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René Moraga Neira

CÓDIGO DEL TRABAJO COMENTADO

TOMO I

Edición : 2014

ÍNDICE

D.F.L. Nº 1, DEL TRABAJO

1

FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

1

TÍTULO PRELIMINAR

2

LIBRO I

36

DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y DE LA CAPACITACIÓN LABORAL

36

TÍTULO I

37

DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

37

Capítulo I

37

Normas Generales

37

Capítulo II

77

De la Capacidad para Contratar y otras Normas Relativas al Trabajo de los Menores

77

Capítulo III

87

De la Nacionalidad de los Trabajadores

87

Capítulo IV

92

De la Jornada de Trabajo

92

Capítulo V

170

De las Remuneraciones

170

Capítulo VI

219

De la Protección a las Remuneraciones

219

TÍTULO II

310

DE LOS CONTRATOS ESPECIALES

310

Capítulo I

311

Del Contrato de Aprendizaje

311

Capítulo II

316

Del Contrato de Trabajadores Agrícolas

316

Capítulo III

333

Del Contrato de los Trabajadores Embarcados o Gente de Mar y de los Trabajadores Portuarios Eventuales

333

Capítulo IV

377

Del contrato de los trabajadores de artes y espectáculos

377

Capítulo V

390

Del Contrato de Trabajadores de Casa Particular

390

Capítulo VI

408

Del contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeñan

actividades conexas

408

Capítulo VII

418

Del Contrato de Tripulantes de Vuelo y de Tripulantes de Cabina de Aeronaves Comerciales de Pasajeros y Carga

418

TÍTULO III

426

DEL REGLAMENTO INTERNO

426

TÍTULO IV

443

DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

443

TÍTULO V

445

DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL

EMPLEO

445

TÍTULO VI

632

DE LA CAPACITACIÓN OCUPACIONAL

632

TÍTULO VII

638

DEL TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN Y DEL TRABAJO EN

EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS

638

D.F.L. Nº 1, DEL TRABAJO

FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

D.F.L. Núm. 1.- Santiago, 31 de julio de 2002.

Teniendo presente:

1.- Que el artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.759 facultó "al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, mediante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dicte el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo".

2.- Que asimismo es recomendable, por razones de ordenamiento y de utilidad práctica, señalar mediante notas al margen el origen de las normas que conformarán el presente texto legal.

Visto: lo dispuesto en el artículo 8º transitorio de la Ley Nº 19.759, dicto el siguiente

Decreto con Fuerza de Ley:

Fíjase el siguiente texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas que constituyen el Código del Trabajo:

TÍTULO PRELIMINAR

ARTÍCULO 1º.- Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código.

COMENTARIOS

EXCLUSIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

El sector público se excluye expresamente, porque el inciso 2º del Art. 1º exceptúa de su aplicación al Fisco, a las municipalidades y a las empresas, entidades o instituciones cuyos funcionarios y trabajadores se encuentran sometidos a un estatuto legal especial. Es el caso de la Ley Nº 18.834, de 23.09.89, que rige las relaciones del Estado con los funcionarios de la administración civil.

EMPRESAS ESTATALES

Sin embargo, el inciso 3º del Art. 1º establece una norma de aplicación supletoria para los trabajadores de las empresas estatales de administración autónoma o independiente, al disponer que a dichos trabajadores se aplican las normas del Código en los aspectos o materias que no estén regulados en las leyes de las respectivas empresas o actividades, siempre que las normas del Código del Trabajo, al cual en adelante en esta obra se le referirá sólo como "el Código", no se opongan a lo dispuesto en sus respectivos estatutos legales.

NOTARIO Y OTROS AUXILIARES DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Por otra parte, el inciso final del citado Art. 1º establece que "los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código".

JURISPRUDENCIA

LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES Y LOS DEL ESTADO A BASE DE HONORARIOS SE RIGEN POR UN ESTATUTO ESPECIAL Y NO POR EL CÓDIGO DEL TRABAJO. RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 03.07.07, rol 2519-06, que revoca las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de la Serena, de 05.11.05, rol 912-05, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 26.04.07, rol 217-05, expresa que la controversia se circunscribe a dilucidar si la vinculación de la trabajadora con la Municipalidad demandada, nacida de la contratación a honorarios que a aquélla se le hiciera, en su oportunidad, puede asimilarse a las relaciones que regula el Código del Trabajo, como lo declaró e l fallo impugnado, o, si por el contrario, esta conclusión carecía de asidero en las disposiciones que gobiernan la materia. De acuerdo con lo que previene el Art. 4º de la Ley 18.883, las personas que prestan servicios sobre la base de honorarios en los organismos pertenecientes a la Administración del Estado, están afectas a "las reglas que establezca el respectivo contrato" y marginadas de la aplicación de las disposiciones del estatuto municipal, tal como lo declara la parte final del mismo precepto. Lo anterior no determina que las personas contratadas a honorarios en la Administración del Estado puedan hacer valer derechos o beneficios establecidos en el Código del Trabajo, porque este cuerpo legal no rige en el ámbito de la Administración del Estado sometida al estatuto municipal, salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas estatutarias aplicables a sus funcionarios, conforme lo dicen los incisos 2º y 3º del Art. 1º del mismo Código. El hecho que los servicios ejecutados por la trabajadora se retribuyeran con sumas mensuales, no generó una relación de carácter laboral que pueda asimilarse a un contrato de trabajo en los términos del Art. 7º del mencionado Código. (Gaceta Jurídica Nº 325, julio 2007, pág. 312)

LA RELACIÓN LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RAÍCES SE RIGE POR EL CÓDIGO DEL TRABAJO Y LEYES COMPLEMENTARIAS

El Dictamen 3.878, de la Dirección del Trabajo, de 23.08.04, establece que el inciso 4º del Art. 1º del Código del Trabajo dispone que "Los

trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros

o conservadores se regirán por las normas de este Código". Por su

parte, el Art. 2º de la Ley 19.945, publicada en el Diario Oficial de 25.05.04, expresa que lo anterior debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad de las normas que emanan del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a estos trabajadores. Dicha conclusión no se ve alterada por lo dispuesto en el Art. 504 del Código Orgánico de Tribunales, que impone obligaciones al conservador para la debida y adecuada administración de dicho oficio, las cuales a la luz de la normativa del Código Laboral, deben ser ejercidas dentro de la facultad de mando e inspección que el ordenamiento jurídico vigente le otorga en su calidad de empleador, respetando los derechos mínimos e irrenunciables de sus trabajadores al tenor de lo dispuesto en el Art. 5º

del Código del Trabajo. En consecuencia, la relación laboral que vincula

a los trabajadores de los conservadores de bienes raíces con estos

últimos, en cuanto a los derechos y obligaciones que emanan de la misma queda regida por la legislación laboral común contenida en el Código del Trabajo y leyes complementarias. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 110).

LAS RELACIONES LABORALES ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES SE REGULAN POR EL CÓDIGO DEL TRABAJO

Lo que se pretende por la recurrente, es que al tenor de las normas del derecho común, la sentenciadora de una causa laboral, realice una interpretación propia del derecho civil, respecto de un contrato respecto de partes que se encuentran vinculadas en virtud de una relación de subordinación o dependencia , regida por el derecho laboral. En otras palabras, se le pide a la juez a quo, que la relación laboral que une a las partes de este juicio, sea valorada bajo el prisma de un contrato civil, ajeno a la situación en la cual ellas se encuentran inmersas, debiendo hacerse presente, en este sentido, que de acuerdo a lo que dispone el artículo 1º del Código del Trabajo, las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regulan por ese código y sus leyes complementarias, no siendo, obviamente el Código Civil, una ley de esta especie, de lo que resulta del todo inadecuada dicha alegación (Corte de Apelaciones de Valparaíso. Fecha 16/06/2010. (cita westlaw

CL/JUR/3377/2010)

ARTÍCULO 2º.- Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.

Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compartible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre

otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos

de

carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen

o

perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el

empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o

preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional

u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario

o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los

responsables de registros o bancos de datos personales, ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los

trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en

todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.

Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.

COMENTARIOS

FUNCIÓN

DISCRIMINACIONES PROHIBIDAS

SOCIAL

DEL

TRABAJO,

LIBERTAD

PARA

TRABAJAR

Y

Este precepto reconoce que el trabajo cumple, una función social y confirma, a la vez, la libertad de las personas para acceder al desempeño de una determinada labor, sin otra restricción ajena a su capacidad intelectual o física En su inciso segundo, reitera la garantía constitucional que señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución, prohibiendo, de consiguiente, cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal.

La ley Nº 19.739, publicada en el Diario Oficial de 06.07.2001, complementando el actual inciso segundo de este artículo, eliminó la discriminación por edad y estado civil en la contratación de trabajadores, lo que constituye una práctica frecuente en las relaciones entre empleadores y trabajadores y que resultan atentatorias contra el derecho constitucional al trabajo.

La misma ley citada agregó el inciso tercero nuevo, precepto según el cual se sanciona a aquellos empleadores cuyas ofertas de trabajo señalen como requisito para optar a un empleo, las condiciones prohibidas por el inciso 2º, salvo que se tratare del requerimiento propio de la idoneidad del trabajador para desempeñar una determinada función.

En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias.

Por último, señala

que el Estado es responsable

de proteger al

trabajador en su derecho a optar a un trabajo determinado y de velar por el cumplimiento de las leyes laborales.

CAUSALES DE DISCRIMINACIÓN

El inciso 3 del artículo 2º del Código del Trabajo establece que los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opinión pública, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Por su parte, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 16, inciso 3º, prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

De esta manera, constituye una vulneración, tanto para el Código del Trabajo como para la Constitución Política del Estado, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada sobre la base de los elementos señalados anteriormente.

La Dirección del Trabajo ha establecido en su jurisprudencia administrativa que son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero del artículo 2º del Código del Trabajo.

SE CONFIGURA UNA INFRACCIÓN SI SE DAN LOS SIGUIENTES ELEMENTOS

a) Una oferta de trabajo efectuada por el empleador, directamente o

por la vía de terceros.

b) Que la oferta se realice por cualquier medio, gráfico, visual, escrito,

etc.

c) Que dicha oferta señale como requisito para acceder al puesto de

trabajo ofrecido algunas condiciones o calidades señaladas en el inciso

tercero del artículo 2º del Código del Trabajo.

Es así que las ofertas de empleo formuladas a través de medios de comunicación, sean los escritos o los realizados vía Internet, incurrirían

en infracción si los avisos contuvieran exigencias discriminatorias, toda vez que condicionarían la postulación y posterior contratación a la ausencia o presencia, según el caso, de condiciones o cualidades expresamente calificadas de discriminatorias por el ordenamiento jurídico o, en otros casos, de condiciones o cualidades que, sin ser discriminatorias, no dicen relación directa y esencial con el empleo ofrecido.

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR

La libertad del empleador para contratar lo faculta para elegir a la persona que estime más adecuada a las labores que debe cumplir, pero el Código le prohíbe discriminar o condicionar la contratación a circunstancias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, salvo que las distinciones, exclusiones o preferencias se basen en calificaciones exigidas para un empleo determinado.

El incumplimiento de estas disposiciones se sanciona de acuerdo con el Art. 506 del Código que castiga, según la gravedad de la infracción, con multa a beneficio fiscal de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, la infracción a las normas que no tengan señalada una sanción especial. Las multas aplicables serán de 2 a 40 y de 3 a 60 unidades tributarias mensuales, si el empleador tuviere contratados 50 o más trabajadores o más de 200, respectivamente.

PROHIBICIÓN DE EXIGIR CERTIFICADO DE ANTECEDENTES ECONÓMICOS

El inciso 7º del Art. 2º del Código establece que el empleador no puede condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, pueden ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno.

FACULTAD DE EXIGIR CERTIFICADO DE ANTECEDENTES ECONÓMICOS

El empleador puede exceptuarse de la norma reseñada en el párrafo anterior respecto de los trabajadores que tienen poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración. La misma norma excepcional

puede aplicarse a los trabajadores que tienen a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

ACOSO SEXUAL

La ley Nº 20.005, de 18.03.2005, tipifica y sanciona el acoso sexual y para estos efectos modifica el Código incorporando nuevas normas en los Arts. 2º, 153, 154, 160, 168, 171 y agregando al Libro II, sobre "Protección a los Trabajadores", el Título IV con los Arts. 211-A al 211- E, denominándolo "De la investigación y sanción del acoso sexual".

El acoso sexual en el lugar de trabajo constituiría una de las formas más graves de discriminación y abuso de poder y, en conformidad a las normas señaladas en el párrafo anterior, la Dirección del Trabajo emitió la Orden de Servicio Nº 3, de 04.05.2005, que hace algunas precisiones al procedimiento de fiscalización en caso de denuncias por acoso sexual. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 211, agosto 2006, pág.

78).

FUNCIÓN PROTECTORA DEL ESTADO

El inciso final del Art. 2º del Código establece que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.

El amparo al trabajador se manifiesta en la creación de los organismos estatales, como el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la Dirección del Trabajo y el SENCE, encargados de ejecutar las acciones que la ley y el Presidente de la República les encomiendan para velar por la defensa del bien común de trabajadores y empleadores y para supervigilar la aplicación de la legislación laboral; y en el establecimiento de los Tribunales de Justicia encargados de solucionar los conflictos individuales del trabajo y de la regulación de los procedimientos aplicables.

LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN

la

Constitución y significa que toda persona tiene la facultad de ejercer el

trabajo que desee y se sienta capacitada para ejecutar, siempre que

esté disponible y no se oponga a la moral, a salubridad pública.

la

Este

derecho

lo

garantiza

el

Art.

19,

Nº 16, inciso

1º,

de

a

la seguridad o

El Art. 2º del Código del Trabajo en su inciso 1º reconoce la función social del trabajo y la libertad de las personas para trabajar, y en su inciso 3º, establece que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios.

LIBERTAD DE ELECCIÓN DEL TRABAJO CON UNA JUSTA RETRIBUCIÓN

Este derecho lo garantiza el Art. 19, Nº 16, inciso 2º, de la Constitución y permite que toda persona pueda seleccionar el trabajo disponible que convenga más a sus necesidades personales y familiares y que esté de acuerdo con sus conocimientos y capacidades físicas y/o intelectuales para ejercerlo.

El Art. 2º del Código, en su inciso 1º, reconoce la función social del trabajo y la libertad de las personas para dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan y, en su inciso final, se establece que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo.

La justa retribución queda entregada a la convención de las partes que intervienen en la relación del trabajo, estableciendo el inciso 3º del Art. 44 del Código, que salvo las excepciones que indica, la remuneración no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.

JURISPRUDENCIA

ES ACTO DISCRIMINATORIO SOLICITUD DE CERTIFICADO DICOM PARA POSTULAR A UN TRABAJO

En el Dictamen 3.448, de la Dirección del Trabajo, de 12.09.2001, el constituyente establece como pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales que emanan de ella, directriz constitucional esencial que se consagra en los artículos 1º, 5º inciso 2º y 19º numeral 26 de nuestra Carta Fundamental. A su vez, el constituyente de 1989, para vincular más estrechamente el desarrollo de nuestro ordenamiento interno con el estado y evolución de la comunidad jurídica internacional, elevó la jerarquía de los tratados internacionales, y agregó al inciso 2º del artículo 5º de la Constitución, el acápite siguiente: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Es decir, los órganos estatales asumen un rol activo no sólo respetando los derechos

fundamentales, sino sobre todo, promoviéndolos. Y estos derechos que deben respetarse y promoverse son todos aquellos garantizados por la Constitución, pero también, todos aquellos garantizados por los tratados internacionales "ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

SE AJUSTA A DERECHO LA EXIGENCIA DE CERTIFICADO DE ANTECEDENTES PENALES Y CRIMINALES POR PARTE DE LOS POSTULANTES A LA INSTITUCIÓN QUE SE INDICA

E l Dictamen 3.840, de la Dirección del Trabajo, de 18.11.2002, expresa que en conformidad al Art. 19, Nº 19 de la Constitución Política y a los Arts. 2 º y 5 º del Código del Trabajo, las personas no deben ser objeto de discriminaciones arbitrarias. En consecuencia, se ajusta a derecho la exigencia de la Fundación COANIL a los postulantes a puestos de trabajo en dicha institución, de un certificado de antecedentes penales y criminales, pero sólo respecto del caso de trabajadores cuya función principal y directa sea la atención y cuidado de niños, quedando, en principio, impedida legalmente de exigir y considerar dicha circunstancia respecto del resto de los trabajadores, a objeto de garantizar la no discriminación laboral consagrad a en la Constitución y la ley laboral. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 168, enero 2003, pág. 70)

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA TRAMITACIÓN DE DENUNCIAS POR ACOSO SEXUAL EN LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

La Orden de Servicio 3, de la Dirección del Trabajo, de 04.05.05, se refiere al acoso sexual y expresa que una conducta de acoso se presenta cuando el requerimiento de carácter sexual no es consentido por quien lo recibe y éste persiste en el tiempo generando un hostigamiento, un entorno hostil, de intimidación o abuso que amenazan o perjudican la situación laboral o las oportunidades en el empleo de la persona a quien va dirigido. La denuncia por acoso sexual podrá hacerse personalmente o bien por carta, la que deberá estar debidamente firmada. En ambos casos deberá ser interpuesta directamente ante el Sr. Director del Trabajo o bien ante el Jefe de la Oficina de Contraloría. La denuncia realizada por carta deberá contener a lo menos la individualización del presunto acosador, con indicación de su cargo y lugar de desempeño; relación de subordinación o dependencia; descripción de las conductas de acoso ejercidas; espacio físico en que ocurre el acoso; otros posibles afectados; posibles testigos o antecedentes documentales si existieren; posibles consecuencias laborales, físicas o psicológicas que se habrían originados en la conducta denunciada. Cuando la conducta se denuncia personalmente, se deberá levantar un acta que contenga una

descripción de los hechos conforme a lo indicado precedentemente. 1) Hechos punibles: Si se está ante la presencia de los delitos de violación, intento de violación o abusos deshonestos la denuncia deberá interponerse por los conductos regulares, con el objeto de proceder a la instrucción del correspondiente sumario administrativo. En estos casos, por su gravedad, se exigirá la denuncia ante los tribunales de justicia para efectos de perseguir la responsabilidad penal del autor del delito. 2) Acoso sexual: Si se está en presencia del acoso propiamente tal, la denuncia que se interponga al efecto deberá ajustarse al procedimiento indagatorio establecido. 3) Conducta impropia: Es aquella actuación de carácter sexual, ya sea física o verbal no acosadora, que constituye un hecho aislado, no reiterado en el tiempo, pero que también contribuye a crear un ambiente hostil o intimidatorio y el Director del Trabajo evaluará si se activa el procedimiento indagatorio previo o se instruye directamente el procedimiento empleado frente a cualquier denuncia de infracción funcionaria.(Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 197, junio 2005, pág. 161). La Circ. 82, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.06 , hace algunas precisiones a este procedimiento de fiscalización en caso de denuncias por acoso sexual. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 211, agosto 2006, pág. 78).

LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO DEBE SANCIONAR LA PUBLICACIÓN DE AVISOS QUE CONSTITUYAN DISCRIMINACIÓN PARA ACCEDER A UN DETERMINADO TRABAJO, ENTRE ELLOS, LOS REQUISITOS DE EDAD

El Dictamen 698, de la Dirección del Trabajo, de 11.02.2003, expresa que en conformidad al Art. 19 de la Constitución Política de Chile y al Art. 2º del Código del Trabajo, el derecho a no ser objeto de discriminación en el ámbito laboral se encuentra consagrado como derecho de aquellos que la propia Constitución considera como fundamentales, debiendo merecer por tanto la máxima atención y protección por los órganos del Estado, además, dicho precepto constitucional viene a ser recepcionado en materia legal por el citado Art. 2 º en sus incisos 2 º y 3 º . También se enmarcan dentro de las normas internacionales vigentes en Chile sobre la materia ya que se ajustan al tenor de lo dispuesto en el Convenio Nº 111 sobre discriminación en el empleo de la Organización Internacional del Trabajo suscrito y ratificado por Chile desde el 20.09.70. En consecuencia, la publicación de avisos en medios de prensa señalando como requisito para acceder a un determinado puesto de trabajo algunas de las condiciones o calidades señaladas en el Art. 2 º del Código del Trabajo, entre ellas, la edad, configura la infracción laboral tipificada en el inciso quinto del mismo artículo, debiendo ser sancionada por este Servicio

con las multas administrativas contempladas en el Art. 477 del citado Código. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo, marzo 2003, pág. 146)

SENTIDO Y ALCANCE DE LA DISPOSICIÓN DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, REFERIDA AL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL

El Dictamen 3.704, de la Dirección del Trabajo, de 11.08.04, expresa que nuestro ordenamiento constitucional reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de "igualdad", basado en los Arts. 1º, inciso 1º, y 19, Nº 2, de la Constitución Política. Por su parte, el Art. 2º del Código del Trabajo, en sus incisos 2º, 3º y 4º, configura un tratamiento del derecho a la "no discriminación" en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro país debe obligado cumplimiento. La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación. En cambio, el concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional. La no discriminación no supone una obligación de igualdad simétrica o de efectiva contratación para un sujeto perteneciente a un determinado colectivo (mujeres, etnias, nacionales, etc.), sino que la efectiva posibilidad de competir en condiciones equivalentes con otros sujetos sin que medie el establecimiento de condicionantes, que no digan relación con las competencias para el desarrollo de un determinado empleo. En cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho

a la no discriminación, éste no sólo se refiere a las conductas ligadas al

acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) sino también a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral, es decir,

a las condiciones de trabajo y a la causa de su terminación. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, septiembre 2004, pág. 68).

UN AVISO PARA CONTRATACIÓN CON DISCRIMINACIÓN POSITIVA DE GÉNERO PUEDE SER SANCIONADO ADMINISTRATIVAMENTE Y NO DA LUGAR A INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

La Sentencia de la Corte Suprema, de 25.10.04, rol 1278-03, que confirma las Sentencias del 5º Juzgado Civil de Santiago, rol 2828-98, y de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11.03.03, rol 4809-99, expresa que la demandante denuncia la vulneración de los Arts. 1º y 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República, 2º del Código del Trabajo, 5º del Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile y 96 y siguientes del Código de Comercio.

La demandada publicó un aviso solicitando auditor interno, varón, contador auditor, haberse titulado o por titularse, edad máxima 26 años, experiencia mínima un año. Determinadas condiciones para un trabajo como sexo o edad son discriminatorias cuando son exigidas con el objeto de anular o alterar la igualdad de oportunidades, en el trato, en el empleo u ocupación; y en cambio, no lo son si la referencia a alguna de dichas calidades se justifica por la naturaleza del trabajo, de lo que se infiere que, en materia laboral, la discriminación por sí sola no es arbitraria y de existir, puede ser sancionable administrativamente y no da lugar a perseguir la reparación de perjuicios sino cuando concurren todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad extracontractual. (Gaceta Jurídica Nº 293, noviembre 2004, pág. 237).

ARTÍCULO 3º.- Para todos los efectos legales se entiende por:

a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo;

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo, y

c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

El empleador se considerará trabajador independiente para los efectos previsionales.

Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

Las infracciones a las normas que regulan las entidades a que se refiere este artículo se sancionarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de este Código.

COMENTARIOS

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para que se dé por configurado un contrato de trabajo basta la prestación de servicios, el vínculo de dependencia o subordinación y el pago de una remuneración.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES

Los servicios personales que debe prestar el trabajador pueden ser materiales o intelectuales, según se trate de esfuerzos físicos o de aquellos en que predomina el intelecto.

Los Arts. 3º, letra b) y 7º del Código se refieren expresamente a los servicios personales del trabajador y por tanto excluyen la intermediación de servicios laborales que generalmente se realizan a través de la subcontratación y del trabajo en empresas de servicios transitorios regidos por las normas establecidas en los Arts. 183-A y siguientes del Código.

DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN

Los servicios del trabajador deben prestarse bajo dependencia y subordinación del empleador, exigencias que implícitamente significan el reconocimiento del poder o autoridad de mando del empleador, y la sujeción del trabajador a la orden o mando continuo del empleador para la prestación del servicio objeto del contrato y, por lo tanto, el deber de obediencia del trabajador en el ámbito de la relación laboral. El vínculo de dependencia o subordinación que une a las partes del contrato de trabajo supone la existencia de una serie de circunstancias que la Dirección del Trabajo, en numerosos dictámenes, entre los cuales están los Nºs. 4.226, de 05.07.85; 5.422, de 27.08.85 y 5.692, de 10.09.85, ha estimado que se materializa en algunas manifestaciones específicas, tales como las que se indican a continuación: Obligación de asistencia del trabajador; continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena; cumplimiento de un horario de trabajo; obligación del trabajador de ceñirse a las instrucciones y a los controles establecidos por el empleador; obligación del trabajador de mantenerse a las órdenes del empleador y de acatar y obedecer sus instrucciones; derecho del empleador a dirigir al trabajador, indicándole la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y supervigilancia o fiscalización del empleador en el desarrollo de las funciones que corresponden de acuerdo a la naturaleza de los servicios estipulados en el contrato.

PARTES QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE TRABAJO

El acuerdo de voluntades, como elemento esencial del contrato individual de trabajo, genera obligaciones recíprocas entre las partes que se denominan empleador y trabajador. Ambos términos están definidos en el Art. 3º del Código.

EMPLEADOR

La letra a) del Art. 3º del Código define el concepto de empleador y de esa definición se desprenden los siguientes elementos: Existencia de una persona natural o jurídica dispuesta a celebrar un contrato de trabajo; utilización de servicios intelectuales o materiales prestados por una o más personas y el contrato de trabajo que vincula jurídicamente a la persona que utiliza los servicios con la que los presta.

De acuerdo con los Arts. 55 y 545 del Código Civil, persona natural es todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición y persona jurídica es una persona ficticia, que puede ser una sociedad, empresa o institución, que por el solo hecho de constituirse en conformidad a la ley, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

EL EMPLEADOR COMO EMPRESA

El empleador puede ser un empresario y como persona natural puede ser dueño de la empresa. Sin embargo, cuando el empleador es una persona jurídica, comúnmente se le denomina empresa, y para los efectos de la legislación laboral y previsional, el inciso 3º del Art. 3º del Código define la empresa como "toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".

RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR POR EL NUEVO EMPLEADOR

Cuando los trabajadores aceptan ser traspasados a otra empresa que adquiere el dominio de la que pertenecía al anterior empleador del trabajador, por regla general, se firma un finiquito de té rmino de contrato y en él se pagan todos los beneficios y remuneraciones que corresponden al trabajador porque el nuevo empleador no está obligado a reconocer los derechos laborales de los trabajadores a menos que así

se estipule expresamente en el acto o contrato relativo al nuevo dominio de la empresa y de ello se deje constancia en cada uno de los contratos individuales o colectivos de trabajo vigentes en la empresa. La constancia puede quedar consignada como una modificación del contrato de trabajo o, bien, suscribirse un nuevo contrato estipulando que el nuevo empleador reconoce la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Si el nuevo empleador no suscribe nuevo contrato ni reconoce expresamente los derechos laborales del trabajador, se aplica lo dispuesto en el citado inciso 2º del Art. 4º del Código, es decir, los derechos y obligaciones emanados de los contratos de trabajo mantienen su vigencia y continuidad.

