidad
dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución y el artículo 2º de la
LBGAE, que resultan aplicables a todas las autoridades públicas. Asimismo,
dichos actos deben satisfacer los elementos o requisitos de legitimidad que ha
considerado la doctrina y jurisprudencia indispensables para determinar su
legitimidad. Sobre lo anterior, se manifestó que dichos requisitos o condiciones
eran la necesidad de que las actuaciones públicas cumplieran copulativamente
con los elementos de investidura regular, competencia, motivación, forma y fin.

Los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón


Fernández son claros en manifestar que el principio de legalidad o de
juridicidad se sustenta en la atribución de potestades. En efecto, la
Constitución, la ley, el reglamento u otra norma infrarreglamentaria determina el
ámbito de actuación del órgano de la Administración del Estado, fijando, por un
lado, una atribución o poder fijado a la autoridad pública, y, por otro lado, un
deber de actuación y ejercicio por parte de los órganos que componen en
Estado en la extensión que la competencia y atribución fija. En este sentido han
señalado:

"El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se


expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades la
Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación,

337 CORDERO, Luis (2015), p. 200.

309
definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración
para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos338".

La potestad como un mecanismo de limitación de la actuación pública en el


Estado de Derecho, cuestión que es explicada de manera prístina por el
profesor Santamaría Pastor, que señala:

"Aunque, no es desconocida en el campo del Derecho Privado, la potestad


es, sin duda, la posición jurídica más típica y característica del Derecho
Público: en nuestros días, el poder público no se manifiesta, como antaño,
como una posibilidad ilimitada de actuación autoritaria para cuya imposición
puede acudir al uso de violencia; se presenta como un conjunto de
potestades, esto es, de poderes de acción unilateral, establecidos, limitados y
tasados por el Derecho339".

A modo de ejemplo, es posible afirmar que el legislador en el último período


ha dotado a las autoridades administrativas de amplias potestades en los
llamados "mercados regulados" o "actividades reguladas", como son las
actividades relacionadas directa o indirectamente con el medio ambiente, la
electricidad y combustibles, la banca, la educación, los mercados financieros,
entre otras. Las potestades otorgadas son, principalmente, potestades de
fiscalización, sanción, regulación e interpretación, por nombrar algunas340.
Dichas potestades dotan a las diversas superintendencias u órganos públicos,
para satisfacer la protección y resguardo de actividades o mercados que
pudiesen ponerse en riesgo, alterarse o dañarse por acciones u omisiones de
los regulados asociados a bienes jurídicos destinados proteger por el
ordenamiento jurídico administrativo. Así, estas potestades están otorgadas
con el objeto y fin de satisfacer el principio de servicialidad de la actuación
pública, y, en especial, de resguardar bienes jurídicos dispuestos en las
normas administrativas.

338 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2014), p. 569.


339 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2009-Tomo I), pp. 332 y 333.
340 Sobre la clasificación de las potestades ver: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,

Tomás-Ramón (2014); MARIENHOFF, Miguel (2011); PANTOJA, Rolando (1987), entre otros.

310
Sobre lo señalado, el Tribunal Constitucional en sentencia sobre
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Jacobo
Kravetz Miranda, señaló:

"Que las facultades y objetivos de la Superintendencia de Valores y Seguros,


reseñados en el motivo primero, hacen patente que el precepto impugnado
es una norma que pertenece a lo que doctrinariamente se ha denominado el
'orden público económico', respecto del cual este Tribunal ha tenido ya
ocasión de pronunciarse. Es pertinente, por ello, invocar nuevamente la
definición de orden público de don Luis Claro Solar, cuando lo considera
como 'El arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y
funcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la organización y
al movimiento del cuerpo social, así como a las reglas que fijan el estado y
capacidad de las personas' y agrega que 'en este sentido orden público es
sinónimo de orden social', y el concepto que el Profesor José Luis Cea
Egaña, actual Presidente de este Tribunal, tiene del orden público
económico, en cuanto lo define como el 'conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en
la Constitución'. Consiguientemente, como se señalara en el rol Nº 207, el
orden público y el orden público económico en especial, estará orientado y
comprenderá el establecimiento de procedimientos obligatorios, de efectos
inmediatos, inmutables, frente a la autonomía de la voluntad de los
particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las
iniciativas y actividades en materias económicas; y, por su parte, las
regulaciones de las actividades económicas se refieren a las facultades
legales conferidas a los órganos públicos para fiscalizar, controlar y
supervisar el cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que
regulan dichas actividades341";

341 STC Nº 546.

311
Tradicionalmente los conceptos de potestad y competencia han sido
utilizados como sinónimos o equivalentes por la doctrina administrativa
nacional. Sobre lo anterior, el profesor Christian Rojas ha señalado:

"4.2. Diferencia entre potestad y competencia. En estos afanes iniciales y


configuradores, conviene a estos efectos trazar la diferencia entre potestad y
competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse.

