Está en la página 1de 352

EL JUICIO ORDINARIO

DE MAYOR CUANTIA

CONTIENE EXPLICACIONES DEL LIBRO II DEL


CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO.
CITAS DE AUTORES Y JURISPRUDENCIA. NDICES
ALFABTICO Y POR MATERIAS. NOTAS
COMPLEMENTARIAS AL FINAL DE LA OBRA.

Por
CARLOS ANABALN SANDERSON

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Gestiones previas o simultneas


Escritos fundamentales, acciones y excepciones
La prueba y los medios probatorios
Apreciacin comparativa de las probanzas
Trmites posteriores

ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS

Art.
C.C.
C. de C.
C. de M.
Cit.
Cd.
C. O. T.
C. P.
C. P. C.
C. P. P.
Const. Pol.
D. F. L.
Excma.
Gac.
Inc.
Lazo
N o nm.
Ob. cit.
Pg.
P. ej.
Proc.
R. de D.
Sec.
Sem.
S. o sent.
S.S. o sigts.
Tt.
V. gr.

Artculo
Cdigo Civil
Cdigo de Comercio
Cdigo de Minera
Citado
Cdigo
Cdigo Orgnico de Tribunales
Cdigo Penal
Cdigo de Procedimiento Civil
Cdigo de Procedimiento Penal
Constitucin Poltica
Decreto con Fuerza de Ley
Excelentsima
Gaceta de los Tribunales
Inciso
Cdigo de Procedimiento Civil anotado (1918) de Santiago Lazo.
Nmero
Obra Citada
Pgina
Por ejemplo
Procedimiento
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Seccin
Semestre
Sentencia
Siguientes
Titulo
Verbigracia

La simple referencia de artculos corresponde a los del Cdigo de Procedimiento Civil, lo mismo
que la denominacin Cdigo .
La referencia a & &., junto al nombre Tratado o nuestro Tratado, equivale a nuestra obra
intitulada "Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, Ediciones de la Universidad de
Chile.
La mera designacin de "Libro o de este Libro" pertenece a la presente obra.

Inscripcin del autor para la obra original: N 16.479.

INTRODUCCION

parece por fin esta obra ante la visin de nuestro mundo del foro, despus de innumerables
contratiempos y bajo los auspicios, a la postre, de la Editorial Jurdica de Chile, sin cuya
cooperacin no hubiramos podido cumplir el anhelo de proseguir la tarea que nos prepusimos
realizar hace ya varios aos.

En realidad, este Tomo debi corresponder al tercero de nuestro Tratado Prctico de Derecho Procesal
Civil Chileno y salir impreso, como los anteriores, en las prensas de la Universidad de Chile; pero
ocurri que los originales estuvieron con este propsito en manos del seor Rector de dicha
Corporacin por un lapso suficiente sin verificarse la idea, a causa de dificultades que nunca faltan en
la tcnica de imprenta. Entonces, a insinuacin del propio Rector don Juvenal Hernndez y la adhesin
que al efecto contamos de nuestros excelentes amigos don Fernando Alessandri Rodrguez, don
Humberto Alvarez Surez y don Luis Barriga Errzuriz, a que se agreg la buena voluntad del seor
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, don Raimundo del Ro, la obra qued aceptada
por la prestigiosa Editorial que ahora sella sus pginas.
Pues bien, como no era dable, por falta de coincidencia en la confeccin, que ella se editara a la
manera de un completamiento de aquel Tratado -en ningn caso tampoco se habran obtenido unos
mismos tamao y caractersticas en la impresin- hubo acuerdo para que fuese presentada a la luz
pblica como un trabajo independiente, y con el solo ttulo adecuado a la materia aqu expuesta. Sin
embargo, como tambin resulta imposible desconocer que en un principio todo haca imaginar que este
nuevo libro formara parte integrante del consabido Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil
Chileno, llegamos al punto de advertir a los lectores que hemos mantenido las referencias hechas a la
antigua produccin nuestra en el desarrollo de la actual, por lo general, valindonos del simple vocablo
Tratado, lo mismo que usamos la denominacin Libro cada vez que quisimos hacer alusin a la
presente obra, con lo cual acentuamos la reflexin de que sta constituye evidentemente la
continuacin de aquella otra.
Con la aparicin de este Tomo no slo alcanzamos un empeo de carcter personal, sino que damos
satisfaccin asimismo al requerimiento afectuoso de muchos colegas de nuestra profesin, a quienes
agradecemos la benevolencia que han dispensado al esfuerzo acometido por nosotros para dar cima a
una labor asaz delicada y de cierto riesgo. Por lo dems, el atraso que ha sufrido este acontecimiento
no es imputable a la desidia nuestra, como pudiera imaginarse a primera vista, y se ha debido ms bien
a tropiezos irremediables, entre los cuales nos inquieta el recuerdo de la dolencia fsica que soport el
autor anos atrs y que lo dejara baldado para siempre, circunstancia que se ha impuesto ltimamente
como decisiva para hacer dejacin de la magistratura, a la que dedicara sus desvelos ms preferentes.
Es indudable que, apartado de este noble oficio, la prosecucin de su obra y el trmino de la misma no
se harn esperar tanto, a menos que el destino disponga otra cosa. Y como no hay mal que por bien no
venga, la demora en la aparicin de este Libro ha tenido la ventaja de que en l se han consultado las
ltimas reformas introducidas a los Cdigos de Procedimiento Civil y Orgnico de los Tribunales por
la Ley N 11.183, de 10 de junio de 1953.
EL AUTOR

EL JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTA
Captulo I
Concepto del juicio ordinario en nuestra legislacin.- Distincin entre Juicio y
procedimiento.- Fundamentos y peculiaridades del juicio ordinario.- De la accin de
jactancia.- Antecedentes, requisitos y reglamentacin legal de esta accin.- De las
medidas prejudiciales.- Las diversas clases de estas medidas.- Principios en que ellas se
basan en cada caso.- Medidas prejudiciales precautorias.- Tramitacin, sanciones y
recursos que proceden respecto de unas y otras de dichos medidas.

1.- El Libro II de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil est dedicado a reglamentar el juicio
ordinario, si bien pudo denominrsele ms exactamente como juicio de mayor cuanta, que es el
juicio ordinario por antonomasia dentro del procedimiento del mismo nombre, ya que es preciso
recordar que el citado Cdigo ha reconocido y reglamentado asimismo otros dos juicios ordinarios,
como son el de menor cuanta y el de mnima cuanta o verbal, de que tratan los prrafos 1 y 2 del
Ttulo XIV del Libro III, respectivamente. Sin embargo, estos ltimos juicios tienen una configuracin
especial, y tanto es as que, como puede verse, el Cdigo los trata en el Libro III correspondiente a los
juicios especiales, vale decir, que ellos revisten el carcter de especiales frente al juicio ordinario de
mayor cuanta.
En realidad, lo que interesa recalcar es que todos y cualesquiera de los juicios aludidos pertenecen a los
llamados declarativos, a cada uno de los cuales el Cdigo ha sealado una tramitacin comn, en
consideracin a su respectiva cuanta, de tal manera que con arreglo al juicio ordinario de mayor
cuanta habra de sustanciarse toda accin ejercitada por un valor superior a cincuenta mil pesos o de
cuanta indeterminada, lo mismo que cualquiera otra a que la ley no tenga indicada una tramitacin
especial diversa; con sujecin al de menor cuanta, toda accin superior a cinco mil y que no exceda de
cincuenta mil pesos, siempre que no tenga sealada en la ley un procedimiento propio; y, finalmente,
por los trmites del juicio verbal o de mnima cuanta toda accin cuyo valor no exceda de cinco mil
pesos, y que por su naturaleza no tenga asignada en la misma ley un procedimiento tambin reservado.
Por lo dems, como queda dicho, el juicio ordinario de mayor cuanta se identifica con el
procedimiento comn, tambin llamado ordinario, establecido por la ley en el citado Libro II del
Cdigo; pero esto no significa que no haya otros procedimientos de esta clase en el mismo Cdigo,
porque junto a los indicados para los juicios ordinarios de menor y de mnima cuanta, el propio
procedimiento sumario, de que trata el Ttulo XI del Libro III, es un procedimiento comn u ordinario
en todos los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que
sea eficaz.
Finalmente, a pesar de la distincin que ya conocemos entre juicio y procedimiento,1 la verdad es
que el Cdigo ha confundido lamentablemente estos trminos, comenzando por la denominacin dada
1

Vanse & & 1108 y siguientes del Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, de que somos autores; en lo
sucesivo nuestro Tratado.

al Libro II, que ha debido ms bien nombrarse Del procedimiento ordinario, con lo cual se habran
evitado muchas perplejidades en la vida del foro, por ejemplo, la de imaginar que las medidas
precautorias slo proceden dentro del juicio ordinario, atendida su incorporacin a dicho Libro2.
2.- El juicio ordinario en general es tpico de la jurisdiccin contenciosa de aquella que se ejerce inter
invitos, o sea, entre personas que se hallan en oposicin frente a determinadas pretensiones jurdicas,
en forma tal que no tienen otro camino para dilucidarlas y obtener el reconocimiento de sus respectivos
derechos que ocurrir a la justicia. Este antagonismo de intereses no existe, como se sabe, en la
jurisdiccin voluntaria desde que sta se ejerce, por el contrario, inter volentes, es decir, entre
personas que no se enfrentan a contradictor alguno. En buenas cuentas, el juicio ordinario supone
necesariamente una contienda, un litigio o una controversia de dos o ms personas entre s, que son las
partes del juicio, una o unas de las cuales har de actor y la otra u otras de demandado: el primero debe
entonces deducir la correspondiente accin con el fin ora de que se condene al demandado a una
determinada prestacin en favor suyo, ora de que se declare la existencia o inexistencia de cualquiera
relacin jurdica entre ellos, ora de que se constituya, modifique o extinga esta misma relacin por
sentencia judicial. De aqu los nombres de condenatorios, declarativos y constitutivos que toman
por igual los juicios, acciones y sentencias que versan sobre dichas materias, si bien todos estos
presupuestos son en el fondo declarativos, como quiera que siempre se persigue y se obtiene una
declaracin judicial sobre la actual controversia, cualesquiera que sean la naturaleza y forma de las
respectivas pretensiones de las partes.
Sobre lo dicho, la controversia que se propone a travs del juicio ordinario requiere un estudio amplio
y minucioso de las cuestiones de hecho y de derecho que han dado origen a ella -por lo general, si no
complejas, a lo menos, importantes- as que corresponde ser resuelta mediante la tramitacin ms
formalista de las establecidas por la ley, esto es, el procedimiento ordinario, el cual adquiere
corrientemente la caracterstica de ser por escrito, tal como se tramita y desenvuelve del todo el juicio
de mayor cuanta. De aqu que a esta clase de juicios se le distinga tambin con el epteto de lato
conocimiento, y es este juicio, precisamente, al que habremos de referirnos en nuestros prximos
comentarios sin necesidad de particularizarlos a cada paso, salvo exigencias imperiosas.
3.- Por principio general, el juicio ordinario comienza por demanda, palabra que tiene un doble
significado, pues tanto indica la propia accin que se ejercita dentro de ella como el acto inicial de la
instancia, lo cual ha de constituir para nosotros la nica preocupacin por el momento. En este sentido,
la demanda debe ser presentada por escrito y en el papel sellado correspondiente, entablarse ante
tribunal competente para el conocimiento y decisin del negocio que en ella se promueve y reunir los
dems requisitos que la ley exige como indispensables para su admisin, en cuya virtud el demandante
o actor induce a su adversario, el demandado, a comparecer igualmente en justicia, oponiendo su
defensa, en vista del objeto y de las razones en que aqul apoya sus pretensiones.
Sin embargo, sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, segn lo insinuado, existe la excepcin
constituida por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que el Cdigo designa con el
nombre de medidas prejudiciales, excepcin que el propio artculo 253 reconoce expresamente al
decir que todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Ttulo IV de este Libro, o sea, el que trata precisamente de aquellas medidas preparatorias del
2

En el art. 681 se advierte que el legislador ha usado tambin indistintamente los mismos trminos. En cambio, el art. 698
indica que el Libro II trata del procedimiento ordinario.

expresado juicio. De modo, pues, que conviene entrar primero a estudiar tales gestiones o diligencias
de carcter previo, aunque extraordinarias, para seguir despus con el juicio ordinario en su aspecto
normal; pero hay algo todava, a nuestro entender, que vale anticipar, y es el punto relacionado con la
demanda de jactancia.
De la jactancia.- 4.- La comparecencia ante la justicia a ejercitar una accin o entablar una demanda
es uno de los tantos derechos que la ley garantiza a los individuos, pero que stos son libres de
practicar; en otras palabras, a nadie se le obliga a poner en juego su derecho de accin, salvo contra el
jactancioso, o sea, la persona que haya manifestado ostensiblemente corresponderle un derecho de que
no estuviere gozando segn ella. En tal caso, como dicha manifestacin involucra el desconocimiento
o repudio del mismo derecho en manos de quien lo goza actualmente, la ley concede a esta persona la
llamada accin de jactancia para obligar a aquella otra a deducir demanda dentro del plazo de diez
das, bajo apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oda despus sobre aquel derecho. Este plazo podr
ampliarse por el tribunal hasta treinta das, habiendo motivo fundado3. Entre parntesis, vale recordar
que la primera excepcin al principio general de que nadie puede ser obligado a deducir una demanda
se halla en el derecho reconocido al demandado por el art. 21 del mismo Cdigo y a que hicimos
debida referencia en el Tomo II de nuestro Tratado4.
5.- La accin de jactancia, segn ya puede suponerse, es de ndole meramente procesal, tanto en razn
de su objetivo cuanto por el hecho de aparecer incorporada y reglamentada de un modo exclusivo por
el Cdigo del ramo y en el lugar correspondiente a la manera de comenzar el procedimiento ordinario.
Adems, ella slo comprende ahora cuestiones o ms bien derechos del orden civil, como quiera que la
jactancia en materia criminal, o sea, la manifestacin que uno hace en perjuicio o menoscabo de la
reputacin ajena con la intencin de daar y sin que exista justificacin alguna, entra indudablemente
en el campo de los conocidos delitos de calumnia y de injuria5.
En nuestra legislacin y en el lenguaje forense la palabra jactancia, como se comprende, tiene una
significacin distinta a la que le conceden el lxico y el vulgo. En efecto, cualquiera alabanza de s
propio, por ms que dae indebidamente el concepto o los bienes de otra persona, no alcanza a
constituir una jactancia en su acepcin jurdica, pues en este ltimo caso se imponen los siguientes
requisitos: 1 La manifestacin del jactancioso debe referirse a un derecho especfico y garantizado por
la ley; 2 De tal derecho ser preciso que el jactancioso no estuviere actualmente gozando; y 3 Su
manifestacin reclama una constancia por escrito, o haber sido hecha de viva voz delante de testigos.
Pasaremos en seguida a ver en detalle estos requisitos.
6.- La primera de las exigencias anotadas indica que haya una manifestacin cierta y determinada por
parte del jactancioso que tanto puede ser una persona natural como jurdica, no slo vagas
afirmaciones ni frvolas conversaciones, y que aquella declaracin represente para el jactado una
verdadera provocacin y amenaza contra su propio derecho. En cuanto al derecho invocado por el
jactancioso, necesita ser alguno reconocido legalmente; que su pretendiente se crea con facultad para
impetrar en su favor y que los tribunales sean competentes para decidir al respecto. De modo, pues,
que la simple presentacin de una demanda excluye de inmediato la imputacin de jactancioso que se
intente dar al demandante por tal hecho, siempre que haya en esto un propsito serio, porque si aquella
3

Art. 269.
Vase & & 1184 de nuestro Tratado.
5
En la antigedad, la accin de jactancia tuvo un marcado carcter criminal.
4

presentacin judicial se ha hecho de un modo contrario y se le deja de tramitar, puede importar


perfectamente una jactancia. En otras palabras, el pretendido derecho del jactancioso ha debido ste
aseverarlo, en la forma dispuesta por la ley, fuera de juicio para que prospere la accin de jactancia, o
bien dentro de presentaciones judiciales sin dicho carcter especfico, o que han perdido su actualidad
y eficacia6.
7.- Respecto de la segunda de tales exigencias, resulta indudable, entonces, que nadie se halla facultado
para demandar de jactancia cuando el presunto jactancioso est en posesin y goce de los derechos que
manifiesta corresponderle. As, por ejemplo, si Fulano se cree acreedor de Zutano y le cobra la deuda
por medio de una carta; en caso de que ste niegue la deuda, carece de la accin de jactancia contra
aqul, toda vez que Fulano ha revelado inequvocamente estar en posesin del crdito reclamado y no
se le puede apremiar para que ejercite este derecho. Resumiendo, la circunstancia de hacerse valer en
juicio un derecho que debe ser materia de la resolucin que recaiga en l, no importa manifestacin
jactanciosa, porque la jactancia consiste, precisamente, en pretender tener un derecho de que no se est
en posesin, sin reclamarlo; y, por lo expuesto tambin, si alguien afirma que es dueo de la casa en
que vive, aunque la propiedad se halle inscrita a nombre del demandante, dicha afirmacin, por
supuesto, no constituye alarde de ningn derecho de que no est gozando el presunto jactancioso.
Pero, a veces, las acciones o derechos de que goza el jactancioso son diversos o de inferior calidad de
los que pretende ser dueo, y en trances semejantes, como es lgico, corresponder al jactado o
demandante el establecer que la demanda se justifica en la parte que excede de los derechos que
actualmente posee el jactancioso, v. gr., puede ste ocupar una propiedad del jactado a simple titulo
precario o de arrendatario, lo que no ha sido bice para afirmar ser codueo en ella, manifestacin que
autoriza al verdadero y nico propietario para iniciar accin contra el jactancioso con el fin de que
compruebe sus pretendidos derechos de dominio.
De acuerdo tambin con lo expuesto, el demandado de jactancia no incurre en la sancin establecida
por el artculo 269 si, respetando lo fallado, deduce despus accin, a su turno, con el fin de que se le
reconozcan sus propios derechos sobre las cosas de que haya sido despojado o pretenda despojrsele,
en la parte en que le pertenezcan y siempre estuvo gozando de ellas en tranquila posesin7.
8.- En cuanto a la exigencia final para dar por jurdicamente establecida una jactancia, son tres las
formas o circunstancias que permitirn evidenciar la manifestacin del jactancioso, de las cuales las
dos primeras asumen necesariamente carcter extrajudicial y la ltima puede tambin ser hecha dentro
del juicio: a) por escrito; b) de viva voz y ante dos personas hbiles, por lo menos, para testificar
civilmente; y c) por parte de quien haya gestionado un proceso criminal de que puedan emanar
acciones civiles contra el acusado para el ejercicio de estas acciones.
Naturalmente, la manifestacin por escrito del jactancioso no comprende aquellos actos de orden
judicial o administrativo tendientes al ejercicio de derechos consagrados por las leyes o reconocidos
por las autoridades correspondientes, porque estos actos no son de simple alabanza y, por otra parte, su
ejercicio demuestra que aqul, o est gozando de esos derechos o pretende este goce legtimamente, sin
6

Salvo lo prevenido en el inc. 2 del art. 270. Gac. 1906, Tomo II, pg. 65 S. 742; Gac. 1912, Tomo II, pg. 1052 S. 1279;
R. de D., Tomo XI, ao 1914, pg. 115; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 337.
7
Gac. 1910, pg. 1152, S. 1301; Gac. 1914, pg. 1058, S. 380; R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 314; Tomo XLV,
ao 1948, pg. 195; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 478.

10

perjuicio, por supuesto, de la oposicin de quienes se consideren con ms ttulos a ellos. En


consecuencia, esta clase de manifestacin se reduce a pregonar para s un derecho ajeno o alguno que
perjudique el patrimonio de un tercero, valindose para ello de la exhibicin de documentos o
instrumentos de cualquiera naturaleza.
La manifestacin verbal requiere ser hecha ante dos testigos hbiles, esto es, personas que renan las
condiciones impuestas por la ley al efecto, pero es de advertir que basta el testimonio de testigos
singulares, desde que la ley no ha ordenado expresamente que la manifestacin de que se trata sea
hecha en un solo acto delante de esas dos personas8.
El caso contemplado por el inciso segundo del artculo 270 acaso signifique en el fondo una verdadera
excepcin a la modalidad de la letra a), sealada ms arriba, si se advierte que para su produccin s
que es permitido y bastante un acto de tramitacin judicial -como lo es el de gestionar como parte en
un proceso criminal- el que para la ley es deductivo por s solo de jactancia de las acciones civiles
correlativas de la penal.
9.- La accin de jactancia es una accin personal, de ndole meramente procesal y que se tramita como
juicio sumario, o sea, conforme a los trmites establecidos en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo. El
juez competente para conocer de ella no es otro, por supuesto, que el del domicilio del demandado, y
prescribe en seis meses contados desde que tuvieron lugar los hechos en que puede fundarse.
En la demanda respectiva, el actor ha de pedir precisamente que se obligue al jactancioso a deducir
demanda dentro del plazo de diez das, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser odo despus sobre
el pretendido derecho manifestado por su parte, de la manera y en las circunstancias que hemos ya
analizado; pero el demandante no est obligado a indicar la accin que necesariamente deber deducir
el jactancioso para seguir gozando del derecho de que se jactaba. Tramitada la demanda en la forma
antedicha y prevista por la ley, si se da lugar a ella y vence el plazo concedido al jactancioso para
deducir su accin sin que cumpla lo ordenado, deber la parte interesada (el actor) solicitar que se
declare por el tribunal el apercibimiento a que se refiere el artculo 269 (el que se acaba de indicar).
Esta ltima solicitud, en que se persigue que por el tribunal se haga efectivo el apercibimiento
decretado contra el jactancioso, se tramitar como incidente9.
10.- Respecto de las disposiciones recin expuestas se imponen ciertas aclaraciones. En primer lugar,
el tribunal competente para conocer de la accin de jactancia puede o no ser el mismo que habr de
corresponderle en seguida el conocimiento del juicio a que ella se refiere, pues es indudable que uno y
otro juicio son enteramente independientes entre s, de modo que del ltimo de ellos, esto es, el que es
obligado a deducir el jactancioso, conocer siempre el tribunal que fuere competente a la sazn, de
acuerdo con las reglas legales. Sin embargo, el juez de la jactancia es el nico llamado a hacer efectivo
el apercibimiento decretado en contra del jactancioso que sea remiso en presentar la demanda a que fue
obligado en aquel juicio, lo mismo que paran acceder a la ampliacin hasta treinta das del plazo legal
de presentacin de esta nueva demanda.

Art. 356 y sigts., Gac. 1911, pg. 1299, S. 754.


Arts. 269, 271, 272 C. P. C. y 134 C. O. T. La parte final del precitado art. 271 es una excepcin expresa a la regla general
establecida por el art. 690. R. de D. Tomo XLVIII, ao 1951, sec. 2, pg. 3.

11

Adems, resulta curioso observar que el plazo en cuestin no slo es legal sino que tambin aparenta
ser fatal, a pesar de lo cual se permite al tribunal que lo ample hasta treinta das; pero a su
vencimiento todava exige la ley que el tribunal declare incurso al jactancioso en el apercibimiento
impuesto en la sentencia tendiente a la oportuna presentacin de su obligada demanda10.
Eso no obstante, presentada la demanda del jactancioso, en cumplimiento del fallo judicial que lo haya
as ordenado, cualquiera deficiencia de ella o cuestin promovida a su respecto ser de rigor
proponerla al juez que est actualmente conociendo del nuevo juicio, porque en este caso el juicio de
jactancia se entiende definitivamente terminado y no existe ya vnculo ninguno que una a aqul con
este ltimo juicio.
11.- Contra el fallo dictado sobre la demanda de jactancia proceden los recursos de apelacin y de
casacin en la forma; pero se ha puesto en duda que tambin sea procedente el de casacin en el fondo
por infraccin de los preceptos pertinentes. A este respecto, la jurisprudencia no aparece uniformada,
pues mientras una sentencia de la Excma. Corte Suprema ha dicho que puede ser revisada por el
tribunal de casacin la calificacin jurdica que corresponda a ciertos actos para deducir si constituyen
o no jactancia, otra posterior manifiesta que los artculos 269 al 271 no deciden ninguna contienda
judicial sino que dan las normas para deducir la demanda de jactancia y sealan los casos en que sta
se deriva, reconocindose as el carcter meramente procesal de dicha accin. La primera de estas
doctrinas parece haberse impuesto, y con razn, siempre que haya infraccin al artculo 269 y con
influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia.
De todos modos, sobre este punto importa tener presente que en el juicio de jactancia, como previo al
que pueda promoverse a consecuencia de lo que en l se resuelva, no procede considerar las cuestiones
de fondo que ataen al derecho mismo que ha de hacerse valer en la segunda litis; o en otra en que
pudieran debatirse tales cuestiones de fondo11.
De las medidas prejudiciales.- 12. Pasamos ahora al estudio de las diligencias que constituyen la
verdadera excepcin al principio general sobre la manera de iniciacin de los juicios, por lo que
respecta al juicio ordinario, y el nico procedimiento que puede preceder a la demanda
correspondiente, esto es, las medidas prejudiciales. De consiguiente, estas diligencias o actuaciones no
invisten propiamente el carcter de incidentales, en primer trmino, porque el juicio ni siquiera ha
comenzado y, en seguida, porque ellas tienen sealada su propia tramitacin en el Ttulo IV del Libro
II del Cdigo.
El artculo inicial del referido Ttulo, que concede al presunto demandante el derecho de solicitar tales
medidas, lo hace con las siguientes palabras: El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que
pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..., y se enuncian a
continuacin las cinco que se han reconocido por nuestra legislacin procesal, sin perjuicio de lo
prevenido en el artculo 279, en lo tocante a la autorizacin para impetrar como medidas prejudiciales
las precautorias de que trata el Ttulo V, en atencin a los motivos y circunstancias tambin
determinados por la ley.

10

Vanse arts. 64, 67, 68 del Cdigo; R. de D. Tomo V, ao 1908, pg. 150; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 1; y Nota 1.
Gac. 1907, Tomo 2, pg. 540; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 225; Tomo XL, ao 1943, pg. 539; Tomo XLVII,
ao 1950, pg. 478.

11

12

De lo expuesto bien pueden ya deducirse estas premisas fundamentales: 1 las medidas nombradas slo
tienen cabida en los juicios ordinarios, cualquiera que sea su naturaleza, de acuerdo con los artculos 3,
698 y 705; 2 deben solicitarse al tribunal que haya de ser competente para conocer de la futura
demanda, y la persona contra quien se propone dirigirla no puede oponer otras excusas o resistencia a
la orden judicial que por razones de improcedencia legal de la medida, imposibilidad material de
cumplirla y omisin de las formalidades dispuestas por la ley en casos especiales; y 3 la enumeracin
de tales medidas dentro del precepto citado es taxativa pero el tribunal se halla autorizado para
decretarlas o no, a su arbitrio, segn las estime necesarias o inconducentes para que el demandante
pueda entrar en el juicio, salvo el reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado,
comprendida en el N 5, que debe ordenarse en todo caso.
13.- Aunque las medidas prejudiciales son un derecho que corrientemente ejercita el presunto
demandante, la ley ha querido favorecer tambin con l al presunto demandado, como es lgico, y es
as que el artculo 288 las concede a toda persona que fundadamente tema ser demandada para
solicitar, eso s, algunas determinadas con el fin de que pueda de este modo preparar su defensa. De
esta situacin haremos referencia al tratar de cada una de dichas medidas en particular.
Mientras tanto, cabe observar que en el caso del presunto demandado hay una conveniencia mayor
quizs que en el del presunto actor de inquirir los fundamentos de su pretensin, pues es ms
presumible que
aqul se valga de tales medidas sin la debida justificacin cuando no para desbaratar la propia accin
del ltimo. En estos aspectos, no parece aventurado afirmar que al presunto demandado podr
corresponderle aquel derecho siempre que justificase su calidad de jactado y a cambio del ejercicio de
la correspondiente accin de jactancia; o como preparacin tambin de esta misma accin, segn las
circunstancias.
14.- En vista de la condicin tan peculiar y extraordinaria que ellas encarnan, como antecedentes de la
demanda, la ley ha rodeado al procedimiento relativo a las medidas prejudiciales de caractersticas
especiales que pueden resumirse en estos trminos: seriedad, simplicidad y prudencia judicial.
Con estos propsitos, se ha exigido a la persona dispuesta a demandar o defenderse que invoque y
compruebe un inters legtimo en pretender dichas medidas, unido a una manifiesta necesidad en
obtenerlas, apreciacin de cuyos pormenores incumbe al tribunal del modo que mejor se lo aconseje su
buen criterio. Esto se infiere genricamente de los preceptos contenidos en los artculos 273, inciso
final, 287 y 288 del
Cdigo, de los cuales ya hemos hecho alusin al primero y al ltimo.
Para decretar las medidas de que trata este Ttulo -dice el segundo de los artculos citados- deber el
que las solicite expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos". Estas
indicaciones, segn se advierte, son sencillas; pero cumplidas exactamente son ya suficientes para que
el tribunal califique la procedencia y necesidad de aquellas medidas. No se exige, pues, que el presunto
demandante exponga esa accin y la funde con toda precisin, toda vez que esta tarea pertenece a la
demanda futura, aparte de que una exigencia semejante acaso diera anticipadamente al presunto
demandado los antecedentes para su defensa con perjuicio evidente para aqul.
15.- En cuanto al procedimiento mismo, no puede ser ms simple, desde que, como regla general, las
mismas medidas se decretan de plano, a menos que la ley seale trmites especiales. Las diligencias

13

expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo en
los casos en que expresamente se exige su intervencin. De manera, pues, que es indiscutible la
facultad que tiene el tribunal, segn su prudencia, de obrar con o sin audiencia de la persona contra
quien se solicitan las diligencias mencionadas en cualquier caso no comprendido en la excepcin legal
apuntada.
Por lo dems, la circunstancia de que algunas de estas medidas puedan decretarse sin audiencia no
significa que se decreten tambin sin conocimiento, porque estos trmites son diferentes. En efecto,
sabemos ya que una diligencia autorizada con audiencia de determinada persona quiere decir que para
llevarla a efecto es preciso sealar un plazo para orla, sea el legal sea el que fije prudencialmente el
juez, por lo general, mediante un traslado de tres das o citacin previa; por el contrario, la misma
diligencia decretada con conocimiento se la puede llevar a efecto tan pronto como se ponga en noticia
de la persona contra quien se dicte o hayan de empecerle sus resultados.
No obstante, las medidas prejudiciales decretadas con audiencia del futuro demandado no pueden serlo
nicamente para mientras se resuelve a su respecto con motivo de la dicha audiencia, a menos que el
tribunal, en uso de sus facultades privativas y con mejor acuerdo, decida dejarlas sin efecto y negar
lugar a ellas; pero, salvo este caso extraordinario, tales medidas han de cumplirse inquebrantablemente,
ya que es aventurado el pensar que el juez no haya apreciado bien los antecedentes y su procedencia al
decretarlas. En consecuencia, la orden judicial no puede ser entrabada por ninguna incidencia o
excepcin dilatorias, ni aun por la incompetencia del tribunal, defensas todas que tendrn su
oportunidad nicamente despus de la notificacin de la demanda. Adems, si la persona contra quien
se dictan apelare de la respectiva resolucin, el recurso le ser concedido slo en el efecto devolutivo,
como lo veremos ms adelante12.
16. -A.- La primera de las medidas en cuestin autorizadas en nuestra legislacin se refiere a la
declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su
personera o al nombre y domicilio de sus representantes (de incumbencia, por supuesto, de la persona
contra quien se propone dirigir la demanda el presunto demandante).
La Ley N 7760 tuvo el acierto de substituir por el actual vocablo personera el antiguo de
personalidad, que tan impropiamente contena el Cdigo, de suerte que en la actualidad no hay el
temor a errores ni, como consecuencia, a ninguna arbitrariedad por la defectuosa interpretacin a que
pudo dar margen esta ltima palabra13.
En consecuencia, se conviene en exigir de aquella persona que bajo juramento, esto es, conforme a lo
prevenido en el artculo 62, declare sobre hechos14 concernientes: l a su habilidad para parecer en
juicio por s misma, sin el ministerio, intervencin o autorizacin de otra persona (capacidad); y 2 a su
calidad de personero, por ejercer un cargo u oficio, o desempear un mandato, en virtud del cual
represente legalmente a una persona determinada, natural o jurdica (personera). En particular, la ley
habla en este ltimo caso de la exigencia relativa al nombre y domicilio de sus representantes,
mencin que, a nuestro juicio, resulta un tanto redundante, desde que el N 1 del artculo aqu
comentado, con haber dicho sencillamente: Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su
12

Vanse art. 69; & & 1256 y 1257, Tomo II de nuestro Tratado; R. de D., Tomo XXV, ao 1928, sec. 2, pg. 72.
Vase Nota II.
14
El empleo por la ley del adverbio algn no indica singularidad sino ms bien indeterminacin.
13

14

capacidad o personera para parecer en juicio, habra comprendido de sobra el aditamento final recin
transcrito.
17.- Claro est que en la persecucin de esta medida cabe exigir del presunto demandado que presente
o d razn de la existencia del ttulo correspondiente a su capacidad o personera; mas, no que le
acompae a los autos, pues no sera justo obligarle a algo que est en el inters y debe ser a costa del
que va a demandar, como se expres dentro de la Comisin Revisora del Cdigo, en su primitiva
discusin15.
Fuera de eso, interesa tambin subrayar la calidad conferida a la declaracin en cuestin, en cuanto no
se trata de una simple declaracin sino jurada, o sea, que sobrelleva el efecto jurdico de tenerse como
comprobado respecto del declarante el hecho que ste haya reconocido de una manera cierta e
inequvoca.
18.- Tanto de los trminos empleados en esta parte por la ley como tambin, en general, de los
precedentes histricos sobre la materia, se desprende de un modo irrefragable que dentro del propsito
en estudio se autorizan todas aquellas interrogaciones relacionadas con la capacidad y personera del
presunto demandado que sean conducentes al hecho de verificar si se puede legtimamente arrastrar a
ste al pretendido juicio y siempre que no vaya a afectar al fondo de la futura controversia.
En efecto, no aparece limitada dicha declaracin a la capacidad legal -nica definida en las leyes
(art. 1445, inc. 2 del Cdigo Civil)- de la persona contra quien se propone dirigir la demanda, sino que
a su capacidad total con este objeto, es decir, en el amplio sentido de la aptitud o suficiencia para ser
demandado con propiedad, en cuya determinacin se quiso dejar cierto campo a la discrecin del
tribunal, y esto sin atender a las probabilidades de xito de la accin insinuada, en s misma, pues basta
que sta sea procedente en derecho. Ya lo decan las Leyes de Partidas, reconociendo la extensin de la
medida Que el que pretende demandar a heredero en su calidad de tal podr preguntrsele si
realmente lo es, o al presunto dueo de un animal que ha causado perjuicios, si en efecto es suyo o lo
tiene en su poder, o si es tenedor o no de la cosa que se quiere demandar16.
De consiguiente, nadie puede poner en duda, por ejemplo, el derecho del que pretende demandar para
que aquel contra quien se propone dirigir una demanda -con el fin de hacer efectiva su responsabilidad
extracontractual- declare bajo juramento si es amo o patrn de la persona que cometiera el hecho
culpable que le infiri un dao; pero estar impedido, al propio tiempo, para exigir que se le interrogue
tambin acerca de la manera como vigilaba o atenda a las funciones de su empleado, criado o sirviente
en los momentos de la comisin del cuasidelito de que se trata, porque esta cuestin sera
completamente ajena a la simple capacidad para parecer en juicio, constituyendo ms bien una
posible excepcin del presunto demandado para ser opuesta en el juicio venidero, todo con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 2322 del Cdigo Civil.
19.- A pesar de todo lo expuesto sobre el punto anterior, hay quienes todava se enfrascan en largas y
engorrosas disquisiciones para determinar a qu clase de capacidad legal -de goce o de ejercicio- se
ha querido referir el Cdigo en esta parte, y en tal empeo, un tanto infructuoso, llegan necesariamente
al estudio de la misma capacidad para comparecer en juicio, reconocindose que el Cdigo de
15
16

Vase Lazo, art. 263, pg. 233.


Ley 1, Ttulo X, Partida Tercera.

15

Procedimiento Civil en ningn sitio se refiere a ella, por lo que vuelven a recurrir a los preceptos de
nuestras leyes positivas, al Cdigo Civil y de Comercio.
La realidad es otra, a nuestro entender, como se ha insinuado ms atrs, y aun aparece evidenciada a
travs de los mismos trminos empleados por el legislador. No se habla all nicamente de la capacidad
para la comparecencia en juicio -como al tratarse de las excepciones dilatorias, en el N 2 del artculo
303- sino de la capacidad para parecer en juicio, cosas ambas distintas, desde que no son sinnimos
los vocablos comparecer y parecer. Esta ltima palabra, en su sentido natural y obvio, conforme a
la regla establecida por el artculo 20 del Cdigo Civil, debe comprenderse entonces en una acepcin
ms amplia, o sea, de controvertir en el juicio con la amplitud necesaria para que le empezcan sus
resultados, de dejarse ver el presunto demandado en el carcter legal que realmente inviste dentro del
negocio pretendido por el solicitante de la medida, con el propsito evidente de poder entrar al juicio
sin temor de hacerlo contra quien no sea legtimo contradictor.
20.- Cmo corresponde llevar a efecto esta medida, es decir, la declaracin jurada de la persona a
quien se intenta demandar? He aqu otro punto interesante que dilucidar, pues ha habido algunas
diferencias de opinin al tratarlo. En la prctica, esta medida se obtiene mediante la respectiva solicitud
presentada por el interesado, quien deber en ella convencer al tribunal de la procedencia y utilidad de
la pretendida exigencia, a cuyo fin acompaar los documentos y dems antecedentes junto con ofrecer
las explicaciones del caso que la justifiquen. Segn el mrito de stos, el tribunal acceder a la peticin
o la denegar, y, naturalmente, de la negativa procede interponer reposicin con apelacin subsidiaria,
con arreglo al artculo 188 del Cdigo, en vista de que tal resolucin es un decreto que ha podido en
aquella forma alterar la substanciacin regular del juicio. En cuanto a la resolucin accedente, en ella
se sealar una audiencia prxima para que comparezca la persona llamada a cumplir la diligencia, a
quien habr de notificrsele la resolucin personalmente, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 40
del Cdigo.
Si la persona notificada no concurre a la audiencia sealada o si, al comparecer, rehusa prestar la
declaracin perseguida, lo mismo que cuando no sea categrica su declaracin, en conformidad a lo
mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta
de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento17. En previsin de estas ocurrencias, conviene entonces que el presunto demandante se
anticipe a formular su solicitud con el agregado del apercibimiento legal, en el cual se incurrir y har
efectivo tan pronto como sobrevengan las supuestas transgresiones al requerimiento judicial, sin
perjuicio de que la nueva orden se dicte bajo el mismo apercibimiento u otro mayor dentro de los
lmites legales. Esto no obstante, si el citado est o estuvo en la imposibilidad de asistir a la audiencia
judicial, deber hacerlo presente al tribunal oportunamente; y, justificada que sea la excusa, se
proceder a una segunda citacin sin hacerle efectiva sancin alguna.
21.- Aun puede ocurrir que la diligencia en cuestin deje de cumplirse por inasistencia o contumacia de
la persona contra quien se ha propuesto el solicitante dirigir la demanda y, en tal supuesto, podr este
ltimo pretender que a aqulla se le tenga por confesa del hecho o hechos materia de su pretendida
declaracin jurada? No es tolerable semejante pretensin, y esto por obvias razones: la principal,
porque la ley no ha establecido otras sanciones que las ya referidas del artculo 274; en seguida, porque
dicha diligencia, por su naturaleza y efectos, ninguna correspondencia tiene, sin embargo, con su
17

Art. 274 y Ley N10309.

16

prjima la de absolucin de posiciones, en cuya reglamentacin s que la ley dispuso --artculo 394 del
Cdigo- una conminacin como aquella para el rebelde; y, por ltimo, porque nada se ganara con una
sancin intrascendente e inaplicable, en razn del desconocimiento de los hechos en que se fundaron y
mantienen las preguntas dirigidas al declarante.
22.- A propsito de lo que acaba de expresarse, la declaracin jurada que motiva esta diligencia no
corresponde perseguirla en sobre cerrado donde hayan de encontrarse las preguntas pertinentes, a la
manera de la confesin judicial, ya que, aparte de que la ley no ha consultado este medio, es indudable
tambin que su silencio se explica perfectamente por la circunstancia de que tales preguntas deben ser
conocidas previamente por el tribunal para que ste decrete o no la diligencia, segn lo estime ms
acertado, de conformidad con la facultad que le ha sido concedida en el inciso final del artculo 273.
Sin embargo, hay quienes sostienen que no existe impedimento legal para proceder de aquel mismo
modo, pues no se quitara al tribunal la susodicha atribucin por el solo hecho de postergar su ejercicio
hasta el momento de la apertura del sobre; pero lo cierto es, como se ha visto, que la ley en este caso
no ha estatuido expresamente el procedimiento, al cual se opone, todava, la particularidad de que el
declarante no estara en situacin, acaso, de responder categricamente a las interrogaciones que se le
hicieren por ignorar su verdadero alcance en muchos casos. Distinta condicin presenta, como se
comprende, la confesin judicial porque aqu no hay temor de que se mantengan en secreto las
preguntas, toda vez que stas debern versar sobre hechos del pleito, ya conocidos de antemano por el
confesante, o que necesariamente est obligado a no desconocerlos.
23.- Desde el momento que la diligencia en estudio no se refiere a hechos personales del declarante, en
general, sino sobre los particulares que enumera taxativamente la ley, aparte de tratarse de una medida
para preparar un juicio ordinario, resulta indudable que no cabe hacer derivar del reconocimiento
jurado que haga el declarante en dicha ocasin de algn otro hecho la procedencia de la accin
ejecutiva, pues este juicio no se justificara con semejante extraccin, bien entendido que el ttulo as
invocado ms que insuficiente resalta como ilegal.
24.- Para terminar este punto, deseamos lamentarnos de que la Ley N 7760, ltima reformatoria de
nuestro Cdigo, no se aprovechara de remediar la omisin que se advierte en este N 1 del artculo
273, o sea, la de extender, asimismo, la declaracin jurada de aquel contra quien se propone el presunto
demandante a dirigir la demanda, al propio representante o mandatario respecto de algn hecho
relativo a la personera o al nombre y domicilio de su representado, y naturaleza de su
representacin", como quiera que son numerosos los casos en que habra manifiesta conveniencia en
averiguar estos datos, sin los cuales se hace difcil cuando no imposible el ejercitar con xito la futura
accin. Tal sera el caso, por ejemplo, de una persona de identidad o domicilio desconocido, a quien se
le conociera, sin embargo, un mandatario suyo. Y tanto ms incomprensible es este vaco cuanto que
en el Cdigo Civil existe un precedente valioso que justificara de sobra la enmienda que propiciamos,
y es el del mero tenedor de la cosa que se reivindica, quien es obligado, segn el artculo 896, a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, si bien esta obligacin se reitera
en el caso de la segunda medida prejudicial que pasamos a comentar de inmediato.
25.-B.- La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar la
segunda de las medidas consultadas por el precitado artculo 273- equivale a la renombrada "accin ad
exhibendum" de los romanos y que reprodujeron ms tarde las Leyes de Partidas. Conforme al artculo
275, esta exhibicin se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para

17

que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la
persona a quien se ordene la exhibicin, pues si ste se halla en poder de terceros aqulla cumplir la
orden expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.
En primer lugar, aunque se ha reconocido su analoga con la accin ad exhibendum, en esta parte la ley
no ha establecido ni reglamentado, por supuesto, dicha accin sino que ha sealado una mera
diligencia prejudicial, como se consignara en la discusin de la misma ley. En segundo lugar, es til
advertir que se habla sencillamente de la cosa -corporal, por cierto- que haya de ser objeto de la
accin, esto es, sin hacer ninguna distincin entre cosas muebles e inmuebles. Con todo, respecto de
los bienes races se ha dicho que no existe la razn en que se funda la ley para autorizarla, puesto que
no es fcil ni aun posible su ocultacin; pero la verdad es que subsiste tambin, como en los muebles,
el temor de que sus actuales tenedores alteren su estado u ocasionen daos o perjuicios que pueden
afectar los derechos de aquel que pide su exhibicin.
Por otra parte, en la Comisin Revisora del Cdigo se manifest textualmente: Que la nica
modificacin que el N 2 introduca a la legislacin vigente, consiste en hablar sin excepcin de la cosa
que haya de ser objeto de la accin real, en tanto que la legislacin espaola se refiere slo a la
exhibicin de los bienes muebles. He credo necesario establecerlo as, teniendo en vista la
clasificacin que el Cdigo Civil hace de los inmuebles por su naturaleza e inmuebles por su destino,
Era preciso extender a estos ltimos esta diligencia, por cuanto ella puede hacerse necesaria en muchos
casos y no ofrece inconvenientes de ningn gnero. Sin embargo, a nuestro entender, ni la historia de
la ley ni su espritu o intencin del legislador logran prevalecer sobre su claro sentido, de acuerdo con
las reglas de hermenutica. Por razones anlogas tampoco creemos que el derecho a esta medida de
exhibicin la haya limitado la ley slo a quienes tienen un derecho real sobre la cosa materia de la
medida, ya que puede acontecer, p. ej., que el dueo de unos materiales que aparecen incorporados al
edificio de propiedad de un tercero, desee que ste exhiba el inmueble para tomar nota de la cantidad y
estado en que aqullos se encuentran con el fin de perseguir las prestaciones de cargo de dicho
propietario, y no se divisa la razn que impedira llevar a cabo la medida de que se trata en semejante
coyuntura.
26.- Segn se ha visto, la ley contempla dos situaciones frente a la medida que nos ocupa: a) cuando la
cosa objeto de la exhibicin se halla en poder de la persona requerida al efecto; y b) cuando la cosa se
encuentra en poder de un tercero. En cualquiera de estos casos, si se rehusa hacer la exhibicin, podr
apremiarse al desobediente con multa o arresto en la misma forma establecida para la primera medida
que dejamos estudiada, o sea, multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento;
pero aun puede decretarse en la actual el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibicin se pide.
Nada agrega la ley para el evento de que dichas personas se mantengan en su negativa de exhibir la
cosa, a pesar de las sanciones que se les impongan, como tampoco en presencia de una posible
ocultacin y destruccin de la misma cosa, de suerte que el tribunal estar impedido de tomar otras
disposiciones ms severas con el propsito de evitar o sancionar tales desmanes, como lo resolvan las
Siete Partidas; en cambio, al futuro demandante no podr desconocrsele el derecho de impetrar daos
y perjuicios conjuntamente con su pretendida demanda, y aun de iniciar la correspondiente accin
criminal, dentro de la cual, como es sabido, el tribunal s que se halla facultado, a la vez de decretar el
allanamiento y registro de lugares en donde se presuma que puedan encontrarse los efectos del delito,

18

para adoptar las providencias conducentes a la misma aprehensin del culpable y a precaver la
sustraccin y deterioros de dichos efectos18.
27.-C.- La tercera medida prejudicial contemplada en el artculo 273 corresponde a la exhibicin de
sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o
privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. De aqu fluye, entonces, que
esta medida no comprende las escrituras o instrumentos de carcter secreto o estrictamente personales
sino aquellos que representan un inters colectivo y son de libre conocimiento pblico. Tampoco se
refiere ella a las sentencias, testamentos, etc., que alguien haya obtenido a su costa de la respectiva
oficina u archivo y que el pretendiente a la exhibicin pueda asimismo obtener por su parte, sino a los
documentos originales que una persona conserve en su poder y que no sea posible sacar copia de ellos;
ni mucho menos, por supuesto, al testamento de quien no haya fallecido, pues mientras viva el testador
nadie puede pretender la exhibicin de dicho instrumento.
Es por eso que la persona a quien incumbe la exhibicin, puede excusarse de sta si indica la oficina,
protocolo o archivo donde se halla el documento original, lo mismo que en el caso de no encontrarse
los documentos en su poder, si designa al tercero que los tiene actualmente. En cuanto al testamento,
codicilo u otras memorias testamentarias, la medida prejudicial de su exhibicin es enteramente ajena a
la accin que compete al heredero y dems interesados en la sucesin para obligar a quien los tenga en
su poder a presentarlos al juzgado para su apertura, publicacin y protocolizacin, conforme a la ley,
accin que correspondera ejercitar, por su naturaleza y a no dudarlo, mediante el procedimiento
sumario19.
28.- Lo mismo que en el caso de los nmeros anteriores, si la persona a quien incumbe el
cumplimiento de la medida desobedece la accin judicial, existiendo en su poder los instrumentos en
cuestin, podr ser apercibida y sancionada del modo que ya se conoce; pero, adems, perder el
derecho de hacerlos valer despus, salvo en la forma que establece el artculo 255, esto es, slo se
tomarn en consideracin si el demandante los hace valer tambin en apoyo de sus derechos, o bien si
se justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados a la fecha de ordenarse la
exhibicin, o bien, todava, si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la
demanda20.
29.- Atendidos los propios trminos de la ley y la historia de la misma, es indudable que tambin puede
solicitarse en el carcter de prejudicial la exhibicin de cualquier otro instrumento pblico o privado,
fuera de los expresados en la enumeracin del artculo legal, que no es taxativa por cierto. En efecto,
en la Comisin Revisora se dijo textualmente sobre este punto: Es conveniente otorgar al tribunal
cierta latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran
estas dos circunstancias: inters legtimo del que se propone demandar; y 2 apreciacin judicial sobre
la necesidad de la exhibicin. Sera imposible especificar en la ley todos los instrumentos cuya
presentacin pueda hacerse precisa21.
30. -D- 4 Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
18

Arts. 156 y sigts. C. P. P.


Vanse arts. 680 y 866 y sigts.
20
Art. 277.
21
En concordancia, vase art. 349.
19

19

solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio. En


consecuencia, doblemente se descarta la posibilidad de una exhibicin total de libros, a menos de
tratarse de los casos previstos por el artculo 42 del Cdigo de Comercio, o sea, los de sucesin
universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras, y,
todava, claro est, siempre que se justifique la necesidad de semejante exhibicin, a juicio del tribunal.
En cambio, la exhibicin parcial de tales libros no reclama otra exigencia que stos tengan la necesaria
conexin con el juicio que se intenta promover, y la medida se limitar a aquellos asientos o partidas
que digan relacin estricta con la cuestin ventilada en la respectiva solicitud. Se advierte, pues, que
todas estas precauciones tienen su fundamento en el secreto de los libros de contabilidad mientras el
negocio se halla en plena actividad.
El examen correspondiente de los libros de contabilidad deber ser efectuado por el juez, por s mismo,
si bien puede hacerse asesorar por un contador o perito, lo que tal vez convenga decretar en la mayora
de los casos22.
En cuanto al lugar de la exhibicin, no hay reparo de que se efecte ante el tribunal, en la sala de su
despacho, adonde se llevarn los libros; pero si la traslacin de stos fuese dispendiosa o difcil, como
tambin si la falta de permanencia de los libros en el establecimiento por algunos das pudiera
ocasionar trastornos o daos manifiestos, el reconocimiento deber mejor practicarse en el lugar donde
los libros se llevan y en presencia de su dueo o de la persona que l comisione, segn lo previene el
artculo 43 del Cdigo de Comercio.
31.- Se ha decidido por algunos jueces que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 35 del Cdigo
de Comercio, los libros de comercio o contabilidad llevados en forma legal hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten entre s, de suerte que la medida aqu comentada slo podrn
solicitarla estos comerciantes y no cualquier persona que se proponga demandar a otra, ni en juicio
diverso a uno comercial, dndose tambin como razones que los libros de contabilidad son
substancialmente secretos; que dicha exhibicin slo corresponde ordenarla a los jueces de comercio, y
ha de ser parcial, ya que la general o total se halla expresamente prohibida por la ley.
En refutacin a la tesis enunciada, slo vale apuntar por el momento que las recordadas reglas y
disposiciones del Cdigo de Comercio en manera alguna quitan a los libros de comercio su carcter
esencial de instrumentos y, como tales, investidos en s mismos de valor probatorio para toda clase de
juicios23.
32.- Contra el comerciante que rehusare la exhibicin de sus libros o los ocultare, se aplicarn las
mismas sanciones ya determinadas en la medida anterior y, adems, ser juzgado por los asientos de
los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en contrario, segn reza
el artculo 33 del Cdigo de Comercio, todo en conformidad con lo prevenido en el precitado artculo
277 del de Procedimiento Civil.
33.-E.- La ltima de las medidas prejudiciales especficamente sealadas por el artculo 273 es el
reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado, la que deber ser decretada en todo

22
23

R. de D., Tomo X, ao 1913, Sec. 2, pg. 87.


Vase Nota III.

20

caso, a diferencia de las cuatro anteriores que, como creemos haber subrayado, se habrn de decretar
slo cuando, a juicio del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio.
Es obvio que no se trata en este caso del reconocimiento de cuentas o deudas -que slo puede tener por
objeto la preparacin del juicio ejecutivo, a cuyo fin el Cdigo seala una tramitacin especial24- sino
que de cualquier otro relativo a la firma que se contenga en un documento privado. Por lo dems, as se
dej claramente establecido en la historia de la ley.
34.- Algunos sostienen que este reconocimiento jurado de firma es comprensivo de la letra con que ha
sido escrito el documento, ya que puede ocurrir que el confeccionador de ste no lo haya firmado y
est llano, sin embargo, a reconocerlo como obra suya. En verdad, disentimos de semejante opinin,
contraria al texto legal, de suyo limitativo a la firma puesta en un documento, sin la cual deja ste de
ostentar, a nuestro juicio, su carcter de privado para convertirse en un simple documento. Es claro que
estos ltimos documentos notas escritas o papeles domsticos, como los ha llamado la ley25hacen tambin fe contra el que los haya escrito, y podrn hacerse reconocer por esta persona dentro del
juicio, en la forma ordinaria, como elemento de prueba.
Con todo, si los documentos escritos, pero no suscritos; por una persona deben ser estimados asimismo
como privados, segn se cree, lo cierto es que esta diversidad de criterio no afecta a la cuestin
propuesta en el presente prrafo, la cual siempre habr de interpretarse del modo restrictivo que ya se
ha insinuado por nosotros al comienzo.
35.- Respecto de la firma misma, sta debe corresponder y comprender el nombre y apellido, o el uno u
otro, o el ttulo de la persona otorgante del documento, siempre que con cualquiera de estos grficos se
entienda que dicha persona ha deseado darle autenticidad al documento u obligarse a lo que en l se
expresa. V. gr. el autor de un libro se propone obsequiarlo a un amigo; en las primeras pginas le
estampa una dedicatoria de su puo y letra, y se firma, El autor". Podr argirse en este caso que no
ha existido firma y que sera impropio citar al escritor a reconocer esa firma? Inoficioso nos parece
justificar una respuesta afirmativa. Lo mismo ocurrir en circunstancias anlogas en que, por la propia
naturaleza del documento, haya estimado suficiente una persona firmarse con su solo nombre o su solo
apellido, o hasta las iniciales del uno y del otro. Mucho tememos que la explicacin contraria pudiera
dar pbulo a gentes inescrupulosas para mudar de firma con el propsito de evadir ms tarde,
maliciosamente, sus compromisos.
En esta materia hay que considerar, todava, que una persona puede tener dos firmas, la suya particular
o la de la razn social, perteneciente a la sociedad de que forma parte, cuestin que s aparece en cierto
modo reglamentada por el Cdigo de Comercio26.
36.- La medida que ahora nos preocupa no slo corresponde, como las anteriores, al futuro demandante
o el que pretende demandar, conforme se expresa en el prembulo del artculo 273, sino tambin a
toda persona que fundadamente tema ser demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 288.
Como se advierte, a la persona que teme ser demandada debe asistirle un motivo serio para este recelo,
porque la ley cuida de resguardar los documentos privados de cualquiera pesquisa que atente a su
24

Arts. 435 y 436.


Arts. 1704 y 1705 C. C.
26
Arts. 352, 365 al 374, 476, 477 del C. de C. Vase Nota IV.
25

21

inviolabilidad, dada su naturaleza, de manera que incumbe al tribunal el apreciar si la medida solicitada
se justifica o no legalmente. As, p. ej., si una persona, para acreditar su solvencia, declara en un acto
solemne que tiene ciertos crditos contra otras, y entre stas cita a alguien que le reconoci una deuda
por instrumento pblico, no obstante haberle dirigido una nota o carta de cancelacin, la
persona afectada por dicha declaracin, estar autorizada para impetrar la medida de reconocimiento
de firma puesta en este documento privado por su vano acreedor.
37.- La respectiva solicitud para el reconocimiento de firma estampada en un documento privado,
conviene hacerla bajo apercibimiento de darse por reconocida y autentica la firma en caso de
inasistencia de la persona citada al efecto, o cuando diere respuestas evasivas, o cuando rehusare
simplemente el reconocimiento. De este modo se facilita la sancin establecida por el artculo 278, en
concordancia con el artculo 435 del Cdigo. En todo evento, es imprescindible que el tribunal, a
peticin del interesado, haga efectivo el apercibimiento y dicte la resolucin pertinente, por medio de
la cual dar por reconocida la firma del rebelde o contumaz. Esta resolucin, a nuestro entender, es una
sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trmite que debe servir de base en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva que habr de dictarse en el pretendido juicio; como tal,
necesita reunir los requisitos de forma establecidos por los artculos 169 y 171, y procede en contra de
ella el recurso de apelacin nicamente, salvo lo dispuesto en el artculo 769, por lo que toca a la
segunda instancia.
38.- Estimamos til adelantar en este lugar que la citacin para el reconocimiento de una firma a
ruego es improcedente, si se limita a la persona que no sabe firmar, como es lgico; pero, en cambio,
la gestin se justificara mediante la comparecencia tanto del firmante del documento como de la
persona que hizo el ruego, por no saber firmar.
Tampoco nos parece procedente la citacin de una persona para que reconozca la firma de otra, a
pretexto de ser representante de sta, porque se trata de una diligencia estrictamente personal, por su
misma ndole, mucho ms si el firmante desconociera la supuesta representacin. Por el contrario, los
representantes legales debern reconocer sus propias firmas en los documentos privados suscritos a
nombre de sus pupilos o representados y en ejercicio legtimo del cargo.
En cuanto a la mujer casada separada de bienes, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por
la Ley N 5521, de 19 de diciembre de 1934, ningn inconveniente existe para que se le cite y ella
reconozca su firma en documentos privados otorgados con relacin a la profesin u oficio que
desempee, o de los bienes que separadamente administre; pero, en otros casos, la mujer casada
necesitar la autorizacin del marido o del juez, en subsidio, para tales efectos.
De otras medidas prejudiciales.- 39.- Como complemento a las medidas prejudiciales especificadas
en el artculo 273 del Cdigo -destinadas las cuatro primeras a la obtencin de ciertos datos o
antecedentes conducentes a iniciar la demanda y la ltima a procurar anticipadamente algn medio de
prueba- la ley ha sealado otras pertenecientes a uno y otro de estos grupos, que pasamos en seguida a
analizar por separado.
I. a) en caso de que la persona a quien se intenta demandar expusiere ser simple tenedora de la cosa de
que procede la accin o que es objeto de ella, podr ser obligada, conforme al artculo 282: 1 A
declarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2 A exhibir
el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l.

22

Esta medida es similar a la existente en el artculo 896 del Cdigo Civil, aunque restringida a la accin
reivindicatoria, y le lleva todava la ventaja de que tampoco se limita al mero tenedor sino a los
tenedores en general, incluso aquellos que poseen derechos reales, como los usufructuarios, segn se
dej establecido en la discusin de la ley. Tambin en esta oportunidad se dio como explicacin de la
agregacin del N 2 que por este medio se evitaran posiblemente los fraudes que el que se dice
tenedor podra emplear para diferir indefinidamente el juicio, sea suponiendo ttulos o personas que no
existen, sea designando una residencia falsa o remota esto es, al dar cumplimiento a la exigencia del N
1, adems de que aquel mismo agregado tendra la utilidad de impedir la falsificacin posterior de un
ttulo mediante la inmediata exhibicin.
40.- En realidad, la disposicin legal recin citada no es absolutamente clara ni completa, porque si
aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor..., ello parece indicar que dicha persona
ya ha sido demandada y no que se trata de demandarla, pues de otro modo, cundo y en qu
circunstancias pudo exponer el carcter legal que asuma con respecto a la cosa de que procede la
accin o que es objeto de ella? Esta obligacin que la ley impone al tenedor no es, pues, de ningn
modo un derecho que corresponde al demandado para eludirse de la demanda, y el Cdigo Civil, segn
acaba de verse, la establece siempre con el fin de que el futuro actor tome debido conocimiento de los
hechos.
Por eso, mucho ms acertada nos parece la redaccin del artculo correlativo del Proyecto, concebida
as: El que pretenda demandar podr exigir del que tiene la cosa de que procede la accin o que es
objeto de ella: 1 Declaracin jurada acerca de si es dueo, poseedor o mero tenedor y, si tuviere este
ltimo carcter, la persona en cuyo nombre la tiene y su residencia; y 2 Exhibicin del ttulo de la
tenencia y si expresa no tener ttulo, declaracin jurada de que carece de l.
41.- Las sanciones impuestas al desobediente en la prctica de cualquiera de las diligencias sealadas
por el comentado artculo 282, son las mismas ya consideradas en casos anlogos, sin perjuicio de lo
prevenido tambin por el artculo 897 del Cdigo Civil; y, por otra parte, en todos estos casos el
artculo siguiente ha aadido que siempre que el actor lo exija, se dejar en el proceso copia de las
piezas que se presenten, o de la parte conducente, y una razn de la clase y estado actual de los objetos
exhibidos. Naturalmente, los derechos y costas que se devengaren con motivo de tales diligencias,
corrern a cargo de quien las haya solicitado, sin perjuicio de lo que en definitiva se disponga sobre
pago de costas.
42.- b) Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas,
de acuerdo con el artculo 285, podr tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en
el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes.
La ley en este precepto no distingue la clase del juicio que se trata de promover y, por consiguiente, la
medida se justifica en todo caso. Nada importa tampoco que la persona a quien se intenta demandar
carezca de bienes. En buenas cuentas, la citada disposicin guarda cierta analoga con el artculo 473
del Cdigo Civil, subentendiendo el hecho de que toda persona que se ausenta del pas, a menos de
hacerlo para radicarse en un lugar del extranjero, conocido de antemano, no ofrece seguridad alguna
respecto de los pormenores de su ausencia, la cual puede as prolongarse por tiempo indefinido con
grave perjuicio para los terceros; pero lo cierto es, ms bien, que las situaciones previstas ahora en la

23

ley procesal no lo estaban en aquel Cdigo, en donde slo se contempla la del ausente cuyo paradero se
ignora y que su ausencia ocasione graves perjuicios para l o terceros.
43.- Aunque el referido artculo 285 habla nicamente de la persona de quien se teme su ausencia del
pas, nos inclinamos a pensar que l tiene asimismo aplicacin respecto del deudor que se oculta, ya
que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artculo 474 del Cdigo Civil, se
comprende entre los ausentes al deudor que se oculta, fuera de que esta interpretacin se halla
indudablemente confirmada por el artculo 844 del Cdigo de Procedimiento Civil.
44.- El tribunal al proveer la solicitud pertinente, junto con calificar su procedencia, como corresponde
a cualquiera de estas medidas, sealar un plazo prudencial dentro del cual haya de constituirse el
susodicho mandato, cuyas facultades sern tambin determinadas por el mismo tribunal, atendidas las
circunstancias del negocio. Ahora bien, vencido aquel plazo, se le pedir que haga efectivo el
apercibimiento; y con arreglo al artculo 476 del Cdigo Civil, para efectuar el respectivo
nombramiento de curador de bienes, ser necesario or previamente al Defensor de Ausentes, segn
tambin lo precepta el artculo 845 del presente Cdigo, cuyas disposiciones y las de los artculos
siguientes son atinentes en esta materia.
45.- II. a) El artculo 281 contempla tres medidas prejudiciales enderezadas a la consecucin de otros
tantos medios de prueba, a saber: la inspeccin personal del tribunal, el informe de peritos, tambin
nombrados judicialmente y el certificado de un ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un
dao o perjuicio o se trate de hechos que pueden fcilmente desaparecer. Estos hechos podran ser los
que causen o puedan causar perjuicios efectivos, como una inundacin, por ejemplo, y las medidas
mencionadas gozan de aplicacin en los casos de terminacin del contrato de arrendamiento, en el acto
de entrega de la cosa arrendada.
Para que tales medidas logren su ejecucin, es menester dar conocimiento previo a la persona que se
propone demandar, siempre que sta se encuentre en el lugar de asiento del tribunal que las decreta; en
su defecto, donde ellas deban ejecutarse, y en los dems casos se proceder con intervencin del
Defensor de Ausentes. Lo cual significa, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 69, que podrn
llevarse a efecto las medidas desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto, esto es,
mediante su notificacin personal, conforme al artculo 40. Estas medidas tambin corresponden a toda
persona que fundadamente tema ser demandada, segn lo establece el citado artculo 288.
46.- La inspeccin personal del tribunal se decretar y practicar en la misma forma consultada en el
5 del Ttulo XI del Libro II del Cdigo, cobrando luego su peculiar valor probatorio, de manera que
nos remitimos aqu al estudio que de este medio de prueba se hace en el sitio correspondiente. Lo
mismo cabe decir con respecto al informe de peritos y certificado del ministro de fe; pero con la
salvedad de que el nombramiento de aqullos lo har libremente el tribunal, por s solo, es decir, en
este caso carece de aplicacin el artculo 414, modificacin que se explica cumplidamente por la
oportunidad y circunstancias en que se decreta la medida, anterior al juicio y a la verdadera
controversia de las partes. Inoficioso nos parece agregar que el nombramiento de los peritos as
decretado deber ponerse de todos modos en conocimiento de los interesados para los efectos previstos
por el artculo 416.
47.- b) La absolucin de posiciones o confesin de parte tambin est considerada como medida
prejudicial por el artculo 284, siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se

24

ausente en breve tiempo del pas. La diligencia versar sobre hechos calificados previamente de
conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, sealar da y hora para la prctica de la
diligencia.
No hay duda de que esta medida es la ms grave y seria entre todas las prejudiciales, ya que resulta un
tanto aventurado que a la persona que se intenta demandar se le obligue a prestar una confesin
anticipada, sin conocer a fondo la materia sobre que versar el juicio. Por esto, la mayora de las
legislaciones no autorizan semejante medida prejudicial, y la nuestra cuida de entregar al tribunal la
facultad de sealar previamente los hechos que concepte procedentes con el fin de evitarle al futuro
demandado cualquiera clase de sorpresas junto con darle a conocer con antelacin las preguntas que se
le formulen. Por consiguiente, a diferencia del medio probatorio ordinario, el solicitante de la medida
prejudicial correlativa acompaar a su solicitud el texto despejado de las preguntas cuya respuesta
persigue de parte del contendor y delante de las cuales, todava, el tribunal har la discriminacin
ordenada por la ley, debiendo sealar, acto continuo, da y hora para la diligencia. Esta ltima
determinacin del tribunal no puede ser atacada por recurso alguno.
48.- La persona requerida para el cumplimiento de esta medida puede allanarse a declarar en el acto o,
en subsidio, designar un apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo dentro de
la secuela del juicio. En cambio, si se ausenta dentro de los treinta das subsiguientes al de la
notificacin sin adoptar ninguno de los temperamentos anteriores, se le dar por confesa en el curso del
juicio, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del
tribunal. He aqu, pues, la nica forma de sancionar la no comparecencia del absolvente en la
absolucin de posiciones como medida prejudicial, esto es, la establecida especialmente por el inciso
2 del artculo 284 del Cdigo27.
Dems est aadir que para disfrutar de dicha sancin necesitar el solicitante de la medida haber
presentado los hechos, cuya confesin se procura de parte del requerido, en forma categrica y
asertiva, pues de otra suerte este ltimo escapar de todo perjuicio. Todava, la solicitud, como se
comprende, deber ir premunida del correspondiente apercibimiento, el que el tribunal acoger
tambin expresamente.
Como la anterior, esta medida corresponde asimismo a toda persona que fundadamente tema ser
demandada.
49.- c) Finalmente, la ley autoriza como medida prejudicial el examen de aquellos testigos cuyas
declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse. A
semejanza de la confesin de parte, acabada de verse, las declaraciones versarn sobre los puntos que
indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal, segn se dispone en el artculo 286.
Por la misma base de justicia que se concede al actor, esta medida, tambin la ha hecho extensiva la ley
en favor del presunto demandado para preparar su defensa, conforme al artculo 288, puesto que la
falta de recepcin oportuna de dichas declaraciones podra provocar muchas veces la prdida del
derecho de uno u otro.

27

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, sec. 2, pg. 27.

25

Entre los motivos poderosos que abonan esta medida se hallan, por ejemplo, los enunciados
expresamente por la Ley de Enjuiciamiento espaola, a saber: 1 edad avanzada de algn testigo; 2
peligro inminente de su vida; y 3 proximidad de una ausencia a un lugar distante con el cual sean
difciles o tardas las comunicaciones.
50.- Antes de llevarse a efecto la diligencia de que se trata, es menester dar previamente conocimiento
a la persona del contendor; pero slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde
deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con intervencin del Defensor de
Ausentes.
En cuanto a la prctica de la misma diligencia o forma de realizarla, se obrar de igual manera que para
el trmite de la recepcin de la prueba testimonial, reglamentado por el 3 del Ttulo XI, Libro II del
Cdigo.
Por lo dems, la diligencia en cuestin es completamente ajena a las simples informaciones de testigos,
como aquellas que se admiten para perpetua memoria, en los asuntos de jurisdiccin voluntaria, toda
vez que stas slo se justifican con referencia a hechos de que no pueda resultar perjuicio a persona
conocida y determinada, como lo expresa el artculo 909.
Mayores reflexiones acerca de la tramitacin de las medidas prejudiciales y los recursos que
proceden en su contra.- 51.- Hemos visto que, segn lo preceptuado por el artculo 289, las
diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se
piden, salvo los casos en que expresamente se exija su intervencin". En realidad, la disposicin
transcrita es algo confusa, y es por esto que ella se ha prestado a variadas y torcidas interpretaciones.
Por nuestra parte, creemos que la verdadera redaccin de dicho precepto, como luego lo explicaremos,
podra ser la siguiente Las medidas expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin citacin de la
persona contra quien se piden, as como tampoco es necesaria su audiencia, salvo los casos derivados
del conocimiento que expresamente se le otorga para la ejecucin de algunas de ellas.
De consiguiente, y esto se dej bien establecido en la discusin de la ley28 es facultativo para el
tribunal el proceder al otorgamiento de las medidas prejudiciales con o sin audiencia de la persona
contra quien se solicitan, o sea, dando o no a tales medidas la tramitacin incidental, con arreglo a lo
prevenido en el artculo 82, si bien se aconseja, por regla general, omitir este trmite que, en la mayora
de los casos, no producir otro efecto que dilatar la gestin o hacer hasta ilusorios sus resultados. Claro
est que es el tribunal el llamado a apreciar prudencialmente la mejor forma de obrar en cada caso y,
por su parte, el solicitante de las medidas cuidar de aparejar su peticin de los mejores y ms
completos antecedentes para acreditar de inmediato la procedencia de ella y facilitar de igual modo el
pronunciamiento judicial.
En cambio, tambin nos parece obvio que en aquellos casos en que hayan de concederse dichas
medidas con conocimiento de la persona afectada por ellas, segn expresa disposicin de la ley en
que expresamente se exige su intervencin, como dice el artculo 289- no podr el tribunal
desentenderse de las presentaciones que le haga esa persona, a raz del conocimiento que tome de la
respectiva diligencia, o en otras palabras, deber orla para la ms acertada resolucin de la cuestin,
en algunos de cuyos casos ser prudente, todava, el proceder al efecto con la audiencia del propio
28

Lazo. Orgenes del art. 279 C. P. C., pg. 243.

26

solicitante, esto es, a conferirle traslado de aquellas presentaciones; pero este trmite no corresponder
decretarlo sino cuando, a juicio del tribunal, haya necesidad de dilucidar puntos esenciales y decisivos
de la cuestin controvertida.
En resumen, la gestin judicial resultante de tales medidas es y debe ser lo ms simple que cabe, a
menos que las circunstancias demuestren al tribunal la conveniencia de obrar con mayor cautela o
conocimiento de causa para no daar injustamente los derechos de ninguno de los contendientes o
interesados.
52.- Segn lo dejamos insinuado ms atrs, y obligados como nos hallamos a encasillar las
resoluciones sobre otorgamiento o denegacin de medidas prejudiciales dentro de la clasificacin del
artculo 158, es fuerza calificaras como sentencias interlocutorias, respecto de las cuales, por
consiguiente, procede el recurso de apelacin, no as el de casacin en la forma, pues no ponen trmino
al juicio ni hacen imposible su continuacin, como es manifiesto29. Esta conclusin aparece
corroborada en otro sitio del Cdigo -subentendiendo que en el Ttulo respectivo nada se adelanta
sobre el particular- por medio del artculo 698, correspondiente a los juicios de menor cuanta. En
efecto, el inciso final de este precepto seala los incidentes sobre medidas prejudiciales entre los
casos de excepcin en que el recurso de apelacin se conceder al tiempo de su interposicin, en
contraste con la regla general que ordena al juez tener por interpuesto el mismo recurso para despus
de la sentencia que ponga trmino al juicio.
De todos modos, la verdad es que todas y cada una de dichas medidas constituyen otros tantos trmites
que deben servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva que habr de dictarse en el
prximo juicio en que incidieron, excepcin hecha de las medidas prejudiciales precautorias, de suerte
que la resolucin recada en torno suyo no puede ser sino una sentencia interlocutoria. La gestin
judicial correspondiente entrar necesariamente a formar parte integrante del juicio principal y a ser
considerada por los fallos que en l se pronuncien.
53.- Ms complicada se presenta la cuestin concerniente a la forma de concesin del recurso de
apelacin respecto de la cual la ley ofrece menos antecedentes todava. Para dilucidarla, es menester
distinguir las resoluciones afirmativas de las negativas: contra las primeras, por su naturaleza y
trascendencia, slo proceder la apelacin en el efecto devolutivo, porque se tratara en estas
resoluciones de instar por la ejecucin de una sentencia interlocutoria, aunque esta ejecucin no
provenga de ningn incidente formal; y contra las segundas, por sus propios resultados, nada obsta
para que el recurso sea concedido en ambos efectos.
Hay sobradas razones para sostener que la apelacin de las resoluciones que aceptan de plano o en
cualquiera otra forma una medida prejudicial debe concederse en el efecto devolutivo: a) porque desde
el instante en que las medidas prejudiciales pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien
se piden, sera absurdo imaginar que sta lograse entorpecer la diligencia, cuando no hacerla ilusoria,
mediante el recurso de apelacin en ambos efectos; b) porque la misma ley, en el artculo 284, en un
caso semejante dispuso todava que el tribunal conceder la medida sin ulterior recurso, lo que
comprueba el propsito de no permitir que se desvirte impunemente el procedimiento rpido y eficaz
consultado en esta materia; y c) porque el N 3 del artculo 194, al hablar de las resoluciones
pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria, no se
29

Vanse & & 1294 y s. s. de nuestro Tratado, Tomo II.

27

ha dado a la palabra incidente el sentido estrictamente procesal sino el comprensivo de toda cuestin
originada por la ejecucin de dichas resoluciones.
Vale anotar con igual predicamento que el Proyecto, acaso para evitar perplejidades en este asunto,
dispone expresamente que las resoluciones que acojan una medida prejudicial son apelables en el solo
efecto devolutivo.
54.- Desgraciadamente, no slo existen esos vacos e impropiedades en la reglamentacin del Ttulo
que analizamos, pues tambin es notoria la omisin que se advierte en lo que atae a la obligacin que
ha debido imponerse al solicitante de una medida prejudicial de presentar su demanda dentro de un
plazo prudencial, bajo apercibimiento de pago de presuntos perjuicios. Esta determinacin, que no
puede ser ms justa y lgica, adquiere contornos graves en algunos casos, como en el del artculo 285,
referente a la exigencia del nombramiento de un apoderado que represente a la persona contra quien el
solicitante intente dirigir alguna accin, ya que es intolerable que esta diligencia se mantenga por
tiempo indefinido. Tanto es as que el Proyecto precepta en este caso que el mandato as constituido
se entender terminado si no se presenta la demanda en determinado plazo, al igual que sucede con el
otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias, fuera de que en los restantes se faculta al
tribunal para fijar en su resolucin acogedora un plazo mximo dentro del cual deber llevarse a efecto
la medida solicitada, y hecho, impone al peticionario la obligacin de presentar su demanda en un
trmino conveniente.
De las medidas prejudiciales precautorias.- 55.- En su afn de asegurar los derechos pretendidos por
el actor y evitar que el demandado pueda eludirlos, mediante la destruccin, enajenacin u ocultacin
de sus bienes, luego de imponerse de la intencin de aqul de demandarlo judicialmente, la ley ha
consentido que las medidas precautorias -que conllevan dicha finalidad- puedan an impetrarse y
concederse con antelacin al ejercicio mismo de la accin y presentacin de la correspondiente
demanda.
Segn lo veremos en el Captulo siguiente, las medidas precautorias constituyen la garanta procesal
por excelencia y, por lo mismo, el Cdigo las reglamenta minuciosamente, aparte de rodear su
concesin de toda suerte de protecciones con el objeto de precaver cualesquiera sorpresas de parte del
actor as como la arbitrariedad de los tribunales. Con mayor razn, este cuidado se acenta al tratarse
de la misma gestin con carcter prejudicial, esto es, sin conocerse a fondo la accin que se intenta
ejercitar sino someramente sus fundamentos, como lo previene el artculo 287.
Muchas veces concierne al actor el impetrar con urgencia una medida precautoria, sobre todo si se
halla obligado a enfrentarse con algn deudor o contendiente inescrupuloso, que no omitir argucias de
ningn gnero para sustraerse de sus compromisos, en forma tal que aqul podra obtener en el juicio,
aunque sin dar con los bienes o la responsabilidad pecuniaria de su contradictor en qu hacer efectiva
la sentencia. A salvar, pues, este contratiempo, tienden como ninguna otra, las medidas prejudiciales
precautorias. Sin embargo, ha sido preciso contemplar tambin la propia situacin del presunto
demandado, a quien puede perjudicarse maliciosamente con dichas medidas, y es por esto que la ley
concilia los intereses de ambas partes al dictar las normas correspondientes.
56.- Ahora bien, adems del requisito general de toda medida prejudicial establecida en el recordado
artculo 287, en cuanto el solicitante deber expresar la accin que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, para decretar alguna con carcter de precautoria, se exige que existan para ello

28

motivos graves y calificados y, aun, que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que se
determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y 2 Que se rinda
fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen
y multas que se impongan. Todava ms: desde que el citado artculo empieza por decir que podrn
solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, resulta
indudable que tambin sern aplicables en tales casos los requisitos enunciados por el artculo 298 de
aquel Ttulo, o sea, que las medidas prejudiciales precautorias han de limitarse a los bienes necesarios
para responder a los resultados del juicio y acompaarse por el peticionario comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama30.
Junto a tan estricta reglamentacin, el celo de la ley ha ido ms all, como se sabe, en este punto, sobre
concesin de medidas prejudiciales precautorias, pues sanciona con severas penas disciplinarias a los
tribunales que las dictaren en forma manifiestamente injustificada e innecesaria o se negaren a ello
cuando se solicitan con fundamento plausible, y apareciere en uno u otro caso que se ha producido un
dao irreparable a la parte interesada. A este respecto, es de inters anotar estas observaciones: a) que
aunque la dictacin de semejantes medidas no alcance a constituir de parte del juez una falta o abuso,
supuesto que ello ocurre en un caso que la ley somete a su apreciacin discrecional, siempre proceder,
sin embargo, acoger el recurso de queja s aparecen expedidas sin la debida justificacin, para poner
pronto remedio al mal que motivaren y restablecer as el imperio de la justicia; b) que al exigir la ley
motivos graves y calificados para decretar prejudicialmente medidas precautorias, obvio resulta que se
han aumentado y no disminuido los requisitos sealados por el artculo 298 para conceder simplemente
medidas precautorias; y e) que en la resolucin del recurso de queja por estos motivos deben
considerarse la situacin existente a la fecha de la concesin de las medidas por el juez, y no despus,
en que haya podido producirse antecedentes que las justifiquen31.
57.- De los requisitos comunes a las simples medidas precautorias nos ocuparemos en el Captulo
siguiente, de manera que aqu habremos de limitarnos a estudiar los peculiares a las prejudiciales
precautorias.
El relativo a expresar la accin y someramente sus fundamentos constituye en esta oportunidad un
requisito decisivo e ineludible, ya que slo por este medio queda el tribunal en situacin de poder
apreciar convenientemente la procedencia y necesidad de la medida solicitada, bien entendido que aun
no se presenta la respectiva demanda en donde s que la accin aparecer ejercitada con la amplitud y
las formalidades propias.
El juicio que con tal motivo emite el tribunal implcitamente para conceder o denegar la medida, no lo
inhabilita para seguir conociendo del negocio ni importa un prejuzgamiento de la cuestin
controvertida, como quiera que dicha opinin tiene un valor presuntivo y transitorio, la cual puede
variar en el curso del proceso frente a los nuevos antecedentes y pruebas que se produzcan, mxime
todava desde que el tribunal est facultado en todo tiempo para hacer cesar la medida o modificarla,
en los trminos previstos por el artculo 301.
58.- Respecto a los requisitos del artculo 279, la existencia de motivos graves y calificados que debe
acompaar a toda solicitud de medidas prejudiciales precautorias, es cosa que estimar
30
31

Art. 279; R. de D. Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 70.


