El Tribunal Constitucional Chileno

tratados
En el presente libro, luego del capítulo inicial en que se

pasa revista a consideraciones básicas de jurisdicción
constitucional y su legitimidad, en el capítulo segundo
se analiza la génesis y evolución de la jurisdicción cons-
tratados
titucional en Chile a partir de la Constitución de 1925
hasta la situación actual bajo la Constitución vigente,
considerando la reforma constitucional de 2005, la que
determina un sistema concentrado de control de cons-
titucionalidad normativo en el Tribunal Constitucional
EL TRIBUNAL
bajo la modalidad de control preventivo y reparador.
En el capítulo tercero se analiza el estatuto jurídico de
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

los magistrados del Tribunal Constitucional chileno en
CONSTITUCIONAL
perspectiva comparativa con los otros seis tribunales o
cortes constitucionales de América Latina y el capítulo
quinto analiza el modelo de control de constitucionali-
dad vigente en Chile. Los capítulos sexto a noveno ana-
lizan las diversas competencias y la normativa procesal
constitucional del Tribunal Constitucional chileno en
una perspectiva comparativa con los demás tribunales
CHILENO
o cortes constitucionales latinoamericanas. Las con- y perspectiva comparativa con tribunales
sideraciones finales realizan un análisis crítico de las
competencias del Tribunal Constitucional chileno con
constitucionales latinoamericanos
propuestas de perfeccionamiento de ellas, también con-
siderando la perspectiva comparativa latinoamericana.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

tratados
tratados
y perspectiva comparativa con tribunales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Catedrático de Derecho Penal de la
Derecho. Instituto Tecnológico Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Autónomo de México
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia Catedrática de Derecho Internacional de la
de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Héctor Olasolo Alonso
Presidente de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos. Investigador del Universidad del Rosario (Colombia) y
Instituto de Investigaciones Jurídicas Presidente del Instituto Ibero-Americano
de la UNAM de La Haya (Holanda)
Owen Fiss Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU) de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
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EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
CHILENO
y perspectiva comparativa con tribunales
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Índice
Capítulo Primero
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
1. Consideraciones básicas sobre jurisdicción constitucional.................... 17
2. Algunas consideraciones básicas sobre la legitimidad de la jurisdic-
ción constitucional.................................................................................... 24
Capítulo Segundo
LA GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL EN CHILE
1. El control parlamentario de constitucionalidad de las leyes en la
Constitución de 1833................................................................................ 31
2. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes por la
Corte Suprema en la Constitución de 1925............................................ 32
3. La introducción del Tribunal Constitucional en la reforma constitu-
cional de 1970........................................................................................... 33
4. El doble control concentrado de constitucionalidad en la Corte Su-
prema y el Tribunal Constitucional en la Constitución de 1980........... 34
5. La reforma constitucional de 2005 y la concentración del control de
constitucionalidad de las leyes en el Tribunal Constitucional............... 42
Capítulo Tercero
EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE CHILE EN LA CONSTITUCIÓN VIGENTE
1. La integración del Tribunal Constitucional............................................ 47
1.1. El número de magistrados.............................................................. 47
2. El sistema de requisitos, nombramiento, duración en el cargo y posi-
ble reelección de los magistrados del Tribunal Constitucional............. 49
2.1. Los requisitos para ser nombrado magistrado.............................. 49
2.2. Los órganos que concretan los nombramientos de los magistra-
dos.................................................................................................... 55
2.3. Los suplentes de Ministros del Tribunal Constitucional.............. 60
2.4. La duración en el cargo y la posible reelección de los magistra-
dos.................................................................................................... 71
2.4.1. La duración en el cargo de los magistrados y renovación
total o parcial........................................................................ 71
2.4.2. La existencia o no de reelección inmediata de los magis-
trados.................................................................................... 72
8 Índice
3. El estatuto jurídico de los magistrados de los tribunales constituciona-

les............................................................................................................... 74
3.1. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y causales de ce-
sación de funciones......................................................................... 75
3.2. Las causales de cesación en el cargo de los magistrados que in-
tegran el Tribunal Constitucional.................................................. 79
3.3. Las inmunidades y fueros de los magistrados del Tribunal Cons-
titucional.......................................................................................... 85
3.4. La responsabilidad de los Ministros del Tribunal Constitucio-
nal..................................................................................................... 86
4. La estructura y funcionamiento de los tribunales constitucionales...... 87
4.1. El funcionamiento en pleno o en salas del respectivo Tribunal
Constitucional................................................................................. 87
4.2. El procedimiento de nombramiento del Presidente del Tribu-
nal Constitucional y su periodo de ejercicio en el cargo.............. 98
4.2.1. Las atribuciones del Presidente del Tribunal Constitucio-
nal.......................................................................................... 101
4.3. La retribución económica de los Ministros del Tribunal Consti-
tucional............................................................................................ 102
5. La atribución del Tribunal Constitucional de dictar autos acordados.. 103
6. Las sentencias del Tribunal Constitucional, el número de votos nece-
sarios para su adopción y la eventual existencia de votos disidentes y
concurrentes............................................................................................. 104
6.1. Las sentencias del Tribunal Constitucional................................... 104
6.2. El número de votos exigido para adoptar sentencias en el Tribu-
nal Constitucional........................................................................... 112
6.3. La publicación de la sentencia con los votos concurrentes y disi-
dentes............................................................................................... 116
Capítulo Cuarto
EL MODELO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CHILENO
1. Introducción conceptual.......................................................................... 119
2. Elementos para una tipología de jurisdicción constitucional................ 134
3. El modelo de jurisdicción constitucional chileno.................................. 138
Capítulo Quinto
LAS NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO ANTE
1. Introducción............................................................................................. 141
2. Las reglas sobre tramitación de causas.................................................... 141
2.1. Procedimiento escrito..................................................................... 141
2.2. Facultad para acumular causas....................................................... 141
Índice 9
2.3. Orden de conocimiento de los asuntos sometidos a su compe-

tencia y prórroga de plazos............................................................. 141
2.4. Facultad para dictar medidas que permitan adecuada sustancia-
ción y resolución de asuntos, facultades para requerir antece-
dentes y para adoptar medidas cautelares..................................... 142
2.5. Requisitos que deben cumplir las sentencias y deber de publica-
ción de ellas..................................................................................... 143
2.6. Improcedencia de recursos contra resoluciones del Tribunal
Constitucional. Solo de oficio o a petición de parte modifica-
ciones de resoluciones por errores de hecho................................ 144
2.7. Materias de conocimiento del Tribunal Constitucional en que
las partes deben se patrocinadas por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión y forma de notificación de resolucio-
nes.................................................................................................... 144
2.8. Forma de las comunicaciones a órganos constitucionales intere-
sados................................................................................................. 145
2.9. Otras formas de notificación.......................................................... 145
2.10. Determinación de alegatos ante el Tribunal................................. 145
2.11. Órganos y personas legitimadas para promover asuntos ante el
Tribunal Constitucional.................................................................. 146
2.12. Normas de aplicación complementaria......................................... 146
2.13. Momento desde el cual se cuentan los plazos fijados al Tribunal
Constitucional................................................................................. 147
2.14. Momento hasta el cual pueden ser retiradas las cuestiones pro-
movidas ante el Tribunal Constitucional y regulación de deses-
timientos.......................................................................................... 147
2.15. El abandono del procedimiento.................................................... 148
Capítulo Sexto
LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL CHILENO VIGENTE
1. Introducción............................................................................................. 149
1.1. Control de constitucionalidad normativo..................................... 149
1.2. Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o
competencias................................................................................... 149
1.3. Control de constitucionalidad a través del amparo extraordina-
rio de derechos fundamentales y sus garantías, mediante diver-
sas modalidades............................................................................... 151
1.4. Otras competencias o competencias residuales............................ 157
2. Las competencias del Tribunal Constitucional chileno, luego de la
reforma constitucional de 2005............................................................... 157
2.1. Control de constitucionalidad normativa u orgánica del Tribu-
nal Constitucional chileno............................................................. 159
10 Índice
2.1.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado

de forma preventiva............................................................. 159
A) El control preventivo de constitucionalidad de carác-
ter facultativo en la Constitución vigente..................... 161
a) Control preventivo de constitucionalidad de re-
formas constitucionales en ejercicio del poder
constituyente derivado o instituido......................... 162
i. Legitimación activa y procedimiento............. 169
b) El control preventivo de constitucionalidad de los
tratados o convenciones internacionales................ 173
c) El control preventivo facultativo de preceptos le-
gales........................................................................... 179
B) Control preventivo obligatorio de proyectos de leyes
y de tratados internacionales......................................... 183
a) Normas comunes a control obligatorio de precep-
tos legales y tratados................................................. 183
b) Normas especiales respecto de tratados con con-
trol preventivo obligatorio....................................... 186
i. El Tribunal Constitucional en su jurispru-
dencia ha establecido varios puntos pacíficos
en la doctrina en materia de tratados............ 189
ii. Temas polémicos que presenta la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional................ 192
iii. El Tribunal Constitucional y la determina-
ción de validez de los tratados internaciona-
les...................................................................... 192
iv. El Tribunal Constitucional y la fuerza nor-
mativa del tratado internacional..................... 194
v. El Tribunal Constitucional y los tratados de
derechos humanos.......................................... 202
2.1.2. El control reparador o correctivo de constitucionalidad
de normas jurídicas por los tribunales constitucionales.... 261
A) Introducción................................................................... 261
B) El control reparador concreto de constitucionalidad
de preceptos legales....................................................... 264
a) El procedimiento de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad.............................................................. 269
i. Legitimación activa.......................................... 269
ii. Requisitos para interponer la acción de
inaplicabilidad. Requisitos de admisión a
trámite y de admisibilidad............................... 271
iii. Los efectos preclusivos de la sentencia inter-
locutoria de inadmisibilidad........................... 289
iv. La determinación de la suspensión del pro-
cedimiento....................................................... 290
Índice 11
v. Notificación de la admisibilidad de la acción

de inaplicabilidad............................................ 291
vi. Puesta en tabla para su decisión..................... 291
vii. Aplicación del principio iura novit curia........ 292
viii. Medidas para mejor resolver........................... 292
ix. Dictación de sentencia por el Tribunal.......... 292
x. Efectos de la sentencia de inaplicabilidad..... 293
xi. Efectos especiales de la sentencia de inapli-
cabilidad........................................................... 294
xii. Sentencia de inaplicabilidad bajo modalidad
de sentencia interpretativa o de conformi-
dad con la Carta Fundamental....................... 296
xiii. La ausencia de control sobre cumplimiento
de la sentencia del Tribunal Constitucional.. 300
C) La acción de inconstitucionalidad como control re-
parador abstracto de preceptos legales........................ 306
a) Introducción............................................................. 307
b) La acción de inconstitucionalidad. Conceptuali-
zación y caracterización........................................... 309
c) Legitimación activa en materia de la cuestión de
inconstitucionalidad................................................ 312
d) El procedimiento de acogimiento a tramitación... 316
e) La admisibilidad de la acción de inconstituciona-
lidad y alegatos sobre la materia............................. 317
f) El procedimiento posterior a la declaración de
admisibilidad............................................................ 318
g) El plazo para dictar sentencia................................. 318
h) El fundamento de la declaración de inconstitu-
cionalidad................................................................. 318
i) El quórum para dictar sentencia estimatoria de
inconstitucionalidad de preceptos legales.............. 319
i. El quórum para adoptar la resolución de in-
constitucionalidad de preceptos legales en
control reparador abstracto de constitucio-
nalidad de preceptos legales por el Tribunal
Constitucional chileno y los tribunales y cor-
tes constitucionales latinoamericanos............ 321
ii. Consideraciones finales sobre quórum de la
sentencia constitucional de inconstituciona-
lidad.................................................................. 325
j) La publicación de la sentencia y plazo para ello.... 326
k) La imposición de costas........................................... 327
l) La sentencia estimatoria o desestimatoria de la
acción de inconstitucionalidad............................... 327
12 Índice
i. La determinación de inconstitucionalidad y
sus consecuencias............................................ 328
ii. Los efectos en el tiempo de la sentencia de
inconstitucionalidad........................................ 329
iii. Una mirada al derecho comparado sobre
efectos de las sentencias de inconstituciona-
lidad en el tiempo............................................ 335
iv. La cosa juzgada formal y material de la sen-
tencia de inconstitucionalidad........................ 347
D) Consideraciones finales sobre la acción de inconstitu-
cionalidad en Chile........................................................ 360
E) Cuestiones que se susciten respecto de la constitucio-
nalidad de decretos con fuerza de ley.......................... 361
a) Introducción............................................................. 361
b) Legitimación activa y plazo para requerir.............. 361
c) El control es preventivo o represivo dependiendo
ello de quién requiera el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional........................................... 362
d) Requisitos para ser acogido a tramitación el re-
querimiento.............................................................. 362
e) Admisibilidad del requerimiento............................ 363
f) Plazo para dictar sentencia y su publicación en el
Diario Oficial............................................................ 364
Capítulo Séptimo
LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
VIGENTE (II). EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
REPARADOR DE OTRAS NORMAS JURÍDICAS
1. Cuestiones de constitucionalidad de autos acordados dictados por la
Corte Suprema de Justicia, Cortes de Apelaciones y Tribunal Califica-
dor de Elecciones...................................................................................... 367
1.1. Introducción.................................................................................... 367
1.2. La introducción del control de autos acordados en el texto
constitucional.................................................................................. 369
1.3. La legitimación activa..................................................................... 370
1.4. Los requisitos que debe cumplir el requerimiento de inconsti-
tucionalidad en contra de autos acordados.................................. 371
1.5. El procedimiento de inconstitucionalidad de autos acordados... 372
1.6. La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia
de autos acordados.......................................................................... 376
2. El control reparador de constitucionalidad respecto de decretos su-
premos....................................................................................................... 381
2.1. La legitimación activa y plazo para requerir................................. 381
Índice 13
2.2. Las reglas de procedimiento aplicables en la materia.................. 382

2.2.1. Admisión a trámite............................................................... 382
2.2.2. La declaración de inadmisibilidad...................................... 383
2.2.3. El plazo para dictar sentencia y publicación...................... 384
Capítulo Octavo
LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
VIGENTE (III): EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE CONTIENDAS O CONFLICTOS DE COMPETENCIAS
Y LAS COMPETENCIAS RESIDUALES
1. La resolución de conflictos de competencia........................................... 387
1.1. Introducción.................................................................................... 387
1.2. La legitimación activa..................................................................... 388
1.3. La admisibilidad y traslado a órganos en conflicto....................... 388
1.4. Suspensión del procedimiento....................................................... 388
1.5. Las actuaciones posteriores............................................................ 388
1.6. El plazo para dictar sentencia........................................................ 389
1.7. Algunas consideraciones finales..................................................... 389
2. Las competencias residuales del Tribunal Constitucional..................... 390
2.1. El control reparador de decretos de convocatoria a plebiscito
de reforma constitucional.............................................................. 391
2.1.1. La legitimación activa y plazo para promover la cuestión
ante el Tribunal Constitucional........................................... 391
2.1.2. Las reglas de procedimiento aplicables en la materia....... 392
A) La admisión a trámite.................................................... 392
B) La admisibilidad............................................................. 393
C) La recepción de observaciones y antecedentes de ór-
ganos interesados........................................................... 393
D) El contenido de la sentencia y plazo para dictarla....... 394
E) Modalidad y plazo para la publicación de la senten-
cia.................................................................................... 394
2.2. Reclamos respecto de casos en que el Presidente no promulgue
una ley debiendo hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponde................................................. 395
2.2.1. La legitimación activa y plazo para promover la acción.... 395
2.2.2. Los requisitos para ser acogido a trámite el requerimien-
to........................................................................................... 396
2.2.3. La admisibilidad del requerimiento................................... 397
2.2.4. La puesta en conocimiento del requerimiento a partes y
órganos interesados............................................................. 398
2.2.5. El plazo para dictar sentencia.............................................. 398
2.3. La sanción de conductas contrarias al régimen democrático
constitucional.................................................................................. 398
14 Índice
2.3.1. Legitimación activa.............................................................. 399

2.3.2. Requisitos del requerimiento.............................................. 399
2.3.3. La admisibilidad................................................................... 400
2.3.4. La contestación del requerimiento..................................... 401
2.3.5. Diligencias y pruebas............................................................ 401
2.3.6. Vista de la causa.................................................................... 402
2.3.7. Plazo para fallar y contenido de la sentencia..................... 402
2.4. Informar al Senado sobre la inhabilidad del Presidente de la
República o del Presidente electo cuando un impedimento fí-
sico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; e
informar al Senado cuando el Presidente de la República haga
dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no
fundados.......................................................................................... 403
2.5. Resolver las inhabilidades constitucionales o legales que afec-
ten a una persona para ser nombrada ministro de Estado, per-
manecer en el cargo o desempeñar simultáneamente otras fun-
ciones............................................................................................... 404
2.6. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y cau-
sales de cesación en el cargo de los parlamentarios..................... 404
2.6.1. La legitimación activa.......................................................... 405
2.6.2. La tramitación de las causas de los numerales 13 y 14 del
artículo 93 de la Carta Fundamental conforme determi-
na el artículo 117 de la LOC del Tribunal Constitucio-
nal.......................................................................................... 405
2.6.3. Los requisitos que debe contener el requerimiento, de
acuerdo con el artículo 119 de la LOC del Tribunal Cons-
titucional............................................................................... 406
2.6.4. La admisión a trámite.......................................................... 407
2.6.5. La notificación al Ministro o parlamentario afectado y
contestación.......................................................................... 407
2.6.6. La recepción de la causa a prueba...................................... 408
2.6.7. La actividad posterior a la rendición de prueba................ 408
2.6.8. La notificación de sentencia................................................ 408
2.7. La calificación de la inhabilidad invocada por un parlamentario
y pronunciarse sobre su renuncia al cargo.................................... 409
2.7.1. La recepción de antecedentes............................................. 410
2.7.2. La legitimación para oponerse a la renuncia..................... 410
2.7.3. La recepción de la causa a prueba...................................... 410
2.7.4. El procedimiento posterior a la recepción de la prueba... 410
2.7.5. El plazo para dictar sentencia.............................................. 411
3. Las atribuciones residuales en los tribunales o cortes constitucionales
de Latinoamérica...................................................................................... 411
Índice 15
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LAS COMPETENCIAS

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO EN
PERSPECTIVA COMPARATIVA CON LOS DEMÁS
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES LATINOAMERICANOS
Y COMENTARIOS PROSPECTIVOS
1. Competencias normativas........................................................................ 415
2. Autos Acordados, Potestad Reglamentaria y Reglamentos parlamen-
tarios.......................................................................................................... 428
3. Competencias residuales.......................................................................... 431
4. Resolución de conflictos de atribuciones o competencias..................... 434
5. Amparo extraordinario de derechos fundamentales............................. 436
Bibliografía...................................................................................................... 437
Capítulo Primero
La jurisdicción constitucional
1. CONSIDERACIONES BÁSICAS SOBRE

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
La defensa de la Constitución exige que se respeten las compe-
tencias de los órganos trazadas por la Carta Fundamental, como
asimismo, que se respete, asegure, garantice y promueva los dere-
chos fundamentales1, con la finalidad de prevenir y eventualmen-
te reprimir su vulneración, restableciendo en su caso la fuerza
normativa y la supremacía de la Constitución.
La defensa de la Constitución se realiza a través de la jurisdic-
ción constitucional, lo que explicita que “el poder del gobierno está
limitado por normas constitucionales y que se han creado procedimientos
e instituciones para hacer cumplir esta limitación”2, como asimismo,
precisa la existencia de un “nuevo tipo de normas, instituciones y pro-
cedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos
el poder político”3, como señala Mauro Cappelleti.
La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y pro-
cedimientos de control de constitucionalidad de las normas in-
fraconstitucionales y para resolver los conflictos de competencia
entre diferentes órganos del Estado.
La jurisdicción constitucional de la libertad4 protectora de derechos
fundamentales o de derechos humanos establece las instituciones de
carácter procesal que protegen los derechos frente a acciones u
omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del le-
gítimo goce y ejercicio de los derechos por parte de las personas.
1
Ver Schmitt, Carl (1931).
2
Capelletti, Mauro. (1986), pp. 12-13.
3
Capelletti, Mauro. (1986), p. 13.
4
Ver Cappelletti, Mauro (1974).
18 Humberto Nogueira Alcalá
El desarrollo de la jurisdicción constitucional otorga plena

fuerza normativa a la Constitución, además de transformar, como
señalaba García Pelayo5, el Estado Legal de Derecho en Estado
Constitucional de Derecho.
La supremacía de la Constitución no tendría ninguna aplica-
ción real si no existieran garantías que la efectivicen frente a los
conflictos constitucionales que se producen al interior de cada
sociedad política. La jurisdicción constitucional contribuye a la
resolución pacífica de los conflictos dentro del marco constitucio-
nal. Esta garantía está dada por la existencia de diversos sistemas
de control de constitucionalidad.
La instauración de un sistema de jurisdicción constitucional y
su eficacia frente a órganos estatales y a particulares determinan
la fuerza normativa de la Constitución, lo que es una de las colum-
nas básicas del Estado constitucional contemporáneo.
Existirá así jurisdicción constitucional cuando existan tribunales
que ejercen la potestad para conocer y resolver, mediante un
procedimiento preestablecido y con efecto de cosa juzgada, los
conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado
respecto de las materias o actos que la Constitución determine,
garantizando la fuerza normativa de la Constitución.
Los órganos que realizan control jurisdiccional de constitucio-
nalidad pueden ser los tribunales de justicia ordinarios a través
de un control difuso o concentrado, o tribunales especializados
como son las Cortes o Tribunales Constitucionales, asimismo,
puede concretarse dicho control a través de modelos mixtos o hí-
bridos que combinan en grados variables el control jurisdiccional
ordinario y de tribunales constitucionales o el control difuso por
tribunales ordinarios y el control concentrado en una Corte Su-
prema o una Sala especializada en materia constitucional de ella.
En el modelo de control concentrado de constitucionalidad
lo contencioso constitucional se distingue de lo contencioso ordinario, pu-
5
García Pelayo, Manuel. (1986), p. 23.
El Tribunal Constitucional chileno 19
diendo ser un control preventivo o a priori o un control repre-

sivo o reparador, siendo competencia de un solo tribunal determinado
constitucionalmente con tal fin, el que resuelve dichas controversias a
iniciativa de determinadas autoridades u órganos estatales, a petición de
las jurisdicciones ordinarias o de particulares, en base a razonamientos
jurídicos, produciendo su sentencia efecto de cosa juzgada.
Este tribunal único puede ser en el ámbito latinoamericano
una Corte Suprema de Justicia como ocurre en Uruguay, una Sala
Constitucional de la Corte Suprema, como ocurre en Costa Rica,
Paraguay y Venezuela, o puede ser un Tribunal Constitucional
como ocurre en Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú,
República Dominicana. En Chile existe un control concentrado
de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional y un control
relativamente difuso en las Cortes de Apelaciones y Corte Supre-
ma de Justicia, respecto de la protección de los derechos funda-
mentales, teniendo estas la jurisdicción en materia de las acciones
de protección (amparo o tutela) y las acciones de amparo (habeas
corpus en el derecho comparado), según dispone directamente los
artículos 20 y 21 de la Constitución Política de la República, como
asimismo, la Corte Suprema de Justicia, a través del recurso de nu-
lidad en materia procesal penal, puede determinar la nulidad del
proceso por violación de derechos fundamentales. Los tribunales
laborales resuelven la vulneración de derechos laborales y los tri-
bunales de letras de primera instancia tienen competencia para
resolver las acciones contra conductas discriminatorias.
Así, en el caso chileno, son jueces constitucionales los magis-
trados que integran los tribunales superiores de justicia (las Cor-
tes de Apelaciones cuando resuelven acciones constitucionales de
amparo (Habeas Corpus) y de protección (Amparo o tutela en el
derecho comparado latinoamericano); la Corte Suprema cuando
resuelve apelaciones de dichas acciones de amparo y protección,
como también cuando resuelve recurso de nulidad en materia
procesal penal por violación de derechos fundamentales y accio-
nes de reclamación de nacionalidad por privación o desconoci-
miento de la nacionalidad; los jueces laborales cuando resuelven
amparos laborales, los jueces de letras cuando resuelven la acción
de discriminación arbitraria, como el Tribunal Constitucional, en

el ámbito de sus competencias tasadas en el artículo 93 de la Cons-
titución.
Así podemos distinguir los jueces de jurisdicción ordinaria que
ejercen, dentro de sus competencias, jurisdicción constitucional,
de los jueces constitucionales especializados que son los magistra-
dos de los tribunales constitucionales.
Ello nos lleva a diferenciar las cortes y jueces ordinarios que
ejercen jurisdicción constitucional de los tribunales y cortes cons-
titucionales y sus jueces. A su vez, ello requiere determinar y con-
ceptualizar los Tribunales Constitucionales, diferenciándolos de
los tribunales ordinarios que ejerzan jurisdicción constitucional.
En tal perspectiva, señalamos que los Tribunales o Cortes Consti-
tucionales son órganos supremos constitucionales de única instancia, de
carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen por función
esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la Consti-
tución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes
como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infra constitucio-
nales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose
generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales,
que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen
valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las
normas consideradas inconstitucionales.
Los Tribunales Constitucionales son órganos jurisdiccionales y no ór-
ganos legislativos negativos, ya que resuelven como órganos inde-
pendientes, sólo sometidos a la Constitución o bloque de constitucio-
nalidad en su caso, conflictos por medio de un proceso que debe
ser justo, aun cuando sea de derecho objetivo, en base a razona-
mientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada6.
Así, puede señalarse que cuando un tribunal resuelve un conflicto
con efecto de cosa juzgada está ejerciendo jurisdicción7. Como
6
Favoreu, Louis. (1986), p. 31.
7
Colombo, Juan. (2001), p. 18.
señaló en su momento Bachof, el carácter político de un acto “no

excluye un conocimiento jurídico del mismo, ni el resultado político de
dicho conocimiento le despoja de su carácter jurídico”8.
Los Tribunales Constitucionales son Tribunales independientes, ya
que ejercen sus funciones sin que ningún otro órgano constitu-
cional pueda interferir en sus funciones específicas, ya sea abo-
cándose causas pendientes, revisando los contenidos de los fallos,
ni reviviendo causas resueltas, ni puede darle instrucciones sobre
su cometido jurisdiccional. Consideramos que no es una caracte-
rística esencial a un Tribunal o Corte Constitucional el situarse
como órgano extra poder, ya que eventualmente puede formar
parte del Poder Judicial, siempre y cuando disponga de indepen-
dencia orgánica y funcional y no se encuentre sometido a la su-
perintendencia correccional o disciplinaria de la Corte Suprema
de Justicia, pudiendo hacer respetar sus fallos a la Corte Suprema o las
demás salas de la misma, como ocurre entre otros tribunales cons-
titucionales como los de Alemania en Europa y de Colombia en
América del Sur9. En todo caso, un Tribunal o Corte Constitucio-
nal debe estar dotado de un estatuto constitucional que precise
su integración, organización y competencias10. Debiendo contar,
además, con garantías de independencia funcional, autonomía
estatutaria, administrativa y financiera.
Los tribunales constitucionales tienen la potestad de determinar
la ilegitimidad constitucional de diversas normas infra constitucionales
y actos jurídicos, con un ámbito de competencia más o menos am-
plio en la materia dependiendo de cada Tribunal y ordenamien-
to constitucional, eliminando las normas que contravienen las
respectivas constituciones, lo que lo diferencia claramente de un
órgano legislativo que crea, modifica o deroga normas legales ate-
niéndose a criterios de conveniencia y no de legitimidad jurídica.
8
Bachof, O. (1985), p. 61.
9
En el mismo sentido, ver Fernández Rodríguez. 2002, p. 19.
10
Favoreu. 1986, p. 28.
Los Tribunales Constitucionales son órganos permanentes, ya que

su funcionamiento es de carácter continuo y estable dentro de los
respectivos ordenamientos jurídicos, al igual que los tribunales or-
dinarios de justicia, no siendo ejercida su función por tribunales o
comisiones ad hoc o de carácter transitorio.
Los Tribunales Constitucionales resuelven a través de procedi-
mientos contenciosos constitucionales, que es su competencia especializa-
da, la determinación de la inconstitucionalidad de normas infra
constitucionales o que provienen del derecho internacional al
incorporarse al derecho interno, resuelven conflictos entre órga-
nos constitucionales y protegen a través de acciones o recursos
extraordinarios, por regla general, los derechos fundamentales,
sin perjuicio de ejercer otras competencias no esenciales, en todo
caso, las materias contenciosas reservadas al Tribunal Constitucional
deben contener como mínimo la constitucionalidad de las leyes11, siendo
los únicos órganos que pueden impedir su incorporación o su expulsión
del ordenamiento jurídico y la distribución horizontal y vertical del poder
estatal. Además, ellos no ejercen jurisdicción ordinaria. Este aspecto
determina el elemento material de la definición de un Tribunal
Constitucional12.
Un Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional que tie-
ne como competencia exclusiva lo contencioso constitucional y el con-
trol de proyectos de normas internas infra constitucionales o de
reforma constitucional, además de analizar la compatibilidad de
la Constitución con los tratados internacionales que buscan in-
corporarse al derechos interno, como asimismo la resolución de
contiendas o conflictos de competencia horizontales y verticales
dentro del orden constitucional, como en los constitucionalis-
mos fuertes y vigorosos el desarrollo del amparo extraordinario
de derechos fundamentales y humanos. A su vez, este núcleo ma-
terial básico de jurisdicción y procedimiento constitucional, no
es incompatible con otras funciones adicionales que tienen los
11
Favoreu. 1986, p. 28.
12
Ver Fernández. 2002, p. 20.
tribunales constitucionales, siempre y cuando versen sobre ele-

mentos del concepto material de Constitución y de delimitación
del poder político, aunque ellas no sean esenciales, las cuales se
denominan generalmente competencias residuales.
Los Tribunales constitucionales dictan sentencias que tienen valor
de cosa juzgada, además de ser irrevocables en el marco del derecho
interno, no pudiendo ser desconocidas por ningún otro órgano
estatal o persona dentro del respectivo Estado.
Los Tribunales Constitucionales los integran jueces letrados
nombrados por las autoridades políticas (Gobierno, Congreso Nacional y,
eventualmente, la Corte Suprema o las jurisdicciones superiores del Esta-
do), no siendo en su mayoría magistrados de carrera13, todo ello
refuerza la legitimidad política del Tribunal, sin descuidar la legi-
timidad jurídica.
En nuestra perspectiva no es una característica esencial a un
Tribunal o Corte Constitucional el situarse como órgano extra po-
der, ya que eventualmente puede formar parte del Poder Judicial,
siempre y cuando disponga de independencia funcional y no ejer-
za competencias de jurisdicción ordinaria, pudiendo hacer respetar
sus fallos a la Corte Suprema o las demás salas de la misma, como ocu-
rre entre otros tribunales constitucionales como la Corte Consti-
tucional de Colombia, en el contexto latinoamericano o la Corte
Constitucional alemana en el contexto europeo.
Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y
materiales permiten identificar a un Tribunal Constitucional y
diferenciarlo de otros tipos de jurisdicción constitucional concen-
trada, como es la que ejercen Cortes Supremas como las de Argen-
tina, Brasil, México o Uruguay en el contexto latinoamericano.
No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los tri-
bunales constitucionales puramente formales o puramente ma-
teriales, que por su ambigüedad, unilateralidad o generalidad no
13
Favoreu. 1986, p. 29.
dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales constitucio-

nales.
Asimismo, un Tribunal Constitucional no tiene como elemento
esencial de su calificación, un control monopólico de constitucio-
nalidad de las leyes. Este elemento no nos parece indispensable si
el Tribunal ejerce un contencioso constitucional sustantivo sobre
la materia en el respectivo Estado, al determinar sobre la incorpo-
ración de los preceptos legales al ordenamiento jurídico (control
preventivo o a priori) o su expulsión del mismo ordenamiento
(control represivo), pudiendo existir otros órganos jurisdicciona-
les que realizan control de constitucionalidad de preceptos lega-
les con efectos inter partes o de inaplicación al caso concreto,
como ocurre en América del Sur en países que tienen Tribunales
Constitucionales como es el caso de Colombia, Perú y Ecuador.
En todo caso, hay una excepción generalizada respecto de las
leyes preconstitucionales, las cuales sin perjuicio de estar sujetas al
control del Tribunal Constitucional, pueden ser objeto de control
por parte de los tribunales ordinarios de justicia determinando su
derogación tácita, como ocurre también en algunas jurisdicciones
europeas, entre otras, la española. Sin embargo, nos parece ade-
cuado que la Constitución determine expresamente a que tribu-
nal o tribunales corresponde esta competencia con el objeto de
evitar disputas en la materia entre tribunales ordinarios y Tribunal
Constitucional, como ha ocurrido en Chile.
2. ALGUNAS CONSIDERACIONES BÁSICAS

SOBRE LA LEGITIMIDAD DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
La polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt14 sobre quién
debía ser el defensor de la Constitución, ha sido superada por el
14
Herrera, Carlos Miguel. (1994), pp. 195-227.
amplio triunfo de la propuesta kelseniana en el desarrollo histó-

rico de los Estados contemporáneos, quedando relegado el plan-
teamiento de Schmitt a algunos círculos de análisis académicos15.
La legitimidad del control jurisdiccional de la constituciona-
lidad está determinada por la legitimidad del Estado Constitu-
cional que determina la fuerza normativa de la Constitución y la
necesidad de la defensa de ella, como asimismo de los derechos
fundamentales que ella asegura, frente a la actuación de los órga-
nos instituidos que pretendan vulnerarla.
Se ha señalado por los críticos de la jurisdicción constitucional
que ella vulnera la división de poderes, al invadir el ámbito del
órgano legislativo, que es a quien le corresponde aprobar, modi-
ficar y derogar las leyes. Dicha crítica olvida la existencia de una
clara distinción en el derecho constitucional entre el poder cons-
tituyente y los poderes instituidos, donde la jurisdicción constitu-
cional se desarrolla para proteger la Constitución de los embates
de los órganos constituidos, de cualquiera de ellos, dentro de los
cuales se encuentra el parlamento. La jurisdicción constitucio-
nal asegura la fuerza normativa de la Constitución, que posibilita
entenderla como norma jurídica vinculante y no solo como una
proclamación político filosófica como señala Cappelletti16. Así, la
jurisdicción constitucional se legitima por el paso del Estado le-
gal al Estado constitucional de derecho y el reconocimiento de la
Constitución como norma jurídica superior y obligatoria para los
poderes instituidos, expresión del poder constituyente originario.
Una segunda crítica de raíz jacobina es que la jurisdicción
constitucional no tiene la legitimidad de la representación popu-
lar y no es responsable políticamente frente al cuerpo político
de la sociedad. Frente a este razonamiento es posible sostener
que la legitimidad democrática de la jurisdicción constitucional
viene dada por la decisión y legitimidad del poder constituyente
15
La polémica aún persiste en la cultura angloamericana, Ver Hart, Ely.
(1980). Lopera Mesa. (2001), pp. 227-256.
16
Cappelletti, Mauro. (1994), p. 67.
que establece la Constitución, que es el que dota de legitimidad

a los órganos constituidos, determina su forma de integración y
sus competencias. A ello debe agregarse que, en la inmensa mayo-
ría de las constituciones que establecen tribunales constituciona-
les, los integrantes de ellos son nombrados por órganos políticos
(Parlamento y Gobierno), lo que determina que la magistratura
constitucional tenga una adecuada representatividad y legitimi-
dad tanto jurídica como política.
A su vez, la legitimidad democrática no se reduce únicamente
al procedimiento de adopción de decisiones por mayoría, ya que
significa también el respeto de los derechos fundamentales de las
minorías, el pluralismo, la tolerancia, por lo que, como señala Fix
Zamudio, una justicia constitucional “razonablemente independien-
te de los caprichos e intolerancias de las mayorías, puede contribuir en
gran medida a la democracia”17 y su desarrollo, como lo demuestra
la experiencia empírica comparada. Como ejemplos de apoyo de
los tribunales constitucionales al desarrollo de la institucionalidad
democrática y de los derechos humanos, y a la protección de los
derechos de las minorías, pueden señalarse, entre otros, los tribu-
nales constitucionales de Italia, Alemania, Portugal, España, Fran-
cia, Guatemala, Colombia, Perú, Bolivia, Israel, Sudáfrica, para
señalar sólo algunos ejemplos.
Por otra parte, las decisiones de las mayorías parlamentarias
no siempre representan la voluntad del cuerpo político de la so-
ciedad, el bien común o respetan y aseguran con sus decisiones
legislativas los derechos fundamentales de las personas y grupos
más débiles de la sociedad, ya que en ocasiones constituyen mayo-
rías “artificiales”, producto de sistemas electorales o métodos de
escrutinio que no permiten expresar fidedignamente al cuerpo
político de la sociedad, constituyéndose la jurisdicción constitu-
cional en una institución destinada a proteger los derechos huma-
nos o fundamentales frente al eventual abuso o arbitrariedad de
los órganos políticos (mayoría parlamentaria o gubernamental),
17
Fix Zamudio. (2002), p. 217.
como asimismo, constituye una defensa del arreglo institucional

determinado por el constituyente respecto de la distribución de
potestades y competencias determinados por la Carta Fundamen-
tal, dotando de racionalidad y encuadrando jurídicamente el ac-
cionar de los actores políticos, resolviendo los conflictos, fortale-
ciendo el funcionamiento del Estado constitucional democrático,
protegiendo los derechos fundamentales de las personas y grupos
sociales, posibilitando una mejor calidad de democracia y una
adecuada gobernabilidad de ella. Como señala el profesor italia-
no G. Zagrebelsky, la Corte Constitucional tiene la capacidad de
“detener el exceso de “contractualización” de las decisiones políticas, la que
puede ella misma ser muy peligrosa para los derechos fundamentales, sobre
todo para los de aquellos que no participan en la contractualización”,
es decir de aquellos que no participan de la negociación política
parlamentaria o gubernamental, que son generalmente los sec-
tores más débiles y desprotegidos de la sociedad. En ésta reali-
dad pueden conculcarse valores protegidos por el ordenamiento
constitucional, y, por tanto, que no se encuentran en la arena de
la negociación de los poderes constituidos.
Las decisiones de la jurisdicción constitucional son, por regla
general, a requerimiento de terceros, de órganos políticos (Pre-
sidente de la República y Cámaras del Congreso Nacional), mi-
norías parlamentarias, organismos de protección de los derechos
fundamentales o las personas que sienten sus derechos e intereses
afectados. En el caso de los órganos constitucionales, ellos requie-
ren a la jurisdicción constitucional cuando consideran que otro
órgano ha transgredido sus competencias o ha afectado arbitra-
riamente sus facultades, invadiendo un campo no autorizado o
vulnerando derechos fundamentales protegidos por la Constitu-
ción. En el caso de personas naturales o jurídicas requieren la
intervención de la jurisdicción constitucional cuando ven sus
derechos fundamentales o sus intereses legítimos afectados an-
tijurídicamente por normas, actos u omisiones de autoridades u
órganos estatales Por ello ya Hamilton en el Federalista, señalaba
que el órgano jurisdiccional es el menos riesgoso de los poderes.
Por otra parte, las decisiones o sentencias judiciales tienen que

justificarse jurídica y racionalmente, ellas deben ser fundadas y
basadas en las fuentes del derecho constitucional vigentes, lo que
posibilita un control de la comunidad jurídica y de la sociedad
en su conjunto, no basta a un juez constitucional la sola voluntad
política o decisión discrecional con la cual actúan los parlamen-
tarios. Además, los magistrados que ejercen jurisdicción constitu-
cional, especialmente, en los tribunales constitucionales, se selec-
cionan y nombran por periodos limitados, de la misma manera
que los gobiernos y parlamentos en los sistemas democráticos y
con fuerte participación de estos últimos, generalmente por ma-
yorías calificadas, lo que les transmiten su propia legitimidad.
Una prueba adicional de legitimidad práctica es la aceptación
generalizada y creciente de la jurisdicción constitucional por los
constituyentes democráticos de los Estados Constitucionales en
Europa Occidental y Oriental, en América Latina, Asia y África, ya
sea que refundan, actualizan o transitan a regímenes constitucio-
nales democráticos, en la medida que han constatado que la ju-
risdicción constitucional cubre necesidades materiales de dichas
sociedades y no sólo necesidades lógicas o teóricas. Incluso puede
sostenerse que en algunos Estados la jurisdicción constitucional
constituye un pilar en torno al cual se desarrolla y consolida la de-
mocracia constitucional, que ya no es puramente representativa
sino también deliberativa y continua18, donde los jueces constitu-
cionales contribuyen a expresar la voluntad actual a través de la
construcción de la jurisprudencia constitucional.
Es necesario precisar, además, que la palabra de la jurisdicción
constitucional no es la última palabra, ya que el cuerpo político
de la sociedad y el poder constituyente instituido si consideran
que los jueces constitucionales han sobrepasado la idea de dere-
cho, válida y vigente en la sociedad política respectiva, pueden
modificar el texto constitucional, obligando a la jurisdicción cons-
18
Ver Rousseau. (1995), pp. 9 a 17.
titucional a actuar en la dirección determinada por dicho cuerpo

político de la sociedad.
Otra crítica que se ha formulado a los tribunales y jurisdic-
ciones constitucionales en este último tiempo es que no existe
fundamento en una sociedad democrática para que las razones
o juicios político morales emitidos por los parlamentarios como
representantes del pueblo, sean desautorizados por otros juicios
políticos morales de unos pocos jueces constitucionales que care-
cen de mandato popular.
Frente a esta última crítica, es posible sostener que los críticos
están en una posición que consideramos errónea, ya que los jueces
constitucionales no emiten juicios político morales, sino juicios ju-
rídicos basados en parámetros constituidos por enunciados jurídico
normativos, resolviendo en derecho, con razonamientos jurídicos
los conflictos jurídicos que se les presentan, aun cuando ellos ten-
gan consecuencias políticas. A diferencia de los parlamentarios que
si emiten juicios político morales, los jueces deben hacerlo tenien-
do como base el texto constitucional con sus valores, principios y
reglas, (los críticos de la jurisdicción constitucional omiten señalar
que generalmente el 80% del texto son reglas jurídicas precisas y
no ambiguas, aunque interpretables, como todas las normas jurí-
dicas), para ello los jueces deben hacer uso de la dogmática y la
interpretación constitucional, las cuales se encuentran en constan-
te perfeccionamiento y evolución, en base a las cuales presentan y
fundamentan sus decisiones jurisdiccionales, las cuales constituyen
un límite fuerte a la discrecionalidad de los jueces, por lo demás,
sus decisiones jurisdiccionales son controladas en su calidad por
la comunidad jurídica y por la propia sociedad en su conjunto. La
dogmática jurídica como afirma Calsamiglia, en este caso la dogmá-
tica constitucional, se opone a la inseguridad que genera el lengua-
je jurídico, ella “construye criterios racionales integrados a una teoría para
la resolución de casos dudosos. La seguridad que ofrece la dogmática no es
una seguridad literal sino racional”19.
19
Calsamiglia.(1988), p. 140.
Además, la sociedad a través del ordenamiento constitucional