En esta situación y ante un conflicto por el no reconocimiento de dichos derechos y obligaciones, los trabajadores pueden exigir su cumplimiento efectuando la correspondiente denuncia ante la respectiva Inspección del Trabajo, o ante el competente Juzgado del Trabajo, sea durante la vigen cia de la relación laboral o una vez terminado el contrato de trabajo.

LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

la

Constitución y significa que toda persona natural o jurídica tiene la facultad de emplear a personas que puedan prestar los servicios intelectuales o materiales que se requieren para la empresa, establecimiento o industria que posee o dirige.

Este

derecho

lo

garantiza

el

Art.

19,

Nº 16, inciso

2º,

de

Desde el punto de vista del empresario la libertad de contratación significa la libre elección del personal que sea adecuado al logro de los fines económicos, sociales, culturales o benéficos que se mencionan en la definición de empresa que para efectos de la legislación laboral y de seguridad social contiene el inciso 3º del Art. 3º del Código del Trabajo.

JURISPRUDENCIA

LA PROPIETARIA DE UNA MICROEMPRESA NO PUEDE EFECTUAR COTIZACIONES PREVISIONALES EN EL SISTEMA DE PENSIONES DEL D.L. 3.500, DE 1980, EN CALIDAD DE TRABAJADORA DEPENDIENTE

E l Dictamen 214, de la Superintendencia de A.F.P., de marzo de 1999, expresa que de acuerdo con los Arts. 89 y 90 del D.L. Nº 3.500, en relación con el Art. 11 de su reglamento contenido en el D.S. 57, de

1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, toda persona natural que sin estar subordinada a un empleador, ejerce una actividad mediante la cual obtiene un ingreso, podrá afiliarse al Sistema de Pensiones que establece este texto legal en la calidad de independiente, y la primera cotización efectuada a una Administradora, produce su afiliación al Sistema. La renta imponible mensual será aquella que el interesado declare mensualmente a la Administradora en que se encuentre incorporado, la que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo, ni superior al equivalente a 60 Unidades de Fomento del último día del mes anterior al pago de la cotización. La letra c) del Art. 3º del Código del Trabajo, define al trabajador independiente, como todo aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. El empleador se considerará trabajador independiente para los efectos previsionales, situación que se encuentra amparada por el Art. 55 letra b) de la Ley de la Renta, en el caso de los empresarios individuales, socios de sociedades de personas y socios gestores de sociedades en comanditas por acciones, que efectúen cotizaciones previsionales obligatorias en la calidad de afiliados independientes. Por lo tanto, no resulta jurídicamente procedente que una persona efectúe cotizaciones previsionales en calidad de dependiente, si en su calidad de microempresaria, desarrolla una actividad comercial o industrial como persona natural, o a través de una sociedad de personas, en la calidad de socia con facultades de representación de la sociedad, aun cuando no sea socia mayoritaria, por no configurarse en su caso el vínculo de subordinación o dependencia, elemento que es de la esencia del contrato individual de trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 131, diciembre 1999, pág. 153)

NO CONSTITUYEN UNIDAD ECONÓMICA LAS EMPRESAS EN QUIEBRA AUN CUANDO FUNCIONEN EN EL MISMO INMUEBLE Y TENGAN DIVERSIDAD DE RUBROS Y DISTINTAS PERSONALIDADES JURÍDICAS

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 29.12.06, rol 824-06, expresa que para comprender el sentido de la "unidad económica", en los términos descritos en el Art. 3º del Código del Trabajo, en forma reiterada la Excma. Corte Suprema ha señalado que, en aquellos casos en que las empresas tienen diversidad de rubros, personalidad jurídica distinta y un rut diferenciado, aun cuando funcionen en la misma propiedad o inmueble, no procederá considerarlas como una unidad económica. Conforme a la regla de la sana critica y teniendo presente que, en materia laboral prima el Principio de la Realidad, no se trata de una unidad económica, tomando en consideración que si bien existió un conjunto de empresas

interrelacionadas, cuyos fines las llevaron incluso a la quiebra, el solo hecho que distintos síndicos debieran representar, administrar y llevar adelante los procesos concursales, llevan a la conclusión que operaban las empresas en forma independiente e individual. En consecuencia, no es posible aplicar la presunción del Art. 4º del mencionado Código, toda vez que los presupuestos de dicha normativa no se cumplen, teniendo presente que la quiebra que sufrieron las demandadas denotó junto a los antecedentes, que el hecho de que las empresas demandadas hayan compartido algunos mismos representantes, no las convierte en forma automática en empleadoras múltiples. (Gaceta Jurídica Nº 318, diciembre 2006, pág. 345)

PUEDE CONSIDERARSE EMPLEADOR A LA PERSONA QUE EN LA REALIDAD EJERCE LA POTESTAD DE MANDO DENTRO DE UNA RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

El Dictamen 2.093, de la Dirección del Trabajo, de 18.05.04, expresa que con respecto a la posibilidad jurídica de declarar que determinados trabajadores, contratados formalmente por una empresa, puedan ser considerados trabajadores de otra para efectos laborales, a quienes hayan suscrito el documento respectivo denominado contrato de trabajo y la determinación de quien es el empleador corresponde a una cuestión de hecho referida a quien ejerce el mando y control de la relación laboral de la que se trate. Si apreciada una determinada circunstancia de hecho, se determina que la subordinación jurídica de un grupo de trabajadores corresponde a una empresa distinta de la que ha suscrito los contratos, corresponde considerar como empleador a esta última, cualquiera sea el vínculo jurídico que la una con la primera. Tal como lo señala el Art. 3º del Código del Trabajo, debe considerarse empleador "la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo". De este modo, nada impide, en los casos que exista evidencia al respecto, que se considere empleador no a la persona que ha suscrito el contrato de trabajo respectivo, sino a aquel que en el plano de la realidad ejerce la potestad de mando dentro de una relación de subordinación o dependencia. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, julio 2004, pág. 62).

LOS TRABAJADORES DE DOS EMPRESAS DE ASCENSORES AL PRESTAR SERVICIOS DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA A UNA TERCERA DEL MISMO RUBRO, ÉSTA PASA A SER SU EMPLEADORA

El Dictamen Nº 2.213, de la Dirección del Trabajo, de 24.05.05,

que es

expresa que

del

Art.

del Código del Trabajo se infiere

empleador toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo emplea los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas. El informe del fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso señala que la Compañía de Ascensores Mecánicos de Valparaíso S.A. adquirió las empresas Compañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A., manteniéndolas como unidades independientes sólo para fines civiles y contables. Sin embargo, todas ellas tienen el mismo giro social y comercial, con una misma estructura gerencial, administrativa y comercial; están bajo la gestión de administración de un solo Gerente de Operaciones y tienen un mismo representante y domicilio legal. En consecuencia, los trabajadores contratados por las empresas Compañía Nacional de Ascensores S.A. y Compañía de Ascensores Valparaíso S.A. prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Compañía de Ascensore s Mecánicos de Valparaíso S.A., por lo que debe entenderse a esta última como su empleador para todos los efectos legales que corresponda. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 198, julio 2005, pág. 139).

ES EMPLEADORA DE LOS TRABAJADORES DE DOS EMPRESAS PERIODÍSTICAS, LA TERCERA DEL MISMO RUBRO PARA LA CUAL PRESTAN SERVICIOS BAJO SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

El Dictamen 2.376, de la Dirección del Trabajo, de 02.06.05, expresa que del Art. 3º del Código del Trabajo se infiere que es empleador toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo emplea los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas. El informe de la fiscalizadora de la Inspección Provincial del Trabajo Santiago Sur Oriente indica que la empresa Copesa S.A. se habría dividido en octubre de 2004, constituyéndose tres nuevas sociedades anónimas: Copesa Inmobiliaria S.A., Empresa Periodística La Tercera S.A. y Empresa Periodística La Cuarta S.A., subsistiendo Copesa S.A. como continuadora de la empresa dividida. Las declaraciones del Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la empresa Copesa S.A. señalan que dicha división jurídica no ha modificado ni alterado en ningún sentido la estructura de mando y subordinación, que se trata solamente de la constitución de dos razones sociales, que este cambio no debe afectar en ningún sentido los derechos y obligaciones de los trabajadores toda vez que la empresa continuará funcionando con la misma organización, la misma forma, medios y fines. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan en las sociedades Empresa Periodística La Tercera S.A. y Empresa Periodística La Cuarta S.A., prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Consorcio Periodístico de Chile S.A., debiendo ser ésta

considerada como empleadora para todos los efectos laborales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 198, julio 2005, pág. 143).

LOS VENDEDORES DE UNA EMPRESA EMBOTELLADORA QUE LES SUMINISTRA TRICICLOS SON TRABAJADORES QUE PRESTAN SERVICIOS BAJO SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

El Dictamen 3.257, de la Dirección del Trabajo, de 29.07.05, expresa que de los Arts. 3º, 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, es dable inferir que para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a ésta servicios personales, ya sea intelectuales o materiales, mediando subordinación y dependencia y recibir a cambio de dicha prestación una remuneración determinada. En el caso de una empresa embotelladora, del informe de fiscalización emanado de la Inspección Provincial del Trabajo, es posible advertir que los trabajadores utilizan la infraestructura y triciclos de la empresa; concurren diariamente a retirar y pagar las bebidas respectivas; se les entrega la vestimenta, gorro y perchera con el respectivo logo; los precios de venta al público de los productos son prefijados y se prohíbe al trabajador transferir o ceder el material a terceros. Además la empresa cuenta con un trabajador que se encarga de supervisar a estos vendedores. No obsta el hecho de que los vendedores tengan suscritos un contrato de comodato con la empresa para presumir la existencia de un contrato de trabajo, si en la práctica se dan los elementos exigidos, especialmente la subordinación o dependencia. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan como vendedores para la empresa embotelladora, quien le suministra los triciclos para dicha tarea, prestan servicios bajo subordinación o dependencia jurídica, debiendo considerarse a dicha empresa como el empleador para efectos laborales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 200, septiembre 2005, pág. 126).

CARÁCTER INDEFINIDO DE CONTRATO DE TRABAJO DE VENDEDORA DE BIENES RAÍCES QUE PERCIBÍA HONORARIOS. EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL. PRINCIPIO DE LA REALIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.11.06, rol 4-06, expresa que en los hechos, la relación laboral que se mantuvo entre las partes era de carácter indefinido, no obstante que al ponerla por escrito, se pretendiera que estaba circunscrita o acotada a la venta de un determinado inmueble. Las reglas de la experiencia indican que la norma general son los contratos indefinidos y que muy excepcionalmente se celebran contratos de trabajo por obra o para un servicio específico. Los mismos principios que llevan a sostener que

entre las partes existió una relación laboral sujeta a las reglas del Código del Trabajo, no obstante la apariencia de una prestación de servicios a honorarios, son los que obligan a concluir que ésta era una r elación de carácter indefinido, no obstante que, en su escrituración, se utilizara una modalidad que coloca un plazo o límite en función de la venta de un proyecto inmobiliario determinado. La existencia de una relación laboral entre las partes, regida por las normas del Código del Trabajo, obliga al demandado al pago de las cotizaciones previsionales y de salud de la demandante, adeudadas desde que se inició el supuesto contrato a honorarios, sujeta a la condición que se diera por establecida la relación laboral invocada. (Gaceta Jurídica Nº 317, noviembre 2006 , pág. 357)

ARTÍCULO 4º.- Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.

Las modificacio nes totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.

De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador.

COMENTARIOS

PRESUNCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEL EMPLEADOR

De acuerd o c on el inc iso 1º del Art. 4º del Código, se presume de derecho que las siguientes personas representan al empleador y, por lo tanto, le obligan con los trabajadores: El Gerente; el Administrador; el Capitán de Barco, o la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o en representación de una persona natural o jurídica.

Que la referida presunción sea de derecho, significa que no admite prueba en contrario, de modo que el empleador no puede argumentar que las personas indicadas no estaban facultadas para representarle en estas materias, en circunstancias que desempeñaban realmente alguno de dic hos cargos.

MODIFICACIONES EN EL DOMINIO DE LA EMPRESA

El inci so 2º del Art. 4º del Código expresa que "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".

TRABAJADOR DEPENDIENTE

La letra b) del citad o Art. 3º lo define como "toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo".

TRABAJADOR INDEPENDIENTE

Está definido en la letra c) del mismo Art. 3º y expresa que es "aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores baj o su dependencia".

JURISPRUDENCIA

LAS MODIFICACIONES EN EL DOMINIO, POSESIÓN O MERA TENENCIA DE LA EMPRESA TIENEN POR OBJETO PROTEGER AL TRABAJADOR Y SIN RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PARA EL CASO QUE SE INDICA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30.08.2002, rol 4570-01, expresa que corresponde resolver acerca de la procedencia de la responsabilidad solidaria que se hace valer en la demanda, invocando como fundamento la norma del Art. 4º del Código del Trabajo, porque a partir de una sociedad se habrían ido formando otras empresas coligadas cuyos ejecutivos, activos, organización y giro serían unos mismos, siendo también sus trabajadores traspasados de una a otra. La norma del citado Art. 4º no regula la situación planteada, ni establece solidaridad entre empresas relacionadas, limitándose a consagrar el principio de continuidad de la empresa con el objeto de proteger al trabajador de las sucesivas modificaciones totales o parciales

y en el dominio, posesión o mera tenencia de la misma, permitiéndole

de este modo mantener la vigencia de su contrato con los nuevos empleadores y conservar sus derechos y obligaciones emanados de sus primitivos contratos. (Gaceta Jurídica Nº 266, agosto 2002, pág. 193)

UNA SOCIEDAD ANÓNIMA QUE ADQUIERE UNA CORPORACIÓN DE DERECHO PRIVADO ES SUCESORA LEGAL PARA EFECTOS DE LA CONTINUIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES

El Dictamen 3.677, de la Dirección del Trabajo, de 10.08.98, expresa que en conformidad al inciso 2º, del Art. 4º del Código del Trabajo, el legislador ha vinculado la continuidad de la relación laboral y los derechos individuales o colectivos del trabajador con la empresa en sí y no con la persona natural o jurídica dueña de la misma. Si una persona jurídica sociedad anónima, adquiere los activos y pasivos de otra persona jurídica que puede ser una corporación de derecho privado, se ha producido una modificación relativa al dominio, posesión o mera tenencia de la corporación. Del precepto precedentemente citado se desprende que la subsistencia de los derechos y obligaciones de los trabajadores, en caso de modificación total o parcial del dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, se produce por el solo ministerio de la ley no siendo necesario que las partes suscriban un nuevo contrato de trabajo que modifiquen los ya existentes o que deban darlos por terminados o finiquitados. Sin embargo, pueden actualizarse los contratos, dejándose constancia en ellos del cambio de empleador y conteniéndose una mención relativa a la antigüedad de los dependientes, sin que sea necesario agregar o modificar ninguna otra estipulación. La falta de anuencia del trabajador en la antedicha

actualización es irrelevante toda vez que la subsistencia de los derechos

y obligaciones de los trabajadores por aplicación de la referida norma

que sólo tuvo por objeto mantener la continuidad de la relación laboral y

la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales y colectivos,

sin imponer al nuevo empleador una obligación que no tuvo en vista el legislador al implantarla, como sería la de asumir la responsabilidad y, en consecuencia, hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios que podría haber quedado adeudando el antiguo empleador, a menos que así se hubiere estipulado expresamente. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 117, octubre 1998, pág. 85)

LAS MODIFICACIONES DE LA EMPRESA NO AFECTAN LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR Y VALIDEZ NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA AL REPRESENTANTE DE HECHO DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13.08.03, rol 5374-02, establece que está acreditado quien hacía las veces de jefe del trabajador ejerciendo funciones de dirección de la persona jurídica demandada y que de lo dispuesto en el Art. 4º inciso 1º del Código del Trabajo, el juez de primera instancia negó lugar a la nulidad de la notificación de la demanda porque se ha hecho en el lugar que la propia

incidentista declara como su domicilio y señaló como representante legal a quien ejercía habitualmente funciones de dirección de la persona jurídica de la demandada. El citado Art. 4º inciso primero contempla una presunción de derecho, esto es, no admite prueba en contrario, en orden a que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste

con los trabajadores, el gerente, el administrador

persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Hay no sólo un reconocimiento de la situación de hecho aparente, principio acogido en otras áreas del derecho; sino que también se contempla una protección al trabajador, criterio propio de esta rama del derecho, en cuanto no cabe exigir al mismo, que conozca, con precisión, quién es el representante legal de la empresa en la cual trabaja, de acuerdo a las escrituras y documentos legales de aquélla, los que generalmente no están a disposición y conocimiento del trabajador. La demandada alega también falta de legitimidad pasiva, por cuanto, sostiene que no es la continuadora legal de la empresa del trabajador y no habría sido trabajador de la demandada. El Art. 4º inciso 2º del Código del Trabajo contempla precisamente una especie de

y, en general, la

inoponibilidad al trabajador de las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, de modo que no afectan al trabajador las modificaciones jurídicas o de hecho que se sucedan respecto de la empresa en que trabaje. (Gaceta Jurídica Nº 278, de agosto 2003, pág. 293).

CONCEPTOS DE "CONTRATISTA" Y "SUBCONTRATISTA" PARA LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL PAGO DE OBLIGACIONES LABORALES Y PREVISIONALES EN EL CASO DE DESPIDO INDIRECTO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 23.08.02, rol 246-01 TR, que revoca el fallo de primer grado del Juzgado de Letras de Peñaflor, de 23.10.00, rol 648-98, y que es confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 23.09.03, rol 3792-02, expresando esta última que los jueces del fondo concluyeron que la terminación de

los contratos de trabajo por parte de los demandantes se ajustó a derecho y condenaron a las demandadas principal y subsidiaria al pago de indemnizaciones y beneficios que se indican. La controversia se circunscribe a determinar el alcance del Art. 64 del Código del Trabajo, en orden a establecer si la empresa es responsable subsidiaria en los términos de ese artículo, en relación a los trabajadores contratados por la demandada principal. Las expresiones "contratista" y "subcontratista" datan del Código de 1931 y por eso ha de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley, esto es, aquello que se ha querido proteger o resguardar en su oportunidad, sino también el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. En consecuencia, las mencionadas expresiones deben entenderse referidas a las entidades que colaboran en la obtención de los fines propios de una empresa, es decir, a las organizaciones que tienden, con su actividad, a hacer más eficiente y expedito el logro del fin empresarial. Una unidad económica que persigue un fin productivo, puede, en determinadas condiciones, ante la ausencia o frente a los requerimientos técnicos específicos del mercado, precisar de la colaboración de otras organizaciones que se encuentren en situación más adecuada y óptima de brindarla para conseguir el fin proyectado. (Gaceta Jurídica Nº 279, de septiembre 2003, pág. 216).

CONCEPTO DE OBLIGACIONES LABORALES Y PREVISIONALES PARA EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL DUEÑO DE LA OBRA, EMPRESA O FAENA, O DEL CONTRATISTA

El Dictamen 544, de la Dirección del Trabajo, de 02.02.04, expresa que el Art. 64, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo se refiere a la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena, respecto de las obligaciones laborales y previsionales por los trabajadores del contratista ocupados en la obra, empresa o faena. De

igual modo, el contratista responderá subsidiariamente de similares obligaciones por los trabajadores del subcontratista de la obra, empresa

o faena, y si esta responsabilidad no pudiere hacerse efectiva,

responderá en la misma forma de dichas obligaciones el dueño de la

obra, empresa o faena. El objeto de la mencionada responsabilidad subsidiaria se refiere a obligaciones laborales y previsionales propias de

la prestación de los trabajadores, lo que involucra las derivadas de la

relación contractual individual o colectiva de trabajo, y del Código del

Trabajo y sus leyes complementarias. Así, toda obligación que competa

al empleador contratista o subcontratista, que emane de los contratos

individuales o colectivos del trabajo, conformarían obligaciones laborales

que serían exigibles subsidiariamente del dueño de ellas, o del

contratista, según la circunstancia. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, marzo 2004, pág. 115).

CONFUSIÓN ENTRE PERSONA JURÍDICA Y SOCIO ADMINISTRADOR. PRESUNCIÓN DE DERECHO CONSIDERA EMPLEADOR AL QUE CONTRATA AL TRABAJADOR. PRINCIPIO DE LA REALIDAD

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 07.06.06, rol 5703-05, expresa que en el contrato de trab ajo comparece el demandado contratando al trabajador en representación de su empresa y que de dicho instrumento como también del resto de la documental acompañada por ambas partes, los sueldos e imposiciones hechos al de mandante fueron efectuados por la Sociedad. El demandado nada hizo por esclarecer el error en que se encontraba, compareciendo por sí ante la Inspección del Trabajo, en la que reconoce expresamente la relación laboral que mantenía con el trabajador, el sueldo de este último y que las vacaciones e imposiciones previsionales se encontraban al día. Al no alegar el demandado oportunamente y en forma explícita la falta de legitimidad pasiva y, por el contrario, reconocer expresamente ante la Inspección del Trabajo la relación laboral que mantuvo con el demandante, como también el hecho del despido en su absolución de posiciones, la sentencia en alzada no comete error alguno al dar por establecidos ambos extremos, es decir, la relación laboral y el despido del trabajador por parte del demandado. Dicha conclusión encuentra particular sustento en el principio de la realidad que debe primar en materia laboral en casos como el de la especie en el que, atendidas las circunstancias socioculturales del trabajador, no es dable exigirle conocer y comprender a cabalidad que existía una persona jurídica distinta detrás de quien lo empleó y fue su jefe único y directo durante trece años y que luego lo despidió, actuando en todo por simple voluntad unilateral, lo que permite comprender la confusión en que incurrió el trabajador subordinado al no demandar a la persona jurídica de la que éste era socio administrador, error que por lo demás no reviste gravedad alguna al tenor de lo dispuesto en el Art. 4 º del Código del Trabajo. Por las consideraciones y citas legales, y atendido también lo dispuesto en los Arts. 463 y 473 del mencionado Código, se confirma la sentencia apelada. (Gaceta Jurídica Nº 312, junio 2006, pág. 275).

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL PAGO DE REMUNERACIONES DE EMPRESAS RELACIONADAS QUE PRESENTAN PATRIMONIO COMÚN Y ACTÚAN BAJO UNA MISMA DIRECCIÓN

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.03, rol 4005-02, que confirma la Sentencia del 02.04.01, del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, expresa que el juez de primer grado acogió la demanda, declarando que las sociedades demandadas son responsables solidariamente del pago de las remuneraciones adeudadas a los trabajadores demandantes. El inciso 3º del Art. 3º del Código del Trabajo contiene el concepto de empresa y en el último requisito establecido en la norma citada (referido a la dotación de "una individualidad legal determinada") no debe entenderse sólo el atributo de la personalidad jurídica porque basta un ser jurídico. Es un derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza. La facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a tales cambios, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, lo que son y no lo que las partes han querido que sean. En la confrontación de los hechos con las normas previstas en los Arts. 3º y 4º del Código del Trabajo y lo razonado, se evidencia que se está en presencia de un "holding". Las empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma dirección, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad económica. (Gaceta Jurídica Nº 278, de agosto 2003, pág. 224).

NUEVO DUEÑO DE LA EMPRESA DEBE PAGAR PRESTACIONES, BENEFICIOS Y COTIZACIONES QUE EL ANTIGUO EMPRESARIO HUBIERE ADEUDADO A LOS TRABAJADORES

El Dictamen 3.522, de la Dirección del Trabajo, de 07.08.06, expresa que del Art. 162, incisos 1º y 5º, del Código del Trabajo, se infiere que para poner término al contrato de trabajo el empleador debe comunicarlo por escrito al trabajador personalmente o por carta certificada, dejando constancia de la o las causales invocadas, los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, acompañando los respectivos comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia. El no pago de las cotizaciones previsionales no produce el efecto de poner término al contrato. En lo que respecta a las obligaciones a que se encuentra sujeto el nuevo dueño, poseedor o

mero tenedor de una empresa y sobre la base del análisis de las normas contenidas en el inciso 3º del Art. 3º e inciso 2º del Art. 4º del Código del Trabajo, éste ha debido, no tan sólo mantener las relaciones laborales existentes entre los trabajadores con el antiguo dueño y las condiciones de trabajo y de remuneraciones con él convenidas, sino también asumir el pago de las diversas prestaciones y beneficios que aquél hubiere quedado adeudando a los trabajadores por cualquier concepto, entre las que se encuentran también las mencionadas cotizaciones previsionales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 212, septiembre 2006, pág. 120).

EL CONCEPTO DE NOTARÍA DIFIERE DE LA DEFINICIÓN DE EMPRESA Y EL NOTARIO RESPONDE DE LOS DERECHOS DE SUS TRABAJADORES HASTA EL TÉRMINO DE SUS FUNCIONES. RECURSO DE CASACIÓN ACOGIDO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 10.04.07, rol 6145-05, que revoca las Sentencias del Primer Juzgado del Trabajo de La Serena, de 15.07.05, rol 606-05, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 20.10.05, rol 143-05, expresa que son hechos establecidos en la Sentencia impugnada, los siguientes: a) Los demandantes trabajaron desde 1997, con contrato indefinido, para el Segundo Notario de La Serena, quien fue nombrado en otro cargo de administración de justicia, dejando de concurrir a la referida notaría y dichos trabajadores se encontraban trabajando en la notaría para el notario interino; b) El demandado no ha realizado término de giro en su actividad de notario, sino que efectuó una modificación y juró como Conservador de Bienes Raíces, Comercio, Aguas y Archivero Judicial de La Serena el 11 de enero de 2005; c) Los demandantes sostienen haber sido despedidos por haber dejado de concurrir a sus labores su ex empleador; d) Los jueces del grado estimaron que una notaría debe ser considerada como empresa para fines laborales, aplicando el Art. 4º, inciso 2º, del Código del Trabajo; y e) La controversia se circunscribe a determinar la naturaleza jurídica de una notaría, según el inciso 2º del mencionado Art. 4º, esto es, si tiene o no la calidad de empresa susceptible de modificación en el dominio, posesión o mera tenencia para los efectos de establecer la vigencia o continuidad de los derechos de los trabajadores en relación al o a los nuevos empleadores y precisar si la cesación en el cargo importa el despido de los funcionarios. Una notaría no puede subsumirse en el concepto de empresa, de manera que la circunstancia de que el titular de uno de estos oficios se altere no importa un cambio o modificación en los términos del inciso 2º del citado Art. 4º, norma que no es aplicable a estos auxiliares de la administración de justicia, razón por la cual el nuevo designado no asume las obligaciones laborales y/o previsionales que hayan sido de

cargo de su antecesor. La terminación sin invocar una causal legal, y no lo es cesar en funciones para asumir otro cargo, permite a los trabajadores reclamar ante el juzgado competente, derecho que se les reconoce expresamente por el Art. 168 de dicho Código. La cesación en el cargo de notario, lo obligaba a regularizar la situación de sus trabajadores, desde que ella no importa una causal legal para el término de la relación laboral, la que necesariamente concluyó, por cuanto no se aplica en la especie el principio de la continuidad establecido en el mencionado Art. 4º. Así entonces, los demandantes fueron despedidos sin invocación de causal legal y procede que sean indemnizados en conformidad a los Arts. 162, inciso 4º, y 163 del Código referido y obtener la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, esta última incrementada en un 50%. Asimismo, procede les sean compensados los feriados legales y el pro porcional solicitados en el libelo. (Gaceta Jurídica Nº 322, abril 2007, pág. 332)

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD LABORAL A LOS TRABAJADORES DE UN RESTAURANTE POR CAMBIO DE TENENCIA DE LA EMPRESA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 02.11.04, rol 7323-03, expresa que cuando la primera demandada principal debió ceder la mera tenencia del restaurante a otra empresa distinta, celebró un contrato de subconcesión con la segunda demandada subsidiaria y, según resulta de los antecedentes del proceso, no hubo término de los servicios que desempeñaban los trabajadores, los que siguieron bajo la administración de la empresa concesionaria. El inciso 2º del Art. 4º del Código del Trabajo se refiere a la inalterabilidad de los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos y a la mantención de su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. Esta norma supone la existencia de dos personas jurídicas distintas y obliga al nuevo propietario, nuevo poseedor o nuevo mero tenedor de la empresa a mantener vigentes los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios para el antiguo propietario, en virtud del principio laboral de la continuidad. Según el inciso 3º del Art. 3º del Código laboral, la empresa se define como toda organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, de modo que su organización, afecta a un fin, se mantiene aun cuando cambie la titularidad de la misma. En consecuencia, las indemnizaciones que el fallo que se revisa ordena pagar a cada uno de los trabajadores deberán ser solucionadas, si la demandada principal, no lo hiciere, por la demandada subsidiaria. (Gaceta Jurídica Nº 293, noviembre 2004, pág.