Al respecto De la Cuétara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando —a


propósito del tratamiento de los órganos administrativos— señala que para el
desarrollo de la función que los órganos que las integran deben desempeñar,
cada uno de ellos necesita ejercer unas u otras de las potestades de la
persona administrativa de que forma parte; de este modo, las potestades de
las Administraciones se concretan en las competencias de los distintos
órganos que las integran. Y, a partir de ello, corresponde sostener la
diferencia entre competencia subjetiva, que está configurada por el conjunto
de poderes del sujeto titular de la potestad administrativa (habitualmente
alguna de las administraciones públicas ya referidas) y que define su
capacidad de obrar en régimen de Derecho Administrativos; y competencia
orgánica, que es la propia de órganos no personificados en tanto integrantes
de éste, y que como tales tienen obligación de actuar, imputándose los
efectos jurídico —públicos de dicha actuación a la persona jurídico— pública
de la que son integrantes.

De la doctrina nacional revisada, se estima que se habla más bien de uno y


otro concepto sólo en sentido orgánico y organizacional342".

Sin embargo, hay una relación de género y especie, en tanto la competencia


sólo es una medida o fracción de una potestad administrativa. Así, la potestad
administrativa sancionadora, por ejemplo, de una superintendencia, tiene como
una de sus competencias o atribuciones, para cumplir dicho mandato, la
adopción de medidas provisionales o requerir información, entre otras

342 ROJAS, Christian (2014), pp. 31-32.

312
competencias. Así, la potestad sancionadora se compone de diversas
competencias.

La utilización analógica de potestades y competencias también acontece en


la Constitución Política. En efecto, el artículo 7º de la Carta Fundamental no
distingue entre las potestades y competencias. Sin perjuicio de lo anterior, es
pertinente definir o conceptualizar la potestad y competencia como entidades
relacionadas, pero no idénticas en el derecho administrativo. Sobre la primera,
destaca lo señalado por el profesor Juan Carlos Ferrada:

"En efecto, la potestad administrativa es un poder jurídico reconocido en el


ordenamiento jurídico a los órganos de la Administración del Estado. Como
señala De la Cuétara, 'se trata de una parcela del poder público general,
totalmente juridificada, funcionarizada al servicio de fines concretos y
fraccionada en dosis medibles'. En este sentido, la potestad administrativa es
un poder jurídico que comparte las características propias de todo el poder
público estatal, del que la Administración del Estado forma parte,
particularmente su sometimiento estricto al Derecho, su servicio a los
intereses generales y su carácter unilateral y coactivo.

Así, esta potestad administrativa está entregada a los órganos de la


Administración del Estado para satisfacer los intereses públicos puestos bajo
su órbita competencial, lo que justifica, precisamente, la exorbitancia de su
contenido y su fuerza coactiva con los ciudadanos. Ello permite identificar a
éstas como potestad-función constitutivas al mismo tiempo de un privilegio y
de una carga, lo que determina en último término los poderes especiales que
se entregan a la Administración estatal343".

Por otro lado, la competencia es la medida o fracción de la potestad pública


que corresponde a cada entidad y a cada órgano o, si se prefiere, es el
conjunto de facultades, poderes, atribuciones y responsabilidades que
corresponden a una determinada entidad administrativa o a un determinado
órgano con relación a los demás. Como tal, es un elemento esencial de todo

343 FERRADA, Juan Carlos (2007), pp. 69-94.

313
ente y de todo órgano, presupuesto de su lícita actividad y límite de la
misma344.

La doctrina mayoritaria ha definido la competencia de la siguiente manera:

"Competencia. El acto administrativo debe haber sido emitido por el órgano


espacial y objetivamente competente. La competencia espacial se refiere al
ámbito espacial del órgano asignado y la objetiva a las tareas administrativas
a él encomendadas. La competencia es una cuestión de la organización
administrativa y por ello será expuesta a continuación en este contexto (infra,
21, margs. 44 y ss.)345 ".

"La actividad de la Administración se concreta en hechos y actos jurídicos y


no jurídicos, cuya validez depende de que la actividad correspondiente haya
sido desplegada por el órgano actuante dentro del respectivo círculo de sus
atribuciones legales. Este círculo de atribuciones legales determina la
capacidad legal de la autoridad administrativa. Esta capacidad se denomina
'competencia'.

La competencia es, entonces, lo que verdaderamente caracteriza una


repartición administrativa y la distingue de otra. Es merced a la competencia,
por ejemplo, que un ministerio se distingue de otro ministerio.

La competencia puede ser definida como el complejo de funciones y


atribuciones atribuido a un órgano administrativo, o —más simple— como la
medida de potestad atribuida a cada órgano.

La 'competencia' equivale a la 'capacidad' del derecho privado, pues permite


que el órgano actúe. En eso se asemejan. Pero se diferencian en que,
mientras en el derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la
excepción, la competencia de un órgano es la excepción, y la incompetencia
la regla. Por eso, se dice que la competencia debe ser "expresa". Otra
diferencia entre capacidad y competencia consiste en que el ejercicio de la

344 Cfr. CORDERO, Luis (2015), pp. 84 y ss.


345 HARMUT, Maurer (2011), p. 271.

314
competencia es obligatorio, en tanto que el ejercicio de la capacidad es
facultativo para su titular. [...]346".

"La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y los órganos,


determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Vale
decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe
legítimamente ejercer347".