y legal establecen un estatuto jurídico en el cual se encuadra la
acción de los órganos de jurisdicción constitucional y sus agentes
de ejercicio que son los magistrados constitucionales, ellos cons-
tituyen controles adicionales, además de establecer desincentivos
a las actuaciones de estos fuera de los parámetros convencional-
mente establecidos por la Carta Fundamental.
La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales
se han considerado instrumentos idóneos y mejores que otros
para preservar la convivencia pacífica, para mantener a los pode-
res establecidos dentro del marco constitucional y para proteger
los derechos humanos de todos y en especial de las minorías. Las
sociedades democráticas contemporáneas han considerado con-
veniente repartir los controles entre controles políticos y controles
jurisdiccionales para preservar el estado constitucional democrá-
tico, siendo esta la solución que demuestra en la segunda mitad
del siglo XX y en la alborada del siglo XXI una solución adecuada
y conveniente para el desarrollo de la democracia constitucional.
Capítulo Segundo
La génesis y evolución de la jurisdicción
constitucional en Chile
El desarrollo de la jurisdicción constitucional en Chile ha sido

un proceso lento, no ausente de obstáculos.
1. EL CONTROL PARLAMENTARIO DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1833
En efecto, bajo el imperio de la Carta de 1833 hasta 1924, se
desarrolla un control político de constitucionalidad de las leyes por
el Congreso Nacional de acuerdo al artículo 164 que prescribía: “Sólo el
Congreso, conforme a los artículos 40 y siguientes, podrá resolver las du-
das sobre la inteligencia de algunos de sus artículos”. En este contexto,
la Corte Suprema en Dictamen de 27 de junio de 1848, ante una
consulta del Intendente de Concepción sobre constitucionalidad
del art. 65 de la Ley de 2 de febrero de 1837, rechazaba la posibi-
lidad de ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos
legales, sosteniendo que ninguna magistratura tiene atribuida la
competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de
los preceptos legales, quitándole sus efectos y su fuerza obligato-
ria, agregando que el juicio supremo del legislador, de que la ley
que se dicta no es opuesta a la Constitución, disipa toda duda en
el particular, no permitiendo retardos en el cumplimiento de sus
disposiciones. Esta será la posición que sostendrá la Corte Supre-
ma con apoyo de parte de la doctrina constitucional de la época,
como es el caso de Jorge Huneeus20 y Carrasco Albano21, como
20
Huneeus. (1879-1880).
21
Carrasco Albano. (1874)..
regla durante la vigencia de la Carta de 1833 hasta 1925, aun

cuando existen dos sentencias, referentes a materias de interés de
la propia Corte Suprema, en las que ella hizo excepción a dicha
regla como bien ha analizado el profesor Raúl Bertelsen22.
2. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES POR LA
CORTE SUPREMA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1925
En Chile, el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes
se incorpora tardíamente al ordenamiento jurídico, en la Consti-
tución de 1925, en su artículo 86, la que establece por primera vez
el denominado recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
las leyes, entregando dicho control exclusivamente a la Corte Su-
prema de Justicia. Así, en cualquier juicio, la parte que considera-
ba que se aplicaría a la resolución del litigio una disposición legal
que estimaba inconstitucional, planteaba el recurso para ante la
Corte Suprema de Justicia, la que se pronunciaba sobre la materia
con efectos inter partes.
Tal precepto, no produjo una jurisprudencia de parte de la
Corte Suprema de ejercicio efectivo de la facultad que le otorgó el
constituyente, rehusando realizar el control de constitucional de
forma y limitándose al ejercicio del control de constitucionalidad
de fondo de los preceptos legales.
Ello, entre otras razones, como fue la solución de conflictos
entre órganos del Estado en el proceso legislativo, llevó a que se
considerara el establecimiento de un Tribunal Constitucional en
Chile.
22
Bertelsen. (1969), p. 136. Las sentencias son las de 2 de enero de 1867 y de
1º de marzo de 1876.
3. LA INTRODUCCIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1970
El Tribunal Constitucional fue incorporado al ordenamiento
jurídico en la reforma constitucional de 23 de enero de 1970 a la
Constitución de 1925, rigiendo desde 1971 hasta el golpe de es-
tado del 11 de septiembre de 1973, aun cuando formalmente fue
disuelto en noviembre de 1973.
El Tribunal Constitucional surge en Chile de propuestas aca-
démicas, en efecto, el profesor Francisco Cumplido Cereceda lo
plantea en 195823, y en 1963, en un conjunto de foros realizados
en la Biblioteca Nacional, dirigidos por el profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, don Jorge Guzmán Dina-
tor, don Alejandro Silva Bascuñán recomienda también la crea-
ción de un Tribunal Constitucional24.
Fue el Presidente de la República, don Eduardo Frei Montalva,
el que propuso a través de una reforma constitucional en 1965 la
creación de un Tribunal Constitucional con el objeto de solucio-
nar los conflictos entre Gobierno y el Congreso Nacional y como
una forma de fortalecer la jurisdicción constitucional. El Tribunal
Constitucional sólo nació a la vida jurídica en 1970 con la apro-
bación de la consiguiente reforma constitucional25, entrando en
funciones en 1971, teniendo una fugaz vida, tronchada por el gol-
pe de estado militar del 11 de septiembre de 197326.
23
Cumplido. (1958), p. 112.
24
Guzmán Dinator. (1964), pp. 105-106. Ver asimismo: Verdugo, Pfeffer y No-
gueira. (1997). Tomo II, p. 232; y Zúñiga Urbina. (2002), pp. 40-41.
25
El Tribunal Constitucional fue creado por la Ley de Reforma Constitucio-
nal Nº 17.274 de 23 de enero de 1970, que introdujo los artículos 78 a, b y c
de la Constitución de 1925. Sobre dicho Tribunal ver Silva Cimma. (1977).
Silva Bascuñán. (1970), pp. 247 y ss. Evans de la Cuadra, Enrique. (1973).
Bertelsen. (1993).
26
El Decreto Ley Nº 119 de 5 de noviembre de 1973 lo declara disuelto. Sobre
dicho Tribunal Constitucional ver Silva Cimma. (1989).
4. EL DOBLE CONTROL CONCENTRADO DE

CONSTITUCIONALIDAD EN LA CORTE SUPREMA
Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1980
La Carta Fundamental de 1980 mantuvo el control reparador
de constitucionalidad de los preceptos legales en forma concen-
trada y con efectos inter partes en la Corte Suprema de Justicia,
a través del denominado “recurso de inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad”, establecido en el artículo 80 de la Carta Fundamental
hasta la reforma constitucional de 2005. Dicho control de cons-
titucionalidad de los preceptos legales sólo posibilitaba declarar
inaplicable un precepto legal en una gestión judicial, ya no en un
“juicio” como había determinado la Carta de 192527, no dejando
duda alguna de que podía declararse inaplicable un precepto de
rango legal en una gestión judicial no contenciosa. El precepto le-
gal considerado contrario al enunciado normativo constitucional,
suspendía su eficacia para ese caso particular, sin invalidarlo, ya
que dicho precepto legal considerado inconstitucional en dicha
gestión judicial continuaba formando parte del ordenamiento ju-
rídico. A ello debía agregarse que la sentencia de la Corte Supre-
ma que determinaba la inaplicabilidad del precepto legal no tenía
fuerza obligatoria ni efectos persuasivos respecto de los tribunales
inferiores: tribunales de primera instancia y Cortes de Apelacio-
nes. Todo ello muestra que este control reparador de constitucio-
nalidad con efectos inter partes, constituía una institución jurídica
débil como instrumento para dotar de fuerza normativa a la Cons-
titución y dar protección efectiva a los derechos esenciales de las
personas.
27
El artículo 86 de la Constitución de 1925 disponía: “La Corte Suprema, en
los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en
juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso,
cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en
cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación”.
Dicho sistema de control concentrado de constitucionalidad

de carácter reparador en manos de la Corte Suprema28, procedía
a iniciativa de la parte afectada en la gestión judicial, ya sea que
la gestión se encontrara en otra instancia de los tribunales ordi-
narios o ante la propia Corte Suprema, como asimismo, procede
también de oficio29 cuando el asunto estaba radicado en la propia
Corte Suprema, lo que constituyó una innovación de la Constitu-
ción de 1980.
Cabe consignar que planteado por la parte afectada el recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, si la Corte Suprema
de Justicia no decidía la suspensión del procedimiento, la gestión
judicial seguía adelante y podía ser resuelta antes de que se falle el
recurso de inaplicabilidad, por tanto, si había sentencia ejecuto-
riada, no era posible continuar con el recurso de inaplicabilidad
por no haber “gestión judicial pendiente”.
Esta última situación se había mitigado en parte, por la redac-
ción dada por la última oración del artículo 80 de la Constitución,
la cual señalaba que la Corte Suprema podía ordenar la suspen-
sión del procedimiento, siendo esta una facultad nueva de la Corte,
inexistente bajo el imperio de la Carta Fundamental de 1925, la
que ejerció la Corte Suprema con cierta discrecionalidad.
Los tribunales de primera instancia y cortes de apelaciones,
en el sistema de control de constitucional establecido en el
texto original de la Constitución de 1980 no podían declarar
la inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la Constitu-
ción30, tampoco tenían iniciativa para plantear la cuestión de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema ni ante el Tribunal
Constitucional, producto de la concepción ya planteada por el
28
Ver Ríos. (2002), pp. 389-418.
29
La Corte Suprema ha ejercido en algunas ocasiones este control de oficio,
siendo la última oportunidad que lo ejerció con motivo de la delegación de
facultades jurisdiccionales en materia tributaria, fallo del 20 de diciembre
de 2002.
30
Ver Saenger. (2003), pp. 431-462. En posición contraria, Ríos (2002), pp.
417-444.
constituyente de 1925 de que entregar el control de constitucio-

nalidad de la ley a los tribunales ordinarios politizaba a los jueces,
lo que debía evitarse, entregando dicho control sólo a la Corte
Suprema.
La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia del recur-
so de inaplicabilidad por inconstitucionalidad durante la vigen-
cia de la Carta Fundamental de 1925 fue errática y formalista31,
refugiándose en la doctrina clásica de la separación de poderes
se declaraba incompetente para conocer de la inconstituciona-
lidad de decretos con fuerza de ley, negándose a conocer de las
inconstitucionalidades formales de los preceptos legales y recha-
zando los recursos de inaplicabilidad por cuestiones formales de
no mencionarse expresamente la disposición constitucional afec-
tada, posición que se mantendrá como práctica jurisprudencial
durante la vigencia de la Carta de 1980, siendo un escaso número
de recursos acogidos, careciendo de relevancia jurídica como ins-
titución de control de constitucionalidad32.
Es necesario señalar que la Corte Suprema mientras mantu-
vo su competencia de control reparador de constitucionalidad
de preceptos legales hasta 2005, mantuvo como criterio de ma-
yoría, desde el establecimiento del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad en la Carta de 1925, que la Corte no
puede inaplicar un precepto legal por inconstitucionalidad for-
mal, aunque la minoría de la Corte Suprema que sostiene la
competencia para conocer de la inconstitucionalidad formal en
1995 llegó a empatar a la mayoría existente hasta entonces. El
argumento histórico de la mayoría es que el recurso de inapli-
cabilidad “es estrictamente jurídico y tiene por objeto la declaración de
inaplicabilidad de una ley o determinado precepto legal, por ser contra-
rio a lo sustantivo de la Constitución Política” (Rol 19.776, conside-
rando 17), agregando, que el control preventivo de constitucio-
31
Ver Bertelsen. (1969), pp. 145 y ss. Gómez. (1987), p. 32.
32
Gómez. (1987), p. 32; y en (1996). Del mismo autor, (1987a).
nalidad de la ley está entregado por la Constitución al Tribunal

Constitucional33.
En todo caso, debemos señalar que respecto de la legislación
preconstitucional, la Corte Suprema había mantenido una po-
sición vacilante y ambigua, aceptando hasta 1990, la tesis de la
derogación tácita, reconociendo a todos los jueces y tribunales
la potestad de pronunciarse sobre la materia34, cambiando de po-
sición dos meses después, donde se sostuvo que el problema es de
constitucionalidad, independientemente de si el precepto legal
es anterior o posterior a la Constitución, debiendo sólo la Corte
Suprema conocer de la materia a través del recurso de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad35, aunque con posterioridad ha
reivindicado su facultad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad
de leyes anteriores a la vigencia de la Constitución, siendo “pre-
ferible” el fallo de la materia por la Corte Suprema, o no siendo
“obstáculo” el que puedan hacerlo los jueces del fondo pero que
también puede hacerlo la Corte Suprema de Justicia36.
33
Sentencia de la Corte Suprema, Rol Nº 19.776, Cía. Minera Tamaya S.A., al
interior de la Corte Suprema se produjo un empate, no obstante, el recurso
fue declarado inadmisible.
34
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 14.882 de fecha 25.1.1990,
donde la Corte afirma que el problema es de supervivencia o derogación de
la ley y no de constitucionalidad, por lo que el pronunciamiento correspon-
de al juez del fondo.
35
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol Nº 17.933 de fecha 20 de
marzo de 1990.
36
En fallo de 8 de junio de 1990 la Corte Suprema de Justicia, determinó:

“6º. Que no se comparte esta tesis tradicional, una vez más, porque aunque los jueces
de la instancia puedan estudiar y resolver la posible derogación de una ley anterior
por la Constitución Política posterior cuando aquella es contraria con ésta, dicha
facultad no inhibe a esta corte para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley
anterior si ella es contraria a las normas de la Constitución vigente, en razón de
que su artículo 80 que contempla ese recurso, no hace ninguna distinción entre leyes
anteriores y posteriores a ella”.

En sentencia de la Corte Suprema de Justicia rol Nº 16.164 de fecha
31.10.1991, la Corte señala que si la Constitución permite que sean los jue-
ces de la instancia los que lleguen a pronunciarse a través de la derogación
tácita con mucha mayor razón puede hacerlo la Corte Suprema a través de
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tuvo es-

casa relevancia durante el imperio de las Cartas Fundamentales
de 1925 y 1980, debido al excesivo rigorismo formalista de la ju-
risprudencia de la Corte Suprema37 y su auto restricción para em-
plear su competencia de declarar de oficio la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en los casos en que ella estaba conociendo
de la materia, mostrando su escaso interés por el ejercicio de esta
competencia, la que ejerció en muy pocas oportunidades. Ello
significó que, por la reforma constitucional de agosto de 2005, se
suprimió dicha competencia de la Corte Suprema y se entregó al
Tribunal Constitucional.
En vigencia la reforma constitucional de 2005 a partir de fines
de febrero del año 2006, esta introdujo la concentración del con-
trol de constitucionalidad de preceptos legales en el Tribunal Constitu-
cional, estableciendo un control concreto de carácter incidental
con efectos inter partes, de acuerdo al nuevo artículo 93 N° 6 de la
Constitución, sin perjuicio de que acogida la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, se habilita
una acción pública para que cualquier persona pueda demandar
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, así “tanto desde el punto de vista

jurídico cuanto como por importantes normas de conveniencia institucional es prefe-
rible que sea la Corte Suprema y no la judicatura de la instancia la que resuelva un
asunto de tanta trascendencia como la inconstitucionalidad o constitucionalidad de
una ley”.

En sentencia rol Nº 23.758 de 21.10.1995, la Corte Suprema de Justicia,
mantiene la tesis consistente en que si los jueces de la instancia pueden
decidir que la Constitución ha derogado una ley común, “ello no es obstá-
culo” para que la Corte también pueda hacerlo.
37
En materia de inconstitucionalidad de forma, la jurisprudencia de la Corte
Suprema señala: “Cumplidos los trámites de promulgación y publicación de la ley
no puede la Corte Suprema, sin exceder las facultades que le confiere la Constitución,
desconocerla como ley de la República, ni analizarla en su tramitación para compro-
bar si se cumplieron las diferentes etapas de formación de las leyes que prescribe la
Constitución, para ello importaría ejercer una función revisora o contralora de los
organismos que deben intervenir en su formación, lo que no está previsto como fun-
ción o atribuciones propias de la Corte Suprema”. (RDJ, 1987, vol. 2, sección 5ª,
p. 23).
en abstracto la inconstitucionalidad del precepto legal, sin per-

juicio de habilitar al Tribunal Constitucional para que, actuando
de oficio, también pueda expulsar del ordenamiento jurídico el
precepto legal declarado inaplicable por inconstitucional, todo
ello de acuerdo con el nuevo artículo 93 N°7 de la Constitución.
La Constitución de 1980, surgida en plena vigencia del régi-
men autoritario militar, restableció el Tribunal Constitucional
que ya había operado entre 1971 y 1973, que había sido disuelto
luego del golpe de estado militar del 11 de septiembre de 1973.
El Tribunal Constitucional se constituye como un órgano cons-
titucional independiente, que ejerce jurisdicción constitucional,
situado fuera de los poderes clásicos, tiene un capítulo propio en
la Carta Fundamental de 1980 en su texto original, el séptimo,
cuyos artículos 81 a 83 regulan su integración y competencias38,
luego de la reforma constitucional de agosto de 2005, se ubica en
el capítulo octavo de la Constitución, artículos 92 a 94.
La integración del Tribunal Constitucional en el texto original
de la Constitución de 1980 en su artículo 81 estaba conformado
de siete ministros: un magistrado elegido por el Presidente de la
República sin control inter-órgano y lo mismo hace el Senado,
eligiendo un miembro por la mayoría absoluta de los senadores
en ejercicio; la Corte Suprema elige tres magistrados, por mayo-
ría absoluta y en votaciones sucesivas y secretas. A su vez, apare-
cen dos integrantes del Tribunal Constitucional nombrados por
el Consejo de Seguridad Nacional, lo que se entiende sólo en la
lógica del régimen autoritario militar de tutela militar sobre el
sistema institucional39, apartándose de los criterios comúnmente
38
Sobre la materia puede consultarse Andrade. (1996). Bertelsen. (1987).
Cumplido. (1989). Nogueira. (1991). Ríos. (1988). Rivera. (1984). Rivera.
(1986). Silva Bascuñán y Silva Gallinato. (1993). Zúñiga. (2002), pp. 39-124.
39
El Consejo de Seguridad Nacional estaba integrado por los tres coman-
dantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas (Ejército, Armada
y Fuerza Aérea) y el General Director de Carabineros, quienes constitu-
yen el 50% del Consejo y del poder de decisión de éste, el otro cincuenta
por ciento está constituido por cuatro autoridades civiles: Presidente de la
seguidos por el constitucionalismo democrático. Los miembros

del Tribunal elegidos por la Corte Suprema cesaban en el cargo
si dejaban de ser ministros de la Corte Suprema por cualquier
causa40. Dicha integración será sustancialmente modificada en la
reforma constitucional de 2005.
Las competencias del Tribunal Constitucional chileno se ca-
racterizan por ser determinadas constitucionalmente, de carácter
taxativo, exclusivas, improrrogables e indelegables y de ejercicio
inexcusable.
Las competencias del Tribunal Constitucional están expresa-
mente señaladas en el texto de la Carta Fundamental por lo cual
ellas no pueden ser alteradas por el legislador. Dichas competen-
cias son únicamente las que el texto constitucional señalaba en
su artículo 8241, conforme al texto original de la Constitución, las
que serán modificadas también por la reforma constitucional de
2005, dando lugar al actual artículo 93 de la Carta Fundamental.
La incompetencia por falta de jurisdicción la resuelve el pro-
pio Tribunal Constitucional, de acuerdo al artículo 18 de la ley
17.997 Orgánica del Tribunal Constitucional en su texto original.
Las competencias del Tribunal Constitucional en el texto origi-
nal de 1980 se ampliaron respecto del texto de la Carta de 1925,
el control de constitucionalidad de normas jurídicas abarca nuevas ma-
terias, además de las ya contempladas en el texto de la Constitu-
ción de 1925, reformada en 1970, ellas fueron las siguientes: la
resolución de las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto
de un proyecto de reforma constitucional (artículo 82 Nº 2); el control
República, Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema y Con-

tralor General de la República, conforme a la reforma de 1989, que había
agregado como miembro civil al Contralor General de la República..
40
Tal es el caso del Ministro Cereceda, el cual fue destituido de la Corte Su-
prema por acusación constitucional promovida por la Cámara de Diputa-
dos y sentenciada por el Senado de la República.
41
Ver en el mismo sentido Ríos. (1988), p. 69. Rivera. 1989, p. 197. Silva Bas-
cuñán. (2003). Tomo IX, pp. 58-184.
obligatorio y preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas cons-

titucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpretan algún
precepto de la Constitución (artículo 82 Nº 1); resolver las cuestiones
que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley
(artículo 82 Nº 3); resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la
República dicte un decreto inconstitucional (artículo 82 Nº 5); resolver
sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la
República que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitu-
cional, cuando sea requerido por el Presidente (artículo 82 Nº 6); resolver
sobre la Constitucionalidad de los decretos supremos dictados en ejercicio
de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos
se refieran a materias que pudieren estar reservadas a la ley por mandato
del artículo 60 de la Constitución (artículo 82 Nº 12).
Se aumentó también el ámbito de las competencias en materia de or-
ganización institucional, ya que además de las contempladas en la
Carta de 1925 referentes a las inhabilidades constitucionales y le-
gales que afectaren a una persona para ser designada Ministro
de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultánea-
mente otras funciones, se agregan las de pronunciarse sobre las in-
habilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los
parlamentarios (artículo 82 Nº 11) y la de informar al Senado en los
casos en que éste deba pronunciarse declarando la inhabilidad del Presi-
dente de la República o del Presidente Electo cuando un impedimento físico
o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones o declarar si los mo-
tivos en que se origina la dimisión del Presidente de la República son o no
fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla (artículo 82 Nº 9).
Sin embargo, el constituyente de 1980 restó al Tribunal Constitucio-
nal la competencia que le había otorgado el constituyente derivado de 1970
de resolver las contiendas de competencias que determinaran las leyes, que
es una atribución de la esencia de un Tribunal Constitucional.
Por último, el constituyente de 1980 le entregó un ámbito competen-
cial nuevo, de carácter sancionador, como es el de declarar la inconstitu-
cionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos,
como asimismo, determinar la responsabilidad y sanción de las personas
que hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la decla-
ración de inconstitucionalidad, los cuales, de acuerdo al artículo 19

Nº 15, inciso sexto, son los actos o conductas que no respetan los prin-
cipios básicos del régimen democrático y constitucional, procuran el esta-
blecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan
uso de la violencia, la propaguen o inciten a ella como método de acción
política. Si la persona responsable del ilícito constitucional fuere
el Presidente de la República o el Presidente electo, la referida
declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado adoptado
por la mayoría de sus miembros en ejercicio (artículo 82 Nº 7).
5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005

Y LA CONCENTRACIÓN DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Finalmente, podemos señalar que la reforma constitucional de
agosto de 2005, junto con modificar la composición del Tribu-
nal Constitucional, materia que analizaremos en otro acápite del
presente texto, amplió nuevamente las competencias del Tribunal
Constitucional, las cuales están contenidas en el nuevo artículo 93
de la Carta Fundamental42.
De acuerdo a la modificación constitucional de 2005, el artí-
culo 93 de la Constitución, otorga al Tribunal Constitucional el
carácter de único órgano constitucional que puede declarar, en
control reparador concreto, la inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad de todo precepto legal en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, fallo que produce efectos
inter partes. Sin perjuicio de ello, la reforma constitucional posibi-
lita, que declarada la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
42
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamen-
to, recaído en el proyecto de reforma constitucional, en tercer trámite
constitucional, que introduce diversas enmiendas a la Carta Fundamental.
Boletines N°s 2.526-07 y 2.534-07.
un precepto legal, se habilite una acción pública para que cual-

quier ciudadano pueda solicitar su expulsión del ordenamiento
jurídico, siempre que el Tribunal Constitucional haya declarado
previamente la inaplicabilidad de una norma emanada del enun-
ciado legal respectivo, siempre y cuando dicha acción pública se
concrete por el mismo motivo por el cual se recurrió de inapli-
cabilidad; el Tribunal Constitucional también puede declarar de
oficio dicha inconstitucionalidad. Esta última competencia se in-
corporó como nuevo artículo 93 N°7, con la siguiente redacción:
“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplica-
ble en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”.
Por otra parte, se fortalece con la reforma de 2005, el control pre-
ventivo de constitucionalidad que ya ejercía en materia de tratados
internacionales y proyectos de ley, agregando un control preventi-
vo obligatorio de constitucionalidad de los tratados internacionales
que versen sobre materias de ley orgánica constitucional, quedan-
do la redacción del artículo 93 N°1 en los siguientes términos: “1º
Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún
precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las
normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas,
antes de su promulgación”.
La reforma constitucional de 2005, entrega al Tribunal Cons-
titucional, la competencia para “resolver sobre las cuestiones de cons-
titucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”, tal como
lo prevé el artículo 93 N°2 del texto constitucional reformado,
como la de “resolver las contiendas de competencia que se susciten entre
las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia” de
acuerdo al nuevo artículo 93 N°12º.
Puede sostenerse que el Tribunal Constitucional chileno tiene
las características propias de la naturaleza de una Corte o Tribu-
nal Constitucional, señalando, además, que Chile ha abandonado el
doble control concentrado de constitucionalidad que rigió desde 1971 a
1973 y de marzo de 1981 hasta inicios de 2006, acercándose al mo-
delo portugués de control de constitucionalidad preventivo y re-

presivo de preceptos legales concentrado en el Tribunal Constitu-
cional, bajo modalidades de control concreto (art. 93 N° 6), este
con efectos inter partes; el cual se complementa con un control
abstracto (art. 93 N° 7), con efectos derogatorios, que posibilita la
expulsión del precepto legal vigente del ordenamiento jurídico.
Así el Tribunal Constitucional se constituye en un órgano úni-
co especializado de jurisdicción constitucional extra poder, cuyas
resoluciones producen cosa juzgada y efectos generales o inter
partes, según sea el caso.
El sistema de control de constitucionalidad existente en Chile
a partir de marzo de 2006, adopta la doble modalidad de un con-
trol abstracto que responde a la lógica del interés objetivo del Es-
tado mediante el control preventivo de proyectos de enunciados
normativos emanados de los poderes constituidos, incluyendo al
constituyente derivado, como asimismo de armonización de la
Constitución con los tratados internacionales que el gobierno y
Congreso Nacional desean incorporar al derecho interno, como
también un control reparador de normas infra constitucionales
internas, mediante modalidades de control abstracto y de control
concreto, en su caso. El control concreto reparador de normas
emanadas de enunciados de preceptos legales se concreta a través
de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional Chileno es el único Tribunal o Cor-
te Constitucional de América Latina que no tiene competencia
respecto de la protección mediante acción de amparo extraordi-
naria de los derechos, tarea que queda entregada exclusivamente
a la jurisdicción ordinaria a través del habeas corpus (amparo chile-
no) y el denominado recurso de protección (similar al amparo o
tutela, en el derecho latinoamericano), de los cuales conocen las
Cortes de Apelaciones en primera instancia y la Corte Suprema
en segunda instancia. Asimismo, dicha jurisdicción de tutela de
derechos la ejercen los tribunales laborales en su ámbito espe-
cífico. Por otra parte, la Corte Suprema en el caso de vulnera-
ción de derechos fundamentales en el proceso penal, conoce de
la materia a través de una de las causales del recurso de nulidad

penal. Por último, recientemente, los juzgados de letras tienen
competencia para resolver los litigios que se generen en virtud de
la reciente acción de discriminación arbitraria.
Capítulo Tercero
El estatuto jurídico de los magistrados del
Tribunal Constitucional de Chile en la
Constitución vigente
1. LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Los operadores jurisdiccionales de los tribunales constitucio-
nales son sus magistrados. Determinar quiénes son ellos, quienes
los nombran, de donde provienen, cuál es su formación jurídica,
son aspectos cruciales de una adecuada concreción de la jurisdic-
ción constitucional. El juez constitucional tiene que ser conscien-
te de la responsabilidad que asume, con una sólida formación y
práctica en derecho público y en interpretación constitucional,
además de una adecuada experiencia.
1.1. El número de magistrados

El número de magistrados por regla general debe ser impar,
lo que posibilita en mejor forma evitar empates y el ejercicio de
calidad del voto del Presidente del Tribunal, lo que le otorga una
carga política especial. Siendo poco afortunadas y deficientes téc-
nicamente las integraciones de tribunales constitucionales con un
número par de integrantes.
El Tribunal Constitucional de Chile vigente no cumple con
esta regla técnica, ya que está integrado, conforme al artículo 92
de la Constitución, por diez magistrados.
El número de magistrados debe ser acorde con el ámbito de
competencias y la cantidad de trabajo que tenga el Tribunal Cons-
titucional.
Si el Tribunal Constitucional tiene un amplio ámbito de com-
petencias es aconsejable un número mínimo de nueve a once
magistrados que es la regla general en el contexto del derecho

comparado.
En el caso del Tribunal Constitucional chileno es necesario es-
tablecer un número impar de miembros como establece todos los
demás tribunales constitucionales latinoamericanos, siendo reco-
mendable el número de nueve u once miembros.
En el contexto latinoamericano, el Tribunal Constitucional de
República Dominicana es el más numeroso con trece miembros,
sigue Chile con diez miembros, Colombia y Ecuador con nueve
jueces, Bolivia y Perú con siete, y finalmente, Guatemala con cin-
co.
En el ámbito del derecho constitucional latinoamericano, la
Constitución de Bolivia, en su artículo 197, precisa que “La com-
posición, organización y funcionamiento del Tribunal Constitu-
cional Plurinacional serán regulados por la ley”. La Ley 027 del
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, en su artículo
13, determina que está integrado por siete magistrados titulares y
siete suplentes.
La Constitución de Colombia, en su artículo 239 señala que
la Corte Constitucional tendrá un número impar de miembros
que determine la ley, la cual precisa una integración de nueve
miembros.
La Constitución de Ecuador, en su artículo 432, determina que
la Corte Constitucional está integrada por nueve miembros.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 269, determina
que la Corte de Constitucionalidad se integra con cinco magistra-
dos titulares. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad
en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso de la Re-
pública, el Presidente o el Vicepresidente de la República, el nú-
mero de sus integrantes se elevará a siete, escogiéndose los otros
dos magistrados por sorteo de entre los suplentes.
La Constitución del Perú de 1993, en su artículo 201, determi-
na que los miembros del Tribunal Constitucional son siete.
La Constitución de la República Dominicana de 2015, en su

artículo 186, determina que el Tribunal Constitucional está inte-
grado por trece miembros.
2. EL SISTEMA DE REQUISITOS, NOMBRAMIENTO,

DURACIÓN EN EL CARGO Y POSIBLE REELECCIÓN
DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
La necesidad de dotar de independencia en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales al Tribunal Constitucional y de impar-
cialidad a los magistrados que lo integran, hacen necesario que el
ordenamiento jurídico contemple ciertas exigencias que eviten la
politización contingente de los jueces, además de una formación
y experiencia jurídica sólida, lo que hace dirigir la mirada sobre el
sistema y requisitos para ser nombrado juez del Tribunal Consti-
tucional, la duración del cargo, las posibilidades de reelección, el
sistema de incompatibilidades, el régimen de inmunidades, como
asimismo, el sistema de la elección del Presidente del Tribunal.
2.1. Los requisitos para ser nombrado magistrado

En Chile, la Constitución vigente, en su artículo 92, determi-
na que los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal
Constitucional, son los de ser abogado con quince años de título,
haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pú-
blica y no tener impedimento alguno que los inhabilite para des-
empeñar el cargo de juez43, además están sometidos a las normas
de los artículos 58, 59 y 81 de la Constitución, no pueden ejercer
43
La reforma Constitucional de 1997, eliminó el requisito que debían cum-
plir, además, los miembros elegidos por el Presidente de la República y por
el Senado, de ser o haber sido abogados integrantes de la Corte Suprema
de Justicia por tres años consecutivos, a lo menos.
la profesión de abogados, incluyendo la judicatura, ni desarrollar

ninguno de los actos establecidos en los incisos 2 y 3 del artículo
60 de la Constitución, que corresponden a causales de cesación
del cargo parlamentario.
Los artículos 58 y 59 de la Constitución se refieren a las incom-
patibilidades e inhabilidades sobrevinientes de los parlamentarios
y el artículo 81, regula el fuero penal de los magistrados. Asimis-
mo, los magistrados, no pueden realizar los actos establecidos en
los incisos segundo y tercero del artículo 60, los que prohíben ce-
lebrar o caucionar contratos con el Estado, actuar como abogado
o mandatario en cualquier clase de juicios contra el Fisco, ser pro-
curador o agente en gestiones particulares de carácter adminis-
trativo, en la provisión de cargos públicos, consejerías, funciones
o comisiones de similar naturaleza, como asimismo el aceptar ser
director de banco o de una sociedad anónima o ejercer cargos de
similar importancia en dichas actividades. El desarrollo de tales
actos están prohibidos sean desarrollados por sí o por interpósita
persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de per-
sonas de la que forme parte.
Puede sostenerse que los magistrados del Tribunal Constitucio-
nal cuentan con la idoneidad jurídica básica para desempeñarse
adecuadamente en el respectivo órgano jurisdiccional, conocien-
do y resolviendo las materias sometidas a su conocimiento con cri-
terio jurídico, aun cuando los textos no consideran expresamente
la formación en derecho público de los magistrados que exigen
diversos tribunales constitucionales latinoamericanos.
La magistratura constitucional y su trascendente potestad den-
tro del Estado Constitucional pueden posibilitar el desarrollo
institucional democrático y los derechos de las personas o blo-
quearlos, de la calidad de sus razonamientos jurisdiccionales, de
las inspiraciones y valores dependerá en parte el destino jurídi-
co del país por un lapso importante en materia de resolución de
conflictos jurídico políticos y de real ejercicio de las personas de
sus derechos fundamentales. En efecto, ellos disponen a través
de la interpretación constitucional de la posibilidad de adoptar
posiciones conservadoras o progresistas, al ponderar los valores

y principios constitucionales y darles aplicación práctica a través
de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de cierta
discrecionalidad. No olvidemos las palabras señaladas en su opor-
tunidad por quien fuera Presidente de la Corte Suprema nortea-
mericana, que sostuvo que la Constitución no tiene otro signifi-
cado que aquel que le otorgan los jueces constitucionales en sus
sentencias (“vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución
es lo que los jueces dicen que es”), por tanto, dependemos en
parte importante del concepto de Constitución que asuman los
magistrados constitucionales.
Ello exige a los órganos constitucionales que realizan los nom-
bramientos asumir con la máxima seriedad y responsabilidad la
elección de miembros del Tribunal, nombrando a los más prepa-
rados, con una trayectoria ampliamente reconocida, de un com-
promiso con el Estado constitucional democrático y dotados de
seriedad y responsabilidad para asumir sus altas funciones y ejer-
cer la jurisdicción teniendo como columna vertebral el derecho
vigente, lo que no siempre ocurre, habiendo diversas experiencias
de miembros de tribunales constitucionales al servicio de gobier-
nos determinados y sus intereses contingentes.
A su vez, los jueces constitucionales deben emplear el mayor
esfuerzo por desarrollar sus capacidades al máximo, concretar
una dogmática constitucional adecuada y coherente y dictar sen-
tencias de calidad, fundadas, congruentes y conforme a las fuen-
tes del derecho vigente; apoyándonos en Cappelletti, podemos
sostener que el buen juez constitucional es aquel que, consciente
de las grandezas y de las debilidades de la función que desempe-
ña, es capaz de discernir si las circunstancias del caso aconsejan
ser cauteloso o audaz, desplegando, en consecuencia, de mane-
ra convincente, los argumentos jurídicos que procedan en cada
caso44.
44
Cappelletti, Mauro. (1984), p. 82.
A la comunidad jurídica le corresponde evaluar y controlar crí-

ticamente la fundamentación de las sentencias constitucionales,
las razones y el mérito de los argumentos empleados por los jue-
ces constitucionales, todo lo cual determina la calidad y la justicia
de la sentencia. A la jurisdicción constitucional debemos exigirle,
como intérprete final de la Carta Fundamental, que ofrezca sus
mejores argumentos al fundar las sentencias.
Como señalara Dworkin, “(...) la comunidad jurídica debe
evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que
elaboren los mejores argumentos que les sea posible, y luego nos
preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos.
Por supuesto, no hay fórmula que garantice que los jueces no se-
rán influidos por los malos argumentos ... Todo lo que podemos
hacer ante esas malas decisiones es señalar cómo y donde los ar-
gumentos eran malos o las convicciones inaceptables”45. Esa es
la tarea de los juristas de derecho público, especialmente los del
mundo académico universitario.
En el ámbito latinoamericano, para ser miembro de un Tribu-
nal o Corte Constitucional, se requiere como requisitos básicos
ser ciudadano/a nacional, ser abogado por un periodo significa-
tivo de desempeño en el ejercicio de la profesión, no menor de
diez a quince años, por regla general; y haberse destacado en el
ejercicio de la profesión, administración o en el ámbito académi-
co universitario en disciplinas jurídicas;
En el caso de Bolivia, la Ley del Tribunal Constitucional Plu-
rinacional de 2010, determina en su artículo 17, como requisitos
para ser miembro del Tribunal Constitucional Plurinacional, los
siguientes: 1. Contar con la nacionalidad boliviana; 2. Tener 35
años de edad como mínimo; 3. Haber cumplido con los deberes
militares, para los varones; 4. No tener pliego de cargo ejecutoria-
do ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal pen-
diente de cumplimiento; 5. No estar comprendido en los casos
de prohibición, inelegibilidad ni incompatibilidad establecidos
45
Dworkin, R. (1994), pp. 191-192.
en la Constitución y la presente Ley; 6. Estar inscrita o inscrito en

el padrón electoral; 7. Hablar al menos dos idiomas oficiales del
país en el marco de lo establecido en la Disposición Transitoria
Décima de la Constitución Política del Estado; 8. Poseer título de
abogada o abogado en provisión nacional; 9. Tener especializa-
ción o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en las
disciplinas de Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos
Humanos; 10. No haber sido destituido por el Consejo de la Ma-
gistratura. Para la calificación de méritos se toma en cuenta el
haber ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema
de justicia.
En Colombia, la Constitución, en su artículo 232, precisa que
para ser miembro de la Corte Constitucional se requiere: 1. Ser
colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; 2. Ser abo-
gado; 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos;
4. Haber desempeñado, durante quince (15) años, cargos en la
Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con
buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la
cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos
reconocidos oficialmente.
En el caso de Ecuador, conforme determina el artículo 433 de
la Constitución, para ser designado miembro de la Corte Consti-
tucional se requiere: ser ecuatoriana o ecuatoriano y encontrarse
en ejercicio de sus derechos políticos; tener título de tercer nivel
en Derecho legalmente reconocido en el país; haber ejercido con
probidad notoria la profesión de abogada o abogado, la judica-
tura o la docencia universitaria en ciencias jurídicas por un lapso
mínimo de diez años; demostrar probidad y ética; no pertenecer
ni haber pertenecido en los últimos diez años a la directiva de
ningún partido o movimiento político. La ley determina el proce-
dimiento para acreditar estos requisitos.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 270. precisa los
requisitos requeridos para los magistrados de la Corte de Cons-
titucionalidad, ellos son los siguientes: a) Ser guatemalteco de
origen; b) Ser abogado colegiado; c) Ser de reconocida honora-

bilidad; y d) Tener por lo menos quince años de graduación pro-
fesional.
La Constitución del Perú, determina en su artículo 201, que
para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mis-
mos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, de acuer-
do al artículo 147 de la Constitución, tales requisitos son: 1. Ser
peruano de nacimiento; 2. Ser ciudadano en ejercicio; 3. Ser ma-
yor de cuarenta y cinco años; 4. Haber sido magistrado de la Corte
Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido
la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante
quince años. A su vez, la Ley Nº 26.435 Orgánica del Tribunal
Constitucional, en su artículo 11, precisa que no pueden ser ele-
gidos miembros del Tribunal los magistrados del Poder Judicial
o del Ministerio Público que no han dejado el cargo con un año
de anticipación, o aquéllos que fueron objeto de separación o
destitución por medida disciplinaria; los abogados que han sido
inhabilitados por sentencia judicial; los que han sido condenados
o que se encuentran procesados por delito doloso; y los que han
sido declarados en estado de quiebra. El artículo 12, determina
que la función de magistrado del Tribunal es de dedicación ex-
clusiva, prohibiendo el desempeño de todo otro cargo público o
privado y ejercer cualquier profesión u oficio, a excepción de la
docencia universitaria. Además, tienen las mismas incompatibili-
dades que los congresistas y tienen prohibido afiliarse a organiza-
ciones políticas.
En República Dominicana, la Constitución de 2015, establece
en su artículo 187, que para ser juez del Tribunal Constitucional
se requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la
Corte Suprema de Justicia, para lo cual debemos remitirnos al ar-
tículo 153 de la Constitución, el cual determina como requisitos:
1) Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener
más de treinta y cinco años de edad; 2) Hallarse en pleno ejerci-
cio de los derechos civiles y políticos; 3) Ser licenciado o doctor
en Derecho; 4) Haber ejercido durante por lo menos doce años
la profesión de abogado, la docencia universitaria del derecho o
haber desempeñado, por igual tiempo, las funciones de juez den-

tro del Poder Judicial o de representante del Ministerio Público.
Estos períodos podrán acumularse.
2.2. Los órganos que concretan los nombramientos de los magis-