Art. 545 N 7 C. O. T.; R. de D. XXVIII, ao 1931, pgs. 630 y 637, Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 410.

29

prudencialmente el tribunal en cada ocasin, y se reduce, como es natural, al anlisis de la situacin


planteada por el solicitante, a fin de verificar si ste requiere con urgencia la medida para poder entrar
sin temor al juicio, o si, por el contrario, no hay peligro alguno inmediato para l y, en cambio, se
irroga al presunto demandado un dao intil e irreparable.
La determinacin del monto de los bienes sobre que deben recaer estas medidas es una exigencia que
se explica fcilmente con slo advertir que las medidas precautorias se limitan a los bienes necesarios
para responder a las resultas del juicio, conforme lo dispone el artculo 298, y cuanto excede de ello
importa entonces un lucro ilegtimo o un abuso intolerable de parte del presunto demandante. En otras
palabras, como lo ha sentado nuestra jurisprudencia, las medidas prejudiciales precautorias deben
concederse sin causar la ruina del deudor o presunto demandado sino a proteger convenientemente al
contendor.
Por ltimo, la rendicin de fianza u otra garanta suficiente a juicio del tribunal, requerida al
solicitante, tiende a hacer efectiva en contra de ste su responsabilidad por los perjuicios que se
originen con tales medidas y las multas que puede imponerle el tribunal, en caso de haber procedido
maliciosamente. La fianza de que se trata se ajustar a lo dispuesto en el artculo 2350 del Cdigo
Civil, pero puede substituirse por otra garanta ms expedita o viable, que habr de calificar siempre el
tribunal; y las multas cedern a beneficio fiscal, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 252. En
cuanto al monto de stas, como la ley nada ha dispuesto sobre esto, lo determinar tambin
prudencialmente el tribunal, atendida la gravedad del caso y sus consecuencias.
Tramitacin y recursos en materia de medidas prejudiciales precautorias. 59.- Toda medida
prejudicial precautoria que es acogida por el tribunal, obliga al solicitante de ella a presentar la
correspondiente demanda en el trmino de diez das y pedir que se la mantenga. No obstante, la ley
agrega que este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados32.
En atencin a las palabras empleadas por la ley y lo dispuesto por el artculo 64 del Cdigo, es
indudable que el plazo en cuestin tiene carcter de fatal, esto es, que si se presenta la demanda
despus de su vencimiento, deber entenderse extinguido irrevocablemente por el ministerio de la ley
el consabido derecho a la medida decretada; pero ocurre en este caso una peculiaridad o contrasentido,
si se quiere, pues se otorga al tribunal la facultad de prorrogar dicho plazo, a condicin, eso s, que se
hagan valer motivos fundados y, por sobre todo, lgicamente, que tal cosa se pretenda antes de que el
plazo se halle vencido.
60.- Ahora bien, dos son las obligaciones que incumben al solicitante en cuyo favor se decreta una de
tales medidas: 1, presentar la demanda en el plazo perentorio fijado por la ley, o dentro de la
ampliacin que haya consentido el tribunal, en virtud y en la forma que acaban de expresarse; y 2
pedir que se mantenga la medida as decretada. Esta peticin -a que la ley no seal lugar para hacerla
en un principio- por lo preceptuado a continuacin, en el segundo inciso del precitado artculo 280,
fuerza es incorporarla al escrito de demanda; sin embargo, desde que la gestin sobre medidas
prejudiciales precautorias se tramita independientemente, en cuaderno separado, existe necesidad, a
nuestro juicio, de reproducir aqu la peticin en escrito aparte, en el cual se explayarn las razones que
la abonen, en vista de que se habr cumplido con el propsito de la ley al consignarla en el escrito de
demanda de una manera simple o provisional. Es por esto, entonces, que si el demandante se limitara a
32

Art. 280.

30

proceder en esta ltima forma, el tribunal deber conminarlo a reiterar dicha peticin en el respectivo
cuaderno, nico medio de quedar en situacin de resolverla adecuadamente.
La falta de cumplimiento de cualquiera de aquellas obligaciones har responsable al solicitante de
alguna medida prejudicial precautoria de los perjuicios causados, considerndose doloso su
procedimiento; esto no obstante, la ley consigna la misma sancin en el caso de que el tribunal, al
resolver sobre la peticin de aqul para que contine en vigor la medida decretada, decidiera no
mantenerla, es decir, decretar su alzamiento. En estos aspectos el precepto legal es claro y preciso, de
suerte que nada valdr que el tribunal, junto con alzar la medida, manifieste que el solicitante tuvo
motivos plausibles para impetrarla o que existi mrito en su concesin, si bien debieron consultarse
estas circunstancias con el fin de precaver ms de alguna injusticia.
Redundante nos parece advertir que los perjuicios en referencia se harn efectivos sobre la garanta que
tenga rendida el solicitante, como asimismo que la diligencia conducente a ello habr de tramitarse en
forma incidental, como conviene a su naturaleza.
61.- A propsito del artculo 280, ms propiamente de su segundo inciso, un interesante fallo de
casacin ha establecido con absoluta realidad, por cierto que dicho precepto consagra una
presuncin legal, de suerte que esta presuncin no puede extenderse a otras situaciones que no sean las
determinadas por la ley y comprueben los antecedentes de la causa.
En consecuencia expresa ese fallo si el alzamiento de una medida prejudicial precautoria de
retencin no se produjo en ninguna de las circunstancias especficamente determinadas en aquel
precepto, sino a peticin de la persona en contra de quien se dict esa medida, formulada antes de
deducirse la respectiva demanda, aplica correctamente la mencionada disposicin la sentencia que
declara que en este caso no opera la presuncin de dolo ni tiene cabida la responsabilidad del
solicitante de la medida prejudicial33.
62.- Esta clase de medidas es tpica entre aquellas que deben decretarse sin la audiencia de la persona
contra quien se piden, toda vez que lo contrario hara frustrar muchas veces el xito de la gestin. Por
lo dems, la ley se ha encargado por ello de extremar las precauciones para evitar abusos de parte del
solicitante e indemnizar al antagonista de presuntos daos y perjuicios.
Luego de presentada la demanda y cumplidas las pertinentes obligaciones en lo tocante a las medidas
prejudiciales de que se trata, stas adquieren los rasgos y tramitacin de las medidas precautorias
ordinarias.
63.- Las resoluciones judiciales, tanto otorgantes como denegatorias, recadas en la gestin inicial
sobre medidas prejudiciales precautorias son meros decretos, los cuales pueden ser apelables,
conforme al artculo 188, cuando no se da lugar a ellas, a pesar de su manifiesta procedencia. En
cuanto a la persona contra quien aparecen decretadas, tambin sern apelables si lo hubiesen sido con
infraccin de las disposiciones que reglan su otorgamiento, o fueren innecesarias para la
substanciacin regular del juicio en perspectiva; pero en esta ocurrencia el recurso deber concederse
en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el N 2 del artculo 194.

33

R. de D. Tomo XLVI, ao 1949, pg. 399.

31

Por el contrario, la resolucin posterior que dicta el tribunal para mantener o no la medida, una vez
reiterada sta en la demanda y despus de tramitado el incidente respectivo, no puede ser sino un auto,
con arreglo a lo establecido en el artculo 158, en concordancia con el artculo 301 del Cdigo,
apelable en la forma ordinaria, salvo la resolucin que ordene el alzamiento de la medida, en que el
recurso de apelacin se conceder slo en el efecto devolutivo, segn lo dispone el N 4 del citado
artculo 94, supuesto que las medidas prejudiciales precautorias son tan precautorias como las
propiamente tales y slo se diferencian en la oportunidad de su solicitud y concesin34.

34

R. de D. Tomo XLVI, ao 1949, sec. 2, pg. 14.

32

Captulo II
DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Conceptos generales.- Sus caractersticas primordiales.- Requisitos
comunes.- Clasificacin de las medidas precautorias.- De las medidas
precautorias ordinarias.- De las medidas no autorizadas expresamente
por la ley.- Medidas precautorias urgentes.- Medidas precautorias
accidentales.- Otras medidas de seguridad ajenas a las precautorias.Tramitacin de estas medidas.- De su alzamiento.- Recursos
procesales que se derivan de ellas.

64.- Tambin ser preciso tratar de las medidas precautorias antes de continuar el estudio del juicio
ordinario en su aspecto independiente y normal, desde que estas medidas, como las prejudiciales en
general, estn destinadas a asegurar el xito de la accin ejercitada en la demanda y la eficacia de la
sentencia que sobre ella recaiga.
Para asegurar el resultado de la accin -dice efectivamente el artculo 290- puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las
siguientes medidas, y se enumeran stas, que pasaremos ms adelante a comentar por separado, frente
a la reglamentacin que les ha dado la ley.
En presencia de esta disposicin, as como de la total conformacin de la materia en el Cdigo, surgen
dos interrogantes de inmediato, que conviene esclarecer de idntico modo; el uno relativo a saber si
tales medidas son exclusivas del juicio ordinario, y el otro, si la enumeracin anterior de ellas en la ley
tiene o no carcter taxativo.
65.- Por lo que toca al primer punto, al comienzo del presente Libro dejamos insinuada nuestra opinin
en orden a que las medidas precautorias no slo proceden dentro del juicio ordinario sino tambin en
los juicios especiales, incluso el juicio ejecutivo, en situaciones verdaderamente graves y urgentes y en
la condicin de prejudiciales, segn se encarga de esclarecerlo la historia de nuestro Cdigo, en la
discusin del antiguo artculo 473 (472), hoy 451, en el texto actual35.
No puede ser argumento serio en contrario, como se ha visto, el hecho de la ubicacin que dichas
medidas tienen en el Cdigo, si bien debieron ellas encontrar mejor acomodo en el Libro I, porque la
forma de redaccin dada, en cambio, al artculo inicial que las enuncia -el 290- evidencia que se trata
de medidas para asegurar el resultado de cualquiera accin, a menos que la naturaleza de sta las
repudie o las haga innecesarias, como es lgico. En este aspecto, comprese el referido artculo con la
composicin impuesta al artculo 273, de las medidas prejudiciales, a que se da cabida solamente en el
juicio ordinario, cualquiera que sea su naturaleza36.
Inoficioso nos parece agregar que las medidas precautorias se justifican igualmente dentro del juicio
criminal para asegurar la responsabilidad pecuniaria del reo, si llegan a ejercitarse en contra de ste
35
36

Lazo. C. P. C. Orgenes art. 473, pg. 431; R. de D. Tomo XXXV, ao 1938, Sec. 2, pg. 18.
Vase 12.

33

acciones civiles, no obstante el embargo de sus bienes, gestin sta que aparece reglamentada en el
Ttulo X del Libro II, la parte del Cdigo de Procedimiento Penal37.
66.- Respecto al segundo punto, es ya una cuestin mucho ms fcil de dilucidar, si nos atenemos
simplemente a la declaracin explcita de la ley, contenida en el artculo 300: Estas providencias no
excluyen las dems que autorizan las leyes, es decir, que fuera de las medidas precautorias de que
trata el Ttulo V del Libro II, rigen en esta materia de proteccin aquellas otras que hayan sido
autorizadas tambin por la ley, tales como las consultadas en los artculos 156, 777, 932, 1292, 2328
del Cdigo Civil; 53 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races; el desasimiento de los bienes del
fallido, que establece el artculo 61 de la Ley de Quiebras, etc.
Sobre lo dicho, debe aun tenerse en cuenta lo establecido al final del artculo 298, en cuanto podr
tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas
por la ley, exigir caucin del actor para responder de los perjuicios que se originen. De manera, pues,
que las medidas precautorias pueden asimismo ser creacin de los interesados, y es as como el
legislador tiende a proteger las mltiples situaciones particulares en que le fue imposible reparar dentro
de la reglamentacin general impuesta a la materia, sin ms esmero que velar por los propios derechos
del deudor, facultando al juez para exigir una caucin al actor en estas ocasiones, aparte de las usuales
cortapisas.
Junto a la expresada iniciativa de los interesados, la jurisprudencia ha contribuido por su parte al
mismo propsito, cada vez que crey conveniente acceder a alguna medida precautoria de su exclusiva
resolucin, si bien para ello deber siempre contemplar la subsistencia de un precepto legal que la haga
plausible y necesaria, como en el caso del artculo 156 del Cdigo Civil, antes citado.
Antecedentes y caractersticas de las medidas precautorias.- 67.- Las medidas precautorias hallan
su origen en el Derecho Romano, en donde eran tenidas como acciones de la ley las denominadas
manus injectio y pignoris capio, aqulla dirigida contra la persona del deudor y sta contra sus bienes,
ambas destinadas a garantir los derechos del acreedor y el cumplimiento de la sentencia favorable a
este ltimo. Pero, en realidad, la ms efectiva de estas medidas era la llamada judicatum solvi, porque
se conceda en favor de ambos litigantes. Exista, adems, la accin ad exhibendum, de que ya tenemos
noticia y que aun se mantiene en nuestros das.
La antigua legislacin espaola incorpor a ella las garantas procesales reconocidas por las leyes
romanas, en una forma menos rigurosa por lo que tocaba a la persona del deudor, y fueron de tres
clases: a) la fianza de arraigo -nacida indudablemente de la judicatum solvi y proyectada hacia la
manus injectio- mediante la cual se autorizaba al actor para arraigar al demandado en el juicio, a quien
se obligaba entonces a dar fianza al efecto, so pena de ser puesto en prisin; b) el secuestro, que tanto
poda recaer sobre los bienes muebles como inmuebles; y c) la retencin de bienes o embargo
preventivo, acondicionada a los propios trminos en que se le conoce dentro de nuestro Cdigo.
Estas medidas, en lo esencial, pasaron a informar las prcticas judiciales entre nosotros hasta la
vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil de 1903, y este mismo Cdigo las consagr
definitivamente con pequeas modificaciones y ampliaciones, situacin que perdura en la actualidad.
37

Analcese especialmente el art. 404 C. P. P., en concordancia con los arts. 5, 10 de este Cdigo y 171 y sigts. del C. O. T.
Vase R. de D.; Tomo XXXV, ao 1938, pg. 17.

34

68.- Dentro de la reglamentacin de las medidas precautorias acordada por nuestro Cdigo, se
descubren fcilmente sus caractersticas primordiales. Helas aqu:
A.- Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes38.
Atendida la gravedad y efectos que ellas producen en la fortuna o bienes del demandado, resulta lgico
que la ley haya consagrado dicha particularidad, encuadrada en las dos circunstancias expuestas. La
primera de stas, o sea, que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar, fluye del propio objetivo
que, como es sabido, persiguen las medidas precautorias: asegurar el resultado de la accin. De
consiguiente, si desaparece o ya no se justifica esta finalidad, tales medidas no deben mantenerse,
mejor dicho, corresponde alzarlas de inmediato.
No se trata, sin embargo, de que las medidas cesen o terminen ipso jure por el acaecimiento de la
circunstancia apuntada, sino que es preciso que as se resuelva por el tribunal, segn se desprende de
los trminos de la ley y, aun, de su historia fidedigna39.
A este respecto, podr afirmarse que ha desaparecido el peligro consultado en la ley por el hecho de
dictarse sentencia favorable al demandado por el juez de primera instancia y que ste, en consecuencia,
debe hacer cesar las medidas precautorias que haya decretado contra el ganancioso? Disentimos de una
creencia semejante, porque aquella sentencia, mientras se hallen pendientes los recursos que proceden
en su contra, no adquiere ni puede adquirir fuerza de verdad ni de autoridad para darle cumplimiento y,
por lo mismo, se impone la necesidad de diferir la resolucin del asunto hasta el pronunciamiento de la
sentencia de trmino40.
69.- En cambio, en el transcurso del juicio pueden ocurrir otros accidentes que hagan plausible el
alzamiento de las precautorias dictadas en l, as la falta de prueba por parte del actor, o la mejor y ms
decisiva rendida por el demandado.
No obstante lo anterior, desde que las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado del
juicio, no pueden subsistir una vez fallada a firme la causa, sino en cuanto sean necesarias para
garantizar el cumplimiento de lo resuelto, segn lo ha establecido en repetidas ocasiones la
jurisprudencia.
70.- La segunda circunstancia que autoriza el alzamiento de una medida precautoria es la derivada del
otorgamiento de cauciones suficientes por parte del litigante que haya venido soportndola. Como es
obvio tambin, la ley no desea perjudicar innecesariamente a los litigantes sino en la medida de
asegurar el cumplimiento del fallo, de suerte que si esto puede lograrse por cualquier medio menos
gravoso o nocivo, el tribunal est llamado a consentirlo, como mejor convenga a los intereses de
ambos litigantes.

38

Art. 301.
S. Lazo, Orgenes art. 291, pg. 253.
40
Vase & & 1422, Tomo II de nuestro Tratado; R. De D., Tomo XXXIV, ao 1937, pgs. 153 y 410. Vase tambin Nota
V.
39

35

De acuerdo con esta franquicia legal, podr prestarse una fianza; pero en este caso habr de tenerse en
cuenta lo preceptuado por el artculo 2350 del Cdigo Civil; y en cuanto a las dems especies de
caucin, como la hipoteca y la prenda, el tribunal cuidar que stas tengan bastante eficacia como para
substituir a la medida precautoria ya decretada sin exponer la seguridad pretendida por el actor.
7l.- B.- Son limitativas, pues el artculo 298 se encarga de decirnos que se limitarn a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio, es decir, no se concibe que estas medidas
precautorias hayan de comprender todos los bienes del deudor, la totalidad de su fortuna, porque esto
entraara el provocar su ruina a corto plazo.
Por tal motivo el artculo 545 N 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales considera como una falta o
abuso de los funcionarios judiciales y ordena castigarlos disciplinariamente cuando dictaren medidas
precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o negaren en la misma forma las que se
soliciten con fundamentos plausibles, y apareciere en uno u otro caso que se ha producido un dao
irreparable a la parte que reclama de ellas. Y consecuente con tal consigna legal, uno de nuestros
tribunales superiores ha dicho que procede enmendar por la va de la queja la resolucin que accede a
una medida precautoria por una suma superior a la que corresponde, excedindose as de la
ponderacin del comprobante que se hace valer en su apoyo y desentendindose de otros antecedentes
acompaados por la contraria para desvirtuar, por lo menos en parte, la presuncin del caso41.
Eso no obstante, y tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, el litigante en cuyo
favor se han decretado no es responsable de los perjuicios que puedan haber ocasionado a su
contendor, salvo en la medida de la condenacin en costas que le imponga la sentencia definitiva, si
hubiere litigado injustamente.
72.- Cabe sealar que en materia de pago de pensiones alimenticias, la Ley respectiva N 5750,
modificada por la Ley N 9293, de 19 de febrero de 1949, limita las medidas precautorias que se
decreten en tales juicios de acuerdo con la apreciacin del tribunal, segn las circunstancias del caso.
Pero, antes ocurra algo curioso en este punto, y es que los tribunales decretaban esas medidas en la
proporcin autorizada por la antigua ley, con relacin al monto de los alimentos de slo seis meses,
como mximum, en tanto que por pensin deba entenderse -segn su sentido natural y obvio y la
propia definicin de nuestro lxico- la cantidad anual que se decidiera asignar al alimentario y, en
consecuencia, las medidas precautorias podan abrazar un lapso hasta de seis aos. Por lo dems, esta
ltima interpretacin era mucho ms conveniente y justa, porque el alimentario quedaba as asegurado
por un tiempo ms o menos largo y no por el exiguo de seis meses, al cabo de los cuales se podra
encontrar con que su alimentante dispuso u ocult los dems bienes, y sin modo entonces de hacer
efectiva su obligacin en lo sucesivo.
73.- C.- Son solamente protectoras de la accin entablada y, como consecuencia, preservativas de la
sentencia favorable que se pronuncie a su respecto. En este sentido, las medidas precautorias no han de
justificarse como un medio de constreir al demandado arbitrariamente al pago de la deuda o
cumplimiento de su obligacin, sino que conllevan el propsito de amparar legtimamente al acreedor
o demandante en sus derechos, impidiendo que stos se vean a la postre burlados por la insolvencia o
malos manejos del colitigante.

41

R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 468.

36

De ah que se haya facultado a la persona contra quien aparecen dictadas para que pueda eludirlas
mediante el otorgamiento de parecidas seguridades, siempre que esta actitud concilie con las justas
expectativas del actor.
74.- D.- Son substituibles, esto es, pueden ser cambiadas unas por otras, siempre que la concedida no
alcance a cumplir su finalidad por cualquier motivo, aparte de que, como lo expresa el mismo artculo
290, puede el demandante pedir ms de una, si esta resulta insuficiente para el objeto pretendido. Por
su parte, el demandado tiene un parecido derecho, en cuanto puede solicitar del tribunal que reemplace
una medida por otra, si con ello no se alteran las perspectivas de su contendor y, en cambio, aqul evita
un perjuicio mayor e innecesario.
Entendemos que el tribunal no est autorizado para conceder alguna diferente a las solicitadas por el
actor, aunque compruebe que stas son inconducentes o impropias, atendidas la naturaleza del juicio o
la clase misma de la medida propuesta. En una emergencia como esta, corresponde ms bien negar
lugar a la medida solicitada, o acceder solamente a la que mejor se justifique en la especie, si han sido
varias las procuradas. Con todo, esta cuestin ha merecido una apreciacin distinta entre los tratadistas
y la jurisprudencia42.
Requisitos generales de las medidas precautorias.- 75.- 1- Las medidas precautorias ordinarias,
esto es, salvedad hecha de las de carcter prejudicial, demuestran como primera condicin la existencia
conjunta de la correspondiente demanda, la cual no necesita que sea previamente notificada al
demandado; slo basta que aparezca entablada. As lo estatuye el artculo 290, y si bien este precepto
emplea la frase aun cuando no est contestada la demanda, que ha hecho pensar a algunos en la
necesidad de que sta haya sido ya notificada, lo cierto es que la ley comienza por advertir que el
demandante puede pedir tales medidas en cualquier estado del juicio, y es indudable que hay juicio
desde el momento en que se admite la demanda y se confiere traslado de ella al demandado para que la
conteste, como lo precepta, a su vez, el artculo 257.
Por lo dems, nuestra interpretacin se ajusta perfectamente al pensamiento del legislador, claramente
manifestado en la discusin del artculo del Proyecto del seor Lira, correspondiente al 298, actual, que
comentaremos en seguida, el cual estaba concebido en estos claros trminos: No concedern los
tribunales ninguna de las medidas precautorias que establece este ttulo sino cuando la demanda vaya
acompaada, a lo menos, de comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se
reclama. En dicha oportunidad hubo un reconocimiento implcito de la necesidad de que se ordenaran
tales medidas al momento mismo en que el demandante acompaara aquellos documentos y tuvieran
stos el valor probatorio que era de rigor. Lo cual no puede ser ms razonable, pues de otro modo se
corre el peligro de que el demandado enajene la cosa, oculte sus bienes o realice cualquier otro acto de
aquellos que se han tratado de evitar por medio de dichas medidas, intentadas para antes de notificarse
la correspondiente demanda, esto es, sin previo conocimiento o aviso del demandado.
76.- 2- Para que el tribunal, a peticin del demandante, pueda decretar una medida precautoria es
menester que esta parte acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama, dice el artculo 298. Estos comprobantes, naturalmente, sern aquellos con
que se halle aparejada la demanda y se justifique la procedencia de la accin en ella ejercitada; pero en
el escrito de precautorias podr tambin el demandante acompaar otros que acrediten la oportunidad
42

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 150.

37

de la medida o medidas solicitadas, de importancia exclusiva para esta gestin, como seran los
relativos a la solvencia o facultades del demandado, al temor de la ocultacin de bienes por parte de
ste, etc.
Como es dable advertirlo, la ley no exige prueba completa del derecho pretendido sino una
semiprueba, la presuncin grave de este derecho, para lo cual habr de conformarse el tribunal con la
regla estatuida en el artculo 47 del Cdigo Civil, en cuanto se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. De consiguiente, si de la apreciacin a que debe
someter el tribunal los comprobantes acompaados por el actor, aqul no colige en favor de los
derechos de ste una presuncin grave, estar obligado a abstenerse de concederle la medida
precautoria que haya reclamado; de lo contrario, se expone a incurrir en una medida disciplinara por la
falta o abuso que significara semejante conducta, segn ya se ha insinuado. Es indudable, sin
embargo, que la presuncin grave a favor de los derechos del demandante y los fundamentos plausibles
que ste haya podido invocar en su solicitud de medidas precautorias, no podrn establecerse mediante
los antecedentes emanados de la misma parte43.
77.- Por otra parte, la resolucin del tribunal en cualquier sentido dictada a raz de aquella apreciacin,
que es absolutamente discrecional, no envuelve para l ningn prejuzgamiento, desde que con tal
resolucin no avanza un juicio definitivo sobre la cuestin debatida sino que manifiesta una simple y
transitoria deduccin ante los antecedentes que han abastecido los interesados, resultado ste que
puede variar ms tarde por completo, tan pronto como se alleguen nuevas pruebas y se dilucide mejor
la controversia. Es por esto que el tribunal est facultado para hacer cesar las medidas precautorias o
modificarlas durante todo el curso de la causa.
A pesar de lo expuesto, podra existir un prejuzgamiento del juez si ste fundara la negativa a conceder
una medida precautoria en la circunstancia de haberse ya fallado la misma cuestin anteriormente en
forma desfavorable para las pretensiones del actor, y ello con olvido de que las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren; o bien, si
se adelantara a oponer de motu proprio a la demanda alguna excepcin de carcter renunciable, como
la prescripcin o interrupcin de sta, en tanto que el juez no puede declararlas de oficio; etc.44.
78.- Como una excepcin al requisito aqu comentado, el artculo 299 dispone que en casos graves y
urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando
falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan
dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas
as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280, esto
es, el actor contrae en semejante eventualidad la obligacin de acompaar tales comprobantes dentro
del plazo fatal de diez das, el cual podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados, mediante
la presentacin de un nuevo escrito en que har peticin formal de que se mantengan las medidas
autorizadas transitoriamente.
El que haya solicitado y obtenido las medidas en cuestin quedar responsable por los perjuicios
causados, considerndose doloso su procedimiento en estas dos circunstancias: a) si dentro del plazo
que se le otorgue, omite el presentar el referido escrito, junto con acompaar los comprobantes del
43
44

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 108; Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 626.
Arts. 3, 2493 y 2503 inc. 2 C. C.

38

caso; y b) cuando el tribunal, al proveer esta nueva presentacin, no mantiene las medidas. En
cualquiera de las circunstancias antedichas, se har efectiva en su contra la caucin por l ofrecida en
un principio, en la forma y por el monto que el tribunal juzgue procedentes.
Para decretar las providencias tanto iniciales como posteriores a la gestin de que se trata, los
tribunales tomarn en cuenta, naturalmente, la responsabilidad de uno y otro de los litigantes, as como
la importancia comparativa de los derechos en juego y de los bienes sobre los cuales se hayan hecho
recaer.
La comentada excusa legal es sobremanera justa y conveniente, ya que habrn de presentarse muchas
situaciones de urgencia en las que el demandante no alcance a reunir y suministrar al tribunal los
comprobantes requeridos, y mientras tanto se corre el peligro de que se enajenen los bienes o se
realicen los actos que se procuran evitar. Al propio tiempo, se ha cuidado de resguardar al demandado,
desde que ste se halla garantido de ser suficientemente indemnizado si las medidas resultaren, a la
postre, sorpresivas o innecesarias.
79.- 3- Las medidas precautorias slo se justifican, atendida su finalidad, siempre que exista un
peligro cierto e inminente de dao para quien las solicite y, todava, que el temor a este dao sea
ponderable y justo. Esto se deduce, principalmente, del artculo primigenio del Cdigo sobre la
materia, el 290, en cuanto comienza por decir que las medidas precautorias puede pedirlas el
demandante para asegurar el resultado de la accin o en otras palabras, con el fin de que la
sentencia que haya de dictarse en el juicio logre ser cumplida, en su caso, con eficiencia y sin tropiezos
ni burlas por parte del demandado. Por lo mismo, el artculo 301 agrega, en seguida, que ellas debern
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes.
De modo, pues, que las medidas precautorias no han de decretarse en los casos siguientes: a) cuando el
deudor o demandado fuere notablemente solvente, esto es, tuviere bienes en cantidad ms que
suficiente para responder a las resultas del juicio; b) cuando por su condicin jurdica, seriedad y
prestigio, en todo caso, no pudiere sospecharse que har desaparecer u ocultar sus bienes; c) cuando la
naturaleza de estos mismos bienes hiciere difcil o imposible la ejecucin de aquellas temidas
maquinaciones; y d) cuando el demandado otorgare cauciones bastantes en substitucin de las medidas
que se intentan45.
En tales circunstancias fcil es observar que las precauciones a que responden las medidas
mencionadas estn dems y que no existe razn valedera para coercer y gravar innecesariamente al
demandado, a quien la ley tambin trata de proteger en sus legtimos derechos. Es por esto que no
basta la sola voluntad del acreedor o demandante para acceder a las medidas precautorias por l
solicitadas; es preciso, asimismo, que su peticin envuelva un justo temor de verse burlado en sus
particulares derechos por parte del contendor y que as lo compruebe al tribunal de una manera
evidente.
80.- 4- Del contexto igualmente del artculo 290 se desprende este ltimo requisito, segn el cual las
medidas precautorias deben concederse a peticin de parte; al tribunal no le es dado otorgarlas de
oficio.
45

R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 90.

39

Por lo general, el que solicita estas medidas es el demandante; pero pueden ellas decretarse tambin a
peticin del demandado que ha reconvenido en el juicio para garantir los resultados de su
reconvencin, en virtud de que, en tal caso, se considera como demandada la parte contra quien se
deduce la reconvencin46.
En consecuencia, las medidas precautorias slo proceden contra las personas demandadas y no contra
terceros, aunque puedan tambin ser responsables de la accin deducida, y siempre a solicitud de quien
ejercite accin en el juicio, por lo que el demandado que cita de eviccin a su vendedor carece de
derecho para pedir medidas precautorias en su contra, como lo han declarado nuestros tribunales
repetidas veces.
Por lo dems, a diferencia de otras legislaciones, como la espaola, la nuestra no atiende en la
concesin de una medida precautoria a la solvencia del demandante, pues slo exige que se le acuerde
por el juez a instancia de aqul, aunque no bajo su responsabilidad, a menos de versar sobre alguna que
no est expresamente autorizada por la ley, conforme al citado artculo 298.
Clasificacin de las medidas precautorias.- 81.- De la resea que hemos hecho de estas medidas
puede ya inferirse que hay varias clases de ellas. En primer lugar, se hallan las especialmente
contempladas en el Ttulo V del Libro II del Cdigo y que se distinguen por el nombre de ordinarias;
en seguida, aquellas que no estn expresamente autorizadas por la ley, en cuyo caso podr el tribunal,
si lo estimare necesario, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen, segn
lo preceptuado en la parte final del artculo 298; vienen despus las condicionales o restrictivas,
tambin llamadas urgentes, a que se refiere el artculo 299, esto es, que podrn los tribunales conceder
por un limitado tiempo, en casos graves y apremiantes, mientras se presentan los comprobantes
necesarios, sometidas forzosamente a caucin por los perjuicios que resultaren; y, por ltimo, las
llamadas transitorias o accidentales, de que trata el artculo 302, que podrn llevarse a efecto antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal as lo ordenare.
La diferencia entre estas clases de medidas precautorias estriba en la caucin que se consulta para el
otorgamiento de algunas de ellas. En la primera y la ltima de las resumidas anteriormente no existe tal
exigencia, en contraste con la segunda y tercera, si bien aqu es dable observar una nueva distincin de
la ley: en el caso del artculo 298 la exigencia en cuestin es facultativa para el tribunal, al paso que en
lo tocante a las medidas consideradas por el artculo 299 la caucin es imprescindible, y lo atributivo
en el juez est precisamente en la propia concesin de las mismas.
82.- I.- Medidas precautorias ordinarias.- 1- La primera de las medidas precautorias ordinarias es la
del secuestro judicial, prevista por el N 1 del artculo 290 en estos trminos: El secuestro de la cosa
que es objeto de la demanda. Por su parte, el artculo 291 agrega: Habr lugar al secuestro judicial en
el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablaren otras acciones con relacin a cosa
mueble determinada y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que,
sin ser poseedora de dicha cosa, la tuviere en su poder.

46

Art. 314.

40

Del texto de este ltimo precepto y de la propia historia de la ley47, la mayor parte de los comentadores
de sta y la jurisprudencia se uniformaron en un principio en el sentido de sostener que la referida
medida precautoria slo era procedente con relacin a los litigios sobre una cosa corporal mueble; pero
esta interpretacin que, sin duda alguna, no cabe ser rebatida con arreglo al expresado artculo 291 del
Cdigo, merece su desaprobacin frente a otras disposiciones legales y a la naturaleza misma de la
institucin jurdica del secuestro, como pasamos a demostrarlo en seguida.
83.- Por lo pronto, acaba de verse que el N 1 del artculo 290 no hace ninguna distincin entre
muebles e inmuebles al referirse al secuestro, medida que se concede sencillamente respecto de la
cosa que es objeto de la demanda, en perfecta concordancia con la definicin dada de dicha
institucin por el artculo 2249 del Cdigo Civil: El secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su
favor. Luego, en una forma ya incontrastable, el artculo 2251 del mismo Cdigo dice textualmente:
Pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races.
84.- En todo caso, no es posible olvidar que el artculo 298 tambin faculta al tribunal, fuera de las
medidas expresamente autorizadas por la ley, para decretar cualquiera otra cuando lo estime necesario,
debiendo, eso si, exigir caucin del actor para responder de los perjuicios que se originen. Sobre este
punto, en el caso particular de que se trata, conviene recalcar que no siempre el nombramiento de
interventor -que, a continuacin del secuestro, ordena la misma ley en lo tocante a los bienes racespodr ser debidamente eficaz para asegurar los resultados de las acciones sobre inmuebles. El propio
legislador as lo ha entendido, puesto que en el artculo 294, al tratar de las facultades del interventor un tanto insuficientes, muchas veces- cuid de consignar que ellas no impediran otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estimare necesario adoptar48. Y es claro que entre estas ltimas, el secuestro
de bienes races habr de imponerse en todas aquellas circunstancias en que el actor reclame del
demandado un bien raz y haya temor fundado que se deteriore en sus manos o se destruyan las cosas
adheridas al mismo inmueble, las destinadas a su uso o sus productos.
Finalmente, la referencia al artculo 901 del Cdigo Civil hecha en el precepto que venimos
comentando, no indica necesariamente que se hiciera con el propsito deliberado de excluir en
absoluto el secuestro judicial de bienes inmuebles, sino que ms bien se dirigi a extender el secuestro
judicial con respecto a toda cosa mueble determinada y no limitarlo al caso de la reivindicacin de una
cosa corporal mueble, como era el considerado por la ley sustantiva.
85.- Las facultades y deberes del secuestro son las mismas del depositario de los bienes embargados,
cuyas disposiciones le son aplicables, segn el artculo 292. En consecuencia, le corresponder cuidar
y administrar los bienes puestos en secuestro; trasladarlos al lugar que creyere ms conveniente, a
menos que el demandado caucione su conservacin en donde se encuentren; proceder a su entrega o
realizacin, de conformidad con lo que resuelva en definitiva el tribunal y rendir en esta oportunidad, o
antes si las partes lo exigieren, las cuentas relativas a su encargo; solicitar la autorizacin judicial para
la enajenacin de los bienes muebles secuestrados sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo
deterioro; etc. Todas estas cuestiones que se promuevan entre las partes y el secuestre, debern
sustanciarse y resolverse, por lo mismo, en audiencias verbales que tendrn lugar con slo el que
asista.
47
48

Vase Lazo, Orgenes arts. 281 y 282, pg. 245.


Esta tesis aparece aplicada por la sentencia que se registra en la Gac. 1912, Tomo 2., pg. 830, sent. 1175.

41

Adems, aprobadas sus cuentas, el secuestre tiene derecho a que el tribunal le fije la adecuada
remuneracin, en atencin a la responsabilidad y trabajo que le haya ocasionado el cargo, la que gozar
de preferencia aun sobre el crdito mismo, Esta remuneracin, por pertenecer a las costas comunes,
debe pagarse a prorrata de las partes y en la proporcin determinada en los aranceles judiciales, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas en la sentencia definitiva49.
Cabe recordar tambin que una incorrecta ejecucin de su encargo, puede hacer incurrir al secuestre en
la responsabilidad criminal prevista en los artculos 233, 260, 470 N 1 del Cdigo Penal.
86.- Es til consignar, todava, que el secuestro puede asimismo consistir y hacerse recaer en
documentos de crdito, letras de cambio, etc., y en caso que devenguen intereses, el secuestre estar
obligado a cobrarlos, junto con el deber que le asistir de practicar todas las diligencias encaminadas a
la conservacin de los derechos que en tales documentos correspondan a las partes.
Aun conviene agregar algo, quizs innecesario; pero llamado a evitar dudas o dificultades en la
prctica, y es que el secuestro judicial en ningn caso procede hacerlo recaer sobre especies que no
pertenezcan a las partes sino a terceros o extraos, por ms derechos que el demandado tenga o pueda
tener en dichos bienes, porque en una situacin semejante son otras medidas las que debern intentarse
para asegurar las expectativas del demandante.
Finalmente, respecto del nombramiento de secuestre, esta es una cuestin que slo incumbe al tribunal,
quien elegir la persona de su confianza que le ofrezca mejores seguridades en el fiel desempeo del
cargo, y no requerir otras formalidades que el respectivo decreto judicial, el cual se notificar al
nombrado en la forma legal50.
87.- 2- La segunda de las medidas precautorias ordinarias consultadas por la ley es el nombramiento
de uno o ms interventores, y los casos en que ella procede aparecen sealados en el artculo 293, a
cada uno de los cuales dedicaremos el comentario pertinente. Por el momento, es necesario observar
que con esta medida se ha pretendido evitar que el demandado trate de sustraerse en el momento
oportuno del cumplimiento de la sentencia que haya de serle desfavorable y de burlar las justas
expectativas de su contradictor, el demandante, mediante la celebracin intencional de actos o
contratos y ejecucin de hechos que destruyan o menoscaben su fortuna.
A estos respectos cabe recordar que hay varias clases de bienes cuya existencia, desarrollo y beneficios
se hallan subordinados a la atencin que les presten aquellas personas encargadas directamente de su
explotacin o administracin, tales como los fundos agrcolas, los establecimientos mercantiles o
industriales; las fbricas, etc., de suerte que el abandono o descuido de tales bienes es indudable que
puede acarrear hasta su completa destruccin. De aqu la importancia del nombramiento de interventor
y las facultades y deberes peculiares de su cargo51.
88.- Las facultades del interventor judicial, son ms bien inspectivas que directivas o de propia gestin,
y aun son menos amplias que las pertenecientes al secuestre. En realidad, ni siquiera le corresponde
49

Art. 139 y sigts.


Arts. 47 y 56. Vase tambin art. 2252, inc. final C. C.
51
En concordancia, vase art. 444 inc. 2.
50

42

intervenir en la administracin de los bienes afectos a la medida, pues el demandado sigue


ejerciendo sin limitacin su funcin de administrador, aunque sometido a la vigilancia inmediata del
interventor o interventores nombrados. Esto no obstante, si el interventor notare cualquiera
malversacin o abuso, malos negocios, en general, en la administracin de los bienes sujetos a su
intervencin, esta medida podr entonces decretarse en una forma ms segura o rigurosa, como sera la
de otorgar al mismo interventor la facultad de interponerse verdaderamente en todos los actos del
demandado, quien necesitar en tales casos de la aprobacin de aqul en la explotacin o
administracin de los bienes en cuestin. No es otra la conclusin que ofrece el precepto contenido en
el inciso segundo del artculo 294, junto a la historia fidedigna de su establecimiento52.
En efecto, dentro de lo normal, las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado, como lo dispone textualmente el
inciso primero del artculo recin citado; pero si descubriere alguna malversacin o abuso en la
administracin por el demandado de dichos bienes, acto continuo deber dar noticia de ello al
interesado o al tribunal con el fin de que se adopten otras prevenciones ms adecuadas. Sobre el
particular, la ley dispone que podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos
lquidos en un establecimiento de crdito53 o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas mis rigurosas que el tribunal estimare necesario adoptar.
Naturalmente, siempre que entre el demandado y el interventor exista desacuerdo o discrepancia sobre
algn punto relativo a las facultades de este ltimo, dentro de cualquiera de las situaciones producidas,
el tribunal resolver las diferencias en forma incidental, o bien citando a los interesados a comparendo,
como pasa con la administracin de los bienes embargados, segn lo preceptuado por el artculo 480.
89.- Dentro del Cdigo, lo mismo que el nombramiento de secuestre, no se halla reglamentado el del
interventor, de modo que el tribunal proceder tambin en este caso como en el anterior. Por supuesto
que en uno y otro, si las partes reclaman contra la actuacin o procedimientos de la persona nombrada
para tales cargos, el tribunal deber resolver la cuestin en la forma ordinaria, a menos que considere
ms procedente hacerlo por medio de una citacin a comparendo con asistencia de los interesados, en
cuya oportunidad stos podrn ponerse de acuerdo en un nuevo nombramiento, con relevo del
nombrado judicialmente, y en las facultades mismas que hayan de corresponder al favorecido con
dicha designacin. Dado que falte el consabido acuerdo, el tribunal decidir si mantiene o no al que se
encuentre en funciones y acerca de los dems pormenores propuestos por los interesados.
90.- Nada dice tampoco la ley, a lo menos en forma explcita, en cuanto a que el nombramiento de
interventor procede nicamente con relacin a los bienes pertenecientes en su totalidad al demandado,
o si tambin resulta conducente la medida respectiva a los bienes en que el demandado slo es dueo
en parte o ejerce determinados derechos sobre ellos. Sin embargo, del contexto del artculo 293 se
desprende que esta ltima suposicin no es bice para tal nombramiento, siempre que la medida se
limite a la participacin y privativos derechos del demandado, sin perturbar los que corresponden a los
condueos y dems interesados54.
52

Vase Lazo, Orgenes arts. 283 y 284.


Conforme al art. 507 C. O. T. tales productos lquidos o dinero, debern colocarse a la orden del Tribunal en la respectiva
cuenta de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado).
54
Por analoga, vase art. 454.
53

43

91.- Ahora bien, el nombramiento de interventor proviene, en primer lugar, en el caso del inciso
segundo del artculo 902 del Cdigo Civil, esto es, en el de la reivindicacin del dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble con el fin de evitar todo deterioro de la cosa y de los
muebles y semovientes anexos a ella, a condicin de que exista justo motivo de temerlo, o que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta, circunstancias disyuntivas que el tribunal
apreciar discrecionalmente.
En segundo lugar, en el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hubiere justo motivo de
temor que el citado inciso expresa, es decir, el mismo inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil. Este
nmero se impona, lgicamente, en vista de que el artculo 891 de este Cdigo no autoriz la
reivindicacin del derecho de herencia, a pesar de su condicin de derecho real, segn lo establecido
por el artculo 577 del mismo Cdigo. Para decretar esta medida, el demandante deber acreditar su
calidad de heredero, o acompaar antecedentes que la hagan factible; y, en seguida, que existe justo
temor que se deterioren los bienes hereditarios en manos del actual ocupante de la herencia, de
conformidad con la accin concedida por el artculo 1264 del Cdigo antedicho. Ntese que no opera
en este caso, por las finalidades propias de esta accin, la circunstancia de que las facultades del
demandado sean suficiente garanta de los resultados del pleito.
En tercer lugar, en el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra. Este caso es el ms corriente en la prctica y el de mayor utilidad,
aparte de no prestarse a ningn gnero de dificultades, bien entendido, sin embargo, que el comunero o
socio deber acreditar de antemano e inequvocamente esta calidad para impetrar la medida, ya que la
concesin de sta presupone dicha calidad, y, con mayor razn, por cierto, la existencia misma de la
comunidad o sociedad, pues si tal cosa estuviere controvertida, el nombramiento de interventor no
podr hacerse hasta que recaiga sentencia de trmino que establezca aquella existencia. Dems est
agregar que esta medida no slo comprende a los miembros de una comunidad o sociedad,
propiamente consideradas, a que se refieren los artculos 2080 y 2305 del Cdigo Civil, sino tambin a
los comuneros de la herencia y a los socios de toda clase de sociedades, que hayan tomado parte en la
administracin de los bienes comunes. Ms an: esta regla alcanza asimismo a la administracin
extraordinaria por la mujer de la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el artculo 1758, en
relacin con los artculos 415 y 417 del Cdigo Civil, y a la administracin de estos mismos bienes
sociales durante la indivisin a que da origen la disolucin de la sociedad conyugal; pero no se
extiende al rgimen normal del matrimonio, ya que el marido, como se sabe, no est obligado a rendir
cuenta de su administracin a la mujer ni a sus herederos, siendo irresponsable de su gestin55.
Con todo, frente a una administracin fraudulenta, errnea o descuidada del marido, la mujer tiene el
derecho de pedir separacin de bienes y, como es racional, para el resguardo de esta accin, no se
divisa inconveniente en que ella solicite el nombramiento de interventor mientras dure el juicio, de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 156 del Cdigo mencionado, en concordancia, todava, con el
nmero siguiente de la disposicin materia de estas explicaciones.
92.- El cuarto caso de nombramiento de interventor tiene categora de generalidad, y es por esto que
nos proponemos comentarlo por separado. Dice el nmero correspondiente del artculo 293 que hay
55

Arts. 135, 663, 1262, 1263 C. C.; Vase A. Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los bienes reservados de la Mujer Casada, N.os 549, 748 y 808.

44

lugar al nombramiento de interventor: 4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o
deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados. En realidad, este precepto no hace sino reproducir y desarrollar la nocin y mviles del
legislador en lo referente al establecimiento de las medidas precautorias, claramente manifestados en el
artculo 290, inicial sobre esta institucin, al mismo tiempo que permitirle al tribunal cierta amplitud en
la concesin de la oportuna y particular medida sobre nombramiento de interventor.
Por consiguiente, corresponder al tribunal calificar las modalidades del juicio para descubrir si dicha
medida se ajusta a ellas y cumple o no su solicitud con las exigencias legales. Aparte de esto, es vano
el intento de sealar determinadas acciones que hacen procedente su concesin, porque cualquiera de
stas podr aconsejarla, en atencin nicamente a las circunstancias, en lo que el tribunal, como se ha
dicho, decide de acuerdo con el mrito de los antecedentes y exclusiva prudencia. Sin embargo, en el
prrafo precedente qued insinuada una ocasin bastante calificada para acceder a una medida
semejante, en armona con la autorizacin que otorga el presente apartado de la disposicin en estudio.
93.- En fin, como ltima ocurrencia para el nombramiento de interventor, se encuentra el N 5 del
referido artculo 293; que expresa textualmente: En los dems casos expresamente sealados por las
leyes. Procuraremos, pues, hacer una breve resea de estos casos, a lo menos, de aquellos ms
conocidos:
a) El de los convenios en materia de quiebra, en que el deudor queda sujeto a intervencin hasta que
los haya cumplido, de conformidad con lo establecido en los artculos 139, 142 y 167 de la Ley
respectiva;
b) El de los consultados en el Cdigo de Minera con motivo de las minas aviadas o administradas por
el acreedor y el minero deudor, de que tratan los artculos 188, 189 y 201 del citado Cdigo;
c) El del embargo de bienes para asegurar la responsabilidad pecuniaria del reo, a que se refieren los
artculos 387 del Cdigo de Procedimiento Penal y 143 del de Justicia Militar; y
d) El ya insinuado del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, si bien este caso no es tan
evidente como los anteriores, desde que el depositario judicial conserva siempre este carcter, y el
cargo de interventor slo se le agrega para un mejor desempeo de sus primordiales funciones.
94.- 3- La retencin de dinero o de cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta, o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados
por la ley, preceptuaba el antiguo inciso 1 del artculo 295 y constituye la tercera de las medidas
precautorias ordinarias; pero la Ley N 11.183, de 10 de junio de 1953 lo modific en cuanto al empleo
en plural de la palabra dinero y a su procedencia en estas dos circunstancias: a) con relacin a los
bienes que son materia del juicio; y b) tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer
que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley. De esta manera el
legislador ha asegurado esta medida con la de prohibicin de que trataremos ms adelante y, por
consiguiente, las reflexiones que all se contengan deben tenerse aqu por reproducidas.
Esta medida tiene cierta semejanza con el embargo del juicio ejecutivo -en el Derecho Espaol se le
llama embargo preventivo- pero son ideas completamente diversas en su origen o efectos, como ser
fcil deducirlo. Asimismo, hay correspondencia entre esta medida y el derecho legal de retencin dicho mejor, derecho de retencin legal- sobre que versa el Ttulo III del Libro III, y tanto que el inciso
2 del artculo 545 dispone que podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho

45

que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302. Sin
embargo, ambas clases de retenciones acusan diferencias substanciales, como habr oportunidad de
esclarecerlo dentro del estudio correspondiente a tal derecho. Por el momento, conviene tener presente
que las disposiciones del citado Ttulo III del Libro III carecen de aplicacin en el caso de la medida
precautoria de retencin, que debe regirse por sus propias normas.
95.- La medida precautoria de retencin, reglamentada en el citado artculo 295, exiga que se le
concibiera en consonancia con lo dispuesto en el N 3 del artculo 290, en cuanto aparece aqu
autorizada con relacin a bienes determinados. He aqu uno de los motivos de la reforma introducida
por la citada Ley nmero 11.183. Por lo tanto, no es admisible la retencin de los bienes del
demandado de un modo general ni tampoco impreciso. En cambio, puede recaer no slo sobre los
bienes materia del juicio, sino tambin sobre cualesquiera otros pertenecientes al demandado, a
condicin, eso s, de que se trate de dineros o de cosas muebles.
De inmediato, junto a los requisitos comunes a las medidas precautorias, la retencin slo se justifica
en cualquiera de las circunstancias siguientes: 1 cuando las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garanta; 2 cuando haya motivo racional para creer que el demandado procurar ocultar sus
bienes; y 3 cuando la ley lo determine.
Respecto de los dos primeros de estos requisitos, con anterioridad se dieron las nociones necesarias, de
manera que no vale la pena insistir en ello; y en cuanto al tercero, parece que el legislador quiso
referirse especialmente a los casos en que procede el derecho de retencin en el Cdigo Civil, que son
los contenidos en los artculos 669 inciso 2, 754, 800, 890, 914, 1937, 1942, 2162, 2193, 2234 y 2235,
2241, 2253, 2396, 2401, 2440, teniendo en cuenta, a no dudarlo, el precepto del inciso 2 del artculo
545, transcrito ms arriba. Adems, tambin el Cdigo de Comercio y la Ley de Quiebras acuerdan
este mismo derecho de retencin en sus artculos 147, 151, 244, en relacin con 284, 288 y 300, 800; y
90 inciso 2, 94, 95, respectivamente.
96.- Las restricciones relativas a que la medida precautoria de retencin haya de versar sobre bienes
determinados y, entre stos, slo a dineros o cosas muebles, tienen su explicacin en la naturaleza
misma de tal medida, por un lado, y la de los propios bienes a que se encuentra sujeta, por el otro. En
efecto, la retencin persigue, al fin y al cabo, apartar al dueo del goce que tiene sobre los bienes de su
dominio y, naturalmente, esta limitacin de su derecho no es posible hacerla o autorizarla sino con
relacin a una porcin de tales bienes o cantidad determinada, que sea bastante como para asegurar los
resultados de la accin ejercitada en su contra. En seguida, la ley ha considerado la facilidad que
ofrecen el dinero y las cosas muebles para transferirlas u ocultarlas, adems de la falta de solemnidades
en aquel supuesto, al disponer su retencin en favor del demandante; pero la gravedad de esta
prevencin ha entrado a paliarla, acto continuo, al permitir que se haga efectiva sobre el demandado
que no ofrezca suficiente garanta, o respecto de quien existan motivos racionales para creer que habr
de desembarazarse de tales bienes por cualquier medio para burlar a su acreedor.
Eso no obstante, vemos que es oportuno disipar cualquiera duda frente al hecho de que la ley hablara
antes de dinero o cosas muebles, con lo cual pudiera creerse que la retencin no comprendera a los
dems valores o bienes inmobiliarios. Pues bien, la duda quedaba de pronto aclarada por la misma ley,
al disponer el inciso 2 del comentado artculo 295 que podr el tribunal ordenar que los valores
retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores, y actualmente por emplear el legislador la

46

palabra dinero en plural. En todo caso, dentro de la expresin valores retenidos, mucho ms
amplia que la de dineros, se incluyen las acciones, bonos, letras de cambio, etc., as como dentro de
cosas muebles deben entenderse comprendidos los objetos de lujo y las joyas, especies todas que el
tribunal est autorizado para ordenar su traslacin en la forma dispuesta en la disposicin recin citada,
si bien el dinero deber colocarse en alguna oficina de la Caja Nacional de Ahorros, conforme a lo
establecido en el artculo 507 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
97.- La retencin, como se ha visto, incumbe hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero. El primer suceso ocurre muy corrientemente, siempre que el demandante,
siendo deudor del demandado, se convierte, a su vez, en acreedor de ste; en buenas cuentas, en todos
aquellos casos en que se opera o pueda operarse una compensacin entre las partes.
La retencin en poder del demandado se acostumbra menos, porque debe contarse de seguro con la
solvencia o la seriedad de l. Sera, por ejemplo, el caso del dueo de un establecimiento comercial, a
quien se le retuvieran mensualmente sus entradas, en una cantidad determinada, pero quedando el
establecimiento a cargo suyo.
Por lo que se refiere a la retencin en poder de un tercero, sin duda que esta medida constituye el caso
de ms ordinaria ocurrencia, y como ejemplos tpicos se hallan las retenciones decretadas en la cuenta
corriente bancaria del demandado, sobre sus utilidades en alguna empresa y, aun, sobre parte de sus
sueldos, ocasiones en que habr de notificarse al efecto a los respectivos gerentes o empleadores de
dicha parte. Tambin es sumamente usual la peticin que formula el demandante para que el deudor
del demandado, en el momento de hacer ste efectivo su crdito, no le pague a este ltimo.
98.- La persona de ese tercero, en cuyo poder se ejecuta la retencin, es un verdadero depositario
judicial y, como tal, responde por los perjuicios sobrevenidos a causa de cualquier abuso, descuido o
negligencia de su parte, responsabilidad que el tribunal de la causa est llamado a declarar en su
sentencia, una vez comprobada la infraccin y sin mayores trmites. Tan cierta es esta situacin que la
Ley N 5750, sobre abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, la ha consagrado en
trminos precisos y ms enrgicos, atendida la ndole de tales juicios56.
Sobre esta materia, no resistimos al deseo de reproducir los fundamentos de una sentencia de casacin,
que la puntualiza de un modo que nos evita mayores digresiones:
La persona en cuyo poder se decreta una retencin se constituye en depositario judicial y adquiere, en
consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar
en el desempeo de su cometido el cuidado exigido por la ley.
Por lo tanto, la persona en cuyo poder se hace la retencin, contrae la obligacin de conservar en su
poder los valores dejados en depsito, en forma de que puedan ser restituidos a la persona que
determine el juez. Si el depositario quiere desprenderse del depsito, consignndolo a la orden judicial,
debe hacerlo suministrando al juzgado todos los antecedentes necesarios que permitan al juez
distribuirlo entre los interesados, si fueren vanos, en el orden fijado por la ley.

56

Vase el art. 9 de dicha Ley.

47

La omisin de esta obligacin por parte del depositario, quien al hacer la consignacin omite expresar
la existencia de una retencin, importa descuido o negligencia en el desempeo de su cargo57.
99.- En virtud de lo expuesto precedentemente, obvio resulta que la forma de efectuar la retencin o de
realizacin de esta medida, no es otra que la determinada en el mismo Cdigo en lo que concierne al
depsito de los bienes embargados por el depositario judicial, o sea, debe en ese acto intervenir el
Receptor -que es el Ministro de Fe correspondiente- quien proceder notificar a la persona en cuyo
poder se ha decretado la retencin que cumpla con el requerimiento judicial en el acto o a su debido
tiempo. Segn las circunstancias, deber practicar un inventario de estos bienes, con indicacin de su
calidad, cantidad y estado en que se encuentran, diligencia que suscribirn el notificado, los interesados
que asistan, y que autorizar el Receptor.
Por la misma razn, en estas ocasiones tendrn tambin aplicacin, en cuanto sean apropiadas, las
distintas disposiciones que se relacionan con las obligaciones y deberes del depositario judicial. Dicho
est que este depositario o persona en cuyo favor se dejan los valores retenidos, estar obligado a
verificar su entrega inmediatamente que sea requerido al efecto por el juez de la causa, quien podr
girar libramiento sobre ellos sin formalidad previa alguna, o dictar las medidas de compulsin
necesarias para cumplir el objetivo. A pesar de esto, le conviene cerciorarse, antes de cumplir con una
resolucin semejante, que sta se halle notificada a las partes y ejecutoriada, exigiendo el
correspondiente certificado del Secretario de la causa, pues de otro modo, se le puede hacer incurrir en
responsabilidades pecuniarias, como ocurri en el negocio de que da cuenta uno de los fallos que se
anotarn en seguida.
100.- Por lo dems, estos terceros -aunque no hayan sido demandados en el juicio principal en que
incide la medida precautoria de retencin- son partes en el juicio y, por consiguiente, pueden hacer las
presentaciones que convengan a sus propios derechos e intereses, aun oponindose a la medida, en
cuyo caso estn facultados para solicitar el abandono de la instancia, si concurren los diversos
requisitos legales, atendido a que la expresin demandado, empleada por el artculo 153, por su
amplio sentido, comprende a todo litigante o parte contra quien se haya dirigido una accin o
reclamado un derecho, segn ha llegado a establecerlo la jurisprudencia.
En estos sentidos, existen valores inembargables o sobre los cuales carecen los terceros de facultad
para ejercer sus propios derechos, como sucede generalmente con las boletas de garanta en favor del
Estado, de las Municipalidades y algunos organismos fiscales o semifiscales, en que por disposiciones
de la ley son inembargables por terceros extraos al contrato o la obligacin que caucionen; as, por
ejemplo, conforme a lo establecido en el artculo 13 de la Ley de Bancos, modificada por el D. F. L. N
192, de 15 de marzo de 193158.
101.- Sobrentendido queda, asimismo, que la medida de retencin de bienes surte sus efectos desde el
momento en que ella se notifique a la parte o persona llamada a cumplirla, aunque haya apelacin
concedida en ambos efectos, segn lo establecido por nuestra jurisprudencia. Del propio modo, se ha
insinuado como doctrina que provisional o definitiva una medida precautoria vigente de retencin en
poder del deudor de la suma debida, limita los derechos del acreedor y faculta al obligado para
57

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, pg. 164.


Arts. 61, 450, 452, 454, 456, 514, 515; Gac. 1911, Tomo II, pg. 960; R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 82; Tomo
XXXIII, ao 1936, pg. 419; Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 48.
58

48

excusarse de hacer el pago mientras est protegido por la orden judicial que lo autoriza para suspender
el cumplimiento de la obligacin, de donde se ha sacado tambin la conclusin de que el acreedor
carece, en tal caso, de titulo ejecutivo contra el deudor, por no ser actualmente exigible la obligacin
de este ltimo; pero, en realidad, nosotros pensamos que la retencin no logra hacer perder la
condicin jurdica ni la fuerza ejecutiva al ttulo respectivo, ya que el deudor no queda por tal motivo
exento de su obligacin, desde que, simultneamente, puede efectuar el pago y cumplir con la
retencin mediante la consignacin del dinero a la orden del juez59.
102.- A diferencia del derecho de retencin legal, la retencin de valores para responder a las resultas
del pleito, no constituye a dichos valores en prenda ni da ningn derecho preferente al demandante a
favor de su crdito. Por consiguiente, tales valores quedan siempre en el patrimonio del demandado y
pueden ser perseguidos y embargados por otro acreedor; sin embargo, ser nula la adjudicacin que se
haga al segundo acreedor de esos valores sin haberse alzado previamente la retencin decretada en
favor del primero, conforme a lo preceptuado en el N 2 del artculo 1578 del Cdigo Civil. Por
supuesto que el segundo acreedor podr deducir la tercera que mejor corresponda a sus derechos, de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 518 N.os 2 y 3 y 528.
Las explicaciones anteriores permiten colegir tambin que el acreedor carece del derecho de retener
conjuntamente los intereses de los valores retenidos, tanto ms cuanto que el derecho de retencin
legal se equipara a la hipoteca y la prenda slo para los efectos de su realizacin y de la preferencia en
favor de los crditos que garantiza, como lo previene el artculo 546 60.
103.- A veces, la persona del tercero en cuyo poder se realiza la retencin, es ajena por completo a las
partes, y su designacin es una facultad privativa del tribunal; pero, equiparndose este cargo con el de
depositario, el tribunal no podr negarse a designar la persona que, bajo su responsabilidad, le
proponga el demandante, con arreglo a lo establecido en el N 3 del artculo 443 y para los efectos de
que conserve y administre los bienes existentes en poder del demandado o que le pertenezcan,
retirndose de donde se encuentren para hacer la entrega de ellos a dicha persona. En caso de oposicin
del demandado para la designacin de que se trata, el tribunal resolver con conocimiento de causa.
El nombramiento en cuestin se notificar a la persona favorecida para la aceptacin o rechazo del
cargo sin otras formalidades, y se entender que lo ha aceptado tcitamente por el hecho de concurrir a
la respectiva diligencia y suscribir la actuacin junto con el correspondiente Ministro de Fe, como
ocurre en la prctica.
104.- 4- La ltima de las medidas precautorias ordinarias es la de prohibicin de celebrar actos o
contratos, de que tratan los artculos 296 y 297. Como en la retencin, en este caso tambin la medida
de prohibicin versa sobre bienes determinados pertenecientes al demandado y puede referirse a los
que son materia del juicio o extraos a l, indistintamente; pero aqu es preciso detenerse en este
miramiento de la ley por sus peculiares efectos. Con tal fin, recurriremos a los trminos del
correspondiente precepto legal, que nos facilitar la tarea.

59

R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 341. En el mismo sentido, Gac. 1921, Tomo II, pg. 1167 y R. de D., Tomo XLV, ao
1948, pg. 19. Conforme a nuestra doctrina, vase R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 331; Tomo XXV, ao 1928, sec.
2, pg. 46.
60
S. Lazo, Jurispr. 1 y 2 art. 285.

49

Dice el inciso primero de aquel artculo: La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse
con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados
del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del
juicio. Como se observa, pues, esta medida se impone siempre o es ineludible, tratndose de los
bienes que son materia del juicio, y eventual y potestativa del tribunal en los dems casos,
acondicionada a las facultades del demandado.
La forma verbal podr, usada por el legislador, ha de tomarse en el sentido sinnimo de ser
factible, con carcter imperativo, porque empleada con relacin no a los particulares sino a las
autoridades de la Nacin, especialmente los tribunales de justicia, es tambin sinnima de deber,
siempre que concurran, por supuesto, los requisitos o condiciones que la misma ley seala para la
ejecucin de la correspondiente atribucin.
105.- Por otra parte, la interpretacin anterior es evidentemente lgica, porque en el primer caso lo que
en realidad interesa al acreedor son los bienes materia del juicio, con absoluto despego de las
facultades del demandado para asegurarle los resultados de su accin. En otras palabras, el actor no
persigue entonces un resultado pecuniario sino el derecho mismo a o sobre los bienes en litigio, los
cuales podran transferirse u ocultarse con grave y, a veces, irreparable dao suyo, a no mediar la
correspondiente prohibicin. Por el contrario, en el segundo caso, la cuestin es bien distinta: el
demandante procura nicamente no salir defraudado de su accin, y poco o nada le importa la clase de
bienes en que haya de recaer la prohibicin, con tal de asegurar el beneficio pecuniario pretendido en
la accin ejercitada. Pero, al mismo tiempo, la ley exige en este ltimo caso, para autorizar la medida,
que las facultades del demandado sean insuficientes, porque de otro modo la prohibicin no slo
perjudicar al demandado, dueo de los bienes, sino igualmente a la sociedad entera, que le asiste
inters en que la fortuna individual se mantenga libre de trabas para que concurra as al progreso
colectivo y a un entendimiento jurdico ms general y uniforme.
106.- Todava ms: con relacin a este punto y antes de la vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil,
en la enajenacin de los bienes en litigio haba objeto ilcito, de conformidad con el N 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, de tal manera que por la sola existencia del juicio y desde el momento mismo
de su iniciacin, se lleg a entender en la prctica que operaba este precepto, si bien una apreciacin
semejante se prestaba a no pocos abusos y dificultades, toda vez que no faltaron personas
inescrupulosas que con el fin de impedir la enajenacin de determinados bienes iniciaban contra el
dueo una accin cualquiera, sin antecedentes ni fundamento algunos. El nuevo Cdigo aclar la
cuestin y dispuso, por su parte, que para que existiera objeto ilcito en dicha enajenacin sera
necesario que el juez decretara la prohibicin correspondiente: Para que los objetos que son materia
del juicio -dice el inc. 2 del artculo 296- se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. En
resumidas cuentas, lo que vino a exigirse no fue otra cosa que una formalidad de carcter procesal que
determinara una simple situacin de hecho, habida consideracin, por cierto, que existiese presuncin
grave del derecho reclamado, en vista de los comprobantes acompaados por el actor, que constituye la
exigencia comn a toda medida precautoria. Esto no obstante, el referido decreto judicial es hoy
absolutamente indispensable para que haya objeto ilcito en la enajenacin de la cosa litigada y un acto
as queda viciado de nulidad; o, lo que es igual, pronunciado ese decreto, ya no se puede disponer de la
cosa sino con autorizacin del propio juez de la causa, como lo previno la ley sustantiva. En
consecuencia, no basta que se solicite la inscripcin del litigio sobre bienes races, es decir, la mera
existencia del juicio, o que se pida la medida para los fines a que haya lugar, es menester que todo

50

esto se haga a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar dichos bienes, para que el
juez competente la decrete y surta eficacia.
107.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia
del juicio reviste una amplitud mucho mayor que aquella que pudiera derivarse de los trminos
aislados de la disposicin del Cdigo Civil, arriba citada, que slo comprende a las especies cuya
propiedad se litiga. Acaso por esta circunstancia, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado
uniformemente que los bienes prohibidos de enajenar y gravar se equiparan a los embargados, respecto
de los cuales, en su enajenacin, hay asimismo objeto ilcito, de acuerdo con el N 3 del referido
artculo 1464, a menos que el propio juez que orden la prohibicin autorice la enajenacin o el
acreedor consienta en ello. De aqu que la persona a cuyo favor se conceden medidas precautorias que
han sido inscritas, est equiparada en derecho a la del acreedor en los juicios ejecutivos; por lo tanto, la
intervencin de aquella persona en la enajenacin de los bienes prohibidos importa implcitamente su
consentimiento para el contrato, el cual no queda as viciado de objeto ilcito. A lo expuesto se agrega
que la enajenacin de las especies cuya propiedad est en litigio tanto comprende las enajenaciones
voluntarias como las forzadas o por ministerio de la justicia, toda vez que la ley no ha hecho ninguna
distincin61.
108.- Alrededor de esta misma terminologa legal, importa agregar que la enajenacin no slo se
reduce a la tradicin del dominio sino que abarca tambin a todos los otros derechos reales, si
consideramos lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 670 del Cdigo Civil, tomado como est aquel
vocablo en su significacin ms extensa. Adems, dentro del concepto de enajenacin habr de
concebirse siempre la compraventa, por ms que represente nicamente un ttulo o antecedente remoto
del dominio, desde que, en todo caso, el artculo 1810 del Cdigo antedicho desvanece de por si
cualquiera desinteligencia, cuando dice: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por la ley62.
109.- Con todo, un interesante fallo de casacin ha establecido que slo el acto perfecto o total de la
hipoteca es el que cae bajo la prohibicin del artculo 1464 del Cdigo Civil, por cuanto una hipoteca
aun no inscrita no tiene existencia ante la ley y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura
pblica no significa en manera alguna enajenacin, ni limitacin del dominio del propietario, dado que,
con el solo ttulo no inscrito, no habra accin real derivada de la simple estipulacin.
Tal conclusin se basa en la naturaleza del contrato de hipoteca para cuyo perfeccionamiento la ley ha
exigido las solemnidades conjuntas de la escritura pblica y su inscripcin en el Registro
Conservatorio, requisito este ltimo a que la misma ley le ha concedido la doble importancia de
perfeccionar el contrato y de conceder al acreedor los derechos de pagarse con el producto del bien en
caso que el deudor no cumpla con su obligacin en el plazo y forma convenidos, todo lo cual se deduce
de los artculos 2410, 2412, 2413 y 2477 del Cdigo Civil.
La existencia legal de la hipoteca no depende, pues, de la fecha de la escritura en que ella se haya
estipulado sino desde la fecha de su inscripcin63.
61

Gac. 1913, Tomo II, pg. 2885; R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 250; R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, Sec. 2,
pg. 33; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pgs. 568 y 762.
62
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 207.
63
R. de D., Tomo XXXII, ao 1935, pg. 474.

51

110.- La medida precautoria que nos preocupa adquiere modalidades y efectos propios segn se trate
de bienes muebles o inmuebles y se relacione con las partes o terceros.
Por lo que atae a los inmuebles, es indudable que hubo de tenerse en cuenta lo dispuesto por el
artculo 679 del Cdigo Civil: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se
transfiere el dominio sin ellas, disposicin que, unida al artculo 686 del mismo Cdigo y a los
artculos 32 y 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, hizo indispensable la
regla pertinente del artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando la prohibicin recaiga
sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
producir efecto respecto de terceros.
El Conservador de Bienes Races debe proceder a efectuar las inscripciones de esta clase del modo
ordenado por el juez y tan pronto como sea requerido al efecto por el Ministro de Fe encargado de la
diligencia, y ya no podr de propia autoridad ni a peticin de parte, cancelarlas o dejarlas sin efecto,
contrariando lo dispuesto en el artculo 92 de dicho Reglamento, sino que a virtud del correspondiente
decreto judicial, dictado por el mismo tribunal que ordene su alzamiento o cancelacin, y esto, todava,
una vez ejecutoriada la resolucin, como tambin lo disponen los artculos 57 y 90 del citado
Reglamento. Sin embargo, si el funcionario nombrado cancelare indebidamente una inscripcin, el acto
as verificado no podr perjudicar a terceros, porque no enervara el hecho mismo de la cancelacin, o
sea, la inexistencia de la inscripcin en el Registro y de aquel acto slo responder dicho funcionario,
si hubiere procedido con malicia o notoria negligencia.
111.- Ahora bien, vigente una prohibicin en el Conservador, esto es, inscrita en el Registro, son nulos
los actos o contratos que se hayan celebrado respecto del inmueble comprendido en dicha prohibicin,
puesto que se infringiran con ello los artculos 1445 y 1464 del Cdigo Civil. Por otra parte, el
certificado del Conservador de Bienes Races en el cual se deja testimonio de haberse inscrito una
prohibicin judicial de gravar y enajenar, es un instrumento pblico expedido y autorizado por
competente funcionario que hace plena fe no slo en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha,
sino en lo meramente enunciativo, conforme a los artculos 1700, 1706 del Cdigo mencionado y 342
N 5 del de Procedimiento Civil. Por cierto que cualquiera falsedad, error u omisin en el certificado
expedido por dicho funcionario, deja expuesto a ste a las responsabilidades civiles o criminales
correspondientes, segn los casos.
Se subentiende que el Conservador de Bienes Races llamado a efectuar estas inscripciones, o
funcionario competente para ello, es aquel en cuyo departamento se encuentre ubicado el inmueble en
cuestin, y si ste se halla en un lugar distinto en que se sigue el juicio, ser preciso, pues, exhortar al
juez de este lugar para que ordene la inscripcin al funcionario de su dependencia.
112.- Entre tanto, la falta de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, produce efectos respecto
del demandado? Cules son stos y desde qu fecha ello ocurre? Se ha dicho -y lo repetimos ahoraque toda medida precautoria afecta al demandado desde el momento en que se le notifique su
concesin, aunque la resolucin sea atacada por los recursos legales. Esta regla no padece ninguna
excepcin en el evento actual, de manera que las prohibiciones de celebrar actos y contratos y los
embargos que recaigan sobre bienes races surten efecto desde que llegan a noticia del afectado por la
notificacin hecha con arreglo a la ley. Es as, entonces, que dicha parte no podr alegar ignorancia o
desconocimiento de que le est vedado disponer libremente del bien sujeto a esas medidas.

52

Como consecuencia de lo expuesto, si el demandado procede, sin embargo, a la celebracin de


cualquier acto con relacin a tales bienes, no podr l alegar la nulidad del mismo acto o contrato -ya
que le afectaba la prohibicin de hacerlo, por ms que la prohibicin no estuviere inscrita- porque
estando obligado a saber el vicio que lo invalidaba, su reclamacin ser siempre infundada, en atencin
a que el artculo 1683 del Cdigo Civil niega este derecho al que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba64. Se desprende de esto que una actitud
semejante del demandado le puede acarrear resultados contraproducentes y de inusitada gravedad.
113.- Es oportuno recordar aqu que la ley ha contemplado esta prohibicin sobre bienes races en
determinados actos o contratos, como en el caso de las donaciones entre vivos, a que se refiere el
artculo 1432 del Cdigo Civil; y que en materia penal, en defecto del embargo de bienes contra el reo,
tambin se consulta la antedicha medida, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 393 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
114.- Tratndose ahora de cosas muebles, la prohibicin de celebrar actos o contratos slo producir
efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas65.
A causa de la naturaleza de estos bienes, se hace sumamente difcil su individualizacin y, por lo tanto,
el establecer una consigna anloga a la de los inmuebles para noticiar la medida a los terceros, a
quienes les afectar sta si se probare que tuvieron conocimiento de ella al tiempo de celebrar el
contrato, es decir, todo depende de que haya habido buena o mala fe en los terceros, cuestin de hecho
sobre la cual resolver el tribunal en cada caso particular, con arreglo a las circunstancias y pruebas
que rindieren los interesados. Pero, el demandado no podr excusarse de la responsabilidad dispuesta
por la ley si hubiere sido notificado oportuna y vlidamente de la medida.
115.- Para terminar esta materia creemos oportuno hacer referencia a ciertos problemas y situaciones
que pueden presentarse en la prctica en torno a la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados pertenecientes al demandado, lo mismo que a algunos fallos dictados por nuestros
tribunales.
En primer lugar, si bien la enajenacin de las cosas litigiosas adolece de nulidad absoluta, conforme a
lo prevenido en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, no pasa igual cosa, sin embargo, con la
enajenacin de los derechos litigiosos, que es vlida y se halla especialmente reglamentada en el 3
del Ttulo XXV, Libro IV del expresado Cdigo.
Con relacin al primero de los preceptos legales recin apuntados, segn se ha visto, para que las
especies que son materia del juicio se consideren comprendidas en ese mandato de la ley es forzoso
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellas; en cambio, los dems bienes, o sea, los que no son
objeto del litigio, su prohibicin queda incluida en el N 3 del mismo artculo 1464, toda vez que la
jurisprudencia ha equiparado la situacin de estos bienes a los embargados.

64
65

R de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 264.


Arts. 297 inc. 2 C. P. C. y 1464, 2314 C. C.; 466, 469 N 6, 473 C. P.