"6. La competencia en materia administrativa implica ese conjunto de


poderes jurídicos que el ordenamiento (Constitución y normas dictadas en su
conformidad, artículo 6º inciso 1º), específicamente la ley, ha atribuido al
titular de un órgano para desarrollar o cumplir adecuadamente la función
administrativa y satisfacer así cumplidamente las necesidades públicas348".

En materia estrictamente relacionada al derecho administrativo sancionador


se ha señalado que sólo puede imponer sanciones el órgano administrativo
que, en cada caso, tenga atribuida la competencia sancionadora:

"Es cierto que sólo puede imponer sanciones el órgano administrativo que, en
cada caso, tenga atribuida la competencia y que, una vez dictado el acuerdo
de inicio del correspondiente procedimiento sancionador, el presunto
responsable tiene derecho a que se le notifiquen convenientemente, entre
otras circunstancias, la autoridad competente, para imponer la sanción y la
norma que le atribuye tal competencia349".

Para determinar la competencia de una autoridad administrativa no sólo se


debe hacer el cotejo "acto administrativo — norma atributiva de competencia",
porque la competencia no es una simple revisión normativa o de cotejo, por el
contrario, está compuesta de condiciones o elementos que permiten ahondar
en su control.

346 CARMONA, Carlos (2009), p. 166.


347 DROMI, José Roberto (1985), p. 35.
348 SOTO KLOSS, Eduardo (2009), p. 350.

349 MANZANO, Ángela (2011), p. 49.

315
Fijado dicho ámbito de análisis, cabe tener presente que, por un lado, la
potestad o competencia tiene que cumplir ciertos elementos o requisitos de
existencia, y, por otro lado, tiene que cumplir con los elementos o condiciones
de ejercicio.

Sobre lo primero, es decir, los requisitos de existencia que tiene que cumplir
una autoridad administrativa para tener una potestad o competencia, ellos se
extraen de lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución y del artículo
2º de la LOCBGAE. Así, en primer término, toda potestad o competencia
otorgada por la autoridad pública debe surgir del ordenamiento jurídico. En este
sentido, el profesor Carlos Carmona señala:

"De conformidad al artículo 7º inc. 2º de la Constitución, las atribuciones de


las autoridades y magistraturas emana de la Constitución y la Ley350".

La potestad y competencia tiene que ser fijada por la Constitución y la ley,


como señalan expresamente el artículo 7º de la Constitución y el artículo 2º de
la LBGAE.

En segundo término, las potestades y competencias deben ser expresas y


específicas, no se presumen. En efecto, en derecho público la autoridad sólo
puede actuar dentro del ámbito y la órbita de atribuciones que la ley le ha
fijado, presumiéndose su incompetencia. Las competencias son expresas,
específicas, tasadas e improrrogables. En este sentido, el profesor Eduardo
Soto Kloss ha señalado:

"El carácter de específica que reviste por naturaleza la competencia es


consecuencia del principio constitucional de la juridicidad del ser y del obrar
de los órganos del Estado y, en este caso, de sus órganos administrativos.

Hemos visto ya en otra ocasión, la regla de oro de nuestro derecho público,


hoy plasmado en el artículo 7º de la Constitución, y especialmente en su
inciso 2º, estos 'órganos no pueden atribuirse, ni un a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que

350 CARMONA, Carlos (2005), p. 23.

316
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes'.
De allí que la competencia será siempre especifica formal y expresamente
prevista, determinada positivamente, pues no cabe olvidar que en virtud del
principio de juridicidad estos órganos existen en la medida que hayan sido
creados por el legislador, que con su 'fiat' los llama a la vida del derecho para
que actúen en el a dotarlos de la correspondiente energía, fuerza, 'alma', que
no otra cosa, son la potestad con que los provee a fin de alcanzar la finalidad
u objetiva para el cual han sido creados, que no es sino la satisfacción
concreta de especificas necesidades públicas351".

Lo anterior es coherente con el principio de vinculación positiva de la


autoridad administrativa a la ley. En este sentido, el autor español Santamaría
Pastor señala:

"[...] la norma puede erguirse en el fundamento previo y necesario de una


determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válida o
lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello: en
ausencia de dicha habilitación normativa, pues, la acción debe considerarse
como prohibida; tal es la gorma de sometimiento que se expresa con la
máxima latina quae non sunt permissae, prohibita, intelligentur (lo que no
está permitido, se considera prohibido), y que tradicionalmente se le conoce
con la fórmula de 'vinculación positiva a la ley' [...]352".

Asimismo, el autor es enfático en señalar que dicha vinculación positiva es


especialmente aplicable a las potestades ablatorias, es decir, donde hay
sacrificio o afectación de derechos, donde se encuentra la potestad
sancionadora:

"Respecto de las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto, la exigencia de


previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un sistema
político que se califica a sí mismo como Estado de Derecho, la libertad de los
ciudadanos —cualquier situación jurídica concreta, no sólo los derechos

351 SOTO KLOSS, Eduardo (2009), pp. 129-130.


352 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2009-Tomo I), p. 56.

317
fundamentales— no puede ser limitada por la Administración si previamente
no ha sido autorizada para ello por una ley. En defecto de ley, y por lo tanto,
ni la Administración puede dictar [...] decisiones singulares o acciones
materiales [...]353".