254).

EL NUEVO NOTARIO DEBE PAGAR LAS PRESTACIONES Y BENEFICIOS QUE EL ANTIGUO NOTARIO HUBIERE QUEDADO ADEUDANDO A SUS TRABAJADORES

El Dictamen 849, de la Dirección del Trabajo, de 28.02.05, expresa que el inciso 2º del Art. 4º del Código del Trabajo dispone los derechos individuales o colectivos del trabajador que se vinculan con la empresa y no con la persona natural o jurídica dueña de ésta. Por tal razón, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran tales derechos, los que se mantienen subsistentes con el nuevo empleador. Para la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo convenido en los contratos individuales y colectivos en los casos que ella indica, el nuevo empleador tiene la obligación de asumir la responsabilidad que es propia de la empresa de la que es actual titular y, por ende, debe hacerse cargo del pago de las prestaciones y beneficios que quedó debiendo el anterior. El nuevo notario nombrado en la 9ª. Notaría de Santiago, ha debido, no tan sólo mantener las relaciones laborales existentes con el antiguo notario y las condiciones de trabajo y de remuneraciones con él convenidas, sino también a asumir el pago de las diversas prestaciones que aquél hubiere quedado adeudando a los trabajadores por cualquier concepto. En consecuencia, el precepto del inciso 2º del mencionado Art. 4º obliga al nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 195, abril 2005, pág. 130).

EL PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LA EMPRESA CONSTITUYE UNA EXCEPCIÓN AL CONCEPTO PATRIMONIALISTA DE LA MISMA

La sentencia de la Corte Suprema, del 07.04.2010, rol 9536-2009, expresa que el inciso segundo del artículo 4º del Código del Trabajo invocado por los demandados incidentales prescribe que: "las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores". La institución efectivamente se conoce en Doctrina como el principio de la continuidad de la empresa y constituye una excepción al concepto patrimonialista de la misma, desde que propende a evitar la alteración de los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales y colectivos de trabajo, que se generan como consecuencia de las modificaciones en el dominio, posesión o mera tenencia de aquélla, de acuerdo a la

regulación del derecho civil. (Gaceta Jurídica Nº 358, abril 2010, pág.

204)

ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos .

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.

Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.

COMENTARIOS

INTIMIDAD, VIDA PRIVADA U HONRA DE LOS TRABAJADORES

El inciso 1º del Art. 5º del Código establece que el ejercicio de las facultades legales del empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores en especial cuando pudieren afectar su intimidad, vida privada u honra personal.

JURISPRUDENCIA

IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES PERMANECE SÓLO MIENTRAS SUBSISTA EL CONTRATO DE TRABAJO

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 11.05.2010, rol 8324-2009, expresa que si bien es cierto que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, no lo es menos que la misma norma se encarga de precisar que tal irrenunciabilidad existe sólo "mientras subsista el contrato de trabajo". En la especie, éste terminó por "mutuo acuerdo de las partes", renunciando el trabajador a su fuero, actuación que es válida y no vulnera los derechos del trabajador, desde que el mismo suscribió finiquito con su empleador. (Gaceta Jurídica Nº 359, mayo 2010, pág. 255)

DICTÁMENES

RESULTA AJUSTADO A DERECHO PACTAR EN UN CONTRATO DE TRABAJO UNA CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDAD; INCLUSO PARA REGIR MÁS ALLÁ DEL TIEMPO DE SU DURACIÓN; EN LA MEDIDA QUE RESPETE LA NECESARIA IDONEIDAD; NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA OBLIGACIÓN IMPUESTA. FIN DE

CAUTELAR CIERTA INFORMACIÓN QUE SUPUSIERE UNA VENTAJA RESPECTO DE LA COMPETENCIA

El Dictamen Nº 4731, de la Dirección del Trabajo, de 03.11.2010, expresa que a obligación de confidencialidad será idónea en la medida que persiga un fin legítimo y que, razonablemente, de acuerdo a su naturaleza, pueda alcanzar dicho fin. A priori, parecerá idóneo el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla. Por otra parte la obligación de confidencialidad será necesaria, en la medida que para cautelar el bien jurídico protegido no exista un medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores afectados por la cláusula respectiva. Por último, la imposición de reserva al trabajador será proporcional si resulta, en el caso concreto en que se aplique, de mayor importancia cautelar el derecho del empleador materializado en la obligación de reserva, que los derechos constitucionales de los trabajadores que pudieren verse afectados. En consecuencia, resulta ajustado a derecho pactar en un contrato de trabajo una cláusula de confidencialidad, incluso para regir más allá del tiempo de su duración, en la medida que respete la necesaria idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la obligación impuesta, lo que supone, a lo menos, que la confidencialidad recaiga en el conocimiento sobre materias cuya reserva proporcione una ventaja al empleador respecto de las empresas de la competencia y se utilicen medidas razonables para mantenerlas en tal condición, así como la exigencia que se trate de información de aquella que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por personas vinculadas al ámbito en que normalmente se utiliza ese tipo de información, debiendo consignarse expresamente (Dirección del Trabajo, noviembre

2010).

ARTÍCULO

colectivo.

6º.- El

contrato

de

trabajo

puede

ser

individual

o

El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.

Es colectivo el celebra do por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.

COMENTARIOS

TIPOS DE CONTRATOS

Este precepto reconoce la existencia de dos tipos de contrato: Uno de naturaleza individual, en el cual se relacionan el empleador con un trabajador en particular y, otro de naturaleza colectiva, en que se hacen partícipes uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores agrupados no sindicalizados, y cuyo objetivo es fijar en forma colectiva condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones. El Art. 6º, inciso 2º del Código contiene la definición de contrato colectivo que es similar a la del Art. 344 del mismo cuerpo legal.

LIBRO I

DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y DE LA CAPACITACIÓN LABORAL

TÍTULO I

DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

Capítulo I

Normas Generales

ARTÍCULO 7º.- Contrato individual de trabajo es una convención por

la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a

prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del

primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

COMENTARIOS

CONCEPTO DE CONTRATO INDIVIDUAL

Desde el punto de vista de las personas que intervienen en la suscripción del contrato de trabajo, éste puede ser individual o colectivo.

El contrato individual de trabajo, de acuerdo con la definición del Art. 7º

del Código, es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. Los siguientes elementos componen la definición legal de contrato individual: a) Acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador y el trabajador;

b) Obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador, ya sean intelectuales o materiales; c) Vínculo de dependencia o subordinación en la prestación de servicios del trabajador, y d) Obligación del empleador de pagar una remuneración determinada en retribución de los servicios prestados.

El acuerdo de voluntades que genera obligaciones entre el empleador

y el trabajador generalmente se formaliza a través de un contrato

escrito. Sin embargo, el hecho que el contrato no conste por escrito no afecta a su existencia y validez, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 9º del Código.

JURISPRUDENCIA

NO HAY IMPEDIMENTO JURÍDICO PARA QUE UN COPROPIETARIO, INTEGRANTE DEL COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN, CELEBRE CONTRATO DE TRABAJO CON LA COMUNIDAD DE SU EDIFICIO

El Dictamen 1.676, de la Dirección del Trabajo, de 21.04.06, expresa que en conformidad a los Arts. 3º, letra b), 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra, debe prestar a ésta servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o dependencia, y recibiendo a cambio una remuneración determinada. El Art. 3º, inciso 1º, de la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que el dueño de un departamento de un edificio, es propietario de los bienes comunes conjuntamente con los demás propietarios, formando una comunidad, cuyo aporte dependerá de lo que disponga el reglamento de copropiedad. La persona por la cual se consulta tendría un 0,99% de dominio en los bienes comunes del edificio, no siendo comunero con aporte mayoritario. Al tener esta persona dicho aporte del 0,99% y disponer de un voto en las facultades de administración, no existiría impedimento para que celebrara contrato de trabajo con la comunidad a la cual pertenece. Sólo puede haber confusión de voluntades que obstan al vínculo de subordinación y dependencia entre la sociedad empleadora y el socio trabajador, cuando existe de parte de éste aporte mayoritario de capital o participación y a la vez, facultades de administración, lo que no ocurre en el caso consultado. En consecuencia, no existiría impedimento de derecho para que dicha persona celebre contrato de trabajo con la comunidad, no obstante su condición de copropietario en el mismo edificio y de integrante del directorio del comité de administración. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 208, mayo 2006, pág. 115).

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIÓN ERGONÓNIMA NACIONAL Y SU AUTONOMÍA PARA CONTRATAR PERSONAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES

El Dictamen 51.313, de la Contraloría General de la República, de 31.10.05, expresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 3º de la Ley 19.404, la calificación acerca de si determinadas labores constituyen trabajos pesados y si procede o no reducir las cotizaciones y aportes establecidos en el Art. 17 bis del D.L. 3.500, de 1980, corresponderá a una entidad autónoma denominada Comisión Ergonómica Nacional, órgano especializado, cuya autonomía está circunscrita al ámbito técnico derivado de la naturaleza específica de las

funciones que desarrolla, la que le otorga la necesaria independencia funcional que requiere para cumplir sus fines, por lo que dicha Comisión deberá determinar la conveniencia de contratar las personas que estime procedentes para el cumplimiento de sus funciones, cuya materialización corresponderá a la Subsecretaría de Previsión Social, mediante los actos administrativos respectivos. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 208, mayo 2006, pág. 137).

MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS INDICAN QUE TODO GERENTE DESARROLLA SU FUNCIÓN EN VIRTUD DE UN CONTRATO DE TRABAJO DESDE QUE EXISTE UN VÍNCULO EVIDENTE DE SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA

La sentencia de la Corte Suprema, del 07.06.2010, rol 1604-2010, expresa que el vínculo jurídico existente entre las partes tenía un carácter laboral. Desde luego, basta para concluir lo anterior el hecho reconocido por la demandada de haber otorgado feriado legal por quince días hábiles al trabajador demandante, siendo tal prestación propia del contrato de trabajo y no del arrendamiento de servicios. Además, es decidor lo afirmado por la propia testigo de la demandada, en el sentido que el actor debía concurrir a su trabajo todos los días. Sin duda, entonces, el vínculo jurídico que ligaba al demandante con la demandada se adecua a lo previsto en el artículo 7º del Código del Trabajo. A ello hay que agregar que las máximas de experiencias indican que todo gerente desarrolla su función en virtud de un contrato de trabajo, desde que existe un vínculo evidente de subordinación o dependencia. El hecho que el demandante haya percibido su remuneración por medio de la extensión de sus boletas de honorarios no modifica la naturaleza de los servicios prestados por el actor pues, como se sabe, las cosas en derecho son lo que son y no lo que las partes dicen que son. (Gaceta Jurídica Nº 360, junio 2010, pág. 201)

RESPONSABILIDAD DEL ANTERIOR NOTARIO DE LOS DERECHOS LABORALES DE TRABAJADORES QUE CONTINÚAN CON EL NUEVO NOTARIO. CONTINUIDAD DE EMPRESA. LEY INTERPRETATIVA

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30.01.07, rol 1241-06, expresa que el Art. 2º de la Ley 19.945, que al interpretar el inciso 4º del Art. 1º del Código del Trabajo, dispuso que ese precepto, en cuanto hace aplicable ese Código a los trabajadores que prestan servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores, debe interpretarse y aplicarse de forma tal que todo el estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, resulte aplicable a trabajadores que laboran en esos oficios, modificando el texto anterior del Art. 504 del Código Orgánico de Tribunales, ya que determinó un

nuevo régimen jurídico para esta categoría de trabajadores. La referida norma no tuvo verdaderamente carácter interpretativo y no cabe asignarle efecto retroactivo para aplicarla a situaciones laborales anteriores a su dictación, de modo que no puede extenderse a las notarías el principio de la continuidad de la empresa consagrado en el Art. 4º del mencionado Código, invocado por los herederos del notario fallecido, para exonerarse de responsabilidad y proyectarla en la notaría interina, toda vez que la calidad de notario es "intuito personae", de modo que no es susceptible de ser transferida o cedida y nace y muere con la persona designada, porque a la fecha en que se verificaron los hechos, no podía existir continuidad de la empresa, de modo que la relación laboral sub lite nació y murió con el notario respectivo, accediéndose a la causal invocada por la demandada, esto es la conclusión del trabajo para el que fue contratado. (Gaceta Jurídica Nº 319, enero de 2007, Pág. 348)

RELACIÓN LABORAL A PLAZO FIJO DE UNA SECRETARIA Y SIN CONTRATO DE TRABAJO. PAGO DE REMUNERACIONES Y DE COTIZACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL Y DE SALUD

La Sentencia de la Corte Suprema, de 08.03.07, rol 940-07, expresa que en la sentencia impugnada se establecieron como hechos, los siguientes: a) Que existió una relación de carácter laboral entre las partes de plazo fijo; b) Que no existe controversia en cuanto a que la relación entre las partes terminó, porque la trabajadora no reunía las condiciones necesarias para desempeñarse en el carácter de secretaria, y c) Los sentenciadores del grado estimaron que la demandada puso término al contrato de trabajo en forma anticipada y sin causa legal, por lo que condenaron a dicha parte al pago de las remuneraciones y cotizaciones previsionales y de salud, por el período trabajado. La recurrente impugna los presupuestos fácticos establecidos y consideraciones formuladas por los Jueces del fondo e insta por su alteración desde que alega que la relación laboral se extendió por un plazo superior al establecido en el fallo impugnado, esto es, un año y que debió darse aplicación a lo dispuesto por el Art. 162 del Código del Trabajo. La modificación de tales aspectos no es posible por esta vía, pues el establecimiento de los hechos, sobre la base de la apreciación de las probanzas allegadas al proceso, mediante las reglas de la sana crítica, queda en general agotada en las instancias respectivas, a menos que los Jueces en el proceso de valoración hayan desatendido las razones simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la eficacia de las pruebas referidas, situación que no se advierte haya ocurrido en la especie. (Gaceta Jurídica Nº 321, marzo 2007, pág. 308)

DEBEN FIRMAR CONTRATO DE TRABAJO LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD INTERNAS EN RECINTOS DE GENDARMERÍA DE CHILE Y QUE PRESTAN SERVICIOS A EMPRESAS

El Dictamen 4.926, de la Dirección del Trabajo, de 19.08.97, expresa que en conformidad a los Arts. 3º, letra b), 7º y 8º inciso 1º del Código del Trabajo, constituye contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las condiciones establecidas en dichas disposiciones legales. En la situación consultada se advierte la presencia de todos los elementos propios de una relación laboral. En cuanto a la prestación de servicios personales, la relación se trabará entre el empleador y un determinado recluso, quien debe concurrir por sí a la prestación de servicios, no siendo admisible el envío o la concurrencia de un reemplazante. En lo referido a la remuneración, se entiende por las partes la existencia de la obligación de pagar una remuneración, la que, incluso, se ha fijado en convenios entre los empleadores y Gendarmería que su monto debe ser superior al ingreso mínimo. En cuanto a la subordinación, aparece con claridad la presencia de las manifestaciones que la constituyen: El empresario fija los objetivos y la naturaleza de las labores a efectuar, imparte instrucciones acerca de como verificarse la prestación de servicio, supervigila el cumplimiento de la jornada pactada, etc. Sin embargo, no resultan aplicables a este tipo de relación las normas referidas al derecho de los trabajadores a formar sindicatos, en atención a la incompatibilidad entre la naturaleza de dichas asociaciones y el régimen penitenciario, cuestión que ha sido expresamente contemplada por el Código del Trabajo en el Art. 236. Tampoco es posible reconocer a estos trabajadores la posibilidad de ejercer el derecho a negociar colectivamente y todas las consecuencias que de ello derivan. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que nada impide que las partes de la relación laboral pacten y celebren convenios colectivos de los regulados en el Art. 351 del Código del Trabajo, mediante un procedimiento de negociación colectiva no reglado. Por último, no existe impedimento alguno para que se configuren relaciones jurídicas de naturaleza distinta entre los reclusos y terceros, especialmente de índole civil, en aquellos casos en que algunos de los elementos propios de la relación laboral no concurran quedando enmarcadas dichas situaciones en figuras ajenas al derecho laboral, tales como arrendamientos de servicios, compraventa o mandato. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 104, septiembre de 1997, pág.

76)

EXISTE RELACIÓN JURÍDICO LABORAL ENTRE LOS MENORES EMPACADORES Y LOS SUPERMERCADOS QUE UTILIZAN SUS SERVICIOS

El Dictamen 5.845, de la Dirección del Trabajo, de 30.11.99, expresa que empaque es un servicio al cliente, valorado como un activo en la captación de la clientela y no puede ser considerado como intranscendente comercialmente apreciada la situación, para el supermercado, pues el menor está realizando un servicio incorporado en la cadena productiva del establecimiento, económicamente relevante para los supermercados, dado que dicho trabajo cierra el proceso productivo de la venta. Los menores, en el ejercicio de su función de empacadores, deben sujetarse a una determinada reglamentación interna, no pudiendo ejecutar sus servicios de conformidad a su buen criterio sino que según pautas emanadas de la dirección del supermercado, tales como: el cumplimiento de turnos, el uso de pecheras, la circunscripción de su trabajo a una caja determinada del establecimiento, entreotras; hechos éstos que confirman la situación de subordinación y dependencia en que se prestan los referidos servicios de empaque. El Art. 7º del Código del Trabajo consagra como elemento de la esencia del contrato de trabajo, la prestación de servicios personales bajo dependencia y subordinación del empleador. En consecuencia, si se comprueba el hecho relativo a que un supermercado está recibiendo los beneficios de la prestación de servicios de un menor de edad que empaca los productos que vende el primero; y, a su vez se comprueba que, además, el supermercado acepta dicha prestación de servicios ejerciendo potestad de mando respecto del menor, en dichos casos, mediaría una relación jurídico laboral entre los menores empacadores y los supermercados que así operan. (Boletín O ficial de la Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 133) El Dictamen 3.543, de 24.08.2000, precisa alcances de la doctrina contenida en el Dictamen precedente, en el sentido que mediará una relación jurídico laboral entre un menor empacador y un supermercado, siempre y cuando la prestación de servicios del menor se verifique bajo subordinación o dependencia, cuestión que deberá constatarse caso a caso, conforme a las condiciones efectivas en que se organiza y presta tal servicio y la doctrina reiterada de la Dirección del Trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 141, octubre 2000, pág. 78).

LOS CÓNYUGES Y ÚNICOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD PUEDEN CELEBRAR CONTRATO DE TRABAJO CON DICHA ENTIDAD POR NO SER SOCIO MAYORITARIO EL QUE ADMINISTRA

El Dictamen 1.886, de la Dirección del Trabajo, de 11.05.2000, expresa que la doctrina contenida en Dictamen 3.709, de 23.05.91, y

teniendo como fuente legal los Arts. 3º letra b), 7º y 8º Inc. 1º del Código del Trabajo, "el hecho que una persona detente la calidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y de representación de la misma, le impide prestar servicios en condiciones de subordinación o dependencia toda vez que tales circunstancias importan que su voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad". Los requisitos precedentemente señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia que una persona cuente con facultades de administración y de representación de una sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario o viceversa, no constituye un impedimento para prestar servicios bajo subordinación o dependencia. Respecto de la socia si bien ella cuenta con la representación de la sociedad, no tendría a la vez la condición de socia con aporte mayoritario de capital, si sólo tiene el 40%. Esto permite concluir que por no reunirse en su persona los requisitos de las facultades de representación de la sociedad y simultáneamente un aporte mayoritario de capital, no habría impedimento para la escrituración del contrato de trabajo con la sociedad, de laborar efectivamente para ella. En relación al cónyuge, como carece de facultades de administración, no concurre en relación a él este requisito que es uno de los copulativos que exige la jurisprudencia que impedirían la configuración del vínculo de subordinación y dependencia con la sociedad, por lo que, de laborar también efectivamente para ella, no habría inconveniente legal para la escrituración de contrato del trabajo con la me ncionada sociedad. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 138, julio 2000, pág. 101)

NO PROCEDE QUE UN DIRECTOR SINDICAL PRESTE SERVICIOS EN CONDICIONES DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA PARA EL SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE TAXIS COLECTIVOS

El Dictamen 2.512, de la Dirección del Trabajo, de 16.06.04, expresa que de acuerdo a los Arts. 3º, letra b); 7º y 8º, inciso 1º; del Código del Trabajo, para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra debe prestar a ésta servicios personales, ya sean materiales o intelectuales, mediando subordinación o dependencia y recibir a cambio de tales servicios una remuneración determinada. En el caso del trabajador por quien se consulta, éste fue elegido director del Sindicato de Trabajadores Independientes de Taxis Colectivos Línea Nº 2 de Copiapó y le presta servicios en una jornada diaria de 08.15 a 13.30 horas controlando la hoja de ruta diaria, percibiendo la remuneración de $ 75.000 quincenales y las cotizaciones previsionales correspondientes. El hecho que la persona tenga la calidad actual de director de la organización sindical, constituye una circunstancia que autoriza para

sostener que no puede prestar servicios para la misma en situación de subordinación o dependencia, toda vez que las condiciones de su desempeño determinan necesariamente la confusión de su voluntad como trabajador con la de integrante de la directiva sindical y, por ende, con el rol de empleador que detenta la organización respecto del personal que le pudiere prestar servicios. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, agosto 2004, pág. 59).

NO HAY INCONVENIENTE JURÍDICO PARA UNA RELACIÓN LABORAL ENTRE CÓNYUGES CASADOS BAJO RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

El Dictamen 393, de la Dirección del Trabajo, de 24.01.06, expresa que de los Arts. 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo, se desprende que constituirá contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones: 1) Una prestación de servicios personales, 2) Una remuneración por dicha prestación, y 3) Ejecución de la prestación de servicios en situación de dependencia y subordinación respecto de la persona en cuyo beneficio se realiza. Los elementos fácticos precedentes, que revisten la calidad de determinantes del vínculo de subordinación y dependencia, se configuran y definen en cada caso concreto por las particularidades y modalidades que presente la prestación de servicios del trabajador. En caso que las partes de una relación laboral se encuentren unidas por un vínculo de naturaleza civil, como sucede en el matrimonio, sólo puede existir como tal aquella entre cónyuges separados de bienes, en atención a que, en caso contrario, cuando existe régimen de sociedad conyugal, ésta, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1749 del Código Civil, es administrada por el marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal. El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley 19.335, de 23.09.94, y se caracteriza porque cada cónyuge conserva la facultad de administrar, gozar y disponer libremente de sus bienes, no debiendo existir jamás comunidad de bienes. Otra característica esencial es que se trata de un régimen alternativo y pactado, que sólo opera cuando ha habido acuerdo entre los cónyuges, pudiendo ser pactado, entre otros, en las capitulaciones matrimoniales o al celebrarse el matrimonio. En consecuencia, no hay inconveniente jurídico para que exista una relación de carácter laboral entre cónyuges casados bajo régimen de participación en los gananciales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 206, marzo 2006, pág. 75)

ARTÍCULO 8º.- Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo.

Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.

Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos

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PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Este precepto contiene una presunción legal en favor del trabajador, asegurando su protección por las normas del Derecho del Trabajo y conforme a tal presunción la prestación de servicios de caracter personal, por cuenta ajena, subordinada y remunerada, constituye un contrato de trabajo. La presunción legal implica, por otra parte, que quien asevere lo contrario deberá probarlo. También significa para los servicios fiscalizadores que basta la constatación de una prestación de servicios practicada en la forma antes descrita, para que se apliquen las medidas tendentes a regularizarlas jurídicamente.

TRABAJADORES INDEPENDIENTES

Al tenor del inciso segundo quedan excluidos de las normas del Código, al no dar origen a un contrato de trabajo, los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Respecto de estos trabajadores, en caso de duda acerca de la real independencia en la ejecución de sus servicios para un empleador o empresa, con o sin dependencia o subordinación, el interesado deberá acreditar lo que afirma o niega.

ESTUDIANTES EN PRÁCTICA

En el caso de los estudiantes en práctica, la doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo siempre dictaminó que este tipo de relación no da origen a un contrato de trabajo ya que no se cumplen los requisitos necesarios para ello. Sin embargo, la empresa que ocupe estudiantes en práctica profesional deberá proporcionar a dichos estudiantes la colación y movilización, o en su defecto una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.