trados
En Chile, la Constitución, en su artículo 92, establece una inte-
gración del Tribunal Constitucional de diez magistrados:
Tres ministros designados por el Presidente de la República
sin control inter-órgano y lo mismo hace el Senado, eligiendo dos
miembros por dos tercios de los senadores en ejercicio; otros dos
miembros son propuestos por la Cámara de Diputados por dos
tercios de los diputados en ejercicio, lo que debe ser ratificado
por el Senado por los dos tercios de los senadores en ejercicio;
la Corte Suprema elige tres magistrados, cuyo procedimiento de
elección se encuentra regulado por un Auto Acordado de la Corte
Suprema de Justicia de 24 de marzo de 2006.
En dicho Auto Acordado de la Corte Suprema se considera la
previa realización de un concurso público de antecedentes, don-
de los interesados deben presentar sus postulaciones cumpliendo
los requisitos constitucionales, los candidatos deben realizar una
exposición ante la Corte Suprema reunida en Pleno y luego el
pleno se reúne para elegir en votación secreta y resulta electo el
postulante que obtenga mayoría absoluta de los miembros que
asistan a la sesión, quién por este hecho queda nombrado en di-
cha calidad.
A su vez, conforme al artículo 92 de la Constitución, un miem-
bro del Tribunal Constitucional que cese en el cargo, por renun-
cia u otra razón, es reemplazado por el órgano correspondiente
por el tiempo que falte al saliente para completar su período.
La actual integración del Tribunal Constitucional recogió la
crítica formulada de parte importante de la doctrina académica
en el sentido de lo inadecuado que era hasta el año 2005, el que
magistrados de la Corte Suprema pudieran ser simultáneamente
también magistrados del Tribunal Constitucional, lo que posibi-

litaba que pudieran conocer y resolver, en aquel entonces, como
miembros de la Corte Suprema, un asunto a través de un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en control reparador
con efectos inter partes, en el que habían participado previamente
como miembros del Tribunal Constitucional dictando sentencia
en control preventivo de constitucionalidad. Chile era a la fecha,
el único caso, en América Latina, en el que podían integrar el Tri-
bunal Constitucional magistrados de Corte Suprema de Justicia.
También es necesario consignar la importancia de la elimina-
ción de la integración del Tribunal Constitucional, por la reforma
constitucional de 2005, de los dos magistrados que eran nombra-
dos por el Consejo de Seguridad Nacional, el que no tiene carác-
ter de órgano democrático representativo, ni tampoco se trata de
un órgano jurisdiccional, únicos criterios relevantes que justifican
la participación en el nombramiento de magistrados de un Tribu-
nal Constitucional. Cabe consignar asimismo, que el mencionado
Consejo de Seguridad Nacional, con la reforma de 2005, pierde
todas las competencias resolutivas que le había otorgado el cons-
tituyente autoritario de 1980 y se transforma en un mero órgano
asesor y consultivo del Presidente de la República.
Hoy nos parece adecuado mejorar, en el caso chileno, median-
te un procedimiento de preselección, a los postulantes a miembros del
Tribunal Constitucional, a través de una Comisión integrada de
tres representantes determinados por las Comisiones de Consti-
tución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados y del Se-
nado, tres representantes determinados por la Corte Suprema y
tres representantes del Presidente de la República con refrendo
del Ministerio de Justicia, los cuales podrían concretar una prese-
lección de entre los postulantes al cargo de miembro del Tribunal
Constitucional, estableciendo para cada cargo una quina de entre
cuyos miembros el o los órganos constitucionales respectivos que
determina la Constitución determinen para cada caso el miem-
bro elegido que ocupara el cargo de juez del Tribunal Constitu-
cional, de entre quienes han sido preseleccionados con criterios
objetivos que garanticen un alto estándar de calidad. Los postu-
lantes podrían emanar de decisiones personales de ellos mismos,

de postulaciones de candidatos de las Facultades de Derecho de
Universidades acreditadas por el Ministerio de Educación, como
de postulantes determinados por colegios de abogados. En el pro-
ceso de preselección debería considerarse la existencia de impug-
nación pública de postulantes. El procedimiento de postulación,
los plazos y demás elementos de preselección y calificación deben
ser determinados por la ley.
Por otra parte, consideramos necesario que los candidatos a
miembros del Tribunal Constitucional sean sometidos a un es-
crutinio público, similar al que se ejerce por el Senado nortea-
mericano previo al otorgar el acuerdo para el nombramiento de
Ministros de la Corte Suprema Norteamericana propuestos por el
Presidente de la República, lo que podría hacerse perfectamente
bien respecto de los miembros nombrados por el Congreso Nacio-
nal, donde las comisiones de Constitución, Justicia y Reglamento,
tanto de la Cámara de Diputados como del Senado podrían rea-
lizar dicho escrutinio, como asimismo, este podía ser realizado
por la Corte Suprema de Justicia respecto de los Ministros que le
corresponde nombrar de entre aquellos que se presentan para
su nombramiento, corroborando los antecedentes y competencia
de los candidatos a desempeñar tan importante función pública.
En el caso de los miembros nombrados por el Presidente de la
República nos parece un error que pueda nombrarlos discrecio-
nalmente y sin control inter-orgánico, posibilitándose una politi-
zación contingente de los nombramientos, en perjuicio del pres-
tigio del tribunal.
Ante un eventual perfeccionamiento del Tribunal Constitucio-
nal nos parecería conveniente eliminar la integración con Minis-
tros designados por la Corte Suprema de Justicia. Nos parece que,
en una perspectiva claramente republicana y democrática, un Tri-
bunal Constitucional debe estar integrado sólo por ministros o
magistrados nombrados por órganos representativos directamen-
te de la voluntad popular, en nuestro caso, del Congreso Nacional
y del Presidente de la República, con controles inter orgánicos o
intra orgánicos. En la eventual perspectiva de que el Tribunal estu-
viera integrado de nueve miembros tres debieran ser nombrados

por el Presidente de la República con acuerdo de dos tercios de
los senadores en ejercicio. La Cámara de Diputados elegiría tres
miembros por dos tercios de sus miembros en ejercicio y el Sena-
do elegiría tres también por dos tercios de sus miembros en ejerci-
cio. La renovación del Tribunal Constitucional podría ser parcial
cada tres años, correspondiendo en cada oportunidad elegir los
tres miembros que corresponde a cada órgano estatal. En el caso
de la integración del Tribunal por once miembros, se mantendría
la elección de tres por cada una de las Cámaras de Congreso por
dos tercios de sus miembros en ejercicio y los otros cinco serían
nombrados por el Presidente de la República con control inter-
orgánico del Senado por dos tercios de sus miembros en ejercicio.
En el contexto latinoamericano, la integración de los tribu-
nales o cortes constitucionales es bastante diversificada, dándose
una amplia diversidad de órganos que realizan los nombramien-
tos en los diversos países, además del caso inédito de Bolivia, en
que los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional son
electos por sufragio popular.
A continuación señalamos los órganos estatales que determi-
nan el nombramiento o elección de jueces del Tribunal Constitu-
cional en los diversos países de Latinoamérica.
En el caso de Bolivia, la Constitución en su artículo 198, de-
termina la elección por sufragio universal del cuerpo político de
la sociedad, de todos los miembros del Tribunal Constitucional
Plurinacional. Ello se concreta en una circunscripción única na-
cional, constituyendo un caso inédito en Latinoamérica.
En el caso de Colombia, La Constitución en su artículo 239, pre-
cisa que los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos
por el Senado de la República, de ternas que le presenten el Pre-
sidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado.
En el caso de Ecuador, la Constitución en su artículo 434, señala
que los miembros de la Corte Constitucional se designan por una
comisión calificadora que está integrada por dos personas nom-
bradas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de

Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se
realiza de entre las candidaturas presentadas por las funciones an-
teriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría
y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la
Corte se procura la paridad entre hombres y mujeres. El procedi-
miento, plazos y demás elementos de selección y calificación son
determinados por la ley.
La Constitución de Guatemala en su artículo 269, establece la
forma de nombramiento de los magistrados de la Corte de Consti-
tucionalidad: a) Un magistrado por el pleno de la Corte Suprema
de Justicia; b) Un magistrado por el pleno del Congreso de la
República; c) Un magistrado por el Presidente de la República en
Consejo de Ministros; d) Un magistrado por el Consejo Superior
Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala; y e)
Un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados. Simul-
táneamente con la designación del titular, se hará la del respecti-
vo suplente.
La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionali-
dad de Guatemala, en su artículos 154 a 155 regula la elección de
los miembros de la Corte de Constitucionalidad. El artículo 154
señala que la designación de magistrados titulares y suplentes por
parte del pleno de la Corte Suprema de Justicia y por parte del
pleno del Congreso de la República se realizará mediante convo-
catoria expresa, por mayoría absoluta de votos y de conformidad
con los procedimientos que determinen sus leyes internas. El artí-
culo 155 precisa que para la designación de magistrados por parte
del Consejo Superior Universitario y por parte de la Asamblea
General del Colegio de Abogados se hará por mayoría absoluta de
votos de los miembros presentes en el acto electoral en votación
secreta. En este acto no se podrán ejercitar representaciones. El
presidente de la República realiza el nombramiento en Consejo
de Ministros.
En el caso del Perú, conforme al artículo 201 de la Constitu-
ción, los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por
el Congreso de la República, por los dos tercios del número legal

de sus miembros.
En el caso de República Dominicana, la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional vigente determina en su artículo 11, que los
jueces del Tribunal Constitucional serán designados por el Conse-
jo Nacional de la Magistratura.
Para la designación de los jueces de este Tribunal, el Consejo
Nacional de la Magistratura recibirá las propuestas de candidatu-
ras que formulasen las organizaciones de la sociedad civil, de los
ciudadanos y entidades públicas y privadas. Todo ciudadano que
reúna las condiciones para ser juez de este Tribunal, podrá auto
proponerse.
El Consejo Nacional de la Magistratura publicará la relación
de las personas propuestas, a fin de que los interesados puedan
formular tachas, las cuales deben estar acompañadas de la prueba
correspondiente.
2.3. Los suplentes de Ministros del Tribunal Constitucional.

En el texto constitucional chileno no hay norma alguna refe-
rente a suplentes de ministros o abogados integrantes del Tribu-
nal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
comparado latinoamericano, ya que en los casos en que el cons-
tituyente considera necesario preverlos, lo determina explícita-
mente en la Carta Fundamental46.
Es necesario establecer que el Tribunal Constitucional se en-
cuentra regulado en el texto original de la Constitución de 1980,
por una Ley Orgánica Constitucional, la Ley Nº 17.997, cuyo texto
original establecía, en su artículo 15 que, cada tres años, el Tri-
bunal designaría cinco abogados que reunieran las condiciones
exigidas para los nombramientos de los abogados a que se refie-
re el artículo 81, letra c, de la Constitución Política de la época
46
Nogueira Alcalá. (2006), pp. 208-211.
(abogado con quince años de título profesional, que se hayan

destacado en la actividad profesional, universitaria o pública y
que no tengan impedimento que los inhabilite para desempeñar
el cargo de juez), elegidos por la mayoría absoluta del Tribunal
Constitucional en votaciones sucesivas y secretas. Dichos aboga-
dos integrantes operaban cuando los magistrados del Tribunal
Constitucional se encuentran transitoriamente inhabilitados por
implicancia, o impedidos de ejercer su función jurisdiccional por
otros motivos. Parte de la doctrina chilena, entre los cuales me
cuento, considera que dichos abogados integrantes del Tribunal
Constitucional constituían una institución inconstitucional ya que
la Constitución no los contemplaba como magistrados suplentes y
tampoco el texto constitucional habilitaba al legislador orgánico
constitucional para establecer magistrados suplentes.
La LOCTC, en su texto reformado y sistematizado de 2010, en
su artículo 15, considera actualmente la existencia de dos suplentes
de ministros que, en nuestra opinión son de dudosa constitucionali-
dad, ya que el texto de la Carta Fundamental no los considera, ni
la redacción de las competencias otorgadas por la Constitución
al legislador orgánico constitucional permite una interpretación
que sostenga su habilitación para establecerlos. El legislador or-
gánico constitucional introdujo en tal sentido en la materia, una
verdadera mutación constitucional. Consideramos que habría
sido más adecuado introducir una reforma a la Constitución es-
tableciendo directamente ministros suplentes nombrados por los
órganos constitucionales que tienen la competencia constitucio-
nal de nombrar a los ministros titulares.
El texto de la LOCTC, en su artículo 18, establece que los su-
plentes de ministros deben reunir los requisitos para ser nombra-
do miembro del Tribunal, quienes podrán reemplazar a los minis-
tros e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso que
no se alcance el respectivo quórum para sesionar. Estos suplentes
de ministros son nombrados por el Presidente de la República
con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros en ejer-
cicio, en sesión especialmente convocada al efecto, debiendo pronunciarse
respecto de la propuesta como una unidad, eligiéndolos de una nómi-
na de siete personas que propone el Tribunal Constitucional, pre-

vio concurso público de antecedentes, teniendo los ministros del
Tribunal Constitucional cinco votos, los que pueden distribuir en-
tre los diferentes concursantes al cargo de suplente de ministro,
resultando elegidas las personas que obtengan las siete primeras
mayorías para integrar la lista que envía el Tribunal Constitucio-
nal al Presidente de la República, el que debe recabar el acuerdo
del Senado. El concurso de antecedentes a que llama el Tribunal
Constitucional debe fundarse en condiciones objetivas, públicas,
transparentes y no discriminatorias.
Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la
República, el Tribunal Constitucional deberá presentar una nue-
va lista, en conformidad a las disposiciones del presente inciso,
dentro de los sesenta días siguientes al rechazo, proponiendo dos
nuevos nombres en sustitución de los rechazados, repitiéndose
este procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos.
Los suplentes de ministro concurrirán a integrar el pleno o las
salas de acuerdo al orden de precedencia que se establezca por
sorteo público. La resolución del Presidente del Tribunal que de-
signe a un suplente de ministro para integrar el pleno o las salas
deberá ser fundada y publicarse en la página web del Tribunal.
Los suplentes de ministro tienen las mismas prohibiciones,
obligaciones e inhabilidades que los ministros del Tribunal Cons-
titucional y se rigen por las mismas causales de implicancia que
afectan a estos. Sin embargo, no cesarán en sus funciones al cum-
plir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con
funciones docentes a que se refiere el artículo 12 bis.
Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media
jornada a las tareas de integración y a las demás que les encomien-
de el Tribunal y recibirán una remuneración mensual equivalente
al cincuenta por ciento de la de un ministro”
La interrogante que puede formularse hoy día es si, luego de la
reforma constitucional de 2005, con el texto del artículo 92 de la
Constitución actualmente vigente, la Carta Fundamental posibili-
ta que el legislador orgánico constitucional pueda otorgar la atri-
bución al propio Tribunal Constitucional de determinar la lista

de candidatos a ministros suplentes del Tribunal Constitucional que
son sometidos a la consideración del Presidente de la República y
que deben contar con el acuerdo del Senado.
La interrogante que nos podemos formular legítimamente es
si el legislador puede alterar la composición de un órgano consti-
tucional colegiado taxativamente determinada por el propio texto consti-
tucional, sin que exista una habilitación expresa del constituyente
para ello, en la medida que el constituyente derivado de 2005,
no quiso establecer abogados integrantes o ministros suplentes,
como se deduce del análisis de la historia fidedigna del texto cons-
titucional reformado.
Para responder esta interrogante, debe tenerse presente el ar-
tículo 81 reformado en 2005, actual artículo 92 de la Constitu-
ción, el cual en su inciso final sólo autoriza al legislador orgánico
constitucional del Tribunal Constitucional para determinar la “or-
ganización, funcionamiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de
remuneraciones y estatuto de su personal”.
Consideramos que con el texto vigente luego de la reforma
constitucional de 2005, la Constitución prohíbe al legislador en-
tregar nuevas atribuciones al Tribunal Constitucional fuera de las
taxativamente señaladas en el texto de la Carta Fundamental, ya
que ello vulnera los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Re-
cordemos que el artículo 7° de la Constitución determina que
Los órganos del estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe
la ley”,
agregando en su inciso 2° que

“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autori-
dad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud
de la Constitución o las leyes”.
Así puede sostenerse que en derecho constitucional chileno

las competencias que pueden ejercer los órganos constitucionales
son sólo las taxativamente determinadas en el texto constitucio-

nal, no existiendo así, la facultad para ningún órgano constitucio-
nal de exceder aquellas competencias que le han sido atribuidas,
ya que ello constituye un acto inconstitucional y nulo. En efecto,
el artículo 7°, inciso 3° de la Constitución determina que
“Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
La introducción en el texto de la Ley Orgánica Constitucional

del Tribunal Constitucional de suplentes de ministros del mismo,
cuya constitucionalidad fue controlada por el mismo Tribunal
Constitucional constituye una mutación constitucional que, en
nuestra opinión, vulnera el texto constitucional.
Examinemos al respecto, en el aspecto pertinente, la evolu-
ción del debate sostenido por el órgano constituyente derivado de
2005, hasta la aprobación definitiva del inciso final del ex artículo
81 original, actual artículo 92 de la Constitución.
En efecto, en el Primer Informe de la Comisión de Constitu-
ción, Legislación y Justicia del Senado, en atención a la mayor car-
ga de trabajo que tendría el Tribunal a causa de la incorporación
de nuevas atribuciones, se determinó consagrar expresamente en
la Carta Fundamental la existencia de un número determinado
de abogados integrantes, resolviéndose que la Ley Orgánica Cons-
titucional determinaría la forma en que el Tribunal Constitucio-
nal designaría tres abogados integrantes, que durarían tres años
en sus cargos, asimismo la ley orgánica constitucional regularía el
estatuto normativo aplicable a los mismos. La misma ley orgánica
constitucional fijaría la planta, remuneraciones y demás aspectos
concernientes al personal del Tribunal, así como lo relativo a su
organización y funcionamiento.
La redacción de la disposición constitucional propuesta apro-
bada por el primer informe quedó redactada en los siguientes
términos:
”La ley orgánica constitucional determinará la forma en que el Tribunal
designará tres abogados integrantes, que durarán tres años en sus cargos.
Dicha ley regulará el estatuto aplicable a los abogados integrantes y fijará,
además, la planta, las remuneraciones y lo concerniente al personal del

Tribunal, así como a la organización y funcionamiento de este”.
En el segundo informe del Senado no se innovó en esta ma-

teria, como tampoco en el informe complementario. El Senado
aprobó el texto de la disposición en los términos ya señalados,
como inciso final del artículo 81 de la Constitución.
La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cá-
mara de Diputados consigna expresamente como aspecto diferen-
ciador entre el texto constitucional vigente a la fecha y la reforma
constitucional aprobada por el Senado, entre otros aspectos, el
que la Ley Orgánica Constitucional respectiva establecerá la forma en que
el Tribunal Constitucional designará tres abogados integrantes que dura-
rán tres años en el cargo.
Los diputados Ascencio, Burgos, Luksic y Mora, propusieron
una indicación para incorporar en el artículo 81 de la Constitu-
ción un inciso que dispusiera:
“cada uno de los órganos que indica el inciso primero de este artícu-
lo, designará, de acuerdo al procedimiento estipulado para los ministros
titulares, un ministro suplente que durará tres años en el cargo. La ley
orgánica constitucional regulará el estatuto de los ministros suplentes y
fijará, además, la planta, las remuneraciones y lo concerniente al personal
del Tribunal, así como a la organización y funcionamiento de éste”.
A su vez, los diputados Bustos, Ceroni, Pérez Lobo y Soto, pre-

sentaron indicación para sustituir el inciso final del artículo 81
propuesto por el Senado, por la siguiente disposición:
“La ley orgánica constitucional determinará la organización, funciona-
miento y procedimientos del Tribunal Constitucional. Los abogados inte-
grantes del Tribunal Constitucional serán designados por los órganos que
nombran a sus titulares”.
Finalmente se presentó indicación de los diputados Pía Guz-

mán, Galilea Carrillo, Monckeberg, Paya y Uriarte, para suprimir
el inciso final del artículo 81 aprobado por el Senado.
La Cámara de Diputados consideró conveniente eliminar los
abogados integrantes y no establecer ministros suplentes del Tribunal
Constitucional, como lo habían planteado las indicaciones par-

lamentarias, eliminando las consideraciones sobre la materia que
contenía el inciso final del artículo 81 aprobado por el Senado.
La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cá-
mara aprobó el texto del inciso final del artículo 81 de la Cons-
titución, en los siguientes términos, sin considerar pertinente la
existencia de Ministros suplentes ni abogados integrantes:
“Una ley orgánica constitucional determinará la planta, remuneracio-
nes y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, así como su orga-
nización y funcionamiento”.
La redacción del inciso final del artículo 81, sin abogados inte-
grantes, es la que aprueba la Sala de la Cámara de Diputados en
definitiva, con algunos cambios de redacción:
“Una ley orgánica constitucional determinará su organización y fun-
cionamiento, así como sus atribuciones y procedimiento y fijará la planta,
régimen de remuneraciones y estatuto de su personal”.
El Senado, en su informe en tercer trámite constitucional de la

reforma constitucional, al analizar las modificaciones introduci-
das por la Cámara de Diputados, en lo referente al inciso final del
artículo 81, concordó con ellas, sin perjuicio de considerar que
debía excluirse, como materia propia de la Ley Orgánica Consti-
tucional del Tribunal Constitucional, la regulación de las atribuciones
del Tribunal Constitucional, considerando que debía eliminarse
las expresiones “atribuciones y” que contenía el texto aprobado por
la Cámara de Diputados.
En la medida que el Senado no podía introducir en tercer trá-
mite modificaciones al texto de la reforma constitucional, ya que
ello implicaba la no existencia de reforma constitucional sobre
el punto, la Comisión de Constitución del Senado solicitó al Eje-
cutivo incluir este aspecto en el veto presidencial al proyecto de
reforma constitucional.
Así, en el veto N° 14 del Presidente de la República sobre el
proyecto de reforma constitucional, se precisa, respecto del ar-
tículo 81 inciso final, la interpretación de una materia respecto
de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional y se

excluye otra de dicho texto.
En efecto, el veto deja expresa constancia de que la expresión
“procedimientos” permite organizar el debido proceso al interior de
la tramitación de algunas de las competencias del Tribunal Cons-
titucional en aquello no previsto por la propia Constitución. Por
otra parte, el veto excluye la expresión “atribuciones” del proyecto
de reforma, ya que todas ellas son materia de rango constitucional y no
existe ninguna posibilidad de desconstitucionalizar competencias.
Así el Ejecutivo propone, modificar el texto aprobado por el
Congreso Pleno, en los siguientes términos:
“Una ley orgánica constitucional determinará su organización, funcio-
namiento, procedimientos y fijará la planta, régimen de remuneraciones y
estatuto de su personal”.
El Senado en su informe recaído sobre las observaciones del

Ejecutivo al proyecto de reforma constitucional, constata que por
el veto N° 14, se sustrae del ámbito de la Ley Orgánica Constitu-
cional la posibilidad de que por medio de la LOC del Tribunal
Constitucional, se puedan otorgar otras atribuciones distintas al
Tribunal Constitucional de las que expresa y taxativamente están
señaladas en la Constitución.
El veto N° 14 fue aprobado por unanimidad de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia del Senado. Siendo luego
aprobado por la Cámara de Diputados y el Senado, convirtiéndo-
se en el texto constitucional que actualmente nos rige.
Puede sostenerse así, inequívocamente, que el constituyente de
2005 fue contrario a la institución de los abogados integrantes o suplentes
de ministros del Tribunal Constitucional, como asimismo, que el cons-
tituyente de 2005, excluyó del ámbito de la Ley Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional cualquier aspecto que implicara dotarlo de
atribuciones fuera de las que estaban constitucionalmente determinadas y
tasadas por el texto de la Constitución.
Esta perspectiva excluía que la LOCTC pudiera mantener el
artículo 15 original de la Ley Orgánica Constitucional vigente des-
de 1981, por inconstitucionalidad sobreviviente o por derogación

orgánica en virtud del nuevo texto constitucional, del contexto
de su elaboración y de la voluntad expresada por el constituyente
instituido.
Consideramos que la decisión del constituyente en el compro-
miso de reforma constitucional de 2005, no consideró suficiente-
mente las consecuencias de la decisión de no establecer suplentes
de ministros del Tribunal Constitucional, especialmente teniendo
en consideración el alto quórum que el propio constituyente esta-
bleció para que el Tribunal Constitucional determinara la expul-
sión de un precepto legal del ordenamiento jurídico de acuerdo
con el artículo 93 N° 7 de la Constitución, el que es de cuatro
quintos de sus integrantes. En efecto, basta que tres ministros del
Tribunal se encuentren enfermos o con licencia para que el Tri-
bunal no tenga integración para resolver materias de inconstitu-
cionalidad de preceptos legales en control abstracto con efecto
erga omnes. Situación similar a la vivida por el Tribunal Constitu-
cional peruano durante el gobierno de Fujimori.
Sin embargo, pese a lo decidido por el constituyente instituido
de 2005, los órganos colegisladores en el texto de la LOCTC in-
cluyeron en su artículo 18 los dos Suplentes de Ministros.
El problema, en nuestra opinión, es que al existir un convenci-
miento de que debieran haber suplentes de miembros del Tribu-
nal Constitucional, lo que es un principio sensato, debiera haber
sido enfrentado a través de una reforma constitucional que habría
sido de fácil tramitación si ya existía una concertación para con-
cretar dicho objetivo por los órganos colegisladores, lo cual ha-
bría permitido establecer regularmente en el texto constitucional
la existencia de suplentes nombrados por los órganos constitucio-
nales que eligen a los miembros titulares del Tribunal Constitucio-
nal, con los mismos requisitos, inhabilidades e incompatibilidades
y por el mismo periodo de tiempo que los ministros titulares.
Nos parece que todos los integrantes de un órgano constitucio-
nal que ejerce jurisdicción constitucional deben estar dotados de
la misma legitimidad constitucional, sean estos titulares o suplen-
tes, lo que les dota de igual autoridad para resolver los delicados
asuntos sometidos a su tarea jurisdiccional.
Este es el camino más transparente y adecuado para resolver
un problema importante para el adecuado funcionamiento de
nuestro Tribunal Constitucional, no el camino que en definitiva
se transitó. La opción elegida de nombrarlos mediante ley, for-
zando el texto constitucional del artículo 94 inciso final, genera
un baldón que debilita la fuerza normativa de la Constitución y
constituye un precedente nefasto en el que participaron los órga-
nos colegisladores y el propio Tribunal Constitucional. Tengamos
presente que, en el control preventivo obligatorio de constitucio-
nalidad de la Ley adecuatoria de la Ley Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional, algunos ministros del mismo dejaron
establecido en sus respectivos votos disidentes la inconstituciona-
lidad de la institución de los Suplentes de Ministros de acuerdo al
texto constitucional vigente, como consta de los votos de los Mi-
nistros Mario Fernández Baeza y Enrique Navarro Beltrán.
En el contexto latinoamericano cuando se establecen miem-
bros suplentes de, Tribunal o Corte Constitucional, se concreta
el nombramiento o elección con el mismo procedimiento que se
utiliza para los miembros titulares como ocurre en Bolivia y Gua-
temala. Colombia, Ecuador, Perú y República Dominicana no es-
tablecen suplentes de miembros del Tribunal Constitucional.
En Bolivia, los miembros suplentes se eligen por sufragio uni-
versal al igual que los miembros titulares y en la misma elección,
siendo aquellos que han obtenido las siguientes mayores votacio-
nes a las de los miembros titulares del Tribunal Constitucional
Plurinacional, La Ley 027 de 2010 del Tribunal Constitucional
Plurinacional determina en su artículo 23.I, que las Magistradas y
los Magistrados suplentes serán los siguientes siete candidatos que
hubieren participado en la elección por orden correlativo de vo-
tación. La octava o el octavo en votación será suplente del primer
votado y así sucesivamente hasta el catorceavo en votación, que
será suplente del séptimo votado.
En Colombia, la Ley Nº 270, Estatutaria de la Administración de

Justicia, en su artículo 44, no contempla magistrados suplentes, sólo
considera que, en caso de falta absoluta de un Magistrado, corres-
ponde al órgano que presentó la terna de la cual fue elegido el titu-
lar, presente dentro del plazo de quince días, una nueva terna, para
que el Senado de la República haga la elección correspondiente
dentro del plazo de treinta días de presentada la terna o de inicia-
do el periodo ordinario de sesiones en el caso de estar en receso.
Mientras se provee el cargo por falta absoluta o temporal de uno de
los magistrados se determina que la Corte Constitucional llenará di-
rectamente la vacante. Sin embargo, la misma Corte Constitucional
nombra conjueces según dispone su Reglamento interno codifica-
do por el Acuerdo N° 5 de 1992, en su artículo 5°, literal l, los que
ejercen el cargo por un año, en reemplazo de un magistrado titular
impedido de conocer de un caso concreto por una razón de impe-
dimento o recusación o se puede integrar al tribunal para dirimir
empates o completar el quorum decisorio cuando sea necesario.
En el caso del Ecuador, ni la Constitución ni la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional determinan la existencia de magistrados
suplentes. El artículo 432 de esta última ley sólo precisa que “la
ley determinará el mecanismo de reemplazo en caso de ausencia
del titular”.
En el caso de Guatemala, el artículo 269 de la Constitución, de-
termina que la Corte de Constitucionalidad se integra con cinco
magistrados titulares, cada uno de los cuales tendrá su respectivo
suplente. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en
contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso de la Repúbli-
ca, el Presidente o el Vicepresidente de la República, el número
de sus integrantes se elevará a siete, escogiéndose los otros dos
magistrados por sorteo de entre los suplentes.
En el caso del Perú, ni la Constitución ni la ley establece la exis-
tencia de magistrados suplentes.
En el caso de República Dominicana, ni la Constitución ni la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional establecen Ministros su-
plentes.
2.4. La duración en el cargo y la posible reelección de los magis-

trados
2.4.1. La duración en el cargo de los magistrados y renovación
total o parcial
En Chile, de acuerdo a la Constitución vigente, artículo 92,
prevé que los ministros del Tribunal Constitucional permanezcan
nueve años en sus cargos y se renuevan por parcialidades cada tres
años. El plazo de duración en el cargo se cuenta, conforme al ar-
tículo 2° de la ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitu-
cional (en adelante LOCTC)47, desde el día de su incorporación.
Este criterio de renovación parcial de los cargos de ministros
del Tribunal Constitucional posibilita una evolución progresiva
de la jurisprudencia, sin cambios drásticos en ella producto de un
cambio profundo de la composición del tribunal respectivo.
El período de nombramiento de los ministros del Tribunal
Constitucional de Chile, exceden el mandato de los órganos que
realizan dichos nombramientos, lo que constituye una de las ga-
rantías que posibilitan el ejercicio independiente de presiones de
los magistrados del Tribunal Constitucional.
En el contexto latinoamericano, los tribunales constitucionales
de Bolivia, Colombia, Ecuador y República Dominicana al igual
que Chile ejercen el cargo por un periodo superior a todos los
órganos políticos electos por la ciudadanía, los periodos de des-
empeño más cercanos al órgano presidencial y parlamentario son
los de Guatemala y Perú que son nombrados por cinco años.
En Bolivia, conforme a la Ley del Tribunal Constitucional Plu-
rinacional, artículo 14, los miembros del tribunal desempeñan sus
47
El texto refundido, coordinado y sistematizado de dicha Ley N° 17.997 Or-
gánica Constitucional del Tribunal Constitucional fue establecido por el
Decreto con Fuerza de Ley N° 5, publicado en el Diario Oficial del 10 de
agosto de 2010.
funciones por un periodo personal de seis años, no pudiendo ser

reelegidos.
En Colombia, la Constitución en su artículo 239, los miembros
de la Corte Constitucional son nombrados por un periodo de ocho
años.
La Constitución del Ecuador, en su artículo 432, determina que
los miembros de la Corte Constitucional desempeñan el cargo
por un periodo de nueve años, siendo renovados por tercios cada
tres años.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 269, establece
que los magistrados permanecen en el ejercicio de sus funciones
por el lapso de cinco años.
La Constitución del Perú, en su artículo 201, señala un periodo
de cinco años para los miembros del Tribunal Constitucional, de
renovación total, salvo las razones contingentes que han llevado
a que algunos miembros del Tribunal Constitucional se elijan en
forma separada.
En el caso de la Constitución de la República Dominicana de
2015, en su artículo 187, precisa que los jueces del Tribunal Cons-
titucional son designados por un único período de nueve años. La
renovación de los jueces es de carácter parcial y gradual cada tres
años. Conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, agotado el tiempo de su designación, los jueces
continúan en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan toma-
do posesión quienes los sustituirán.
2.4.2. La existencia o no de reelección inmediata de los magistra-

dos
El texto constitucional hasta la reforma de 2005 nada estable-
cía sobre la reelección de los magistrados del Tribunal Constitu-
cional, en cambio, la norma del artículo 2º de la Ley Nº 17.997
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional en su texto
original posibilitaba tal reelección inmediata.
La reforma constitucional de 2005, en el artículo 92, estableció

expresamente la no reelección de los magistrados del Tribunal
Constitucional, con la excepción del caso del ministro que lo haya
sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un periodo
inferior a cinco años. Ello es asumido por el artículo 2° de la Ley
del LOCTC, cuyo inciso segundo determina que
“Los miembros del Tribunal, al término de su período, no podrán ser
reelegidos, salvo aquél que habiendo sido elegido como reemplazante,
haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años y tenga menos
de 75 años de edad”.
La Constitución de República Dominicana de 2015, en su ar-

tículo 187, en forma similar a la Constitución chilena, determina
que los jueces del Tribunal Constitucional no pueden ser reelegi-
dos, salvo en la calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo
por un período menor de cinco años.
Nos parece conveniente, más aún, necesario, para la plena
independencia del Tribunal y la adecuada imparcialidad de los
magistrados, la regla de la no reelección para el periodo inmediatamen-
te siguiente, sin excepciones. La reelección constituye un elemento
funcional a los intereses del órgano que puede reelegirlo y puede
condicionar psicológicamente en sus funciones al magistrado que
busca mantenerse para el próximo periodo. En el caso chileno,
cuando un miembro deja una vacante por cualquier razón, se pro-
cede a su reemplazo, dicho reemplazante si ejerció el cargo por
un lapso menor a cinco años, puede ser reelegido inmediatamen-
te para un periodo completo de nueve años, lo que ha ocurrido
en la práctica y así ha habido miembros del Tribunal Constitucio-
nal que se han desempeñado por más de doce o trece años en el
cargo.
En tal sentido, nos parece adecuada la técnica y normativa
vigente en Colombia, en el artículo 239 de la Constitución, que
impide la reelección; lo mismo ocurre en Bolivia conforme al artí-
culo 14 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y en
el caso de Perú, artículo 201 de la Constitución, que impiden la
reelección inmediata de miembros del Tribunal Constitucional;
en los mismos términos opera la Constitución del Ecuador, cuyo

artículo 432, precisa que no hay reelección inmediata.
Constituye una excepción en el ámbito latinoamericano, la
regulación de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Consti-
tucionalidad de Guatemala, en su artículo 162, la que posibilita la
reelección de los magistrados de la Corte de Constitucionalidad
por el mismo organismo del Estado o institución que los designó,
o por otro que tuviere facultades de designación.
La regla de no reelección es generalizada también en el de-
recho comparado europeo, como ocurre en Alemania, Albania,
Andorra, España, Francia, Italia, Lituania, Polonia, Portugal48 o
Rumania. En los casos de Andorra y España, se puede volver a ser
elegido habiendo un periodo intermedio de no integración del
Tribunal o Corte Constitucional.
3. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS MAGISTRADOS DE

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
La normativa chilena está contenida en el artículo 92 de la
Constitución y en la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional de 19 de mayo de 1981, que luego fue
adecuada por una reforma de dicha Ley Orgánica Constitucional
con posterioridad a la reforma constitucional de 2005, quedando
el texto refundido, coordinado y sistematizado por el DFL N° 5 de
2010. Dicha normativa regula, entre otras materias, la inamovili-
dad, el fuero y la inviolabilidad de los magistrados del Tribunales
Constitucional, todo lo cual tiende a garantizar la autonomía e
independencia funcional de dicho tribunal y la imparcialidad de
los magistrados.
48
Portugal permitía la reelección inmediata de los magistrados del Tribunal
Constitucional hasta la dictación de la reforma constitucional de 1998 que
la prohibió.
3.1. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y causales de

cesación de funciones
La Constitución de Chile, en su artículo 92 de la Constitución,
precisa que los magistrados no pueden ejercer la profesión de
abogados, incluyendo la judicatura, ni pueden realizar actos de
celebración o caución de contratos con el Estado, como procura-
dor o agente en gestiones particulares de carácter administrativo,
en la provisión de empleos públicos, consejerías o comisiones de
similar naturaleza, aceptar ser director de banco o de alguna so-
ciedad anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas
actividades, dichas inhabilidades tendrán lugar sea que el magis-
trado actúe por sí, por interpósita persona o por medio de una
sociedad de personas de la que forme parte. Además se les aplican
las incompatibilidades propias de los parlamentarios y las inhabi-
lidades sobrevinientes previstas en el artículo 58 y 59 de la Carta
Fundamental. Dichas prohibiciones, incompatibilidades e inhabi-
lidades se explicitan también en el cuerpo de la LOCTC.
En efecto, el artículo 14 de la LOCTC precisa que
“Los ministros no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyen-
do la judicatura, ni podrán celebrar o caucionar contratos con el Estado.
Tampoco podrán actuar, ya sea por sí o por interpósita persona, natural o
jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte,
como mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como pro-
curador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en
la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de
similar naturaleza, ni podrán ser directores de banco o de alguna sociedad
anónima, o ejercer cargos de similar importancia en esas actividades”.
La disposición citada, en su inciso 2° determina que

“El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador,
y con todo empleo o comisión retribuido con fondos del Fisco, de las
municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes
de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza.
Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual
carácter en establecimientos públicos o privados de la enseñanza superior,
media y especial, hasta un máximo de doce horas semanales, fuera de las
horas de audiencia. Sin embargo, no se considerarán labores docentes las
que correspondan a la dirección superior de una entidad académica, res-

pecto de las cuales regirá la incompatibilidad a que se refiere este inciso”.
Finalmente, el inciso 3° determina que

“el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o
consejeros, aun cuando sean ad honores, en las entidades fiscales autóno-
mas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga
participación por aporte de capital”.
En el caso de Bolivia, la Ley 027 del Tribunal Constitucional

