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HERNAN TRONCOSO LARRONDE

DERECHO SUCESORIO
SEXTA EDICION

^ n o t C SUPREMA

ou.
17967
BIBLIOTECA

lllPlegalPublishing'

DERECHO SUCESORIO HERNN TRONCOSO LARRONDE

2009 Legal Publishing Chile * Miraflores 383, piso 11. Santiago, Chile Telfono: 600 700 8000 * w ww.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Inleleciual N 103.804 I.S.B.N. 956 - 238 - 655- 4 Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin Primera Edicin 1984, Segunda Edicin 1987, Tercera Edicin 1992. 5" edicin julio 2007 LexisNexis 6* edicin febrero 2009 Legal Publishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED [N CHILE

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NDICE

Pg. Presentacin 1

CAPTULO I GENERALIDADES

1.- Concepto 2.- Clases de sucesin 3 F o r m a s de suceder por causa de muerte a una persona . 4.- Pactos sobre sucesin futura

5 6 8 9

CAPTULO I I LA SUCESIN POR C A U S A DE MUERTE

5.6.1.-

Concepto Acepciones de la expresin "sucesin por causa de muerte" Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir

11 12 12

II

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Pg. 8.- Asignaciones y asignatarios 9.- Apertura de la sucesin. Concepto 10.- Hecho que produce la apertura de la sucesin y momento de sta 11.- Importancia de la determinacin del momento preciso del fallecimiento del causante y prueba de la muerte 12.- Situacin de los comurientes 13.- Lugar en que se abre la sucesin 14.- Ley que rige la sucesin 15.- Excepciones al inciso segundo del artculo 955 16.- La delacin de las asignaciones 17.- Momento en que se defiere la asignacin 18.- El Derecho de Transmisin 19.- Campo de aplicacin del Derecho de Transmisin ... 20.- Personas que intervienen en el Derecho de Transmisin 21.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente y en el transmitido 22.- Sucesiones indirectas 14 16 17

17 18 19 20 21 24 24 25 26 27 27 28

CAPTULO III EL DERECHO R E A L DE HERENCIA

23.- Concepto 24.- Caractersticas del derecho de herencia 25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia

29 29 31

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III

Pg.
CAPTULO I V L o s ACERVOS

26.27.28.29.-

Concepto y clasificacin Acervo comn o bruto Acervo Ilquido Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal 30.- Acervo Lquido 31.- Los Acervos Imaginarios

39 39 40 42 42 42

CAPTULO V INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

32.33.34.35.36.37.38.39.40.41.-

Requisitos para suceder por causa de muerte Capacidad para suceder Incapacidades para suceder Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz.... Las incapacidades son de orden pblico El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin Las indignidades para suceder Causales de indignidad Caractersticas de las indignidades Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades

45 45 46 51 51 52 52 52 56 56

IV

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Pg.
CAPTULO V I LA SUCESIN INTESTADA

42. 43. 44 45. 46. 47. 48. 49.

Concepto y aplicacin Fundamento de la sucesin intestada En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura Personas llamadas a suceder en la sucesin intestada El Derecho de Representacin Los rdenes de sucesin Sucesin parte testada y parte intestada Situacin de los que suceden a la vez por testamento y abintestato

59 60 60 60 61 66 70 71

CAPTULO V I I SUCESIN TESTAMENTARIA

50, 51, 52, 53, 54. 55, 56 57, 58, 59


60,

Concepto Testamento Caractersticas del Testamento Requisitos del Testamento Requisitos internos Clasificacin del Testamento Testamento solemne otorgado en Chile Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo. A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos.. B. Testamento otorgado ante cinco testigos Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta

73 73 74 76 76 79 79 80 81 83 83

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Pg.

6 1 D e c l a r a c i o n e s que debe contener el testamento abierto 62.- Otorgamiento del testamento abierto 63.- Se puede otorgar a eleccin testamento abierto o cerrado 64.- Testamento solemne cerrado o secreto 65.- Otorgamiento del testamento cerrado 66.- Apertura del testamento cerrado 67.- Protocolizacin del testamento cerrado 68.- Nulidad del testamento solemne 69.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero 70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados 71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos solemne 72.- Efectos de la protocolizacin del testamento privilegiado 73.- Testamento verbal 74.- Testamento militar 75.- El testamento martimo

84 85 86 87 88 90 91 91 93 95 96 97 98 102 107

CAPTULO V I I I L A S ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

76.77.78.19.80.81.-

Concepto Requisitos de las disposiciones testamentarias Certidumbre y determinacin del asignatario Requisitos de las asignaciones El error en las asignaciones testamentarias Otros requisitos de las asignaciones testamentarias ..

109 109 109 111 111 112

VI

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Pg82

83 84

Cumplimiento en una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario Interpretacin del Testamento Clasificacin de las asignaciones testamentarias

112 113 113

TTULO I

85 86 87 88

Clasificacin a) Asignaciones condicionales b) Asignaciones testamentarias a das c) Asignaciones modales

114 114 117 120

TTULO II

89 90 91 92 93, 94 95, 96, 97,

Asignaciones a ttulo universal o herencias Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal Clasificacin de los herederos Asignaciones a ttulo singular Caractersticas La posesin en los legados Legados de inmuebles e inscripcin en el Registro Conservatorio Clasificacin de los legados Cosas susceptibles de legarse

123 123 124 128 128 128 129 129 131

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XI

Pg.
CAPTULO I X L A S DONACIONES REVOCABLES

98.99.100.101.102.103.104.105.-

Generalidades Concepto Solemnidades Donaciones entre cnyuges Capacidad del donante donatario Efectos de las donaciones revocables Extincin de las donaciones revocables Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables

133 133 133 134 134 135 136 136

CAPTULO X DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN

106.107.108.109.110.111.112.113.114.-

Generalidades Derecho de acrecimiento Requisitos para que opere el acrecimiento Caractersticas del acrecimiento Efectos del acrecimiento Derecho de sustitucin Requisitos de la sustitucin vulgar Sustitucin fideicomisaria Forma en que concurren estos derechos en la sucesin

137 137 138 141 142 142 143 144 144

VIH

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Pg.
CAPTULO X I L A S ASIGNACIONES FORZOSAS

115. Definicin y enumeracin


116.

117.
118.

119.
120,

121,

122 123 124 125


126

127
128

129 130 131 132


133

Campo de aplicacin Medios con que el legislador protege las asignaciones forzosas Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas Alimentos que se deben por ley a ciertas personas ... Forma como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas La asignacin alimenticia forzosa corresponde a los alimentos que por ley deba el causante Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia Las legtimas Clasificacin de las legtimas La legtima rigorosa Caractersticas de las legtimas rigorosas Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia legtima con derecho a representarlo La legtima efectiva Principios que rigen la sucesin parte testada, parte intestada Los acervos imaginarios La colacin o primer acervo imaginario Requisitos para que proceda la colacin El segundo acervo imaginario

147 147 148 149 149 150 150 151 152 154 154 156 157 158 159 159 160 161 165

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IX

Pg.

134.- Requisitos para que proceda la formacin del segundo acervo imaginario 135.- La accin de inoficiosa donacin 136.- Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin .. 137.- Pago de las legtimas 138.- Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legtimas 139.- La cuarta de mejoras 140.- Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras 141.- Caractersticas de las mejoras 142.- Pacto de no mejorar 143.- Resolucin de donaciones hechas en razn de mejoras a quien al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas 144.- El desheredamiento 145.- Efectos del desheredamiento 146.- Revocacin del desheredamiento

165 169 170 170 172 174 174 175 176

177 177 178 179

CAPTULO X I I REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

Revocacin del testamento Clasificacin de la Revocacin del Testamento Accin de reforma del testamento Caractersticas de la accin de reforma del testamento 151.- Objeto de la accin de reforma 152.- La Pretericin

147.148.149.150.-

181 182 182 183 185 185

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PgCAPTULO X I I I LA PARTICIN DE BIENES

153.- Generalidades 154.-Concept o 155.- Normas de aplicacin general 156.- Accin de Particin 157.- Caractersticas de la accin de particin 158.- Casos en que no es posible ejercer la accin de particin 159.- Titulares de la accin de particin 160.- Situacin del asignatario sujeto a condicin suspensiva 161.- Situacin del fideicomisario 162.- Situacin de los acreedores de los herederos 163.- Capacidad para ejercer la accin de particin 164.- Formas de hacer la particin 165.- Particin hecha por el causante 166.- Particin hecha de comn acuerdo por los coasignatarios 167.- Particin hecha ante un rbitro 168.-El Partidor 169.- Requisitos del Partidor 170.- Implicancia y recusacin del Partidor 171.- Nombramiento del Partidor 172.- Aprobacin judicial del nombramiento de Partidor .. 173.- Aceptacin y juramento del Partidor 174.- Plazo que tiene el Partidor para desempear el cargo

187 187 188 188 189 189 191 191 191 191 192 192 193 193 194 195 195 195 196 198 198 199

NDICI

XI

Pg.

175. Competencia del Partidor (artculos 651, 453, 654 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1330 y 1331 del Cdigo Civil) 176, Responsabilidad del Partidor 177 178 179, 180
181

199 201 201 201 202 202 202 203 212 213 215 216 218

182 183 184, 185 186 187

Remuneracin del Partidor Desarrollo de la Particin Juicio de Particin Liquidacin y distribucin de los bienes comunes.... Liquidacin de los bienes comunes Distribucin de los bienes comunes Aprobacin judicial de la Particin Efectos de la Particin Obligacin de garanta Nulidad de la particin Resolucin de la particin (artculo 1489)

CAPTULO X I V P A G O DE LAS D E U D A S HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Generalidades Forma en que se dividen las deudas hereditarias 189, entre los herederos Excepciones al principio de que las deudas se 190. dividen a prorrata Responsabilidad de los legatarios por las deudas 191. de la herencia Pago de las cargas testamentarias o legados 192.
188,

219 220 221 224 226

XII

NDICE

Pg.
CAPTULO XV

BENEFICIO DE SEPARACIN

193, Concepto y generalidades 194, Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin 195. Procedimiento del beneficio de separacin. Contra quin se pide 196, Efectos del beneficio de separacin

229

230 230 231

CAPTULO X V I APERTURA DE LA SUCESIN

197, Generalidades 198 Publicidad de la apertura de la sucesin 199 Aceptacin y repudiacin de las asignaciones 200, Oportunidad para aceptar y repudiar 201, Libertad para aceptar o repudiar 202, Caractersticas de la aceptacin y repudiacin

235 236 236 237 238 239

CAPTULO X V I I REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS

203 Generalidades 204 ) La herencia yacente 205 ) Aceptacin tcita de la herencia, artculos 1241 a 1244

241 241 243

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XIII

Pg. 206.3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a una persona heredero 207.4) Beneficio de Inventario

244 244

CAPTULO X V I I I LA ACCIN DH PETICIN DE HERENCIA

208. 209. 210. 211.

Concepto Caractersticas Titulares de la accin de peticin de herencia Contra quin debe dirigirse la accin de peticin de herencia 212. Objeto de la accin de peticin de herencia 213. Efectos de la accin de peticin de herencia

249 249 250 250 251 251

CAPTULO X I X L o s ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

214. 215. 216. 217.

Concepto Naturaleza jurdica del albaceazgo Caractersticas Designacin de plazo para que albacea acepte el cargo 218. Capacidad para ser albacea 219. En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios 220. Albaceas generales y fiduciarios

255 255 256 257 258 259 259

XIV

Pg. 221. 222. 223. 224.225. Albaceas con y sin tenencia de bienes Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes El albacea con tenencia de bienes Obligaciones y responsabilidades del albacea Extincin del albaceazgo 259 260 262 264 265

PRESENTACIN

La Direccin de Docencia de la Universidad de Concepcin, a travs de su Fondo de Apoyo a la Docencia, nos permite, nuevamente, concretar el propsito que desde su inicio ha desarrollado el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, de poner a disposicin de sus alumnos y de carreras afnes, un material pensado y elaborado en funcin de ayudarles en el logro de un mejor desarrollo y aprovechamiento de los programas de estudio de sus respectivas especialidades. Por esta va, el Ciclo de Derecho Privado ha podido publicar manuales, varios de ellos con 6 7 reediciones, en sus reas del Derecho de Familia, Derecho de Obligaciones, y en esta oportunidad una edicin actualizada del Manual de Derecho Sucesorio, sin dejar de pensar en completar las asignaturas que lo conforman. El derecho es un elemento fundamental del desarrollo del hombre en sociedad. Su funcin primordial es custodiar los dos estados biolgicos de todo ser humano, la vida y la muerte. La muerte es una fuente de derechos, infiere la idea de permanencia de la persona por medio de sus sucesores o herederos. Pensemos que suceder significa reemplazar a otro, de modo que el causante, por

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el solo hecho de su muerte transmite, por su voluntad o por imperio de la ley, sus derechos y obligaciones a otra persona viva. Dada la existencia de un derecho, en algn momento ste podr extinguirse o cambiar de titular. Estos casos significan sucesin. La sucesin puede ser de dos especies. La una, cuando una persona sustituye a otra en un determinado derecho, caso en que tenemos una sucesin particular, o successio in rem, como la relacin en un contrato de compraventa, o una donacin. La otra, cuando una persona sustituye a otra en todas sus relaciones patrimoniales, lo que constituye una sucesin a ttulo universal, o successio in universum jus. En derecho, esta especie jams se verifica por acto entre vivos, sino solamente como sucesin mortis causa. Por otra parte, el derecho sucesorio chileno es complejo, al punto que una misma herencia puede estar afecta a varias situaciones, como el caso en que un causante haya dispuesto de una parte de sus bienes, no lo haya hecho respecto de otra, tenga que respetar asignaciones forzosas y haya asignado mejoras para favorecer a personas determinadas. Este trabajo ha buscado entregar una visin ordenada y actual, considerando las modificaciones e innovaciones introducidas al Cdigo Civil, a partir de las del ao 1989 hasta la Ley N 19.585, que facilite su comprensin y su aplicacin prctica, de modo que los alumnos y lectores, contando con una estructura terica bsica, puedan representarse el problema en cada caso prctico y ser capaces de enfrentarlo y resolverlo en una decisin justa y jurdicamente defendible. Finalmente, queremos hacer propicio este espacio para reiterar a la Direccin de Docencia nuestro reconocimiento por su labor de estmulo al desarrollo de propuestas concretas a las inquietudes acadmicas, tanto como a las necesidades de los alumnos por contar con material base efectivo para el estudio de sus asignaturas.

DERECHO SUCESORIO

Este nuevo texto actualizado del Manual de Derecho Sucesorio, como cada una de las obras anteriores, est destinado a servir de base para el estudio y anlisis de las materias jurdicas que comprende la asignatura o materias que a ellos ocupa. No es otro nuestro objetivo y, como siempre, volvemos a esperar no defraudar a nuestros posibles lectores ni a nuestros estudiantes.

CAPTULO I GENERALIDADES

1.- Concepto. Tomando como base la existencia de un derecho y de un titular, a la muerte de ste puede suceder: a) Que se extinga, como sucede con los derechos personalsimos, o b) Que el derecho subsista no obstante el desaparecimiento de su titular, pasando a radicarse en otras personas, en este caso se habla de sucesin en sentido lato. Esta es la regla general. Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesin cada vez que una persona reemplaza a otra en una determinada relacin jurdica, sea de un derecho personal o de un derecho real. Betti dice al respecto: "la sucesin, como situacin jurdica de carcter general, consiste en el subentrar de una persona a otra en la posicin de sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas". Agregando, "en sentido amplsimo, la sucesin comprende todo fenmeno de subingresos en una posicin jurdica". En consecuencia, hay sucesin en un sentido lato o amplio, cada vez que una determinada relacin jurdica cambia de titular, trtese de derecho real o personal.

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En sentido restringido hay sucesin, cuando el sucesor se coloca en la misma situacin jurdica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo. 2.- Clases de sucesin. A. En cualquiera de los dos sentidos sealados que se tome la sucesin, ella puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte. Es por acto entre vivos cuando la sucesin est destinada a producir sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto necesario. Ej.: compraventa. La sucesin es por causa de muerte cuando la muerte del autor de la relacin jurdica es un hecho fundamental, una condicin esencial. Verdaderamente, nunca hay sucesin en el primer caso. Esta se presenta slo, tcnicamente hablando, en la sucesin por causa de muerte, pues en este caso la relacin se mantiene de la misma manera que en el autor. Por eso se explica que el artculo 951 diga "se sucede a una persona difunta...", no puede haber sucesin en nuestra ley sin una persona difunta. B. La sucesin puede ser tambin a ttulo universal y a ttulo singular. La sucesin es a ttulo universal cuando comprende la totalidad de las relaciones jurdicas valuables de una persona estimada conformando una unidad. Grficamente los autores dicen que las relaciones jurdicas pasan en bloque del autor o causante al sucesor. La sucesin es a ttulo singular o particular cuando el sucesor reemplaza al autor o causante en una determinada relacin de derecho. Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer presente que nunca la sucesin por acto entre vivos puede ser a ttulo

DERECHO SUCESORIO

universal. Este principio se encuentra enunciado en diferentes artculos del Cdigo Civil, por ejemplo, el artculo 1407, que exige inventario solemne en las donaciones a ttulo universal, la exigencia de inventario solemne, por una parte y la situacin que se plantea por la omisin de algunos bienes en l, por otra, le quita el carcter de universal a esta donacin. Adems, el artculo 1408 establece que en este caso el donante deber reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. Igual predicamento se encuentra en el artculo 1811, la violacin de esta disposicin est sancionada con nulidad absoluta. Por consiguiente, nicamente en la sucesin por causa de muerte es propio hablar de sucesin a ttulo singular y a ttulo universal, y slo en este terreno se puede entrar a dar conceptos ms precisos de los que debe entenderse por una y otra. La sucesin por causa de muerte es a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, artculo 951 inc. 3. Se refiere este caso a una determinada relacin jurdica, o a varias consideradas singularmente, de modo que el sucesor reemplaza el difunto en sas y no en otras. La razn del legislador para no permitir la sucesin entre vivos a ttulo universal, y si hacerlo en la sucesin por causa de muerte, debe buscarse en la doctrina que acepta nuestra legislacin respecto al patrimonio. La nocin de patrimonio tal como la presentan Aubry y Rau se encuentra ligada a la personalidad misma del hombre, considerada en sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales pueden o podr llegar a tener derechos que ejercitar. Comprende no solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino tambin los por adquirir. El patrimonio, por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados como una universalidad de derecho1 \

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El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de manera que no es divisible en partes materiales o de cantidad. Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un patrimonio y, por ello, es inalienable durante la vida de su titular. Como lo seala Polacco "es slo cuando el titular desaparece, que la unidad patrimonial, que hasta entonces era una fuerza, potencial mente al menos en continuo movimiento, en continua evolucin, se detiene y se hace posible que otra venga a ponerla de nuevo en movimiento haciendo que su propia personalidad, la cual era ya centro directivo de un patrimonio propio, llegue a serlo tambin de la masa patrimonial abandonada por la persona desaparecida". La naturaleza jurdica del patrimonio, reseada brevemente, explica que slo a la muerte del titular se transmite como una universalidad jurdica el patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo. No es posible que esto ocurra por acto entre vivos, por lo cual la sucesin por causa de muerte resulta as la nica a ttulo universal, si se recuerda que por tal se entiende aquella en que se sucede en la totalidad del patrimonio o en una cuota del mismo. 3.- Formas de suceder por causa de muerte a una persona. Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por testamento o por ley, artculo 952 inciso primero. En consecuencia, la sucesin por causa de muerte puede ser tanto testamentaria como abintestato. En la sucesin testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero no con plena libertad, pues est obligado a respetar las asignaciones forzosas, artculo 1167.

DERECHO SUCESORIO

En la sucesin intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que van a suceder al causante. Por eso se llama tambin sucesin legal. Al reglamentar la sucesin intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en el caso de que ste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija los rdenes sucesorios. De acuerdo al artculo 952 inciso final: "la sucesin puede ser parte testada y parte intestada"; ello ocurrir en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes. 4.- Pactos sobre sucesin futura. Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un testamento o de la ley. Otra forma podra ser la sucesin contractual, esto es que se sucede a una persona en virtud de una convencin celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento: estos son los llamados pactos sobre sucesin futura. En Chile no se acepta la sucesin contractual, artculo 1463. El artculo citado habla de donacin o contrato, siendo que la donacin no es sino una especie de contrato; lo que se quiso decir, por el legislador, es que la prohibicin abarca tanto los actos onerosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva. Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesin toda clase de actos, ej.: cesin de derechos hereditarios. No obstante lo anterior, el inciso 2o del artculo 1463 indica el nico caso de excepcin en que se acepta un pacto sobre sucesin futura: es el contemplado en el artculo 1204, llamado "pacto de no mejorar". La prohibicin de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

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a) ello sera inmoral, porque se especula con la muerte de una persona; b) son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante. Los argumentos sealados no son muy convincentes porque son muchos los contratos e instituciones jurdicas en que est en juego la vida de una persona y que son aceptados por el legislador, ej.: usufructo. Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos, por ej.: el Cdigo Civil alemn distingue tres clases de pactos sobre sucesin futura: 1) Pacto de institucin en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra; el que puede ser recproco; 2) Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles de derechos hereditarios en la sucesin del causante, y 3) Pacto de disposicin por el cual el futuro heredero, en vida del causante, dispone de sus derechos en la sucesin, los enajena a un tercero. El Cdigo alemn prohibe solamente esta ltima clase de pacto y acepta las otras dos.

CAPTULO II LA SUCESIN POR C A U S A DE MUERTE

5.- Concepto. Algunos autores, tomando como base los artculos 588 y 951, la definen como "un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo o una o ms cosas indeterminadas de un gnero determinado, como cuarenta fanegas de trigo". Otros, en cambio, la definen como "un modo de adquirir por el que se transmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado". Como puede verse en esta segunda definicin no se habla de "totalidad del patrimonio" o "de una cuota de l", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello mismo usan la expresin "valuables", ya que traduce en forma precisa la naturaleza de los derechos y obligaciones que se transmiten.

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La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes. Por el contrario, puede darse el caso que la sucesin implique un gravamen para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas. Esta caracterstica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del hecho de ser el patrimonio una emanacin de la personalidad de ella, se ha derivado tambin el principio de que l subsiste aun en ausencia de crditos activos. Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institucin en referencia diciendo que era un "nomen juris", es decir, una entidad jurdica que tiene existencia propia, hacindose abstraccin de los derechos que lo componen (arts. 1264 y 1265). 6.- Acepciones de la expresin "sucesin por causa de muerte". La expresin "sucesin por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones: 1) Masa de bienes dejada por una persona al morir; 2) Herederos del causante; 3) Transmisin del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de otras personas tambin determinadas. 7.- Caractersticas de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir. l)Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir son originarios o derivativos. Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisicin del derecho se encuentra en el mismo adquirente, ej.: prescripcin; y son derivativos aquellos en que la causa de la ad-

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quisicin del derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La importancia de que la sucesin por causa de muerte sea un modo de adquirir derivativo se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del causante de la sucesin, de tal suerte que el asignatario adquirir el dominio de las especies comprendidas en la asignacin si el causante era dueo de las mismas, por aplicacin del principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene. Si el causante no era dueo, el sucesor slo quedar colocado en situacin de ganar el dominio de las especies que se les transmiten por prescripcin, siempre que concurran las dems exigencias legales. 2) Es un modo de adquirir por causa de muerte: ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisin de su patrimonio. Se produce la adquisicin del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte puede ser real o presunta. 3) Es un modo de adquirir a ttulo gratuito: porque no significa un sacrificio econmico para el adquirente, nada da a cambio de lo que recibe. Esto no significa que necesariamente toda asignacin suponga un enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja econmica o pecuniaria, ello acontecer por ej.: si el patrimonio del causante est excesivamente gravado; como el heredero est obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja econmica alguna de la herencia que recibe. 4) Es un modo de adquirir que puede serlo a ttulo universal o a ttulo singular: un modo de adquirir puede ser a ttulo universal o a ttulo singular, segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. La sucesin por causa de muerte puede ser segn los casos de una u otra especie, as se desprende del artculo 951 en relacin con los artculos 1097 y 1104.

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8.- Asignaciones y asignatarios. El artculo 953 define las "asignaciones por causa de muerte" y los asignatarios. Por su parte, el artculo 954 establece que las asignaciones a ttulo universal se llaman herencia, y las a ttulo singular legados; y que el asignatario de herencia se llama heredero y el de legado, legatario. El artculo 1097 dispone, en relacin con los asignatarios a ttulo universal: "Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona". En consecuencia, la caracterstica fundamental de los herederos es que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea en el conjunto de derecho y obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de l; el heredero no recibe bienes determinados. Adems, los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les transmite tambin el pasivo. Por ello, en materia de contratos, se dice que quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros extraos a ste, sino que son parte de l, pues suceden a quien lo celebr. Ntese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones transmisibles del causante, artculo 1097, luego no pasan a ello los derechos intransmisibles, como el usufructo; respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contradas en considera-

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cin a la persona -intuito persona-, por regla general tienen este carcter las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las ms importantes es la que distingue entre: herederos universales y herederos de cuota. Son herederos universales los llamados a la herencia sin designacin de cuota, y son herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia, artculos 951 inc. 2 y 1098 incs. 1 y 3. En relacin con la categora de heredero universal debe tenerse presente: 1) Que pueden existir varios herederos universales; 2) No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. Es ms amplio el trmino asignatario universal, es el gnero, la especie es el heredero universal. No todo asignatario universal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota; 3) Puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota que del universal. Los herederos universales dividen entre s por partes iguales la herencia, de modo que lo que lleve cada uno, depender del nmero de herederos universales que haya. Todo lo anterior se debe a que la clasificacin de los herederos en universales y de cuota depende slo de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la herencia. Esta clasificacin tiene importancia porque el derecho de acrecer existe slo entre los herederos universales y no en favor de los herederos de cuota. El derecho de acrecimiento consiste en que la porcin del heredero que falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios. El artculo 1104 se refiere a los asignatarios a ttulo singular y dice: "Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras

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que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en caso de la accin de reforma". Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y no tienen otros derechos que los que expresamente se le confieran. Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de gnero, artculo 951 inc. 3o. El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla individualizado como especie; y sucede en un gnero cuando el bien legado est individualizado genricamente. Esta distincin tiene importancia, porque el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de ste por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte; en cambio, en un legado de gnero no se adquiere el dominio del objeto legado por este modo de adquirir; el legatario adquiere por sucesin por causa de muerte slo un derecho personal para exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento de ste. Es decir, la especie en s misma se adquiere por la tradicin que de ella hagan los herederos del legatario. 9.- Apertura de la sucesin. Concepto. Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesin, a ello se refiere el artculo 955. Se acostumbra a definir la apertura de la sucesin como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad".

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Para una mejor comprensin del artculo 955 es necesario precisar su alcance desde tres aspectos: 1) Hecho que produce la apertura de la sucesin y momento de sta, 2) Lugar en que se abre la sucesin, y 3) Ley que rige la sucesin. 10.- Hecho que produce la apertura de la sucesin y momento de sta. El hecho que produce la apertura de la sucesin es la muerte de una persona, no hay por tanto sucesin por causa de muerte de una persona viva, o al menos mientras la ley la considera viva. El Cdigo no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la sucesin, pero debe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de producirla. En qu momento se produce la apertura? Tratndose de la muerte real no hay problema alguno, el artculo 955 dispone "la sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte". En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesin se produce al dictarse el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, artculo 84; pero si por cualquier motivo no hubiese habido posesin provisional, la sucesin del desaparecido se abrir en virtud del decreto de posesin definitiva, segn las reglas generales, artculo 90. 11.- Importancia de la determinacin del momento preciso del fallecimiento del causante y prueba de la muerte. Establecer el momento preciso de la muerte de una persona puede tener importancia en varios aspectos:

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1) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante. Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con relacin al momento del fallecimiento del causante. 2) La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relacin con la legislacin vigente al momento del fallecimiento del testador, artculos 18 y 19 L.E. R. 3) Los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones se retrotraen a la fecha de la muerte del causante, artculo 1239. 4) Desde el instante en que fallece el causante pasa a ser lcito celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesin, ya no se trata de pacto de sucesin futura. 5) Si existe pluralidad de herederos nace la indivisin hereditaria. En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos: A. Peso de la prueba: corresponde probar la muerte y el momento en que se produjo a las personas que reclaman los derechos, que provienen de la apertura de la sucesin; B. Medios de prueba: la muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida de defuncin, la cual comprobar, adems, la individualidad de la persona fallecida y el momento de su muerte; artculo 305 inc. 38. Si la muerte es presunta deber probarse por medio de copia autorizada del decreto judicial que la declar, este decreto debe inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, artculo 5o N 5 ley N 4.808. 12.- Situacin de ios comurientes. La cuestin de la apertura de la sucesin en cuanto a la determinacin del momento en que se ha producido, puede estar vincu-

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lada con la apertura de otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el mismo momento o con posterioridad a la apertura de que se trata. Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a sucederse una a otras, por ej.: en un accidente mueren dos o ms personas que legal o testamentariamente estaban llamados a sucederse. Este problema, denominado por la doctrina de "los comurientes" presupone 3 requisitos copulativos: A. Que dos o ms personas perezcan en un mismo acontecimiento sin que se sepa el orden de los fallecimientos; B. Que dichas personas estn llamadas recprocamente a la sucesin de sus bienes, y, C. Que cada una de ellas tenga herederos diferentes. La legislacin chilena ha solucionado el problema estableciendo que ninguna de las personas en cuestin suceder en los bienes de la o las otras, artculo 958; pues si no puede probarse el orden en que han muerto, debe suponerse que ha sido en el mismo momento, artculo 79. No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas, ni el que sigue el Cdigo Civil francs, en ellos se contemplaban complejos mecanismos, que haciendo abstraccin de los hechos, establecan un orden cronolgico de los fallecimientos. 13.- Lugar en que se abre la sucesin. La sucesin se abre en el ltimo domicilio que haya tenido el difunto, artculo 955 inc. Io. No se abre en el lugar en que ocurri el fallecimiento, sino en el lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio. Al respecto la jurisprudencia ha establecido: "La sucesin de una persona no se abre en el lugar donde por motivo accidental muere, sino en su

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ltimo domicilio, y ese domicilio determina la competencia del juez que debe conocer lo relativo a la sucesin de sus bienes" (G. 1.884, N 2.834 p. 1.946). La determinacin del ltimo domicilio tiene importancia para: A. Determinar la ley que va a regir la sucesin; B. Establecer la competencia del tribunal que conocer de todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, de acuerdo al artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es juez competente el del ltimo domicilio del causante, ante l se pide la posesin efectiva si la sucesin es testada, l conoce del juicio de peticin de herencia, del de desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc. El domicilio a que se refiere el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el artculo 955 inc. I o , es el civil, esto es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado, artculo 61. En esta materia tienen plena aplicacin las normas que imponen a ciertas personas un domicilio legal, artculos 71 y 72. Pero la sucesin no siempre se abre en el ltimo domicilio del causante, hay casos expresamente exceptuados, artculo 955 inc. 2o, as tratndose de la muerte presunta, la sucesin se abrir en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cul fue. 14.- Ley que rige la sucesin. "La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales", artculo 955 inc. 2o. Esta es una regla de carcter general en nuestra legislacin y se aplica sin atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto. La premisa es que la sucesin se rige por la ley imperante en el ltimo domicilio del difunto. Al hablar de domici-

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lio en este caso, la ley se est refiriendo al poltico, o sea, al relativo al territorio del Estado en general, artculo 60 inc. Io. Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y la obligacin queden sujetas a la ley local, esto es la del lugar en que se abre la sucesin. Se sostiene generalmente que el artculo 955 inc. 2o constituye una excepcin al artculo 16 en cuanto ste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y el primero faculta para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesin se ha abierto fuera de Chile. Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artculo 955 en relacin con el artculo 16 no es el sealado. Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la trans mi sibil idad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesin, pero en cuanto a la manera cmo pasan los bienes del difunto a los herederos se regla por la ley chilena. As por ej.: conforme a la ley de Impuestos a las Herencias la posesin efectiva de los bienes situados en Chile debe pedirse en este pas no obstante haberse abierto la sucesin en el extranjero. 15.- Excepciones al inciso segundo del artculo 955. El mismo artculo 955 inc. T dice que "la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio salvas las excepciones legales". Dichas excepciones son: A. Caso del chileno que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero. Si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los parientes chilenos de ste tienen en esa sucesin, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena conforme al artculo 15 N 2. Debe tenerse en claro que el

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artculo 15 N 2 no impide que la sucesin en conformidad al artculo 955 se rija por la ley extranjera, pero hace excepcin a dicha norma en el sentido de que una parte de ella, la relativa a los derechos del cnyuge y parientes chilenos, se va a regir por la legislacin nacional. B. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. Se refiere a esta materia el artculo 998, ubicado en las reglas de la sucesin intestada. En la sucesin de un extranjero pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile, tiene plena aplicacin el artculo 955. b) Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, en este caso hay que distinguir: 1) Si no hay herederos chilenos, rige tambin ntegramente el principio del artculo 955, o sea se aplica la ley extranjera exclusivamente. 2) Si el extranjero deja herederos chilenos stos tienen en su sucesin los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin, artculo 998. Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile, si no ocurre as habr que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artculo 998 fuera de Chile. Si la ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos se aplicar el principio del artculo 998 y si no lo hace, ste quedar sin aplicacin prctica. Es por ello que el inc. 2o del artculo 998 establece una verdadera preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les reconocen las leyes chilenas en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse con ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la sucesin del extranjero.