JURISPRUDENCIA

ENTRE EL GESTOR DE UNA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Y LA PERSONA QUE TRABAJA PARA TAL ENTIDAD SE PRESUME LA EXISTENCIA DE RELACIÓN JURÍDICO LABORAL

El Dictamen 1.512, de la Dirección del Trabajo, de 03.04.98, expresa que en conformidad al Art. 8º inciso 1º del Código del Trabajo, el asociado gestor al ser reputado dueño de los bienes de la asociación y deudor frente a terceros, podría adoptar ante la legislación laboral la calidad de empleador de los asociados que laboren para dicha asociación, de darse los supuestos legales de la relación jurídico laboral en cuanto a prestación de servicios, pago de remuneración y vínculo de subordinación y dependencia. Como la asociación carece de personalidad jurídica propia y por otro lado el único obligado por ley para laborar o ejecutar los negocios de la asociación es el asociado gestor, por lo que si labora otro asociado para dicha asociación, su relación deja de ser meramente comercial para pasar a ser dependiente, de darse los supuestos legales. Al tenor de lo previsto en el Art. 8º del Código del Trabajo, que presume la existencia de contrato de trabajo respecto de toda prestación de servicios que se efectúa a cambio de pago de remuneración mediando subordinación y dependencia, si un asociado en la asociación o cuentas en participación labora para la misma organización, percibe una retribución por ello y se encuentra subordinado al socio gestor, único responsable y obligado. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 112, mayo 1998, Pág. 64)

EL VÍNCULO JURÍDICO QUE UNE A UN TRABAJADOR DE UNA REPRESENTACIÓN COMERCIAL EXTRANJERA CONSTITUYE UNA RELACIÓN LABORAL QUE DEBE MATERIALIZARSE EN UN CONTRATO DE TRABAJO

El Dictamen 3.001, de la Dirección del Trabajo, de 09.08.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 7º y 8º del Código del Trabajo,

se desprende que constituye contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las siguientes condiciones: a) que se trate de servicios personales; b) que se pague una remuneración como contraprestación de los servicios prestados, y c) que la ejecución de la

prestación de servicios se realice bajo subordinación y dependencia de la persona en cuyo beneficio se ejecuta. La subordinación o dependencia se materializa a través de: a) continuidad de los servicios prestados; b) obligación de asistencia del trabajador; c) cumplimiento de un horario de trabajo; d) supervigilancia en el desempeño de las funciones; e) sujeción a instrucciones y controles de diversa índole, que se traduce en

el

derecho del empleador de dirigir al trabajador, impartiéndole órdenes

e

instrucciones principalmente acerca de la forma y oportunidad de la

ejecución de las labores y en el deber del trabajador de acatarlas y obedecerlas. En consecuencia, el vínculo jurídico que une al trabajador consultante con la oficina del Registro Comercial en Chile del Departamento de Desarrollo Económico y Comercio de Puerto Rico, constituye una relación laboral que debe materializarse en un contrato de trabajo. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 153, octubre 2001, pág. 67)

LOS TRABAJADORES DE MALLS, CENTROS COMERCIALES Y GRANDES TIENDAS DEBEN PRESTAR SERVICIOS EL DÍA DEL CENSO NACIONAL, SIN PERJUICIO DE LO QUE LAS PARTES HAYAN CONVENIDO

El Dictamen 1.238, de la Dirección del Trabajo, de 18.04.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 35 y 38 del Código del Trabajo,

y Arts. 43 y 44 de la Ley 17.374, los trabajadores que se desempeñan

en malls, centros comerciales, grandes tiendas, etc, cuya jornada

laboral inc luye los días domingo y festivos, se encuentran obligados a prestar servicios el día 24.04.2002, día del censo nacional, sin perjuicio de lo que las partes pudieren convenir sobre el particular. Quedan excluidos de tal obligación, los dependientes que, no obstante laborar en malls o centros comerciales, se desempeñen en cines, teatros, restaurantes, supermercados, rotiserías, panaderías, bares, clubes y en todos aquellos establecimientos en que se vendan artículos alimenticios

o de bebidas, los cuales podrán laborar a partir de las 18 horas de ese

día, en la medida que la jornada diaria convenida contemple el trabajo en el lapso restante. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 161, junio 2002, pág. 99)

ENTRE UNA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO Y EL PRESIDENTE DE UNA SUCURSAL SE CONFIGURARÍA EL VÍNCULO JURÍDICO PROPIO DE UN CONTRATO DE TRABAJO.

El Dictamen 3.521, de la Dirección del Trabajo, de 28.08.03, expresa que se solicitó un pronunciamiento acerca de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con la cooperativa de ahorro y crédito, con el presidente de una sucursal, con la cual le liga contrato a honorarios. Esta persona debe cumplir asistencia y jornada, de lunes a viernes, de 09.00 a 13.00 horas; debe acatar las instrucciones de la gerencia en el desempeño de sus labores y se encuentra bajo el control y supervigilancia de ella; debe realizar funciones propias de un dependiente como atención de público, preparación y despacho de documentos, solicitudes y correspondencia; se acoge a feriado colectivo de la empresa y debe solicitar autorización superior para ausentarse del trabajo. Por otra parte, constituye contrato de trabajo, entre otras condiciones, que se pague una remuneración como contrapartida de los servicios prestados y que la ejecución de la prestación de labores se realice bajo subordinación o dependencia de la persona en cuyo beneficio se ejecuta, lo que en el presente caso, concurrirían los elementos propios de la subordinación o dependencia que caracterizan a todo contrato de trabajo. Por lo tanto, se estaría en presencia de una prestación de servicios personales, remunerada y ejecutada bajo subordinación o dependencia de un empleador, lo que configuraría la relación jurídica propia de contrato de trabajo entre el trabajador y la cooperativa de ahorro y crédito, en conformidad a lo dispuesto en los Arts. 7º y 8º, inciso 1º, del Código del Trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 177, octubre 2003, pág. 122).

TRABAJADORES CONTRATADOS POR 3 SOCIEDADES DE UNA EMPRESA COLIGADA DEBE SER ÉSTA CONSIDERADA COMO EMPLEADOR POR PRESTAR SERVICIOS BAJO DEPENDENCIA Y SUBORDINACIÓN

El Dictamen 1.171, de la Dirección del Trabajo, de 29.03.07, expresa que del Art. 3º del Código del Trabajo se infiere que es empleador toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo, emplea los servicios, ya sean intelectuales o materiales, de una o más personas. De los Arts. 7º y 8º, inciso 1º, del citado Código, se desprenden los elementos de la prestación de servicios que constituyen contrato de trabajo. De las mismas disposiciones fluye que la sola concurrencia de esas condiciones hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Del informe de fiscalización de la Inspección Provincial del Trabajo de Temuco se sigue que en sus dos sucursales de Tiendas Corona,prestan servicios trabajadores contratados por las

sociedades Créditos Comerciales S.A., Normalizadora de Créditos del Comercio S.A. y Evaluadora de Créditos Lesel Ltda. Estos trabajadores se desempeñan en los mismos recintos de trabajo de las Tiendas Corona, se les otorga, sin distinción, el mismo uniforme, con el mismo logo e imagen corporativa, recibiendo el mismo reglamento interno de orden, higiene y seguridad, utilizando sin diferencia alguna los espacios como casinos, baños y casilleros, y dependen directamente de las jefaturas de la empresa Multitiendas Corona S.A. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan en las mencionadas sociedades prestan servicios efectivamente bajo subordinación y dependencia de la empresa Multitiendas Corona S.A., debiendo ser ésta considerada como su empleador para los efectos laborales que co rresponda. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 220, mayo 2007, pág. 55)

ARTÍCU LO 9º.- El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.

Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.

Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.

Conforme a lo señalado en el inciso anterior, cuando exista la necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras, las empresas podrán solicitar a la Dirección del Trabajo autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolución fundada, fijará las condiciones y modalidades para dicha centralización. La Dirección del Trabajo deberá resolver la solicitud de que trata este inciso en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación establecida en el inciso quinto, en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario.

La autorización de centralización podrá extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso primero del artículo 33 de este Código.

COMENTARIOS

FORMALIDADES Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA SUSCRIPCIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El Art. 9º del Código, en su inciso 1º, establece que el contrato de trabajo es consensual y lo es porque se perfecciona por el acuerdo o consentimiento de las partes. Sin embargo, por razones de prueba y como protección para el trabajador el citado inciso 1º del Art. 9º del Código requiere las siguientes formalidades: Constancia por escrito, y firma de las partes en dos ejemplares.

CONSTANCIA ESCRITA DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es consensual y por lo tanto se perfecciona desde el momento en que hay acuerdo entre las partes. La exigencia del inciso 2º del Art. 9º del Código, de la constancia escrita, recae en el empleador, quien debe cumplir con dicha obligación dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador a la empresa. El plazo es de 5 días, en el caso de contratos por obra, trabajo o servicio determinado como,

por ejemplo, los contratos de faenas agrícolas de temporada y en l os de plazo fijo de duración inferior a 30 días.

FIRMA DE LAS PARTES EN DOS EJEMPLARES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares del mismo tenor, quedando uno en poder de cada contratante.

La falta de contrato escrito o la ausencia de la firma del trabajador en el mismo contrato no producen ni la inexistencia, ni la nulidad del contrato, sino la sanción que señala la ley como se explica en los párrafos siguientes.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR EN LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En relación con las formalidades del contrato de trabajo, el mismo Art. 9º del Código establece las siguientes obligaciones para el empleador:

Plazo de 15 días para la suscripción del contrato o de 5 respecto de otros, por obra o servicio determinado o de duración menor de 30 días; envío del contrato a la lnspección del Trabajo, en caso de negativa del trabajador a firmarlo, y archivo de un ejemplar del contrato en el lugar de trabajo.

SANCIÓN AL EMPLEADOR Y EFECTOS DE LA FALTA DE CONTRATO ESCRITO

De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2º del Art. 9º del Código el empleador que no haga constar por escrito el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador, es sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Según el inciso 4º de la misma disposición legal, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, a menos que pue da probarse lo contrario en el respectivo juicio.

NEGATIVA DEL TRABAJADOR A FIRMAR EL CONTRATO. ENVÍO A LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

El inciso 3º del Art. 9º del Código establece que si el trabajador se niega a firmar el contrato, el empleador lo enviará a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insiste en su actitud ante dicha Inspección podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en

condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no ejerce este derecho, puede producirse el efecto señalado en el párrafo siguiente.

FALTA DE CONTRATO ESCRITO Y PRESUNCIÓN LEGAL DE ESTIPULACIONES

El inciso 4º del citado Art. 9º establece que la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. La jurisprudencia expresa que las remuneraciones y demás condiciones del contrato deben ser compatibles con la realidad del cargo desempeñado por el trabajador.

ARCHIVO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DEL FINIQUITO

El inciso final del Art. 9º del Código establece que el empleador estará obligado a mantener, en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato de trabajo firmado por las partes. Si el contrato no ha sido firmado por el trabajador, debe entenderse que subsiste la obligación del empleador de mantener un ejemplar en la empresa, puesto que la citada disposición legal emplea la expresión "en todo caso", vale decir, haya sido firmado o no por las partes. El incumplimiento de esta obligación puede ser sancionado con multa a beneficio fiscal de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, con el incremento que corresponda según el número de trabajadores de la respectiva empresa, en conformidad a lo establecido en el Art. 506 del Código. En caso de haberse puesto término al contrato de trabajo, el empleador también está obligado a mantener un ejemplar del finiquito firmado por ambas partes.

PLAZO PARA FIRMAR EL CONTRATO DE TRABAJO

El Art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes, en 2 ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y deberán hacerlo, dentro de los 15 días contados desde la incorporación del trabajador. Este plazo se reduce a 5 días, si el contrato es por obra o servicio determinado o si tiene una duración inferior a 30 días.

EFECTO QUE PRODUCE LA FALTA DE CONTRATO O DE SU FIRMA

En conformidad a lo establecido en el citado Art. 9º, se producen los siguientes efectos: a) Aplicación al empleador de una multa de 1 a 5

U.T.M.

b) Despido, sin derecho a indemnización, del trabajador que se negare a firmar después de ser requerido por la Inspección del Trabajo y a

fiscal;

a

beneficio

solicitud del empleador; y c) Presunción legal respecto de las estipulaciones del contrato que declare haber pactado el trabajador con el empleador.

INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Si se aplica el sentido contrario de lo establecido en el referido inciso 1º del Art. 8º del Código y si no existen los mencionados elementos esenciales del contrato de trabajo, no se configura la relación laboral que sirve de fundamento a dicho contrato y así lo ha expresado la Dirección del Trabajo en varios de los extractos de los dictámenes que se insertan en este capítulo.

JURISPRUDENCIA

NO ES PROCEDENTE ESTAMPAR LA FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA MEDIANTE UN TIMBRE U OTRA FORMA DE IMPRESIÓN ELECTRÓNICA EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO Y SUS MODIFICACIONES

El Dictamen 4.657, de la Dirección del Trabajo, de 03.07.91, expresa que en conformidad al Art. 9º del Código del Trabajo el legislador, al exigir que tanto el contrato de trabajo como sus modificaciones deban "firmarse" por los contratantes, lo ha hecho a fin de darle la debida autenticidad al documento de que se trata, como asimismo, permitir, por dicha vía, que las partes asuman con pleno conocimiento los derechos y obligaciones que derivan de aquéllos. En consecuencia, no resulta jurídicamente procedente estampar en las modificaciones de los contratos de trabajo la firma del representante legal de la empresa mediante un timbre facsímil, u otra forma de impresión electrónica, sin que el empleador o su representante procedan personalmente a suscribir tales documentos. La conclusión anterior en nada obsta a que, con el objeto de superar las dificultades de carácter admnistrativo puedan efectuarse las respectivas delegaciones de facultades por parte del representante legal de la empresa.

CONTRATOS QUE PUEDEN SERVIR PARA LA INSCRIPCIÓN DE LOS CHOFERES DE TAXI EN EL REGISTRO NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE DE PASAJEROS

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo 6.247, de 16.09.91 y 6.598, de 04.10.91, expresan que la doctrina vigente de dicho Servicio, contenida, entre otros, en Dictamen Nº 4.412, de 10.07.70, ha establecido que habitualmente el chofer trabaja el taxi mediante la entrega al propietario del auto de una suma diaria en dinero, y que no

existe en tal caso, un contrato de trabajo, ya que no concurren sus requisitos esenciales. Además, no existe prestación de servicios ni remuneración de parte del propietario al conductor ni se presenta el vínculo de subordinación y dependencia, ya que el chofer no está obligado a cumplir una jornada de trabajo, ni debe mantenerse a disposición del propietario del vehículo, gozando de absoluta libertad e independencia para efectuar su trabajo. Por tal motivo, sólo excepcionalmente puede darse una relación de tipo laboral, en cuyo caso, lógicamente, el trabajador estaría facultado para acompañar el contrato de trabajo respectivo. En consecuencia, p ara los efectos de inscripción en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros, establecido en el D.S. Nº 72 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, además de la información que en el citado cuerpo legal se indica, debe acompañarse, en el caso de propietario del taxi que lo opere personalmente, copia autorizada del título de dominio del vehículo y, si el interesado no es taxista propietario del vehículo de que se trate, debe acompañar copia del título que lo habilita para destinar el vehículo al servicio, el cual puede ser, entre otros, contrato de arrendamiento del taxi, de comodato, contrato de prestación de servicios y, sólo en el caso que, excepcionalmente, concurran los requisitos que configuren una relación laboral, el contrato de trabajo correspondiente.

NO EXISTIENDO CONTRATO ESCRITO DEBE TENERSE COMO ESTIPULACIONES DEL CONTRATO LAS QUE SEÑALE EL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte Suprema, de 13.04.92, expresa que de acuerdo a los antecedentes del proceso la demandante estuvo a cargo de cursos o seminarios de dactilografía y taquigratía, a lo menos durante el semestre de primavera de 1988, en sus secciones de manaña, tarde y vespertina, y el de primavera de 1989 en una de sus secciones. Que acreditada así la relación laboral de la actora en calidad de docente y no existiendo contrato escrito a su respecto, debe aplicarse la presunción establecida en el Art. 9º del Código del Trabajo, teniéndose como estipulaciones del contrato las que señale el trabajador. En consecuencia, se deben pagar las horas de clases impartidas por la actora, como ésta lo indica, más los reajustes e intereses conforme al Art. 62 del Código del Trabajo. (Fallos del Mes Nº 401, abril 1992, pág. 179).

LOS REPARTIDORES DE CORRESPONDENCIA QUE SE INDICA DEBEN TENER CONTRATO DE TRABAJO

El Dictamen 1.043, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.95, expresa que los repartidores de correspondencia prestan un servicio esencial e inherente a la empresa de correo privado, el cual además es de carácter personal por cuanto cada repartidor tiene su sector y no se pudo comprobar que los repartidores actualmente usen los servicios de terceras personas para realizar su función. Los trabajadores prestan sus servicios de manera continua en la empresa, algunos llevan 10 años trabajando en ella. El empleador delimita los sectores de cada trabajador, clasifica la correspondencia de acuerdo al tipo de carta, fija el horario de retiro de la correspondencia, efectúa el control de su reparto diariamente por medio del Libro Control de Correspondencia y cita a los trabajadores cuando se les acumula correspondencia sin repartir. De este modo los trabajadores prestan sus servicios de conformidad al esquema organizativo creado por el empleador, así cada trabajador contribuye a que la empresa sea un ente con organización y jerarquía de conformidad a las instrucciones y reglas dadas por el empleador. Respecto del hecho que los trabajadores no están sometidos a un sistema de control de las horas trabajadas, debe recordarse que la Dirección del Trabajo ha dictaminado (Nº 5.521 del 11.11.83), que "el control de las horas trabajadas sólo constituye una de las tantas manifestaciones del vínculo de subordinación y dependencia no siendo posible sostener que tal circunstancia sea determinante en la exist encia de una relación laboral". En consecuencia, la relación que existe entre los "repartidores de correspondencia" y la empresa es una relación laboral regida por el Código del Trabajo, vinculación jurídica que debe materializarse mediante la escrituración y firma de los respectivos contratos de trabajo.

DICTÁMENES

LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE CENTRALIZACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN LABORAL Y PREVISIONAL QUE EL ARTÍCULO 9º, CÓDIGO DEL TRABAJO PERMITE EFECTUAR A LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO, EXCLUIDOS LOS REGISTROS DE ASISTENCIA, OTORGAR LA OPCIÓN AL EMPLEADOR DE SOLICITAR QUE DICHA DOCUMENTACIÓN SEA LLEVADA EN COPIAS DIGITALIZADAS, SIN QUE ESTO IMPLIQUE UNA CONDICIÓN O UN REQUISITO PARA PODER CONCEDER LA AUTORIZACIÓN DE CENTRALIZACIÓN

El Dictamen Nº 851, de la Dirección del Trabajo, de 11.02.2011, expresa que desde el punto de vista de la fiscalización, no se vislumbra que pudieren existir mayores inconvenientes para que en caso de que

no se encuentre la documentación laboral en el respectivo lugar de trabajo, y se tenga autorización para su centralización y para llevarla opcionalmente en forma digitalizada o en formato electrónico, ésta se requiera para el mismo lugar, o para la Inspección del Trabajo, a través de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y con la capacidad para reproducirlos o imprimirlos, o accediendo directamente a la base de datos de la empresa, que contenga la información en formato de documento laboral electrónico. En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas y consideraciones efectuadas, la solicitud de autorización de centralización de la documentación laboral y previsional que el artículo 9º, inciso 6º, del Código del Trabajo permite efectuar a la Dirección del Trabajo, excluidos los registros de asistencia, otorga la opción al empleador de solicitar que dicha documentación sea llevada en copias digitalizadas, sin que esto implique una condición o un requisito para poder conceder la autorización de centralización. (Dirección del Trabajo, febrero 2011).

LOS EMPLEADORES PUEDEN UTILIZAR LOS SISTEMAS DE MICROCOPIA O MICROGRABADOS DE LA DOCUMENTACIÓN LABORAL-PREVISIONAL Y DESTRUIR LOS ORIGINALES

El Dictamen 4.125 de la Dirección del Trabajo, de 05.07.95, expresa que en conformidad al Art. 9º, inciso final del Código del Trabajo y Art. 31 del D.F.L. 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la ley impone perentoriamente al empleador la obligación de mantener en el lugar de trabajo, establecimiento o faenas, toda la documentación vinculada a las relaciones de trabajo, permitiendo con ello el ejercicio de la facultad fiscalizadora de los funcionarios del trabajo en cuya virtud están investidos para requerir de los empleadores toda la documentación necesaria para llevar a cabo su cometido funcionario. En conformidad al Art 1º de la ley Nº 18.845, de 03.11.89, no hay limitaciones a la posibilidad de someter a proceso de microcopia o micrograbado cualquier documento. No obstante, microforma resultante sólo tendrá mérito probatorio en la medida que en el proceso utilizado se haya cumplido las normas que establece dicha Ley 18.845. Las microformas (microcopias o micrograbados) y sus copias pertenecientes a archivos privados de documentación, tienen el mismo mérito o valor que los documentos originales siempre que sean producto del riguroso proceso de microcopia o grabado que contempla circunstancialmente la ley Nº 18.845, como asimismo, su reglamento, el D.F.L. Nº 4, de 1991, del Ministerio de Justicia. El sistema de microcopia o micrograbado autoriza la posterior destrucción de los documentos originales sometidos al proceso de microcopia o micrograbado, pero solamente respecto de aquellos cuya destrucción no esté prohibida por la Ley Nº 18.845, y

siguiendo el mecanism o que ella señala. (Boletín de la Dirección del Trabajo Nº 79, agosto 1995, pág. 116).

SON ESTIPULACIONES DEL CONTRATO LAS QUE DECLARE EL TRABAJADOR, AL NO PRESENTAR EL EMPLEADOR UN CONTRATO DE TRABAJO ESCRITO

La Sentencia del Quinto Juzgado del Trabajo de Santiago, 27.12.94, confirmada por la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26.04.95, y por la Sentencia de la Corte Suprema, de 24.07.95, expresa que en su contestación el demandado afirma que no es efectivo que el demandante le haya prestado servicios con vínculo de subordinación y dependencia. Por el contrario, el 1º de marzo de 1991 "se convino" entre las partes "una relación comercial mediante la cual, el actor ofrecería productos que la empresa comercial vendía, en las condiciones y modalidades que señala". Al no probar mediante el respectivo contrato de prestación de servicios por escrito, que era obligación de la demandante adjuntar al proceso, ha correspondido el peso de sus afirmaciones al demandante respecto del vínculo de subordinación y dependencia invocado. Estando establecido el vínculo laboral que ligó al demandante con la empresa, corresponde aplicar en toda su extensión lo preceptuado en el Art. 9 del Código del Trabajo. En base a dicha presunción legal, se tiene como fecha de iniciación del contrato el 1º de marzo de 1991, rigiendo hasta el 18 de enero de 1994; y como última remuneración la suma de $ 350.000 que correspondía pagar en diciembre de 1993, ordenándose pagar por la demandada al trabajador las indemnizaciones y demás beneficios que se indican en la sentencia de primera instancia. (Fallos del Mes Nº 440, julio 1995, pág. 857).

LA PRESUNCIÓN POR FALTA DE ESCRITURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, NO ES DE DERECHO Y SE APLICA UNA VEZ VALORIZADA Y PONDERADA LA PRUEBA

La Sentencia del 5º Juzgado del Trabajo, de 31.12.96, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 13.08.98, rol 1727-97, expresa que al no existir contrato escriturado los jueces de fondo aplicaron la presunción contenida en el Art. 9º inciso 4º del Código del Trabajo, a la cual no le otorgaron el carácter de presunción de derecho, como lo sostiene el recurrente, sino que la valorización que hicieron de la prueba rendida al tenor de lo dispuesto en los Arts. 455 y 456 del Código del Ramo, los condujo a tener por acreditados los hechos reseñados en el juicio, circunstancia que constituye una facultad privativa de tales jueces. (Fallos del Mes Nº 477, agosto 1998, pág. 1526)

EL CONTRATO DE TRABAJO DEBE EXTENDERSE EN IDIOMA ESPAÑOL O ACOMPAÑARSE CON LA RESPECTIVA TRADUCCIÓN ACEPTADA POR LAS PARTES

El Dictamen 1.124, de la Dirección del Trabajo, de 27.03.03, expresa que en conformidad al inciso 1º del Art. 9º del Código del Trabajo, el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, y que la obligación de escriturar dicho contrato se exige por vía de prueba y no de validez para su existencia, debiendo extenderse, a lo menos, en 2 ejemplares, permaneciendo uno en poder de cada contratante. Dicho Código no exige la escrituración del contrato de trabajo en idioma español y en la Constitución Política ni en ningún otro cuerpo legal o reglamentario se señala que el español sea el idioma oficial del país. Sin embargo, existen disposiciones legales que permiten concluir que todo documento que haya de tener un uso o destino de carácter oficial o público, debe estar redactado en idioma español o ser acompañado de la respectiva traducción aceptada por las partes o aquella realizada por perito designado para tal efecto, significando con ello que el único idioma oficial de la República de Chile es el castellano y así lo ha resuelto la Contraloría General de la República en Dictamen 4.031, de 01.02.96. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 172, mayo 2003, pág. 61).

ARTÍCULO 10.- El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

1.- lugar y fecha del contrato;

2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador;

3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias;

4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada;

5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;

6.- plazo del contrato, y

7.- demás pactos que acordaren las partes.

Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.

Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia.

Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.

COMENTARIOS

CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

De los incisos 1º y 2º del Art. 10 del Código se deduce que el empleador tiene la obligación de establecer que el contrato de trabajo contenga, las siguientes estipulaciones mínimas: a) Lugar y fecha del contrato (Nº 1); b) Individualización de las partes (Nº 2); c) Determinación de la naturaleza de los servicios (Nº 3, 1ª parte); d) Determinación del lugar o ciudad en que deban prestarse los servicios (Nº 3, 2ª parte); e) Monto, forma y período de la remuneración acordada (Nº 4); f) Duración y distribución de la jornada de trabajo (Nº 5); g) Plazo del contrato (Nº 6); h) Demás pactos acordados (Nº 7), i) Regalías o beneficios adicionales que, en su caso, pueda proporcionar el empleador (Art. 10, inc. 2º)

Además, debe tenerse presente lo dispuesto en el Art. 53 del Código debido a que al empleador le conviene señalar el lugar de procedencia del trabajador cuando haya debido cambiar de residencia para los efectos de su contratación porque debe pagarle los gastos de ida y vuelta y, en caso contrario, debe estipularse que el trabajador no debió cambiar de domicilio.

LUGAR, FECHA Y SUSCRIPCION DEL CONTRATO

El lugar o ubicación geográfica corresponde a la ciudad en que se suscribe el contrato y no en la que ha de prestarse el servicio, aun cuando puedan coincidir.

La fecha se refiere al momento en que se suscribe el contrato y no a la fecha de ingreso del trabajador, aun cuando también pueden ser

coincidentes. En todo caso, debe tenerse presente que la fecha de suscripción no debe ser superior a 15 días, cuando el plazo del contrato es de 30 ó más días, ni superior a 5, respecto de los contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días. Todo esto en conformidad a lo establecido en el inciso 2º del Art. 9º del Código, el que dispone, además, que el empleador que no cumpla dichos plazos de hacer constar por escrito el contrato de trabajo, es sancionado con una multa de 5 U.T.M.

DATOS DEL EMPLEADOR

Respecto del empleador la ley sólo se refiere a su individualización, lo que significa que sería suficiente señalar su nombre completo, si es persona natural y como antecedentes complementarios su domicilio, dirección, profesión, estado civil y cédula de identidad. Si es persona jurídica habría que indicar la razón social, el nombre de su representante legal y la ciudad y domicilio de la empresa donde se celebra el contrato.

DATOS DEL TRABAJADOR

El trabajador debe ser individualizado con sus nombres y sus dos apellidos y con indicación de su nacionalidad y fecha de nacimiento y de incorporación al trabajo.

Es conveniente completar la individualización del trabajador con su estado civil, domicilio, dirección y cédula de identidad y R.U.T.

FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR

Este antecedente conviene indicar en el contrato de trabajo y tiene importancia para determinar la fecha en que empieza la relación jurídica entre el trabajador y empleador y el momento desde el cual nacen las obligaciones y derechos de ambas partes.

La fecha de ingreso reviste especial interés para determinar los derechos del trabajador relacionados con remuneraciones, feriado legal, gratificaciones, indemnizaciones y con los demás beneficios que se devenguen en relación al tiempo servido.

INFORMACIÓN Y DATOS PRIVADOS DEL TRABAJADOR

del Código, el

empleador está obligado a mantener reserva de toda información y

En conformidad a

l o establecido en

el

Art. 154

bis

datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.

NATURALEZA DE LOS SERVICIOS

Esta cláusula tiene importancia para delimitar el tipo de trabajo y la clase de servicios que debe prestar el trabajador al empleador y está señalada en el Nº 3 del Art. 10 del Código, el que establece que el contrato de trabajo debe contener la determinación de la naturaleza de los servicios y que el contrato podrá señalar 2 ó más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias.

La naturaleza de los servicios puede determinarse en el contrato señalando el cargo o función que debe cumplir el trabajador. Si la denominación del cargo o función no resulta clara y objetiva, puede recurrirse a una enumeración o descripción de las funciones o tareas que corresponden al trabajador en la prestación de los servicios intelectuales y/o materiales bajo dependencia y subordinación del empleador y dicha enumeración o descripción también puede incluirse en un anexo del contrato de trabajo.