53

116.- A pesar de cuanto queda dicho, la jurisprudencia tambin ha consagrado la tesis de que la
prohibicin de gravar y enajenar no es bice para la contratacin de un seguro sobre la cosa o cosas
afectas a esta medida, y que si bien la indemnizacin correspondiente, producido el siniestro, pertenece
exclusivamente al que contrat el seguro, o sea, al demandado, el actor tiene derecho, sin embargo, a
solicitar la retencin de la suma en poder del asegurador para seguridad de su crdito, depreciado
entonces por el siniestro66.
Los terceros interesados en el alzamiento de una prohibicin de esta clase, tienen derecho a intervenir
como tales en el respectivo juicio, conforme a lo dispuesto en los artculos 23 inc. final y 22 y en la
forma establecida por el artculo 17 del Cdigo, y su gestin se tramitar en forma incidental, debiendo
orse de preferencia a la parte que obtuvo la medida67.
117.- Aunque un bien raz tenga embargos o prohibiciones de enajenar, si pertenece a una sucesin,
estas medidas no impiden la adjudicacin hecha a un heredero que no sea el deudor directo, y ese acto
de adjudicacin no puede ser atacado de nulidad y es vlido, desde que dichas medidas slo operan con
relacin a bienes determinados del deudor. En efecto, en el juicio de particin, el partidor se limita a
liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se debe, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, conforme a lo dispuesto en el artculo 1337 del Cdigo Civil, en forma tal que cualquier
acto del partidor que tenga por consecuencia inmediata y directa el dejar en poder de alguno de los
coasignatarios un efecto de la herencia, slo ser un simple acto de distribucin y no de disposicin o
enajenacin de bienes68. Por el contrario, se ha resuelto que el reconocimiento de dominio exclusivo
que se realiza al liquidar una sociedad conyugal reviste todos los caracteres de un acto jurdico que no
puede considerarse extrao a la prohibicin decretada en un juicio ejecutivo seguido contra el marido.
118.- Aparte de las inscripciones decretadas por la justicia, existen otras que son voluntarias y que
aparentemente revisten el carcter de prohibiciones, como ocurre con los contratos de promesa de
venta. En estos casos es muy discutible que tales actos empezcan a terceros69.
119.- Importa reiterar aqu la advertencia relativa a que las medidas precautorias sobre bienes que no
son materia del juicio slo pueden dictarse a condicin de que tales bienes aparezcan debidamente
determinados por el solicitante, de modo que se falta a esta exigencia ineludible si la peticin
comprende a esos mismos bienes en forma general, aunque se trate de cierta clase de bienes, como
todos los bienes muebles o todos los inmuebles del deudor; etc.70.
II.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley. 120.- Como lo dejamos
insinuado, estas medidas son aquellas no previstas ni reglamentadas por el Cdigo y que deben su
origen a otras disposiciones legales o procesales, a la inventiva de las partes o a la creacin de la
misma jurisprudencia. En estos casos es potestativo del tribunal -desde que la ley ordena a ste hacerlo
cuando lo estime necesario, como se expresa en la parte final del respectivo artculo 298- el exigir o
no una caucin al actor para responder por los perjuicios que se originen.
66

R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 282; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 561.
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 415; R. de D., Tomo XXXII, ao 1935, pg. 465.
68
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, Sec. 2, pg. 1; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 637. En concordancia, vase R.
de D., Tomo XLVI, ao 1949, Sec. 2, pg. 23.
69
R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 486.
70
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 637.
67

54

El artculo 156 del Cdigo Civil nos presenta un ejemplo tpico de la primera clase de estas medidas,
en cuanto autoriza al juez, a peticin de la mujer que haya demandado la separacin de bienes, tomar
las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el
juicio. La forma amplsima de este precepto y la propia naturaleza del juicio, permiten no escatimar
esfuerzo por asegurar los derechos de la mujer, tanto ms cuanto que slo las medidas de que trata el
Cdigo de Procedimiento Civil se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio, segn se previene en el artculo ya citado de este Cdigo.
Algo anlogo corresponde aducir con respecto al juicio de divorcio perpetuo, y es as como se ha
establecido que el dictamen del Defensor de Menores en que, previo el estudio de la prueba rendida,
se llega a la conclusin que debe acogerse la demanda de divorcio perpetuo deducida por la mujer, es
antecedente que autoriza para mantener, en resguardo de los intereses de la demandante, la medida
precautoria solicitada (prohibicin de celebrar actos y contratos) sobre la totalidad de los inmuebles
pertenecientes a la sociedad conyugal71.
121.- De creacin de las partes y de la jurisprudencia, al mismo tiempo; pero no consentida
uniformemente, ha sido la medida precautoria del secuestro de bienes races, siempre que otras
medidas ms pertinentes no hayan dado el resultado apetecido. Con buenas razones, se sostiene que si
bien el Cdigo Civil ha distinguido la reivindicacin de una cosa corporal mueble del caso en que se
demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble y que en este ltimo caso no es
de temer, como en el anterior, la prdida o deterioro del inmueble, lo cierto es, tambin, que al actor se
le reconoce el derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa,
conforme al artculo 902 del citado Cdigo, con lo cual deja al juez la facultad de determinar las
medidas que estime ms oportunas con tal objeto, entre las cuales se contar la del secuestro judicial,
con arreglo al comentado artculo 298, mxime si se tiene presente que este ltimo Cdigo no ha
derogado ni podido derogar los artculos 2251 y 2252 de aquel otro.
Sobre lo dicho, es preciso tambin observar que el artculo 294, que trata del nombramiento de
interventor, autoriza al tribunal para que adopte diversas providencias encaminadas a hacer efectiva
esta medida, sin perjuicio de otras precauciones ms rigurosas, en que naturalmente debe
comprenderse la del secuestro de inmuebles72.
122.- De continua ocurrencia en la prctica judicial es la solicitud en que se pide la prohibicin de
inscribir en el Conservador de Bienes Races alguna transferencia o constitucin de derechos reales, en
presencia de un juicio en que se demanda la nulidad del acto o contrato que origina dicha inscripcin.
De igual modo se ha procedido por quien ejercita una querella posesoria contra aquel que pretende
inscribir un inmueble como de su dominio73.
En los litigios sobre divorcio y separacin de bienes, tambin a solicitud de la mujer, se ha autorizado a
sta para que acte por s misma en los juicios de particin en que ella tenga inters, como un medio de
impedir que el marido, pendiente aquellos juicios, logre intervenir en stos en perjuicio de su cnyuge,
determinaciones estas que se justifican asimismo por la disposicin del artculo 156 del Cdigo Civil.
71

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, Sec. 2, pg. 3; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 161.
Esta tesis fue brillantemente defendida por el ilustre jurisconsulto don Luis Claro Solar frente a una sentencia que
rechaz el secuestro de un bien raz. En este ltimo sentido, vase la R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 166.
73
R. de D., Tomo XXV, ao 1928, pg. 27.
72

55

Por fin, caracteres de medidas precautorias tienen las precauciones -as llamadas por la ley- que se le
permite adoptar al marido respecto de su mujer que creyere preada, pendiente el juicio de divorcio, de
acuerdo con lo dispuesto en el 2 del Ttulo VII, Libro I del Cdigo Civil.
123.- Una mencin especial merece la socorrida precautoria de prohibicin de gravar y enajenar, a
cualquier ttulo, los derechos, acciones y cuotas que el demandado tenga o pueda tener dentro de una
sucesin hereditaria, a cuyo fin se solicita y obtiene tambin que se notifique al partidor para que
retenga en su poder la participacin de dicho comunero sobre los bienes de la herencia.
Sin embargo, en el juicio de particin, el partidor se limita a liquidar lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, conforme a lo
dispuesto en el artculo 1337 del Cdigo Civil, en forma tal que cualquier acto del partidor que tenga
por consecuencia inmediata y directa el dejar en poder de alguno de los coasignatarios un efecto de la
herencia, slo importa un simple acto de distribucin y no de disposicin o enajenacin de bienes,
circunstancias estas que, como se comprende, conducen a considerar inoperantes dichas medidas
precautorias y, en consecuencia, no impiden que el partidor cumpla con su cometido.
Bien es sabido y se ha repetido en diversos tonos que la herencia es una universalidad jurdica distinta
de los miembros que la componen. Los derechos o cuotas de los herederos se ejercen en la
universalidad y no en bienes determinados. Cada uno de ellos es dueo de una parte alcuota de la
herencia, pero no de una parte de los bienes que comprende, y el derecho de cada heredero sobre los
bienes hereditarios se determina slo mediante la particin, segn lo prevenido en el artculo 1344 del
precitado Cdigo. En realidad, la cuota de estos herederos es intelectual o abstracta, y no material.
111.- Medidas precautorias urgentes.- 124.- En general, las medidas precautorias slo pueden
decretarse a condicin de que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama, como se determina perentoriamente en el artculo 298;
pero no siempre le ser dable al actor cumplir de inmediato con este requisito, sea porque los
comprobantes faltan por el momento, sea porque existe alguna dificultad o demora en obtenerlos, y
mientras tanto, le afecta la urgencia de impetrar tales medidas en resguardo de sus legtimos derechos.
De aqu que la ley, en estos casos graves y urgentes, haya permitido a los tribunales la concesin de las
medidas precautorias de que trata el Ttulo correspondiente del Cdigo de un modo restrictivo, es
decir, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes,
exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten, segn lo dispone el artculo 299.
Las medidas as decretadas -aade el precepto citado- quedarn de hecho canceladas si no se renuevan
en conformidad al artculo 280. Esto significa que el demandante, antes de la expiracin del aludido
plazo, contrae la obligacin de reiterar su solicitud en forma, acompaando los comprobantes
requeridos, so pena de quedar sin efecto las medidas anteriormente concedidas y ser responsable por
los perjuicios que se deriven.
El plazo en cuestin, de acuerdo con el correspondiente artculo 280, es susceptible de prorrogarse por
motivos fundados y hasta sesenta das; pero, en su defecto, las medidas precautorias provisionales
caducan de facto a los diez das despus de expedido el decreto respectivo, si no se las renueva.

56

125.- La responsabilidad por los perjuicios sobrevenidos al demandado por una solicitud de medida
precautoria de carcter urgente, que haya sido cancelada en conformidad al precepto en estudio, se
reduce, a la postre, a una simple cuestin de hecho que el tribunal calificar discrecionalmente en
presencia de los antecedentes producidos. En su resolucin tomar en cuenta ms que nada la buena o
mala fe del solicitante, y la prueba en este ltimo caso deber ser manifiesta para fundar en ella una
condenacin de perjuicios, independiente de la de pago de las costas, en que, por regla general, habr
de limitarse la consabida responsabilidad.
126.- Como en toda ocasin en que haya de decretarse una medida precautoria, tambin por lo que se
refiere a la presente contingencia de la ley, el tribunal apreciar la condicin econmica de los
litigantes, as como la entidad de sus respectivos derechos y la cuanta misma de los bienes en que se
pretende hacer recaer esa medida, ya que la sola caucin ofrecida por el solicitante de ella no elimina
del todo ni atena, muchas veces, los serios contratiempos que pueden irrogarse a la persona contra la
cual se dicta. Por esto se explica que el artculo 299 comience por decir, como se ha visto: en casos
graves y urgentes, o sea, que tales medidas no han de concederse necesariamente por el mero hecho
de la exigencia de la referida garanta sino en aquellas oportunidades en que haya un verdadero riesgo
para el demandante; quien debe aparentar, todava, ser el titular de los derechos que invoca, y luego
excusar con fundamentos o razones plausibles la imposibilidad actual de agregar a su solicitud los
comprobantes justificativos a que alude la ley.
IV.- Medidas precautorias accidentales.- 127.- La resolucin que otorga una medida precautoria,
como toda resolucin judicial, slo produce efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley,
segn lo establece el artculo 38; pero esta misma disposicin agrega textualmente: salvo los casos
expresamente exceptuados por ella. Pues bien, entre estas excepciones est el artculo 302, que
autoriza llevar a efecto las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco
das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr
ampliar este plazo por motivos fundados. La sancin legal aqu establecida, como se comprende, se
opera por el solo ministerio de la ley y surte sus efectos como si no hubiere existido la medida
precautoria.
Este artculo 302 ha dado margen a muchas disensiones por su forma de redaccin y lo imprevisto de
sus disposiciones; pero un estudio somero de la cuestin -porque uno ms extenso lo reservamos para
el instante de tratar la tramitacin judicial correspondiente a las medidas precautorias- nos revela que el
tribunal puede ordenar que se prescinda momentneamente de la notificacin de la persona contra
quien haya dictado alguna medida precautoria, con el fin de que sta se lleve a efecto desde luego. De
otro modo, impuesto por su notificacin de la resolucin dictada en su contra, al demandado se le da
oportunidad para oponerse a la resolucin o estorbar las diligencias encaminadas a su debido
cumplimiento. Estas diligencias, de continuo, son dificultosas y de larga duracin, y es por esto que la
ley faculta al tribunal para ampliar el plazo que tiene el demandante para hacer practicar la respectiva
notificacin.
128.- La notificacin a que se refiere el susodicho artculo, llamada como est a dar validez a las
diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, no puede ser otra que la personal,
conforme al artculo 47; pero aquel mismo precepto faculta al tribunal para que ordene hacerla por
cdula. Por lo dems, no es concebible que se haga por el estado, en razn de que esta forma de

57

notificacin perdi la oportunidad de practicarse en el da mismo de la dictacin de la resolucin, de


acuerdo con el artculo 50.
129.- La concesin tempornea de las medidas precautorias, mientras la respectiva resolucin se
notifique al demandado, debe constituir y constituye un arbitrio judicial que no alcanza a ser detenido
en su ejercicio por ningn obstculo de carcter procesal ni por la ponderacin exacta de los
antecedentes, tarea esta que slo se impondr despus de orse a la contraparte, ya que ella tiende a
amparar momentneamente los pretendidos derechos del actor, si estos se justifican a raz de un
anlisis tambin breve, y siempre que exista el temor de que, a falta de un amparo semejante, tales
derechos queden al cabo expuestos a no contar con el debido y total resguardo que se merecan.
Tan celoso ha sido el legislador en esta materia que, aun pendientes las cuestiones de competencia, ha
permitido al tribunal afectado por ellas que conozca y se pronuncie sobre las medidas precautorias,
supuesto que estas providencias revisten, sin duda alguna, el carcter de urgentes, tal como lo ha
expresado en lneas generales el artculo 117 y reafirmado esta interpretacin nuestra jurisprudencia74.
Por estas razones se justifica que la Excma. Corte Suprema, dentro de un recurso de queja, haya podido
decir que para calificar como falta o abuso susceptible de enmienda por la va de la queja, la
aceptacin de una medida precautoria, es menester que se haya decretado en forma manifiestamente
injusta e innecesaria, y, adems, que aparezca de manifiesto que con mantenerla se produce un dao
irreparable a la parte que reclama de ella75.
Otras medidas de seguridad ajenas a las precautorias propiamente ta1es.- 130.- Fuera de todas las
medidas precautorias de que acabamos de hacer resea, existen otras prevenciones que, sin asumir los
caracteres propios de las precautorias en su condicin intrnseca y en sus efectos, se asemejan a stas,
como quiera que tambin persiguen el objeto preciso de resguardar los derechos de los particulares,
evitando que sean menoscabados o burlados. Como es de suponer, estas nuevas normas o prevenciones
estn diseminadas en nuestros Cdigos y leyes y en nada se oponen a las precautorias, o, como lo
expresa el artculo 300, estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.
En la imposibilidad de enumerarlas todas, pasamos a hacer el recuento de las ms conocidas: a) el
propio embargo en el juicio ejecutivo, reglamentado en el Ttulo I del Libro III; b) la suspensin del
procedimiento de apremio en estos juicios, en el caso del artculo 523; c) la solicitud del acreedor en
las obligaciones de hacer y de no hacer dentro del mismo juicio ejecutivo, de que tratan los artculos
536 y siguientes; d) el derecho legal de retencin, sobre que versa el Ttulo III del citado Libro III; c) el
auxilio de fuerza pblica concedido al arrendador por el artculo 598 para evitar que el arrendatario
burle el derecho de retencin que le acuerda a aqul el artculo 1942 del Cdigo Civil; f) las garantas
solicitadas por el poseedor de bienes races contra el perturbador, a que se refieren las disposiciones
pertinentes de los interdictos posesorios, contenidas en el Ttulo IV del expresado Libro76; g) las
medidas tendientes a acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin pro-indiviso en los
juicios de particin y la hipoteca legal que se entiende constituida en las propiedades adjudicadas
dentro de estos mismos juicios, de conformidad con lo prevenido en los artculos 654 y 662,
respectivamente; h) las resoluciones tomadas en los juicios de nulidad y de divorcio acerca de la
74

Gac. 1913, Tomo 4, pg. 1353.


R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 126.
76
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 63.
75

58

residencia de la mujer, cuidado de los hijos y determinacin de las visitas de stos a sus padres, con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 755; i) las seguridades establecidas en favor de los hijos del varn
viudo que tenindolos, intentare casarse de nuevo, lo mismo que respecto de los del adoptante, en caso
anlogo, segn lo preceptuado en los artculos 124 y siguientes del Cdigo Civil y 28 de la Ley N
7613; j) la proteccin a los derechos del hijo pstumo, de que tratan los artculos 198 y siguientes de
dicho Cdigo; k) las trabas impuestas a la administracin de tutores y curadores en el Ttulo XXI del
Libro I del mismo Cdigo, en favor de los derechos del pupilo; l) la propia accin de reforma del
testamento que corresponde a los legitimarios, con arreglo al artculo 1216 del Cdigo mencionado y
en relacin con el artculo 1315; ll) las providencias tomadas en favor de los acreedores del fallido en
el juicio de quiebra; m) las reconocidas especialmente como tales por el artculo 113 del Cdigo de
Minera; etc., etc.
Tramitacin de las medidas precautorias. 131.- El artculo inicial del Cdigo sobre esta materia
autoriza al demandante para solicitar tales medidas en toda oportunidad, en cualquier estado del
juicio, esto es, en el momento de su iniciacin, durante la secuela del mismo y aun fallada la causa, en
cuanto sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo resuelto77. Todava ms, pueden impetrarse
con anterioridad al juicio en el carcter de prejudiciales, con arreglo al artculo 279.
La circunstancia de hallarse terminado el juicio por sentencia firme o ejecutoriada no es bice alguno
para que se decreten estas medidas, ya que una situacin semejante tambin es un estado o etapa del
juicio, mientras no se d cumplimiento al fallo, en la forma dispuesta por la ley, y porque hay mayores
fundamentos y justicia en acceder a ellas en esta ocasin que antes de iniciarse el juicio, cuando el
resultado de la litis era realmente incierto.
Sobre lo mismo, es innegable que pueden concederse estas medidas a peticin del demandado que ha
reconvenido en el pleito para asegurar los resultados de su reconvencin, toda vez que dicha parte pasa
a ser entonces demandante, as como el actor asume el papel de demandado en la reconvencin, de
acuerdo con el artculo 31478.
132.- Tocante a los terceros en el juicio, tampoco vemos inconveniente en que el excluyente -aquel que
reclama sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes- tenga facultad de
solicitar medidas precautorias a su favor, precisamente, en resguardo de estos derechos suyos,
independientes de los alegados por las partes principales, conforme a lo previsto en el artculo 22. En
cambio, los terceros coadyuvantes del actor o del demandado, a que se refiere el artculo 23, slo
tienen inters actual en los resultados del litigio y no son partes directas en este juicio. Su misin es
cooperar junto a la parte a quien ayudan en los actos procesales que a sta le corresponde realizar de
preferencia, reforzar su defensa; pero el coadyuvante no puede pedir nada para s ni, tampoco, se puede
pedir nada de l, salvo que su intervencin se ajuste a los trminos en que aparece reconocida por la
ley.
Esas situaciones no habrn de confundirse con la del simple tercero que puede oponerse al
cumplimiento por su parte de una medida precautoria, o comparecer ms tarde al juicio, con el solo
objeto de pedir el alzamiento de ella, por atentar a sus propios derechos y no justificarse legalmente,
segn lo que dejamos adelantado en el N 1695 de nuestro Tratado. En efecto, todas y cada una de las
77
78

Gac. 1914, Tomo 2, pg. 609.


Gac. 1913, Tomo 3, pg. 1214.

59

medidas precautorias van dirigidas a resguardar los derechos del actor sobre bienes del demandado;
pero muchas veces ocurre que, al hacerlos efectivos, comprometen o daan bienes de extraos, en todo
o parte, y es natural que stos tengan la facultad de reclamar sobre tal estado de cosas, al tribunal que
haya decretado aquellas medidas principalmente en los casos, como la retencin y prohibicin de
celebrar actos o contratos, en que se les ha requerido a ellos mismos para que cumplan determinadas
prestaciones79.
133.- El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a
las reglas generales y por cuerda separada Por qu empleara el legislador esta forma de redaccin en
el presente caso, apartndose de las ms sencillas y corrientes que usara siempre en otros anlogos, p.
ej., en los artculos 99, 111, 112, 119, 148, 151, 154, 255, 271, 307, 336, 521, etc., etc.? Qu razn
tuvo para no decir, simplemente, que el incidente de medidas precautorias, o bien, que las medidas
precautorias se tramitarn como incidentes? Puede imaginarse que haya empleado palabras ambiguas
por error o descuido, y lo es, en realidad, la frase transcrita?
Pues bien, a nuestro entender, aquella locucin nada tiene de obscura ni de ambigua y, por el contrario,
es lo suficientemente clara en cuanto quiere significar y significa que si hay oposicin se tramitar el
incidente de medidas precautorias en conformidad a las reglas generales, as como ocurre y se expresa
en los casos a que se refieren, entre otros, los artculos 132, 167 y 514 del Cdigo.
El hecho de que nuestros tribunales se adelanten a tramitar la solicitud de medidas precautorias en
forma incidental y que los propios interesados, para evitarlo, acostumbren al mismo tiempo pedir que
estas medidas se concedan desde luego, sin perjuicio del consabido traslado y autos, todo ello no
pasa de ser una rutina judicial sin justificacin ni base seria algunas.
134.- Estamos cierto que la audiencia obligada y por anticipado que se concede a la parte demandada
en esta cuestin, arranca de una falsa o equivocada interpretacin del inciso segundo de dicho artculo
302, que autoriza llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan; pero este precepto no importa -como se ha pensado- ninguna excepcin a lo estatuido en el
inciso primero sino, nica y exclusivamente, una salvedad a la regla de la notificacin de las
resoluciones, contenida en el artculo 38, segn lo dejamos insinuado ms atrs.
Nuestro querido y malogrado amigo, el profesor y ex Ministro de Corte don Pedro Ortiz Muoz fue el
primero, puede decirse, que llam la atencin hacia ese mal hbito en nuestras prcticas forenses y
expuso sin ambages su opinin de que las medidas precautorias deban concederse de inmediato, sin
necesidad de provocar un incidente previo, siempre que se acompaaran los comprobantes o se
cumpliera con los dems requisitos exigidos por la ley; y que slo en caso de oposicin o reclamacin
del otorgamiento de esas medidas por el demandado o contraparte, deberla nacer el incidente de
marras, como manifiestamente lo dispone el artculo 302. El nombrado colega propiciaba, pues, que
los tribunales tuvieran la suficiente entereza para cumplir estrictamente con la ley y asumieran su
propia responsabilidad de conceder o denegar derechamente, sin ms trmites, la peticin de medidas
precautorias; y recomendaba, en el evento favorable para el peticionario, la siguiente providencia: Se
concede la medida hasta que se resuelva por este Tribunal la incidencia a que d lugar este decreto80.

79
80

Gac. 1915, Tomo 2, pg. 571.


Boletines Jurdicos, ao 1932, pg. 62.

60

Por nuestra parte, sostenemos idntico criterio, para lo cual nos asisten dos razones fundamentales, una
nacida de la historia de la ley, y la otra, del contexto de ella misma. En efecto, la institucin de las
medidas precautorias tuvo por origen las disposiciones correlativas del Cdigo Espaol y aqu estas
medidas se confunden con el llamado embargo preventivo, a que se aplican las reglas del embargo en
el juicio ejecutivo, y siendo esto as, no se concibe que una solicitud de esta clase se tramite o deba
tramitarse en forma incidental. En seguida, dentro de nuestra legislacin, si tal cosa fuera la
procedente, carecera de aplicacin la exigencia impuesta al solicitante de medidas precautorias de
acompaar a su solicitud los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama, como quiera que esa medida sera innocua, a fuer de inoportuna, en atencin a que el
supuesto incidente le reservaba la opcin de comprobar su derecho en la correspondiente estacin de
prueba, con arreglo al artculo 90.
135.- Segn ha quedado traslucido en las lneas anteriores, la resolucin que recae en el escrito inicial
de medidas precautorias es una providencia o mero decreto, que slo puede ser objeto de reclamacin
de los interesados, adems del recurso de queja: respecto de la persona contra quien se dictan, cuando
sean manifiestamente injustificadas e innecesarias, y respecto del solicitante, cuando se nieguen
tambin con manifiesta injusticia, no obstante venir revestida la peticin de fundamentos plausibles
y apareciere en uno y otro caso que se ha producido un dao irreparable a la parte que reclama de
ellas, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 545, N 7, del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Como tal decreto, se ejecutar desde luego; pero si hubiere oposicin, lo substituir el auto que se
pronuncie en el respectivo incidente, ora manteniendo la medida precautoria ora rechazndola, y esto
sin perjuicio todava de la facultad del tribunal, a falta de la provocacin del supuesto incidente, de
modificarlo o dejarlo sin efecto en cualquier tiempo, si se hacen valer nuevos antecedentes que as lo
exijan, mxime cuando tales medidas son esencialmente provisionales y deben hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes, todo de
acuerdo con los dispuesto en los artculos 181 y 301.
Precisa insistir en que la resolucin o auto que recae en el consecutivo incidente de medidas
precautorias elimina por completo los efectos del decreto anterior y no se le puede hacer revivir ni a
causa de suspenderse los efectos de aquel auto por resolucin de segunda instancia81.
136.- Cuando llegue a producirse, pues, la reclamacin del demandado con motivo de la concesin de
una medida precautoria -desde que no es aventurado que esta parte se conforme con ella si reconoce el
legtimo derecho del actor para impetrarla y no desee incurrir en mayores gastos judiciales- el tribunal
dar a dicha reclamacin -que puede adquirir la forma de una oposicin o reconsideracin del decreto
que la ha otorgado- la tramitacin de un incidente, lo que se har en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada82.
El punto relativo a que dicho incidente se tramite por cuerda separada no significa otra cosa, como es
sabido, que el respectivo cuaderno obtiene por este solo hecho vida propia e independiente del
cuaderno principal, de modo que el incidente en cuestin puede seguir ventilndose y aun promoverse,
a pesar de que el tribunal haya perdido su jurisdiccin en el cuaderno principal por la concesin en
81
82

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 82.


Arts. 89, 90 y 87 inc. 2.

61

ambos efectos de algn recurso de apelacin. En este evento, el juez deber solicitar por oficio del
respectivo tribunal de alzada la remisin del expediente principal, toda vez que en otra forma no podra
resolver el incidente de precautorias con el debido conocimiento de causa. La omisin de este trmite
har caer al juez en una grave falta, que merecera la condigna sancin.
A contrario sensu, la apelacin en ambos efectos concedida en el cuaderno de medidas precautorias no
impide al tribunal que siga conociendo de la causa principal83.
137.- El referido incidente habr de recibirse a prueba siempre que existan hechos alegados por las
partes que no se hallen convenientemente acreditados y cuya comprobacin se imponga para la
adecuada y justa resolucin del mismo. Por regla general, los puntos de prueba que fije el juez dirn
relacin con la autenticidad, procedencia y actualidad de los comprobantes acompaados por el actor,
si hubiesen sido objetados en estos sentidos por el demandado, y con las facultades econmicas de esta
parte para asegurar las legtimas expectativas del pleito, en caso tambin que haya habido controversia
al respecto.
Naturalmente, en esta oportunidad no se exige que el demandante produzca una prueba absoluta y
completa del derecho que pretende y reclama; pero s, a lo menos, prueba semi-plena, como se
insinuara en la discusin del artculo 298. Adems, para decretar tales providencias, el tribunal tomar
en cuenta la importancia comparativa de los derechos protestados, la ponderacin de los comprobantes
acompaados, y la calidad y valor de los bienes sobre los cuales se harn recaer las medidas, supuesto
que stas se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.
138.- Ahora bien, vencido el trmino de prueba -si el trmite se considera indispensable- el tribunal
fallar el incidente con arreglo a lo dispuesto en el artculo 91, y la resolucin que recaiga en l
siempre ser un auto, de acuerdo con la clasificacin establecida por el artculo 158, en cuyo
pronunciamiento, de consiguiente, habrn de observarse las normas contempladas en los artculos 169
y 171.
Contra tal resolucin, y conforme a lo preceptuado en los artculos 181 y 188, proceder el recurso de
apelacin, en la forma determinada en la ltima de las disposiciones aqu citadas, porque aqulla recae
sobre un trmite que no est expresamente ordenado por la ley sino acerca de un derecho que se le
reconoce al demandante y que ste es libre de ejercitar o no, segn las circunstancias. Por otra parte,
aunque las medidas precautorias son de efectos provisionales, no hay duda que su concesin actual
puede acarrear perjuicios al demandado y lo obliga a soportar una situacin jurdica de carcter
excepcional.
Por lo dems, como el incidente se tramita en cuaderno separado, la apelacin proviene en ambos
efectos, aplicndose la regla general del artculo 193.
En cuanto al recurso de casacin en la forma, ste no procede por razn alguna contra la resolucin
judicial que decreta una medida precautoria, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artculo 766, en
ninguna de las instancias. Mucho menos se justifica la interposicin del recurso de casacin en el
fondo contra la resolucin dictada en esta materia por el tribunal de alzada, en atencin a lo estatuido
en el artculo 767.
83

Vase & & 1430 de nuestro Tratado y la jurisprudencia anotada en l. Igualmente llamada 40 en este Captulo.

62

Con todo, tales resoluciones pueden ser objeto del recurso de queja, por los motivos y en las
condiciones previstas en los artculos 536, 545 N 7, y 549 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
139.- Respecto de las medidas precautorias debemos recordar la disposicin contenida en el artculo
774, inciso final, que ordena que la ejecucin de la sentencia definitiva, atacada por los recursos de
casacin, en los casos en que lo autoriza dicho artculo, no suspende los efectos de las medidas
precautorias decretadas en el juicio a favor de la parte vencida. Las que se encuentran vigentes al
interponerse la casacin subsistirn hasta el fallo definitivo del recurso.
Este tema ya fue abordado en el Tomo II de nuestro Tratado y en el actual Libro, por lo que no
creemos prudente insistir de nuevo sobre l, y nos remitimos por entero a los comentarios que
contienen los 1501, 1552 de aquella obra y 68 de la presente84.
140.- Nos resta tratar del alzamiento de las medidas precautorias, situacin que puede presentarse a
raz de fallado el incidente respectivo, concedidas que hayan sido en un principio, lo mismo que, una
vez mantenidas por dicho fallo y ejecutoriada esta resolucin, cuando en el transcurso del juicio se pide
aquel alzamiento, haciendo valer nuevos antecedentes que as lo justifiquen y en atencin a la
naturaleza de esencialmente provisionales que invisten tales medidas, segn el precepto del artculo
301.
La resolucin que ordena alzar una medida precautoria, como resultado del fallo emitido en la
incidencia correspondiente, o las declara caducadas, tiene las mismas caractersticas de la resolucin
favorable al demandante, de que acabamos de hablar, de manera que le son apropiadas las reflexiones
anteriores, en todo lo concerniente a la forma de su expedicin y recursos procedentes en su contra.
141.- En la otra coyuntura propuesta, la solicitud de alzamiento puede ser proveda de plano o con
conocimiento de causa, segn las circunstancias. Sin embargo, esta presentacin da lugar generalmente
a un incidente, porque con ella se pretende alterar la situacin anterior que favoreca al demandante, a
quien podrn asistirle, tambin, nuevas razones para oponerse a dicha pretensin y pedir que se
persevere en el mantenimiento de sus seguridades, El tribunal que, atendidas las circunstancias y
gravedad del asunto, prescinde de la audiencia del demandante incurrir, a no dudarlo, en una sancin
disciplinaria. Si es un simple tercero el que pide el alzamiento, la cuestin se ventilar con audiencia de
las partes del pleito.
De todos modos, la resolucin que dispone el alzamiento de una medida precautoria no puede ser
cumplida de inmediato sino que una vez que quede ejecutoriada. El secretario de la causa o el receptor
encargado de la respectiva notificacin de aquella resolucin, que faciliten el cumplimiento de ella
prematuramente, sin cuidarse de la exigencia recin aducida, se exponen igualmente a ser sancionados
por la va disciplinaria85.
142.- Por fin, ninguna duda cabe de que el nico juez competente para ordenar el alzamiento de una
medida precautoria es aquel que la haya decretado, de suerte que cualquier otro tribunal, adems de su
84

Vase sobre el particular R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 153.


R. de D., Tomo XI, ao 1914, pgs. 5 y 471; Tomo XXV, ao 1928, pg. 286; Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 419; Tomo
XXXVII, ao 1940, pg. 298.
85

63

manifiesta incompetencia, obrar impropiamente si dictara aquella orden para hacerla cumplir en un
juicio cuyo conocimiento estaba radicado ante distinto tribunal86.

86

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 430.

64

Captulo III
LOS ESCRITOS FUNDAMENTALES
Y LAS EXCEPCIONES
La demanda, sus diversas clases y requisitos. Sanciones por la omisin de ellos.
Los documentos adjuntos a la demanda, o que deben acompaarse a este escrito,
y la distincin al respecto. Tramitacin correspondiente al mismo escrito. El
trmino de emplazamiento para contestar a la demanda. Cuestiones derivadas del
emplazamiento. Derechos y obligaciones que conciernen a demandantes y
demandados en este perodo o etapa del juicio. De las excepciones dilatorias;
nociones generales y estudio particular de estas excepciones. Referencias sobre
las excepciones mixtas y anmalas. Tramitacin de las excepciones dilatorias. Su
confrontacin ante otros trmites o procedimientos. Del escrito de contestacin.
Los distintos modos de contestar la demanda y efectos que producen,
especialmente, de la reconvencin. De la rplica y dplica. Situaciones
originadas con la presentacin de estos ltimos escritos.

143.- Al principio de este Libro, hicimos ya alusin al escrito de demanda, con el cual, por regla
general, se da comienzo al juicio ordinario. As tambin lo establece el artculo 253 del Cdigo al
expresar que todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Ttulo IV de este Libro, es decir, de lo concerniente a las medidas prejudiciales, que dejamos
estudiadas ms atrs.
En una buena y correcta terminologa jurdica se habla entonces de presentar o entablar la
demanda ante la justicia para el conocimiento y decisin por el tribunal competente del negocio
ventilado en ella. Algunos emplean tambin el verbo interponer; pero no lo creemos tan adecuado
como los anteriores, por referirse ms bien este ltimo al acto de proposicin de los recursos
procesales. Con todo, naturalmente, la demanda queda presentada cuando el escrito es entregado en
Secretara -momento en que esta oficina lo timbra o pone el cargo correspondiente, conforme a lo
prevenido en los artculos 30 y 32- si bien, para los efectos legales, el negocio promovido por ella no
estar en realidad planteado mientras aquel escrito no sea notificado tambin al demandado, es decir,
la respectiva providencia que haya dictado el tribunal. As, por ejemplo, para evitar el plazo de
prescripcin o interrumpir sta civilmente, no valdr la simple presentacin de la demanda sino el
hecho de haberse ella cursado formalmente, mediante su notificacin en forma legal87.
En cuanto a la aplicacin del vocablo escrito y, en particular, con referencia al de demanda,
estimamos oportuno hacer una aclaracin para evitar el mal hbito de los abogados y de nuestros
tribunales al emplear como sinnimo el trmino libelo, error en que, acaso, incurriera el propio
legislador en sus artculos 303, N 4, y 464, N 4. En efecto, esta palabra viene del latn libellus
(librito) para designar cualquiera difamacin impresa, y tanto es as que los ingleses acostumbran
fustigar a sus enemigos con informes escandalosos, impresos en pequeos volantes, que llaman libelos.
Por consiguiente, no resultar apropiada ni justa esta designacin a aquellos escritos que nada tienen de

87

Art. 38 y arts. 2503 y 2518 C. C.

65

ofensivos ni pueden excandecer a nadie, de manera que ella deber reservarse para los casos en que
realmente algn escrito adolezca de semejantes tachas88.
144.- En su sentido genrico, demanda es la peticin o pedimento formulado por el actor ante el
tribunal competente para que ste decida en definitiva sobre la cosa o derecho que reclama para s o
para la persona de quien es legtimo representante. Comnmente, la demanda se presenta por escrito;
pero puede serlo verbal, al tratarse, por ejemplo, de los juicios de mnima cuanta, que reglamenta el
2 del Ttulo XIV, Libro III.
Adems, hay demandas simples y compuestas, segn se ejerciten en ellas una o varias acciones,
respectivamente, en los casos y en la forma dispuestos por la ley. Tambin pueden entablarse por dos o
ms personas, si deducen unas mismas acciones; pero si stas fueren distintas, podrn obrar
separadamente. y se proceder entonces conforme a las disposiciones legales sobre la materia89.
Finalmente, por antonomasia, la demanda concierne al escrito inicial del juicio ordinario, si bien se
acostumbra usar esta palabra dentro del juicio ejecutivo, y el escrito correspondiente toma el nombre
de demanda ejecutiva. Lo mismo ocurre en los interdictos o juicios posesorios; pero aqu se emplean
indistintamente las expresiones demanda, querella o interdicto.
145.- Eso no obstante, estrictamente considerada, la demanda corresponde al escrito que da principio a
un procedimiento judicial -ordinario o especial- y que termina por sentencia definitiva. En
consecuencia no toda peticin original ni todo escrito en que se reclama un derecho debern ser
estimados como demandas.
La explicacin anterior no es insubstancial, como puede creerse a primera vista, porque el hecho de
calificarse un escrito como demanda comporta una determinada posicin de carcter procesal frente a
las partes y el tribunal que conoce del negocio, en lo que respecta a las obligaciones de aqullos y al
tratamiento jurdico que al ltimo corresponde adoptar en la tramitacin del mismo negocio. As, por
ejemplo, el derecho de retencin que consagra el Ttulo III del Libro III, no necesita ser declarado
mediante una demanda sino que es suficiente un simple escrito o peticin que se formule al respecto90.
146.- El escrito de demanda, en cuanto a su redaccin, debe reunir una serie de requisitos, que son los
indicados en el artculo 254, aparte de otros que atienden a su mera presentacin externa, de acuerdo
con las disposiciones pertinentes de las Leyes de Papel Sellado y sobre Colegio de Abogados; pero
tambin reconoce condiciones de fondo, todo lo cual se ver ms adelante.
Aquellos requisitos formales de la demanda aparecen copiados casi literalmente de las antiguas leyes
espaolas -las Partidas y la Novsima Recopilacin- en la primera de las cuales se deca as: En
cualquier demanda, para ser fecha derechamente, deben y ser catadas cinco cosas. La primera, el nome
del juez ante quien debe ser fecha. La segunda, el nome del que la face. La tercera, el de aquel contra
quien la quiere facer. La cuarta, la cosa o la cuanta o el fecho que demanda. La quinta, por qu razn
la pide. Ca seyendo todas estas cosas puestas en la demanda, cierto puede el demandado saber por ellas
en qu manera debe responder.
88

Vase Nota VI.


Arts. 17 y sigts.
90
R. de D., Tomo XVI, ao 1919, Sec. 2, pg. 27.
89

66

En realidad, con otras palabras -acaso menos precisas- la ley nacional ha reproducido tales
formalidades, mientras la anacrnica disposicin ibrica le lleva la ventaja de sealar la razn
filosfica de su establecimiento, o sea, que la factura de la demanda tiene por divisa y sirve para que el
demandado se compenetre bien de su verdadero desarrollo y sentido. Explcitamente, los tres primeros
requisitos consignados en el Cdigo -las designaciones del tribunal y de las partes- producen la
certidumbre de que la demanda ha sido entablada ante la justicia por la persona del demandante y
dirigida contra el demandado; el cuarto requisito -el planteamiento inteligible de los hechos y razones
de derecho en que se apoya- da la luz necesaria acerca de los mviles que han inducido al actor para
acudir a la justicia, y el ltimo -la manifestacin comprensible y exacta de las peticiones sometidas al
fallo del tribunal- ofrece la oportunidad de conocer a fondo las verdaderas pretensiones del
demandante. Al fin y al cabo, todos juntos, dichos requisitos envuelven la necesidad de que la demanda
cumpla con las condiciones de cierta, clara y determinada, pues slo as ser capaz de provocar el
cuasicontrato de litiscontestacin y permitir la dictacin de un fallo tambin notorio y vlido91.
147.- La disposicin legal que seala los requisitos de toda demanda judicial pertenece a aquellas leyes
llamadas ordinatorias litis, que slo versan sobre la tramitacin del juicio y persiguen su ordenada y
completa discusin en el aspecto externo, a cuyo efecto la misma ley concede los medios convenientes
para restablecer en debida forma el procedimiento, cuando haya sido quebrantado en sus normas
estrictas, entre las cuales, las excepciones dilatorias segn se evidenciar oportunamente cobran su
mayor importancia.
Aunque tales leyes no influyen por regla general en lo dispositivo de una sentencia, hay casos en que
su infraccin puede llegar hasta autorizar el recurso de casacin en el fondo, y en el caso del artculo
254 sin duda que ello ocurrir si el tribunal, en lugar de apreciar esta disposicin en su verdadera
calidad de ordinatoria-litis, la aplicara como precepto decisoria-litis, y con tal predicamento rechazara
la demanda en definitiva, siempre que al proceder as hubiese incurrido en una falsa o equivocada
interpretacin de dicho precepto legal92.
148.- Entramos ahora a analizar, en particular, las condiciones exigidas por la disposicin en estudio.
En primer lugar el N1: La designacin del tribunal ante quien se entable la demanda, es una
exigencia encaminada a determinar el grado o jerarqua del tribunal ante el cual se comparece, y la
indicacin presupone que este tribunal es el competente para conocer de la demanda. Como es lgico,
no ha de expresarse el nombre del juez que lo desempea sino el cargo que inviste, y es as como
bastar que se diga: Seor Juez Letrado, o bien, por sus solas iniciales de S.J.L. conforme a la
prctica judicial entre nosotros.
Dentro de los departamentos en que haya dos o ms jueces de la misma jurisdiccin y no sean asiento
de una Corte de Apelaciones, la demanda se presentar al juzgado que estuviere de turno, y en los de
asiento de un tribunal de alzada, la presentacin se har al Presidente de este tribunal para la respectiva
eleccin, con lo cual quedar aparentemente establecida la competencia relativa del juez que deba
conocer de tal demanda.

91
92

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 161.


Mismo fallo anterior. Vanse && 1485 y 1486, Tomo II de nuestro Tratado.

67

149.- N 2- El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin. Estas indicaciones tienen por objeto individualizar
bien la persona del demandante y de las de sus representantes legales, en cuyo caso se cumplir,
adems, con lo prevenido en el artculo 6. De este modo, tanto el juez como el demandado conocern
la verdadera personalidad del actor y, por consiguiente, si posee la capacidad y aptitud necesarias para
deducir la demanda. Cuando se comparece por derecho propio, como ocurre generalmente, la sola
indicacin del nombre del actor lo conjetura; pero si la comparecencia obedece a otro carcter o se
reclama un derecho que otra persona le haya transmitido o cedido, ser de rigor manifestarlo
claramente con aquellos mismos fines.
Parece ser que la ley en este punto del nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, no ha comprendido al mandatario -aunque el mandato es tambin una
representacin de carcter convencional- sino a los representantes legales de aqul; pero estimamos,
por nuestra parte, que hay utilidad manifiesta en que esas designaciones se hagan para una mejor
ordenacin del proceso, y, por lo dems, en el hecho no puede prescindirse de ellas, en atencin a las
disposiciones pertinentes de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados93.
La designacin relativa al domicilio importa la del domicilio civil, con arreglo al artculo 61 del
Cdigo Civil, de manera que se cumple la exigencia con el sealamiento de la ciudad o lugar
determinado del territorio nacional que corresponde al demandante, sin que sea preciso sealar la casa
habitacin o morada, que es una exigencia distinta y dispuesta para otros efectos legales por el artculo
49 del Cdigo94.
150.- N 3- El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado. Lo mismo que en lo tocante
al actor, estas designaciones permiten individualizar a la parte demandada.
Resulta curioso que en esta oportunidad no se incluyera igualmente a las personas que representan al
demandado, y mucho ms si advertimos que en la Comisin Revisora del Proyecto de nuestro Cdigo
se redactaba el N 3 del correlativo artculo, dicindose: El nombre y personalidad o representacin
legal del demandado o de su procurador, redaccin ms completa y conveniente que la actual. De
todos modos, es indudable que si una demanda aparece dirigida contra un incapaz y no se nombra a la
persona de su representante, como tambin, si hecha esta ltima designacin, se comete un error, la
personalidad del demandado no quedar fijada adecuadamente y la demanda podr atacarse por inepta.
De no salvarse a tiempo la anomala se corre el riesgo de que el demandado sea absuelto en definitiva
de la demanda.
Queda sobreentendido, sin embargo, que en la demanda dirigida contra una mujer casada no
divorciada, representada por su marido, o contra el pupilo, representado por su guardador, bastar la
indicacin del domicilio de dichos representantes legales, ya que sus representados tienen el mismo
que ellos, segn la ley.

93
94

Vase & & 1143, Tomo II de nuestro Tratado.


Gac. 1911, Tomo I, pg. 266; Gac. 1914, Tomo II, pg. 752; R. de D., Tomo XXII, ao 1925, pg. 685.

68

Por lo dems, slo la persona o personas designadas de un modo cierto e inconfundible en la demanda
son las que debern estimarse que litigaron en la causa; a las cuales estar obligado el tribunal a
referirse en su sentencia y podr afectarles este fallo95.
En ciertas ocasiones, el actor se ver en aprieto para designar a la persona contra quien se propone
ejercitar su accin, sea porque ignora con certeza su personalidad, sea por haber fallecido y no saber
tampoco quin o quines la representan; pero en tales emergencias echar mano de alguna de las
medidas prejudiciales consultadas por la ley, de que se ha hecho alusin anteriormente, o bien
expondr la respectiva designacin en los trminos ms comprensivos y se practicar la
correspondiente notificacin por avisos, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 54.
151.- N 4- La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Este
requisito equivale a precisar los motivos del pleito y fijar perfectamente les trminos en que se ha
intentado colocar el debate judicial, y tiene una doble importancia: para el demandado, la de estar as
en condiciones de defenderse con absoluta seguridad, limitndose a las cuestiones realmente
dilucidadas en el escrito de demanda, adems de no exponerse a un nuevo juicio sobre la misma
materia mientras no se falle el actual, en cuyo evento le correspondera la excepcin de litis pendencia;
y para el demandante, la de que, una vez fallada la causa, la autoridad de la cosa juzgada slo se
extiende a los puntos exactos en que quedara planteada la litis o controversia judicial.
En buenas cuentas, una demanda ser inepta en estos sentidos si no contiene claramente los propsitos
y alcance de la accin entablada en ella, vale decir, si no consigna la causa de pedir y la cosa pedida,
nica manera de caracterizar la accin y definir concretamente el derecho invocado por su
pretendiente. No es necesario, sin embargo, el indicar el nombre tcnico y propio de la accin o
acciones que se ejercitan pero si ello contribuye a determinar la competencia del tribunal o la clase de
accin que se promueve, ser de utilidad, a lo menos, que se haga sin reservas.
Este esclarecimiento de los puntos litigiosos que, como acaba de insinuarse, debe abarcar la cosa
pedida y la causa de pedir, asegura sobremanera la discusin y el fallo judiciales, aparte de servir
tambin para facilitar la tramitacin del pleito en aquellas ocasiones en que se ordenan determinadas
diligencias, ntimamente relacionadas con dichas cuestiones, como el recibimiento mismo de la causa a
prueba y la confesin judicial, de que tratan los artculos 318 y 385, respectivamente, y facilita
asimismo la verificacin de la mayora de las causales de casacin en la forma contempladas en el
artculo 768.
La exigencia referente a los fundamentos de derecho no significa que la demanda haya de contener,
precisamente, las citas de las leyes o preceptos pertinentes sobre las cuestiones propuestas en la
demanda, -aunque esto ser tambin ms provechoso- sino que es suficiente que la exposicin en este
aspecto no deje duda alguna acerca de la verdadera extraccin jurdica de los fundamentos de derecho
argidos y en que la demanda se basa inequvocamente.
En resumen, la exposicin de los hechos y fundamentos de derecho en que ha de basarse la demanda,
constituye sencillamente el fundamento de la demanda, destinado a justificar el ltimo de los
requisitos de la misma: las peticiones concretas que han de formularse al tribunal y que tambin se
95

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, pg. 363; Tomo XXIII, ao 1926, Sec. 2, pg. 78; Tomo XXXII, ao 1935, Sec., 2,
pg. 8.

69

conoce con el simple nombre de pedimento. Respecto de la exposicin de hechos, mejor dicho,
alegacin, el demandante slo est obligado a referirse a los ms importantes, pues nada le impide que
los complete o rectifique en pequeos detalles en el curso del pleito96.
152.- N 5- La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal. En realidad, en este punto radica el objeto prctico de la demanda y,
segn se advierte, dicha enunciacin equivale a un verdadero compendio de lo expuesto en el cuerpo
del escrito, en cuyo lugar no hubo inconveniente de que se formularan las mismas peticiones de una
manera ms extensa, ya que no existe prohibicin legal de hacerlo en cualquier paraje de la demanda.
Sin embargo, en la conclusin ser preciso determinar la cosa que es objeto de tal solicitud y en esta
oportunidad -y no en otra- deber el actor puntualizar o concretar sus peticiones, aunque lo haga
remitindose a la exposicin anterior de los hechos, siempre que aqu se haya especificado la cosa
pedida con la indispensable claridad, como lo exige la ley.
Aun ms: con arreglo a lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 767, conviene no olvidar que el
demandante en su demanda y el demandado en su contestacin expresarn el valor de lo disputado, de
donde se desprende que en toda demanda debe precisarse el valor o la cuanta objeto del pleito,
disposicin que sirve de antecedente para la fijacin del papel sellado correspondiente al juicio y
permite establecer la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos de casacin97. Pero, esta exigencia
no es imperativa, y la determinacin de la cuanta del pleito puede conjeturarse de la exposicin o
peticiones de la demanda con los datos entonces alegados, del propio modo que omitirse, si hemos de
atenernos a lo preceptuado en el inciso siguiente del citado artculo.
El requisito en cuestin es de la mayor trascendencia para el fallo del negocio, como quiera que el
tribunal est obligado a ceirse estrictamente en el momento de dictarlo a las acciones, peticiones y
excepciones de las partes con el fin de aceptarlas o rechazarlas puntualmente, materia que abordamos
en el Tratado con la suficiente dedicacin98.
Con todo, la sola conclusin o parte petitoria, tambin llamada petitum, no alcanza, muchas veces, a
caracterizar la accin, y como el tribunal est llamado a pronunciarse en su sentencia sobre la una y la
otra, faltar a su deber si atiende nicamente a aquella parte de la demanda, desentendindose del resto
de ella, especialmente de la exposicin de hechos y razones jurdicas que revelan la causa de pedir o
fundamento inmediato del derecho o accin deducida en el juicio99.
153.- La falta de cualesquiera de las tres primeras indicaciones que acabamos de comentar y que seala
el artculo 254, hace de tal manera inepta la demanda, como es de presumirlo, que puede el juez de
oficio no dar curso a ella, si bien deber expresar en tal caso el defecto de que adolece, conforme lo
dispuesto en el artculo 256.

96

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, pgs. 115, 133, Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 439. Sobre estos pormenores
recomendamos de un modo especial el voto disidente contenido en la sentencia de la R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939,
pg. 129.
97
Vase & & 1494, Tomo II de nuestro Tratado.
98
Vanse & & 1277 y sigts.; 1527 y sigts., mismo Tomo del referido Tratado. R. de D., Tomo III, ao 1906, pg. 176;
Tomo IV, ao 1907, pg. 152.
99
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 644.

70

Por lo contrario, si las mismas indicaciones son equivocadas, no por esto se ha de entender inepta la
demanda ni, de consiguiente, procede acoger la correspondiente excepcin dilatoria, pues se habr
cumplido de todos modos con la ley, a menos que el error sea de tal gravedad que produzca
incertidumbre o confusin manifiestas, con relacin a ellas100.
Asimismo, la omisin de los dems requisitos no faculta al juez para ordenar de oficio que se
enmiende el defecto, o negarse a dar curso a la demanda, y slo debe aguardar a que el demandado
represente estas incorrecciones en la forma autorizada por la misma ley. Mientras tanto, si el juicio
sigue su curso normal sin haberse salvado el contratiempo, obvio resulta, tambin, que no podr
hacerse otra cosa que rechazar la demanda y absolver a la parte demandada101.
En cambio, no creemos que pueda sostenerse que la demanda es inepta por el hecho de que el
demandante reduzca sus pretensiones en el transcurso del pleito, toda vez que el proceder de este
modo, lejos de menoscabar los derechos del demandado, los favorece, sin atentar substancialmente al
cuasicontrato de litiscontestacin102.
154.- Como la demanda es un escrito -el principal del juicio, indudablemente- junto con los requisitos
que le son propios, deber reunir tambin los concernientes a todo escrito, a que hicimos mencin en
nuestra obra tantas veces recordada, de suerte que nos remitimos a dichos comentarios103. Estos
ltimos requisitos son ms bien de carcter material, pues se refieren a la forma externa de las
solicitudes presentadas ante la justicia, fuera de otras exigencias reclamadas por la tcnica procesal.
Por otra parte, por ser la demanda la primera presentacin del actor, tampoco podr prescindirse de las
formalidades relativas a las designaciones de abogado patrocinante y mandatario, de que tratan los
artculos 40, 41, 42 y 45 de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados, cuestiones estas a que aludimos
en la referida obra y damos aqu por reproducidas104.
Empero, todos y cada uno de los requisitos de la demanda que hasta aqu hemos reseado son de
carcter extrnseco o formalidades y, por lo tanto, en nada se refieren a la calidad intrnseca del escrito,
al derecho mismo que en ella se promueve y solicita, el cual puede ser desestimado por el tribunal si el
demandante no prueba y justifica su procedencia, a pesar de que la demanda contenga todos aquellos
pormenores y sea impecable en su factura, sobre lo cual tendremos ocasin de insistir.
155.- Todava le queda al actor otra obligacin ineludible, junto con entablar su demanda e incoar el
pleito: la de presentar los instrumentos en que ella se funda, obligacin esta independiente puede
decirse de la relacionada con los instrumentos que acrediten su propia personalidad, o la calidad con
que acta, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6. As, los representantes legales, el mandatario,
o el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, etc., debern, pues, acompaar
necesariamente los ttulos que comprueben su representacin o el cargo que invisten; no obstante, si
alguno de ellos compareciera sin dar cumplimiento a esta formalidad y no fuese objetada su
representacin ni el tribunal reparare en ello, lo actuado por aqul ser vlido, salvo que el interesado o
persona representada proteste del procedimiento y compruebe la falsedad de dicha representacin en
100

R. de D., Tomo XXV, ao 1928, Sec. 2, pg. 14.


Misma Revista, Sec. 2, pg. 63; Gac. 1911, Tomo I, pg. 841.
102
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, Sec. 2, pg. 17.
103
&& 1229 y sigts., Tomo II de nuestro Tratado.
104
Vanse los && 259, 519, 582, 584, 586, 590, 620 y s. s., 1405 y 1451, Tomos I y II de la obra precitada.
101

71

tiempo oportuno, pues de otro modo, slo le quedar a salvo sus derechos contra el pseudo
representante. El demandado, en ningn caso, podr argir, despus de dictada la sentencia en estas
condiciones, que se falt a un trmite del juicio, desde que la anomala en cuestin u otra semejante le
daba derecho a oponer la respectiva excepcin dilatoria, la que si no se promueve, prosiguindose la
marcha del juicio, se entiende por esta circunstancia aceptada por su parte la representacin aducida
por el actor.
En cuanto al ttulo que acredite la personalidad del demandado, comprendemos que tampoco puede
dejar de acompaarse por el actor en la misma forma y dentro de las contingencias recin aludidas con
respecto a su propia personalidad, en atencin a que con ello se obtiene la determinacin de las partes
litigantes y el nacimiento de la relacin procesal, presupuestos indispensables de la sentencia de fondo.
En su defecto, el demandado se hallar en situacin de impugnar la demanda cuando carezca de la
personalidad que en ella le atribuye el actor, de conformidad con lo prevenido en el N 6 del artculo
303, o suplir la falta o deficiencia en este punto, dando cumplimiento l mismo al precitado artculo
6.
156.- Puede ocurrir que el demandante no tenga a su disposicin ni a tiempo tales instrumentos o que
le sea difcil, cuando no imposible, el procurrselos, entonces deber solicitar del tribunal un plazo
prudencial para acompaarlos o que se decreten las diligencias necesarias para la obtencin de ellos o
de sus copias autorizadas, si no fuese dable conseguirse los originales, por cualquier motivo
justificado, sealando el lugar o la oficina en donde se encuentren, como si el instrumento estuviere
inserto en un protocolo notarial, o formara parte de un archivo, o de los asientos de los libros
comerciales, etc. Tambin podr acompaarse un ejemplar fotolitogrfico del instrumento, si por sus
delicadas condiciones materiales no fuera prudente agregarlo al proceso, manteniendo el original en
poder del interesado o entregndolo a la custodia personal del Secretario del tribunal.
El procedimiento que se propicia lo adoptar el demandante cindose, por analoga, a lo estatuido por
el artculo 273, sobre medidas prejudiciales, en relacin con los artculos 348 y 349, y siempre que
dicha parte no haya estimado ms oportuno o conveniente la prctica de aquellas diligencias, previa
solicitud de alguna de las medidas nombradas.
157.- La obligacin que tiene el actor de acompaar a su demanda los instrumentos en que se funda,
contiene la de que se haya cumplido a su respecto con la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado,
desde que, como se sabe, los que estn sujetos a este impuesto, al ser presentados en juicio, deben
llevar la constancia de su pago.
Los documentos de cualquiera clase no sujetos a impuesto por su naturaleza, cuando se presenten en
juicio, llevarn un impuesto especial. De lo contrario, el tribunal no les dar curso ni tendrn valor
probatorio mientras no se acredite haberse pagado la multa correspondiente, que el mismo tribunal
impondr de oficio105.
158.- El cumplimiento de la obligacin comn de nuestras referencias corresponde a la sola iniciativa
de la parte demandada y no sobrelleva otra sancin que la definida en el propio texto legal. En efecto,
el inciso 2 del artculo 255 expresa que: Si no se da cumplimiento a esta disposicin, exigindolo el
demandado, los instrumentos que se presenten despus slo se tomarn en consideracin si el
105

Arts. 7 N 64; 53, 54 y 57 de la Ley respectiva. Gac. 1913, Tomo de agosto, pg. 2385.

72

demandado los hace tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que
no pudieron ser presentados antes, o si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con
posterioridad a la demanda. Pero antes de comentar en detalle el precepto recin transcrito, nos
incumbe hacer lo propio con el apartado primero de este artculo, dentro del concepto que tambin
dejamos subrayado al comienzo de esta materia.
All se deja claramente establecido que los consabidos instrumentos son aquellos en que el actor funda
su demanda, o sea, que han de formar parte integrante de la misma por referirse, precisamente, a los
que le sirven de fundamento inmediato, y no a todos y cualesquier otros, porque a ello obstara lo
estatuido por el artculo 348, que permite presentar los instrumentos en cualquier estado del juicio106.
En consecuencia, los instrumentos de que aqu se trata no pueden ser otros que los enunciados en el
propio escrito de demanda, en apoyo de la accin ejercitada por el demandante, o respecto de los
cuales es imposible descartar su agregacin sin consentir que esta accin resulte entonces enteramente
infundada.
Porque la justificacin de los hechos secundarios de la accin, los detalles o pormenores de sta, sern
luego motivo de la controversia de las partes y constituirn otros tantos de los antecedentes que estos
mismos litigantes y el propio tribunal habrn de considerar en el momento del recibimiento de la causa
a prueba, sin mayor apremio, lo mismo que aquellos hechos que las partes alegaren despus de la
presentacin de la demanda.
159.- Ahora bien, si los instrumentos fundamentales -llammoslos as- no se acompaan a la demanda
y el demandado no reclama de esta omisin, el tribunal no puede rechazar aquella por tal circunstancia
ni ordenar que el actor cumpla con su respectiva obligacin. Para esto, ser preciso que el demandado
lo exija, y slo entonces el tribunal ordenar la agregacin bajo el apercibimiento establecido
expresamente en dicha disposicin, o sea, que si no se presentaren en el plazo fijado sino despus de
transcurrido ste, no se tomarn ya en cuenta, a menos que el demandado los haga valer tambin en
apoyo de su defensa, o si justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si
se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la demanda.
La exigencia del demandado en este sentido puede hacerse en cualquier estado del juicio, y el tribunal,
al acceder a ella, fijar un plazo prudencial para la presentacin de los instrumentos, vencido el cual
aquella parte tendr que solicitar nuevamente del tribunal que se declare incurso al demandante en el
apercibimiento decretado y previsto por la ley.
160.- Fcil es deducir lo expuesto precedentemente que el demandado no est facultado para diferir el
trmite de la contestacin de la demanda, a pretexto de que sta no viene aparejada de los instrumentos
en cuestin. Esta conclusin es evidente, de la propia manera que tambin lo es la de que la misma
parte demandada carece de la opcin de oponer una excepcin dilatoria fundada en la omisin de que
se trata107. Llamamos la atencin ahora sobre este punto, porque en la prctica judicial se cometen con
frecuencia las irregularidades en el procedimiento que significan las peticiones y decretos judiciales
consagratorios de las pretensiones que dejamos aqu impugnadas.

106
107

R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 341.


Gac. 1914, Tomo julio y agosto, pg. 914; R de D., Tomo XXXIV, ao 1937, Sec. 2, pg. 14.

73

Tambin se infiere de all que, aunque se haya ordenado al demandante la presentacin de tales
instrumentos y esta parte hubiese quedado incursa en el apercibimiento del comentado artculo,
debern ser tomados en cuenta los instrumentos que presentare despus, si el demandado los llegare a
citar en apoyo de su defensa. Asimismo, si la orden judicial vers sobre los instrumentos que el actor
tena o deba tener en su poder, no es bice esta circunstancia para que se acompaen posteriormente
las copias de ellos, siempre que logre acreditarse que los originales no estaban en realidad en poder de
la parte nombrada a la fecha de su apercibimiento y de que las copias respectivas se obtuvieron
despus108.
161.- Anlogamente con la excusa relativa a que el demandado se apoye en los mismos instrumentos,
la presentacin tarda de stos podr admitirse en los dems casos a que se refiere el inciso 2 del
artculo 255, en cuyo evento -agrega el inciso 3- si la presentacin se hace despus de expirado el
trmino probatorio o no ha habido lugar a este trmite, podr el tribunal, a peticin del demandado,
abrir un trmino especial con relacin a los nuevos instrumentos acompaados; y se tramitar esta
gestin en pieza separada, segn las reglas establecidas para los incidentes, suspendindose el juicio
principal slo en el momento de dictar sentencia definitiva, si el incidente no ha terminado.
Se revela con eso, aun ms, el pensamiento del legislador en orden a que la antedicha cuestin por
ningn concepto suspende la marcha regular del juicio. Los incidentes a que diere lugar la falta o
demora en la presentacin de los documentos se tramitarn por cuerda separada, y cuando hayan de
recibirse a prueba, ordinariamente se sealarn como puntos los hechos invocados por el actor
tendientes a justificar la infraccin de su parte. El tribunal, a su vez, no deber mostrarse demasiado
severo en sancionar esta contravencin, pues cabe imaginar que slo por motivos muy graves ha
podido incurrir en ella el demandante, despus del consabido apercibimiento legal.
162.- El artculo 257 dispone que admitida la demanda, se conferir traslado de ella al demandado
para que la conteste. Lo corriente es que as se haga, sin mayores dilaciones que las permitidas
expresamente por la ley, en cuanto a la factura misma de la demanda y condiciones externas del
escrito, segn las explicaciones que acabarnos de dar. Entre tales requisitos ser de rigor, como
tambin lo insinuamos, el cumplimiento de la Ley de Papel Sellado, supuesto que una infraccin a sus
disposiciones autoriza al juez para no dar curso a la demanda mientras no se salve109.
La demanda, pues -tan pronto es presentada y admitida- se la cursa mediante traslado de ella al
demandado, a quien se le notificar el escrito que la contenga y la respectiva resolucin del tribunal, lo
que entraa la significacin propia y til de aquella locucin, si bien en un estricto lenguaje forense,
traslado es la comunicacin que se confiere a alguno de los litigantes de las pretensiones, solicitudes
o escritos del otro u otros. A partir de ese momento, comienza la litispendencia, es decir, se entiende
que la accin ha quedado deducida en juicio.
El Cdigo no ha indicado los efectos de la litispendencia y apenas si alude a esta situacin procesal en
ciertos casos; pero, indirectamente, es posible afirmar que, entre otros, los principales son: a)
radicacin de la causa ante el tribunal en que ha sido presentada la demanda, quien pasar a ser
concreta y virtualmente el competente, si no se reclama de su competencia en la oportunidad legal; b)
determinaciones de las partes litigantes, con la misma salvedad anterior; c) inalterabilidad del objeto
108
109

R. de D., Tomo II, ao 1905, pgs. 175 y 331.


Arts. 22, 37, 46, 47 y 53 de la referida Ley.

74

litigioso, sin perjuicio de la modificacin de la demanda en los trminos consultados por las artculos
261 y 312; y d) exclusin de cualquier otro juicio que se promueva con el mismo objeto, a cuyo fin las
partes podrn asilarse en la excepcin de litispendencia. De cada uno de estos efectos trataremos ms a
fondo en el lugar oportuno.
163.- Con la notificacin en forma de la demanda, el demandado -se dice- queda emplazado para
contestarla. El emplazamiento es otro. concepto juridico-procesal que no se halla definido en la ley.
Respecto de l, en el Tomo II de nuestro Tratado adelantamos las nociones ms sustanciales110, y ahora
queremos agregar, para concretar su conocimiento, que sobre reconocer como origen a la notificacin,
el emplazamiento representa la convocatoria decretada por el tribunal a las partes para comparecer
dentro de un determinado plazo o periodo de tiempo a hacer valer sus derechos en el juicio. En
realidad, esta convocatoria se lleva a efecto mediante notificacin judicial; pero el emplazamiento no
es esta misma notificacin sino uno de los peculiares efectos de ella, acaso el ms importante; as como
la citacin personal de las partes -que tambin se efecta por la correspondiente notificacin- es en el
fondo la convocatoria hecha por el tribunal para que ellas concurran a su presencia en una fecha fija o
momento sealado de antemano.
Tanto es as que en otras legislaciones -como la alemana- se concede al tribunal la facultad de sealar
el trmino de emplazamiento, como lo estime ms prudente, y una vez fijado este trmino, el
demandante queda obligado a gestionar la notificacin de la demanda al demandado111.
Sin embargo prcticamente -sobre todo entre nosotros- el emplazamiento es un trmino procesal 112,
que tiene caractersticas propias y que tanto comprende la oportunidad de contestar la demanda como
la de comparecer al tribunal superior a proseguir un recurso pendiente. Y tocante a lo primero -como
decan las Partidas- es la raz e comienzo de todo pleito, en forma tal que la demanda no produce
ningn efecto mientras al demandado no se le emplace para que comparezca a contestarla. Por
consiguiente, la demanda, por un lado, y el emplazamiento por el otro, son los fundamentos de todo
litigio, sin los cuales no puede concebirse una contienda judicial ni es dable que recaiga sobre ella
ninguna sentencia vlida y eficaz.
164.- El emplazamiento, adems, es un trmite tan esencial en los juicios y actuaciones judiciales en
general que la ley y la jurisprudencia lo han rodeado de tales garantas que constituye, puede decirse, la
piedra angular de todo procedimiento, origen y fundamento de las instituciones procesales ms
trascendentales, como la litis pendencia, la cosa juzgada y la propia competencia judicial. Y es
profundamente lgico que a esta cuestin se le haya dado la importancia que tiene, puesto que entraa
nada menos que la audiencia de la persona del litigante, sin lo cual no es posible que le empezcan los
resultados del juicio. Nadie puede ser condenado sin orlo y la sentencia que ha sido dada contra
uno no le empece a otro, son mximas que se derivan, precisamente, del rol que desempea en la vida
judicial el referido trmite del emplazamiento.
Eso supuesto, es imprescindible que el emplazamiento se efecte, en cada ocasin, en la forma
expresamente establecida por la ley y comprenda a la parte legtima y verdadera contra la cual se
110

Vanse && 1255, 1333 y 1445, Tomo II de dicho trabajo.


Art. 261 del Cdigo Procesal Civil Alemn (Z. P. O.), texto vigente desde el 1 de enero de 1934.
112
Vase art. 2428 C. C. En la Comisin Revisora del Proyecto de C. P. C., se acord dejar constancia que la voz
emplazamiento, en el sentido que le daba la Comisin, era aplicable a todo plazo que se sealara para comparecer ante la
justicia, etc.
111

75

efecta y hace valer. De aqu que los tribunales se hayan mostrado inflexibles en sancionar un
emplazamiento defectuoso o dirigido contra una persona distinta de la directamente comprendida en
este trmite substancial, como es dable comprobarlo a travs de las innumerables sentencias de
casacin en la forma dictadas por infraccin de la causal del mismo nombre. Adems, los incidentes de
nulidad de lo obrado en el juicio -aun despus de firme y ejecutoriado el fallo definitivo, conforme al
artculo 80- responden muchas veces a una falta o transgresin del referido trmite, sobre todo lo cual
no creemos necesario insistir por hallarse abordado en nuestra obra congnere, prrafos 1445, 1539 y
siguientes.
165.- El trmino de emplazamiento para contestar la demanda es de quince das, siempre que al
demandado se le notifique en el lugar donde funciona el tribunal, porque si el demandado se encuentra
en el mismo departamento, pero fuera de los lmites urbanos de la poblacin que sirva de asiento al
mismo tribunal, aquel trmino se aumentar en tres das ms, o sea, ser de dieciocho das. De la
composicin de estas oraciones, tomadas de la ley, se deduce que la palabra lugar no significa otra
cosa que el territorio urbano correspondiente al departamento en que funciona el tribunal. As, por
ejemplo, seguido un juicio ante uno de los juzgados de Mayor Cuanta de Valparaso, si se notifica una
demanda al demandado en Via del Mar, ste tendr dieciocho das para contestarla, pues esta ltima
ciudad est fuera de los limites urbanos de aqulla, aunque forman parte de un mismo departamento, el
de Valparaso.
La conclusin anterior aparece confirmada con lo dispuesto en el artculo siguiente -el 259- en cuanto
expresa que si el demandado se encuentra en un departamento diverso o fuera del territorio de la
Repblica, el trmino para contestar la demanda ser de dieciocho das, y a ms el aumento que
corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento ser determinado en conformidad a una tabla
que cada cinco aos formar la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideracin las distancias
y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.
Eso no obstante, el nuevo precepto no aclara la situacin de un demandado que se encuentra en un
departamento diverso, pero fuera de los lmites urbanos de la poblacin que sirva de asiento al tribunal
respectivo. En este caso, tendr como emplazamiento no slo los dieciocho das que le concede el
artculo 259 sino, tambin, los tres das ms a que se refiere el inciso 2 del artculo 258, es decir,
veintin das iniciales, aparte del aumento de la tabla? La duda aqu propuesta se agrava, porque el
artculo 259 vuelve a emplear la expresin lugar en vez de departamento, al tratar del aumento de
dicho trmino, si bien es preciso convenir que dicho aumento hace alusin, exclusivamente, al fijado
en la tabla de emplazamiento. Como esta cuestin es larga de dilucidar, preferimos continuarla por
separado113.
166.- Entre parntesis, creemos de utilidad adelantar en esta ocasin que el emplazamiento de que se
trata es tpico del juicio ordinario y de aquellos otros o actuaciones en que la ley expresamente lo
considera y aplica, como en los casos del trmino probatorio y del juicio ejecutivo, por ejemplo, segn
lo prevenido en los artculos 329 y 459 y siguientes, respectivamente. En cambio, en las querellas
posesorias no hay tal emplazamiento, porque la audiencia a que el juez cita a las partes es un plazo fijo
y determinado, sin consideracin al domicilio o residencia de la parte querellada y porque, sobre todo,
la ley no lo concede expresamente. Adems, los interdictos, por su naturaleza, constituyen un
procedimiento breve y sumario, en que no tiene cabida el ordinario, a menos de violentar el espritu
113

Vase Nota VII.

76

general de la legislacin al tratar dichos negocios, que no fue otra cosa que el de amparar de inmediato
la posesin114.
167.- La tabla de emplazamiento, cuya confeccin la ley encarga a la Corte Suprema, se forma e
imprime cada cinco aos; debe publicarse en el Diario Oficial y fijarse en los oficios de todos los
secretarios de Cortes y de los Juzgados de Letras con la conveniente anticipacin. Es un instrumento
pblico, porque lo firma el Presidente del Tribunal y autoriza el respectivo Secretario.
168.- El trmino de emplazamiento es improrrogable; pero no es fatal, atendida la redaccin empleada
por la ley al establecerlo, aunque es susceptible de aumento, como se ha visto. Adems, en cierto
modo, es un trmino comn, porque se cuenta desde la ltima notificacin practicada a los
demandados. El artculo 260 dice Si los demandados son varios, sea que obren separada o
conjuntamente, el trmino para contestar la demanda correr para todos a la vez, y se contar hasta que
expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los notificados. En consecuencia, el trmino para
contestar la demanda expira en el mismo tiempo para todos, aunque tambin cabe considerarlo como
individual o parcial, desde que no corre para todos desde la misma fecha sino que depende de la ltima
notificacin que se efecte. Cualquiera de los demandados, pues, est facultado, desde su notificacin,
para contestar la demanda, aunque el plazo aun no haya vencido por falta de notificacin a los dems.
En tales casos, se esperar el vencimiento de este ltimo plazo para dar por evacuado totalmente el
trmite de la contestacin115.
Por su parte, el demandante no podr, entones, acusar la rebelda a ninguno de ellos mientras no
transcurra el plazo parcial correspondiente al ltimo de los notificados, y lo har, por supuesto, en un
solo escrito en que comprenda a todos los rebeldes.
169.- Vencido el trmino de emplazamiento, el demandado ha debido contestar la demanda y, si omite
este trmite, se tendr por contestada la demanda en su rebelda; pero a condicin de que el
demandante le haya acusado esta rebelda, porque mientras no lo haga, aqul estar siempre autorizado
para evacuar el referido trmite de la contestacin, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido. Por lo
dems, la declaracin de rebelda del demandado deber estar hecha formalmente, o sea, dictada ya la
correspondiente resolucin y notificada a las partes, para que se entienda que el demandado se halla
rebelde de la contestacin; de otro modo, ste puede todava presentar el respectivo escrito y el tribunal
cursarlo de preferencia al de acuse de rebelda, que haya presentado el demandante116. Inoficioso
parece agregar que el juez no puede de oficio dar por acusada la rebelda en estos casos.
Si los demandados son varios, debern litigar juntos y presentar una sola contestacin, siempre que
fueren unas mismas las excepciones de que hagan uso; de lo contrario, podrn hacerlo separadamente.
En aquel evento, todava, nombrarn de mutuo acuerdo un procurador comn. En buenas cuentas, se
proceder con arreglo a lo prevenido en los artculos 12 al 24, inclusives, sobre los cuales se tienen ya
las informaciones necesarias117.

114

R. de D., Tomo VII, ao 1910, Sec. 2, pg. 64.


Arts. 64 y siguientes.
116
Art. 78.
117
Vase && 1177 y siguientes; 1186 y siguientes, Tomo II de nuestro Tratado.
115

77

Contra las resoluciones judiciales que provean a las situaciones anteriores -y que no han de dictarse,
por cierto, hasta que se conozcan las contestaciones presentadas por todos los demandados- procedern
los recursos ordinarios de reposicin y apelacin, y ste ltimo se conceder en ambos efectos, por ser
estas cuestiones de carcter previo para la marcha regular del juicio y porque la apelacin en referencia
no est comprendida en los casos del artculo 194.
170.- Hasta aqu hemos contado con que la demanda ha sido definitiva e irrevocablemente presentada
y notificada al contendor; pero, ocurre con frecuencia que el demandante se desiste de la accin, o de
alguna de las acciones deducidas por su parte, lo mismo que se decide a hacer en su demanda las
ampliaciones o rectificaciones que estima convenientes.
Ante aquellas ocurrencias, la ley ha debido considerarlas y dictar las normas necesarias. En primer
lugar, para entrar a este estudio, precisa conocer si la demanda ha sido o no notificada al demandado.
En el caso de no estar notificada, el demandante puede libremente desistirse de la accin o acciones
ejercitadas en ella y retirar el escrito sin ms trmites, el que se estimar como no presentado. Despus
de notificada, se proceder en la forma que tambin consulta y dispone el artculo 148, cuestiones estas
que dejamos comentadas en nuestro Tratado118.
Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr el
demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes, y con mayor
razn, sin traba alguna, podr modificarla a su antojo, una vez presentada, si ella no ha sido notificada
a la parte contraria. En cambio, las modificaciones que se hagan despus de esta notificacin, se
considerarn como una demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que
esta diligencia se practique correr el trmino para contestar la primitiva demanda, segn lo
preceptuado por el artculo 261.
171.- Repetidamente, la jurisprudencia ha sostenido que si el demandado o alguno de ellos se hubiere
apersonado al juicio y constituido mandatario, sin contestar la demanda, por cierto, las modificaciones
de sta le sern notificadas a dicho procurador; pero, entendemos, por nuestra parte, que esta
notificacin al procurador deber hacerse personalmente, con arreglo siempre al artculo 40, en
presencia de lo prevenido en el inciso 2 del artculo 261, y desde la fecha de dicha notificacin correr
el plazo para la contestacin. Con todo, la doctrina precedente es inobjetable, a menos que las
modificaciones de la demanda hayan alterado la accin que era objeto principal del pleito o introducido
alguna nueva, porque en parecidas hiptesis el mandatario tendra que enfrentarse a un juicio
enteramente diverso y no se tratara entonces de tomar parte del mismo modo que podra hacerlo el
poderdante en todos los trmites e incidentes del juicio primitivo, segn lo dispuesto en el artculo 7.
Creemos que en tales casos se impone la notificacin previa, o de nuevo, del poderdante.
Tambin es obvio que no obstan a tales modificaciones las excepciones dilatorias que haya opuesto la
parte demandada, desde que stas seguirn su curso, y si las modificaciones las hacen inoperantes o
ineficaces, se continuar el juicio de acuerdo con la nueva situacin creada en el juicio, si bien el
tribunal puede condenar en costas al demandante dentro de aquel incidente, segn las circunstancias.
172.- Dichas ampliaciones y rectificaciones, despus de notificada la demanda, pero antes de la
contestacin, por no estar entonces trabada la litis, no estn sujetas a ninguna restriccin. Existe, pues,
118

Vanse && 1166, 1406 y siguientes del volumen precitado.

78

perfecta amplitud para hacerlas, pudiendo el actor, incluso, modificar la accin o acciones deducidas,
acumular nuevas y alterar los hechos en que haya fundado la demanda, como quiera que todo esto no
produce ninguna perturbacin en tal estado del pleito, situacin diferente a la que se presentara al
intentar tal cosa en el curso del juicio. Todo lo cual se deduce, claramente, de la precaucin tomada por
la ley en el sentido de que estas modificaciones sean consideradas como una demanda nueva para los
efectos de su notificacin.
En realidad, modificada una demanda, la primitiva, si no desaparece, debe entenderse que ha quedado,
a lo menos, circunscrita a los puntos de hecho y de derecho contenidos en la modificacin de ella,
siguindose el juicio en esta ltima forma119.
Una mayor e indiscutible libertad le asiste al demandante para hacer extensiva su demanda a otras
personas distintas del primitivo demandado, aun cuando ste hubiese contestado la demanda; pero, en
este caso, se retrotraer el juicio al estado de notificarla a los nuevos demandados, y en el originario
revivir el derecho de presentar una moderna contestacin, si se estimare oportuno120.
173.- En esta materia conviene recordar lo concerniente al adherimiento de la demanda, que precave el
artculo 21, a que tambin dedicamos la atencin en el Tomo II de nuestro Tratado121.
Como se comprende, el adherente, si se presenta al juicio, puede formular otras peticiones o pedir un
objeto jurdicamente distinto del perseguido por el primitivo demandante, en cuyo caso se tratara de
una accin diversa de la anterior, que deber ser notificada personalmente al demandado y no al
mandatario que ste hubiere constituido para la primitiva demanda122.
Por lo dems, la solicitud del demandado en que hace uso del derecho concedido por el precitado
artculo 21, una vez acogida, suspende el curso de la causa y faculta al demandante primitivo para
diferir la modificacin de su demanda, ya que el plazo para ello debe necesariamente interrumpirse
hasta el vencimiento del trmino de emplazamiento que corresponda a dicho tercero, en cuyo solo
instante la accin o acciones quedarn definitivamente esclarecidas y el demandante primitivo en
situacin de modificar las suyas propias delante de la posicin jurdica que haya adoptado ese tercero.
Los incidentes de esta clase son de carcter previo para la continuacin del juicio, pues con ellos se
pretende nada menos que determinar a las partes litigantes, establecer la legitimacin procesal, bsica
cuestin de la sentencia de fondo, de suerte que su tramitacin y efectos se condicionan a lo estatuido
en el inciso 1 del artculo 87.
Finalmente, si el tercero llamado al juicio manifiesta su voluntad de no adherirse a l, se produce ipso
jure la prdida de la accin a su respecto, cualesquiera que sean las resultas posteriores del juicio; y la
sentencia que en ste recaiga producir cosa juzgada, aun cuando no le sea notificada123.
Excepciones dilatorias.- 174.- Desde el momento en que se confiere traslado de la demanda al
demandado y se le emplaza para que la conteste, de conformidad con los artculos 257 al 260,
119

R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 197.


Gac. 1906, Tomo 2, pg. 396.
121
Vase & 1184 de dicha obra.
122
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 251.
123
R. de D., Tomo XLV, ao 1948, Sec. 2, pg. 24.
120

79

inclusive, queda trabada la litis; existe litis pendencia, la cual permite al demandado realizar
determinadas actividades procesales, la ms corriente, evacuar derechamente el trmite de la
contestacin; pero, en su defecto, mejor dicho, previamente, puede tambin pedir la acumulacin de
acciones, hacer uso del derecho concedido por el artculo 21, de que tratamos hace un momento, y
especialmente oponer excepciones dilatorias que, como su nombre lo indica, tienden a retardar la
entrada al juicio, mientras no se salven los defectos de la demanda o allanen los requisitos legales para
que la accin tenga cabida y se justifique, a lo menos, aparentemente.
Las excepciones dilatorias son uno de los medios de defensa que se le reconocen a la parte demandada,
as como el demandante posee sus medios de ataque, de preferencia, la accin; pero tambin han de
comprenderse en estos medios de ataque del actor a la rplica, o sea, la aduccin de hechos de
contenido jurdico tendiente a enervar la propia fuerza desbaratadora de la defensa o excepciones del
demandado, como asimismo la representacin de alguna alegacin inconveniente o desfavorable del
demandado. En general, unos y otros de tales medios se desarrollan y vierten a travs de las
afirmaciones o alegaciones de las partes, algunas de las cuales -como las derivadas de las excepciones
nombradas- tienen sus caractersticas propias y la oportunidad para ser planteadas.
No obstante, por lo que atae al demandado y frente a la demanda dirigida en su contra, esta parte
puede asumir diversas actitudes, que procuran su defensa en el pleito, a saber a) limitarse a la mera
negacin de los hechos alegados por la contraria, con el fin de someter sta al peso de la prueba,
conforme lo dispuesto por el artculo 1698 del Cdigo Civil; b) rebatir el fundamento de la demanda,
lo mismo que la procedencia de las disposiciones legales en que se sustenta; e) representar la
incongruencia entre dicho fundamento y las peticiones formuladas por el actor; y d) oponer
excepciones. En realidad, las tres primeras de estas posiciones constituyen simples defensas, y la
ltima, un medio de defensa caracterstico, que la ley ha omitido definir; pero, indirectamente, ha
clasificado en excepciones perentorias y dilatorias. Adems, el demandado puede proponer
reconvencin, segn se ver oportunamente.
175.- La doctrina, sobre todo la extranjera, y la mayora de los autores, hacen distincin entre las
defensas y las excepciones; pero hay quienes consideran estos conceptos no slo sinnimos sino hasta
idnticos. Entre nosotros, no parece que el Cdigo haya considerado ni admitido tal distincin -que
tiene innegablemente, aparte de su valor terico o doctrinario, uno de tendencia prctica-; pero en el
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, sobre la Forma de las
Sentencias, resulta fcil verificar que existen asomos evidentes de la diferencia, respecto de la cual los
propios tribunales en ciertas ocasiones, se han encargado de puntualizar124.
En unas cuantas palabras, la defensa se limita a refutar o negar sencillamente los hechos de la
demanda, lo mismo que la existencia del derecho reclamado, en s mismo, al paso que la excepcin no
ataca este derecho -que reconoce explcita o implcitamente- sino al derecho de accin. En efecto, las
alegaciones o afirmaciones que se formulan por va de excepcin son compatibles con la verdad de los
fundamentos de la demanda; pero tienden a privar a stos de su fuerza jurdica, relativa o
absolutamente, sea en razn de los vicios de que adolece el ejercicio de la accin correspondiente en su
aspecto de forma (excepcin dilatoria), sea por estimar improcedente dicho ejercicio en su aspecto de
fondo (excepcin perentoria).