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Conforme al inc. final del artculo 998 este mismo derecho de preferencia tienen los chilenos en la sucesin de un chileno, es decir que si un chileno fallece en el extranjero y la legislacin del pas de su fallecimiento desconoce el derecho de los herederos chilenos, stos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio. Se estima que el "Fisco" queda incluido en la expresin "chileno" del artculo 998, pues es un heredero abintestato, artculo 995. C. Caso de la muerte presunta: de acuerdo al artculo 81 la muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la declaracin de muerte presunta se hace en Chile no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su ltimo domicilio fuera del pas, como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se abre aqu y se rige por la ley chilena. D. En conformidad a la Ley de Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si una sucesin se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en nuestro pas. Esta gestin tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia. Es competente para la tramitacin de esta posesin efectiva si la sucesin es testada, el juez del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesin efectiva. Si la sucesin es intestada la posesin efectiva puede pedirse ante cualquier oficina del Servicio de Registro Civil e Identificacin . Se estima que aun cuando la sucesin se abra en el extranjero, deben practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artculo 688, pues ellas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raz.

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16.- La delacin de las asignaciones. Producida la apertura de la sucesin con la muerte del causante tiene lugar tambin la delacin de las asignaciones. Se define sta en el artculo 956 inc. Io como el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una asignacin. De modo que fallecido el causante se producen tres etapas cronolgicas en la sucesin: 1) La apertura, 2) La delacin, y 3) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignacin. Pero no pueden confundirse la apertura con la delacin, pues la primera se produce forzadamente con la muerte del causante, y la segunda no siempre se produce con ella, como sucede, por ejemplo, cuando la asignacin est sujeta a condicin suspensiva. 17.- Momento en que se defiere la asignacin. Hay que distinguir las siguientes situaciones: 1) Si la asignacin es pura y simple, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesin se trata, artculo 956 inc. I o . 2) Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, aunque el artculo 956 no distingue, atendiendo a que esta condicin produce la extincin del derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la delacin se produce al fallecer el causante. Si se estimara que la delacin se produce al cumplirse la condicin nos enfrentaramos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptacin o repudio se producira al extinguirse el derecho.

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3) Si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, la delacin se produce al cumplirse la condicin, pues el efecto de la condicin suspensiva es suspender la adquisicin del derecho, mientras no se cumple la condicin no existe derecho alguno, sino una mera expectativa. 4) La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario, por ej. si el testador dice dejo mi casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero. Por ser sta una condicin suspensiva meramente potestativa (artculo 1478) que desprende la sola voluntad del asignatario, el artculo 956 inc. 3o establece que la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario caucione en forma suficiente la restitucin de la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso de contravenirse la condicin. Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condicin, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicacin lo sealado precedentemente, artculo 956 inc. final. En este caso hay un fideicomiso no pudiendo entregarse la asignacin al asignatario condicional, pues ella pertenecer a otro mientras la condicin se encuentra pendiente. 18.- El Derecho de Transmisin. El derecho de transmisin se refiere a la transmisibilidad del derecho de opcin que adquieren los asignatarios con la delacin de la asignacin; derecho de opcin que segn se sabe consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar la asignacin que se les defiere. Se transmite el derecho de opcin a los herederos del asignatario en el sentido que ingresar a su patrimonio la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que corresponda al transmitente.

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Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como en los legados. Si una vez deferida la asignacin, fallece el asignatario de sta, puede presentarse tres situaciones: 1) Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asignacin que le ha sido deferida, en este caso conforme al artculo 1239 es como si nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos de la asignacin que repudi; 2) Que el asignatario despus de la delacin y antes de su fallecimiento haya aceptado la asignacin deferida; en este caso transmite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignacin y que adquiri por sucesin por causa de muerte. 3) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado que se le defiri. En este caso transmite a sus herederos la facultad que l tena de aceptar o repudiar la asignacin. Esto es lo que se llama derecho de transmisin y que define el artculo 957 inc. Io. El derecho de transmisin no es otra cosa que una aplicacin del principio de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecan al causante. Si un heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignacin determinada, dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la asignacin, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesin por causa de muerte. 19.- Campo de aplicacin del Derecho de Transmisin. Se aplica tanto a: A. La sucesin testamentaria como a la intestada; el artculo 957 est ubicado en el Ttulo I Libro III cuyo epgrafe es "Definiciones y Reglas Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesin testada como a la intestada. Adems el artculo 957 no distingue.

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B. Herencias como a legados, artculo 957. El adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y no a los legatarios. El mismo artculo 957 as lo dice "...transmite a sus herederos". 20.- Personas que intervienen en el Derecho de lYansmisin. En el derecho de transmisin intervienen tres categoras de personas, que son: I o ) El primer causante, que es el que instituy un legado o dej una herencia; 2o) El trans mi tente o transmisor, que es la persona a quien el causante dej la herencia o legado y que falleci sin haberse pronunciado respecto de la asignacin. 3o) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin que perteneci a su causante. 21.- Requisitos que deben concurrir en el transmitente y en el transmitido. A. En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos: I o ) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin; porque si la repudi es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la acept transmite a los herederos la asignacin misma; luego si se ha pronunciado no opera el derecho de transmisin; 2o) Debe ser heredero o legatario del primer causante; 3o) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribi nada puede transmitir a sus herederos, artculo 957. 4 o ) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.

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B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos: I o ) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor. 2o) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, artculo 957. Debe ser as porque el derecho de transmisin se funda en que la facultad de pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si sta no es aceptada no se adquiere este derecho. Pero no hay inconveniente en que acepte la asignacin propia y repudie la que se defiere por transmisin. Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artculo 1228, tambin lo es que el derecho de aceptar o repudiar la asignacin al transmitirse a los herederos se hace divisible; 3o) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no puede adquirir la herencia de ste en la cual va comprendido el derecho a aceptar o repudiar la asignacin. Una de las incapacidades es no tener existencia lo menos natural al tiempo de abrirse la sucesin del causante, por ello el artculo 962 dispone que si se sucede por derecho de transmisin se requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento del causante, no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante. 22.- Sucesiones indirectas. Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por s misma, sin intervencin de otra; en tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra persona. Ejs.: derecho de transmisin y derecho de representacin.

CAPTULO I I I E L DERECHO R E A L D E HERENCIA

23.- Concepto. A la expresin herencia se le dan normalmente dos significados: A. Derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l. B. Masa hereditaria, se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de bienes que forman la universalidad. 24.- Caractersticas del derecho de herencia. El derecho real de herencia presenta las siguientes caractersticas: I o ) Es un derecho real. Se llega a esta conclusin por las siguientes razones: a) El artculo 577 lo menciona expresamente; b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la definicin que el artculo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de l, sin respecto a otra persona;

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c) Del derecho de herencia nace una accin real: la de peticin de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia. Atendido lo expuesto no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. Recordemos que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio o una cuota de l, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurdica. 2o) Constituye una universalidad jurdica: Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurdicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman, hay universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genricamente, ej.:una biblioteca, la universalidad (biblioteca) no difiere de los libros que la forman. En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere de los elementos que la forman. Durante la vida de una persona su patrimonio constituye una universalidad jurdica, porque es distinto que los bienes y obligaciones que lo forman, muerta la persona opera la sucesin por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de l, y ese patrimonio, que era una universalidad jurdica, pasa ntegro a los herederos sin modificaciones. En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman. 3o) Tiene una vida efmera: fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y si hay varios herederos, la indivisin hereditaria, la que termina con la particin, esto es, con la liquidacin de la comunidad y las respectivas adjudicaciones, practicadas stas el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

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25.- Modos de adquirir el derecho real de herencia. El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por: A. Sucesin por causa de muerte; B. Tradicin, y C. Prescripcin. A. Adquisicin del derecho real de herencia por sucesin por causa de muerte: Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de pleno derecho por el solo hecho del fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades de ninguna especie. No obstante esta adquisicin, el heredero puede, despus, aceptar o rechazar el derecho de herencia que adquiri, retrotrayndose la aceptacin o la repudiacin al instante del fallecimiento del causante, artculo 1239. El legislador ha establecido la aceptacin de la herencia, no obstante que la adquisicin se produce para el heredero de pleno derecho, porque: a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el heredero, pues si la sucesin est excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el heredero repudiar la asignacin. La posesin de la herencia: Al respecto hay que hacer una triple distincin: posesin legal, posesin real y posesin efectiva de la herencia. a) Posesin legal de la herencia: se encuentra establecida en el artculo 722. Esta posesin la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos de corpus y animus, artculo 700. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos y siempre la ley presumir su existencia, queda ello demostrado por el

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hecho de que la posesin legal existe aunque el heredero ignore su calidad de tal. Por la misma razn la posesin legal es siempre regular, ya que es otorgada por el legislador presumiendo sus elementos. Se ha resuelto por los tribunales que la posesin legal corresponde al heredero verdadero y no al putativo. La posesin legal del heredero no es la misma del causante, sino que la adquiere l al fallecimiento de ste, artculo 722 en relacin al artculo 717. Posesin real o material: equivale a la posesin definida en el artculo 700. Lo normal es que el heredero tenga la posesin legal y la material; pero puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesin legal y un falso heredero la posesin real. Tiene importancia la posesin real porque habilita para adquirir la herencia por prescripcin. c) Posesin efectiva: es un trmite procesal cuando la herencia es testada, y administrativo cuando es intestada, artculo Io ley N 19.903; y se dice que es aquella que se otorga por sentencia judicial o resolucin administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. La posesin efectiva no confiere de modo incontrovertible la calidad de heredero, se desprende as: 1) Del artculo 877 Cdigo de Procedimiento Civil que dice que en la sucesin testamentaria se dar la posesin efectiva al heredero que presenta un testamento "aparentemente" vlido en que se le instituya heredero. 2) El falso heredero a quien se ha otorgado la posesin efectiva adquiere la herencia por prescripcin de 5 aos, y si la adquiere por prescripcin significa que la posesin efectiva no le otorga la herencia. La posesin efectiva tiene importancia para: I) Mantener la historia de la propiedad raz;

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II) Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir la herencia, y III) Efectos tributarios. B. Adquisicin del derecho real de herencia por tradicin: El Cdigo se refiere a esta materia de los artculos 1909 y 1910, bajo el ttulo cesin del derecho de herencia, luego hablar de tradicin del derecho de herencia y de su cesin es lo mismo. Hay tradicin del derecho de herencia "en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella". Para que haya cesin de derechos hereditarios deben concurrir las siguientes circunstancias: I o ) La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante. El artculo 1463 dice que hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura. 2o) La tradicin supone la existencia de un ttulo traslaticio de dominio, ej. compraventa, donacin. 3o) No deben cederse bienes determinados. El objeto de la cesin o tradicin del derecho de herencia es la universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o vende su derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia, artculo 1909. Luego, si el heredero cede aun tercero un mueble determinado comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a l le corresponde en un inmueble de la comunidad, no hay tradicin del derecho de herencia sino compraventa corriente. Forma de efectuar la tradicin de los derechos hereditarios: Esta es una materia discutida, ya que presenta el problema que la herencia puede comprender bienes muebles e inmuebles. Al respecto hay dos opiniones en la doctrina:

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a) Don Jos Ramn Gutirrez estima que el derecho de herencia sigue la misma clasificacin que el artculo 580 da de los derechos reales, esto es, ser mueble o inmueble segn el bien comprendido en la herencia sobre el cual se ejerza o recaiga, luego su tradicin se har en conformidad al artculo 684 para los bienes muebles hereditarios, y conforme al artculo 686 respecto de los inmuebles hereditarios. Esta opinin se apoya en el Mensaje del Cdigo Civil que dice en una de sus partes "mientras la inscripcin no se verifica el contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". b) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho de herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que la universalidad jurdica del patrimonio o parte alcuota del mismo, que es lo que constituye la herencia. De esto se sigue que a su tradicin no se aplican las reglas dadas para los bienes muebles o inmuebles, que son reglas especiales, sino la regla general del inciso primero del artculo 684, vale decir, que lo esencial de la tradicin es la significacin, por cualquier medio, de la intencin compartida entre las partes en orden a que el tradente transfiere el derecho y el adquirente lo adquiere. Seala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de manifestar tal intencin podra ser que el cesionario o adquirente pidiera la posesin efectiva de la herencia o la particin de la comunidad hereditaria, el artculo 1320 le confiere este derecho. Se critica esta teora en este ltimo aspecto ya que deja la fecha de la tradicin muy indeterminada y, por otra parte, porque separa la manifestacin de la intencin del adquirente respecto de la del tradente, siendo que toda tradicin es una convencin. Por ello, reconocindose que esta doctrina tiene la razn en cuanto sostiene que la tradicin se efecta por cualquier acto que

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signifique la intencin compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa agregando que dicha intencin puede encontrarse en el ttulo mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradicin y su carcter de convencin. Por lo dems, esto no es ninguna novedad pues se encuentra establecido en igual forma respecto de las servidumbres, artculo 698. Efectos de la cesin de derechos; El cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. La doctrina niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero, lo cual es ms bien terico que prctico, en el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el heredero, por consiguiente puede: A. Solicitar la posesin efectiva de la herencia; B. Solicitar la particin de bienes e intervenir en ella, artculo 1320; C. Ejercitar la accin de peticin de herencia y de reforma del testamento; D. Tiene derecho de acrecimiento, artculo 1910; E. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no poda hacerlo, artculo 1683. Como el cesionario ocupa la misma situacin jurdica que el cedente, debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Pero como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la convencin en que se cedieron los derechos, sta no los obliga y, por consiguiente, no le afecta el cambio de deudor, artculo 1635. Luego, el acreedor puede dirigir, a su arbitrio, su accin en contra del cedente o del cesionario. No hay inconveniente para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.

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Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y ste paga, puede repetir en contra del cesionario ya que cedi a ste el activo y el pasivo de la herencia, artculo 1910. Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario: Se encuentran reglamentadas en el artculo 1910 incisos Io y 2o. Responsabilidad del heredero, artculo 1909: El cedente slo responde de su calidad de heredero, luego la cesin de derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que en definitiva resulte un buen o mal negocio, tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario. No debe confundirse la cesin del derecho de herencia con la cesin de la pretensin de una herencia determinada, esto es el caso de una persona que creyndose heredero de otra, cede sus pretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante. En este caso no se aplica el artculo 1909 y el cedente no responde de su calidad de heredero, porque slo cedi su pretensin a la herencia. Aplicacin de estas reglas a los legados: Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, a dicha cesin son aplicables las reglas anteriores, artculos 1909 y 1910. Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesin de bienes determinados y no son aplicables las reglas anteriores. C. Adquisicin del derecho de herencia por prescripcin: El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin real de ella puede adquirirla por prescripcin. Por regla general, la herencia se adquiere por prescripcin de 10 aos, artculo 2512 inc. 2o, pero si al heredero putativo se ha

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concedido la posesin efectiva de la herencia el plazo es de 5 aos, artculos 1269 y 704. Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 aos se cuenta desde la inscripcin de la posesin efectiva y el de 10 aos desde que el falso heredero entr en posesin de la herencia. La prescripcin de 5 aos es ordinaria porque: a) El artculo 2512 designa como extraordinaria a la prescripcin de 10 aos, luego la otra es ordinaria; b) El artculo 704 se refiere al justo ttulo dando la idea de posesin regular que es la que conduce a la prescripcin ordinaria. La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, seccin 2a, pg. 70, se adopta esta posicin y se resuelve que esta prescripcin se suspende en favor de los incapaces.

CAPTULO I V L o s ACERVOS

26.- Concepto y clasificacin. Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante. En la sucesin por causa de muerte se distinguen cinco clases de acervos: 1) Acervo comn o bruto; 2) Acervo ilquido; 3) Acervo lquido; 4) Primer acervo imaginario; 5) Segundo acervo imaginario. 27.- Acervo comn o bruto. En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras personas, artculo 1341. Ej.: el muerto era casado en rgimen de sociedad conyugal, con su fallecimiento sta se disuelve y los bienes del difunto se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.

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Otros casos son indivisiones que el causante tena con otras personas como una copropiedad o una sociedad en que el causante era socio. Para proceder a la liquidacin de la herencia es necesario previamente separar los bienes que no pertenecen al causante, mediante la liquidacin de la sociedad conyugal cuando corresponda, por ejemplo. 28.- Acervo ilquido. Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido, y al que an no se han deducido las bajas generales contempladas en el artculo 959. Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley". Se encuentran sealadas en el artculo 959, y a la enumeracin que ste hace debe agregarse "los gastos de la ltima enfermedad y entierro del causante" que fue agregada por la Ley de Impuesto a las Herencias. Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artculo 959. Las bajas generales son las siguientes: Io) Gastos de apertura de la sucesin, artculo 959 Nl: En trminos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia los costos de la sucesin y de la particin de bienes, quedando comprendidos los gastos de: posesin efectiva, inventario de los bienes, honorarios del partidor y albacea, costos de la particin, etc. Se ha resuelto que esta norma comprende todos los gastos de la particin, sean o no judiciales. 2o) Deudas hereditarias: Son deudas hereditarias las que tena en vida el causante. La nica forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre

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los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja general. La herencia significar un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los asignatarios se divide slo lo que queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda general afecta todos los bienes del deudor A diferencia de lo anterior las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente. 3o) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria: En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y deba deducirse, por consiguiente, como baja general. La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular. El impuesto global a la masa hereditaria existi en virtud del decreto ley N 3.674 de 1932, que estableca un doble tributo: uno a la masa total y otro sobre cada asignacin en particular. 4 o ) Las asignaciones alimenticias forzosas, artculo 959 N 4: Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposicin, artculo 1171 inc I o . En doctrina se ha criticado el nmero 3 del artculo 959 porque incluye como baja general una asignacin forzosa, pues jurdicamente son cosas opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay que tener presente lo que el Cdigo quiso significar y que es que esta asignacin tienen preferencia para su pago. 5 o ) Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante: No estn sealados como baja general en el Cdigo Civil, sino que en la ley de impuesto a las herencias.

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29.- Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal. Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto, artculo 959. Pero algunas de estas bajas lo son tambin de la liquidacin de la sociedad conyugal, como sucede por ejemplo con los gastos de particin en cuanto sta se refiere a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los gastos de ltima enfermedad en cuanto no estn cancelados al fallecimiento del causante, que tambin sern deudas sociales. Como el artculo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal debe concluirse que las bajas generales se efectan a la herencia slo en la proporcin que ellas correspondan al cnyuge difunto. Esto tiene importancia para los herederos, el cnyuge del difunto y el Fisco, porque si las bajas generales se efectuaran ntegramente a la herencia como aparentemente lo dispone el artculo 959 al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que corresponde por gananciales. 30.- Acervo lquido. Es el acervo ilquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artculo 959. Tambin se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre los herederos. 31.- Los acervos imaginarios. Estn contemplados en los artculos 1185, 1186 y 1187. Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos; en otras palabras defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante.

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Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesin existan acervos imaginarios, en toda sucesin habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no siempre existirn acervos imaginarios. Los acervos imaginarios son dos: 1) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios. 2) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros.

CAPITULO V INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

32.- Requisitos para suceder por causa de muerte. Desde el punto de vista subjetivo para suceder por causa de muerte el asignatario debe reunir los siguientes requisitos: a) Ser capaz de suceder; b) Ser digno de suceder; c) Ser persona cierta y determinada. Ahora slo nos referiremos a los dos primeros, dejando el tercer requisito para ms adelante. 33.- Capacidad para suceder. Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte. La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de suceder, constituyendo la incapacidad la excepcin, artculo 961. Esto se encuentra en armona con las dems disposiciones del Cdigo que se preocupan de la capacidad como el artculo 1446, por ejemplo. Luego, el problema de la capacidad consiste, entonces, en saber cules son las personas incapaces para suceder.

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En esta materia es necesario tener presente las siguientes consideraciones generales: a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas sobre capacidad se aplican a los dems sucesores; b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesin testada como a la intestada, aun cuando para la primera existen reglas que no se aplican a la segunda; c) Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por consiguiente, deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente por consiguiente la interpretacin analgica; d) Quien alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues alega una situacin de excepcin. La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin, artculo 18 Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes. 34.- Incapacidades para suceder. Las incapacidades para suceder son cinco: A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesin, artculo 962 inc. Io primera parte: Por consiguiente es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de abrirse la sucesin, esto es el da del fallecimiento del causante, artculo 955. Recordemos que en nuestro Cdigo quien no tiene existencia no es persona, artculo 74, y quien no es persona no puede ser titular de derechos. Qu entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la sucesin?, se trata de la existencia legal o de la natural? El Cdigo Civil no contiene una disposicin que solucione expresamente el problema, pero de los trminos del artculo 77 es fcil concluir que se requiere solamente la existencia natural, esto es que bastar que la criatura est concebida y que el nacimiento

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llegue a producirse y constituya un principio de existencia, si el nacimiento no constituye un principio de existencia nada adquiere, artculo 74 inc. 2o. Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesin debe aplicarse el artculo 76. La segunda parte del inc. Io del artculo 962 dice "salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado", luego, basta existir el momento de abrirse la sucesin del transmitente, esto no es ms que aplicacin del derecho de transmisin. El principio de que es necesario tener existencia natural al tiempo de abrirse la sucesin, para ser capaz de suceder, tiene las siguientes excepciones: I) El caso contemplado en el artculo 962 inc. 2o (asignatario condicional), el cual dispone: "Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin". La ley desea que se exista no slo a la fecha de la apertura de la sucesin, sino tambin a la del cumplimiento de la condicin suspensiva. El fundamento de esta disposicin est en que mientras no se cumpla la condicin suspensiva la persona no tiene ningn derecho, sino slo la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la condicin no transmite ningn derecho a sus herederos, artculo 1078 incs. Io y 2o. Debe tenerse presente que si bien en estos casos la asignacin no se defiere hasta el cumplimiento de la condicin, la apertura de la sucesin se ha producido con la muerte del causante. II) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan, artculo 962 inc. 3o, que dispone: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no

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existen, pero se espera que existan, no se invalidan por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin". III) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, artculo 962 inc. final. Esta disposicin puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho si bastar con que la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo sealado o si, adems, ser preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 aos. Don Jos Clemente Fabres dice que no slo es necesario que exista el asignatario dentro de los diez aos, sino que el servicio se preste tambin dentro de ese plazo. Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinin que Fabres. B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurdica al tiempo de abrirse la sucesin, artculo 963 inc. Io: La norma del artculo citado tiene una excepcin en el inciso o 2 del mismo precepto. En relacin con el artculo 963, se ha presentado el problema de la capacidad de las personas jurdicas extranjeras para suceder en Chile. Respecto de las personas jurdicas extranjeras de Derecho Pblico, no hay problema ya que es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas jurdicas de derecho pblico existen de pleno derecho, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad. Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado existen dos tesis: a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurdicas extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad jurdica en nuestro pas. Se funda en que el artculo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimientos "cualquiera" que no sean personas jurdicas; y el artculo 546,

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sin hacer distincin entre personas jurdicas nacionales y extranjeras, dispone que no son personas jurdicas las corporaciones y fundaciones que no han obtenido la aprobacin de la autoridad chilena. No puede sostenerse que el artculo 546 no se aplica a las personas jurdicas extranjeras, porque el artculo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro pas para todos sus habitantes incluso los extranjeros y el artculo 16 dispone que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre tales bienes se haran valer los derechos hereditarios. b) Claro Solar estima que las personas jurdicas extranjeras de Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque no es lgico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su respecto slo para percibir una asignacin, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el pas. Adems, la regla general es la capacidad para suceder, artculo 961, y el artculo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos que l no contempla, como es el de las personas jurdicas extranjeras. Los artculos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad el ejercicio de prerrogativas propias de las personas jurdicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurdicas que son tales conforme a las leyes de su propio pas. El artculo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de nuestro pas y tampoco el artculo 16, porque se refiere a los bienes y no a la capacidad. La jurisprudencia en esta materia es vacilante. C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado ayuntamiento, artculo 964: Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de daado ayuntamiento" se est refiriendo al delito de incesto. En efecto, en el Cdigo Penal no se contempla el "delito de daado ayunta-

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miento", pero en materia civil existieron hasta la dictacin de la ley N 5.750 los hijos de daado ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y sacrilegos, hoy da reducidos slo a los incestuosos, luego a dichos hechos debe referirse el artculo 964. Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena judicial antes del fallecimiento del causante o al menos acusacin, que se traduzca en una condena posterior. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contrado con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles. D. Incapacidad del eclesistico confesor, artculo 965 inc. Io: Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la ltima enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la ltima enfermedad como habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento. Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador. El inc. final del artculo 965 dice: "Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento". E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes, artculo 1061. La ley N 10.271 modific este artculo, eliminando las dificultades que presentaba el inc. 2o el cual deca "lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos". Algunos interpretaban que al decir "lo mismo" se sealaba que era nula la disposicin en favor del testigo, y otros estimaban que todo lo dicho en el inc. Io era aplicable a los testigos, es decir, que era nula la asignacin al testigo, su cnyuge, ascendientes, etc.

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Confesin de deuda en el testamento a favor del Notario v testigos: El artculo 1062 dispone: "El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente". Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado como asignacin testamentaria que es ser nulo. Pero, si adems del testamento existe otra prueba escrita del crdito, slo nos encontraremos ante una confesin de deuda. 35.- Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz. La asignacin hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad. Esta nulidad tiene las siguientes caractersticas: 1) Es absoluta; 2) Es una nulidad parcial, porque afecta nicamente a la parte del testamento en que se disponga la asignacin en favor del incapaz; 3) Opera ya sea que la asignacin se haga directamente al incapaz o que se disfrace bajo la forma de un contrato valindose de una persona interpuesta, artculo 966. 36.- Las incapacidades son de orden pblico. Miran al inters general de la sociedad, y no al particular del testador. Como consecuencia de ello, el testador no puede renunciar a la incapacidad ni puede perdonarla, artculo 966. Adems, la incapacidad existe sin necesidad de declaracin judicial, sta se limita a constatar la existencia de la incapacidad, se desprende ello del artculo 967, porque si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaracin judicial.

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37.- El incapaz puede adquirir la asignacin por prescripcin. Si bien es cierto que la sucesin por causa de muerte jams es un modo de adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesin material de la herencia o legado, lleguen a adquirirla por prescripcin. La prescripcin que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la prescripcin de 10 aos, porque el incapaz nunca podr tener posesin regular, ya que en cualquier circunstancia le faltar la buena fe. 38.- Las indignidades para suceder. En esta materia encontramos el mismo principio que en la capacidad: toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara indignas, artculo 961. La consecuencia de este principio es que las reglas generales aplicables en materia de capacidad lo son tambin en materia de dignidad e indignidad. Las indignidades consisten en la "falta de mritos de una persona para suceder". Las causales de indignidad son once, estando las cinco principales contempladas en el artculo 968. 39.- Causales de indignidad. Son causales de indignidad las siguientes: A. Homicidio del causante, artculo 968 N 1: a) Aunque la ley no lo dice explcitamente, es obvio que el asignatario debe haber sido condenado en el juicio penal correspondiente;

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b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor material del referido delito, sino que bastar que se intervenga en l con su obra o consejo, artculo 15 N 2 C. Penal; c) Se contempla tambin el caso en que la indignidad para suceder al causante consista en que el asignatario lo "dej perecer pudiendo salvarlo". Esta omisin no es constitutiva de delito. Como se comprender, esta causal no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria y que, por consiguiente, habr que acudir directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad. B. El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cnyuge, o de sus ascendientes o descendientes, artculo 968 N 2: En relacin con esto se pueden hacer las siguientes observaciones: a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que tratarse de un hecho cierto que est sancionado por la ley penal; b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el proceso criminal que se haya seguido para perseguirlo. C. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive que no socorri el causante en estado de demencia o destitucin, artculo 968 N 3: El Cdigo Civil funda los derechos a la sucesin intestada en la presunta voluntad del difunto, y en base a dicha presuncin, llama en sta a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, artculo 992. En relacin con esta regla de la sucesin intestada, el legislador ha establecido esta causal de indignidad, y se dice que si dichos parientes no socorrieron al causante que haba cado en estado de demencia o destitucin pudiendo hacerlo, se harn indignos de sucederle.

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Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratndose de la indignidad para heredar, ha considerado el legislador que no era posible aceptar que los dems colaterales llamados a suceder abintestato a ttulo de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos, a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitucin de ste, se desentendieron de l y pudiendo haberlo socorrido, porque tenan suficientes facultades, no lo hicieron (Claro Solar). D. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria, artculo 968 N 4: El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de velar porque el testamento sea la expresin clara de la voluntad del testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante. E. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento, artculo 968 N5: La ocultacin o detencin del testamento se sanciona porque impide conocer la verdadera voluntad del testador. Para que opere la indignidad es necesario que la detencin u ocultamiento sean dolosos, pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin. Esta presuncin de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario. F. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto, artculo 969: El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta ingratitud respecto de ste, o al menos una actitud sospechosa. No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es suficiente con una simple denuncia.

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Por razones fciles de entender exime de la obligacin de denunciar al cnyuge y parientes del homicida. G. No solicitar el nombramiento de guardador al causante, artculo 970: El legislador sanciona aqu a los herederos abintestato que estando autorizados por el legislador para promover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante. H. Excusa ilegtima del guardador o albacea, artculo 971: Esta regla se aplica slo a los guardadores testamentarios y no a los legtimos y dativos. I. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder, artculo 972: Esta norma tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta persona. J. Albacea removido por dolo, artculo 1300. K. Partidor que prevarica, artculo 1329. Situaciones que se asemejan a las indignidades: Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las indignidades: a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, artculo 114; b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias, artculo 127; c) El cnyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa, artculo 994 inciso primero, y d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare restablecimiento conforme al art. 203, artculo 994 inciso segundo.

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40.- Caractersticas de las indignidades. En las indignidades est comprometido solamente el inters del causante; ello produce las siguientes consecuencias: Io) El causante puede perdonar la indignidad, artculo 973; 2o) La indignidad debe ser declarada judicialmente, artculo 974. No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario; puede ser provocado por todo el que tenga inters en excluir al asignatario indigno dentro de estas personas caben: los herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirn la asignacin; los herederos conjuntos, para adquirir la asignacin por acrecimiento; el sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario les corresponda a ellos la asignacin; los acreedores de los herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el patrimonio de stos; 3o) La indignidad se purga por 5 aos de posesin, artculo 975. Tratndose de herederos la posesin exigida es la legal, porque el indigno adquiere la asignacin y la pierde slo cuando se declara la indignidad judicialmente; el legatario requiere posesin material porque a su respecto no existe posesin legal; 4o) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, artculo 976. La buena fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad; 5o) La indignidad se transmite a los herederos, artculo 977. Es decir, los herederos del asignatario indigno adquieren la asignacin con el vicio de indignidad. 41.- Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades. 1) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos, artculo 979. Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le seala, a menos que

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la causal que est operando sea alguna de las indicadas en el artculo 968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se deben alimentos, artculo 324. 2) Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepcin su incapacidad o indignidad, artculo 978. Esta disposicin presenta el problema de determinar qu debe entenderse por deudores hereditarios o testamentarios; al respecto hay dos interpretaciones: a) Considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida de ste. Ej.: Pedro deba al causante $ 1.000, fallece ste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrndole la suma indicada. De acuerdo con esta interpretacin, Pedro no podr oponer al heredero la excepcin de incapacidad o indignidad que le afecta. Se critica esta opinin, sealando que ella sera aceptable para el caso de indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la asignacin mientras no exista una sentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sera absurdo que el heredero incapaz que no ha podido adquirir la herencia est en situacin de demandar al deudor hereditario, no pudiendo ste oponerle como excepcin su incapacidad. b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe entenderse al propio heredero. Ej.: el causante adeuda a Pedro $1.000, fallece dejando un heredero incapaz o indigno; el cual demandado por Pedro no podr oponerle como excepcin su propia incapacidad. Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

CAPTULO V I LA SUCESIN INTESTADA

42.- Concepto y aplicacin. Se encuentra reglamentada en el Ttulo II del Libro III del Cdigo Civil, artculos 980 y siguientes. Se puede definir la sucesin intestada como "aquella que regla el legislador". Es decir, se aplican las reglas de la sucesin intestada cuando es la ley la que dispone la forma como se sucede en los bienes de una persona; pero para que ellas tengan cabida no es necesario que la ley regule ntegramente una sucesin, ya que segn nuestra ley se puede suceder a una persona parte testada y parte intestada. El legislador regla la sucesin del causante en los tres casos que indica el artculo 980. Esto es: 1) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; ello puede suceder, porque el causante no hizo testamento, o cuando habindolo hecho en l no dispone de sus bienes, o cuando en su testamento el causante se limita a establecer legados; 2) Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no hizo conforme a derecho, es el caso del testamento nulo por falta de requisitos de forma o fondo;

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3) Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto, ello suceder cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y en general, siempre que falte el asignatario testamentario y no lleve su asignacin, en su reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que opere el acrecimiento o la sustitucin. 43.- Fundamento de la sucesin intestada. Desde un punto de vista prctico la sucesin intestada encuentra su fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando sta no ha dejado testamento. Como fundamento filosfico se seala que la sucesin intestada se basa en la presunta voluntad del difunto; sta no es ms que el posible testamento del causante, la ley presume lo que habra querido el difunto. 44.- En la sucesin intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura. El artculo 981 dispone: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas", y el artculo 982, por su parte, lo seala: "En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura". 45.- Personas llamadas a suceder en la sucesin intestada. El artculo 983 dispone: "Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".