LUGAR O CIUDAD EN QUE DEBAN PRESTARSE LOS SERVICIOS

De acuerdo con lo establecido en el Nº 3 del Art. 10 del Código, conjuntamente con la determinación de la naturaleza de los servicios corresponde indicar en el contrato de trabajo el lugar o ciudad en que deban prestarse esos servicios.

La indicación del lugar tiene mucha importancia para saber en qué domicilio específico debe cumplir sus obligaciones el trabajador y si puede ser desplazado a otro lugar de trabajo dentro de la misma ciudad o de otra, según la naturaleza de los servicios pactados en el contrato.

DESPLAZAMIENTO DEL TRABAJADOR

El inciso final del Art. 10 del Código establece que si por la naturaleza de los servicios debe moverse al trabajador del lugar de trabajo, éste comprende toda la zona geográfica que corresponda la actividad de la empresa y que dicho desplazamiento se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transporte.

JURISPRUDENCIA

CONCEPTO DE EMPLEO DE "EXCLUSIVA CONFIANZA" Y PAGO DE INDEMNIZACIONES QUE SE INDICAN POR DESPIDO INJUSTIFICADO DE DIRECTORA DE HOGAR DE MENORES

La Sentencia del Juzgado del Trabajo de Concepción, de 13.12.97, confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 26.01.99, rol 3402-98, expresa que el carácter de "exclusiva confianza" de un empleo no está dado por la extensión y alcance de las facultades que le han sido conferidas al trabajador y dimana directamente de la naturaleza misma de la función desarrollada. Para reconocer si se está o no en presencia de un cargo de la confianza exclusiva del empleador más que a las atribucionesresulta necesario atender al contenido del servicio prestado. Desde luego, todo contrato de trabajo supone o lleva consigo un componente de confianza hacia la persona del trabajador. Sin embargo, habida consideración de esa particular forma en que el empleador puede poner término a los servicios con la sola manifestación de voluntades claro que, en este caso, el elemento "confianza" debe ser preponderante y crucial. La demandante fue contratada y se desempeñó para la demandada como "directora" de un hogar de menores. Esta sola denominación, usada por las propias partes para satisfacer la exigencia del Art. 10 del Código del Trabajo, es suficientemente indicativa y descriptiva de la naturaleza del servicio prestado y, por ende, del empleo ejercido. Es claro que una directora, como tal, está llamada a gobernar e impartir reglas, por mínimas que sean, para el manejo y funcionamiento de la actividad, sección o empresa a su cargo. La circunstancia de que esa directora haya tenido que acatar las instrucciones u órdenes que, a su turno, le eran formuladas por el directorio de la sociedad, no involucra eliminar tales funciones directivas puesto que ello no es sino expresión inherente al vínculo de dependencia, consubstancial al contrato de trabajo y responde al carácter de uno de la exclusiva confianza del empleador. (Gaceta Jurídica Nº 223, enero 1999, pág. 187).

LOS VENDEDORES COMISIONISTAS, ADEMÁS DE EFECTUAR LA VENTA, NO ESTÁN OBLIGADOS A CUMPLIR FUNCIONES DE COBRANZA, EMPAQUE Y ENTREGA DE LAS MERCADERÍAS AL CLIENTE

El Dictamen 2 .302, de la Dirección del Trabajo, de 03.05.99, expresa que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el Art. 10, Nº 3, del Código del Trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de

las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios. De la

cláusula del contrato de trabajo se infiere que el trabajador no obstante haber sido contratado para desempeñar las funciones de vendedor puede, además, en los casos en que sea necesario, cobrar, empaquetar

y entregar la mercadería al cliente, de acuerdo a las instrucciones que

se le impartan. Sin embargo, la realización de estas otras tareas queda

sujeta a las necesidades de la empresa, calificación que corresponde efectuar arbitrariamente al mismo empleador. Lo anterior conlleva dejar

a la voluntad de una sola de las partes la determinación de las funciones

a realizar y su oportunidad, alterándose la necesaria consensualidad del

contrato de trabajo.(Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 125, junio 1999, pág. 114).

EL CAMBIO EN LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PRESTADOS ASÍ COMO SU REMUNERACIÓN IMPLICA UNA CLÁUSULA TÁCITA QUE MODIFICA EL CONTRATO

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20.01.97, rol 3723-96, confirmada por el fallo de la Corte Suprema de 04.08.97, rol 857-97, señala que si bien la modificación expresa del contrato escrito de trabajo no se hizo en conformidad al Art. 11 del Código del Trabajo, lo cierto es que en el hecho ésta se produjo al existir consenso entre las partes, el cual se manifestó durante casi un año, pues los contratantes le dieron una efectiva aplicación al cumplir con sus nuevas y respectivas condiciones, lo que importa una tácita aceptación de tales estipulaciones contractuales. En consecuencias, la falta de escrituración de éstas resulta no ser indispensable para modificar un contrato, que por su naturaleza es consensual, desde que, la voluntad de los contratantes se manifestó reiteradamente por aquella mutua aquiescencia de dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones y el trabajador no sólo no vio reducidas sus remuneraciones sino que, por el contrario, las obtuvo notoriamente aumentadas. (Fallos del Mes Nº 465, agosto 1997, pág.

1440)

ESTÁN AJUSTADAS A DERECHO LAS CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS INDIVIDUALES DE LOS VENDEDORES COMISIONISTAS QUE EFECTÚAN MÚLTIPLES FUNCIONES QUE SE INDICAN

El Dictamen 5.583, de la Dirección del Trabajo, de 10.11.99, expresa que en conformidad al Art. 10, Nºs. 3 y 4 del Código del Trabajo, la procedencia jurídica de las cláusulas contractuales que señalan multiplicidad de labores a los dependientes está subordinada a la circunstancia de que las mismas especifiquen clara y precisamente dichas funciones y, además, a que éstas tengan asignada idéntica remuneración. En efecto, en caso contrario, los trabajadores no

conocerían su remuneración con anticipación, podrían sufrir un menoscabo económico y la relación laboral carecería de certeza, puesto que el empleador estaría facultado p ara destinar al dependiente a una u otra labor. De las disposiciones convencionales acompañadas, se deduce que los trabajadores por los que se consulta se han obligado a laborar en su calidad de vendedores comisionistas bajo un sistema de integrado de ventas, como asimismo, cual es la remuneración que recibirán por las tareas de cobrar, empaquetar y entregar la mercadería. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 132, enero 2000, pág. 54)

PARA DETERMINAR EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES ES INDISPENSABLE LA EXACTA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS QUE EL TRABAJADOR DEBÍA PRESTAR PARA SU EMPLEADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.09.2002, rol 7069-01, expresa que el documento en el que consta el contrato de trabajo que vincula a las partes no contiene la descripción del cargo, ni señala cuáles son las tareas que debe cumplir el demandante en su calidad de jefe de laboratorio. Debe tenerse presente que el Art. 10 del Código del Trabajo dispone imperativamente que una de las estipulaciones que debe contener el contrato de trabajo consiste en la "determinación de la naturaleza de los servicios". En el proceso, lo que más se aproxima a una determinación de los servicios que debía prestar el demandante, lo constituye el memorándum que al dirigirse al representante de la demandada, le informa sobre sus funciones realizadas en la empresa, siendo la principal responsabilidad del demandante el análisis y control de calidad de los productos y no la de efectuar inventarios de productos o de materias primas, tareas que por su especial naturaleza resultan más propias de las que realizan los contadores o auditores. Analizados conforme a las reglas de la sana crítica los antecedentes probatorios carecen de mérito para demostrar que el demandante incurrió en la causal de caducidad establecida en el Nº 7 del Art. 160 del Código del Trabajo consistente en incumplimiento grave de las obligaciones que le impone su contrato de trabajo, de lo cual resulta que su despido, fundado en esa causa, ha sido injustificado. (Gaceta Jurídica Nº 267, septiembre 2002, pág. 182)

CONCEPTOS DE FUNCIONES ESPECÍFICAS, ALTERNATIVAS Y COMPLEMENTARIAS PARA DETERMINAR LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS EN EMPRESAS DE MUELLAJE

El Dictamen 2.701, de la Dirección del Trabajo, de 10.07.03, expresa que en conformidad al Art. 10 Nº 3 del Código del Trabajo, debe entenderse por "funciones específicas" aquellas que son propias del

trabajo para el cual fue contratado el trabajador y que las caracteriza y distingue de otras labores; por "funciones alternativas" debe entenderse como dos o más funciones específicamente convenidas, las cuales pueden realizarse unas luego otras, repitiéndose sucesivamente, y por "funciones complementarias" aquellas que estando expresamente convenidas, sirven para complementar o perfeccionar la o las funciones específicamente encomendadas, en los contratos individuales de trabajo de los trabajadores del área de equipos terrestres de una empresa de m ellaje. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 175, agosto 2003, pág. 81).

LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS DEL TRABAJADOR IMPLICA LA DETERMINACIÓN GENÉRICA DE LAS LABORES QUE LE IMPONE EL CONTRATO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 09.01.07, rol 5454-05, que revoca las Sentencias del Juzgado de Letras de Arica, de 12.08.05, rol 283-04, y de la Corte de Apelaciones de la misma ciudad, de 22.09.05, rol 80-05, expresa que la referencia a la "naturaleza" de los servicios que hace el Art. 10 del Código del Trabajo, denota la voluntad del legislador respecto a que el contrato de trabajo sólo debe definir genéricamente en qué consistirán esas labores, tal como lo confirma el sentido natural y obvio que posee ese vocablo, según el léxico: "la esencia y propiedad característica de cada ser". El Art. 9º del mismo Código, al margen de la obligación al empleador de hacerlo constar por escrito, conduce a reconocer que no es preciso que en dicha convención se establezca detalladamente cada uno de los deberes específicos que comprenden los servicios que debe prestar el trabajador. La sola denominación del empleo cuyo desempeño motiva la contratación del trabajador puede ser antecedente valedero para resolver si la falta de ejecución por éste de una determinada prestación configura la causal de terminación de los servicios por "grave incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato", en los términos del Nº 7 del Art. 160 del referido Código. En la Sentencia apelada se ha realizado una interpretación restrictiva de la causal y se ha configurado en la conducta del demandante, al haber impartido una orden fuera de las atribuciones y funciones para las que fue contratado, conducta que reviste la gravedad necesaria, ya que importó exponer a la demandada a incurrir en una infracción a la legislación laboral y menoscabar los derechos de los subalternos que quedaron afectos a esa arbitraria medida, al dejarse constancia escrita en el libro de novedades de la reducción del tiempo de colación a treinta minutos diarios, ya que no se probó por el demandante que la orden cuestionada la hubiere recibido de un tercero. Por tales motivos debe acogerse la defensa de la empleadora. (Gaceta Jurídica Nº 319, enero 2007, pág. 280)

UN EDIFICIO DE DEPARTAMENTOS, POR SER UN LUGAR DE TRABAJO, DEBE DISPONER DE SERVICIOS HIGIÉNICOS PARA LOS TRABAJADORES DE SU ADMINISTRACIÓN

El Dictamen 1.437, de la Dirección del Trabajo, de 30.03.06, expresa que el D.S. Nº 594, de Salud, de 1999, que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo, en su Art. 1º, inciso 1º, dispone que todo lugar de trabajo deberá cumplir con las condiciones sanitarias y ambientales básicas, sin perjuicio de regulaciones especiales que se dicte. El inciso 1º del Art. 21 del mencionado D.S. 594 establece, entre otros, que todo lugar de trabajo estará provisto de servicios higiénicos, de uso individual o colectivo, que dispondrán como mínimo de excusado y lavatorio. Un edificio de departamentos y su administración, por ser un lugar de trabajo para las personas que atienden sus servicios propios como aseo, seguridad, conserjería, etc., debe disponer de un baño para sus trabajadores, con el contenido mínimo y características que anota el reglamento. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 208, mayo 2006, pág. 99).

EL LUGAR DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DEBE SEÑALARSE EN FORMA PRECISA

El Dictamen Nº 5.376, de la Dirección del Trabajo, de 05.10.93, expresa que de acuerdo a la cláusula contractual que indica, los trabajadores se obligan a ejecutar la labor que en cada caso se pacte, en las diversas faenas que actualmente realiza el empleador o que desempeñe en el futuro, en cualquier lugar o ciudad de la Séptima u Octava Región del país, según lo determine la empresa. En conformidad al Art. 10 Nº 3 del Código del Trabajo la determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse, constituyen acuerdos mínimos del contrato de trabajo. Estas disposiciones obedecen a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza jurídica tanto el lugar preciso donde debe prestar sus servicios como, asimismo, el monto que percibirá como remuneración por la prestación de los mismos, en términos que se evite que en estos aspectos quede sujeto al arbitrio del empleador. En consecuencia, la referida cláusula no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no determina en forma unívoca y clara el lugar o ciudad en que han de prestarse los servicios, al establecerse alternativas cuya definición queda entregada al empleador.

CAMBIO DE DOMICILIO DE UNA EMPRESA A UNA CIUDAD DISTINTA A LA ESTIPULADA EN EL CONTRATO DE TRABAJO O DENTRO DE LA MISMA CIUDAD

El Dictamen 4.428, de la Dirección del Trabajo, de 22.10.03, expresa

que

Nº 3 del Art. 10 del Código del Trabajo establece que una de las cláusulas mínimas que debe contener todo contrato de trabajo es aquella relativa al lugar o ciudad en que va a prestar servicios el trabajador. Si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa a una ciudad distinta a la primitivamente estipulada en el contrato de trabajo, el empleador debe contar necesariamente con el consentimiento del trabajador, por alterar las condiciones del contrato. La negativa del trabajador de prestar servicios convenidos en una ciudad distinta a la pactada, no autoriza al empleador a poner término al contrato de trabajo, debiendo invocar para tal efecto la causal contemplada en el inciso 1º del Art. 161 del Código del Trabajo, la que genera para el trabajador el derecho a percibir las indemnizaciones legales. Si el cambio de domicilio de una empresa se efectúa dentro de la misma ciudad en que el trabajador se obligó a prestar servicios, el empleador lo

el

puede efectuar en forma unilateral, dando cumplimiento a los requisitos contemplados en el Art. 12 del Código del Trabajo. (Boletín Oficial de la

Dirección Nº 179, diciembre 2003 , pág. 93).

Trabajo

del

SE AJUSTA A DERECHO LA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE ESTABLECE LA JORNADA CON UNA FRANJA HORARIA DE INGRESO AL TRABAJO DE 60 MINUTOS A ELECCIÓN DEL TRABAJADOR

El Dictamen 2.785, de la Dirección del Trabajo, de 27.07.07, expresa que del Nº 5 del Art. 10 del Código del Trabajo, que establece las menciones mínimas del contrato de trabajo, importa la obligación de señalar cuál será la extensión del tiempo en que el trabajador deberá prestar servicios subordinados y de qué modo se distribuirá semanalmente dicho tiempo. La ley obliga a determinar una duración de la jornada ordinaria de trabajo, pero no prohíbe que las partes acuerden una franja horaria para su inicio y témino, lo que beneficia al trabajador, porque le permite dentro del margen pactado elegir el momento en que dará inicio a su jornada. Dicha cláusula está plenamente ajustada a derecho, por cuanto se fija una duración de la jornada de 45 horas semanales y se establece su distribución diaria, la que fluctuará en relación a su inicio dentro del límite convenido. En consecuencia, la cláusula que establece una franja horaria de ingreso al trabajo de 60 minutos a elección del trabajador se ajusta a derecho, siendo

plenamente compatible con nuestra legislación laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 224, septiembre 2007, pág. 45)

ARTÍCULO 11.- Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo.

No será necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aún en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.

COMENTARIOS

MODIFICACIONES DEL CONTRATO INDIVIDUAL

La disposición que se comenta faculta a las partes para recurrir al principio de la autonomía de la voluntad contractual y, en consecuencia, por mutuo consentimiento proceder a modificar el contrato individual en aquellas materias en que hayan podido convenir libremente.

De acuerdo con el inciso 1º del Art. 5º del Código las partes no pueden renunciar a los derechos establecidos por las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo, de manera que pueden ser objeto de modificaciones sólo aquellas estipulaciones que no transgredan este principio. Por ejemplo, si las partes convinieron una asignación especial de 2 ingresos mínimos mensuales por vacaciones, podrían de común acuerdo, reducir su monto o eliminar esta asignación, pero no podrían cambiar dicha asignación por el pago de un ingreso mínimo por cada día de vacaciones no utilizado por el trabajador, porque el derecho al feriado común de 15 días hábiles no es compensable en dinero de acuerdo a lo establecido en el Art. 73 del Código.

MODIFICACIONES AL CONTRATO COLECTIVO

Debe tenerse presente que aunque el citado Art. 11 está ubicado en el Título I del Libro I del Código, que trata del "Contrato individual de trabajo", sus disposiciones son aplicables también al contrato colectivo de trabajo puesto que el referido Art. 5º establece expresamente que los contratos individuales y colectivos pueden ser modificados, por

mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.

FORMALIDADES QUE DEBEN OBSERVARSE EN LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

El inciso 1º del Art. 11 del Código exige las siguientes formalidades:

a) Deben consignarse por escrito al dorso de los ejemplares del mismo contrato de trabajo o en documento anexo, y b) Deben ser firmadas por las partes.

CONSIGNACIÓN POR ESCRITO DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO

En esta materia el inciso 1º del Art. 11 del Código obliga al empleador dejar constancia escrita de las modificaciones y le permite que sea en el reverso del mismo contrato o en un documento anexo

Para consignar por escrito las modificaciones del contrato la citada disposición legal exige la firma de las partes en el dorso de los ejemplares del mismo. Como el inciso 1º del Art. 9º del Código establece que el contrato debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares quedando uno en poder de cada contratante, se supone que si va a utilizar esta alternativa debe quedar constancia escrita de las modificaciones en los mismos dos ejemplares. La pregunta que surge es si tiene validez la constancia escrita de las modificaciones consignadas en uno solo de los dos ejemplares. La respuesta podría ser afirmativa si se interpreta tal disposición recurriendo al aforismo jurídico que expresa que si el legislador permite lo más, también faculta hacer lo menos. En efecto, si puede utilizarse un documento anexo, con mayor razón podría servir uno de los ejemplares del mismo contrato.

JURISPRUDENCIA

MODIFICACIÓN TÁCITA DEL CONTRATO DE TRABAJO AUNQUE FALTE LA ESCRITURACIÓN DE LAS NUEVAS CONDICIONES PACTADAS

L a Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 20.01.97, expresa que el demandante pasó a desempeñarse como Jefe de Ventas de Santiago, asumiendo nuevas funciones y con una diferente estructura de remuneraciones que si bien la modificación expresa del contrato escrito de trabajo no se hizo, lo cierto es que en el hecho ésta se produjo al existir consenso entre las partes, el cual se manifestó concretamente en la circunstancia de que, durante casi un año, los contratantes le dieron una efectiva aplicación al cumplir con sus nuevas

y respectivas condiciones, lo que importa tácita aceptación de tales

estipulaciones contractuales. En consecuencia, la falta de escrituración de éstas resulta no ser indispensable para modificar un contrato, que por su naturaleza es consensual, desde que, la voluntad de los contratantes se manifestó reiteradamente por aquella mutua aquiescencia de dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones, siendo de advertir, además, que el trabajador no sólo no vio reducidas sus remuneraciones, sino que, por el contrario, las obtuvo notoriamente aumentadas. Por estas consideraciones se revoca la sentencia apelada y en su lugar se declara que la demanda queda rechazada en todas sus partes, sin costas. (Gaceta Jurídica Nº 199, enero 1997, pág. 171)

SI LOS TRABAJADORES HAN CONCURRIDO A SUS LABORES EN UNA CIUDAD DISTINTA DURANTE CINCO DÍAS, NO PUEDE PRESUMIRSE SU CONSENTIMIENTO A UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 01.08.96, rol 2406-96, expresa que ha rechazado el recurso de casación en el fondo porque los falladores de segundo grado han concluido que el hecho de que los trabajadores hayan concurrido a sus labores durante cinco días en el local situado en una ciudad distinta a aquella en que deben prestar sus

servicios, no es suficiente para presumir su consentimiento a un cambio que, por importar una modificación al contrato de trabajo, debió consignarse por escrito y con la firma de las partes, como lo dispone el Art. 11 del Código del Trabajo, lo que no ha sido afirmado ni probado en

el juicio. (Fallos del Mes Nº 453, agosto 1996, Pág. 1781)

LA MODIFICACIÓN DE UN CONTRATO COLECTIVO VIGENTE NO PUEDE CONSIDERARSE UNILATERAL POR EL HECHO DE HABER SIDO PROPUESTA POR EL EMPLEADOR

El Dictamen 1.530, de la Dirección del Trabajo, de 06.04.98, expresa que en conformidad al Art. 5º inciso 2º del Código del Trabajo, para modificar un contrato individual o colectivo de trabajo, se exige imperativamente el acuerdo o consentimiento de las partes contratantes. De acuerdo al Art. 1545 del Código Civil, las cláusulas de todo contrato legalmente celebrado son jurídicamente obligatorias y no pueden ser modificadas o dejadas sin efecto sino por el consentimiento mutuo de las partes o por causas legales. Consta que los trabajadores afiliados al Sindicato de Compañía Contractual Minera por asamblea de 23 de febrero de 1998 facultaron a su Directorio Sindical para modificar el contrato colectivo vigente. Si bien no resulta jurídicamente procedente para la empresa empleadora modificar unilateralmente las estipulaciones contenidas en un contrato colectivo vigente, desde el

momento en que los trabajadores, personalmente o debidamente representados, acuerdan introducir tales cambios en el instrumento colectivo, no debe negarse valor a tal acuerdo ni estimarlo de carácter unilateral por el hecho de haber tenido su origen en una propuesta del empleador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 112, mayo 1998, Pág. 71).

ES POSIBLE MODIFICAR LA JORNADA DE TRABAJO POR UN TIEMPO O PLAZO DETERMINADO

El Dictamen 5.420, de la Dirección del Trabajo, de 13.09.94, expresa que el empleador pactó contractualmente con su personal docente una jornada laboral base inicial la que, posteriormente, se modificaría de común acuerdo por las partes contratantes, en un anexo al contrato de trabajo, por un tiempo o plazo determinado conviniéndose que, una vez vencido el plazo, volvería a regir la jornada base inicialmente pactada. El mecanismo descrito precedentemente, no reviste inconveniente legal alguno toda vez que las partes de común acuerdo modifican una materia del contrato de trabajo, esto es, la jornada, respecto de la cual han podido pactar libremente, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 5º del Código del Trabajo, en la medida que el acuerdo de voluntades conste efectivamente y por escrito al dorso del contrato de trabajo respectivo o en documento anexo, de conformidad al Art. 11 del referido texto legal.

ARTÍCULO 12.- El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de

quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

COMENTARIOS

ALTERACIÓN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS O DEL LUGAR EN QUE DEBAN PRESTARSE

El inciso 1º del Art. 12 del Código faculta al empleador para alterar unilateralmente la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, siempre que estén presentes las siguientes condiciones: a) Que se trate de labores similares; b) Que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y c) Que todo ello se cumpla sin menoscabo para el trabajador.

FACULTAD DEL TRABAJADOR AFECTADO DE INTERPONER RECLAMO ANTE EL INSPECTOR DEL TRABAJO

El inciso 3º del citado Art. 12 establece que el trabajador que se viere afectado por la decisión del empleador de alterar la naturaleza de los servicios, el sitio en que deban efectuarse o la distribución de la jornada de trabajo en virtud de la facultad concedida en los incisos 1º y 2º de la mencionada disposición legal, puede presentar el correspondiente reclamo ante el Inspector del Trabajo respectivo.

PLAZO PARA INTERPONER EL RECLAMO

El trabajador dispone de un plazo de 30 días hábiles para presentar el correspondiente reclamo ante el Inspector del Trabajo respectivo al domicilio del lugar en que presta sus servicios. Este plazo de 30 días hábiles se cuenta desde el día en que el empleador ejerció la facultad de alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que deben efectuarse dichos servicios.

En caso de alteración de la distribución de la jornada de trabajo, es decir, cuando el empleador ejerce la facultad de anticipar o postergar en 60 minutos la hora de ingreso al trabajo, el plazo de 30 días hábiles se cuenta desde que el empleador dé el aviso correspondiente al trabajador comunicándole su decisión de alterar la distribución de la jornada de trabajo por haberse presentado circunstancias que afectan a todo el proceso de la empresa o establecimiento, o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

En conformidad al inciso 2º del citado Art. 12 del Código, el empleador debe dar el aviso con 30 días de anticipación, a lo menos, al cambio de la distribución de la jornada de trabajo por haberse presentado alguna de las situaciones en que la ley lo autoriza para ejercer esta facultad.

PRONUNCIAMIENTO DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

Presentado el reclamo por el trabajador afectado en los plazos señalados en el párrafo anterior, el Inspector del Trabajo debe pronunciarse sobre el cumplimiento de las condiciones que habilitan al empleador para alterar la naturaleza de los servicios o el recinto en que deban prestarse dichos servicios, o si existen las circunstancias que afecten al proceso de la empresa o establecimiento que justifiquen el cambio de distribución de la jornada de trabajo.

RECLAMO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO

El trabajador o el empleador, pueden reclamar de la resolución pronunciada por el Inspector del Trabajo respectivo, ante el juez de letras del trabajo correspondiente, dentro del plazo fatal de 5 días, contado desde la notificación de la resolución del Inspector del Trabajo, en conformidad a los Arts. 12 inciso final y 420 letra e) del Código. El Juez debe resolver en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

CIRCUNSTANCIAS QUE AUTORIZAN AL EMPLEADOR ALTERAR LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO

El inciso 2º del Art. 12 del Código expresa que "por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos". El inciso 3º de la citada disposición legal agrega que el trabajador que se vea afectado por la decisión del empleador podrá reclamar ante el Inspector del Trabajo respectivo, en el plazo de 30 días hábiles a contar de la notificación referida en la disposición transcrita, a fin de que se pronuncie sobre la efectividad de las circunstancias que a juicio del empleador le autorizaban para alterar la distribución de la jornada de trabajo. El trabajador puede recurrir dentro de los 5 días de notificada la resolución, al juez competente para que resuelva, sin forma de juicio, sobre la decisión adoptada por la Inspección del Trabajo.