124

Vanse && 1180 a) y 1288, Tomo II de nuestro Tratado, con sus notas anexas.

80

A propsito, ha habido acuerdo unnime entre nosotros en calificar como una simple alegacin o
defensa la peticin que hace el demandado de que se rechace la demanda en todas sus partes, en
atencin a que para que puedan las defensas considerarse excepciones, estrictamente hablando, es
menester que representen una exclusin, contradiccin o repulsa de la accin ejercitada, enervndola o
destruyndola, como sucede, p. ej., con las que el legislador denomina tales.
Por otra parte, la defensa atiende nicamente a los requisitos del derecho invocado por el demandante y
los desconoce en el caso particular de que se trata, alegaciones estas que el tribunal deber tomar en
consideracin en todo caso, con arreglo a la ley, aunque no se formulen y aun cuando las partes las
hayan discutido desfavorablemente o con error. Mientras tanto, la excepcin se basa en una situacin
de hecho, predominante, ignorada por el tribunal, que enerva o destruye la accin, sobre la cual entrar
a pronunciar frente a los trminos del debate y al mrito que arrojen los antecedentes125.
176.- Tambin acostumbran hablar los autores de las excepciones mixtas o anmalas, en razn de que
participan de los caracteres de las perentorias y dilatorias, si bien con marcado predominio de las
primeras, dadas su naturaleza y efectos. A tales excepciones alude precisamente el artculo 304, y son
las de cosa juzgada, transaccin e inadmisibilidad de ciertas acciones mercantiles, de que trata el
Prrafo 2 del Ttulo VIII, Libro III del Cdigo respectivo.
Como se comprende -y se demostrar al abordar esta materia ms adelante- el tratamiento especial de
estas excepciones se debe a que para decidir acerca de ellas no se requiere, a veces, de mucho
conocimiento ni estudio, pues basta con apreciar someramente los hechos en que se fundan, sin que sea
necesario someterlas a la tramitacin ordinaria y completa del negocio principal.
177.- Las excepciones dilatorias, pues, son aquellas que tienen por objeto la correccin del
procedimiento, el evitar que se cometan vicios procesales que perturben o anulen ms tarde su
desarrollo; y, consecuencialmente, propenden a postergar u obstaculizar momentneamente el acceso
al juicio, la trabazn de fondo de la litis; y es por esto que constituyen un incidente o artculo de los
llamados de previo y especial pronunciamiento. Para tal efecto, es forzoso que el demandado oponga
todas en un mismo escrito, es decir, simultneamente, y antes de la contestacin de la demanda; pero
dentro del trmino de emplazamiento para evacuar el referido trmite, de acuerdo con lo establecido en
los artculos 258 a 260. De consiguiente, desechada alguna o algunas de las excepciones dilatorias, son
inadmisibles cualesquiera otras que se intenten proponer en un nuevo escrito, o dicho de distinto modo,
el trmino para oponerlas es nico y de carcter fatal, a diferencia del concedido para la
contestacin126.
Ms sucintamente, las excepciones dilatorias -como lo expresaban los romanos- son las que surten
efecto si se oponen dentro de cierto tiempo, y en este tiempo suspenden la accin127. Por lo general,
estas excepciones abrazan a determinados presupuestos procesales, como ser el tribunal ante quien se
ocurre; las personas de los litigantes y al modo de presentacin de la demanda, cuestiones todas ests
que aparecen debidamente reglamentadas por el Derecho Procesal.

125

Gac. 1929, Tomo 2, pg. 405.


Gac. 1910, Tomo 2, pg. 164 y art. 64.
127
Institutas de Gayo, Libro VI.
126

81

Cuando sean varios los demandados -conforme a la cita que se acaba de hacer del artculo 305, inciso
l- no hay duda de que tambin ser comn el trmino para oponer las excepciones dilatorias; sin
embargo, si no han de litigar unidos y son distintas sus excepciones, resulta igualmente obvio que
dicho trmino habr de contarse, respecto de cada uno de ellos, desde el da de su propia notificacin
de la demanda, en cuyo caso se promovern tantos incidentes de esta clase como fuere el nmero de
los articulistas, y tendrn una resolucin por separado, sin perjuicio de lo que determine el tribunal
respecto de la forma de actuar de los mismos demandados, de acuerdo con lo prevenido en los artculos
18 y 19.
178.- La obligacin que corresponde a las partes de oponer simultneamente sus excepciones dilatorias
y antes del debate sobre la cuestin principal vale decir, in eventum", para el caso de que alguna sea
desestimada (principio de eventualidad)- tiene sus excusas, como es lgico, que se fundan, a veces, en
la naturaleza misma de dichas excepciones y, otras, en las propias circunstancias del debate judicial.
As, por ejemplo, la excepcin de incompetencia absoluta del tribunal es de carcter irrenunciable y
puede oponerse en cualquier tiempo; as tambin cuando las razones de hecho de alguna excepcin, sin
culpa del demandado, sobrevengan posteriormente a la discusin sobre el fondo del negocio, en cuya
contingencia decidir el tribunal prudencialmente.
Al respecto, nuestro Cdigo no es lo suficientemente explcito y consecuente con las normas
fundamentales, pues se limita a decir que si las excepciones dilatorias dejan de oponerse en la forma y
oportunidad legales, se podrn oponer en el progreso del juicio slo por va de alegacin o defensa, y
se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86. Mejor, y ms preciso, hubiera sido el disponer que
transcurrido el trmino en cuestin, las excepciones dilatorias debern alegarse en el escrito de
contestacin, sin suspender ni alterar el curso del juicio, a menos de fundarse en algn vicio que anule
el proceso, o de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, en cuyos casos se
tramitarn y fallarn incidentalmente pudiendo reservarse su resolucin para la sentencia definitiva.
179.- Sobre esto mismo, pensamos por nuestra parte que, desde el momento que las excepciones
dilatorias slo pueden oponerse a partir de haberse cursado la demanda, o del decreto que ordena
contestarla, si el tribunal ha incurrido en error al proveer dicho escrito, el demandado est facultado
para representar al tribunal este defecto sea para que deje sin efecto su providencia sea para que la
suspenda mientras el demandante no cumpla con algn requisito previo impuesto por la ley, sin que
ello obste para que aqul oponga posteriormente alguna excepcin dilatoria, desechado el incidente o
subsanado que haya sido el impedimento legal de dar curso a la demanda, puesto que el procedimiento
no habla podido iniciarse antes legalmente, y mal podra hablarse entonces de correccin del mismo
para encuadrar semejante caso, sin embargo, dentro de la excepcin dilatoria de carcter general
consultada en el N 6 del artculo 303 128.
Las excepciones dilatorias en particular.- 180.- Nuestro Cdigo, en el Ttulo VI del Libro II, trata
preferentemente de las excepciones dilatorias dentro del juicio ordinario, pues en otros lugares del
mismo se hallan nuevas disposiciones sobre la materia, a que aludiremos en esta oportunidad,
prometiendo su estudio definitivo para cuando nos corresponda abordar las respectivas instituciones
procesales que las contienen.

128

Vase Nota VIII.

82

El artculo 303 comienza por decir que slo son admisibles como excepciones dilatorias y, acto
continuo, las enumera una por una, para concluir en el N 6 diciendo, tambin a la letra: En general,
las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida". De
manera, pues, que si bien la introduccin del precepto hacia suponer una enumeracin taxativa, el final,
sin embargo, contradice la suposicin, y es fuerza aceptar que en dicho numerando tienen cabida
muchas otras excepciones, difcil de precisar por cierto. No obstante, la verdad es que, fuera de los
casos sealados por la ley, no se reconoce ninguno ms por motivo de excepciones dilatorias.
La relativa contradiccin observada en el presente artculo, ms propiamente, en su redaccin, queda
explicada por la historia de la ley. En efecto, el Proyecto del seor Lira slo comprenda los cinco
primeros nmeros del precepto originario, con leves diferencias en los trminos de cada uno respecto
del actual, y as, por supuesto, su exordio se acreditaba perfectamente; pero en la revisin del Proyecto,
la Comisin le agreg el N 6, tal como ahora se nos presenta, sin variar en absoluto el texto
primitivo.
A nuestro juicio, adems, la ley debi hablar, mejor que de la admisibilidad, de la procedencia o
fundamentacin de las excepciones dilatorias al hacer relacin de ellas, porque la admisibilidad mira
ms bien a la oportunidad en que se proponen; en cambio, cualquiera alegacin o afirmacin de las
partes slo es fundada cuando ella es adecuada para justificar la peticin que se formula y cuando su
contenido puede verificarse con arreglo a las normas procesales. En realidad, si una excepcin dilatoria
es inadmisible por extempornea o no ser de aquellas permitidas por la ley, cabe rechazarla inpromptu,
sin ms trmites; pero si es infundada, se le niega lugar, previa la tramitacin correspondiente.
181.- 1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. Esta primera
excepcin dilatoria, acaso la ms trascendental de todas, equivale a una misma incidencia que ya
conocemos con el nombre de declinatoria de competencia, segn lo preceptuado por el artculo 111.
Basta comparar este artculo con la excepcin aqu enunciada para convencerse de la completa
correspondencia entre ambas creaciones procesales.
Esta excepcin comprende tanto la incompetencia relativa como la absoluta, con la sola diferencia que
en este ltimo caso podr oponerse en cualquier tiempo, por tratarse de una cuestin de orden pblico
y, como tal, irrenunciable, a que se aplica entonces lo prevenido en el inciso 2 del artculo 305, aparte
de que esta clase de incompetencia, dada su naturaleza, puede y debe ser declarada de oficio por el
tribunal, segn se deduce de lo dispuesto en el artculo 209. Por lo contrario, la incompetencia relativa,
cuando se deja de proponer como excepcin dilatoria, produce la prrroga de la competencia, tema
sobre el cual ya tenemos expuestos comentarios ms que suficientes129.
Superfluo nos parece agregar que la excepcin dilatoria de incompetencia o declinatoria es
inconciliable con la inhibitoria, de suerte que si aqulla es rechazada no podr intentarse esta ltima, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 101, inciso 2.
En resumen, para no pecar de redundancia ni incurrir en repeticiones, nos remitimos por entero en este
asunto a las explicaciones ya dadas acerca de la competencia judicial en esa misma obra130. Sin
embargo, restara por decir aqu que la falta de oposicin de la excepcin dilatoria de incompetencia,
129
130

Vase Tomo I, && 786 y s. s. de nuestro Tratado.


Mismo Tomo, Libro III, especialmente Ttulos VI y VII; Segundo Tomo, && 1525 y 1526.

83

no ser bice para que el demandado promueva ms tarde cuestin sobre el valor de la cosa disputada de lo que se origina tambin la incompetencia del tribunal- como quiera que ella se rige por otros
preceptos legales131.
182.- La competencia del tribunal, o sea, la facultad que ste tiene para conocer de un determinado
negocio es algo tan esencial y bsico en toda contienda judicial que la ley ha sido lgica y consecuente
al establecer que, si entre las excepciones dilatorias, figura la de incompetencia y el tribunal la acepta,
se abstendr de pronunciarse sobre las dems, Esto no obstante, si el tribunal de alzada revocara la
resolucin de aqul y reconociese su competencia, le corresponder pronunciarse sobre las dichas otras
excepciones opuestas, nica y directamente, sin necesidad del pronunciamiento normal del tribunal
inferior132.
Con todo, sorprende advertir que el legislador omiti equiparar en este caso la excepcin de
incompetencia con la de litis-pendencia, en circunstancias de que ambas persiguen desconocer al
tribunal su competencia para conocer del negocio y el resultado no es otro que apartarlo de este
conocimiento133. Pero, esta omisin no autoriza para imaginar que el tribunal, junto con aceptar la litispendencia, haya tambin de pronunciarse sobre las dems excepciones que se hubieren opuesto
conjuntamente, desde que la resolucin de aquella excepcin es incompatible con la de estas otras, lo
mismo que en el caso de la excepcin de incompetencia, conclusin que fcilmente se deriva de lo
dispuesto por el artculo 171, en relacin con el N 6 del artculo 170.
183.- La excepcin dilatoria de incompetencia de que nos ocupamos aqu nada tiene que ver,
naturalmente, con la falta de jurisdiccin de los tribunales para conocer de un determinado negocio,
que es una excepcin de carcter perentorio, puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la
demanda por falta de accin en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepcin
dilatoria de incompetencia o simple declinatoria de jurisdiccin, slo tiene por objeto desconocer la
facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se trata, pretendiendo llevar por
este medio el conocimiento de la causa a otro tribunal que se estima competente, conforme al artculo
111134.
No puede ser ms categrica y cierta la doctrina expuesta en el fallo citado anteriormente: como todas
las excepciones dilatorias, la de incompetencia slo procura que el procedimiento se desenvuelva
normalmente, en este caso, que el juicio o negocio se decida por el tribunal competente; pero no niega
al demandante su derecho de accin, como sucede con la falta de jurisdiccin que pudiera imputarse al
tribunal en que se presentara la demanda. El antagonismo de ambas excepciones fluye de la propia
diferencia que existe entre jurisdiccin y competencia, la una consistente en la potestad de administrar
justicia, que tanto corresponde a los tribunales ordinarios como a cualquier otro de carcter
administrativo, especial o extraordinario, y la otra encaminada a delimitar la referida potestad,
repartindola entre los diversos tribunales de la nacin. Por consiguiente, la excepcin de
incompetencia lleva en s el reconocimiento de la jurisdiccin que ejerce el tribunal ante quien se
ocurre; pero si, en lugar de semejante predicamento de parte del demandado, ste rehusa otorgar

131

Arts, 117, 118 y 119 C. O. T. Vanse && 852 al 865 del Tomo I de nuestro Tratado.
Arts. 208 y 306.
133
Vase & 1099, Tomo I, del sobredicho Tratado.
134
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 58.
132

84

jurisdiccin al mismo tribunal, la excepcin que oponga en tal sentido nunca podr ser dilatoria sino
absolutamente perentoria.
184.- 2 La falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal del que
comparece en su nombre. Esta nueva excepcin dilatoria comprende dos situaciones: la propia del
actor o demandante, y la de su representante; pero aqulla adolece de cierta vaguedad, porque no se
indica claramente qu clase de capacidad es la exigida, si la civil -y dentro de sta, todava, de goce o
de ejercicio- o la procesal, si bien es fuerza admitir que el legislador quiso ms bien hacer referencia a
esta ltima, sobre todo si se advierte que en el Proyecto se hablaba -con mayor propiedad, por ciertode personalidad, esto es la falta de personalidad del demandante o de su procurador, concepto este
ltimo mucho ms comprensivo y exacto que el de capacidad con el fin de significar la aptitud legal de
una parte para intervenir ante la justicia135. En cuanto a la segunda situacin, tambin en ella se
contienen dos aspectos: el del representante legal y el del procurador o mandatario judicial, personas
ambas que responden, sin embargo, a una sola institucin jurdica, la personera136.
Por lo dems, no se trata en esta excepcin de contradecir al demandante o a su personero el derecho
invocado en la demanda ni desconocer a esta parte su condicin de titular del mismo, porque las
objeciones de esta clase atienden antes que todo al fondo de la accin ejercitada, sino que mediante ella
se intenta objetar la simple aptitud de dichas personas para actuar vlidamente en juicio, en cuanto a la
forma o solemnidades exigidas por el derecho procesal con tal propsito, o sea, segn las regas de la
comparecencia ante la justicia, que igualmente dejamos comentadas en nuestra obra137. Lo mismo cabe
observar con respecto a la determinacin de las partes litigantes en el juicio, o sea, la legitimatio ad
causam, cuestin que abarca los requisitos internos de la accin y, por consiguiente, mira al fondo de
la controversia, a una circunstancia esencial del procedimiento, por lo que ella puede oponerse en
cualquier tiempo y estado de la causa, a pesar de que los hechos en que se funda hayan sido conocidos
por las partes con anterioridad o desde el comienzo del juicio.
Slo aadiremos que se echa menos en este numerando, o en la insercin de uno nuevo, la falta de
personalidad del demandado o de su representante, por carecer del carcter con que se les demanda,
como ocurre en la generalidad de las legislaciones; pero esta omisin es fcil salvarla dentro de la
aplicacin del N 6 de este mismo artculo, como iremos a verlo al emprender su particular estudio.
185.- 3 La litis-pendencia. He aqu una nocin jurdico-procesal que no se halla definida ni
reglamentada en los Cdigos, acaso por ser demasiado comprensible y reconocida por la doctrina y a
pesar de su concatenacin y semejanza con otras instituciones, tales como la incompetencia judicial, la
cosa juzgada y la acumulacin de autos.
Al aludir, hace poco, al artculo 257, hicimos notar que la presentacin de la demanda y su notificacin
al demandado origina la litis-pendencia, de donde se deduce que por esta denominacin habr de
entenderse el estado y condicin jurdica de una causa frente al hecho de su actual tramitacin, a la
expectativa de la decisin judicial. De aqu tambin que la excepcin de litis-pendencia significa y se
funda en la subsistencia ante el competente tribunal del correspondiente litigio que se intenta promover
de nuevo, sea en el mismo tribunal, sea en uno distinto.
135

Vanse especialmente los && 1132 y 1133, Tomo II del consabido Tratado.
& 1143, mismo Tomo II, dem.
137
&& 1125, 1157 y s. s., Tomo II, dem, y Gac. 1905, Tomo 2, pg. 225.
136

85

La litis-pendencia es el reflejo, puede decirse, de la cosa juzgada, pues se exige para su constitucin la
misma triple identidad requerida con motivo del planteamiento de esta segunda excepcin, en forma tal
que aqulla proceder siempre que la sentencia por dictarse en el juicio anterior, una vez firme o
ejecutoriada, tuviese la virtud de justificar la referida excepcin de cosa juzgada dentro del juicio
iniciado recientemente, o viceversa. Por consiguiente, a falta de estos requisitos o de cualquiera de
ellos, la litis-pendencia degenera en otras excepciones o defensas, principalmente en la acumulacin de
autos, institucin que difiere de la comentada ahora, precisamente, en que no se impone la triple
identidad en cuestin y en que, por otra parte, uno de los tribunales deja de ser competente para que el
otro contine conociendo del mismo negocio, en tanto que la litis-pendencia impide en absoluto la
iniciacin o secuela del nuevo juicio138.
De modo, pues, que la litis-pendencia previene la cosa juzgada, desde el instante en que se anticipa a
sta en el propsito de evitar la dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial, aparte de la
dispendiosa e intil coexistencia de dos juicios perfectamente semejantes sin beneficio alguno para las
partes y con desmedro de la seriedad de la justicia. Esto supuesto, una y otra de tales excepciones,
cuando se oponen conjuntamente, son incompatibles, ya que aceptada la litis-pendencia desaparece la
nueva demanda y con sta la accin contra la cual pudiera oponerse la cosa juzgada; y aceptada esta
ltima excepcin, ser del todo improcedente la primera, porque ello significara que no haba otro
juicio pendiente sino afinado entre las mismas partes y sobre lo mismo perseguido en la nueva
demanda.
186.- Empero, la verdadera afinidad de la litis-pendencia lo es con la incompetencia judicial, y tanto es
as que en algunas legislaciones el primero de estos conceptos aparece subordinado al segundo,
hablndose sencillamente de incompetencia por litis-pendencia, si bien vale recalcar que la litispendencia constituye una incompetencia especial, ajena a las reglas generales de esta ltima
institucin, nacida de principios ms elevados, como es el de la prevencin entre dos o ms tribunales
competentes con relacin a un mismo asunto, conforme a lo dispuesto en el artculo 112 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Por esto, se ha podido decir que la litis-pendencia provoca la incompetencia
entre tribunales igualmente competentes, al revs de lo que ocurre con la excepcin general sobre
incompetencia, y de aqu tambin que ella resulte improcedente cuando se funda en la actuacin
simultnea de dos tribunales de diversa jurisdiccin, como el perteneciente a la justicia ordinaria el
uno, y a un tribunal especial el otro.
La similitud entre ambas excepciones aparece reconocida implcitamente por nuestros Cdigos, al
comprenderlas dentro de un mismo mtodo, como puede observarse en el artculo 305, y a causa de su
misma naturaleza y objeto, es obvia la obligacin del tribunal de pronunciarse previamente sobre la
litis-pendencia, si se propone esta excepcin en unin de otras, de igual modo que en el caso de la
incompetencia, conforme a lo dispuesto por el artculo 306. Proceder en distinta forma significara una
manifiesta inconsecuencia y, sobre todo, el inducir al tribunal a contradecirse a s mismo, pues si acoge
la litis-pendencia, lo positivo es, tambin, que ha declarado su incompetencia para seguir conociendo
del negocio, circunstancia que por s sola debe forzarlo a abstenerse de decidir sobre las dems
excepciones.

138

Vase & 1099, Tomo I del Tratado. Volvemos aqu a recomendar el voto disidente de que hicimos mencin en la
llamada 10 de este Captulo.

86

Esta excepcin de litis-pendencia, por sus caractersticas, adems de ser dilatoria, tiene efectos
permanentes, como quiera que una vez aceptada, no slo se posterga la entrada al juicio sino que, en
realidad, se le pone trmino a ste, por la imposibilidad legal de que subsistan dos tribunales para
conocer de un mismo negocio.
187.- 4 La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la
demanda. En consecuencia, por medio de esta excepcin se sanciona cualquiera infraccin a lo
dispuesto por el artculo 254, lo mismo que a las disposiciones legales complementarias en que se
contienen nuevos requisitos de carcter accidental con ocasin de la presentacin de una demanda en
juicio, segn lo tratado al principio de este Captulo, a menos que su infraccin tenga asignada una
sancin especial.
En este ltimo sentido, precisa recordar la autorizacin concedida al juez por el artculo 256 para
rechazar de oficio la demanda que no contenga las indicaciones de los tres primeros nmeros del
referido artculo 254; pero respecto del domicilio de las partes, debe observarse que una demanda no es
defectuosa por omitir la designacin de un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar
en que funcione el tribunal respectivo, con arreglo a lo preceptuado en el artculo 49, pues esta
contravencin tiene una sancin particular en el artculo 53 y no justifica entonces la excepcin
dilatoria aqu relacionada. Basta, por lo tanto, que la demanda contenga una designacin de domicilio,
aunque amplia y corriente, lo suficientemente explcita para identificar o diferenciar a las partes, junto
a los dems datos que conciernen a su individualidad139.
En cuanto a las indicaciones exigidas en los N.os 4 y 5 del artculo 254, la excepcin dilatoria que
haya de fundarse en una violacin de ellas, deber invariablemente verificar deficiencias o defectos
tales que hagan ininteligible, vaga y mal fundada la demanda, sin que sea posible comprenderla,
como en ms de una oportunidad lo ha establecido nuestra jurisprudencia. Por lo contrario, una
demanda ser inepta si en ella no se caracteriza perfectamente la accin entablada, en condiciones de
definir un derecho concreto, sin que para esto sea necesario determinar la clase de accin que se
ejercita ni darle el nombre tcnico que le corresponda, siempre que suplan estos pormenores los hechos
y fundamentos de derecho expuestos en la demanda, y se fijen con claridad y precisin las peticiones
formuladas en la misma.
188.-La excepcin de ineptitud de libelo como la llama la ley- no slo favorece directamente al
demandado, a quien se le facilita por este arbitrio una defensa ms fcil y adecuada frente a la demanda
del actor, sino tambin al propio tribunal de la causa, el que entra as a comprender mejor el negocio
llamado a resolver y sus circunstancias ms notorias, al deslindar las verdaderas acciones ejercitadas en
la demanda y sus inmediatos fundamentos, con lo cual se simplifica el debate judicial y la misin de su
parte de concretar el fallo a dichas acciones y a las excepciones que, tambin en la forma y oportunidad
legales, corresponder deducir al demandado.
Al igual que la segunda excepcin dilatoria, o sea, la falta de personalidad del demandante y al revs
de las excepciones de incompetencia y litis-pendencia, la de ineptitud del libelo es de carcter
accidental o transitorio, pues slo persigue subsanar un defecto de forma de que adolece la demanda, el
cual puede repararse acto continuo. Pero, importa tambin advertir que opuesta esta excepcin, entre
otras, no procedera que el tribunal se pronunciara sobre estas ltimas si acoge aqulla, atendida su
139

Gac. 1914, Tomo II, pg. 752. Algo semejante ocurre con la obligacin impuesta por el art. 31.

87

condicin previa, toda vez que las dems excepciones requieren la existencia de una demanda clara y
correcta para ser consideradas y falladas y no cabe sino suponer que ellas perdieron as su exactitud y
oportunidad, en vista de haberse reconocido la ineptitud de que adoleca la demanda.
189.- La doctrina anterior, que ha sido consagrada en varios fallos de los tribunales superiores, a
nosotros nos parece inconciliable con el precepto del artculo 306, que autoriza nicamente al tribunal
para abstenerse del pronunciamiento sobre las dems excepciones cuando haya admitido la de
incompetencia; pero lo obliga en otro caso a fallar a la vez todas las excepciones propuestas
conjuntamente.
A nuestro entender, el conflicto de que se trata permite ser salvado de una manera equitativa y lgica siempre que el tribunal se viera en la necesidad de admitir la ineptitud de la demanda, opuesta
juntamente con otras excepciones- mediante una resolucin que ordene al demandante subsanar los
defectos de dicho escrito, disponiendo al mismo tiempo que, una vez cumplida esta decisin, se le
presenten de nuevo los autos para pronunciarse acerca de las dems excepciones aplazadas o
pospuestas.
190.- 5 El beneficio de excusin. Este beneficio, como excepcin dilatoria, es una verdadera
novedad dentro de nuestro Cdigo, aunque algunas otras legislaciones tambin la han adoptado en la
actualidad140. Como se sabe, la excusin es el beneficio que definen y reglamentan los artculo 2357 y
siguientes del Cdigo Civil, en amparo del fiador, quien est por este medio facultado, en su carcter
de deudor condicional, para solicitar que se suspenda el procedimiento dirigido contra l, a cambio de
perseguirse de antemano contra los bienes del deudor principal o directo. Atendidas estas modalidades
sealadas en la misma ley, no cabe poner en duda, pues, la ndole de excepcin dilatoria que asume el
beneficio de excusin.
Hay otros beneficios o privilegios en nuestra legislacin que son contundentes desde un principio y
constituyen, por consiguiente, una excepcin perentoria, como el perteneciente al deudor modal o a
plazo, todos los cuales ponen ms bien trmino al juicio cuando resultan reconocidos y aceptados
judicialmente, y es por esta razn que no se les agreg a este nmero, segn todo queda dilucidado en
la historia de la ley.
191.- 6 En general, las que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la
accin deducida. Con arreglo a esta ordenacin, pueden perfilarse innumerables excepciones
dilatorias, y as ocurre en la prctica. De la inteligencia y discrecin de los jueces depender entonces
el contrarrestar el mal uso o abuso que hagan las partes de esta franquicia legal. As, por ejemplo, las
inexactitudes provenientes de simples equvocos o incorrecciones del lenguaje, o de errores en la
escritura (lapsus calame), los cuales pueden ser fcilmente comprendidos por el tribunal o el mismo
demandado, debern corregirse por aqul sin ms trmites y, aun, de oficio.
Por lo contrario, se ajustan a esta sancin los defectos serios que se adviertan en la demanda y que
coloquen al demandado en una situacin incierta o desventajosa frente a su obligacin de contestarla,
como sera el caso que anticipamos respecto de la falsa o confusa individualidad de la propia parte
demandada, en relacin con la causal segunda del artculo 303. Tambin justificar esta excepcin
dilatoria el hecho de proponer la demanda con arreglo a un procedimiento distinto de aquel que le
140

Cdigos de las Repblicas del Uruguay, Ecuador y Honduras.

88

corresponde legalmente; lo mismo que haber dirigido y notificado la demanda a un mandatario que
carezca de la facultad necesaria para entrar al juicio o contestarla, etc. En cambio, nunca ser
procedente dicha excepcin por falta de la presentacin de los documentos juntamente con la demanda
a que se refiere el artculo 255, pues vimos que esta omisin tiene establecida en el mismo precepto
una sancin propia y determinada.
Deber asimismo comprenderse en este nmero la reclamacin que pudiera hacer el demandado por la
falta o nulidad de la notificacin de la demanda, sobreentendido que este defecto ser desestimado ms
tarde si constara del proceso que dicha parte haba practicado otras gestiones posteriores a su
conocimiento, porque en este evento tendra perfecta aplicacin lo dispuesto por el artculo 55.
Finalmente, a manera tambin de ejemplos, es una excepcin dilatoria que se funda en vicios o
defectos que ataen a la correccin del procedimiento, sin afectar al fondo de la accin deducida, la
que se opone al cobro de un crdito por cesin del mismo a causa de no haberse notificado esta cesin
en forma legal al deudor ni aparecer de autos que ste la haya aceptado, conforme a lo prevenido en los
artculos 1902 y 1904 del Cdigo Civil, como tambin lo seria la fundada en un antagonismo o
incompatibilidad entre las acciones deducidas en la demanda, segn lo preceptuado por el artculo 17
del Cdigo de Procedimiento141.
De las excepciones mixtas o anma1as.- 192.- Estas excepciones aparecen comprendidas en el
artculo 304 y, en realidad de verdad, son esencialmente perentorias; pero la ley ha permitido que se
tramiten como dilatorias cuando no sean de lato conocimiento, pues en este caso se ordena contestar la
demanda y se fallan en la sentencia definitiva.
La primera de tales excepciones es la cosa juzgada, institucin de carcter procesal que se halla
reglamentada en los artculos 175 y siguientes, y que no necesitamos estudiar aqu de nuevo, en
atencin a que en el Tomo II de nuestro Tratado se contienen las explicaciones proporcionadas a su
cabal conocimiento, alcance y aplicacin142.
Respecto de la excepcin de transaccin, nos corresponde remitirnos al Ttulo XL del Libro IV del
Cdigo Civil, que trata del referido contrato. En consecuencia, para que dicha excepcin resulte
procedente ser preciso que exista efectivamente una transaccin celebrada entre las mismas partes del
juicio, y ello ocurrir siempre que se hayan cumplido los requisitos legales de existencia del contrato
de transaccin, a saber: a) que el arreglo o convenio respectivo aparezca producido extrajudicialmente,
fuera de juicio; b) que por medio de l se haya intentado precaver el litigio actualmente pendiente, y c)
que la renuncia de derechos que hiciera por su parte el actor comprenda el derecho o derechos
ventilados en el juicio presente.
Como la conciliacin produce el mismo efecto de cosa juzgada que la transaccin, de acuerdo con lo
preceptuado en los artculos 267 del Cdigo y 2460 del Cdigo Civil, respectivamente, no creemos
aventurado el sostener que la conciliacin ha debido y debe comprenderse ahora dentro de las
prevenciones del comentado artculo 304.
Por ltimo, la excepcin de inadmisibilidad se refiere a la omisin de formalidades exigidas por la ley
y que esta misma sanciona con la inadmisibilidad de la accin o acciones ejercitadas con posterioridad
141
142

Gac. 1910, pg. 525; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 365.
Vanse && 1301, 1303 y siguientes de la citada obra.

89

por el infractor y demandante, con relacin a los derechos consagrados por el Cdigo de Comercio en
el prrafo 2 Ttulo VIII, Libro III.
Tramitacin de las excepciones di1atorias.- 193.- En este aspecto se advierte tambin el propsito
del legislador de contrarrestar las demasas o abusos que pueden cometer los litigantes al amparo de las
excepciones dilatorias, y es as que en el artculo 305 empieza por sentar dos reglas bastante estrictas
de reglamentacin y, al propio tiempo, de limitacin de estas excepciones: a) deben ellas oponerse
conjuntamente en un mismo escrito; y b) para esta oposicin se seala el trmino de emplazamiento;
pero con la condicin de fatal.
De manera, pues, que es inaceptable la presentacin de excepciones dilatorias por escritos separados y,
en seguida, son inadmisibles por el solo hecho del vencimiento del aludido trmino legal. Esto ltimo,
no obstante, tiene la restriccin establecida por la misma ley en favor de aquellas excepciones que
invisten un carcter de inters pblico, por tratarse de vicios que anulan el proceso, o de circunstancias
esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio, las cuales podrn oponerse y tramitarse, aun
despus de vencido el susodicho trmino, en el transcurso del pleito, si bien slo por va de alegacin
o defensa, y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86.
Con motivo de lo expuesto anteriormente, habr que distinguir entonces entre las excepciones
dilatorias de tipo transitorio, que slo tienden a corregir vicios o defectos del procedimiento sin mayor
trascendencia para la validez del proceso, y las de tipo permanente que s comprometen esta validez o
que se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, tales como la
incompetencia del tribunal y la determinacin misma de las partes litigantes.
194.- Pues bien, tratndose de las primeras de dichas excepciones, si dejan de oponerse dentro del
trmino de emplazamiento, podrn hacerse valer como simple defensa en el curso del pleito pero sern
siempre inaceptables si el demandado hubiere practicado gestiones en el juicio que importen
conocimiento de los hechos en que se fundaran, y ello sin perjuicio, todava, de que el tribunal, en
presencia de la alegacin tarda del demandado, proceda de oficio a corregir los errores o defectos de
tramitacin que hayan servido de base a esta misma alegacin, conforme a lo prevenido en el inciso
final del artculo 84. Ms inadmisible resultar la pretensin del demandado de formular incidente en
una situacin semejante, el cual ser rechazado de plano por el tribunal, so pena de festinar el
procedimiento, ya que no otra cosa significara el consentir la renovacin de una gestin a que la ley
seala una oportunidad irrevocable para su planteamiento.
Cabe agregar todava que las alegaciones o defensas formuladas inoportunamente no formarn parte
integrante de la litis y, por lo tanto, el tribunal no estar obligado a resolverlas en su sentencia
definitiva, a menos que el demandante las haya controvertido, en lugar de desentenderse de ellas, con
arreglo a las normas de la litis contestacin, porque en este caso, por cierto, dichas defensas pasarn a
ser puntos de la decisin judicial.
195.- Al contrario, por lo que respecta a la segunda de las excepciones dilatorias clasificadas hace un
instante si llegaren a oponerse tardamente y de una manera formal, habr necesidad de darles el curso
correspondiente, o sea, mediante la va incidental, y este incidente, por supuesto -al igual que el
corriente de las excepciones dilatorias- se tramitar en la misma pieza de autos, como quiera que es de
aquellos sin cuya previa resolucin no se podr seguir substanciando la causa principal, todo de
acuerdo con lo estatuido en el artculo 87. Adems, segn la naturaleza y circunstancias, el tribunal

90

fallar derechamente la cuestin o la reservar para definitiva, y es natural que en aquel caso la
resolucin se ajustar a la forma prescrita para la de los incidentes, aunque por sus efectos equivalga a
una sentencia definitiva143.
196.- Otras dos reglas de salvaguardia en esta materia de la substanciacin de las excepciones
dilatorias, ha fijado la ley, y son las establecidas en los artculos 306 y 307. En primer lugar, las
excepciones dilatorias se tramitarn como incidentes; y la resolucin que las deseche ser apelable
slo en el efecto devolutivo. Esta ltima medida se debe a una feliz innovacin de la Ley N 7760,
reformatoria del Cdigo, pues antes nada se deca sobre el particular y la resolucin de que se trata era
apelable en ambos efectos, de conformidad con la norma prevista en el antiguo artculo 218, hoy 195,
por lo cual es fcil ya imaginar las dilaciones que suman los juicios, a causa de la proposicin de
excepciones dilatorias sin verdadera consistencia ni seriedad. Actualmente, pues, si el demandado
apela de la resolucin que desecha las excepciones dilatorias, el recurso le ser concedido en el solo
efecto devolutivo, y el tribunal seguir conociendo de la causa hasta su terminacin, si bien dictar las
rdenes conducentes para la prosecucin del recurso, con arreglo a la ley144. Delante de esta finalidad,
cabe suponer que el tribunal har sacar copia de las piezas correspondientes a la incidencia,
conservando los autos originales en su poder, ya que esta forma se presenta como mas lgica y menos
dispendiosa que la contrapuesta sealada por el citado artculo 197.
En segundo lugar, se ha dispuesto que todas las excepciones -las cuales, como est dicho, deben ser
propuestas conjuntamente- se fallen a la vez, es decir, que en la resolucin del incidente respectivo
haya un pronunciamiento o decisin sobre todas y cada una de las excepciones presentadas, a menos
que entre stas figure la de incompetencia y el tribunal resolviere aceptarla, porque entonces se
abstendr de pronunciarse sobre las dems, salvedad tan racional y obvia que se explica por s misma y
cuya razn de ser debi mover al legislador a hacerla extensiva a la excepcin de litis-pendencia, como
lo insinuamos ms atrs, por su estrecha similitud con aquella otra. Sin embargo, debe reconocerse que
la parte final del artculo 306, indirectamente, faculta tambin al tribunal para abstener se de fallar
aquellas excepciones que sean incompatibles con las aceptadas, conforme a la regla general establecida
en el N 6 del artculo 170, de suerte que por este medio la admisin de la excepcin de litispendencia obsta a cualquiera otra resolucin acerca de las dems excepciones opuestas, y lo mismo
ocurrir siempre que entre unas y otras exista incompatibilidad. En todos estos casos de falta de
pronunciamiento del tribunal de primera instancia con relacin a determinadas excepciones por tal
motivo, si el tribunal de alzada revocara la decisin de aqul, entrar a pronunciarse acto seguido y por
s solo, en nica instancia, sobre las excepciones que no merecieron resolucin por haber estimado el
tribunal a quo que eran incompatibles con la decisin por l adoptada, segn lo preceptuado por el
artculo 208.
197.- El incidente de excepciones dilatorias, por lo dems, queda sometido a la tramitacin comn de
los incidentes y particularmente a las normas indicadas en los artculos 89, 90 y 91. Su resolucin, en
cambio, produce efectos propios y distintos entre s, segn haya sido favorable o no al demandado,
aparte de la naturaleza misma de la resolucin.

143
Gac. 1914, Tomo julio y agosto, pg. 1115; R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 61; R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941,
pg. 24.
144
Arts. 192, 197 y siguientes.

91

As, cuando el tribunal acoge una o ms de las excepciones dilatorias opuestas, entre aquellas que
hemos calificado como de tipo transitorio, el demandado permanece libre de la obligacin de contestar
la demanda mientras el demandante no subsane los defectos de su demanda, y slo a partir de este
momento, le correr a aquella parte el plazo para evacuar el trmite de la contestacin, plazo que se
reduce entonces a diez das, sin distinciones de ninguna clase, cualquiera que sea el lugar donde le
haya sido notificada la demanda, dice la ley. Este mismo plazo tendr tambin el demandado para
contestar la demanda si el tribunal le hubiere rechazado las excepciones, contado desde la fecha de esta
resolucin. Como se sabe, el trmino en cuestin, aunque improrrogable, no es fatal.
Entre tanto, cuando el tribunal acepta alguna de las excepciones que calificamos como de tipo
permanente, la incompetencia y la litis-pendencia, por ejemplo -incluso las llamadas mixtas o
anmalas, tratadas como dilatorias- semejante resolucin termina con el procedimiento y la demanda
se entiende rechazada sin ms trmite. Al revs, si dichas excepciones son desechadas, se seguir la
regla general sealada ms arriba en el caso anlogo.
198.- Conviene agregar en esta oportunidad que si una demanda se ha dirigido contra varias personas v. gr., los directores de una sociedad o corporacin- y una sola de ellas opone excepciones dilatorias, el
incidente respectivo se cursar nicamente con sta, pues si bien las otras son legtimos contradictores
o partes en la causa, no lo son, sin embargo, en la incidencia aludida. Por consiguiente, dentro del
recurso de apelacin que llegare a interponer el articulista, tampoco ser necesario emplazar ni or a las
dems145.
199.- Dadas la importancia y trascendencia que revisten las excepciones dilatorias de incompetencia y
litis-pendencia, la ley autoriza que se opongan en segunda instancia por la va incidental. Para ello ser
preciso que se proponga formalmente la incidencia y que el tribunal de alzada acuerde darle la
tramitacin de rigor, porque de lo contrario, si no se reclama en seguida de la distinta resolucin que
adopte dicho tribunal y se falla la cuestin principal sin mayores miramientos, la cuestin aquella se
entender rechazada implcitamente y ni siquiera se estimar procedente el recurso de casacin
fundado en estas deficiencias, segn lo ha declarado la Corte de Casacin146.
Eso supuesto, las referidas excepciones no han debido ser ventiladas en primera instancia para que
logren serlo en segunda, conforme a la citada disposicin legal, porque de otro modo se aceptara la
renovacin de esta clase de excepciones, lo que la ley repudia terminantemente. Asimismo, las
excepciones de incompetencia y litis-pendencia, aunque pueden resolverse antes de la contestacin de
la demanda y promoverse por va de incidente en el curso del pleito, si las partes aceptan discutirlas
con las excepciones perentorias opuestas, debe pronunciarse sobre ella la sentencia definitiva147.
200.- Indudablemente, la resolucin que falla el incidente de excepciones dilatorias es una sentencia
interlocutoria, de acuerdo con la clasificacin hecha por el artculo 158; y atendidos sus peculiares
efectos, por regla general, no procede en su contra el recurso de casacin en la forma, toda vez que no
pone trmino al juicio ni hace imposible su continuacin, segn lo prevenido en el inciso 2 del
artculo 766. Esta regla comprende an las resoluciones que acogen las excepciones de incompetencia
relativa del tribunal y la litis-pendencia, puesto que ellas no impiden que el juicio se siga ante el
145

R. de D., Tomo 2, ao 1905, pg. 352.


Art. 305, inc. final y Gac. 1913, agosto, pg. 2188.
147
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 123.
146

92

tribunal competente o que se le contine por el tribunal que ha prevenido en su conocimiento,


respectivamente. Por otra parte, es til recordar que, conforme al artculo 192 C. O. T., una vez
resuelta por los jueces de fondo una cuestin de competencia, no puede ella renovarse por ningn
medio, en sus propios trminos, se entiende148.
Al contrario, las resoluciones que aceptan la incompetencia absoluta del tribunal o cualquiera de las
excepciones de carcter mixto indicadas en el artculo 304, son susceptibles de dicho recurso de
casacin en la forma, como tambin del de casacin en el fondo, en su caso. Por descontado que
respecto de las resoluciones que rechazan las tales excepciones de efectos permanentes, mucho menos
se justificarn los recursos de casacin que se interpongan en su contra.
En la adecuada solucin del tema anterior, basta considerar y tener presente que la mayora de las
sentencias que resuelven las excepciones dilatorias -sin ms salvedades que las insinuadas hace un
momento- slo retrasan la entrada al pleito mientras no se subsane el defecto, pero no enervan el
derecho mismo del actor ni, como consecuencia, ponen trmino o perturban posteriormente la secuela
del juicio149.
Las excepciones dilatorias frente a otros trmites y procedimientos.- 201.- Como se ha dicho, las
excepciones dilatorias de incompetencia y litis- pendencia, al no haberse opuesto oportunamente en
primera instancia, podrn serlo en segunda, en forma de incidente, en cuyo caso el tribunal de alzada
podr fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relacin, previamente, conforme al
artculo 220.
El artculo 317 dispone que hay lugar a las excepciones dilatorias contra la reconvencin con la sola
diferencia de que habrn de proponerse dentro del trmino de seis das; y nada ms lgico, si se
advierte que la reconvencin es la demanda presentada por el demandado, en cuya virtud el
demandante asume el papel de demandado, sobrentendido que las excepciones dilatorias han sido
establecidas en favor de esta ltima parte. Su tramitacin y efectos se ajustarn en todo a los preceptos
generales sobre la materia.
Desde que las excepciones dilatorias se oponen a la demanda, es obvio que no tienen cabida en las
medidas prejudiciales, las cuales tienden a preparar el juicio ordinario. En consecuencia, estas medidas
no pueden ser embarazadas por ninguna excepcin dilatoria, ni aun por la de incompetencia del
tribunal, excepciones todas que se justificarn nicamente en su oportunidad legal, o sea, despus de la
notificacin de la demanda150.
En los juicios especiales de que trata el Libro III del Cdigo, segn sea el procedimiento a que se
encuentran sometidos, tambin se aplicarn las reglas ya estudiadas en esta materia (juicios de nulidad
de matrimonio o de divorcio y de hacienda), o bien se adoptar la tramitacin particular que convenga
a cada caso, todo lo cual se ver en nuestro prximo Tomo. Mientras tanto, se puede adelantar que en
el juicio ejecutivo, tanto en la oposicin como en la tramitacin, el fallo de unas y otras tienen efectos
diferentes; en el procedimiento sumario tambin debern proponerse conjuntamente con las perentorias
148

Gac. 1903, Tomo 2, pg. 1883; R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 140; Tomo IV, ao 1907, pg. 334; Gac. 1914, Tomo
3, pg. 794; R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 290. Vanse && 1058 y siguientes, Tomo I de nuestro Tratado.
149
Gac. 1903, Tomo 2, pg. 484; R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 80.
150
R. de D., Tomo XXV, ao 1928, II parte, pg. 72.

93

en el comparendo legal, sin paralizar el curso de la cuestin principal; en los interdictos, atendida
tambin la brevedad de su tramitacin, se opondrn en la misma forma en la primera audiencia a que
cite el tribunal a las partes, debiendo el tribunal resolver toda clase de excepciones en la sentencia
definitiva; y algo anlogo ocurre tambin en los juicios sobre arrendamiento. Por fin, tratndose de los
juicios de menor y de mnima cuanta se estar a sus preceptos expresos151.
De la contestacin.- 202.- En el juicio ordinario, cuando el demandado opone excepciones dilatorias y siempre que en esta oposicin se hayan cumplidas las exigencias legales- no estar obligado a
contestar la demanda hasta que se resuelva el incidente promovido, resolucin que causa ejecutoria en
la fecha y por el solo hecho de su pronunciamiento, con arreglo al inciso 2 del artculo 307. Si en
dicha resolucin se desechan sus excepciones, tendr el plazo de diez das para contestar la demanda,
cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada, reducciones estas que se explican
fcilmente en vista de que la parte demandada ha tenido tiempo ms que suficiente para preparar su
defensa durante la tramitacin del incidente de que se trata. Si la misma resolucin ha acogido una o
ms excepciones dilatorias, la susodicha obligacin del demandado de contestar la demanda, correr
desde el da en que el demandante haya subsanado los defectos de su escrito y el tribunal disponga de
nuevo cursarlo. El plazo o trmino de nuestra referencia, como se ha dicho, no es fatal, pero si
improrrogable; y como tambin es comn, cuando son varios los demandados, si alguno de ellos opuso
excepciones dilatorias, los dems se acogern tambin al nuevo plazo, de acuerdo con el artculo 260,
el cual ser esta vez igual para todos, ya que las resoluciones que se dicten con arreglo al artculo 308
debern notificarse a todos por el estado. Con todo, si cualquiera de los demandados hubiese ya
contestado la demanda, no necesitar repetir este trmite en la reciente oportunidad en que slo lo
harn el oponente u oponentes de dichas excepciones.
203.- A falta de excepciones dilatorias, admitida que sea la demanda y notificada de ella la parte
demandada, sta tendr el trmino de emplazamiento para contestarla, trmite que se conoce con el
nombre de contestacin. La contestacin del demandado tanto puede ser expresa como ficta, es decir,
la ley supone evacuado el trmite por su parte si deja transcurrir el plazo que la misma ley le concede
para efectuarlo realmente, de conformidad con la regla comn establecida en el artculo 78. En este
caso, como el tribunal no est facultado para proceder de oficio, se requerir peticin de la parte
contraria, y el tribunal dar por acusada la rebelda si verifica la procedencia de dicha peticin. Luego,
el juicio proseguir lo mismo que si hubiese presentado contestacin expresa.
Sin embargo, la contestacin ficta de la demanda -como se recalcar al comentar el artculo 313- en
manera alguna permite suponer tambin que el demandado ha aceptado los hechos aducidos en aquel
escrito, sino todo lo contrario152.
204.- La contestacin es el trmite, gestin o diligencia que corresponde cumplir al demandado -y que
se realiza expresa o tcitamente- para enfrentarse a la demanda deducida en su contra por el actor, a fin
de que el juicio prosiga su curso normal. Tambin se designa con ese nombre el escrito mismo en que
se traduce dicho trmite.
El trmite de la contestacin, ya sea expreso o tcito, mediante el emplazamiento del demandado, es
tan esencial en todo procedimiento que la validez de ste queda supeditada a los antecedentes
151
152

Arts. 464, 465, 477, 478, 560, 561, 589, 590, 607, 690, 698, 711 y 712.
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 508; Tomo XXVII, ao 1930, pg. 545. Vase la Nota X, en lo pertinente.

94

procesales que condicionan la existencia y correccin de aquel trmite. Adems, como la demanda, es
uno de los actos ms fundamentales del pleito, sin el cual no se concibe ninguna contienda judicial ni
puede pronunciarse sentencia definitiva que la resuelva con eficacia jurdica.
A semejanza tambin con el escrito de demanda, el de contestacin cobra una importancia decisiva en
los resultados del juicio, porque de la forma en que se proponga y de loa requisitos internos que
contenga depender para el demandado el triunfo de sus pretensiones. En este sentido, el demandado
puede valerse en la contestacin de todos los medios de defensa y dems arbitrios que le conceden las
leyes en su legtimo afn de oponerse a la demanda y enervar o destruir las acciones en ella ejercitadas
por el demandante, a menos que opte por aceptar lisa y llanamente las propias pretensiones de su
contradictor, detalles todos estos que comentaremos por separado.
205.- Pero, antes de entrar al estudio de las distintas posiciones que puede asumir el demandado en esta
oportunidad o los medios de contestar la demanda, concierne seguir el mtodo elegido por nuestro
Cdigo y hablar previamente de la forma de presentacin del escrito de contestacin.
El artculo 309, que encabeza el Ttulo VII del Libro II, correspondiente a este asunto, se atiene y
reproduce, con relacin al demandado, los artculos 254 y 255, que tratan de la estructura y requisitos
del escrito de demanda como, asimismo, de la obligacin del actor de presentar adjuntos los
instrumentos en que ella se funda, respectivamente. En una palabra, incumbe al demandado exponer la
contestacin del modo prevenido por la demanda, y en cuanto a la obligacin de este litigante de
presentar sus instrumentos, al igual que en la ocasin equivalente del actor con relacin a la demanda,
se reduce a aquellos en que funda su contestacin y no a otros, de manera que reproducimos en este
acto las explicaciones que dimos a conocer en la oportunidad anterior con el objeto de que sean ahora
aplicarlas por analoga.
Entre las designaciones iniciales del escrito de contestacin se ha omitido, naturalmente, la del nombre,
domicilio y profesin u oficio del demandante, porque su exigencia habra sido redundante; al revs, la
del tribunal ante quien se presenta ese escrito y la individualizacin del propio demandado, en rigor,
son convenientes: la primera de ellas, comn a toda clase de escritos, adems de representar una
deferencia hacia el tribunal, tiene la ventaja de producir el concierto de las partes sobre este elemento o
presupuesto procesal indispensable para el cuasicontrato de litis contestacin, ms bien dicho, se
provoca as la prrroga de competencia153; y la segunda de tales indicaciones permite al demandado
precisar la individualidad de su parte y salvar los breves errores en que se haya incurrido por el
demandante al cumplir con el mismo empeo. La indicacin hecha por aqul prevalecer en todo caso.
Respecto de las ltimas designaciones del mencionado artculo, ellas envuelven, cabalmente, uno de
los medios de contestar a la demanda de que goza el demandado y que abordaremos en seguida, en
unin de los dems.
206.- En este lugar, sin embargo, conceptuamos atinado adelantar algunos principios generales. Del
somero estudio de las disposiciones legales que nos preocupan en este instante, resalta el hecho de que
el legislador oblig tanto al demandante como al demandado a consignar en sus respectivos escritos
fundamentales de demanda y contestacin la enunciacin precisa y clara de los peticiones sometidas al

153

Art. 187 N 2, C. O. T.

95

fallo del tribunal como el medio ms eficaz de fijar el asunto controvertido que debe abarcar esta
decisin judicial.
Luego, fcil ser verificar en el progreso de estos comentarios que las alegaciones y defensas del
demandado, para que puedan estimarse como excepciones, estrictamente hablando, es menester que
representen una exclusin, oposicin efectiva o rechazo de la accin ejercitada, enervndola o
destruyndola, como realmente ocurre con aquellas a que el legislador ha dado la denominacin de
tales; y aparte de esto, tambin se requiere que las excepciones sean planteadas en el propio escrito de
contestacin.
Aun ms, las simples alegaciones o defensas no dejarn de tener este carcter por la sola circunstancia
de que las partes o el tribunal las hayan designado y propuesto como excepciones, sin serlo.
207.- Los modos de contestar la demanda quedaron enunciados en uno de los prrafos precedentes;
pero ahora vamos a profundizar en ellos y, sobre todo, relacionarlos con los preceptos legales que los
conciben directa o indirectamente.
1- Aceptacin.- El artculo 313 sugiere ya dos de dichas actitudes del demandado, la primera de las
cuales se acostumbra denominar como el allanamiento de la demanda. En lo oportuno, la citada
disposicin expresa que si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica; y,
en seguida, se agrega: Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite. De manera, pues, que salvo esta precisa contingencia del acuerdo de las partes, el
allanamiento de la demanda no autoriza para prescindir de los trmites de la rplica y la dplica.
En realidad, el allanamiento produce un verdadero contrato judicial, en presencia del cual el tribunal
no cumple otro designio que homologarlo mediante su sentencia; pero tambin es indudable que esta
resolucin le imprime mayor autenticidad y eficacia a aquel convenio y, principalmente, una fuerza
ejecutiva incontrovertible. Por lo dems, aunque la falta de oposicin acarrea la de la propia contienda
judicial, siempre ha habido consenso unnime entre legisladores e intrpretes en reconocer que el
juicio perdura y el tribunal, por consiguiente, queda obligado a expedir su sentencia definitiva154. Y
este fallo, por otra parte, tiene para el actor una utilidad incalculable, ya que una vez firme lo faculta
para perseguir su ejecucin o cumplimiento en la forma sumaria establecida por la ley, sin exponerse
en otro caso a las contingencias y dilaciones propias del reconocimiento y acciones derivadas del
sobredicho contrato judicial.
208.- No ser ocioso reparar que cuanto llevamos dicho en este punto slo se aplica al allanamiento
total o absoluto por parte del demandado, en cuyo evento, como se comprende, desaparece la razn del
pleito, si bien el juicio debe terminarse por el fallo definitivo, segn se acaba de explicar. Entre tanto,
en pareja con este allanamiento se distingue el llamado parcial o relativo, que es el otorgado con
ciertas reservas o limitaciones, como si reclamada, por ejemplo, la entrega de una cosa en poder del
demandado, ste se prestara a ello, a condicin de que el actor le abonase el valor de mejoras invertidas
en la conservacin de la cosa; o bien, en un simple juicio de cobro de pesos, el demandado se aviniera
a pagar una parte solamente del dinero cobrado en la demanda, o su totalidad, pero a plazo, etc. Del
mismo modo y por igual motivo, si la demanda contiene diversas peticiones, puede el demandado
154

Vase la historia de este art. 313 (303) en el Libro de D. Santiago Lazo, pg. 266.

96

aceptar aisladamente cualquiera de ellas, y el tribunal se ceir en su sentencia a reconocer y sancionar


esta aceptacin, como en el caso del allanamiento absoluto155.
Ahora bien, tratndose de un allanamiento parcial o relativo, fuerza es que el juicio se prosiga por
todos sus trmites con referencia a los hechos o cuestiones controvertidas, ya que los que fueron
aceptados llanamente debern estimarse como ciertos sin prueba ni mayores exigencias. La sentencia
no necesitar analizar los fundamentos de estos ltimos hechos ni pronunciarse sobre el fondo de la
controversia a su respecto, pues le bastar para acoger la demanda en esta parte con invocar el solo
mrito de la aceptacin formulada por el demandado.
Con todo, si el demandado, junto con allanarse a la demanda total o parcialmente, procediera en el
mismo acto a dar cumplimiento a las pretensiones o solicitudes del actor, v. gr., por medio de la
consignacin de la cantidad de dinero cobrada en la demanda, no habr necesidad alguna de continuar
el procedimiento y dictar fallo definitivo, pues nada existira por resolver ni ejecutar, y el tribunal se
limitar, por cierto, a facilitar de inmediato al demandante la satisfaccin de sus derechos, ofrecida de
contrario.
209.- El allanamiento de la demanda, en cualquiera de los aspectos indicados, no slo puede producirse
en el escrito de contestacin sino, tambin, en el de dplica u otro subsiguiente del pleito hasta la
dictacin misma de la sentencia definitiva. Tal casualidad nada tiene de extraa si se recuerda que los
derechos y trmites procesales pueden renunciarse libremente en cualquier tiempo, desde que esta
renuncia no es de aquellas prohibidas por la ley, y porque el tribunal -llamado como est a decidir los
litigios conforme al mrito del proceso y el acuerdo de los interesados, que prima sobre cualquiera otra
consideracin, a menos de atentar contra la moral, las buenas costumbres o el orden pblico- obrara
impropiamente si rechazara u obstruyera una disposicin semejante de las partes, exponiendo su fallo a
la invalidacin por extra petita156.
Una confirmacin de lo antes expuesto se halla en el artculo 7 del Cdigo, en donde se menciona la
facultad del litigante de aceptar la demanda contraria, sin ms limitacin que la de no entenderse ella
concedida al mandatario, a menos de aparecer otorgada de un modo expreso en el respectivo mandato.
210.- En lo tocante a este punto del allanamiento, conviene subrayar que, a semejanza del
desistimiento de la demanda, aquel acto es revocable con el consentimiento o la audiencia de la parte
contraria, salvo que el escrito que contenga el allanamiento no haya alcanzado a ser notificado al actor,
pues entonces no vemos inconveniente en que lo retire el demandado sin ms trmite, por obvias
razones.
211.- Precisa asimismo recalcar que la disposicin del inciso 1 del artculo 313 no es ilimitada, como
pudiera creerse a primera vista, atendida su redaccin, pues hay numerosos juicios en que la aceptacin
de la demanda no basta para prescindir del trmite de la recepcin de la causa a prueba. Tales seran,
entre otros, los juicios sobre nulidad de matrimonio y de divorcio, como tambin en el caso de existir
pluralidad de demandados, conforme al artculo 18, y de haberse aceptado la demanda slo por alguno
de ellos.

155
156

Gac. 1911, Tomo 1, pg. 737.


Arts. 13, C. C.; 160, 768 N 4 del Cdigo.

97

Tampoco podr omitirse dicho trmite, en general, aun cuando no haya habido controversia formal, en
todos aquellos litigios cuyos resultados afectan o pueden afectar a terceras personas, as p. ej.,
tratndose de la nulidad de la compraventa de un inmueble, a causa de un error en el consentimiento157.
En conclusin, aquel precepto legal tendr amplia aplicacin cada vez que la cuestin litigiosa sea de
simple derecho; o cuando los hechos sobre que versa el juicio no resulten debatidos o contradichos en
materia substancial y pertinente, junto a que su comprobacin aparezca innecesaria o redundante.
Mientras tanto, lo de materia substancial y pertinente significa naturalmente que tenga capital
importancia y ejerza influencia en la resolucin que corresponda dictar al tribunal.
Por ltimo, en cualquiera de las situaciones aqu previstas por la ley, siempre estar autorizado el
tribunal para disponer lo conveniente con el fin de esclarecer algn hecho, con arreglo al artculo 159.
212.- 2- Confesin.- La ley se ha puesto asimismo en el caso de que el demandado en sus escritos no
contradiga en materia substancial y pertinente los hechos; sobre que versa el juicio, acontecimiento
que produce los mismos efectos que el allanamiento de la demanda, pues en presencia de l el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Dados los trminos de la ley y la explicacin ofrecida por la historia fidedigna de su establecimiento,
se hace indispensable con el fin sealado que los hechos sobre que recae la contradiccin no slo han
de tener relacin directa con el negocio de que se trata, sino que adems han de ser de tal naturaleza
que puedan influir en la resolucin.
Esta admisin de hechos por el demandado es una verdadera confesin de su parte, por medio de la
cual no slo puede afirmarse que es verdad un hecho ya alegado por el contendor sino, tambin, alguno
que este mismo alegar despus (confesin anticipada), y en ambos casos, por supuesto, la parte
contraria se halla liberada de probar tales hechos, como quiera que el efecto de la confesin es el de
producir per se la comprobacin de ellos.
213.- La confesin de que se trata se distingue del allanamiento en que slo se refiere a hechos, si bien
acontece que ella alude muchas veces a las relaciones jurdicas comprendidas en la controversia
judicial, lo que constituye una confesin de derecho; pero sin los efectos propios de aquella otra, por
cuanto queda sometida a la calificacin conveniente del tribunal en su sentencia.
Como el allanamiento, esta confesin puede ser amplia o total, y limitada o parcial, adems de que
puede hacerse condicionalmente o con reservas, si bien en estos ltimos casos no existe realmente una
confesin sino ms bien una negacin encubierta. As, p. ej., se puede confesar la celebracin de un
contrato, pero si, al mismo tiempo, se declara que hubo error o dolo, lo mismo que al reconocerse una
compraventa, si se afirma que fue convenido un precio diferente, estas confesiones no son tales sino,
en realidad de verdad, son medios de ataque o de defensa, segn las circunstancias.
Tambin la confesin de hechos podr revocarse cuando haya sido dada por error o cuando ella no
responda a la verdad, cosas que probarn uno u otro de los litigantes a quien afecte directamente el
motivo de la revocacin.

157

Gac. 1922, Tomo 2, pg. 700.

98

214.- Esta confesin de los hechos substanciales y pertinentes del juicio formulada en la contestacin
no exonera, pues, al tribunal de su obligacin de citar para sentencia y dictar sta oportunamente, ya
que el litigio se mantiene, a pesar de no existir la contienda por falta de oposicin. Adems, dicha
confesin no autoriza al demandante para cambiar el actual procedimiento ordinario por el ejecutivo,
fundado en ella, porque esta actitud violara el cuasicontrato de litis contestacin, el cual priva a las
partes, sin mutuo consentimiento, del derecho de alterar la accin o la forma del juicio, aun en el
supuesto de intentarse que la confesin se ratifique bajo juramento por el litigante, tanto ms cuanto
que, salvo casos excepcionales expresamente establecidos en la ley, los escritos de las partes no se
ratifican jams.
Eso no obstante, los hechos clara y categricamente confesados en los escritos fundamentales del
pleito no requieren ya ser probados, como tampoco admiten prueba en contrario, equiparndose el acto
a la confesin judicial como medio de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 402. Queda
as descartada toda confesin dubitativa o irresoluta.
215.- Bastara anotar nicamente que los hechos imposibles, los que atentan contra la moral o las
buenas costumbres y los notoriamente falsos no pueden darse por admitidos y comprobados mediante
la confesin; y que la formulada en los sobredichos escritos por el representante o mandatario del
demandado es tan valedera y eficaz como la de ste, a no ser que esta parte pruebe que aquel no obr
segn sus instrucciones, o que el acto se debi a un error del confesante. Tampoco la confesin de que
tratamos surtir efecto alguno en aquellos casos en que la ley la repudia expresamente, como un medio
de evitar la colusin entre los litigantes, como son, v. gr., los contemplados en los artculos 157 y 1739
del Cdigo Civil.
216.- 3- Negacin.- El medio ms usual y comprensible de contestar a una demanda es negarla, vale
decir, negar lisa y llanamente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Esta posicin del
demandado es bastante cmoda para l -aunque no siempre igualmente provechosa- puesto que
traspasa todo el peso de la prueba al demandante, conforme a lo prevenido en el artculo 1698 del
Cdigo Civil. En este mismo predicamento se halla el demandado que se limita a pedir sencillamente
que se le absuelva de la demanda por carecer sta de base legal, sin deducir, por cierto, ninguna
excepcin ni concretar otra pretensin en su favor, quien estar as dispensado de toda prueba, y
obtendr en el juicio si el actor tampoco rindiera prueba por su parte, o resultase la rendida por l
inadecuada o insuficiente158.
Como en ninguna otra, en las anteriores ocasiones hay verdadera controversia, logrndose verificar
prctica y realmente la litis contestacin, en forma que se impone la necesidad de someter el juicio a la
tramitacin ordinaria y completa dispuesta por la ley.
Eso no obstante, la condenacin en costas solicitada en una contestacin semejante -y en cualquier otro
escrito fundamental del pleito- no es una solicitud que sea ni pueda ser, por su naturaleza, una accin o
excepcin, sino, sencillamente, una sancin impuesta por la ley al litigante que acta sin razn ni
justicia, de modo que dicha peticin escapa al fondo de la decisin judicial, por no formar parte
intrnsecamente del asunto controvertido159.

158
159

Gac. 1904, Tomo 2, pg. 1204.


Vanse && 128 y s. s., Tomo I de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 477.

99

217.- 4- Incontestacin. Tambin el demandado puede guardar silencio frente a la demanda o, en


otras palabras, omitir el escrito de contestacin. Se entender realizada esta ocurrencia por el
transcurso del trmino de emplazamiento y por el hecho de pedir el actor que se tenga por contestada la
demanda en rebelda de aqul y se d inmediatamente curso progresivo a los autos, con arreglo a lo
preceptuado en estos casos por el artculo 78. El tribunal, luego de verificar la exactitud y procedencia
de dichas peticiones, acceder a ellas en una misma resolucin, confiriendo traslado para replicar,
porque no cabe prescindir de este trmite por ningn motivo, salvo acuerdo de las partes, conforme a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 313. Sin embargo, el demandante podr renunciar a la rplica;
pero esta renuncia no conseguira privar al demandado del trmite de la dplica, desde que el artculo
311 no hace distincin alguna al determinar como obligatorios y esenciales los mencionados escritos.
La incontestacin de la demanda no supone de parte del demandado la admisin de la misma, o sea, la
aceptacin de los hechos o fundamentos de derecho en que descansa, de suerte que siempre
corresponder al actor el onus probandi. Tampoco importa el silencio del demandado y la rebelda
consiguiente de su parte una confesin ficta, y nicamente se traduce esta situacin en que el proceso
habr de seguir adelante sin contradiccin suya de carcter positivo, aunque s tcito.
Por lo dems, el demandado est autorizado para comparecer efectivamente en cualquier momento,
respetando lo obrado con anterioridad, es decir, sin que el proceso retroceda, a menos que impugne la
rebelda decretada en su contra del modo y por las razones previstas en la ley. Finalmente, el tribunal,
por su parte, en esta ocasin como en cualquiera otra, no est dispensado del deber que le asiste de
pronunciarse por s mismo acerca de la procedencia de la accin ejercitada por el demandante y de
examinar si ste ha acreditado debidamente los hechos en que ella se funda, toda vez que absolver
siempre al demandado cuando la verificacin de tales circunstancias tuviere un resultado impeditivo
para la demanda160.
218.- 5- Oposicin.- Este modo de contestar a una demanda es el prevenido en los nmeros 3 y 4
del artculo 309, si bien la oposicin del demandado no se reduce a las excepciones que haga o pueda
hacer valer en contra de la demanda, sino que ella comprende a todos los medios de defensa que le
asisten para contradecir, enervar o aniquilar los medios de ataque del demandante. En esta virtud, los
medios de defensa constituyen toda clase de alegaciones o afirmaciones que formula el demandado con
el fin de substraerse a la demanda.
A estos respectos, hemos ya sugerido que, entre dichos medios de defensa, el demandado puede optar
por la simple refutacin de los hechos aducidos de contrario, o bien por una alegacin conciliable con
la exactitud de tales hechos, aunque dirigida a privarlos de su eficacia jurdica, como lo sera la del
pago mismo de la obligacin. En realidad, estas ltimas alegaciones forman las excepciones, que tanto
adquieren carcter procesal como civil, conocidas como dilatorias y perentorias, nica clasificacin
que reconoce nuestro Cdigo.
Con todo, es til tener en cuenta desde luego que la falta de oposicin del demandado, o su
inadmisibilidad, por motivo de oportunidad, en manera alguna coartan al juez la facultad y el deber que
le incumben para rechazar la demanda o los medios de ataque del demandante, en particular, siempre
160
Arts. 79 y siguientes. Una excepcin a los efectos recin sealados de la falta de comparecencia del demandado se
encuentra en el artculo 617 inciso final. R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 508; Gac. 1905, Tomo 1, pg. 669; Gac. 1914,
Tomo 3, pg. 864.

100

que la una y los otros carezcan de fundamento en el hecho o en el derecho, como acabamos de
insinuarlo. Porque, naturalmente, sobre el demandante pesa la obligacin ineludible de justificar su
demanda con arreglo al Derecho material o positivo, desde que a la ley no le basta que ste afirme la
existencia y procedencia de un derecho: aparte de esto exige la fundamentacin del mismo derecho.
(Art. 254, N 4) Y al tribunal, a su turno, corresponde aquella actitud por un imperativo tambin legal,
sin necesidad de requerimiento alguno del demandado. (Art. 160).
219.- Alrededor de este ltimo tpico, importa recalcar e insistir en la diferencia existente entre los
vocablos excepciones, defensas y alegaciones, con los cuales se designan los medios de defensa que
tiene el demandado frente a la demanda entablada en su contra, si bien es preciso observar que nuestro
Cdigo slo indirectamente ha reconocido la distincin, a lo menos, al conceder preeminencia a las
excepciones, paralelamente a las acciones, segn es dable verificar en el texto de los artculos 17 y
siguientes; 309 y siguientes, y, sobre todo, el artculo 170, en cuanto dispone que las sentencias
definitivas contengan la enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo; pero
tambin, junto a ste y otros requisitos, el de la decisin del asunto controvertido, que deber
comprender todas las acciones o excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.
De modo, pues, que el tribunal est llamado, por regla general, a decidir sobre las acciones y
excepciones formuladas por las partes, y respecto de estas ltimas, creemos haber dicho que son
alegaciones caractersticas y formales, basadas en un hecho jurdico y deducidas con la intencin de
privar de fuerza jurdica a la accin. Estas excepciones son de naturaleza procesal, las unas, y civil, las
otras, ya sea que se refieran al ejercicio de la accin ya sea al nacimiento mismo del derecho invocado
por el actor (hechos impeditivos); pero tambin tienden a dar por extinguido este derecho (hechos
extintivos). De toda suerte, bien se nota que la excepcin resulta as compatible con la verdad de los
fundamentos de la demanda.
220.- Pero, independientemente de tales hechos, hay otros llamados constitutivos -que originan las
excepciones de esta clase- en cuya virtud el derecho nace a la vida jurdica en forma tal que sin ellos
este derecho no puede existir y la verificacin de su falta lo anula o destruye, porque la ley, al crearlo,
fij aquellos hechos o circunstancias como razn de su existencia. Pues bien, estos hechos habrn de
ser considerados por el tribunal en todo caso, aun cuando el demandado no los haya representado
mediante la correspondiente excepcin, o dado que esta representacin lo haya sido por la va de la
simple alegacin o defensa, conclusin ineludible en presencia de elementales principios jurdicos y
legales, adems de lgicos, sobreentendido que al juez, abstraccin hecha de cualquiera iniciativa
formal del demandado, incumbe considerar la procedencia legal de la accin entablada con el preciso
objeto de rechazar las demandas infundadas en el hecho o en el derecho161.
A nuestro entender, la distincin que acabamos de recalcar es la resultante de la advertida asimismo
con relacin a los actos de postulacin, as llamadas las peticiones y afirmaciones de las partes dentro
del proceso, y ambas conocidas tambin con el nombre de pretensiones, en cuanto stas han de
estimarse ya admisibles ya fundadas: lo primero significa que la pretensin rena las condiciones o
requisitos externos determinados por el Derecho Procesal, como antecedentes necesarios para entrar en
seguida al examen de su contenido; y lo segundo, que este contenido sea oportuno y apto para motivar
la decisin judicial que se intenta promover. Esto ltimo se obtendr: a) cuando la pretensin sea
161

R. de D., Tomo XII, ao 1915, pg. 397; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 129, voto disidente del Ministro don Humberto
Trucco, que se recomienda leer con ahnco.

101

categrica y acorde con los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, sobre lo cual resuelve
habitualmente el Derecho Positivo; y b) cuando tales fundamentos aparezcan comprobados real y
legalmente. Como es fcil comprender, en este postrer aspecto el tribunal debe actuar por s mismo, en
razn de su ministerio, a menos de conculcar la propia justicia.
221.- Segn el Cdigo, la forma corriente y decisiva de oposicin a una demanda lo es por medio de
las excepciones perentorias, vale decir, las afirmaciones de hechos o actos jurdicos que anulan o
desvirtan el derecho pretendido en la demanda, formuladas en el escrito de contestacin. No obstante,
en este escrito u otro posterior, conforme al artculo 305, inciso 2- podrn tambin oponerse las
excepciones dilatorias que no lo fueron en la oportunidad legal; pero slo por va de alegacin o
defensa y sin suspender el curso de la demanda sino en aquellos casos dispuestos por la misma ley.
Las excepciones perentorias son tan numerosas como les hechos o circunstancias que, basados en la
ley, permiten al demandado exponer la nulidad, extincin, ineficacia o mengua del derecho del actor;
de manera que es harto difcil el pretender una enumeracin o clasificacin de ellas, y tanto es as que
el Cdigo tampoco lo ha hecho, limitndose a una referencia sumamente reducida. Sin embargo,
podemos sealar como principales las derivadas de los modos de extincin de las obligaciones, de que
trata el artculo 1567 del Cdigo Civil; de circunstancias similares corno las previstas en los artculos
763, 804, y siguientes; 918, 938, 1059, 1380, 1617, 1796, 2381 a 2383, etc., del mismo Cdigo; los
casos particulares contemplados en los artculos 178, 660, 735, 957 del Cdigo de Comercio; etc.
222.- Aunque el Cdigo, segn lo expuesto, no slo por razones de orden de los juicios, sino, adems,
en resguardo de la seriedad y buena fe que en ellos se exige a las partes, ha circunscrito el derecho del
demandado a oponer excepciones al momento de presentar su escrito de contestacin, tambin tiene
dispuesto expresamente -esta vez por consideraciones de una mayor justicia y de economa procesalque ciertas excepciones se admitan en cualquiera estacin posterior. Estas excepciones, conforme al
artculo 310, son las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando
sta se funde en un antecedente escrito; y podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se
admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la
vista de la causa en segunda.
Como dichas excepciones pueden fundarse en hechos o actos que no se tuvieron en vista en el
momento de la recepcin de la causa a prueba, cuando se formulen con posterioridad a este trmite despus de ordenar que su planteamiento, en primera o segunda instancia, se tramite en forma
incidental- el Cdigo permite al tribunal que reciba el respectivo incidente a prueba, si lo estima
necesario -o sea, le corresponde apreciar esta cuestin discrecionalmente- reservando su resolucin
para definitiva. El tribunal de alzada se pronunciar en estos casos sobre estas excepciones en nica
instancia, conforme a la regla general del artculo 210, con tal que hayan sido opuestas formalmente y
por escrito, porque no valdrn si se alegaren verbalmente en la vista de la causa, en atencin al propio
texto del comentado precepto legal.
223.- De lo anterior, cabe inferir -en consonancia con la jurisprudencia sentada al respecto- que las
excepciones perentorias diversas de las comprendidas en el articulo 310 (300) que se dedujeren
despus de estar trabada la litis, deben ser rechazadas por inoportunas y que estas mismas
excepciones no pueden ser materia del fallo de la causa, tanto en primera y segunda instancia como en
el recurso de casacin en el fondo. Esto supuesto, creemos ocioso el agregar que el referido artculo
carece de aplicacin en los procedimientos especiales, vale decir, es tpico del procedimiento ordinario,

102

toda vez que en aqullos la ley fija un solo trmino, de carcter fatal, dentro del cual y en un mismo
escrito u oportunidad deben las partes oponer toda clase de excepciones162.
224.- A pesar de lo dicho, no parece ser tan categrica y estricta la exigencia legal de oponer todas las
excepciones en el escrito de contestacin, porque es evidente que no podrn comprenderse entonces
aquellas excepciones que aun no se suscitaban, por falta de acaecimiento de los hechos o actos que les
sirven de fundamento, o bien, por una ignorancia o desconocimiento plausibles de estos mismos
hechos de parte del demandado, circunstancias estas que se apreciarn por el tribunal con la necesaria
mesura, previa comprobacin irredargible, para no dar pbulo jams a la mala fe de los litigantes ni a
la dilacin injustificada de los juicios, que requieren siempre de continuidad y orden, en resguardo de
la seriedad de la justicia. Esta interpretacin, sobradamente equitativa y justa, se halla abonada en la
misma ley, esto es, los artculos 321 y 322, en relacin todava con el artculo 312, de que trataremos
ms adelante, sin mas restricciones que las impuestas en las propias disposiciones legales de nuestra
referencia. De consiguiente, la obligacin del demandado en este aspecto se contrae a las excepciones
que puede y debe oponer en el acto de la contestacin; pero no respecto de aquellas que no tuvo noticia
por una ignorancia o descuido excusables, ni de cualesquiera otras involucradas en los hechos nuevos y
substanciales que ocurran con posterioridad a dicho trmite. Mucha mayor justificacin cobran estas
excepciones, por cierto, para ser opuestas en el transcurso del pleito, que las de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo, a las cuales la ley concede el privilegio establecido en el artculo
310 por su sola naturaleza y fcil comprobacin, sin necesidad de excusa alguna de parte del oponente,
ni siquiera las de un olvido relevante o de falta de antecedentes probatorios en el momento crtico.
225.- La mayora de las excepciones perentorias -por no decir todas, salvedad hecha de la cosa
juzgada, principalmente, y otras de ndole tambin procesal- provienen de derechos de carcter civil
que se oponen a una determinada prestacin para negarla o destruirla en todo o parte. En esta virtud, su
naturaleza y efectos son los determinados en el Derecho material, y el Derecho procesal atiende a ellas
nicamente para autorizar la forma y oportunidad en que hayan de hacerse valer en juicio, atenta su
condicin de perentorias.
En cuanto a las excepciones de cosa juzgada y de compensacin -nicas que merecen, por ahora, una
indicacin especial- slo nos mueve dar aqu por reproducidas las explicaciones ya manifestadas en la
obra congnere de que tambin somos autores y que, naturalmente, habrn de recordarse por quienes
deseen ahondar en estos medios de defensa tan peculiares e importantes dentro del procedimiento
civil163.
Sin embargo, nos restara hacer alusin a la excepcin de compromiso, as llamada y reconocida
especialmente en otras legislaciones, por medio de la cual se invoca por las partes el procedimiento
arbitral a que ellas sometieron voluntariamente la resolucin de un negocio litigioso de carcter civil
con exclusin de los tribunales ordinarios, a quienes hubiera correspondido intervenir legalmente en su
defecto: Por regla general, tal ocurre en presencia del contrato de compromiso. Tambin cita materia,
resumida y traducida a nuestra legislacin patria, la hemos presentado anteriormente en esta obra, y no
creemos oportuno insistir sino en que, a falta de una excepcin especfica, entre nosotros la de
compromiso slo se concibe y acepta dentro de la comn de incompetencia del tribunal.
162
R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 1; Gac. 1906, Tomo 2, pg. 166; Gac. 1909, Tomo 2, pg. 903; Gac. 1914, Tomo
1, pgs. 16 y 153.
163
Vanse && 69, 765, 1100, 1303 y s. s., 1536 y s. s.; Tomos I y II del consabido Tratado.