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El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros sucesores y lleva la totalidad de la masa hereditaria, pues no concurre con nadie. Existen ciertas normas que determinan la forma en que se produce el llamamiento de los diversos sucesores en la sucesin intestada, ellas son: 1) La calidad de lnea; La lnea de los descendientes predomina sobre la de los ascendientes. Puede darse el caso que el descendiente tenga un parentesco ms lejano que el ascendiente, pero de todas maneras predomina el descendiente. Esto se relaciona con la ficcin de la representacin en la lnea de los descendientes, artculos 983 y 984; 2) Slo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad; 3) La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado ms prximo de una misma lnea excluye a los de grado ms lejano; 4) Los parientes son agrupados en rdenes, a los cuales nos referiremos ms adelante. 46.- El Derecho de Representacin. Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por derecho de representacin. La sucesin es por derecho personal o propio cuando se recibe la herencia por ser el pariente ms prximo dentro del orden que recoge la herencia, es decir, se sucede por uno mismo y sin intervencin de otra persona. Suceder por derecho de representacin es recibir la herencia por haber pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignacin. Por la representacin se da el caso de que parientes del difunto con grado ms lejano concurran con otros de grado ms prximo, rompindose el principio de prioridad del grado.

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El derecho de representacin es un caso de sucesin indirecta al igual que el Derecho de Transmisin. Debe tenerse presente que la sucesin intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye legatarios. Concepto de derecho de representacin: Define el derecho de representacin el artculo 984 inc. 2o, que dispone: "La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder." No debe confundirse este derecho de representacin con la representacin en los negocios jurdicos, artculo 1448. Personas que intervienen en el derecho de representacin: En el derecho de representacin intervienen tres personas, que son: 1) El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede; 2) El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder, y 3) El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado que ocupan el lugar de ste para suceder al causante. Requisitos para que opere el Derecho de Representacin: Para que pueda operar el derecho de representacin, deben concurrir los siguientes requisitos: A. Tiene que tratarse de una sucesin intestada; B. Slo opera en la lnea descendiente, pero no en la ascendiente; C. Slo tiene lugar en los rdenes de sucesin que contempla el artculo 986, y D. Es necesario que falte el representado.

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A. La representacin slo opera en la sucesin intestada: Se llega a esta conclusin en base a dos argumentos de texto legal, que son: a) El artculo 984 que define el derecho de representacin, est ubicado en el Ttulo II del Libro III C.C.: que se refiere a la sucesin intestada, y b) El artculo 984, que define el derecho de representacin, comienza diciendo: "se sucede abintestato...". El principio de que el Derecho de Representacin slo opera en la sucesin intestada, tiene dos excepciones, que son ms aparentes que reales: 1) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes: el artculo 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas generales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato." Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representacin, ello es como consecuencia de la aplicacin que el legislador hace de las reglas de la sucesin intestada para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada. 2) En las legtimas el artculo 1183 establece: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada". En este caso no hay propiamente una excepcin al principio en estudio, porque en las legtimas opera el derecho de representacin como consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada. B. La representacin slo opera respecto de la descendencia del causante.

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El artculo 986 enumera los rdenes en los cuales opera el derecho de representacin, no mencionando para nada a los ascendientes, de lo que se desprende que en favor de stos no opera el derecho de representacin. El legislador la establece slo en favor de los descendientes del causante y de la de sus hermanos. Confirma esto el inciso final del artculo 989, que dispone que en el 2o orden de sucesin el ascendiente de grado ms prximo excluye a los de grado ms remoto. C. El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de sucesin, sino slo en los casos del artculo 986. El derecho de representacin se limita a los casos a que se refiere el artculo 986, pero dentro de ellos no tiene lmite, pudiendo ser tanto de primer, como de segundo o tercer grado, etc. Queda ello de manifiesto por el inciso final del artculo 984. D. Debe faltar el representado: se entiende que falta el representado en los casos que indica el Cdigo Civil. El ms frecuente en que se entiende faltar el representado es aqul en que ste ha fallecido con anterioridad al causante. En Chile no tiene cabida la discusin, que se plantea en doctrina, de si se puede representar a una persona viva, porque el artculo 987 dice expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la herencia del difunto. Por ello es que el inciso final del artculo 984 habla del padre o madre que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia y no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada. Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho de representacin con el artculo 250 N 3, en materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad. En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de repre-

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sentacin, y la herencia o legado que corresponda al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo. El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado: La representacin es una ficcin legal, por ello se dice que el derecho del representante no emana del representado, sino que de la ley; la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado. Este principio produce las siguientes consecuencias: 1) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad porque el representante adquiere directamente del causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir, en materia de representacin no se aplica el artculo 977; 2) El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con el representado. Hay que recordar que el representante hereda al causante; 3) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado artculo 987 inciso primero; ello porque el derecho emana de la ley y no del representado. Efectos de la representacin: De acuerdo al artculo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente y en este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame. Cuando se sucede por derecho "de representacin", se hereda por estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su nmero, llevan dividida por partes iguales, la porcin del representado. El artculo 985 dispone que "los que suceden por representacin heredan en todos los casos por estirpes".

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47.- Los rdenes de sucesin. La sucesin intestada se estructura sobre la base de los rdenes de sucesin, que es la forma en que la ley reglamenta cmo concurren y son excluidos los herederos en esta clase de sucesin. Se definen los rdenes de sucesin como: "aquel grupo de parientes que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesin, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes". Hasta que entr en vigencia la ley N 19.585 se distingua entre rdenes de sucesin regular y rdenes de sucesin irregular. Los primeros tenan lugar cuando el causante era hijo legtimo y, los segundos, cuando el causante era hijo natural o ilegtimo. Con la vigencia de la mencionada ley esta distincin entre rdenes de sucesin regular y rdenes de sucesin irregular desaparece, ya que se establece la igualdad entre todos los hijos. Pero, al parecer, ello es ms aparente que real, ya que, en principio desde ese momento hay un slo tipo de ordenes de sucesin intestada sin importar si el causante es de filiacin determinada o de filiacin indeterminada eso es lo que dice el legislador, no obstante la realidad se impone a su voluntad, ya que si el causante es una persona de filiacin no determinada, no tiene, desde el punto de vista jurdico, ascendientes, hermanos ni colaterales, producindose una situacin especial ya que respecto de dicho causante no se podrn aplicar los mismos rdenes de sucesin que a aquel que es de filiacin determinada, pues a su respecto slo existen el orden de los hijos, artculo 988, el del cnyuge sobreviviente, artculo 989 y el del fisco, artculo 995, mas no los dems. Primer orden de sucesin intestada, denominado "orden de los hijos "; Este orden est formado por las personas designadas en el inc. o I del artculo 988, esto es, los hijos y el cnyuge sobreviviente. Al

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respecto es menester tener presente que respecto de los hijos tiene aplicacin el derecho de representacin, por lo cual este orden termina siendo, en realidad, de los descendientes. En lo que dice relacin con el cnyuge sobreviviente, la ley N 19.585 elimin la porcin conyugal a la que le daba derecho el Cdigo Civil, y confiri a ste el carcter de heredero. En caso que el causante deje slo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos por iguales partes. En tanto que si el cnyuge sobreviviente concurre con los hijos, aqul llevar una porcin igual al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, pero si slo hay un hijo, la porcin del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa o efectiva del hijo. Pero, adems, el cnyuge sobreviviente nunca llevar una porcin inferior a la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria en su caso, artculo 988 inciso 2. No obstante, el cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado motivo al divorcio no tendr parte alguna en la herencia intestada, artculo 994 inciso 1 sin importar si el divorcio es temporal o perpetuo. Segundo orden de sucesin intestada denominado "orden del cnyuge y los ascendientes ": Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos, si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden, en caso contrario, el segundo. El artculo 989 inciso primero dispone " Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucedern el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo". Luego, concurren en el segundo orden de sucesin los ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge sobreviviente. Si concurren ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge sobreviviente, la herencia se divide en tres partes: dos para este ltimo y una para aqullos.

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A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cnyuge sobreviviente, y a falta de ste, la llevan los ascendientes. Si hay un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste llevar la totalidad de la porcin asignada a tales parientes, respetndose en esta forma el principio de la prioridad del grado, artculo 989 inciso final. Tiene cabida tambin en este orden la aplicacin de la norma del artculo 994 inciso I o , esto es, si el cnyuge sobreviviente dio lugar a la separacin judicial por su culpa no tendr parte alguna en la herencia intestada. Tratndose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido determinadas en un juicio de filiacin con oposicin del padre o madre, aqullos no podrn suceder, a menos que haya mediado restablecimiento en los trminos del artculo 203, segn dispone el artculo 994 inciso final. En relacin con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del artculo 994 inciso final, l es slo aplicable al padre o madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo juicio de filiacin, pero no respecto de los otros posibles ascendientes, aunque lo sean del que hizo la oposicin. La norma legal indicada est mal redactada ya que habla de "los padres1' en forma genrica, pero hay que entender que slo se refiere a aquel que hizo la oposicin y que no es aplicable al otro progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente al causante. Tercer orden de sucesin intestada, denominado "orden de los hermanos": De acuerdo al artculo 990 si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple conjuncin, pero la porcin de los hermanos de simple conjuncin (hermanos paternos o maternos) ser la mitad de la de los de doble conjuncin.

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Hermanos de doble y simple conjuncin: Son hermanos de doble conjuncin aquellos que son hijos de un mismo padre y madre, son los llamados hermanos carnales, artculo 41. Los de simple conjuncin son slo hermanos por parte de padre (hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos). En la sucesin concurren tanto los hermanos de doble conjuncin como los de simple conjuncin, pero si concurren hermanos carnales y de simple conjuncin, la porcin de stos ser la mitad de la de aqullos. No habiendo hermanos carnales, los de simple conjuncin llevan toda la herencia. Hay que tener presente que el derecho de representacin se aplica respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden. Cuarto orden de sucesin intestada, denominado "orden de los colaterales ": Si no hay descendientes, ni ascendiente, ni cnyuge sobreviviente, ni hermanos, suceden los dems colaterales de grado ms prximo - s e respeta el principio de la prioridad del grado- hasta sexto grado inclusive. Los colaterales de doble conjuncin llevan el doble que los de simple conjuncin, artculo 992. El o los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros. En relacin con este orden hay que tener presente que l no se aplica mientras existan representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de representacin excluye la aplicacin del cuarto orden. Quinto orden de sucesin intestada, denominado "orden del Fisco": Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de herencia vacante, el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes, artculo 995.

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Situacin del cnyuge separado judicialmente por su culpa: El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa pierde los derechos que le habran correspondido en la sucesin intestada de su marido o mujer, artculo 994. Esta situacin se equipara a las causales de indignidad. El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cnyuge que ha dado lugar al divorcio por su culpa. Si el divorcio ha cesado por cualquier causa antes del fallecimiento no tiene aplicacin el artculo 994. 48.- Sucesin parte testada y parte intestada. De acuerdo al artculo 952 inc. 2o la sucesin de una persona puede ser parte testada y parte intestada. El artculo 996 establece reglas sobre esta clase de sucesin. Cuando la sucesin es parte testada y parte intestada se aplica primero el testamento y en lo que resta rigen las reglas sobre la forma de dividir las herencias intestadas, artculo 996 inc. Io. En conformidad al inciso final del artculo 1191, si en una herencia concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplicarn las reglas de la sucesin intestada, prevaleciendo el artculo 996 sobre el artculo 1191 en caso de conflicto. Este ltimo artculo se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero concurriendo legitimarios con quienes no lo sean se aplicar el artculo 996. El inciso final del 1191 fue agregado por la ley N 10.271 no siendo feliz la reforma, pues segn veremos con ella puede violarse las normas sobre cuarta de mejora. El inciso final del artculo 996 dispone "En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras". Respecto de esta norma el Profesor Ramn Domnguez guila seala "Nos parece que la regla viene a reforzar la idea que las legtimas y mejo-

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ras existen en toda sucesin y tal vez ni siquiera era necesaria, desde ya el inciso tercero seala que prevalece la voluntad del testador "en lo que de derecho corresponda", lo que determina la necesidad de enterar primero las legtimas y mejoras para luego poder aplicar las disposiciones testamentarias." 4 9 S i t u a c i n de los que suceden a la vez por testamento y abintestato. Es fcil que el artculo 996 inc. 2o que regula esta situacin se interprete mal. Se pone, esta norma, en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y establece que si la porcin testamentaria es inferior a la que le correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesin intestada hasta completar la porcin que les correspondiera abintestato. Y si la porcin testamentaria excede a lo que les correspondera abintestato llevan siempre la primera. Cabe tener presente el inciso final del artculo 996, que impide que el causante pueda violar las asignaciones forzosas.

CAPTULO V I I SUCESIN TESTAMENTARIA

50.- Concepto. Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del causante, artculos 952,980 y 999. 51.-Testamento. El artculo 999 define el testamento en la siguiente forma: lLEl testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva". No obstante que la disposicin citada exige que en el testamento se disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra forzosamente as para que lo haya, aun cuando ello es lo ms natural; pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de haber acto de ltima voluntad, la ley ser la que entre a regular la sucesin. Es posible, por consiguiente, que el testamento tenga otras finalidades, puede limitarse por ejemplo al reconocimiento de un hijo, artculo 187 N 4; al nombramiento de guardador,

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artculos 354, 358 y 359; a la designacin de un albacea, artculo 1270; al nombramiento de un partidor de sus bienes, artculo 1234. Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artculo 999. 52.- Caractersticas del Testamento. El testamento presenta las siguientes caractersticas: Io) Es un negocio jurdico unilateral: es un negocio jurdico porque la voluntad del testador est dirigida a producir los efectos por l deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y, es unilateral porque para nacer a la vida jurdica requiere de la sola voluntad del testador. 2o) Es un acto ms o menos solemne, artculos 999, 1000 y 1002. Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en atencin al acto en s mismo. El fundamento de la solemnidad es: a) As queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador; b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurdica, as l da origen a la sucesin por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el derecho son solemnes. De las expresiones usadas por el legislador: "acto ms o menos solemne", se desprende una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento es ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo que sucede es que en el privilegiado las solemnidades son menos estrictas. 3o) Es un acto personalsimo, artculos 999 y 1003. Esta es una caracterstica propia del testamento, los dems actos de la vida

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jurdica admiten la participacin de varias personas, por ej.: reconocimiento de un hijo que tambin es un negocio unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente. El carcter personalsimo del testamento trae dos consecuencias de inters: a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos -esto es, aquellos otorgados por dos o ms personas en un tiempo-, ni las disposiciones captatorias -aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos-, artculos 1003 y 1059. b) En el testamento no cabe la representacin, artculo 1004: Aplicacin de este principio es el artculo 1063, que dispone: "La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno". Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento, ejemplo de ello es el artculo 262. 4o) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de ste, artculo 999. Esto es lgico, porque el testamento da origen a la sucesin por causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante. El artculo 999 dice "... para que tenga pleno efecto ello porque el testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y antes de su fallecimiento puede tener otros efectos pero no totales. As, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los siguientes efectos: a) reconocimiento de hijo, b) donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiados, artculos 1140 y 1142. 5 o ) El testamento es esencialmente revocable, artculo 999 parte final. El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorg.

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Debe tenerse presente que en el testamento slo son revocables las disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia definicin habla nicamente de las disposiciones testamentarias, estableciendo su revocabilidad. En parte alguna establece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por el contrario, el Cdigo discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del testamento. Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artculo 189 inciso segundo, norma que, refirindose al reconocimiento de un hijo, establece "el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...". La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya que es una caracterstica esencial del testamento. Por ello, el artculo 1001 no reconoce valor alguno a las clusulas testamentarias que significaren entorpecer esta facultad de revocacin. 53.- Requisitos del Testamento. Los requisitos del testamento son de tres clases: I o ) Requisitos internos; 2o) Requisitos extemos o solemnidades, y 3o) Requisitos que dicen relacin con las disposiciones testamentarias. 54.- Requisitos internos. Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su voluntad exenta de vicios. A. Capacidad para testar: Tambin se la denomina "testamentifaccin activa". El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se extrae del artculo 1005, el que despus de indi-

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car quienes son inhbiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeracin son hbiles para testar. Por lo dems, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad, artculos 1446, 1795 y 961. Luego son incapaces para testar: I o ) El impber; 2o) El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; 3 o ) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 4 o ) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente, artculo 1005. La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento, artculo 1006. Luego: a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es inhbil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo. b) Si la persona al momento de testar era hbil y despus pasa a ser incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo. B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va a ser difcil determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del mximo de precauciones la voluntad del testador. Se oponen a la libre manifestacin de voluntad del testador los vicios de voluntad: fuerza, dolo y error: I) La fuerza en el testamento, artculo 1007. La fuerza en el testamento para que vicie la voluntad debe cumplir con los requisitos generales sealados en los artculos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante. Se ha pretendido que al decir el artculo 1007 que "de cualquier modo" que haya intervenido la fuerza en el testamento es

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nulo, est queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza rena los requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos generales. El mismo artculo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes". La sancin de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto. Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sancin en el caso del artculo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en: 10) La letra del artculo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes estara evidenciando que la sancin es la nulidad absoluta; 2) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio representa en el testamento. No obstante dichos argumentos, parece lgico concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresin "nulo en todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la fuerza del testamento es nulo en su totalidad y no slo lo es la clusula obtenida por fuerza. Esta interpretacin explica tambin la frase "de cualquier modo" que significara: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a algunas de ellas el testamento es nulo. La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta ltima interpretacin, pues el proyecto del ao 1853 slo era nula la clusula testamentaria detenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad. 11) El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al respecto por lo que se aplican las reglas generales. Recordemos que el testamento es un acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, artculo 1458.

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III) El error en el testamento: nada dice el Ttulo III al respecto, ocupndose el legislador de esta materia en los artculos 1057 y 1058. 55.- Clasificacin del Testamento. La clasificacin del testamento se hace en atencin a las solemnidades de que est revestido. Del artculo 999 se deduce que el testamento puede ser: solemne y menos solemne o privilegiado. Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artculo 1008 inciso 2o. El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas extranjero. El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artculo 1008 inciso final. El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser extendido en conformidad a la ley chilena o a la del pas en que se otorgue, artculos 1027 y 1028. Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley, artculo 1008 inciso tercero. Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y el martimo, artculo 1030. Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento, artculo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. 56.- Testamento solemne otorgado en Chile. Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne, ellos son:

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1 ) La escrituracin, artculo 1011; 2o) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario. Los testigos del testamento deben ser hbiles, al respecto el artculo 1012 seala quines no pueden ser testigos de un testamento solemne. Si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinin dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto, pero la habilidad putativa no podr servir sino a uno slo de los testigos, artculo 1013. Este artculo es una aplicacin del error comn. Adems de ser hbiles, los testigos deben cumplir otros requisitos: A. Dos de los testigos a lo menos debern estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento; B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito, artculo 1012 inciso final. 57.- Testamento solemne abierto, pblico o nuncupativo. Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. El artculo 1015 inciso Io dispone: "Loque constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".

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El testamento abierto puede otorgarse en dos formas: A. Ante funcionario pblico competente y tres testigos; B. Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico. 58.- A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos. a) Funcionario competente: de acuerdo al artculo 1014 lo es el escribano, pero tambin puede hacer las veces de tal el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. I) Testamento autorizado por notario: es el funcionario competente para autorizar testamento abierto por excelencia, puede decirse que es al que se recurre ordinariamente. El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio. II) Testamento autorizado por Juez de Letras: el artculo 1014 inciso segundo dispone que "podr hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento". El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que disposicin del artculo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario da "por establecido que no existe notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estara obligado a acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento". No se trata, segn este autor, de aumentar el nmero de funcionarios que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario. En general no se acepta esta opinin. El artculo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habra dicho expresamente o al menos, de una manera im-

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plcita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario que falta para que lo sustituya otro funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho haba o no notario serian de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento. B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas. El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo ser en hoja suelta, ya que ste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos. En el caso del Notario, la situacin no es clara, pero debe concluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta. Lo corriente ser que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso ser instrumento pblico en cuanto a testamento y tambin como escritura pblica. Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues tambin puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones: 1) El artculo 1017 dispone que el testamento podr haberse escrito previamente, lo cual est indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario significara que ste saliere de la Notara lo que no es permitido; 2) Los artculos 866 Cdigo de Procedimiento Civil y 420 N 2 Cdigo Orgnico de Tribunales se refieren a la protocolizacin del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cul funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no es forzoso su insercin en el protocolo. El artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece un ndice General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, el cual est a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Tambin deben incluirse en este registro los testamentos protocolizados ante notario.

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59.- B. Testamento otorgado ante cinco testigos. Este testamento se otorga sin intervencin de funcionario pblico, sino slo ante cinco testigos. El no est revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la ley para proceder a la ejecucin de testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicacin, artculo 1020. Juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador, artculo 1009. Puede pedir la publicacin cualquier persona capaz de parecer enjuicio. El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de ste (certificado de defuncin) salvo en los casos en que sta se presume, artculo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si algn testigo est ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarn su firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. Reconocidas las firmas el juez rubricar el testamento al principio y fin de cada hoja y lo mandar a protocolizar en una notara, artculo 1020. 60.- Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta. El artculo 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal,

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para que ordene su protocolizacin. Sin este requisito no podr procederse a su ejecucin. La protocolizacin del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artculo 1020. De acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales la protocolizacin de los testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del notario debe hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompaen. El Cdigo Civil no fija plazo para efectuar la protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artculo 420 N 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que "protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar dentro del primer da hbil siguiente al de su otorgamiento". Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolizacin debe procederse a su publicacin, y esta tramitacin se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace imposible cumplir el plazo indicado en el artculo 420. Tambin se ha resuelto que la nulidad de la protocolizacin no anula el testamento, la sancin sera que no tendran el carcter de instrumentos pblicos. 61.- Declaraciones que debe contener el testamento abierto. El artculo 1016 del Cdigo Civil dispone: "En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos

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habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos, y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos; Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno". El inciso segundo del artculo recin transcrito est complementado por el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales que exige que el notario deje constancia de la hora y lugar en que se otorguen los testamentos. O sea, se agrega la mencin de la hora del otorgamiento. El artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no interviene notario. 62.- Otorgamiento del testamento abierto. Puede descomponerse en dos etapas: 1) Escrituracin y lectura del testamento: El testamento despus de escrito debe ser ledo en alta voz por el funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, por aquel de los testigos que designe el testador. Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se indica cul de stos debe leerlo, artculo 1017. La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido, artculo 1017 inciso final que concuerda con el artculo 1015. Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la lectura? Algunos estiman que s, porque el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a s mismo, y dicha exigencia no se

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cumple si no da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal. Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por las siguientes razones: a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar constancia de ello; b) El artculo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual slo puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haber sido ledo. Si en este caso especfico la ley exige que se deje constancia del hecho de haberse ledo y nada dice en el artculo 1017, es que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado sta. 2) Firma del testamento, artculo 1018. Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionar en el testamento esta circunstancia expresndose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no se requiere expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cul fue el motivo por el cual no firm: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo. Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmar por l y a ruego suyo, expresndose as en el testamento. Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extrao al testamento, so pena de nulidad. 63.- Se puede otorgar a eleccin testamento abierto o cerrado. Por regla general queda a eleccin del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.

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Estn obligados a otorgar testamento abierto: a) el analfabeto, artculo 1022; b) el ciego, el sordo o el sordomudo que no puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, artculo 1019. El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito presenta algunas caractersticas especiales, que seala el artculo 1019, las cuales son: I o ) Ellos slo pueden otorgar testamento abierto y ante funcionario pblico; 2o) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito debe leerse dos veces: la primera por el funcionario que interviene en el acto y la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador; En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura debern efectuarse adems ante un perito o un especialista en lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. 3o) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura. No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que stas slo pueden otorgar testamento cerrado. En dichas personas caben dos categoras: a) el sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, y b) el extranjero que no conociere el idioma espaol, artculo 1024. 64.- Testamento solemne cerrado o secreto. Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, artculo 1008 inciso final.

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El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente. El artculo 1021 dispone: "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos". Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado". 65.- Otorgamiento del testamento cerrado. Se refiere a esta materia el artculo 1023. El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas: 1) Escrituracin y firma del testamento. La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituracin del testamento cerrado, es que est escrito o a lo menos firmado por el testador, artculo 1023 inciso 2o. Al respecto pueden presentarse tres situaciones: A. Que el testamento est escrito y firmado por el testador: no hay problema alguno en cuanto a su validez; B. Que el testamento est escrito por un tercero y firmado por el testador, tambin es vlido, pues la ley exige que el testamento est firmado por el testador, a lo menos; C. Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no firmado por ste. Al respecto hay dos opiniones: a) El testamento es vlido, porque no es necesario que el testamento est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro; B. El testamento es nulo porque el artculo 1023 dice que el testamento debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe haber firma de ste. 2) Introduccin del testamento en sobre cerrado. El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en trminos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la cubierta, artculo 1023.

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Recurdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo. 3) Redaccin y firma de la cartula. Comienza la cartula con el epgrafe "testamento", y contendr las menciones del artculo 1023 inc. 5o que dispone: "El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y en lugar, da, mes y ao del otorgamiento". Al igual que en el testamento abierto, el artculo 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales agrega la mencin de la hora en que se otorg el testamento. Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, artculo 1023 inciso penltimo. Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la cartula, que es esencial. Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la cartula por la impresin digital del testador. El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artculo 1023 inciso final. De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artculo 1023: "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artculo 1024, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y testigos". Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado est su testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

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El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notara. En todo caso, de acuerdo al artculo 431 del Cdigo Orgnico de Tribunales los notarios deben llevar un libro ndice de carcter privado de los testamentos cerrados otorgados ante l, el cual se conserva secreto y slo pude ser exhibido en virtud de resolucin judicial o ante una solicitud de un particular que acompae el certificado de defuncin que corresponde al otorgante del testamento. Este ndice es sin petjuicio del registro ndice general a que se refiere el artculo 439 del mismo cuerpo de leyes. 66.- Apertura del testamento cerrado. Fallecido el testador para la ejecucin de su testamento es necesario proceder a la apertura de l. Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del ltimo domicilio del testador, artculo 1009, pero conforme al artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, puede ser abierto ante el juez de la comuna o agrupacin de comunas a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del ltimo domicilio. Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura el juez debe cerciorarse de la muerte del causante. El juez citar al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, stos depondrn sobre dos hechos: I) Reconocern su firma y la del testador; II) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado; si est cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento, artculo 1025. Si falta algunos de los testigos, los otros abonarn las firma de los ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento,

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ser reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en el cargo. En caso de que el juez lo estime conveniente podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos por la declaracin jurada de otras personas fidedignas. Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoci de la apertura no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus vicios. 67.- Protocolizacin del testamento cerrado. Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricar cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandar protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante el que el juez designe. Adems de protocolizarse el testamento mismo, tambin se protocolizan los antecedentes que lo acompaen, esto es, los que corresponden a los trmites de apertura, artculo 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Desde el momento de su protocolizacin el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico, artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 68.- Nulidad del testamento solemne. Por regla general, la omisin de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y espontnea del testador, artculo 1026. Por consiguiente, para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido debe examinarse cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque la omisin de cualquiera de ellas produce la nulidad.

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Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad de ste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en l, artculo 1026 inciso segundo. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento. Tanto en el testamento abierto, como en la cartula del testamento cerrado la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento. Algunos entienden por "lugar" el sitio especfico en que se otorga el testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros estiman que es el lugar geogrfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna; esta ltima es la tesis predominante en la jurisprudencia. Se estima que la omisin de la designacin del lugar de otorgamiento del testamento no produce la nulidad de ste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicacin del artculo 1026 inciso segundo del Cdigo Civil. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora de otorgamiento del testamento: Esta exigencia no la establece el Cdigo Civil, sino que el Cdigo Orgnico de Tribunales en su artculo 414, luego, la sancin a su omisin no queda comprendida en el artculo 1026, ya que ste se refiere a la omisin de las solemnidades contempladas en los artculos precedentes de ese cuerpo de leyes. Se ha discutido cul es la sancin por la omisin de la hora; en algunos casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es vlido y en otras que es nulo. El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los dems testamentos abiertos no se les aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica.

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Hasta la dictacin de la ley N 18.181 que modific el Cdigo Orgnico de Tribunales, ste no deca que la sancin a la omisin de la mencin de la hora fuese la nulidad sino estableca que el testamento careca de fuerza legal y no es escritura pblica. De ah, que en un fallo se aplic el artculo 426 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales determinndose que la sancin no es la nulidad, sino que el testamento slo tena el valor de instrumento privado. Pero con la modificacin de la ley N 18.181 se suprimi el N 3 del artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, con lo cual dicha sancin desapareci. De esta forma, el problema se torna bastante ms complicado. Puede sostenerse que la omisin de la mencin de la hora no produce la nulidad del testamento, sino que acarreara sancin al notario que intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una obligacin legal. La habilidad putativa del funcionario anula el testamento? Es vlido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolece de vicios legales? La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un fallo declar que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designacin del funcionario se comunica al testamento, el cual habra sido otorgado ante funcionario incompetente. En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicacin de la doctrina del error comn. 69.- Testamento solemne otorgado en pas extranjero. Puede otorgarse en dos formas: 1) Conforme a la ley extranjera; 2) Conforme a la ley chilena.

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1 )Testamento otorgado conforme a la ley extranjera: Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el artculo 1027, esto es: a) Debe otorgarse por escrito; b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera; c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (artculo 345 del Cdigo de Procedimiento Civil). El artculo 1027 constituye una aplicacin de los artculos 17 y 18 C. Civil, que consagran el principio "locus regit actum". En relacin con el testamento otorgado en pas extranjero en conformidad a la ley de ste, se plantea una interrogante es vlido en Chile el testamento olgrafo otorgado en extranjero? Testamentos olgrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puo y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las sealadas. Algunas legislaciones reconocen validez a estos testamentos, la chilena no. La doctrina en general estima que el testamento olgrafo otorgado en pas extranjero es vlido en Chile porque: 1) La nica exigencia de fondo que contiene el artculo 1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en pas extranjero en conformidad a la ley de ste, es que sea escrito, y el testamento olgrafo es un instrumento escrito. 2) El Cdigo Civil acepta el principio "locus regit actas" y, en consecuencia, si el testamento olgrafo tiene valor segn la ley del pas en que se otorga, tambin la tendr en Chile. Pero, se plantea un problema, ya que el artculo 1027 exige para la validez del testamento otorgado en pas extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a travs de la legalizacin, cmo se va a proceder a ella en el testamento olgrafo en que no interviene ningn funcionario pblico?

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2) Testamento otorgado en pas extranjero de acuerdo a la ley chilena: Le son aplicables los artculos 1028 y 1029. Dispone el artculo 1028: "Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse". 1) No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile; 2) No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulos y patente; 3) Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento; 4) Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile; 5) El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado". 70.- Testamentos menos solemnes o privilegiados. El artculo 1008 inciso tercero dispone que el testamento "menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley". Por su parte, el artculo 1030 establece: "Son testamentos privilegiados: I o ) El testamento verbal; 2 o ) El testamento militar; 3 o ) El testamento martimo.".

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71.- Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos solemne. Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas solemnidades comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas son: 1 La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe concurrir el nmero de testigos hbiles exigidos por la ley, arts. 1031, 1033, 1042 y 1048 inciso segundo. 2 o ) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento contempladas en el artculo 1032, que son: a) En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar; b) Las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y c) El acto ser continuo o solo interrumpido, en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. La norma referida termina sealando textualmente "No sern necesarias otras solemnidades que stas, y las que en los artculos siguientes se expresan". Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben ser hbiles. Al respecto el artculo 1031 dispone: "En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8o del artculo 1012". Luego, en conformidad a esta disposicin no son hbiles para ser testigos de un testamento menos solemne las siguientes personas: a) Los dementes; b) Los menores de 18 aos; c) Los ciegos;

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d) Los sordos; e) Los mudos; 0 Los que no entiendan el idioma del testador; g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro aos de presidio o reclusin, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Adems, de las inhabilidades sealadas, hay que tener presente que la parte final del inciso primero del artculo 1031 dispone que "se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son inhbiles para ser testigos de un testamento privilegiado escrito. El inciso final del artculo 1031 en relacin con la habilidad para ser testigo de un testamento menos solemne establece: "Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artculo 1013", es decir, si un testigo es inhbil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinin dominante es que esa persona podra ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento. Aqu se plantea un problema de la interpretacin de la norma, ya que algunos estiman que la habilidad putativa favorecera a todos los testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que otros, y esta es la opinin mayoritaria, sostienen que la habilidad putativa slo puede favorecer a un testigo, desde que el artculo 1031 se remite al artculo 1013, y dicha remisin debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo limita la habilidad putativa a un solo testigo. 72.- Efectos de la protocolizacin del testamento privilegiado. El artculo 420 N 3 o del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrn como instrumento p-

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blico los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez competente. 73.- Testamento verbal. El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Manuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artculo 1035 da de l la siguiente definicin: "Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias". El testamento verbal tiene mayor aplicacin prctica de lo que pudiera creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia. Requisitos del testamento verbal: Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son: I o ) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que ste debe ser inminente. Determinar si existi o no un peligro de tales caractersticas es una cuestin de hecho que deber ser determinada por el juez respectivo, artculo 1035. La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne, artculo 1035. 2 o ) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por tres testigos a lo menos, artculo 1033. 3 o ) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artculo 1034. El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que indica la ley.