JURISPRUDENCIA

LA FACULTAD DE TRASLADAR LA TOTALIDAD DE LA EMPRESA SE ENMARCA DENTRO DE LAS FACULTADES DE ADMINISTRACIÓN DEL EMPLEADOR Y NO CONFIGURA TRANSGRESIÓN ALGUNA

Los Dictámenes de la Dirección del Trabajo, 661, de 12.02.93 y 2.126, de 21.04.97, expresan que el empleador ha procedido a trasladar hacia la comuna de Colina tanto la totalidad de sus maquinarias e instalaciones como a todo su personal, incluidas las oficinas comerciales y de gerencia, de modo tal que ésta ya no opera ni ejecuta labor alguna en las antiguas dependencias de la comuna de Recoleta. Asimismo, aparece que las nuevas instalaciones son más amplias, con una infraestructura más moderna y adecuada. En este caso el empleador no ha hecho uso de la facultad que le otorga el Art. 12 del Código del Trabajo para alterar, respecto de uno o más trabajadores, el sitio o recinto en que éstos deben prestar sus funciones, sino que ha procedido al traslado total y completo de la empresa como un todo a un nuevo domicilio, decisión que se enmarca dentro de las facultades de administración y dirección que le son propias. Además, no podría estimarse que los dependientes han sufrido un menoscabo por la lejanía de las nuevas instalaciones de la empresa, toda vez que ésta diariamente pone a su disposición, en forma gratuita, buses que parten

a las 07:20 A.M. y a las 07:30 A.M. desde Mapocho y que los llevan

hasta el lugar de las faenas, donde arriban antes de las 08:00 A.M., que es la hora de ingreso de dichos trabajadores, otorgándose el mismo servicio de locomoción a la hora de salida. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 100, mayo 1997, pág. 97)

EL EMPLEADOR NO DEBE ALTERAR UNILATERALMENTE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS DEL TRABAJADOR

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 30.09.94,

confirmada por la Sentencia de la Corte Suprema, de 25.10.95, expresa que de la sola relación de hechos formulada por la empresa aparece que

la

esfera de influencia profesional del trabajador disminuyó a un tercio;

el

rango o jerarquía de su cargo que antes lo detentaba o ejercía por sí

solo, ahora lo comparte con dos personas más que antes de la división de las funciones eran sus subalternos; se le impuso la obligación de analizar la productividad de los trabajadores de terreno, etapa superada en su trayectoria funcionaria y que la alteración hecha por la empresa de la naturaleza de los servicios prestados no se ajusta a las exigencias establecidas por el legislador en el Art. 12 porque importa un menoscabo para el trabajador y una modificación unilateral del contrato

de trabajo que no tiene sustento ni en la ley ni en la voluntad de las partes. En consecuencia, procede acoger los reclamos interpuestos por el trabajador y la Dirección Regional del Trabajo. (Revista Laboral- Seguridad Social Nº 52, diciembre 1995, pág. 66)

FORMA DE APLICAR LA FACULTAD DEL EMPLEADOR DE MODIFICAR LABORES SIMILARES EFECTUADAS POR EL TRABAJADOR

El Dictamen 1.861, de la Dirección del Trabajo, de 14.04.97, expresa que la cláusula del contrato que faculta al empleador, por escrito o verbalmente, a modificar las labores convenidas por "cualesquiera otras similares" no se ajusta a derecho por cuanto si bien podría entenderse que explicita una facultad que la propia ley acuerda al empleador recogida en el Art. 12 del Código del Trabajo denominada "ius variandi", que le permite modificar unilateralmente el contrato de trabajo en el sentido que dicho artículo indica, no se señalan en el contrato las condiciones que la propia ley exige para su ejercicio. Dicha facultad se encuentra regulada expresamente en la ley y en consecuencia, para que la cláusula se ajuste a derecho la convención laboral debería señalar explícitamente los requisitos copulativos establecidos en el precepto legal citado, a saber: a) Que la labor que se modifica sea similar a la nueva labor que se impone, y b) Que la alteración no produzca menoscabo para el trabajador. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 100, mayo 1997, pág. 64)

FIJA SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXPRESIÓN "CIUDAD DE SANTIAGO" PARA LOS EFECTOS DE EJERCER FACULTAD DE ALTERAR LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS O LUGAR DE TRABAJO

El Dictamen 1.162, de la Dirección del Trabajo, de 26.03.2001, expresa que en conformidad al Art. 12, Inc. 1º del Código del Trabajo, el empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Para el caso de la expresión "ciudad de Santiago", es aceptable considerar como tal las 34 comunas integradas en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago que hace separación entre Area Urbana Metropolitana y Area Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano. En consecuencia, "ciudad de Santiago" comprende todas las comunas establecidas en el citado Plan. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 148, mayo 2001, pág. 103)

ACCIÓN DE RECLAMO POR MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LA ALTERACIÓN DE LOS SERVICIOS CONTRATADOS CON EL EMPLEADOR PUEDE CORRESPONDER AL TRABAJADOR O AL SINDICATO

El Dictamen 3.996, de la Dirección del Trabajo, de 02.12.2002, expresa que en conformidad al Art. 12 del Código del Trabajo, la acción de reclamo por haberse ejercido la facultad del empleador de alterar la naturaleza de los servicios, el lugar en que deban prestarse o la distribución de la jornada de trabajo, corresponde como su titular exclusivo al trabajador afectado por la modificación unilateral del contrato de trabajo, sin perjuicio de que, en aplicación del Art. 220 del mismo texto legal, requiera a la organización sindical a la que se encuentre afiliado para que accione en su representación. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 168, enero 2003, pág. 81)

LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO OTORGA AL EMPLEADOR, TIENE COMO EXIGENCIA EL DEBER CUMPLIR CON DETERMINADOS REQUISITOS PARA DARLE APLICACIÓN, ENTRE LOS QUE SE ENCUENTRA EL NO PRODUCIR MENOSCABO AL TRABAJADOR

L a sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, del 26.01.2010, rol 518-2009, expresa que la facultad que el artículo 12 del Código del Trabajo otorga al empleador, en orden a alterar el sitio o recinto en el que ellos deban prestarse, debe entenderse limitada, ya que el empleador debe cumplir con determinados requisitos para darle aplicación, entre los que se encuentra el no producir menoscabo al trabajador. El requisito recién mencionado no fue observado en el presente caso, ya que el bono de ventas que percibía la trabajadora, ha sido rebajado. Además, la acreditación de dicha situación se realizó conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo mantenerse por tanto la multa impuesta al empleador, sin importar que en el contrato se haya escriturado previamente que una modificación de lugar de trabajo no le traerá nunca un menoscabo, esto en concordancia con el principio de irrenunciabilidad de los derechos en materia laboral. (Reporte Jurídico enero Nº ID 43114)

Capítulo II

De la Capacidad para Contratar y otras Normas Relativas al Trabajo de los Menores.

laborales, se

considerarán mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.

ARTÍCULO

13.- Para

los

efectos

de

las

leyes

Los menores de dieciocho años y mayores de quince podrán celebrar contratos de trabajo sólo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno

o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o

instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos

los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Además, previamente, deberán acreditar haber culminado su Educación Media o encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos

casos, las labores no deberán dificultar su asistencia regular a clases y

su participación en programas educativos o de formación. Los menores

de dieciocho años que se encuentren actualmente cursando su Enseñanza Básica o Media no podrán desarrollar labores por más de treinta horas semanales durante el período escolar. En ningún caso los menores de dieciocho años podrán trabajar más de ocho horas diarias. A petición de parte, la Dirección Provincial de Educación o la respectiva Municipalidad, deberá certificar las condiciones geográficas y de transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educación básica o media.

Lo establecido en el inciso anterior se aplicará respecto de los menores de quince años, en las situaciones calificadas en que se permite su contratación en los espectáculos y actividades artísticas a que hacen referencia los artículos 15, inciso segundo y 16.

El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondrá los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si lo estimare inconveniente para el trabajador.

Otorgada la autorización, se aplicarán al menor las normas del artículo 246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes.

La autorización exigida en el inciso segundo no se aplicará a la mujer casada, quien se regirá al respecto por lo previsto en el artículo 150 del Código Civil.

Un reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, previo informe de la Dirección del Trabajo, determinará las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de dieciocho años que impidan, en consecuencia, celebrar contratos de trabajo en conformidad a los incisos anteriores, debiendo actualizarse dicho listado cada dos años.

Las empresas que contraten los servicios de menores de dieciocho años, deberán registrar dichos contratos en la respectiva Inspección Comunal del Trabajo.

COMENTARIOS

EDAD DEL TRABAJADOR. CAPACIDAD PARA CONTRATAR

las leyes

laborales, los mayores de 18 años, se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios.

El Art. 13 del Código establece que, para los efectos de

Los menores de 18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo previo cumplimiento de determinadas condiciones.

NACIONALIDAD DEL TRABAJADOR

La indicación de la nacionalidad del trabajador tiene importancia para examinar el cumplimiento de la exigencia relacionada con un mínimo de trabajadores chilenos que deben tener las empresas.

los

trabajadores que sirven a un mismo empleador que ocupa más de 25

personas debe ser de nacionalidad chilena.

El

Art.

19

del Código

expresa que a

lo

menos el 85%

de

Para computar la proporción del referido 85%, el Art. 20 del Código señala varias reglas destinadas a tomar en cuenta el total de trabajadores que un empleador ocupe en todo el país; sin considerar separadamente las sucursales, a excluir al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por personal chileno y a considerar como chilenos a extranjeros con cónyuges o hijos chilenos o los con residencia superior a 5 años, sin tomar en cuenta las ausencias accidentales.

TRABAJO DE LOS MENORES

De acuerdo con el Código Civil, son menores de edad las personas naturales que no han cumplido 18 años de edad. Para la ley general

estas personas no han adquirido la plena capacidad para celebrar actos o contratos y sólo pueden hacerlo con autorización de su representante legal o del Juez respectivo. Sin embargo, conforme al Art. 251 del mismo Código, los menores adultos, vale decir, los varones mayores de

14 años y las mujeres mayores de 12 años se consideran mayores de

edad para la administración y goce del patrimonio profesional o industrial, compuesto por los bienes adquiridos por el menor en el ejercicio de todo empleo, profesión, industria u oficio.

La legislación laboral contiene normas especiales para los menores, tanto en cuanto a la capacidad para contratar como a las limitaciones establecidas, con el fin de favorecer su trabajo y proteger la vida y la salud de los menores de edad.

CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS DE TRABAJO DE LOS MAYORES DE 18 AÑOS

El Art. 13 del Código, con las modificaciones introducidas por la Ley 20.189, de 12.06.2007 establece que los mayores de 18 años se consideran mayores de edad para los efectos de las leyes laborales y, en consecuencia, pueden contratar libremente la prestación de sus servicios.

Cabe tener presente que el párrafo anterior se explica porque hasta el 01.06.93, fecha en que se publicó la Ley 19.221, la persona adquiría el atributo de la mayor edad a los 21 años y el Art. 2º de dicha ley modificó el Art. 26 del Código Civil rebajando de 21 a 18 años la mayor edad.

INCAPACIDAD RELATIVA DE LOS MENORES DE 18 AÑOS

De acuerdo con lo establecido en el Art. 13 del Código, los menores de

18 años y mayores de 15 pueden celebrar contratos de trabajo siempre

que cuenten con la autorización expresa de algunas de las siguientes personas señaladas en orden de precedencia, es decir, a falta de unos, puede actuar alguno de los que siguen: a) Padre o madre; b) Abuelo o abuela paterno o materno; c) Guardadores; d) Personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o e) Inspector del trabajo respectivo.

Los menores que hayan cumplido 18 años también pueden contratar prestación de servicios siempre que: a) Hayan culminado la educación media o cursado la educación básica y b) Puedan continuar su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación.

JURISPRUDENCIA

FIJA SENTIDO Y ALCANCE DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, SOBRE LA CONTRATACIÓN DE MENORES DE 18 AÑOS Y PROHIBICIÓN DE EFECTUAR DETERMINADOS TRABAJOS

El Dictamen 077, de la Dirección del Trabajo, de 8.01.08, expresa que el Servicio ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de los artículos 13, 15, 16 y 18 del Código del Trabajo, modificados por el Art. Único de la ley Nº 20.189, de 12.06.07, explicando los siguientes conceptos: a) Que se traten de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo; b) Contar con autorización expresa para tal efecto; c) Acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente cursando ésta o la educación básica; d) Ajustarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso 2º del Artículo 13 del Código del Trabajo; e) Por expresa disposición del legislador, los menores de 18 y mayores de 15 años no podrán, en ningún caso, laborar más de ocho horas diarias. f) De conformidad a la misma norma, los menores de que se trata, que estén cursando su enseñanza básica o media, no podrán laborar más de treinta horas

semanales

g) Del Art. 15 del Código del Trabajo, se infiere, que la ley prohíbe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos similares en que se presenten espectáculos en vivo o se expenden bebidas alcohólicas que sean consumidas en el establecimiento. Se deduce además que tal prohibición no rige si se da cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2º del Art. 13 del Código del Trabajo y los menores cuenten, además, con la autorización expresa de su representante legal, como también, del respectivo Tribunal de Familia. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 229, febrero 2008, pág. 121 )

durante

el

período escolar;

OBLIGACIÓN DE LOS EMPLEADORES DE REGISTRAR LOS CONTRATOS DE TRABAJO DE LOS MENORES DE 18 AÑOS EN LA RESPECTIVA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

La Circ. 92, de la Dirección del Trabajo, de 25.10.07, expresa que corresponde impartir instrucciones destina das a la habilitación del registro manual de contratos de trabajo de trabajadores menores de 18 años de acuerdo con lo establecido en los Artículos 13 al 16 y 18 del

Código del Trabajo, modificado por la Ley 20.189, de 12.06.07 y de acuerdo a lo establecido en el reglamento del Art. 13 del mismo Código, contenido en el D.S. 50, del Trabajo de 17.08.07. Dicha circular establece los datos específicos a entregar y el formato a utilizar y que se deberá acompañar, al efectuar el registro,los siguientes documentos: a) Copia del contrato de trabajo suscrito; b) Copia del certificado de matricula del trabajador como alumno regular o de egreso de la educación media; c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda de acuerdo al Art. 13 del Código del Trabajo, especificando la actividad a ejecutar del menor y que al término de la relación laboral, el empleador informará tal circunstancia a la Inspección del Trabajo adjuntando copia del finiquito, dentro de 15 días contados desde la cesación de los servicios del menor. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 227, diciembre 2007, pág. 65).

NULIDAD POR FALTA DE CONSENTIMIENTO EN CASO DE MENOR NO AUTORIZADO

Si bien el menor, de 17 años de edad a la fecha de interponerse la demanda, prestó servicios para el demandado por un período de tres días, dicha relación laboral no pudo perfeccionarse, puesto que, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código del Trabajo, los menores de dieciocho años y mayores de quince sólo pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con expresa autorización del padre o madre, o, a falta de ellos, la otorgada por alguna de las personas que dicha disposición legal se refiere, elemento esencial que en la especie no existió. (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 2.089/2000,

17.10.2000).

JURISPRUDENCIA

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE FIJA LA ACTUACIÓN DE LAS INSPECCIONES DEL TRABAJO, EN LO RELACIONADO CON LA AUTORIZACIÓN DEL TRABAJO DE MENORES

La Orden de Servicio 9, del Departamento de Fiscalización de la Dirección del Trabajo, de 28.06.97, expresa que atendida la necesidad de que exista un procedimiento administrativo que fije la actuación de las Inspecciones del Trabajo, en lo referente a las disposiciones que establece el Art. 13 del Código del Trabajo, en sus incisos 2º y 4º, relativas a la capacidad para contratar de los menores de edad, se ha considerado pertinente impartir las respectivas instrucciones sobre las Obligaciones de la Inspección del Trabajo en relación con el trabajo de los menores de edad que incluyen la Autorización y el Informe al Tribunal en un oficio al juez de menores respectivo, adjuntando a dicho

oficio copia de la resolución dictada, copia de la solicitud, copia del

informe de fiscalización y copia de los antecedentes documentales que obren en poder de la Inspección. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo

Nº 104, septiembre 1997, pág. 103).

ES NULO EL CONTRATO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE EL EMPLEADOR Y UN MENOR DE EDAD QUE NO CONTABA CON LA AUTORIZACIÓN COMPETENTE

La Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 17.10.2000,

rol

2089-00, expresa que si bien el menor de 17 años de edad a la fecha

de

interponerse la demanda, prestó servicios para el demandante por un

período de tres días, dicha relación laboral no pudo perfeccionarse, puesto que, conforme a lo previsto en el Art. 13 del Código del Trabajo,

los

menores de 18 años y mayores de 15 sólo pueden celebrar contratos

de

trabajo si cuentan con expresa autorización del padre o madre, o, a

falta de ellos, la otorgada por alguna de las personas que dicha disposición legal señala. El demandado ha acreditado que requirió la referida autorización, y que al no ser otorgada ésta por quien correspondía hacerlo, procedió, luego de tres días de trabajo del menor,

a poner término a la relación que nació viciada por falta de

consentimiento y que entre las partes del juicio no existió un contrato

de trabajo en los términos exigidos por la ley. (Gaceta Jurídica Nº 245,

noviembre 2000, pág. 235)

ARTÍCULO 14.- Los menores de dieciocho años de edad no serán admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad.

Los menores de veintiún años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud.

El empleador que contratare a un menor de veintiún años sin haber cumplido el requisito establecido en el inciso precedente incurrirá en una multa de tres a ocho unidades tributarias mensuales, la que se duplicará

en caso de reincidencia.

COMENTARIOS

REQUISITOS PARA LA CONTRATACIÓN

El artículo 14 del Código impone una limitante a los menores de 18 años de edad, en el sentido que no les permite desempeñarse en

trabajos subterráneos ni tampoco en faenas que les exijan un sobreesfuerzo para su edad, ni que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Otro requisito para los menores de 21 años se relaciona con la contratación la que para ser viable exige que haya aprobado un examen de aptitud, y se sanciona al empleador con multa de 3 a 8 UTM, si la contratación se lleva a efecto, sin considerar dicho examen.

ARTÍCULO 15.- Queda prohibido el trabajo de menores de dieciocho años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento.

Podrán, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del respectivo Tribunal de Familia.

COMENTARIOS

ACTIVIDADES O LABORES PROHIBIDAS

Hay actividades que por las características en que se desarrollan, pueden ser nocivas y peligrosas para la formación y desarrollo del menor; entre éstas, se pueden mencionar los cabarets y otros establecimientos de similar índole que presentan espectáculos vivos. De ahí que el legislador consciente de esta responsabilidad prohíba que los menores de 18 años puedan trabajar en dichos locales, bastando la sola circunstancia de presentarse espectáculos vivos, para que la prohibición surta sus efectos. El impedimento para el trabajo del menor de la referida edad, alcanza además a los establecimientos que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidos en los mismos. Con todo, tal prohibición no es tan absoluta como pareciera, ya que según se contempla en el inciso 3º, sí podrían actuar en esos espectáculos los menores de 18 años que cuenten con expresa autorización del respectivo representante legal y del juez de menores.

ARTÍCULO 16.- En casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13, y con la autorización de su representante legal o del respectivo Tribunal de Familia, podrá permitirse a los menores de quince años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

COMENTARIOS

LIMITACIONES AL TRABAJO DE LOS MENORES DE 15 AÑOS EN ACTIVIDADES ARTÍSTICAS

El Art. 16 del Código contempla una excepción a la prohibición del trabajo de los menores de 15 años al establecer que en casos debidamente calificados, y con la autorización de su representante legal o del respectivo tribunal de familia podrá permitirse a los menores de 15 años celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares, y siempre que cumplan con lo dispuesto en el inciso 2º del Art. 13 del Código.

La excepción se explica por lo común que suele ser la iniciación a temprana edad de las personas dotadas de un talento artístico manifestado en su niñez y que requiere de un constante perfeccionamiento a través de cursos de capacitación de sus cualidades artísticas y de las actuaciones en teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.

ARTÍCULO 17.- Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

COMENTARIOS

EFECTOS DE LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE TRABAJO CON UN MENOR DE EDAD

El Art. 17 del Código expresa que si se contratare a un menor sin sujeción a las normas precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare, pero el Inspector del Trabajo, por iniciativa propia o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

En conformidad a las normas generales, un contrato celebrado con un menor de edad adolecería de nulidad relativa, la que por favorecer sólo a éste, posibilitaría que el contrato fuere declarado nulo por el juez respectivo y ordenare el pago de indemnización u otras prestaciones en favor del menor.

En la legislación laboral, de acuerdo con la disposición recién comentada, si se contratare a un menor con prescindencia de las disposiciones establecidas en su favor, se producen los siguientes efectos: a) El empleador queda sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare. En otras palabras, sin perjuicio de la nulidad del contrato, corresponde al empleador dar cumplimiento al contrato mientras dure su aplicación, como si se tratare de un contrato válido; b) El Inspector del Trabajo, de oficio o a petición de parte debe ordenar la cesación de la relación laboral. Es decir, corresponde a la autoridad del trabajo, por iniciativa propia o a petición de parte interesada, ordenar que se ponga término o se suspenda indefinidamente la relación de trabajo; c) El Inspector del Trabajo debe aplicar al empleador las sanciones que correspondan. Como en este caso la ley no indica una sanción especial, se aplica lo dispuesto en el Art. 506 del Código, que sanciona con multa de 1 a 20 unidades tributarias mensuales la infracción a las normas laborales que no tienen señalada una sanción especial. Dicha multa puede incrementarse en los casos que la misma disposición indica, y d) Se concede, en el inciso 2º, acción pública para denunciar infracciones a las normas sobre el trabajo infantil.

ARTÍCULO 18.- Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales. El período durante el cual el menor de 18 años no puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, que comprenderá, al menos, el intervalo que media entre las veintidós y las siete horas.

COMENTARIOS

TRABAJOS PROHIBIDOS O LIMITADOS PARA MENORES DE 18 AÑOS

En general los menores de 18 años de edad no tienen limitación que les impidan celebrar un contrato de trabajo y ejecutar cualquier tipo de actividad laboral, salvo aquellos trabajos que están prohibidos o limitados para los menores de esa edad en los Arts. 13, 14, 15, 16 y 18 del Código y que son los siguientes: a) No pueden ser admitidos en trabajos, ni en faenas que requieran fuerzas excesivas o en actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad, en

conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 14; b) Trabajos de cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos y los que expenden bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. En estos trabajos hay prohibición absoluta de contratar menores de 18 años para las labores generales de dichos establecimientos y sólo se permite la actuación de menores de edad en dichos espectáculos siempre que tengan expresa autorización tanto de su representante legal como del respectivo tribunal de familia; c) No pueden trabajar en ningún caso más de 30 horas semanales, de acuerdo con el inciso 2º del Art. 13; d) No pueden trabajar en jornada nocturna en establecimientos industriales y comerciales. Trabajo nocturno es el que se realiza entre las 22 y 7 horas, en conformidad al Art. 18, y e) El trabajo nocturno de los menores de 18 años tiene dos excepciones:

cuando en el establecimiento industrial trabajan miembros de la familia bajo la autoridad de uno de ellos y cuando se refiere al trabajo de varones mayores de 16 años que trabajen en las industrias y comercios en las que se realizan labores continuas de día y de noche.

El artículo 18 en estudio, por su parte, impone una obligación cual es la de impedir a los menores de esta edad todo trabajo nocturno, tanto en establecimientos industriales y comerciales que se continúe más allá de las 22 horas o bien, que se ejecute entre este horario y las 07:00 horas del día siguiente. Se oponen a esta prohibición, los trabajos desarrollados por miembros de una familia solamente y bajo la autoridad de uno de ellos.

Del contenido de este artículo queda en claro, por último, que la prohibición a que alude no es tan absoluta, como pudiera estimarse; en efecto, admite ambas excepciones que se indican en este artículo 19, relativas a aquellos establecimientos industriales y comerciales en que trabajen miembros de la familia exclusivamente, bajo la autoridad de uno de ellos y a los varones mayores de 16 años en las industrias y comercios que determine el reglamento (no dictado aún), tratándose de trabajos que en razón de su naturaleza deban necesariamente continuarse de día y de noche.

JURISPRUDENCIA

EFECTOS POR LA CONTRATACIÓN DE MENORES SIN SUJECIÓN A LAS NORMAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO

El Dictamen Nº 4.609, de la Dirección del Trabajo, de 02.09.99, expresa que si se contratare a un menor sin sujeción a lo establecido en los Arts. 13 y siguientes del Código del Trabajo, se producen, de

conformidad a lo establecido por el Art. 17 del mismo Código, los siguientes efectos: 1) El empleador estará sujeto a todas la obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare y sin perjuicio del vicio de nulidad de que adolecería el contrato, por concurrencia a su celebración de un menor de edad sin las respectivas formalidades habilitantes, el empleador debe dar cumplimiento al contrato mientras dure; 2) El Inspector del Trabajo, de oficio o a petición de par te, deberá ordenar la cesación de la relación, es decir, la suspensión de la misma, y 3) El Inspector del Trabajo debe aplicar las sanciones que correspondan y que son las siguientes: a) Respecto del empleador que utilizare los servicios de menores de 18 años en trabajos subterráneos, faenas que requieran fuerzas excesivas, actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad, incurrirá en una multa de 3 a 8 UTM, la que se duplicará en caso de reincidencia, según lo preceptuado por el inciso final del Art. 14 del Código del Trabajo y b) Respecto de los demás casos, deberá aplicarse la sanción genérica prescrita en el Art. 477 del Código del Trabajo, esto es, multa a beneficio fiscal de 1 a 10 U.T.M incrementándose hasta en 0,15 U.T.M por cada trabajador afectado por la infracción, en aquellas empresas con más de 10 trabajadores afectos a la mencionada infracción. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 130, noviembre 1999, pág. 54)

Capítulo III

De la Nacionalidad de los Trabajadores

ARTÍCULO 19.- El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores.

COMENTARIOS

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR POR MOTIVOS DE NACIONALIDAD

El Art. 19, Nº 16 de la Constitución de 1980 asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su protección, y dispone que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con justa retribución, prohibiendo cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal. Lo anterior es sin

perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. A su vez el Art. 2º del Código del Trabajo señala que es contraria a los principios de las leyes laborales cualquiera discriminación basada, entre otros, en motivos de nacionalidad. No obstante, de conformidad al citado Art. 19, Nº 16 de la Constitución, el Art. 19 del Código dispone que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador, deberá ser de nacionalidad chilena.

EXTRANJEROS CON PERMANENCIA DEFINITIVA

El D.L. Nº 1.094, de 19.07.75 establece normas sobre extranjeros en

Chile.

Arts. 41 al 43 se refieren al permiso de permanencia definitiva concedido por el Ministerio del Interior a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las establecidas en las leyes y reglamentos. Los plazos para obtener la permanencia definitiva deben ser ininterrumpidos y se entiende que no ha habido interrupción cuando los

períodos de ausencia no superen los 180 días dentro del año, contados hacia atrás desde la fecha de vencimiento de la visación de residencia. No se toma en cuenta esta ausencia respecto de los tripulantes que hayan obtenido visación sujeta a contrato a lo menos por un período continuado de 4 años o de 2 si la visación fuere de residente temporario. La permanencia definitiva se entiende tácitamente revocada cuando el extranjero se ausente del país por un plazo ininterrumpido superior a 1 año. De acuerdo con lo establecido en el Art. 23 del citado D.L. 1.094 y en el Art. 80 del D.S. 597, del Interior, de 24.11.84, los residentes sujetos a contrato y los inmigrantes pueden obtener la permanencia definitiva cuando hayan cumplido 2 años de permanencia en el país.

Sus

EXTRANJEROS CON VISA DE RESIDENTES SUJETOS A CONTRATO

El Art. 23 del citado D.L. 1.094, de 19.07.75, señala que se otorgarán "Visaciones de r residente sujeto a contrato" a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo y a los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo.

JURISPRUDENCIA

NO PROCEDE PAGO DE SUBSIDIO POR INCAPACIDAD LABORAL DE TÉCNICO EXTRANJERO ACOGIDO A LA LEY QUE SEÑALA

El Dictamen 896, de la Superintendencia de Seguridad Social, de 23.01.95, expresa que el interesado ha solicitado un pronunciamiento sobre su derecho a que la ISAPRE le cancele subsidio por incapacidad laboral, por la licencia médica otorgada por un período de 5 días en razón de haberse acogido en 1993 a la exención dispuesta en la ley 18.156, que no obliga al personal técnico extranjero que cumpla con determinados requisitosa efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos. Requerida la Institución de Salud Previsional informó que no registra en una A.F.P. o en una Entidad Previsional los períodos de afiliación y cotizaciones previsionales que el Art. 4º del D.F.L. 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión, exige para tener derecho al pago del subsidio por incapacidad laboral. Por tanto, no le corresponde percibir el subsidio por incapacidad laboral, sin perjuicio, que al haberse acogido a la mencionada exención de la citada ley 18.156, acreditó, entre otras condiciones establecidas, el estar afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, que le otorgare prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, siendo los aportes de salud, que efectúa en dicha ISAPRE de carácter voluntario y le permiten cubrir, consultas, gastos médicos y hospitalizaciones. (Revista Laboral-Seguridad Social Nº 46, junio 1995, pág. 149).