103

226.- Tocante a las excepciones mixtas o anmalas, importa tener presente que si son de lato
conocimiento, aunque hubiesen sido opuestas y tramitadas como dilatorias, se reservarn para fallarlas
en la sentencia definitiva, recobrando as el carcter de perentorias, de conformidad con el artculo 304.
Adems de las sealadas, sern tambin perentorias las excepciones dilatorias que se funden en hechos
o antecedentes que miran al fondo de la accin deducida en la demanda, y en tal caso el tribunal deber
apreciarlas y fallarlas en la sentencia definitiva, siempre que se les haya reiterado en su verdadero
carcter en el escrito de contestacin. Lo mismo ocurrir con la excepcin de falta de jurisdiccin de
los tribunales para conocer de la demanda, aun cuando se le hubiere rechazado como incidente previo;
pero nunca podr prescindirse en estas contingencias de una peticin formal del demandado
encaminada a obtener la correspondiente decisin judicial, pues sabemos perfectamente que los
tribunales slo se hallan obligados a pronunciarse sobre los puntos expresamente sometidos a juicio
por las partes, segn lo prevenido por el artculo 160, en relacin con lo dispuesto en los artculos 254,
N 5 y 309, N 4.
227.- Cabe observar en estos sentidos que las partes son libres de discutir alguna excepcin dilatoria
junto con las perentorias que puedan oponerse en la contestacin, de manera que el tribunal contraer
entonces la obligacin de resolver una y otras en su sentencia definitiva, cualesquiera que sean los
efectos de su resolucin, con arreglo a lo que precave el N 6 del artculo 170 del Cdigo. Puede
ocurrir tambin que el demandado oponga una o ms excepciones en el carcter de principales y otras
como subsidiarias; en estos casos, acogidas aqullas no necesitar el tribunal pronunciarse sobre stas;
pero si slo admite parcialmente alguna de las acciones principales, es evidente que deber resolver
acerca de las subsidiarias, en la parte que dej de acogerse con relacin a la principal, desde que en
tales circunstancias unas y otras de esas excepciones no seran incompatibles entre s164.
Asimismo, la simple aceptacin de la demanda por el tribunal no exime a ste del deber de
pronunciarse sobre las excepciones perentorias opuestas en tiempo y forma desde que estas
excepciones ya suponan la existencia de la accin deducida por el actor, si bien se estim que habla
caducado o estaba turbada en su ejercicio por el derecho superior alegado por el demandado a travs de
dichas excepciones, y es as que el fallo de stas no podr omitirse frente a aquella otra resolucin,
sencillamente, porque no hay incompatibilidad entre ellas, situacin muy diversa, por cierto, a la
provocada por las alegaciones y defensas aducidas simplemente por el demandado y que no
constituyen en realidad verdaderas excepciones, en razn de no haber sido opuestas como tales en la
contestacin sino como meros argumentos en contra de la accin. Pero, nada impide al tribunal que se
pronuncie sobre tales alegaciones y defensas, y no cometera en tal caso ultra petita, porque no se le
puede coartar las facultades que tiene de expresar libremente las consideraciones de hecho y de
derecho con arreglo a las cuales dicta el fallo165.
228.- No ser inoficioso que recalquemos algo derivado del artculo 310, mxime si observamos que
en la prctica judicial se ha presentado la ocurrencia en ms de una oportunidad. Trtase de que dicho
precepto favorece al demandado en lo concerniente a la oposicin de las excepciones all
contempladas, de manera que el demandante carece del derecho de formular en segunda instancia
164

R. de D., Tomo IV, ao 1907, pgs. 58, 123 y 152; R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 332.
Gac. 1911, Tomo 1, pg. 1017; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 395; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 505; Tomo
XXXIX, ao 1942, pg. 531.
165

104

nuevas acciones, aunque stas se funden en la prescripcin, cosa juzgada o transaccin, pues no
podran stas considerarse sino como nuevas acciones y planteadas, todava, fuera de toda oportunidad
legal. En realidad, las referidas pretensiones jurdicas slo podr ejercitarlas el demandado y no el
actor -en las condiciones previstas por la ley en el carcter de excepciones y no de acciones- y si esta
ltima parte las formula, a pesar de todo; no corresponde al tribunal pronunciarse sobre ellas, por
extemporneas e improcedentes166.
229.- 6- Reconvencin.- Este es un medio sui generis de contestar la demanda, ms bien
complementario o indirecto de la contestacin misma. Con tal nombre se designan las pretensiones del
demandado -y que envuelven un medio de ataque esgrimido por su parte en opugnacin a la demandadiversas de las ejercitadas en sta; pero formuladas con el propsito de que se ventilen y resuelvan a la
vez con ella. De aqu que se le llame tambin mutua peticin, porque las partes dirigen sus acciones
recprocamente en un mismo juicio, pasando a adquirir cada una el doble papel de demandante y
demandado. No es absolutamente necesario que a la reconvencin se le exhiba con esta designacin,
porque cualquiera peticin que la comprenda en realidad o de una manera inequvoca, deber ser
considerada como tal y drsele la tramitacin correspondiente, so pena de exponer la sentencia al vicio
de nulidad. Sin embargo, las simples alegaciones hechas en la contestacin, aunque importen
verdaderas acciones, no se tomarn en cuenta si no se deducen en este ltimo carcter y en la forma
determinada por la reconvencin167.
Dado lo expuesto, por ser una efectiva demanda, la reconvencin est sujeta en su estructura a las
mismas exigencias de aqulla; pero podrn omitirse las indicaciones que fueren notoriamente
redundantes, o que provengan de una referencia indudable a las subsistentes con anterioridad en el
proceso.
230.- Slo es dable reconvenir en el escrito de contestacin, y la parte reconvenida, o sea, el actor, es
considerado de inmediato como demandado. En consecuencia, la reconvencin dirigida contra un
tercero que no es el demandante en el juicio carece de eficacia y no procede tramitarla. Claro est que
los coadyuvantes de una y otra parte, como que tienen los mismos derechos de ellas, pueden actuar en
la reconvencin activa o pasivamente.
En materia de reconvencin, por lo dems, es algo esencial la regla tan conocida de que el juez de la
demanda lo es, tambin, de la reconvencin168, si bien la competencia objetiva del tribunal aparece
condicionada a ciertas normas complementarias, como son las contempladas en el artculo 315: No
podr deducirse reconvencin sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella,
estimada como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin. Podr tambin deducirse
aun cuando por su cuanta la reconvencin deba ventilarse ante un juez inferior. Para estimar la
competencia, se considerar el monto de los valores reclamados por va de reconvencin
separadamente de los que son materia de la demanda.
231.- Fluye de la disposicin anterior, en primer lugar, de que la reconvencin no procede cuando el
tribunal es incompetente para conocer de ella, en razn de la materia, lo mismo que por la cuanta o
valor de la cosa pretendida en la reconvencin; pero slo por motivo de exceso -inciso 2, artculo 315166

Gac. 1911, Tomo 1, pg. 638.


Art. 314. Gac. 1910, Tomo 2, pg. 1226; Gac. 1913, Tomo 7, pg. 2746; Gac. 1914, Tomo 3, pg. 798.
168
Art. 111 C. O. T. Vanse && 766 y s. s. Tomo I de nuestro Tratado.
167

105

pues adquiere competencia en asuntos de cuanta menor de los que conocen y son naturalmente
competentes los tribunales inferiores. En segundo lugar, tampoco ser procedente la reconvencin
respecto de aquellos negocios no susceptibles de una prrroga de competencia ni cuando la accin
ejercitada en ella estuviere sometida a un procedimiento diverso del correspondiente a la demanda
principal. Esto ltimo, adems de confirmarlo la historia fidedigna de la ley, tiene tambin su
corroboracin en el artculo 316, siguiente, en cuanto se ordena que la reconvencin se substanciar y
fallar conjuntamente con la demanda principal, es decir, que aqulla y sta debern discutirse y
resolverse al propio tiempo y en una misma forma, por lo que tal cosa slo podr lograrse cuando
ambos negocios tengan asignado un procedimiento igual169.
232.- Entre parntesis, esta cuanta de la reconvencin que se aprecia con abstencin de la concerniente
a la demanda para los efectos de establecer la competencia del tribunal llamado a conocer de ella,
constituye una regla que sufre alteracin en presencia de la interposicin de los recursos de casacin,
en que es preciso atender a la cuanta del juicio con el fin de hacer las consignaciones de que trata el
artculo 801. Ciertamente, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 767 de este Cdigo, en relacin con
el artculo 124 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dicha cuanta se determina por el monto a que
asciendan la accin principal y la reconvencin reunidas.
233.- La reconvencin es un derecho que se acuerda al demandado, aunque tambin en beneficio de
todos los litigantes en el pleito, cuyos resultados son, precisamente, evitar un nuevo juicio y facilitar
por este medio una ms rpida y menos dispendiosa sancin de aquel derecho; pero la ley no ha hecho
obligatorio su ejercicio, de suerte que el demandado podr reconvenir o no, segn las circunstancias.
En realidad, cabe decir entonces que la reconvencin se ha concedido por la ley sin perjuicio de la
competencia acumulativa consagrada por el artculo 112 del Cdigo Orgnico de Tribunales, o sea, que
para conocer del negocio respectivo existen dos tribunales competentes: aquel ante el cual se ha
promovido la demanda principal y el que tambin resulte competente para deducir ante l,
independientemente, la accin que corresponda al demandado, conforme a las reglas generales de la
competencia judicial.
De acuerdo con el principio recin citado, es indudable, sin embargo, que si el demandado opta por
hacer valer su accin por la va de la reconvencin, ya no estar autorizado para abandonarla y elegir
en seguida el otro camino, toda vez que habra prevenido en el conocimiento del negocio el juez
competente de la primera demanda, nico llamado a pronunciarse, entonces, sobre sta y la
reconvencin, por habrsele prorrogado la competencia. Por otra parte, queda subentendido y es obvio
que, despus de la contestacin de la demanda, no podr el demandado valerse de la reconvencin,
cuyos derechos los conservar para ejercitarlos separadamente y en el juicio correspondiente.
234.- Mientras tanto, hemos dejado de subrayar los casos y juicios en que procede la reconvencin,
aunque este punto es algo que bien puede ya inferirse de los comentarios precedentes. Pues bien, ella
proviene en toda clase de materias civiles, a condicin, sin embargo, de que el tribunal competente de
la demanda principal lo sea igualmente de la reconvencin, de acuerdo con los preceptos generales y
particulares de la competencia, incluso los relativos a la prrroga de esta misma competencia, y de que
tanto la accin de la demanda como la deducida en la reconvencin sean susceptibles de tramitarse por
el mismo procedimiento comn y ordinario.
169

Vanse orgenes del art. 305 (hoy 315) en el Libro de D. Santiago Lazo, pg. 270. Gac. 1911, Tomo 1, pg. 213; Gac.
1913, Tomo II, pg. 1285.

106

Junto a aquello, es incuestionable que la reconvencin es tpica del juicio ordinario, no solamente por
la ubicacin que tiene en el Cdigo, sino porque su propia reglamentacin as lo demuestra sin lugar a
dudas, empezando por el artculo inicial sobre la materia, o sea, el artculo 314, que se remite
expresamente a la demanda del juicio ordinario. Esto convenido, al hablar del juicio ordinario fuerza
es entender adems que no se restringe el principio anterior al de mayor cuanta sino que abarca por
igual al de menor y mnima cuanta, tambin ordinarios en su especie, lo mismo que al procedimiento
sumario, que es ordinario con relacin a los casos generales en que la accin deducida requiera, por su
naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz170.
235.- Fuera de estos juicios, en que la reconvencin procede siempre que haya de tramitarse por el
mismo procedimiento de la demanda principal, esto es, que ambos negocios resulten conciliables en
razn de la unicidad de la tramitacin a que se encuentran sometidos -salvedad hecha de lo dispuesto
en la segunda parte del inciso 1 del artculo 315- la reconvencin tpica o autntica de que aqu se
trata no tiene cabida en los procedimientos o juicios especiales ni en otras gestiones de carcter
judicial171. A modo de corolario de las reflexiones que anteceden, con la misma lgica y conveniencia
en que se inspir el legislador al establecer la licencia recin aludida, no creemos que sea indiscreto el
sostener que en el juicio ordinario podr reconvenirse por una accin sujeta al procedimiento sumario,
como quiera que el reconveniente en este caso renunciara a las ventajas que le ofrece esta tramitacin
para someterse a otra ms larga y dispendiosa, con lo cual la ley no se ve defraudada en sus finalidades
y, por lo dems, una renuncia semejante no est prohibida por la misma ley. Nuestra tesis, finalmente,
se justifica por aquel principio procesal tan conocido de que el fuero mayor -real o personal- atrae al
menor; nunca a la inversa.
236.- A pesar de cuanto se ha dicho, fuerza es reconocer, todava, que la inadmisibilidad de la
reconvencin en los casos arriba sealados se justifica siempre que ella provenga de la sola y libre
iniciativa del demandado para contrarrestar o dificultar, las ms de las veces, la accin deducida por el
demandante; pero no hay que olvidar que la misma ley autoriza el ejercicio de verdaderas
convenciones cualquiera que sea la naturaleza del juicio o gestin, por ms que no se le haya dado
exactamente este nombre, pues la reconvencin, como se sabe, es toda pretensin hecha valer por el
demandado contra el demandante durante el curso del juicio con el propsito de atacarle, diferente en
su esencia de la pretensin contenida en la demanda, pero que se ejercita a fin de que se ventile
juntamente con ella, aun cuando no se la designe concretamente con el nombre de reconvencin.
As, por ejemplo, en los juicios especiales del contrato de arrendamiento, la reclamacin consentida al
arrendatario por los artculos 601, 602 y 603 constituye una efectiva reconvencin, reglamentada de
una manera particular, con la caracterstica, por aadidura, de que puede aun hacerse valer en el
procedimiento de la ejecucin de la respectiva sentencia, con arreglo a lo estatuido en el artculo 239
del mismo Cdigo.
237.- La reconvencin, en cuanto tiende a reducir los efectos de la demanda mediante la accin
dirigida contra el demandante para que ste, a su vez, le reconozca determinados derechos, asume
bastante semejanza con la excepcin de compensacin, empezando por el hecho de que ambas se
proponen en el escrito de contestacin; pero una observacin ms profunda nos convencer de que son
170
171

Arts. 680, 698 y 713. Vase & 1 de este Libro.


Gac. 1905, Tomo 1, pgs. 534 y 743.

107

mayores sus diferencias. En primer lugar, la una es accin y se desenvuelve con entera independencia
de la demanda; la otra es excepcin perentoria y procura eludir total o parcialmente la accin ejercitada
por el demandante; en seguida, la reconvencin no impide que el demandado, al mismo tiempo, se
excepcione de la demanda o la acepte lisa y llanamente; en cambio, la compensacin implica siempre
el reconocimiento de la demanda; adems, la reconvencin, por ser una accin distinta, puede contener
peticiones del todo extraas a la demanda; pero la compensacin slo procede en los casos de tratarse
de deudas lquidas u obligaciones de un mismo gnero, especie o calidad, aparte de que no podr
exceder del monto pretendido en la demanda principal, limitacin esta que no afecta a la reconvencin;
por ltimo, una vez fallada la reconvencin se produce a su respecto la cosa juzgada; entretanto, el
fallo que declara improcedente o inadmisible la compensacin, deja a salvo al vencido para demandar
en juicio diverso sus presuntos derechos172.
238.- Para terminar, sern tiles algunas reflexiones sobre la materia, de frecuente aplicacin en la
prctica forense y sancionadas por la ley o la jurisprudencia, a saber: a) siempre que la reconvencin
envuelva una conclusin diametral y absolutamente opuesta a la demanda, o se apoye en los mismos
hechos y disposiciones legales que han servido de base a sta, es natural que la aceptacin de la
demanda por la sentencia definitiva implica el rechazo de la reconvencin y viceversa; b) deducida una
reconvencin, ella adquiere vida propia e independiente de la demanda, de tal modo que el
desistimiento de la demanda no afecta a la prosecucin de la reconvencin; y no existe contradiccin,
si ambas subsisten hasta la sentencia definitiva, que el juez en este fallo se declare incompetente para
pronunciarse sobre la demanda y, en cambio, decida la accin o acciones propuestas en la
reconvencin; c) la perfecta igualdad de la substanciacin y fallo de la reconvencin con los de la
demanda no tiene ms excepcin que la contemplada en el inciso final del articulo 316: No se
conceder, sin embargo, en la reconvencin aumento extraordinario de trmino para rendir prueba
fuera de la Repblica cuando no deba concederse en la cuestin principal, y ello para impedir que la
reconvencin se entable con el solo prurito de dilatar el procedimiento en perjuicio del actor principal;
ch) la excepcin de prescripcin extintiva de una accin reivindicatoria, por tratarse de una cuestin de
dominio, slo se justifica y logra prosperar a condicin de que se ejercite la accin de prescripcin
adquisitiva por la va de la reconvencin; d) de los propios trminos de los artculos 316 y 317, resulta
inconcuso que la reconvencin debe contestarse en el escrito de rplica y en el plazo sealado para
evacuar este trmite, el mismo que se concede, pero fatal, para oponer excepciones dilatorias en contra
de ella, en cuyo caso se suspender el curso de la causa hasta el fallo de dichas excepciones; e) la
reconvencin presentada eventualmente, por si haya de acogerse la demanda, no necesitar ser resuelta
en el caso contrario, es decir, rechazada que fuese la demanda; f) supuesto que los trminos para
evacuar los trmites correspondientes a los escritos fundamentales del pleito son improrrogables,
tampoco admiten prrroga los relativos a la reconvencin, contestacin a sta, etc., y, por lo tanto,
cualquiera peticin en este sentido no obsta al respectivo acuse de rebelda; g) contra la reconvencin
hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artculo 303, las cuales se propondrn dentro
del trmino de seis das y en la forma expresada en el artculo 305, segn el texto del artculo 317, en
cuyo caso, naturalmente, se suspende el curso de la causa, del mismo modo que ello acontece frente a
las excepciones dilatorias corrientes, opuestas por el demandado; h) el hecho de deducirse
reconvencin, no faculta al demandante, al contestar a ella, deducir por su parte reconvencin contra el
demandado, porque se opondra a ello, el propio artculo 312, desde que se extendera la controversia a

172

Vanse arts. 1655 y s. s. C. C.

108

puntos ya inoportunos, fuera de la razn fundamental de que aquel derecho slo ha sido reconocido por
la ley en favor del demandado173.
De la rplica y la dplica.- 239.- De la contestacin corresponde dar traslado al actor para que evace
el trmite llamado rplica, o sea, la presentacin por su parte de un nuevo escrito -a cuyo efecto la ley
le concede el trmino no fatal, pero improrrogable de seis das- encaminado a reforzar y justificar
mejor sus pretensiones, adems de rebatir las excepciones o alegaciones del escrito de contestacin, en
su caso. Cumplido este trmite efectivamente, o en rebelda del actor, una vez vencido el trmino
precitado, toca conferir el mismo traslado de seis das al demandado para que evace el trmite de la
dplica, escrito anlogo a aquel otro.
En realidad, en los expresados escritos, a una y otra parte se les permite esclarecer sus respectivos
derechos y debatir mejor y ms cumplidamente aquellos puntos o cuestiones que hayan sido objeto de
mayores dudas y discrepancias. Fcil es comprender entonces que estos trmites perduren en nuestra
legislacin procesal, a lo menos, dentro del procedimiento ordinario, desde que no podra prescindirse
de ellos sin menoscabar los legtimos derechos de los contendientes y hasta provocar ms frtiles
dilaciones en los juicios de las que se trataran de evitar por medio de su supresin. En esta virtud, basta
con advertir que, comnmente, el demandado promueve en la contestacin temas nuevos o abre
polmica alrededor de los hechos aducidos en la demanda, cuando no intenta desfigurar por completo
la accin y alterar la substancia misma de la controversia judicial, actitudes todas que aconsejan la
audiencia del demandante con el fin de dilucidar y precisar tales cuestiones, so pena de dar margen a
incidentes o trmites posteriores para alcanzar el conveniente resultado
En consecuencia, slo con estos dos escritos fundamentales del pleito, en que recprocamente las partes
tienen oportunidad de refutar las alegaciones del contradictor y concretar sus propias peticiones, es
dable tener por cerrado el debate y colocar al tribunal en situacin de compenetrarse a fondo de todos
los puntos controvertidos y resolverlos adecuadamente en su sentencia.
240.- A estos respectos, el artculo 312 expresa textualmente que en los escritos de rplica y dplica
podrn las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.
La disposicin legal transcrita no hace sino confirmar y preservar el principio relativo a que la
presentacin de la demanda, junto con dar origen a la litispendencia, produce tambin el efecto de
determinar el objeto litigioso sobre el que ha de versar el juicio. Por consiguiente, la ley no autoriza
alterar ni cambiar las acciones y excepciones de las partes sino ampliarlas, adicionaras o modificarlas,
salvedad hecha, a nuestro parecer, de las peticiones de las partes en orden a la acumulacin de autos174.
241.- Ahora bien, qu se entiende por aquellos conceptos de ampliacin, adicin y modificacin? Lo
primero significa que en los escritos de demanda y contestacin pueden las partes dar mayor desarrollo
a sus acciones y excepciones -y tambin, por supuesto, limitarlas- lo mismo que extender stas a
ciertas cuestiones o prestaciones accesorias sin variar su esencia o naturaleza ni sus fundamentos. As,
173

Gac. 1907, Tomo 1, pg. 101; Gac. 1912, Tomo 2, pg. 203; Gac. 1913, Tomo 4, pg. 2746; Gac, 1914, Tomo 3,
pg. 876; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 113; Mismo Tomo anterior, Sec. 2, pg. 6; R. de D., Tomo XXXIV, ao
1937, pg. 487; R. de D., Tomo XLIII, ao 1946, pg. 467; R. de D., Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 553. Vase Nota IX.
174
Arts. 92 y s. s.

109

por ejemplo, en un juicio sobre indemnizacin de perjuicios se puede aumentar o rebatir en el escrito
de rplica el monto de las cantidades cobradas por los diversos captulos; o bien, tratndose de la
demanda simplemente declarativa -accin resolutoria- es factible que en el escrito de rplica se pase a
la de indemnizacin de perjuicios consiguiente; as, tambin, dentro de un juicio en que se ha
ejercitado la accin de nulidad de una particin y de todo lo obrado en ella, se puede perfectamente en
la rplica ampliar esta accin en el sentido de solicitar asimismo la nulidad del nombramiento de un
curador que intervino en la liquidacin de la comunidad, porque con ello no se altera la accin aquella,
que es el objeto principal del pleito, antes por el contrario, la nueva accin tiende a un mismo fin; lo
mismo que, por ltimo, si en la demanda se cobra un capital y en la rplica los intereses respectivos.
En cuanto a lo segundo, las acciones o excepciones de las partes son susceptibles de agregados o
aditamentos con relacin a sus fundamentos de hecho y aun de los de derecho, siempre que de esto no
provenga una variacin substancial en la identidad del acto o hecho jurdico materia del pleito, o
alteracin de su objeto principal, como si en un juicio reivindicatorio, v. gr., el actor o el demandado
aadieran la prescripcin adquisitiva en apoyo de sus respectivas acciones o excepciones dentro de los
escritos de rplica o dplica; de igual manera que si el demandado habiendo opuesto en la contestacin
la excepcin de pago, en el escrito de dplica opusiera esta misma excepcin fundada en otra cantidad
tambin pagada posteriormente; en general, cada vez que las partes invocaran un nuevo ttulo, pero
derivado o consecutivo del originario en defensa de sus derechos.
242.- Respecto del concepto de modificacin, como es ms complejo, lo trataremos separadamente. En
este punto, la ley slo prohibe que se alteren, cambien o transformen las acciones o excepciones; pero
no que se enmienden, corrijan o rectifiquen, mantenindose, eso s, como en los dems casos, los
hechos trascendentales y fundamentos de derecho con que las partes apoyaron sus acciones y
excepciones, de acuerdo con lo prevenido en los artculos 254 N 4 y 309 N 3. En consecuencia, no
hay alteracin de una accin o de una excepcin sino simple modificacin cuando en los escritos de
rplica y dplica se aducen nuevos hechos aun esenciales; ni cuando se completan, corrigen o
esclarecen los primitivos de la demanda y de la contestacin sobre todo en sus datos relacionados con
el tiempo, lugar, situacin del objeto, y otras circunstancias; ni cuando, finalmente, se rectifican las
alegaciones de derecho o se entra a calificar de distinto modo el acto jurdico, pero sin desvirtuar por
completo el acontecimiento mismo de donde emana. As, v. gr., la entrega de una cantidad de dinero
pudo haberse atribuido en la demanda a un mutuo y en la rplica calificrsele como el aporte a una
sociedad; por lo contrario, se trastrocara evidentemente la accin si en ella se hubiese pretendido una
donacin entre vivos y, luego, en la rplica se quisiera imputar la adquisicin a un acto por causa de
muerte, lo mismo que si una demanda de terminacin de arrendamiento se basara en la nulidad de este
contrato y, en seguida, en la sola extincin del plazo, ya que en estos ltimos casos, segn se advierte,
existe, ms que una modificacin, una verdadera alteracin de la demanda en su aspecto de fondo y
con un cambio total del hecho o acontecimiento de que se derivaba precisamente la accin ejercitada
en ella.
Tambin es excusable la modificacin en la rplica y dplica de las peticiones formuladas en la
demanda y contestacin, respectivamente, a condicin asimismo de no variar sus fundamentos, como
si en la accin de dominio o de simple entrega de una cosa, por ejemplo, se hubiese reclamado o
perseguido esta cosa y, posteriormente, en vista de haberse hecho imposible tal persecucin, se
reclamar la restitucin de su valor; en general, siempre que se opte por una accin o peticin
subsidiarias, en los casos y en vista de la concurrencia de las circunstancias determinadas por la ley,
como sucede con la accin de saneamiento en la compraventa; o bien, cuando se pide un objeto

110

equivalente al pretendido originariamente, por prdida o transformaciones sufridas por este ltimo sin
conocimiento oportuno del reclamante o en razn de su acaecimiento con posterioridad a la
presentacin de la demanda; etc. En realidad, y abreviando, puede sostenerse que se altera una accin
cuando se cambia por otra y es preciso, entonces, abandonar la primera por haberse substituido por la
nueva; pero no existe ni se opera dicha alteracin cuando se mantienen ambas acciones y se
complementan, o se propone la segunda como subsidiaria de la principal y una y otra tienden al mismo
objeto, por derivar de actos o hechos iguales o congruentes175.
Por fin, en cuanto a las partes litigantes, la simple rectificacin de ellas es permitida dentro del
concepto de modificacin de la demanda y contestacin; pero no su variacin fundamental o
substitucin de las mismas, porque en estos casos se producir el desestimiento de la antigua demanda
y la presentacin de otra nueva, como tambin la pluralidad de partes, cuestiones que se reglan por las
disposiciones pertinentes sobre la materia176.
243.- A menos que las partes, de comn acuerdo, renuncien a los trmites de la rplica y dplica, en
ningn otro caso podr prescindirse de ellos. En consecuencia, aun cuando el actor renunciara
expresamente a replicar, no podra negarse al demandado el derecho a duplicar177. Son trmites estos
obligatorios dentro del juicio ordinario, los cuales deben necesariamente evacuarse positiva o
tcitamente. Con ellos, por lo dems, queda cerrado el debate y en situacin el tribunal de recibir la
causa a prueba, en su caso, ya que, conforme al artculo 313, si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los
hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una
vez evacuado el traslado de la rplica178.
El objeto de dichos escritos ha sido ya tocado: consiste en el planteamiento definitivo de la
controversia en el doble aspecto del hecho y del derecho, aunque sin alterar las acciones o excepciones
formuladas en los primeros escritos de demanda y contestacin, y su forma no difiere de la de stos
sino en que no se exigen otras indicaciones que las generales de todo escrito, aparte del contenido a
que alude el comentado artculo 312, que constituye ms bien una cuestin de fondo.
Por otro lado, los escritos de rplica y dplica permiten a las partes confesar o rebatir ms
categricamente los hechos substanciales del pleito promovidos en la demanda y contestacin, o hacer
lo mismo con relacin a los hechos nuevos alegados en cualquiera de las oportunidades anteriores,
todos los cuales sern materia de verificacin por el tribunal con el fin de someterlos bajo el peso de la
prueba correspondiente, conforme al artculo 318 inciso 2.
244.- Aun ms en el escrito de dplica, en defecto del de contestacin, ser dable al demandado oponer
toda clase de excepciones -dilatorias o perentorias- si bien slo en el carcter de simples alegaciones o
defensas, salvo las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, que lo sern
como tales, en forma efectiva, todo en conformidad a lo dispuesto en los artculos 305 y 310. Estas
ltimas excepciones perentorias, que se deduzcan en el escrito de dplica, darn margen a un incidente,
el cual impedir, mientras se le tramite, que el juez reciba la causa a prueba, conforme al artculo 318,
175

Arts. 1117, 1590, 1672, 1618, 1857 y 1868 C. C.; R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 223.
Arts. 17 y s. s., 148 y s. s.; Gac. 1904, Tomo 1, pg. 41.
177
En el Cdigo Espaol ocurre lo contrario (art. 547).
178
Vase Nota X, en que se transcribe el interesante voto disidente que emitiera don Agustn Parada Benavente sobre este
tema.
176

111

resolucin esta que podr entonces comprender los hechos controvertidos con relacin a dichas
excepciones, una vez cumplida aquella tramitacin. La resolucin de semejantes incidentes se
reservar para la sentencia definitiva.
Pero, la circunstancia de que el demandado rebelde en el trmite de la contestacin, persista en oponer
y oponga excepciones en la dplica, o durante el transcurso del juicio, no significa que el tribunal est
obligado a pronunciarse sobre ellas en su sentencia definitiva, porque en esta ocasin su obligacin se
reduce a resolver nicamente las acciones y excepciones formuladas por las partes en tiempo y forma,
a menos de tratarse de alguna de las excepciones que el citado artculo 310 autoriza a oponer en
cualquier estado de la causa, antes de la citacin para sentencia.
En este aspecto, pues, cualesquiera alegaciones formuladas en el escrito de dplica -aun cuando
importen excepciones- opuestas por el demandado que no contest la demanda, no deben considerarse
como excepciones hechas valer en el juicio, y el tribunal podr o no tomarlas en cuenta en su fallo,
porque, como se ha repetido tantas veces, las excepciones sea que tiendan a enervar la accin deducida
en juicio (dilatorias) sea que persigan destruirla (perentorias) deben formularse antes de la contestacin
a la demanda o en el escrito mismo de contestacin, salvo lo preceptuado por el artculo 310, y no
procede que se opongan en la dplica. Con todo, cualquiera otra excepcin extempornea deber ser
tomada tambin en consideracin por el tribunal -en su carcter ya de simple alegacin o defensasiempre que ello importe la alegacin de un vicio procesal y, aun, de contenido material, respecto de
los cuales se concede a los jueces la facultad de sancionarlos de oficio, como en el caso de la nulidad
absoluta de los actos jurdicos en general179.
245.- En consecuencia, las excepciones perentorias, diversas de las comprendidas en el tantas veces
mencionado artculo 310, que se opongan en el escrito de dplica o en otro posterior, no corresponde
someterlas a tramitacin y debern ser desestimadas por la sentencia definitiva, como quiera que,
despus de estar trabada la litis, resultan ellas inoportunas e inconducentes. Por lo dems, las
alegaciones y defensas del demandado -y lo sern, tambin, las excepciones extemporneas opuestas
por su parte- se habrn de entender desestimadas por el solo hecho de darse lugar a la demanda, sin que
haya necesidad de un pronunciamiento expreso sobre ellas.
Anloga situacin se produce con las acciones que se deduzcan en el escrito de rplica o en cualquiera
ocasin subsiguiente por parte del demandante; pero, dado que estas acciones o aquellas excepciones,
hayan sido objeto de tramitacin y discusin entre las partes, sin mediar ninguna oposicin formal al
respecto, tambin es indudable que la sentencia no podra desentenderse de la situacin as planteada y
proceder un pronunciamiento directo sobre ellas, por haber pasado a constituir puntos expresamente
controvertidos y, por lo mismo, materia de la decisin judicial. En un sentido acaso inverso, la
sentencia no podr pronunciarse sobre las acciones o excepciones -aun cuando aparezcan deducidas
oportunamente- que no hayan sido tramitadas en forma legal, si bien un defecto semejante deber el
juez corregirlo antes de la dictacin del fallo, apenas lo verifique en el proceso, acorde con la facultad
reconocida en el artculo 84; en su defecto, al tribunal de alzada le corresponder salvar la omisin,
conforme al artculo 776. Util ser agregar, todava, sobre estos pormenores, que deben desecharse las

179

Art. 1683 C. C. y 209 C. P. C.; Gac. 1914, Tomo 1, pg. 16; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 89; Tomo XXXI,
ao 1934, pg. 29; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 330; Tomo XLV, ao 1948, pg. 712.

112

excepciones opuestas en la contestacin y que se funden en los mismos hechos que originaron alguna
excepcin dilatoria ya desestimada anteriormente por resolucin firme180.

180

Gac. 1903, Tomo I, pg. 81; Gac. 1906, Tomo 2, pg. 166; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 130; R. de D., Tomo
XXXVI, ao 1939, pg. 33, Sec. 2; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 510.

113

Captulo IV
LA PRUEBA EN EL JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTA
Reflexiones generales sobre la prueba judicial.- La regla del onus probandi y sus
aplicaciones en el terreno de la doctrina y de la jurisprudencia.- Oportunidad y
justificacin en el ofrecimiento de las pruebas.- Las pruebas realizadas en un juicio
diverso.- De la recepcin de la causa a prueba.- Intervencin del tribunal y de las partes
en este trmite.- De los hechos substanciales y pertinentes del pleito.- Recursos que
proceden contra la resolucin que ordena dicho trmite y fija aquellos hechos.- La
presentacin por las partes de la minuta de puntos de prueba y lista de testigos y
cuestiones que pueden suscitarse a su respecto.- Del trmino probatorio.- Prrroga del
trmino ordinario.- El termino extraordinario: su solicitud y concesin.- De la suspensin
del trmino probatorio.- La concesin de trminos especiales de prueba.- De los medios
de prueba en general: su objeto y clasificacin.

246.- Los derechos, contratos y obligaciones y, en general, cualesquiera pretensiones del orden jurdico
invocados en juicio por las partes slo trascienden de un modo efectivo a la vida del Derecho mediante
la prueba de los mismos. Es verdad que los hechos y actos jurdicos viven, se desarrollan y subsisten, a
veces, sin necesidad de su autenticacin y comprobacin; pero tan pronto como resulten desconocidos
o violados, no podrn hacerse valer ni aprovecharse de ellos sino por intervencin de la justicia, ante
quien se exige probarlos, segn los medios y en la forma que determina la ley en cada caso. De aqu
que perdure como un axioma el afirmar que de nada sirve un derecho o acreencia cualquiera si se
carece de los elementos de prueba para acreditarlo.
Esta materia de la prueba, como es sabido, no slo adquiere carcter procesal, que es el preponderante,
sino tambin uno material o positivo, como quiera que el Derecho Civil hace alusin a ella para
determinar los medios de prueba, su admisibilidad y otras particularidades, tanto en el conocido Ttulo
XXI del Libro IV del Cdigo Civil como en mltiples disposiciones diseminadas en este mismo cuerpo
de leyes1.
De manera, pues, que en el estudio del tema no puede prescindirse de las mencionadas reglas del
Cdigo Civil, a lo que cabe agregar, entre parntesis, que las contenidas en el citado Ttulo XXI,
aunque impropiamente denominado De la Prueba de las Obligaciones, comprende no slo las
obligaciones sino los hechos y actos jurdicos en general, sin perjuicio de las normas particulares a que
tambin acabamos de referirnos. En este sentido, el Derecho material o sustantivo seala y autoriza los
diversos medios de prueba para cada caso determinado, en atencin a la naturaleza del acto o contrato,
y el principio del onus probandi, consagrado por el artculo 1698 de dicho Cdigo, se vuelca -si
pudiramos decir- en el Derecho Procesal para diseminarse en un conjunto de disposiciones
complementarias encaminadas a reglamentar el peso o carga de la prueba en los juicios, que es la
necesidad o el apremio a que las partes se encuentran abocadas en lo referente al acto llamado de la
aportacin de pruebas2.

1
2

Arts. 47, 275, 293, Ttulo XVII, Libro I, 385 a 387, 924, 925, 1777, 1801, 2175, 2237, 2298, etc.
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 19; Tomo XXI, ao 1924, pg. 437.

114

247.- Entre las diversas acepciones del vocablo, aqu nos interesa, en primer lugar, la correspondiente a
prueba judicial, la cual importa la justificacin ante los Tribunales de la exactitud de una cuestin por
los medios legales conducentes para el reconocimiento y ejecucin del derecho o pretensin
correlativos. Acaso con menos y ms precisas palabras, tal significacin es la misma apuntada ya en las
Leyes de Partidas (Partida 3, Ttulo XIV, Ley Primera) Averiguamiento hecho en juicio en razn de
alguna cosa dubdosa. De este amplio concepto jurdico-procesal nacen las dems acepciones del
trmino: derivado por lo pronto de su forma verbal, probar, en que va envuelta la idea del peso de la
prueba, esto es, provocada y rendirla en juicio, del modo conveniente y por quien corresponda; y, en
seguida, como equivalente a todos y cada uno de los propios medios reconocidos al efecto, y as se
habla, por ejemplo, de la prueba de testigos, la prueba documental, etc.
Dado lo expuesto, resulta innegable que la prueba abarca los puntos de hecho y de derecho, ya que los
unos y los otros comprenden el debate o controversia judicial, y mientras la prueba de un hecho
constituye la demostracin de su existencia o la verdad del mismo, la del derecho precisa convencer
que tal hecho, ya evidenciado o aceptado de contrario, es apto y responde a determinada exigencia
legal. Naturalmente, en la comprobacin de los hechos operan los medios materiales; en la del derecho,
slo el raciocinio; pero, en realidad, la aportacin de pruebas, en su aspecto tangible, se refiere
nicamente a los hechos; el derecho mejor que probarse se invoca y demuestra mediante los
razonamientos jurdicos, la interpretacin legal de los hechos verificados en el proceso, salvo cuando se
trata de la norma de derecho involucrada en una costumbre o de la ley extranjera, con arreglo a lo
prevenido en los artculos 5 del Cdigo de Comercio y 411 del de Procedimiento Civil,
respectivamente.
Tambin sera dable exhibir como excepcin a la consideracin anterior relativa a que la materia
probatoria es siempre una afirmacin de hecho, y no lo son las normas jurdicas (inra novit curia), las
llamadas mximas de la experiencia, es decir, los principios y conclusiones empricas de toda ciencia,
arte o industria, que ayudan a la comprobacin de los hechos, los explican y acomodan a la norma
jurdica con independencia de las afirmaciones contrarias de las partes.
248.- Con todo, la cuestin precedente precisa ser aclarada en orden a que si bien la prueba, como
elemento abstracto y potencial, comprende el derecho o norma jurdica, ello de ningn modo significa
que, reducida la controversia judicial a esta clase de materias, haya necesidad de someterla al trmite de
la prueba, supuesto que a esta etapa del juicio slo corresponde entrar cuando la controversia se
extiende a los hechos o cuando se producen en el juicio hechos dudosos que requieren una
comprobacin. Acaso se pudiera ver una excepcin a esta regla en el hecho jurdico, el cual autorizara
la prueba proveniente de la hermenutica legal, con arreglo a las normas establecidas en los artculos
19 al 24, inclusive, del Cdigo Civil.
En cambio, junto al hecho y al derecho, aunque de ambos equidistantes, tenemos todava los actos
jurdicos, que son los actos humanos que, directa o indirectamente, aparecen encaminados a producir
determinadas relaciones de derecho. Tales actos, como es natural, necesitan probarse en juicio, eso s,
de un modo diferente, las ms de las veces, en cuanto a los simples hechos materiales; por lo general,
mediante la llamada prueba preconstituda, de que se tratar a su debido tiempo.
249.- La finalidad de la prueba consiste en procurar la conviccin de los jueces sobre la verdad de los
hechos afirmados por las partes, lo que stas realizan a travs de actos que se traducen en las
consabidas aportaciones de pruebas. Sin embargo, en muchos preceptos de la ley procesal, algunos de

115

los cuales se han comentado ya, el tribunal queda en esta materia casi exclusivamente a merced de las
partes, como si fuese a ellas, y no a l, a quienes ms interesara adquirir aquella conviccin, toda vez
que las partes pueden pedir que se falle la causa sin necesidad de prueba, limitar los efectos y duracin
de sta, etc. En reparacin a esto, como lo veremos a fondo al estudiar los procedimientos posteriores a
la prueba, al juez se le ha concedido la facultad de dictar providencias para mejor resolver y ordenar de
este modo determinadas diligencias probatorias.
Ahora bien, en la formacin del antedicho convencimiento del tribunal, la ley lo deja en completa
libertad en lo tocante a la apreciacin general de la prueba, salvo las reglas establecidas por la misma
ley respecto de la validez y pertinencia de determinados medios probatorios con relacin a ciertos
contratos o hechos jurdicos, lo mismo que en orden a la prohibicin o impedimentos probatorios en la
recepcin de la prueba testimonial, atendida la calidad de los testigos.
Entre tanto, el convencimiento del juez deriva de los medios de prueba que hacen valer los interesados,
y estos medios probatorios no son otra cosa que cualesquier actos susceptibles de ser apreciados por los
sentidos, como la inspeccin ocular del Tribunal, o que exciten un juicio de carcter sensorial, como
los documentos, la confesin, declaraciones de testigos, informes periciales, etc. Sobre estos medios
probatorios reconocidos por nuestra legislacin, haremos despus el estudio correspondiente, en
general y particular.
250.- Como se ha expresado, al Derecho Procesal corresponde especialmente en materia probatoria
todo lo relativo a la manera y oportunidad de producir la prueba en juicio y a la apreciacin de su valor
probatorio hecha por el tribunal. No obstante, fuerza es admitir que este no es el nico problema que
promueve dicha materia en el terreno procesal, porque existen otros ms, por lo menos dos, que
tambin entran en juego y que, si bien tienen una marcada atinencia con el Derecho Civil, no puede
desconocerse su concomitancia y efectiva influencia en la substanciacin y fallo de los juicios. Estas
nuevas cuestiones se reducen -como tambin se dej ya insinuado- a averiguar a quin corresponde
probar o, en otras palabras, sobre quin recae la carga o peso de la prueba, y qu cosas deben probarse
determinadamente en los litigios.
Respecto del primero de los problemas propuestos, el principio dominante lo proporciona el artculo
1698 del Cdigo Civil, al disponer que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta, locucin en que la palabra obligaciones se usa o debe entenderse en un sentido
amplo o genrico, segn lo observado anteriormente. De aqu resulta como norma general que todo
aquel que quiere hacer valer un derecho o pretensin en juicio, debe probar los hechos que lo
constituyen o que revelen su actual existencia, lo mismo que todo aquel que invoque la inexistencia de
un derecho o su extincin, debe probar los hechos impeditivos o los extintivos del caso.
En realidad, el aludido principio proviene del antiguo y conocido aforismo latino: actori incumbit
probatio; excipiendo reus fit actor, y puede enunciarse diciendo que la prueba incumbe al actor;
pero esta palabra actor no esta tomada exclusivamente para significar la persona del demandante sino
a toda aquella que hace una afirmacin en el juicio -incluso el propio demandado- aun cuando se trate
de formular una negativa, siempre que en esta negativa se contenga alguna afirmacin: reus in
exceptione actor est. De suerte, pues, que no es tan absoluta la mxima, amparada por la costumbre, en

116

cuanto proclama que la prueba incumbe al que afirma, no al que niega, pues tal adagio se justifica
generalmente con tal que en la negativa no vaya, pues, contenida alguna afirmacin3.
251.- De las reflexiones precedentes se puede fcilmente desprender tambin la conclusin de que es
falsa la creencia de que los hechos negativos no son aptos de probarse. Sobre este punto, empecemos
por reconocer que aquel que se limita a negar un hecho, lisa y llanamente, no est obligado a probar
nada; pero, tan pronto como se excepciona del hecho o lo contradice, pasa a adquirir el mismo papel
del actor y, como tal, se le aplica la propia carga de ste.
En seguida, la prueba de los hechos negativos no tiene nada de extrao, porque las ms de las veces
una negacin equivale en el fondo a la afirmacin de algn hecho o situacin opuesta, y tanto es as que
en nuestra legislacin se contienen varios ejemplos de tal cosa, a condicin de que la negativa se
resuelva en hechos determinados, capaces de ser probados, si se quiere, en forma indirecta. Esta
cuestin es la que desde antiguo se conoci con el nombre de negativa generatriz.
Abreviando, los nicos hechos que no son susceptibles de prueba son los indefinidos, vagos e
imprecisos; pero cuando un hecho negativo, por su naturaleza, puede establecerse mediante la
comprobacin de un hecho afirmativo contrario, la prueba se impone sin vacilacin alguna; pero es
obvio que esta prueba no deber exigirse del modo amplio y vigoroso que corresponde a la de un hecho
positivo4.
252.- La regla del artculo 1698 del Cdigo Civil, con los principios que le sirvieron de fundamento todo lo cual se conoce mediante la denominacin de onus probandi- ha sido explicada de una manera
ms extensa y prctica, a fuer de sencilla: quienquiera de las partes que adelante una afirmacin o
formule una alegacin dentro del juicio deber probarla, si mediante ellas se contradice o altera el
estado normal u ordinario de las cosas, al igual que cuando se trata de desconocer o negar valor a una
situacin ya adquirida o preexistente. En esta virtud, el tribunal debe colocarse dentro del juicio en el
fiel de la balanza, que es la vida corriente, lo habitual, la normalidad, de manera que este estado de
cosas deber admitirlo siempre, servirse de l como un antecedente cierto para sus futuras resoluciones,
a menos que se le compruebe que ha sido substituido o modificado por otro y que esta nueva situacin
cuenta, a la vez, con la debida proteccin legal. As, por ejemplo, la persona que tiene en su poder y
goza de una especie mueble debe ser considerada como duea de ella, ya que lo ampara hasta la
presuncin misma de la ley, conforme a la conocida regla del artculo 700, inciso 2 del Cdigo Civil, y
si alguien ocurre ante la justicia a disputrsela y reclamarla como suya, es natural que intenta
quebrantar el estado normal de las cosas y, por lo tanto, su empeo va a traducirse en demostrarle al
tribunal que dicho estado ha sufrido una mutacin que lo favorece con mejor titulo en el dominio de la
misma especie.
Lo mismo ocurre frente a los presuntos deudores en materia de contratos u obligaciones: quien aduce
judicialmente una acreencia cualquiera en contra de ellos, debe probar su reclamo, porque en la vida lo
corriente no es que los hombres dependan jurdicamente de los dems sino todo lo contrario, su libertad
individual o independencia. Ahora bien, supongamos que dicho acreedor compruebe la pretendida
obligacin: en tal caso, para substraerse de ella, el deudor ser quien se halle en la necesidad de probar
3

R. de D., Tomo XV, ao 1918, pg. 587; Tomo XVI, ao 1919, pgs. 169, 206, 243 y 576.
Arts. 81, 206 inc. 3, 307, 1474, 1947, 2295, 2298, etc., C. C.; R. de D., Tomo VI, ao 1909, pg. 252; Tomo XXI, ao
1924, pg. 74; Tomo XXIV, ao 1927, pg. 53; Tomo XXV, ao 1928, pg. 73.
4

117

que ha sido modificada o extinguida, si avanza semejantes excepciones o excusas, y as sucesivamente,


a medida que cualquiera de los contendientes propone y asienta una posicin diversa a la sostenida de
contrario con influencia substancial sobre la cuestin controvertida.
253.- La jurisprudencia nacional ha sancionado las tesis anteriores con otras palabras mucho ms
explcitas, mediante las doctrinas siguientes, emanadas de los fallos respectivos: a) el que pretende
hacer valer un derecho debe acreditar los hechos necesarios para la existencia o eficacia de ese derecho;
b) el que invoca un derecho resultante de un acto jurdico, debe comprobar la existencia de ese acto, y
si fuera solemne, el haberse cumplido asimismo con la correspondiente solemnidad, salvo que sta
vaya involucrada en el acto mismo, como ocurre con los instrumentos pblicos; c) el que reclama el
efecto jurdico de un estado de hecho, debe probar el hecho que constituye o justifique ese estado; d) el
que alegue que el derecho se ha extinguido, que el acto jurdico es nulo o que el hecho ha sido
modificado, deber probar la extincin, nulidad o modificacin; e) el demandante que no acredita
debidamente el derecho materia de su accin, no puede obtener en el juicio, y el tribunal, sin necesidad
de ocuparse de las excepciones opuestas por el demandado, deber absolver a ste; f) en el juicio de
comodato precario concierne al actor acreditar los hechos constitutivos de la accin del precario, por
ser l quien alega una situacin distinta a la establecida; g) la inexistencia de un contrato corresponde
probarla al que la alega, ya que lo normal es que los contratos no sean nulos ni carezcan de causa; etc.5.
El lgico desarrollo dado al principio del onus probandi no puede verse entrabado jams sino en
aquellos casos en que la ley, por rara indicacin, ha credo prudente contrariar tales reglas; pero
entonces habr que aplicar estas excepciones con criterio limitativo, porque son de derecho estricto. Tal
sucede, v. gr., con la disposicin del artculo 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes, Bancarias y
Cheques, mediante la cual se presume el dolo del librador de un cheque girado en determinadas
circunstancias, esto es, se invierte la presuncin legal de buena fe, que es la regla general establecida en
el artculo 707 del Cdigo Civil, si bien aqu mismo se admite que pueda considerarse la presuncin
contraria.
254.- Asimismo, hay casos en que la ley exige para ciertos actos o contratos probanzas especiales, o
menos formales, como ocurre en los negocios de carcter voluntario, y si alguno de stos se
transformara en contencioso o, por cualquier otro motivo, se contendieran los derechos reconocidos en
ellos, dichas probanzas no podran afectar a los opositores, desde que no habran intervenido como
partes en aquellas gestiones. Es as que, en juicio posterior, estos interesados estarn ampliamente
facultados para impugnar la legalidad y veracidad de los medios probatorios presentados por los
promotores en los respectivos actos de jurisdiccin voluntaria, quienes se hallarn obligados a verificar
de nuevo su autenticacin, a la luz de la controversia judicial, so pena de vulnerar el mejor derecho
ajeno, a veces.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha sentado tambin la doctrina de que en un juicio de
peticin de herencia, por ejemplo, el Fisco, como demandante, no necesita justificar su carcter de
heredero ni probar que los presuntos herederos -a quienes se les hubiera concedido la posesin efectiva
de la herencia del causante- en realidad carecen de esa calidad, y que son stos, en cambio, a los cuales
incumbe acreditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les dara derecho a la herencia,
5
R. de D., Tomo XII, ao 1915, pg. 397; Tomo XIII, ao 1916, pg. 239; Tomo XV, ao 1918, pgs. 218 y 292; Tomo
XX, ao 1923, pg. 480; Tomo XXI, ao 1924, pg. 137; Tomo XXVII, ao 1930, pg. 769; Tomo XXXVII, ao 1940,
pg. 383; Tomo XLVI, ao 1949, pg. 499.

118

pues al Fisco le basta asilarse en el precepto preferente del artculo 995 del Cdigo Civil para reclamar
una herencia, en defecto de los herederos ab intestato, a que se refiere el artculo 983 del mismo
Cdigo, sin que necesite rendir probanzas sobre el particular6.
255.- Salvo la facultad del tribunal para decretar de oficio ciertas diligencias probatorias para mejor
resolver, conforme a lo previsto por el artculo 159, cuestin que estudiaremos en su debida
oportunidad, son las partes a quienes urge la carga de la prueba, del propio modo que la de las
afirmaciones en general, y esta aportacin de prueba es una operacin que comprende su ofrecimiento o
proposicin y la produccin de las mismas. El ofrecimiento equivale al propsito de demostrar la
verdad o exactitud de un hecho con el auxilio del adecuado medio probatorio, y la produccin, el
efectuar real y vlidamente esta prueba, ms precisamente, hacer que dicho medio probatorio
fructifique y produzca sus naturales efectos. No debe confundirse dicho ofrecimiento con la obtencin
de los medios de prueba, que tambin incumbe a las partes, o sea, el procurarse de antemano estos
medios; pero vale observar que en la prueba testimonial corresponde o puede corresponder al tribunal
la actitud de compeler a los testigos para que comparezcan a declarar ante l, a solicitud de las partes.
Sin embargo, esta actitud del tribunal bien puede atribuirse a la obligacin que le asiste en lo tocante a
la recepcin de la prueba, actividad que tampoco es posible confundir con la produccin o rendicin de
la misma por las partes, esto es, llevarla a la prctica, suministrar al tribunal los medios probatorios a su
alcance.
256.- En torno a las reglas antes aducidas sobre la carga de la prueba, deseamos explicar lo siguiente: el
juez no necesita durante el perodo de la prueba discriminar ni adelantar juicio alguno acerca de la
cuestin, o sea, a cul de las partes corresponde el peso de la prueba, en general o en particular, cosa
que slo debe emprender con ocasin del pronunciamiento de su sentencia. De todos modos, ha podido
ocurrir que los papeles se inviertan, y que una de las partes rinda por cualquier motivo la prueba a que
no estaba obligada o que incumbe al contendor, o alguna que a ste le favorezca; en estos casos, no se
subvierte la carga de la prueba, si bien el juez debe limitarse a reconocer y aceptar la prueba de donde
venga, puesto que su misin primordial es la de descubrir la verdad del pleito por encima de cualquiera
otra sugerencia o consideracin de orden legal. La confirmacin de esta tesis se puede hallar en el N
6 del artculo 384, que trata de la apreciacin que el juez debe conceder a la prueba testimonial:
Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria, se considerarn presentadas por sta...7
No obstante eso, las partes no estn autorizadas para celebrar contratos en que se dispensan de la
prueba en juicio, o modificar la carga de la misma, de acuerdo con el principio informado en el artculo
1698 del Cdigo Civil; pero s pueden acordar como forzosos u obligatorios determinados medios
probatorios en caso de conflictos judiciales y para la prueba de la respectiva convencin, o de alguna de
sus modalidades.
257.- Por otro lado, el ofrecimiento de la prueba est acondicionado a dos extremos: su oportunidad y
justificacin. Respecto a lo primero, es inadmisible toda prueba que se ofrezca fuera del lugar o tiempo
fijados por la ley, as la prueba de testigos es inadmisible una vez vencido el trmino probatorio; y a lo
segundo, no es acreditativa la prueba impertinente, impropia o irrealizable; pero el tribunal, en todo

6
7

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, 2 parte, pg. 191; Tomo XLV, ao 1948, pg. 557.
R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 230.

119

caso, no est autorizado para rechazar de inmediato la prueba que estima innocua, incierta o indigna de
crdito, porque esto lo apreciar en la sentencia definitiva.
Tampoco se justifica la prueba ofrecida en las circunstancias siguientes: a) cuando se trate de hechos
reconocidos por las partes o que se hallen ya probados de antemano; en una palabra, relativamente a los
hechos no controvertidos. A este respecto se impone s la advertencia de que la simple confesin de los
hechos por las partes no exonera a stas de la obligacin de rendir pruebas sobre los mismos, en
aquellos casos en que la ley requiere una comprobacin determinada ni, mucho menos, cuando la ley
rechaza expresamente aquel medio, como ocurre en los juicios sobre estado civil, todo de acuerdo con
lo dispuesta en los artculos 157, 188, 1554, 1701, 1713, 1739, 1876, 2485 del Cdigo Civil8; b) con
relacin a los hechos de pblica notoriedad, conforme a lo insinuado en el artculo 89 del Cdigo de
Procedimiento Civil, cosa que aparece corroborada en diversas disposiciones del Cdigo Civil, tales
como los artculos 309, 313, 462 inciso penltimo, 497 N 8, 937,1013, 1496, 1637, etc. Estos hechos
se entienden notorios para el tribunal siempre que sean conocidos de todos y cualesquiera jueces de una
manera positiva e indudable y que dicho conocimiento no se base solamente en la observacin o
apreciacin de un reducido nmero de individuos sino de la generalidad. De consiguiente, el
conocimiento privado del juez escapa a la notoriedad, y hasta le ser un estorbo para el legtimo
ejercicio de su funcin judicial desde que asumira o podra asumir as el verdadero papel de testigo9; c)
siempre que los hechos o proposiciones alegados sean de naturaleza indefinida, de una completa
indeterminacin, entre los cuales habran de contarse los hechos meramente negativos, as por ejemplo
jams he pedido prestado dinero; d) si los hechos que se ofrecen probar son impertinentes, es decir,
que carecen de toda influencia concluyente para el fallo de la causa, y se hallan en esta condicin, por
supuesto, todos los hechos que se apartan de la verdadera y exacta controversia, sin que en manera
alguna requieran de una comprobacin para el xito pretendido por los litigantes, lo mismo que para la
acertada y conveniente decisin del juicio; e) por lo que se refiere a los actos o contratos que adolezcan
de objeto ilcito, como quiera que la prueba en tales casos, adems de prohibida por la ley, sera
innecesaria10; pero la inmoralidad del hecho no es razn para excluir la prueba, siempre que de l
deriven consecuencias jurdicas o una relacin de derecho terminante con las alegaciones contenidas en
la demanda y contestacin11; f) tocante a los hechos que aparecen abonados con una presuncin de
derecho, y tambin la legal, en cuyo caso queda eximida de la prueba la parte favorecida con ella, sin
perjuicio del derecho que tiene el contendor de demostrar lo contrario, ya que si es permitido prescindir
entonces de la aportacin de la prueba, esto no indica que haya tambin de descartarse el principio de la
carga de la misma, de conformidad con la ley; g) en todos los casos en que la ley exime a alguien de la
prueba o la repudia, como son los que tratan los artculos 1316 del Cdigo Civil y 33, 38 del de
Comercio12.
258.- Conviene aun aclarar y puntualizar los conceptos recin vertidos. En resumen, el juez est
obligado a admitir toda prueba que no sea ilegal o impertinente, sin estar constreida esta admisin por
el valor o importancia de la prueba en cuanto a los resultados de ella misma. En este sentido, pues, si
8

Una excepcin de lo expuesto o caso sui generis era el art. 1995 C. C.; pero, sin duda, esta disposicin ha caducado, desde
la vigencia del Cdigo del Trabajo. Vase Manual de Derecho Civil, de Victorio Pescio, Tomo II, pg. 334.
9
El Cdigo Procesal Civil Alemn contiene un artculo expreso en este sentido, que dice: Los hechos notarios para el
Tribunal no necesitarn prueba.
10
Arts. 104, 1059, 1204, 1462 y sigts. C. C., etc.
11
Francisco Ricci, Tratado de las Pruebas. Vanse relacionados con este punto los arts. 2331 C. C.; 420 del Penal
y 20 del Decreto-Ley N 425 sobre Abusos de la Publicidad.
12
Vase a este ltimo respecto, sin embargo, R. de D., Tomo XL, ao 1943, pg. 529.

120

una de las partes acompaa una escritura pblica en donde consta la comparecencia de ciertas personas
a declarar como testigos sobre los hechos pertinentes del pleito, el juez no puede negarse a tener por
acompaado ese instrumento pblico, que es un medio de prueba legal, sin perjuicio de que en
definitiva le niegue eficacia probatoria en razn de importar en el fondo dicho instrumento una prueba
testimonial, que ha debido rendirse ante l y con las solemnidades propias de este nuevo medio
probatorio. Por el contrario, si se acompaan unos instrumentos privados firmados por terceros y se
solicita que los firmantes reconozcan sus firmas ante un ministro de fe, el juez debe negarse a admitir la
prctica de esta ltima diligencia, por no estar consultada ni autorizada por la ley, a fuer de ser
enteramente ineficaz para el fin perseguido.
A propsito, la cuestin enderezada a resolver sobre la eficacia y pertinencia del ofrecimiento de una
prueba, es una apreciacin de los jueces del fondo o sentenciadores, los nicos competentes y
soberanos para acometerla; en cambio, la cuestin que se traduce en determinar si el medio de prueba
ofrecido es o no un medio legal, no es una simple apreciacin o juicio de hecho, sino de derecho, de
manera que contra una resolucin semejante procede la ulterior del Tribunal de Casacin.
259.- Adems, el punto relativo a la oportunidad en que ha de rendirse la prueba, nos induce a
perseguirlo desde el punto de vista del principio de la no retroactividad de las leyes, o sea, con relacin
a la poca de las leyes que hayan de regular la prueba. En primer lugar, la admisibilidad de la prueba en
razn de su naturaleza y forma, queda sujeta a las leyes vigentes al tiempo de la celebracin del
respectivo contrato, o en que se contrajo la obligacin, o se verific el hecho jurdico cuestionado; pero
en cuanto a la forma o manera procesal de rendirla, ella se subordina a la ley en vigor a la fecha en que
se le practica. Por consiguiente, ninguna ley posterior puede alterar los medios de prueba que los
contratantes tuvieron en cuenta en sus estipulaciones para hacerlos valer ms tarde en caso de litigio,
con el fin de instar por el cumplimiento de ellas, de suerte que si la ley posterior excluye o restringe
alguno de dichos medios, no por esto se habr de privar a las partes que lo invoquen en apoyo de sus
derechos.
Distinto e inconfundible es el aspecto meramente procesal de la prueba, vale decir, en lo tocante a las
formalidades establecidas por la ley para llevar al juicio aquel medio de prueba; puesto que las leyes
concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin13.
260.- Otra materia preliminar que interesa avanzar aqu es la relativa a las pruebas realizadas en otro
juicio diverso entre las mismas partes. Nuestra legislacin codificada no parece haber sido contraria a
la admisin de tales pruebas, aunque no contiene preceptos directos, generales y categricos sobre la
materia; pero, desde luego, nadie podr desconocer que las actuaciones de un juicio y ste mismo en su
totalidad equivalen al medio probatorio de los instrumentos pblicos y, como tales, pueden hacerse
valer en juicio diverso. Por lo dems, la jurisprudencia nacional siempre ha mantenido este criterio.
Los adversarios de tal doctrina podran invocar, acaso, la disposicin del artculo 3 del Cdigo Civil,
en la parte que dice que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
13

Arts. 22, 23 y 24 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861. Vase Tomo II, & 1119 de
nuestro Tratado.

121

causas en que actualmente se pronunciaren; pero, del propio texto de ella, no cabe inferir que las
actuaciones de esos juicios, incluso su sentencia, carecen de valor probatorio en el futuro. En cambio,
bien sabemos que las sentencias judiciales producen la accin y excepcin de cosa juzgada, aun la
dictada en el juicio criminal, en determinadas circunstancias, conforme a lo dispuesto por los artculos
175 y siguientes.
En conclusin, nada obsta para que toda clase de pruebas practicadas ya en un juicio anterior conserven
su valor y eficacia en el actual, a condicin nicamente que tales pruebas aparezcan rendidas en
controversia formal entre las mismas partes; as que en el juicio criminal no valdran las producidas en
el sumario, que es secreto y llevado de oficio, sin que hayan podido realizarse con la intervencin
directa de las partes, como ocurrir si stas entrasen a debatir en el plenario14.
Recepcin de la causa a prueba.- 261.- El artculo 318 establece que concluidos los trmites que
deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda,
el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre
algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma
resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Pues bien, este primer inciso de la disposicin legal citada entrega al juez la determinacin de recibir o
no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por s mismo examinar los autos para convencerse de la
justificacin de dicho trmite, pues ya sabemos que ste puede omitirse en las circunstancias previstas
en el artculo 313, a saber: a) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante y
siempre que el juez no encuentre hechos substanciales que esclarecer para dictar su fallo, lo mismo que
en los casos en que a la ley no le basta ese allanamiento, como son los artculos 157 y 1739 del Cdigo
Civil, o en que slo ha sido uno solo de los demandados el que lo declara, segn se ha dejado explicado
ms atrs; b) si en sus escritos (se alude a los de contestacin y dplica) no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, con la misma salvedad anterior; y c)
cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite, regla que prevalece en todo trance, sin
perjuicio de la facultad del juez para rechazar por improbada la demanda en su sentencia, cuando ello
sea legalmente procedente en concepto suyo. Aparte de estos casos, es indudable que no habr lugar a
la recepcin de la causa a prueba cuando el negocio versare exclusivamente sobre una cuestin o
cuestiones de derecho, a menos que stas se refieran al derecho extranjero, segn cabe deducir de lo
preceptuado por el N 2 del artculo 411.
De manera, pues, que es el juez a quien incumbe resolver acerca de la necesidad de la prueba y fijar los
hechos sobre que haya de recaer, sin ms cortapisas que las sealadas hace un instante; y salvo la
peticin unnime de las partes, en las otras circunstancias l es el rbitro exclusivo para apreciar la
cuestin. Naturalmente, alguna de las partes podr reclamar de la resolucin del juez en estos sentidos;
pero si decide mantenerla, aqulla es inapelable, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artculo
326, inserto al final del Ttulo IX, de que ahora tratamos. En cambio, si lo solicitan ambas partes, el
juez no podr prescindir de recibir la causa a prueba, aunque cuando estime innecesario el trmite, y la
resolucin denegatoria que dicte en esta coyuntura s que es apelable en ambos efectos, lo mismo que
cualquiera otra en que explcita o implcitamente se niegue a admitir el referido trmite. En ningn
caso, una y otra de estas resoluciones ser susceptible del recurso de casacin en la forma, porque si
14

En cuanto al valor de la prueba rendida en juicio que termina por sentencia en que se declara la incompetencia del
tribunal, vanse Tomos I y II, && 999 y sigts. y 1376 y s. s.

122

bien ambas son sentencias interlocutorias, ninguna de ellas, sin embargo, ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, como lo requiere el inciso segundo del artculo 766, lo que no obsta
al mismo recurso contra la sentencia definitiva dictada con prescindencia de dicho trmite, excepto en
el caso previsto por el inciso segundo del artculo 313.
262.- No ser del todo intempestivo que adelantemos en este lugar -y valga hacerlo, entonces, entre
parntesis- que en otros procedimientos, sobre todo, los especiales, este trmite de la recepcin de la
causa a prueba cobra caractersticas propias y, ms aun, que la ley en ciertas oportunidades, junto con
omitir el trmite de la prueba, llega hasta sealar limitaciones para la procedencia y en comprobacin
de determinadas acciones, bastndole al efecto las circunstancias de hecho de donde deriva y hace
radicar su derecho el actor, sin que resulte entonces pertinente ni necesario que se esclarezca y pruebe
este mismo derecho. As ocurre, por ejemplo, con la accin posesoria que especifica el artculo 936 del
Cdigo Civil y reglamenta el artculo 577 del de Procedimiento Civil.
En casos como el propuesto, slo corresponde, pues, atenerse al exclusivo procedimiento consultado
por la ley y dentro de l establecer o comprobarse, por los medios conducentes, la situacin de hecho
que autoriza el ejercicio de la respectiva accin15.
263.- Supuestas las indicaciones precedentes, la facultad del juez para recibir o no la causa a prueba
deja de ser omnmoda, pues entraa una obligacin de su parte, cada vez que este trmite sea necesario
para el esclarecimiento de algn hecho substancial y pertinente en el juicio, salvo que lo rechacen las
partes o la ley, segn acaba de verse, y la resolucin que lo ordena no slo habr de abarcar los hechos
susceptibles de prueba testimonial sino cualesquier otros que deban o puedan probarse por todos y cada
uno de los dems medios probatorios, sin que valga esta tarea si se le cumpliera de un modo vago o
incompleto, como sucedera al remitirse dicha resolucin a la generalidad de la controversia u omitir
algn hecho de la calidad contemplada por la ley para el trmite en referencia.
Aclarados estos puntos, es indudable que la prueba slo podr recaer sobre los hechos substanciales y
pertinentes que aparezcan controvertidos en los escritos fundamentales del pleito -demanda,
contestacin, rplica y dplica- que son los trmites que deben preceder a la prueba, propsitos todos
estos que tuvo en cuenta el legislador al establecer originariamente el actual artculo 318, para evitar
que se produjera por las partes prueba inconducente al fallo del negocio.
264.- De ah que convenga penetrar en los vocablos substancial y pertinente, usados en forma tan
notoria y reiterada a travs del Cdigo: el primero significa algo de capital importancia, no aquellos
hechos ni contradicciones superfluos, de carcter secundario o de simple detalle, que en nada alteran la
cuestin medular de la controversia; y lo segundo, cuanto ejerza influencia directa y precisa en la
prxima decisin del pleito, en todos sus aspectos transcendentales, con despego de la controversia
impropia, inconducente o inoportuna. En un sentido inverso, el hecho insubstancial es el anodino,
ineficaz e intil, si se quiere; y el impertinente, el que no se compadece de la cuestin debatida, el
extrao a ella, sin correspondencia ni analoga alguna. Por consiguiente, el trmite de la recepcin de la
causa a prueba, concebido y dispuesto en los trminos expuestos, cobra un valor imponderable en la
marcha del proceso y ante el fallo de la causa, en forma tal que debe esperarse del juez el mayor tino y
ponderacin en el momento de realizarlo, ya que de ello depende muchas veces no tanto la facilidad en
15

Gac. 1947, 2 semestre, pg. 156, s. 28; R. de D., Tomo XXVI, ao 1929, pg. 306; Tomo XXX, ao 1933, pg. 23;
Tomo XLIV, ao 1947, pg. 418; Tomo XLV, ao 1948, pgs. 9 y 285.

123

la prctica de las diligencias probatorias, como el verdadero resultado de estas mismas, lo que le
permitir la dictacin de una sentencia ms segura y justa. Junto a esto, dicha resolucin representa
tambin la pauta que el propio juez o las partes habrn de seguir y respetar para rechazar la prueba
impertinente o innecesaria que intente cualquiera de estas ltimas en el curso del juicio, con lo cual se
evitan prdidas de tiempo y de dinero.
265.- Todava, falta hacer otras observaciones de utilidad prctica. En primer lugar, la causa debe
recibirse a prueba aun en los casos en que no proceda legalmente la prueba de testigos, porque si bien
los documentos esenciales de la demanda y contestacin han de presentarse necesariamente con estos
mismos escritos, con arreglo a los conocidos preceptos de los artculos 255 y 314, y en cuanto a los
dems, la ley autoriza para que se presenten en cualquier estado del pleito, conforme al artculo 348, la
verdad es, tambin, que existen otras clases de pruebas, como la inspeccin del tribunal, el informe de
peritos, etc., que requieren aquel trmite para llevarlas a cabo con mayor seguridad.
En seguida, precisa reparar en que la ley ordena al juez recibir la causa a prueba no slo cuando estime
que hay controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, sino tambin cuando
concepta que puede haber la misma controversia, y esto se explica claramente en caso de que el
demandado haya sido rebelde hasta entonces; pues en un evento semejante no ha habido en realidad tal
debate, aunque la falta de contestacin hace suponer la negacin de los hechos de la demanda16. De
todos modos, es probable que existan hechos substanciales y pertinentes, como los aseverados por el
demandante, que puedan dar lugar a controversia, atendida la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil.
De otra suerte, se le negara arbitrariamente al demandado su derecho a participar del trmite de la
prueba para contradecir y enervar los consabidos hechos. Por lo dems, la explicacin anterior fluye de
los propios trminos de la ley y es la consecuencia de la hiptesis en que se puso el legislador de que se
procediera con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, frase que, por otra parte,
resulta superflua, si se recuerda el artculo 78. En todo caso, al demandado rebelde le est vedado con
su minuta de puntos de prueba promover, slo entonces, una controversia que no ha existido ni podido
existir por falta de la contestacin y dplica, y debe limitarse en la presentacin de esa minuta, lo
mismo que en la correspondiente prueba testimonial ofrecida por su parte, a los hechos substanciales y
pertinentes fijados por el tribunal, que permitan ser contradichos en s mismos.
266.- De acuerdo con el inciso 2 del artculo 318, el juez est llamado a consignar en la resolucin que
recibe la causa a prueba nicamente los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores
al momento de dictarla, a travs de tantos puntos o anotaciones numerados cuantos sean tales hechos.
Quedan as descartados los hechos que, aunque substanciales, no hayan sido controvertidos, o
aparezcan llanamente aceptados por la parte a quien perjudiquen, y siempre que en concepto del juez la
prueba sea innecesaria de ese modo.
Con dicha resolucin se dispone un trmite considerado esencial en la primera o la nica instancia de
casi todos los juicios, conforme a lo prevenido por los artculos 788 y 795, y que deber servir de base
en el pronunciamiento de la respectiva sentencia definitiva. De consiguiente, se trata de una sentencia
interlocutoria; pero de una naturaleza sumamente sui generis, con slo atender a que, por una parte, ella
no es apelable en s misma, en cuanto provee al comentado trmite, y por la otra, a que s lo es, en
cuanto a la fijacin de los puntos de prueba, aunque nada ms que en el efecto devolutivo, a condicin,

16

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 545. Vase tambin sobre estos particulares Gac. 1927, Tomo II, pg. 700.

124

todava, de que el recurso se haya interpuesto como subsidiario del de reposicin, que tambin procede
en contra de ella, recursos ambos, finalmente, que necesitan deducirse dentro de tercero da17.
267.- El artculo 319, a que acaba de hacerse referencia, fue una de las ms sabias y tiles innovaciones
introducidas en el Cdigo por la Ley N 7760, de 21 de Marzo de 1944, porque el nuevo precepto vino
a remediar la hermtica concepcin de la resolucin que reciba la causa a prueba y las malas prcticas
judiciales que permitan as apelar vanamente y sin supervisin alguna de esta resolucin, recurso que,
por concederse entonces en ambos efectos, contribua a dilatar el procedimiento sin tasa ni medida.
Actualmente, pues, pronunciada aquella resolucin y una vez notificada a las partes por cdula, como
se dispone por el artculo 48, se faculta a stas para solicitar, por va de reposicin, que los hechos
controvertidos fijados en dicho acto por el juez sean materia de: a) modificacin; b) eliminacin de
algunos; y c) agregacin de otros, segn las circunstancias y la distinta apreciacin que sobre el
particular invoquen las partes. El tribunal se pronunciar de plano sobre la reposicin o la tramitar
como incidente, doble actitud que se le reconoce a aqul en razn de que algunas veces la cuestin se
presentar bastante fcil de resolver, como en los casos de simples errores de concepto u omisiones que
acuse la resolucin; pero ya ser de pensarlo ms a fondo, otras veces, y en este predicamento, se
impone desde luego la audiencia del contendor, que es el trmite consultado en la ley, en defecto de las
inmediatas acogida o repulsa de la mencionada solicitud.
Obvio es destacar que si la reposicin se deduce sencillamente, esto es, sin el apareamiento del recurso
de apelacin interpuesto en subsidio, como lo ordena la ley, y resulta denegada, no podr ya su
solicitante, por separado, interponer este ltimo recurso, por ms que se halle dentro del plazo para ello.
268.- Ahora bien, el Cdigo dispone a continuacin que dentro de los cinco das siguientes a la ltima
notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba18 cada parte deber presentar una minuta de
los puntos sobre que piensa rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y
precisin.
Tal cosa ocurre y se aplica siempre que la referida resolucin haya sido consentida por las partes;
porque, de lo contrario, si en contra de ella se ha solicitado la reposicin que acaba de comentarse, la
presentacin de la misma minuta deber hacerse dentro de los cinco das siguientes a la notificacin
por el estado de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin. Con toda
lgica, para evitar dudas, la ley slo exige en estos casos que las nuevas resoluciones del tribunal se
notifiquen por el estado, puesto que carecera de sentido que tambin lo fueran por cdula, notificacin
esta ltima que fue ya realizada en la situacin inicial prevista por la misma ley.
Sin embargo, si una de las partes hubiere ya presentado su consabido escrito antes de imponerse del de
reposicin introducido por el contendor; no por esto dejar de ser vlida su presentacin en donde
tambin se inserta la nmina de testigos, que luego se ver porque los derechos para cuyo ejercicio la
ley ha sealado un plazo determinado no se pierden por el hecho de hacerlos valer anticipadamente o
antes de la iniciacin efectiva del plazo, a menos que se proceda con notoria mala fe y con el evidente
propsito de frustrar los derechos ajenos. De todas maneras, en un caso semejante, la misma parte
conservar el derecho a presentar un nuevo escrito, si se acoge la reposicin con la subsecuente
17
18

Art. 319, en relacin con los arts. 158 inc. 3, 181, 187, 188 y 189. R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 11.
Art. 320. Se trata, pues, de un plazo fatal y comn, de acuerdo con los arts. 64 y 65.

125

variacin de los hechos anteriormente fijados por el tribunal. Por lo dems, la doctrina aqu sustentada
se deriva de los artculo 49 del Cdigo Civil y 64 del de Procedimiento Civil, en cuanto la fatalidad de
los trminos y su sancin en los casos de que se trata, slo dicen relacin con la expiracin de ellos19.
269.- Tambin puede acontecer que alguna de las partes que desea rendir prueba testimonial y presente
al efecto la correspondiente lista de testigos, prescinda de la minuta de puntos de prueba. En este caso,
por cierto, no podr privrsele del derecho a producir la mencionada prueba, y todo se reducir
entonces a que sus testigos sean interrogados al tenor de los hechos fijados por el juez, ya que no existe
disposicin legal que prohiba tal solucin, tanto ms si se advierte que la presentacin de esa minuta es
un derecho que slo mira al inters individual de cada parte y para la mayor facilidad de su defensa, de
suerte que ha podido impunemente renunciarse, de acuerdo con la norma establecida por el artculo 12
del Cdigo Civil.
A mayor abundamiento, la infraccin o, mejor dicho, la falta de observancia a lo dispuesto por el
primer inciso del artculo 320 carece de toda sancin expresa en la misma ley, al revs de lo que sucede
con la omisin de la nmina de testigos, a que se refiere el inciso final del mismo artculo, que conlleva
la prevista en el inciso segundo del artculo 372, y como estas reglas son de derecho estricto, no pueden
extenderse a situaciones no contempladas especialmente ni tampoco aplicarse por analoga. Aun ms:
el artculo 365, en su letra y espritu, lejos de poner a la parte omisa de presentar la minuta de puntos de
prueba en la imposibilidad de rendir prueba testimonial o dejar expuesta esta prueba a la nulidad,
manifiesta claramente que los testigos as presentados por la misma parte han de ser de todos modos
examinados por el tribunal, al tenor de los hechos controvertidos o puntos de prueba por l fijados,
mxime si se atiende a que en esta oportunidad la ley no hizo ninguna distincin sobre el origen de los
puntos considerados, y el empleo del participio fijado, que guarda absoluta reciprocidad con este
mismo verbo adoptado en el artculo 318, es un antecedente que ms bien refuerza, a no dudarlo, la
interpretacin anterior, sobre la cual tambin aparece uniformada ltimamente la jurisprudencia20.
270.- La presentacin por cada parte de aquel apunte para la prueba testimonial y que la ley denomina,
por lo mismo, minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, de ningn modo
puede transformarse en un interrogatorio ex profeso para que los testigos, sin mayor esfuerzo ni razones
propias, asienten a todos y cada una de sus fracciones, como acontece en la prctica judicial, por simple
rutina. Aceptar un temperamento semejante significa nada menos que cohonestar la prueba testimonial
que, de por s, es harto aleatoria, por no decir sospechosa, aparte de que con ello se pervierte la
finalidad misma de esta prueba, en cuanto se desea que los testigos desempeen personalmente un rol
activo y persuasivo a los ojos del tribunal, quien es el nico llamado a interrogarlos sobre los puntos
de prueba que se hayan fijado, y no someter a la fcil aquiescencia de ellos un interrogatorio
confeccionado por las partes con nimo preconcebido y codicioso, cuando no falaz, muchas veces. Lo
dicho equivale, a todas luces, al espritu y consigna que informan los artculos 364 y siguientes,
relativos a este tpico.
Entretanto, esos puntos deben ser enumerados y especificados con claridad y precisin, de suerte que
el juez y los testigos quedan as cumplidamente enterados del asunto y de los hechos sobre los cuales se
exige a los ltimos su testimonio, sin temor a discurrir acerca de hechos vagos o indeterminados, ya

19
20

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 478.