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De acuerdo a lo establecido en el artculo 1036 el testamento verbal debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del plazo de 30 das, contados desde el fallecimiento del testador. Si no se hace as el testamento verbal no tiene valor alguno. El plazo de 30 das es fatal, artculo 1036 usa las expresiones "dentro de", artculo 49. La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo las formalidades que la ley indica, tales formalidades son: I o ) Declaracin de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento, 2o) Resolucin judicial, y 3o) Protocolizacin. La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 30 das que la ley establece para escriturar el testamento. I o ) Declaracin de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento: Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio jurisdiccional en que se otorg el testamento, quien actuar a peticin de cualquier persona que tenga inters en la sucesin. Requerida su intervencin el Juez competente deber citar a los dems interesados en la sucesin que residan en el mismo territorio jurisdiccional, entre dichos interesados se encuentran quienes sucederan abintestato al causante si no existiera el testamento. Esta citacin a los dems interesados en la sucesin es un requisito esencial de la escrituracin del testamento verbal, pues ellos sern los afectados en caso de existir dicho testamento y, por consiguiente, quienes tienen mayor inters en que se establezca si hubo o no testamento verbal, y en caso de haberlo, cules fueron sus

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disposiciones. Por ello, la omisin de esta citacin produce la nulidad del testamento. El legislador no precisa cmo debe hacerse la citacin, se estima por la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cdula o por avisos. Practicada esta citacin el Juez proceder a tomar declaracin jurada a las personas que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los siguientes puntos: I o ) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a la que pertenece, su edad, esto es, la individualizacin del testador, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente. 2 o ) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran. 3 o ) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, artculo 1037. Prestada la declaracin sobre los puntos indicados, los testigos instrumentales depondrn sobre los siguientes: 1 Si el testador apareca estar en su sano juicio; 2 o ) Si manifest la intencin de testar ante ellos; 3 o ) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artculo 1038. Las nicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artculos 1037 y 1038, luego ste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicacin las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos. 2o) Resolucin judicial: La informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del ltimo domicilio del causante, siempre que no fuere el mismo que recibi dicha informacin, y el juez dictar una resolucin, que es lo que en definitiva constituye el testamen-

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to verbal, resolviendo que segn la informacin referida, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha resolucin, y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y ordenar que se protocolice como tal testamento su resolucin. El juez es libre para dictar esta resolucin, pero est sujeto a las limitaciones que se establecen en el artculo 1039, que son: a) Dictar la resolucin indicada exclusivamente si considera que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley; b) Si considera que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador; c) No se mirarn como declaraciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asintieron por va de solemnidad estuvieren conformes, art. 1039 inciso final. Cabe sealar que puede existir una diferencia entre los jueces competentes para tomar la declaracin de los testigos y para dictar la resolucin que constituye el testamento. En efecto es competente para lo primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otorg el testamento, y para lo segundo, el del ltimo domicilio del causante, pero ambos pueden coincidir. 3) Protocolizacin: La resolucin judicial que constituye el testamento, referida en el nmero precedente, junto con todos los dems antecedentes se debe protocolizar como testamento en una notara. Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposicin a que el testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley as lo dispone y fija un plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la posibilidad de deducir oposicin al respecto significara que el testamento verbal no podra ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30 das que indica la ley y, por consiguiente, caducara. Pero, el hecho de no poder deducirse oposicin no significa que no pueda ser impugnado despus que se ha puesto por escrito, artculo 1040.

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Caducidad del testamento verbal. Tratndose del testamento verbal, adems de la revocacin, existe otra forma de terminacin, cual es la caducidad. El artculo 1036 seala los casos en que se produce la caducidad del testamento, que son: 1) si el testador fallece despus de transcurridos 30 das del otorgamiento del testamento; 2) Si no se pone por escrito el testamento verbal, con las formalidades legales, dentro del plazo fatal que para dicho efecto seala la ley. 74.- Testamento militar. Don Manuel Somarriva Undurraga tomando como base el artculo 1041 define el testamento militar en la siguiente forma: "es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo". Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en una situacin de guerra no podr otorgar testamento cumpliendo con todas las solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello se permite hacerlo en esta forma especial. Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artculo 1041 seala quines pueden hacerlo, y ellos son: I o ) Los militares y los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica; 2o) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo,y 3o) Las personas que van acompaando o sirviendo a cualquiera de los antedichos. El mismo artculo seala ante quin puede otorgarse el testamento militar, disponiendo que ste puede ser recibido por alguna de las siguientes personas: Io) Un capitn o un oficial de grado superior a ste; 2o) Un intendente del ejrcito;

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3) Un comisario (este grado no existe hoy en da en el Ejrcito de Chile); 4 o ) Un auditor de guerra. Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepcin que indica, como si el que desea testar est enfermo o herido, su testamento "podr ser recibido por el capelln, mdico o cirujano que le asista, y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de grados inferiores al de capitn". Requisito para poder otorgar testamento militar: Las personas precedentemente sealadas slo podrn otorgar testamento militar en las situaciones sealadas en el artculo 1043 que dispone: "Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada". Slo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento militar. Clasificacin del testamento militar: Atendido lo establecido en los artculos 1042, 1046 y 1047 el testamento militar puede clasificarse en: I o ) Testamento militar abierto; 2o) Testamento militar verbal, y 3o) Testamento militar cerrado. 1) Testamento militar abierto: De los artculos 1041 y 1042 se concluye que el testamento militar abierto debe ser otorgado en presencia de una de las personas autorizadas para recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el funcionario que lo ha recibido y los testigos. En caso que el testador no supiere o pudiere firmar se dejar constancia de ello en el testamento.

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En relacin con los testigos se plantea un problema ya que el legislador no determina el nmero de ellos, sino que se limita a referirse a "los testigos", con lo cual lo nico que queda en claro que deben ser dos o ms. Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algunos consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vaco legal indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento solemne abierto y que, por consiguiente, los testigos debern ser tres, ya que a la persona que recibe el testamento se le da la calidad de funcionario pblico para este efecto, otros, en cambio, sostienen, fundndose en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que bastan dos testigos, indican tambin que la ley requiere que el testamento sea firmado por "los testigos", a lo cual se da cumplimiento al firmarlo dos, ya que se estara ante el plural que la ley exige. El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual deben cumplirse los trmites que indican los artculos 1045 y 1029 del Cdigo Civil. Esto es: a) en caso que el testamento no se haya otorgado ante el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza, deber llevar al pie el visto bueno de aquel que corresponda: b) todo testamento militar abierto deber ser rubricado al principio y fin de cada pagina por el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o comandante lo remitir con la brevedad y seguridad posible al Ministro de Guerra, hoy Ministro de Defensa Nacional; d) este ltimo abonar la firma del jefe superior de la expedicin o comandante de la plaza, y remitir copia del testamento al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, el cual deber ordenar su protocolizacin en una Notara del ltimo domicilio del testador. Si el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se remitir para dicho efecto a un juez de letras de Santiago. El artculo 1044 dispone "Si el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesa-

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do con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho plazo, caducar el testamento". Esto es al igual que el testamento verbal, art. 1036, el testamento militar verbal se extingue por la caducidad. 2) Testamento militar verbal: Segn el artculo 1046 "Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podr otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro". Este testamento presenta las siguientes particularidades: a) Pueden otorgarlo slo las personas que estn facultadas para testar militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro. b) Debe ponerse por escrito segn las reglas contenidas en los artculos 1037 y 1038, pero en este caso la informacin debe rendirse ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal, artculo 1046 inciso segundo. Cabe destacar que en este caso a diferencia del testamento verbal no hay un plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito, como sucede con el testamento verbal en que se dan 30 das para este efecto, artculo 1036, en tanto que en ste se indica que ello debe hacerse "lo ms pronto posible". c) Para los efectos de remitir la informacin al juez del ltimo domicilio del testador se estar a lo establecido en el artculo 1045, a las que se ha hecho referencia en el testamento militar abierto. d) Al igual que los anteriores este testamento termina por la caducidad, la que se produce si el testador sobrevive al peligro inminente que justific el otorgamiento del testamento militar verbal, artculo 1046 inciso primero parte final. 3) Testamento militar cerrado: El artculo 1047 seala que quien est facultado para otorgar testamento militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es

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decir, en estos testamentos privilegiados se mantiene la opcin para el testador entre el testamento abierto y el cerrado. Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se observan las mismas formalidades que en el testamento solemne cerrado, el artculo 1047 se remite expresamente al artculo 1023, existiendo, sin embargo las siguientes diferencias: a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitn u oficial de grado superior, el intendente del ejrcito o el auditor de guerra. b) La cartula es visada por el jefe superior de la expedicin o el comandante de la plaza en la forma que indica el artculo 1045. c) Para la protocolizacin del testamento militar cerrado se procede en la misma forma que para el testamento militar abierto, artculo 1047 inciso final que se remite al artculo 1045. La ley no seala el nmero de testigos requeridos para el otorgamiento del testamento militar cerrado, pero en general la doctrina estima que deben ser tres, especialmente por la remisin que las normas relativas a este testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne cerrado, el cual requiere dicho nmero de testigos. Se plantea, en relacin con esta clase de testamento, si le es tambin aplicable la caducidad como forma de terminacin. Ello porque el legislador la estableci para el testamento militar abierto, el artculo 1044 se encuentra ubicado en las normas relativas a dicha clase de testamento, y para el testamento militar verbal la establece el artculo 1046, pero nada dijo al respecto en el testamento militar cerrado. Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artculo 1044, no obstante la ubicacin de la norma es de aplicacin general, adems, no se ve por qu razn el testamento militar cerrado podra hacer excepcin a la terminacin por caducidad que es aplicable a las otras dos formas de testamentos militares.

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75.- El testamento martimo. Somarriva define el testamento martimo en la siguiente forma: "es aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena". El testamento martimo slo puede otorgarse en los buques que sealan los artculos 1048 inciso primero y 1055, esto es a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar y en los buques mercantes que naveguen bajo bandera chilena que se encuentren en alta mar. Pueden otorgar testamento martimo no slo los oficiales o la tripulacin sino tambin cualquier otro individuo que se hallare a bordo del buque de guerra chileno, artculo 1051. El testamento martimo otorgado en un buque de guerra puede ser abierto, verbal o cerrado. El testamento martimo abierto ser recibido por el comandante de la nave o por su segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se extender el duplicado que llevar las mismas firmas que el original, artculo 1048. Dicho testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave. En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la entrega del testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que llega la nave es extranjero y en l hay un agente diplomtico o consular chileno, a ste le entregar el comandante de la nave un ejemplar del testamento, debiendo exigir recibo y dejar constancia de ello en el diario de la nave. Dicho agente tiene la obligacin de remitir el testamento al Ministerio de Defensa Nacional, para los efectos del artculo 1029. En caso que el primer puerto a que arrive la nave sea chileno el comandante entregar el testamento, con las mismas formalidades al gobernador martimo, quien deber remitirlo al Ministerio de Defensa Nacional, artculo 1050.

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De acuerdo al artculo 1052 "el testamento martimo no valdr, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque". Esta es una forma de caducidad del testamento. El testamento martimo verbal est autorizado para el caso de peligro inminente para la vida del testador a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar, debindose observar lo establecido en el artculo 1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal, y caducar dicho testamento si el testador sobrevive al peligro, artculo 1053 inciso primero. Pero en este caso la informacin a que se refieren los artculos 1037 y 1938 ser recibida por el comandante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del Ministerio de Defensa al juez de letras correspondiente. Tambin puede otorgarse testamento martimo cerrado, al respecto el artculo 1054 dispone "si el que puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observar adems lo dispuesto en el artculo 1049, y se remitir copia de la cartula al Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como el testamento segn el artculo 1050". El lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que naveguen bajo bandera chilena, se refiere a l el artculo 1055 que establece que en ellos slo puede testarse en la forma prescrita por el artculo 1048, es decir, slo puede otorgarse testamento martimo abierto.

CAPTULO V I I I L A S ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

76.- Concepto. El artculo 953 inciso primero dispone: "Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes". Las asignaciones testamentarias reciben tambin el nombre de "disposiciones testamentarias". 77.- Requisitos de las disposiciones testamentarias. La asignacin requiere que el asignatario rena las condiciones generales para suceder por testamento o abintestato, esto es, debe ser capaz y digno. Pero, tratndose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo ms: que el asignatario sea persona cierta y determinada. 78.- Certidumbre y determinacin del asignatario. El asignatario debe ser persona cierta, artculo 1056 primera parte. Tambin dicen relacin con la certidumbre del asignatario los artculos 962 y 963.

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En caso de que la asignacin est concebida en tales trminos que exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha querido referirse, ninguna de las dos o ms personas entre las cuales existe la duda tendr derecho a la asignacin, artculo 1065. Por otra parte, el asignatario debe estar determinado o ser determinable, la determinacin del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de ste, pero si el asignatario no est determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposicin testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificacin, artculo 1056. Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable. Ej. Los hijos de Abdonia. Por excepcin en tres casos la ley admite la indeterminacin del asignatario: 1) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, artculo 1056 inciso 2o. Cmo se suple la indeterminacin? Quin determina la institucin de beneficencia que se va a beneficiar con la disposicin? El inciso tercero del artculo 1056 deca que era facultad del Presidente de la Repblica designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones. La ley N 4.699 artculo I o , modific esta disposicin estableciendo que corresponda a la Junta Central de Beneficencia percibir la asignacin debiendo invertirla en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o provincia del ltimo domicilio del testador. Por ltimo, los artculos 63 letra b) y 70 de la ley N 10.383 disponen que las funciones de la Junta Central de Beneficencia pasan a ser desempeadas por el Servicio Nacional de Salud. De acuerdo al artculo 26 del D.L. 2.763 de 1979 el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud. Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas reglas anteriores, artculo 1056, inciso cuarto.

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2) Asignaciones dejadas a los pobres: artculo 1056 inciso final. Ej.: asignacin a las 10 viudas ms pobres y honradas de la localidad. 3) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes: el legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignacin corresponde a los consanguneos de grado ms prximo, segn los rdenes de sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin, artculo 1064. 79.- Requisitos de las asignaciones. Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables. Para la validez de la asignacin debe estar determinado el objeto de la misma, artculo 1066. Luego, tratndose de una asignacin a ttulo universal basta la determinacin del patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo l o en una cuota suya. En los legados se exige la determinacin de la asignacin en s misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin puede suplirse por indicaciones claras del testamento. En los legados de gnero los bienes deben estar determinados genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento tenga indicios claros. En los legados de especie se exige la determinacin mxima: la especfica. El inciso segundo del artculo 1066 contiene una excepcin al principio en estudio. 80.- El error en las asignaciones testamentarias. El Cdigo trata del error en las asignaciones testamentarias en los artculos 1057 y 1058.

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El artculo 1058 deja en claro que el error slo afecta la clusula testamentaria en que incide y en base a l se concluya que el error vicia la asignacin cuando es determinante. Slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no as el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artculo 1452. Del artculo 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignacin. Las asignaciones testamentarias son acto intuito persona. Pero el error en el nombre no vicia la disposicin si no hubiere dudas acerca de ella. 81.- Otros requisitos de las asignaciones testamentarias. En su mayora ya tratadas: a) Nulidad de disposiciones captatorias, artculos 1003 y 1059; b) Falta de manifestacin clara de voluntad, artculos 1005 y 1060; c) Eleccin del asignatario por otra persona, artculos 1004 y 1063. 82.- Cumplimiento en una asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. El artculo 1067 obliga a formular un distingo al respecto: 1) Si el heredero o legatario aprovechare rehusarla asignacin, estn obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo as. La ley no determina qu debe entenderse por justo motivo, ser tal, por ejemplo, el poco caudal de la herencia. 2) Si el incumplimiento de la asignacin no reporta utilidad al heredero o legatario, ste no est obligado a justificar su resolucin cualquiera que sta sea.

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Entre los artculos 1067 y 1063 existe cierta contradiccin, pues ste impide dejar a una persona la eleccin del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto nmero de personas. Una solucin al problema sera sostener que el artculo 1067 es especial respecto al artculo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la eleccin la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un tercero cualquiera. Otra solucin sera aplicar el artculo 24 del Cdigo Civil, siendo el espritu del legislador el considerar el testamento como un acto personalsimo, debiendo por consiguiente primar el artculo 1063 sobre el artculo 1067 en caso de conflicto por estar de acuerdo con el espritu general de la legislacin. 83.- Interpretacin del Testamento. En la interpretacin del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del testador, artculo 1069. La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales. La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es cuestin de hecho, en tanto que la calificacin jurdica de una disposicin testamentaria es cuestin de derecho. 84.- Clasificacin de las asignaciones testamentarias. Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en: A. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad; B. Asignaciones a ttulo universal o herencias y asignaciones a ttulo singular o legados; C. Asignaciones voluntarias y forzosas.

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TTULO I ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

85.- Clasificacin. Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases: a) Condicionales; b) A da o a plazo; c) Modales. 86.- a) Asignaciones condicionales. En base a lo dispuesto en los artculos 1070 y 1473, se puede definir la condicin como "el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho". Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales: 1) Las normas contenidas en el prrafo 2o del Ttulo IV del Libro III del Cdigo Civil; 2) Las contenidas en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1070 inciso final y 1493; 3) Conforme al artculo 1079 si la asignacin condicional lleva envuelta la constitucin de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria. La condicin debe consistir en un hecho futuro: As lo dice la propia definicin, al respecto los artculos 1071 y 1072 reglan la situacin en que el testador imponga como condicin un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro o pasado con relacin al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa. Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.

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Pero, puede haber ocurrido que la condicin fuera realmente un hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpli en vida del testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo o no que se haba cumplido el hecho. - Si el testador supo que haba ocurrido el hecho, es necesario subdistinguir si ste es de los que admiten repeticin o no. Si la permite, se presumir que el testador exige la repeticin; si no, se tendr la condicin como cumplida. - Si el testador no supo que se haba cumplido la condicin, sta se mirar como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repeticin. Condicin de no impugnar un testamento, el artculo 1073 dispone "La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto de forma". Condicin de no contraer matrimonio, artculos 1074, 1075, 1076 y 1077. De los artculos indicados se desprende que las condiciones impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tienen por no escritas, esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio. No obstante lo sealado hay ciertos casos de excepcin en que condiciones de esta naturaleza son vlidas, como sucede con: 1 La condicin de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayora de edad (18 aos), artculo 1074. 2 o ) La condicin de permanecer en estado de viudedad en el caso que el asignatario tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferrsele la asignacin, artculo 1075. 3 o ) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica, artculo 1076.

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4 o ) La condicin de casarse o no casarse con una persona determinada. 5 o ) La condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas: La asignacin condicional puede estar sujeta a una condicin suspensiva o a una condicin resolutoria. El artculo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del artculo 1070, da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias: A. Asignaciones condicional resolutoria: Mientras la condicin est pendiente, el asignatario es propietario de los bienes dejados bajo condicin; si falla la condicin, el dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y simple; y si la condicin se cumple, el asignatario pierde de la asignacin, sta se extingue. B. Asignacin condicional suspensiva: Si la condicin suspensiva est pendiente, se suspende la adquisicin de la cosa asignada, artculo 1078 inciso Io. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas conservativas y precautorias. Consecuencias de este principio son: 1) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condicin, artculo 962; 2) La delacin de la asignacin se produce una vez cumplida la condicin, artculo 956; 3) El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, artculo 1078; 4) El asignatario condicional no puede ejercer la accin de particin, artculo 1319. Cumplida la condicin nace el derecho del asignatario condicional, adquiere ste la cosa asignada, artculos 1078 inciso final y 1338.

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Si la condicin suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del asignatario; luego, si el asignatario haba solicitado alguna medida conservativa sta debe ser alzada, artculos 1480 y 1481. 87.- b) Asignaciones testamentarias a das. El artculo 1080 dispone: "Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen". Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la asignacin existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya. Asignaciones a da y asignaciones a plazo: No hay que creer que las asignaciones a da equivalen a las asignaciones a plazo. La asignacin a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, ya que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u obligacin. En su carcter cierto se diferencia de la condicin. En cambio, la asignacin a da puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto al da. Desde que en una asignacin sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre estamos ante una condicin y no un plazo. Como se ver las asignaciones a da pueden ser a plazo o condicionales, segn si existe o no incertidumbre en ellas. Certidumbre y determinacin del da: El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado. La certidumbre e incertidumbre de la asignacin a da est en relacin con la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la

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asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar, y entonces constituye un plazo; es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar ese da y entonces es condicin. La determinacin o indeterminacin del da depende de s se sabe o no cuando va a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va a llegar el da, ejemplo el primero de enero del ao XXXX, y es indeterminado el da que no se sabe cuando va a llegar, ej.: el da que muera ZZ. Clasificacin de las asignaciones a da, conforme a su certidumbre y determinacin: Atendiendo a su certidumbre y determinacin las asignaciones a da se clasifican de la siguiente forma: 1) Asignacin a da cierto y determinado, art. 1081 inciso Io; 2) Asignacin a da cierto e indeterminado, art. 1081 inciso 2o; 3) Asignacin a da incierto y determinado, art. 1081 inciso 3o; 4) Asignacin a da cierto e indeterminado, art. 1081 inciso 4o. Asignaciones desde tal da y hasta tal da: Las asignaciones a da se clasifican en asignaciones "desde tal da" (dies ad quo) y "hasta tal da" (dies ad quem), que corresponde la clasificacin del plazo en suspensivo y extintivo, y de la condicin en suspensiva y resolutoria. Ej.: asignacin desde tal da: dejo $100.000 a XX, quien llevar el legado 1 ao despus de mi muerte. Asignacin hasta tal da: Dejo a Pedro una pensin hasta el Io de enero del ao XXXX. Asignaciones desde tal da: Pueden ser de cuatro clases: 1) Asignaciones desde da cierto y determinado: ej.: dejo mi casa a X a contar del primero de enero del ao XXXX, artculo 1084.

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Es una tpica asignacin a plazo; el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del causante; pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa un usufructo. No puede reclamar la cosa antes de la llegada del da, no obstante transmite la asignacin a sus herederos y puede enajenarla. Sin embargo, si el testador impone expresamente la condicin de que exista el asignatario el da cierto y determinado que fij, la asignacin es condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales. 2) Asignaciones desde da cierto e indeterminado, ej.: dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignacin es regularmente condicional, artculo 1085 inciso primero. En el ejemplo dado, la asignacin lleva implcita la condicin de existir Pedro a la muerte de Juan. Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existir, se aplica entonces lo prevenido en el artculo 1085 inciso segundo. 3) Asignacin desde da incierto, pero determinado: ej.: dejo a Pedro una pensin de $ 100.000 mensuales desde que Juan cumpla 25 aos de edad. Es asignacin condicional, porque hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a cumplir 25 aos ya que puede fallecer antes, artculo 1086. 4) Asignaciones desde da incierto e indeterminado: ej. se deja un inmueble a Pedro, si se recibe de abogado. Es una asignacin condicional. Asignaciones hasta tal da: Tambin pueden ser de 4 clases: 1) Asignaciones hasta tal da cierto y determinado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta el primero de enero del ao XXXX. Es tpicamente una asignacin a plazo, artculo 1087 inciso primero.

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2) Asignaciones hasta tal da cierto e indeterminado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta su muerte. Esta asignacin es a plazo e importa un usufructo a favor del asignatario, artculo 1087 inciso primero. 3) Asignaciones hasta da incierto y determinado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta que cumpla 25 aos de edad. Esta asignacin es tambin a plazo y constituye un usufructo, artculo 1088 incisos primero y segundo. 4) Asignaciones hasta da incierto e indeterminado, ej.: dejo mi casa a Pedro hasta que se case. Como hay incertidumbre la asignacin es condicional, artculo 1083. Reglas generales: A. Las asignaciones desde das son siempre condicionales, salvo que sea desde un da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento permanente, en estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo. B. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto indeterminado, en las que existe una condicin. 88.- c) Asignaciones modales. Estn reglamentadas en el Libro III, ttulo IV, prrafo IV. En base a lo dispuesto en el artculo 1089 se define el modo en la forma siguiente: "es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad". Ej.: lego $1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de Juan. La asignacin modal puede ser una herencia o legado, artculo 1089. En la asignacin modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiario con el modo: cul de ellas debe cumplir los re-

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quisitos necesarios para suceder (capacidad, etc.)? o deben cumplirlos ambos. La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. Esta solucin es peligrosa, pues as se podra hacer pasar, por interpsita persona una asignacin a quien es incapaz, y el artculo 966 dispone: "ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona". Caractersticas del modo: El modo presenta las siguientes caractersticas: 1) El modo no es una condicin suspensiva, luego el asignatario modal adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la asignacin sujeta a modo, artculos 1089 y 1091. 2) La obligacin modal es transmisible por regla general, artculo 1095. Incumplimiento del modo. La clusula resolutoria: Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiario con el modo tiene dos derechos: 1) El de todo acreedor de solicitar la ejecucin forzada de la obligacin, siempre que concurran los requisitos legales; 2) Pedir la resolucin de la asignacin modal. Este derecho se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el artculo 1090. Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador la imponga, artculo 1090 inciso 2o. Pero si el asignatario modal es un Banco se subentiende la clusula resolutoria.

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Quines pueden solicitar la resolucin del modo: El legislador no lo dice, la doctrina estima que pueden hacerlo: 1) El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, debe entregrsele una suma proporcional en dinero, artculo 1096. En ello est su inters. 2) Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la asignacin modal, sta, deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos, artculo 1096. La ley no seala el plazo en que prescribe la accin para pedir la resolucin, la Corte Suprema ha resuelto que como accin ordinaria prescribe en 5 aos contados desde que se hace exigible la obligacin, artculo 2515. Producida la resolucin el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos, con ello se diferencia de la condicin resolutoria tcita (artculo 1488) y, adems, debe entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto, acreciendo el resto a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el asignatario modal queda excluido de este beneficio, artculo 1096. Cumplimiento del modo: El artculo 1094 dispone: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada". El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto: 1) Imposibilidad o ilicitud del modo, artculo 1093; 2) Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ej.: deja $1.000.000 a X para que se construya una casa, artculo 1092.

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Aplicacin de estas reglas a las obligaciones modales: El artculo 1493 establece que " las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes".
TTULO II ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O HERENCIAS Y ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR O LEGADOS

89.- Asignaciones a ttulo universal o herencias. Se las define en la siguiente forma: "Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ellos", artculo 1097. 90.- Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal. Las asignaciones a ttulo universal o herencias presentan las siguientes caractersticas: 1) Pueden ser testamentarias y abintestato, segn si el ttulo para suceder emana del testamento o de la ley; 2) Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del causante, salvo que haya condicin suspensiva pero en tal caso la adquieren al cumplirse la condicin. Tambin por la muerte del causante adquieren la posesin legal de la herencia; 3) Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representacin y transmisin); 4) Los herederos gozan de ciertas acciones: accin de peticin de herencia, artculo 1264, y accin de reforma del testamento, artculo 1216; 5) Si existen varios herederos se forma una indivisin hereditaria;

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6) El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de l; 7) Los herederos representan a la persona del causante, artculo 1097. 91.- Clasificacin de los herederos. Los herederos pueden ser: universales y de cuota. Son herederos universales los llamados a la herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia. A esta clasificacin se agrega otra categora de herederos: los de remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales ya de cuota. Los herederos pueden ser tambin herederos testamentarios o intestados. Por ltimo, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige libremente, y herederos forzosos, que son los legitimarios. Herederos universales: "El heredero que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuota, como "Sea fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal", artculo 1098 inciso primero. Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designacin alguna de cuotas. Puede haber varios herederos universales, no hay impedimento alguno al respecto. De acuerdo al inciso Final del artculo 1098, si son varios los herederos universales, en definitiva dividen entre s por partes iguales la herencia o la parte que les corresponda. La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.

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Herederos de cuota: Aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que los caracteriza es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el testador. Para determinar si el heredero es universal o de cuota hay que atender a la forma en que son llamados y no al beneficio que llevan en la sucesin. Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas a la herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinacin de cuota; si el causante deja a alguien el 10% de su fortuna, es heredero de cuota porque se le fija como parte el 10%, artculo 1148. La importancia de la clasificacin de los herederos en universales y de cuota, es que el derecho de acrecimiento opera slo en los herederos universales. En sntesis: 1) Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender slo a la forma de llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia; 2) El estatuto jurdico que los rige es igual para ambas clases de herederos; 3) La nica excepcin es que respecto de los herederos universales opera el acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de cuota. Herederos de remanente: en verdad no son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categora. Se le define como "aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda, despus de efectuadas las disposiciones testamentarias". Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados por el testamento o la ley; y universales o de cuota. Son universales si el testador slo ha instituido t^ 1 Cl IDGL, .

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legados en su testamento y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota. Hay 4 categoras de herederos del remanente: 1) Herederos de remanente testamentarios universales: cuando el testador slo ha instituido legados y dispone tambin en el testamento del remanente de sus bienes; 2) Herederos de remanente testamentarios de cuota: cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota y asignatarios de remanente; el heredero de remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad, artculo 1099; 3) Herederos del remanente abintestato universal: cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el testador nada dice respecto al resto de sus bienes, los herederos abintestato son herederos universales del remanente, artculo 1100; 4) Herederos del remanente abintestato de cuota: cuando en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan para completar la unidad. Caso de que el testador efecta asignaciones de cuota en el testamento que completen o exceden la unidad y designe otros herederos: Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son de remanente o universales. Si son herederos de remanente nada llevarn en la herencia, artculo 1101. Pero si es heredero universal no queda excluido, la razn de esta diferencia est en que al instituir heredero universal el testador manifest su voluntad de dejarle algo, no sucede lo mismo con el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar. El problema es determinar cunto lleva el heredero universal, los artculos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto. Ej.: Se dej a A1/2, a B 1/3, a C 1/4 y se instituy a D heredero universal.

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El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es 1 (uno) y el denominador el nmero total, de herederos incluyendo al universal, o sea 4 en el ejemplo dado. A B C D 1/2 1/3 1/4 1/4 Estas asignaciones exceden en un tercio la herencia, por ello se reducen a un mnimo comn denominado que es: 12, lo que da el siguiente resultado: A B C D 6/12 4/12 3/12 3/12 A continuacin se representa la herencia por la suma de los numeradores que ha resultado, esto es 16, la cual ser el denominador, mantenindose los mismos numeradores: A B C D 6/16 4/16 3/16 3/16 Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la accin de reforma cuando proceda, artculo 1103. Herederos forzosos y herederos voluntarios: Son herederos forzosos los legitimarios, o sea aquellos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Herederos voluntarios, son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio. No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios segn lo indicado en el artculo 1181 inciso segundo. El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidos en l personas que no son herederos forzosos. Todo he-

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redero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario. 92.- Asignaciones a ttulo singular. "El ttulo es singular cuando se sucede al difunto en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo", artculo 951 inciso 3o. 93.- Caractersticas. Los legatarios y los legados presentan las siguientes caractersticas: 1) Los legatarios no representan al causante, artculo 1104; 2) Los legatarios suceden en bienes determinados; 3) Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Los legados pueden adquirirse por transmisin, artculo 957. 94.- La posesin en los legados. El problemas slo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no en los de gnero, pues estos ltimos se adquieren slo desde que los herederos los cumplen. En los legados de especie slo puede haber posesin real, artculo 700, no teniendo cabida ni la posesin legal ni la efectiva. No tiene lugar la posesin legal pues los artculos 688 y 722, que la establecen, se refieren slo a la herencia. Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se refiere slo a los herederos. Luego, en los legados slo hay posesin real, siempre que exista "corpus" y "animus".

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95.- Legados de inmuebles e inscripcin en el Registro Conservatorio. En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripcin especial de herencia. Se plantea el problema de establecer cmo se efecta la entrega de estos legados. Legado un inmueble no tiene por qu inscribirse en el correspondiente Registro del Conservador de Bienes Races competente, a nombre de todos los herederos, pues no forma parte de la indivisin hereditaria. El legado de especie se adquiere por el solo fallecimiento del causante, luego muerto ste el inmueble sale de la universalidad de la herencia. Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races a nombre del o los legatarios. En la prctica, los herederos suscriben una escritura pblica de entrega de legado y con ella se realiza la inscripcin a nombre del legatario. Se estima, sin embargo, que dicha escritura no es necesaria y que basta para practicar la inscripcin a nombre del legatario la presentacin del testamento. Porque el legatario de especie adquiere la cosa legada por el fallecimiento del causante, luego su ttulo emana de ste y no de los herederos. La inscripcin en el Conservador de Bienes Races se exige para conservar la historia de la propiedad raz y no juega el rol de tradicin, pues el legatario adquiere el inmueble por sucesin por causa de muerte. 96.- Clasificacin de los legados. La principal clasificacin es en legados de especie o cuerpo cierto y legados de gnero.

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Legado de especie: como se ha sealado precedentemente el legatario de especie adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante, artculo 1118. Que el legatario de especie sea dueo de la cosa desde el fallecimiento del causante produce las siguientes consecuencias: 1) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin reivindicatora, pues es un dueo no poseedor; 2) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su accin reivindicatora; 3) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento del causante, artculos 1838 y 1078 inciso final. Legado de gnero: en esta clase de legados por el fallecimiento del causante el legatario no adquiere ningn derecho real, sino slo un derecho personal para exigir a los herederos o de las personas a quienes se ha impuesto la obligacin de pagar el legado la entrega de ste y el cumplimiento de dicha obligacin. El dominio de los gneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por sucesin por causa de muerte, sino que por tradicin. Hecha la tradicin, el derecho del legatario que se ejerca sobre un gnero va a recaer sobre una especie. AI efectuarse la tradicin de las cosas legadas genricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario. La accin del legatario de gnero para reclamar su legado prescribe conforme a las normas del artculo 2515. A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la tradicin de las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de entregarlos.

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97.- Cosas susceptibles de legarse. En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la ms amplia libertad. Pueden legarse cosas corporales e incorporales, artculo 1127; cosa ajena; la cuota que se tenga en un bien; cosas futuras, artculo 1461.