Finalmente, la potestad o competencia administrativa tiene que ser otorgada


previamente al ejercicio de las funciones de la autoridad pública.

En este sentido, la Contraloría General de la República ha examinado la


existencia de la competencia de fiscalización y sanción de la Superintendencia
de Pensiones, señalando:

"Sobre el particular, cabe señalar que, de conformidad con lo dispuesto en


los artículos 46 y 47 de la ley Nº 20.255, le corresponde a la mencionada
superintendencia fiscalizar el funcionamiento de las administradoras de
fondos de pensiones, el otorgamiento de las prestaciones que éstas
conceden a sus afiliados, y aplicarles sanciones por las infracciones legales o
reglamentarias en que incurran, como asimismo, fijar la interpretación de la
legislación y reglamentación del sistema creado por el decreto ley Nº 3.500,
de 1980, y dictar las disposiciones generales para su aplicación, tal como lo
ha establecido la jurisprudencia de este origen, contenida en el dictamen
Nº 64.625, de 2015, entre otros354".

Por otro lado, respecto a los requisitos o condiciones de ejercicio, cabe tener
presente lo señalado en la doctrina clásica del Derecho Administrativo, como
son los autores Rafael Bielsa, Miguel Marienhoff, Eduardo García de Enterría,
Tomás Ramón Fernández, Rolando Pantoja Bauzá, Eduardo Soto Kloss355 y
otros. La competencia administrativa tiene que ejercerse conforme a cuatro
criterios: materia, territorio, grado y tiempo.

353SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (2009-Tomo I), pp. 58-59.


354Dictamen Nº 79.291/2016.
355 BIELSA, Rafael (1955); MARIENHOFF, Miguel (2011); GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo

y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2004); PANTOJA, Rolando (1987

318
Sobre el elemento de la materia, la autoridad administrativa sólo puede dictar
actos administrativos que tengan como contenido asuntos relacionados a la
órbita de su competencia. En este sentido se ha señalado:

"La competencia se construye ratione materiae (y dentro de ella según


grados), ratione loci y ratione temporis. Por razón de la materia se define en
favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y
contenido; por ejemplo, la atribución de asuntos a los distintos Ministerios, o,
dentro de cada uno de éstos, a las distintas Direcciones Generales [...]356".

Sobre la competencia en razón del territorio, hay atribuciones que están


fijadas en razón del territorio donde se ejercen. En nuestro ordenamiento
jurídico, se fijan competencias a las autoridades administrativas de carácter
nacional, regional, provincial, municipal, entre otras. Por tanto, el ejercicio de la
atribución por una autoridad pública puede estar delimitada en razón del
territorio.

También, la competencia se sustenta en el elemento del grado. Así, hay


atribuciones o funciones que se establecen en razón de la jerarquía que
detenta un determinado funcionario en la administración pública. Un ejemplo de
lo anterior es la competencia que surge con ocasión de la interposición de un
recurso jerárquico, que aplica el elemento de grado y radica la competencia en
el superior jerárquico. En este sentido, el artículo 59 de la LBPA señala:

"Artículo 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del


plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna;
en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al


superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto
subsidiariamente recurso jerárquico.

356 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2004), p. 555.

319
Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para
ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la


República, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores
de los servicios públicos descentralizados. En estos casos, el recurso de
reposición agotará la vía administrativa.

La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los


incisos anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos.

Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo


deberá oír previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus
descargos por cualquier medio, escrito o electrónico.

La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin


efecto el acto impugnado".

Finalmente, está el elemento temporal. Como señalan los autores


administrativistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández, este elemento puede determinarse en un sentido objetivo o
subjetivo. Al respecto han señalado:

"Finalmente, la competencia puede limitarse por razón del tiempo, en


términos absolutos. (por ejemplo, disponibilidad sobre los créditos
presupuestarios, que sólo es posible durante el ejercicio al que el
presupuesto se refiere [...]; potestades habilitadas por legislación
temporalmente limitada, como Planes de Desarrollo, etc.), bien relativos (por
ejemplo: [....] una suspensión de licencias de parcelación, edificación, o
demolición puede acordarse en zonas determinadas y por el plazo de un año,
prorrogable —en determinadas circunstancias— por otro año más; extinguido

320
los efectos de la suspensión no podrán acordarse nuevas suspensiones en el
plazo de cinco años por idéntica finalidad)357 ";

En su elemento objetivo, la competencia sólo puede ser ejercida en un


determinado espacio temporal, por ejemplo, las atribuciones que se fijan
anualmente en una ley de presupuestos, dichas competencias o atribuciones
exclusivamente se ejercen en la anualidad de vigencia de dicha ley, o las
competencias que surgen con ocasión del decreto de estado de catástrofe de
la ley Nº 19.628, atribuciones que sólo pueden ser ejercidas mientras esté
vigente el estado de catástrofe.