FACULTAD DEL EMPLEADOR PARA CONTRATAR PERSONAL EXTRANJERO

Sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales, es decir, artículo 19, Nº 16, de la Constitución Política y los artículos 2º, inciso 2º; 19 y 20 del Código del Trabajo, una empresa aérea puede emplear personal de nacionalidad extranjera en sus vuelos realizados en el exterior, correspondiendo la adopción de la decisión tomada al respecto en la empresa, al uso de las facultades de administración que competen al empleador. (Dictamen Nº 2.755, de 09.05.94, Dirección del Trabajo).

EXENCIÓN PREVISIONAL APLICABLE A TÉCNICOS EXTRANJEROS

La cláusula inserta en un contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero, conforme a la cual éste manifiesta su voluntad de efectuar cotizaciones en su país de origen, sólo resulta jurídicamente procedente, en la medida que concurran a su respecto la totalidad de los requisitos previstos en la ley Nº 18.156, de 1982. (Dictamen Nº 3 .397/ 191, de 05.07. 1999, Dirección del Trabajo).

ARTÍCULO 20.- Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;

2.- se excluirá al personal técnico especialista;

3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y

4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

COMENTARIOS

NACIONALIDAD DEL TRABAJADOR

La indicación de la nacionalidad del trabajador que exige el Nº 2 del Art. 10 del Código, en el contenido y estipulaciones del contrato de trabajo, tiene importancia para examinar el cumplimiento de la exigencia relacionada con el citado mínimo de trabajadores chilenos que deben tener las empresas. Para computar la proporción del referido 85%, el Art. 20 del Código señala varias reglas que están destinadas a tomar en cuenta el total de trabajadores que un empleador ocupe en todo el país sin considerar separadamente las sucursales, que obligan excluir al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por personal chileno y que ordena considerar como chilenos a extranjeros con cónyuges o hijos chilenos o los con residencia superior a 5 años, sin tomar en cuenta las ausencias accidentales.

JURISPRUDENCIA

CONCEPTO DE "PERSONAL TÉCNICO ESPECIALISTA" PARA LOS EFECTOS DE LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES Y REGLAS PARA CALIFICAR LOS LÍMITES A LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EXTRANJERO

El Dictamen Nº 6.307, de la Dirección del Trabajo, de 14.11.96, expresa que en atención a las reglas contenidas en los Arts. 19 y 20 del Código del Trabajo, la Inspección deberá seguir el siguiente procedimiento para los efectos de calcular el máximo de trabajadores extranjeros al interior de la empresa: 1.- El fiscalizador debe calcular el número total de trabajadores que tiene la empresa, considerando en este cálculo al conjunto de trabajadores empleados dentro del territorio nacional, sin que sea procedente efectuar el cómputo en cada sucursal

de la empresa por separado. Si efectuado este cálculo resulta un total de menos de 25 trabajadores, el empleador tiene libertad para contratar extranjeros sin restricción alguna, de lo contrario el 85% de los trabajadores, a lo menos, deberá ser chileno. 2.- Se debe excluir del cómputo de los trabajadores extranjeros al personal técnico especialista que no puede ser reemplazado por personal nacional. Dentro del concepto de "personal técnico especialista" el fiscalizador deberá considerar incluido a todo el personal "calificado" de la empresa, es decir, a todo aquel trabajador que preste servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio. El artículo 20 exige además que el personal técnico especialista "no pueda ser reemplazado por personal nacional", con esta norma se restringe todavía más la incorporación de trabajadores extranjeros a las empresas nacionales. 3.- El fiscalizador deberá tener en consideración los siguientes factores, para los efectos de calificar al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional:

a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio, y b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demoras prolongadas o gastos excesivos que afecten su normal desarrollo atendidas las características del mercado. En todo caso la empresa deberá acreditar que arbitró los mecanismos idóneos para proveerse del personal nacional de reemplazo, debiendo quedar constancia que no obstante esto ha sido infructuoso por alguno de los factores analizados. 4.- Por último, se considera trabajador nacional, al trabajador que, teniendo nacionalidad extranjera, cumpla con cualquiera de los siguientes requisitos: a) Que su cónyuge o hijos sean chilenos; b) Que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y c) Que tenga más de 5 años de residencia en el país, sin considerar las ausencias accidentales. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 95, diciembre 1996, pág. 72).

DICTÁMENES

TRABAJADORES EXTRANJEROS ESPECIALISTAS EN EL SISTEMA DE MONTAJE POR GATEO QUE APLICA UNA EMPRESA MATRIZ EXTRANJERA, CONTRATADOS POR UNA FILIAL DE ÉSTA, CONSTITUIDA EN CHILE, NO SE CONSIDERAN PARA EL QUORUM DEL ARTÍCULO 19

El Dictamen Nº 4933, de la Dirección del Trabajo, de 16.11.2010, expresa que resulta jurídicamente procedente considerar incluidos en la norma del Nº 2 del artículo 20 del Código del Trabajo a trabajadores

extranjeros especialistas en el sistema de montaje por gateo que aplica una empresa matriz extranjera, contratados por una filial de ésta, constituida en Chile, razón por la cual dichos dependientes no deben ser considerados para efectos de computar la proporción a que alude el artículo 19 del Código del Trabajo. (Dirección del Trabajo, noviembre

2010).

Capítulo IV

De la Jornada de Trabajo

ARTÍCULO 21.- Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.

Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.

COMENTARIOS

JORNADA DE TRABAJO

En términos generales jornada de trabajo es el tiempo referido a horas diarias o semanales de trabajo que, de acuerdo con lo convenido en el contrato, el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios al empleador.

El Art. 21 del Código expresa que la "Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato". En esta definición está explícita la idea que durante el tiempo convenido el trabajador debe ejecutar constantemente su labor, pero en la práctica, además de los descansos que deben ser convenidos de acuerdo a la ley, hay instantes y hasta jornadas diarias en que el trabajador no tiene trabajo alguno que realizar y, por este motivo, el mismo Art. 21 expresa que se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

CLASES DE JORNADAS DE TRABAJO

Los Arts. 21 al 40 del Código contienen las normas relacionadas con la extensión, interrupción, distribución y control de las siguientes formas de jornadas de trabajo que, sólo con fines didácticos, hemos dividido en: a) Jornada ordinaria; b) Extensión obligatoria de la jornada ordinaria; c) Jornada ordinaria especial, y d) Jornada extraordinaria.

JURISPRUDENCIA

NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO EMPLEADO POR EL PERSONAL DE CONAF QUE DEBE DESPLAZARSE A OTRAS REGIONES PARA COMBATIR INCENDIOS

El Dictamen Nº 4.655, de la Dirección del Trabajo, de 09.11.04, expresa que del Art. 21 del Código del Trabajo es posible inferir que por jornada de trabajo se entiende el tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus servicios al empleador en conformidad al contrato, considerándose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor cuando concurran copulativamente las siguientes condiciones: a) Que se encuentre a disposición del empleador, y b) Que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona. La jurisprudencia ha establecido que la regla de carácter excepcional que contempla el inciso 2º del citado Art. 21 sólo rige en el caso de que la inactividad laboral del trabajador, originada en causas que no le sean imputables, se produzca durante o dentro de la jornada laboral, no resultando procedente extender su aplicación a períodos anteriores o posteriores a ésta. Si los traslados del personal que forma parte de la "Temporada de Prevención y Combate de Incendios Forestales" de CONAF se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos trabajadores y no es dable por lo mismo, considerar tale s períodos como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el ya mencionado inciso 2º, aun cuando el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, diciembre 2004, pág. 84).

NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO QUE EL TRABAJADOR EMPLEA EN IR Y VOLVER DESDE SU DOMICILIO HASTA SU LUGAR HABITUAL DE TRABAJO

El Dictamen Nº 6.753, de la Dirección del Trabajo, de 14.10.91, expresa que si los traslado s se efectúan con anterioridad al inicio de la

jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral inimputable al trabajador en los términos previstos en el inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo (Actual Art. 21 del Código). En consecuencia, el tiempo ocupado por los trabajadores en ir y volver desde su domicilio hasta su lugar habitual de trabajo no puede ser computado para el cálculo de la jornada ordinaria de trabajo ni tampoco dar origen a sobretiempo. Lo anterior no obsta a que las partes de un contrato, actuando dentro del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en nuestra legislación, pueden pactar que dicho lapso, sin que él sea jornada para ningún efecto legal, pueda compensarse con sumas equivalentes o superiores a las que contempla la ley para el pago de las horas extraordinarias, no siéndole aplicable el límite de 2 horas diarias que el Art. 30 del Código del Trabajo contempla respecto de la jornada extraordinaria. Cabe señalar que tampoco constituye jornada de trabajo el tiempo que los dependientes utilizan en trasladarse desde su domicilio a su lugar habitual de trabajo y viceversa, cuando son citados a laborar una vez cumplida su jornada ordinaria. El Dictamen Nº 4.076, de la Dirección del Trabajo, de 14.07.97, expresa que no constituye jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores, con anterioridad al inicio de la jornada y con posterioridad al término de la misma, en ir y volver desde sus domicilios hasta sus lugares de trabajo en medios de transporte proporcionados por la empresa para tales efectos. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 103, agosto 1997, pág. 8 4).

NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO QUE LOS TRABAJADORES PERMANECEN ANTES DE LA JORNADA CONVENIDA Y CON POSTERIORIDAD A SU CONCLUSIÓN POR LA LLEGADA ANTICIPADA DE LOS BUSES

El Dictamen Nº 3.536, de la Dirección del Trabajo, de 24.08.2000, expresa que en conformidad al Art. 21 del Código del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador presta efectivamente sus servicios al empleador en conformidad al contrato considerándose también como tal el lapso en que éste permanece sin realizar labor. Se ha podido establecer que el tiempo por el cual se consulta corresponde a un lapso anterior al inicio de la jornada pactada y posterior a la conclusión de la misma, en que los trabajadores permanecen en dependencias de la empresa sin realizar labores. La mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o

postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dispuestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena. En consecuencia, el tiempo que los trabajadores permanecen en dependencias de la empresa antes del inicio de la jornada convenida y con posterioridad a su conclusión, con motivo de la llegada anticipada de los buses que los transportan hasta la faena, y de la espera de los mismos para su traslado a su lugar de residencia, no constituye jornada de trabajo.(Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 141, octubre 2000, pág. 75)

JORNADA DE TRABAJO DE LOS DIGITADORES

El Dictamen 4.575, de la Dirección del Trabajo, de 07.09.93, expresa que en conformidad al Art. 83, del D.S. 745/93, de Salud, la operación de digitar no puede exceder 8 horas diarias o 40 a la semana, debiendo efectuarse interrupciones de cinco minutos cada media hora de digitación durante el período que dure la jornada de trabajo, ya sea que se labore para uno o más empleadores. Lo anterior constituye una medida obligatoria de protección a la salud del trabajador, pero no tiene la virtud de alterar la jornada de trabajo pactada por esos trabajadores ni puede considerarse como jornada especial distinta a la regulada por el Capítulo IV, del Libro I, del Código del Trabajo. Sin embargo, en la configuración de la jornada de trabajo no puede sobrepasarse para quienes la cumplan, los márgenes diario y semanal establecidos en el citado Art. 83, como tampoco podría la misma jornada ignorar los descansos de cinco minutos determinados en la misma norma. Lo anterior, porque las referidas disposiciones reglamentarias deben entenderse incorporadas a los contratos de trabajo, de tal modo que su incumplimiento infringiría también lo dispuesto en los Arts. 171 y 172 del Código del Trabajo (actuales Arts. 184 y 185), respecto de las medidas necesarias que debe tomar el empleador para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores.

LAS ACTIVIDADES DE CAPACITACIÓN OCUPACIONAL DEBEN CONSIDERARSE PARA COMPLETAR LA JORNADA DE TRABAJO CONVENIDA

El Dictamen 817, de la Dirección del Trabajo, de 06.03.2001, expresa que en conformidad a los Arts. 21, inciso 1º y 181 del Código del Trabajo, se considera jornada de trabajo, además del período efectivamente trabajado por el dependiente, el tiempo que este último permanece a disposición del empleador sin realizar labor y que durante el período que los dependientes asisten a cursos de capacitación, mantienen inalterable el monto de sus remuneraciones, aun cuando en

la práctica pudiere verse modificada la jornada convenida. En consecuencia, el período de las actividades de capacitación ocupacional debe considerarse para completar la jornada de trabajo convenida y, en ningún caso, para condicionar o impedir el uso del descanso del trabajador. (Boletín Dirección del Trabajo Nº 147, abril 2001, pág. 130)

NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO DESTINADO A CAMBIO DE VESTUARIO REALIZADO EN EL PROPIO DOMICILIO O EN CAMPAMENTOS DE TRABAJADORES

El Dictamen 2.243, de la Dirección del Trabajo, de 16.06.2001, expresa que precisando la doctrina contenida en el Dictamen Nº 2.936, de 14.07.2000, no se considerará jornada de trabajo el tiempo de cambio de vestuario que los dependientes realicen en su propio domicilio o residencia como ocurre con aquellos que deben utilizar una indumentaria especial o uniformes por razones de imagen corporativa de la empresa. El tiempo empleado en el cambio de ropa, uso de elementos de protección y/o aseo personal que no se realizan en recintos especialmente para ello, sino en los campamentos que sirven de morada a los respectivos trabajadores no debe ser calificado como parte integrante de la jornada laboral, teniendo presente que tales campamentos constituyen instalaciones habilitadas para que los trabajadores pernocten, habiten y satisfagan sus necesidades básicas de alimentación, aseo y otras, operando temporalmente como su residencia o morada. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 151, agosto 2001, pág. 58)

NO CONSTITUYE JORNADA DE TRABAJO EL TIEMPO UTILIZADO PARA EL TRASLADO DE PERSONAL

El Dictamen Nº 1.592, de la Dirección del Trabajo, de 24.05.2002, expresa que en conformidad a los Arts. 21, 22 y 38 Incs. 6º y final del Código del Trabajo, el tiempo utilizado por la empresa Minera para trasladar al personal que labora en la sección "Operaciones Mina" desde los dormitorios hasta el sector de las faenas, no constituye jornada de trabajo, por lo que no procede considerarse para el cómputo de la jornada. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 162, julio 2002, pág.

144)

Párrafo 1º

Jornada ordinaria de trabajo

ARTÍCULO 22.- La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.

Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos, los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

Asimismo,

quedan

excluidos

de

la

limitación

de

jornada, los

trabajadores

contratados

para

que

presten

sus

servicios

preferentemente fuera del lugar o

empresa, mediante la utilización telecomunicaciones.

sitio

de

de funcionamiento de la

de

medios

informáticos

o

La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo.

COMENTARIOS

JORNADA DE 45 HORAS SEMANALES

El inciso 1º del Art. 22 del Código establece la jornada ordinaria de 45 horas semanales, en conformidad a la modificación introducida por el Nº 7 del Art. único de la ley Nº 19.759 de 05.10.2001.

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO

De acuerdo con lo establecido en los Arts. 21 y 22 del Código, jornada ordinaria de trabajo es el tiempo no superior a 45 horas semanales

durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios al empleador en conformidad a lo estipulado en el contrato.

De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 5 del Art. 10 del Código, la duración y distribución de la jornada de trabajo es cláusula obligatoria del contrato y, por lo tanto, debe ser convenida por las partes y estipulada expresamente. Sin embargo, no se considera una cláusula esencial del contrato de trabajo, porque si no está señalada, este hecho no afecta a su validez y se entiende que se ha pactado la jornada ordinaria de 45 horas semanales.

La jornada ordinaria de trabajo está limitada a un máximo de 45 horas semanales y, naturalmente, puede ser inferior si así lo han estipulado las partes.

JURISPRUDENCIA

DISTRIBUCIÓN EN 5 Ó 6 DÍAS DE LA JORNADA ORDINARIA MÁXIMA LEGAL DE 45 HORAS SEMANALES Y CON UN MÁXIMO DE 10 HORAS DIARIAS

El Dictamen 4. 338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que el máximo semanal de 45 horas establecido en el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo, rige desde el 01.01.05, en conformidad al Art. 19 transitorio del mismo Código. Estas disposiciones no alteran la norma sobre distribución de la jornada ordinaria en 5 ó 6 días, prevista en el Art. 28, inciso 1º, del mismo Código, como tampoco el máximo ordinario de 10 horas por día que establece el inciso 2º del mismo artículo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80).

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO MÁXIMA LEGAL DE 45 HORAS SEMANALES ESTABLECIDA EN CONTRATOS INDIVIDUALES O COLECTIVOS O EN TURNOS DEL REGLAMENTO INTERNO

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que la jornada ordinaria máxima legal de trabajo de 45 horas semanales establecida en el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo, rige desde el 01.01.05, en conformidad al Art. 19 transitorio del mismo Código. En consecuencia, cualquier jornada superior a las 45 horas contenida en contratos individuales, reglamento interno o en instrumentos colectivos de trabajo, debe entenderse rebajada, no siendo necesario modificar la cláusula contractual o disposición reglamentaria. Tampoco procede rebajar proporcionalmente la jornada de trabajo de aquellos trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales o inferior a

ésta. Si la jornada de trabajo se cumple de acuerdo a turnos regulados en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, la referida adecuación podrá efectuarse modificando la respectiva norma reglamentaria, cumpliendo el procedimiento previsto en el Art. 156 del Código. En caso de producirse controversias en estas materias y de no lograrse un común acuerdo entre las partes contratantes, el empleador podrá unilateralmente, sin el consentimiento de los involucrados, efectuar la adecuación necesaria para cumplir con la jornada ordinaria máxima legal, sin alterar la respectiva distribución semanal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80).

EL EMPLEADOR NO ESTÁ OBLIGADO A OTORGAR EL DÍA SÁBADO COMO DESCANSO POR MOTIVOS RELIGIOSOS Y LAS PARTES PUEDEN REDUCIR LA JORNADA DE 6 A 5 DÍAS EN LA SEMANA

El Dictamen 5.100, de la Dirección del Trabajo, de 09.12.04, expresa que el Art. 35 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, establece que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo en los casos de excepción en que la misma ley autoriza para laborar en esos días. Por su parte, el inciso 1º del Art. 28 de dicho Código, dispone que la jornada máxima ordinaria prevista en el Art. 22 del mismo Código es de 45 horas semanales, no pudiendo distribuirse en más de 6 ni en menos de 5, esto es, de lunes a viernes o de lunes a sábado. De lo expuesto, se infiere que nada impide a las partes de la relación laboral, para que en uso de la autonomía de la voluntad, libremente y por mutuo acuerdo, convengan dentro del marco de la normativa vigente, un tratamiento especial que permita a los trabajadores descansar el día sábado por motivos religiosos, no estando, en todo caso, el empleador obligado a otorgar al trabajador, cuya jornada se distribuye de lunes a sábado, este último como descanso por razones de credo o de fe, en forma adicional a los domingo y festivos que pudieren incidir en el correspondiente período semanal. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 192, enero 2005, pág. 101).

LA LIMITACIÓN DE HASTA 8 HORAS DIARIAS Y 40 SEMANALES PARA OPERACIONES DE DIGITACIÓN RIGEN PARA EMPRESAS CON PROMEDIO DE 18 DÍAS DISCONTINUOS DE TRABAJO EN EL MES

El Dictamen 4.656, de la Dirección del Trabajo, de 09.11.04, expresa que el Art. 95 del D.S. 594, de 1999, del Ministerio de Salud, dispone que durante la jornada de trabajo no se podrá destinar a la operación de digitar más de 8 horas diarias, ni más de 40 a la semana, debiendo otorgarse además, descansos de 5 minutos cada 20 minutos de digitación continua. De este modo, esta disposición reglamentaria pone

limitantes especiales a la función de digitación, dentro de la jornada pactada ordinaria de trabajo, del Art. 22 del Código del Trabajo, de un máximo actual de 45 horas semanales, y a la jornada diaria ordinaria de hasta 10 horas, del inciso 2º del Art. 28 del mismo Código. De esta manera, una empresa con un promedio mensual de 18 días discontinuos de trabajo, igualmente debe aplicar las limitantes tanto diaria como semanal para labores de digitación, si éstas deben entenderse comprendidas dentro de las jornadas ordinarias estipuladas hasta los máximos diario y semanal legales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 191, diciembre 2004, pág. 87).

EL PERSONAL QUE SE DESEMPEÑA COMO VENDEDOR Y COBRADOR DE ESTACIONAMIENTOS EN LA VÍA PÚBLICA NO ESTÁ EXCEPTUADO DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 619, de la Dirección del Trabajo, de 08.02.05, expresa que del informe de fiscalización de la Inspección del Trabajo de Rancagua se desprende que el personal que se desempeña como vendedor y cobrador de tiempo de estacionamiento, con la denominación de GuardiAyuda, debe presentarse diariamente al inicio y al término de la jornada de trabajo para recibir las instrucciones del empleador y retirar los implementos de trabajo, como asimismo, para entregar la recaudación diaria. Estos trabajadores están sujetos a un horario fijo de trabajo designado por la señalética municipal y regulado por los propios inspectores municipales; tienen una fiscalización permanente por supervisores de la empresa, quienes verifican el cumplimiento correcto de los servicios de parquímetros; realizan una supervisión constante por las cuadras licitadas y son sindicados como jefes por los citados trabajadores. En consecuencia, no se conforma a derecho que los contratos de trabajo del personal que se desempeña como vendedor y cobrador de tiempo de estacionamiento, con la denominación de GuardiAyuda, estipulen que se encuentran exceptuados de la limitación de jornada de trabajo según el inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo, considerando que ellos cumplen sus labores bajo fiscalización superior inmediata. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 195, abril 2005, pág. 113).

TRABAJADORES DE INSTALACIÓN Y REPARACIÓN DE LÍNEAS TELEFÓNICAS, SUJETOS A FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA, NO ESTÁN EXCLUIDOS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 3.358, de la Dirección del Trabajo, de 24.07.06, expresa que el Art. 22, incisos 1º y 2º, del Código del Trabajo, dispone que la jornada ordinaria máxima legal de trabajo no puede exceder de 45

horas semanales y que quedarán excluidos de esta limitación, entre otros, los trabajadores que laboren sin fiscalización inmediata. Del informe emitido por la fiscalizadora consta que los trabajadores de una empresa telefónica tienen la obligación de acudir diariamente al establecimiento al inicio de su jornada con el fin de recepcionar las órdenes de trabajo, no teniendo libertad para elegir las rutas ni dichas órdenes de trabajo, las que son indicadas e impartidas por un supervisor que distribuye, verifica, revisa y aprueba o cambia el trabajo efectuado, pudiendo decidir un cambio de técnico de acuerdo a las circunstancias. Dichos trabajadores deben cumplir estrictamente lo establecido en la cláusula 2ª. del contrato de trabajo, que consiste en recibir de sus jefes las instrucciones pertinentes para realizar sus labores, lo que los deja sujetos a la dependencia técnica y administrativa del empleador. En consecuencia, los trabajadores que se desempeñan para la empresa de instalación y reparación de líneas telefónicas, en atención al cliente y en planta externa, laboran sujetos a fiscalización superior inmediata, razón por la cual no se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 212, septiembre 2006, pág. 98).

CAMBIO DE VESTUARIO DEL TRABAJADOR EFECTUADO AL INICIO DE LA JORNADA LABORAL. RECURSO DE PROTECCIÓN ACOGIDO EN CONTRA DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

La Sentencia de la Corte Suprema, de 10.05.05, rol 1285-05, que revoca la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 10.03.05, rol 166-05, expresa que el acto que se tacha de arbitrario e ilegal lo constituye la aplicación por parte de la Inspección Provincial del Trabajo de Rancagua, de dos multas a la empresa recurrente, por estimarse que infringió las normas contempladas en los Arts. 22 y 33 del Código del Trabajo. Conforme lo constatado por la fiscalizadora, el cambio de vestuario que realizaban los trabajadores mineros era obligatorio porque no podían ingresar a la faena si previamente no se han vestido y equipado con los elementos que la empresa proporciona. Si bien el Art. 476 del Código del Trabajo entrega la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación a la Dirección del Trabajo, dicha potestad reconoce el límite de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política, que consagra la función jurisdiccional como atributo exclusivo y excluyente de los tribunales establecidos por la ley. La frontera de la actividad administrativa de los inspectores del trabajo se extiende hasta la constatación de hechos perceptibles por los sentidos de sus funcionarios y la interpretación de las disposiciones legales aplicables a ellos, mientras no exista contienda o conflicto en la apreciación objetiva de tales hechos o en la aplicación

de las disposiciones señaladas. Existiendo dicha clase de diferendo, no es la autoridad administrativa, sino que son los tribunales los llamados a dirimir la diferencia de pareceres. (Gaceta Jurídica Nº 299, mayo 2005, pág. 283)

LAS LABORES DE LOS ABOGADOS CONTRATADOS COMO DEFENSORES PENALES PÚBLICOS SE REALIZAN SIN FISCALIZACIÓN Y NO ESTÁN AFECTAS A LIMITACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

El Dictamen 3.594, de la Dirección del Trabajo, de 07.09.07, expresa que el inciso 1º del Art. 22 del Código del Trabajo precisa que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales y los incisos 2º y 3º del mismo artículo, enumeran una serie de trabajadores que quedan excluidos de esta limitación de jornada, entre los que se cuentan, "todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata". Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos: a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, es decir, una supervisión o control de los servicios prestados; b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. Del informe de fiscalización se infiere que el personal de Defensores no se desempeñan en un contexto de control y supervisión, menos aún si se tiene presente el principio de autonomía. Las labores de Defensor Penal Público se realizan con preferencia y en su mayor parte, fuera del lugar de funcionamiento de la empleadora, tal es así, que conforme a esta especial modalidad de vínculo de subordinación y dependencia, quien ejerce el control y supervisión de estas funciones, es el Defensor Jefe de la Defensoría Local correspondiente, quien, al constatar faltas o irregularidades en el desempeño de éstas, debe arbitrar las medidas administrativas y disciplinarias que correspondan respecto a la empresa empleadora, pero claramente ésta no ejerce una supervisión técnica, directa y funcionalmente cercana respecto del abogado contratado como defensor. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo, octubre 2007, pág. 79)

ALGUNOS DE LOS TRABAJADORES BANCARIOS QUE SE INDICAN REALIZAN LABORES BAJO FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA Y OTROS, NO

El Dictamen Nº 3.972, de la Dirección del Trabajo, de 21.09.2000, expresa que en conformidad al Art. 22 incisos 1º y 2º del Código del Trabajo, la jornada ordinaria máxima de trabajo tiene una duración de

cuarenta y ocho horas semanales y los dependientes que laboran sin fiscalización superior inmediata, se encuentran excluidos de la referida limitación de jornada de trabajo. En Dictámenes Nºs. 576, de 17.01.91; 2.195, de 14.04.92 y 1.519, de 14.04.2000, entre otros, se ha

precisado que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente: a) Crítica o enjuiciamiento de

la

labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión

o

control de los servicios prestados, b) Que esta supervisión o control

sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor. En cuanto a los trabajadores que se desempeñan en calidad de Agentes no se da a su respecto el requisito de supervisión o control contigua o cercana, entendida en el sentido de proximidad funcional y, por tanto, sus labores las realizan sin fiscalización superior inmediata, al contrario de lo que sucede respecto de los Jefes de Operaciones y Ejecutivos de Cuenta, en cuyas labores o funciones se dan todos y cada uno de los requisitos considerados por este Servicio, como se expresara,

para que exista tal fiscalización. Por tanto respecto a los trabajadores que se desempeñan en calidad de Agentes no existe inconveniente jurídico para pactar en sus contratos individuales la aplicación de las disposiciones del inciso 2º del Art. 22 del Código del Trabajo, no así en lo que respecta a los Jefes de Operaciones y Ejecutivos de Cuenta toda vez que dicho pacto, no se ajusta a derecho. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 142, noviembre 2000, pág. 117)

ARTÍCULO 23.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras tendrán derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrán ser inferiores a doce horas dentro de cada veinticuatro horas.

Cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán cumplirse preferentemente en tierra. En caso de que se cumplan total o parcialmente a bordo de la nave, ésta deberá contar con las acomodaciones necesarias para ello.

Cuando la navegación se prolongare por doce días o menos, toda la dotación tendrá derecho a un descanso en tierra de ocho horas como mínimo previo al zarpe, prevaleciendo los acuerdos de las partes siempre y cuando éstos sean superiores a ese mínimo. Este descanso deberá otorgarse en forma continua a cada miembro de la dotación, en cada recalada programada de la nave de pesca.

En el caso de las navegaciones por períodos de más de doce días, así como en las campañas de pesca de la zona sur austral, en las que la dotación ocupa las dependencias de la nave de pesca habilitadas para ello como su hogar, el descanso previo al zarpe podrá ser otorgado efectivamente en tierra o en dichas instalaciones, a elección del trabajador.

Sólo con acuerdo celebrado entre el armador y las organizaciones sindicales representativas del personal embarcado, se podrá modificar el descanso a que se refieren los incisos anteriores. El acuerdo deberá reunir, copulativamente, los siguientes requisitos:

a) no podrá convenirse un descanso previo al zarpe inferior a cinco

horas en puerto base;

b) no podrá convenirse un descanso previo al zarpe inferior a tres

horas en puertos secundarios. Este descanso podrá realizarse donde las

partes convengan;

c) deberá tener una duración no menor a dos años ni superior a

cuatro años;

d) deberá remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo,

dentro de los cinco días siguientes a su celebración.

Para los efectos del cómputo del descanso previo al zarpe que se establece en este artículo, se entenderá que el zarpe se inicia con las labores de alistamiento que le preceden.

Cuando la navegación se prolongare por más de doce días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de ocho horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a doce horas dentro del mismo período, dividido en no más de dos tiempos de descanso.

COMENTARIOS

DESCANSOS DE LOS TRABAJADORES QUE SE DESEMPEÑAN A BORDO DE NAVES PESQUERAS

De acuerdo a lo establecido en el inciso 3º del artículo 22, los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras se encuentran excluidos de la limitación de jornada de trabajo de las 45 horas semanales. No obstante en el presente artículo 23, se encarga de

regular los descansos a los que estos trabajadores tienen derecho mientras dura su jornada laboral. Por regla general, los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras tienen derecho a uno o varios descansos diarios, los que en su conjunto no pueden ser inferiores a doce horas dentro de cada 24 horas. Cuando la navegación se prolongare por más de 12 días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de ocho horas continuas dentro de cada día calendario, o bien de no menos de 12 horas diarias divididas en no más de dos tiempos. Estos descansos deben cumplirse preferentemente en tierra y en caso de hacerse a bordo, la nave debe contar con las acomodaciones necesarias. La ley 20.167, de 14 de febrero de 2007, modificó el descanso con el fin de establecer y regular un descanso mínimo de ocho horas en tierra entre recalada y zarpe, y el descanso debe cumplirse "preferentemente" en tierra, pero en la práctica la regla general es que el descanso se efectúe a bordo de las naves pesqueras, lo que, dado las condiciones precarias de las naves y las características del trabajo no garantizaban al trabajador un adecuado descanso. Dicha modificación busca privilegiar el descanso en tierra de estos trabajadores, evitando en todo caso perjudicar el normal desarrollo de la faena pesquera, pero garantizando un tiempo mínimo de descanso en tierra tras navegaciones de 12 o menos días. No obstante existe posibilidad de modificación previo acuerdo porque la nueva regulación permite que las partes (armador y organizaciones sindicales representativas del personal embarcado) puedan modificar el descanso legal. Para ello, este acuerdo debe cumplir con una serie de condiciones:

a) No se puede convenir un descanso previo al zarpe inferior a 5 horas en puerto base; b) No se puede convenir un descanso previo al zarpe inferior a 3 horas en puertos secundarios. En este caso el descanso se puede realizar en el lugar que las partes acuerden; c) El acuerdo deberá tener una duración no inferior a 2 años ni superior a 4 años, y d) Debe remitirse copia del acuerdo a la Inspección del Trabajo dentro de los 5 días siguientes a su celebración.

JURISPRUDENCIA

FACULTAD DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO PARA ESTABLECER Y REGULAR SISTEMA DE CONTROL DE HORAS TRABAJADAS Y DESCANSOS DE LOS TRABAJADORES DE NAVES PESQUERAS

La Dirección del Trabajo se encuentra expresamente facultada para establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema de control de las horas de trabajo y descansos, uniforme para la actividad de los trabajadores de naves pesqueras, por importar una difícil fiscalización el control del cumplimiento de las normas sobre descansos

que contemplan los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 23 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 5.055, de 30.08.94, Dirección del Trabajo).

COCINEROS DE BARCOS PESQUEROS NO ESTÁN OBLIGADOS A USAR SU TIEMPO DE DESCANSO PARA EFECTUAR LAS COMPRAS DE VÍVERES PARA LA NAVE

Los tripulantes cocineros de los barcos pesqueros, en conformidad a la legislación laboral actualmente vigente, no tienen la obligación de ocupar tiempo de su descanso para efectuar las compras de víveres para la nave. (Dictamen Nº 6.206, de 05.10.95, Dirección del Trabajo) .

LOS TRABAJADORES QUE LABORAN A BORDO DE NAVES PESQUERAS QUE NO DESARROLLAN SUS LABORES HABITUALES

Los trabajado res que laboran a bordo de naves pesqueras en aquellos casos en que por causas tales como entrada de la nave a varadero, carena, mantención, o reparación, etc., no desarrollan sus labores habituales de navegación, sino que desarrollan en tierra tareas anexas a aquélla, por ejemplo, pintura o limpieza de la nave, se encuentran afectos a las reglas generales sobre límite máximo de la jornada semanal y distribución que se contemplan en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo. (Dictamen Nº 4.603/262, de 02.09.99, Dirección del Trabajo).

DESCANSO COMPENSATORIO DE LOS TRIPULANTES DE NAVES PESQUERAS

El descanso compensa torio de los tripulantes de naves pesqueras debe otorgarse en su totalidad e íntegramente, esto es, de una sola vez, y en toda su extensión, sin que sea posible interrumpirlo, luego que el trabajador lo hubiere comenzado, sin perjuicio de las excepciones legales. De esta suerte, no resultaría jurídicamente procedente, por ejemplo, si el trabajador tiene derecho a tres días de descanso compensatorio, que éste se interrumpa al día y medio de iniciado, situación a que aluden los consultantes. El Art. 2º de la Resolución Nº 28, de 18.01.95 de la Dirección del Trabajo, dispone que los trabajadores gozarán de este beneficio en tierra, una vez que la nave arribe al puerto de embarco o a aquel que se convenga para tal efecto, lo cual, obviamente, implica su desembarco real. Asimismo, el análisis de la norma que se comenta afirma que el ejercicio de este derecho no puede sujetarse, circunstancia, o condición alguna. (Dictamen Nº 6.382/326, de 21.10.97, Dirección del Trabajo).

perdida por

naufragio u otra causa esté asegurada, se pagarán con el seguro, de

ARTÍCULO 23 BIS. - En

los casos

en que

la nave

preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a la tripulación por remuneraciones, desahucios e indemnizaciones.

En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitará al monto establecido en el inciso cuarto del artículo 61.

A los tripulantes que después del naufragio hubieren trabajado para recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratificación proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento.

COMENTARIOS

El Art. 23 bis del Código, regula lo referente al pago de remuneraciones, indemnizaciones y desahucio en caso de pérdida de la nave por naufragio u otra causa en los siguientes casos: a) Si la nave está asegurada, se deberán pagar con el seguro y con preferencia a otras deudas, a la tripulación las remuneraciones, indemnizaciones y desahucios que correspondan; b) En todo caso, tratándose de indemnizaciones y desahucios, la preferencia queda sujeta al límite de 3 ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de 10 años, establecido en el inciso 4º del artículo 160, y c) Se establece el pago de una gratificación especial a aquellos trabajadores que después del naufragio hubieren trabajado para recoger los restos de la nave o de la carga, cuyo monto se calculará en proporción a los esfuerzos hechos y a los riesgos corridos a raíz del salvamento.

ARTÍCULO 24.- El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a Navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias.

Cuando el empleador ejerciere la facultad prevista en el inciso anterior no procederá pactar horas extraordinarias.

Con todo, los trabajadores a que se refiere el inciso primero, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1º de enero de cada año.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.

COMENTARIOS

EXTENSIÓN OBLIGATORIA DE LA JORNADA ORDINARIA

Constituye ex tensión obligatoria de la jornada ordinaria de trabajo el aumento de horas de trabajo por decisión unilateral del empleador en los casos que la ley lo faculta para actuar así tanto respecto de actividades dedicadas al comercio como de aquellas en que sea necesario para evitar perjuicio en la marcha normal del establecimiento

o faena. Las dos situaciones de extensión obligatoria de la jornada

ordinaria de trabajo cuyas horas de trabajo se pagan como extraordinarias están señaladas en los Arts. 24 y 29 del Código .

EXTENSIÓN DE LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO EN NAVIDAD Y OTRAS FESTIVIDADES PARA DEPENDIENTES DEL COMERCIO

El Art. 24 del Código establece que el empleador está facultado para extender la jornada ordinaria de trabajo a los dependientes del comercio

hasta 2 horas diarias durante 9 días anteriores y no podrá hacerlo más allá de las 23 horas ni de las 20 horas del día inmediatamente anterior a Navidad. En este caso las horas que excedan el máximo de 45 horas de

la jornada ordinaria o de la convenida, si fuere menor, deben pagarse

como horas extraordinarias, sin que sea necesario que se pacten por escrito en el contrato de trabajo o en un acto posterior. Por otra parte, el Art. 2º de la ley Nº 19.973, modificada por la ley Nº 20.215, de 14.09.2007, dispone que los días 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de

diciembre y 1º de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juegos y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de

las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las infracciones a lo dispuesto en el mencionado Art. 2º serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.

JURISPRUDENCIA

SENTIDO Y ALCANCE DE LA EXTENSIÓN Y TÉRMINO DE LA JORNADA DE LOS DEPENDIENTES DEL COMERCIO DURANTE DICIEMBRE DE CADA AÑO

El Dictamen 5.000, de la Dirección del Trabajo, de 6.12.07, expresa que del tenor literal del Art. 24 del Código del Trabajo se desprende que las disposiciones que en dicha norma se establecen sólo resultan aplicables a los trabajadores que revisten la calidad de dependientes del comercio, encargados de vender directamente al público las mercaderías o productos que se ofrecen en los establecimientos comerciales en que se desempeñan, debiendo considerarse incluidos, a vía de ejemplo, los que se desempeñan como cajeros y empaquetadores. De acuerdo con el citado Art. 24, en sintesis, se establece lo siguiente: 1) El empleador puede extender, en forma unilateral, la jornada de los trabajadores del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días, distribuidos en los 15 días previos al 25 de diciembre de cada año. 2) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23 horas durante los días desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año, ni después de las 20 horas los días 24 y 31 de diciembre, debiendo los respectivos empleadores, adoptar las medidas sobre el cierre oportuno de sus establecimientos. Ningún trabajador del comercio podrá laborar más allá de dichos topes, ya sea por aplicación de la jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido. 3) Las horas que comprendan la extensión de la jornada se pagarán como extraordinarias, con el recargo que establece el inciso 3º del Art. 32 del Código del Trabajo, si sobrepase el máximo establecido en el inciso 1º del Art. 22, vale decir, 45 horas semanales, o la jornada convenida por las partes, si ésta fuera inferior. 4) El ejercicio de la referida facultad impide al empleador pactar horas extraordinarias con los trabajadores a quienes hubiera extendido unilateralmente la jornada ordinaria. 5) Si el empleador no hiciere uso de la facultad de que se trata, podrá válidamente durante el señalado

período convenir con sus dependientes una jornada extraordinaria de trabajo de hasta dos horas por día, dando cumplimiento a la totalidad de los requisitos que para tal efecto establece el Art. 32 del Código del Trabajo. Con todo, ello no podrá significar que durante el período comprendido entre los días 10 a 23 de diciembre los dependientes del comercio laboren más allá de las 23 horas o después de las 20 horas de los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año, y 6) Las infracciones serán sancionadas con multa de beneficio fiscal de 5 U.T.M., 10 U.T.M. y 20 U.T.M. por cada trabajador afectado, si el empleador tuviere contratados hasta 49 trabajadores, de 50 a 199, o 200 o más dependientes, respectivamente. (Boletín de la Dirección del Trabajo, Nº 228, enero 2008, Pág. 63)

DICTÁMENES

INICIO DE DESCANSO DE DEPENDIENTES DEL COMERCIO LOS DÍAS 25 DE DICIEMBRE Y 1 DE ENERO, DEBE COMENZAR OBLIGATORIAMENTE A LAS 20 HORAS DEL DÍA ANTERIOR

El Dictamen Nº 5415 ,de la Dirección del Trabajo, de 22.12.2010, expresa que tratándose de las festividades de Navidad y año Nuevo, el descanso para los trabajadores del comercio debe iniciarse obligatoriamente a las 20 horas del día inmediatamente anterior a ellas, incluso cuando el trabajo se desarrolle bajo un sistema de turnos rotativos. Se reconsideran los dictámenes números 3773/084, de 14.09.2007 y 4050/061, de 13.09.2010, sólo en lo que respecta al inicio del descanso de los días 24 y 31 de diciembre de cada año, (Dirección del Trabajo, diciembre de 2010).

ARTÍCULO 25.- La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transportes de pasajeros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas mensuales. En el caso de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes.

Todos los trabajadores aludidos en el inciso precedente deberán tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas.

Cuando los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles arriben a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía, respectivamente, una jornada de ocho o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas.

En ningún caso el chofer de la locomoción colectiva interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas.

El bus deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél.

COMENTARIOS

CHOFERES DE LOCOMOCIÓN COLECTIVA INTERURABANA

El Art. 25 del Código fija en 180 horas mensuales la jornada ordinaria máxima de trabajo de los siguientes trabajadores que desempeñan sus labores como choferes y auxiliares en: a) La locomoción colectiva interurbana; b) Servicios interurbanos de transporte de pasajeros, y c) A bordo de ferrocarriles. La jornada ordinaria de estos trabajadores se ha establecido en relación al mes por la duración irregular del tiempo que se emplea en las diferentes etapas, rutas o itinerarios que deben cumplirse para trasladar pasajeros. La jornada de 45 horas semanales dificultaría el cumplimiento de esas labores y se estableció un límite de 180 horas mensuales para que pudieran adecuarse las diferentes situaciones que pueden presentarse en las empresas y servicios de transporte señalados precedentemente. Como esta jornada es la máxima permitida, las partes pueden estipular una jornada ordinaria inferior en el respectivo contrato de trabajo.

DESCANSO DURANTE Y ENTRE JORNADAS

El citado Art. 25 establece que los referidos trabajadores deben tener un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas y deben observarse las siguientes normas respecto de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas entre turnos: a) Para los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros, no será imputable a la jornada y su retribución y compensación se ajustará al acuerdo de las partes; b) El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponde cumplir entre turnos sin realizar, no es imputable a la jornada y su pago o compensación debe ajustarse al acuerdo de las

partes; c) Los trabajadores referidos anteriormente no pueden manejar más de 5 horas continuas y deben tener descansos mínimos de 2 horas antes de volver a manejar y un descanso mínimo en tierra de 8 horas, después de una jornada de trabajo de 8 o más horas, y d) Los buses y camiones deben contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que el trabajador deba descansar total o parcialmente a bordo.

JURISPRUDENCIA

JORNADA DE 180 HORAS MENSUALES DE CHOFERES Y AUXILIARES DE LA LOCOMOCIÓN COLECTIVA INTERURBANA DE PASAJEROS O DE CARGA TERRESTRE Y DEL PERSONAL A BORDO DE FERROCARRILES

El Dictamen 4.338, de la Dirección del Trabajo, de 22.09.04, expresa que los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, como asimismo, el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, regidos por el Art. 25 del Código del Trabajo, quedarán afectos a una jornada ordinaria máxima de 180 horas mensuales. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 190, noviembre 2004, pág. 80).

LOS CHOFERES DE BUSES INTERURBANOS QUE EFECTÚAN VIAJES INFERIORES A CINCO HORAS DIARIAS PUEDEN CUMPLIR SU JORNADA DE TRABAJO EN DOS JORNADAS DEL MISMO DÍA

El Dictamen 2.257, de la Dirección del Trabajo, de 18.06.2001, expresa que en conformidad al Art. 25 del Código del Trabajo, resulta jurídicamente procedente que los choferes que se desempeñan a bordo de buses interurbanos de transporte de pasajeros y que efectúan recorridos o viajes cuya duración es inferior a cinco horas, cumplan su jornada diaria de trabajo en dos jornadas, mañana y tarde, cada una de ellas de una duración de cinco horas incluidos los tiempos de espera, al término de las cuales se les otorga un descanso de dos horas, con una jornada diaria total de trabajo de 12 horas. Con todo, en ningún caso la jornada ordinaria mensual de dichos dependientes podrá exceder las 192 horas mensuales. (Boletín Oficial Dirección del Trabajo Nº 151, agosto 2001, pág. 67).

ARTÍCULO 25 BIS.- La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a

la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales.

El trabajador deberá tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas.

En ningún caso el trabajador podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas. En los casos de conducción continua inferior a cinco horas el conductor tendrá derecho, al término de ella, a un descanso cuya duración mínima será de veinticuatro minutos por hora conducida. En todo caso, esta obligación se cumplirá en el lugar habilitado más próximo en que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía pública. El camión deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél.

COMENTARIOS

CHOFERES DE VEHÍCULOS DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA

El Art. 25 bis establece que para estos choferes deben observarse las siguientes normas: a) Su jornada podrá extenderse hasta 180 horas mensuales, sin perjuicio que las partes acuerden una jornada mensual inferior; b) Dicha jornada deberá distribuirse en hasta 21 días dentro del mes; c) El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas

a bordo o en un lugar de trabajo que les corresponda, no será imputable

a la citada jornada de 180 horas mensuales; d) El pago o compensación

de las horas de descanso a bordo o en tierra en el lugar de trabajo, se ajustará a lo que acuerden las partes; e) La base de cálculo para los citados tiempos de espera no puede ser inferior a la proporción respectiva de 1.5 ingresos mínimos mensuales, y f) Los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de 88 horas mensuales.

DICTÁMENES

JORNADA ORDINARIA MÁXIMA LEGAL DE TRABAJO DE LOS CHOFERES DE VEHÍCULOS DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA ES DE 180 HORAS MENSUALES Y QUE ESTA JORNADA DEBE SER DISTRIBUIDA EN NO MENOS DE VEINTIÚN DÍAS

El Dictamen Nº 4812, de 08.11.2010, expresa que no resulta ajustado a derecho que los conductores de los camiones de carga terrestre interurbana dejen de prestar servicios al momento de cumplirse las 88 horas de tiempos de espera sin que se haya completado la jornada ordinaria de trabajo de 180 horas mensuales. Además señala que los tiempos de espera, constituyen una jornada adicional a la jornada ordinaria con un tiempo máximo de duración y un piso mínimo para su pago. Por lo que establecido expresamente por el legislador un límite máximo de horas mensuales por concepto de tiempos de espera, dicho límite legal no puede ser excedido. En el evento de sobrepasar el límite legal de los tiempos de espera las horas de exceso sobre dicha jornada deben ser pagadas sobre la base de cálculo contemplada en la norma legal objeto del presente informe, esto es, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. (Dirección del Trabajo, noviembre 2011)

EL TRANSPORTE DE LOS PRODUCTOS DE UN FUNDO EFECTUADO EN CAMIONES DE PROPIEDAD DE UN PARTICULAR CONSTITUYE TRANSPORTE DE CARGA TERRESTRE INTERURBANA

El Dictamen 3.991, de la Dirección del Trabajo, de 31.08.04, establece que el Art. 25 bis del Código del Trabajo dispone que los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana se encuentran sujetos a una jornada ordinaria máxima de 180 horas mensuales. Debe entenderse por "carga terrestre interurbana" la carga terrestre transportada en vehículos entre una o más ciudades o localidades que están ubicadas en áreas urbanas diferentes, sean éstas nacionales o internacionales. El giro comercial del empleador es la agricultura y la producción del fundo ubicado en Curacaví está determinada por la plantación y posterior cosecha de alfalfa. La entrega se hace en dos camiones de un particular, pudiendo diferenciarse dos períodos. El primero, comprendido entre los meses de enero y abril de cada año, la mercadería es entregada a las unidades de Carabineros que la han comprado desde Arica a Osorno, con frecuencia de un viaje diario por cada camión. El segundo, entre mayo a diciembre de cada año, se utiliza sólo en forma esporádica un camión que realiza dos viajes en el mes para abastecer una bodega del recurrente en la ciudad de Ovalle y hacer una entrega mensual a Carabineros de Chile, quedando el segundo camión guardado en las bodegas del fundo y su conductor realizando labores agrícolas. En consecuencia, el transporte de los productos del fundo efectuado en camiones de propiedad de un particular constituye transporte de carga terrestre interurbana, y por tanto, el personal de choferes se encuentra afecto a las disposiciones del Art. 25 del Código anteriormente mencionado. En cuanto al conductor del vehículo que permanece

guardado en el segundo período, debe procederse a tarjar en la libreta de registro diario de asistencia los meses que dicho trabajador permanece en otra actividad, y en el caso de ser el propietario de los vehículos quien efectúa el transporte de la carga no resultan aplicables las disposiciones del Código del Trabajo y sus leyes complementarias por cuanto no existe vínculo de subordinación y dependencia propio de toda relación laboral. (Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo Nº 189, octubre 2004, pág. 144).

ARTÍCULO 26.- Si en el servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, éstos no excederán de ocho horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno. En todo caso, los choferes no podrán manejar más de cuatro horas continuas.

COMENTARIOS

JORNADA SEMANAL EN TURNOS EN EL TRASPORTE URBANO COLECTIVO DE PASAJEROS

La disposición que se comenta, para que las partes puedan fijar una jornada semanal en turnos, establece los siguientes requisitos: a) Que exista acuerdo previo de los trabajadores y del empleador, b) Que cada turno no sea superior a 8 horas diarias, c) Que exista un descanso de un mínimo de 10 horas entre cada turno diario, y d) Que cada chofer sólo podrá manejar hasta 4 horas continuas.

DICTÁMENES

JORNADA DE TRABAJO PARA TRABAJADORES DE LA LOCOMOCIÓN COLECTIVA URBANA. DESCANSO TRAS MÁXIMO DE CONDUCCIÓN PARA CHOFERES DEL TRANSANTIAGO

El Dictamen Nº 5076, de la Dirección del Trabajo, de 29.11.2010, expresa que se solicito pronunciamiento relativo al tiempo de descanso que correspondería a los conductores de la locomoción colectiva urbana de pasajeros Transantiago, luego de cuatro horas de conducción conforme a lo dispuesto por el artículo 26 del Código del Trabajo. En este caso, si aplicamos el principio de interpretación, teniendo presente que el descanso en análisis, esto es, el tiempo correspondiente luego del período de conducción, tiene por objeto recuperar las energías gastadas a fin de continuar la jornada de trabajo, es preciso convenir que tal objetivo es análogo al descanso contemplado en el inciso 1º del artículo 34 del Código del Trabajo para efectos de colación, norma legal que,

además, divide la jornada de trabajo en dos partes resultando a fin con el momento en que debe producirse el descanso que nos ocupa, o sea, en la mitad del turno que deben laborar los trabajadores de que se trata. En consecuencia, en mérito a lo expuesto y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el tiempo de descanso que corresponde a los conductores de la locomoción colectiva urbana de pasajeros Transantiago es de 30 minutos luego de cuatro horas continuas de conducción (Esta decisión fue ratificada por el Dictamen Nº 714 de la Dirección del Trabajo, de 08.02.2011). (Dirección del Trabajo, noviembre 2010)

ARTÍCULO 26 BIS.- El personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros se regirá por el artículo precedente. Sin perjuicio de ello, podrán pactar con su empleador una jornada ordinaria de trabajo de ciento ochenta horas mensuales distribuidas en no menos de veinte días al mes. En ambos casos, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. En ningún caso los trabajadores podrán conducir por más de cinco horas continuas.

Se entenderá como servicios de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

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JORNADA ORDINARIA MENSUAL DE 180 HORAS DE CHOFERES O AUXILIARES DEL TRASPORTE URBANO COLECTIVO DE PASAJEROS

No obstante que el personal indicado en el epígrafe se rige por el Art. 26 del Código, los conductores de vehículos o auxiliares pueden pactar con sus respectivos empleadores una jornada ordinaria de 180 horas mensuales y para dichos efectos deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Pactar con el empleador la citada jornada y, como la disposición legal que se comenta no señala la formalidad, el respectivo pacto puede ser una cláusula del primer contrato de trabajo, un documento especial extendido con dicho objeto o integrar el anexo al contrato de trabajo y, en todos de estos casos, firmado por ambas partes; b) La jornada mensual de 180 horas debe distribuirse en un mínimo de 20 o más días; c) El tiempo de descanso del chofer o auxiliar a bordo del vehículo o en tierra no será imputable a la jornada y la misma norma se aplicará a las esperas que deban cumplir entre

turnos laborales sin realizar labor alguna para el empleador, y d) Estos trabajadores en caso alguno podrán conducir por más de 5 horas seguidas continuas.

APLICACIÓN DE LAS MISMAS NORMAS PARA LA REFERIDA JORNADA SEMANAL EN TURNOS

La segunda oración del Art. 26 bis del Código emplea la expresión "en ambos casos", de la cual se deduce que tanto en la jornada mensual de 180 horas como en la jornada ordinaria de trabajo en turnos con un descanso entre turnos de 10 horas, se aplicarán las mismas normas de las letras c) y d) del párrafo anterior relacionadas con el tiempo de descanso y las esperas no imputables a la jornada y con la prohibición de conducción por más de 5 horas continuas.

ARTÍCULO 27.- Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina, cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse, constantemente a disposición del público.

El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana.

Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.

En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

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JORNADA ORDINARIA ESPECIAL DE TRABAJO EN HOTELES, RESTAURANTES O CLUBES

El Art. 27 del Código establece una jornada ordinaria especial para el personal que trabaja en hoteles, restaurantes o clubes cuando el

movimiento diario en estos establecimientos sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.