CAPTULO I X L A S DONACIONES REVOCABLES

98.- Generalidades. Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante. La donacin irrevocable constituye un contrato, en tanto que la donacin revocable, en el fondo, es un verdadero testamento. 99.- Concepto. La donacin revocable es un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte conservando la facultad de revocarlo mientras viva. 100.- Solemnidades. En lo que dice relacin con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:

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A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica porque son una disposicin de la ltima voluntad del testador, artculos 1137 y 1139. B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservndose el donante la facultad de revocar la donacin efectuada, artculo 1137 inciso segundo. La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos de su confirmacin: si se otorgan sujetndose a las formalidades del testamento, la donacin queda confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre que ste no haya revocado en vida la donacin. Si se efecta conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y reservndose el donante las facultades de revocarla, para que ella quede a firme, ser necesario que el causante de un testamento confirme la donacin que hizo en vida. 101.- Donaciones entre cnyuges. Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cnyuges; artculos 1137, 1138 y 1000. 102.- Capacidad del donante donatario. El artculo 1138 dispone: "Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. Sin embargo, las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables". Este artculo ha sido objeto de dos interpretaciones: 1) El donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una

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doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos. 2) Se discute esta doctrina por dos razones: a) Relacionando los artculos 1138 y 1137 se concluye que si la donacin se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efecta en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos. b) Existe una razn de texto, la ley emplea la conjuncin disyuntiva "o" y no la copulativa "y". Esta interpretacin no es generalmente aceptada por la doctrina. 103.- Efectos de las donaciones revocables. Estn reglamentados en los artculos 1140 a 1142 Hay que distinguir entre donaciones revocables a ttulo singular y a ttulo universal: a) Donacin revocable a ttulo singular: constituye un legado, el cual tiene una particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie al donatario, artculo 1141. El donatario a quien en vida el donante efecta la entrega de las cosas donadas revocablemente pasa a ser para el Cdigo un usufructuario, as se desprende del artculo 1140. Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del legatario o donante constituyen legados preferenciales, artculo 1141 inciso final. b) Donacin revocable a ttulo universal: se mira como institucin de heredero, artculo 1142. Si el donante entreg algunos de los bienes comprendidos en la donacin en vida, el donatario tiene el carcter de usufructuario de dichos bienes.

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104.- Extincin de las donaciones revocables. Se extinguen por: 1) Revocacin expresa o tcita del donante, artculo 1145; 2) Muerte del donatario antes de la del donante, artculo 1143; 3) Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de indignidad artculo 1144. 105.- Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables. As se desprende del artculo 1146 que establece: "las disposiciones de este prrafo (7. De las donaciones revocables), en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetos a las excepciones y modificaciones que se dirn en el Ttulo De las asignaciones forzosas".

CAPTULO X DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN

106.- Generalidades. En la sucesin por causa de muerte se presentan cuatro derechos: 1) Derecho de transmisin, artculo 957; 2) Derecho de representacin, artculo 984; 3) Derecho de acrecimiento, artculos 1147 y siguientes, y 4) Derecho de sustitucin, artculos 1156 y siguientes. Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitucin. 107.- Derecho de acrecimiento. El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero, no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria, la ausencia del asignatario que falta beneficia a aquellas personas a las que perjudicaba la asignacin que ste corresponda, o bien a los herederos abintestatos. Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que

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no concurre se junta, aumenta, la de los otros asignatarios testamentarios, lo que ocurrir siempre que concurran los requisitos propios del acrecimiento. El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otro asignatarios". 108.- Requisitos para que opere el acrecimiento. Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes requisitos: 1) El acrecimiento slo opera en la sucesin testamentaria: no tiene lugar en la sucesin intestada, por las siguientes razones: a) la ubicacin del prrafo 8o que trata del derecho de acrecer en el Ttulo IV De las asignaciones testamentarias; b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento; c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretacin de la voluntad de testador. 2) Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, pues si hay uno solo y ste falta, su porcin en la herencia no tendra a cul asignatario acrecer, en tal caso la sucesin ser intestada. 3) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, artculo 1147. La expresin "objeto", empleada en esta disposicin, est usada en el sentido de asignacin, y el legislador la utiliz para no repetir la palabra. El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. As lo dice Bello en notas a los proyectos de Cdigo. 4) Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de cuota. Esta exigencia es caracterstica y fundamental del acrecimien-

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to, ya se ha sealado anteriormente que la nica diferencia existente entre los herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no. En el Cdigo hay dos casos que sealan como excepcin al principio de que asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota, ambos estn contemplados en el artculo 1148 y en el fondo no son tales excepciones: a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador dispone que opera el acrecimiento, artculo 1148 inciso 2o. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no. Ej.: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B y C no hay lugar al acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes por iguales partes a A, B y C hay acrecimiento; la diferencia entre ambos casos es que en el primero la cuota est expresada y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo. b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota. De acuerdo al artculo 1148, en este caso hay acrecimiento. Ej.: se deja 1/3 a A; 1/3 a B y el resto a C y D; hay acrecimiento entre C y D, pues son llamados a un mismo objeto (1/3) sin designacin de cuota. En los dos casos citados la excepcin es aparente, porque en ninguno de ellos los asignatarios son llamados con designacin de cuota y por ello hay acrecimiento. Los asignatarios conjuntos: La ley distingue tres clases de conjuncin: A. Conjuncin verbal o labial: los asignatarios son llamados en una misma clusula, pero a distintos objetos, luego no hay acrecimiento.

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B. Conjuncin real: artculo 1149, dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del testamento. En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designacin de cuota. Si dos o ms asignatarios son llamados aun mismo objeto en actos testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el posterior, artculo 1149 inciso final. C. Conjuncin mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma clusula testamentaria, en este caso opera el acrecimiento. De acuerdo al artculo 1150 se entienden por conjuntos los asignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o comprendido en una denominacin colectiva como los Hijos de Pedro. 5) Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. El Cdigo no dice cundo se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos, por ello cabe aplicar, por analoga, el artculo 1156, luego faltara el asignatario conjunto en los siguientes casos: a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador; b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder; c) Cuando el asignatario repudia la asignacin, y d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare sta, es decir, que no llegue a cumplirse. Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de ste, para que opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del testador, ya que si muere despus de abierta la sucesin, no hay acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de transmisin, en lo que dispone el artculo 1153.

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En principio no puede haber conflicto entre el derecho de representacin y el de acrecimiento, pues el primero opera en la sucesin intestada y el segundo en la testamentaria. Pero, el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, artculo 1183. El problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si la representacin o el acrecimiento. La solucin la da el artculo 1190 que dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado "y no tiene descendencia con derecho a representarle", su porcin acrece a la mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes: Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual es lgico, pues en tal caso jurdicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficcin legal de la representacin pasa a ser representado por sus descendientes. Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece respecto del de acrecimiento. 6) Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado un sustituto el asignatario que falte, pues si lo hubiere hecho as, jurdicamente no falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artculo 1163 dice expresamente que la sustitucin excluye el acrecimiento. 7) El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador, artculo 1155. 109.- Caractersticas del acrecimiento. El derecho de acrecer presenta las siguientes caractersticas: A. Es un derecho accesorio, por consecuencia en conformidad al artculo 1151 el asignatario no puede repudiar la propia asigna-

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cin y aceptar la que se le defiere por acrecimiento, porque la porcin acrece a la porcin y si sta falta no tiene a qu acrecer. Pero el asignatario puede conservar su propia asignacin y repudiar la que le correspondera por acrecimiento, artculo 1151, Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable, artculo 12. B. La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravmenes propios de ella, artculo 1152 en concordancia con el artculo 1168. C. Es transferible, por la cesin de derecho hereditario pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente salvo estipulacin en contrario, artculo 1910. 110.- Efectos del acrecimiento. Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta se junta, se agrega, a la de los otros, que as aumentan la suya. El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad, artculo 1150. 111.- Derecho de sustitucin. La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador. La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria, artculo 1156. La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar el asignatario en caso de que ste falte por cualquier motivo legal. En tanto que sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin, se

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hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria, artculo 1164. 112.- Requisitos de la sustitucin vulgar. Son los siguientes: 1) Slo opera en la sucesin testamentaria, la sustitucin est tratada entre las asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella discierne sobre la base que existe testamento. 2) La sustitucin debe ser expresa, para que haya sustitucin es necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, luego no hay sustituciones tcitas o presuntas, el artculo 1162 es la confirmacin que la sustitucin debe ser expresa. La sustitucin puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc., artculo 1158. Tambin se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno, artculo 1159. 3) Para que opere la sustitucin debe faltar el asignatario que va a ser sustituido, el artculo 1156 seala dos casos en que se entiende faltar el asignatario: A. la repudiacin, y B. el fallecimiento, La disposicin citada da, adems, una regla general: cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual, ej.: incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminacin del asignatario. No comprende el desheredamiento, pues ste es propio de los legitimarios y tratndose de stos, si falta uno no hay sustitucin, sino representacin; o si no hay asignacin pasa a pertenecer a los dems asignatarios, artculo 1190.

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El artculo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere designado sustituto para el evento de que faltare el asignatario por un motivo determinado y dispone que la sustitucin se entender hecha para cualquier otro en caso de que ste llegue a faltar. Si el asignatario fallece despus que el testador, no hay lugar a la sustitucin, pues opera el derecho de transmisin, artculos 1163 y 1153. 113.- Sustitucin fideicomisaria. El Cdigo de algunas normas al respecto en los artculos 1165 y 1166. 114- Forma en que concurren estos derechos en la sucesin. 1) Como concurren el derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin: Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria y los otros dos en la testamentaria, luego todos tienen un campo comn de aplicacin: la sucesin testada. La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artculos 1153 y 1163 conforme a ellos: a) El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece despus, ya no falt y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla. b) La sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su lugar.

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2) El derecho de transmisin y el de representacin: No concurren entre s: aunque ambos tienen un campo comn de aplicacin -la sucesin intestada- no hay posibilidad de colisin, porque para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante; en cambio en el derecho de representacin, el representado debe haber fallecido antes que el causante. Debe tenerse presente que la transmisin slo opera por fallecimiento del transmitente o transmisor, artculo 957. 3) Concurrencia del derecho de representacin con los de acrecimiento y la sustitucin: En principio no puede haber problema, porque la representacin opera slo en la sucesin intestada y los otros derechos, en la testamentaria, slo puede haber problema en la mitad legitimaria, pero en ella el derecho de representacin prima sobre acrecimiento y sustitucin, pues en virtud de la representacin no falta el legitimario, pues lo pasan a representar sus descendientes legtimos.

CAPTULO X I L A S ASIGNACIONES FORZOSAS

115.- Definicin y enumeracin. El artculo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la siguiente forma "son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas". Las asignaciones forzosas estn en ntima relacin con el problema de la libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro pas no hay libertad de testar. Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artculo 1167 esto es: 1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2) Las legtimas; 3) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. 116.- Campo de aplicacin. Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada, y si el legislador se refiere slo a la

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sucesin testada en el artculo 1167 es porque ellas solamente podan ser desconocidas por el testador. 117.- Medios con que el legislador protege las asignaciones forzosas. El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones forzosas. Entre las medidas indirectas tenemos: a) La interdiccin por demencia y disipacin, si bien aqu se considera la situacin personal del interdicto, tambin, la medida, tiene por objeto de defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos. b) La insinuacin de las donaciones irrevocables, artculo 1401. Resguarda las asignaciones forzosas, pues slo se autoriza la donacin si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la donacin no perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzosos. c) Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos, artculo 1788. Esta limitacin equivale al mximo de lo que pueden disponer libremente por testamento. d) Los acervos imaginarios, artculos 1185 y 1187, que protegen las legtimas de las donaciones hechas a terceros o legitimarios. e) La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidad, artculo 1192, ello porque el testador debe dejar dichas asignaciones como forzosas, si se permitiera sujetarlas a modalidades, el testador podra violarlas en forma indirecta. El medio de proteccin directa es tambin el ms eficaz: la accin de reforma del testamento, artculo 1216; es el medio ms eficiente, pues con su ejercicio se suplen las asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.

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118.- Casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas. Hay ciertos casos en que el testador no est obligado a respetar las asignaciones forzosas, ellos son los siguientes: A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artculo 1207. B. De acuerdo al artculo 1182 inciso final "no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203". Estimamos que esta sancin es excesiva, ya que ella se extiende a todos los ascendientes del causante y no slo al padre o madre que se opuso en la determinacin judicial de la paternidad o maternidad. No se ve por qu razn si el padre o la madre se opusieron a la determinacin judicial de la filiacin se excluya a los dems ascendientes que a lo mejor eran partidarios de dicha determinacin. An ms, la exclusin se hace extensiva, segn la redaccin de la norma, a todos los ascendientes y no slo a los del padre o madre que se opuso. C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cnyuge que por su culpa dio ocasin la separacin judicial, artculo 1182 inciso final. D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del alimentario, artculo 324. 119.- Alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al fallecimiento del causante tambin admiten esta clasificacin. Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa, pues son un legado, artculos 1134 y 1171.

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Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignacin forzosa y, por regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud del artculo 959 N 4; pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre disposicin, artculo 1171 inciso final. 120.- Forma como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas. La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilquido, artculo 1168. Pero, nada impide que el testador imponga a uno o ms herederos la obligacin de pagar esta asignacin forzosa, de lo que se deduce que en principio la asignacin alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, no pasa a los herederos porque constituye una baja general de la herencia y la excepcin se presenta cuando el testador dispone lo contrario. Cuando la asignacin alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para cumplirla en la prctica se separa de la sucesin un capital con cuyas rentas se pagarn dichas pensiones, extinguida la obligacin alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los distintos herederos. 121.- La asignacin alimenticia forzosa corresponde a los alimentos que por ley deba el causante. Los artculos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben por ley" cul es el sentido de estas expresiones? Al respecto pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen dudas y una que es discutible.

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1) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos: es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley. 2o) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial: si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignacin forzosa, pues se deben por ley. 3o) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tena derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada despus del fallecimiento de ste. Las sentencias son declarativas de derechos en consecuencia el derecho de alimentos exista con anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los deba por ley y constituyen una asignacin forzosa. 4 o ) Una persona tena ttulo legal para demandar alimentos del causante y no los reciba ni los haba demandado. Esta persona puede demandar a los herederos por dicha pensin alimenticia? Estos alimentos constituyen o no una asignacin forzosa? Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley y que, por lo tanto, es una asignacin forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se deben por ley en forma muy amplia. En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de rechazar esta interpretacin. Pues, ella traera nuevos problemas, as los herederos nunca estaran a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del causante. Tendran que esperar que transcurrieran los plazos de prescripcin para quedar libres del problema. 122.- Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia. De acuerdo al artculo 1170 los alimentos forzosos no se ven afectados, en principio, por las deudas o cargas que graven el pa-

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trimonio del difunto. Eso s que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tena en vida. El precepto citado, en el fondo, est en armona con el artculo 1363. 123.- Las legtimas. Las define el artculo 1181 en la siguiente forma "Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios". Las legtimas constituyen una asignacin forzosa, artculo 1167. Pero, no son trminos sinnimos el de legitimario y el de asignatario forzoso: este ltimo es ms amplio, el primero ms restringido. Los legitimarios son herederos. As lo dice expresamente el artculo 1181 inciso 2o. 2) Enumeracin de los legitimarios El artculo 1182 dispone: "Son legitimarios: Io) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia; 2 o ) Los ascendientes, y 3) El cnyuge sobreviviente". El nmero uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artculo 1183, en orden a que en las legtimas opera el derecho de representacin. El artculo 1182 es taxativo, luego no hay ms legitimarios que los que en l se sealan. La legtima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. Qu ocurre si concurren varios de los legitimarios que seala el artculo 1182?

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Se distribuye, la legtima, de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, artculo 1183. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos abintestato. Lo que dispone el artculo 1183 es que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada, y sabemos que son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos abintestatos. En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las reglas de la sucesin intestada. Lo dispuesto por el artculo 1183 se aplica slo a la mitad legitimaria. Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La razn de ello es que el testador puede dejarla cuarta de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cnyuge, luego, supone una manifestacin expresa de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesin intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre disposicin. Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposicin, o cuando habindolo hecho no tiene efecto su disposicin, nos encontramos ante la legtima efectiva, artculo 1191; la cual se distribuir entre los legitimarios tambin de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. Las reglas de la sucesin intestada se aplican nicamente porque la herencia ser parte intestada, y en la porcin que el testador no dispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestatos, pues de acuerdo al inciso final del artculo 1191 sobre dicho precepto priman las reglas de la sucesin intestada. Forma en que se divide la legtima de acuerdo de las reglas de la sucesin intestada.

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Se aplican las normas sobre los distintos rdenes de sucesin. Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones: 1) Slo existen descendientes: excluyen a todos los dems legitimario, a menos que haya cnyuge sobreviviente, el cual concurrir con stos, artculo 988; 2) Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cnyuge se aplica el segundo orden de sucesin intestada. 124.- Clasificacin de las legtimas. Las legtimas pueden ser de dos clases: legtima rigorosa, artculo 1184, y legtima efectiva, artculo 1191. 125.- La legtima rigorosa. En base a lo dispuesto por el artculo 1184 puede definirse la legtima rigorosa como "aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria". Forma de determinar a cunto asciende ta mitad legitimaria De acuerdo al artculo 1184 la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes del difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artculo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la ley. Las posibles agregaciones son las indicadas en los artculos 1185 a 1187, es decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para formar el primer o el segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria ser la mitad de ese acervo. Es decir, para calcular las legtimas rigorosas se parte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.

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La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artculo 985. Conforme al artculo 1183 en las legtimas tiene cabida el derecho de representacin, como consecuencia de ello el artculo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada. La divisin ser por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representacin. Forma de dividir el resto de la herencia Las reglas al respecto estn dadas en los incisos segundo y tercero del artculo 1184. De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren descendientes, cnyuge o ascendientes el acervo se divide en 4 partes: 2/4, o sea la mitad,forman la mitad legitimaria; 1/4 de mejoras y 1/4 de libre disposicin. El inciso segundo del artculo 1184 dispone: "No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer libremente". Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades: una, que sera "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer libremente, y la otra, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicacin y redaccin de la norma, pero segn esto se estara formando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios. Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni cnyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la herencia. Al parecer la redaccin errnea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la que antes tena el inciso segundo del artculo 1184, el cual deca "No habiendo descendientes legtimos con derecho a suceder la mitad restante es la porcin de bienes de

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que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", norma sta que tena justificacin porque los descendientes legtimos no eran los nicos legitimarios, sino que tambin tenan esta calidad los ascendientes legtimos, los hijos naturales personalmente o representados por su descendencia legtima y los padres naturales que haban reconocido voluntariamente al hijo. Por ello, si faltaban los descendientes legtimos con derecho a suceder, tena lugar la formacin de mitad legitimaria porque haba otros legitimarios, pero en la redaccin actual se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando no hay ningn legitimario. No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artculo 1184. 126.- Caractersticas de las legtimas rigorosas. Las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas: A. Constituyen una asignacin forzosa: artculos 1167 y 1126. Este ltimo artculo no acepta la renuncia anticipada de la legtima porque como asignacin forzosa, es obligatorio para el testador respetarla, adems es una aplicacin del artculo 1463 que prohibe los pactos sobre sucesin futura; B. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, artculo 1192. Esto es as, porque si se permitiera sujetarla legtima a modalidades o gravmenes, podran burlarse estas asignaciones forzosas. El artculo 1192 es excepcional, porque las legtimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades. Excepcin: Conforme al artculo 86 N 7 del D.F.L N 3, de 1997 (Ley General de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condicin de ser administrados por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

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C. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no puede tasarlas, artculo 1197. La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existira el peligro de que indirectamente se burlare esta asignacin forzosa. Sin embargo, el testador est facultado para efectuar la particin de sus bienes por acto entre vivos o por testamentos, artculo 1318. El problema es si el testador en tal caso puede tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios. Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artculo 1197 lo prohibe expresamente. Pero, esta interpretacin significa privar al testador de la facultad de hacer la particin de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede hacerlo. Parece ms lgico dejar a cada artculo su propio campo de accin. Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legtimas, se aplica el artculo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas. Pero si efecta la particin se aplica el artculo 1318 y podr indicar el valor de esos bienes. D. Las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago, es decir, del acervo lquido se pagan antes que nada las legtimas, artculos 1189, 1193 y 1194. 127.- Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia legtima con derecho a representarlo. El artculo 1190 dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros". Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legtima con derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.

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Esto slo es una aplicacin del principio de que los herederos dividen entre s por partes iguales la porcin de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce slo dentro de la mitad legitimaria. Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias: A. Debe faltar un legitimario: el artculo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario cuando es incapaz o indigno, cuando ha sido desheredado y cuando ha repudiado su legtima. La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su...", al sealar que no llene parte de su legtima se pone en el caso de desheredamiento, y aquel en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando debi obtenerlo, artculo 114. B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo, ello porque si tiene descendencia con derecho a representarlo jurdicamente no falta el asignatario y no podr haber acrecimiento. Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legtima se reparte entre los legitimarios que realmente concurren. La legtima rigorosa aumentada en la forma que seala el artculo 1190 no pasa a ser legtima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el artculo 1191. 128.- La legtima efectiva. El artculo 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.

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Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro (III) Es decir, legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposicin. La legtima efectiva existe slo cuando todos los herederos son legitimarios. De acuerdo al inciso final del artculo 1191 si concurren legitimarios con quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artculo las reglas de la sucesin intestada, o sea, prima el artculo 996. El artculo 1191 se aplica slo cuando todos los herederos son legitimarios. 129.- Principios que rigen la sucesin parte testada, parte intestada. Pueden presentarse las siguientes situaciones: I o ) Concurren slo herederos abintestato que no son legitimarios, la parte intestada se rige integramente por las reglas de la sucesin intestada; 2o) Concurren slo legitimarios, tiene plena aplicacin el acrecimiento contemplado en el artculo 1191; 3o) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesin intestada, artculo 1191 inciso final. 130.- Los acervos imaginarios. Son uno de los medios indirectos de proteccin de las legtimas ms eficaces. Los contemplan los artculos 1185,1186 y 1187.

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Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contemplado en el artculo 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. El segundo acervo imaginario, que establecen los artculos 1186 y 1187 tiene por objeto amparar las legtimas en presencia de donaciones irrevocables hechas por extraos. 131.- La colacin o primer acervo imaginario. El artculo 1185 dispone: "Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario". En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios, como ellas perjudican a los dems legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamente a l para calcular las legtimas y mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes del causante como si nunca hubieran salido de ella. Por ello, el artculo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de acumulacin "imaginaria", porque la acumulacin es real. La acumulacin dispuesta por el artculo 1185 procede en todos los rdenes de sucesin en que haya legitimarios. Pero, y en virtud de la reforma introducida por la ley N 19.585, la acumulacin de las donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin, partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban las cosas al momento de la entrega.

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Esta actualizacin del valor de las cosas donadas hace que el primer acervo imaginario pase a tener importada prctica, dado que la incidencia que pueden tener las donaciones hechas en vida por el causante, podrn inducir a tenerlas en cuenta, y proceder a la formacin de este acervo. Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar dicha actualizacin, quedando entregado ello al criterio de quin la haga. Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiera tenido". 132.- Requisitos para que proceda la colacin. Son dos: I o ) Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios: si no hay legitimarios no procede la formacin del primer acervo imaginario porque su objeto es defender los derechos de los herederos forzosos. Para la formacin del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia de legitimarios cualesquiera que stos sean, as lo ha resuelto la jurisprudencia. 2o) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: si no hay tales donaciones, no hay colacin. Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es: A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su respecto no existe problema alguno; B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante. El artcu-

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lo 1185 ordena colacionar las donaciones revocables. Del texto legal se desprende que slo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que comprende la donacin estn fsica, material y jurdicamente en el patrimonio del donante. La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan segn el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo que indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas o mejoras, as lo dice el artculo 1185. En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposicin los tribunales han resuelto que no procede su acumulacin atendiendo a la letra de la ley, y por que en ellas para nada juega la calidad de legitimario. Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte de libre disposicin, pero beneficia a sta la de las revocables. Algunos opinan que la acumulacin de las donaciones beneficia no slo a la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, sino tambin la parte de libre disposicin, se fundan en el artculo 1185 que habla de computar las cuartas de los artculos precedentes, entre las cuales queda comprendida la de libre disposicin. En realidad, es necesario hacer previamente una distincin entre donaciones revocables e irrevocables. La acumulacin de las donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre disposicin, artculo 1199. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: a) Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y el uso, artculo 1188;

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b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, artculo 1198 inciso final; c) Los gastos de educacin de un descendiente, artculo 1198 inciso penltimo. C. Acumulacin de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un descendiente, artculo 1203 inciso Io. Se entiende que han sido tiles si con ellos se extingui la deuda. Como esos desembolsos se imputan a la legtima, debe concluirse que tambin se acumulan, pues no estn en el acervo. D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: porque los bienes legados estn material y jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante. Slo procede la acumulacin de los legados cuando los bienes legados no estn materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrir cuando hayan sido entregados en vida del testador a los legatarios, pues estos legados anticipados constituyen donaciones revocables, artculo 1141. La acumulacin se verifica segn el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Para la formacin del primer acervo imaginario las cosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenan al tiempo de la entrega de las cosas al donatario actualizado prudencialmente a la de la apertura de la sucesin. Ej.: de formacin del primer acervo imaginario. 1.000.000.Acervo ilquido 100.000.Bajas generales Cinco Hijos. 50.000.Donacin irrevocable hijo 1 50.000.Donacin revocable hijo 2..

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Acervo ilquido B aj as generales Acervo lquido + Donacin revocable + Donacin irrevocable Acervo imaginario

1.000.000.100.000.900.000.50.000.50.000.1.000.000.-

Luego, el primer acervo imaginario es 1.000.000 el cual se divide de acuerdo al artculo 1184. Mitad legitimaria 500.000.Cuarta de mejoras 250.000.Cuarta de libre disposicin 250.000.Con ellos resultara que la cuarta de libre disposicin se estara beneficiando con la donacin irrevocable hecha al hijo 1, lo cual no permite el artculo 1199. Debe descontarse de ella, entonces, la parte en que se est aprovechando de esa donacin; de ella 2/4 benefician a la mitad legitimaria , 1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4 de libre disposicin respectivamente. Es decir, de la cuarta de libre disposicin debe descontarse la cuarta parte de 50.000, es decir 12.500. Dichos 12.500 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcin de 2 a 1; o sea la mitad legitimaria se lleva 8.330 y la cuarta de mejoras 4.170. Es decir, la herencia queda distribuida as: Mitad legitimaria 500.000 + 8.330 = 508.330.Cuarta de mejoras 250.000 + 4.170 = 254.170.Cuarta de libre disposicin 250.000 - 12.500 = 237.500.Como la mitad legitimaria es 508.330 corresponde a cada hijo 101.660. A los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del

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causante y que por ello nada imputan a su legtima se les entrega esa suma. Pero, a los hijos 1 y 2, a quienes se don 50.000 a cada uno, que deben imputar a sus legtimas, se les entrega 51.660, lo que sumados a los 50.000 que recibieron por donacin completan su legtima. En esta forma se evita que las legtimas de algunos legitimarios sean lesionadas por donaciones hechas en vida por el causante a otros legitimarios. 133.- El segundo acervo imaginario. Lo contemplan los artculos 1186 y 1187. El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este acervo imaginario es defender las legtimas y los asignatarios de cuarta de mejoras, o slo los legitimarios en presencia de donaciones hechas a personas que no son legitimarias. 134.- Requisitos para que proceda la formacin del segundo acervo imaginario. Para que proceda la formacin del segundo acervo imaginario deben reunirse los siguientes requisitos: I o ) Al hacerse la donacin deben existir legitimarios: la formacin del segundo acervo imaginario procede slo cuando al momento de hacerse la donacin irrevocable a terceros el donante tena legitimarios, artculo 1186. Luego, si el causante no tena legitimarios cuando hizo la donacin irrevocable a terceros y con posterioridad llega a tenerlos no procede la formacin de este acervo imaginario. 2o) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo imaginario se forma para computar legtimas y

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mejoras, artculo 1186. Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la formacin del segundo acervo imaginario. Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesin y los existentes al hacerse las donaciones? Fabres opinaba que tenan que ser los mismos. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina seala que no es as porque la ley slo exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al causante. 3o) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros; el artculo 1186 habla de donaciones entre vivos. Si las donaciones se hicieron a legitimarios, lo que procede es la formacin del primer acervo imaginario. 4o) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requisito en el caso indicado en el artculo 1186: cuando el valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Se tomara como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su formacin, si no se partir del acervo lquido. Situaciones que pueden presentarse respecto del principio de que las donaciones deben ser excesivas: A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la formacin del segundo acervo imaginario; B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formacin, y ste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre disposicin; C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legtimas y mejoras; no slo procede en este caso la formacin del segundo acervo imaginario, sino que nace adems la accin de inoficiosa donacin.

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Ejemplos de cada una de estas situaciones: A. Las donaciones no son excesivas: Acervo (lquido o primero imaginario) + Donaciones irrevocables a un tercero Total

150.000.50.000.200.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 50.000, luego las donaciones no son excesivas, porque lo donado coincide con lo que se puede donar. Es decir, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas, artculo 1186. B. Las donaciones son excesivas: Acervo (lquido o primero imaginario) 100.000.+ Donaciones irrevocables 60.000.Total 160.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000, cantidad que es la que el donante pudo donar; como don 60.000 hay un exceso de 20.000, procediendo la formacin del segundo acervo imaginario. Cmo se forma? Lo indica el artculo 1186: el exceso se acumula imaginariamente al acervo para computar legtimas y mejoras. Es decir, a los 100.000 le agregamos los 20.000, con lo cual se forma el segundo acervo imaginario de 120.000 suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se forman las cuartas. Mitad legitimaria 60.000.Cuarta de mejoras 30.000.Cuarta de libre disposicin 30.000.Total 120.000.-

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Pero slo se tienen 100.000, lo que no alcanza al segundo acervo imaginario que es 120.000. Aqu aparece el objetivo de este acervo imaginario. Las legtimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan ntegramente; en nmeros, se pagan los 60.000 y los 30.000, esto es 90.000 restando slo 10.000, que constituyen la cuarta de libre disposicin. Se cumple as el objetivo de este acervo que es reducirla parte de libre disposicin, en el ejemplo de 30.000 a 10.000. Se limtala facultad de testar del causante en la parte de libre disposicin, pues dispuso en vida de parte de lo que poda asignar libremente por testamento. Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de libre disposicin. Como no alcanzan a pagarse todos, se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes, si son todos de igual categora se rebajan a prorrata. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legtimas y mejoras. Esta situacin la contempla el artculo 1187: el exceso es de tal magnitud que absorbe la parte de libre disposicin, y, adems, menoscaba las legtimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior: Acervo lquido 120.000.Donaciones irrevocables 220.000.Total 340.000.-

Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma de que el testador pudo disponer libremente, luego el exceso de lo donado es 135.000. Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario lo que da 255.000, que es el acervo imaginario. Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras.

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Mitad legitimaria Cuarta de mejoras Cuarta libre disposicin Total

127.500.63.750.63.750.255.000.-

Como slo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme, con los 120.000 existentes no puede pagarse parte alguna de la porcin de libre disposicin, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede satisfacer en su integridad. Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, consistente en dar nacimiento a la accin de inoficiosa donacin. 135.- La accin de inoficiosa donacin. Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisin de las donaciones. Quienes pueden intentar esta accin son, tanto los legitimarios como los beneficiarios de cuarta de mejoras, y en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas. De acuerdo al artculo 1187 la accin se intenta en contra de los donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es principiando por los ms recientes. Primero se persigue al donatario ms nuevo y luego, sucesivamente a los ms antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. La insolvencia de un donatario no grava a los otros. El objeto de esta accin es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las legtimas y mejoras.

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136.- Caractersticas de la accin de inoficiosa donacin. Esta accin presenta las siguientes caractersticas: a) Es personal, slo puede intentarse en contra de las personas obligadas; b) Es patrimonial, en consecuencia es: renunciable, transferible y transmisible, prescriptible. La ley no seala el plazo de prescripcin por lo cual pueden darse al respecto dos soluciones: I) Aplicar la regla general del artculo 2515 para las acciones ordinarias: 5 aos; II) Como el artculo 1425 califica esta accin de rescisoria, aplicar el artculo 1691 y el plazo sera de 4 aos. 137.- Pago de las legtimas. Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legtimas: 1) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay imputaciones y recibe su legtima en forma ntegra; 2) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputarlas a la legtima. Cosas imputables a la legtima: Son imputables a las legtimas: I o ) Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario, artculo 1198 inciso I o ; deben imputarse segn su estado al tiempo de la entrega, actualizando prudencial mente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. 2 o ) Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario, artculo 1198 inciso I o . Al igual que las donaciones revocables, por regla general, no se acumulan, pero se imputan al pago de las legtimas.

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La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a ttulo universal dejadas en el testamento. Se ha estimado que no procede la imputacin de esta ltima atendido el tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una inconsecuencia, y que adems como deben imputarse las donaciones a ttulo universal revocables, que constituyen institucin de heredero, no se ve por qu no puede hacerse lo mismo con la institucin de heredero propiamente tal; 3o) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, pero slo cuando hayan sido tiles para el pago de dichas deudas, artculo 1203. Se entiende que el pago es til cuando extingui la deuda y hasta el monto que la extingui. Cosas que no deben imputarse para el pago de la legtima: No se imputan al pago de la legtima: I o ) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los legitimarios, cuando el testador expresamente ha manifestado que lo hace a ttulo de mejoras, artculo 1198. En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el testador nada dice, toda donacin o legado que haga al legitimario debe imputarse a su legtima. Pero, si expresamente lo dice, o as se desprende del testamento, la donacin, etc., debe tenerse por mejora. La misma idea contiene el inciso 2o del artculo 1203. 2o) Gastos de educacin de un descendiente, artculo 1198. En el hecho estos gastos no se toman en cuenta para nada en la herencia. 3o) Donaciones por matrimonio o costumbre, artculo 1198. 4o) Frutos de las cosas donadas, artculo 1205, en el se contemplan dos situaciones: a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan para el pago de las legtimas, porque las im-

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putaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas al tiempo de la entrega. Por la entrega de las cosas donadas el donatario se hizo dueo de ellos, y luego los frutos le pertenecen; b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen al donatario desde el fallecimiento del causante. No se imputan a las legtimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios, artculo 1202. Este principio tiene una excepcin en el artculo 1200 inciso 3o, que no es otra cosa que una aplicacin de la Ficcin de la representacin. 138.- Situaciones que pueden presentarse en el pago de las le* gtimas. En el pago de las legtimas pueden darse las siguientes situaciones: I o ) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima, no hay problemas: Ej.: corresponde por legtima 100.000 una vez calculado el acervo imaginario. Haba donaciones por 30.000.Asignatario recibe 70.000.2o) Las imputaciones exceden las legtimas y afectan la cuarta de mejoras o la parte de libre disposicin (mitad). Es posible que las imputaciones a la legtima excedan a lo que al legitimario le corresponde por dicho concepto. En tal caso, el exceso debe imputarse al resto de la herencia de acuerdo a lo establecido en los artculos 1189 y 1193.