Por otro lado, el elemento subjetivo del elemento temporal de la competencia


establece que una competencia o atribución está limitada temporalmente en su
extensión, es decir, no pueden ejercerse más allá del tiempo o la extensión
fijada por la ley, como es el caso de las medidas provisionales
preprocedimentales, que exclusivamente pueden fijarse por un plazo de 15
días hábiles conforme el artículo 32 de la LBPA; todo exceso es un vicio de
competencia en su elemento temporal. En efecto, porque las competencias
administrativas son improrrogables, tasadas, regladas y específicas. El
elemento subjetivo se sustenta en los elementos basales y estructurales del
ejercicio de la competencia.

La competencia se entiende entonces como el actuar del órgano público


dentro de la esfera de sus atribuciones, siempre sujeto a los límites que impone
la ley. El actuar administrativo que traspasa los límites de la competencia
deviene en incompetente.

Los límites de la competencia se trazan en virtud de las atribuciones que la


ley o la Constitución entrega a un organismo público, y en tal sentido todo acto
de la administración no solamente debe estar previamente previsto por el
legislador, sino que debe ser aplicado en la oportunidad correspondiente y
sujeto a los tiempos que el legislador ha señalado. De este modo, debemos

357 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2004), p. 556.

321
entender que el límite temporal traspasa la frontera de la competencia pública.
Así lo refrenda el órgano contralor, al señalar que:

"Precisado lo anterior, se debe hacer presente que en virtud del principio de


juridicidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la
República y 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, que obliga a la autoridad
administrativa a someter su acción a la legislación vigente, debiendo actuar
dentro de su competencia, el otorgamiento de la beca Presidente de la
República y los beneficios originados en ésta, debe ser concedida conforme
a la normativa que la regula, esto es, a la contenida en el D.F.L. Nº 1, de
1999, del Ministerio de Planificación y Cooperación.

Lo anterior, pues cuando el legislador ha establecido un procedimiento


reglado a observar por determinadas autoridades administrativas, en este
caso, para conferir los beneficios de la Beca Presidente de la República, a
tales autoridades les asiste la obligación de acatarlo y aplicarlo, sin que
puedan alterar su contenido o recurrir a reglas diversas a las establecidas al
efecto.

Siendo ello así, resulta necesario expresar que en virtud del mencionado
principio de juridicidad el Ministerio de Planificación sólo puede desarrollar las
funciones y ejercer las atribuciones que expresamente le encomienda el
ordenamiento jurídico, por lo tanto, ante la ausencia de disposición legal que
autorice mantener los beneficios propios de la beca durante el período de
prórroga de ésta, resulta improcedente extender tales beneficios más allá del
plazo de dos años que se establece en el mencionado artículo 3º del D.F.L.
Nº 1, de 1999, por lo que procede que esa Secretaría de Estado deje sin
efecto, mediante la emisión de un documento formal expedido por la misma
autoridad que dictó el primitivo, el citado punto de la resolución exenta
Nº 2.825, de 2004; ello, pues la autoridad se encuentra en la obligación de
invalidar sus decisiones cuando nuevos antecedentes o elementos de juicio
demuestren que ellos adolecen de ilegalidad, como ocurre en en la especie.

322
(Aplica criterio contenido en dictámenes Nº 21.227, de 2004 y 40.242, de
2005)358 ".

En efecto, podemos colegir que, si el legislador establece que determinado


acto administrativo se encuentra sujeto a un límite temporal, no habiendo
disposición que permita la prórroga del plazo establecido, la extensión por parte
del órgano público adolecería de incompetencia manifiesta.

Una clara manifestación del límite temporal de la competencia de los


organismos públicos se puede apreciar en la institución de la comisión de
servicio, respecto de la cual el legislador ha establecido límites temporales
expresos en la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

"Artículo 76.- Los funcionarios no ley Nº 18.834, podrán ser designados en


comisión servicio, durante más de tres meses, en cada año calendario, tanto
en el territorio nacional como en el extranjero.

No obstante, las comisiones podrán ser renovadas por iguales períodos pero
no más allá de un año. En casos calificados, por decreto supremo fundado, el
Presidente de la República podrá extender el período de las comisiones de
servicio hasta un plazo máximo de 2 años. Vencidos estos plazos los
funcionarios no podrán ser designados nuevamente en comisión de servicio,
hasta que transcurra el plazo mínimo de un año.

El límite señalado en el inciso anterior, no será aplicable en el caso de


funcionarios designados en comisión de servicio para realizar estudios en el
país o en el extranjero hayan sido o no hayan sido beneficiados con una
beca. Con todo, dicha comisión no podrá exceder de tres años, a menos que
el funcionario estuviere realizando estudios de posgrado conducentes al
grado académico de Doctor, caso en el cual podrá extenderse por el plazo
necesario para terminar dichos estudios, siempre que el plazo total no
exceda de cinco años.

358 Dictamen Nº 51.763/2005.

323
El Jefe superior del servicio sólo podrá disponer estas comisiones, siempre
que los estudios se encuentren relacionados con las funciones que deba
cumplir la respectiva institución".

La Contraloría ha dejado en claro que el organismo público no puede exceder


el límite temporal de las comisiones de servicio359.