R. de D., Tomo XXIII, ao 1926, pg. 51; Gac. 1927, Tomo II, pg. 718.

126

que el juez se limitar a formularles preguntas concretas, derivadas tambin de los propios puntos
fijados por l.
271.- Cumple subrayar a estos respectos, todava, que la minuta de puntos de prueba presentada por
cada parte lo es con relacin a la prueba testimonial de que piensan ellas valerse; mas, como su
objetivo no significa otra cosa que explayar o detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal,
tales puntos no podrn desentenderse enteramente de estos hechos sino amoldarse a ellos, con el fin de
lograr entre unos y otros la conveniente uniformidad. No ser licito, entonces, intercalar puntos de
prueba ajenos o inconexos con la cuestin controvertida, de antemano propuesta por el tribunal en su
resolucin correlativa, tanto ms cuanto que si esta resolucin no ha sealado fiel y suficientemente los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, cualquiera de las partes tiene expedito el camino
para solicitar la enmienda correspondiente, conforme a la ley.
Sin embargo, eso no quiere decir que las partes queden privadas en su presentacin de tocar otras
cuestiones secundarias o accesorias y puntualizarlas, siempre que aclaren y especifiquen aquellos
hechos que, por ser los substanciales, no han podido ni debido comprenderlas. Resumiendo, no se
coarta a los litigantes el derecho de traer a colacin en sus propios puntos de prueba hechos
circunstanciales de los fijados por el tribunal; pero que guarden correlacin con stos y que, tambin
como ellos, sean conducentes al juicio. Todava ms, no importa que esos puntos constituyan un
verdadero despropsito en procura de la prueba testimonial; pero si son pertinentes, no deben
eliminarse de esta prueba ni ser motivo para una prxima oposicin encaminada a impedir que los
testigos presentados al efecto declaren a su tenor, sin perjuicio de que en su sentencia el tribunal
declare la improcedencia e ineficacia de esta prueba, como suceder, por ejemplo, siempre que dichos
puntos versaren sobre hechos que requieran conocimientos periciales para establecerlos, o de hechos
respecto de los cuales la ley prohibe acreditar por aquel medio. En tales situaciones, a la postre, todo se
reducira a un percance slo engendrado y de exclusiva responsabilidad del litigante atolondrado o sin
perspicacia21.
272.- Junto con la minuta de que se ha tratado anteriormente, esto es, dentro del mismo plazo sealado
con tal objeto -lo que en la prctica se hace siempre, naturalmente, en un mismo y solo escrito- cada
parte deber acompaar una nmina de los testigos de que piensa valerse, con expresin del nombre y
apellido, domicilio, profesin u oficio. Esta ordenacin tiende, primeramente, a distinguir a los
testigos, y es por esto que el respectivo precepto legal aade que la indicacin del domicilio deber
contener los datos necesarios, a juicio del juzgado, para establecer la identificacin del testigo. En
consecuencia, la indicacin de este domicilio no es tan estricta como la exigida para los efectos de las
notificaciones a las partes, con arreglo a lo prevenido en el Ttulo VI, Libro I del Cdigo, desde que
aquella slo requiere que contenga los datos suficientes como para no poner ea duda la individualidad o
identidad del testigo, y en esta virtud, si slo se indicara por domicilio la ciudad, comuna o lugar de la
residencia del testigo sin mayores detalles, no querra decir que se habla faltado a la ley, siempre que
con los dems datos personales quedase el juez persuadido de que el compareciente era el mismo
individuo designado en la nmina.
Tambin pueden cometerse algunos errores en aquellas indicaciones, incluso el cambio del apellido
materno del testigo por otro; pero si son de poca monta, el juez no deber sancionar tales defectos con
la eliminacin del testigo, sino proceder en la forma arriba insinuada, aun en el caso recin propuesto
21

R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 94.

127

como extremo, ya que la ley slo exige, segn se ha visto, la expresin del nombre y apellido, en
singular, del testigo.
En caso de duda sobre la identidad de los testigos, nada ms lgico y sencillo que sirva para acreditarla
la respectiva cdula de identidad; pero, advertimos que su exhibicin no tiene carcter obligatorio,
como se dejara expresamente establecido en la historia fidedigna de la susodicha Ley N 7760,
modificatoria del Cdigo.
273.- Por otra parte, importa hacer notar que el mvil de la ley en esta cuestin es ofrecer una
informacin, lo ms exacta posible, acerca de la verdadera individualidad de los testigos presentados
por los litigantes, con el fin de que el adversario tenga de este modo la oportunidad necesaria para
reconocerlos y luego hallarse en situacin de oponer tachas en su contra, en conformidad al artculo
373. De aqu se deduce, pues, que el error e insuficiencia en la determinacin de los datos personales
de un testigo no invalida la declaracin de ste, si al formularse la correspondiente impugnacin, no se
manifiesta que tal testigo le sea realmente desconocido al objetante.
Mucho menos atendible ser cualquiera impugnacin de esa clase despus de prestada la declaracin
del testigo, pues la defectuosa individualizacin de los testigos en la nmina, slo confiere a la parte
contraria el derecho a pedir su eliminacin antes de realizado aquel acto, o sea, para oponerse a que se
les tome declaracin. Con toda exactitud, un antiguo fallo judicial refirindose a este inciso segundo
del artculo 320, dijo que la razn del precepto legal es impedir la presentacin sorpresiva de testigos
desconocidos o sospechosos, y para conseguirlo autoriza la eliminacin de los que no pueden
identificarse, pero una vez prestada la declaracin sin protesta de la contraparte, se entiende que los
testigos le son conocidos y no adolecen de inhabilidad para declarar22.
274.- Esta lista de los testigos de que piensan valerse las partes en el perodo de la prueba, tiene la
mayor importancia frente a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 372, que expresa: Slo se
examinarn testigos que figuren en la nmina a que se refiere el inciso final del artculo 320. Podr,
con todo, el tribunal -agrega el mismo precepto- admitir otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nmina de que trata el inciso
anterior. El juramento aqu exigido, como la ley no lo rodea de ninguna solemnidad especial y
tampoco puede igualarse al prestado en una actuacin judicial, en cuyo caso s que es solemne,
conforme al artculo 62, deber ser otorgado en el respectivo escrito, sencillamente, sobre la firma de la
parte interesada, desde que nos parece indudable que la ley ha debido considerar la intervencin de la
parte misma en dicha ocurrencia, por motivo de ser las partes quienes conocen y proporcionan sus
medios de prueba.
Asimismo, pensamos que sera un caso muy calificado como para admitir otro testigo, el fallecimiento
de alguno de los designados en la lista, al que vendr solamente a reemplazar aqul, solucin tanto ms
lgica y justa cuanto que, de otro modo, la parte podra quedar privada del derecho de agotar el nmero
de testigos a que la autoriza para hacerlos declarar el propio artculo 372, materia de estos comentarios.
No ser tampoco inoficioso el agregar que si la parte omite por cualquier causa el nombre de algunos
testigos y se percata pronto de la falta, estara siempre facultada para repararla por medio de una nueva

22

Gac. 1910, Tomo 2, pg. 730, s. 1075.

128

nmina o lista, a condicin, lgicamente, de que la presentacin se efectuase dentro del plazo fatal de
cinco das establecido en el artculo 320.
275.- A pesar de las disposiciones legales que venimos comentado, fcil es que pueda presentarse a
posteriori algn hecho substancialmente relacionado tambin con el asunto que se ventila: en estos
casos, la ley admite la ampliacin de la prueba, siempre que el hecho ocurra dentro del trmino
probatorio, porque, como se ver al tratar de este tpico, las diligencias de prueba de testigos slo
podrn practicarse dentro del referido trmino23. Lo mismo es admisible con relacin a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que slo
entonces han llegado a su conocimiento. A este juramento, como se comprende, se adaptan las
reflexiones que acaban de hacerse sobre el anlogo, en el prrafo precedente.
Naturalmente, esta ltima franquicia legal, o sea, respecto de los hechos ocurridos antes del
recibimiento de la causa a prueba, no deja de ser peligrosa en manos de litigantes maliciosos, a quienes
les bastar un inocente juramento para suponer hechos conocidos a ltima hora, pudiendo as dar lugar
a pruebas posteriores y poner en situacin desventajosa al contendor, como se hiciera presente en la
discusin de la ley; pero en esta misma oportunidad se objet tal insinuacin, en vista de que la
supresin de dicha facultad privara de medios de prueba al litigante honrado. Por cierto que no era esto
concebible de otro modo, toda vez que las leyes se dictan sin tales prejuicios, para beneficiar a la
colectividad en lo que realmente se considera justo, y con absoluta desestimacin del mal uso probable
que hagan de ellas los villanos o los audaces.
276.- Por lo dems, la alegacin de hechos nuevos para el juicio no es cuestin que logre proponerse
impunemente, porque en la solicitud de ampliacin de la prueba, desde luego, deben comprenderse
estos requisitos: 1 que tales hechos tengan verdadera conexin con la causa pendiente; 2 que en la
solicitud se expresen y especifiquen los hechos sobre los cuales han de declarar los testigos que se
presentan; y 3 respecto de los hechos ya verificados, que del proceso no conste que de los mismos
hechos tuvo conocimiento anticipado el solicitante ni que ste haya practicado una gestin posterior a
dicho conocimiento, pues en cualquiera de estos casos el incidente respectivo slo merecer ser
rechazado de plano, de acuerdo con las reglas dadas en los artculos 83 y siguientes.
Aparte de lo expuesto, el contendor podr echar mano de los recursos adecuados para oponerse a esa
peticin y convencer al tribunal, en su caso, de la falsedad o injusticia de la misma.
277.- La solicitud de ampliacin es materia de incidente, el cual se tramitar en conformidad a las
reglas generales, en ramo separado, sin suspender el trmino probatorio, disposicin enteramente
acorde con la regla establecida en el inciso 1 del artculo 339. Es claro que si este incidente se
promueve cuando est por vencerse dicho trmino, la parte interesada deber reclamar oportunamente
de este entorpecimiento, segn lo prevenido por el precitado artculo.
Al responder la otra parte el traslado de aquella solicitud, podr a la vez alegar hechos nuevos que
renan las condiciones que ya se conocen, o que tengan relacin con los que en dicha solicitud se
mencionan.

23

Arts. 321 inc. 1 y 340 inc. 1.

129

Por fin, la resolucin que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme a la expresa
prevencin del inciso final del artculo 326; pero, a contrario sensu, la que los rechaza, ser apelable en
la forma ordinaria, supuesta su tramitacin en cuaderno separado.
278.- La ley ha cuidado, como hemos visto, que la recepcin de la causa a prueba, por ser un trmite
tan esencial para la decisin del pleito, se notifique a las partes de un modo ms notorio, por cdula;
pero, tambin tiene dispuesto que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del
tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes. Con todo, esta disposicin no es enteramente
exacta, porque si ella se amolda al N 5 del artculo 795, como es de rigor, resulta que necesita ser
concebida mejor en estos trminos: Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del
tribunal que conoce en la causa y citacin de las partes.
Por lo pronto, del solo texto reformado del aludido artculo podemos sacar estas conclusiones: 1 que
en su mandato se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de testigos; 2 que ninguna
diligencia probatoria puede realizarse y ser vlida en la causa sin la intervencin del tribunal que
actualmente conoce de ella, vale decir, que a las partes les est prohibido rendir prueba alguna de motu
proprio y secretamente; y 3 la citacin aqu ordenada alcanza a todas las partes reconocidas como
tales y que acten en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte contraria o contra quien
vaya dirigida directamente tal diligencia. En una palabra, la ley consagra en este lugar la publicidad e
intervencin del tribunal y de las partes en toda diligencia de prueba24.
279.- Particularmente a la prueba testimonial, la citacin de las partes para realizarla se entiende
mutuamente emprendida desde el momento en que cada una de ellas presente el consabido escrito
contemplado por el artculo 320, de suerte que si esta presentacin no se pone en conocimiento de las
partes, previa notificacin -que en estos casos lo ser slo por el estado- no podr rendirse vlidamente
la prueba en cuestin y adolecera de nulidad la que as se practicara. Transcurrido de este modo el
aludido plazo de citacin, las partes quedan en situacin de rendir su prueba de testigos en cualquiera
de las audiencias que hayan sido sealadas o se sealen al efecto por el tribunal con la debida
anticipacin.
En todo caso, la produccin de la testifical y la de cualquiera otra clase de pruebas, slo podr
estimarse vlida en circunstancias normales, es decir, siempre que no se proceda de mala fe,
contrariando la seriedad y correccin de que deben estar revestidos los procedimientos judiciales,
principalmente, si con ello se causa perjuicios a la otra parte, como ms de una vez lo han reconocido
nuestros Tribunales de Justicia25.
280.- El punto relativo a que sea el tribunal que conoce de la causa el llamado a decretar alguna
diligencia probatoria tiende a suponer y permitir que se realice el mismo acto por el tribunal de segunda
instancia, y ello podr acontecer en las oportunidades siguientes: a) cuando en esta instancia proceda el
trmite de recibir la causa a prueba o algn incidente, con arreglo a lo dispuesto por los artculos 210,
220, 799 y 800 N 7, nica ocasin en que, de conformidad con esta ltima disposicin legal, en
relacin con el artculo 795 N 5, corresponder dar citacin para una diligencia probatoria por dicho
tribunal y cuya omisin, por haber pasado as a ser un trmite esencial, dara origen a una causal de
casacin en la forma; b) siempre que espordicamente se verifique o decrete cualquiera diligencia
24
25

R. de D., Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 139.


Art. 324. Vanse tambin art. 69 y Nota XI.

130

probatoria, que no sea de las contempladas para mejor resolver, como en los casos de los artculos 348,
385, 405, 412, en relacin con el artculo 800 N 3 y c) cuando el tribunal de alzada admita a las
partes las pruebas que no hayan producido en primera instancia, de acuerdo y con la salvedad prevista
en el artculo 207.
Esta ltima contingencia, precisamente, tendr lugar cuando el tribunal de primera instancia haya
denegado a las partes alguna diligencia probatoria y el tribunal de alzada la considere legalmente
procedente y oportuna, porque no es permisible en esta ltima etapa del juicio, como se sabe, la simple
repeticin de las diligencias probatorias que se hayan rendido o podido rendirse en primera instancia26.
281.- Tratndose de las diligencias probatorias ordenadas practicar en los tribunales colegiados, esto se
hace ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto por el tribunal, sin otra variacin que la
relativa a la inspeccin personal, en cuyo caso el tribunal podr comisionar para que practique la
diligencia a uno o ms de sus miembros, segn lo prevenido por los artculos 325 y 405, en relacin
con los artculos 70 y 365.
Ser absurdo suponer que la expresada regla tendra como excepcin a la confesin judicial, en
presencia de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 388, porque este precepto no hace alusin
ni se aplica sino al tribunal de primera instancia.
282.- Antes de abandonar esta materia, deseamos abordar primeramente el punto referente a la
notificacin tcita o presuntiva, de que trata el artculo 55, frente a la resolucin que recibe la causa a
prueba u ordena la citacin para una diligencia probatoria, lo que ha dado lugar a ciertas discusiones.
Pues bien, a nuestro modo de ver, la disposicin legal antedicha no ha hecho distincin alguna y, por
consiguiente, carece de todo fundamento la intencin de limitar su aplicacin en los casos aqu
previstos. Adems, si se recuerda que las notificaciones aparecen establecidas por la ley con el
inmediato y evidente propsito de que las partes tomen oportuna y adecuadamente noticia de las
resoluciones judiciales, no se divisa la razn para imaginar que no ha existido verdadera notificacin de
una resolucin cuando alguna de las partes manifiesta inequvocamente haber tomado conocimiento de
ella.
Huelgan ejemplos; pero, supongamos que, recibida la causa a prueba, presente el demandante el
correspondiente escrito de minuta de puntos de prueba y nmina de testigos, junto con el cual
acompae, en parte de prueba, determinados documentos, y que el demandado, sin haber sido
previamente notificado por cdula de aquella resolucin, presente un escrito en que objete los
documentos en cuestin, dentro del plazo de citacin con que se tuvieron por acompaados. Podra
argirse seriamente que en esta forma no se dio por notificado tcitamente de la resolucin sobre
recepcin de la causa a prueba y que slo tom conocimiento del escrito del demandante en la parte
que le daba la citacin de los documentos? Sostener tal cosa significara una aberracin.
283.- En segundo lugar, estimamos por conveniente el recordar que, conforme al artculo 48, la
resolucin que recibe la causa a prueba debe notificarse por cdula, sin que valga hacerlo por el estado
a la parte que no ha comparecido al juicio y se halla rebelde en los trmites de la contestacin y
dplica, a menos que se le haya apercibido para que haga la designacin de domicilio consultada en el
26

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 464; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 213. Vase al final de este Libro lo referente a
la prueba en segunda instancia.

131

artculo 49. Lo entendemos as porque este ltimo precepto impone tal obligacin al litigante que ha
hecho alguna gestin en el pleito, y la sancin establecida por el artculo 53 se refiere precisamente a la
situacin apuntada, no a la del litigante que ninguna gestin judicial ha practicado hasta el momento.
No obstante, otros piensan que es suficiente gestin para los efectos del artculo 49 la contestacin
tcita de la demanda, a virtud de la correspondiente rebelda del demandado, acaso por la prevencin
contenida en el artculo 78; pero nosotros insistimos en nuestro punto de vista por obvias razones de
hermenutica legal y naturaleza de los preceptos legales antedichos, a lo que es procedente agregar que
la doctrina contraria mucho menos asidero tendra en el supuesto que el demandante hubiera sealado
en su demanda un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el
tribunal respectivo a la parte demandada27.
Del trmino probatorio.- 284.- El Cdigo no contiene una definicin del trmino probatorio como
tampoco del gnero a que pertenece, o sea, el trmino procesal; pero en la rama del Derecho en que
ambos se comprenden es corriente hallar definido este ltimo concepto con estas o parecidas palabras:
el lapso en cuyo transcurso las partes y los terceros en juicio quedan autorizados para evacuar
determinada actuacin o ejercitar algn derecho28. Y respecto del trmino probatorio, como la ms
completa, podemos ensayar esta definicin: Es el espacio de tiempo concedido a las partes en una
causa para rendir toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo la testimonial, tendientes a justificar y
comprobar legalmente sus particulares pretensiones hechas valer en autos con la debida oportunidad.
El probatorio, adems de su trascendental importancia, es un trmino de suyo complejo, porque en
todas sus caractersticas esenciales se advierten modalidades propias, como lo vamos a ver muy pronto,
menos en su condicin de comn para las partes en general, es decir, se le cuenta desde la ltima
notificacin y vence para todas ellas en un mismo da, conforme al artculo 327, en relacin con el
artculo 65 del Cdigo. El ilustre profesor don Miguel Luis Valds, en ms de una ocasin recordado
por nosotros, defini el trmino comn diciendo: es aquel que corre conjuntamente para las partes, de
tal manera que no principia a correr para ninguna mientras no empieza a correr para todas.
Concretndonos, ahora, al trmino probatorio de la causa principal dentro del procedimiento ordinario
en materia civil, se trata tambin de un plazo legal, porque su duracin aparece determinada en la
misma ley; judicial, en precisas circunstancias y de cierto modo, al ser fijado por el tribunal dentro del
mximo que concede la ley; y fatal para los efectos de rendir prueba testimonial; pero, en realidad, en
uno y otro de estos aspectos, admite prrroga y hasta puede convertirse en un trmino convencional29.
Y con este pequeo prembulo, sigamos mejor el Cdigo.
285.- El trmino probatorio que nos interesa por ahora tiene su origen, se abre, puede decirse, con la
resolucin que recibe la causa a prueba, de conformidad con el artculo 318, y empieza a correr desde
la ltima notificacin de esta resolucin o, en el caso de haberse recurrido en contra de ella, de acuerdo
con el artculo 319, a partir de la fecha de la notificacin por el estado de la resolucin que se
pronuncie sobre la ltima solicitud en que se hayan interpuesto tales recursos. Despus de la reforma
introducida al Cdigo por la Ley N 7760, esta cuestin ha quedado as abordada y resuelta de la
manera ms sencilla, exenta de las complicaciones que antes se presentaban al averiguar qu recursos
27

R. de D., Tomo VI, ao 1909, pg. 133.


Vanse && 1247 y s. s. del Tomo II de nuestro Tratado.
29
Arts. 328, 329 y 340.
28

132

procedan contra la resolucin que reciba a prueba la causa; en qu forma deban concederse estos
recursos y desde cundo empezaba a correr el trmino probatorio en los distintos casos.
De lo expuesto se deduce, pues, que el trmino probatorio est supeditado al hecho y es una mera
consecuencia del trmite de recepcin de la causa a prueba, de modo que si sta falta, tambin aqul se
omite; y acaso por esto, por la subordinacin en que se encuentra, la ley no ha necesitado calificar a
este trmino como un trmite o diligencia esencial del procedimiento, aunque es obvio que su omisin
va implcitamente considerada en la sancin de nulidad por la cometida en relacin con el recibimiento
de la causa a prueba.
286.- Aunque resulte un tanto redundante, vale advertir que por ser el trmino probatorio comn para
las partes, deber comprenderse entre stas a las coadyuvantes, de acuerdo con lo prevenido por el
artculo 23, ya que la ley no hizo ningn distingo en esta ocasin. De consiguiente -y como las
resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de su notificacin vlidamente practicada a las
partes- es indudable que dicho trmino habr de contarse desde la ltima notificacin a todas y cada
una de ellas que intervengan en el proceso30.
287.- El artculo 328 concede a las partes el trmino de veinte das para rendir prueba dentro del
departamento en que se sigue el juicio, esto es, veinte das hbiles, de acuerdo con el artculo 66. Este
plazo es el que constituye y se llama el trmino ordinario de prueba. Sin embargo, en el juicio
ordinario, conforme a aquel mismo precepto, se faculta a las partes, de comn acuerdo, para reducir
dicho trmino, en la medida que crean conveniente, lo mismo que para renunciar a l, segn lo
dispuesto por el inciso segundo del artculo 313. De igual manera, es indudable que las partes tienen
facultad para diferir el nacimiento del trmino probatorio, a virtud de lo preceptuado por el artculo
339; por el contrario, no estn autorizadas para ampliarlo o prorrogarlo en ninguna forma, a diferencia
de lo que ocurre dentro del juicio ejecutivo, segn se verifica en el artculo 468.
Durante este trmino probatorio ordinario se puede rendir toda clase de pruebas y en cualquier parte de
la Repblica y fuera de ella; pero, una vez vencido, no valdr la prueba que se rindiere en un lugar
distinto de aquellos para los cuales se hubiese concedido prrroga, en virtud de las situaciones
consultadas por la misma ley.
288.- La prrroga del trmino ordinario el Cdigo la denomina aumento y no satisfecho con esto, le
aade el calificativo de extraordinario, como si pudiese existir y existiera un aumento ordinario, lo que
slo ser dable que conciban los espritus imaginativos31. Pues bien, que este llamado aumento importa
una verdadera prrroga se demuestra con atender, primeramente, a que el propio Cdigo emple este
ltimo vocablo al tratar de los trminos procesales en general; y, luego, a que la ciencia del Derecho lo
toma en su acepcin corriente de toda ampliacin, dilacin o aumento que tolera cualquier plazo. En
realidad, parece que el legislador quiso esquivar el uso de la voz prrroga para no hacer ms notoria
la contradiccin entre esta franquicia procesal y el carcter de fatal que, en cierto sentido, asume el
probatorio, carcter este que se acostumbra asociar a la idea de trmino improrrogable, aparte de que en
esta materia de la prueba la prrroga en cuestin no siempre cumple con las exigencias propias del
artculo 67. Sea como fuere este asunto, lo til de estas explicaciones consiste en que el lector no

30
31

Gac. 1947, 2 semestre, pg. 276, s. 48.


Vase Nota XII.

133

sufrir ninguna confusin en adelante por emplearse aqu la palabra aumento por la de prrroga,
ambas sinnimas, as tambin de tantas otras como ampliacin, dilacin, extensin y aplazamiento.
289.- En realidad de verdad, el trmino probatorio legal se divide en ordinario y extraordinario: aqul
es el establecido en el mencionado artculo 328, que se otorga corrientemente, y que, en cuanto a su
duracin, slo puede reducirse por las partes; y ste ltimo, el contemplado en el artculo 329, siempre
que haya de rendirse prueba en un lugar distinto de aquel en que se sigue el juicio y que se produce
cada vez que el tribunal lo decreta bajo el consabido disfraz de aumento extraordinario del trmino
probatorio, demostrndose as que el legislador atendi en esto ms al efecto que a la causa. De sobra
ya dilucidado este busilis, en lo sucesivo vamos a atenernos en este punto a la nomenclatura del
Cdigo.
A su vez, el aumento extraordinario tanto puede pretenderse y ser concedido para rendir prueba dentro
de la Repblica -aunque en otro departamento diverso del en que se sigue el juicio, por supuesto- como
para rendirla fuera de la Repblica; y en uno u otro caso el aumento de que se trata consiste en el
mismo aumento del trmino de emplazamiento para contestar la demanda, de acuerdo con el conocido
precepto del artculo 259.
290.- En su doble nocin, el aumento extraordinario para rendir prueba deber solicitarse antes de
vencido el trmino ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse y continuar
corriendo despus de ste sin interrupcin y slo durar para cada localidad el nmero de das fijado en
la tabla respectiva, o sea, la tabla a que se refiere el precitado artculo 259. Adems, la concesin de
todo trmino extraordinario slo habilita para rendir prueba en el lugar para el cual haya sido otorgada
dicha concesin, en caso, por supuesto, de encontrarse ya vencido el trmino ordinario, porque ya
vimos que durante el trmino ordinario se autoriza rendir prueba en cualquier parte de la Repblica y
fuera de ella.
Finalmente, la parte que obtiene cualquiera de estos aumentos extraordinarios y no rinde la prueba
ofrecida al efecto, o slo rinde una impertinente, deber reembolsar a la otra parte los desembolsos
hechos para asistir a las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios,
condenacin que se impondr en la sentencia definitiva, pudiendo el tribunal exonerar de ella a la parte
que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados32.
291.- Mientras tanto, en lo tocante a su concesin, existen tambin diferencias entre los dos tipos de
aumento extraordinario del trmino probatorio, esto, para rendir prueba dentro de la Repblica o fuera
de ella, a saber: a) aqul debe ser concedido siempre, salvo que haya justo motivo para creer que se
pide maliciosamente con el solo propsito de demorar el curso del juicio; y este ltimo, slo cuando
concurran las circunstancias establecidas por la misma ley; b) el primero se otorgar con previa
citacin; y el segundo, con audiencia de la parte contraria; c) el aumento extraordinario para la prueba
dentro de la Repblica no exige mayores formalidades o requisitos que la respectiva solicitud; en
cambio, el mismo aumento para rendir prueba fuera de la Repblica, depende de una consignacin
previa que exigir el tribunal, entre quinientos y dos mil pesos, para dar curso a la solicitud anloga; d)
la parte que obtiene el aumento extraordinario para dentro del pas no sufre mayor sancin que la del
pago de los gastos en que haya incurrido el contendor para presenciar la prueba ofrecida, cuando sta
deja de rendirse, segn lo visto hace un instante; pero la parte que logra el aumento extraordinario para
32

Arts. 332, 333, 334, 335 y 337.

134

fuera de la Repblica, adems de la sancin anteriormente dicha, soporta la de aplicacin al Fisco de la


consignacin a que se aludi en la letra precedente, dado que en e! proceso se establezcan determinadas
circunstancias que la hagan procedente, conforme a la ley; y e) cuanto existe reconvencin, el
reconviniente puede solicitar y obtener aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la
Repblica; pero, fuera de ella, nicamente en el caso de que se haya concedido en la cuestin principal,
o sea, cuando este trmino deba otorgarse tambin al demandante33.
292.- La mayor severidad empleada por el legislador en la gestin relacionada con el aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica, se justifica enteramente por las ms graves
consecuencias que ella ocasiona en la marcha del juicio y en los propios intereses de los litigantes, cada
vez que alguno de stos la provoca maliciosamente, con el solo fin de retardar la causa o estorbar su
fallo. Sin embargo, muchas veces no se procede as, es decir, la gestin pertinente corresponde a la
verdad y tiene un fundamento serio, y junto a ello, el solicitante ha hecho todo lo posible para realizarla
con xito.
Es por esto que la ley no impone una sancin especial a la parte que obtiene aquel aumento
extraordinario cuando la gestin deja de realizarse por motivos ajenos a la voluntad del solicitante; por
el contrario, supone que es merecida y ordena aplicar dicha sancin siempre que en el proceso resulten
establecidas las circunstancias siguientes, que se explican por si solas: 1 que no se ha hecho
diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2 que los testigos sealados, en el caso del artculo 331,
no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situacin de conocerlos; y 3 que los
testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se practiquen las
diligencias probatorias34.
293.- Aun ms: la ley toma por anticipado las precauciones necesarias para contrarrestar la mala fe de
los litigantes en este sentido, a lo menos, guiada por las apariencias, y es as que prohibe otorgar el
trmino extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica salvo que aparezcan igualmente
comprobadas estas circunstancias: 1 que del tenor de la demanda, de la contestacin o de otra pieza
del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han
acaecido en el pas en que deben practicarse dichas diligencias, o que all existan los medios
probatorios que se pretende obtener; 2 que se determine la clase y condicin de los instrumentos de
que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3 que, tratndose de prueba de
testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algn antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones35.
294.- Los conceptos subrayados del precepto legal recin transcrito incitan a formular las convenientes
aclaraciones. En primer lugar, con la alusin a otra pieza del expediente, forzosamente ha querido
indicarse a los escritos de rplica o dplica, que son los trmites que preceden a la prueba y que sta
comprende, segn las explicaciones anteriores, y tambin a los escritos presentados en segunda
instancia, en caso de que proceda aqu el trmite de recibir la causa a prueba; pero no un incidente36,
conforme a lo tratado asimismo ms atrs.
33

Arts. 330, 331, 336, 338 y 316 inc. 3. La Ley N 11.183 elev la consignacin exigida por el artculo 338 a la sumas que
se indican, las cuales eran antes inferiores, de 100 a 1000 pesos.
34
Art. 338.
35
Art. 331.
36
Vase & 1386 del Tomo II de nuestro Tratado.

135

En seguida, la exigencia relativa a que se determine la clase y condicin de los instrumentos, importa
la manera de averiguar y dejar establecida en el proceso la pertinencia de tales instrumentos, ya que si
son impertinentes al pleito, el tribunal, que es el llamado a calificar esta circunstancia, denegar el
aumento del probatorio por tratarse entonces de una diligencia ineficaz.
Por ltimo, la conjuncin disyuntiva o, intercalada a continuacin de los requisitos del nombre y
residencia de los testigos, nos parece equivocada, al extremo de imaginar que fue colocada por la
copulativa y, porque es lgico que, aunque apareciera de los antecedentes presumible la conveniencia
de obtener las declaraciones de los testigos en el extranjero, esto de nada valdra por s slo si al mismo
tiempo no se indicase tambin el nombre y residencia de dichos testigos, que es algo esencial en toda
prueba testimonial. En confirmacin de esta tesis, nuestra jurisprudencia, invariablemente, ha sentado
la doctrina de que la admisin de testigos en el extranjero, por ms que se sealen su nombre y
residencia, exige que de los antecedentes aparezca justificada la conveniencia de obtener sus
declaraciones; y, a propsito de la individualizacin de estos testigos, tambin se ha declarado que
deber ser bastante precisa, sin que para ello baste la simple indicacin del pas o ciudad extranjeros en
que se ofrece rendir la prueba, mxime si se atiende a que el artculo 332 requiere que en la solicitud de
todo aumento extraordinario para rendir prueba se determine el lugar en que dicha prueba debe
rendirse, lo que es un concepto ms restringido.
295.- Los incidentes a que d lugar la concesin de aumento extraordinario, as dentro como fuera de la
Repblica, se tramitarn en pieza separada y no suspendern el trmino probatorio. Con referencia al
aumento para rendir prueba fuera de la Repblica, el incidente en cuestin queda de hecho promovido
en el mismo momento en que se le solicita, porque este es el efecto que produce la necesidad de
decretarlo, segn la ley, con audiencia de la parte contraria37; en cambio, al tratarse del mismo
aumento para rendir prueba dentro de la Repblica, como se otorga con previa citacin nicamente, el
incidente se promover tan pronto como haya oposicin a dicha concesin.
Con todo -agrega la ley- no se contarn en el aumento extraordinario los das transcurridos mientras
dure el incidente sobre concesin del mismo. Esto es natural y justo, porque aquellos incidentes
pueden prolongarse por cualquier motivo ms all del trmino probatorio ordinario, sin haberse
obtenido una decisin judicial al respecto, con lo cual el peticionario vera mermado el tiempo
suficiente para rendir su prueba. De manera, pues, que sin suspenderse el trmino probatorio ni
precisin de obtener un trmino especial, por una ficcin legal, el respectivo aumento slo correr a
partir de la fecha en que se fallen dichos incidentes, como si en realidad esta fecha correspondiera al
vencimiento del trmino ordinario, habida consideracin a lo dispuesto por el artculo 333.
De la no suspensin del trmino probatorio.- 296.- Este asunto es el de mayor importancia y fue el
ms discutido dentro de la materia que nos preocupa y, por lo mismo, el que daba margen a las
interpretaciones ms opuestas. Sin embargo, la ley ha llegado ahora a esclarecerlo totalmente, si bien
tampoco antes debi provocar tantas complicaciones, pues bastaba atenerse a un estudio lgico y
concordante de los preceptos en aparente conflicto para darle la adecuada solucin, como entramos a
hacerlo.
Por lo pronto, el quid de la cuestin arrancaba de la disposicin del artculo 339, al comenzar por decir
que el trmino de prueba no se suspender en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, o sea,
37

Art. 82.

136

la simple peticin de alguna de las partes no autoriza al tribunal, en ningn caso, para acceder a dicha
suspensin.
Fuerza es reconocer, asimismo, en ese precepto -que no ha sido alterado hasta hoy- dos circunstancias
bien sugestivas y precisas: las expresiones perentorias en que aparece concebido y, en seguida, que se
introduce en l una regla particular, exclusiva del trmino probatorio. Y con estos precedentes, ya se
puede dilucidar ms fcilmente el asunto; pero conviene todava enunciar que la suspensin de los
plazos es otra de las tantas ficciones legales, en cuya virtud se supone como no transcurrido un
determinado espacio de tiempo que ha seguido su curso natural.
297.- Ahora bien, toda suerte de lucubraciones, la rebusca de distingos y analogas y cualesquiera otras
falsas interpretaciones tendientes a desfigurar el texto claro de la ley son, en nuestro parecer,
absolutamente intiles, mxime cuando el precepto cuestionado, atendida su naturaleza, slo puede
entenderse en un sentido estricto. No hay ni puede haber entonces confusin posible: el trmino de
prueba nicamente se suspende en el caso en que todas las partes lo pidan, y si no se aade tambin
como excepcin la relativa a los das feriados, se debe a que esto lo consideramos ocioso, desde que el
artculo 66, de igual modo manifiesto y categrico en su texto, comprende sin distincin alguna a toda
clase de plazos o trminos procesales, incluso el probatorio.
En consecuencia, la suspensin de los dems trminos procesales, en las circunstancias legales que la
hagan oportuna, ni la suspensin del procedimiento, o jurisdiccin del tribunal, en los casos tambin
previstos por la ley, tales como los de los artculos 5, 87, 97, 112, 191, mucho menos los artculos 121,
167 y 183, que slo se refieren a la suspensin de la sentencia, nada tienen que ver ni impiden el
decurso del probatorio, porque as se ha dispuesto explcita, especial y terminantemente por el artculo
339 del mismo Cdigo. Esto no obstante, el legislador no pudo ser indiferente a la realidad de ciertas
situaciones procesales y al acaecimiento de hechos fortuitos o de fuerza mayor, que vendran iriso facto
a imposibilitar de cualquier modo la recepcin de la prueba -como sucede, precisamente, dentro de las
circunstancias contempladas por los artculos recin anotados y de tantas otras extralegales- y salv de
inmediato tales contratiempos mediante un sencillo complemento incluido en el propio precepto en
estudio, adicin con la cual no podra siquiera imputrsele que se haba divorciado bruscamente del
aforismo tan renombrado relativo a que al impedido no le corre trmino38.
298.- En efecto, el inciso 2 de dicho artculo dice, tambin a la letra: Si durante l (el trmino
probatorio) ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepcin de la prueba, sea absolutamente,
sea respecto de algn lugar determinado, podr otorgarse por el tribunal un nuevo trmino especial por
el nmero de das que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba slo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera. Vese, pues, que este inciso confirma la regla precedente, en su carcter
ilimitado, al establecer inequvocamente que si durante el trmino de prueba ocurre algn
entorpecimiento, tampoco se suspende este trmino; pero, en cambio, justificado el hecho en el
proceso, puede el tribunal conceder un nuevo trmino especial, por la llana razn de que el probatorio
corre siempre, invariablemente, y la nica forma en que es dable hacerlo revivir, a causa de obstculos
insuperables, consiste en la concesin de un trmino especial, porque su retroceso es ya inconcebible,
por lo mismo que inadmisible ha sido su suspensin.

38

Vanse && 1253, 1254 del Tomo II de nuestro Tratado.

137

Para usar de ese derecho, esto es, solicitar y obtener un trmino especial de prueba equivalente a los
das que hubiese durado el entorpecimiento, bastar que la parte afectada reclame de este obstculo en
el momento de presentarse o dentro de los tres das siguientes; de lo contrario, perder todo derecho
para rendir o reanudar su prueba.
299.- A pesar de la nitidez de este asunto, nunca faltaba por all algn intrprete antojadizo que
insistiera en obscurecerlo, acaso decepcionado de que el legislador hallase un procedimiento tan simple
para evitar, por un lado, la prolongacin indebida de los juicios en brazos de cualquier subterfugio y la
abusiva costumbre de antao de suspender el trmino probatorio, a pedir de boca; y, por el otro, hasta
el ms leve motivo de indefensin, al permitir que en los casos de verdadera imposibilidad para rendir
la prueba ofrecida, en razn de un obstculo cuya remocin no estaba al alcance de ser evitado por la
persona aquejada, se concediera por el tribunal un trmino especial de prueba, en substitucin y
compensacin de la prohibicin absoluta de suspender el probatorio.
Es as, entonces, que aun en presencia del fallecimiento de una de las partes que obre por s misma en
el juicio -suceso harto problemtico, como se sabe39- y de la prdida de jurisdiccin del tribunal para
seguir conociendo del pleito, que son las situaciones ms extremas, no se divisa inconveniente alguno
en mantener dicha prohibicin, y, luego, aplicar el remedio, con justa causa, ideado al unsono por la
misma ley: en el primer caso, no es efectivo que los herederos quedaran sin prueba si el fallecimiento
de su causante ocurriera a raz de abrirse el probatorio y la notificacin de aqullos se efectuara
despus de vencido este trmino, porque los herederos siempre tendran el derecho de reclamar del
entorpecimiento que signific aquella muerte dentro de los tres das siguientes a su notificacin y
obtener un trmino especial hasta de duracin igual al probatorio, segn las circunstancias, ya que para
ellos el estado del juicio y el referido obstculo slo les fueron conocidos legalmente con motivo de
dicha notificacin; y en el segundo caso, porque una apelacin concedida en ambos efectos debe
tenerse tambin como un entorpecimiento del probatorio y no como una suspensin, de acuerdo con lo
establecido hasta la saciedad por nuestra jurisprudencia40.
300.- Pero, donde se demuestra en la actualidad con absoluta evidencia ese propsito legislativo de que
el trmino de prueba no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, es en el
complemento o aclaracin de este precepto que se contiene inmediatamente despus de l, en el mismo
inciso primero del artculo 339: Los incidentes que se formulen durante dicho trmino o que se
relacionen con la prueba, se tramitarn en cuaderno separado, vale decir, que mientras el trmino
probatorio subsiste, carece de aplicacin la regla del primer inciso del artculo 87 y, por lo mismo,
opera de inmediato la del segundo inciso, en que se comprende la no suspensin del curso de la causa
principal.
La parte arriba transcrita del comentado precepto fue el ms sabio y oportuno agregado que hiciera la
Ley N 7760, reformatoria del Cdigo, para aplacar definitivamente todas las discusiones
anteriormente surgidas alrededor de este tema.
301.- Todava ms: hubo quienes que, en su afn de impugnar la doctrina aqu sustentada, se valan del
vocablo entorpecimiento usado por el artculo 339 para restringir su sentido a lo material, e
39

Vase & 1139 del Tomo II de nuestro Tratado.


R. de D., Tomo XXVI, ao 1929, pg. 25; Gac. 1931, Tomo I, pg. 285; R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 420; Gac.
1934, Tomo II, pg. 323.
40

138

intentaban reforzar esta interpretacin con la forma verbal imposibiliten empleada a continuacin,
adems de sealar la circunstancia de que esta imposibilidad de recepcin de la prueba la refiere la ley
a que sea absolutamente; sea respecto de algn lugar determinado, concluyendo por afirmar que el
Cdigo, al hablar de entorpecimientos, se limit solamente a comprender a los de carcter material o
extralegales, como un terremoto, una guerra, el incendio del local en que funciona el juzgado, la
substraccin o prdida del expediente respectivo, etc.
Casi no merece rebatirse una opinin semejante, dado que la ley nada ha distinguido sobre el particular
y que la palabra entorpecimiento, tiene el amplio significado -como ya tuvimos ocasin de estamparlode todo obstculo, as subjetivo u objetivo como legal, que se oponga de un modo imprevisto al
transcurso normal del trmino probatorio41. Algo anlogo corresponde decir del verbo imposibilitar,
que es sinnimo de impedir, inhabilitar, obstar; y de aqu que se hable en seguida de obstculo, que es
lo equivalente tambin a entorpecimiento. Naturalmente, los partidarios de aquella tesis propugnaban la
suspensin del trmino probatorio por la concesin en ambos efectos del recurso de apelacin, en razn
de tratarse de un embarazo del procedimiento, diverso del entorpecimiento material. Por fortuna, esta
doctrina, sostenida espordicamente por ciertos tribunales, pas a ser descartada en absoluto en los
ltimos tiempos, y no poda ser de otra manera si consideramos que ella se halla en contradiccin con
la propia ocurrencia propuesta por el legislador en el inciso segundo del artculo siguiente, el 340, de
que pronto nos ocuparemos.
302.- En conclusin, la no suspensin del trmino de prueba, constituye al presente su caracterstica
ms esencial e inquebrantable; y es por esto que la misma ley recurre al arbitrio de conceder un trmino
especial, cada vez que durante el probatorio suceda algn hecho o sobrevenga cualquiera situacin en
el proceso que impida real y legtimamente la recepcin de la prueba. Porque lo cierto es que ningn
reclamo de esta clase con tal objeto merecer acogida si no exhibe y demuestra un fundamento serio,
honrado y que se invoque, como se acostumbra decir en lenguaje vulgar, a la buena de Dios. De aqu
que para el tribunal sea algo facultativo la concesin de dicho trmino especial, es decir, slo podr
otorgarse cuando haya justa causa para ello; de lo contrario, el reclamo deber ser desestimado.
As, por ejemplo: 1 Habiendo concurrido la parte y sus testigos a la respectiva audiencia de prueba, no
puede ser llevada a cabo esta diligencia por hallarse extraviado el expediente, sin que exista el menor
asomo, por supuesto, de que en el hecho tenga alguna participacin dicha parte; mientras tanto, quizs
el extravo se prologue hasta el vencimiento mismo del probatorio, por cuya razn se justifica de
inmediato el reclamo, lo mismo que la concesin de un trmino especial, luego de aparecido el
expediente, si el probatorio estuviese a la fecha vencido; 2 Recibida la causa a prueba por el tribunal,
ste omite en su resolucin la designacin de las audiencias respectivas, y aunque las partes
presentaron oportunamente sus escritos con la minuta de puntos de prueba y lista de testigos
correspondientes, olvidaron solicitar del tribunal la fijacin de tales audiencias, situacin que se
mantiene hasta la vspera del vencimiento del probatorio, en cuyo momento, infructuosamente, se
reclama del entorpecimiento, puesto que este reclamo debi formularse con la necesaria anticipacin,
conforme a la propia ley; y 3 La inasistencia de un testigo a prestar declaracin permite una distinta
solucin, segn haya sido o no oportuna y debidamente citado42.

41
42

Vase la llamada (35) del & 1386, Tomo II del referido Tratado.
Gac. 1913, Tomo 8, pg. 3101.

139

303.- El trmino especial de prueba creado por el artculo 339 persigue un doble objeto: rendir en
general la prueba, en buenas cuentas, reemplazar de este modo al trmino ordinario; o bien, rendirla en
cierto lugar respecto del cual se la haya propuesto para dentro del mismo trmino ordinario o dentro de
uno extraordinario. Como se comprende, ello depender de la clase de entorpecimiento producido, que
tanto puede ser de carcter absoluto como particular, o al decir de la ley, dado que sea absolutamente,
sea respecto de algn lugar determinado.
Resulta de lo expuesto que el entorpecimiento podr ocurrir y justificarse durante la vigencia del
trmino extraordinario o aumento extraordinario, y, aun, del propio trmino especial, toda vez que la
ley nada ha distinguido en este punto, ponindose nicamente en la hiptesis de que ocurran
entorpecimientos durante el trmino de prueba, expresin comprensiva de toda clase de trminos
probatorios. En todo caso, por lo que se refiere al aumento extraordinario, la cuestin es ms clara, si se
recuerda que este verdadero trmino de prueba extraordinario es una manifiesta continuacin o
prrroga del trmino ordinario.
En resumen, en la concesin de un trmino especial no debe atenderse a la categora o tipo del trmino
de prueba en que se produce el entorpecimiento y a causa del cual se solicita aqul, sino a que este
entorpecimiento haya ocurrido en realidad y tenga la virtud necesaria de autorizar dicho otorgamiento.
Adems, la ley tampoco limita aqu el nmero de veces que puede concederse el trmino especial
como lo hace en el artculo siguiente, que luego veremos- y todo vuelve a traducirse en la presentacin
efectiva de algn entorpecimiento que rena las condiciones indispensables como para justificar
aquella concesin, que lo ser, segn la ley, por el nmero de das que haya durado el
entorpecimiento, de suerte que no precisndose la duracin de dicho trmino especial, el tribunal
cuidar al otorgarlo que sea lo ms adecuado, esto es, que la parte quede en situacin confortable para
rendir su prueba sin sobresaltos ni tropiezos.
304.- Tal como la concesin del trmino especial de prueba nunca habr de justificarse por motivos
ftiles o por algn obstculo cuya remocin estuvo al alcance del que solicitare esa franquicia, segn se
ha recalcado en ms de una ocasin, as tambin constituir una verdadera indefensin la negativa a
otorgar a una parte algn trmino especial, cuando haya constancia en el proceso de entorpecimientos
ciertos que le impidieron rendir su prueba en el trmino ordinario. Una negativa semejante, por
supuesto, podra llegar a importar la causal de casacin en la forma prevista en el N 9 del artculo
768, en relacin con los artculos 795 N 3 y 800 N 7 del mismo Cdigo.
Entretanto, la resolucin que otorga ese nuevo trmino no es indispensable que se notifique en otra
forma que por el estado, desde que la notificacin por cdula est constreida a la resolucin que recibe
la causa a prueba y no cabe hacer extensiva esta disposicin a otro caso que el expresamente
establecido por ella43.
305.- A pesar del requisito esencial de reclamar, previa y oportunamente, del entorpecimiento
producido para rendir prueba durante la vigencia de cualquier trmino probatorio con el objeto de
obtener uno especial, la ley ha contemplado una situacin de excepcin, y es la que se contiene en el
inciso final del artculo 339: Deber concederse un trmino especial de prueba por el nmero de das
que fije prudencialmente el tribunal, y que no podr exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva
43

Art. 48.

140

prueba, de acuerdo con la resolucin que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelacin subsidiaria
a que se refiere el artculo 319. En efecto para hacer uso de este derecho -agrega la ley- no se
necesita la reclamacin ordenada en el inciso anterior, porque aquella reposicin ha asumido en todo
momento un carcter formal, que hace inoficiosa esta reclamacin, ya sobrada e implcitamente
conocida y justificada dentro del proceso.
La prueba ya producida y que no est afectada por la resolucin del tribunal de alzada -previene
todava esa disposicin- tendr pleno valor, como quiera que la reposicin, como se sabe, no slo ha
podido tender a que se integren o agreguen algunos hechos entre los fijados por el tribunal, sino
tambin que se eliminen otros, y dado que se acoja dicho recurso en este ltimo sentido, la prueba
entonces producida quedar afectada de nulidad44.
306.- Frente a la prueba testimonial -segn tambin ha sido ya enunciado- el trmino probatorio es
fatal, o sea, esta clase de diligencias probatorias slo podrn practicarse dentro de dicho trmino; pero,
con esta precisa salvedad las diligencias iniciadas en tiempo hbil y no concluidas en l por
impedimento cuya remocin no haya dependido de la parte interesada, podrn practicarse dentro de un
breve trmino que el tribunal sealar, por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podr
reclamarse sino dentro del trmino probatorio o de los tres das siguientes a su vencimiento. Tal es lo
preceptuado por el artculo 340.
He aqu, pues, otro trmino probatorio especial, distinto del contemplado en el artculo anterior, con el
cual tiene las siguientes diferencias: a) se puede decir que el de este artculo 340 es especialsimo, pues
se refiere a las diligencias probatorias inconclusas por impedimentos insalvables de la parte interesada
y que hayan sido iniciadas en tiempo hbil; mientras que en el del artculo 339 no se toma en cuenta el
hecho de la iniciacin de las diligencias probatorias entorpecidas; b) este nuevo trmino especial, segn
acaba de verse, se concede por una sola vez; en tanto que el otro todas las veces en que ocurra algn
impedimento que imposibilite la recepcin de la prueba y se justifique legalmente su procedencia; c)
aquel no aparece determinado en su duracin, slo debe ser breve; al paso que este ltimo se
condiciona y limita al nmero de das que haya durado el entorpecimiento; y d) finalmente, en cuanto
a la oportunidad de la reclamacin necesaria para pretender uno u otro, pues mientras en el trmino
especial de este artculo 340 se la exige dentro del trmino probatorio o de los tres das siguientes a su
vencimiento, en el del artculo 399, por regla general, debe formularse al momento de presentarse el
obstculo o dentro de los tres das siguientes.
307.- A primera vista, aquello que este breve trmino especial se conceda por una sola vez, no parece
que sea muy equitativo; sin embargo, ser muy extrao que iniciada una diligencia no se pueda
completar tampoco en un trmino especialmente dedicado a este objeto y, por otra parte, hay una
conveniencia superior en no prorrogar indefinidamente la estacin de la prueba, entregando a la sola
voluntad de la parte la renovacin sin lmite alguno en este caso del referido trmino, que dejar de ser
as breve para transformarse en excesivo.
Por lo dems, si en realidad ocurriera todava un impedimento para continuar la prueba en el breve
trmino especial fijado por el tribunal, esto podr obviarse fcilmente con arreglo a lo prevenido en el

44

R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 420.

141

artculo 207, que tendra perfecta aplicacin en la especie, siempre que se tratase de hechos que no
figuraran ya en la prueba rendida45.
En cuanto a la brevedad impuesta a este trmino, es una cuestin que queda entregada a la discrecin
del tribunal, quien cuidar de otorgarlo en la medida que fuere necesario para rendir la prueba
pendiente.
308.- Tambin es punto interesante de dilucidar el relativo al requisito de iniciacin de la prueba
testimonial. En este sentido, no basta el hecho de la prctica de diligencias encaminadas a preparar la
rendicin de la prueba testimonial, como la citacin de los testigos a declarar en las respectivas
audiencias del tribunal, sino que la verdadera exigencia legal importa que las diligencias probatorias se
hallen iniciadas, esto es, que luego de comenzadas se interrumpan, lo que suceder en los casos en que
la audiencia de prueba para recibir la testimonial se suspenda por cualquier motivo imprevisto o dentro
de ella se produzca algn entorpecimiento o dilacin que impida realizar la prueba ofrecida, en su
totalidad. As, por ejemplo, el juez llamado a tomar las declaraciones de los testigos puede retirarse
intempestivamente del tribunal; la audiencia prolongarse ms de la cuenta, sin alcanzarse a interrogar a
todos los testigos; alguna oposicin presentarse en la misma audiencia para que declaren los testigos; la
sbita enfermedad de uno de stos, etc.
Insistamos: la concesin de un breve trmino especial de prueba, en el caso del artculo 340, tiene
forzosamente que decir relacin con diligencias comenzadas ya en tiempo hbil, o sea, dentro de algn
trmino probatorio sealado al efecto y que hayan dejado de evacuarse por impedimentos cuya
remocin no estuvo en manos del interesado. Cumplidos estos requisitos, el nuevo trmino que seala
el tribunal lo ser por una sola vez para el exclusivo objeto de rendir la prueba paralizada.
Es claro que si una audiencia de prueba testimonial no se lleva a efecto el da previamente fijado, o se
interrumpe, cuando todava se encuentra vigente el trmino probatorio, no ser necesario obtener el
referido trmino especial sino, sencillamente, pedir la fijacin de una nueva audiencia dentro del dicho
trmino.
Tratndose de una prueba de testigos larga y engorrosa, para la cual se hayan designado determinadas
audiencias que pudieran estimarse insuficientes o coincidir stas con los ltimos das del probatorio, lo
aconsejable sera, para evitarse sorpresas ulteriores, que se hiciera juramentar a los testigos durante el
trmino respectivo, porque con esta tctica nadie negar despus que se haba ya iniciado la prueba.
309.- Desde el momento en que la ley dispone que las diligencias de prueba de testigos slo podrn
practicarse dentro del trmino probatorio, se ha indicado claramente que su ejecucin actual debe
cumplirse en ese lapso, y no fuera de l, a menos de haberse reclamado oportunamente y por los
medios legales del probable impedimento, con el fin de que, en su defecto, ella aparezca despus
cumplida dentro de un trmino especial, concedido previamente.
En consecuencia, carecen de valor probatorio las declaraciones de testigos prestadas despus de
vencido el trmino ordinario, aunque lo hayan sido en una audiencia ex profeso sealada por el tribunal
sin oposicin de parte, ya que a una audiencia semejante le faltara todo apoyo en la ley. Asimismo,
pongmonos en el caso de la declaracin prestada por medio de informe de algn testigo que goce de
45

Al respecto, vase Gac. 1946, Seg. Sem., pg. 152, s. 26.

142

fuero: si se evaca este informe y es presentado a los autos despus de vencido el trmino ordinario,
tampoco tendr valor probatorio, aunque el oficio correspondiente se hubiese remitido dentro de aquel
trmino. Delante de este obstculo el interesado debi reclamar de l, de inmediato, es decir, tan pronto
como hubiera vencido el trmino ordinario de prueba, y solicitar un trmino probatorio especial, que
podra ser el mismo de este artculo 340, si se estimara iniciada la respectiva diligencia probatoria, a
partir de la remisin del oficio judicial46.
310.- La reclamacin previa, tambin exigida por el antedicho precepto legal, para obtener el breve
trmino especial en referencia, se subentiende y basta, siempre que el entorpecimiento que imposibilita
la recepcin de la prueba se deba a la inasistencia del juez de la causa, con el certificado del secretario
que, a peticin verbal de cualquiera de las partes, deje constancia del hecho. Con el mrito de este
certificado -agrega la ley- fijar el Tribunal nuevo da para la recepcin de la prueba. Naturalmente,
este nuevo da puede coincidir con alguno prximo que reste an del trmino ordinario; de otro modo,
el que se fije lo ser en el carcter de trmino especial, y convendra que as se expresara en la
correspondiente resolucin.
En verdad, la hiptesis que enuncia aqu el Cdigo es bastante dudosa, muy difcil de ocurrir, porque ya
sabemos, por las reglas de subrogacin de los jueces, que en cada ocasin en que falta el juez de letras
pasa a reemplazarlo ipso facto otro funcionario judicial, generalmente el secretario, siempre que sea
abogado, ante quien, entonces, se practicar la prueba, sobre todo si se recuerda el artculo 214 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, absolutamente pertinente en tal emergencia. Con todo, aquel precepto
tendr aplicacin en ciertos tribunales y en determinados das en que no pudiesen operar aquellas
reglas.
311.- La calidad de fatal que asume el trmino probatorio frente a la prueba testimonial con caracteres
tan estrictos y precisos, no sufre otras excepciones que las deducidas de los artculos 207 y 286: el
primero, a que hace poco aludimos, por lo que toca a la prueba de testigos admitida por los tribunales
de alzada en las circunstancias all previstas; y el segundo, en orden al ofrecimiento de la prueba
testimonial como medida prejudicial, cuestin ya abordada en este mismo Libro. Pero, en realidad, ms
que excepciones al principio citado, tales artculos contemplan situaciones particulares y extraas al
decurso del trmino probatorio dentro de la marcha normal del juicio, en lo cual el principio es
absoluto.
Con tal predicamento, mucho menos se justifica como excepcin la medida para mejor resolver
autorizada por el N 5 del artculo 159, porque aqu no existe intervencin alguna de las partes y el
tribunal tampoco decreta ninguna nueva diligencia probatoria, sino que se limita a citar a los testigos
que ya han declarado en el juicio para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.
312.- De aquella caracterstica del trmino probatorio, en relacin con la prueba testimonial, y puesto
que nada se dijo respecto de los dems medios probatorios, de ningn modo cabra colegir que para
estos ltimos aquel trmino ser no fatal y que, por consiguiente, habra necesidad de provocar una
resolucin judicial, vencido el trmino, para desconocer a las partes ya todo derecho a rendir esta
ltima prueba. No hay tal: el trmino probatorio representa una oportunidad o estacin del juicio
durante la cual no slo es posible sino conveniente la rendicin de toda clase de pruebas, aparte de la
obligacin ineludible de hacerlo relativamente a la testimonial; pero esta condicin particular no afecta
46

Doctrina contraria: R. de D., Tomo XXIII, ao 1926, pg. 50.

143

a aquellas pruebas o medios probatorios, toda vez que pueden hacerse valer en cualquier estado del
juicio, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 348, 385, 403 y 412 del mismo Cdigo.
313.- Para rematar esta materia, nos falta aadir que el otorgamiento de un trmino especial con motivo
de los entorpecimientos que ocurran durante el trmino ordinario de prueba, debe siempre efectuarse
para rendir prueba slo en el lugar en que se haya producido el entorpecimiento y corresponde a una
facultad del juez en la causa. Sin embargo, si se ha concedido aumento extraordinario de trmino para
rendir prueba en otro departamento de aquel en que se sigue el juicio, no divisamos inconveniente para
que el juez exhortante o de la causa delegue tambin en el exhortado dicha facultad, a peticin de
alguna de las partes, mucho menos si no ha habido oposicin contraria, ya que un procedimiento
semejante no contraviene, a nuestro modo de ver, la regla contenida en el artculo 71.
Adems, como regla general, los entorpecimientos que autorizan la concesin de un trmino jams
podrn considerarse tales si hubieren sido provocados adrede o sobrevenidos a causa de hechos
impropios o irregulares de la propia parte reclamante, en general, por su culpa, puesto que en estas
circunstancias aquellos impedimentos resultan mucho menos atendibles que los producidos de
ordinario y respecto de los cuales estuvo en la mano de dicha parte el evitarlos, segn la exigencia
legal47.
De los medios de prueba en general. Su objeto y clasificacin.- 314.- La recepcin de la causa a
prueba y, luego, la apertura del trmino probatorio conducen, prcticamente, a permitir a las partes la
ejecucin de sus propios medios probatorios. Sobre este particular, importa una cuestin previa el
recordar que, por lo general, la materia de la prueba es siempre una afirmacin de hecho y que su
estricta finalidad es lograr el convencimiento del juez. Por consiguiente, no siempre va a ser la verdad
lo que, a la postre, revelar el proceso, por ms que las partes hayan asegurado tal cosa y el juez, a su
vez, intentado descubrirla. A lo sumo, el proceso es un conjunto de noticias y probabilidades, ms o
menos fructuoso, segn los antecedentes suministrados por las partes.
De ah que nuestro Cdigo, a semejanza de la generalidad, autorice expresamente a los tribunales para
preferir -entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto- la que
crean ms conforme con la verdad, mejor dicho, con la aparente verdad del pleito. A propsito, nada
ms explcito y persuasivo sobre este punto -en que, por lo dems, se advierte una concordancia
absoluta con nuestra doctrina legal- que el artculo 286 del Cdigo Procesal Civil Alemn, cuando dice:
El Tribunal, teniendo en cuenta todos los elementos que hayan proporcionado las discusiones orales
sobre el negocio y los resultados de la prueba que se haya ejecutado, resolver segn su libre
conviccin acerca de si debe tenerse por verdadera o no cada alegacin de hecho de las partes. En la
sentencia se indicarn los fundamentos y motivos de la conviccin del Tribunal. Este no estar sujeto a
las reglas legales sobre la prueba ms que en los casos sealados en esta Ley48.
315.- La libre apreciacin de la prueba por el juez es un principio inconcuso desde que la referencia
hecha en nuestro precepto recin citado a la ley o leyes que resuelvan el conflicto entre dos o ms
pruebas contradictorias, no mira en realidad al convencimiento del juez ni coarta aquella apreciacin,
sino que tiende a reconocer la existencia de reglas probatorias relativas a la procedencia, valor o
47

R. de D., Tomo XLVII, ao 1950, pg. 231. Vase Nota XIII.


(Z. P. O.), de 30 de enero de 1877. Texto vigente desde el 1 de enero de 1934. Vase Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 30 de septiembre de 1920, N.os 5, 6 y 7. Art. 428 de nuestro Cdigo.

48

144

eficacia de determinados medios probatorios, a manera de un ndice con el que se persigue nicamente
facilitar esa predominante labor judicial. Por consiguiente, aun a travs de estas reglas de excepcin, en
la formacin de su convencimiento, antes que a las prescripciones legales, el juez slo atender a las
normas del raciocinio y al fuero de la conciencia y ser l quien resuelva francamente y en ltimo
trmino los conflictos entre dos o ms pruebas, como en forma excelente ha sido abordado este tema en
un fallo de casacin de reciente fecha49.
Corolario de lo anterior es la propia conclusin a que se arriba en el mismo fallo, en el sentido de que el
establecimiento de los hechos de la causa constituye una misin exclusiva de los jueces del fondo o de
la instancia, de suerte que el tribunal de casacin no puede llegar hasta ellos (es decir, las pretendidas
infracciones que se refieran a la mera apreciacin de los hechos, a la simple estimacin valorativa de
los medios de prueba, con independencia de vicios especficos que puedan producirse), y si lo
intentara, substituyendo la apreciacin de los jueces del fondo por la suya propia, invadira atribuciones
que slo a aqullos pertenecen.
316.- Eso no obstante, al juez le asiste el imperioso deber de analizar y ponderar las diversas pruebas
producidas por las partes en el proceso, a fin de aquilatar el valor de cada una de ellas y preferir luego
aquella que crea ms conforme con la verdad, aun en los casos en que no haya reglas legales
probatorias que provean a ese deber o en que la misma ley otorga a los tribunales las facultades ms
amplias en la estimacin de los hechos, como pasa en los juicios de indemnizacin de perjuicios, con
arreglo a lo dispuesto, por ejemplo, en el artculo 173.
Con mayor razn se faltar a dicha obligacin si el juez se desentiende de tales reglas, y en la
apreciacin que haga de los diversos medios probatorios, se limite a una mera alusin de stos o a
confundirlos, sin entrar al verdadero y particular anlisis de todos ellos, conducta esta inexcusable si se
considera que la misma ley reconoce a los jueces, en diversas oportunidades, la facultad de suplir la
deficiencia de la prueba rendida por las partes -y sin que esto siquiera justifique todo aquello- de
acuerdo con las medidas para mejor resolver y las ms inmediatas y especiales que se contemplan en
los artculos 342 N 5, 365 inciso 2, 421, etc.50.
317.- No ser en balde volver sobre las premisas que anteceden y repetirlas con otras palabras, por
constituir un tema de suyo interesante. De este modo, pues, se puede de nuevo afirmar que corresponde
a los tribunales de la instancia el establecimiento de los hechos del pleito, en cuya labor no se hallan
preteridos por ninguna otra consideracin que la de realizarla de acuerdo con los medios probatorios
que la ley seala y con sujecin al valor que sta le concede en cada caso, como quiera que este valor
no es el mismo para toda clase de actos o contratos, asuntos ni juicios: por ejemplo, las capitulaciones
matrimoniales y la venta de un inmueble slo se otorgarn por escritura pblica; la confesin de los
cnyuges no valdr en las circunstancias previstas por la ley; la prueba testifical casi no tiene
limitaciones en materia mercantil, etc.51.
En realidad, la sujecin impuesta a los jueces en aquella tarea se reduce al respeto que deben a las
reglas legales probatorias o, como se acostumbra decir mejor, a las normas legales reguladoras de la
49

R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 273.


R. de D., Tomo XLVII, ao 1950, pgs. 24 y 72. Vanse tambin R. De D., mismo Tomo, pg. 127; Tomo XLV, ao
1948, pgs. 526, 667, 697 y 712; Tomo XLVI, ao 1949, pgs. 399, 425, 466, 570 y 842.
51
Vanse arts. 157, 188, 387,423, 767, 812, 1739, 1801, 1898 del Cdigo Civil; 127, 128 y 129 del de Comercio.
50

145

prueba, cuya violacin es la nica que autoriza el recurso de casacin en el fondo y, por consiguiente,
el control reservado al Tribunal Supremo, supuesto que la apreciacin acerca del mrito intrnseco de
las probanzas producidas en el juicio es una mera cuestin de hecho y de la privativa facultad de los
jueces sentenciadores.
A su vez, la violacin de dichas normas legales se producir siempre que los jueces de la instancia
hayan incurrido en un error o infraccin de derecho en la aplicacin de una ley relativa a la prueba,
como ocurrira, por ejemplo, en los casos de haber dado admisin a probanzas que la ley repudia; o, a
la inversa, haber rechazado medios justificativos que la misma ley autoriza; haber trastrocado la carga
de la prueba que corresponda a las partes; o bien, haber cometido una equivocacin determinante para
el fallo en lo referente a la calificacin y valor probatorio de algn medio de prueba. Tambin habra
una infraccin de esta naturaleza por violacin del artculo 159, tocante a las medidas para mejor
resolver, si con la dictacin y cumplimiento de alguna de ellas se prescindiera de resoluciones
ejecutoriadas sobre la materia, o de una disposicin legal que impidiese dar valor probatorio a algn
medio de prueba, como sera el dejar sin efecto la confesin ya prestada por alguno de los litigantes, o
dar mrito a un instrumento acompaado extemporneamente, segn lo dispuesto por el artculo 255
del mismo Cdigo52.
318.- De igual modo conviene recalcar que las normas reguladoras de la prueba no son frmulas
rgidas, precisas ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se
hayan de ver los jueces como aprisionados en un corselete de hierro; ms bien son meras indicaciones
para que stos se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la
apreciacin de la prueba. As lo demuestra nuestro propio Cdigo -segn lo ha advertido el fallo de
casacin que nos sirve de gua en este momento- al consignar en el artculo 428, sin hacer distincin
alguna, a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la prueba que crean ms
conforme con la verdad; el 384, cuando aconseja en estos trances la sana razn; y el 425, en cuanto
les permite apreciar el dictamen pericial en conformidad a las reglas de la sana crtica.
Esa elasticidad -si as se pudiera decir- que la ley consagra en favor de los jueces para que stos
apliquen el cartabn de su mente y de su conciencia, nicamente, en la apreciacin de la prueba, ni
siquiera aparece conculcada por aquellas disposiciones categricas que reconocen pleno valor a
determinados medios probatorios, como son los artculos 1700 y 1713 del Cdigo Civil, 399 y 408 del
de Procedimiento Civil, pues siempre les asiste a los jueces la facultad de decidirse por otras pruebas si
estas ltimas, en conjunto o por s solas, les convencen mejor. Lo mismo ocurrir en aquellos casos en
que la ley disponga pasar por un determinado medio probatorio en la comprobacin de ciertos hechos o
justificacin del derecho pretendido, dado que en el proceso el mrito de esa prueba se haya logrado
desvanecer por otros medios legales ms convincentes53.
319.- De cuanto llevamos dicho en los prrafos precedentes, se puede concluir que los jueces
sentenciadores son soberanos en el establecimiento de los hechos del pleito por los medios de prueba
que seala la ley; pero dejan de serlo, en primer lugar, tan pronto como, al acometer esta funcin
privativa suya, incurran en la violacin de alguna de las leyes reguladoras de la prueba, cuestiones
ambas que, a veces, se confunden y provocan ms de un problema de difcil solucin.
52

R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 120; Mismo Tomo, pg. 724.
R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 273. En oposicin a la clara y categrica doctrina sustentada por todo, los fallos
anteriores, vase lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la misma R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 382.
53

146

Mientras tanto, cules son esas leyes o normas probatorias que los jueces no pueden quebrantar sin
exponer su fallo a la revisin ulterior del Tribunal de Casacin? Como se comprende, son
numerossimas, casi imposible de enunciarlas, porque a las reglas dadas sobre la materia en los
diversos Cdigos -el Civil, en sus Ttulos XVII del Libro I y XXI del Libro IV, principalmente, el de
Procedimiento Civil, en particular, el Ttulo XI del Libro II; el de Comercio, el de Minera, etc.-, se
unen tambin las contenidas en muchas leyes especiales, algunas de las cuales hemos ya tenido ocasin
de citar ms atrs. Todas y cualesquiera de estas disposiciones relativas a la naturaleza, conducencia y
valorizacin de las pruebas no podrn desconocerse ni infringirse por los jueces al expedir sus fallos, so
pena de exponer a stos al recurso de casacin en el fondo, el cual resultar procedente si dicha
infraccin, como se sabe, hubiere tenido influencia substancial en la dictacin de los mismos. De otro
modo, tales fallos slo podrn ser atacados mediante el recurso de casacin en la forma, en virtud de lo
prevenido por los artculos 765, 768 N.os 5 y 9, en relacin con los artculos 788, 789, 795 y 800.
320.- A propsito de la referencia al recurso de casacin en la forma, es indudable que el legislador
cuid de exigir de los jueces en la fundacin de sus sentencias, entre los deberes ms premiosos, que
examinaran y ponderaran la prueba rendida por las partes, precisamente, para evitar cualquiera
transgresin a las leyes normativas de la prueba y confiar de esta suerte en la ms acertada y justa
atribucin reconocida a esos tribunales sobre este punto, de acuerdo con las prescripciones de los
artculos 160 y 170 del Cdigo, en relacin con el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30
de septiembre de 1920. De lo contrario, como lo ha expresado varias veces este alto Tribunal, no habra
de su parte la posibilidad de averiguar o conocer si en realidad hubo en un fallo, deficiente o mal
concebido en estos aspectos, alguna violacin de ley con motivo de la apreciacin de la prueba y, por
ende, de otra ley concerniente al fondo mismo del pleito.
Con todo, fuerza es convenir en que si los sentenciadores cumplen aquellas exigencias legales al
expedir sus fallos, aunque en los considerandos de estos mismos cometan desaciertos y sean contrarios
a la razn o la simple lgica en lo tocante a la verificacin y apreciacin de los hechos del pleito, los
sobredichos fallos no podrn ser sancionados por el recurso de casacin en el fondo si no se patentiza
ninguna infraccin de alguna ley probatoria, toda vez que en esas condiciones las sentencias seran
siempre defectuosas en su aspecto de hecho, mas no en el de derecho54.
321.- Tampoco son soberanos los jueces del fondo en estas otras dos circunstancias: la calificacin
legal o jurdica de los hechos del pleito y los caracteres y consecuencias tambin jurdicas de ellos. Tal
calificacin consiste en el propsito del juez de amoldar los hechos en el derecho para determinar su
naturaleza jurdica o, si se quiere, averiguar la nocin que la ley atribuye y consagra a la situacin de
hecho establecida en el proceso. En esta operacin tambin es preciso observar las reglas dictadas por
el legislador en cada caso, al definir las diversas instituciones y actos jurdicos creados por l,
operacin que no ser posible confundir con la de la simple interpretacin de los contratos55.
En cuanto a los caracteres legales de un acto o contrato, o sea, los atributos de que aparece revestido y
segn los cuales es posible que produzcan distintos efectos, su examen representa asimismo una labor
eminentemente de derecho, que no puede ser indiferente para el Tribunal de Casacin, cada vez que los
sentenciadores hayan arribado a consecuencias jurdicas equivocadas o falsas. As, por ejemplo, en
54
55

Vanse && 1482, 1491 y s. s. Tomo II de nuestro Tratado.


R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 33; Tomo XVII, ao 1920, pg. 391; Tomo XXIII, ao 1926, pgs. 99, 423 y 522.

147

presencia de los antecedentes del juicio, podra el juez concluir en que el demandado haba confesado
ciertos hechos; pero, si esta confesin no reuniera los requisitos establecidos por la ley para el efecto,
querr decir que se cometi una infraccin de derecho, susceptible de ser enmendada por la va de la
casacin de fondo56.
322.- Ahora bien, el medio de prueba o probatorio es todo elemento o cualquiera cosa que, apreciada
por los sentidos, sirva para despertar la imaginacin y comprobacin de algn hecho. Se comprenden
entonces no solamente las cosas materiales o cuerpos fsicos, como un inmueble, un caballo, un cuadro,
etc., -cuya comprobacin se efectuar mediante el reconocimiento o inspeccin ocular del tribunal o el
dictamen pericial- sino tambin las cosas incorporales, tanto en el sentido jurdico como en el vulgar,
as las palabras y hasta el propio pensamiento o intencin de los individuos, en cuyo caso operan la
confesin de parte, los instrumentos, la prueba testimonial, etc.
En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el medio probatorio consiste ms bien en la forma y
procedimiento ideados por la ley para producir y ejecutar dentro del proceso las pruebas
correspondientes, vale decir, el que afirma un hecho debe probarlo y esta prueba suministrarla o
rendirla por los medios legales. A este respecto, el artculo 1698 del Cdigo Civil, despus de disponer
que incumbe probar las obligaciones (y toda clase de hechos y actos jurdicos en general) o su
extincin al que alega aqullas o sta, en el inciso segundo aade: Las pruebas consisten en
instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido e
inspeccin personal del juez. Y el Cdigo de Procedimiento Civil, repite esta disposicin en su
artculo 341, si bien habla, en lugar de pruebas, de medios de prueba y, por otro lado, suprime entre
estos al juramento deferido y agrega los informes de peritos57.
323.- Numerosos e importantes son los comentarios que sugieren las disposiciones legales antes
citadas. En primer lugar, no podrn ellas estimarse contradictorias ni modificatorias sino que, por el
contrario, complementarias entre s, y ambas concurren a dejar establecidos los nicos medios
probatorios de que pueden disponer las partes en juicio, salvo que voluntariamente propongan y
ejecuten otro u otros, cosa bastante problemtica, como se ver.
En seguida, la enumeracin de los medios probatorios aparece efectuada sencillamente, sin la menor
doble intencin -al decir del vulgo- o sea, fuera de todo nimo de sealar ninguna preeminencia por el
orden de su colocacin en la lista, Antiguamente, sin embargo, la doctrina reconoca el siguiente orden
de preferencia: 1 La presuncin de derecho; 2 El juramento deferido (hoy eliminado entre nosotros);
3 La inspeccin personal del juez, cuando se trataba de cosas que podan ser percibidas por medio de
la vista (inspeccin ocular); 4 La confesin judicial; 5 La prueba instrumental; 6 La prueba
testimonial, y 7 Las presunciones o indicios. En cambio, como se expres al principio, nada de esto
ocurre en la hora presente, en que ni las partes ni el juez estaran facultados para hacer primar alguno
de tales medios en virtud de una comparacin ideal de carcter general, ya que la ley podr hacerlo en
casos particulares, evidentemente, por razones de moralidad o de orden pblico.
Adems, las partes pueden hacer uso de todos y cada uno de dichos medios probatorios y valerse de
ellos en juicio, aun a costa o en perjuicio de terceros o de la parte contraria, en cuyo poder se
encuentren o cuyas informaciones permitan obtenerlos, todo lo cual demuestra que tambin nuestro
56
57

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 5.


Con relacin a la interpretacin del art. 1698 del C. C., vase R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 19.

148

Cdigo consagra con la mayor amplitud el derecho a la prueba, a travs de innumerables artculos,
tales como los signados 255, 273, 275, 326, 349, 359, 380, 385, 795 N.os 2 y 3, etc.
Por ltimo, es imposible desconocer que en esa enumeracin de nuestros Cdigos tienen cabida
cualesquier otros medios de carcter secundario, algunos de los cuales se nombran especialmente en
legislaciones extranjeras, como seran los libros de los comerciantes, la correspondencia, los
monumentos, las inscripciones, el cotejo de firmas, la fama pblica, etc., a que haremos alusin en el
sitio correspondiente58.
324.-A pesar de la extensin reconocida al derecho a la prueba, excepcionalmente la ley ha sealado
ciertas limitaciones en el empleo de determinados medios probatorios, mejor dicho, en cuanto a su
eficacia, sea al exigir en la celebracin de algunos actos y contratos y en la subsecuente comprobacin
de los mismos el instrumento pblico o la escritura pblica; sea al prohibir absolutamente la prueba de
ciertos hechos por motivos de moralidad pblica -como en los casos de los artculos 188, 284, 288
inciso 2 y 964 del Cdigo Civil- cuestiones todas estas que se comprenden dentro del tema de las leyes
reguladoras de la prueba, a que ya hemos hecho la conveniente mencin.
En estos mismos sentidos, es preciso recordar tambin que en otros procedimientos se exige que los
medios de prueba, de que hayan de valerse las partes en el juicio, sean previa y expresamente
anunciados por las partes en las diversas oportunidades sealadas por la misma ley59.
325.- Los diferentes medios de prueba han permitido que se les clasifique en varios grupos, segn el
punto de vista que se adopte frente a su naturaleza, origen e importancia; pero la ms comprensiva de
estas clasificaciones es la que los distingue en pruebas directas e indirectas: a las primeras pertenecen
todas aquellas pruebas que evidencian el hecho de inmediato, sin necesidad de mayor esfuerzo ni
concurso extrao; y a las segundas, las que llevan a la evidencia del mismo hecho mediante el
conocimiento previo de otros hechos y que se basan en la deduccin o la induccin, en contraste con
las pruebas directas que son intuitivas.
Tambin de las propias referencias y denominaciones de nuestros Cdigos se acostumbra clasificar las
pruebas en orales y escritas, plenas y semi-plenas, cuyos solos nombres bastan para reconocerlas; pero,
respecto de estas ltimas, diremos que se las denomina tambin perfectas o completas e imperfectas o
incompletas, entendindose que las primeras revisten mrito suficiente para decidir la contienda con
arreglo a ellas, en tanto que las segundas carecen de esta utilidad, porque la verdad del hecho
controvertido no aparece con igual certeza demostrado por su intermedio, ms bien dicho, dejan en
duda la existencia del mismo hecho. Producen prueba plena los instrumentos pblicos, la confesin de
parte y las presunciones de derecho; y semi-plenas, la testimonial, el informe de peritos, las
presunciones legales y la inspeccin personal del tribunal, con la salvedad establecida por el artculo
408.
Existe todava una nueva clasificacin que tiene innegable importancia y aplicacin en la prctica
forense, que comprende a las pruebas preconstitudas y las actuales o sobrevinientes: aqullas son las
instrumentales o por escrito y producidas por las partes con anterioridad al juicio; y stas, naturalmente,
las que se originan por la contienda misma y se ejecutan en el curso del juicio. A nuestro modo de ver,
58
59

Sobre el particular, vase art. 422 C. O. T.


Arts. 465, 551, 714 y 718.

149

son pruebas preconstitudas las realizadas en un juicio diverso entre las mismas partes, de cualquiera
naturaleza que sean, ya que el proceso en que se contienen, en s mismo y en conjunto, vale por un
instrumento pblico.
326.- No se prestan a vacilacin la superioridad y ventaja de las pruebas preconstitudas si llevan el
sello de su autenticidad e integridad y son en el fondo verdicas, desde que una y otra cosa pueden
rebatirse en el juicio y, luego, demostrarse la ineficacia de su valor probatorio por todos los medios de
prueba admitidos legalmente. Fuera de este caso, aquellas pruebas son decisivas, por s solas, o pruebas
plenas; en cambio, las simples o corrientes slo cobran eficacia a condicin de que cumplan con estos
requisitos: a) que se rindan contradictoriamente, o sea, con la intervencin o participacin de todos los
interesados en el juicio; y b) que en su ejecucin sean observadas las respectivas formalidades
establecidas por la ley.
De ah que, aunque estas ltimas pruebas se hayan rendido con la intervencin del juez y llenado las
solemnidades del caso, como acontece con las informaciones sumarias de testigos en los asuntos de
jurisdiccin voluntaria, dejan de tener eficacia probatoria en los litigios o causas entre partes, por la
razn de no haberse producido en contradiccin, de modo que pueden ser objetadas por terceros, es
decir, por toda persona extraa al negocio o gestin de donde provienen60.
327.- Los medios de prueba legales, por ms que se hayan indicado y reglamentado en el Ttulo XI del
Libro II del Cdigo, correspondiente al juicio ordinario, constituyen tambin los nicos que se
reconocen y de que puede hacerse uso, conforme a las prescripciones legales, en los dems juicios, sin
distincin ninguna, como quiera que el artculo 3 tiene dispuesto que se aplicar el procedimiento
ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial
diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
Por lo mismo, si existieren tales reglas de excepcin, se aplicarn de preferencia, como en los casos de
los artculos 35, 36, 38, 43, 60, 127, 128 y 129 del Cdigo de Comercio, y en tantos otros que se
consultan en leyes especiales61.
Adems, la conclusin anterior en orden a que los medios de prueba en cuestin y la forma de
ejecutarlos, de conformidad con las reglas establecidas en esta parte del Cdigo, son aplicables a todos
los juicios, se desprende sencillamente de los propios trminos de generalidad en que el artculo 341
comienza por sealarlos, o sea, al decir textualmente: Los medios de prueba de que puede hacerse uso
en juicio.
328.- Antes de la Ley N 7760, reformatoria del Cdigo, ste enumeraba tambin entre los medios de
prueba al juramento deferido, que contaba con un prrafo especial dedicado a su reglamentacin. Dicho
juramento consista, precisamente, en deferir la decisin del pleito a una de las partes, o el acto por el
cual una de ellas peda a la otra que jurara ser cierto el fondo del juicio o un accidente de l,
obligndose a estar y pasar por su declaracin, lo mismo que para los efectos de estimar el valor del
pleito o del dao sufrido y reclamado. De aqu que el juramento deferido tomara en uno y otro caso los
nombres de juramento decisorio y juramento estimatorio.