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3) Las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la parte de libre disposicin, artculo 1194. Por ello se dice que las legtimas tienen preferencia absoluta para el pago. 4 o ) Caso en que no hay cmo pagar las legtimas, artculo 1196. Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo l. Son los siguientes: A. Cuando al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones, artculo 1206 inciso I o . B. Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad inferior a lo recibido por donaciones, artculo 1206 inciso 2o. El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio pagar el saldo en dinero o restituir una o ms de las especies donadas. Esta decisin es un derecho absoluto. Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera dacin en pago muy especial pues, es legal y forzada. Resolucin de donaciones hechas en razn de legtimas y mejoras a quien no era legitimario. El artculo 1200 que regula esta materia contempla dos situaciones. Una es aquella en que la donacin se hizo a quien no era a la sazn legitimario del donante, y despus no llega a serlo, se resuelve dicha donacin. En la otra, la donacin a ttulo de legtima se hizo a quien era legitimario en ese momento, pero que despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, caso en el cual se resuelve tambin la donacin. Pero si el donatario es descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representarlo, no hay tal resolucin, y las donaciones se imputan a la legtima que corresponde al representante.

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139.- La cuarta de mejoras. El artculo 1184 nos indica cmo se divide la herencia quedada al fallecimiento de una persona, de acuerdo con el inciso final de esta disposicin si el difunto ha dejado descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes quedados a su fallecimiento previas las deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbitrio. Por su parte, el artculo 1167 nmero 3 dispone: "Asignaciones forzosas son: 3o La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge". Luego en la actualidad pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes, b) el cnyuge sobreviviente y c) los ascendientes. Histricamente no era as. En el Cdigo original slo eran asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes legtimos. La ley 18.802 del ao 1989 incorpor tambin entre ellos al cnyuge sobreviviente, y finalmente la ley 19.585 agreg a los ascendientes, y la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las diferencias entre legtimos e ilegtimos. 140.- Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. De acuerdo al artculo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues

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asignar a uno o a ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros". Luego, de acuerdo con la disposicin transcrita el donante o testador puede elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras, y tambin puede distribuirla entre ellos como quiera. Incluso puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o ascendientes que sean legitimarios como a quienes no lo sean. As perfectamente el causante puede asignar la cuarta de mejoras o parte de ella a uno de sus abuelos no obstante estn vivos sus padres, o a un nieto sin que obste a ello que est vivo su hijo o hija, padre o madre de aqul. 141.- Caractersticas de las mejoras. La cuarta de mejoras presenta las siguientes caractersticas: I o ) Es una asignacin forzosa, el artculo 1167 nmero 3 lo establece expresamente. Consecuencia de ello es: a) La favorece la formacin de los acervos imaginarios; b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la ley indica procede la accin de reforma del testamento, artculo 1220. 2o) Las mejoras no se presumen, necesitan de declaracin expresa del donante o testador, artculos 1198 y 1203. Por ello, las asignaciones de cuarta de mejoras suponen un testamento, requiere de manifestacin de voluntad del testador, luego a su respecto no cabe aplicar el artculo 1183. Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesin intestada, la cuarta de mejoras y la de libre disposicin acrecen a la mitad legitimaria y forman las legtimas efectivas. 3o) Modalidades en la asignacin de mejoras. Hemos visto que las legtimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o gravamen alguno, artculo 1192. Tratndose de las

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mejoras la norma legal no ha establecido una norma igual a aqulla, esto es, no ha prohibido las modalidades, y slo ha dispuesto que los gravmenes impuestos a los partcipes de mejoras deben ser siempre a favor del cnyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del testador, es decir los gravmenes slo pueden ir en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de mejoras. Tratndose de las modalidades, cabe concluir que ellas sern vlidas slo cuando no signifiquen una alteracin de los derechos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que indica la ley. De acuerdo al artculo 86 N 7 del D.F.L. N 3 de 1997 (Ley General de Bancos) las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condicin de que la administracin de all corresponda a un Banco aun cuando el asignatario sea perfectamente capaz, lo cual marca una diferencia con las legtimas rigorosas las que pueden sujetarse a la misma condicin slo cuando el asignatario es incapaz. 142.- Pacto de no mejorar. Est contemplado en el artculo 1204 y, como ya se ha sealado al estudiar esta materia a propsito del objeto ilcito constituye una excepcin al principio de que hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura. Slo pueden celebrar el pacto de no mejorar el difunto mientras est vivo con su cnyuge, alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario. Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pblica. El objeto del pacto es una obligacin de no hacer. Por medio de l no se conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, ello no sera posible por el artculo 1463, sino que slo tiene por objeto comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por testamento o a travs de una donacin.

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Si el testador contraviene la obligacin y dispone de todo o parte de la cuarta de mejoras, el legitimario descendiente del causante, que celebr el pacto, tiene derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habra correspondido al cumplirse la promesa. El inciso final del artculo 1204 reafirma lo dispuesto en el artculo 1463 al sealar: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor". 143.- Resolucin de donaciones hechas en razn de mejoras a quien al momento de fallecer el causante no tena derecho a ellas. Esta situacin est contemplada en el artculo 2101 del Cdigo Civil. Dicha disposicin contempla las siguientes situaciones: a) Se hace una donacin revocable o irrevocable a ttulo de mejora a una persona que se crea ser descendiente y no lo era, en tal caso se resuelve dicha donacin. b) Se hace una donacin revocable o irrevocable a ttulo de mejora a una persona que se crea ascendiente y no lo era, tambin en este caso se resuelve la donacin, y c) Si la donacin revocable o irrevocable a ttulo de mejoras se hizo a un descendiente o ascendiente del donante, y dicho donatario llega a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin, tambin se resuelve la donacin. 144.- El desheredamiento. El artculo 1207 dispone: "Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legtima".

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Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguientes requisitos: I o ) Debe hacerse por testamento; 2o) Debe existir causal legal, artculo 1208, esta disposicin distingue entre cnyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por otro. Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales que indica el artculo 1208, los ascendientes y el cnyuge slo por las tres primeras, que corresponden a las causales de indignidad de los nmeros 2, 3 y 4 del artculo 968; 3o) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda, artculo 1209; 4o) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento, artculo 1209, el objeto de esto es evitar que se burlen las legtimas. Por excepcin no es necesario probar la causal en el caso del inciso 2o del artculo 1209. La accin de reforma del testamento, que es la que sirve para reclamar de un desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que indica el artculo 1209. 145.- Efectos del desheredamiento. El desheredamiento puede ser total o parcial. Para determinar su extensin hay que estarse a lo que al respecto se disponga en el testamento. Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende total, en tal caso el desheredado es privado de su legtima y de toda asignacin por causa de muerte y donacin que le haya hecho el testador, pero esto no se extiende a los alimentos sino en caso de injuria atroz, artculo 1210 inciso final.

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Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que sea parcial debe establecerlo as expresamente el testador. 146.- Revocacin del desheredamiento. De acuerdo al artculo 1211 el desheredamiento puede revocarse, al igual que las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin puede ser total o parcial. La revocacin del desheredamiento slo puede hacerse por testamento, de tal suerte que ella no se produce por haber habido reconciliacin entre el testador y el legitimario que fuera desheredado.

CAPTULO X I I REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

147.- Revocacin del testamento. La revocacin es algo caracterstico y esencial del testamento. Esta facultad se seala en la propia definicin de l, en el artculo 999, es de orden pblico, por ello el artculo 1001 niega valor a las clusulas que envuelvan una renuncia a esta facultad. Lo revocable son las disposiciones del testamento, mas no las declaraciones. En el testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias, distincin que hace el propio legislador en los artculos 1034, 1038 y 1039. El artculo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artculos 1001, 1211, 1215, etc. En relacin con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho en un testamento es una declaracin testamentaria, y al respecto el inciso segundo del artculo 189 establece expresamente que " el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...". Se trata pues, de una declaracin testamentaria que no es afectada por la revocacin del testamento en que se contiene.

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Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del conjunto de disposiciones relativas a esta materia. El testamento que revoca a uno anterior no tiene por qu ser de la misma clase que el revocado, artculo 1213. Debe tenerse presente que la revocacin de un testamento que a su vez revoc otro anterior, no hace renacer a ste, salvo que el testador as lo declare expresamente, artculo 1214. 148.- Clasificacin de la Revocacin del Testamento. La revocacin del testamento puede clasificarse en: A. Total y Parcial: a) Total: cuando mediante ella queda ntegramente sin efecto el testamento revocado; b) Parcial: cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto; afecta slo ciertas clusulas del testamento. B. Expresa y Tcita: a) Expresa: la que se hace en trminos formales y explcitos; b) Tcita: es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones inconciliables con las de los anteriores, artculo 1215 que concuerda con el artculo 1149. 149.- Accin de reforma del testamento. Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para defender y amparar sus legtimas y mejoras. La establece el artculo 1216 en su primera parte. Dicha norma establece: "Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado

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lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin". Se define la accin de reforma del testamento como "aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya respetado las legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas". 150.- Caractersticas de la accin de reforma del testamento. La accin de reforma del testamento presenta las siguientes caractersticas: I o ) Es una accin personal: debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta accin. Difiere con la accin de peticin de herencia, que es real, pues puede intentarse contra cualquiera persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos conjuntamente, pues no son incompatibles. 2o) Es patrimonial: persigue un fin econmico. Consecuencia de esta caracterstica es que sea: a) Renunciable; b)Transferible;

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c) Transmisible, artculo 1216; d) Prescriptible, artculo 1216. Dos requisitos deben concurrir en este caso: I) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se desconocen sus legtimas, y II) Que tengan conocimiento de su calidad de tales. A quin corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en prescripcin? A los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones? Al respecto hay dos posiciones: I) Algunos sostienen que al actor -legitimario- le corresponde probar los presupuestos de su accin, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla, el artculo 1216 dice "dentro de". II) Para otros parece ms lgico aplicar el artculo 1698 conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Por consiguiente, si el asignatario a quien los legitimarios han demandado opone la excepcin de prescripcin, sobre l recaer el peso de la prueba de que en realidad ha habido prescripcin y, por lo mismo, tendr que probar cundo empez a correr sta. Esta prescripcin de cuatro aos por ser de las especiales a que se refiere el artculo 2524, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pero el artculo 1216 inciso segundo dice "que si el legitimario al tiempo de abrirse la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin". El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y en l puede discutirse la calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo el resultado del litigio de lo que se resuelva respecto de esto.

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151.- Objeto de la accin de reforma. Mediante la accin de reforma se puede: 1) Perseguir la legtima rigorosa o la efectiva en su caso, el artculo 1217 el cual dispone "en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y los que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o efectiva en su caso". El legitimario reclamar su legtima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es descendiente del causante cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho; y la legtima efectiva, cuando sus derechos han sido violados en favor de terceros extraos. 2) Puede perseguir la cuarta de mejoras, artculo 1120. Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a quienes corresponde. La accin slo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser beneficiadas con mejora, artculo 1220. 152.- La Pretericin. El artculo 1218 dispone: "El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima. Conservar adems las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado". Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero, deber intentar la accin de peticin de herencia y no la reforma del testamento. El artculo transcrito dice que el preterido "deber" entenderse como heredero de su legtima, luego es una norma de carcter imperativo y, en consecuencia, estaremos ante un heredero que ha sido privado de su calidad de tal, y por ello debe intentar la accin de peticin de herencia.

CAPTULO X I I I LA PARTICIN DE BIENES

153.- Generalidades. Hay indivisin cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o ms personas. Es indispensable para su existencia que los derechos de los titulares sean de anloga naturaleza. La indivisin se clasifica principalmente a ttulo singular y a ttulo universal, artculo 1317. Por regla general, cuando la indivisin recae sobre cosa singular se habla de copropiedad, y si sobre una universalidad, de comunidad. Para el Cdigo Civil la indivisin es un estado transitorio hacia el dominio individual. 154.- Concepto. Mientras dura la indivisin, el indi vi sari o tiene un derecho de cuota sobre bienes indivisos que no se radica en bienes determinados. Se dice que la particin es "un conjunto complejo de actos encaminados a poner Fin al estado de indivisin mediante la liqui-

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dacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindiviso en partes o lotes que guardan proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". 155.- Normas de aplicacin general. La "particin de bienes" se reglamenta en el Ttulo X Libro III del Cdigo Civil y en el Ttulo IX Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Las normas sobre particin se aplica cada vez que haya un estado de indivisin y no slo respecto de los bienes hereditarios, como podra pensarse por su ubicacin. As, dichas normas de aplican a la liquidacin de: 1) la comunidad hereditaria; 2) la sociedad conyugal; 3) las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de comunidad, y 4) las sociedades civiles, artculo 2115. 156.- Accin de Particin. La particin se produce por el ejercicio de la accin de particin. La denominacin de "accin de particin" pareciera indicar que es necesaria la existencia de un litigio que se originara por el ejercicio de ella, pero no es as, porque la particin puede hacerse sin intervencin de la justicia, ya por el propio causante, ya por los propios coasignatarios de comn acuerdo. Por ello es ms propio hablar de derecho a pedir la particin, pero la costumbre ha impuesto la denominacin en comento. Contempla esta accin el artculo 1317 inciso primero del Cdigo Civil que dispone: "Ninguno de los copartcipes de una cosa

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universal ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario". Generalmente se la define en la siguiente forma, es "la accin que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado de indivisin". 157.- Caractersticas de la accin de particin. Esta accin presenta las siguientes caractersticas, es: 1) Personal: debe entablarse en contra de todos los dems de comuneros, sin excluir a ninguno de ellos, ya que si as se hiciere la particin le sera inoponible a aquel que se excluy; 2) Imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser patrimonial, artculo 1317. La regla general es que las acciones sean prescriptibles, pero sta hace excepcin a dicho principio, y su calidad de imprescriptible aparece claramente del artculo 1317, que emplea las expresiones "...podr siempre pedirse..."; 3) El ejercicio de esta accin es un derecho absoluto, esta caracterstica se desprende, tambin, de las expresiones del artculo 1317 antes transcritas; 4) No declara una situacin existente y controvertida, sino que produce una transformacin en la situacin jurdica: los derechos de los coasignatarios en los bienes indivisos se radican en cosas determinadas. 158.- Casos en que no es posible ejercer la accin de particin. Son hechos impeditivos del ejercicio de la accin de particin, los siguientes: 1) El pacto de indivisin, artculo 1317 incisos primero y segundo. El legislador del Cdigo Civil no se presenta como parti-

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dario de mantener el estado de indivisin, razn por la cual establece varias limitaciones al pacto en que se convenga permanecer en l, siendo la principal de ellas la fijacin de un plazo mximo por el cual puede celebrarse, as no puede estipularse la indivisin por ms de cinco aos, pero ste es renovable por perodos iguales. Se estima que no hay inconveniente para convenir la prrroga automtica de dicho plazo. Si se pacta indivisin por ms de cinco aos, dicha convencin slo obliga durante ese plazo, siendo inoponible en el exceso. El testador no puede imponer a los herederos el estado de indivisin, la ley no lo dice expresamente, pero el artculo 1317 seala que la particin puede pedirse siempre, y la excepcin a este principio es que los coasignatarios hayan estipulado lo contrario. 2) La indivisin forzosa, el artculo 1317 inciso final establece: "Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria". En relacin con la referencia a los lagos de dominio privado, hay que sealar que la ley N 16.640 reemplaz el artculo 595 del Cdigo Civil y de acuerdo a su actual texto "Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico". Luego, podemos sealar como cosas que la ley manda tener indivisas: a) la servidumbre, artculos 826 y 827; b) la propiedad fiduciaria, artculo 751; c) la medianera, se deduce del artculo 850 y de que es una servidumbre legal y por ende indivisible; d) los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria; y e) las tumbas y mausoleos.

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159.- Titulares de la accin de particin. Son titulares de la accin de particin: 1) Los comuneros, en materia sucesoria lo son los herederos; no corresponde ella a los legatarios; 2) Los herederos de los coasignatarios, artculo 1312 en relacin con el artculo 957; 3) El cesionario de los derechos de algn consignatario, artculo 1320. Ello no es otra cosa que una aplicacin de que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico del cedente. 160.- Situacin del asignatario sujeto a condicin suspensiva. El asignatario sujeto a condicin suspensiva no puede pedir la particin mientras sta se encuentre pendiente, pues slo tiene una expectativa de ser asignatario. Ello no obsta a que los otros asignatarios que no lo sean bajo condicin suspensiva pidan la particin, artculo 1319. 161.- Situacin del fideicomisario. En la propiedad fiduciaria la accin de particin corresponde al propietario fiduciario y no al fideicomisario, artculo 1319 inciso final. 162.- Situacin de los acreedores de los herederos. El acreedor de un heredero puede dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en la comunidad, artculo 524 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquida la comunidad.

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Sin embargo, conforme al artculo 519 del mismo Cdigo, los dems comuneros pueden oponerse a la particin por un doble motivo: 1) Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de indivisin; 2) Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio. 163.- Capacidad para ejercer la accin de particin. Los incapaces para deducir la accin de particin, deben hacerlo por intermedio o con autorizacin de sus representantes legales. Pero, como esta accin implica un cambio en la situacin de los comuneros, aunque no es enajenacin, el legislador sujeta a una limitacin a los representantes legales en el ejercicio de esta accin: deben obtener autorizacin judicial, artculo 1322. La omisin de la autorizacin judicial produce nulidad relativa, pues es un requisito exigido en consideracin a la calidad de las partes. En el caso de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal existe una norma especial en el artculo 1322 inciso segundo. De acuerdo con esta disposicin el marido para provocar la particin de los bienes en que tenga inters su mujer requiere slo el consentimiento de sta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de justicia en subsidio Si se omite la autorizacin de la mujer o la subsidiaria de la justicia, la sancin es la nulidad relativa de la particin. En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la particin cabe aplicar el artculo 138 bis y en caso de impedimento de ste el artculo 138. 164.- Formas de hacer la particin. La particin puede hacerse en tres formas: a) Por el propio testador;

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b) Por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) Por un rbitro, llamado partidor. 165.- Particin hecha por el causante. El artculo 1318 dispone: "Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho". Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la particin de sus bienes: A. Por acto entre vivos: la ley no seala al respecto solemnidad de ninguna especie, y como las solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse que no se exigen. Sin embargo, algunos fundndose en el artculo 1324, que exige escritura pblica para que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que tambin debe hacerse por escritura pblica la particin en dicho caso. B. Por testamento, en este caso debe sujetarse a las solemnidades de stos. Al hacer la particin en esta forma el testador debe respetar las asignaciones forzosas. En este caso, el testador puede tasar las especies con las cuales debe pagarse la legtima no obstante lo dispuesto en el artculo 1197. Atendido que el artculo 1342 es de aplicacin general si la particin se hace en esta forma, requerir de autorizacin judicial cuando en ella tengan inters personas ausentes o sujetas a tutela o curadura. 166.- Particin hecha de comn acuerdo por los coasignatarios. Conforme al artculo 1325, los indivisarios pueden efectuar la particin de comn acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos: I o ) No deben existir cuestiones previas que resolver, en especial no debe haber controversia respecto de quines son los intere-

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sados, los derechos que corresponden a cada uno y sobre cules son los bienes comunes; 2o) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar la particin; 3o) Tasacin de los bienes como si se procediera ante un partidor, artculos 1325 inciso 2o y 1335. Sin embargo, la tasacin por peritos puede omitirse aunque haya incapaces entre los indivisarios, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de tasar bienes muebles; b) Cuando se trate de bienes races siempre que se trate de fijar mnimo para la subasta; ello, porque el valor del inmueble lo determinarn los postores; c) Cuando tratndose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin de las partes, la ley dice "antecedentes" luego debe ser ms de uno, artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil; 4o) Aprobacin judicial de particin, artculo 1325 inciso 2o luego, requiere de aprobacin judicial: I) cuando de la particin tengan inters personas sujetas a tutelas o curaduras, y II) Cuando tengan inters en ella personas ausentes que no han designado mandatarios que los representen. La particin hecha de comn acuerdo es consensual, sin perjuicio de aplicrsele las limitaciones de la testimonial. En la prctica, lo usual es reducirla a la escritura pblica. No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica para los efectos de inscripcin. 167.- Particin hecha ante un rbitro. Es el juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso, artculo 227 nmero 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

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168.- El Partidor. El partidor es generalmente rbitro de derecho. Sin embargo, las partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes, pueden ciarle el carcter de rbitro arbitrador, artculos 628 del Cdigo de Procedimiento Civil y 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El partidor, tambin, podr ser rbitro mixto, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia, artculos 628 del Cdigo de Procedimiento Civil y 224 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser rbitro de derecho. Si en la particin tienen inters incapaces el partidor nunca podr ser rbitro arbitrador. 169.- Requisitos del Partidor. De acuerdo al artculo 1323 los requisitos para ser partidor son: I o ) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, este requisito hay que entenderlo en relacin con lo establecido en el artculo 225 inciso segundo del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn el cual "el nombramiento de rbitros de derecho slo puede recaer en un abogado". Pero, adems, esta exigencia se funda en la naturaleza misma de lo que se somete al conocimiento del partidor. 2o) Tener la libre administracin de bienes, es decir, no pueden serlo ni los relativa ni los absolutamente incapaces. 170.- Implicancia y recusacin del Partidor. Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia y recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales, en los artculos 195 y 196 establece para los jueces, artculo 1323 inciso 2o.

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Sin embargo, cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes se aplican las reglas especiales de los artculos 1324 y 1325 incisos 3o y 4o. 171.- Nombramiento del Partidor Pueden nombrarlo: 1) el causante; 2) los coasignatarios de comn acuerdo, y 3) la justicia ordinaria. Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia, corresponde el nombramiento en primer lugar al causante; si ste no lo hace, deben hacerlo los coasignatarios, y si no hay acuerdo entre ellos le corresponde designarlo a la justicia ordinaria. 1) Nombramiento del partidor por el causante, artculo 1324: El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor, ellas son: a) Por acto entre vivos, en este caso la ley exige que se haga por instrumento pblico; b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al respecto, se concluye que este nombramiento puede hacerlo el causante en cualquier clase de testamento. En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento, en el primero por instrumento pblico; en el segundo, por medio de otro testamento. 2) Nombramiento del partidor por los coasignatarios: Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que deseen, siempre que sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y tenga la libre disposicin de sus bienes, artculo 1325. El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de comn acuerdo, si no se hiciese as, l sera inoponible a los que no concurrieron al acuerdo.

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Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que lo afecta una causal de implicancia o recusacin, en este caso no pueden inhabilitarlo, porque al nombrarlo no obstante existir la causal demostraran tenerle confianza. Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afectado por una causal de implicancia o recusacin puede ser inhabilitado. La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor, se aplica la regla general del artculo 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales, es decir debe hacerse por escrito. 3) Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria: Cuando el causante no ha designado al partidor y los coasignatarios no han llegado a acuerdo respecto de la persona de ste, entra a nombrarlo la justicia ordinaria, artculo 1325, inciso final. Luego, de acuerdo con esta norma, el partidor designado por la justicia debe ser abogado y plenamente capaz. Como los requisitos sealados son los nicos que exige el artculo 1325, surge la duda de si el juez puede nombrar partidor al albacea. La solucin no es clara, porque el citado artculo seala que deben concurrir "los requisitos legales" y el no ser albacea es un requisito legal, as se desprende de los artculos 1324 y 1325. El juez debe hacer la designacin conforme a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, y el artculo 646 de ste seala que para este efecto cualquiera de los comuneros puede pedir al juez que cite a los dems interesados a fin de hacer la designacin; y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Es decir, debe pedirse al juez que cite a un comparendo para nombrar partidor (es la forma de hacer valer la accin de particin). La resolucin por la cual se cita a este comparendo debe notificarse personalmente; si no se cita a un interesado el nombramiento le sera inoponible a ste. De acuerdo al artculo 646 del Cdigo de Procedimiento Civil, al nombramiento de partidor se aplican las normas de la designa-

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cin de peritos, artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo el Tribunal citar a las partes a una audiencia, la que tendr lugar con los que asistan y en el cual se proceder por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal a fijar el nmero de partidores y sus calidades y ttulos. Luego, por acuerdo de las partes se hace la designacin, y si no lo hay la hace el Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos: a) cuando concurriendo todos los interesados no llegan a acuerdo sobre la persona que deba ser designada, y b) cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados. El juez slo puede designar al partidor como rbitro de derecho y su designacin no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas sealadas por las partes, y el juez puede designar un solo partidor, artculo 1325, inciso final. 172.- Aprobacin judicial del nombramiento de Partidor. Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de partidor no lo hace la justicia, dicho nombramiento debe ser aprobado por sta. Si un indivisario es mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, el marido para el nombramiento de partidor debe obtener el consentimiento de la mujer o autorizacin judicial subsidiaria, artculo 1326. 173.- Aceptacin y juramento del Partidor. Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo, artculos 1327 y 1217. El partidor que acepta el cargo debe declararlo as, y debe jurar desempear fielmente el cargo y en el menor tiempo posible, artculo 1328.

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174.- Plazo que tiene el partidor para desempear el cargo. Tiene un plazo de dos aos contados desde la aceptacin del cargo, artculo 1332. El testador puede reducir el plazo, pero no ampliarlo, as se desprende del inciso segundo del artculo citado. Las partes, en cambio, pueden ampliar o restringir el plazo, incluso con peijuicio de lo dispuesto por el testador, inciso 3o del artculo 1332. El juez al nombrar al partidor no puede ni ampliar ni restringir el plazo sin consentimiento de las partes. Este plazo es de das corridos, artculo 50; pero en conformidad al artculo 647 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se interrumpe la jurisdiccin del partidor por cualquier causa (recurso), se suspende el plazo que ste tiene para fallar. Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podr hacerlo si las partes no le prorrogan su jurisdiccin. Si dicta fallo vencido el plazo sera nulo por incompetencia. 175.- Competencia del Partidor (artculos 651, 453, 654 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1330 y 1331 del Cdigo Civil). En general, tiene competencia para conocer todas las cuestiones que deban servir de base a la particin y que la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria. Para determinar la competencia del partidor se aplican las siguientes reglas: 1) La competencia del partidor es sealada por las partes: En el juicio de particin, la voluntad de las partes prima sobre todo, es la suprema regla, artculos 1334, 1335, 1348. La particin efectuada ante partidor presenta las caractersticas de juicio y de contrato, porque sobre todo prima la voluntad de las partes, artculo 1348. Puede ser incluso que el partidor no tenga

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que resolver, porque hay acuerdo entre las partes y acte slo como ejecutor de la voluntad de stas. 2) La competencia del partidor se extiende slo a quienes han pactado el compromiso. El compromiso es un contrato, luego slo obliga a quienes lo han celebrado, la competencia del partidor slo abarca a stos. Esta regla tiene las siguientes excepciones: a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes comprendidos en la particin pueden ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su eleccin, artculo 656 del Cdigo de Procedimiento Civil; b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden ocurrir al partidor o la justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios, artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil; 3) El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda, artculo 651 del Cdigo de Procedimiento Civil. Entre stas hay dos de especial importancia: a) las relativas a la administracin de los bienes comunes, y b) la cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros; 4) El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de base a la particin, la ley no somete expresamente a la justicia ordinaria, artculos 651 y 652 del Cdigo de Procedimiento Civil; 5) No tiene competencia para determinar quines son los interesados, cules son sus derechos y cules los bienes que deben partirse, artculos 1330 y 1331. La particin no se suspende por la discusin sobre cuales son los bienes comunes, y si la justicia ordinaria decide que el bien es comn se procede como en el caso del artculo 1349, es lo que se llama "suplemento de la particin". Por excepcin, la particin se puede suspender en el caso del artculo 1331. 6) El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas y de imperio.

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176.- Responsabilidad del Partidor. El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo, artculo 1329. Este mismo artculo seala las sanciones que corresponden en caso de prevaricacin del partidor. Prevaricacin es la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios a los deberes que le impone su autoridad o cargo. Adems, el partidor est sujeto a responsabilidad disciplinaria por faltas y abusos cometidos en el desempeo de sus funciones. Y tambin a la situacin del artculo 1336, segn el cual el partidor est obligado a formar la hijuela pagadora de deudas, esto es, debe sealar los bienes con que stas sern pagados, ello aunque no sea requerido para dicho efecto, y en caso de no hacerlo ser responsable de todo perjuicio que dicha omisin cause a los acreedores. Se ha resuelto que atendido el artculo 1798 el partidor no puede adquirir bienes comprendidos en la particin. 177.- Remuneracin del Partidor. Puede fijarla de comn acuerdo con los indi vi sari os, a falta de acuerdo, puede establecerla en su sentencia y ello tiene el carcter de una nueva proposicin, contra la cual puede intentarse el recurso de reclamacin en un plazo de quince das ante la respectiva Corte de Apelaciones. 178.- Desarrollo de la Particin. Cuestiones de carcter previo: a) Apertura y publicacin del testamento; b) Posesin efectiva de la herencia; c) Faccin de inventario;

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d) Tasacin de bienes, tambin puede hacerse durante la particin; e) Designacin de curador al incapaz. Realizado lo anterior deber determinar cul es el acervo que se repartir entre los coasignatarios, para ello debe separar el patrimonio del causante de otras personas, es decir debe formar el acervo ilquido, luego deducir las bajas generales determinando el acervo lquido o partible, y en el caso de que ello proceda formar los acervos imaginarios, artculo 1341. 179.- Juicio de Particin. Es una materia propia del Derecho Procesal. 180.- Liquidacin y distribucin de los bienes comunes. El inciso primero del artculo 1337 dispone "el partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas siguientes", y a continuacin procede a dar las normas pertinentes. Del tenor literal de la disposicin transcrita se desprende que en la particin propiamente tal hay dos operaciones que son la liquidacin y la distribucin, la primera determina cunto es lo que corresponde a cada indivisario y la segunda es la atribucin a ellos de los bienes que les correspondan mediante su adjudicacin. 181.- Liquidacin de los bienes comunes. El primer paso, para poder proceder a la distribucin de los bienes que forman la indivisin hereditaria entre los herederos, es el de establecer cules son dichos bienes.

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Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1341 si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas -acervo bruto- debe procederse en primer lugar a la separacin de estos patrimonios. En virtud de ello se forma el acervo ilquido, al cual deben deducirse las bajas generales de la herencia que indica el artculo 959 del Cdigo Civil ms la sealada en el N 1 del artculo 4o de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, se llega en esta forma al acervo lquido, tambin denominado acervo partible, porque esa es la masa de bienes que se reparte entre los herederos, esto slo en el caso en que no se formen los acervos imaginarios contemplados en los artculos 1185 y 1186. Realizado todo lo indicado precedentemente se determinar cunto corresponde a cada uno de los indivisarios, para lo cual habr que atender a si la sucesin es testada o intestada, porque en el primer caso hay que estarse a lo establecido en el testamento y en el segundo a lo que indique la ley. Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben haberse establecido los derechos que a cada indivisario corresponde en los bienes hereditarios, sea que ello se haga de comn acuerdo por los interesados o por la justicia ordinaria, en caso que exista conflicto al respecto. 182.- Distribucin de los bienes comunes. De acuerdo al inciso primero del artculo 1337 una vez efectuada la liquidacin de los bienes comunes en la forma antes sealada debe procederse a la distribucin de los efectos hereditarios. La distribucin consiste en repartir los bienes entre los indivisarios en proporcin a los derechos que a cada uno de ellos corresponda.