Plurinacional, artículo 18, determina como prohibiciones y causa-
les de inelegibilidad las establecidas en el artículo 238 de la Cons-
titución Política del Estado, siendo estas las siguientes:
Quienes ocuparon u ocupen cargos directivos en empresas o
corporaciones que tengan contratos o convenios con el Estado, y
no hayan renunciado al menos tres meses antes al día de la elec-
ción; Quienes hayan ocupado cargos directivos en empresas ex-
tranjeras transnacionales que tengan contratos o convenios con
el Estado, y no hayan renunciado al menos cinco años antes al día
de la elección.
Además se consideran como tales las siguientes: 1. Tener mili-
tancia en alguna organización política, al momento de su postula-
ción; 2. Haber integrado el directorio o gerencia de una sociedad
comercial cuya quiebra hubiese sido declarada fraudulenta; y 3.
Haber patrocinado a personas que resultaren culpables de la co-
misión de delitos contra la unidad del Estado, así como quienes
hayan participado en la conformación de gobiernos dictatoriales
o hayan patrocinado procesos de entrega, o enajenación de recur-
sos naturales y patrimonio nacional.
La Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, en su ar-
tículo 21, precisa como causales de incompatibilidad con el cargo
de miembro del tribunal, las de ejercicio de la abogacía, el ejer-
cicio de cargos públicos o privados, administrativos y sindicales,
remunerados o no; y el ejercicio de la docencia universitaria.
La Constitución de Colombia, en su artículo 239, determina que
no pueden ser elegidos magistrados de la Corte Constitucional de
Colombia, quienes hayan desempeñado las funciones de Ministro

del Despacho o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado durante el año anterior a la elección. A su vez,
el artículo 245 de la Constitución prohíbe al Gobierno conferir
empleo a los magistrados de la Corte Constitucional durante el
periodo de ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente
a su retiro.
En el caso de Ecuador, conforme con la Ley de Garantías Ju-
risdiccionales y Control de Constitucionalidad de 2009, en su ar-
tículo 173, correspondiente a inhabilidades para ser designadas
juezas o jueces de la Corte Constitucional, establece como tales
las siguientes: 1. Quienes pertenezcan o hayan pertenecido a la
directiva de un partido o movimiento político en los diez años
inmediatamente anteriores a su postulación; 2. Quienes al pre-
sentarse al concurso público tengan contrato con el Estado, como
personas naturales o como representantes o apoderados de per-
sonas jurídicas, siempre que el contrato se haya celebrado para
la ejecución de obra pública, prestación de servicio público o
explotación de recursos naturales; 3. Quienes se encuentren en
mora en el pago de pensiones alimenticias; 4. Los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo; 5.
Quienes se encuentren suspendidas o suspendidos en el ejercicio
de la profesión; 6. Quienes hayan ejercido autoridad ejecutiva en
gobiernos de facto; 7. Quienes se hallaren incursas o incursos en
uno o varios de los impedimentos generales para el ingreso al ser-
vicio civil en el sector público.
Asimismo el artículo 174 de la misma ley establece las incompa-
tibilidades: la función de jueza o juez de la Corte Constitucional
es de dedicación exclusiva. No podrán desempeñar ningún otro
cargo público o privado o ejercer cualquier profesión a excep-
ción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo. Las
juezas o jueces de la Corte Constitucional están impedidos para
defender o asesorar pública o privadamente. Cuando concurriera
causa de incompatibilidad en quien fuera designada como jueza o
juez de la Corte Constitucional, deberá, antes de tomar posesión,
cesar en el cargo o en la actividad incompatible.
En Guatemala, conforme con el artículo 169 de la Ley de Ampa-

ro, Exhibición Personal y de constitucionalidad, determina como
causas de incompatibilidad, los cargos de dirección política, de
administración del Estado o de sindicatos y, con el ejercicio pro-
fesional. No es incompatible el ejercicio profesional con el cargo
de Magistrado suplente.
ción, a los miembros del Tribunal Constitucional les alcanzan las
mismas incompatibilidades determinadas para los congresistas en
el artículo 92 de la Constitución, ellas son el ejercicio de cualquie-
ra otra función pública; también es incompatible con la condi-
ción de gerente, apoderado, representante, mandatario, aboga-
do, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas
que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de
aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan
servicios públicos. Finalmente también es incompatible con car-
gos similares en empresas que obtengan concesiones del Estado,
así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisa-
das por la Superintendencia de Banca y Seguros.
La Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
de República Dominicana en su artículo 14 determina los impedi-
mentos para ser elegido miembro del Tribunal Constitucional,
siendo ellas las siguientes: 1) Los miembros del Poder Judicial o
del Ministerio Público que hayan sido destituidos por infracción
disciplinaria, durante los diez años siguientes a la destitución. 2)
Los abogados que se encuentren inhabilitados en el ejercicio de
su profesión por decisión irrevocable legalmente pronunciada,
mientras ésta dure. 3) Quienes hayan sido condenados penal-
mente por infracciones dolosas o intencionales, mientras dure
la inhabilitación. 4) Quienes hayan sido declarados en estado de
quiebra, durante los cinco años siguientes a la declaratoria. 5)
Quienes hayan sido destituidos en juicio político por el Senado
de la República, durante los diez años siguientes a la destitución.
6) Quienes hayan sido condenados a penas criminales. A su vez,
el artículo 17 determina las incompatibilidades que afectan a los
jueces del Tribunal Constitucional, las cuales son: los jueces de
este Tribunal están impedidos de defender o asesorar pública o

privadamente, salvo los casos excepcionales previstos en el Códi-
go de Procedimiento Civil. Sus integrantes no podrán optar por
ningún cargo electivo público, ni participar en actividades políti-
co partidistas. Cuando concurriera una causa de incompatibilidad
en quien fuera designado como Juez del Tribunal, debe antes de
tomar posesión, declinar al cargo o a la actividad incompatible. Si
no lo hace en el plazo de treinta días siguientes a su designación,
se entiende que no acepta el cargo de juez.
Por último el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-
titucional determina la exclusividad de la dedicación del juez del
Tribunal Constitucional a su función, estándole prohibido desem-
peñar cualquier otro cargo público o privado y ejercer cualquier
profesión u oficio.
3.2. Las causales de cesación en el cargo de los magistrados que

integran el Tribunal Constitucional
En Chile, la Constitución vigente en el artículo 92 determina
que los magistrados del Tribunal Constitucional cesan al cumplir
75 años de edad.
En el caso chileno, a diferencia de algunos ejemplos del de-
recho comparado latinoamericano, los magistrados del Tribunal
Constitucional como determina el artículo 92 de la Carta Fun-
damental son inamovibles y no se establece para ellos el juicio
político o acusación constitucional para removerlos del cargo, ins-
titución que sólo está prevista en el artículo 52 de la Carta Funda-
mental en forma taxativa para las siguientes personas: Presidente
de la República, los ministros de Estado, los magistrados de los
tribunales superiores de justicia y el Contralor General de la Re-
pública, los Generales y almirantes de las Fuerzas Armadas, y de
los delegados presidenciales regionales, delegados presidenciales
provinciales y de la autoridad que ejerza el gobierno en los terri-
torios especiales a que se refiere el artículo 126 bis de la Consti-
tución.
En el derecho comparado latinoamericano se entrega al Con-

greso o Asamblea Nacional la posibilidad de destituir los magistra-
dos del Tribunal Constitucional a través del juicio político o acusa-
ción constitucional, lo que constituye un riesgo para la adecuada
independencia de los magistrados en el ejercicio de sus funcio-
nes. Este juicio político o acusación constitucional está previsto en
República Dominicana, cuyo artículo 80 Nº 1, determina la destitu-
ción conforme al procedimiento de juicio político establecido en
la Constitución, que determina la Resolución del Senado respecto
de la acusación formulada por la Cámara de Diputados.
El precedente peruano sobre la materia, durante el régimen
de Fujimori en Perú49, que impidió al tribunal conocer de accio-
nes de inconstitucionalidad por un buen periodo de tiempo, por
carecer de quórum para ello, como asimismo, luego implicó la
condena del Estado Peruano por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos y como medida de reparación la restitución en
los cargos de los miembros del Tribunal Constitucional destitui-
dos por el resto del periodo que les quedaba por cumplir. Otro
ejemplo fue la acusación constitucional que se mantuvo latente
sobre cinco de los nueve magistrados del Tribunal Constitucional
de Ecuador en 2003, que luego terminó en el Gobierno de Lucio
Gutiérrez con la destitución de todos los Ministros del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema del Ecuador en un juicio
político parlamentario, sin debido proceso50, lo que llevó a la con-
49
En la materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó
la vulneración del derecho a un juicio justo y las garantías judiciales en
vulneración del artículo 8° y 25° en armonía con el artículo 1° de la CADH,
estableciendo como medida de reparación la reincorporación de los Magis-
trados por el periodo que restaba para el ejercicio legítimo de sus funcio-
nes, lo que fue asumido por Perú, durante el Gobierno de Transición del
Presidente Paniagua. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del
Tribunal Constitucional Vs. Perú. Sentencia de 31 de enero de 2001. (Fondo,
Reparaciones y Costas). Serie C N° 71.
50
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó en
sentencia de 2013, la vulneración en dicho juicio político de los derechos a
las garantías judiciales de todos los magistrados destituidos, estableciendo
dena del Estado Ecuatoriano por la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos y la cancelación como medida de reparación de
fuertes sumas de dinero como indemnización para los afectados.
Otro caso constituyó la amenaza contra los magistrados del Tribu-
nal Constitucional de Bolivia durante los años 2007 y 2008, que
llevó a su anulación por renuncia de todos sus magistrados, otra
situación constituyó la presión sobre magistrados electos del Tri-
bunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, que llevó al retiro
de algunos de ellos, constituye una confirmación de dicho riesgo
de presiones arbitrarias.
Consideramos más adecuado que los magistrados o ministros
de un Tribunal Constitucional no sean susceptibles de ser acu-
sados constitucionalmente, sino que solamente puedan ser obje-
to de imputación y condena en el caso de cometer delitos por
el tribunal de justicia competente correspondiente, luego de un
debido proceso, según determine el respectivo ordenamiento ju-
rídico. Son las autoridades e instituciones que realizan los nom-
bramientos quienes deben asumir la responsabilidad que implica
dicha delicada función y nombrar a las personas adecuadas por
su probidad, competencia, independencia e imparcialidad, lo que
no siempre ocurre.
En el caso de Bolivia, la Constitución de 2009, en su artículo
160, numeral 6, determina como atribuciones del Senado “Juz-
gar en única instancia a los miembros del Tribunal Constitucional
Plurinacional (...) por delitos cometidos en el ejercicio de sus fun-
ciones, cuya sentencia será aprobada por al menos dos tercios de
los miembros presentes, de acuerdo con la ley”.
En Colombia, el artículo 178 A de la Constitución, reformado
por Acto Legislativo N 2 de 2015, determina: Los Magistrados de
como reparación para cada uno de ellos, una compensación de varios cien-
tos de miles de dólares que deben ser pagados por el Estado del Ecuador.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Consti-
tucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013.
la Corte Constitucional (...) serán responsables por cualquier in-

fracción a la ley disciplinaria o penal cometida en el ejercicio de
sus funciones o con ocasión de estas. En todo caso, no podrá exi-
gírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opinio-
nes emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferi-
das en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la
responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente
intereses propios o ajenos.
Una Comisión de Aforados será competente para investigar y acu-
sar, conforme a la ley y los principios del debido proceso, a los fun-
cionarios señalados en el inciso anterior, aunque hubieren cesado
en el ejercicio de sus cargos. En este caso, será competente para
conocer de los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de
los mismos.
Si la investigación se refiere a faltas disciplinarias de indigni-
dad por mala conducta, la Comisión de Aforados adelantará la in-
vestigación y cuando hubiere lugar, presentará la acusación ante
la Cámara de Representantes. En ningún caso se podrán imponer
otras penas que la de suspensión o destitución del empleo. La
decisión de la Cámara de Representantes podrá ser apelada ante
el Senado de la República. El Congreso en ningún caso practica-
rá pruebas. Contra la decisión del Senado no procederá ningún
recurso ni acción.
Si la investigación se refiere a delitos, la Comisión de Afora-
dos también presentarla acusación a la Corte Suprema de Justi-
cia, para que allí se adelante el juzgamiento. En el caso de juicios
contra magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los conjueces
serán designados por el Consejo de Estado.
La Comisión contará con un plazo de sesenta días para pre-
sentar la acusación cuando se trate de falta disciplinaria de indig-
nidad por mala conducta, y la Cámara de Representantes tendrá
treinta días para decidir. En todo caso, la Comisión podrá con-
tinuar con la investigación de la causa criminal de haber lugar
a ello y, de encontrar mérito para acusar, adelantará el trámite
previsto en el inciso anterior, en el término que disponga la ley.
La Comisión estará conformada por cinco miembros, elegidos

por el Congreso en Pleno para periodos personales de ocho años,
de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura y elabo-
radas mediante convocatoria pública adelantada por la Gerencia
de la Rama Judicial en los términos que disponga la ley.
Los miembros de la Comisión de Aforados deberán cumplir
con las calidades exigidas para ser Magistrados de la Corte Supre-
ma de Justicia y estarán sujetos al mismo régimen de inhabilida-
des e incompatibilidades.
La Sala Plena de la Corte Constitucional podrá solicitar a la Co-
misión de Aforados la suspensión de uno de sus miembros mien-
tras se decide la acusación por faltas disciplinarias de indignidad
por mala conducta. La ley establecerá el procedimiento para de-
terminar la responsabilidad fiscal cuando los aforados señalados
en este artículo ejerzan funciones administrativas.
En el caso de Ecuador, la Constitución de 2008, actualmente
vigente, en su artículo 431, determina que los miembros de la
Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser
removidos por quienes los designen. No obstante, estarán sometidos a
los mismos controles que el resto de autoridades públicas y res-
ponderán por los demás actos u omisiones que cometan en el
ejercicio de sus funciones.
Nota: Interpretación del artículo 431 constitucional, que esta-
blece el régimen de responsabilidades de los Jueces miembros de
la Corte Constitucional, debe entenderse en el siguiente sentido:
a) El artículo 431, primer inciso de la Constitución, con toda
claridad excluye cualquier posibilidad de juicio político o re-
moción en contra de jueces de la Corte Constitucional por
cualquier organismo que no sea la propia Corte Constitu-
cional, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus
miembros; tampoco hay otra norma constitucional que au-
torice lo contrario, por lo que no existe en la Carta Suprema
vacío o antinomia alguna que provoque dudas al respecto.
Sin perjuicio de la responsabilidad civil, en caso de responsa-
bilidad penal únicamente serán acusados por la Fiscal o el Fiscal
General de la Nación y juzgados por el pleno de la Corte Nacio-

nal de Justicia, para cuyo efecto se requerirá el voto conforme
de las dos terceras partes de sus integrantes. Su destitución será
decidida por las dos terceras partes de los integrantes de la Corte
Constitucional. El procedimiento, los requisitos y las causas se de-
terminarán en la ley.
En el caso de Guatemala, la Ley de Amparo, Exhibición Perso-
nal y Constitucionalidad, en su artículo 161, titulado Causas de
Cesantía, determina las causales de cesación de funciones de los
magistrados de la Corte de Constitucionalidad, ellas son: cesan de
ejercer su función por renuncia presentada ante la Corte y acep-
tada por ésta; por expirar el plazo de su designación, salvo el caso
indicado en el artículo 157; por incompatibilidad sobrevenida;
por motivación de auto de prisión, o por incapacidades propias
de los funcionarios judiciales.
Será la misma Corte de Constitucionalidad la que conozca y
resuelva sobre cualquier causa que requiera la suspensión del Ma-
gistrado en el ejercicio de su función.
Sin perjuicio de lo antes señalado el artículo 165 de la Consti-
tución de Guatemala, determina en su literal h), la atribución del
parlamento para declarar si ha lugar o no a formación de causa,
entre otras autoridades, contra la Corte de Constitucionalidad.
Toda resolución sobre esta materia ha de tomarse con el voto fa-
vorable de las dos terceras partes del número total de diputados
que integran el Congreso.
En el caso de Perú, la Constitución, en su artículo 99, regula la
acusación por infracción de la Constitución, señalando que co-
rresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso, en-
tre otras autoridades, a los miembros del Tribunal Constitucional,
por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan
en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que
hayan cesado en éstas. A su vez, el artículo 100 de la Carta Funda-
mental determina que corresponde al Congreso, sin participación
de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusa-
do o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por
diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera

otra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a
la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comi-
sión Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal
de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo
de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción corres-
pondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuel-
ve al acusado sus derechos políticos. Los términos de la denuncia
fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni
reducir los términos de la acusación del Congreso.
La Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional de
República Dominicana establece en su artículo 22, como causales
de vacancia o cesación en el cargo, las siguientes: a) muerte; b)
renuncia; c) destitución por la comisión de faltas graves en el ejercicio de
sus funciones, conforme al procedimiento de juicio político establecido en
la Constitución de la República.
3.3. Las inmunidades y fueros de los magistrados del Tribunal

Constitucional
En Chile, la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Consti-
tucional determina en su artículo 12º que,
“las decisiones, decretos e informes que los miembros del Tribunal
expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán responsabi-
lidad”.
A su vez, el artículo 13º precisa que

“los Ministros están eximidos de toda obligación de servicio personal
que las leyes impongan a los ciudadanos chilenos”.
El artículo 13°, inciso segundo, de la ley en comento determi-

na que
“los Ministros no están obligados a concurrir al llamamiento judicial,
sino conforme a lo dispuesto en los artículos 361 y 389 del Código de
Procedimiento y artículos 300 y 301 del Código Procesal Penal”.
El artículo 24° de la LOCTC precisa que

“ningún miembro del Tribunal, desde el día de su designación, puede
ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante,
si la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previamente
haber lugar a la formación de causa. La resolución podrá apelarse ante la
Corte Suprema”.
La misma disposición agrega en su inciso 2° que

“En caso de ser arrestado algún miembro del Tribunal por delito fla-
grante, será puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago con la información sumaria correspondiente. El tribunal
procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior”.
El artículo 25 de la LOCTC señala que desde que se declare

por resolución firme haber lugar a la formación de causa por cri-
men o simple delito contra un miembro del Tribunal, queda éste
suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
Finalmente el artículo 26 de la LOCTC prescribe que
“si la Corte declara no haber lugar a la formación de causa, por reso-
lución ejecutoriada, el Tribunal ante quien penda el proceso sobreseerá
definitivamente al miembro afectado”.
3.4. La responsabilidad de los Ministros del Tribunal Constitucio-

nal
El hecho de que los ministros del Tribunal Constitucional no
estén sometidos a acusación constitucional con el objeto de garan-
tizar su independencia en el ejercicio de sus funciones, no implica
que ellos como autoridades de un Estado de Derecho no sean
responsables por sus actividades ministeriales o administrativas.
La Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
establece y regula diversos procedimientos para hacer efectivas
dichas responsabilidades. Entre tales procedimientos se pueden
señalar:
Los impedimentos constitucionales o legales que inhabilite a
un ministro del Tribunal para desempeñar el cargo, conforme al
artículo 15° N° 4 de la LOC del Tribunal Constitucional; el caso

de incompatibilidad sobreviniente determinada por el artículo
15° N° 5° de la LOC del Tribunal Constitucional; la atribución
entregada a los ministros del Tribunal para conocer y resolver las
infracciones en que ellos incurran en relación a la declaración
jurada de patrimonio y su actualización periódica de acuerdo al
artículo 17 inciso 5° de la LOC del Tribunal Constitucional; la re-
gulación de las implicancias en el artículo 22° de la misma LOC;
el procedimiento destinado a formar causa penal contra los mi-
nistros, regulado en los artículos 24° a 26° de la LOC del Tribunal
Constitucional.
4. LA ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DE LOS

TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
4.1. El funcionamiento en pleno o en salas del respectivo Tribunal
Constitucional
Conforme a lo que dispone la Carta fundamental en su artí-
culo 92, inciso 5° y que regula el artículo 19° de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional, este tiene su sede en la Ciudad de
Santiago, capital de la República, sin perjuicio de que, excepcio-
nalmente puede sesionar en el lugar que el mismo determine. Así
ha acontecido con el funcionamiento del Tribunal Constitucional
fuera de la región metropolitana a partir de 2013, constituyéndo-
se en ciudades de algunas regiones del país.
El Tribunal Constitucional chileno funciona en pleno o divi-
dido en salas, como determina el artículo 92 de la Constitución y
regula el artículo 30 de la LOCTC. En el primer caso el quórum
para sesionar es de, a lo menos ocho miembros; La misma dispo-
sición de la LOC del Tribunal dispone la existencia de dos Salas,
las cuales se componen de cinco ministros cada una de ellas y su
quórum de funcionamiento es de, a lo menos, cuatro miembros.
Cada Sala en caso de necesidad puede integrarse con Ministros
de la otra Sala.
La misma disposición legal precisa que,

“En el mes de diciembre de cada año, en una sesión pública espe-
cialmente convocada al efecto, una comisión formada por el Presidente
del Tribunal y los dos Ministros más antiguos del mismo, designará a los
Ministros que integrarán las dos salas del Tribunal a partir del mes de mar-
zo siguiente. La sala que integre el Presidente del Tribunal será presidida
por éste, y la otra, por el Ministro más antiguo presente que forme parte
de ella”.
Dicha disposición también determina que

“Las sesiones ordinarias se suspenderán en el mes de febrero de cada
año”, agregando que “Las sesiones extraordinarias se celebrarán cuando
las convoque el Presidente del Tribunal o de la sala respectiva, de propia
iniciativa o a solicitud de tres o más de los miembros del Tribunal, tratán-
dose de sesiones extraordinarias del pleno, o a solicitud de dos o más de
los miembros de la sala respectiva, tratándose de sesiones extraordinarias
de sala”.
La disposición legal citada concluye señalando que

“Cada sala representará al Tribunal en los asuntos de que conozca”.
El artículo 92 de la Constitución determina las materias que

necesariamente deben ser resueltas por el pleno del Tribunal
Constitucional, ellas son las cuestiones indicadas en los números 1º,
3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del artículo siguiente:
1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales
y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas
últimas, antes de su promulgación;
(...)
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley;
5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad
con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribu-
ciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabi-
lidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en

ble en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
8° Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso
del que constitucionalmente corresponda;
9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución
del Presidente de la República que la Contraloría General de la República
haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido
por el Presidente en conformidad al artículo 99;
11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 nú-
mero 7) de esta Constitución.
El artículo 92 de la Carta Fundamental agrega que,

“Para el ejercicio de sus restantes atribuciones podrá funcionar en ple-
no o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica constitucional”.
La LOC del Tribunal regula como materias adicionales de

competencia del Pleno del Tribunal, en el artículo 31°, las con-
signadas en el resto de los numerales del artículo 93 de la Consti-
tución, vale decir, los numerales 2º “Resolver sobre las cuestiones
de constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones”; 10° Declarar la inconstitucionalidad de las organiza-
ciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo
la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participa-
ción en los hechos que motivaron la declaración de inconstitu-
cionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos sexto,
séptimo y octavo del N° 15 del artículo 19 de esta Constitución,
Sin embargo si la persona afectada fuere el Presidente de la Re-
pública o el Presidente electo, la referida declaración requerirá,
además, el acuerdo del Senado, adoptado por la mayoría de sus
miembros en ejercicio; 13° “Resolver sobre las inhabilidades cons-
titucionales o legales que afecten a una persona para ser desig-
nada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desem-
peñar simultáneamente otras funciones; 14º Pronunciarse sobre
las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el
cargo de los parlamentarios; 15º Calificar la inhabilidad invocada
por un parlamentario en los términos del inciso final del artícu-

lo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y 16° “Resolver
sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera
sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en
el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente
de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la Constitución
Política de la República”.
Además de dichas atribuciones, la LOC entrega al pleno la atri-
bución de pronunciarse sobre la admisibilidad de la cuestión de
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable;
y sobre la admisibilidad en materia de inhabilidades, incompatibi-
lidades y causales de cesación en el cargo parlamentario.
A ello la LOC del Tribunal en su artículo 31° incluye un nu-
meral 17°, que es una disposición amplia, que le permite ejercer
al Tribunal Constitucional “las demás atribuciones que le confie-
ra la Constitución Política”, agregando además, las que le confiera
... “la presente ley”, vale decir, la LOC del Tribunal Constitucional
queda facultada para entregarle nuevas competencias al Tribunal
Constitucional fuera de las expresamente consignadas en el texto
constitucional, disposición que el mismo Tribunal Constitucional
consideró constitucional en su control de constitucionalidad obli-
gatorio del proyecto de ley adecuatoria de la Ley Orgánica Cons-
titucional del Tribunal Constitucional.
Así solo queda dentro de la competencia de las salas conforme
al artículo 32 de la LOC del Tribunal Constitucional el pronun-
ciamiento sobre admisibilidades que no sean competencia del
pleno; el resolver las contiendas de competencias que se susciten
entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de
justicia, que no correspondan al Senado; el resolver la suspensión
del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad; y, ejercer las demás atribuciones
que le confieran la Constitución y la presente ley.
El artículo 92 de la Carta Fundamental determina también el

quórum de funcionamiento del pleno y de las salas y el quórum
para adoptar acuerdos:
“El quórum para sesionar será de, a lo menos, cuatro quintos de sus
respectivos miembros. El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple ma-
yoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y fallará de
acuerdo a derecho”.
En el contexto latinoamericano, los Tribunales o Cortes Cons-

titucionales en diversos casos funcionan en Pleno y Salas y algunos
otros funcionan sólo en pleno.
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional plurinacional
de Bolivia, en su artículo 26, determina que el Tribunal Consti-
tucional Plurinacional, como órgano colegiado, actúa en Pleno,
presidido por una Presidenta o un Presidente. Asimismo, precisa
que para el conocimiento y resolución de asuntos en revisión, por
delegación, el Tribunal Constitucional Plurinacional constituirá
tres Salas, presididas cada una por una Presidenta o un Presiden-
te. Cada sala estará compuesta por dos magistradas o magistrados.
La misma ley en su artículo 31, señala que todas las salas del
Tribunal Constitucional Plurinacional conocerán y resolverán, en
revisión, las Acciones de Libertad, Amparo Constitucional, Pro-
tección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. A su vez, el
artículo 32 explicita la existencia de una Sala especializada la que
conoce adicional y exclusivamente las consultas de las autoridades
indígena originario campesinas sobre la aplicación de sus normas
jurídicas a un caso concreto.
En el caso de Colombia, la Corte Constitucional funciona en
Pleno y Salas.
Conforme con el Reglamento interno, en su Artículo 5°,
(Acuerdo 02 de 2015), se determinan como funciones del Pleno
de la Corte Constitucional:
a. Decidir sobre los asuntos de constitucionalidad de que trata
el artículo 241 de la Constitución y los casos de cambio o de
unificación de jurisprudencia en materia de tutela, cuando
así lo apruebe la mayoría de Sala Plena, en los eventos pre-

vistos en los artículos 59 y 61 del Reglamento;
b. Integrar la Sala de Selección de las acciones de tutela que
ha de revisar la Corte, en la forma prevista en el artículo 55
del Reglamento;
c. Integrar las Salas de Revisión de las acciones de tutela, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991 y el artículo 56 de este Reglamento;
d. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la
Constitución;
e. Decidir sobre los conflictos de competencia en materia de
tutela, acorde con el artículo 43 de la Ley 270 de 1996 y el
artículo 37 del Decreto 2591 de 1991;
f. Elegir por la mayoría de los votos de los Magistrados, al Pre-
sidente y Vicepresidente de la Corporación, para períodos
anuales que se contabilizarán a partir del diez (10) de febre-
ro de cada año.
g. Nombrar los empleados de la Corte, excepto los de los Des-
pachos de cada Magistrado;
h. Adoptar el manual de funciones de los empleados de la Cor-
te y fijar sus obligaciones y deberes, así como el manual de
métodos y procedimientos de control interno;
i. Investigar las infracciones a la Constitución, a la ley o el Re-
glamento, cuyo conocimiento le corresponda e imponer las
sanciones respectivas;
j. Tramitar y resolver sobre los impedimentos y recusaciones
de los Magistrados, Conjueces, según lo previsto en los ar-
tículos 25 a 31 del Decreto 2067 de 1991 y los artículos 98 y
99 de este Reglamento;
k. Designar cada año los correspondientes Conjueces, cuyo
período comienza el 1º de marzo;
l. Confirmar el nombramiento o la elección de los empleados

de la Corporación, respecto de los cuales la ley exija tal re-
quisito;
m. Conceder licencia no remunerada a los Magistrados Titula-
res y Auxiliares y a los empleados que hayan sido nombra-
dos por la Corte, en los términos de la ley;
n. Aprobar el anteproyecto del plan de desarrollo y del presu-
puesto de la Corporación, presentados por el Presidente y
elaborados con el apoyo de la Coordinación Administrativa;
ñ. Adoptar las reglas para el reparto de los expedientes de su
competencia y elaborar los programas de trabajo de la Cor-
poración, en los términos previstos en este Reglamento;
o. Resolver, previo informe del Presidente o por solicitud de
cualquier Magistrado, sobre la procedencia de acumulación
de expedientes de constitucionalidad o de unificación de
jurisprudencia en tutela de acuerdo con lo previsto en el
artículo 49 del Reglamento;
p. Decidir sobre la convocatoria a audiencias públicas y fijar su
fecha, hora y lugar;
q. Decidir acerca de asumir la revisión de fallos de tutela selec-
cionados para revisión, en los casos previstos en los artículos
59 y 61 del Reglamento.
r. Estudiar y aprobar las iniciativas de proyectos de ley que
puede presentar la Corte Constitucional en materias re-
lacionadas con sus funciones, según el artículo 156 de la
Constitución;
s. Resolver sobre las proposiciones que se sometan a su consi-
deración;
t. Adoptar, interpretar y modificar el Reglamento;
u. Adoptar un Estatuto de Ética;
v. Las demás funciones que la Constitución o la ley le atribu-
yan.
A su vez, el artículo 55 del Reglamento ya señalado regula la

Sala de Selección de Tutelas. Cada mes la Sala Plena de la Corte
Constitucional designará a dos de sus integrantes para conformar
la Sala de Selección de Tutelas, en forma rotativa y por sorteo.
Para agotar la lista, se partirá del magistrado que no haya sido
sorteado.
La Secretaría General informará de inmediato a la Unidad de
Análisis sobre las acciones de tutela que tengan que someterse a
consideración de dicha Sala, solicitudes de insistencia y solicitu-
des de los ciudadanos presentadas para revisión. De igual manera,
con antelación a la realización de la Sala de Selección, la Unidad
de Análisis y Seguimiento rendirá su respectivo informe, cuyo in-
sumo serán las reseñas esquemáticas que elabore el personal asig-
nado por los respectivos despachos, cuadros de apoyo, insistencias
y peticiones ciudadanas.
Los asuntos seleccionados por la respectiva Sala, serán sortea-
dos entre los Magistrados de la Corte de manera rotativa y por or-
den alfabético de apellidos, quienes integrarán para resolverlos,
las respectivas Salas de Revisión.
La facultad discrecional con que cuenta la Sala de Selección,
se ejercerá de conformidad con los principios y criterios orien-
tadores. En tal virtud, las peticiones que se reciban de personas
interesadas en que se revise un fallo de tutela, serán respondidas
por el Secretario General de la Corporación, de conformidad con
lo ordenado por la Sala.
De la misma manera, se procederá en caso de petición de in-
sistencia de los particulares en la revisión de un fallo excluido de
revisión, la cual es facultativa del Defensor del Pueblo, del Procu-
rador General de la Nación, de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado o de un Magistrado de la Corte Constitucional.
En el texto del Auto de Selección se indicarán brevemente los
criterios que fueron empleados por la Sala para la escogencia de
las tutelas para selección, sin necesidad de motivar cada decisión
particular. En el evento de no alcanzarse un acuerdo sobre la se-
lección de un caso, éste no será seleccionado.
Cuando un Magistrado de la Sala de Selección manifieste un

impedimento para resolver sobre la selección de un caso, decidirá
el Magistrado que no esté impedido.
En el Auto de la Sala de Selección se relacionarán las insis-
tencias y las peticiones ciudadanas presentadas dentro del rango
correspondiente. Dicho auto deberá notificarse dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes a la celebración de la Sala de Selec-
ción y será publicado en la página Web de la Corte Constitucional.
Las deliberaciones de la Sala de Selección y sus Actas son re-
servadas. Se invitará a presenciar tales sesiones a la Procuraduría
General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo.
Queda prohibido a cualquier Magistrado, funcionario o em-
pleado de la Corte Constitucional incidir indebidamente o inten-
tar hacerlo, en la selección de cualquier expediente. Quien tenga
conocimiento de esta práctica deberá informarlo de inmediato a
las autoridades competentes.
Ningún Magistrado podrá, durante la Sala de Selección, deci-
dir sobre su propia insistencia, ni le podrá ser repartido el expe-
diente en caso de ser seleccionado.
El artículo 56 regula las Salas de Revisión de Tutelas. A medida
que se repartan los procesos de tutela se irán conformando las
Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El Magistrado a quien
corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala confor-
mada con los dos Magistrados que le sigan en orden. La Sala de-
cidirá por mayoría absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar
o aclarar su voto.
Los procesos de tutela deberán ser decididos en el término
máximo de tres meses. Con tal propósito, el magistrado sustancia-
dor deberá presentar el proyecto de fallo a los demás Magistrados
que integran la Sala de Revisión para que formulen sus observa-
ciones, por lo menos quince días antes de su vencimiento.
Ocurrido lo anterior, los Magistrados Titulares tendrán un pla-
zo de cinco días, contados a partir de la entrega del proyecto, para
formular observaciones por escrito.
Los Magistrados que integran la Sala de Revisión deben adop-

tar una decisión definitiva sobre el caso, sin superar el término
máximo de tres meses al que se refiere el inciso segundo de este
artículo. Adoptada la decisión, se procederá a la firma de la provi-
dencia dentro de los cinco días hábiles siguientes, luego de lo cual
los magistrados disidentes elaborarán el salvamento o aclaración
de voto, en los términos dispuestos en el numeral 8º del artículo
34 del reglamento.
Finalmente, cabe consignar que el artículo 59 del Reglamento,
regula el posible cambio de jurisprudencia. En caso de cambio de
jurisprudencia, en un término no mayor de dos (2) meses conta-
dos desde el momento en que la Secretaria General entregó el ex-
pediente al despacho, el Magistrado Sustanciador deberá poner a
consideración de la Sala Plena la posibilidad de que ésta asuma el
conocimiento del asunto. La Sala decidirá en dicha sesión o en la
siguiente si aboca su estudio.
Las propuestas que sobre el tema realice un Magistrado, de-
berán ser sometidas junto con las ponencias respectivas, a consi-
deración y análisis de la Sala Plena, si así lo solicita, para lo cual
registrará en la Secretaría oportunamente, el correspondiente
escrito sustentatorio. En este caso, el Magistrado comunicará al
Presidente su propósito de intervenir de la manera indicada, con
el fin de que se prepare el debate.
A solicitud de cualquier Magistrado, para los efectos de cambio
de jurisprudencia, la Sala Plena podrá decretar la celebración de
una audiencia pública, con participación de personas y entidades
nacionales y extranjeras convocadas para tal fin. Tal audiencia de-
berá realizarse con una anticipación no menor a diez días antes
del vencimiento del término para decidir.
Mientras la Sala Plena adopta la decisión sobre cambio de ju-
risprudencia, se suspenderán los términos de los respectivos pro-
cesos. En todo caso, el proceso deberá ser decidido en el término
máximo de tres meses previstos para los casos de tutela, contado
a partir del momento en que la Sala Plena asume la competencia.
Sin perjuicio de lo anterior, el magistrado sustanciador deberá
presentar y registrar el proyecto de fallo a la Sala de Plena por lo

menos un mes antes del vencimiento del plazo para decidir.
La Constitución de Ecuador, conforme a su artículo 432, deter-
mina que la Corte Constitucional funciona en plenario y en salas
de acuerdo con la ley. La ley Orgánica de Garantías Jurisdiccio-
nales y Control de Constitucionalidad, en sus artículos 197 deter-
mina los distintos tipos de Salas del Tribunal Constitucional. El
artículo 197 se refiere a la Sala de Admisión, que es la encargada
de calificar y admitir la procedencia de acciones constituciona-
les en los casos y términos establecidos en la ley. Esta sala estará
integrada por tres juezas o jueces constitucionales, que actuarán
mensualmente de manera rotativa.
La Sala de Admisión deberá realizar un análisis exhaustivo de
la demanda en las acciones extraordinarias de protección y de
cumplimiento para determinar el estricto apego a los requisitos
de admisibilidad y procedencia establecidos en esta Ley.
El artículo 198 regula la Sala de Selección, a la que correspon-
de seleccionar las sentencias en materia de garantías jurisdiccio-
nales y las resoluciones de medidas cautelares, compuesta por tres
juezas o jueces que actuarán mensualmente de manera rotativa.
Las decisiones de la Sala de Selección serán discrecionales y no
cabe ningún recurso contra ellas.
El artículo 199 de la ley en comento regula las Salas de Re-
visión, quienes tienen por función la revisión de sentencias de
protección, cumplimiento, habeas corpus, habeas data, acceso a la
información pública y resoluciones de medidas cautelares, com-
puestas, cada una de estas salas, por tres juezas o jueces designa-
dos para cada caso por el Pleno, de manera rotativa y al azar. Cada
una de estas salas estará presidida por una de las tres juezas o
jueces de la respectiva sala.
En Guatemala, la Corte de Constitucionalidad funciona sólo en
pleno, el artículo 179 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal
y de Constitucionalidad, determina que para las sesiones de la
Corte de Constitucionalidad se requiere la presencia de todos sus
miembros, pudiéndose llamar a los suplentes para llenar ausen-

cias y las vacantes temporales de los Magistrados propietarios.
En Perú, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
entrega como competencia a salas del Tribunal Constitucional,
según su artículo 11, resolver, en última y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de acciones de habeas corpus, amparo,
habeas data y cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos,
mediante dos Salas integradas por tres Magistrados. La sentencia
requiere tres votos conformes.
En caso de no reunirse el número de votos requeridos, cuando
ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artículo
16° de la Ley N.° 28301, cuando alguno de sus miembros esté im-
pedido o para dirimir la discordia, se llama a los Magistrados de la
otra Sala, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo
al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal. En ta-
les supuestos, el llamado puede usar la grabación de la audiencia
realizada o citar a las partes para un nuevo informe.
En República Dominicana, ni la Constitución ni la Ley N° 137-11
de 2011, Orgánica del Tribunal Constitucional, hacen referencia
a Salas del Tribunal Constitucional.
4.2. El procedimiento de nombramiento del Presidente del Tribu-

nal Constitucional y su periodo de ejercicio en el cargo
En el caso chileno, el asunto se encuentra regulado por la LOCTC
en su artículo 5º, dispone que
“Los miembros del Tribunal deberán elegir, de entre ellos, un Presiden-
te por mayoría absoluta de votos”.
El texto de la LOCTC agrega que

“Si ninguno de los candidatos obtiene el quórum necesario para ser
elegido, se realizará una nueva votación, circunscrita a quienes hayan ob-
tenido las dos primeras mayorías en la anterior”.
El mismo texto dispone que el Presidente permanece dos años en

sus funciones y “no podrá ser reelegido dos veces consecutivas”.
El artículo 6° de la LOCTC precisa que el
“Los Ministros del Tribunal tendrán la precedencia correspondiente a
la antigüedad de su nombramiento o de su primer nombramiento, cuando
proceda. En caso que la antigüedad sea la misma se atenderá para ello al
orden que determine el Tribunal, en votación especialmente convocada al
efecto. Con todo, el Ministro que haya desempeñado el cargo de Presiden-
te en el período anterior tendrá la primera precedencia en el siguiente”.
El artículo 6° de la LOCTC, en su inciso tercero determina

que el Presidente será subrogado por el Ministro que lo siga en el orden de
precedencia que se halle presente y así sucesivamente”.
La misma regla se aplica para la subrogación del Presidente de
cada Sala.
El hecho de que nuestro Tribunal Constitucional contenga un
número par de integrantes, politiza la elección del Presidente del
Tribunal, ya que se le otorga voto dirimente en caso de empate,
lo que otorga un voto de calidad. Ello está expresamente previsto
en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
en el artículo 8°, literal g), el cual prescribe que es atribución del
Presidente del Tribunal Constitucional dirimir los empates, salvo
en los asuntos a que se refieren los numerales 6° y 7° del artículo
93 de la Carta Fundamental.
Las normas que regulan la elección del Presidente de los res-
pectivos tribunales son similares en los diversos países, lo que
otorga a los respectivos tribunales la determinación de su Presi-
dente, lo que dota al Tribunal de una adecuada autonomía en el
ejercicio de sus funciones y una plena auto administración inter-
na, con la excepción del caso de República Dominicana.
En Bolivia, conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Plurina-
cional de Bolivia, en su artículo 28, II.1, determina que elige al
Presidente/a la Sala Pena por mayoría absoluta del total de sus
integrantes.
En Colombia, el artículo 5° del Reglamento de la Corte Consti-

tucional (Acuerdo 02 de 2015), señala en su literal f, como fun-
ciones del Pleno de la Corte Constitucional, elegir por la mayoría
de los votos de los Magistrados, al Presidente y Vicepresidente de
la Corporación, por periodos anuales que se contabilizan a partir
del 10 de febrero de cada año.
En el caso de Ecuador, el artículo 435 de la Constitución, deter-
mina que la Corte Constitucional elegirá de entre sus miembros,
a una Presidenta o Presidente y a una Vicepresidenta o Vicepre-
sidente, quienes desempeñarán sus funciones durante tres años,
y no podrán ser reelegidos de forma inmediata. La Presidenta o
Presidente ejercerá la representación legal de la Corte Constitu-
cional. El artículo 191 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional determina que corresponde al Pleno del
Tribunal Constitucional elegir con, por lo menos cinco votos de
sus integrantes, a la Presidenta o Presidente, y la Vicepresidenta o
Vicepresidente de la Corte Constitucional.
La Constitución de Guatemala en su artículo 271 prescribe que
la presidencia de la Corte de Constitucionalidad es desempeñada
por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma ro-
tativa, en período de un año, comenzando por el de mayor edad
y siguiendo en orden descendente de edades.
La Ley Orgánica Constitucional (Ley Nº 28,301) del Tribu-
nal Constitucional de Perú, en su artículo 6°, regula la elección
de Presidente y Vicepresidente del Tribunal, señalando que los
Magistrados del Tribunal, en pleno y mediante votación secreta,
eligen, entre sus miembros, al Presidente. Para la elección, en pri-
mera votación, se requieren no menos de cinco votos. Si no se al-
canzan, se procede a una segunda votación, en la que resulta ele-
gido quien obtiene mayor número de votos. En caso de empate se
efectúa una última votación. Si el empate se repite, se elige al de
mayor antigüedad en el cargo y, en caso de igualdad, al de mayor
antigüedad en la colegiación profesional. El cargo de Presidente
del Tribunal dura dos años. Puede reelegirse sólo por un año más.
Por el mismo procedimiento señalado en este artículo se eli-

ge al Vicepresidente, a quien corresponde sustituir al Presidente
en caso de ausencia temporal u otro impedimento. En caso de
vacancia, el Vicepresidente concluye el período del Presidente;
para este último caso, en defecto del Vicepresidente, el Magis-
trado más antiguo en el cargo y, en caso de igual antigüedad, el
de mayor edad lo sustituye en caso de ausencia temporal u otro
impedimento.
Una excepción en la materia la constituye el Tribunal Constitu-
cional de República Dominicana, donde el Presidente del Tribunal
es nombrado por un órgano distinto del cuerpo colegiado de sus
ministros. En efecto, conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional, su Presidente es nom-
brado por el Consejo Nacional de la Magistratura, eligiendo tam-
bién a un primer y segundo sustituto, en caso de cesación tempo-
ral en el cargo. El primer sustituto ejerce la función de Presidente
en caso de ausencia temporal u otro impedimento de éste. El se-
gundo sustituto ejerce la función de Presidente en ausencia tem-
poral u otro impedimento del Presidente y del primer sustituto.
4.2.1. Las atribuciones del Presidente del Tribunal Constitucional