De este modo, toda competencia tiene que ser ejercida cumpliendo


estrictamente los requisitos y condiciones que configuran una atribución, que
son materia, grado, territorio y tiempo. De lo contrario, acontece lo señalado en
el artículo 2º de la LBGAE, en tanto estaríamos en presencia de un abuso o
exceso de poder por ejercer una competencia de forma extralimitada. En este
sentido, la doctrina señala:

"Para los ciudadanos, la competencia supone el deber de soportar en su


esfera los efectos que genere su implementación. La potestad habilita a su
titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución,
modificación o extinción de relaciones jurídicas a través de la modificación
del estado material de cosas existente.

Ello significa, por un lado, que la competencia es de derecho estricto. No


cabe extender su ámbito por la vía analógica. Por la otra, en caso de conflicto
entre potestades y derechos, priman estos últimos. Las potestades deben
respetar los derechos de las personas; cualquier ejercicio de soberanía tiene
como límites los derechos esenciales.

Si un OAE actúa sin potestades o sin observar los procedimientos


establecidos por la norma habilitante, incurre en lo que la doctrina denomina
'vía de hecho'. Esta falta de cobertura en su accionar, le priva de todos los
privilegios que la rodean (como la presunción de legalidad y la ejecución de
oficio) y la expone al control jurisdiccional.

Pero en el ejercicio de su actividad, los órganos también pueden exceder los


límites de su competencia. En tal caso, los actos que realicen están viciados.

359 Dictámenes Nº 26.592/2001, Nº 34.582/1995, Nº 29.535/1993, y Nº 40.233/2005.

324
El exceso de competencia puede consistir, por un lado, en que el órgano
actuó fuera de su territorio o en materias que no le son propias o ejerciendo
poderes de que carecía, sin que dicho exceso haya incidido en la
competencia de otro órgano público.

Por el otro, puede consistir también en la invasión de atribuciones ajenas. En


esta hipótesis, el exceso configura, además, una usurpación de
competencia360".

La doctrina comparte nuestro criterio, en el sentido de que la competencia


tiene que ser ejercida en derecho estricto y conforme a su especificidad; de lo
contrario, estamos en presencia de actos administrativos que superan los
límites de la competencia, y, por tanto, son actos de abuso o exceso de poder
que adolecen de vicios tales que tienen que ser anulados. En este sentido se
ha señalado:

"Ello significa, por un lado, que la competencia es de derecho estricto. No


cabe extender su ámbito por la vía analógica. Por la otra, en caso de conflicto
entre potestades y derechos, priman estos últimos. Las potestades deben
respetar los derechos de las personas; cualquier ejercicio de soberanía tiene
como límites los derechos esenciales. Pero en el ejercicio de su actividad, los
órganos también pueden exceder los límites de su competencia. En tal caso,
los actos que realicen están viciados361".

Un ejemplo de lo anterior es lo acontecido en el "Caso Facturas" del Servicio


de Impuestos Internos, donde la Corte Suprema señaló:

"Séptimo: Que del análisis de la legislación tributaria, es posible colegir que


no existe disposición alguna que faculte al Servicio recurrido para restringir el
timbraje de facturas en la forma como se ha efectuado y se impugna por la
recurrente, como tampoco se contemplan las razones que esgrime la
recurrida.

360 CARMONA, Carlos (2009), pp. 185-186.


361 CARMONA, Carlos (2008), p. 186.

325
[...].

Décimo: Que los antecedentes expuestos denotan que el Servicio de


Impuestos Internos, al adoptar la medida impugnada, ha actuado fuera del
ámbito de su competencia y sin ajustar su actuar a la normativa tributaria
vigente, incurriendo en un acto arbitrario e ilegal que vulnera las garantías
constitucionales del artículo 19 Nº 21 y 22 de la Constitución Política de la
República, por lo que el recurso deberá ser acogido362".

Lo anterior es coherente con el "Caso Capitán de Puerto", donde se delimita


la competencia sancionadora de la autoridad administrativa en razón del tipo de
infracción:

"Que, en consecuencia, del mérito de las probanzas y documentación


rendidas en autos, se concluye en forma prístina que la resolución recurrida,
esto es, el Ordinario 12.635/47/2015, fue dictada por el Capitán de Puerto de
Puerto Aguirre, don Claudio Villarroel Gutiérrez, el cual sólo se encontraba
facultado para conocer las faltas graves que pudiera cometer la gente de
mar, conforme al artículo 328 letra b) del decreto 1340 bis, toda vez que la
autoridad competente para conocer las faltas gravísimas, conforme al mismo
artículo 328 letra d), es el Gobernador Marítimo, y de este modo la autoridad
recurrida se ha apartado totalmente de lo que dispone el artículo 7º de la
Carta Fundamental, en cuanto a que ha actuado absolutamente fuera de su
competencia y de la forma que prescribe la ley.

Que, aún más, de resultar cierto lo señalado entre paréntesis (autorizado por
el señor Gobernador Marítimo de Aysén) en la resolución impugnada,
referido a la sanción o multa aplicada por el recurrido, contra el recurrente,
resultaría entonces que la multa o sanción fue suscrita por el Capitán de
Puerto de Puerto Aguirre, en virtud de facultades delegadas por el
Gobernador Marítimo de Aysén, en circunstancias de que el decreto Nº 1340
bis no contempla tal delegación, y por tanto tales atribuciones no quedan
naturalmente comprendidas dentro de las potestades sancionatorias o de

362 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 28390-2016.