60
61

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 191; Tomo XLV, ao 1948, pg. 557.
Vanse tambin artculos 469, 559, 572, 622, 638, 714 y 818 y siguientes.

150

Como puede ya calcularse, el juramento deferido era un medio de prueba sumamente peligroso, por
cuya razn las partes lo empleaban muy raras veces, y aparte de esto, todava, de poca utilidad prctica,
como quiera que sus objetivos ms inmediatos y provechosos se logran obtener sin mayores trmites ni
cortapisas mediante la simple confesin judicial. Tambin el juez estaba autorizado para deferir el
juramento estimatorio en los casos expresamente sealados en la ley, como ser los artculos 423 del
Cdigo Civil y 227 del de Comercio.
Pues bien, con la supresin de dicho medio de prueba en el texto actual del Cdigo y la referencia
hecha a l por el artculo 1714 del Cdigo Civil, no hay duda que su institucin ha caducado entre
nosotros.

151

Captulo V
LOS MEDIOS DE PRUEBA
EN PARTICULAR
Generalidades de la prueba documental.- De los instrumentos y especialmente de
los instrumentos pblicos.- La diligencia judicial del cotejo.- Las copias y sus
requisitos.- Legalizacin y traduccin de los instrumentos.- Presentacin de los
instrumentos en juicio.- Eficacia probatoria del instrumento pblico.- De los
instrumentos privados en particular.- Requisitos de esta clase de instrumentos.Fecha del instrumento privado.- Su eficacia probatoria en juicio.- Reconocimiento
y objeciones al mismo.- Observaciones acerca de su confeccin y en especial de la
firma del subscriptor.

De la prueba documental.- 329.- Esta prueba es la constituida por cualquiera clase de instrumentos o
documentos, expresiones estas que son sinnimas ante el Derecho, si bien cabe advertir que en lo
referente a la prueba, tanto en el Cdigo Civil como en el de Procedimiento Civil, se ha preferido el
primero de estos vocablos, y acaso exista en esto algo de razn, porque tales disposiciones legales, en
realidad, se limitan a reglamentar el instrumento, que es todo acto escrito o firmado por alguien, o
ambas cosas, a la vez, llamado a dar fe de un hecho, concepto que es ms restringido, a nuestro parecer,
que el de documento, que es cualquier objeto, escrito o grabado que sirve para comprobar un hecho, es
decir, no solamente los instrumentos o papeles de todas clases, sino, tambin, un monumento, una
piedra, un disco, una fotografa, una medalla, etc., en una palabra, cualquiera otra cosa que sirva para
ilustrar o comprobar algo, segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola.
En consecuencia, el medio probatorio reglamentado por la ley procesal es el denominado instrumentos,
por ser el que mejor se presta y ms sencillamente para evidenciar un hecho a travs del proceso
judicial; pero esto no quiere significar que el Cdigo excluya a los documentos, en su estricta acepcin,
como prueba del mismo hecho. As, por ejemplo, el monumento -que de acuerdo con aquel lxico, es
todo objeto o documento de utilidad para la historia, o para la averiguacin de cualquier hecho- es
tambin una prueba en materia legal y judicial, que puede perfectamente invocarse en juicio, aunque no
se consigue producir, por cierto, con el medio probatorio de los instrumentos sino por otros medios,
como la inspeccin personal del juez, el informe de peritos, etc.
Porque, a nuestro entender, fuerza es distinguir la prueba en juicio de los medios probatorios creados y
reconocidos asimismo por la ley para acreditar aqulla. En efecto, la prueba es un derecho amplio,
ilimitado que no slo comprende los instrumentos propiamente dichos y dems medios con que se
pretende mostrar y hacer as patente la verdad como la falsedad de una cosa, sino tambin cualquier
otro objeto, lo mismo que cualquiera razn o argumento conducente a idntico fin.
330.- La realidad es, sin embargo, que no hemos visto jams hacer semejantes discriminaciones entre
los tratadistas, pero no por esto pensamos que lo dicho por nosotros sea algo balad o sin sentido,
mxime si se observa que ninguno de dichos autores ha dejado de reconocer que es de la esencia de
todo instrumento que sea algo escrito y que sirva, precisamente, para todo lo susceptible de prueba
escrita. En cambio, el documento puede o no consistir en una escritura o cosa escrita, v. gr., una piedra
mineral, la que servira para demostrar, por los medios legales del caso, que ha sido extrada de un

152

determinado yacimiento, que es de tal o cual naturaleza, etc. De consiguiente, en derecho procesal el
Documento ha de ser necesariamente escrito (Instrumenta, Documenta), a diferencia del concepto
ms lato que se le atribuye en Derecho Penal, en donde significa todo elemento de prueba, aunque la
idea se manifieste por otro signo cualquiera que no sea la escritura (Monumenta).
No obstante lo anterior, en lo sucesivo volveremos sobre este tpico, aunque los propios preceptos del
Cdigo y nuestros comentarios al respecto van a coincidir en que no ha podido concebirse la prueba
instrumental en otra forma que por escrito.
331.- Antes de entrar de lleno a estudiar el medio de prueba de los instrumentos, lo que s conviene dar
a conocer para evitar confusiones, por ser ya una cuestin de utilidad prctica, es la relativa al empleo
de la palabra ttulo para hacer referencia al instrumento de que da constancia de un hecho, lo mismo
que de una obligacin. Entre tanto, ambos conceptos tienen muy distinta significacin: el ttulo es el
origen o fundamento jurdico de un derecho u obligacin; y el instrumento, a su vez, es la escritura o
papel en que se consigna el respectivo acto o hecho jurdico de donde proviene el derecho u obligacin
de que se trata y que sirve de prueba del mismo.
En la compraventa de un inmueble, por ejemplo, el ttulo es el correspondiente al contrato, del que
emanan los derechos y obligaciones de las partes; y el instrumento, naturalmente, es la respectiva
escritura pblica, en donde las partes convienen en dejar testimonio de la celebracin de dicho acto
jurdico. As aparece demostrado, entre otros, por el artculo 703 del Cdigo Civil; pero ocurre que, por
lo general, el instrumento pblico conlleva y patentiza un ttulo, nunca al revs, y es por esto que la
misma ley ha dicho que la escritura pblica constituye un ttulo ejecutivo. De aqu que sea ms
acertado expresar en este caso que es ttulo ejecutivo el que consta de una escritura pblica62.
De los instrumentos y especialmente de los instrumentos pblicos.- 332.- Los instrumentos son de
dos clases: pblicos y privados. Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario, dice el artculo 1699 del Cdigo Civil. Esta definicin, por
supuesto, es errnea, en cuanto parece indicar como atributo propio y exclusivo del instrumento
pblico la autenticidad del mismo. No hay tal, sin embargo, porque la autenticidad puede ser tambin
una condicin del instrumento privado; pero el sentido jurdico positivo de la frase documento
autntico, est limitado exclusivamente al instrumento pblico, pues cuando el legislador ha definido
expresamente el significado de una palabra para ciertas materias, se le dar a stas su significado legal
(artculo 20 del Cdigo Civil). Y el artculo 1699 del Cdigo Civil define como sinnimo el
instrumento pblico y el instrumento autntico63.
Las anteriores reflexiones son ciertas en lo concerniente a que en nuestro Cdigo -como lo expresa su
mismo autor- son conceptos sinnimos los de instrumento pblico e instrumento autntico. En
consecuencia, cada vez que el legislador se refiere a documentos autnticos debe entenderse que se
refiere a instrumentos pblicos. As, cuando el artculo 309 del Cdigo Civil establece que el estado
civil, a falta de las correspondientes partidas, puede probarse por otros documentos autnticos, se
est refiriendo a otros instrumentos pblicos. Un instrumento privado no tendra mrito supletorio
para acreditar el estado civil. Con todo, dichas reflexiones, a nuestro juicio, requieren una aclaracin:
62

V. gr.: arts. 413, 414, 434, 530, etc. En cambio, en el art. 655, la palabra titulo est tomada en el sentido de un derecho.
El Instrumento Pblico, por Vctor Santa Cruz Serrano, en R. de D. Tomo XXXVIII, ao 1941, Primera parte, pg. 142.
Recomendamos especialmente este interesante trabajo para ahondar el tema.

63

153

en realidad y prcticamente, la ley no reconoce como instrumento pblico al que no sea, al mismo
tiempo, autntico, puesto que por el solo hecho de ser pblico un instrumento no indica que haya de ser
tambin autntico: de otra manera quedara descartada la posibilidad de redargir la autenticidad del
instrumento pblico, como expresamente lo previenen los artculos 1700 del Cdigo Civil y 350, 355
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Abreviando, el instrumento es pblico cuando ha sido autorizado por el competente funcionario con las
solemnidades legales, y es autntico cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y
de la manera que en dicho instrumento se exprese, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del
artculo 17 del Cdigo Civil.
333.- De acuerdo con la definicin de instrumentos pblicos, bien se comprender que stos son tan
numerosos como los actos de los Poderes Pblicos y de las autoridades administrativas, todos los
cuales revisten aquel carcter desde el mismo instante en que los diversos funcionarios los ejecuten o
celebren dentro del ejercicio de sus propias atribuciones y con sujecin a las formalidades legales
establecidas en cada caso. Tales seran, por ejemplo, la ley, el decreto supremo, la ordenanza
municipal, el ttulo universitario, la resolucin judicial, el recibo de pago de una contribucin fiscal o
municipal.
En materia judicial, solamente, los instrumentos pblicos forman una cantidad y variedad inagotables,
toda vez que hay funcionarios especiales como el notario, el conservador, el archivero, el secretario
judicial, el relator, el receptor, etc., que estn llamados por la ley a dar fe de los actos pasados ante
ellos, as tambin los oficiales del Registro Civil en lo referente al estado civil de las personas. Pues
bien, entre los instrumentos de esta clase, otorgados por dichos funcionarios, ninguno cobra tanta
importancia como la escritura pblica, que tiene su propia reglamentacin en el Cdigo Orgnico de
Tribunales64.
334.- La referencia a los funcionarios judiciales recin nombrados nos sirve para caracterizar a las
nicas personas a que la ley concede la facultad de otorgar, extender o autorizar instrumentos pblicos
que hayan de hacerse valer en juicio, o sea, que no pueden ser otros que los funcionarios pblicos,
considerados tales las personas a quienes la ley o los Poderes del Estado han impuesto la misin de
actuar con la necesaria autoridad en funciones de carcter pblico, dentro de las cuales se exige su
intervencin para acreditar los hechos verificados ante ellos, junto a los cuales se hallan las personas o
autoridades pblicas investidas especialmente por la ley de fe pblica.
Empero, no basta eso; es necesario, adems, que el funcionario sea competente para actuar en tal
sentido, es decir, que intervenga en el propio ejercicio de sus funciones y dentro del marco
jurisdiccional que le haya sido fijado. Lo mismo que los jueces y los auxiliares de la administracin de
justicia que tienen sealada en el Cdigo respectivo su competencia, mediante reglas precisas -Ttulos
VII y XII y disposiciones particulares- as tambin los funcionarios pblicos del orden administrativo
cuentan con las suyas propias, en forma que si rebasan su competencia tampoco gozan de validez sus
actuaciones65.

64

Arts. 403 a 414, en relacin con el inciso 2 del art. 1699 del Cdigo Civil. Vanse 532 y s. s. Tomo I de nuestro
Tratado, a que nos remitimos enteramente para evitar repeticiones.
65
Vase, por ejemplo, art. 85 de la Ley de Registro Civil.

154

335.- La consabida competencia de los funcionarios pblicos en general, segn puede ya deducirse,
cobra dos aspectos: el uno en razn de la materia y el otro en razn del lugar. En virtud del primero,
por lo que atae a la confeccin o autorizacin del instrumento pblico, ningn funcionario estar
facultado para ello si no se le hubiere reconocido legalmente esta facultad. He aqu la incompetencia
que podra llamarse comn u ordinaria, en contraste con la incompetencia accidental de los mismos
funcionarios, provenientes de inhabilidades para actuar en determinados casos por motivos de
parentesco, inters u otros mviles, las conocidas causales de implicancia y recusacin que afectan a
los jueces y dems funcionarios del orden judicial. Aun ms: existen tambin prohibiciones impuestas a
toda clase de funcionarios para intervenir igualmente en determinados negocios por razones de
moralidad o de bien pblico, que suelen denominarse incompetencias especiales66.
En virtud del segundo aspecto, el funcionario slo es competente para actuar en la porcin territorial o
lugar para el que ha sido nombrado y en que desempea sus funciones, a menos que stas tengan
carcter general, como sucede con el Director General de Impuestos Internos, el Presidente del Consejo
de Defensa Fiscal u otros.
No obstante todo aquello, si la ley ha designado a cierto funcionario para expedir o autorizar un
determinado instrumento pblico, no ser vlido el que expida o autorice el jefe del servicio ni el
funcionario de ms alta categora dentro de la correspondiente reparticin pblica. As, por ejemplo, la
legalizacin de los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile corresponde al Subsecretario de
Relaciones Exteriores o, en su defecto, al Jefe de la Seccin Consular del mismo Ministerio; pero ser
ineficaz esta diligencia si la cumpliere cualquier otro funcionario, incluso el propio Ministro del citado
despacho.
336.- El instrumento pblico es un medio de prueba, acaso el ms importante de todos, por tratarse de
una prueba preconstituda. Este es el oficio que por ahora nos interesa, porque desempea asimismo
otro de igual o mayor importancia: servir de solemnidad o requisito de validez de ciertos actos
jurdicos, tema que mejor concierne al Derecho Civil67.
Sin embargo, siempre que la ley exige el instrumento pblico en la celebracin de ciertos actos, o
cuando las partes tambin convienen en exigirlo como solemnidad o requisito de validez en los que
ellos celebran, como en los casos previstos por los artculos 1802 y 1921 del Cdigo Civil, dicho
documento desempea el doble oficio arriba indicado y su falta no puede suplirse por ninguna otra
prueba, segn lo establece el artculo 1701 del Cdigo Civil. Se dice entonces que el instrumento
pblico es reclamado ad solemnitaten. Fuera de estas ocasiones, las partes son libres o independientes
para valerse del instrumento pblico en la celebracin de cualquier acto o contrato, al igual que como
prueba directa o indirecta de estos mismos. Ahora, el instrumento pblico opera nicamente ad
probationen.
337.- Para la ley, de tanto valor y eficacia probatoria goza el instrumento pblico mismo como las
copias de l, dadas con los requisitos que ella prescribe. Tal es lo dispuesto por el artculo 342, en cuya
virtud se concluye que la prueba instrumental, antes que por su forma externa, vale por su contenido
intrnseco. El instrumento mismo o documento original -como se acostumbra llamarlo- no siempre se
66

Ttulo VII, 11; Ttulo XII, 3 y 4 del C. O. T.


Casos en que los Cdigos exigen el instrumento pblico o la escritura pblica, vanse en la nota (10) del Captulo V,
Libro II, Tomo I de nuestro Tratado.

67

155

otorga exclusiva o aisladamente, sino que queda incorporado a unos libros o registros, que forman la
documentacin pblica, como ocurre con los protocolos de escrituras pblicas en las Notaras, los
registros de los Conservadores, los libros de nacimientos, matrimonios y defunciones, de los Oficiales
del Registro Civil. En estos casos, pues, el original lo constituye el asiento en tales libros del acto
pblico realizado ante dichos funcionarios, y como no era posible que los interesados acompaaran o
exhibieran en cada ocasin particular la documentacin misma, la ley ha facultado a aqullos para
otorgar a estos ltimos una copia autorizada del respectivo acto y que reviste tambin, por s sola, la
condicin del instrumento pblico, aunque tiene su propio valor probatorio, independiente del que
corresponde al original. Este procedimiento resulta tanto ms ineludible si se advierte que la misma ley
prohibe, a veces, el retiro de tales libros de la oficina en que se llevan, como es el caso previsto por el
artculo 434 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En otras circunstancias, el original es un documento exclusivo, nico, que se entrega al interesado, si
bien se deja asimismo constancia de su expedicin y de lo actuado en el archivo de la respectiva
reparticin, como sucede, v. gr., con el ttulo de abogado. Ahora bien, este instrumento pblico puede
desaparecer o destruirse en manos del interesado, y no por esto quedara impedido de substituirlo por
otro medio, como ser el certificado pertinente del secretario de la Excma. Corte Suprema o del
secretario del Consejo General del Colegio de Abogados68. Estos instrumentos pblicos se distinguen
con el nombre de informativos, en frente de los llamados dispositivos, que contienen directa y
totalmente los hechos que se desea acreditar.
Finalmente, la mayora de los actos ejecutados por las autoridades pblicas se conservan originales en
sus archivos, y para los efectos de su cumplimiento, se hacen las transcripciones correspondientes a las
reparticiones y personas que por la ley les incumbe intervenir o se favorecen con dichos actos. Estas
transcripciones son igualmente instrumentos pblicos, tales como las de los Decretos Supremos sobre
nombramiento de los funcionarios pblicos.
338.- De modo, pues, que si las copias de los instrumentos pblicos han sido dadas -como dice la leycon los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos,
respecto de aquella contra quien se hacen valer, es indudable que ellas reemplazan en todo al original
y se equiparan, en cuanto a su fuerza probatoria, a un instrumento pblico independiente; pero puede
acontecer que la copia contenga falsedades o errores, y nada impide entonces que se impugne su propio
valor probatorio, aparte del que pertenece al original, como vamos a ver poco ms adelante.
Mientras tanto, los requisitos legales en cuestin para que las copias sean consideradas como
instrumentos pblicos independientes, se reducen a los siguientes: a) corresponde dar y autorizar una
copia de tal naturaleza a la persona indicada por la ley o, en su defecto, al mismo funcionario
autorizante del original; b) dicha copia debe llenar tanto en su contenido como en su forma externa
todas las condiciones y solemnidades que la ley haya igualmente sealado; y c) dado que la ley exigiere
alguna diligencia previa en su otorgamiento, deber tambin cumplirse con ella69.
339.- Relativamente al primero de dichos requisitos, por regla general, corresponde otorgar una copia
autorizada al mismo funcionario que haya actuado en la autorizacin del documento original, o a quien
haga sus veces en la poca del otorgamiento; y, por excepcin, la ley ha reconocido a ciertos
68
69

Arts. 521 y 522 C. O. T.


V. gr.: art. 424 C. O. T.

156

funcionarios como competentes para dar copia del original, aunque no hayan intervenido en la
confeccin de ste; tales son, por ejemplo, el notario, el archivero y el secretario judicial. Este ltimo,
principalmente, puede otorgar toda clase de copias, testimonios o certificados, por orden judicial,
sacadas de los procesos y dems actuaciones que se mantengan en el respectivo tribunal, a menos que
la ley los faculte para otorgarlos libremente70.
La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de todo instrumento pblico y, por consiguiente, de las copias autnticas del mismo, de igual
modo que lo es para la validez de toda actuacin judicial, conforme a lo dispuesto por el artculo 61,
autorizacin que se verifica y evidencia materialmente por medio de la firma de aquel funcionario. Es
claro que si en la confeccin de un instrumento pblico intervienen otras personas a quienes incumba
una declaracin de su propia voluntad en el acto que se celebra ante el funcionario autorizante
(instrumentos dispositivos) las firmas de ellas tambin sern indispensables. A falta de la firma, por no
saber hacerlo u otra imposibilidad, la parte o compareciente en el acto pondr un signo o algn
distintivo que pueda identificarlo, como su impresin dgito-pulgar; o en defecto de estos sustitutos,
bastar con que el funcionario autorizante certifique la absoluta imposibilidad de la susodicha persona.
Por fin, si la ley exige de tal funcionario, adems de su firma, cualquiera otra manifestacin externa de
su actuacin, como un timbre o sello del uso exclusivo suyo, ser de rigor estamparla en el mismo
instrumento. Pero la simple copia de un escrito del pleito, por ms que lleve el timbre del tribunal, si no
aparece confrontada y autorizada por el secretario nunca tendr el valor de instrumento pblico a que
alude el N 2 del artculo 342 del Cdigo71.
340.- En cuanto al segundo y tercero de los mismos requisitos, las copias deben ser dadas, en todo,
conformes al original, en la integridad de ste o en la parte que se estime pertinente para acreditar el
hecho; y cumplirn adems con los requisitos especiales que las leyes exijan en los distintos casos, as
en lo tocante a la clase de papel sellado e impuestos correspondientes, de acuerdo con la ley respectiva
u otras exigencias, como las advertidas en el artculo 422 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Estos
requisitos o solemnidades, lo mismo que los anteriores, son de derecho estricto, vale decir, no pueden
ser salvados por meras interpretaciones; sobre todo, los que se refieren a la confeccin externa del
instrumento pblico, al extremo de que es reconocida como un verdadero principio la frase: el
instrumento debe bastarse a s mismo. Las dems solemnidades -que podramos llamar intrnsecas, por
ser inherentes a la naturaleza del acto o contrato- el instrumento pblico no necesitar mencionarlas o
dejar constancia de su cumplimiento, a menos que la ley lo exija expresamente como sera el caso del
testamento nuncupativo de que trata el artculo 1019 del Cdigo Civil. De todos modos, si se faltare a
ellas, los interesados podrn redargir el instrumento y probar la omisin o vicio de que adolezca.
341.- Las copias de nuestra referencia son las que diramos legales, ms bien conocidas con los
nombres de autnticas o autorizadas; pero existen tambin las llamadas copias simples, que son, por
supuesto, las obtenidas y presentadas en juicio sin los requisitos de las primeras. Aun ms; las mismas
copias autorizadas pueden adolecer de defectos, tales como reproducir slo parcialmente el original,
carecer de los impuestos necesarios; ser ilegibles; etc.

70
Arts. 174, 342 N 5 C. P. C., 401 N 8, 421, 452, 453, 455 N 4 del C.O.T. Vanse 256, 258 del Tomo I de nuestro
Tratado.
71
R. de D. Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 107.

157

Como se comprende, estas copias pueden ser objetadas por incompletas e impropias y, sobre todo, por
inexactas. Cuando las copias agregadas slo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de
los interesados en el pleito podr exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Cuando adolezcan de otros defectos, se
representarn al tribunal para que ste adopte las medidas que sean procedentes, siempre que la ley no
lo obligue a l mismo a intervenir de oficio72.
342.- Las copias simples, una vez acompaadas y agregadas al proceso, con citacin de la parte contra
quien se hacen valer -puesto que el trmite de la citacin procede respecto de cualesquier instrumentos
presentados al juicio por las partes- pasan a constituirse en verdaderos instrumentos pblicos, si no
fueren objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de dicho plazo de citacin73.
Ha podido ocurrir, sin embargo, que tales copias hayan llegado al pleito sin la consabida citacin, as
en el caso de haberse acompaado a la demanda o a la contestacin, como fundamento de estos mismos
trmites. Pues bien, aunque el traslado que recae sobre los nombrados escritos cubre con creces la
citacin, no creemos que pudiera negarse a los interesados el derecho a reclamar posteriormente contra
la eficacia de dichos instrumentos, como quiera que su presentacin en aquella forma lo fue en el
desarrollo del fondo de la contienda, en funcin de un medio de ataque u otro de defensa, y no como un
medio de prueba o diligencia especial de agregacin de los instrumentos al juicio, en cuya oportunidad
es esencial el trmite de la citacin.
343.- Por lo general, pues, los instrumentos pblicos aparentemente tales y que, por lo tanto, tienen a su
favor la presuncin de autenticidad, lo mismo que los instrumentos de toda clase que las partes
acompaen al proceso como un medio de prueba, debern presentarse con una determinada finalidad, o
sea, debe expresar el acompaante lo que pretende probar con ellos y, luego, decretarse la citacin de la
parte contra quien se hacen valer. Para estos efectos, slo necesitan dichos instrumentos que se refieran
al derecho de las partes o que sirvan para comprobarlo, de suerte que su falta de citacin podra
producir indefensin; y ello sin consideracin a la influencia que los instrumentos hayan de tener para
la decisin del juicio, o dejen de tenerla verdaderamente en su oportunidad, ni a que hayan podido ser
conocidos de la parte contraria.
Sin embargo, si la presentacin de un documento diera motivo a cualquiera controversia entre las
partes, no podra reclamarse ms tarde por el hecho de haberse agregado a los autos sin la
correspondiente citacin, puesto que aquella tramitacin permiti a ambas partes tomar de l amplio
conocimiento74.
344.- En caso de que las copias simples se impugnen como inexactas, dentro del referido plazo de los
tres das siguientes a aquel en que se dio conocimiento de ellas a la parte contraria, podrn ser cotejadas
con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de esta parte, y si se hallaren conformes con
estos antecedentes, sern igualmente consideradas como instrumentos pblicos75.

72

Arts. 343 y 25 inciso 2 del Cdigo y arts. 47, 48, 53, 54 de la Ley de Papel Sellado, Timbres y Estampillas.
Arts. 342 N 3, 64, 69, 795 N 4, y 800 N 3.
74
R. de D. Tomo XIV, ao 1917, pg. 26.
75
Art. 342 N 4. Vase 559 del Tomo I de nuestro Tratado.
73

158

El cotejo es una diligencia judicial bimembre, que tanto comprende a los instrumentos pblicos como a
los privados; y, en el primer aspecto, a que se circunscribe la disposicin legal recin citada, consiste en
la confrontacin de las copias -ora autorizadas, ora simples- con sus originales, registros, matrices u
otras copias indubitadas. Este cotejo corresponder hacerlo al propio funcionario que haya autorizado
la copia presentada en el juicio, al secretario del tribunal o a otro ministro de fe que dicho tribunal
designe76. Esto no obstante, nada se opone a que se solicite la inspeccin personal del tribunal al mismo
efecto, o que ste la decrete de oficio para mejor resolver, cuando la estime necesaria, de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 409.
345.- En realidad, con ser en s mismo una diligencia probatoria, el cotejo en cuestin no necesita
legalmente llevarse a cabo dentro de un trmino especial de prueba. Objetada de inexacta la copia
simple por la parte contra quien se presenta, el acompaante del instrumento queda obligado a
demostrar su exactitud por los medios que crea ms convenientes y, naturalmente, ser llegado el caso
de que solicite la diligencia del cotejo, a la cual acceder el tribunal, previa citacin tambin del
objetante77; de lo contrario, el instrumento acompaado carecer de la calidad de pblico con la que se
pretendi presentarlo en juicio.
Porque la situacin propuesta por el artculo 342 N 4 es distinta a la de la presentacin del
instrumento pblico, propiamente dicho, o aparentemente autntico, y de la propia copia autorizada,
como se ver luego. En lo presente, la copia simple es un mero instrumento, que slo aspira a ser
pblico mientras no sea objetado por la parte contra quien se presenta; pero tan pronto como esta
objecin se produce, el propsito del proponente se frustra por completo y, para persistir en l, debe
intentar por su parte una nueva gestin, que es, precisamente, la reglamentada en este sitio del Cdigo.
De consiguiente, en presencia de una objecin semejante, el tribunal se limitar siempre a tenerla
presente: al ser formulada antes de recibirse la causa a prueba, junto con decretar este trmite, la
incorporar entre los hechos substanciales controvertidos, si efectivamente dicha objecin tuviera este
carcter; y en todos los dems casos, corresponder cualquiera iniciativa a la parte a quien interese el
cotejo, la misma que deber solicitarlo dentro del perodo de prueba si el tribunal hubiere omitido
referirse a la objecin del instrumento al recibir a prueba la causa.
346.- El instrumento pblico de cualquier naturaleza que sea, podr ser asimismo sometido a otra
diligencia de cotejo, la llamada cotejo de letras, cuando carezca de matriz y fuere negado por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda su autenticidad, segn reza el artculo 350, que comentaremos en
detalle al abordar el tema de los instrumentos privados.
A este respecto, la verdad es que la ley omiti sealar entre los instrumentos pblicos a los que tuvieran
este carcter y que por su ndole o estructura carecieran de originales o registros con los cuales
pudiesen confrontarse. Estos instrumentos pblicos son, pues, los aludidos en el precepto legal antes
mencionado; pero tambin lo estn los mismos instrumentos cuyos originales o matriz se hayan
extraviado o destruido, es decir, que carezcan actualmente de los elementos necesarios para su
confrontacin. De aqu que, por otra parte, la ley debi consultar en estos casos el reconocimiento de
dichos instrumentos por el funcionario pblico que los hubiese expedido -como se hace en el artculo
606 del Cdigo de Enjuiciamiento Espaol, que es la fuente del precepto legal en estudio- pero, si bien
76
77

Art. 344.
Arts. 795 N 5y 800 N 7.

159

en la Comisin Mixta de nuestro Cdigo se resolvi suprimir esta referencia por estimar que no
bastara para declarar la autenticidad de un documento pblico que carezca de matriz, el solo
reconocimiento del funcionario que lo hubiere expedido, esto mismo revela que esta diligencia ser
siempre provechosa y podr acometerse sin ningn obstculo.
347.- Como los ltimos instrumentos considerados pblicos en juicio se hallan los testimonios que el
tribunal manda agregar durante el juicio, autorizados por su Secretario u otro funcionario competente y
sacados de los originales o de copias que renan las condiciones indicadas en el nmero anterior. Es
decir, de otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria78.
Las copias que hacen fe respecto de las partes son aquellas que hayan sido presentadas por ellas
mismas o que se hayan otorgado previa su citacin, sin ser objetadas, o que, de serlo, se hubieren
hallado conformes con sus originales, mediante el cotejo correspondiente, conclusiones estas derivadas
del propio significado de la frase hacer fe, la cual equivale a que los instrumentos o una prueba
cualquiera renan para su presentacin en juicio y por s solos los requisitos legales respectivos que los
hagan autnticos, aparentemente dignos de credibilidad, sin perjuicio de que su valor y eficacia
probatoria puedan ser desvanecidos por otras pruebas en la secuela del proceso79. En todo caso, los
testimonios de que se trata se ordenarn por el tribunal con citacin de partes, a menos que la orden
provenga de una medida para mejor resolver, con arreglo al N 1 del artculo 159, pues entonces slo
bastar hacerlo con conocimiento.
Dichos testimonios o certificaciones sern dados por los ministros de fe encargados de los repertorios,
protocolos, registros, libros o procesos; por el funcionario pblico competente a cuyo cargo tambin se
hallare la respectiva documentacin; o por el secretario del tribunal respecto de los antecedentes que
obran en su oficina bajo su custodia. Porque es oportuno recordar que no hace fe o carece de valor en
juicio la copia de cualquier instrumento autorizado por un funcionario hbil que no sea, precisamente,
el mismo que autoriz el original o que conserva ste en su poder, en ejercicio de sus propias
funciones.
348.- Supuesto todo lo anterior, para que las copias de los instrumentos pblicos puedan ser
consideradas iguales a stos y tengan su mismo valor -as se trate de copias autorizadas como de las
simples- ello depender de que resulte cierta la presuncin existente a su favor de haber sido fielmente
tomadas del original o de otras copias autnticas. Esta ltima hiptesis se refiere a las copias sacadas
anteriormente del original que ha podido extraviarse o destruirse, lo mismo que el registro o expediente
que lo contena.
La comprobacin de la exactitud o inexactitud de las copias por medio del cotejo no obsta al uso de
otros medios con el mismo fin, y aunque la ley nada ha prescrito con respecto a las copias impresas o
fotograbadas de los documentos en general, no cabe duda que esta clase de pruebas puede producirse
sin ninguna dificultad, y en la prctica as se procede con los mejores resultados80.
349.- Tambin se deduce de los comentarios anteriores y de las disposiciones legales pertinentes que la
presentacin de los instrumentos en juicio puede realizarse en las siguientes formas: a) por la
78

Art. 342 N 5.
R. de D. Tomo XXVI, ao 1929, pg. 361; Tomo XXXIX, ao 1941, pg. 505.
80
Art. 422 C. O. T. En cuanto al original, vase art. 426 N 9 mismo Cdigo.
79

160

agregacin a los autos hecha directamente por la parte interesada, que es lo ms corriente; b)
indicndose la oficina pblica o archivo en donde se encuentren los originales o las copias, con el
objeto de que el funcionario respectivo, el secretario u otro ministro de fe compulse tales instrumentos
o saque los testimonios que sean de rigor; y c) solicitndose del tribunal la exhibicin de instrumentos
que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin
debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales81.
En este ltimo caso, segn la misma ley, los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuenta
del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.
Decretada tal exhibicin, la parte o el tercero no podrn rehusarla sino por justa causa, es decir, por
carecer ella de relacin con la cuestin debatida o revestir los instrumentos el carcter de secretos o
confidenciales, sobre lo cual le corresponder decidir al tribunal en ltimo trmino. De lo contrario, el
desobediente podr ser apremiado con multas que no excedan de $ 500, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento; y si
es la parte misma, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que la medida se refiera, perder el
derecho de hacerlos valer despus, a menos que el contendor los haga valer tambin en apoyo de su
defensa, todo conforme a lo dispuesto por los artculos 349, 274, 277 y 255 del Cdigo.
350.- Al tercero, y no a la parte misma, la ley le reconoce el derecho de exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe. El tercero, que aqu se nombra,
es aquel que no litiga en el juicio, el extrao a l, y se le da este tratamiento especial por esta misma
circunstancia. Sin embargo, hubo de prevalecer la idea de comprender a estos terceros en la medida por
el derecho ms primordial de los individuos de actuar en justicia con toda suerte de seguridades y
ventajas. Por lo dems, aquellos estn resguardados debidamente de la carga, como quiera que los
instrumentos a que estn obligados a exhibir son nicamente los conducentes al juicio, excluidos
tambin los secretos o confidenciales y dentro de stos, por supuesto, los documentos privados de su
propiedad exclusiva o personalsimos. Porque es obvio que los instrumentos pblicos o privados de
nuestra referencia se limitan a los que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas82.
351.- La exhibicin de los instrumentos en cuestin se practicar mediante la presentacin de ellos ante
el tribunal, o en el oficio del secretario, por la parte llamada a cumplir la medida, o por el tercero que
no haya exigido que se la lleve a efecto en su propia casa u oficina, conforme a lo prevenido en el
inciso final del artculo 349. Para estos fines, ser preciso que el tribunal designe una audiencia con la
conveniente anticipacin y se decrete la diligencia bajo los apercibimientos legales, a la cual audiencia
podr asistir la parte que hubiere solicitado la exhibicin. De otro modo, no procedera declarar rebelde
al obligado a la exhibicin ni sancionarlo con las penas establecidas por la ley.
El objeto inmediato de la exhibicin no consiste, naturalmente, en agregar a los autos dichos
instrumentos sino mostrarlos al solicitante para que ste se imponga de ellos o haga sacar las copias o
testimonios que desee por el ministro de fe asistente a la diligencia, lo cual no otra cosa representa que
la antigua y conocida accin ad exhibendum, la que importa en cierto modo y en el fondo una
verdadera excepcin al principio del onus probandi, reconocido en el artculo 1698 de nuestro Cdigo
Civil.
81
82

Art. 349, que comprende a toda clase de instrumentos.


Vanse 27 y sigts. de este Libro.

161

352.- Sobre este punto faltara decir que la exhibicin de instrumentos solicitada por una parte slo ser
admisible cuando se proceda en inters propio; pero no cuando dichos instrumentos y su exhibicin
resulten del exclusivo inters de la parte en cuyo poder aquellos puedan encontrarse y no sean
indudablemente de los comprendidos por los artculos 255 y 309. Si esta parte no considera oportuno
una exhibicin semejante y opta mejor por otros medios probatorios en apoyo de sus acciones o
excepciones, nadie tiene el derecho de obligarle en aquel sentido, porque ella es el nico rbitro de sus
actos, el verdadero juez para resolver lo que le conviene hacer o no hacer en el juicio.
As, por ejemplo, la parte demandada no podra negarse a prestar la confesin judicial a pretexto de que
los hechos sobre los cuales va a exigirse su testimonio se hallan reconocidos en un instrumento pblico
o privado, en poder del demandante, a quien pretendiera entonces exigirle la exhibicin de estos
instrumentos, en circunstancias de que ste sabr presentarlos o no en juicio, segn su propia voluntad.
353.- Legalizacin y traduccin de los instrumentos.- Los instrumentos otorgados fuera de Chile,
para ser presentados en juicio como medio probatorio, necesitan serlo debidamente legalizados; de lo
contrario, no producirn efecto entre nosotros. La legalizacin es un trmite destinado a verificar la
autenticidad de los instrumentos pblicos emanados del extranjero y si en ellos han sido cumplidas las
solemnidades externas que les dan dicho carcter. Por lo tanto, la legalizacin es independiente de las
solemnidades internas de tales instrumentos y de la eficacia o valor probatorio que les corresponde en
conformidad a las leyes nacionales83.
Se presume legalmente efectuado aquel trmite cuando en dichos instrumentos pblicos conste el
carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas,
con lo cual nuestra legislacin se atiene al principio universalmente conocido con la frmula latina
locus regit actum.
354.- La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en Chile por
alguno de los medios siguientes:
1- EI atestado de un agente diplomtico o consular chileno acreditado en el pas de donde el
instrumento procede y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
2- El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a
falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho pas en
Chile y adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3- El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg
el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.
Con toda propiedad, la ley ha empleado la palabra atestado por testimonio o testificacin, pues estos
actos cuando son realizados por altas autoridades toman regularmente aquel nombre.

83

Arts. 14 al 18, 57, 119, 120, 135, 955, 997, 998, 1027 al 1029, 2411, 2484 del C. C. Vanse 559, 730 del Tomo I y
1271 y 1272 del Tomo II del Tratado.

162

Las certificaciones que se imponen a nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores, como est dicho ya,
se cumplen por intermedio del Subsecretario de este Departamento de Estado, o en su defecto, por el
Jefe de la Seccin Consular del mismo Ministerio.
En cuanto a la alusin de una nacin amiga, por ella se entiende cualquiera nacin con la cual Chile
tenga celebrado un tratado de paz y amistad o mantenga relaciones diplomticas normales.
355.- Los instrumentos de toda clase presentados en juicio, en parte de prueba, extendidos en idioma
extranjero, debern serlo con su adjunta traduccin, vale decir, no se cumplir con el propsito legal si
llegara a presentarse la traduccin solamente, sin el original.
a presentacin de esos instrumentos puede realizarse de tres maneras diferentes: a) agregndose a ellos
la traduccin autntica, que es la emanada del traductor oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores,
funcionario que tiene el carcter de ministro de fe para tales efectos84; b) agregndose por el interesado
la traduccin libre de los mismos instrumentos, la cual se tendr como autntica si nada expusiera la
otra parte dentro de seis das sin necesidad de apercibimiento alguno; y c) optndose por la unicidad en
la presentacin.
Tanto en este ltimo caso como en el de la letra b) si la parte contraria exige que la traduccin hecha
privadamente, sea revisada por un perito -derecho que expira por el solo transcurso del plazo fatal
sealado al efecto- el tribunal designar sin mayores trmites el perito que habr de traducir los
referidos documentos con cargo al que los haya presentado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
costas en la sentencia85.
356.- Entendemos que el tribunal debe hacer recaer el nombramiento de perito en la persona del
traductor oficial, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 63 del Cdigo; pero si nombra a otro perito,
sin oposicin de las partes, este nombramiento ser vlido siempre que el perito haya aceptado
previamente el cargo, conforme a la ley. Cualesquiera de estas traducciones, una vez presentadas al
proceso, se agregarn a l con citacin y podrn ser impugnadas por las partes, impugnacin que se
tramitar en forma incidental. Naturalmente, la traduccin del intrprete oficial, por ser en s misma un
instrumento pblico, slo admitir una impugnacin en ese carcter.
357.- Oportunidad y procedencia de la presentacin de los instrumentos.- Los instrumentos en
general pueden presentarse en cualquier estado del pleito; pero aquellos en que el actor funda su
demanda y el demandado su contestacin, deben serlo junto con la presentacin misma de estos
escritos, de acuerdo y bajo los apercibimientos establecidos en los artculos 255 y 309 cuyas
disposiciones sern aplicables aun cuando la presentacin se haga en segunda instancia, es decir, si la
presentacin de tales instrumentos fundamentales, llegare a efectuarse en segunda instancia, este
tribunal ser el llamado entonces a verificar las circunstancias que hagan admisible o inadmisible el
intento, sobre todo si se decret el apercibimiento contemplado en las disposiciones legales precitadas,
ya que en la afirmativa, los consabidos documentos no podrn ser tomados en consideracin, a menos
que la parte contraria los hiciese valer en su favor, o se refirieren a hechos nuevos alegados en el juicio

84
85

D F. L. N 1322 bis, de 22 de agosto de 1930. Vase art. 63 del Cdigo.


Art. 347. Vase 1246 del Tomo II del Tratado.

163

con posterioridad a la demanda o la contestacin, en cuyo caso aquel mismo tribunal apreciar su valor
probatorio en conformidad a las reglas generales86.
La agregacin de los que se presenten en segunda instancia, no suspender en ningn caso la vista de
la causa, pero el tribunal no podr fallarla, sino despus de vencido el trmino de citacin, cuando haya
lugar a ella. Eso, no obstante, citadas las partes para sentencia, as en primera como en segunda
instancia, no habr lugar a la presentacin de ninguna clase de instrumentos ni de pruebas por expresa
disposicin de la ley87.
358.- La presentacin de los instrumentos, pues, ha de hacerse en tiempo hbil y, acto continuo, el
tribunal debe ordenar que ellos se agreguen a los autos con citacin de la parte contra quien se
presentan. Faltando estos requisitos, no corresponder al tribunal pronunciarse sobre los instrumentos
as presentados, y si lo hiciere, su fallo adolecer de nulidad por haberse omitido, precisamente, el
trmite esencial que previenen los artculos 795 N 4 y 800 N 3, aun cuando las partes se hubieren
referido a ellos y nos los hubiesen objetado88.
A propsito de esto, mucho nos tienta el tocar de inmediato unos puntos sugerentes y que entraan
erradas interpretaciones y malas prcticas judiciales. Trtase de la peticin que acostumbran formular
los litigantes en orden a que se traiga a la vista y, aun, que se agregue otro expediente, en parte de
prueba. Pues bien, tal cosa es intolerable, porque la ley jams ha autorizado ni podido autorizarle.
En efecto, el proceso se forma y permanece ante el tribunal que conoce de la causa. Ningn tribunal ni
el propio de la causa puede consentir que se agregue un expediente a otro, como tampoco ordenarlo de
oficio, sino en los casos en que haya lugar a la acumulacin de autos, de conformidad con lo prevenido
por el Ttulo X del Libro I del Cdigo. El proceso, con ser en conjunto y en cada una de sus piezas
autorizadas, un instrumento pblico, tiene una condicin jurdica sui generis y un tratamiento tambin
especial, que quedan de pronto en evidencia a travs de las reglas relativas a su formacin, custodia y
comunicacin a las partes, contenidas en el Ttulo V del mismo Libro I del expresado Cdigo, de
preferencia las expuestas en los artculos 29, 36 y 37.
359.- Las partes slo estn facultadas para presentar los instrumentos a que se refiere el artculo 342, lo
mismo que para solicitar la exhibicin de los comprendidos en el artculo 349 y siempre que sean
pertinentes. A su turno, el tribunal de la causa, para mejor resolver, slo puede decretar estas dos
medidas: 1 la agregacin de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de
los litigantes; y 2 la presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito; pero
segn las palabras tambin textuales del artculo 159 en este ltimo caso, no quedarn los autos
presentados en poder del tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para
su examen, no pudiendo exceder de ocho das este trmino si se trata de autos pendientes.
Como cabe ya advertir, en ningn momento la ley ha considerado la posibilidad de que se agregue un
expediente en parte de prueba, ni que en esta misma forma se le tenga a la vista por un tiempo
indeterminado, mucho menos permanentemente. Todo proceso lleva una vida propia, separada; se vale
a s mismo y por s mismo; y de aqu que, por una parte, su mrito general se circunscribe al propio
86

Gac. 1948, Seg. sem., pg. 61, s. 12.


Arts. 348, 227 y 433.
88
R. de D. Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 1.
87

164

litigio que conduce, y por la otra, no admite apropiaciones ni desmembraciones de ningn gnero. Mas,
como desarrolla una funcin judicial y los actos de los tribunales son pblicos, quienquiera tiene el
derecho de auxiliarse en sus antecedentes y solicitar toda suerte de diligencias con el objeto de tomar
conocimiento y aprovecharse de los mismos en la sola medida consentida por la ley. Imaginar que
alguien pueda atraer un proceso o alguna de sus piezas para que le sirva de prueba en otro, sera lo
mismo que concebir como legtimo el avocamiento ilimitado de las causas.
En resumen, no son las partes sino el juez quien tiene la opcin de traer a la vista otro expediente para
su examen, como medida para mejor resolver, y slo l decidir entonces en qu proporcin y forma
resulta conveniente prevalerse de sus antecedentes para el fallo del pleito pendiente. Las partes no
pueden intentar lo propio por s mismas, sino insinuarle al tribunal que adopte esa medida, que le
concierne nicamente. En ningn caso el expediente entero constituye un medio probatorio y que,
como tal, logre ser presentado y agregado a otros autos, porque una pretensin semejante atenta contra
elementales principios del procedimiento, sobre todo la unidad y continencia de las causas, aparte de lo
cual ello importara la obligacin a cargo del tribunal de examinar y ponderar toda la prueba del
proceso indebidamente incautado, so pena de incurrir en la nulidad del fallo que dictare de otro modo,
hiptesis por dems absurda, mxime si en ese proceso se hubiese ya dictado sentencia por el propio
juez, de suerte que el nuevo fallo podra disentir en estos aspectos del anterior.
360.- La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia no ha planteado esta cuestin en
frmulas absolutas y claras; solamente hay vestigios de ella en algunos fallos, los ms importantes de
los cuales han sentado la doctrina de que la diligencia esencial que prescriben los artculos 795 N 4 y
800 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil es la agregacin de los documentos presentados por las
partes en tiempo hbil, con citacin, y no cabe comprender en ella el caso en que el tribunal, a peticin
de la parte, decrete traer a la vista el expediente para fallar. Con todo, esto ya indica que se ha
avanzado bastante por los vericuetos en que acabamos de penetrar89.
En verdad, esos fallos pudieron ser mucho ms explcitos y haber dicho, por ejemplo, que el recurrente
ni siquiera estaba facultado para pedirle al tribunal que trajera a la vista en parte de prueba el proceso
tal, como tampoco lo estuvo este mismo tribunal para as decretarlo; que la medida para mejor resolver
comprendida en el N 6 del artculo 159 no permite agregar los autos en vista al proceso, por ser este
procedimiento un desatino; que el expediente trado a la vista debi decretarse con slo dar
conocimiento de ello a las partes y ser devuelto por el requeriente tan pronto como pudo imponerse de
l; que la orden en cuestin no tiene mayores resultados ni consecuencias que ofrecer al tribunal la
oportunidad de verificar si en los autos presentados aparecen antecedentes que hayan de compulsarse o
dejar testimonio de ellos en el propio proceso para el cual fueron solicitados, en cuyo caso dictar las
nuevas medidas que se estimen convenientes; pero, en el contrario, devolver los autos al lugar de su
origen sin otros trmites ni otro deber que mencionar en su sentencia el hecho de haberlos tenido a la
vista al pronunciarla; etc.
361.- La prohibicin legal de admitir a las partes cualquiera clase de instrumentos, una vez citadas stas
para la sentencia, no diremos que sufre la excepcin sino, ms bien, carece de aplicacin por lo que se
refiere a las medidas para mejor resolver que dicte el tribunal de la causa, segn lo que se termina de
ver. Sin embargo, la verdadera excepcin existir en el evento de que el juez, a raz de la orden de
presentacin de otros autos, dispusiere como nueva medida que las partes agregaran en copia tales o
89

R. de D. Tomo XXX, ao 1933, pg. 385; y Tomo XXXVIII, ao 1941, pgs. 112 y 439.

165

cuales piezas de estos mismos autos, con arreglo al N 1 del propio artculo 159. Naturalmente, la
agregacin de estos instrumentos se practicar con citacin, porque as lo ha dispuesto categricamente
la ley, sin distincin alguna -a pesar de quienes creen lo contrario- tanto ms cuanto que aquella orden
del tribunal importa una diligencia decretada no slo en favor sino en contra de todos y cada uno de los
litigantes, y que la fuerza probatoria de tales instrumentos en nada se altera por el hecho de que hayan
sido presentados por una de las partes o mandados agregar de oficio por el tribunal, como quiera que,
en realidad y en ltimo trmino, ser una de las partes la que materialmente acompae o presente el
instrumento mandado agregar por el juez, cumpliendo la orden de ste. En esta virtud, ninguna razn
seria asiste a quienes insisten en afirmar que la regla del N 3 del artculo 800 slo se refiere a los
instrumentos presentados por las partes.
Sobre esta materia la jurisprudencia se ha mostrado vacilante y contradictoria: en uno de los pocos
fallos pertinentes se plantean muy bien estos ltimos puntos; pero, a nuestro juicio, se hace una
lamentable confusin entre la medida para mejor resolver de traer a la vista un expediente, de la que
slo se requiere dar conocimiento de ella a las partes, y la relativa a la agregacin de instrumentos, que
es la nica que exige la citacin de las mismas partes90.
362.- Tampoco se impone dicha prohibicin legal respecto de los instrumentos que puedan venir
aparejados con la solicitud de medidas precautorias y dems escritos que se presenten en el incidente a
que esta solicitud llegue a dar lugar, de acuerdo con la expresada salvedad que consagra el mismo
artculo 433 del Cdigo.
363.- La agregacin de los instrumentos presentados en segunda instancia, segn lo establecido por el
inciso 2 del artculo 348, transcrito al comienzo del presente ttulo, no suspende en ningn caso la
vista de la causa, si bien el tribunal no podr fallarla sino despus de vencido el trmino de citacin,
cuando haya lugar a ella. Por cierto que esta ltima frase -que atrs dejamos subrayada- tiene un
sentido, y no podra ser de otro modo, porque el legislador no la intercal para que no tuviera efecto
alguno, como se comprende, aparte de que una solucin negativa estara en pugna con la hermenutica
legal91.
Pues bien, el problema para nosotros se ofrece como algo simple: los instrumentos presentados en
segunda instancia se agregarn con citacin en estas dos circunstancias: a) cuando en dicha instancia
proceda el trmite de recibir la causa a prueba y se la haya decretado previamente, en atencin a lo
previsto por el N 7 del artculo 800; y b) cuando la presentacin se efecta antes de la citacin para
sentencia; pero con relacin a esta ltima circunstancia, ser preciso recordar que la citacin para
sentencia en segunda instancia no slo la constituye el decreto de autos o en relacin sino tambin
la fijacin de la causa en tabla y la propia vista de aqulla, como lo entendieron los redactores de
nuestro Cdigo en ms de una oportunidad92.
Fuera de tales ocasiones, en consecuencia, no corresponde al tribunal ad quem dar citacin de los
instrumentos que presenten las partes, por ms trascendentales que sean, pues se opone a ello lo
90

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 340: el voto disidente enuncia la buena doctrina. Vase Lazo, Orgenes N 4 art.
967 (hoy 795), pg. 829.
91
Arts. 19 y 22 del C. C.
92
Vase Libro S. Lazo, Orgenes arts. 170 (hoy 163) y 971 (hoy 800), pg. 147 y 834, respectivamente. R. de D., Tomo II,
ao 1905, pg. 366.

166

dispuesto por el artculo 433, mucho menos si se acompaan a alguna reposicin, al tratarse,
naturalmente, de resoluciones susceptibles de tal recurso, el cual debe fallarse de plano, como se sabe.
Sin embargo, sucede a veces que ciertos tribunales acceden a la presentacin extempornea de
documentos sin perjuicio del estado de la causa, omitindose la citacin, acaso con el propsito de
ordenar en forma la agregacin de los mismos instrumentos para mejor resolver, s en realidad se
estimaran de influencia para el fallo del pleito; pero no aconsejamos de ningn modo esa actitud que
puede acarrear muchos tropiezos, a pesar de que la falta de citacin de esos instrumentos y de un
pronunciamiento a su respecto por el tribunal no importara entonces un vicio de casacin, as como no
hay semejante infraccin por el hecho de dar curso al escrito de expresin de agravios aparejado de
documentos sin decretar expresamente la citacin de stos, toda vez que al decreto de traslado cubre
esta citacin, lo mismo que respecto de documentos que se agreguen a los autos sin orden del tribunal y
ste no se refiere a ellos en su fallo, ni de los simples poderes que acompaen los procuradores para
legitimar su personera93.
364.- Como quiera que la medida para mejor resolver contemplada en el N 6 del artculo 159, la
constituye la presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito, tal vez
resulte redundante el manifestar que en ella no se comprende ni puede comprenderse la presentacin de
los cuadernos adjuntos al propio juicio, aunque se tramiten por separado, pues forman parte integrante
de l. Las solicitudes de las partes en este sentido carecen de todo fundamento; sin embargo, stas
pueden pedir que los instrumentos u otros medios probatorios presentados en dichos cuadernos vuelvan
a ser considerados como tales en el fallo de la causa principal, y el tribunal no podra desentenderse de
una peticin semejante, que todava le concierne motu proprio si en verdad esos antecedentes hubieran
de tener influencia en la sentencia definitiva. La resolucin judicial favorable a esa peticin no necesita
mayores formalidades, porque en el fondo slo representa una nueva invocacin de pruebas ya
producidas entre las partes94.
365.- Corresponde a las partes la prctica de las diligencias encaminadas a dar estricto cumplimiento a
la orden de agregacin de instrumentos, sea a peticin de ellas mismas, sea de oficio por el tribunal, lo
mismo que a la medida de presentacin de otros autos para mejor resolver. No ser bice para la
dictacin del fallo la falta de cumplimiento oportuno de tales resoluciones, y la parte interesada que
fuere remisa en este sentido, no podr fundar ms tarde el recurso de casacin en la forma por supuesta
omisin de diligencias probatorias.
Salvedad hecha de las medidas de oficio decretadas por los tribunales a esos respectos, no se halla ste
autorizado para compeler a las partes a llevar a cabo las diligencias solicitadas por ellas ni mucho
menos para negarse a fallar el juicio mientras esas diligencias no se cumplan. Aun dentro de aquellos
casos excepcionales, si la parte que hubiera invocado alguna de esas probanzas se desistiera de ellas
posteriormente, tampoco se justificara la insistencia del tribunal en ninguno de los aspectos antes
considerados. A lo sumo, tratndose de instrumentos que revistan en realidad una condicin
complementaria y, al propio tiempo, esencial para el fallo del juicio -que es lo equivalente a la medida
prevista en el N 1 del artculo 159- el tribunal podr sealar a las partes un plazo prudencial para

93
94

R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 182; Tomo XXV, ao 1928, pg. 595.
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 406.

167

cumplir la orden correspondiente bajo apercibimiento de dictar fallo con prescindencia de dicha
medida95.
366.- En toda agregacin de instrumentos en juicio, la citacin de la parte contra quien se presentan ha
sido considerada por la ley como un trmite esencial no slo en la primera sino, tambin, en la segunda
instancia, por la sencilla razn de que este trmite es el nico que permite a la parte contraria la defensa
sobre el particular, al usar entonces del derecho para deducir las adecuadas observaciones, segn lo
dejara establecido uno de los fallos anteriormente citados (llamada 29). Esto mismo exige que la
citacin sea decretada conjuntamente con la efectiva y material agregacin de tales instrumentos, de
modo que el plazo de citacin no podr correr en otro caso, pues la parte estara as impedida de hacer
uso de su derecho.
Cada vez que ocurra un contratiempo parecido, la parte contraria lo representar al tribunal para que
este disponga la suspensin del plazo en cuestin, si la citacin se hubiere decretado; pero tan pronto
como lleguen y se agreguen en debida forma los instrumentos, ese plazo empezar a regir o seguir
corriendo, sin necesidad de que se decrete una nueva citacin96.
367.- Por ltimo, en la agregacin de los instrumentos, as en primera como en segunda instancia, ser
de rigor tomar en consideracin estas dos circunstancias sumamente importantes, o si se quiere, una
circunstancia primordial y la otra derivada de ella: a) a los tribunales les asiste el imperioso deber de
valorizar el mrito de los instrumentos acompaados por las partes, a ttulo de prueba, al dictar sus
fallos; y b) el consabido deber es correlativo del que corresponde a las partes de expresar concreta y
nominativamente la finalidad probatoria que se persigue al acompaarlos. La primera de estas
obligaciones, por cierto, arranca de la exigencia contenida en el N 4 del artculo 170, en relacin con
los N.os 6 y 7 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, de manera
que el tribunal deja de cumplirla si no examina y aprecia circunstanciadamente los instrumentos y lo
hace sencillamente a bulto, como algunos proceden al decir, por ejemplo, que los instrumentos
acompaados no alteran las conclusiones de este fallo, o bien, los instrumentos acompaados en esta
instancia no hacen variar los fundamentos del fallo apelado ni pueden modificar la decisin de este
tribunal de alzada; etc.
Con todo, a los tribunales no se les puede constreir ni sancionar frente a aquel deber sino a cambio de
que las partes expliquen el mvil preciso que las lleva a acompaar los instrumentos; la relacin que
ellos tengan con el fondo del juicio y el particular valor probatorio que le atribuyen a cada uno de los
mismos, supuesto que los instrumentos a que se refieren los artculos 795 N 4 y 800 N 3 son
nicamente los que tienen relacin directa con la cuestin debatida. Por consiguiente, no es permitido a
las partes que acompaen montones de documentos, bbilis, bbilis, y abandonen de botones adentro la
significacin probatoria de ellos, usando de expresiones familiares. Esta conducta displicente de los
litigantes hasta debe autorizar a los tribunales sentenciadores para negarse a admitir la agregacin de
los instrumentos presentados en aquella forma, evitndose as una labor impropia, a fuer de intrincada y
ociosa. De lo contrario, al momento de dictar fallo bien pueden desentenderse del valor probatorio de
tales documentos o apreciarlos del modo genrico que recordamos hace un instante y que, en
condiciones normales, resulta anmalo97.
95

En concordancia, vanse R. de D, Tomo XXX, ao 1933, pg. 385 y Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 507.
R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 583.
97
R. de D., Tomo XL, ao 1943, pg. 521 y Gac. 1948, Seg. Sem., pg. 59, s. 11.
96

168

Eficacia probatoria en juicio del instrumento pblico.- 368.- El valor probatorio de los instrumentos
es materia reglamentada, como se ha dicho, por el Cdigo Civil, y su estudio concierne ms bien al
Derecho Civil que al Procesal; pero en esta ltima rama se hace indispensable para conocer la fuerza o
eficacia probatoria del instrumento, cosas ambas que dejamos abordadas en lo referente al instrumento
pblico, en nuestro primer Tomo, con motivo de la alusin que hicimos a la escritura pblica.
No obstante esto, pasaremos de nuevo a tratar esta materia en sus lneas generales para llegar en
seguida a la aplicacin prctica de los principios que la informan. Estos principios, tocante al
instrumento pblico, estn condensados en los artculos 1700 y 1706 del Cdigo Civil, en cuya virtud
se hace necesaria una doble distincin para comprender su valor probatorio: en primer lugar, hay que
atender este valor frente a las partes y frente a los terceros; y en segundo lugar, contemplarlo tanto en el
aspecto enunciativo como en el dispositivo.
369.- El instrumento pblico es prueba plena con respecto a las partes otorgantes, es decir, por s solo
es suficiente para acreditar el acto o contrato que en l se consigna o a que se refiere, y esto, por
supuesto, siempre que el instrumento pblico contenga los requisitos de tal: que haya sido autorizado
por un funcionario pblico; que este funcionario sea competente para ello, y finalmente, que aparezca
otorgado con las solemnidades legales. En estas condiciones el instrumento hace fe entre las partes con
relacin a las siguientes circunstancias: a) su autenticidad, incluso la fecha del mismo, con arreglo a lo
prevenido por el artculo 1700, en concordancia con el artculo 17 del Cdigo Civil; y b) su veracidad,
o sea, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados, segn el
mismo artculo 1700. Ambas circunstancias se presumen legalmente en el instrumento pblico; de otra
suerte, dejara de ser tal; pero, al mismo tiempo, con ello se indica que la autenticidad y veracidad de l
pueden impugnarse, como expresamente lo demuestra el precepto contenido en el artculo 429 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Con todo, el valor probatorio del instrumento pblico recin determinado se refiere a lo dispositivo y
no a lo meramente enunciativo, a menos que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato, entendindose por dispositivo el acto o contrato mismo sobre que versa el instrumento, sus
elementos esenciales, sin los cuales no cabe el consentimiento de las partes ni la existencia de aqul; y
por meramente enunciativo, la mencin de hechos secundarios o accidentales que no guardan conexin
ni son indispensables para la existencia y validez de aquel acto, en forma que pueden omitirse sin
afectar de ningn modo la fe que en s inviste el instrumento.
370.- Frente a los terceros, el instrumento pblico hace fe de su autenticidad del mismo modo que con
respecto a las partes, ya que la fe de tales instrumentos es general, en lo relativo a las circunstancias
que comprende dicha autenticidad, o sea, el otorgamiento y su fecha como, asimismo, el hecho de
haberse efectuado por las partes las declaraciones que en ellos se contienen. En consecuencia, la
cuestin planteada por el artculo 1700 del Cdigo Civil se reduce a que el contenido del instrumento
pblico no obliga a los terceros es decir, carece de valor obligatorio respecto de ellos lo cual en manera
alguna significa que las mismas declaraciones dejen de presumirse verdaderas ante ellos, pues esta
verdad subsiste para todo el mundo mientras no se pruebe lo contrario.
En cambio, en lo meramente enunciativo, el instrumento pblico frente a los terceros, no slo no obliga
a estos sino que nada prueba tampoco respecto de ellos, o sea, la verdad de semejantes declaraciones no
se presumen en contra de los terceros, quienes podrn invocarlas, sin embargo, en contra de los que las

169

formularon, de acuerdo con lo prevenido por el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho
aquello en otra forma, con las palabras de uno de los fallos arriba citados -y segn se explicar mejor
en el momento de estudiar el examen comparativo de las pruebas en el Captulo final- no procede
sostener que el instrumento pblico hace siempre fe en contra de los otorgantes en forma integral y que
no les es dado al juez, para fijar su valor probatorio o su fe, discriminar las declaraciones o menciones
en l contenidas, determinando cules han sido otorgadas por uno u otro contratante, porque el tenor
literal del artculo 1700 del Cdigo Civil impone precisamente al juez la obligacin de distinguir entre
las declaraciones o enunciaciones que emanan del notario y las que provienen de las partes, y as como
respecto de las primeras no atribuye el valor de plena prueba sino a aquellas que se refieren al hecho de
haberse otorgado el instrumento y a su fecha, del mismo modo obliga, con relacin a las declaraciones
estampadas por los interesados, a tener presente de qu parte emanan y, segn el artculo 1706, a
examinar si ellas se refieren a lo dispositivo del instrumento o a lo meramente enunciativo.
En otro fallo de ltima fecha la doctrina anterior se expresa ms ntidamente. La fe del instrumento
pblico es completa en cuanto a los hechos a que alcanza la actuacin personal del funcionario que lo
otorga, esto es, en cuanto a haberse otorgado el documento, a su fecha y a que las partes hicieron las
declaraciones en l contenidas; pero en cuanto a la verdad de estas declaraciones su valor es relativo y
puede contradecirse con otros antecedentes. En especial es relativo, si es que no carece en absoluto de
valor, en cuanto el documento calla sobre antecedentes o circunstancias que debiera contener. Ha
podido, pues, el tribunal y deba hacerlo, buscar tales antecedentes fuera del instrumento, sin que con
ello ofenda o menoscabe el mrito legal del mismo instrumento98.
371.- Conocidas ya la naturaleza y fe probatoria del instrumento pblico, slo nos resta abordar el
punto ms ntimamente relacionado con nuestro estudio, la impugnacin u objecin de que l puede ser
objeto. Esta impugnacin tiende a establecer dos cosas: la verdad y la falsedad del instrumento pblico,
y por lo que se refiere a este ltimo objetivo, la falsedad abarca, en primer trmino, la falta de
autenticidad del instrumento y en seguida, la falta de veracidad de las declaraciones en l contenidas.
El instrumento pblico es nulo por las mismas razones que pueden serlo los actos jurdicos en general,
conforme a las reglas establecidas en el artculo 1681 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 1699
del mismo Cdigo99. En esta virtud, la falta de autorizacin del funcionario competente y la infraccin
de las solemnidades legales inherentes a su otorgamiento acarrean la nulidad de dicho instrumento. En
el primer caso se entiende tambin cometida la falta si la autorizacin aparece dada por quien no sea
funcionario pblico, o cuando ste no haya sido el competente para ello, a menos que actuara con ttulo
colorado, esto es, que se haya desempeado con todas las apariencias del funcionario competente a los
ojos de todo el mundo y el propio beneplcito del Poder Pblico, que le confiri el nombramiento
respectivo. Esta situacin deriva de la consabida mxima latina: error comunis facit jus. En el
segundo caso, la nulidad se produce cualquiera que sea la infraccin u omisin de que se trate, salvo
que la ley tenga dispuesta otra sancin por tal motivo, segn lo establecido por el artculo 10 del
Cdigo Civil. Por fin, la nulidad en ambos casos, como se sabe, es de carcter absoluto, segn lo
previene el artculo 1682 del precitado Cdigo; pero no hay que olvidar tampoco en estos sentidos el
precepto del artculo 1701 del mismo Cdigo, en cuanto a que el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si
98
R. de D., Tomo XXXV, ao 1938, pg. 128; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 383; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 283;
Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 553.
99
R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 137.

170

estuviere firmado por las partes, asunto que se conoce con el nombre de conversin del instrumento
pblico en privado y que arranca de una consideracin utilitaria, la cual se acostumbra formular en
estos o parecidos trminos: la nulidad de un acto no obsta a que ste produzca aquellos efectos para los
cuales no exige la misma ley el cumplimiento de las formalidades cuya infraccin produjo la nulidad.
372.- La conclusin que antecede, sin embargo, carece de aplicacin siempre que el acto que se
contiene en el instrumento pblico sea solemne, vale decir, cuando la ley haya exigido este instrumento
por va de solemnidad del acto (ad solemnitatem), o cuando se requiera legalmente el otorgamiento de
instrumento pblico para la celebracin de determinados actos jurdicos, corno la venta de bienes
races. Por el contrario, si el acto es meramente consensual o real, la nulidad del instrumento pblico no
impedir que dicho acto pueda probarse por otros medios, toda vez que en este caso el instrumento slo
aparece empleado por va de prueba (ad probationen), segn la distincin que ya dejamos hecha ms
atrs.
En la primera de estas oportunidades, puede decirse, el instrumento pblico involucra el acto jurdico
de que se trata, en forma de que si aqul desaparece legalmente, este ltimo corre una suerte igual; y en
la segunda de las mismas oportunidades, el contenido del instrumento pblico -la parte ideal de stesubsiste a pesar de la nulidad del mismo instrumento, porque entonces su parte material es del todo
independiente de aquella otra.
373.- La nulidad del instrumento pblico puede pretenderse en juicio propio o en forma incidental,
cuando se trata de enervar el mrito probatorio del instrumento que se presenta en juicio como prueba
de algn hecho, en cuyo caso la resolucin que falle tal incidente ser una sentencia interlocutoria.
Todos los medios de prueba establecidos por la ley son valederos para impugnar o tachar de nulidad un
instrumento pblico, y esta nulidad, todava, puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando
aparece de manifiesto en el documento mismo, conforme al artculo 1683 del Cdigo Civil. Por
consiguiente, no rigen para el efecto las limitaciones contenidas en los artculos 1708 a 1711, inclusive,
del Cdigo Civil ni en el artculo 429 del de Procedimiento Civil, que slo se refieren a la impugnacin
por falta de autenticidad de la escritura pblica.
374.- La falta de autenticidad de un instrumento pblico importa las ms de las veces la falsedad del
mismo. El instrumento pblico para ser tal necesita ser autntico, y tanto es as que la ley ha
confundido ambos conceptos (Artculo 1699 del Cdigo Civil). Ahora bien, la falsedad en cuestin la
constituye cualquier atentado contra la realidad material o intelectual del instrumento o, en otras
palabras, ella tiene lugar siempre que en el instrumento pblico se cometa una alteracin en su forma u
otorgamiento; as, por ejemplo, cuando aparece autorizado por un funcionario que no intervino en el
acto, o cuando han sido suplantadas las personas que en l se expresan, o cuando las verdaderas
declaraciones de estas mismas personas han sido substituidas o enmendadas por otras, o cuando,
finalmente, se le presenta en forma rudimentaria o imperfecta, que lo desnaturalice por completo. A
estos respectos, conviene recalcar que la falsedad intelectual slo dice relacin con las declaraciones
vertidas por el funcionario autorizante y no con las declaraciones hechas por las partes, en cuyo caso
existir la simulacin; pero si estas mismas declaraciones de las partes las cambia o subvierte el
funcionario autorizante, el instrumento ser falso intelectualmente100. Es por esto que se ha podido

100

La distincin que acaba de hacerse es la misma que enuncia el art. 1876 del Cdigo Civil.

171

decir con toda exactitud que la falsedad intelectual slo es propia del funcionario mismo que autoriza
el instrumento.
Naturalmente, la falsedad de un instrumento pblico es fruto de un delito, el de falsificacin, el cual
aparece previsto y sancionado en los artculos 193 y 194 del Cdigo Penal. Pero el instrumento pblico
puede ser slo falso civilmente, es decir, contrario a la verdad, sin mediar hecho alguno delictuoso,
como en el caso de otorgarse la copia autorizada de una escritura pblica con simples errores,
omisiones; o falta de autenticidad nicamente, como si apareciera autorizado por un funcionario que no
fuese el competente, en cuyo caso el defecto se identifica con la nulidad del mismo instrumento y, por
consiguiente, tambin procede atacarlo o impugnarlo por esta va, conforme al precepto del artculo
1681 del Cdigo Civil.
375.- Para reclamar de la falta de autenticidad o la falsedad del instrumento pblico se puede echar
mano del juicio civil o del juicio criminal, segn las circunstancias. Cuando se opta por el juicio
criminal, la sentencia condenatoria producir cosa juzgada respecto de todos y podr hacerse valer en el
juicio civil en los trminos previstos por los artculos 178 y 180 del Cdigo; lo mismo la sentencia
absolutoria, con arreglo al artculo 179. Relacionado con esto, conviene subrayar que declarado falso
en todo o en parte un instrumento pblico, el juez del crimen es competente para ordenar que se le
reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo con la sentencia que haya expedido, como se establece
expresamente por el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Penal101.
Dicha reclamacin, ahora en materia civil, puede hacerse en juicio independiente, o presentarla en
forma de excepcin o de incidente dentro del juicio en que se haya acompaado el instrumento
redargido. En estas ocasiones, la sentencia correspondiente -definitiva o interlocutoria- slo producir
cosa juzgada entre las personas que hubieren intervenido como partes en el juicio, atendido lo dispuesto
por los artculos 175 al 177.
376.- La prueba para tales efectos es amplsima, ilimitada, de conformidad con lo estatuido por el
artculo 355. Este precepto comprende, por lo dems, tanto la falta de autenticidad como cualquiera
falsedad cometida en el instrumento pblico. Con todo, es preciso advertir que la sola declaracin del
funcionario autorizante del instrumento no basta para acreditar tales impugnaciones, segn se ha
establecido por nuestra jurisprudencia102.
Slo tratndose de una escritura pblica, la ley ha limitado la prueba en lo referente a la falta de
autenticidad de esta clase de instrumentos pblicos, en la medida contemplada por el artculo 429,
disposicin que corresponde interpretar restrictivamente por su carcter excepcional103.
377.- Tambin es permitido impugnar la veracidad de un instrumento pblico, es decir, la verdad de las
declaraciones que en l hayan formulado las partes, impugnacin que, como se comprende, no
envuelve la del instrumento mismo. En este aspecto se impone la distincin entre las declaraciones
enunciativas y las dispositivas de las partes; respecto de las primeras, su impugnacin no tiene ninguna
limitacin y aun corresponde a la propia parte que ha hecho la declaracin; pero respecto de las
segundas, naturalmente, no puede decirse que sean contrarias a la verdad pblica sino, ms bien, que
101

Vase Nota XIV.


R. de D., Tomo XIII, ao 1916. pg. 239.
103
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 430; Tomo VII, ao 1910, pg. 179.
102

172

son simuladas, ya que la existencia misma de dichas declaraciones en un instrumento pblico es una
cuestin indubitable, que queda involucrada en su autenticidad. Por consiguiente, la impugnacin en
este caso lo ser por la va de la simulacin, mediante la cual no se atacan el mrito probatorio del
instrumento pblico ni el hecho de haberse manifestado materialmente las declaraciones de las partes
que en l se contienen, sino que se observa el fondo del acto o contrato para establecer su profundo y
real sentido, la verdad intrnseca, no la aparente o visible, nica de que hace fe dicho instrumento.
Ahora bien, la simulacin consiste en trastrocar la voluntad de las partes a travs del acto jurdico que
celebran y puede ser absoluta o relativa, as cuando la declaracin hecha por las partes ha sido
enteramente fingida, o cuando dicha declaracin slo es verdadera en cierta parte, lo mismo que
cuando corresponde a un acto diverso del manifestado. Asimismo, se comete simulacin mediante la
interposicin de los contratantes: stos se conocen entre s, pero convienen en presentarse o valerse
bajo el disfraz de un tercero, que asume el papel del testaferro. Corrientemente, esta clase de
simulacin tiende a burlar una prohibicin legal cualquiera; en determinadas oportunidades, a los
acreedores, apartando los bienes de la persecucin de stos104.
Y para que haya simulacin es forzoso que las partes convengan en ella, libre y conscientemente, pues
de otra manera slo existira un error de parte de ellas, el cual tambin produce una oposicin entre la
voluntad ntima y verdadera y la voluntad aparente de la declaracin escrita.
Aun ms: la simulacin procura siempre el engao de terceros, sea con nimo o no de causarles
perjuicio. De aqu resulta que la simulacin, por lo general, es lcita; pero, ser ilcita tan pronto como
se pretenda el perjuicio extrao, la lesin del derecho ajeno.
378.- Con respecto a las partes, la simulacin puede ser provocada por ellas, sin estorbo alguno. Es
natural y justo que se haga prevalecer la voluntad efectiva y no la aparente del acto o contrato. A
cualquiera de ellas, por lo tanto, corresponder la accin de simulacin, desde que unas y otras se
concertaron para mudar su consentimiento, el cual faltara en realidad. Es por esto que la jurisprudencia
se ha inclinado para sancionar de nulidad un acto o contrato simulados, a pretexto de la falta de
consentimiento105.
Por el contrario, las partes no podrn invocar la simulacin frente a terceros de buena fe, a quienes la
ley cuida de amparar en semejantes situaciones, toda vez que para ellos slo es concebible la apariencia
y no la verdad oculta106. En todo caso, los terceros tienen expedita su accin de simulacin contra las
partes, y en esta virtud, por ejemplo, el acreedor de un vendedor simulado puede perseguir a ste para
obtener que se declare que an le pertenece la propiedad vendida y ejercitar de este modo sus derechos
en contra de ella. Igual accin corresponde a los terceros contra terceros que hayan intervenido en la
simulacin.
379.- En cuanto a la prueba de la simulacin, son admisibles para ello todos los medios probatorios con
las limitaciones propias de la prueba testimonial, a que se refieren los artculos 1708 y siguientes del
Cdigo Civil, los cuales no rezan con relacin a los terceros, por hallarse comprendidos en el caso de
104

Vanse arts. 966, 972, 1314, 1798, 1800, 2144, 2151 C. C.; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 656; Tomo XLI, ao
1944, pg. 466.
105
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 279; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 411.
106
Vanse arts. 1490, 1491, 1576, inc. 2 1707, 1723 inc. 2, 1876, 2173, 2303, etc., C. C.

173

excepcin contemplado en el inciso final del artculo 1711 del precitado Cdigo. Al efecto, conviene
todava recalcar la importancia que cobran las llamadas contraescrituras, as pblicas como privadas,
a que alude el artculo 1707 del mismo Cdigo.
Sobre este punto, resulta igualmente oportuno manifestar que la prueba de la simulacin no tiende a
destruir el mrito probatorio del instrumento pblico sino, solamente, a establecer la realidad de las
declaraciones hechas por las partes con ocasin de su otorgamiento, derecho que el legislador, muy
lejos de negarlo, se ha encargado de reconocer en el propio artculo 1700 del Cdigo tantas veces
nombrado, adems de sancionarlo la jurisprudencia nacional, de acuerdo con las aclaraciones que
ofrecen los artculos 429 inciso final y 355 del Cdigo de Procedimiento Civil107.
De los instrumentos privados en particular.- 380.- Instrumento privado es todo libro, registro, papel
o documento emanado de las partes o de terceras personas por haberlo ellas confeccionado, escrito o
firmado con cualquier propsito de orden jurdico o que sirva para un efecto semejante. Esto se
desprende del contexto de nuestra legislacin y equivale a la doctrina sustentada por nuestros
tribunales108, aunque hay quienes consideran la firma como elemento indispensable. Todos los dems,
es decir, que no son obra de una persona determinada, ni estn destinados a consignar ningn hecho
jurdico, constituyen meros instrumentos y, como tales, tambin forman un medio probatorio, conforme
a la enunciacin hecha por el artculo 341, ms amplia, como puede advertirse, que la contenida en el
artculo 1698 del Cdigo Civil, que se limit a hacer referencia de los instrumentos pblicos o
privados.
En el otorgamiento de un instrumento privado no interviene funcionario pblico alguno; he aqu su
particularidad bien notoria y su diferencia con el instrumento pblico; pero, supuesta esta circunstancia,
la diferencia ms caracterstica entre un instrumento pblico y uno privado -segn lo estableciera
cierta vez la Excma. Corte Suprema- consiste en que la persona que presenta en apoyo de su demanda
un instrumento pblico no est obligada a justificar la verdad del mismo, sino la parte que lo impugna
de falso debe acreditar su impugnacin, mientras que, a la inversa, la persona que presenta un
instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega109.
381.- Los instrumentos privados son de una variedad considerable, y en nuestra legislacin, en
contraste con algunas extranjeras se deja a las partes en libertad en lo relativo a su otorgamiento, sin
exigirles el cumplimiento de ninguna formalidad, a menos de tratarse de aquellos instrumentos
especialmente reglamentados por ella misma, como ser la letra de cambio, el cheque, los libros de los
comerciantes, etc. Sin embargo, cuando el instrumento privado revela un acto jurdico de los gravados
por la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, los otorgantes deben cumplir con el impuesto
correspondiente y soportar sus sanciones, adems de la obligacin sealada en la misma ley de colocar
una estampilla de impuesto de valor de cinco pesos ($ 5) en cada hoja utilizable de los instrumentos

107

R. de D., Tomo XXII, ao 1925, pg. 272; Tomo XXV, ao 1928, pg. 245; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 148.
Doctrina equivocada, en contrario: misma Revista, Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 237.
Vase sobre esta materia del instrumento pblico el interesante trabajo publicado por el profesor don Vctor Santa
Cruz S., en la Revista citada, Tomos XXXVIII y XXXIX, correspondientes a noviembre y diciembre de 1941; marzo y
abril; mayo y junio de 1942, 1 parte, al que hemos seguido de cerca al exponer nuestros propios comentarios.
108
R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 422; Tomo XIX, ao 1922, pgs. 493 y 500; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 557;
Tomo XXXV, ao 1938, pg. 235. Vase Nota XV.
109
R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 45.