El artículo 8° de la LOC del Tribunal Constitucional sistema-
tiza las atribuciones del Presidente del Tribunal Constitucional,
ellas don las siguientes:
a) Presidir las sesiones y audiencias del tribunal y dirigirse en
su nombre a las autoridades, organismos, entidades o perso-
nas a que hubiere lugar;
b) Distribuir de modo equitativo entre las dos salas del Tribu-
nal, las causas que a ellas les corresponda conocer, tomando
en consideración la naturaleza, complejidad y cantidad de
los asuntos que estén actualmente sometidos al conocimien-
to de las salas;
c) Formar las tablas que correspondan al pleno y a las salas de
conformidad con lo previsto en el artículo 36 y designar, en
los asuntos de que conozca el pleno, al Ministro que corres-

ponda pata la redacción del fallo;
d) Atender el despacho de la cuenta diaria y dictar los decretos
y providencias de mera sustanciación de los asuntos que co-
nozca el Tribunal;
e) Abrir y cerrar las sesiones del Tribunal, anticipar o prorro-
gar sus audiencias en caso que así lo requiera algún asunto
urgente y convocarlo extraordinariamente cuando fuere
necesario;
f) Declarar concluido el debate y someter a votación las mate-
rias discutidas;
g) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio,
salvo en los asuntos a que se refieren los números 6° y 7° del
artículo 93 de la Constitución Política, y
h) Rendir anualmente una cuenta pública del funcionamiento
del Tribunal.
La cuenta pública a la que alude el literal h) antes precisado, la
rinde el Presidente del tribunal constitucional en el mes de mar-
zo de cada año, conforme al artículo 155 de la LOC del Tribunal
Constitucional, referente a la actividad jurisdiccional, administra-
tiva y financiera del ejercicio anterior.
El artículo 152 de la LOC del Tribunal Constitucional determi-
na que el Presidente del Tribunal Constitucional debe comunicar
al Ministerio de Hacienda sus necesidades presupuestarias dentro
de los plazos y modalidades convenidas para el Sector Público.
4.3. La retribución económica de los Ministros del Tribunal Cons-

titucional
De acuerdo a la Ley Nº 20.224, de 13-10-2007, del Ministerio
de Justicia, en concordancia con el artículo 149 de la LOCTC,
“los Ministros perciben una remuneración equivalente a la de Ministro de
Estado, incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan”, las
que en la actualidad alcanzan a una remuneración bruta de ocho
millones doscientos mil pesos aproximadamente ($ 8.200.000)

mensuales, que equivale a aproximadamente dieciséis mil cuatro-
cientos dólares (US$ 16.400) mensuales, aproximadamente.
El inciso 2° de la disposición considerada precisa que
“La remuneración de los Ministros del Tribunal tendrá el carácter de
renta para todo efecto legal, en los mismos términos y modalidades que
lo sean las remuneraciones de los Ministros de Estado, y estará afecta a las
incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo
1° de la ley N° 19.863”.
5. LA ATRIBUCIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DE DICTAR AUTOS ACORDADOS
El artículo 29 de la LOC del Tribunal Constitucional se refiere
a esta materia, dotando al Tribunal Constitucional de una potes-
tad adjetiva reglamentaria que posibilita regular diversas materias
de orden infra legal relativas al funcionamiento, organización ad-
ministrativa, horarios de audiencia y atención al público del Tri-
bunal Constitucional, entre otras.
Los Auto Acordados dictados por el Tribunal Constitucional
son los siguientes:
Auto Acordado relativo al funcionamiento del Tribunal. Publi-
cado en el Diario Oficial el 15 de enero de 1982.
Auto Acordado sobre sesiones ordinarias y horarios de audien-
cia y de atención al público. Publicado en el Diario Oficial de 11
de noviembre de 2009.
Auto Acordado que regula la postulación y la formación de
nóminas de suplentes de Ministro del Tribunal Constitucional.
Publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2009.
Auto Acordado sobre ingresos, formación de tablas y vista de
las causas. Publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de
2009.
Auto Acordado Instructivo sobre Transparencia y Acceso a la

Información, publicado en el Diario Oficial el 17 de abril de 2010.
Auto Acordado que modifica el Auto Acordado sobre sesiones
ordinarias y horarios de audiencia y de atención al público. Publi-
cado en el Diario Oficial de 12 de octubre de 2010.
Auto Acordado que crea la Dirección de Estudios, Investiga-
ción y Documentación del Tribunal Constitucional, dictado el 31
de mayo de 2011.
Auto Acordado Auto Acordado que fija el Texto Refundido del
Reglamento del Premio Tribunal Constitucional. Publicado el 28
de junio de 2012 en el Diario Oficial.
6. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL, EL NÚMERO DE VOTOS
NECESARIOS PARA SU ADOPCIÓN Y LA
EVENTUAL EXISTENCIA DE VOTOS DISIDENTES Y
CONCURRENTES
6.1. Las sentencias del Tribunal Constitucional
Las sentencias de una Corte o Tribunal Constitucional consti-
tuyen cosa juzgada, no siendo susceptible de recursos. Los efectos
jurídicos en las personas y el tiempo depende de la regulación
respectiva que determina la Constitución o las leyes reguladoras
de dicho tribunal.
El artículo 92 inciso 5° de la Ley Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional determina que este adoptará sus decisio-
nes por mayoría simple, salvo los casos en que se exija un quórum
diferente y que fallará conforme a derecho.
La Carta Fundamental en su artículo 93 N° 6, exige en el caso
del control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las nor-
mas emanadas de los preceptos legales, la mayoría absoluta de
sus miembros en ejercicio. Asimismo, en el caso de la cuestión de
constitucionalidad planteada sobre preceptos legales en control

abstracto conforme al artículo 93 N° 7 de la Constitución, se exige
una mayoría calificada de cuatro quintos de los magistrados del
Tribunal Constitucional en ejercicio, para expulsar el enunciado
normativo del ordenamiento jurídico.
El artículo 94 de la Constitución, precisa que
“contra las sentencias del Tribunal Constitucional no procede recurso
alguno, sin perjuicio de que el mismo tribunal, conforme a la ley, puede
rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido”.
Los fallos del Tribunal Constitucional concretados en un pro-

cedimiento de control preventivo implican, conforme al artículo
94 de la Carta Fundamental que, “las disposiciones que el Tribunal de-
clare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto
con fuerza de ley de que se trate”. A su vez, en los casos de control re-
parador sobre decretos supremos, el respectivo cuerpo normativo
considerado inconstitucional “quedará sin efecto de pleno derecho, con
el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo”.
Respecto del control de constitucionalidad reparador sobre
disposiciones de autos acordados, decretos con fuerza de ley o
control de constitucionalidad abstracta de leyes, los preceptos de-
clarados inconstitucionales se entenderán derogados desde su pu-
blicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo,
la que no producirá efecto retroactivo.
El mismo artículo 94 determina que las sentencias que decla-
ren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un de-
creto con fuerza de ley, de un decreto supremo o de un auto acor-
dado, en su caso, se publicarán en el Diario Oficial dentro de los
tres días siguientes a su publicación.
En todos los casos considerados, las sentencias de los Tribu-
nales Constitucionales constituyen actos procesales de un órgano
jurisdiccional colegiado que tienen el carácter de decisión defini-
tiva que pone término al asunto controvertido, fuera de tener un
carácter especial por ser la instancia única en materia de control
de constitucionalidad de su competencia. Tales resoluciones se
publican en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales del Esta-

do, o en la Gaceta del Tribunal o Corte Constitucional.
Como dispone el artículo 40 de la LOCTC,
“Las sentencias del Tribunal se publicarán íntegramente en su página
web, o en otro medio electrónico análogo, sin perjuicio de las publicacio-
nes que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial. El envío de
ambas publicaciones deberá ser simultáneo”.
La misma disposición del artículo 40 de la LOCTC, en su inciso

2° precisa que
“Las sentencias recaídas en las cuestiones de constitucionalidad pro-
movidas en virtud de los números 2°, 4°, 7° y 16° del artículo 93 de la
Constitución se publicarán en el Diario Oficial in extenso. Las restantes
que deban publicarse lo serán en extracto, que contendrá a lo menos la
parte resolutiva del fallo”; agregándose que “También se publicarán en la
página web del Tribunal, al menos, las resoluciones que pongan término al
proceso o hagan imposible su prosecución, el listado de causas ingresadas
y fecha del ingreso, las tablas de las salas y del pleno, la designación de re-
lator, de la sala que deba resolver sobre la admisibilidad del requerimiento
y de ministro redactor y las actas de sesiones y los acuerdos del pleno”.
El inciso final de la disposición en comento determina que

“La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá practicarse
dentro de los tres días siguientes a su dictación”.
En una perspectiva comparativa con los Tribunales y Cortes

Constitucionales Latinoamericanas es posible constatar la rigidez
de los efectos de la sentencia constitucional en el tiempo en el
caso chileno, ya que como hemos podido constatar que varios tri-
bunales constitucionales latinoamericanos, sin perjuicio de fijar la
regla general de los efectos de las sentencias como ex nunc o ha-
cia el futuro, posibilitan que el propio tribunal pueda conforme
a los casos concretos determinan efectos ex tunc o retroactivos.
A su vez, si nos detenemos en los efectos de la sentencia en
las personas, los tribunales constitucionales respecto del control
abstracto reparador de constitucionalidad determinan efectos ge-
nerales del fallo, dotándolo de valor de cosa juzgada lo que tam-
bién ocurre en el caso chileno. Sin embargo, la mayoría de los tri-
bunales constitucionales latinoamericanos dota de imperio a las

sentencias del respectivo tribunal, determinando su vinculatorie-
dad para todos los órganos del poder público estatal respectivo.
Asimismo, diversos tribunales constitucionales latinoamericanos
pueden dotar del carácter de precedente a los fallos respectivos;
en el caso colombiano, en una posición intermedia, se señala que
la parte motiva o considerativa del fallo constituyen criterio auxi-
liar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de
derecho en general.
Pasemos revista a las disposiciones normativas que regulan a
los diversos tribunales o cortes constitucionales latinoamericanos
en la materia.
En el caso de Bolivia, el Código Procesal Constitucional de
junio de 2012, en su artículo 14, establece que la sentencia que
declare la inconstitucionalidad de una norma del ordenamiento
jurídico, no dará lugar a la revisión de sentencias que tengan la
calidad de cosa juzgada, ni a la revisión de los actos realizados con
la norma cuando se presumía constitucional.
El artículo 15 del Código Procesal Constitucional, en su párra-
fo I señala que, las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal
Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio
para las partes intervinientes en un proceso constitucional; excep-
to las dictadas en las acciones de inconstitucionalidad y recurso
contra tributos que tienen efecto general. El párrafo II del mismo
artículo determina que las razones jurídicas de la decisión, en las
resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacio-
nal constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para
los órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribuna-
les y particulares.
El artículo 17 del Código Procesal Constitucional determina
que el Tribunal Constitucional Plurinacional adoptará las medi-
das necesarias para el cumplimiento de sus resoluciones, pudien-
do requerir la intervención de la fuerza pública o la remisión de
antecedentes ante la autoridad administrativa a fin de la sanción
disciplinaria que corresponda, como asimismo podrá imponer
multas progresivas a la autoridad o persona individual o colectiva,

que incumpla sus decisiones, sin perjuicio de las responsabilida-
des civiles y penales que pudieran emerger.
Finalmente, el artículo 19 del Código Procesal Constitucional
determina que las sentencias, declaraciones y autos constituciona-
les se publicarán en la Gaceta Constitucional, cuya periodicidad
será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá
sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través
de los medios que vea conveniente.
En el caso de Colombia, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 46 de-
termina que, las sentencias dictadas por la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241
de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario. El Reglamento Interno de la
Corte Constitucional señala en su artículo 3°, que las resoluciones
de la Corte Constitucional se adoptarán por mayoría absoluta. Se
entiende por mayoría absoluta cualquier número entero de votos
superior a la mitad del número de Magistrados que integran la
Corte. El artículo 48 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Ad-
ministración de Justicia, en su artículo 48, fija el alcance de las
sentencias emitidas en ejercicio del control de constitucionalidad:
Las sentencias dictadas como resultado del examen de las normas
legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo
del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo
serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su
parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para
la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho
en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene
carácter obligatorio general.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de
tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su
motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los
jueces.
En Ecuador, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional, en su artículo 96 regula los efectos de las
sentencias que se dicten sobre las acciones públicas de inconsti-
tucionalidad, las cuales surten efectos de cosa juzgada, en virtud
de lo cual: 1. Ninguna autoridad podrá aplicar el contenido de
la disposición jurídica declarada inconstitucional por razones de
fondo, mientras subsista el fundamento de la sentencia. 2. Cuan-
do la sentencia que desecha la demanda de inconstitucionalidad
ha estado precedida de control integral, no se podrán formular
nuevas demandas de inconstitucionalidad contra el precepto acu-
sado, mientras subsista el fundamento de la sentencia. 3. Cuan-
do la sentencia no ha estado precedida de un control integral,
no se podrán formular nuevas demandas de inconstitucionalidad
contra el precepto acusado con fundamento en los cargos anali-
zados en la sentencia, mientras subsista el fundamento del juicio
de constitucionalidad. 4. Las sentencias producen efectos gene-
rales hacia el futuro. De manera excepcional se podrán diferir o
retrotraer los efectos de las sentencias, cuando sea indispensable
para preservar la fuerza normativa y superioridad jerárquica de
las normas constitucionales, y la plena vigencia de los derechos
constitucionales.
El artículo 139 de la misma ley determina los efectos de la de-
claratoria de inconstitucionalidad de los actos normativos y admi-
nistrativos de carácter general, la cual tiene efectos hacia el futuro.
El artículo 143 de la ley fija los efectos del fallo de inconstitu-
cionalidad en control concreto, determinando que la sentencia
produce los siguientes efectos:
1. Cuando se pronuncie sobre la compatibilidad de la dispo-
sición jurídica en cuestión con las normas constitucionales,
el fallo tendrá los mismos efectos de las sentencias en el
control abstracto de constitucionalidad.
2. Cuando se pronuncie únicamente sobre la constitucionali-
dad de la aplicación de la disposición jurídica, el fallo ten-
drá efectos entre las partes y para casos análogos. Para tal
efecto, se deberá definir con precisión el supuesto fáctico
objeto de la decisión, para que hacia el futuro las mismas

hipótesis de hecho tengan la misma solución jurídica, sin
perjuicio de que otras hipótesis produzcan el mismo resul-
tado.
nal y Constitucionalidad, en su artículo 140, precisa los efectos de
la declaratoria de inconstitucionalidad, señalando que cuando la
sentencia de la Corte de Constitucionalidad declare la inconstitu-
cionalidad total de una ley, reglamento o disposición de carácter
general, éstas quedarán sin vigencia; y si la inconstitucionalidad
fuere parcial, quedará sin vigencia en la parte que se declare in-
constitucional. En ambos casos dejarán de surtir efecto desde el
día siguiente al de la publicación del fallo en el Diario Oficial.
A su vez, el artículo 43 de la misma ley, establece que la inter-
pretación de las normas de la Constitución y de otras leyes con-
tenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sien-
ta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber
tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de
Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia,
razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros
tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contes-
tes en el mismo sentido.
ción, las sentencias que determinan la inconstitucionalidad, en
todo o parte de una norma legal, no tiene efectos retroactivos.
El artículo VII del Código Procesal Constitucional precisa que
las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la auto-
ridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartán-
dose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales
se aparta del precedente.
El Código Procesal Penal peruano, en su artículo 81 regula
los efectos de la sentencia constitucional, precisando que las sen-
tencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad

dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen
alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican
íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efec-
tos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare
la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del
artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de
manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el
tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situacio-
nes jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. Las senten-
cias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán
determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas im-
pugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances
en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario
Oficial El Peruano.
El artículo 82 del mismo Código Procesal Constitucional preci-
sa que las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción
popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por
lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos
generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
Finalmente, el artículo 83 del Código Procesal Constitucional
prescribe que las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconsti-
tucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos
en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucio-
nales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del ar-
tículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución. Por
la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma
no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
derogado.
El Reglamento normativo del Tribunal Constitucional determi-
na en su artículo 10, precisa que el Pleno del Tribunal resuelve y
adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para
resolver la inadmisibilidad de una demanda de inconstituciona-
lidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad
de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco
votos conformes.
De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor
de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal
dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconsti-
tucionalidad. El mismo artículo 10 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional señala que para aprobar un precedente y
para establecer, con carácter vinculante, interpretaciones sobre el
contenido normativo de las disposiciones con rango de ley, con-
forme a la Constitución, se requiere cuatro votos en un mismo
sentido resolutivo.
En el caso de República Dominicana, el artículo 31 de la Ley Or-
gánica Constitucional del Tribunal Constitucional, precisa que las
decisiones del Tribunal Constitucional son definitivas e irrevoca-
bles y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públi-
cos y todos los órganos del Estado. Cuando el Tribunal Constitu-
cional resuelva apartándose de su precedente, debe expresar en
los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión las razones
por las cuales ha variado su criterio. Asimismo, conforme al artí-
culo 48 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Consti-
tucional, las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de
una norma producen efectos inmediatos y para el porvenir. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional podrá reconocer y graduar
excepcionalmente, de modo retroactivo, los efectos de sus deci-
siones de acuerdo a las exigencias del caso.
6.2. El número de votos exigido para adoptar sentencias en el Tri-

bunal Constitucional
El texto constitucional establece un quórum de mayoría simple
para adoptar sus resoluciones, salvo el caso del control reparador
concreto y abstracto de constitucionalidad de preceptos legales.
Para adoptar una sentencia del Tribunal en el control reparador
concreto de preceptos legales del artículo 93 N° 6, se requiere la
mayoría de los miembros en ejercicio; y en el N° 7 del mismo artícu-
lo 93, respecto de las acciones en control reparador abstracto de

constitucionalidad de preceptos legales, para adoptar una senten-
cia que derogue o expulse una norma legal del ordenamiento ju-
rídico es necesaria “la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes
en ejercicio”.
El número de votos requeridos para que el Tribunal Constitu-
cional pueda abrogar un precepto legal es excesivo y totalmente
desproporcionado, Chile es uno de los pocos países en que existe
un Tribunal Constitucional que tiene una norma de esta especie, lo
normal en el derecho constitucional comparado europeo y ame-
ricano es que dicha resolución sea adoptada por el Tribunal Cons-
titucional por mayoría absoluta, vale decir, por la mitad más uno
de sus integrantes.
En el contexto de América Latina hay un sólo Tribunal Constitu-
cional que estableció en su Constitución una norma similar que
fue el texto original de la Constitución Peruana de 1993, durante
el régimen fujimorista.
En el caso del Perú, la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional Nº 26.435 que entró en vigencia en enero de 1995, en su
artículo 4º, estableció que
“para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstituciona-
lidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
norma con rango de ley se exigen seis votos conforme”.
Teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional es-

taba integrado por siete magistrados, el quórum calificado exigi-
do, exageradamente alto, posibilitaba que sólo dos magistrados
bloquearan el voto de cinco magistrados que consideraban que el
precepto legal era inconstitucional, lo que permitía a una minoría
muy reducida bloquear las decisiones de la inmensa mayoría de
los dos tercios de los magistrados, haciendo muy difícil la declara-
ción de inconstitucionalidad de una norma legal.
A su vez, la destitución de tres de los magistrados del Tribunal
Constitucional por el Congreso durante el gobierno de Fujimori,
dejó al Tribunal sólo con cuatro miembros, con lo cual durante
un largo periodo no pudo pronunciarse sobre la inconstituciona-

lidad de preceptos legales, lo que posibilitó al Gobierno de Fuji-
mori dictar legislación que el Tribunal Constitucional no tenía
quórum para pronunciarse sobre su constitucionalidad en con-
trol reparador.
Sólo luego de que Fujimori abandonara el poder, luego del
episodio de los “Vladivideos” que puso en evidencia el sistema
de corrupción gubernamental, que obligó a dicho Presidente
a abandonar el poder y refugiarse en Japón, el nuevo gobierno
transitorio del Presidente Paniagua restableció a los magistrados
destituidos en sus cargos, cumpliendo un fallo de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos resistido por el régimen fujimo-
rista, como asimismo durante su gobierno, se modificó el artículo
4º de la Ley Orgánica Nº 26.43551, posibilitando que se declare la
inconstitucionalidad de preceptos legales por una mayoría califi-
cada de cinco votos, lo que aún seguía siendo una mayoría muy
calificada de más de dos tercios de los jueces que integran el Tri-
bunal Constitucional Peruano. El artículo 4º de la Ley Orgánica
vigente, modificada por la ley 27.780, establece que el quórum del
Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros, agregando
el inciso 2º que:
“El Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos
emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de incons-
titucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad
de una norma con rango de ley, casos en los que exigen cinco votos con-
forme”.
Salvo el caso señalado del Perú con todos los inconvenientes

que hemos precisado que genera el establecimientos de quórum
de adopción de acuerdos tan altos, en América Latina hay otro Es-
tado, como es la República Dominicana que establece en su Cons-
titución de 2015, en el artículo 186, que las decisiones adoptadas
por el Tribunal Constitucional deben serlo por mayoría calificada
51
Modificado por Ley Nº 27.850, publicada el 20 de octubre de 2002. Ver asi-
mismo, Ortecho Villena. (2003), p. 5.
de al menos nueve de trece integrantes, vale decir, más de dos

tercios de sus miembros.
Puede sostenerse que los Tribunales Constitucionales de Chile,
Perú, y República Dominicana son los únicos tribunales constitu-
cionales en Latinoamérica que exigen una mayoría calificada de
votos para adoptar una sentencia que expulse del ordenamiento
jurídico un precepto legal, lo que posibilita que minorías muy re-
ducidas del Tribunal bloqueen la toma de decisiones del mismo,
imposibilitando la adopción de una resolución sobre inconstitu-
cionalidad de preceptos legales, lo que constituye una presunción
de constitucionalidad de los preceptos legales muy fuerte y difícil
de destruir, debilitando enormemente el sistema de control de
constitucionalidad y de defensa de la Constitución.
La mayoría de los Tribunales constitucionales latinoamerica-
nos determina que las sentencias del Tribunal o Corte Constitu-
cional respectiva adopta las sentencias o fallos por mayoría absolu-
ta de votos de los miembros que integran el órgano jurisdiccional
constitucional, sólo Bolivia se refiere a mayoría absoluta de los
miembros “presentes”.
En el caso de Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional,
conforme con el artículo 10, párrafo II, del Código Procesal Cons-
titucional de Bolivia de 2012, determina que las resoluciones se
votan por mayoría absoluta de votos de sus miembros presentes.
En Colombia, de acuerdo al Reglamento interno (Acuerdo 02
de 2015), en su artículo 3°, precisa que las decisiones de la Corte,
salvo lo dispuesto por la ley para determinados casos, se adoptará
por mayoría absoluta. Se entiende por mayoría absoluta cualquier
número entero de votos superior a la mitad del número de Magis-
trados que integran la Corte.
En el caso de la Corte Constitucional de Ecuador, conforme
al artículo 90 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, en su numeral 2°, determina que la deci-
sión se adoptará por la mayoría absoluta, aclarándose que dicha
mayoría constituye cinco votos de las juezas y jueces.
La Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad

de Guatemala, en su artículo 178, determina que las resoluciones
adoptadas por la Corte de Constitucionalidad deben serlo con la
opinión favorable de la mayoría absoluta de los magistrados que
la integran. A su vez, el artículo 145 del mismo cuerpo legal seña-
la que la inconstitucionalidad solamente podrá declararse con el
voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros que for-
man el tribunal.
6.3. La publicación de la sentencia con los votos concurrentes y

disidentes
En las legislaciones nacionales se regula respecto de las senten-
cias de los respectivos tribunales constitucionales, si ellas deben
ser publicadas con los votos concurrentes o disidentes o particu-
lares, si los hubiere, tanto en lo que dice relación con los funda-
mentos y la decisión.
Los votos particulares disidentes posibilitan a los jueces o magis-
trados constitucionales expresar públicamente sus desacuerdos
sobre el contenido y la argumentación de la sentencia sostenida
por el voto mayoritario, y los votos concurrentes las diferencias de
razonamiento o argumentación en el sostenimiento de la senten-
cia compartida.
Los detractores de los votos minoritarios señalan que ellos
debilitan la sentencia y la presentan como la confrontación de
razonamientos jurídicos con un resultado aritmético, por tanto,
relativo y provisional, lo que se vería como inconveniente, además
de restarle autoridad52.
Los votos concurrentes y los votos disidentes o de minoría,
constituyen un elemento para analizar la consistencia y funda-
mento de las sentencias por parte de la comunidad jurídica que
tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento los fallos de
52
Ver Rousseau, Dominique. (2002), p. 50.
la jurisdicción constitucional. Su existencia incentiva a los magis-

trados a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita
que los magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumenta-
ción jurídica para convencer de la corrección de sus posiciones,
lo que, además, produce un efecto pedagógico sobre la ciudada-
nía. Nos manifestamos claramente partidarios de la existencia de
votos de minoría, lo que posibilita también comprender que la
sentencia se construye en la confrontación de razones jurídicas y
su debate, posibilitando además el control ciudadano y la crítica
de la comunidad jurídica.
Puede especificarse que en el ámbito latinoamericano a dife-
rencia de Europa, la unanimidad de las normativas de los tribu-
nales o cortes constitucionales establecen la posibilidad de los
magistrados de establecer en las sentencia votos disidentes o con-
currentes, como se determina a continuación.
El Código Procesal Constitucional de Bolivia de 2012, en su
artículo 10, párrafo III, precisa que las Magistradas y los Magis-
trados podrán formular voto disidente o en su caso aclaración de
voto, debidamente fundamentado cuando sus criterios jurídicos
no sean coincidentes con los de la mayoría.
En Colombia, el Reglamento Interno de la Corte Constitucional
(Acuerdo 02 de 2015), determina en su artículo 36, que una vez
adoptada la decisión por la Sala Plena, el Presidente procederá a
comunicar a la opinión pública el sentido del fallo, a más tardar
el día siguiente en que fue proferido. En la comunicación se acla-
rará el sentido del voto de los magistrados disidentes y de quienes
lo aclaren, sin perjuicio de que acompañen en el mismo término
las razones que justifiquen su posición.
En Ecuador, La Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional de 2009, en su artículo 92, regula la mate-
ria señalando que, las juezas o jueces de la Corte Constitucional
podrán elaborar votos concurrentes o salvar el voto, para lo cual
deben entregar en la Secretaria General el escrito correspondien-
te dentro del término de diez días a partir de la adopción de la
decisión.

nal y Control constitucional, en su artículo 181, establece la fir-
ma obligatoria de los acuerdos y opiniones, determinando que
los acuerdos y opiniones de la Corte de Constitucionalidad serán
firmados obligatoriamente por todos los Magistrados que al mo-
mento de adoptarse integren el tribunal. Si alguno disiente de la
mayoría, deberá razonar su voto en el propio acto y hacerlo cons-
tar en el libro que para el efecto se lleve.
En Perú, el artículo 44 del Reglamento interno del Tribunal
Constitucional señala que los fundamentos singulares de voto o
los votos singulares que se adopten deben ser enviados por el Ma-
gistrado o Magistrada responsable al Secretario Relator, en el pla-
zo máximo de siete (7) días hábiles contados desde el día siguien-
te al de la fecha de votación de la causa, bajo responsabilidad,
salvo motivos justificados.
La Constitución de la República Dominicana, en su artículo 186,
precisa que los jueces del Tribunal Constitucional que hayan emi-
tido un voto disidente pueden hacer valer sus motivaciones en la
decisión adoptada.
En el contexto europeo, los votos particulares están consagra-
dos en los tribunales constitucionales de Bulgaria, Croacia, Espa-
ña, Eslovenia, Polonia, Rusia, y desde 1970, Alemania también los
estableció, ya que no los tenía contemplado originalmente.
Es necesario precisar que, en los países en que no se regulan
los votos minoritarios, entre ellos, Francia e Italia, se produce lo
que Cappelletti denomina confesiones razonadas, que no son otra
cosa que las entrevistas o artículos desarrollados por los magistra-
dos constitucionales para expresar sus puntos de vista sobre las
sentencias.
Capítulo Cuarto
El modelo de control de constitucionalidad
chileno
1. INTRODUCCIÓN CONCEPTUAL
Para que se ponga en aplicación la jurisdicción constitucional
es necesario que exista un conflicto constitucional, el que requie-
re la existencia de determinados elementos o requisitos53, los cua-
les son básicamente los siguientes:
a) Existencia de una Constitución formal;
b) La acción u omisión de un órgano estatal o de una persona
respecto a conductas determinadas por la Carta Fundamen-
tal; y
c) Que el resultado de dicha acción u omisión provoque el
efecto de vulnerar la Constitución.
Este conflicto puede darse por la acción de cualquier órgano
estatal constituido o agente estatal (poder constituyente institui-
do o de reforma constitucional, Parlamento o Congreso Nacional,
Gobierno, tribunales de justicia, entre otros), que a través de una
acción u omisión vulnere la Carta Fundamental, lo que también
puede ocurrir como acción u omisión de particulares o personas
jurídicas privadas.
A manera ejemplar, dicho conflicto se concreta cuando el ór-
gano constituyente derivado no respeta las reglas establecidas y
los limites materiales que el constituyente estableció en la materia;
cuando el parlamento aprueba leyes inconstitucionales ya sea por
razones formales, competenciales o materiales; cuando los tribu-
nales no respetan y aseguran a través de sus normas o de sus reso-
luciones los derechos fundamentales de las personas, entre otros,
53
Colombo, Juan, (2001), pp. 9-10.
el derecho a la jurisdicción y al debido proceso; cuando actos o

normas reglamentarias del gobierno, procesales administrativas
de los órganos jurisdiccionales o los reglamentos parlamentarios
vulneran derechos de las personas; cuando se generan conflictos
de competencias o atribuciones entre órganos estatales, etc.
La supremacía de la Constitución no tendría ninguna aplica-
ción real si no existieran garantías que la efectivicen frente a los
conflictos constitucionales que se producen al interior de cada
sociedad política. La jurisdicción constitucional contribuye a la
resolución pacífica de los conflictos dentro del marco constitu-
cional democrático. Esta garantía está dada por la existencia de
diversos sistemas de control de constitucionalidad desarrollados
por órganos estatales específicos.
La instauración de un sistema de justicia constitucional y su efi-
cacia frente a órganos estatales y particulares determinan la fuer-
za normativa de la Constitución, lo que es una de las columnas
básicas del estado constitucional contemporáneo.
En lo referente a los sistemas de control de constitucionalidad,
éstos pueden clasificarse en sistemas plenos de control de consti-
tucional y en sistemas limitados o incompletos de control de cons-
titucionalidad54.
Los requisitos necesarios para que pueda señalarse la existen-
cia de un sistema completo de control de constitucionalidad son
los siguientes:
a) La existencia de una Constitución total o parcialmente rígida. El
control de constitucionalidad requiere que los preceptos
constitucionales puedan distinguirse claramente de los pre-
ceptos legales, por su distinto y más complejo procedimien-
to para su establecimiento, reforma o derogación.
b) La existencia de un órgano de control que sea independiente y au-
tónomo de los órganos sometidos al control. No hay posibilidad
de un efectivo control de constitucionalidad si el órgano
54
Sagüés, Néstor Pedro. (1989), p. 2.730.
encargado de realizar el control se encuentra subordinado

a uno de los órganos que debe ser controlado o el órgano
que realiza el control es, al mismo tiempo, el que debe ser
objeto de control.
c) El órgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de fa-
cultades decisorias. Ello significa que las resoluciones o sen-
tencias del órgano contralor producen efectos jurídicos
vinculantes para los afectados los que no pueden actuar al
margen de lo decidido por el órgano que realiza el control.
d) Facultad de las personas afectadas o con intereses legítimos de im-
pugnar por sí mismas el precepto o acto inconstitucional.
e) Sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de cons-
titucionalidad. Ello implica que todos los preceptos o normas
que emanan de los órganos del Estado están sometidos al
control de constitucionalidad.
A estos cinco presupuestos básicos se agregan otros dos de carácter acce-
sorio que son los siguientes:
a) La existencia de un plazo concreto en que el tribunal u órgano de
control debe desarrollar su función. La inexistencia de plazos
dejaría el control al criterio discrecional del órgano de con-
trol.
b) La decisión del órgano de control produzca efectos ergas omnes que
impiden que la norma considerada inconstitucional se inte-
gre o se mantenga dentro del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, producto de los exigentes presupuestos estable-
cidos, son sólo parte de los países que tienen un sistema de juris-
dicción constitucional aquellos que están dotados de un sistema
completo de control de constitucionalidad.
La realidad de la mayoría de los países que desarrollan sistemas
de control de constitucionalidad, lo hacen a través de un sistema
incompleto o limitado de control de constitucionalidad, el cual
requiere como mínimo, los siguientes requisitos:
a) Una Constitución total o parcialmente rígida.

b) La existencia de un órgano estatal que desarrolle el control
de constitucionalidad, no importando si este es un órgano
independiente separado de la jurisdicción ordinaria o si es
un órgano dentro de la misma.
c) Existe un control de constitucionalidad por dicho órgano al
menos sobre preceptos legales.
d) La decisión del órgano que realiza el control tiene efectos
decisorios vinculantes.
El sistema es limitado o incompleto por el hecho de que el
control no se concreta sobre todas las disposiciones normativas
que emanan de los órganos estatales, por ejemplo, no hay con-
trol de reformas constitucionales, no hay control de reglamentos
parlamentarios; porque el control se realiza en forma restringida
por la ausencia de las personas particulares legitimadas para re-
querir directamente el pronunciamiento del órgano que realiza
el control; porque el órgano de control no tiene facultades para
expulsar las normas consideradas inconstitucionales del sistema
jurídico, entre otras situaciones específicas.
Un primer elemento a considerar en función de la admisión o
no del sistema de control de constitucionalidad. Los sistemas pue-
den clasificarse en negativos, que son aquellos que no establecen
sistemas de control de constitucionalidad, como son, por ejemplo,
el Reino Unido, Luxemburgo y El Vaticano; y en positivos, que son
los que admiten controles de constitucionalidad, que constituye
la inmensa mayoría de los estados de América y Europa, como
asimismo, diversos países de Asia y África.
Los sistemas positivos que admiten un sistema de control de
constitucionalidad pueden subclasificarse de acuerdo a si son
sistemas completos de control de constitucionalidad de acuerdo a los
requisitos ya analizados con anterioridad, o constituyen sistemas
incompletos al carecer de los requisitos para constituirse en un sis-
tema completo.
Una segunda subclasificación que puede realizarse permite

distinguir entre los sistemas expresos que son aquellos que están es-
tablecidos en la Constitución del Estado, como son la mayoría de
los casos en que el control existe, y los sistemas de control implícito
en el texto constitucional, lo que permite que éste se concrete
por vía interpretativa, como es el caso de los Estados Unidos de
Norteamérica a partir del fallo de la Corte Suprema “Marbury v/s
Madison” de 1803; también nace por vía jurisprudencial en Aus-
tralia, Dinamarca, Noruega y Suiza.
En función del órgano que realiza el control se pueden desarrollar
diversas subclasificaciones en virtud de su naturaleza, en virtud de
su ámbito de acción, en virtud de su composición, y en virtud de
su duración.
De acuerdo al criterio de la naturaleza del órgano que realiza el con-
trol éste puede ser realizado por órganos políticos, tribunales de
justicia ordinarios o a través de tribunales especializados como
son las Cortes o Tribunales Constitucionales.
Por regla general, el control por órganos políticos se radica en el
propio parlamento, como ocurre entre otros países en China y en
Cuba; o en órganos de naturaleza sui generis como fue “El Consejo
de la Revolución”, en la Constitución portuguesa de 1976, hasta
que una reforma constitucional lo eliminó reemplazándolo por
un Tribunal Constitucional en la década de los años ochenta; un
caso especial de control teológico lo constituye el Consejo de los Cus-
todios en Irán, integrados por teólogos musulmanes que verifican
la armonía del texto jurídico con el Corán que constituye la Ley
Suprema del Estado y se sitúa por sobre la Constitución Jurídica.
El control de constitucionalidad puede concretarse a través de órganos
judiciales. En este caso nos encontramos ante un control ejercido
por los tribunales ordinarios de justicia, control que puede sub-
clasificarse en control difuso cuando puede efectuarse por diversos
tribunales e instancias de la judicatura ordinaria, como es el caso
de los Estados Unidos de Norteamérica, Argentina, Canadá, Nue-
va Zelanda y la India, o en control concentrado, cuando dicho con-
trol sólo lo ejerce el órgano superior del Poder Judicial, la Corte
Suprema de Justicia, como son los casos de Costa Rica, Uruguay,

Paraguay.
Esta clasificación ha perdido parcialmente su poder explicati-
vo por la mezcla o mixtura cada vez más desarrollada de modelos
de jurisdicción constitucional que combinan en dosis variables los
controles concentrados y difusos.
El control de constitucionalidad se realiza también a través de tribu-
nales constitucionales, que están integrados por miembros letrados,
donde una parte importante de ellos no provienen del poder judi-
cial y son nombrados por órganos políticos representativos, como
son el Parlamento o el Gobierno o por ambos, sin perjuicio de
la existencia de nombramiento de algunos miembros eventual-
mente por los tribunales superiores. Ejemplos de ellos son los tri-
bunales constitucionales de Andorra, Alemania, Austria, Bélgica,
Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia, Guatemala,
Hungría, Italia, Perú, Portugal, Polonia, entre otros. Es necesa-
rio precisar que, por regla general, los tribunales constitucionales
no forman parte del poder judicial. Esta regla tiene excepciones,
como son los casos de los Tribunales Constitucionales de Alema-
nia y de Colombia, para señalar sólo un ejemplo europeo y otro la-
tinoamericano, los cuales forman parte de la estructura orgánica
del poder judicial aun cuando cuentan con plena independencia
para el ejercicio de sus funciones específicas. A su vez, la existen-
cia de Tribunales Constitucionales puede verse complementada
por elementos de jurisdicción difusa o concentrada en manos de
tribunales ordinarios como ocurre como regla general en Amé-
rica del Sur, de lo cual son ejemplos Colombia, Ecuador, Perú,
como asimismo, en Europa, como ocurre en Portugal, Chipre,
Malta
En virtud de su composición los órganos que realizan control de cons-
titucionalidad pueden clasificarse en a) órganos letrados, cuando están
compuestos de abogados y jueces, como son todos los controles
desarrollados por los tribunales de justicia y por tribunales cons-
titucionales compuestos sólo de letrados, es el caso de Alemania,
Austria, Bolivia, Colombia, Chile, España, Guatemala, Hungría,
Italia, Perú, Portugal, entre otros; en órganos legos, como es el Con-

sejo de los Custodios en Irán o como fue el Consejo de la Revolu-
ción en Portugal; y en órganos mixtos, compuestos tanto de letra-
dos como de legos, es el caso del Consejo Constitucional Francés,
el cual está integrado, además de los magistrados, por los ex pre-
sidentes de la República.
Los órganos de control de constitucionalidad pueden clasificarse de
acuerdo a su duración en tribunales permanentes que son aquellos que
tienen una existencia continua en el ordenamiento constitucio-
nal, no dejando de existir como institución en ningún momento,
que es la regla general; y en tribunales ad hoc, estos últimos son ór-
ganos que se constituyen sólo en los momentos en que se requiere
para conocer y fallar los asuntos sometidos a su consideración,
tal como ocurre con el Tribunal ad Hoc y transitorio existente en
Grecia.
En función del procedimiento de control se pueden establecer cier-
tas subclasificaciones, que son las siguientes: I) en virtud del mo-
mento en que se realiza el control; II) en virtud del modo como se activa
el control; III) por la modalidad en que se expresa el control; IV) por la
forma en que se tramita; y V) en virtud de los sujetos que lo impulsan.
I. De acuerdo al momento en que se realiza el control, éste puede
clasificarse en control preventivo o a priori y control reparador o a poste-
riori, pudiendo encontrar también sistemas mixtos, los cuales utilizan
ambas modalidades de control.
El control preventivo o a priori es el control de constitucionalidad
que se realiza respecto de tratados internacionales, de proyectos
de reforma constitucional o de proyectos de ley que se realiza an-
tes de que ellos formen parte del ordenamiento jurídico interno.
A modo de ejemplo puede señalarse el control que realiza el Tri-
bunal Constitucional Chileno y el Consejo Constitucional Francés
sobre los proyectos de ley antes de que éstos sean promulgados y
publicados.
El control reparador de control de constitucionalidad se ejerce cuan-
do las normas jurídicas ya forman parte del ordenamiento jurí-
dico y tienen carácter vinculante como ocurre por ejemplo por
la acción de inconstitucionalidad en Alemania, Argentina, Aus-

tria, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, España, Guatemala, Italia,
Perú, Polonia, Portugal, República Dominicana, Hungría, entre
muchos otros casos.
Los controles de constitucionalidad de carácter mixto son aquellos
que combinan en distintas proporciones los controles preventivos
y represivos, como ocurre a manera de ejemplo con los tribunales
constitucionales de Colombia (artículos 241 de la Constitución),
Chile (artículos 93 de la Constitución), Portugal (artículos 279
a 281 de la Constitución). En el sistema italiano, el control de
constitucionalidad del Tribunal Constitucional es, en general, de
carácter represivo, pero se admite también el control preventivo
en materia de normas regionales a instancias del gobierno cen-
tral. Algo similar ocurre en Austria, donde el control preventivo es
excepcional y se practica sólo respecto de la distribución de com-
petencias entre el Gobierno central y los gobiernos estaduales.
II. De acuerdo al modo en que se activa el control, se puede clasifi-
car en control por vía principal y en control por vía incidental.
El control por vía principal se establece a través de una acción
de inconstitucionalidad que ataca directamente la norma u acto,
supuestamente inconstitucional, ante el órgano de control juris-
diccional competente. Este control puede producirse en forma
restringida o amplia. La modalidad restringida posibilita la legitima-
ción activa solo a ciertos órganos, existe por regla general en el caso
de los tribunales constitucionales de Alemania, España, Portugal,
Francia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Perú, Chile, Hungría,
Bélgica, entre otros. La modalidad de acción popular la encontramos
en países que desarrollan distintos órganos de jurisdicción consti-
tucional, sean tribunales o cortes constitucionales o ante órganos
de la jurisdicción ordinaria, como Colombia, Ecuador, Italia, en-
tre los primeros; México, Panamá, Venezuela, entre los segundos.
El control por vía incidental se desarrolla cuando hay una gestión
judicial o un juicio principal, dentro del cual el control de cons-
titucional se estructura procesalmente como un incidente, como
defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la constitucio-
nalidad de una disposición normativa que considera inconstitu-

cional, lo que puede concretarse ante la jurisdicción constitucio-
nal. Así ocurre a través del recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de Argentina, o por medio de la cuestión o excepción
de inconstitucionalidad o control incidental ante los tribunales
constitucionales de Alemania, España, Italia, entre otros casos.
III. De acuerdo a la modalidad en que se expresa el control puede
desarrollarse a través de un control abstracto o un control concreto.
Asimismo, el control puede ser directo o indirecto.
Existe un control de carácter abstracto, cuando se analiza la com-
patibilidad lógica entre dos normas, por un lado la Constitución,
por el otro lado la norma jurídica infra constitucional impugnada
de inconstitucionalidad, todo ello al margen de un caso o gestión
judicial concreto; quien promueve la acción no está vinculado por
ninguna relación jurídica en que intervenga la norma supuesta-
mente inconstitucional.
El control de carácter concreto, se produce cuando quien pro-
mueve la acción o excepción tiene como antecedente un caso ju-
dicial determinado, en el cual la norma emanada de un precepto
legal en su aplicación a un caso concreto genera un efecto in-
constitucional que es el que busca declararse contrario a la Carta
Fundamental.
El control directo existe cuando la impugnación procesal versa
sobre la constitucionalidad de la norma jurídica impugnada, el
que se desarrolla siempre por vía principal.
El control indirecto se concreta cuando la impugnación procesal
persigue otro objetivo central distinto de la impugnación de cons-
titucionalidad del precepto legal. Dicho control puede desarro-
llarse por vía principal o incidental.
IV. Respecto de la forma de tramitar el procedimiento de inconstitu-
cionalidad, el sistema de control puede clasificarse en control condi-
cionado o control incondicionado.
El control condicionado existe si está subordinado a un cierto pre-
examen que concreta el órgano competente con el objeto de de-
terminar la procedencia o determinar la trascendencia del asunto.