326
punición administrativa del Capitán de Puerto, por corresponderle a una
autoridad superior, lo que revela que dicha resolución es absolutamente
ilegal, contraria a derecho, sin respetar la norma jurídica e infringiéndola
abiertamente363".

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que toda competencia o atribución


tiene que ser interpretada en derecho estricto no pudiendo subsanarse los
abusos o excesos de poder:

"En este sentido, cabe precisar que al contrario de lo sostenido por la


reclamada, en el derecho público el aforismo esgrimido de 'quien puede lo
más puede lo menos' no es aplicable desde que las potestades del órgano
administrador bajo el principio de supremacía constitucional y legalidad, son
aquellas determinadamente atribuidas, de manera que únicamente se puede
obrar ajustado a derecho, por el competente funcionario en el ámbito de sus
atribuciones y en la forma establecida por la Constitución Política de la
República y las leyes dictadas conforme a ella364".

De este modo, para que la autoridad administrativa pueda sancionar, es


indispensable que la ley le otorgue la potestad sancionadora. En este sentido,
el artículo 3º de la ley Nº 18.410 otorga a la Superintendencia de Electricidad y
Combustible, la potestad sancionadora, asimismo, el artículo 2º de la ley
Nº 19.913 a la Unidad de Análisis Financiero y el artículo 10 de la Ley Orgánica
de la Superintendencia de Valores y Seguros, por dar algunos ejemplos.

4.3. El elemento de forma

363 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Coihaique, rol Nº 152-2015.


364 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol Nº 558-2016. Confirmada
por sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 55090-2016. Asimismo, sentencia de la
Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol Nº 562-2015. Confirmada por sentencia de la
Excma. Corte Suprema, rol Nº 59000-2016.

327
Como señalamos, el elemento de forma del acto administrativo constituye
uno de sus requisitos de legitimidad del principio de juridicidad. El elemento de
forma conforme a la doctrina de derecho administrativo se refiere a dos
cuestiones. Por un lado, a las ritualidades o solemnidades que debe cumplir un
acto administrativo, y, por otro lado, las normas procedimentales que se deben
cumplir para dictar un acto administrativo. Así, hay un "elemento forma
formalidad" y un "elemento forma procedimiento". En este sentido se ha
señalado:

"El carácter formal significa, entonces, que para la válida aplicación de las
reglas que lo constituyen es preciso que la autoridad administrativa se atenga
al procedimiento y a la solemnidad de expresión previstos por la Constitución
o la ley.

En efecto, por una parte, la Constitución señala expresamente qué tipo de


actos pueden emanar de la autoridad administrativa: reglamentos, decretos,
resoluciones e instrucciones (art. 32, Nº 6 y art. 99).

Por la otra, debe indicarse que la formalidad es consustancial al acto


administrativo, pues está establecida como una garantía de respeto al
principio de legalidad y, al mismo tiempo, como una salvaguarda de los
derechos de los administrados365".

"[...] decisiones de jefes superiores de organismos públicos deben traducirse


en resoluciones formales ya que constituye un principio básico de
procedimiento administrativo el que actos de servicios públicos sean
esencialmente solemnes ya sea por razones de buena técnica administrativa
o como una mejor garantía de protección y amparo de derechos de los
administrados y, en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley 366".

365 CORDERO, Luis (2011), p. 200.


366 Dictamen Nº 39.905/1971.

328
"Por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la
voluntad administrativa. Es decir, el modo de exteriorización de la voluntad
administrativa367".

La mayor claridad sobre el sentido y alcance del elemento, en estos dos


ámbitos —formalidad y procedimiento—, se encuentra en el autor argentino de
derecho administrativo Rafael Bielsa, que define al elemento de forma de la
siguiente manera:

"La actividad administrativa en general es formal y pública. Los actos


administrativos deben formarse mediante procedimientos establecidos en las
leyes, y a falta de ellas, en las prácticas propias del sistema de gobierno
representativo y democrático [...].

Pero debe entenderse por forma la estructura del acto, atendiendo a la


expresión formal del órgano de voluntad administrativa. Se habla, de forma
con referencia a la esfera de derecho en que el acto nace o se produce y, en
su virtud, a la figura jurídica que él presenta368".

De este modo, cabe distinguir el elemento de forma, por un lado, como


solemnidades, y, por otro lado, como normas procedimentales.

Sobre las solemnidades o formalidades del acto administrativo, cabe


considerar que la voluntad humana, y del Estado, sea captada en el derecho y
se traduzca en un acto administrativo, es preciso que se exteriorice bajos las
condiciones impuestas por el legislador369. La exteriorización de la voluntad en
el plano jurídico recibe el nombre de forma, la cual constituye el elemento
aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la
consecución de un objeto determinado a través de una finalidad de interés
público. En este sentido, se ha señalado:

367 DROMI, José Roberto (1985), p. 65.


368 BIELSA, Rafael (1955), p. 49.
369 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos (2008), p. 189.

329
"El procedimiento administrativo implica que los actos administrativos deben
materializarse de manera objetiva y comprobable, para poder dar cuenta de
su exacto contenido370".