174

presentados en juicio que no paguen impuesto por su naturaleza110. Por otra parte, en determinadas
ocasiones, tambin establecidas por la ley, el instrumento privado, en s mismo, simboliza una
formalidad, como en el caso del testamento otorgado slo ante testigos, o de la promesa de celebracin
de un contrato, a que se refieren los artculos 1020 y 1554 del Cdigo Civil, respectivamente.
Eso no obstante, queda subentendido, por lo dicho al principio, que el instrumento privado debe ser
escrito o firmado por la parte contra quien se hace valer y emanar de esta misma parte, de suerte que la
firma de un documento en blanco de nada vale si otra persona lo llena o antepone el texto, salvo
convenio expreso y formal al respecto. Por lo dems, como se sabe, la firma puede estamparse a ruego,
lo mismo que suplirse por un signo indubitable o autentificado111.
382.- Tampoco son, pues, requisitos esenciales del instrumento privado, entre nosotros, la fecha ni el
idioma, excepto en los casos en que la ley exija expresamente alguna de estas formalidades, as la fecha
en los instrumentos mercantiles, como el cheque y la letra de cambio. Ya hemos visto que los
instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir por el perito que el tribunal designe
y que, en lo dems, corresponde en tales casos aplicar lo dispuesto por el artculo 347 del Cdigo112.
De todos modos, de conformidad con el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento
privado no es evidente respecto de terceros, o no se hace pblica y cierta, mientras no ocurran o se
produzcan los acontecimientos previstos por dicho precepto legal, cualquiera de los cuales constituye el
advenimiento de un hecho irrefragable, desde cuyo comienzo la fecha en cuestin s que adquiere
certidumbre e invariabilidad. A estos sucesos es preciso agregar los contemplados asimismo en los
artculos 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 127 del de Comercio, aunque este ltimo precepto
resulta ms bien una excepcin a la recordada regla del Cdigo Civil.
En cuanto a las partes, la fecha hace plena fe con relacin a ellas, de acuerdo con el artculo 1702 del
Cdigo ltimamente citado.
383.- En lo tocante a la fecha del instrumento privado, se ha credo ver a veces una antinomia entre los
artculos 1702 y 1703 del Cdigo Civil; pero no hay tal, en nuestro parecer: el primero de estos
preceptos dispone y se refiere nicamente a que el instrumento privado reconocido o mandado tener
por reconocido hace entera fe respecto de los que lo han firmado y sus causahabientes, tanto a titulo
universal como a ttulo singular; en cambio, el segundo hace referencia al mismo instrumento privado
frente a los terceros, respecto de quienes hace fe la fecha del mismo, luego de producidas las
circunstancias que en este precepto se sealan, de donde se deduce con toda evidencia que tambin el
contenido del instrumento hace fe respecto de dichos terceros, puesto que de otro modo no tendra
sentido que la ley se hubiese encargado de establecer una fecha cierta respecto de ellos. Tambin se
desprende de este mismo artculo 1703 que la fecha en cuestin, respecto de las dems personas que no
son terceros -las partes, en general- el documento privado hace completa fe de su contenido, inclusa la
fecha.
La fecha del instrumento privado, segn las explicaciones anteriores, tiene en la prctica judicial suma
importancia, pues ella se cuenta y debe contarse en muchas oportunidades desde el da de la
110

D. F. L. N 371, de 3 de agosto de 1953.


Vase 1229, Tomo I del Tratado.
112
Vase 1246 mismo Tomo cit. y art. 26 del Cdigo de Comercio.
111

175

presentacin del instrumento en juicio; y es as como en los juicios de tercera, por ejemplo, se ha
desechado la demanda respectiva, por considerarla basada en un ttulo posterior al embargo contra el
cual se opone. Es claro que en estos juicios de tercera asume el papel de tercero el ejecutante, si la
demanda se funda en un contrato celebrado entre el ejecutado y el tercerista, supuesto que la nocin de
tercero no es otra que la insinuada, es decir, el tercero siempre es aquel que frente a los contratantes o
las partes pretende invocar y ejercita un derecho contrapuesto o que no se deriva de ninguno de ellos113.
384.- Entre los instrumentos privados reconocidos por la ley, debe hacerse mencin, en primer lugar,
de los comprendidos por el artculo 1704 del Cdigo Civil: as lo acord unnimemente la Comisin
Mixta del Cdigo de Procedimiento Civil. Tales son los asientos, registros y papeles domsticos, todos
los cuales representan los memoriales o anotaciones, firmados o no, que una persona consigna por
escrito para comprobar cualquier hecho jurdico o domstico. Especficamente considerados, el asiento
es la simple anotacin escrita en algn libro, cuaderno o memorndum, de carcter civil o comercial; el
registro, el libro especial o reunin de hojas fijas y encuadernadas en donde alguien escribe
sucesivamente y anota los actos de su administracin casera o mercantil con el fin de conservar su
memoria y dejar de ellos una constancia fehaciente; y los papeles domsticos, las hojas sueltas o
cdulas que se llevan con parecidos propsitos.
Adems de la anterior cita legal, existen en nuestros Cdigos otras referencias a los expresados
instrumentos que ayudan a explicar su sentido, cuales son las de los artculos 574, 1002, 1049, 1113 del
Cdigo Civil; 25 y ss., 32, 40, 45, 46, 347, 905 del de Comercio; etc.
En seguida, tenemos la nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de
una escritura que siempre ha estado en su poder o del duplicado de una escritura, encontrndose dicho
duplicado en poder del deudor, de que trata el artculo 1705 del Cdigo Civil. Estas anotaciones, segn
el propio texto legal, pueden ser o firmadas o simplemente escritas por el acreedor, como hechas tanto
en un instrumento pblico como privado, y slo hacen fe en favor del deudor, porque de hacerlo
tambin a favor del acreedor, se admitira que ste fabricara su propio medio de prueba, lo que es
contrario a la razn y al derecho.
Por ltimo, es preciso nombrar las cartas y telegramas a que el Cdigo Civil no hizo una referencia
especial, acaso por estar concebidos estos documentos en el precitado artculo 1704. Por otra parte, el
Cdigo de Comercio se limita a mencionar las cartas de los comerciantes, fuera del empleo de este
trmino en un sentido diverso al corriente, o si se quiere, con un significado estrictamente jurdico, lo
mismo que se observa en el artculo 2209 del Cdigo Civil, al hablar de la carta de pago. En cambio,
en el artculo 2123 de este mismo Cdigo se usa esta palabra en un doble sentido, y en los artculos 46,
48 y 50 del Cdigo de Procedimiento Civil se habla de cartas-avisos o cdulas, que son al mismo
tiempo instrumentos pblicos114.
385.- Las cartas y telegramas -incluidos tambin los cablegramas y radiogramas- tienen hoy una
importancia enorme y decisiva en la vida civil y de los negocios, aparte de su valor probatorio en
juicio. En realidad, como bien se ha dicho, estas comunicaciones escritas entre los individuos y que se
dirigen ora directamente, ora por algn intermediario, generalmente los Correos y Telgrafos del
Estado, constituyen verdaderas conversaciones por escrito, por medio de las cuales no slo una persona
113
114

Vanse 1199 y ss. del Tomo II del Tratado.


Arts. 25, 45 a 47, 127 a 129, 173 a 179, 782 a 794 del C. de C.

176

comunica a otra sus pensamientos o su voluntad hacia un objetivo dado, sin mayores compromisos para
ella, sino que, tambin, se persigue en la misma forma el reconocimiento de derechos u obligaciones y,
aun, la celebracin de actos jurdicos y contratos.
Estos documentos privados -conocidos asimismo con los nombres de letras misivas o correspondencia
epistolar y correspondencia telegrfica- promueven el interesante problema de determinar la propiedad
de ellos, entre el autor y sus destinatarios. En nuestra legislacin la cuestin est determinada en el
sentido de que tienen derecho exclusivo a la correspondencia en curso por el Correo: a) el remitente,
mientras no haya sido entregada al destinatario; y b) el destinatario, cuyo nombre o ttulo se exprese en
el sobre escrito, comprendidos su representante o mandatarios115.
Tambin es un asunto interesante, aunque solamente terico, pues no se halla abordado por las leyes
nacionales, como el anterior, el relativo a la clasificacin de las cartas misivas en confidenciales y no
confidenciales, salvo el caso contemplado por el artculo 349 del Cdigo. Prcticamente este asunto
queda entregado a la discrecin del destinatario y, en ltimo trmino, al juez, si llegan a producirse
diferencias de apreciacin al respecto. Lo nico indiscutible en este terreno es que los terceros no
podrn invocar esas cartas confidenciales ni prevalerse de sus secretos sin el consentimiento de su autor
o destinatario, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto por el artculo
146 del Cdigo Penal.
Eficacia probatoria en juicio del instrumento privado.- 386.- El instrumento privado, en cuya
confeccin y otorgamiento no interviene ningn funcionario pblico y, por consiguiente, deja de
ostentar el sello de autenticidad que siempre revela el instrumento pblico, carece del valor probatorio
de ste, a menos que haya sido reconocido por la parte a quien se opone, o se haya mandado tener por
reconocido en juicio en las circunstancias y en la forma establecidas por la ley, esto es, de acuerdo con
las normas introducidas en el artculo 346, en concordancia con el artculo 1702 del Cdigo Civil. A
falta de tal reconocimiento, la prueba de autenticidad del instrumento privado corresponde al que lo
presenta: la presunta persona de quien emana o contra la cual se hace valer slo le basta impugnarlo de
falso o falto de integridad, en contraste con lo que ocurre con la presentacin en juicio del instrumento
pblico, segn la diferencia que recalcamos al comienzo y que la jurisprudencia ha consagrado en
innumerables ocasiones116.
Dicho reconocimiento es tambin indispensable en el caso del instrumento pblico defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otro vicio en su formalidad, aunque firmado por las partes, al cual
se le reconoce el valor de un instrumento privado, segn el inciso segundo del artculo 1701 del Cdigo
Civil117.
Pues bien, sin el reconocimiento de que se trata, el instrumento privado ni siquiera vale como principio
de prueba por escrito: as se deduce de lo dispuesto por el artculo 1711 del precitado Cdigo y tal ha
sido la doctrina mantenida tambin por la jurisprudencia. En cambio, el instrumento reconocido como
autntico, pero que aparece objetado por falta de integridad y adolece de este defecto, s que constituye
un principio de prueba por escrito, al que cabe aplicar de lleno el precepto legal recin citado118.
115

Art. 101 de la Ordenanza General de Correos, Ley N 7392, de 31 de diciembre de 1942. El reglamento aparece del D. S.
N 2203, de 30 de abril de 1943.
116
R. de D., Tomo XI, ao 1914, pg. 45; Tomo XVII, ao 1920, pg. 293.
117
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 426. Vuelva a verse la Nota XV.
118
R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 73; R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 141; Gac. 1910, Tomo II, pg. 730.

177

387.- Tambin el instrumento privado que se firma o autoriza ante un Notario necesita ser reconocido
judicialmente. Hay quienes piensan que un instrumento semejante se convierte en instrumento
pblico119; pero nosotros disentimos de esta opinin y optamos por la admitida generalmente, que
cuenta asimismo con la aprobacin de la jurisprudencia. Ante todo, fuerza es anotar que en la discusin
del artculo 346 (antiguo 335), la Comisin Mixta encargada de la revisin del Cdigo se apart en este
punto del Cdigo Alemn, que consideraba a tales instrumentos como pblicos, y se dej as expresa
constancia de que los notarios slo podrn actuar como ministros de fe en el ejercicio de las funciones
que la ley les encomienda, y que no estn autorizados por ella para servir en su carcter de tales como
testigos de instrumentos privados. En seguida, la Comisin estim unnimemente que la firma de un
notario no tiene ms importancia que la de un testigo particular.
En efecto, en la funcin primordial correspondiente a los notarios, conforme al Cdigo Orgnico de
Tribunales, de extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, le dieren las partes otorgantes, no es posible hallar comprendida la simple intervencin de
nuestra referencia; y en cuanto a la general de dar fe de los actos para que fueren requeridos y que no
estuvieren expresamente encomendados a otros funcionarios, tampoco es una funcin que en la
especie sirva para transformar en pblico un instrumento privado en su origen, porque siempre le
faltara a ste el cumplimiento oportuno de las formalidades propias de aqul y porque la autenticidad
de las firmas por el notario, si bien es cierto que no aparece encomendada por la ley a otros
funcionarios pblicos, tambin es verdad que la misma ley no ha contemplado la intervencin del
notario para tal efecto, sino en circunstancias especiales, como la apuntada en el inciso final del N 4
del artculo 434. La tesis contraria slo contribuira a desnaturalizar el instrumento pblico y subvertir
los requisitos legales a voluntad de los interesados120.
388.- El reconocimiento del instrumento privado puede producirse en tres formas: expresa, tcita y
judicialmente. El primero tiene lugar cuando as lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, o cuando igual declaracin se
ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso, segn lo preceptan los N.os 1 y 2 del
artculo 346. De esta disposicin fluye la conclusin de que el reconocimiento aludido slo puede ser
obra de una de las partes, de aquella de quien emana, y en esta forma, nicamente, el instrumento
privado llegar a tener el valor de escritura pblica, con arreglo al artculo 1702 del Cdigo Civil, como
se dejara expresa constancia en la discusin del Cdigo de Procedimiento Civil y con motivo de la
revisin de aquel artculo.
Obvio resulta entonces de que el instrumento privado emanado de un tercero escapa en absoluto del
reconocimiento por la parte contra quien se opone y que los tribunales deben rechazar cualquiera
peticin formulada en estos sentidos, como quiera que a nadie, sino al propio autor o suscriptor del
instrumento, podr constarle el hecho de su confeccin u otorgamiento.
389.- Precisando este ltimo concepto, creemos oportuno hacer las siguientes observaciones: ante todo,
los instrumentos privados en que no hayan intervenido las partes sino otras personas, constituyen
tambin el medio probatorio de tales, siempre que tengan ntima relacin con el juicio, aun cuando
dichas personas carezcan de todo inters en la misma contienda. Esta reflexin no proviene de ningn
119
120

D. Vctor Santa Cruz, obra ya citada.


S. Lazo, obra cit., pg. 298; Gac. 1914, Tomos I y III, pgs. 237 y 1000.

178

texto legal que la sancione expresamente; pero de un modo indirecto s que deriva del artculo 349, ya
comentado.
De ah que los referidos instrumentos no puedan asimilarse a los instrumentos privados emanados de
las partes ni quedar comprendidos dentro del artculo 346, que slo se aplica a estos ltimos. Por
consiguiente, aquellos instrumentos habrn de presentarse en juicio con citacin, sencillamente, y junto
a esto, deber hacerse comparecer al escritor o suscriptor de ellos, para que los reconozca, vale decir
ratifique ante el juez la autenticidad y veracidad del consabido instrumento, en el carcter de testigo; de
otra manera, carecer de todo mrito probatorio, porque lo que vale en los instrumentos de esta clase es
el testimonio que presta ese tercero con las solemnidades propias de la prueba de testigos, y sin que
este valor mejore o se altere por la existencia del instrumento que se reconoce en la respectiva
actuacin judicial.
A causa de esto mismo, la comparecencia y declaracin como testigos de dichos terceros, tendrn que
efectuarse dentro del trmino probatorio, con arreglo a lo prevenido por el inciso primero del articulo
340, si bien la presentacin en juicio de los instrumentos emanados de ellos ser admisible en otro
tiempo, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 348; pero, en tal caso, la diligencia judicial de su
reconocimiento no podra legalmente realizarse o de nada servira para conferir a esos instrumentos su
verdadera eficacia probatoria, aunque la propia parte contra quien se hicieran valer llegara a
reconocerlos voluntariamente.
Los antedichos documentos, reconocidos legalmente, cobrarn el valor de una declaracin de testigo,
en virtud y con aplicacin de las reglas establecidas en los artculos 384 N 1 y 426, inciso segundo,
en relacin con la del artculo 1703 del Cdigo Civil, con lo cual deseamos significar que, por s solas,
no sern una prueba decisiva en contra de las partes, sino que servirn de presunciones o antecedentes
complementarios de la prueba testimonial, en cuyo carcter no se contraponen y pueden coexistir con la
regla que para la computacin de la fecha se establece en la ltima de las disposiciones precitadas121.
390.- Entretanto, el reconocimiento de un instrumento privado puede solicitarse con distintos objetos:
lograr de tal manera la idoneidad del instrumento para hacerlo valer como medio probatorio del
derecho deducido en juicio o de la excepcin opuesta de contrario, o bien, preparar con ello la
ejecucin, de conformidad con lo establecido por los artculos 435 y 436. Pero conviene advertir que
este ltimo propsito debe manifestarse con la mayor precisin y claridad, pues no valdr el simple
reconocimiento de un instrumento privado acompaado al juicio, en parte de prueba, para preparar la
ejecucin: en estas condiciones el instrumento carece de mrito ejecutivo122.
391.- Junto al reconocimiento expreso del instrumento -que, como su nombre lo indica, es aquel de que
se sirve la parte contra quien se opone para formular una declaracin explcita en tal sentido, y que
tanto puede originarse en el propio juicio en que ha sido presentado el instrumento como, tambin, en
un juicio diverso o en un instrumento pblico- se halla el reconocimiento tcito, de un valor y efectos
iguales al anterior. Este reconocimiento sobrentendido se produce cuando, puestos en conocimiento de
la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su

121
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 355; Tomo VI, ao 1909, pg. 66; Tomo XII, ao 1915, pg. 3; Tomo XVI, ao 1919,
pg. 422; Tomo XVIII, ao 1921, pg. 27; Tomo XXIII, ao 1926, pg. 416; Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 433.
122
R. de D., Tomo X, ao 1913, pg. 239.

179

presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.
El apercibimiento judicial a que alude el N 3 del artculo 346 es un requisito indispensable para que
el instrumento pueda tenerse por reconocido tcitamente; y en cuanto al plazo de seis das, como se
trata de uno fatal, transcurrido que fuere sin que la parte nada haya expuesto sobre el instrumento, el
reconocimiento de l se producir ipso facto, sin mayores trmites. Porque, a nuestro modo de ver, es
completamente innecesario que el tribunal tambin declare incurso al litigante en el apercibimiento
legal; basta con que lo decrete en el acto de la presentacin del instrumento123.
392.- Redundante nos parece el insistir en que el apercibimiento en cuestin y el consecuente
reconocimiento de los instrumentos privados slo son admisibles cuando estos instrumentos emanan de
la parte contra quien se presentan, pues de otra manera sta no puede saber si son o no autnticos, por
no ser suyos ni confeccionados por ella. Obvio es, entonces, que el presunto y defectuoso
reconocimiento a que aludimos no podra obligar a la contraparte, ya que la falta de objecin de este
litigante nunca dar al juez motivo bastante para mandar tener por reconocidos semejantes
instrumentos y concederles mayor mrito que el que en realidad les corresponde en derecho. Un
reconocimiento de esta clase nada vale, por lo tanto, aunque las partes lo hayan consentido en
cualquiera forma, de suerte que el Tribunal de Alzada tendr facultad para desestimarlo, dando as
correcta aplicacin al consabido artculo 346. Tampoco servira tal reconocimiento como un principio
de prueba por escrito que admitiera la prueba de testigos, porque el principio de prueba por escrito,
como se ha dicho, debe ser un acto emanado de la persona contra la cual se invoca, de manera que la
prueba testimonial permita nicamente suplir sus deficiencias.
393.- Supuesto todo lo anterior, los verdaderos instrumentos privados que se presentan en juicio con
mira a que sean reconocidos de contrario en la forma y plazo determinados en la antedicha disposicin
legal, debern forzosamente ser atacados u objetados, en su caso, por falta de integridad o falsedad, sin
que valga ninguna otra protesta ni, siquiera, la relativa a que no seran autnticos. La objecin de que se
trata, pues, es inaceptable por cualquier captulo ajeno a los que la ley ha sealado categricamente,
como, asimismo, cuando no aparezca formulada de manera directa e inequvoca.
Ello no obstante, el contenido o veracidad del instrumento privado podr ser impugnado por los propios
contratantes, a la vez o aparte de la objecin por los motivos legales recin aducidos, lo mismo que en
el caso de su reconocimiento expreso o tcito. En consecuencia, pueden tambin las partes impugnar la
fecha del instrumento, en cuanto modalidad de su contenido, porque el instrumento privado reconocido,
segn ya se sabe, hace fe entre las partes por entero, al igual que un instrumento pblico, inclusa la
verdad de la fecha, la cual nicamente no hace fe respecto de terceros, todo de acuerdo con lo
prevenido por los artculos 1700, 1702 y 1703 del Cdigo Civil. Pero el peso de la prueba de
semejantes impugnaciones, en nuestra opinin, recaer sobre el impugnante, en virtud de las razones
dadas precedentemente, o sea, porque la verdad del instrumento privado reconocido, siempre ser la
que aparezca o resulte del mismo documento y subsistir mientras no se la ataque o contradiga y se
pruebe otra distinta.
394.- Finalmente, el reconocimiento judicial de los instrumentos privados se produce, segn las propias
palabras de la ley, cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial. Esta
123

Art. 64.

180

ocasin se suscita cada vez que el instrumento ha sido redargido de falso o falto de integridad,
objeciones que tanto pueden oponerse antes de la recepcin de la causa a prueba como despus, y que,
en uno u otro caso, promueven un incidente del juicio, respecto del cual el juez se limitar a tenerlo
presente en el primero, con el objeto de comprenderlo dentro de aquel trmite, y en el segundo, deber
recibirlo especialmente a prueba, fijando en ambas circunstancias como puntos principales
controvertidos la autenticidad o integridad de los instrumentos objetados, ya que la carga de la prueba,
como se sabe, corresponde a la parte que los presenta.
395.- En el mencionado incidente, de conformidad con la misma ley, se admitirn como medios de
prueba tanto el cotejo de letras -a que luego nos referiremos- como los que las leyes autoricen para la
prueba del fraude, entre los cuales se cuenta a la prueba testimonial y muy particularmente la de los
testigos que acrediten el hecho de haber el firmante escrito o mandado escribir el documento, como se
prescriba en nuestras antiguas leyes124, sin que obste a ello lo dispuesto por el artculo 1708 del Cdigo
Civil, que hace inadmisible la prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito, como quiera que en tal coyuntura no se persigue comprobar la verdad y
existencia de la obligacin misma sino el simple hecho de la autenticidad del instrumento privado,
establecida la cual se tendra ya un principio de prueba que har admisible la prueba testimonial para
acreditar entonces la efectividad de la obligacin, con arreglo al artculo 1711 del citado Cdigo125. De
todos modos, en la recepcin de la prueba de testigos habr de cuidarse, por cierto, de lo preceptuado
por los artculos 340 y 220, adems de la franquicia reconocida por el artculo 207 a los mismos
tribunales de alzada126.
396.- La objecin en forma legal de un instrumento privado obliga al juez a la comprobacin de su
autenticidad o integridad en la misma forma, siempre que el instrumento, a su juicio, haya de tener
influencia en la decisin del negocio, atendida la norma general a todo incidente, que se contempla en
el inciso primero del artculo 90. La prueba necesaria para el efecto deber comprender, segn} las
circunstancias, el hecho de ser cierta la confeccin o suscripcin del instrumento; verdaderas tambin
las firmas de los testigos instrumentales, si los hubiera, y el hecho de haber stos u otros testigos visto
firmar al subscriptor de dicho instrumento.
Entre los medios probatorios reconocidos por la ley, el del cotejo de letras cobra en estos casos decisiva
importancia, hasta el punto que cuenta con una reglamentacin especial, como es la establecida a travs
de los artculos 350 y siguientes.
397.-En breves trminos, el cotejo de letras es un procedimiento encaminado especialmente a comparar
un instrumento privado, o uno pblico que carece de matriz, con un instrumento autntico o indubitado,
es decir, con otro conocido o aceptado de antemano como real y verdadero; y se funda en la creencia de
que cada persona tiene una escritura particular e inconfundible, lo que permite el examen de
determinados escritos para deducir si han sido o no trazados por la misma mano. Pero, como este
examen no siempre se halla exento de peligros o errores, la ley lo ha rodeado de severas precauciones
para que responda en realidad al objetivo que se persigue; y, por otra parte, concede a los jueces entera
libertad en la apreciacin de sus conclusiones.
124

Art. 355 y Ley 119, Tt. 18, Partida Tercera.


Gac. 1914, Tomo II, pg. 666; R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 172; Tomo XVII, ao 1920, pg. 293; Tomo XXII,
ao 1925, pg. 452.
126
R. de D., Tomo XIX, ao 1922, pg. 25.
125

181

En efecto, el cotejo de letras queda a cargo de peritos, vale decir, peritos calgrafos, de cuya mayor o
menor idoneidad depender el xito de la operacin; estos peritos se nombran y deben proceder a su
encargo con sujecin a las disposiciones legales pertinentes, y su dictamen no tiene ms valor que uno
meramente ilustrativo para el juez, como todos los informes periciales; pero la ley ha sido en esta
ocasin y en este punto mucho ms explcita y rigurosa, al disponer que el tribunal har por s mismo
la comprobacin despus de or a los peritos revisores, y no tendr que sujetarse al dictamen de stos
y, luego, que el cotejo de letras no constituye por s solo prueba suficiente; pero podr servir de base
para una presuncin judicial127.
398.- De manera, pues, que la falta de comprobacin personal del juez de los elementos del cotejo y de
las conclusiones de los peritos, resta todo mrito probatorio a esta operacin de verificacin o
redargucin de los instrumentos dudosos; y contra lo previsto por regla general en el sentido de que
una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento, el cotejo de letras es base nicamente
de presuncin judicial, de suerte que para constituir plena prueba requiere la concurrencia de otras
pruebas conducentes y vlidas, a lo menos, presunciones que contribuyan a formar conviccin
completa. Con otras palabras, aparte del cotejo de letras y la comprobacin personal del juez, debern
suministrarse en la causa otros antecedentes probatorios y legalmente eficaces que corroboren la verdad
de los hechos controvertidos. De aqu, tambin, que con el solo cotejo de letras, el documento privado
que es negado por aquel a quien se ha opuesto, no puede tampoco considerarse como principio de
prueba por escrito, aunque aquella operacin favorezca su autenticidad y en ella crea el propio
tribunal128.
399.- Aunque el artculo 353, atendida su redaccin, parece dar a entender que el juez har por s
mismo la comprobacin en el acto del cotejo o a raz de esta operacin, lo cierto es que su juicio debe
reservarlo para la sentencia definitiva, pues si lo manifestara antes incurrira en un prejuzgamiento. Por
otra parte, bien podra suceder que el sentenciador no fuera el mismo que hiciera la comprobacin en
aquel acto y disintiese de la opinin de ste, con lo cual queda tambin demostrada la ineficacia de una
apreciacin anticipada del juez, toda vez que el tribunal llamado a fallar la causa, en primera o segunda
instancia, conservara siempre la facultad de hacer por s mismo la comprobacin de las letras como
premisa necesaria de su fallo.
400.- Por lo dems, el cotejo de letras lo pedir la parte a quien interese la diligencia, que tanto puede
ser la objetante como la que haya presentado el instrumento, y se echar mano de ella en defecto de
pruebas ms decisivas, o en caso de insuficiencia de las otras, segn acaba de explicarse. La persona
que pida el cotejo designar el instrumento o instrumentos indubitados con que debe hacerse; y, a
continuacin, la ley seala los instrumentos que habrn de considerarse indubitados para el cotejo,
segn lo preceptuado por el artculo 352. En ltimo trmino, ser el juez quien resuelva las
controversias que se suscitaren acerca de dicha eleccin.
Es curioso notar que el Cdigo no previ ni sancion la ocurrencia de la falta de instrumentos
indubitados, como lo hiciera el Cdigo Espaol, delante de la cual se autoriza el requerimiento de la
parte a quien se atribuye el documento impugnado con el fin de que forme un cuerpo de escritura
127
128

Arts. 353, 354, 414 y sigts., 425, 426.


Gac. 1910, pg. 983; Gac. 1911, pg. 1265.

182

dictado por el juez, bajo apercibimiento de tener por reconocido tal documento en caso de negativa. La
Comisin Mixta de nuestro Cdigo, al revisar el artculo pertinente -antiguo 341- observ,
precisamente, que podra presentarse el caso de que no hubiera documentos indubitados que sirvieran
de base al cotejo, y se estim que, entonces, no podra hacerse la diligencia, aunque el documento
exhibido permitira siempre al juez tomarlo en consideracin, al cumplir con las disposiciones de los
actuales artculos 353 y 354. Con todo, optamos por sostener que, tambin entre nosotros, puede
aplicarse la regla expresa de la legislacin espaola en la solucin de un conflicto semejante, porque el
artculo 352, a nuestro parecer, no tiene carcter taxativo y, en cambio, el artculo precedente autoriza a
la parte que pida el cotejo para designar los instrumentos indubitados con que debe hacerse, entre los
cuales ninguno habr ms autntico que aquel trazado en presencia misma del juez. Adems, la
diligencia se muestra procedente por analoga de lo prescrito por los artculos 349 del mismo Cdigo y
153, 188 del de Procedimiento Penal.
401.- Ahora bien, la ley ha considerado indubitados para el cotejo: 1 los instrumentos que las partes
acepten como tales, de comn acuerdo; 2 los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o
suplantados; y 3 los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a
los nmeros 1 y 2 del artculo 346, es decir, los instrumentos privados que resulten reconocidos
expresamente en el juicio por la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte
contra quien se hace valer, o esos mismos instrumentos que cuenten con igual reconocimiento en un
instrumento pblico o en otro juicio diverso.
El precepto legal recin transcrito no requiere explicaciones, salvo que, como lo deca textualmente el
Proyecto, entre los instrumentos indubitados, no habra inconveniente para que tambin se considerara
el escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique,
situacin que, a no dudarlo, se halla comprendida en la tercera regla de las enunciadas por este mismo
artculo.
402.- Hemos visto, pues, que el reconocimiento judicial de un instrumento privado envuelve una serie
de diligencias y culmina con la resolucin en que se declara la autenticidad del instrumento, o se la
deniega, segn el mrito de los antecedentes que hayan suministrado las partes. Sobre este particular, el
inciso segundo del artculo 355, precepta literalmente que en la apreciacin de los diversos medios
de prueba opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se sujetar a las reglas generales
establecidas en el presente Titulo (De los medios de prueba en general), y con especialidad a las
consignadas en el Prrafo 8 (De la apreciacin comparativa de los medios de prueba)..
La declaracin judicial de autenticidad del instrumento privado, en su caso, le confiere el mismo valor
probatorio de aquel que ha sido reconocido expresa o tcitamente, esto es, el de una escritura pblica
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de stos, segn lo prevenido por el artculo 1702 del Cdigo
Civil. En consecuencia, las siguientes son las personas comprendidas al efecto: a) las que en realidad y
materialmente hayan otorgado o suscrito el instrumento, a virtud del reconocimiento expreso, tcito o
judicial; b) aquellas por quienes otras personas actuaron a ruego suyo o asumiendo su representacin,
como el analfabeto, el mandante o los incapaces; y c) los herederos, causahabientes o sucesores de los
anteriores. A cualesquiera otras personas distintas de las nombradas -terceros o extraos- no les afecta
el reconocimiento de que se trata y, por lo tanto, no hace fe y carece de fuerza probatoria respecto de
ellas el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido legalmente.

183

Al propio tiempo, fuera de las personas que aparecen suscribiendo el instrumento o se reputan haberlo
suscrito u otorgado, ninguna otra se halla autorizada para reconocerlo, aunque sea la contraparte la que
lo invoca129.
403.- Los registros, asientos y papeles domsticos, como instrumentos privados que son, para que
tengan valor probatorio en juicio, ser preciso tambin que sean reconocidos o mandados tener por
reconocidos, y ello dentro de las particulares condiciones establecidas por el artculo 1704 del Cdigo
Civil, disposicin que, por lo dems, consagra la indivisibilidad de la confesin de parte. Estos
documentos nada prueban por s solos en favor sino en contra del que los haya escrito, y de sus
herederos, o contra quien los tiene en su poder, aunque las anotaciones no hayan sido hechas por su
mano ni estn firmadas por l, siempre que los interesados prueben que lo fueron por una persona
encargada al efecto, como el mandatario.
Esta clase de instrumentos son, precisamente, los que pueden ser objeto de exhibicin por la parte a
quien interese la diligencia, con arreglo a lo preceptuado por el artculo 349. De otra manera, bien se
comprende que la regla del Cdigo Civil, en cuanto determina que tales instrumentos hagan plena fe
contra el que los haya escrito o los tenga en su poder, sera enteramente vana130.
404.- Algo muy semejante cabe observar respecto de las notas escritas o firmadas por el acreedor al
margen, al dorso o a continuacin de una escritura, a que se hace referencia en el artculo 1705 del
citado Cdigo Civil.
En los dos casos contemplados en este precepto legal, la nota hace fe en favor del deudor y no del
acreedor, porque a nadie se le concede el derecho de poder fabricarse un medio de prueba en su propio
beneficio, Y har la fe que se enuncia, aunque carezca de fecha o de la firma del acreedor, siempre que
haya permanecido en poder suyo, constantemente. Aqu la ley no ha exigido que tales anotaciones
contengan, por ejemplo, un finiquito o recibo formales, tratndose de deudas u obligaciones de dinero,
sino que las acepta simplemente, es decir, en ellas se comprende cualquiera apuntacin que tenga por
objeto y haga fe de la liberacin del deudor, en todo o parte. Acreditar todos estos hechos y sus
pormenores, ser cuestin del interesado, quien deber suministrar al tribunal las pruebas
complementarias correspondientes.
405.- En cuanto a las contra-escrituras, de que trata el artculo 1707, inciso primero del mismo Cdigo,
y que slo producen efecto entre las partes contratantes y sus sucesores a ttulo universal, nunca contra
terceros, las constituyen aquellas nuevas declaraciones que las partes creen conveniente formular, al
margen de las formalidades de la escritura pblica, para restablecer la verdad contenida en este
instrumento pblico. Es natural y justo que los terceros no se vean afectados por esas contra-escrituras,
que pueden sorprender su buena fe, por ms que sean autnticas y de fecha fija, en razn de la
intervencin oficiosa del notario, segn se acostumbra, toda vez que nada de esto servir al instrumento
privado en cuestin para convertirlo en pblico. Por lo dems, las propias contra-escrituras pblicas
tampoco producen efecto contra terceros sino en las condiciones fijadas por el inciso segundo del
mismo artculo, que resguardan debidamente sus derechos.

129
130

Gac. 1920, 2 Sem., pg. 231; R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 293; Tomo XXIX, ao 1922, pg. 557.
En concordancia, vanse arts. 382, 1222, 1253, 1284, C. C.

184

De ah que si los terceros han tomado conocimiento cierto y oportuno de las contra-escrituras privadas,
stas cobran eficacia respecto de ellos, puesto que, de lo contrario, lejos de proteger su buena fe, la ley
dara ocasin para que se aprovecharan de su propia mala fe.
406.- Mencin aparte merecen los libros de los comerciantes y su contabilidad, que asimismo
constituyen instrumentos privados, aunque de ndole particular, los cuales cuentan con la propia
reglamentacin sealada por los artculos 25 y siguientes del Cdigo de Comercio.
Pues bien, aunque los referidos libros, conforme al artculo 35 del citado Cdigo, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agitan entre s, no por esto dejan de ser instrumentos privados ni
vedan la posibilidad de invocarlos como medio de prueba en las causas civiles, como se ha sostenido en
ciertas oportunidades131. A este respecto, el Cdigo Civil ninguna alusin ha hecho a estos
instrumentos, y el mismo silencio se advierte en el de Procedimiento Civil, aunque el hacerlo habra
sido muy conveniente, a semejanza de otras legislaciones.
Entre tanto, si los libros de los comerciantes no hacen fe en favor sino en contra del comerciante que
los lleva, no se divisa la razn para que se niegue a los no comerciantes el derecho de valerse de ellos
en juicio de cualquiera naturaleza, si bien no constituirn una prueba plena sino una semiprueba.
Adems, no creemos que la exhibicin de instrumentos autorizada por el artculo 349 excluya a los
libros de los comerciantes, ya que se trata de una disposicin genrica o absoluta, de suerte que ella
debe aplicarse con relacin a ellos en los juicios civiles132.
407.- Aun deseamos en este lugar aadir algo sobre dos tpicos ya abordados atrs, los relativos a la
fecha del instrumento privado y a la condicin jurdica y eficacia probatoria del suscrito a ruego.
Como la fecha del instrumento privado, a diferencia de la del instrumento pblico, queda por entero
entregada a la voluntad de las partes, la ley tom sus precauciones para que los terceros no fueran
perjudicados por cualquiera antedata o simulacin efectuada por aqullas, segn lo sabemos; pero el
hecho de que para los terceros, en determinadas circunstancias, el documento privado tiene una fecha
cierta, no significa que los derechos y obligaciones emanados de l los comprometan tambin a ellos,
porque tal cosa sera contraria a los principios ms elementales del derecho, como el consignado en el
artculo 1545 del Cdigo Civil. De manera, pues, que el artculo 1703 del Cdigo Civil slo obliga a
los terceros a pasar por la fecha del instrumento privado, a que todo el mundo la respete, a contar del
momento en que se producen los acontecimientos previstos en la misma ley, es decir, la fecha no se
retrotrae a la que indica el propio instrumento, la cual puede libremente ser impugnada por dichos
terceros.
Sin embargo, los instrumentos privados, aun los emanados de terceros, cuya fecha cierta es posterior al
hecho que se pretende acreditar por medio de ellos, no constituirn as prueba decisiva y nica; pero s
la de presunciones y antecedentes complementarios de las dems pruebas rendidas en el juicio, lo cual
no se contrapone a la expresada regla del artculo 1703, en cuanto a la computacin de la fecha133. Por
lo dems, la falta de fecha en un instrumento privado no lo priva de eficacia, porque la fecha no
constituye ningn requisito formal de esta clase de instrumentos, por regla general, y en tales
131

R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 456.


Vase nuevamente la Nota III.
133
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 355.
132

185

condiciones, la parte interesada podr acreditarla por todos los medios de prueba, toda vez que se
tratara de evidenciar uno de sus elementos y no la existencia misma del instrumento, dentro de la cual
la fecha nada representa para su validez y slo podr ser esencial frente a los efectos que se pretenda
derivar del mismo.
408.- Ahora, por lo que ataa al instrumento firmado a ruego, ninguna diferencia esencial tiene con el
firmado por el propio interesado, en atencin a lo dispuesto por el artculo 1448 del Cdigo Civil, de
suerte que su reconocimiento en juicio deber practicarse directamente con el rogador. Sin embargo, la
sola citacin de esta persona para el reconocimiento de su firma a ruego, conforme a lo prevenido por
el artculo 435, no pensamos que sera vlida ni suficiente, puesto que aquel que no sabe firmar,
tampoco puede reconocer la firma de nadie; en cuyo caso, para llevar a buen trmino semejante
diligencia, corresponder la citacin conjunta de la persona que hizo el ruego y de aquella que accedi
a l.
En cambio, en los casos del artculo 346 no est en juego nicamente la firma sino la autenticidad e
integridad del instrumento en su totalidad o contenido intrnseco, el cual se reputa haberlo suscrito la
parte a cuyo nombre aparece otorgado, mientras sta no lo impugne legalmente. Dicho con otras
palabras, para que el instrumento privado se entienda como reconocido, en conformidad a esta ltima
disposicin legal, en relacin con el artculo 1702 del Cdigo Civil, no se exige determinadamente que
la parte declare, reconozca o niegue la firma puesta en l, sino el documento mismo134.
409.- A propsito de la firma, tambin imaginamos de utilidad prctica el agregar algunas otras
observaciones. Entre nosotros, la firma carece de toda reglamentacin legal, de manera que esta
formalidad habr de entenderse vulgarmente, o sea, que ella debe responder a la persona de quien
proviene y como sta acostumbra trazarla, sin necesidad que comprenda el nombre y el apellido, a
menos que esta completa designacin la exija la ley en casos especiales, como en el del artculo 1016
del Cdigo Civil, relativo al testamento. Tampoco se requiere que el firmante posea el rgano de la
vista, o sepa al mismo tiempo leer y escribir, salvas las excepciones legales expresas, como en los casos
anlogos de los artculos 1019 y 1022 del citado Cdigo. Por otra parte, la firma puede ser colocada
tanto en el acto de confeccionarse el instrumento como despus; y, aun, estamparse en blanco, sin
perjuicio de que el firmante aduzca y pruebe cualquier abuso de confianza cometido por el poseedor de
tal documento, pero los terceros de buena fe no tendran por qu sufrir las mismas consecuencias que el
culpable del abuso de confianza.
Todava ms: la ley tampoco se ha ocupado del lugar en que la firma debe colocarse en los
instrumentos, aunque es obvio que slo tendr eficacia puesta al pie de lo escrito o cuerpo del
documento, operacin que equivale, precisamente, a la suscripcin del mismo. De esta sola manera es
posible indicar que el firmante acepta el contenido del documento, salvo que colocada en otro lugar
aparezca o se demuestre inequvocamente que abarca y hace suyo el contenido del escrito. En resumen,
la firma debe ir al fin del documento para testimoniar el contenido de ste, y en otra forma ni siquiera
servir como principio de prueba por escrito, a menos que resalte de los antecedentes y circunstancias
de los hechos la necesaria conexin de la firma con el cuerpo de la escritura, as como puede ocurrir
con las firmas marginales, por todo lo cual resulta evidente que una firma aislada y disgregada de lo
escrito carece de todo valor135.
134
135

Vanse Gac. 1905, Tomo I, pg. 856; R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 293.
Vase tambin de nuevo la Nota IV.

186

410.- Finalmente, sobre la confeccin misma del instrumento privado nada se ha reglamentado ni dicho
por la ley. En consecuencia, no ser dable negarle validez o eficacia probatoria por el hecho de
contener raspaduras, intercalaciones, repeticiones o toda clase de enmendaduras, salvadas o no, sin
perjuicio de atacar el instrumento y perseguir criminalmente al culpable, si tales operaciones se
hubiesen practicado despus de su firma, maliciosamente.

187

Captulo VI
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuacin)
De la prueba de testigos.- Antecedentes de esta prueba.- Limitaciones
consideradas a su respecto.- Reglas establecidas para asegurar su seriedad. De
las inhabilidades de los testigos y sus tachas.- El procedimiento sobre tachas.Obligatoriedad de la declaracin testifical.- Comparecencia de los testigos ante
el Juez y forma de prestar sus declaraciones.- Sanciones a que estn sujetos los
testigos y derechos que se les reconocen.- Apreciacin y valor probatorio de la
prueba testimonial.

De la prueba testimonial.- 411.- Esta prueba, mejor denominada testifical, es la proveniente de las
declaraciones de testigos, es decir del testimonio que ofrecen las personas extraas al juicio y que
deponen acerca de los hechos del mismo por haberlos presenciado o tener alguna referencia de ellos,
con el fin de esclarecerlos por medio de sus dichos para la mejor ilustracin del juez, llamado ms tarde
a dictar el respectivo fallo; pero es indudable, por esto mismo, que a los testigos jams les
corresponder el papel de defensores de las partes ni el de interesados directa o indirectamente en el
xito del pleito, como tampoco es materia de las declaraciones de testigos sino de la incumbencia de los
Tribunales de Justicia la interpretacin y alcance que corresponda dar a las palabras de la ley o a su
sentido, segn las reglas de la hermenutica, ni procede acreditar con testigos la costumbre en una
plaza.
La prueba de testigos, que en la antigedad gozara de notable preeminencia, en las legislaciones
modernas se la admite con cierta desconfianza y muchas restricciones; pero esto no justifica, en modo
alguno, la calificacin que de ella acostumbra hacerse como la ms deleznable de las pruebas. Es cierto
que la civilizacin, aunque aparezca paradojal, ha acarreado la relajacin de las costumbres y, por
aadidura, refinado la hipocresa y la maldad de los hombres; sin embargo, muchas son las personas
que escapan a estos defectos, y la ley no ha podido, entonces, guiarse de preferencia por esa mala fe, al
fijar las normas a que tiene sometida dicha probanza. No todos los hombres pertenecen a esa clase
infame, a que aludi don Andrs Bello, en su Mensaje al Cdigo Civil, que se labran un medio de
subsistencia en la prostitucin del juramento.
Adems, hay hechos que slo pueden verificarse y ser establecidos despus, mediante la prueba de
testigos, por no ser apreciables sino a travs de la sensibilidad humana.
De modo, pues, que la reserva con que se recibe ahora a la prueba testifical debe ms bien atribuirse a
razones de psicologa experimental, cuyas enseanzas han permitido convencernos que el testimonio de
las personas forma un proceso complejo, en que actan diversos factores, tales como la sensacin, la
percepcin, la fijacin y la expresin, que involuntariamente pueden deformarlo o alterarlo, junto a la
frgil memoria del hombre, con grave dao del inters de la colectividad y de los derechos particulares.
He aqu el quid de esta cuestin y la explicacin de por qu la prueba testifical, en buenas cuentas,
constituye hoy la excepcin y no la regla.

188

412.- En efecto, entre nosotros, el Cdigo Civil, primeramente, ha establecido las siguientes
limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos: 1) No se admitir prueba de testigos respecto
de una obligacin que haya debido consignarse por escrito, principio que consagra el artculo 1708 y
complementan los siguientes artculos 1709 inciso 1 y 1710 de este modo: a) Debern constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
doscientos pesos; b) Al que demanda una cosa de ms de doscientos pesos de valor no se le admitir
la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda; y c) Tampoco es admisible la prueba de
testigos en las demandas de menos de doscientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.
2) Conforme al resto del artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato (vale decir, lo expresado en un
instrumento pblico o privado), ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o despus de
su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma; pero, no se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida.
Nos parece indudable que en esta ltima limitacin deber comprenderse el caso de un acto o contrato
otorgado por escrito, aunque verse sobre una cosa de valor inferior a doscientos pesos, porque es
evidente el propsito del legislador de desterrar la prueba testifical frente a la documental, cindose al
principio de que el testimonio escrito predomina y excluye al testimonio oral.
413.- Las reglas precedentes tienen en nuestro Derecho sus excepciones; pero, antes de exponer
tambin estas ltimas, creemos ms oportuno el comentar aqullas, someramente, ya que un estudio de
mayor alcance corresponde a la rama del Derecho Civil. Ms an: abramos intertanto un parntesis
para indicar de paso que la misma ley y con relacin a otros actos o hechos jurdicos, contiene
asimismo restricciones a la prueba testimonial. As, tenemos por delante las cuestiones sobre estado
civil, que igualmente el Cdigo respectivo ha reglamentado en el Titulo XVII del Libro I, disposiciones
que aparecen complementadas por la ley y el Reglamento del Registro Civil. En presencia de estas
disposiciones, puede concluirse que la prueba de testigos slo por excepcin es admisible en materia de
estado civil, y en relacin con ella, el eminente autor del Cdigo Civil dej expresados tambin los
fundamentos de tales restricciones en su conocido y ya citado Mensaje.
Fuera de las limitaciones a que acabamos de aludir, en cierto modo tienen el mismo resultado todos
aquellos preceptos legales en cuya virtud se ha exigido para la constitucin o celebracin de ciertos
actos o contratos la escritura pblica, o que, simplemente, consten por escrito, aunque, en realidad,
antes que una limitacin a la prueba testifical, en estas circunstancias existe la exclusin de toda otra
prueba que no sea la instrumental, por tratarse de actos o contratos en que la ley ha exigido el
instrumento ad solemnitatem y no ad probationem nicamente, en forma que la omisin de dicha
solemnidad acarrea por fuerza la nulidad absoluta del acto o contrato, de acuerdo con lo prevenido por
el artculo 1682, con el que concuerda el artculo 1701 del mismo Cdigo Civil136.
414.- De todos modos, las antedichas limitaciones de la prueba testimonial, como es de suponer, son
verdaderas prohibiciones legales; pero su infraccin no siempre lleva en s misma la nulidad de los
correspondientes actos o contratos, pues esta sancin slo se justifica a falta de otro efecto expreso
136

Arts. 1011, 1400, 1432, 1491, 1554, 1716, 1802, 1962, 2409, etc. C. C.

189

sealado por la ley, distinto de la nulidad, con arreglo a lo preceptuado por el artculo 10 del Cdigo
Civil. En esta virtud, las prohibiciones que tienden a exigir la escritura por va de prueba nicamente,
no autorizan para rechazar ipso facto la prueba de testigos que llegue a ofrecerse y se rinda en el juicio;
el nico resultado en estos casos es que el juez proceder a desestimarla en su fallo, declarando su
inadmisibilidad, por las consabidas razones. Todava ms: aunque sea inadmisible la prueba rendida
para impugnar la veracidad de la aseveracin contenida en la escritura de haberse pagado el precio de
la compraventa que en ella se otorga, ello no obsta para que el tribunal la examine y se pronuncie sobre
su mrito en cuanto por ella se persiga establecer que el contrato fue simulado, esto es, que bajo el
disfraz de una compraventa, se otorg realmente una donacin, ya que establecida la simulacin, no
habra por qu aplicar al acto realmente efectuado una regla propia de la compraventa, como es la
contenida en el inciso 2 del artculo 1876 del Cdigo Civil137.
415.- Por otra parte, la inadmisibilidad de la misma prueba no se extiende a las dems, porque las
disposiciones que consagran estas limitaciones son de derecho estricto y no pueden aplicarse, entonces,
por analoga, y en ste sentido la jurisprudencia ha admitido sin vacilacin en las mismas ocasiones los
otros medios probatorios, sobre todo, la confesin de parte -que tiene en su abono una admisibilidad
expresa en el artculo 1713 del Cdigo Civil- y las presunciones, aun cuando stas se funden en las
propias declaraciones de testigos, siempre que esta prueba no sea el nico fundamento de aquella otra,
pues resultara de este modo sumamente fcil la transgresin de la ley138.
416.- Concretndonos ahora a la exigencia del inciso primero del artculo 1709 del Cdigo Civil,
resulta que los actos o contratos que deben constar por escrito son aquellos que ofrecen estas dos
modalidades: a) que contienen la entrega o la promesa de una cosa; y b) que sta cosa sea de un valor
superior a doscientos pesos. Ahora bien, de acuerdo con el articulo 1708 del mismo Cdigo, en los
referidos actos o contratos se comprenden y deben comprenderse las obligaciones en general, nacidas
de cualquiera declaracin de voluntad, de carcter unilateral o bilateral, y no circunscritas a las
declaraciones de voluntad que importan solamente obligaciones de dar, como piensan algunos, toda vez
que basta atender a la letra de la ley para convencernos de la correcta interpretacin. En efecto, no se
expresa all que han de constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
entrega sino que, por el contrario, del modo ms explcito, que contienen la entrega o promesa de una
cosa, expresiones ambas absolutamente distintas, y en esta ltima, la legal, se hallan igualmente
incluidas las obligaciones de hacer o no hacer una cosa que vale ms de doscientos pesos.
De ah, tambin, que la ley excluya implcitamente los dems actos, es decir, aquellos que no son
jurdicos, lo mismo que los hechos materiales y, aun, los simples hechos jurdicos, como el dominio, la
posesin; el nacimiento o la muerte de las personas, etc., adems de los propios derechos y
obligaciones que no emanen de los contratos sino de otras fuentes, tales como la ocupacin, la
accesin, los delitos, cuasidelitos, etc. En stos ltimos casos, como es lgico, los actos o hechos en
cuestin descartan la voluntad directa o inmediata de las partes en su generacin con el propsito de
que produzcan determinados efectos jurdicos y, por consiguiente, no se concibe la exigencia de un
documento escrito en la comprobacin de los mismos.

137

R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, sec. 2, pg. 65.


R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 224; Tomo IX, ao 1912, pgs. 117, 491 y 499; Tomo XV, ao 1918, pg. 59; Tomo
XXIII, ao 1926, pg. 58; Tomo XXX, ao 1933, pg. 538; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 116; Tomo XL, ao 1943, pg.
75.

138

190

Una elocuente explicacin y aplicacin prctica de las recientes explicaciones es que, si bien la ley
prohibe probar por testigos los actos o contratos que contienen la entrega de una cosa de ms de
doscientos pesos, no ha prohibido, sin embargo, qu se acredite por aquel medio el hecho mismo de la
entrega, el acto material as ejecutado, ni el quebrantamiento de las obligaciones derivadas de dichos
actos o contratos, que es algo completamente distinto de su existencia misma139.
Por lo dems, el valor de las cosas para los efectos contemplados por la ley ser siempre el que
corresponda a la fecha o momento de la ejecucin o celebracin de los actos o contratos, y es esta la
conclusin que fluye de los propios trminos empleados por los artculos 1708 y 1710, ya citados,
aparte de que contribuyen a confirmarlo las reglas complementarias que se contienen en los artculos
1709, inciso final; 1710, inciso primero, y este mismo artculo, en su inciso segundo, todos del Cdigo
Civil140.
417.- La segunda de las limitaciones a la prueba testimonial -que tambin consigna el sobredicho
artculo 1709- importa desconocer a las partes el derecho de contradecir o enervar la prueba escrita
mediante simples declaraciones de testigos, lo cual en modo alguno significa que este propsito no
pueda obtenerse tampoco con la adopcin de los dems medios de prueba, pues tal cosa es
perfectamente procedente, a menos de tratarse de un acto o contrato solemne, cuya existencia slo se
concibe y prueba a travs de un instrumento, pblico o privado.
En realidad, la ley prohibe en este lugar que las partes, -no los terceros- se valgan de testigos para
probar algo contrario a lo que conste del instrumento mismo, esto es, en cuanto se pretenda adicionar o
alterar su contenido, igualmente que establecer nada de aquello que se alegue haberse dicho antes o
despus del otorgamiento del acto o contrato, porque la prohibicin envuelve la necesidad de amparar
el instrumento de cualquier ataque exterior que tienda a desvirtuar su texto o sentido, claramente
expuestos, ya que nada obsta para explicarlos por medio de testigos si la redaccin es defectuosa u
obscuros sus conceptos. As, tambin, el error, la fuerza y el dolo podrn probarse por testigos, porque
con ello no se atenta contra el instrumento -cuya existencia se mantiene, por ms que el acto o contrato
haya contado con tales vicios- ni tampoco se persigue establecer ninguna cosa aparte o fuera del propio
instrumento sino, precisamente, una que lo ha generado. En estos sentidos, como regla general, la
prueba testimonial ser siempre admisible cuando ella no importe alterar en forma alguna el texto del
acto o contrato, sino solamente aclarar sus conceptos o deducir sus verdaderos efectos, si stos no
aparecen claramente previstos141.
418.- La misma ley se encarga de sealar las excepciones a las dos mximas anteriores relativas a la
inadmisibilidad de la prueba testimonial, y son las que se expresan en el artculo 1711 del Cdigo Civil,
aunque siempre con la salvedad de los casos en que la escritura se exija por va de solemnidad.
a) La primera de dichas excepciones se refiere al hecho de existir un principio de prueba escrito,
concepto este definido en el mismo texto legal, en donde tambin se le aclara por medio de un ejemplo.
Con estas alusiones, fcil es convenir en que el principio de prueba por escrito equivale a cualquier
documento parcial o deficiente, emanado de la parte a quien se opone, o contra quien se invoca, y
139

R. de D., Tomo III, ao 1906, pg. 320; Tomo VIII, ao 1911, pg. 252; Tomo IX, ao 1912, pg., 617; Tomo XIV; ao
1917, 2 parte, pg. 1; Tomo XVIII, ao 1921, pg. 427; Tomo XXII, ao 1925, pg. 452; Tomo XXVIII, ao 1931, pg.
680; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 267; Tomo XXXII, ao 1935, pg. 268; Tomo XLV, ao 1948, pg. 66.
140
R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 426.
141
Una excepcin a este principio la ofrece el artculo 129 del Cdigo de Comercio, R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg.
202; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 470.

191

autntico, que sirva de antecedente creador de la existencia de la obligacin cuestionada, o que


represente un indicio de esta obligacin, de suerte que unido a otro u otros permita al juez convencerse
de su existencia, que haga verosmil el hecho litigioso. Claro est que si se niega la autenticidad de
un principio de prueba por escrito, podr ella probarse previamente por toda clase de pruebas, inclusa la
testimonial142.
b) Supuesto que la ley exige la prueba escrita en los casos en que resulte dable el obtenerla, es lgico
que esta regla no surta efecto cuando las partes se hallan en la imposibilidad de cumplir dicha
ordenacin, imposibilidad que tanto puede ser de carcter fsico o material, como de carcter moral. Tal
ocurre con el depsito necesario, a que se refieren los artculos 2236 y 2237 del Cdigo Civil143. Fuera
de lo dicho, es indudable que tambin se comprenden en esta excepcin del artculo 1711 las
obligaciones derivadas de un accidente imprevisto y, en general, siempre que al acreedor se le haya
extraviado o destruido el documento que pudiera servirle de prueba por escrito, a causa de un hecho
fortuito o de fuerza mayor.
c) Como las ltimas de dichas excepciones se contemplan todas aquellas que la misma ley haya
expresamente sealado, como ser la constituida por el artculo 2175 del Cdigo Civil, referente al
comodato, y la tan conocida del artculo 128 del Cdigo de Comercio, que no es tampoco absoluta,
pues no se aplica a los casos en que se exige escritura pblica, como son los previstos por los artculos
5 N 2, 11, 344, 350, 425, 474, 491, 727, 815, 833, 850, 888; o bien, escritura privada, con arreglo a
los artculos 339, 415, 514, 632, 820, 979, 1170 de este mismo Cdigo, ni reza contra la explcita
disposicin del artculo 618, que rechaza abiertamente la prueba testimonial.
419.- Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, a su turno, ha adoptado diversos mtodos y algunos
subterfugios, si se quiere, con el evidente propsito de rodear a la prueba testimonial del mximum de
seriedad y seguridades como elemento de conviccin judicial, junto con sealar las reglas relativas a la
forma en que deben declarar los testigos o rendirse la prueba testifical, segn lo establecido por el 3
del Ttulo XI, Libro II.
Pero, antes de entrar a estos pormenores, es oportuno recordar a tales respectos, en primer lugar, lo
dispuesto por el artculo 340, en cuanto las diligencias de prueba de testigos slo podrn practicarse
dentro del trmino probatorio, o sea, que la prueba testifical es la nica que tiene un perodo
determinado y fatal para llevarla a cabo durante el juicio; y, en seguida, lo preceptuado por el artculo
90, en cuanto a que en la prueba de los incidentes la ley ha otorgado una amplia facultad al juez para
decretar este trmite y regularizarlo, en su caso.
420.- En primer trmino, de las disposiciones de los artculos 356 al 358 del Cdigo se desprende que
para el legislador chileno fueron tambin consideradas plausibles las mnimas condiciones que ha sido
costumbre exigir siempre al testimonio humano, con el fin de que merezca fe y perdure como un medio
de prueba vlido y eficiente: a) conocimiento a un mismo tiempo cabal y consciente del hecho sobre el
cual se declara o depone el testimonio que se invoca; b) probidad y decencia del testigo, que
resguarden y prometan por s solas la verdad de su deposicin; y c) imparcialidad del mismo testigo
para declarar en todo y por todo.

142
143

R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 401; Tomo XIII, ao 1916, pg. 172.
Lo mismo que en los casos contemplados por los arts. 2241 y 2248 del citado Cdigo.

192

Es as como resultan los diversos grupos de inhabilidades para declarar como testigos, la mayora de las
cuales han sido tomadas de las que el Cdigo Civil establece para testificar en los testamentos144: las
personas comprendidas en los nmeros primero al quinto, inclusive, del artculo 357, son todas aquellas
a quienes les falta la condicin indicada en la letra a), precedente; las comprendidas en los nmeros
sexto al noveno, inclusive, del mismo artculo, se resiente de la condicin sealada en el grupo de la
letra b); y, finalmente, en el grupo de la letra c) se hallan comprendidas las personas enumeradas por el
artculo 358, a quienes les falta la necesaria imparcialidad.
Sin embargo, descartadas dichas inhabilidades -que pasaremos en seguida a estudiar en particular- por
regla general es hbil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhbil145.
421.- Primer grupo: 1 Los menores de catorce aos. Podrn, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presuncin judicial cuando tengan
discernimiento suficiente. La limitacin de la edad de los testigos es sobradamente explicable, ya que
estas personas son llamadas a atestiguar sobre hechos y circunstancias para cuyo cabal conocimiento se
requiere el dominio de la razn, la aptitud mental y la conciencia necesaria ante un acto tan
trascendental como es el de ofrecer un testimonio libre y justo.
Francamente, es una lstima que no haya uniformidad en nuestra legislacin en estas cuestiones
relativas a la edad y a la manera de apreciar el discernimiento de los menores; pero en el presente caso,
esto ltimo es una facultad discrecional del juez de la causa, que deber ejercitar en su sentencia para
admitir o rechazar el testimonio de los menores de catorce aos, a quienes se les ha reconocido esta
responsabilidad, aunque limitada, porque podr ocurrir en ciertas ocasiones que el acaso los haya
sealado para ser o los nicos testigos del hecho, o dar fe de algunos de sus detalles esenciales, con la
ingenuidad propia de su edad, que compensa a veces la amplitud mental del individuo adulto.
422.- 2 Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia y 3 Los que al tiempo de
declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razn, por ebriedad
u otra causa. Estos individuos carecen del necesario discernimiento para actuar como testigos: a los
primeros les afecta una inhabilidad fcil de determinar, mediante la respectiva sentencia judicial de
interdiccin146; y en cuanto a los segundos, esa determinacin corresponde hacerla al juez,
discrecionalmente, quien podr repeler de oficio a los que notoriamente adolezcan de tal inhabilidad en
el acto de declarar, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 375; pero los mismos testigos han podido
igualmente adolecer de ella en el momento de verificarse los hechos sobre que declaran o se prestan a
declarar, y entonces ser preciso ofrecer y rendir prueba con el propsito de eliminarlos o para
desestimar su testimonio.
423.- 4 Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse stos, disposicin que vino a reemplazar a la primitiva del Proyecto, que haca inhbiles en
absoluto a los ciegos, los sordos y los mudos, sin ninguna justificacin en muchos casos. Con
anterioridad, la Comisin Redactora de dicho Proyecto haba propuesto una enmienda concebida en
estos trminos: Los ciegos, los sordos y los mudos, en los actos que se perciban por el sentido de que
carecen. Pues bien, con esta somera referencia a la historia fidedigna de la ley queda perfectamente
144

Art. 1012.
Art. 356.
146
Art. 461 C. C.
145

193

explicada la inteligencia de esta inhabilidad. Por lo dems, en aquel entonces se tuvo por entendido que
en la expresin de faltar el sentido necesario, se alude al sentido de la vista, por ejemplo, cuando se
trata de declarar sobre la efectividad de un suicidio que se dice presenciado por el testigo; del odo
cuando se declara sobre lo que ha odo decir de otra persona, etc., etc. Sin embargo, como poda haber
sordos que, al mismo tiempo, fueran mudos y no supieran explicarse por escrito, se intercal una nueva
inhabilidad:
5 Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
424.- Segundo grupo: 6 Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o
intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente. Con este nmero,
pues, comienzan las inhabilidades que tienen por fundamento una predisposicin indigna o inmoral del
testigo, su falta de probidad. En esta inhabilidad no se comprenden los que en un juicio diverso hayan
estado en un predicamento igual: stos necesitan haber sido condenados previamente, y caen bajo la
sancin de cualquiera de los dos ltimos nmeros de este mismo artculo. Por lo tanto, aparecen
excluidos aqu los que en juicio diverso hayan incurrido en cohecho; pero sin haber sido procesados y
condenados, exclusin que se convino adoptar porque no pareci en manera alguna justo ni equitativo
el poner a un individuo sobre quien no ha recado sentencia alguna condenatoria, en la dura situacin
de servir de pasto para la difamacin que trae consigo el incidente de tachas, cuando la ley lo obliga a
declarar y no le da los medios de defenderse en la contienda en que debate su honra.
En estos casos, el cohecho es el trfico del testimonio, la condescendencia del testigo a faltar a la
verdad por ddivas o promesas, delitos conocidos por los nombres de falso testimonio y perjurio, que
tienen su condigno castigo en el prrafo 7, Ttulo IV del Libro II del Cdigo Penal, y que tambin
autorizan la interposicin del recurso de revisin147.
425.- 7 Los vagos sin ocupacin u oficio. Conforme al artculo 305 del Cdigo Penal, con el cual se
halla en armona este nmero, son vagos los que no tienen hogar fijo ni medios de subsistencia, ni
ejercen habitualmente alguna profesin, oficio u ocupacin lcita, teniendo aptitudes para el trabajo.
En cierto modo, por consiguiente, resulta pleonstica la redaccin dada a esta inhabilidad, a menos que
el legislador haya debido admitir la posibilidad de que existen los vagos con ocupacin u oficio
conocido, lo que, en realidad y desgraciadamente, es cierto y se observa a cada paso dentro de nuestra
superabundante y fachendosa administracin pblica
426.- 8 Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.
De manera, entonces, que resaltan estas dos reflexiones: que no basta que los testigos se hallen
procesados; es menester su condena, y que esta condena alcance a los delitos en general, o sea,
crmenes, simples delitos y faltas, segn lo prevenido por el articulo 3 del Cdigo Penal; pero,
naturalmente, el condenado por faltas -supongamos la ebriedad- no siempre ser indigno de fe. Por
esto, tal vez, la ley entrega discrecionalmente al tribunal la admisin de esta tacha, porque tampoco
podr ser indigno de declarar como testigo aquel que haya sido condenado por delito de carcter
poltico, aunque se tratare de crmenes, fuera de otros casos en que la conciencia del tribunal de la
causa decidir con mayor acierto, atendidas la naturaleza y circunstancias de la condena judicial

147

Art. 810.

194

tomando en cuenta la calidad del delito ms que su gravedad para determinar esta causal de
inhabilidad148.
427.- 9 Los que hagan profesin de testificar en juicio. Estos son los que nosotros, los chilenos,
llamamos jureros, es decir, los testigos falsos, a los que don Andrs Bello, aludi con palabras
tremendas. Nos parece que hay algo de aberracin o desatino en reconocer legalmente la existencia de
estos profesionales; pero la triste realidad es as149.
428.- Tercer grupo: En este grupo, finalmente, se comprenden aquellas personas que adolecen o
pueden adolecer de parcialidad, defecto o vicio que consiste en un estado de nimo pasional que impide
a las personas el emitir un juicio recto y sincero respecto a otras. Tal ocurre en todos los casos en que
existan entre ellas fuertes vnculos de parentesco, dependencia, inters o intimidad, a los cuales se
refiere concretamente el artculo 358. En realidad, estas causales de inhabilidad son ms bien de
carcter relativo frente a las del artculo 357, que hace mencin a los absolutamente inhbiles, o sea, las
personas incapacitadas de declarar en juicio alguno, a quienes les afecta una verdadera prohibicin en
tal sentido; en cambio, estas nuevas causales aluden a las personas que carecen de habilidad para
declarar en determinados juicios, nicamente, en razn de las relaciones que los ligan a los respectivos
litigantes.
De all que el propio artculo 358 haya podido terminar diciendo que las inhabilidades que menciona
este artculo no podrn hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente
como testigos a las mismas personas a quienes podran aplicarse dichas tachas, y que la
jurisprudencia, como consecuencia tambin y por analoga, haya resuelto que son inaceptables las
tachas opuestas en conformidad a dicho precepto cuando la causal de inhabilidad afecte por igual al
otro litigante. Por lo tanto, basta con que la parte, en cuyo favor se hallan establecidas estas
inhabilidades, presente como testigos a tales personas, en la lista o nmina de que trata el inciso
segundo del artculo 320, para que las consabidas inhabilidades desaparezcan en el juicio, aunque ms
tarde desista de hacerlos declarar o pretenda eliminar su nombre de la referida nmina; lo mismo que
en el caso de haber presentado tales testigos en otra gestin judicial preliminar o conexa con el juicio
actual150.
429.- A.- En materia de parentesco, la ley ha hecho inhbiles al cnyuge y los parientes legtimos
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos, o sea, aparte del cnyuge, se conciben aqu a los padres, abuelos, hermanos, primos
hermanos, hijos, nietos, hijastros, suegros y cuados; y en lo tocante al parentesco ilegtimo, slo a los
ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su declaracin151.
Vale recalcar que este parentesco origina la correspondiente inhabilidad entre los testigos y la parte
misma que los presenta como tales, de suerte que no son inhbiles los testigos que disfrutan de esas
relaciones de parentesco con otra persona, aunque sta tenga inters en el juicio, como el tercero, el
abogado, o el mandatario, y lo mismo se aplica a las dems causales de la disposicin en estudio.
148

En las explicaciones, anteriores se ha tenido presente la historia de la ley, la cual puede consultarse en el Libro de don
Santiago Lazo, Orgenes del art. 346, pg. 309. R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 83.
149
Vase Nota XVI.
150
Gac. 1912, pg. 836, s. 1234.
151
Arts. 27 y ss.; 40, 272, 285, 287, C. C.

195

Sobre esta misma cuestin se ha suscitado la duda de si el parentesco dice relacin nicamente con las
personas naturales o si, por el contrario, dicha inhabilidad rige tambin respecto de los testigos que
estn ligados por parentesco con las personas naturales que tienen la representacin de la persona
jurdica que los presenta a declarar, y en verdad que hay fuertes razones para sostener una u otra
opinin, hasta el punto que nos parece prudente no inclinarnos por ninguna sino imaginar que la
solucin ms acertada es la que adopte el juez en cada caso, segn las circunstancias152.
430.- B.- a) 3 Los pupilos por sus guardadores, y viceversa. Estas personas se asemejan como nadie
a los parientes, por el grado de familiaridad en que mantienen su relaciones y el de dependencia en
materia de intereses econmicos. As, pues, su mutua inhabilidad se justifica ampliamente.
b) 4 Los criados domsticos o dependientes de la parte que los presenta. Las primeras de estas
personas aparecan ya definidas, en cierto modo, por el Cdigo Civil, que tambin reglamenta sus
servicios, segn lo tratado en el prrafo 7 del Ttulo XXVI, Libro IV; y por esto el Cdigo de
Procedimiento Civil se limit a decir que se entender por dependiente, para los efectos de este
artculo, al que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa. En el establecimiento de este nmero, como en el que anotaremos a continuacin,
se hizo advertencia a que en estos casos la Comisin ha entendido que procede la tacha no slo
respecto de los dependientes de una persona natural como tambin de las personas jurdicas. De aqu
que se haya resuelto, por una parte, que son testigos inhbiles los empleados a sueldo de una casa
comercial, fbrica o industria y, en general, de cualquiera institucin pblica o privada; y por otra parte,
que no lo son los funcionarios y empleados pblicos en las causas seguidas por el Fisco, salvo por las
reparticiones u oficinas en que prestan sus servicios, o en razn de haber intervenido ellos mismos en
los hechos que determinaron la iniciacin del juicio (circunstancia que los hara caer en la inhabilidad
del nmero sexto), para todo lo cual se atender a la calidad de su nombramiento y a sus deberes y
atribuciones. Adems, aunque el testigo reciba una remuneracin mensual y sus servicios sean
habituales, no funciona esta inhabilidad si el vnculo que aqu se establece con la persona a quien sirve
aqul no lo coloca en una situacin de nimo de subordinacin o sometimiento, de verdadera
dependencia respecto de la parte que invoca su testimonio, como el contratista, por ejemplo153.
c) 5 Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio. Con este
nmero, que es un complemento del anterior, se quiso especialmente inhabilitar a los inquilinos, peones
o gaanes de los fundos respecto de sus patrones, es decir, a los trabajadores agrcolas, pero tambin se
incluyen, por cierto, a los trabajadores de la ciudad, los operarios de fbricas, talleres o industrias en
general. Por el contrario, no se hallan comprendidos aqu los trabajadores ocasionales o al da, ni los
inquilinos de un fundo que est dado en arrendamiento ni, mucho menos, los inquilinos que tienen el
carcter de arrendatarios de casas, de que tratan los artculos 1970 y siguientes del Cdigo Civil.
431.- C.- 6 Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad para declarar por tener en el
pleito inters directo o indirecto. Esta inhabilidad queda por entero entregada a la apreciacin del
tribunal; pero es indudable -segn tambin se consignara en su origen- que el inters a que se refiere
esta disposicin es el pecuniario, estimable en dinero o material en el juicio. Adems, dicho inters
152

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, sec. 2, pg. 25.


R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 356; Tomo XLVI, ao 1949, sec. 2, pg. 48; Tomo XLVII, ao 1950, sec. 2,
pgs. 4 y 15.
153

196

necesita ser algo cierto, evidente, tanto en el aspecto directo, como indirecto; as, por ejemplo, son
inhbiles como testigos los empleados de una empresa de transportes en la causa seguida en contra de
sta por culpa o negligencia atribuida a aqullos, en vista de la responsabilidad ulterior de estos
mismos, en el caso de ser vencida la empresa, conforme al artculo 2325 del Cdigo Civil. Tambin son
inhbiles el comunero, codeudor o socio de la persona que figura como parte en el juicio, lo mismo que
cualquiera de las partes, aunque haya enajenado o cedido sus derechos; sin embargo, algunos de estos
testigos dejarn de serlo si la condicin particular que invisten no les da inters en el pleito. Respecto
de esta tacha, la Corte Suprema ha establecido que ella procede en contra del testigo que es padre del
abogado de la parte contraria154.
432.- D.- 7 Los que tengan ntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la
persona contra quien declaren. Esta inhabilidad aparece debidamente explicada por la misma ley a
continuacin: La amistad o enemistad debern ser manifestadas por hechos graves que el tribunal
calificar segn las circunstancias.
Desde el momento, pues, que el juez debe calificar los hechos o circunstancias en que consisten la
ntima amistad o enemistad en cuestin, no bastar que el testigo confiese sencillamente hallarse en
alguna de tales situaciones para que el juez reconozca su inhabilidad, sino que deber manifestar las
razones del caso o, a lo menos, cualquiera informacin que sirva de fundamento a la resolucin
judicial. En este sentido, si el testigo, junto con expresar que se considera amigo ntimo de una de las
partes, aadiera que es su compadre, este antecedente ya sera suficiente para permitirle al juez una
decisin al respecto.
Tales amistad y enemistad requieren, por lo dems, ser inmediatas y directas y suscitarse entre personas
naturales, de manera que no alcanzan a los hijos u otros parientes o mandatarios de las mismas partes ni
la correspondiente inhabilidad tampoco puede existir respecto de las personas jurdicas.
Todava, la enemistad, como causal de tacha, implica un sentimiento permanente de aversin y no la
constituye, por cierto, el simple disgusto producido entre dos personas155.
El procedimiento sobre tachas. 433.- Las inhabilidades mencionadas en los artculos 357 y 358, que
acabamos de analizar, dan lugar a las tachas correspondientes, mejor dicho, al derecho de la parte en
cuyo favor aparecen aquellas establecidas para tachar a los testigos presentados por el contendor, que
se consideren no aptos para declarar por afectarles una o ms de dichas causales, nicas que admite la
ley, y con tal que se expresen con la claridad y especificacin necesarias para que puedan ser
fcilmente comprendidas. De manera, pues, que son inadmisibles las tachas: a) cuando no se fundan
en alguna de las causales taxativamente sealadas por la ley; b) cuando se omite la indicacin precisa y
clara del precepto legal que las comprende; y c) cuando se las opone sin la debida especificacin, como
si al tacharse al testigo por ser dependiente de la parte que lo presenta no se expresara la clase de los
servicios prestados por aqul, o al tachrsele por la causal 7 del artculo 358, no se supiera que lo haba
sido por tener amistad ntima con la parte que lo presenta, o enemistad respecto de la contra quien

154

Gac. 1913, Tomos I y III, pgs. 251 y 913; ss. 85 y 290; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, sec. 2, pg. 49; Tomo XLII,
ao 1945, pg. 212.
155
Por analoga, vase la anterior llamada (17). R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, sec. 2, pg. 17; Tomo XXXVI, ao
1939, sec. 2, pg. 65.

197

declara, lo mismo que, en todo caso, dejaran de sealarse los hechos graves que manifiesten una u otra
de tales inclinaciones.
Junto a lo dicho, solamente podrn oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaracin,
cosa que se hace, por lo general, en la misma audiencia de prueba; pero nada obsta para que tambin se
proceda mediante escrito presentado con anticipacin. No hay otra excepcin a aquella regla que la
proveniente de la admisin de los testigos extraos a la nmina exigida por el inciso segundo del
artculo 320, a que se refiere el inciso final del artculo 372, cuyas tachas podrn tambin oponerse
dentro de los tres das subsiguientes al examen de los testigos156.
434.- La admisin y prueba de tachas, la citacin de los testigos -que luego veremos- o cualquiera otra
peticin de las partes relativa a esta misma cuestin son materia de incidentes, que se tramitarn en
cuaderno separado y no suspendern el trmino probatorio de la causa. As lo deca expresamente el
antiguo artculo 371, derogado por la Ley N 7760, reformatoria del Cdigo, que lo hizo superfluo,
despus de haber intercalado al antiguo artculo 328, hoy 339, en su inciso primero, la siguiente
aclaracin: Los incidentes que se formulen durante dicho trmino (el probatorio) o que se relacionen
con la prueba, se tramitarn en cuaderno separado.
Por consiguiente, opuesta la tacha a un testigo, procede or a la parte que la invoca y, luego, a la que
haya presentado a dicho testigo, a quien tambin puede orsele, en cuanto a la existencia y
circunstancias de la inhabilidad que se le atribuye, si alguna de las partes lo solicita y siempre que el
juez estime conveniente su interrogacin para la ms acertada resolucin del asunto. En seguida,
corresponde al juez pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la tacha, o bien sobre la
necesidad de recibirla a prueba, pero aqu es oportuno tener presente, en primer trmino, que las
tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigos tachados; pero podrn los tribunales
repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de las que seala el artculo
357. La apelacin que se interponga en este caso se conceder slo en el efecto devolutivo; en
segundo trmino que las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son
inapelables. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobacin
sern apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva; y, finalmente, que opuesta la tacha y antes de
declarar el testigo, podr la parte que lo presenta pedir que se omita su declaracin y que se reemplace
por la de otro testigo hbil de los que figuran en la nmina respectiva157.
435.- La recepcin a prueba del incidente sobre tachas, aunque acondicionada a la mejor estimacin de
la prueba testimonial, es optativa para el juez, segn se ha visto, y dado que ste omita el trmite, es
decir, que no proceda a dictar el auto que recibe a prueba las tachas, la parte que las haya opuesto debe
reclamar de la omisin y solicitar oportunamente que se reciban a prueba dentro del trmino probatorio
general u ordinario, porque una vez vencido este trmino su peticin resultar inaceptable, a menos que
al intentar estos procedimientos en su oportunidad estuviere ya vencido dicho trmino, o lo que de l
restare no fuere suficiente, en cuyos casos tendr aplicacin lo dispuesto por el artculo 376.
luye de lo expuesto la conveniencia o, mejor dicho, la obligacin que asiste al juez de dictar aquel auto,
en su caso, en la misma sesin de prueba, o inmediatamente despus; asimismo, que si la parte
interesada nada hace por inducir al juez al cumplimiento de ese deber se entiende renunciada por ella la
156
157

Art. 373. Vase 1387, Tomo II del Tratado.


Arts. 373, inc. 2, 376, 375, 379 y 374. R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, sec. 2, pg. 1.

198

prueba correspondiente; sobre todo, al haber intervenido expresa o tcitamente en los trmites
posteriores del juicio hasta la sentencia definitiva sin formular la insinuacin o reclamo pertinentes;
pero, al propio tiempo, es obvio que una actitud recalcitrante del interesado en este punto no significa
un desistimiento de su parte de la tacha opuesta, la cual ha podido estar confesada o ser establecida por
otros medios sin necesidad de la apertura de un trmino probatorio, y debe el juez considerarla en la
sentencia, en presencia slo de los antecedentes producidos a su respecto158.
436.- Aquello no obstante, la falta de un pronunciamiento expreso sobre las tachas en la sentencia, no
constituye una causal de casacin en la forma -como antao acostumbrara a establecerlo la
jurisprudencia- porque las tachas son cuestiones ajenas a las acciones y excepciones del juicio y, por lo
tanto, no forman parte de la decisin del asunto controvertido, debiendo nicamente ser consideradas al
apreciar la prueba. En efecto, el legislador no sancion con la nulidad a la sentencia en que slo se
hubiera indebidamente omitido la resolucin de algunos puntos cuestionados, segn se desprende de
los artculos congruentes 768 N 5 y 170 N 6 del Cdigo y de la historia del establecimiento del
primero de los preceptos aqu sealados.
Por otra parte, la disgregacin que corresponde hacer de toda sentencia definitiva nos permite calificar
y tratar la resolucin referente a las tachas como una sentencia interlocutoria, contra la cual no procede
recurso de casacin alguno, ya que no pone trmino al juicio ni hace imposible su continuacin, de
donde es fcil concluir tambin que la omisin de semejante resolucin no puede ni debe estimarse
como falta de la decisin del asunto mismo controvertido o un vicio cometido en el pronunciamiento de
la sentencia definitiva.
Asimismo, no creemos que la resolucin sobre las tachas sea la de una peticin de las que habla el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, porque stas, indudablemente,
dicen referencia al fondo del asunto, ni tampoco que dicha resolucin sea trmite esencial, cuya
omisin se ajuste a la causal de casacin del N 9 del artculo 768, ya citado159.
437.- En la prueba de tachas, conforme al artculo 377, se aplican las disposiciones que reglamentan la
prueba de la cuestin principal, y como se trata de un incidente, de acuerdo tambin con el artculo 323,
la resolucin que ordena dicho trmite determinar los puntos sobre que debe recaer y su recepcin se
har en conformidad