Este tiene por objeto filtrar las acciones o recursos improcedentes
o intrascendentes, de acuerdo con la modalidad de cada país.
Un caso de control condicionado se encuentra en los Estados
Unidos de Norteamérica mediante el mecanismo de “writ of certiorari”
ante la Corte Suprema Federal, que posibilita el rechazo discre-
cional de los recursos carentes de relevancia. Otro ejemplo, es el
caso de Italia, donde el juez ordinario ante el cual se formula la
cuestión de constitucionalidad, evalúa si la petición carece o no
de fundamento, decidiendo dicho magistrado sobre la relevancia
o la improcedencia de ella, pudiendo plantearla si no es mani-
fiestamente infundada; se puede volver a plantear el asunto en
la Corte Constitucional donde nuevamente el tribunal evaluará
la pertinencia o no de darle curso. En Alemania Federal es una co-
misión especial de tres magistrados del Tribunal Constitucional,
quienes tienen facultades para rechazar recursos infundados, que
no incluyan problemas de constitucionalidad o no generen un
agravio irreparable a los recurrentes.
En el caso de España, toda cuestión de constitucionalidad pasa
por el filtro del Tribunal, buscando evitar planteamientos dilato-
rios o fraudulentos. El juez determina si la ley cuestionada es apli-
cable al caso que ha de resolver y si el fallo depende de la validez
de dicha norma. Así el Tribunal Constitucional Español tiene un
criterio más estricto que la norma Italiana.
Las formas de control incondicionado son aquellas que no exigen
un examen preliminar de procedencia por un órgano distinto del
que realizará el control de constitucionalidad. Este es el caso de
los tribunales constitucionales de Bélgica, Colombia, Chile, Ecua-
dor, Francia, Perú, Portugal, entre otros Estados.
V. En relación con los sujetos legitimados activamente que impulsan
el control, este puede clasificarse en control restringido, control amplio
o control amplísimo, como asimismo puede ser un control objetivo o
subjetivo.
Existe control restringido, cuando al mecanismo de la acción no
comprende la participación de los particulares afectados por el
acto considerado inconstitucional y existe un número limitado

de entes autorizados para requerir el control. Esta situación se
plantea generalmente en los sistemas de control preventivo como
son los casos del Consejo Constitucional Francés, de los Tribuna-
les Constitucionales de Chile, Colombia y de Polonia, entre otros
ejemplos, o en controles reparadores abstractos como son los ca-
sos de Alemania, Austria, Bélgica, España, entre otros casos.
Existe control amplio cuando los particulares afectados o agravia-
dos están habilitados para concurrir por sí mismos a los órganos
de la jurisdicción constitucional como ocurre en Argentina, Bra-
sil, Estados Unidos de Norteamérica, entre otros; todos los cua-
les tienen sistemas de control de constitucionalidad represivos y
difusos; o en el caso de Chile o España, que tienen tribunales o
cortes constitucionales que ejercen control de constitucionalidad
concentrado.
El control amplísimo se da en aquellos países que establecen la
acción popular de inconstitucionalidad como es el caso de Co-
lombia, Ecuador, Panamá, Venezuela, entre otros casos.
El control es objetivo cuando busca la defensa del interés ge-
neral, por lo que la legitimación activa para accionar se reduce
a las personas u órganos que se considera que defenderán dicho
interés general.
El control es subjetivo, cuando se defienden derechos o inte-
reses particulares de quién se encuentra legitimado activamente
para accionar o cuando se defienden competencias propias del
órgano o autoridad respectiva accionante.
La Clasificación del control de constitucionalidad puede reali-
zarse también en función del radio de acción de dicho control.
En esta perspectiva puede darse una situación de cobertura total
o parcial del control de constitucionalidad, como asimismo, en control
por acción y control por omisión.
El control total se da cuando cualquier norma, acto u omisión
estatal puede verse sometido al control de constitucionalidad.
Este sistema parece de difícil aplicación, ya sea por eliminarse del
control “cuestiones políticas” o por no poderse analizar materias

después de ciertos períodos de tiempo desde que han entrado en
vigencia o sólo puede realizarse control sobre cierto tipo de nor-
mas o de actos y no de otros.
El control parcial puede ser más o menos amplio dependiendo
de las normas jurídicas y actos de los órganos estatales que son
objeto de control.
Respecto de las normas o actos estatales el control de constituciona-
lidad se desarrolla, por regla general, por acción, cuando la norma
dictada o la acción del agente estatal vulnera la norma constitu-
cional.
El control puede también ser desarrollado por omisión, donde
el Tribunal ordena al legislador regular, por ley, normas que la
Carta Fundamental manda concretizar, lo que no ha hecho el
órgano legislativo. Así, el control parcial puede realizarse no tan
solo por actos o acciones, sino también por omisiones.
El control por omisión fue ejercido por la Corte Constitucional de
la ex República de Yugoslavia; estando actualmente expresamente
consagrado entre las atribuciones del Tribunal Constitucional de
Portugal; en Brasil, entre las atribuciones del Supremo Tribunal Federal y
en Venezuela, entre las atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, para señalar algunos ejemplos en países con
distintas modalidades de control de constitucionalidad.
La Constitución de Portugal, reformada en 1982, en su artículo
283, establece la facultad del Tribunal Constitucional para decla-
rar inconstitucionalidad por omisión, comunicándola al órgano
legislativo pertinente. El mismo control se realiza en Brasil, la
Constitución de Brasil de 1988, entrega la declaración de incons-
titucionalidad por omisión al Supremo Tribunal Federal, el cual al
constatar dicha inconstitucionalidad por omisión, debe instruir
al órgano competente a efecto de que adopte las providencias
necesarias. El control de constitucionalidad por omisión ha sido
establecido también en la Constitución Venezolana de 1999, que-
dando radicado en este último caso, en la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo.
La clasificación del control de constitucionalidad puede con-

cretarse también en función del efecto que produce la decisión
de inconstitucionalidad.
Esta clasificación atiende a si la sentencia produce efectos vinculan-
tes o no. En el primer caso, la declaración de inconstitucionalidad
del tribunal tiene efectos decisorios. En el segundo, constituye en
la práctica un órgano auxiliar del poder legislativo.
En derecho comparado es ejemplo de sentencia vinculante la
decisión del Supremo Tribunal Federal del Brasil que suspende
total o parcialmente los efectos de las leyes, decretos u ordenanzas
que considere inconstitucionales, ya sea en la forma o en el fon-
do (artículo 138 de la Constitución). Así ocurre también con los
Tribunales Constituciones en materia de control de constitucio-
nalidad de las leyes, como es el caso de Alemania, Austria, Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador, España, Francia, Guatemala, Hungría,
Italia, Perú, Polonia, República Dominicana, entre otros.
Un caso histórico de Tribunal que dictaba resoluciones sin
efecto vinculante fue el Tribunal de Garantías Constitucionales
del Ecuador, en el texto original de la Constitución de 1978-79,
por lo que no podía considerarse un verdadero Tribunal Consti-
tucional.
En los casos que la resolución del órgano de control produce
efectos decisorios y vinculantes, es necesario distinguir si dichos
efectos son generales (erga omnes) o inter partes.
Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la norma
cuestionada se excluye del sistema jurídico. Es lo que ocurre con
las sentencias de los Tribunales Constitucionales en caso de ac-
ciones constitucionales abstractas, como ocurre por ejemplo en
los casos de Austria, Bélgica, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador,
España, Guatemala, Italia, Hungría, Perú, Polonia, Portugal, Ale-
mania, entre otros. Asimismo, tiene el mismo efecto el control
por vía de acción pública ante la Corte Suprema en Costa Rica,
México, y los fallos del Supremo Tribunal Federal en Brasil, entre
otros casos.
El fallo con efectos “erga omnes” otorga una mayor seguridad

jurídica y eficacia, propias de un auténtico sistema de control de
constitucionalidad. No obstante se señala como riesgo “el gobierno
de los jueces”, lo que exige de los jueces la prudencia debida.
Si el fallo sólo produce efectos particulares o inter partes, la
norma cuestionada continúa vigente y sólo no se aplica única-
mente a ese caso particular. Es lo que, ocurre con los fallos de los
tribunales y la Corte Suprema de los Estados Unidos; los fallos de
los tribunales ordinarios argentinos, como asimismo los fallos de
la Corte Suprema argentina a través del recurso extraordinario;
en Venezuela, respecto de los fallos de los jueces ordinarios que
declaran la inaplicabilidad de las leyes; en Chile, con los fallos del
Tribunal Constitucional en control reparador de carácter concre-
to a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad; o en los fallos de la Corte Suprema de Uruguay.
Puede clasificarse los efectos de los fallos en el tiempo, en tér-
minos de si se producen efectos hacia el pasado (ex tunc); desde el
momento del fallo hacia el futuro (ex nunc); o efectos prospecti-
vos.
Un efecto ex tunc se da en el supuesto de declaración de nulidad
de la sentencia, la que tiene un carácter declarativo. Por nulidad
se entiende que el acto normativo inconstitucional del Estado
no puede considerarse un acto o norma jurídica válida desde su
origen, por tanto, se requiere de un acto jurídico para quitarle
su calidad de acto jurídico válido, que es el fallo que emana de
la sentencia del órgano de jurisdicción constitucional. Este es el
efecto propio del sistema norteamericano de “judicial review”, aun
cuando ya en 1965, la Suprema Corte de EEUU determinaría que
los efectos retroactivos no eran necesarios. El efecto ex tunc está
considerado también en los fallos de los jueces en materia de in-
constitucionalidad de Venezuela y Argentina, entre otros países
de América Latina. Tales efectos constituyen la regla general en
los fallos de los tribunales constitucionales de Alemania (artículo
79 ley del TC). España (art. 40 LOTC), Portugal (artículo 282.1
Constitución), como también en Bélgica, entre otros casos.
Por anulación se entiende que el acto normativo inconstitucio-

nal se elimina del ordenamiento jurídico sólo desde que se emite
la sentencia por parte del Tribunal o Corte Constitucional hacia
el futuro. En algunos países se utiliza también el nomen juris de
“derogación”, como por ejemplo en el caso chileno, en el artículo
94 de la Constitución.
El enunciado normativo inconstitucional, una vez producido
por los órganos o autoridades públicas respectivas, debe conside-
rarse como un acto del Estado válido y eficaz, hasta que el órga-
no que lo produjo lo derogue, o hasta que éste sea nulificado o
anulado por otro órgano estatal, con potestad constitucional para
ello. El modelo de control concentrado de constitucionalidad abs-
tracto austriaco mantuvo la tesis de que la sentencia producía la
anulación de la norma “ex nunc”, desde que se dicta y sólo hacia
el futuro, a partir de un año (art. 139 y 140 Constitución). La re-
forma a la Constitución introducida en 1975, permitió al Tribunal
Constitucional austriaco determinar que la sentencia tenga even-
tualmente afecto retroactivo (art. 139.6 y 140.7 de la Ley Consti-
tucional Federal). Así leyes anteriormente derogadas por la ley
invalidada por el tribunal vuelven a entrar en vigor, si éste lo de-
termina expresamente (artículo 140.6 de la Ley Constitucional).
Las sentencias de los tribunales constitucionales de Chile, Ecua-
dor y Perú producen efectos ex nunc por regla general, cuando
dictan fallos en materia de control abstracto reparador a través de
acciones de inconstitucionalidad. Las sentencias de los tribunales
constitucionales de Croacia, Eslovenia, Polonia, Rumania, entre
otros, los efectos de las sentencias son, por regla general, ex nunc,
para solo señalar otros ejemplos de Europa oriental sobre la materia.
Asimismo, se pueden producir efectos prospectivos cuando el
Tribunal Constitucional está facultado para dictar sentencias con
efectos temporales desde un momento futuro posterior a la dicta-
ción del fallo, ya sea cuando el mismo Tribunal tiene la atribución
de fijar el momento futuro dentro del cual la sentencia producirá
efectos de anulación del precepto constitucional cuestionado o
ello está definido por la ley o la Constitución respectiva.
Puede señalarse la inexistencia de reglas rígidas sobre los

efectos de las sentencias en el tiempo, otorgando o no efectos
retroactivos o pro futuro a las sentencias, existiendo una tensión
permanente entre la supremacía constitucional, la igualdad ante
el derecho y la justicia por una parte, y por la otra, la seguridad
jurídica y la cosa juzgada. Cada ordenamiento jurídico hace las
respectivas opciones, posibilitando algunas modulaciones o ex-
cepciones a la regla general. Asimismo, nos parece adecuada la
existencia de algunos parámetros objetivos básicos a los cuales
deba ceñirse el juez constitucional en la determinación de los
efectos de los fallos en el tiempo, con el objeto de dotar de alguna
seguridad mínima básica a la ciudadanía, no dejando así a la ab-
soluta discrecionalidad del Tribunal Constitucional la resolución
de la materia caso a caso.
2. ELEMENTOS PARA UNA TIPOLOGÍA DE

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
La tipología que asumimos está centrada en siete elementos
que nos parecen fundamentales en los sistemas de jurisdicción
constitucional y que permiten tener una visión suficientemente
explicativa de los diversos tipos de control de constitucionalidad,
ellos son:
a) el órgano que realiza el control;
b) los ámbitos de competencia del tribunal;
c) el momento en que se desarrolla el control;
d) los sujetos legitimados activamente para demandar el con-
trol y sus finalidades;
e) el tipo de procedimiento utilizado en el control de constitu-
cionalidad;
f) el tipo de parámetro de control utilizado por el órgano de
control; y
g) los efectos de las decisiones del órgano de jurisdicción cons-

titucional respecto del ámbito personal y temporal.
El primer elemento de la tipología que proponemos está cen-
trado en la existencia o no de una jurisdicción constitucional centraliza-
da especializada o si el control de constitucionalidad de preceptos legales es
descentralizado, desarrollado por los órganos jurisdiccionales ordinarios.
En un primer caso nos encontraremos con Tribunales Constitu-
cionales y las Salas Constitucionales de Corte Suprema de Justicia
que tienen independencia funcional y ejercen una jurisdicción
constitucional respecto de preceptos legales excluyentes de otros
órganos, como ocurre con el Tribunal Constitucional chileno o la
Sala Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica.
En un segundo caso, estaremos ante un control de constitucio-
nalidad desarrollado por los tribunales ordinarios, como ocurre
en Argentina.
En un tercer caso, el control de constitucionalidad de preceptos
legales puede desarrollarse complementariamente por órganos
jurisdiccionales ordinarios como por una jurisdicción constitucio-
nal especializada centralizada en un Tribunal Constitucional, en
cuyo caso puede establecerse una subclasificación, que da lugar al
modelo dual peruano que establece un control por tribunales ordi-
narios y con efectos inter partes, y paralelamente, un control con-
centrado en un Tribunal Constitucional; un control mixto donde
existe un control difuso realizado por tribunales ordinarios con
efectos inter partes, el que puede transformarse en control con
efectos erga omnes por decisión de la jurisdicción especializada y
centralizada como ocurre por ejemplo en Colombia.
En un cuarto caso, el control puede estar concentrado y centra-
lizado en un órgano jurisdiccional no especializado, como son las
Cortes Supremas, que conocen de materias de jurisdicción cons-
titucional, entre otras materias; en esta clasificación encontramos
a la Corte Suprema de Honduras, México, Panamá, Paraguay y
Uruguay.
El segundo elemento de la tipología está dado por el ámbito de com-
petencias del órgano u órganos que realiza el control de constitucionali-
dad, donde podemos clasificar el control atendiendo a si existe un

control total que incluye control de normas jurídicas, como asimis-
mo, de actos u omisiones inconstitucionales; o un control parcial,
que puede ser restringido cuando el control se realiza sólo sobre
normas jurídicas (reformas constitucionales, tratados internacio-
nales, leyes, reglamentos parlamentarios, auto acordados de los
tribunales, decretos y resoluciones o se incluyen más o menos de
estas normas); amplio si el tribunal conoce, además, del control
de constitucionalidad de diversos tipos de normas jurídicas, el
control de algunos actos u omisiones normativas consideradas in-
constitucionales; y control limitado, cuando sólo realiza control de
constitucionalidad de preceptos legales y se resuelven conflictos
de competencia entre entes del gobierno central y entre éstos y
los entes territoriales.
El tercer elemento de la tipología viene dado por el momento en que
el órgano desarrolla el control de constitucionalidad, el que puede ser
preventivo, vale decir, antes de que el texto jurídico pueda entrar
a formar parte del ordenamiento jurídico; reparador, cuando la
norma jurídica ya forma parte del ordenamiento jurídico; o mixto,
cuando contiene tanto control preventivo como represivo en dife-
rentes dosis de aplicación.
El cuarto elemento de la tipología está dado por los sujetos con le-
gitimación activa y las finalidades buscadas con la acción, pudiendo
señalar al respecto la existencia de un control amplísimo cuando
el sistema posibilita la acción popular de inconstitucionalidad o
cuando el tribunal tiene potestad para pronunciarse siempre de
oficio, donde se protege plenamente tanto el interés general del
Estado como los derechos fundamentales de las personas; un con-
trol amplio, cuando el órgano que realiza el control puede pronun-
ciarse a instancia o requerimiento de personas o grupos que ten-
gan un interés legítimo o un derecho comprometido o a instancia
del órgano jurisdiccional ordinario que conoce de la materia en
una gestión judicial específica, existiendo además el pronuncia-
miento del Tribunal a requerimiento de determinados órganos o
autoridades del Estado, lo que posibilita determinar la existencia
de un predominio del interés centrado en los derechos o inte-
reses legítimos de las personas; o un control restringido, cuando el

órgano de control de constitucionalidad solo puede pronunciarse
a instancia de determinados órganos constitucionales (gobierno,
parlamento, minorías parlamentarias, defensor del pueblo), o de
órganos territoriales, lo que puede ocurrir en Estados regionales
o federales, como en algunos estados unitarios con descentraliza-
ción administrativa y política, todo lo cual permite desarrollar un
control objetivo en interés del orden constitucional general.
El quinto elemento está dado por el tipo de procedimiento utilizado
por el órgano de control de constitucionalidad para adoptar su decisión
jurisdiccional, pudiendo distinguirse entre procedimientos concretos,
donde el interés o derecho de las personas se encuentra puesto de
relieve, o los procedimientos abstractos, donde opera la lógica de la
protección del orden constitucional objetivo o procedimientos mix-
tos, en que se combinan los procedimientos concretos y abstractos
en determinadas dosis diferentes.
El sexto elemento está constituido por el parámetro de control
de constitucionalidad utilizado por las jurisdicciones constitucio-
nales. De acuerdo a este elemento pueden clasificarse los pará-
metros de control como único, cuando el parámetro está dado
sólo por el texto constitucional, o plural, cuando el parámetro está
dado por un bloque constitucional constituido por el texto consti-
tucional y los derechos fundamentales contenidos en tratados in-
ternacionales vigentes, como ocurre con Argentina, Bolivia, Ecua-
dor, México, República Dominicana y Venezuela, entre otros en
Latinoamérica, como de países europeos, como Holanda, Francia
desde 1971, Bélgica desde 2003 y diversos países de Europa cen-
tral y oriental, entre otros.
El séptimo elemento de la tipología se refiere a los efectos decisorios
de la sentencia, tanto en el ámbito personal, como en el tiempo.
En el ámbito personal, puede señalarse que las sentencias
producen efectos inter partes cuando la decisión afecta solamente
a quienes han participado del procedimiento jurisdiccional, o efec-
tos erga omnes cuando la decisión jurisdiccional tiene efectos gene-
rales produciendo la anulación de la norma o acto considerado

inconstitucional.
A su vez, la sentencia produce efectos distintos en el tiempo,
desarrollándose efectos ex nunc, cuando la decisión jurisdiccional
opera desde su dictado hacia el futuro, como asimismo, puede
tener efectos ex tunc, si la decisión jurisdiccional anula la norma
jurídica desde su incorporación al ordenamiento jurídico ocurri-
da en un tiempo pretérito; o efectos prospectivos si la sentencia del
tribunal puede modular los efectos de anulación hacia una fecha
futura posterior a la sentencia dejando un espacio para que el
legislador pueda modificar el ordenamiento jurídico y evitar un
posible vacío normativo o un efecto negativo que pueda producir
una anulación normativa del precepto inconstitucional inmedia-
to.
Consideramos que esta tipología basada en siete elementos
esenciales tiene suficiente valor explicativo de los diversos siste-
mas de control de constitucionalidad, sin perjuicio de realizar po-
sibles perfeccionamientos y complementos a dicha tipología.
3. EL MODELO DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

CHILENO
Puede sostenerse que el sistema de jurisdicción constitucional
chileno se distribuye en el Tribunal Constitucional el cual es un
órgano único especializado de jurisdicción constitucional extra
poder que ejerce un control concentrado de constitucionalidad
de carácter parcial ya que carece de control de constitucionalidad
de omisiones legislativas y de reglamentos parlamentarios.
El Tribunal Constitucional ejerce un control de constituciona-
lidad de normas que entran en conflicto con el texto constitu-
cional emanadas de órganos instituidos por el derecho interno y
de tratados provenientes del derecho internacional convencional,
que se concreta en control preventivo en materia de reformas cons-
titucionales, de incorporación de tratados al derecho interno y de
preceptos legales que tratan sobre materia propia de leyes orgá-

nicas constitucionales, como asimismo de leyes interpretativas de
la Constitución; por otra parte, ejerce un control reparador abstracto y
concreto de preceptos legales, decretos con fuerza de ley y potestad
reglamentaria administrativa emanada del gobierno y procesal
administrativa emanada solamente de autos acordados de cortes
de apelaciones, Corte Suprema y Tribunal Calificador de Eleccio-
nes; asimismo dispone de algunas limitadas atribuciones en materia
de conflictos de competencias y de algunas competencias residuales.
El Tribunal Constitucional chileno carece de atribuciones de
amparo extraordinario de derechos, a diferencia de todos los
tribunales y cortes constitucionales latinoamericanos, correspon-
diendo la jurisdicción constitucional de protección directa de
derechos fundamentales a las cortes de apelaciones en primera
instancia y Corte Suprema en segunda instancia, a través de los re-
cursos (acciones) de amparo y protección, como asimismo en re-
curso de nulidad penal por vulneración de derechos en instancia
única ante la Corte Suprema o a través del amparo de derechos
laborales ante los tribunales laborales.
Ante el Tribunal Constitucional existe una legitimación activa
con un control amplio, el control que realiza el Tribunal Consti-
tucional se concreta a instancia o requerimiento de personas o
grupos que tienen un interés legítimo o un bien jurídico compro-
metido en la gestión judicial o a instancia del órgano jurisdiccio-
nal ordinario que conoce de la materia en una gestión judicial
específica, existiendo además el pronunciamiento del Tribunal a
requerimiento de determinados órganos o autoridades del Estado
(Presidente de la República, Congreso Nacional a través de las res-
pectivas cámaras o de minorías parlamentarias); o en casos limita-
dos a través de acciones públicas, lo que posibilita determinar la
existencia de una mixtura de defensa objetiva de la Constitución
y de defensa de intereses legítimos de las personas y sus finalidades.
El Tribunal Constitucional utiliza procedimientos mixtos que im-
plica la combinación de procedimientos abstractos en control pre-
ventivo y reparador y procedimientos de control concreto respecto
de normas emanadas de preceptos legales en su aplicación a ges-

tiones judiciales desarrolladas ante jueces ordinarios o especiales.
El parámetro de control de constitucionalidad utilizado por
el Tribunal Constitucional es único, en la medida que está dado
sólo por el texto constitucional, aun cuando en materia de dere-
chos esenciales hay una obligación constitucional de respetar y
promover los derechos asegurados por la Constitución como por
el derecho internacional convencional de los derechos humanos
ratificado y vigente, como determina el inciso 2° del artículo 5° de
la Carta Fundamental.
La parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Constitucional produ-
ce efectos de cosa juzgada, aun cuando carece de imperio. Los efectos
decisorios de la sentencia en el ámbito personal producen efectos in-
ter partes en control concreto, afectando solamente a quienes han
participado del procedimiento jurisdiccional, o produce efectos
erga omnes cuando la sentencia resuelve la acción de inconstitucio-
nalidad en control preventivo y reparador abstracto, ya sea impi-
diendo la entrada en vigencia del enunciado normativo en contra-
dicción con el texto constitucional o derogándolo (anulándolo)
como expresa el texto constitucional para las sentencias respecto
de acciones de control abstracto reparador de preceptos legales.
A su vez, la sentencia que determina la inconstitucionalidad de
un precepto legal en control abstracto reparador, produce efectos
derogatorios ex nunc, la decisión jurisdiccional opera desde que se
notifica la sentencia, prohibiéndose los efectos retroactivos y no
posibilita efectos prospectivos.
Capítulo Quinto
Las normas generales de procedimiento ante el
Tribunal Constitucional Chileno
1. INTRODUCCIÓN
La Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
en su capítulo II, Título I, establece las normas generales de la tra-
mitación de las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal
Constitucional, como determina el primer artículo del título que
es el 33°.
2. LAS REGLAS SOBRE TRAMITACIÓN DE CAUSAS

2.1. Procedimiento escrito
La primera regla general que se establece en el artículo 34 es
que el procedimiento ante el Tribunal será escrito y los reque-
rimientos que se presenten y las actuaciones que se realicen se
concretarán en papel simple.
2.2. Facultad para acumular causas

El Tribunal Constitucional tiene la atribución contemplada en
el artículo 35° de disponer la acumulación de aquellos asuntos o
causas con otros conexos que justifiquen la unidad de tramitación
y decisión.
2.3. Orden de conocimiento de los asuntos sometidos a su compe-

tencia y prórroga de plazos
Conforme al artículo 36, el Tribunal Constitucional debe resol-
ver los asuntos sometidos a su conocimiento guardando el orden
de su antigüedad, sin perjuicio de la preferencia que, por motivos

justificados y mediante resolución fundada, se haya otorgado a
alguno de ellos.
La misma disposición, en su inciso 2° determina que, cuando
el Tribunal decida hacer uso de la prórroga de plazo a que se re-
fiere el inciso quinto del artículo 93 de la Constitución Política o
ampliar plazos prorrogables fijados por esta ley o por el Tribunal,
debe expresarlo en resolución fundada que se pronunciará antes
del vencimiento de los plazos referidos.
2.4. Facultad para dictar medidas que permitan adecuada sus-

tanciación y resolución de asuntos, facultades para requerir
antecedentes y para adoptar medidas cautelares
El artículo 37 de la LOC habilita al Tribunal para decretar las
medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustan-
ciación y resolución del asunto de que conozca. Asimismo, puede
requerir, de cualquier poder, órgano público o autoridad, orga-
nización y movimiento o partido político, según corresponda, los
antecedentes que estime convenientes y éstos estarán obligados a
proporcionárselos oportunamente.
Sin perjuicio de las normas especiales contenidas en esta ley
que autorizan al Tribunal, en pleno o representado por una de
sus salas, para decretar medidas cautelares, como la suspensión
del procedimiento, el Tribunal podrá, por resolución fundada, a
petición de parte o de oficio, decretarlas desde que sea acogido
a tramitación el respectivo requerimiento, aun antes de su decla-
ración de admisibilidad, en los casos en que dicha declaración
proceda. De la misma forma, podrá dejarlas sin efecto y conceder-
las nuevamente, de oficio o a petición de parte, cuantas veces sea
necesario, de acuerdo al mérito del proceso, conforme determina
el artículo 38 de la LOC en consideración.
2.5. Requisitos que deben cumplir las sentencias y deber de publi-

cación de ellas
Las sentencias del Tribunal deben cumplir, según determina el
artículo 39, en lo pertinente, con los requisitos indicados en los
números 1° a 6°, inclusive, del artículo 170 del Código de Proce-
dimiento Civil.
La misma disposición en su inciso 2° determina que los Minis-
tros que discrepen de la opinión mayoritaria del Tribunal debe-
rán hacer constar en el fallo su respectiva disidencia. En la prácti-
ca del Tribunal los ministros pueden dejar constancia también de
los votos concurrentes o de las respectivas prevenciones.
El artículo 40 de la LOC del tribunal precisa que las sentencias
del Tribunal se deben publicar íntegramente en su página web, o
en otro medio electrónico análogo, sin perjuicio de las publica-
ciones que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial.
El envío de ambas publicaciones debe ser simultáneo.
Las sentencias recaídas en las cuestiones de constitucionalidad
promovidas en virtud de los números 2°, 4°, 7° y 16° del artículo
93 de la Constitución se publicarán en el Diario Oficial in exten-
so. Las restantes que deban publicarse lo serán en extracto, que
contendrá a lo menos la parte resolutiva del fallo.
También se deben publicar en la página web del Tribunal, al
menos, las resoluciones que pongan término al proceso o hagan
imposible su prosecución, el listado de causas ingresadas y fecha
del ingreso, las tablas de las salas y del pleno, la designación de
Relator, de la sala que deba resolver sobre la admisibilidad del
requerimiento y de Ministro redactor, las actas de sesiones y los
acuerdos del pleno.
La publicación de resoluciones en el Diario Oficial deberá
practicarse dentro de los tres días siguientes a su dictación.
2.6. Improcedencia de recursos contra resoluciones del Tribunal

Constitucional. Solo de oficio o a petición de parte modifica-
ciones de resoluciones por errores de hecho
Contra las resoluciones del Tribunal no procede recurso algu-
no. El Tribunal, de oficio o a petición de parte, puede modificar
sus resoluciones solo si se hubiere incurrido en algún error de
hecho que así lo exija. La modificación a petición de parte debe
solicitarse dentro de siete días contados desde la notificación de
la respectiva resolución. El Tribunal se pronuncia de plano sobre
esta solicitud.
2.7. Materias de conocimiento del Tribunal Constitucional en

que las partes deben se patrocinadas por abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión y forma de notificación de
resoluciones
De acuerdo con el artículo 42° de la LOC, en los casos en que
la cuestión que se somete al Tribunal sea promovida mediante
acción pública, o por la parte en el juicio o gestión judicial en que
se solicita la inaplicabilidad de un precepto legal o la inconstitu-
cionalidad de un auto acordado, las personas naturales o jurídicas
que lo promuevan deberán señalar en su primera presentación al
Tribunal un domicilio conocido dentro de la provincia de Santia-
go. La presentación será patrocinada y suscrita por un abogado
habilitado para ejercer la profesión.
Las resoluciones que se dicten en los procesos indicados prece-
dentemente se notifican por carta certificada a la parte o a quien
la represente.
Las sentencias definitivas se notifican personalmente o, si ello
no es posible, por cédula, en el domicilio que haya señalado la
parte en el expediente. En ambos casos la notificación se practica
por un Ministro de Fe designado por el Tribunal.
2.8. Forma de las comunicaciones a órganos constitucionales inte-

resados
Las comunicaciones a que se refiere esta ley, que deban hacerse
a los órganos constitucionales interesados o que sean parte en el
proceso, se efectúa mediante oficio como especifica el artículo 42°.
De dichas actuaciones o diligencias se dejará constancia en el
expediente respectivo. La fecha de las notificaciones efectuadas
por carta certificada y mediante las comunicaciones a que se re-
fiere esta ley será, para todos los efectos legales, la del tercer día
siguiente a su expedición.
En el caso de la Cámara de Diputados y del Senado los oficios
se dirigirán a los respectivos Presidentes, quienes estarán obliga-
dos a dar cuenta a la sala en la primera sesión que se celebre. Se
entenderán oficialmente recibidos y producirán sus efectos una
vez que se haya dado cuenta de los mismos. En el caso del Presi-
dente de la República, los oficios se dirigirán por intermedio del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia y se entenderán
oficialmente recibidos y producirán sus efectos una vez ingresa-
dos a la Oficina de Partes de dicho Ministerio.
2.9. Otras formas de notificación

El Tribunal conforme al inciso final del artículo 42° de la ley,
puede autorizar otras formas de notificación que, en la primera
comparecencia, le sean solicitadas por alguno de los órganos o
personas que intervengan ante él. La forma particular de noti-
ficación que se autorice solo será aplicable al peticionario y, en
cualquier caso, debe dejarse constancia de la actuación en el res-
pectivo expediente el mismo día en que se realice.
2.10. Determinación de alegatos ante el Tribunal

El artículo 43° de la ley determina que el Tribunal oirá alegatos
en la vista de la causa en los casos a que se refieren los números
2, 6, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 del artículo 31. En los demás casos, el Tri-

bunal podrá disponer que se oigan alegatos. La duración, forma
y condiciones de los alegatos serán establecidas por el Tribunal,
mediante auto acordado. En los casos en que se oigan alegatos la
relación será pública.
2.11. Órganos y personas legitimadas para promover asuntos

ante el Tribunal Constitucional
Los órganos y personas legitimados son aquellos que, de con-
formidad con el artículo 93 de la Constitución Política de la Repú-
blica, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una
de las cuestiones y materias de su competencia.
Los órganos constitucionales interesados son aquellos que, de
conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cues-
tiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejer-
cicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente.
Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los
órganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legi-
timados, han promovido una cuestión ante él, y las demás partes
de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una
cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitu-
cionalidad de un auto acordado.
También pueden serlo los órganos constitucionales interesa-
dos que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen
su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo
que se les confiera para formular observaciones y presentar ante-
cedentes.
2.12. Normas de aplicación complementaria

El artículo 45 de la ley determina que serán aplicables, además,
en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Títulos II, V
y VII del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo
que no sean contrarias a esta ley.
Con todo, los plazos de días establecidos en esta ley serán de

días corridos y no se suspenderán durante los feriados. En nin-
gún caso el vencimiento de un plazo fijado para una actuación
o resolución del Tribunal, le impedirá decretarla o dictarla con
posterioridad.
2.13. Momento desde el cual se cuentan los plazos fijados al Tribu-

nal Constitucional
De conformidad con el artículo 45 inciso 2°, en los casos en
que la presente ley fija plazos al Tribunal para admitir a tramita-
ción un asunto, pronunciarse sobre la admisibilidad del mismo y
dictar sentencia, los mismos se contarán desde que se dé cuenta
de éste en la sala o el pleno, según corresponda, o desde que la
causa quede en estado de dictarse sentencia, en su caso.
2.14. Momento hasta el cual pueden ser retiradas las cuestiones

promovidas ante el Tribunal Constitucional y regulación de
desestimientos
El artículo 46 de la LOC determina que, mientras no sea decla-
rada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el Tribunal
por los órganos o personas podrán ser retiradas por quien las haya
promovido y se tendrán como no presentadas.
El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan
promovido una cuestión ante el Tribunal producirá el efecto pre-
visto en el inciso anterior, siempre que se efectúe antes de que se
dé cuenta de ella al pleno o a la sala, según corresponda, y que,
por el número de firmas retiradas, el requerimiento deje de cum-
plir con el quórum requerido por la Constitución Política de la
República.
Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas podrán
expresar al Tribunal su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará
traslado del desistimiento a las partes y se comunicará a los ór-
ganos constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de
cinco días para que formulen las observaciones que estimen per-
tinentes.
El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos
en las normas pertinentes del Título XV del Libro Primero del
Código de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable.
2.15. El abandono del procedimiento

El artículo 47 de la LOC regula el abandono del procedimien-
to, determinando que éste solo procederá en las cuestiones de
inaplicabilidad a que se refiere el número 6° del artículo 93 de la
Constitución Política de la República que hayan sido promovidas
por una de las partes en el juicio o gestión pendiente en que el
precepto impugnado habrá de aplicarse.
El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las
partes del proceso hayan cesado en su prosecución durante tres
meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en
alguna gestión útil para darle curso progresivo.
El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya pro-
movido la cuestión de inconstitucionalidad. Si renovado el proce-
dimiento, las demás partes realizan cualquier gestión que no ten-
ga por objeto alegar su abandono, se considerará que renuncian
a este derecho.
Una vez alegado el abandono, el Tribunal debe dar traslado
a las demás partes y lo comunica a los órganos constitucionales
interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para formular
las observaciones que estimen pertinentes.
El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal pro-
duce los efectos previstos en el Título XVI del Libro Primero del
Código de Procedimiento Civil.
Capítulo Sexto
Las competencias del Tribunal Constitucional
Chileno vigente
1. INTRODUCCIÓN
El ámbito de competencias del control de constitucionalidad
desarrollado por los tribunales constitucionales generalmente se
clasifica en cuatro materias:
1.1. Control de constitucionalidad normativo

A través del control de constitucionalidad normativo el Tribu-
nal o Corte Constitucional controla la constitucionalidad de nor-
mas infra constitucionales tanto en su proceso de elaboración,
como asimismo cuando ellas ya se encuentran incorporadas al
ordenamiento jurídico, lo que implica clasificar este control nor-
mativo en control preventivo o control reparador o ex post.
Asimismo, el control normativo de constitucionalidad puede
clasificarse en control abstracto o control concreto. Los controles
preventivos son abstractos, de la misma manera que las acciones
de inconstitucionalidad de carácter reparador. Algunos controles
de carácter reparador o ex post pueden adoptar la modalidad de
control concreto, donde el órgano de jurisdicción constitucional
mediante acciones o excepciones, según sea el caso, solo de pro-
nuncia sobre los efectos inconstitucionales de una norma emana-
da de un enunciado normativo legal, lo que genera una sentencia
con efectos inter partes, por regla general.
1.2. Control de constitucionalidad de conflictos de atribuciones o

competencias
Este control es atribuido generalmente a los tribunales cons-
titucionales porque se trata de un típico contencioso constitucional
donde debe solucionarse un conflicto de competencias entre dos

órganos constitucionales que consideran que la Carta Fundamen-
tal les atribuye o no les entrega determinadas potestades, lo que
puede llevar a conflictos de competencias positivos cuando ambos
órganos en conflicto consideran que el ordenamiento jurídico les
entrega dichas competencias o un conflicto negativo de compe-
tencias cuando los órganos en conflicto sostienen que ellos care-
cen de dichas competencias.
El control de constitucionalidad de conflictos de competen-
cias puede ser horizontal entre diversos órganos del Estado, como
puede ser el conflicto entre el gobierno y el parlamento, como
asimismo entre órganos de la administración y órganos jurisdic-
cionales, entre otros, como asimismo pueden ser conflictos entre
órganos de diversos niveles del Estado, como autoridades de la
administración central y autoridades de administraciones autóno-
mas descentralizadas.
En estos casos estamos en un proceso con efectos inter partes,
donde el Tribunal Constitucional determina definitivamente a
qué órgano corresponde la titularidad de la competencia o atri-
bución controvertida. La finalidad de acudir al Tribunal Constitu-
cional es la de precisar la titularidad de la competencia o atribu-
ción, como asimismo, en su caso, anular las normas, resoluciones
o actos viciados de incompetencia que haya generado el conflicto.
Para que exista un conflicto o contienda de competencia es
necesario que los sujetos involucrados cuenten con legitimidad
para plantear la acción, los cuales son, por regla general los órga-
nos constitucionales, los gobiernos regionales, departamentales
o locales. Asimismo, es necesario que el conflicto verse sobre una
dimensión constitucional, en la medida que se trate de compe-
tencias o atribuciones que gocen de reconocimiento en la Carta
Fundamental o sean parte del bloque constitucional, al que se
integran, en ciertos casos, los contenidos de leyes orgánicas cons-
titucionales referentes a la materia. Es necesario precisar que esas
competencias pueden ser exclusivas, concurrentes o compartidas,
como asimismo pueden ser delegadas.
1.3. Control de constitucionalidad a través del amparo extraordi-

nario de derechos fundamentales y sus garantías, mediante
diversas modalidades
Los Estados constitucionales fuertes han optado por atribuir-
le a las cortes o tribunales constitucionales la protección de últi-
ma ratio en materia de derechos fundamentales y humanos y sus
respectivas garantías, sin perjuicio de la protección ordinaria que
ejercen los tribunales ordinarios de justicia, bajo diversas modali-
dades como ocurre entre países europeos en el caso de Alemania
y España, para sólo señalar los más conocidos en el ámbito nacio-
nal, como asimismo en el ámbito latinoamericano es el caso de
todos los países que cuentan con Corte o Tribunal Constitucional,
como son los casos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala,
Perú, República Dominicana.
El Tribunal Constitucional chileno es el único tribunal que
ejerce jurisdicción constitucional de Latinoamérica que no tiene
atribuciones en materia de amparo extraordinario de derechos
fundamentales.
A través de este control la Corte o Tribunal Constitucional re-
suelve sobre eventuales déficit en materia de interpretación y de
aplicación de derechos por parte de las judicaturas ordinarias.
El déficit de derechos fundamentales se produce cuando en la re-
solución de un caso, el tribunal ordinario competente ha ignora-
do un derecho humano o fundamental aplicable, en cuyo caso
la jurisdicción constitucional anula la resolución o sentencia del
tribunal ordinario respectivo.
El déficit de interpretación ocurre cuando la resolución o senten-
cia judicial ha aplicado el derecho fundamental pero ha inter-
pretado erróneamente su significado o alcance constitucional. El
Tribunal o Corte Constitucional, en tal caso, verifica el uso co-
rrecto de las reglas de interpretación constitucional o la adecuada
delimitación y alcance del derecho en cuestión.
El déficit de ponderación se refiere a la inadecuada determinación
de los límites de los derechos en caso de tensión entre dos o más
de ellos, afectándose el contenido de ellos más allá de lo que au-

toriza la Constitución material y formal.
El déficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento
judicial de los tribunales ordinarios no respetan el derecho de
acceso a la jurisdicción o las reglas del debido proceso (tribunal
independiente e imparcial, adecuado emplazamiento, asistencia
de letrado adecuada y eficaz, suficiente y adecuada prueba en el
proceso, sentencia sin dilaciones indebidas, sentencia motivada,
congruente y en una consideración adecuada de las fuentes del
derecho, revisión por otro tribunal igualmente independiente e
imparcial, reformatio en peius) o cuando actúan más allá del ámbi-
to competencial otorgado por la Constitución y las leyes dictadas
conforme a ella.
Conforme con la Constitución Boliviana de 2009, el Tribunal
Constitucional Plurinacional, tiene como atribuciones:
“5. Los recursos contra resoluciones del Órgano Legislativo, cuando
sus resoluciones afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las per-
sonas afectadas.
6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional,
de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisión
no impedirá la aplicación inmediata y obligatoria de la resolución que
resuelva la acción”.
El Código Procesal Constitucional boliviano, regulado en la ley