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En cuanto a la forma cmo debe hacerse la distribucin de los bienes comunes entre los herederos hay que tener muy presente que la primera y principal regla es que en ello hay que estarse a lo que los indivisarios acuerden en forma unnime, artculo 1334. Si no se produce dicha unidad de pareceres la distribucin la har el partidor, quien al efecto debe sujetarse a las reglas que establece el artculo 1337. En relacin con las reglas que contempla la norma legal citada, pueden distinguirse las siguientes situaciones: A. Los bienes deben ser distribuidos en naturaleza, reglas T, a 8 y 9a del artculo 1337: Esta regla tiene aplicacin cuando los bienes de que se trate admitan cmoda divisin y ella se sustenta en el principio que a cada comunero corresponda una parte de los bienes comunes. Cabe recordar en relacin con ello que la particin es la distribucin entre los copartcipes del caudal posedo proindi vi so en parte o lotes que guardan proporcin con los derechos de cada uno de los indivisarios en la comunidad, y tambin en que todos ellos tienen derechos en los bienes comunes. El Cdigo Civil no establece en forma expresa el principio indicado, sino que l se desprende del contexto de las reglas 7a, 8a y 9a del artculo 1334. De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de los comuneros cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, en la formacin de los cuales se tratar que existe no slo equivalencia sino tambin semejanza, evitando dividir los bienes que no admitan cmoda divisin, salvo acuerdo unnime de los interesados en contrario. Si despus de formados los lotes no se produce acuerdo entre los indivisarios respecto de la forma de proceder a su distribucin, se proceder a sortearlos entre los interesados. Estos ltimos, an-

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tes de efectuarse el sorteo, podrn reclamar de la composicin de los lotes. B. En caso que los bienes no admitan cmoda divisin, debern ser sacados a remate, reglas Ia y 2a del artculo 1337. En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma cmoda, deber procederse a su remate. Este remate podr ser privado, esto es con la sola participacin de los comuneros, o pblico, es decir con la admisin de postores extraos. Para que el remate deba hacerse con la admisin de postores extraos basta con que as lo solicite uno de los indivisarios, de acuerdo a lo dispuesto expresamente por la regla Ia del artculo 1337, en otras palabras, para que el remate sea privado deben estar de acuerdo en ello todos los comuneros. El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con la admisin de postores extraos es absoluto, esto es, pueden ejercerlo a su arbitrio. En la subasta con admisin de postores extraos, el bien puede adquirirlo uno de los comuneros o uno de los terceros que en l participen, en tanto que en el remate privado se le adjudicar a uno de los indivisarios. La regla 2a del artculo 1337 dispone: "No habiendo quin ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el artculo 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea". Esta norma plantea el problema de determinar si ella es slo aplicable al remate privado o si tambin lo es al pblico, esto es, al que se realiza con la admisin de postores extraos. Atendido que la ley no hace distincin alguna, y atenindose exclusivamente al tenor literal de la norma, puede sostenerse que ella se aplica a ambas formas de remate. Pero, tambin puede sos-

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tenerse que se aplica solamente al remate privado en atencin a que en ella no se hace alusin alguna a "terceros extraos". En caso que el remate sea pblico, deber anunciarse por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, artculo 658 inciso Io C.P.C., esta norma deja entregado a la voluntad de las partes el nmero de avisos que deben publicarse y el plazo para ello. Pero, en caso que entre los indivisarios haya incapaces dichas materias estn fijadas por la ley, artculo 658 inciso 2o C.P.C. Tiene relacin con ello lo que establece el artculo 659 C.P.C. que dice "En las enajenaciones que se efecten por conducto del partidor se considerar a ste representante legal de los vendedores, y en tal carcter suscribir los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podr tambin autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por s solo suscriba la inscripcin de la transferencia en el conservador respectivo. Todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races se reducir a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el Conservador". C. Divisin de predios: Se refieren a esta materia las reglas 3a, 4a y 5a del artculo 1337, que disponen: "3a) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario". "4 a ) Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo".

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"5a) En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce". D. Regla 6a del artculo 1337: Dispone: "6a Si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar la propiedad del usufructo, habitacin o uso para darlo por cuenta de la asignacin". E. Derecho de atribucin preferencial en favor del cnyuge sobreviviente regla 10a del artculo 1337. En virtud del derecho de atribucin preferencial el cnyuge sobreviviente puede exigir que al efectuarse la particin de la herencia quedada al fallecimiento de su marido o mujer, su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicacin en propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio del causante. En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del monto de los derechos que como heredero le corresponden, el cnyuge sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos los bienes que no le sean adjudicados en dominio se constituya en su favor derechos de habitacin sobre el bien raz o de uso sobre el mobiliario, con carcter de gratuitos y vitalicios. El objeto que se persigue con esta institucin es que el cnyuge sobreviviente mantenga las condiciones materiales de vida que tena hasta el fallecimiento de su marido o mujer, al menos en lo que dice relacin con la vivienda y su mobiliario. En el fondo se trata de protegerlo de las exigencias de los otros herederos de proceder a la divisin del hereditario, lo cual en la generalidad de los casos conduce a la enajenacin del inmueble que constituye la vivienda familiar, como tambin al reparto de los muebles que lo alhajaban. Ello implica una destruccin total del entorno en que

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acostumbraba a vivir y desenvolverse el cnyuge sobreviviente, hechos stos que hacen an ms difcil y dolorosa su situacin. El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses del cnyuge sobreviviente altera el principio de igualdad que inspira las reglas de la divisin de los bienes comunes como se desprende del contexto del resto del artculo 1337. Esta alteracin se produce desde que al cnyuge sobreviviente se le entregan bienes determinados, de tal suerte que los dems comuneros quedan absolutamente excluidos de la posibilidad de llegar a tener parte de ellos en esta divisin, desde que dichos bienes se sustraen de la formacin de los lotes que se adjudicarn a ellos, como tambin de una posible enajenacin a terceros. Requisitos de derechos de atribucin preferencial: Para que tenga aplicacin el derecho de atribucin preferencial deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Cnyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero: El derecho de atribucin preferencial corresponde nica y exclusivamente al cnyuge sobreviviente y slo por sus derechos como heredero. No tiene lugar la atribucin preferencial por derechos que no se originen en su calidad de heredero, como ser gananciales, legados, etc. La calidad de heredero puede tenerla el cnyuge sobreviviente, en virtud de la ley (herederos abintestato) o por el testamento (heredero testamentario), la ley no hace distincin alguna al respecto. 2) Slo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el cnyuge sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. En primer lugar, hay que sealar que es necesario que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Por vivienda principal de la familia entendemos aquella que constitu-

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ye el hogar de sta, esto es donde vive efectiva y permanentemente. Quedan, por consiguiente, excluidos todos los inmuebles que no tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso o las que se tengan dadas en arriendo. En segundo lugar, la ley requiere que el cnyuge sobreviviente resida en dicho inmueble, es decir que tenga residencia en l al ejercer el derecho de atribucin preferencial. Un problema es el de establecer que quiere decir el legislador al sealar que el inmueble "...sea o haya sido la vivienda...". "Una explicacin es que la ley hace referencia a dos situaciones posibles; residiendo el cnyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribucin preferencial solicita, vive all junto a sus hijos y otros miembros que componen la familia; pero tambin puede ser que ya no viva all sino el cnyuge sobreviviente, porque los hijos y otros familiares abandonaron el hogar comn. Sin embargo, sea ahora, al tiempo del ejercicio del derecho o lo sea antes, es preciso que all haya vivido la familia" ( Ramn Domnguez guila. La reforma al derecho sucesoral de la ley 19.585 - Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 204, pg. 91). En lo que dice relacin con la exigencia de que los bienes en que se ejerce este derecho deben formar parte del patrimonio del difunto, ello es algo obvio porque mal puede ejercerse l en bienes de terceros. Caractersticas de este derecho: a) Es un derecho personalsimo, slo corresponde al cnyuge sobreviviente, ninguno de los otros herederos puede hacerlo valer, y como derecho personalsimo es intransferible e intransmisible, caractersticas stas que seala expresamente el artculo 1337 regla 10a parte final. b) Es un derecho absoluto, esto es el cnyuge sobreviviente puede ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio, y as si lo estima ms

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conveniente a sus intereses puede sujetarse a las reglas comunes y no ejercitarlo. Pero si lo hace valer los dems comuneros estn obligados a respetarlo. c) El cnyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera que haya sido el rgimen matrimonial. d) Para la subsistencia del derecho atribucin preferencial no se requiere que el cnyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerci el derecho, incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo libremente, ya que la ley no establece ninguna limitacin al respecto y es titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habrsele atribuido el derecho de uso o el de habitacin stos quedan sujetos a lo dispuesto en el artculo 815. Forma de ejercer el derecho de atribucin preferencial: En relacin con esto es menester analizar dos situaciones diversas y que tienen distintas consecuencias: a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al cnyuge sobreviviente son de un valor igual o superior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnecen, en tal caso ste puede exigir que dichos derechos se enteren con preferencia mediante la adjudicacin en su favor de la propiedad de esos bienes. En este caso pasa a ser dueo de esos bienes. b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al cnyuge sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece. En este caso ste "podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuito y vitalicio".

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De acuerdo con stos el cnyuge sobreviviente "podr pedir que se le adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, segn si el valor de sus derechos hereditarios alcanza a unos u otros y que aquel de los bienes que no se le adjudique en propiedad, permanezca bajo su habitacin o uso, segn el caso. Habra as la posibilidad de una atribucin preferencial mixta: parte en propiedad plena, parte en derechos de habitacin o uso" (Ramn Domnguez Aguila, artculo citado). En relacin con el derecho de habitacin hay que sealar que la ley dispone que l no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. Al respecto el profesor Eduardo Court M. seala: "antes que se inscriba la resolucin que lo constituye, en el Registro del Conservador de Bienes Races, es oponible slo a terceros de mala fe. Estar de mala fe el tercero cuando conozca la existencia del derecho de habitacin, circunstancia que de acuerdo a las reglas generales, habr que probar, porque conforme al artculo 707, la buena fe se presume. Aunque la ley nada dice, la misma solucin es aplicable si se trata de un derecho de uso" ("Nueva Ley de Filiacin", pg. 238. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.). Infraccin a la regla 10a del articulo 1337. El inciso segundo del artculo 1318 dispone: "En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10a otorga al cnyuge sobreviviente. No obstante la ubicacin de esta norma en una disposicin relativa a la particin hecha por el causante, estimamos que de darse la situacin en ella sealada la particin efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las reglas sobre el derecho de atribucin preferencial del cnyuge sobreviviente hara inoponible a ste la adjudicacin de los bie-

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nes sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o terceros. F. Regla 11a del artculo 1337: Establece que 'Cumplindose con lo prevenido en los artculos 1322 y 1326 no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando alguno o todos los asignatarios sean menores de edad u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes". El artculo 1322 establece que los tutores y curadores y, en general, los que administren bienes ajenos por disposicin de la ley, para proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte, sus pupilos requieren de autorizacin judicial; por su parte el artculo 1326 exige aprobacin judicial del nombramiento de partidor cuando alguno de los asignatarios no tuviere la libre administracin de sus bienes. 183.-Aprobacin judicial de la Particin. Terminada la particin es necesario someterla a la aprobacin judicial cuando en ella tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, artculo 1342. Mientras no se apruebe judicialmente la particin, la sentencia recada en el juicio particional, esto es el laudo y ordenata no queda cerrada la particin, no queda a firme, pues en este caso lo que se notifica a las partes es la resolucin del juez que aprueba o modifica el fallo de particin, y desde ese momento comienza a correr el plazo para deducir los recursos legales pertinentes. En cambio, si la particin no requiere de aprobacin judicial lo que se notifica es el laudo y ordenata propiamente tal, artculos 664 y 666 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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184.- Efectos de la Particin. La adjudicacin y el efecto declarativo de la particin. La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. Para que exista adjudicacin debe concurrir un solo requisito y es que el adjudicatario tenga la calidad de comunero en el bien que se le adjudica. El Cdigo Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de la particin en dos artculos: 718 y 1344. El efecto declarativo de la adjudicacin o particin consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediatamente y directamente al causante de los bienes que se le adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otros asignatarios. El efecto declarativo de la particin es un verdadero efecto retroactivo de ella, pues una vez efectuada la adjudicacin, desaparece el estado de indivisin y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido directa y exclusivamente al difunto en los bienes que le corresponden. Por ello, la adjudicacin es ttulo declarativo de dominio, artculo 703. El adjudicatario no adquiere el bien adjudicado de los dems herederos, sino directamente del causante por sucesin por causa de muerte. El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin; en cuanto a las personas el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios y de los cesionarios de la cuota. Cmo se dividen los crditos de la sucesin ? Aparentemente no hay problema, porque los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deben correr la misma suerte de ste. Pero, hay un problema originado por la contradiccin entre los artculos 1344, inciso Io y 1526 nmero 4, inciso final.

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El artculo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresin muy amplia y genrica que comprende tanto los derechos reales como los personales, luego los crditos estaran indivisos, no se dividiran de pleno derecho, toda vez que pueden ser objeto de la particin y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos. Pero el inciso final del N 4 del artculo 1526 dice: "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas", es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crdito lo que indica que se dividen de pleno derecho. Algunos estiman que ante la contradiccin debe darse preferencia a una de las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra. Pero, esto implica dejar sin aplicacin una de ellas. Otros -la mayora- creen necesario conciliar ambas disposiciones dejando a cada una su campo de aplicacin: el artculo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor y el artculo 1344 la de los herederos entre s. Consecuencias del efecto declarativo de la particin. Son las siguientes: I o ) De acuerdo al artculo 1344, inciso segundo, si uno de los coasignatarios ha enajenado una cosa comprendida en la particin y que en virtud de sta se adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena. Esta es una aplicacin del efecto retroactivo de la particin, pues se presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo enajenado sino que siempre ello ha pertenecido al adquirente. 2o) Segn lo dispuesto en el artculo 2417, si uno de los comuneros constituye hipoteca sobre un bien raz comprendido en el as hereditario, la suerte de esta hipoteca depender de lo que se re-

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suelva en la particin, si dicho inmueble se adjudica al que constituy la hipoteca, sta subsiste, pero si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratar de un gravamen sobre cosa ajena que ser inoponible al adjudicatario, no obstante en este ltimo caso la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario consiente en ello, para ello dicho consentimiento debe constar por escritura pblica de la que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria. 4o) Los derechos reales constituidos por un indivisario slo subsisten si el bien le es adjudicado, artculos 718 y 2417. 5 o ) En caso de embargo de un bien durante la indivisin, la suerte del embargo la determina la particin, si el bien se adjudica al deudor embargado subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca. 6 o ) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artculo 688 se puede hacer adjudicacin de un bien inmueble. 185.- Obligacin de garanta. En la particin tiene aplicacin el saneamiento de la eviccin, artculos 1345 a 1347. Segn Pothier, la obligacin de saneamiento de la eviccin en la particin se funda en la igualdad que debe existir entre los comuneros en la particin, la cual resulta vulnerada por la eviccin que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas. La ley en el artculo 1346 seala los casos en que no procede la eviccin, a ellos hay que agregar la situacin en que la accin de eviccin haya prescrito, lo cual sucede en el plazo de 4 aos, contados desde el da de la eviccin. Esta prescripcin es especial, luego no se suspende en favor de los incapaces, artculo 1346. La obligacin de garanta tiene dos etapas: a) hacer cesar las perturbaciones, y b) si ella se consuma, indemnizar.

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En relacin con las perturbaciones, ellas deben ser de DERECHO, las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. Se aplica la obligacin de citar a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva la obligacin de garanta? El legislador, no la exige, luego parece no ser necesaria. Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse, artculo 1347, inciso primero. 186.- Nulidad de la particin. El artculo 1348 dispone que: "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos". Este principio es plenamente aplicable a la particin hecha por el causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero en el caso de particin hecha ante partidor debe ser completado, pues en este caso a ms de las reglas de las nulidades civiles, son aplicables las relativas a las procesales. La nulidad de la particin puede ser total o parcial, segn si el vicio incide en toda ella o solamente en un acto de la particin. Tambin puede ser nulidad absoluta o relativa. Adems, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con omisin de uno de los coasignatarios se realiza la particin o se nombra al partidor. Nulidades procesales en la particin Cuando la particin se realiza ante un partidor tienen aplicacin la nulidad procesal, por ejemplo cuando se incurre en un vicio de procedimiento referente a la ritualidad del juicio particional, como por ejemplo cuando el partidor no acepta el cargo o no jura desempearlo fielmente, o cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.

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Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad procesal, porque la primera puede hacerse valer tanto en el juicio como despus en l; en tanto, que la segunda slo puede hacerse valer durante el juicio, una vez ejecutoriada la sentencia del partidor no se puede pedir nulidad de lo obrado. Rescisin de la Particin por lesin De acuerdo al artculo 1348, inciso segundo: "La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota". Declarada judicialmente la rescisin de la particin, sta queda sin efecto y es necesario proceder a una nueva particin, pero el legislador concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la accin del peijudicado en el artculo 1350. No puede pedir nulidad o rescisin el partcipe que ha enajenado su porcin en todo o parte, artculo 1351. El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que le correspondieron en la particin, y no a aquel que ha cedido todo o parte de su cuota hereditaria. Prescripcin de la accin de nulidad El artculo 1352 dispone " la accin de nulidad o rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones". Luego, a la prescripcin de esta accin son aplicables los artculos 1683, 1684, 1691 y 1192. Accin de perjuicios Los partcipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o rescisin, o no desean hacerlo, disponen de una accin de prejuicios, artculo 1353.

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187.- Resolucin de la particin (artculo 1489). Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes razones: I o ) El artculo 1348 hace aplicable a la particin la nulidad, pero nada dice de la resolucin; 2o) El artculo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la particin participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es; 3o) No procede aplicar el artculo 1489 por analoga, pues es una regla muy excepcional: a) establece una condicin, siendo la regla general que los actos sean puros y simples; b) es una condicin tcita, y lo normal es que ellas sean expresas. c) es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean introducidas por las partes en los actos jurdicos.

CAPTULO X I V P A G O DE LAS D E U D A S HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

188.- Generalidades. Deudas hereditarias son las que tena en vida el causante; deudas o cargas testamentarias son las que emanan del testamento, siendo las principales los legados. En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde nicamente a los herederos, artculos 951 y 1097. La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es muy amplia y comprende todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su fuente: contrato, cuasicontrato, etc. Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones: 1) No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles, y 2) Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a ttulo de herencia mediante el beneficio de inventario. Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando poda hacerse contra el causante, previa notificacin del ttulo respecti vo y el transcurso de ocho das contados desde dicha notificacin, artculo 1377.

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Esta es una especie de preparacin de la va ejecutiva, el plazo de ocho das que se concede tiene por objeto que los herederos tomen conocimiento de una deuda que puede hayan ignorado. En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias emana de la ley, la cual los concibe como representantes de la persona del difunto, como sus continuadores. 189.- Forma en que se dividen las deudas hereditarias entre los herederos. En principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus cuotas, artculo 1354. Hay diferencias entre la divisin del activo y del pasivo, respecto al primero, se forma una indivisin entre los herederos que es necesario partir conforme a las reglas de la particin de bienes, en cambio el segundo, se divide de pleno derecho. El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho y a prorrata de las cuotas de los herederos tiene las siguientes consecuencias: 1) La obligacin entre los herederos es conjunta: ya que se puede demandar a cada heredero slo por su parte o cuota en la deuda; 2) La insolvencia de un heredero no grava a los otros: artculo 1355; 3) La muerte del deudor solidario extingue respecto a l la solidaridad: la obligacin de los herederos es siempre conjunta, incluso cuando se trata de una obligacin solidaria del causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue con la muerte del causante. El acreedor puede cobrar el total de la deuda a los otros codeudores solidarios, o a los herederos del di-

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funto, pero a cada uno de stos slo puede demandarles su cuota, artculo 1523; 4) Se produce confusin parcial entre deudas y crditos del causante y los del heredero: artculo 1357: Aqu hay dos situaciones: a) El heredero es acreedor de la deuda hereditaria -tendr la calidad de acreedor y deudor - se produce la confusin parcial extinguindose la deuda hasta concurrencia de la cuota que en ella le corresponda, pudiendo exigir a los dems herederos el resto de la deuda a prorrata; b) El heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por confusin en la parte que corresponde al heredero deudor, subsistiendo en el resto. 190.- Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata. Las excepciones al principio segn el cual las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas son: 1) Caso del heredero beneficiario, esto es del que acepta la herencia con beneficio de inventario, artculo 1354. En este caso, el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe por concepto de ella; 2) Caso en que la obligacin del causante era indivisible: artculo 1354 inciso final. El artculo 1526 contempla los casos de indivisibilidad de pago, y es lgico que sta sea una excepcin al principio de la divisin de las deudas hereditarias a prorrata, porque la indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor; 3) Caso del usufructo: artculo 1356. El usufructuario y el nudo propietario se consideran para la divisin de las deudas comunes como una sola persona, de esta forma se determina cul cantidad de las deudas les corresponde pagar.

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Las obligaciones que se determinen conforme a lo sealado se dividen entre usufructuario y nudo propietario de acuerdo a las reglas del artculo 1368. Luego, conforme a ellas, el acreedor debe dirigirse contra el propietario, quien est obligado a pagar la deuda, si el nudo propietario no se allana a pagar, puede pagar el usufructuario. 4) Caso del fideicomiso, artculo 1356. Es decir, el propietario fiduciario y el fideicomisario son considerados como un solo heredero para el efecto de la divisin de las deudas entre los coasignatarios, pero es obligado al pago el propietario fiduciario. Este puede repetir despus contra el fideicomisario, sin intereses. 5) Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca: artculo 1365. En realidad no hay "accin solidaria", sino que se trata de una aplicacin del principio de la indivisibilidad de la accin hipotecaria, que contempla el artculo 2408. El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles hipotecados que persigue el acreedor, deber pagar a ste la totalidad de la deuda, lo que es una aplicacin de las reglas generales en materia hipotecaria: derecho de persecucin e indivisibilidad. Luego, la deuda no se divide a prorrata entre los herederos sino que cada uno de ellos queda obligado al pago total; y aquel heredero que paga la totalidad de la deuda tiene derecho a repetir en contra de sus coherederos en la parte o cuota de la deuda que corresponda a stos. El coheredero que fue obligado a pagar no podr exigir a sus coherederos una cantidad superior a la que a cada uno de ellos corresponde. Esta situacin es similar a la que contempla el artculo 1522, esto es a la extincin de la obligacin solidaria por alguno de los codeudores solidarios. Lo sealado precedentemente tiene aplicacin exclusivamente si el acreedor hipotecario entabla la accin hipotecaria, porque si hace valer la accin personal, slo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta accin es divisible.
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6) Caso en que se acuerde una divisin distinta de las deudas. Esta excepcin al principio de que los herederos dividen entre s a prorrata las deudas de la herencia emana de la voluntad de las partes, y puede tener su origen en: a) La voluntad del testador, quiere en su testamento se pueda efectuar una divisin de las deudas distinta a la que indica la ley, artculo 1358; b) La particin, porque conforme a los artculos 1340 y 1359 alguno de los herederos puede tomar a su cargo una mayor parte de las deudas, bajo alguna condicin aceptada por los otros herederos, y c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una divisin distinta de las deudas. En todas las situaciones sealadas, la divisin de las deudas, no afecta al acreedor porque no ha sido parte de ellas, por ello la ley le confiere un derecho de opcin: aceptar la divisin hecha por el testador o los herederos, o aplicar el artculo 1354, pero en este caso el heredero que se ve obligado a pagar al acreedor ms de lo que le corresponde por la divisin impuesta por el testador o pactada con sus coherederos, puede exigir a stos la correspondiente indemnizacin, artculos 1358, 1359 y 1526N4. Enfrentamos aqu el problema de la obligacin a la deuda y de la contribucin a la deuda: el heredero a quien persigue el acreedor es obligado a pagar la deuda; pero desde el punto de vista de la contribucin a la misma, puede repetir en contra de sus coherederos, lo mismo sucede cuando se acuerda una divisin distinta a la establecida por la ley: desde el punto de vista de la obligacin a las deudas cada heredero es obligado a prorrata de sus derechos, pagada la deuda entra a jugar la contribucin a stas, y cada heredero responder en la forma impuesta por el testador o acordada por ellos.

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191.- Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia. En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia pertenece a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los legatarios. La responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar de tres fuentes, que son: 1) Responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas y mejoras, en caso de que el testador haya destinado a legados ms de la suma de que poda disponer libremente, artculo 1362; 2) Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia, artculo 1362. Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben concurrir dos requisitos: A. Que al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo suficiente para pagar las deudas hereditarias. Luego, si al abrirse la sucesin hay bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias y despus no los hay, el legatario no tiene ninguna responsabilidad. Es una sancin al acreedor negligente; B. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. El legatario puede exigir al acreedor que cobre primero a los herederos y si stos no pagan, puede el acreedor dirigirse contra los legatarios. El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas hereditarias responde limitadamente a su beneficio en la sucesin, o si su responsabilidad subsidiaria es ilimitada. Se estima que slo responde hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado por el legislador, as se desprende de: a) El artculo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios en el pago de las cargas testamentarias, debe aplicarse el mismo principio a las deudas hereditarias, y

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b) El artculo 1367, en el caso de los legados con causa onerosa y tambin se limita la responsabilidad de los legatarios lo que llevan en la sucesin. Orden en que los legatarios concurren al pago de legtimas, mejoras y deudas hereditarias Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de legtimas, mejoras y deudas hereditarias hay en el Cdigo Civil una especie de prelacin segn se desprende de los artculos 1363, 1170, 1194 y 1141. Los legados en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos se clasifican en comunes y privilegiados. Primero responden los comunes y agotados stos, los privilegiados, segn su grado de privilegio. Para estos efectos los legados se agrupan en seis categoras: a) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley, artculo 1363 y artculo 1170. El artculo 1363 es inexacto al hablar de "legados", pues los alimentos debidos por ley son una asignacin forzosa y baja general de la herencia. En cuanto a la "contribucin para el pago de las legtimas, mejoras y deudas" hay que armonizar el artculo 1363 y el artculo 1170, y se llega a la conclusin de que la forma en que las pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago de las deudas es la que indica el artculo 1170, es decir rebajndose los alimentos futuros; b) El exceso de legtimas y mejoras: la ley establece que las asignaciones a ttulo de legtimas y mejoras, que exceden la parte de mejoras o legtimas de la herencia se pagan con preferencia a toda otra inversin, artculos 1189 y 1193. Tampoco aqu hay legados, pero las asignaciones a ttulo de legtimas y mejoras que excedan de la parte destinada a ellas se pagan en la parte de libre disposicin, con preferencia a todo legado.

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c) Los legados expresamente exonerados por el testador, artculo 1363 inciso segundo; d) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica, artculo 1363, inciso tercero. En este caso se presume la exencin de responsabilidad; e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador, artculo 1141, inciso final; f) Los legados comunes. La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus derechos y la porcin del insolvente no grava a los otros, es decir entre ellos existe una obligacin conjunta como entre los herederos. A los legados con causa onerosa se les aplica el artculo 1367. 3) Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca, artculo 1366; el legatario est obligado a pagar al acreedor en virtud del derecho de persecucin que ste goza, pero slo soporta definitivamente el pago si el testador expresa o tcitamente lo ha gravado con prenda o hipoteca; si el testador no lo ha gravado, el legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pag en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, o en contra del tercero, si garantizaba una deuda de ste. 192.- Pago de las cargas testamentarias o legados. Hay que analizar dos puntos: a) Quin debe pagar los legados, y b) Cundo y en qu forma deben ser cancelados. a) Quin debe pagar los legados: pueden presentarse varias situaciones: 1) Las del artculo 1360, que se pone en el caso de que el testador imponga el pago del legado a determinada persona o indique en el testamento la forma en que deben ser pagados, o no diga nada en

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el testamento, caso en el cual se aplica la regla general de que las deudas testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Luego, para determinar a quin corresponde el pago de un legado hay que establecer si el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que puede ser un heredero u otro legatario. Hay diferencias ante ambos, pues el legatario goza de un beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley, y los segundos, para gozar de l deben aceptar la herencia en dicha forma. En caso que el testador no imponga el legado a determinada persona debe estarse a la forma en que el testamento ordena la distribucin del pago de los legados entre herederos y legatarios. A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre divisin de las deudas testamentarias. 2) Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los herederos, artculo 1373, inciso segundo, los acreedores testamentarios pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer sus acciones conforme al artculo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el testador o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que les correspondan en la herencia. Si un heredero paga un legado ms all de lo que segn la particin o el convenio le corresponde puede repetir por el exceso contra sus coherederos. 3) Situacin del usufructo respecto de las cargas testamentarias recadas en la cosa fructuaria: artculos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones: a) Si las cargas testamentarias que recaen en la casa fructuaria fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposicin testamentaria. b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo propietario el obligado a pagar la caiga testamentaria, se aplican las reglas deudas para el pago de las deudas hereditarias; debe pagar el nudo propietario, el cual puede exigir al usufructuario los

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intereses corrientes por todo el tiempo que dure el usufructo, y si el nudo propietario no se allana a pagar puede hacerlo el usufructuario, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pag, sin intereses. Pero las cargas testamentarias consistentes en pensiones alimenticias, a falta de disposiciones testamentarias, sern cubiertas por el usufructuario, mientras dure el usufructo, sin derecho a indemnizacin al propietario. 4) Situacin del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias: se aplican las mismas reglas que al pago de las deudas hereditarias, el artculo 1372 las trata conjuntamente. b) Forma y oportunidad para el pago de los legados: Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios, artculo 1374. La regla es lgica, porque conforme al artculo 959 las deudas hereditarias son baja general de la herencia, en tanto que los legados se pagan con la parte de libre disposicin. El artculo 1374 habla de concurso de acreedores, debe entenderse que se refiere a la quiebra, conforme a la Ley de Quiebras hoy no existe concurso de acreedores. Los incisos segundo y tercero del artculo 1374 sealan dos excepciones a la regla general del inciso primero, es decir, dos casos en que los legados pueden pagarse de inmediato, tales son: I o ) Si la herencia no est excesivamente gravada, y 2o) Si la herencia est manifiestamente exenta de cargas. Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la cosa legada se miran como parte de los legados mismos, artculo 1375. Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se deben rebajar a prorrata; esto debe entenderse en relacin con los legados comunes, pues los privilegiados se pagan antes que todos los dems, artculo 1376. Por ltimo, el artculo 1361 se refiere al pago de los legados de pensiones peridicas.

CAPTULO XV BENEFICIO DE SEPARACIN

193.- Concepto y generalidades. Est reglamentado en los artculos 1378 y siguientes. Se le define como "la facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales de los herederos". Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del causante est poco gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de heredero, al confundirse ambos patrimonios concurriran en iguales condiciones los acreedores hereditarios y los personales del heredero, resultando los primeros perjudicados. Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores hereditarios y testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin, artculos 1378 y 1379. El acreedor condicional puede invocar este beneficio, porque en el fondo esta es una medida conservativa para defender su derecho, y el acreedor condicional est facultado expresamente para solicitar tales medidas.

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Por su parte, los acreedores del heredero no gozan de este beneficio, artculo 1381. Esto parece injusto en el caso de que la herencia est muy gravada y no sucede lo mismo con el patrimonio del heredero, pero hay que recordar que el heredero tiene un medio para evitar el perjuicio que esto significa: aceptar la herencia con beneficio de inventario. 194.- Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin. Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de separacin en los siguientes casos: I o ) Cuando sus derechos han prescrito; 2o) Cuando han renunciado a l; este derecho es perfectamente renunciable, pues mira slo al inters del acreedor hereditario o testamentario. La renuncia puede ser expresa o tcita; 3o) Cuando los bienes de la sucesin han salido de manos del heredero; 4o) Cuando los bienes de la sucesin se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos. El beneficio de separacin obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios beneficia a los dems, artculo 1382, inciso Io. 195.- Procedimiento del beneficio de separacin. Contra quin se pide. La ley no dice nada al respecto. En relacin con el procedimiento podra pensarse que se aplica la regla general, esto es el juicio ordinario; pero tambin puede sostenerse que el procedimiento aplicable es el sumario, ya que la accin deducida requiere por su naturaleza una tramitacin rpida

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para ser eficaz. Hay un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separacin porque l se produce de pleno derecho (Ley de Quiebras). En cuanto a contra quin se demanda el beneficio de separacin pueden darse dos soluciones: 1) En contra de los herederos; 2) En contra de los acreedores personales de los herederos, parece ser sta la solucin ms aceptable, pues los acreedores personales de los herederos van a ser los perjudicados con este beneficio, pero se presenta la dificultad de determinar quines son. 196.- Efectos del beneficio de separacin. Respecto a desde cundo se producen sus efectos, hay que distinguir: 1) Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia; 2) Bienes races: es necesario, adems, que la sentencia se inscriba en el Conservador de Bienes Races, artculo 1385 y artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. La inscripcin debe practicarse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar (Formalidad de publicidad). El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios, pues su objeto es precisamente evitar que se confundan los patrimonios del causante con el de los herederos. Ello queda an ms claro del artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil. El hecho de que este beneficio evite la confusin de patrimonios produce como consecuencia que los bienes hereditarios, slo pueden ser perseguidos por los acreedores hereditarios y testamentarios, pero no por los personales de los herederos.

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Efectos del beneficio de separacin respecto de los acreedores hereditarios y testamento: stos se paguen en los bienes de la sucesin con preferencia a los acreedores personales de los herederos. Primero se pagan los acreedores hereditarios y despus los testamentarios. Efectos del beneficio de separacin entre los acreedores hereditarios y testamentarios por una parte y los acreedores personales de los herederos por la otra: artculos 1382 y 1383. Se distingue entre bienes hereditarios y bienes del heredero. Respecto de los primeros la regla general es que obtenida la separacin se pague en ellos preferentemente los acreedores hereditarios y testamentarios. Si pagados stos queda un sobrante se aplica el artculo 1382, inciso 2 Es decir, que en los bienes de la sucesin los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales del heredero y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separacin, esto es los que lo hayan renunciado y los que no lo invoquen. Aquellos cuyos derechos han prescrito no pueden hacer valer sus crditos. Totalmente inversa es la situacin en los bienes propios del heredero, artculo 1383. Para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse de los bienes propios del heredero deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se hayan agotado los bienes de la sucesin, y 2) Que no haya oposicin de los acreedores personales del heredero, la cual se fundar en no haberse satisfecho sus crditos. Luego, en estos bienes gozan de privilegio los acreedores personales del heredero. No obstante el beneficio de separacin, los herederos se hacen dueos de los bienes hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los herederos adquieran por sucesin por causa de muerte. El efec-

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to que el beneficio produce es limitar la facultad del heredero para disponer de los bienes. El artculo 1384 dice: "Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos". La ley dice se "rescinden" las enajenaciones, en realidad en este caso no hay nulidad relativa, sino que se trata de una accin especial. Para que ella proceda se requiere: 1) Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar crditos hereditarios y testamentarios, porque si las realiz con ese objeto, no pueden atacarse; 2) Que las enajenaciones se hayan realizado dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin. Este es un plazo fatal ("dentro de").