"En principio, el acto jurídico unilateral debe hacerse por escrito, lo cual
asegura la claridad y la estabilidad de la expresión de voluntad del
órgano371".

Los elementos de forma-formalidad se encuentran regulados respecto al acto


administrativo propiamente tal y respecto a la materialización del procedimiento
administrativo en un expediente.

Sobre el acto administrativo sus formalidades están expresadas en el decreto


supremo Nº 291, de 15 de febrero de 1974, que fija las normas de elaboración
de documentos en la administración pública. Dicha norma fija los estándares
mínimos de existencia y validez del acto administrativo, con el objeto de
disponer de un sistema administrativo de comunicación y decisión uniformado.
Así, distingue entre actos administrativos secretos, reservados y ordinarios y
dispone los requisitos de forma —timbre, firma, numeración, etc.— de los actos
administrativos372.

370 CORDERO, Luis (2003), p. 64.


371 BARNES, Javier (1993), p. 511.

372 Los documentos u oficio se clasificarán en Secretos, Reservados y Ordinarios.

Los de carácter 'Secreto' serán conocidos sólo por las autoridades o personas a las cuales
vayan dirigidos y por quienes deban intervenir en su estudio o resolución.

Los de carácter 'Reservado' serán los que traten de materias que, atendida su naturaleza,
deban ser conocidas únicamente en el ámbito del departamento, sección u oficina a que sean
remitidos.

Los de carácter 'Ordinario' serán aquellos que pueden ser de dominio público y abarcarán la
correspondencia no comprendida en los dos primeros números".

330
A mayor abundamiento, la doctrina complementa los elementos de
formalidad señalando que un acto administrativo se compone373:

— Parte superior del acto administrativo: Lugar (ciudad, comuna o país), tipo
de acto administrativo (ordinario, oficio, carta o resolución) individualizado del
acto administrativo, (número, fecha, materia, antecedentes, referencia) y
autoridad que lo suscribe y a quién va dirigido;

— Elementos considerativos y resolutivos: Parte del acto administrativo


donde se analizan las circunstancias de hecho y derecho objeto del acto, las
normas atributivas de competencia, y la resolución del acto, y

— Final: Resolución, individualización de la autoridad que lo suscribe, la


firma, las personas que han visado el documento emitido y tipo de notificación y
personas copiadas.

Sobre lo anterior, la doctrina ha señalado:

"Escrituridad. El acto administrativo se manifestará expresamente por escrito


y contendrá: a) lugar y fecha de emisión; b) mención del órgano y entidad de
quien emana; c) expresión clara y precisa del contenido de la voluntad
administrativa; d) individualización y firma del agente interviniente374".

"Las formalidades del acto administrativo son de dos tipos. Por una parte,
debe cumplir el procedimiento que establece la ley. Este puede ser un
procedimiento especial o el procedimiento común o supletorio que regula la
LBPAOAE.

Por la otra, están las formalidades propiamente tales. Por ejemplo, la


escrituración, la firma de la autoridad determinada, etc.375 ".

373 MORAGA, Claudio (2010), p. 115, y en el mismo sentido, JARA SCHNETTLER, Jaime (2007), pp.
36-37.
374 DROMI, José Roberto (1985), pp. 65-66.

375 CARMONA, Carlos (2005) -4-, p. 33.

331
"[...] los requisitos y manera de plasmar y exteriorizar el acto administrativo.
Es el cómo del acto administrativo, el cual, como hemos puesto de presente,
difiere de uno a otro, toda vez que no hay una forma única del acto
administrativo. Sin embargo, siempre deben tener una forma en sentido
amplio, ya sea en relación con la manera como se crea o se produce el acto,
esto es, los pasos y requisitos que deben cumplirse; o con su exteriorización,
que comprende, además de requisitos como fecha, firma y otros, su
apariencia y denominación [...]376".

Asimismo, y continuando el análisis de las solemnidades del procedimiento


administrativo, éstas están reconocidas en los artículos 5º, 18 y 19 de la LBPA.
Los referidos artículos indican:

— En primer término, que el procedimiento administrativo y los actos


administrativos emitidos durante la sustanciación del procedimiento se
expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza
exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

— En segundo término, exige que todo el procedimiento administrativo


conste en un expediente administrativo, escrito o electrónico, en el que se
asentarán todos los documentos presentados por los interesados, por terceros
y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y hora de su recepción,
respetando su orden de ingreso. Asimismo, se deben agregar todas las
actuaciones, documentos y antecedentes presentados por el presunto infractor.

— En tercer término, en el expediente administrativo se incorporarán las


actuaciones, los documentos y resoluciones que el órgano administrativo
remita a los interesados, a terceros o a otros órganos públicos. Asimismo,
integrarán dicho expediente las notificaciones y comunicaciones a que den
lugar los actos administrativos, con expresión de la fecha y hora de su envío,
en estricto orden de ocurrencia o egreso.

376 BERRROCAL, Luis Enrique (2009), p. 95.

332
— En cuarto término, el órgano administrativo debe llevar un registro público
de todas las actuaciones en el procedimiento administrativo, con indicación de
la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío.

— Final