Nº 254 de 5 de julio de 2012, en sus artículos 41 y siguientes esta-
blece el procedimiento por el cual el Tribunal Constitucional Plu-
rinacional revisa las acciones de Libertad, de Amparo Constitu-
cional, de Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento.
El artículo 41 de la ley, señala que “recibidos los antecedentes
de las acciones de libertad, amparo constitucional, de protección
de privacidad, de cumplimiento y Popular, el Tribunal Constitu-
cional Plurinacional registrará su ingreso y en el plazo de diez días
los remitirá a la Comisión de Admisión”.
Conforme con el artículo 42 de la ley, la Comisión de Admi-
sión, recibidos los antecedentes, mediante sorteo asignará a la
Magistrada o Magistrado Relator del Tribunal Constitucional Plu-
rinacional que en Sala deberá conocer la resolución de Acción de

Defensa en revisión.
El artículo 43 de la ley establece que las acciones de defensa
serán revisadas y resueltas en el plazo de:
1. Veinte días siguientes al sorteo de la Magistrada o Magistra-
do Relator en las Acciones de Libertad.
2. Treinta días siguientes al sorteo de la Magistrada o Magistra-
do Relator en las acciones de amparo constitucional, protección
de privacidad, cumplimiento y popular.
II. Excepcionalmente el Pleno del Tribunal Constitucional
Plurinacional mediante acuerdo jurisdiccional motivado, podrá
disponer la ampliación del plazo previsto en el parágrafo anterior
por un tiempo que no exceda la mitad del mismo.
Las sentencias en acciones de defensa pueden: 1. Confirmar
en todo o en parte la resolución de la jueza, juez o tribunal de
origen. 2. Revocar en todo o en parte la resolución de la jueza,
juez o tribunal de origen. Todo ello según prescribe el artículo 44
de la ley en análisis.
La Sentencia en revisión, conforme determina el artículo 45 de
la ley, deberá contener los suficientes argumentos de hecho y de
derecho que justifiquen la decisión.
En Colombia, la Constitución en su artículo 241, numeral 9, se-
ñala que corresponde a la Corte Constitucional, la atribución de
revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tute-
la de los derechos constitucionales, equivalente a nuestro Recurso
de Protección.
El reglamento interno de la Corte Constitucional establece, en
su artículo 49 que, cada mes la Sala Plena de la Corte Constitu-
cional designa a dos de sus integrantes para conformar la Sala de
Selección de Tutelas, en forma rotativa y por orden alfabético de
los magistrados. Los asuntos seleccionados se reparten entre los
magistrados de manera rotativa y por orden de apellidos, quienes
integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión. La
Sala de Revisión se conforma con el magistrado a quien le co-
rresponda recibirlo, que lo presidirá, conformándola con los dos

magistrados que le siguen en orden alfabético. El artículo 50 del
reglamento de la Corte, precisa que la Sala decidirá por mayoría
absoluta y el magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto.
El artículo 53 del Reglamento dispone que, en caso de cambio
de jurisprudencia, la Sala de Revisión debe tomar las medidas ne-
cesarias para que la Sala Plena tome la decisión, la cual podrá
celebrar una audiencia pública, con participación de personas e
instituciones nacionales y extranjeras convocadas para esto, todo
ello con el fin de mantener la unificación de la jurisprudencia.
El Tribunal Constitucional Colombiano ha establecido que una
resolución judicial que vulnera derechos fundamentales constituye una
vía de hecho que debe ser corregida para restablecer el imperio del derecho.
A través del amparo constitucional, el Tribunal Constitucional di-
lucida sólo el ámbito de la resolución constitucional cuestionada
y no sobre los hechos o cuestiones propios de la controversia ju-
dicial, por lo que, la Corte Constitucional no es una nueva instancia,
ya que será, en su caso, el propio tribunal ordinario el que deberá
dictar la sentencia de reemplazo.
En el caso de Ecuador, la Constitución de 2008, en su artículo
437, establece que los ciudadanos en forma individual o colec-
tiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección
contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de
sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará
el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que se trate de
sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados. 2. Que el
recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por ac-
ción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos
en la Constitución.
El recurso procede cuando se hayan agotado los recursos or-
dinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que
la falta de interposición de estos recursos no fuere atribuible a la
negligencia de la persona titular del derecho constitucional vul-
nerado.
La Corte Constitucional, conforme al artículo 436 N° 6, tiene la

atribución de expedir sentencias que constituyan jurisprudencia
vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento,
habeas corpus, habeas data, acceso a la información pública y demás
procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la
Corte para su revisión.
En Guatemala, conforme al artículo 272 de la Constitución, la
Corte de Constitucionalidad tiene dos atribuciones en materia de
amparo de derechos:
Conforme con el literal b), le corresponde conocer en única
instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en
las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de
la República, la Corte Suprema de Justicia, el Presidente y el Vi-
cepresidente de la República; y de acuerdo al literal c) conoce en
apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de
los tribunales de justicia. Si la apelación fuere en contra de una
resolución de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte
de Constitucionalidad se ampliará con dos vocales en la forma
prevista en el artículo 268.
En el caso del Perú, conforme al artículo 202, numeral 2, de la
Constitución, el Tribunal Constitucional conoce de las sentencias
de amparo, habeas corpus, habeas data y acciones de cumplimiento
que hayan sido denegados por la judicatura mediante apelación
de la parte afectada.
La Ley Nº 26.435 Orgánica Constitucional del Tribunal Cons-
titucional peruano, en su artículo 41, habilita al demandante, al
Ministerio Público o el Defensor del Pueblo, para interponer el
recurso en el plazo de quince días, contados a partir de la fecha
en que es notificada la resolución denegatoria de la instancia judi-
cial correspondiente. El artículo 42 señala que al conocer de tales
acciones el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo y
la forma del asunto materia de la litis.
Cuando el Tribunal estime que el procedimiento cuya reso-
lución ha sido sometida a su conocimiento ha habido quebran-
tamiento de forma, declara la nulidad de dicha resolución y la
repone al estado que tenía cuando se cometió el error, y dispone

la devolución de los autos al órgano judicial del que procede para
que la sustancie con arreglo a derecho. El artículo 43 precisa que
el Tribunal debe resolver dentro del plazo máximo de diez días,
tratándose de resoluciones denegatorias de acciones de amparo,
habeas data, y de acción de cumplimiento, pronunciándose sobre
el fondo y la forma del asunto materia de la litis. El artículo 44
precisa que las partes no pueden ofrecer nuevas pruebas ni ale-
gar hechos nuevos ante éste. Finalmente, el artículo 45 determina
que el fallo del Tribunal que estime o deniegue la pretensión de
los actores agota la jurisdicción interna.
En el caso de República Dominicana, la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional, en su artículo 53 N° 3, determina que el Tri-
bunal Constitucional tendrá la potestad de revisar las decisiones
jurisdiccionales “que hayan adquirido autoridad de cosa irrevoca-
blemente juzgada, posteriores al 26 de enero de 2010, cuando se
haya producido una violación de un derecho fundamental, siem-
pre que concurran y se cumplan todos y cada uno de los siguien-
tes requisitos:
a) Que el derecho fundamental vulnerado se haya invocado
formalmente en el proceso, tan pronto quién invoque la
vulneración haya tomado conocimiento de la misma;
b) Que se hayan agotado todos los recursos disponibles dentro
de la vía jurisdiccional correspondiente y que la violación
no haya sido subsanada;
c) Que la violación al derecho fundamental sea imputable de
modo inmediato y directo a una acción u omisión del órga-
no jurisdiccional, con independencia de los hechos que die-
ron lugar al proceso en que dicha vulneración se produjo,
los cuales en Tribunal Constitucional no podrá revisar.
La revisión sólo será admisible por el Tribunal Constitucional
cuando este considere que, en razón de su especial trascendencia
o relevancia constitucional, el contenido del recurso de revisión
constitucional justifique un examen y una decisión sobre el asun-
to planteado. El Tribunal siempre deberá motivar sus decisiones.
1.4. Otras competencias o competencias residuales

En este ámbito existe una pluralidad de materias que se entre-
gan a los tribunales constitucionales en el derecho comparado,
como son entre otras, la conformidad de los preceptos legales
respecto de los tratados internacionales vigentes; el sancionatorio
de conductas contrarias al orden democrático constitucional; las
competencias para resolver sobre la convocatoria de referendos
sobre leyes, consultas populares y plebiscitos de carácter nacio-
nal o locales; recursos abstractos de interpretación de la Constitu-
ción; controles de decretos de estados de excepción; control de
constitucionalidad de las omisiones de actuación de los órganos
legislativos; controles sobre inhabilidades e incompatibilidades
constitucionales y legales que afectan a una persona para ser de-
signada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desem-
peñar simultáneamente otras funciones; sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parla-
mentarios; sobre la calificación de la inhabilidad invocada por un
parlamentario y pronunciarse sobre su renuncia al cargo; entre
muchas otras.
2. LAS COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL CHILENO, LUEGO DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005
La reforma constitucional de agosto de 2005 concentra el con-
trol de constitucionalidad sobre normas jurídicas en el Tribunal
Constitucional, lo cual constituye un cambio de modelo de juris-
dicción constitucional, el cual tiene importantes consecuencias
en el sistema de defensa del orden constitucional.
El texto del artículo 93 de la Carta Fundamental de acuerdo a
la reforma constitucional aprobada en agosto de 2005, precisa las
materias que serán objeto de competencia del Tribunal Constitu-
cional:
“Artículo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten
y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas
últimas, antes de su promulgación;
2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de Elecciones;
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley;
5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad
ciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabi-
lidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ble en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
del que constitucionalmente corresponda;
9º Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución
del Presidente de la República que la Contraloría General de la República
haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido
por el Presidente en conformidad al artículo 99;
10° Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las
personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron
la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en
los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta
Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de
la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, ade-
más, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en
ejercicio;
11º Informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 nú-
mero 7) de esta Constitución;
12º Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado;
13º Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que

afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer
en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones;
14º Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causa-
les de cesación en el cargo de los parlamentarios;
15º Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los tér-
minos del inciso final del artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al
cargo, y
16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados
en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a
la ley por mandato del artículo 63”.
2.1. Control de constitucionalidad normativa u orgánica del Tri-

bunal Constitucional chileno
El control normativo de constitucionalidad realizado por parte
de nuestro Tribunal Constitucional lo analizaremos partiendo de
la distinción en control preventivo y control reparador de consti-
tucionalidad, vale decir, considerando el momento en que dicho
control se realiza, sea éste en el momento de elaboración de la
norma jurídica o luego de que ella ya haya entrado en vigencia en
nuestro ordenamiento jurídico.
2.1.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado de

forma preventiva
El control preventivo de constitucionalidad tiene por objeto
evitar ya sea el nacimiento de normas jurídicas contrarias a la
Constitución o impedir que normas provenientes del derecho in-
ternacional se incorporen al ordenamiento jurídico nacional si
nuestro texto constitucional se encuentran en conflicto con ellas.
Se trata de un control de prevención, por lo que la acción, reque-
rimiento o consulta tiene como efecto impedir que continúe el
procedimiento de aprobación o incorporación de la norma jurídi-
ca cuestionada mientras se pronuncia el Tribunal Constitucional,
estableciendo la compatibilidad o incompatibilidad de la Cons-
titución con el cuerpo normativo del respectivo tratado. Dicha

decisión es una decisión jurídica, constituyendo una sentencia de
carácter vinculante, lo que significa que los órganos estatales de-
ben acatarla y cumplirla.
Dicho control preventivo de constitucionalidad puede ser am-
plio o restringido.
El control preventivo será amplio cuando verse sobre reformas
constitucionales, tratados internacionales y los diversos tipos de
preceptos legales, El control preventivo será restringido cuando que-
den excluidas del control las reformas constitucionales y éste se
refiera solamente a tratados internacionales y proyectos de ley
como ocurre por regla general en el derecho comparado.
El control preventivo de constitucionalidad es un sistema a tra-
vés del cual, el Tribunal o Corte Constitucional concreta la revi-
sión del contenido de un proyecto de reforma constitucional, de
un tratado, de un precepto legal o de una norma administrativa
para determinar su compatibilidad con los valores, principios y
reglas establecidas por la Constitución antes de integrarse al orde-
namiento jurídico.
Las decisiones sobre control preventivo de constitucionalidad
son decisiones jurisdiccionales, ya que ellas son dictadas por un
órgano compuesto de juristas que resuelven de acuerdo a pará-
metros técnico jurídicos, las cuales tienen efectos vinculantes, se
sujetan a procedimientos jurídicos y confrontan un precepto nor-
mativo o tratado con la Constitución o el bloque de constituciona-
lidad de derechos, sin por ello desconocer las fuertes implicancias
políticas de tales fallos.
El control preventivo busca evitar la vigencia y aplicación de
normas que entran en conflicto con el texto constitucional, apli-
cándose a los proyectos de reforma constitucional, de preceptos
legales o administrativos antes de su promulgación y respecto de
tratados internacionales antes de su ratificación.
El control preventivo de constitucionalidad de carácter nor-
mativo puede clasificarse en control facultativo o control obligatorio.
El control facultativo que es aquel en que la Constitución deter-

mina los órganos, autoridades o personas que tienen legitimación
activa para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitu-
cional, el que se concretará solamente si uno de ellos concreta el
requerimiento cumpliendo con los requisitos establecidos por el
ordenamiento jurídico.
El control obligatorio es aquel control de constitucionalidad que
la carta Fundamental determina que necesariamente debe efec-
tuarse antes que la norma jurídica se incorpore al ordenamien-
to jurídico, para lo cual el ordenamiento jurídico determina el
órgano que debe hacer llegar el cuerpo normativo que debe ser
controlado por el tribunal o Corte Constitucional y el momento
preciso en que ello debe ocurrir.
Dicho control preventivo de constitucionalidad puede versar
sobre aspectos de forma como de fondo.
A) El control preventivo de constitucionalidad de carácter facultativo en

la Constitución vigente
La Constitución vigente determina un control de constitucio-
nalidad preventivo de carácter facultativo en el numeral 3° del
artículo 93, respecto de proyectos de reforma constitucional; de
tratados internacionales, a excepción de aquellos que en el dere-
cho interno se refieran a materias reguladas por leyes orgánicas
constitucionales; y a proyectos de ley, a excepción de las leyes in-
terpretativas de la Carta Fundamental y de leyes orgánicas consti-
tucionales.
A cada uno de estos controles pasaremos revista, considerando
la legitimación activa para requerir el pronunciamiento ante el
Tribunal Constitucional y el procedimiento que determina en sus
reglas básicas la Carta Fundamental y que se desarrolla en la LOC
del Tribunal Constitucional, considerando asimismo alguna infor-
mación comparativa y alguna jurisprudencia del Tribunal sobre la
materia.
a) Control preventivo de constitucionalidad de reformas consti-

tucionales en ejercicio del poder constituyente derivado o ins-
tituido
La Constitución chilena precisa el control de constitucionalidad
de los proyectos de reforma constitucional en su artículo 93 Nº
3, a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera
de las Cámaras o de una cuarta parte al menos de sus miembros
en ejercicio, que sean formuladas antes de la promulgación del
proyecto de reforma constitucional.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad, además de
los aspectos procedimentales o adjetivos se extiende a los aspectos
sustantivos, en virtud de que, de acuerdo al artículo 5º inciso 2º,
el ejercicio de la soberanía que incluye la potestad constituyente
instituida, tiene como límite los derechos esenciales de las personas
aseguradas por la Constitución, como asimismo, por los tratados
ratificados por Chile y vigentes. En Chile hay así una concreción
constitucional del principio de irreversibilidad en materia de de-
rechos esenciales, el que, a su vez, está contenido también en el
artículo 29 literal a) de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en el sentido de que ninguna disposición puede ser
interpretada en el sentido de permitir suprimir el goce y ejercicio
de los derechos y libertades reconocidos o limitados en mayor
medida que lo previsto en la Convención o en el ordenamiento
jurídico de los Estados Partes o de otra Convención en que sea
parte el Estado.
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° Rol 943-07, de
fecha diez de junio de dos mil ocho, señaló que:
“Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta
Fundamental, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo,
de la misma, configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria
que impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista que se
irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana,
a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promoción y protección
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se
imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber de
los órganos del Estado;
Que estos principios y valores, como ya se recordó —y lo hace mani-

fiesto el inciso segundo del artículo 6º de la Constitución, que precisa que
sus preceptos obligan no sólo a los titulares o integrantes de los órganos
del Estado sino a toda persona, institución o grupo—, no configuran meras
declaraciones programáticas sino que constituyen mandatos expresos para
gobernantes y gobernados, debiendo presidir la labor del intérprete constitu-
cional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el
verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución;
Que, por lo recién expresado, debe desecharse toda interpretación de
las normas constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos
principios y valores rectores de la Carta Suprema”55.
En otra sentencia el Tribunal Constitucional, la rol Nº 1218-08

del año 2009, ha precisado que:
“Decimoséptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona
humana, se deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que con-
serva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pú-
blicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con
carácter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento,
lugar y circunstancia”56.
Señalemos que el Tribunal Constitucional también ha deter-

minado en sentencia Rol N°1218-08-INA, de siete de julio de dos
mil nueve, que:
“Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de
la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo
menester poner de relieve que si la Carta Política asegura a todas las per-
sonas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten
a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en el artículo 5º, inciso se-
gundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio
de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente,
la Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos,
sino que, además, a protegerlos y promoverlos”57.
55
Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de
junio de dos mil ocho, considerando 30° al 32°.
56
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N°1218-08-INA, de siete de julio
de dos mil nueve, considerandos 17°.
57
de dos mil nueve, considerando 18°.
Dicha perspectiva se reitera en diversos otros fallos del Tribu-

nal Constitucional con exactamente la misma redacción, entre
ellos, la sentencia rol N° 1710-10 INC de 6 de agosto de 2010,
considerando 87°.
Estos principios de interpretación obligan a una concepción
progresiva y no regresiva en el respeto, garantía y promoción de los
derechos por los órganos constituidos, además de una interpreta-
ción favor persona.
Asimismo, nos parece que otra limitación material al poder cons-
tituyente derivado es que este no puede transformar el sistema ins-
titucional republicano democrático en un régimen autocrático,
desvirtuando el aseguramiento de los derechos fundamentales, su
sistema de protección jurídica y jurisdiccional, como asimismo,
no podría eliminar los controles del poder político y la separación
de funciones estatales, una reforma constitucional que vulnerara
dichos principios y reglas constitucionales, realizaría una muta-
ción inconstitucional y contraria a derecho del orden constitucio-
nal, la que podría regir sólo por la fuerza de los hechos, pero no
por la fuerza del derecho, siendo esencialmente antijurídica58, al
constituir una tiranía de la mayoría como en su momento señaló
Alexis de Tocqueville59.
La reforma constitucional dentro del Estado Constitucional
sólo será legítima cuando sus fines y medios sean democráticos
y compatibles con la idea de derecho básica, con el contenido
fundamental o el núcleo de la formula política contenida en la
Carta Fundamental60. La reforma constitucional permite afrontar
las cambiantes circunstancias históricas y sociales de los pueblos,
posibilitando la adaptación de la Carta Fundamental a los nuevos
desafíos y vicisitudes históricas, dentro del marco de la juridicidad
y la continuidad e identidad de la Constitución, siendo tributario
58
Ver al respecto, Nogueira. (1990), p. 85.
59
Tocqueville, Alexis de. (1984), pp. 254 y ss.
60
Lucas Verdú. (1985), pp. 103 y ss. Canossa. (1988), pp. 249 y ss. Carpizo,
Jorge. (1979), pp. 131 y ss. Burgoa. (1991), pp. 383-385.
de las formas, procedimientos y contenidos esenciales o fórmula

política constitucional.
El poder de reforma constitucional, constituye un poder cons-
tituido, un poder creado y regulado por la Constitución, tenien-
do limitaciones formales y materiales. Como señala Zagrebelsky
el poder de revisión constitucional no es el poder constituyente,
sino un poder constituido, aunque se trate “del poder dotado de
la máxima eficacia jurídica entre todos los previstos en el ordena-
miento actual”61, el cual como poder constituido tiene límites, sal-
vo que se manifieste como un poder extra y contra ordinem, lo cual es
inadmisible. En tal caso, se convertiría en un poder constituyente
originario que debiera recabar su legitimación en la voluntad del
cuerpo político de la sociedad.
Zagrebelsky precisará que “el poder de revisión de la Constitu-
ción se basa en la misma Constitución, si la contradijera como tal,
para sustituirla por otra, se transformaría en un poder enemigo
de la Constitución y no podría invocarla como base de su validez.
Quién combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en
nombre del mismo enemigo: «los órganos que actúan contra la
Constitución dejan de ser sus órganos»”62.
Cualquiera sea la modalidad a través de la cual opere el poder
constituyente derivado o poder de reforma de la Constitución,
este no puede destruir la Carta Fundamental. Ello implica que la
Constitución establece límites explícitos o implícitos al poder consti-
tuyente derivado.
La operación del poder de reforma constitucional excluye dos
hipótesis posibles de alteración del texto constitucional: el cam-
bio total y el cambio parcial de la Constitución fuera del procedi-
miento y límites impuestos por la Constitución.
El poder constituyente derivado o instituido sólo puede ope-
rar legítimamente dentro del marco definido por la Carta Fun-
61
Zagrebelsky. (1988). Versión es español, (2000), p. 73.
62
Zagrebelsky. (2000), p. 73.
damental con el objeto de realizar modificaciones que no alteren

los principios político-jurídicos supremos establecidos por el constituyente.
Situamos como principios político-jurídicos supremos el asegura-
miento de la dignidad y los derechos esenciales de la persona humana, el
régimen jurídico político de Estado y gobierno (la república democráti-
ca constitucional y los principios básicos del Estado de Derecho),
todos los cuales constituyen el fundamento básico de la conviven-
cia política. Ello permite mantener la continuidad jurídica del
ordenamiento constitucional y no efectuar una ruptura jurídica,
lo que implicaría el ejercicio de un nuevo poder constituyente
originario que solo puede legítimamente ejercerse en base a una
participación y expresión democrática activa del cuerpo político
de la sociedad.
El poder de reforma de la Constitución está así sometido a la
Carta Fundamental y pueden sus actos ser objeto de control de
constitucionalidad por el órgano jurisdiccional encargado de ve-
lar por la defensa de la Constitución y la idea de derecho válida
contenida en la misma.
Ello lleva a afirmar que el poder de reforma constitucional no puede
sustituir al poder constituyente originario, alterando la idea de derecho, la
fórmula política o principios supremos establecidos constitucionalmente63,
el poder de reforma constitucional sólo puede operar dentro de
los principios supremos del orden constitucional o formula políti-
ca establecida por el constituyente originario, sin poder sustituirla
o abrogarla64.
Los límites a la revisión de la Constitución otorgan una pro-
tección especial a la Carta Fundamental, ya que no establecen una
inmutabilidad absoluta, sino sólo una reserva de procedimiento, el que
63
Ver sentencia de la Corte Constitucional italiana N° 1146 de 1988, que iden-
tifica los limites naturales de la reforma constitucional con los principios
supremos del ordenamiento constitucional. En forma similar, el Tribunal
Constitucional peruano en la sentencia Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, la
cual reconoce limites materiales expresos y tácitos de la reforma constitu-
cional.
64
Linares. (1953), p. 130. Sánchez. (1957), p. 576.
dichas cláusulas solo pueden ser alteradas por un nuevo constituyente

originario.
En América del Sur en diversos países se ha establecido un
control constitucional de las reformas constitucionales expresa-
mente atribuyéndole dicha competencia al órgano encargado
de la defensa jurídica de la Constitución, el Tribunal Constitu-
cional65, en otros casos, las jurisdicciones constitucionales cuyas
constituciones no establecen expresamente el control de consti-
tucionalidad de las reformas constitucionales, la han configurado
vía interpretativa del control de constitucionalidad de las “leyes”,
vocablo que se considera que incluye también las “leyes de reforma
constitucional”66; o como límites materiales del texto constitucional
vigente al poder de reforma constitucional67.
65
Constituciones de Bolivia, art. 202 N°10, en armonía con artículos 116 y 117
de la Ley 1836 de 1998; Colombia, art. 241 N°1; Chile, artículo 93 N° 3.
66
Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N° 014-2002-AI/TC; Exp. N°014-
2003-AI/TC; especialmente Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, fundamento
20, que interpreta el artículo 200, inciso 4 de la Constitución, que estable-
ce el control de constitucionalidad de los preceptos legales: “Tal dispositivo
debe ser interpretado correctamente de manera extensiva, a diferencia de lo propuesto
negativamente en el fundamento 3, en consecuencia, puede concluirse válidamente
que el precitado artículo permite la revisión de una ley de reforma constitucional”.
En otra perspectiva diferente, la Corte Constitucional de Francia, al ser
requerida para pronunciarse sobre la reforma constitucional sobre la orga-
nización descentralizada de la República, aprobada por el Congreso el 17
de marzo de 2003, dictó sentencia del 26 de marzo de 2003, la cual en su
considerando o fundamento 2° precisó: Considerando que el artículo 61
de la Constitución otorga al Consejo Constitucional la misión de apreciar
la conformidad a la Constitución de las leyes orgánicas y, cuando ellas son
llevadas a su conocimiento en las condiciones fijadas por este artículo, tam-
bién de las leyes ordinarias; que el Consejo Constitucional no tiene ni por
el artículo 61 por el 89 ni por ninguna otra disposición de la Constitución
el poder de pronunciarse sobre una reforma constitucional”, declarándose
incompetente para conocer de dicha materia. La misma perspectiva había
asumido el Tribunal Constitucional chileno en 1972, respecto del proyecto
de reforma constitucional Hamilton-Fuentealba sobre las tres áreas de la
economía.
67
En Argentina, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional el artí-
culo 99, inciso 4°, introducido por la reforma constitucional de 1994, que
Puede sostenerse, entonces, que en Latinoamérica, la mayoría

de los Tribunales o Cortes Constitucionales, incluido el Tribunal
Constitucional chileno, boliviano, colombiano y ecuatoriano, tie-
nen competencia para conocer y resolver inconstitucionalidades
en materia de reforma constitucional.
La Constitución de Bolivia de 2009 en su artículo 2002, nume-
ral 10, precisa como atribución del Tribunal Constitucional Plu-
rinacional la de pronunciarse sobre “La constitucionalidad del
procedimiento de reforma parcial de la Constitución”.
La Constitución de Colombia, en su artículo 241, numeral 1,
determina como atribución de la Corte Constitucional “Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en
su formación”.
La Constitución Ecuatoriana de 2008, en su artículo 443, dispo-
ne como atribución de la Corte Constitucional calificar cual de los
facultaba al Presidente de la Nación para nombrar a “los magistrados de la

Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en
sesión pública, convocada al efecto. (...) Un nuevo nombramiento, precedido de igual
acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados,
una vez que cumplan con la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos
de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán
ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”. Por ser contrario al artículo
96 actual artículo 110 de la Constitución argentina, el que determina: “Los
jueces de la Corte Suprema (...) conservarán sus empleos mientras dure su buena
conducta”. El Juez de la Corte Suprema Fayt inicio la acción declarativa con
la finalidad de que se declarare la nulidad de la enmienda introducida por
el artículo 99, inciso 4°, por contradecir el principio de inamovilidad de los
jueces previsto en el artículo 110 del actual texto constitucional. La Corte
Suprema llegó a pronunciarse en la materia acogiendo la demanda pro-
movida y declarando la nulidad de la reforma constitucional introducida
por la Convención Reformadora en el artículo 99, inciso 4°, y la disposición
transitoria undécima de la Carta Fundamental, determinando la existencia
de límites materiales a la reforma constitucional, siendo la Corte Suprema
la custodia de los mismos.(CSJN, Fallos, 322,1616).
procedimientos previstos en el capítulo de reforma constitucional

corresponde aplicar en cada caso.
i. Legitimación activa y procedimiento

En el caso del control de constitucionalidad de proyectos de
reforma constitucional, la legitimación activa se encuentra res-
tringida al requerimiento del Presidente de la República, de cual-
quiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros
en ejercicio, conforme determina el artículo 61 de la LOC del
Tribunal Constitucional, conforme con el artículo 93 de la Carta
Fundamental.
El requerimiento debe ser formulado siempre antes de la pro-
mulgación de la ley, de acuerdo a lo que determina el artículo 62
de la LOC del Tribunal Constitucional. En ningún caso se podrán
admitir a tramitación requerimientos formulados con posteriori-
dad a ese instante.
El requerimiento del Presidente de la República deberá llevar,
también, la firma del Ministro de Estado correspondiente.
Cuando el requirente fuera alguna de las Cámaras, la comuni-
cación deberá ser firmada por el respectivo Presidente y autoriza-
da por el Secretario.
Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miem-
bros en ejercicio de una de las Cámaras, podrá formularse por
conducto del Secretario de la respectiva Corporación o directa-
mente ante el Tribunal. En uno y otro caso, deberán firmar los
parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario
señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá
acreditarse que los firmantes constituyen a lo menos el número
de parlamentarios exigidos por la Constitución. En el respectivo
requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios fir-
mantes como representante de los requirentes en la tramitación
de su reclamación.
De acuerdo al artículo 63 de la LOC del Tribunal Constitucio-
nal, el requerimiento deberá contener una exposición clara de
los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se

señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en
su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen,
con indicación de las normas que se estiman transgredidas.
Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso, copias ín-
tegras de las actas de sesiones de sala o comisión en las que se hu-
biere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás
antecedentes invocados.
En todo caso se acompañará el proyecto de reforma constitu-
cional con indicación precisa de la parte impugnada.
Recibido el requerimiento por el Tribunal, se comunicará al
Presidente de la República la existencia de la reclamación para
que se abstenga de promulgar la parte impugnada del respectivo
proyecto, salvas las excepciones señaladas en el inciso sexto del
artículo 93 de la Constitución Política, conforme determina el ar-
tículo 64 de la LOC del Tribunal Constitucional.
Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas
en el artículo 63, no será acogido a tramitación y se tendrá por no
presentado, para todos los efectos legales. La resolución que no lo
acoja a tramitación deberá ser fundada, se dictará en el plazo de
dos días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien
lo haya formulado.
No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión
de antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la mis-
ma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los
interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o
completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento se tendrá
por no presentado para todos los efectos legales.
Si transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior no se hu-
bieren subsanado los defectos del requerimiento o no se hubieren
completado los antecedentes, el Tribunal comunicará este hecho
al Presidente de la República para que proceda a la promulgación
de la parte del proyecto que fue materia de la impugnación, todo
ello conforme determina el artículo 65 de la LOC del Tribunal
Constitucional.
El artículo 66° de la LOC del Tribunal Constitucional regula la

resolución sobre declaración de admisibilidad del requerimien-
to señalando que, dentro del plazo de cinco días, contado desde
que el requerimiento sea acogido a tramitación, el Tribunal se
pronunciará sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente
pide alegar acerca de la admisibilidad, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 43 si el Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta
cuestión, por dos días, a los órganos legitimados.
Procede declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano
legitimado, y
2. Cuando la cuestión se promueva con posterioridad a las
oportunidades indicadas en el artículo 62.
Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser
fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido y el requeri-
miento se tendrá por no presentado, para todos los efectos lega-
les.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad
del requerimiento no es susceptible de recurso alguno.
Conforme determina el artículo 67° de la LOC del Tribunal
Constitucional, el requerimiento se entenderá recibido desde que
sea declarado admisible y desde esa fecha comenzará a regir el
plazo de diez días para resolverlo, sin perjuicio de la prórroga de
hasta por otros diez días por motivos graves y calificados, estable-
cida en el inciso quinto del artículo 93 de la Constitución Política
de la República.
Declarado admisible, deberá ponerse en conocimiento de los
órganos constitucionales interesados, enviándoles copia de él,
quienes dispondrán de cinco días, contados desde la fecha de la
comunicación, para hacer llegar al Tribunal las observaciones y
los antecedentes que estimen necesarios. Transcurrido dicho pla-
zo, el Tribunal procederá con la respuesta o sin ella. Para este solo
efecto, la comunicación se entenderá recibida al momento de su
ingreso en las oficinas de partes de la Cámara de Diputados, el

Senado y el Ministerio Secretaría General de la Presidencia.
Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Pre-
sidente ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará
en estado de tabla. Oída la relación y producido el acuerdo, se
designará Ministro redactor, conforme dispone el artículo 68 de
la LOC del Tribunal Constitucional.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días con-
tado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida pro-
rrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados,
como ya hemos señalado.
El artículo 69 de la LOC del Tribunal Constitucional posibili-
ta por “razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconsti-
tucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en
fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido
invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles
acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado
y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuar-
se en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista
de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor
resolver”.
Tal perspectiva, en nuestra opinión, no debiera ser excepcio-
nal como determina la norma, sino que siempre el tribunal en vir-
tud del Iura novit curia, que explicita que el tribunal conoce el derecho
y debe aplicarlo, cuando hubieren normas jurídicas aplicables no
expresamente mencionadas en el litigio, el Tribunal debe advertir
de ello a las partes y solicitar que se pronuncien sobre ellas, para
luego resolver el caso.
Conforme al artículo 70° de la LOC del Tribunal Constitucio-
nal, las sentencias se comunicarán al requirente y, en su caso, al
Presidente de la República, al Senado, a la Cámara de Diputados
y a la Contraloría General de la República, para los fines a que
hubiere lugar.
b) El control preventivo de constitucionalidad de los tratados o

convenciones internacionales
El N° 3° del artículo 93 de la Constitución dispone como atri-
bución del Tribunal Constitucional:
“Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del Con-
greso”.
Dicha norma es la continuadora del artículo 82 Nº 2 de la

Constitución vigente hasta 2005, la cual precisaba el control pre-
ventivo facultativo de los tratados internacionales sometidos a la
aprobación del Congreso.
A esta materia se aplica igualmente el artículo 61 a 70 de la
LOC del Tribunal Constitucional ya señalada en el caso de los
proyectos de reforma constitucional considerados en el párrafo
anterior.
Recordemos que la legitimación activa en la materia corres-
ponde Presidente de la República, cualquiera de las dos cámaras
del Congreso Nacional, o al menos, una cuarta parte de los dipu-
tados o senadores en ejercicio.
El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 288 de
1999, referente al Acuerdo entre Chile y Argentina que precisa el
límite entre el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, precisó que
“...el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando
6º),
agregando que
“la total incertidumbre acerca de la fecha de promulgación de un tra-
tado erosionaría seriamente la seguridad jurídica tanto en el ámbito nacio-
nal como internacional ya que después de la ratificación formal, el Estado
se encuentra obligado a respetar sus cláusulas” (considerando 14).
Así el requerimiento al Tribunal Constitucional referente a un

tratado internacional sólo podía formularse, según la doctrina del
Tribunal Constitucional, mientras el tratado se encuentra sometido a la
aprobación del Congreso, por lo que concluida la aprobación del Tra-

tado por el Congreso y comunicada formalmente tal aprobación
al Presidente de la República, era inadmisible el requerimiento
formulado con posterioridad, dado que la facultad de los órganos
legitimados para ello se había extinguido.
Dicha doctrina es retomada con matices por la Ley adecua-
toria de la LOC del Tribunal Constitucional, la cual incluyó en
el artículo 62 de la LOC del Tribunal Constitucional, la regla de
que no podrán admitirse requerimientos contra tratados si éstos
se presentan después del quinto día siguiente a la remisión de la
comunicación que informa la aprobación del tratado por el Con-
greso Nacional.
En lo demás se aplican los artículos 61° al 70° ya mencionados
de la LOC del Tribunal Constitucional.
Este control preventivo facultativo de constitucionalidad de tra-
tados en el lenguaje del texto constitucional determina el deber
de establecer la compatibilidad del tratado internacional con el
texto constitucional, ya que si el texto constitucional no armoniza
con el texto del tratado internacional, la convención internacio-
nal sólo podrá incorporarse al ordenamiento jurídico previa mo-
dificación de la Carta Fundamental, como ocurrió con el caso del
Tratado de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional, donde el
Tribunal Constitucional determinó que dicho tratado implicaba
la cesión al Tribunal Penal Internacional de potestades jurisdic-
cionales que la Carta Fundamental sólo entrega como potestad
a los tribunales nacionales en ejercicio de la soberanía, como se
afectaba dicho núcleo básico de la soberanía nacional, como es
la potestad jurisdiccional, el tratado sólo podría incorporarse al
ordenamiento jurídico previa reforma de la Constitución.
En tal perspectiva, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol
Nº 346, de ocho de abril de dos mil dos, señala en su consideran-
do 90° que:
“90º. Que, siguiendo el criterio expuesto por este Tribunal, en senten-
cia dictada el 28 de julio de 1998, Rol Nº 276, considerando 18º, si se
declara la inconstitucionalidad de determinadas normas de una ley —en
este caso de un tratado—, corresponde declarar la inconstitucionalidad
de todos aquellos cuerpos normativos ya que éstos, sin las normas ex-
cluidas, no pueden subsistir por sí solos. Allí se dijo y se ha reiterado con
posterioridad por esta Magistratura «Que declarado por el Tribunal que
un determinado artículo de un proyecto es inconstitucional, igualmente lo
son aquellas normas del mismo que se encuentren tan ligadas con aquél,
que por sí solas carezcan de sentido, se tornen inoperantes o, dada la ínti-
ma conexión entre sí, se pueda presumir razonablemente que los órganos
colegisladores no las hubieran aprobado»”.
Así, el Tribunal Constitucional en la misma sentencia, en su

considerando 91º precisa:
“Que las innovaciones introducidas por el Estatuto de la Corte Penal
Internacional en el ordenamiento jurídico mundial son de tal entidad, que
son varios los países, que previa a su aprobación y ratificación han debido
reformar sus Constituciones como único medio de superar las incompati-
bilidades que surgen entre dicho Estatuto y estas últimas”.
Obviamente el tratado como tiene su validez, aplicabilidad y

vigencia determinada por el derecho internacional permaneció
incólume, fue el ordenamiento jurídico constitucional chileno el
que debió modificarse para hacerse parte del Tratado modifican-
do la Carta Fundamental al incorporarle.
Ello levará al Tribunal Constitucional a determinar que:
“SE RESUELVE: Se acoge la petición de inconstitucionalidad planteada
en el requerimiento de fojas 1 y se declara que el Tratado que contiene el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, materia de estos autos,
para su aprobación por el Congreso Nacional y su posterior ratificación
por el Presidente de la República, requiere de reforma constitucional pre-
via”.
Ello llevó al Estado de Chile, a través del ejercicio de su po-

testad constituyente instituida o derivada a introducir en el texto
constitucional una disposición constitucional que habilitara al Es-
tado para poder incorporarse al Tratado de Roma y asumir la ju-
risdicción supranacional del Tribunal Penal Internacional, siendo
ella, la disposición vigésimo cuarta transitoria.
Debemos señalar que el Tribunal Constitucional ha desarrolla-
do la tesis de que los enunciados normativos de los tratados deben
ser examinados atendiendo a su auto ejecutividad o a su carácter

programático, lo que requiere que para efectivizar dichos enun-
ciados debe el Estado parte dictar a través de los órganos colegisla-
dores los preceptos legales que permitan su ejecución, distinción
ya efectuada en la sentencia Rol N° 309 del año 2000.
Dicha interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional
se reitera con matizaciones en la sentencia Rol N° 1988-11 de dos
mil once68. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional parte
remitiéndose a la sentencia 309 del año 2000, en los siguientes
términos, en su considerando 13°:
“Que, en sentencia pronunciada el 4 de agosto de 2000, en el Rol N°
309, este Tribunal sostuvo que:
«los tratados para su aplicación en el orden interno de un país, pueden
tener dos tipos de cláusulas denominadas por la doctrina “self executing”
y “non self executing».
Las primeras son las que tienen el contenido y precisión necesarias que
la habilitan para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho in-
terno. En otros términos, son autosuficientes, y entran en la legislación na-
cional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente.
Las segundas, son aquellas que requieren para su entrada en vigencia
de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen, y
en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En
otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus
potestades públicas, sancione la normativa necesaria que por esa vía les
dé vigencia efectiva.
Pueden existir tratados que sólo contengan cláusulas auto ejecutables
y otros que contengan no ejecutables, como puede un mismo tratado
tener unas y otras”.
En base a dicha clasificación de las normas de un tratado, el

Tribunal Constitucional, en el considerando 14°, señala que ta-
les elementos deben tenerse presentes al momento de realizar el
control de compatibilidad entre el tratado y la Constitución:
68
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1988-11, de dos mil once,
relativa a la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones
Vegetales (UPOV), que concretó el Convenio UPOV.
“Que la consecuencia de distinguir entre tratados autoejecutables y

no autoejecutables, para efectos de control de constitucionalidad de sus
disposiciones, fueron precisadas en la sentencia antes aludida en los si-
guientes términos:
«(...) en cada caso particular deberá previamente decidirse por este
Tribunal si las disposiciones del tratado son o no son autoejecutables y, por
ende, si quedarán incorporadas, sin necesidad de otro acto de autoridad,
al derecho interno. Sólo en el evento de que la norma sea autoejecutable,
el Tribunal debe —en esta instancia jurisdiccional— pronunciarse sobre
su constitucionalidad»”.
Luego el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1988-