CAPTULO X V I APERTURA DE LA SUCESIN

197-. Generalidades. La apertura de la sucesin es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Se produce al fallecimiento del causante y en el ltimo domicilio de ste. EL Cdigo Civil trata en esta parte una medida conservativa: La guarda y aposicin de sellos, que reglamentan los artculos 1222 a 1224 del Cdigo Civil y 872 a 876 del de Procedimiento Civil. Puede decirse que la guarda y aposicin de sellos consiste en que despus de efectuada la apertura de la sucesin y mientras no se haga inventario solemne de los bienes hereditarios, todos lo muebles y papeles de la sucesin se guardan bajo llave a fin de que no desaparezcan, artculo 1222. Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos no sean burlados. El artculo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la sucesin, luego no se extiende a los inmuebles. Respecto de los bienes muebles el principio tiene dos excepciones: 1) Los muebles domsticos de uso cotidiano, pero se hace

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lista de ellos, artculo 1222 inciso final; y 2) El tribunal puede eximir el dinero y las alhajas, mandando depositarlas en un Banco o en Arcas del Estado, o los har entregar al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin. Pueden pedirla el albacea o cualquiera que tenga inters en ello y se tramita en la forma que indica el Cdigo de Procedimiento Civil. Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues ya hay una prueba preconstituida de su existencia. 198.- Publicidad de la apertura de la sucesin. Los albaceas estn obligados a dar noticia de la apertura de la sucesin, ello deben hacerlo por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no existiere, artculos 1285 y 1287. 199.- Aceptacin y repudiacin de las asignaciones. Producida la delacin, el asignatario debe resolver si acepta o repudia la asignacin. Para que la institucin de heredero o legatario produzca efectos, es necesario que ste acepte la asignacin, ello porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, y porque la calidad de heredero impone una responsabilidad que hace necesario el consentimiento para asumirla. El artculo 1437 establece que las obligaciones nacen "...ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos...", por ello algunos estiman que la aceptacin de la herencia es un cuasicontrato, pero no es as, lo que sucede es que la ley asimila las consecuencias de la aceptacin a los efectos de los cuasicontratos.

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En cuanto a la aceptacin o repudiacin de las asignaciones el legatario tiene dos alternativas: repudia o acepta; el heredero tambin tiene esas dos y, adems, la de aceptar con beneficio de inventario. 200.- Oportunidad para aceptar y repudiar. Aceptacin y repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse. La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha deferido, artculo 1226, inciso Io, por consiguiente, si la asignacin est sujeta a una condicin suspensiva deber esperarse que se cumpla ste. En cambio, respecto de la repudiacin ella se puede efectuar desde el fallecimiento del causante, artculo 1226, inciso 2o. Luego, la aceptacin puede hacerse desde que la asignacin se defiere y la repudiacin desde que se abre la sucesin. Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante, artculo 1226, inciso 3o. Hasta cundo puede el asignatario aceptar o repudiar la asignacin. Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente. 1) Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre la asignacin, deber ejercer su opcin en el plazo de 40 das contados desde la notificacin de la demanda. Este plazo se llama "plazo para deliberar", artculo 1232, inciso Io. Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta su silencio entendiendo que repudia, artculo 1233. Pero, si el asignatario est ausente, o los bienes estn situados en diversos lugares o por otro motivo grave el juez puede ampliar este plazo, pero no por ms de un ao, artculo 1232.

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2) Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, puede aceptar o repudiar mientras conserve su asignacin. Es decir, el heredero mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripcin; el legatario de especie, que se hace dueo por el solo fallecimiento del causante, hasta que un tercero adquiere el bien por prescripcin, y el legatario de gnero, hasta que prescriba la accin personal de que dispone (5 aos), artculo 2515. 201.- Libertad para aceptar o repudiar. El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontneamente, artculo 1225; pero esta regla tiene dos excepciones: 1) La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin, artculo 1231. Luego, el heredero en este caso tiene una doble sancin: a) Pierde la facultad de repudiar la asignacin y no obstante su repudiacin permanece como heredero; b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados. Respecto al legatario, hay que distinguir: a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho que como legatario tena en dicho objeto; b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el duplo. 2) Situacin de los incapaces: no existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su respecto, ellos estn en una situacin especial contemplada en los artculos 1225 y 1236. En general, los incapaces deben aceptar o repudiar las asignaciones por medio de sus representantes legales. Por otra parte, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con beneficio de inventario, artculo 1250.

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202.- Caractersticas de la aceptacin y repudiacin. Ellas presentan las siguientes caractersticas: Io) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisin, artculo 957, se funda precisamente en esta caracterstica. 2o) Debe ser pura y simple, artculo 1227; ello, porque la aceptacin o repudiacin no slo interesa a los asignatarios, sino tambin a otras personas a quienes no conviene que la situacin quede incierta. 3o) Es indivisible, artculo 1228; pero si se transmite a los herederos se hace divisible. El artculo 1229 reglamenta la situacin en que se defiera a un mismo asignatario dos o ms asignaciones. 4 o ) La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita, artculo 1241, que se refiere a las herencias, pero es tambin aplicable a los legados. Las reglas son: a) El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una declaracin explcita de voluntad de hacerlo suyo y tcitamente cuando ejecutar actos de que necesariamente resulta dicho propsito. Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier ttulo la cosa asignada o el derecho a suceder en ella se entiende por el mismo hecho que acepta. Es decir, estos actos importan aceptacin tcita, artculo 1230; b) La aceptacin de la herencia es expresa "cuando se toma el ttulo de heredero", artculos 1241 y 1242; c) La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente en intencin de aceptar y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero, artculos 1241, 1243 y 1244; 5 o ) La aceptacin y repudiacin son irrevocables, ya que son actos jurdicos unilaterales, quedando por lo tanto perfectos por la sola voluntad del aceptante o repudiante, artculo 1234 inciso Io, lo mismo se aplica a la repudiacin.

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Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptacin o repudiacin puede ser dejada sin efecto: 1) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumple los requisitos legales; 2) Cuando la aceptacin o repudiacin adolece de un vicio del consentimiento, artculos 1234 y 1237; 3) Cuando hay lesin grave la aceptacin puede rescindirse, artculo 1234; 4) La repudiacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores, artculo 1238. Segn Somarriva ste es un caso de accin pauliana, porque: a) Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que salieron de l; b) existe similitud en las situaciones que contemplan los artculos 1238 y 2468; 6 o ) La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo al momento del fallecimiento del causante, artculo 1239. Este efecto retroactivo slo abarca al heredero y al legatario de especie; en cambio, la aceptacin de un legado de gnero produce efecto desde que se efecta. Consecuencias en la adquisicin de los frutos, artculo 1338 Ns. 1 y 2.

CAPTULO X V I I REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS

203. Generalidades. Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos: 1) La herencia yacente; 2) La aceptacin tcita de la herencia; 3) La condenacin judicial de un heredero como tal, y 4) Los efectos de la aceptacin, que los herederos pueden limitar mediante el beneficio de inventario. 204.1) La herencia yacente. "Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo", artculo 1240. Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos circunstancias: a) que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin, sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella;

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b) que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin. Esta exigencia se justifica, ya que el objeto de la herencia yacente es darle un representante a esa sucesin, y si existe un albacea con tenencia de bienes, ste cumple dicho cometido. La declaracin de la herencia yacente la hace el juez del ltimo domicilio del causante a peticin del cnyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, de otra persona interesada en ello, o de oficio. Declarada yacente la herencia, se publica la declaracin en un peridico de la comuna o en uno de la capital de provincia si en aqulla no lo hubiere. Despus se procede a nombrar un curador de la herencia yacente, artculos 1240,481 y 482. Esta curadura es siempre dativa. Debe oficiarse la resolucin el Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, para que ste determine si la herencia es vacante, esto es si pertenece al Fisco. La curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes, no una curadura general, no se extiende a las personas, por ello el curador de la herencia yacente no representa a la sucesin. Luego, las facultades de este curador son meramente conservativas: cuida de los efectos de la sucesin, puede cobrar los crditos de sta y pagar las deudas de la herencia. Precisamente uno de los objetos de la curadura de bienes es que los acreedores hereditarios tengan contra quin dirigir sus acciones. Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica el artculo 484. La curadura de la herencia yacente termina por: a) la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos; b) la venta de los bienes en conformidad al artculo 484, y c) la extincin completa de los bienes. Los herederos que van aceptando la herencia administran sta con las mismas facultades que el curador de la herencia yacente,

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artculo 1240. En esta forma la ley vela porque siempre exista alguien que administre la herencia y la represente frente a terceros. Herencia yacente y herencia vacante Trminos stos que no son sinnimos. Herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los dems requisitos legales. La herencia vacante, en cambio, es aquella que pertenece al Fisco con heredero abintestato en el ltimo orden de sucesin. Pero ambas estn relacionadas, porque la declaracin de la herencia yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos entra a funcionar el ltimo orden de sucesin intestada y el Fisco pasa a ser heredero abintestato. El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace acreedor de una recompensa que no puede exceder al 20% de la cantidad que constituye en definitiva la herencia. La recompensa se paga al denunciante una vez prescritos los plazos para que quien tenga mejor derecho que el Fisco reclame la herencia (5 aos). La prescripcin adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente, artculo 2509. Por ltimo, la herencia yacente no es persona jurdica conforme al artculo 2346. 205.2) Aceptacin tcita de la herencia, artculos 1241 a 1244. Conforme al artculo 1241 la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero y tcita cuando se ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar. Tomar el ttulo de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de tramitacin judicial, artculo 1242. Haciendo aplicacin de la parte final de este precepto se ha resuelto que es acepta-

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cin expresa de la herencia deducir una tercera o solicitarla posesin efectiva. La enajenacin de efecto hereditario es acto de heredero, artculo 1244. Por su parte, los actos conservativos no importan aceptacin de la herencia. 206. 3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a una persona heredero. El artculo 1246 dispone; "El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario". Esta es una excepcin al principio de la relatividad de los fallos contemplada en el artculo 3o. 207.4) Beneficio de Inventario. Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin, pero el heredero puede, adems, aceptar con beneficio de inventario. El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio dicha responsabilidad es ilimitada. El legislador define el beneficio de inventario en el artculo 1247. Requisito nico del beneficio de inventario: Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requisito: que el heredero haya confeccionado inventario solemne de los bienes hereditarios. En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni siquiera una declaracin expresa del heredero en orden a que acepta

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con beneficio de inventario. Por el solo hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que reciba a ttulo de herencia y goza del beneficio de inventario, artculo 1245. Normas que rigen los inventarios solemnes: artculo 1253. Se define al inventario solemne como aquel que se efecta previo decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres avisos en un peridico y citacin de los interesados y protocolizacin del inventario, artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. Quines estn obligados a aceptar con beneficio de inventario y quines no pueden hacerlo. Por regla general, el heredero est en plena libertad para decidir si acepta pura y simplemente o lo hace con beneficio de inventario, ni siquiera el testador puede coartar esta libertad, artculo 1249. Sin embargo, esta libertad tiene algunas limitaciones, pues existen personas que estn obligadas a aceptar con beneficio de inventario y otras que no pueden hacerlo. 1) Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario: a) Los coherederos cuando los dems herederos quieren aceptar con beneficio de inventario, artculo 1248; b) Los herederos fiduciarios, artculo 1251; c) Personas jurdicas de derecho pblico, artculo 1251, inciso Io; d) Los incapaces, artculos 1250, inciso 2o, 1225 y 1236. Si los incapaces o las personas jurdicas de derecho pblico no aceptan con beneficio de inventario la ley se los otorga de pleno derecho, artculo 1250, inciso final. 2) Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario: a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne, artculo 1252;

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b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes, artculo 1256. Efectos del beneficio de inventario: Su efecto propio se desprende del artculo 1247, limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en calidad de tal. El beneficio de inventario produce separacin de patrimonio? Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los acreedores hereditarios. Si lo produce persigue los bienes, si no lo produce el "valor" debido. En general, se sostiene que no produce separacin de patrimonios y que, por consiguiente, los acreedores hereditarios pueden hacer valer su crdito tanto en los bienes del causante como en los del heredero, pero slo hasta el "monto" de la que el heredero recibe a ttulo de herencia. Argumentos: a) El artculo 1247 limita la responsabilidad del heredero al monto de lo que recibi por herencia, "valor"; b) El artculo 1260 inciso 2o habla de "valores" ; c) Si se produjere separacin de patrimonios el legislador debi limitar la facultad del heredero para disponer de los bienes del causante, lo cual no hace. La solucin anterior tiene un inconveniente derivado del artculo 1610 N 4, pues esta disposicin no tendra explicacin si el beneficio de inventario no produjese separacin de patrimonios. Lmite de la responsabilidad del heredero: Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que tengan cuando el acreedor demanda al heredero? Somarriva estima que se limita al valor que tiene los bienes cuando se defiere la herencia, porque el heredero se hace dueo de los bienes y a l le pertenecen los aumentos de valor que experimentan como tambin soporta la disminucin a ste. El beneficio de inventario como excepcin perentoria: Este beneficio es una verdadera excepcin que el heredero puede oponer a los acreedores hereditarios cuando stos le cobran deu-

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das de la herencia ms all de donde alcanza su responsabilidad, artculo 1263. El beneficio de inventario impide que las deudas y crditos del heredero se confundan con los del causante, artculos 1259 y 1669. Es decir, existiendo beneficio de inventario no opera el modo de extinguir las obligaciones llamado confusin, luego el heredero conserva sus crditos contra la sucesin y a su vez subsisten las deudas que tena el causante. Responsabilidad del heredero beneficiario por los bienes hereditarios\ artculo 1260, inciso I o : Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son por ej. los legados de especie, los bienes que el causante tena en su patrimonio a ttulo de comodato, depsito, etc. El artculo 1260, inciso 2o dice: "Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los valores en que hubieren sido tasados". Al decir la ley que es de cargo del heredero el peligro de los bienes, significa que l corre el riesgo y si un bien de la herencia se destruye por un caso fortuito o fuerza mayor, el heredero responde de dicho bien. El artculo 1257 dispone: "El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no slo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregar a la relacin y tasacin de estos bienes el inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron". Responsabilidad del heredero beneficiario por los crditos de la sucesin, artculo 1258: Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario: La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por: a) El hecho de abandonar ste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesin que debe entregar en especie, artculo 1261.

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La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes o si supone una transferencia de dominio en virtud de una dacin en pago. Parece preferible inclinarse por la segunda solucin, pues el legislador no exige la realizacin de los bienes; b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de deudas de la herencia, artculo 1262.

CAPTULO X V I I I LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA

208. Concepto. "La accin de peticin de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que la est proveyendo, invocando tambin la calidad de heredero", artculo 1264. 209. Caractersticas. La accin de peticin de herencia presenta las siguientes caractersticas: 1) Es una accin real: ya que emana de un derecho real cual es el de herencia, artculo 577. Como accin real no se dirige en contra de determinada persona, sino contra quien perturbe el ejercicio del derecho real; 2) Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por separado; si hay varios herederos cada uno de ellos por su cuota en la herencia puede deducir esta accin; 3) Persigue una universalidad jurdica y, por consiguiente, es mueble. Esta accin es de carcter universal porque su objeto es

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recuperar la universalidad de la herencia, y es mueble, porque el derecho de herencia no puede catalogarse de inmueble aun cuando en la masa hereditaria haya bienes races. La universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen; 4) Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Por ser patrimonial es: renunciable, transmisible, transferible y prescriptible, artculo 1269. 210.- Titulares de la accin de peticin de herencia. De acuerdo al artculo 1264 ella compete a quien probare su derecho en la herencia. Dentro de esta expresin quedan comprendidos: 1) Los herederos, en principio, esta es una accin propia de los asignatarios a ttulo universal, siendo indiferente la calidad de heredero que tenga -universal, de cuota o de remanente, etc.; 2) Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal artculo 1142, y 3) El cesionario de un derecho de herencia. 211.- Contra quin debe dirigirse la accin de peticin de herencia. De acuerdo al artculo 1264 se entabla contra el que ocupa una herencia invocando la calidad de heredero, es decir, contra el falso heredero. Puede entablarse contra el cesionario de los derechos hereditarios del falso heredero? De acuerdo a la letra de la ley parece que no es posible, pues ella habla de personas que ocupen la herencia de calidad de herederos, y el cesionario no la posee en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del cesionario de los derechos del falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia en calidad de heredero, en virtud de la cesin de

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derechos hereditarios entra, el cesionario, a reemplazar jurdicamente al cedente en sus derechos y obligaciones, pasa a ocupar su lugar. Existe una especie de subrogacin personal. 212.- Objeto de la accin de peticin de herencia. Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante, artculo 1264. La ley dice "adjudiqu", expresin que aqu no se usa en su sentido tcnico, sino para simbolizar que el objeto de la accin es la universalidad de la herencia. Como se desprende de los artculos 1264 y 1265 la accin de peticin de herencia es muy amplia en sus objetivos. 213.- Efectos de la accin de peticin de herencia. El fallo que acoge la accin de peticin de herencia origina diversas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario establecer si el poseedor vencido estaba de buena o de mala fe. Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de un testamento que ignoraba se hubiere revocado por otro posterior. De mala fe estar el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de grado ms preferente para suceder. Restitucin de las cosas hereditarias: sta es la primera y lgica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero, comprende la restitucin de: a) todas las cosas hereditarias, corporales o incorporales; b) las cosas de que el causante era nuevo tenedor, como comodatario, acreedor prendario, etc. El causante deba restituir esos bienes, obligacin que pesa sobre el heredero, siendo

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indispensable la restitucin para que pueda cumplir, y c) los aumentos que haya experimentado la herencia, artculo 1265. Restitucin de frutos: la restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias, para esta restitucin se aplican las mismas reglas que a la accin reivindicatora, artculo 1266. En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiere podido obtener con mediana inteligencia y actividad teniendo las cosas hereditarias en su poder, artculo 907, inciso Io. El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la contestacin de la demanda a partir de esa fecha se le reputa poseedor de mala fe, artculo 907, inciso 4o. El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los frutos que debe devolver, artculo 907, inciso 4o. Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deteriores de los bienes hereditarios, artculo 1267. Se entiende que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se aprovech de las enajenaciones o deterioros, artculo 906, inciso 2o. Pago de mejoras: para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican las reglas de la accin reivindicatora, artculo 1266. Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe, artculo 908. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen los mejores tiles, artculo 909; el de mala fe slo puede retirar los materiales que pueda separar sin detrimento y que el heredero rehse pagar, artculo 910. Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe, slo pueden llevarse los materiales en las mismas condiciones que el caso anterior, artculo 911.

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Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente En relacin con esto el artculo 1267 dispone que "el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias; sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros". Pero este artculo regula slo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve sobre el valor de los actos de ste. La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) Pago al heredero aparente de crditos de la sucesin: lo resuelve el artculo 1576, inciso 2o. De modo que el pago al heredero aparente, verificado en la creencia de ser verdadero heredero, extingue la obligacin. b) Por aplicacin estricta de los principios debe concluirse que no son eficaces los actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero no tiene obligacin de respetarlos. La doctrina se inclina por la solucin contraria, los actos de administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que la sucesin sea administrada. c) En cuanto a los actos de disposicin es aplicable el principio de que nadie puede transferir ms derecho que los que tiene, consagrado en el Cdigo Civil en diversas disposiciones (artculos 682, 1815 y 2390). Luego, debe concluirse que los actos de disposicin del heredero aparente son inoponible al verdadero heredero pudiendo ste ejercer la accin reivindicatora conforme al artculo 1268.

CAPTULO X I X L o s ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

214.- Concepto El Cdigo reglamenta los albaceas en los ttulos VIII y IX del Libro III. Define los albaceas el artculo 1270 que dispone: "los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones". Luego, los albaceas son personas a quienes el testador encomienda el hacer cumplir sus disposiciones testamentarias. 215.- Naturaleza jurdica del albaceazgo. Se ha discutido la naturaleza jurdica del albaceazgo. La mayora de la doctrina estima que es una especie de mandato, se fundan entre otras cosas en la propia definicin que habla de "encargo" hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias. Tambin argumentan con el artculo 2169, siendo el albaceazgo un caso tpico de mandato para ejecutarse despus de la muerte del mandante.

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Pero, en todo caso se tratara de un mandato muy especial, ya que difiere del mandato corriente en los siguientes aspectos: - es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el mandato es consensual; - el mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una vez aceptado es irrevocable; - el mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea requiere de plena capacidad. 216.- Caractersticas. El albaceazgo presenta las siguientes caractersticas: a) Es intransmisible, artculo 1279, es la misma norma que para el mandato da el artculo 2163. Es lgico que sea as, pues el albaceazgo es intuito persona; b) Es indelegable, la regla general es que el albaceazgo sea indelegable, artculo 1280, inc. I o , esta caracterstica se debe a que es intuito persona; pero no hay impedimento que el testador autorice al albacea a delegar el cargo. Esta caracterstica no impide que el albacea designe mandatarios en el desempeo de sus funciones, artculo 1280; c) El albacea no tiene ms atribuciones que las que indica la ley, artculo 1289. El testador no puede ampliar ni restringir las facultades que la ley concede al albacea; d) El albaceazgo es remunerado, de acuerdo al artculo 1302 corresponde al testador, en primer lugar, sealar la remuneracin que corresponder si l no lo hace corresponde determinar esa remuneracin al juez, quien deber considerar al efecto el caudal hereditario y el trabajo demandado al albacea en el desempeo de su cargo; e) Tiene una duracin determinada, esto es, est sujeto a un plazo, llegado el cual expira, arts. 1303 a 1306. En primer trmino

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corresponde fijar el plazo para el desempeo del cargo al testador, si l no lo hace, la ley suple su silencio fijando un plazo de un ao contado desde que se comenz a ejercer el cargo. El juez est facultado para aumentar el plazo fijado por la ley o el testador; f) Pueden existir varios albaceas. El legislador acepta que puedan existir varios albaceas y seala las normas conforme a las cuales stos deben actuar en tal caso, arts. 1281 a 1283. De acuerdo al artculo 1282 los albaceas pueden dividir las funciones que les corresponden. Tambin pueden obrar separadamente los albaceas en virtud de autorizacin del testador, artculo 1283. Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto es si ejercen una administracin en forma conjunta, debern actuar de consuno, artculo 1283. En virtud del inciso segundo de esta norma se entiende que los guardadores obran de consuno cuando uno de ellos lo hace a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma. Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad o que el testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se cia a las que le incumben, artculo 1281. Pero subsiste la solidaridad si los albaceas actan de consuno, esto es, uno de ellos por mandato de los otros, y tambin cuando el testador los autoriza para obrar separadamente, pero no divide sus funciones, artculo 1283. g) El albacea no est obligado a aceptar el cargo, artculo 1277. Pero, si el albacea, al mismo tiempo es asignatario del testador, si rechaza el cargo sin probar inconveniente grave para desempearlo se hace indigno de suceder al causante, arts. 1277 y 971. 217.- Designacin de plazo para que albacea acepte el cargo. En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie aceptando o rechazando el encargo, el plazo para este efecto debe

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ser fijado por el juez a peticin de cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez, artculo 1276. La aceptacin del cargo de albacea puede ser expresa o tcita, as lo seala el artculo 1278. Se entiende que constituye aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal. El legislador no sujeta la aceptacin de cargo de albacea a ninguna formalidad, luego ella puede hacerse en cualquier forma incluso tcitamente. 218.- Capacidad para ser albacea. La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo seala expresamente la ley, la cual slo se limita a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, por lo que debe entenderse que todos aquellos que no sean incapaces pueden ser designados ejecutores testamentarios. Pero, este principio tiene algunas limitaciones: I o ) Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas, aunque puede sealarse como excepcin lo dispuesto en el artculo 86 N 5 de la Ley General de Bancos, que establece que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes; 2o) Incapacidad del menor, el artculo 1272, inciso primero dispone expresamente que no puede se albacea el menor de edad, ello se justifica plenamente, porque si el menor de edad no es capaz para administrar sus propios bienes, con menos razn puede administrar los ajenos en calidad de albacea; 3o) Tampoco pueden ser albaceas las personas que sealan los artculos 497 y 498 del C.C. El inciso segundo del artculo 1272, seala que no pueden ser albaceas las personas designadas en los artculos 497 y 498.

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219.- En nuestra legislacin slo existen albaceas testamentarios. Es decir, el albaceazgo entre nosotros solamente puede tener su origen en el testamento del causante, no existen en Chile, como sucede en otros pases, albaceas legtimos y dativos, adems de los testamentarios. Aqu el albacea slo es testamentario, su designacin no puede hacerse por escritura pblica. El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier especie. Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto en el artculo 1271. 220.-Albaceas generales y fiduciarios. Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales, como los denomina el artculo 1315, y albaceas fiduciarios que son los encargados de ejecutar los encargos confidenciales y secretos del testador. 221.- Albaceas con y sin tenencia de bienes. Esta es la clasificacin ms importante de los albaceas, ya que ella incide en las facultades y atribuciones de los albaceas. As el albacea con tenencia de bienes tiene mayores facultades que el sin tenencia de bienes. Adems, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen 15 das sin que se haya aceptado la herencia, no procede declarar la vacancia de ella; en cambio, si hay albacea sin tenencia de bienes, procede declarar la vacancia de la herencia cumplindose los dems requisitos legales.

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222.- Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes. Previamente debe sealarse que en conformidad con el artculo 1289, los ejecutores testamentarios no tienen ms derechos y obligaciones que los que les confiere expresamente la ley, facultades que no pueden ser ni ampliadas ni restringidas por el testador. Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son: A. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin; B. Pagar las deudas y legados, y C. Ciertas atribuciones judiciales. A. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesin: De acuerdo al artculo 1284, el albacea debe guardar bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles de la sucesin, y velar por que se haga inventario solemne de los bienes, pero si todos lo herederos son capaces y estn de acuerdo en omitir el inventario solemne, ello puede hacerse confeccionndose inventario simple Pero, es ms conveniente la faccin de inventario solemne, porque: I o ) los herederos gozarn de beneficio de inventario; 2o) conforme al artculo 1766, que es de aplicacin general, el inventario simple no tiene valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen aprobado y firmado. En cambio, el inventario solemne tiene valor contra terceros. El albacea no tiene respecto de los bienes hereditarios otras facultades que las que le confiere el artculo 1284, as por ejemplo no puede darlos en arriendo. B. Pago de deudas; El albacea tiene la obligacin de preocuparse que en la particin se forme la hijuela de deudas esto es que se indiquen los bie-

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nes con los cuales se van a pagar las deudas hereditarias artculo 1286. Adems, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento de la apertura de la sucesin, el albacea es obligado a dar noticia de ello por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere. Las mismas obligaciones de velar por la formacin de la hijuela pagadora y de avisar, pesa sobre los herederos presentes que tengan la libre administracin de sus bienes, artculo 1287, inciso 2o. En caso de omitirse las diligencias de formacin de la hijuela de deudas y de avisar la apertura de la sucesin las personas a quienes ellos corresponda debern indemnizar todos los perjuicios que dichas omisiones causen a los acreedores, artculo 1287, inciso I o . El albacea no slo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino tambin de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado heredero o legatario. Con este objeto, el albacea exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea necesario y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies, artculo 1290, inciso I o . Adems, si no hay que hacer de inmediato el pago de las especies legadas, y se teme fundadamente que se puedan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien corresponda cumplir los legados podr exigirles caucin a dichas personas, artculo 1292. Pero, los herederos pueden liberarse de esta obligacin, pagando ellos mismos los legados, artculo 1290, inciso final. El artculo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales. En principio, los albaceas no estn facultados para enajenar bienes de la sucesin, a menos que ello sea indispensable para el

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pago de las deudas y legados, y los herederos no los provean de los fondos necesarios para ello, o que lo hagan con la anuencia de los herederos presentes, artculos 1293 y 1294. La funcin fundamenta] de los albaceas es pagar las deudas y legados, de tal modo que si no existen su labor carece de importancia. C. Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bienes: Son bastante reducidas, pues slo pueden comparecer en juicio por motivos muy calificados; ellos son dos: a) Cuando se trata de defender la validez del testamento; b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban. En todo caso deber hacerlo con los herederos presentes o el curador de la herencia yacente, artculo 1295. Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y legados, sino que deben dirigirse en contra de los herederos. La ley impone a los albaceas ciertas obligaciones en relacin con el pago de las deudas hereditarias y a la cancelacin de los legados. En base a lo dispuesto en el artculo 1295 parece claro que los acreedores hereditarios y los legatarios no pueden demandar al albacea por el pago de las deudas y el cumplimiento de los legados. Por la va judicial debern el pago o el cumplimiento a los herederos, porque ellos son los obligados a pagarlas y a cumplirlos, respectivamente. 223.- El albacea con tenencia de bienes. Se refieren a ellos los artculos 1296 y 1297. El albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones: I o ) Los del curador de herencia yacente, ello es lgico porque se nombra curador de la herencia yacente cuando no existe albacea

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con tenencia de bienes, si ste existe no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejecutar las funciones que corresponderan a tal curador. Sus atribuciones tienden a cuidar los bienes de la sucesin, cobrar los crditos y pagar las deudas, pudiendo incluso, en ciertos casos, vender las cosas de la herencia, no estando en este caso obligado a rendir caucin, a diferencia de los curadores, salvo que los herederos lo exijan. 2o) Los del albacea con tenencia de bienes. Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se plantea un problema en relacin con el albacea con tenencia de bienes. Ello, porque los curadores de la herencia yacente tienen facultades ms amplias que los curadores sin tenencia de bienes. El primero puede cobrar crditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Sus funciones tienden a darle a los acreedores una persona contra quien dirigirse. Los albaceas sin tenencia de bienes slo pueden comparecer en juicio a defender la validez del testamento o para llevar acabo las disposiciones testamentarias que le incumban. El conflicto se suscita porque el artculo 1296 dispone que aun cuando el albacea tenga la tenencia de bienes rigen para l lo sealado en los artculos precedentes, entre las que est el artculo 1295 que limita las facultades de los albaceas. No obstante la letra del artculo sealado se estima que los albaceas con tenencia de bienes tienen las facultades judiciales del curador de la herencia yacente, porque de no ser as podra resultar que los acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quin ejercer sus acciones. No sucede lo mismo respecto del albacea sin tenencia de bienes, porque los acreedores podrn dirigirse contra los herederos si los hay o del curador de la herencia yacente que debe nombrarse si ningn heredero acepta la herencia en el plazo de 15 das contados desde la apertura de la sucesin. Pudiendo, en cambio, suceder que el albacea con tenencia de bienes est actuando

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sin que existan herederos que hayan aceptado la herencia y en contra de quien puedan dirigir sus acciones los acreedores. 2) Prohibiciones a que estn sujetos los albaceas Los albaceas en el ejercicio de sus cargos estn sujetos a ciertas limitaciones, que son: a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley, y b) Celebrar ciertos actos con la sucesin. a) El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley: artculo 1301. Luego, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo actuado por ste adolece de nulidad y se le presume dolo. Al respecto hay que tener presente que la regla general es que el dolo no se presume, artculo 1459. Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues ste puede ser removido de su cargo quedando sujeto a las sanciones indicadas en el artculo 1300. La presuncin del artculo 1301 es simplemente legal. b) El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesin. El artculo 1249 establece que se aplica a los albaceas lo dispuesto en el artculo 412, para los tutores y curadores. 224.- Obligaciones y responsabilidades del albacea. La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias, artculo 1278. La ley hace expresamente aplicable a los albaceas las reglas del mandato, lo que confirma que stos son una especie de mandatarios. Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeo de su cargo ya han sido sealadas, velar por la seguridad de los

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bienes, por la confeccin de inventario solemne, artculo 1284, avisar de la apertura de la sucesin y exigir la formacin de la hijuela pagadora de deudas, artculos 1285 a 1287, pagar los legados, etc. De acuerdo al artculo 1299, el albacea responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo. Ello es, por lo dems, la regla general en nuestro sistema: quien administra bienes ajenos responde a la culpa leve. En caso de haber varios albaceas existe entre ellos responsabilidad solidaria, artculo 1281. Conforme al artculo 1309, a la cesacin de su cargo el albacea debe rendir cuenta de su administracin, y el testador no puede eximirlo de esta obligacin. El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo de propia iniciativa o ser obligado judicialmente a ello. Cuando el albacca rinde cuenta de propia iniciativa puede hacerlo a su arbitrio ante la justicia ordinaria o el partidor, si existiere juicio de particin. La rendicin de cuentas la har al heredero y si la herencia es yacente, al curador de sta. Como consecuencia de la administracin puede resultar un saldo en favor o en contra del albacea, en tal caso y de acuerdo al artculo 1310, si el saldo es a favor del albacea puede cobrarlo a los herederos, si es en su contra debe pagarlo a stos. Este saldo se paga o cobra de acuerdo a las reglas que se dan para los guardadores, esto es, conforme al artculo 424. Luego, los intereses corrientes corren contra el albacea de pleno derecho, en cambio, en contra de los herederos, para que empiecen a percibirse, es necesario el requerimiento judicial del albacea. 225.- Extincin del albaceazgo. El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las principales:

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a) Llegada del plazo, artculos 1301, 1304 y 1305; b) Cumplimiento del encargo, artculo 1307; c) Remocin del albacea por culpa grave o dolo, artculo 1300. Esta norma contiene una derogacin del principio que en materias civiles la culpa grave equivale a dolo; ello, porque si el albacea incurre en culpa grave es removido de su cargo, pero si existe dolo, adems, queda sujeto a las siguientes sanciones: se hace indigno de suceder al causante, debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados y debe restituir todo lo que haya recibido a ttulo de remuneracin; d) Incapacidad sobreviviente del albacea, artculo 1275; e) Muerte del albacea, artculo 1279; f) Renuncia del albacea, artculo 1278; g) No aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.