11 especifica la matización realizada en la sentencia Rol N° 383
sobre la materia, en el considerando 16°:
“Tal doctrina, desde luego y naturalmente, tiene una excepción im-
portante. Esta consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de
la aprobación por el Estado de Chile de preceptos que, conforme a la
Constitución, conduzcan o puedan conducir a una inconstitucionalidad
de fondo que afecte a la Convención, como podría ocurrir en la especie,
no resulta aceptable no razonable postergar una resolución sobre ella, ha-
bida consideración, en especial, de las disposiciones sobre cumplimiento
de los tratados, con singular significación su artículo 27, contenidas en
la Convención de Viena publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de
1981. La excepción anotada cobra mayor fuerza si existe una jurispruden-
cia de este Tribunal que pudiera estimarse aplicable al caso en estudio,
como acontece con la sentencia dictada el 8 de abril de 2002, Rol N° 346.
(Considerando 4°)”.
El Tribunal Constitucional razona en el caso de percibir que

el desarrollo de normas internas que obliga a establecer un tra-
tado, pueden configurar una inconstitucionalidad de fondo, el
Tribunal debería inferir y determinar la inconstitucionalidad de
las normas del tratado, aun cuando no sean self executing, como
señala el considerando 17°:
“(...) si a juicio de este Tribunal la obligación que imponen las nor-
mas de un tratado de desarrollar sus enunciados normativos a través de
disposiciones legislativas o administrativas internas permiten inferir, razo-
nablemente, que se configurará una inconstitucionalidad de fondo que es
posible prever de inmediato haciendo la correspondiente declaración, no
resulta posible postergar el examen de constitucionalidad aunque se trate
de una disposición non self executing. Tal conclusión apunta a proteger
cabalmente la supremacía constitucional en forma acorde con la natura-

leza misma del control preventivo de constitucionalidad como el que se
ejerce en esta oportunidad”.
Tal doctrina asumida por el Tribunal Constitucional, reflexio-

na desde una perspectiva unilateral desde el enfoque del derecho
interno del Estado Parte, sin considerar la fuerza normativa del
tratado desde la perspectiva internacional, tal perspectiva genera
el riesgo de que la interpretación efectuada por el Tribunal Cons-
titucional acerca de cuáles normas del tratado son self executing o
non self executing, no sea compartida por los órganos jurisdicciona-
les internacionales de derechos humanos, los cuales son los intér-
pretes auténticos y finales de los tratados que se han incorporado
al derecho interno y que se encuentran vigentes en el derecho in-
ternacional, lo que podría implicar que un inadecuado criterio de
nuestra jurisdicción constitucional, sin considerar la jurispruden-
cia internacional, implique asumir responsabilidad internacional
por violación de derechos humanos en la hipótesis reseñada, en
virtud de una resolución del Estado Juez.
El control preventivo de constitucionalidad de los tratados in-
ternacionales está previsto como competencia de todos los tribu-
nales o cortes constitucionales latinoamericanos, a excepción de
Perú.
La Constitución de Bolivia, determina en su artículo 202, en
su numeral 9, entre las atribuciones del Tribunal Constitucional
Plurinacional, “el control previo de constitucionalidad en la ratifi-
cación de tratados internacionales”.
establece a la Corte Constitucional como el órgano que debe
“decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el
Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguien-
tes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir
para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los
declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de
notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias
normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles

por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo po-
drá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente
reserva”.
La Constitución ecuatoriana de 2008, en su artículo 438, nu-
meral 1, precisa como atribución de la Corte Constitucional, de-
terminar preventivamente la constitucionalidad de los tratados
internacionales, previamente a su ratificación por parte de la
Asamblea Nacional.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272, considera el
control preventivo de constitucionalidad de tratados, en su literal
e), tiene la atribución de “emitir opinión sobre la constituciona-
lidad de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de
cualquiera de los organismos del Estado”.
La Constitución de 2015 de la República Dominicana, en su ar-
tículo 185, numeral 2, determina como atribución del Tribunal
Constitucional, “El control preventivo de los tratados internacio-
nales antes de su ratificación por el órgano legislativo”.
c) El control preventivo facultativo de preceptos legales

El mismo artículo 93 N° 3 de la Constitución atribuye al Tribu-
nal Constitucional el control preventivo facultativo de preceptos
legales.
Dicho control preventivo facultativo puede ejercerse respecto
de todos los tipos de preceptos legales, a excepción de los proyec-
tos de ley orgánica constitucional y de proyectos de leyes interpre-
tativas de la Constitución que, como veremos más adelante, son
objeto de un control preventivo obligatorio de constitucionalidad
conforme al artículo 93 N° 1 de la Carta Fundamental.
Como lo señala el artículo 93 de la Constitución, el Tribunal
sólo podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente
de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado
antes de la promulgación de la ley.
El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto;

pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta
la expiración del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de
Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración de
guerra propuesta por el Presidente de la República.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días con-
tado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida pro-
rrogarlo hasta por otros diez días por motivos graves y calificados.
En la materia se aplican las reglas ya analizadas de los artículos
61° a 70° de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Consti-
tucional.
Es necesario tener presente en materia de legitimación activa
de los parlamentarios el artículo 46 de la LOC del Tribunal Cons-
titucional, el cual dispone:
“Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promo-
vidas ante el Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán ser
retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas.
El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan promovi-
do una cuestión ante el Tribunal producirá el efecto previsto en el inciso
anterior, siempre que se efectúe antes de que se dé cuenta de ella al pleno
o a la sala, según corresponda, y que, por el número de firmas retiradas, el
requerimiento deje de cumplir con el quórum requerido por la Constitu-
ción Política de la República.
Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas podrán expre-
sar al Tribunal su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará traslado del
desistimiento a las partes y se comunicará a los órganos constitucionales
interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que formulen las
observaciones que estimen pertinentes.
El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las
normas pertinentes del Título XV del Libro Primero del Código de Procedi-
miento Civil, en lo que sea aplicable”.
Cabe tener presente algunas reflexiones hechas por el Tribu-

nal Constitucional acerca de la legitimación activa de los dipu-
tados o senadores respecto de requerimientos de control cons-
titucional preventivo de preceptos legales, en su sentencia Rol
N° 1005-2007, de 24 de diciembre de 2007, en sus considerandos
quinto y sexto, explicitando que el voto favorable de un parlamen-
tario respecto de un proyecto de ley, no lo inhabilita para deducir

un requerimiento de inconstitucionalidad respecto del proyecto
aprobado:
Considerando Quinto: “Que la circunstancia de que algunos diputa-
dos requirentes hayan concurrido con su voto a aprobar la norma de la
Ley de Presupuestos que ahora impugnan, por adolecer de vicios de in-
constitucionalidad, no los inhabilita para deducir este requerimiento. Así
lo demuestran, con nitidez, el claro sentido del artículo 93, inciso cuarto,
antes transcrito y el espíritu mismo de la Carta Fundamental. En efecto, y
como ya lo sostuvo esta Magistratura en sentencia de fecha 26 de septiem-
bre de 1997, causa Rol 259, el inciso cuarto del mencionado precepto, en
parte alguna, restringe o subordina la atribución de los legitimados activos
para accionar a la actitud que hubieren tenido de votar favorablemente o
en contra de la aprobación del precepto del proyecto de ley o de reforma
constitucional cuya validez someten a la decisión de este Tribunal; por
el contrario, la norma constitucional, en forma categórica y clara, sólo se
limita a precisar quiénes pueden requerir en el caso del Nº 3º del artículo
93 de la Constitución, sin limitaciones, lo que aparece corroborado por las
normas contenidas en los artículos 38 y siguientes de la Ley Nº 17.997,
Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional”.
Considerando Sexto: “Que, a mayor abundamiento, es necesario te-
ner presente que la Carta Fundamental confiere distintas facultades a los
parlamentarios, ya sea en el ejercicio de sus funciones como miembros
de las Cámaras respectivas, como en lo que respecta a la posibilidad de
impugnar determinadas normas jurídicas por adolecer de vicios de cons-
titucionalidad. El ejercicio de cada una de esas facultades no implica que
precluya la posibilidad de hacer uso de las demás atribuciones que les
confiere expresamente la Constitución, en la especie, como lo es la de
manifestar su voluntad para someter a conocimiento de esta Magistratura
un requerimiento de inconstitucionalidad. Por lo demás, los artículos 70
y 71 de la Constitución, complementados por el artículo 31 de la Ley Nº
18.918, obligan a las Cámaras Legislativas a pronunciarse sobre la totali-
dad del proyecto propuesto por la Comisión Mixta. En consecuencia, tal
votación acerca de una totalidad no puede impedir promover una cues-
tión de constitucionalidad acerca de una de sus partes.
Como razonó este mismo Tribunal en el considerando sexto de la sen-
tencia Rol Nº 259, la aprobación parlamentaria «no tiene la virtud de con-
validar un vicio de inconstitucionalidad que pudiere afectar al proyecto
aprobado. Sostener lo contrario significa que un acuerdo de una Cámara
Legislativa prevalece sobre la preceptiva constitucional, lo cual resulta de-
finitivamente inadmisible»”.
Respecto del o los preceptos legales impugnados de inconsti-

tucionalidad, si ellos son declarados constitucionales por la sen-
tencia del Tribunal Constitucional, no podrán luego declararse
inaplicables por inconstitucionalidad por el mismo vicio materia
del proceso y de la sentencia respectiva, conforme determina el
artículo 71 de la LOC del Tribunal Constitucional. Por tanto, a
contrario sensu, procede la acción de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad por un vicio distinto de aquel resuelto en la sen-
tencia de control preventivo de constitucionalidad. En todo caso,
pareciera que esta norma es inconducente, ya que el control pre-
ventivo de constitucionalidad es abstracto para lo cual no debe
invocarse un vicio específico sino simplemente la vulneración pre-
ceptiva de la Carta Fundamental y el control reparador concreto
es aquel en que debe invocarse un vicio específico emanado de la
aplicación del enunciado normativo legal al caso concreto.
En Latinoamérica, incluyendo al Tribunal Constitucional chi-
leno, hay cinco de siete tribunales o cortes constitucionales que
resuelven con distintos matices, la constitucionalidad de proyec-
tos de ley en tramitación legislativa.
La Constitución de Bolivia de 2009, en su artículo 202, señala
como atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, en
su numeral 7, resolver “las consultas de la Presidenta o del Presi-
dente de la República, de la Asamblea Legislativa Plurinacional,
del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental
sobre la constitucionalidad de proyectos de ley. La decisión del
Tribunal Constitucional es de cumplimiento obligatorio”.
determina la atribución de la Corte Constitucional de “Decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucio-
nales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su conteni-
do material como por vicios de procedimiento en su formación”.
La Constitución de Ecuador, en el artículo 438, numeral 3, de-
termina como atribución de la Corte Constitucional emitir dic-
tamen previo y vinculante de constitucionalidad, respecto de las
objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta

o Presidente de la República en el proceso de formación de las
leyes.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272 de la Cons-
titución sobre atribuciones de la Corte de Constitucionalidad, en
su literal h), le posibilita “emitir opinión sobre la inconstituciona-
lidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucio-
nalidad”.
Sólo los tribunales constitucionales de Perú y República Domi-
nicana no tienen atribuciones en esta materia.
B) Control preventivo obligatorio de proyectos de leyes y de tratados inter-

nacionales
La Carta Fundamental determina en su artículo 93 N° 1, el
control preventivo obligatorio de leyes interpretativas de la Cons-
titución, de leyes orgánicas constitucionales y de tratados interna-
cionales que versen sobre materias que en el derecho interno son
propios de leyes orgánicas constitucionales.
a) Normas comunes a control obligatorio de preceptos legales y

tratados
El artículo 93 de la Constitución señala que,
“en el caso del número 1º, la Cámara de origen enviará al Tribunal
Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a
aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso”.
Esta normativa básica de carácter constitucional es desarrolla-

da por la LOC del Tribunal Constitucional en sus artículos 48° al
51°.
El artículo 48 se precisa el órgano constitucional que debe re-
mitir al Tribunal Constitucional el proyecto de ley o el tratado que
contenga normas que en el derecho interno son materia de ley
orgánica constitucional, correspondiéndole dicha tarea al Presi-
dente de la Cámara de Origen, vale decir, de la Cámara en que se

inició la tramitación del proyecto de ley o del tratado.
Asimismo, dicha disposición de la LOC precisa que
“El plazo de cinco días a que se refiere el inciso segundo del artículo
93 de la Constitución, se contará desde que quede totalmente tramitado
por el Congreso el proyecto o el tratado respectivo, lo que certificará el
Secretario de la Cámara de origen”.
La disposición considerada determina también que

“Si durante la discusión del proyecto o del tratado se hubiere sus-
citado cuestión de constitucionalidad de uno o más de sus preceptos,
deberán enviarse al Tribunal, además, las actas de las sesiones, de sala o
comisión, o el oficio del Presidente de la Re-pública, en su caso, donde
conste la cuestión de constitucionalidad debatida o representada”.
El artículo 49 de la LOC del Tribunal Constitucional regula

el procedimiento que el control preventivo obligatorio sigue al
interior del Tribunal Constitucional, una vez que el proyecto de
ley o el tratado llega a la consideración del mismo. Recibida la co-
municación por el Tribunal, el Presidente del mismo ordena traer
los autos en relación y el asunto queda en estado de tabla. Una vez
oída la relación, el Tribunal resuelve sobre la constitucionalidad
del proyecto o de las normas respectivas del tratado, dentro del
plazo de treinta días, prorrogable hasta por otros quince, en casos
calificados y por resolución fundada.
Si el Tribunal Constitucional resuelve que el proyecto respec-
tivo es constitucional, o los enunciados normativos del tratado
son compatibles o armonizables con la Carta Fundamental, no
habiéndose producido en la etapa de discusión de dicho proyecto
una cuestión de constitucionalidad, el Tribunal así lo declara y su
Presidente lo comunicará a la Cámara de origen. En todo caso la
resolución deberá ser fundada si se trata de una ley interpretativa
de la Constitución.
Si el Tribunal encuentra que el proyecto es constitucional y se hubiere
producido la cuestión de constitucionalidad durante la tramitación del
proyecto o del tratado en el Congreso Nacional, el Tribunal deberá declarar
la constitucionalidad del proyecto fundando respecto de los preceptos que,

durante su tramitación, hubieren sido cuestionados.
Si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado
son inconstitucionales, vale decir, no armonizables o compatibles
con el texto constitucional, deberá declararlo así por resolución
fundada cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen. La
inconstitucionalidad total impedirá que el Presidente de la Re-
pública ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad
parcial facultará al Presidente de la República para decidir si el
tratado se ratifica y promulga sin las normas objetadas, en caso de
ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a
las normas generales del derecho internacional.
El artículo 50° de la LOC del Tribunal Constitucional señala
que
“Ejercido el control de constitucionalidad por el Tribunal, la Cámara
de origen enviará el proyecto al Presidente de la República para su pro-
mulgación, con exclusión de aquellos preceptos que hubieren sido decla-
rados inconstitucionales por el Tribunal”.
El control preventivo obligatorio de constitucionalidad de pro-

yectos de ley interpretativa de la Constitución busca prevenir que
se incorporen al ordenamiento constitucional enunciados norma-
tivos que, en vez de interpretar el sentido y alcance de una nor-
ma constitucional la modifiquen o alteren yendo más allá de la
competencia entregada por el texto constitucional a los órganos
colegisladores.
El control preventivo obligatorio de leyes orgánicas constitu-
cionales es una opción política del constituyente que no es es-
trictamente necesaria en un ordenamiento constitucional, ya que
ellas son preceptos legales con igual fuerza normativa que cual-
quier otro enunciado legal emanado de los órganos colegislado-
res, dándosele por el constituyente un trato privilegiado que no
reciben las leyes de quórum calificado, las leyes ordinarias ni las
leyes de habilitación de competencias legislativas al Presidente de
la República para dictar Decretos con Fuerza de Ley, los cuales
quedan sólo con un control preventivo facultativo de constitucio-

nalidad como ya hemos analizado en el párrafo anterior.
Consideramos que en una República Democrática las leyes son
expresión de la mayoría parlamentaria, siendo el quórum máxi-
mo aceptable el de la mayoría absoluta de los diputados y senado-
res en ejercicio en un parlamento bicameral o la mayoría absoluta
de los integrantes de un parlamento unicameral, como opera en
las democracias tanto presidencialistas como en los tipos de go-
bierno parlamentario o semipresidencial. Somos claramente par-
tidarios de eliminar las leyes orgánicas constitucionales con mayo-
rías de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio,
reduciendo el quórum de aprobación, modificación y derogación
de dichas leyes a mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio, como asimismo eliminando su control preventivo obli-
gatorio de constitucionalidad.
b) Normas especiales respecto de tratados con control preventivo

obligatorio
En el caso de un tratado internacional respecto del cual se ha
declarado su inconstitucionalidad parcial, se comunica el acuerdo
aprobado por el Congreso Nacional, con el quórum correspon-
diente, y las normas cuya inconstitucionalidad se haya dispuesto,
para que el Presidente de la República decida si el tratado se rati-
fica y promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello pro-
cedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas
generales del derecho internacional.
El artículo 51° de la LOC del Tribunal Constitucional precisa
que
Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de
las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgánica constitucional
o de ley que interprete algún precepto de la Constitución Política, en los
términos señalados en los artículos anteriores, no se admitirá a tramitación
en el Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre consti-
tucionalidad de dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no

podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de
la sentencia respectiva”.
La reforma constitucional de 2005, incorporó a este control

preventivo obligatorio de constitucionalidad a los tratados inter-
nacionales que tuvieren enunciados normativos que, en el dere-
cho interno, fueren materia de ley orgánica constitucional. Los
mismos comentarios hechos respecto del control preventivo obli-
gatorio de los proyectos de Ley Orgánica Constitucional son apli-
cables a los tratados que versan sobre las materias de estas últimas.
Sin embargo, en materia de tratados internacionales, por razo-
nes distintas, si es aceptable y legítimo un control preventivo obli-
gatorio de compatibilidad con la Constitución, en virtud de que
nuestra Carta Fundamental ha incorporado a su texto, constitu-
cionalizando las reglas de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados, contenidas en sus artículos 26, 31, y 27 las cuales
determinan los principios imperativos Pacta Sunt Servanda, Bon-
na Fide y el de no oponer obstáculos de derecho interno al cum-
plimiento de las obligaciones jurídicas internacionales.
En efecto, la reforma constitucional de 2005 determina en su
artículo 54 N° 1, inciso 5° que
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modi-
ficadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales del derecho internacional”.
En tal sentido ningún órgano estatal, una vez que un tratado se

haya incorporado válidamente al ordenamiento jurídico, puede
unilateralmente, afectar la fuerza normativa y aplicabilidad prefe-
rente del tratado sobre las normas de derecho interno, por lo cual
las normas o enunciados normativos de un tratado válido y vigen-
te en nuestro ordenamiento jurídico sólo pueden ser derogadas,
modificadas o suspendidas conforme al derecho internacional, ya
sea a través de los procedimientos previstos en el propio tratado o
conforme a las reglas generales del derecho internacional.
La prohibición constitucional categórica señalada requiere de

parte de los órganos del Estado chileno analizar con la seriedad
que se merece la compatibilidad de la Constitución con los enun-
ciados normativos del tratado internacional previamente a su in-
corporación al ordenamiento jurídico, ya que incorporado al or-
denamiento jurídico el tratado no puede ser afectado en su fuerza
normativa y aplicabilidad unilateralmente por órganos estatales,
sino como ya hemos precisado de conformidad con el derecho
internacional. Tal perspectiva compromete el honor del Estado
en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurídicas, ade-
más de garantizar a las personas la seguridad jurídica propia de
un estado Constitucional de Derecho inserto en la comunidad
internacional y respetuosa del derecho internacional.
Como señala el artículo 54 de la Constitución, en su numeral
1°, inciso 6°:
“Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido apro-
bados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos
en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de
tener efecto en el orden jurídico chileno”.
En tal sentido, el Presidente de la República es la única auto-

ridad del Estado con la facultad de denunciar un tratado inter-
nacional o para retirarse del mismo, cuando el propio tratado lo
permita, en cuanto Jefe de Estado y conductor de las relaciones
internacionales del Estado de Chile, lo que debe concretarse con-
forme a las normas del propio tratado o conforme a las reglas
generales del derecho internacional, debiendo requerir el Presi-
dente la opinión de ambas ramas del Congreso Nacional, Cámara
de Diputados y Senado, cuando el tratado haya sido aprobado por
ellas. Sólo una vez que la renuncia o retiro produzca efectos de
conformidad con el derecho internacional, el tratado dejará de
tener efectos jurídicos en el ordenamiento nacional.
Es por estas razones que, en una perspectiva coherente y siste-
mática, el constituyente sólo contempló un control preventivo de
tratados internacionales en los artículos 93 N° 1 y 3° de la Cons-

titución, no considerando en el texto constitucional un control
reparador que entra en abierto conflicto con el artículo 54 N° 1
incisos 5° y 6°, cerrando constitucionalmente las hipótesis jurídi-
cas de responsabilidad internacional del Estado por vulneración
de tratados ratificados y vigentes.
Consideramos que un tratado o convención internacional
ratificado y con las comunicaciones de ratificación canjeadas o
cumpliendo las disposiciones de los artículos 11 y 24 de la Con-
vención de Viena sobre Derecho de los Tratados, desarrollado por
los órganos competentes, sin que exista un reparo previo de cons-
titucionalidad, habiéndose integrado el tratado o convención al
ordenamiento jurídico interno, es adecuado considerar la inexis-
tencia de control reparador de constitucionalidad, por razones
de seguridad jurídica, de respeto a los actos propios, de respeto al
honor del Estado, de cumplimiento de los compromisos interna-
cionales, quedando solamente como alternativa legítima y viable
la denuncia de la Convención o tratado de acuerdo con las reglas
del respectivo tratado o conforme a las reglas generales del dere-
cho internacional69.
i. El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha establecido

varios puntos pacíficos en la doctrina en materia de tratados
La sentencia Rol Nº 804-07 de 28 de diciembre de 2007, pos-
terior a la reforma de 2005, en su considerando 12º, determina:
“(...) una ley interna contradictoria con el tratado no tiene la aptitud
de derogarlo, modificarlo o suspenderlo”.
El Tribunal Constitucional, en sentencia Rol Nº 1.288-2008, de

25 de agosto de 2009, en su considerando 42º, señala:
69
Sobre la materia ver el interesante trabajo de Bazán, Víctor. 2003. Jurisdic-
ción constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales.
Un análisis de derecho comparado, Editorial Porrúa, México.
“[...] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se

somete al mismo procedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos
en su formación, por las voluntades de dos o más Estados”.
Agregando en el mismo considerando que

“En atención a lo anterior es que la Carta Fundamental precisa que las
disposiciones de un tratado no podrán ser derogadas, modificadas o sus-
pendidas sino “en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a
las normas generales de derecho internacional” (artículo 54, Nº 1), inciso
quinto). Con ello, además, se reconoce la intervención del derecho inter-
nacional tanto en la formación como en la derogación de los tratados”.
El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 54 N° 1, inci-

so 5°, determina en la misma sentencia en consideración Rol Nº
1.288-2008, en su considerando 56°,
“Que, conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas,
lo que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposi-
ciones de un tratado, pues éste es un acuerdo entre dos Estados, a diferen-
cia de la ley que es una manifestación de la soberanía de un solo Estado”.
El Tribunal Constitucional en la sentencia los roles Nº 2387-

12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, en
su considerando duodécimo reflexiona sobre dicho artículo 5º
inciso 2º señalando que:
“Si bien se mira, esa obligación o deber les correspondería a los ór-
ganos del Estado de Chile aunque esa norma específica no existiera, en
virtud del principio internacional pacta sunt servanda —que se deriva del
artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados—,
que obliga a todos los órganos del Estado parte a cumplir, de buena fe,
las obligaciones adquiridas en virtud del tratado, sin admitir excusas fun-
dadas en la aplicación del derecho interno (artículo 27 de la Convención
de Viena)”.
Agregando en el mismo considerando:

“Lo que hace, entonces, esa norma constitucional es reforzar, median-
te un enunciado específico, esa obligación en materia de derechos huma-
nos, pero no tiene la virtud de elevar —ni podría hacerlo, ya que no fueron
aprobados en ejercicio del Poder Constituyente— tales tratados a rango
constitucional” (sic)
Resulta de interés que el Tribunal Constitucional explicite en

una sentencia, por la unanimidad de sus miembros, que el artícu-
lo 5º inciso 2º, refuerza, constitucionalizando los artículos 26, 31.1
y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
otorgándoles, en el lenguaje usado por el Tribunal Constitucio-
nal, jerarquía constitucional a dichas normas. Aun cuando pareciera
que dichos principios quedan mejor establecidos como normas
constitucionales en el artículo 54 N° 1, inciso 5° de la Carta Fun-
damental.
El Tribunal Constitucional está consciente que los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes
son así normas jurídicas que gozan de una especial protección
constitucional en virtud de lo que determina el artículo 54 N° 1,
inciso quinto, de la Carta Fundamental (Sentencia Rol Nº 804-07,
de 28 de diciembre de 2007, considerando 14°)
El Tribunal Constitucional señala que la autoridad nacional
competente, dentro del marco constitucional y de sus atribucio-
nes, debe materializar en debida forma y de buena fe las obli-
gaciones convencionales, conciliando sus disposiciones con otras
normas del Derecho Interno, prefiriendo aquellas interpretacio-
nes que armonicen los derechos y obligaciones que del tratado
internacional se derivan para con el orden jurídico chileno (Sen-
tencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309, de 4 de agosto
de dos mil, considerando 3°; Sentencia Rol Nº 804-07, de 28 de
diciembre de 2007, considerando 12º).
El Tribunal Constitucional ha señalado que no existiendo un
problema de constitucionalidad —oposición sustantiva de la ley a
la Constitución—, sino un contraste entre un tratado internacio-
nal vigente y una ley nacional, ello debe ser resuelto por el juez
de la instancia. (Sentencia rol N°804-07, considerando 15°). Tal
perspectiva tiene especial implicancia para el control de conven-
cionalidad como tarea del juez interno.
ii. Temas polémicos que presenta la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay diversas
dimensiones que no son pacíficas y que en el ámbito académico
han sido controvertidas. Analizaremos algunas de ellas, las que en
nuestra consideración son más relevantes.
iii. El Tribunal Constitucional y la determinación de validez de los

tratados internacionales
En la sentencia Rol Nº 1.288-2008, que hace depender la vali-
dez del tratado internacional de la Constitución, en su conside-
rando 41°:
“(...). De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en
derecho Teodoro Ribera, “la validez del tratado deriva de la legitimidad
otorgada por la Constitución y es en ese marco y respetando a aquella
que el tratado internacional puede tener vigencia interna” (Informe envia-
do a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, pág. 7)”.
Consideramos que tanto el Tribunal Constitucional en esta de-

cisión de mayoría, como el Profesor Teodoro Ribera cometen un
error conceptual básico al realizar esta afirmación. Un tratado, con-
vención o pacto internacional constituye un enunciado normativo
que tiene su validez y vigencia determinadas por el derecho inter-
nacional en cuanto constituyen fuente formal de éste. La Constitu-
ción chilena no determina la validez de un tratado internacional,
sólo posibilita su incorporación al derecho interno sin dejar de ser
dicho tratado norma de derecho internacional, posibilitando su
aplicabilidad preferente frente a las normas jurídicas de derecho interno una
vez válidamente incorporado al ordenamiento jurídico nacional.
La validez de un tratado está determinada por su gestación de
acuerdo al procedimiento determinado por el derecho interna-
cional y no por la Constitución de un Estado, afirmar la validez de
un tratado en virtud de lo que determina la Constitución de un
Estado parte no tiene sustento jurídico en el derecho constitucio-
nal chileno ni en el derecho internacional, sin perjuicio de que

en la práctica constituye una clara vulneración de los artículos 26,
31.1. y 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tra-
tados, como asimismo de los principios imperativos del derecho
internacional.
Desde la perspectiva del derecho constitucional chileno, a par-
tir de la reforma constitucional de 2005, ningún órgano estatal
puede modificar, suspender o invalidar un tratado internacional
válidamente incorporado al ordenamiento jurídico en virtud de
la norma expresa constitucional del artículo 54 Nº 1, inciso quin-
to, que expresamente determina como regla constitucional:
“Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modi-
ficadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales del derecho internacional”.
Todo acto de cualquier órgano estatal, incluido el Tribunal

Constitucional, que busque alterar la validez, vigencia, aplicación
y eficacia de un tratado internacional válidamente incorporado
al derecho interno al margen de las normas del propio tratado o
del derecho internacional genera responsabilidad internacional
del Estado, la que se agrava aún más cuando con ello se vulneran
estándares mínimos de derechos humanos, cuyos atributos y ga-
rantías se encuentren asegurados por dichos tratados.
La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la
acción u omisión contraria al derecho internacional que lo obli-
ga, realizada por cualquier órgano estatal, incluido el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien ya lo
determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
“caso La última Tentación de Cristo”70, como lo recuerda el voto
disidente de varios magistrados del Tribunal Constitucional en
términos claros y categóricos en la sentencia Rol Nº 1.288-2008,
en su considerando referenciado con el literal r):
70
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La última tentación de
Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N° 73.
“Tal argumento, propio exclusivamente de un análisis de derecho in-

terno, resulta desvirtuado si se tiene presente que la responsabilidad inter-
nacional por la comisión de un ilícito internacional es atribuible al Estado
como sujeto de derecho internacional y no a órganos determinados de
éste, como podría ser el caso del Congreso Nacional o de los tribunales de
justicia considerados independientemente”.
Cualquier intento de reformar, invalidar o suspender un trata-

do internacional por un acto unilateral del Estado, al margen de
lo dispuesto por el propio tratado o por las reglas generales del
derecho internacional genera responsabilidad internacional del
Estado por vulnerar los artículos 26, 27 y 31.1 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados que el Tribunal Constitu-
cional reconoce expresamente en algunos de sus fallos (sentencia
Rol Nº 804, considerando 4º), reglas jurídicas las cuales se encuen-
tran constitucionalizadas en el artículo 54 Nº 1, inciso quinto, de
la Constitución; sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional
considera que, además, se encuentran constitucionalizados por el
artículo 5° inciso 2° de la Constitución, conforme explicita en su
sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23
de enero de 2013, en su considerando duodécimo.
La Constitución sólo opera respecto del tratado en la determi-
nación del procedimiento de incorporación al derecho interno,
el que se realiza por medio de las normas de los artículos 32 N°
15, 54 N° 1 y el control preventivo de constitucionalidad del artí-
culo 93 N° 1 o N° 3, según la materia a la que se refiera el tratado
internacional, pero nunca corresponde al Estado parte la deter-
minación de la validez de un tratado, ya que ella está determinada
por los modos de producción del derecho internacional.
iv. El Tribunal Constitucional y la fuerza normativa del tratado inter-

nacional
El Tribunal Constitucional, post reforma constitucional de
2005, en el fallo Rol Nº 1.288-2008 de 2009, considerando 43º
determina:
“Que, respecto a la jerarquía de los tratados internacionales, luego

de la reforma constitucional de 2005 a que ya se ha hecho referencia, y
no obstante haberse precisado y aclarado con la modificación de la frase
final del inciso primero del Nº 1 del artículo 54 de la Constitución (“...
se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley”) que aquéllos
no son propiamente una ley, como ya lo había por cierto entendido esta
Magistratura (Rol Nº 288), ello no es óbice a que, en cuanto a su rango,
este Tribunal ha estimado que deben sujetarse a la Carta Fundamental”.
En la misma sentencia, en su considerando 47°, agregará que

“El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley
no impide que éstos puedan asimilarse y que ambos queden comprendi-
dos en la categoría de “precepto legal”.
En el considerando 49 de dicha sentencia Rol Nº 1.288-2008, el

fallo sustentado por la mayoría de 6 de los 10 de los ministros del
Tribunal Constitucional, esboza un fundamento para sustentar la
fuerza de precepto legal de los tratados con el objeto de posibi-
litar el control reparador concreto de constitucionalidad de los
tratados, que el texto de la Constitución no establece, afirmando:
“Pues bien, si se requirió reformar la Constitución para poder suscri-
bir un tratado que podía pugnar con ella, es evidente que un tratado in-
ternacional tiene rango inferior a ella, rango de ley, y sus preceptos son
preceptos legales perfectamente susceptibles de ser requeridos de inapli-
cabilidad, en la medida que se cumplan los demás requisitos que la Cons-
titución establece para ello”.
Tal afirmación es consistente si se mira desde la etapa en que

el tratado no vincula todavía al Estado chileno, siendo solo un
enunciado normativo convencional internacional, que el Estado
tiene libertad para asumirlo con fuerza vinculante para sí o no
vincularse por él.
Si el Estado desea vincularse jurídicamente a la fuerza nor-
mativa de dicho Tratado debe ratificarlo, para lo cual debe com-
probar si su ordenamiento jurídico es compatible con dicha obli-
gación internacional, para ello debe concretarse el examen de
compatibilidad de dicha convención con el texto constitucional,
si ellos no son compatibles, el tratado sólo puede incorporarse al
derecho nacional previa reforma de la Constitución, control de

compatibilidad que desde la perspectiva estatal realiza el Tribunal
Constitucional, ya que la Constitución como norma superior del
ordenamiento jurídico nacional no desea que existan conflictos
normativos entre el derecho internacional y el derecho interno,
lo que se conoce como control preventivo de constitucionalidad,
conforme a los artículos 93 inciso primero N° 1 y 3 de la Carta
Fundamental, control de compatibilidad de las normas de dere-
cho interno e internacional preventivo que debiera obligatoria-
mente practicarse antes de la incorporación de todos y no sólo de
algunos tratados.
Ello es muy distinto a que la Constitución señale en su texto
que el tratado válidamente incorporado al derecho interno tiene
una fuerza normativa que considera adecuado atribuirle preto-
rianamente el Tribunal Constitucional. Ya que el tratado no tiene
su fuente de validez ni de su eficacia jurídica en la Constitución
estatal sino que en el derecho internacional, por lo que el Tribu-
nal Constitucional debe asumir ambos ordenamientos jurídicos,
el nacional y el internacional, reconociendo la fuerza jurídica que
emana de ambos niveles normativos y reconociendo las fuentes
de distinta naturaleza de ambos, no intentando subordinar a la
Constitución las fuentes internacionales a las que libre y volunta-
riamente decidió el Estado vincularse, asumiendo las obligaciones
jurídicas de esa expresión de voluntad soberana de buena fe y sin
oponer obstáculos generados unilateralmente, como lo exige el
artículo 54 N° 1 inciso 5° con fuerza normativa constitucional.
Como establecen tres de los cuatro ministros disidentes del fa-
llo Nº 1.288-2008, en su voto, en el literal p) de su disidencia, la
Ministra de Relaciones Internacionales, Señora Soledad Alvear,
en la tramitación del proyecto de reforma constitucional de 2005
en el Senado en su primer trámite constitucional, precisó:
“El texto de la Constitución regula el proceso de celebración de un
tratado internacional, estableciendo las competencias de los distintos ór-
ganos del Estado en esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la
República y el Congreso Nacional), pero nada dice respecto de la deroga-
ción o modificación de un tratado, lo que ha suscitado algunos problemas
de interpretación, especialmente respecto a la relación entre éstos y las
leyes posteriores que se pudieren promulgar y que fueren incompatibles

con dichos tratados.
Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere
resolver claramente el problema de la primacía de los tratados internacio-
nales en relación con las normas legales del Estado, evitando que una ley
posterior pueda derogar o modificar un tratado existente.
Señaló que este tema debería resolverse haciendo consistente la solu-
ción de un conflicto entre normas internacionales e internas, dando pri-
macía a las primeras, como lo establece el Derecho Internacional (artículo
27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), evitando,
además, que el Estado incurra en permanentes e, incluso, a veces involun-
tarias situaciones generadoras de responsabilidad internacional”. (Senado
de la República. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, pp. 332-333).
Así lo afirmó también el Supremo Gobierno de la Nación,

como órgano colegislador, luego de haber actuado como parte
del poder constituyente instituido de 2005, a través de Ministerio
Secretaria General de la Presidencia en el debate sostenido a pro-
pósito del segundo Informe de la Comisión de Constitución, Le-
gislación y Justicia del Senado, sobre el artículo 47 b) del proyecto
de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. En
efecto, como señala el señor Subsecretario de dicha Cartera, Ed-
gardo Riveros, en el debate parlamentario:
“En esa oportunidad, la decisión política del constituyente fue insta-
lar el control preventivo de constitucionalidad sobre determinados ins-
trumentos internacionales que en adelante sometiera el Presidente de la
República a la aprobación del Congreso Nacional. No se pretendió dar
a la reforma un efecto retroactivo ni general, porque los efectos de las
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las cuestiones de
inaplicabilidad e inconstitucionalidad podrían dejar sin aplicación las dis-
posiciones de un tratado para uno o más casos determinados, en una
primera etapa, y las derogarían, en la siguiente.
Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de
los Tratados, establecido en la Convención de Viena de 1969, puesta en
vigor en nuestro país mediante el decreto N° 381, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene
en consideración que nuestro país, al ratificar dicha Convención, hizo una
reserva declarando su adhesión al principio general de inmutabilidad de
los tratados.
Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto
un tratado internacional entraría en franca colisión con el artículo 27 de
la Convención de Viena recién citada, según el cual una parte no podrá

invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del in-
cumplimiento de un tratado.
En consecuencia, este artículo 47 B, y la indicación que plantea su
supresión, deben ser examinados adoptando una óptica coherente con las
relaciones internacionales de Chile”.
A su vez, el Director Jurídico del Ministerio de Relaciones Exte-

riores de la época, señor Claudio Troncoso, expresó:
“la modificación que hizo la ley N° 20.050 en el número 1) del artícu-
lo 50 de la Constitución Política de la República, que pasó a ser artículo
54, descarta absolutamente la interpretación según la cual, hasta enton-
ces, se había asimilado la naturaleza jurídica de los tratados a la de la ley.
Es así que esa conclusión exegética, acuñada por la Corte Suprema
sobre la base de la frase que señalaba que la aprobación por el Congreso
de los tratados internacionales se sometería a los trámites de una ley, tuvo
cabida bajo el imperio de las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e
incluso la de 1980, hasta la reforma de 2005. Ella no estaba expresada en
un texto normativo explícito.
El claro texto del número 26 del artículo 1° de la ley N° 20.050, que
sustituyó el artículo 50 de la Constitución, hoy artículo 54, descarta mani-
fiestamente semejante interpretación. El reemplazo que el número 42 del
artículo 1° de la citada ley hizo del artículo 82 de la Carta, hoy artículo 93,
apunta en la misma dirección”.
En efecto, aseveró el abogado señor Troncoso, la reforma de

2005 estableció que, de allí en adelante, la aprobación de un tra-
tado se someterá “en lo pertinente”, a los trámites de una ley, lo cual
deja meridianamente claro que
la Constitución no opera un asimilación entre la naturaleza jurídica de
ambos tipos de norma, sino que, reconociendo la especificad de cada una,
hace aplicable a la tramitación legislativa de los proyectos de acuerdo so-
bre aprobación de tratados las disposiciones sobre formación de las leyes,
en lo que sea pertinente, en otros términos, en lo que resulte apropiado.
A mayor abundamiento, el señor Troncoso recalcó que el pá-

rrafo quinto del número 1) del artículo 54 de la Constitución que
se incorpora con la reforma de 2005, establece que las disposicio-
nes de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o sus-
pendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuer-
do a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye

la posibilidad de que esas disposiciones sean suspendidas, para
determinados casos, o dejadas sin efecto, en otros, en mérito de
una sentencia del Tribunal Constitucional.
Así, como lo expresa el Ejecutivo en la fundamentación tan-
to del proyecto de reforma constitucional de 2005, como luego
como colegislador al proponer la reforma de la LOC del Tribunal
Constitucional, todo tratado internacional incorporado válida-
mente al ordenamiento jurídico chileno conforme a las normas
determinadas en la Carta Fundamental, a diferencia de las nor-
mas generadas por fuente interna y unilateralmente por la volun-
tad únicamente de los órganos del mismo Estado chileno, no son
susceptibles de derogación, modificación suspensión, alteración
u otras formas de alteración de su aplicación por voluntad unila-
teral del Estado, teniendo aplicación preferente sobre el derecho interno
de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Di-
cha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los
diversos sectores representados en el Senado en el primer trámite
constitucional de la reforma constitucional de 200571.
Frente a tan contundente evidencia, la sentencia Rol Nº 1.288-
2008 de 2009, recurre a la opinión aislada del Senador Hernán
Larraín, a la que se hace referencia como carta de triunfo de apo-
yo a sus consideraciones, lo que solo confirma un vicio en que incu-
rre el Tribunal Constitucional algunas veces, el cual es acudir a citas
de opiniones personales aisladas de miembros de un órgano co-
legiado, que no constituyen acuerdos, como ocurre en este caso. Las
opiniones aisladas no tienen más valor que el fundamento que la
sostiene, no siendo historia fidedigna del precepto constitucional
respectivo por no constituir un acuerdo del órgano constituyente
derivado.
El Tribunal Constitucional abandonará la perspectiva de que
los tratados válidamente incorporados al derecho interno consti-
71
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del
Senado, pp. 188 y ss.
tuyen enunciados normativos con rango y fuerza de ley, retomando

la perspectiva abandonada del fallo rol N° 346 de 8 de abril de
2002, en el considerando duodécimo de la sentencia roles Nº 2387-12-
CPT y 2388-12-CPT acumulados, de 23 de enero de 2013, en la que
vuelve a afirmar la “jerarquía” supra legal de los tratados internaciona-
les, con cita expresa al rol N° 346 de 2002, pero no abandona el
paradigma y concepción mental de concebir a los tratados como
parte de los enunciados normativos que se sitúan en la gradación
de fuentes formales determinadas unilateralmente por el Estado.
Considerando estos vaivenes de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional podemos afirmar que el texto constitucional nos
lleva a la conclusión de que los tratados internacionales se incor-
poran válidamente como tales al ordenamiento jurídico chileno, una vez
cumplidas las formalidades del caso, las cuales se encuentran de-
terminadas en los artículos 32 N° 15, 54 N° 1 y 93 N° 1 y 3 de la
Constitución, pasando a ser normas de derecho positivo interno, sin de-
jar de ser normas de derecho internacional, siendo de aplicación preferen-
te sobre las normas generadas unilateralmente por el Estado, en
virtud de lo que dispone expresamente la propia Constitución en
su artículo 54 Nº 1, inciso 5º, mientras ellos no sean modificados,
suspendidos o denunciados conforme a las reglas del propio tra-
tado o conforme a las reglas generales del derecho internacional.
Toda perspectiva o conducta contraria de órganos del Estado a
ello, vulnera la Constitución y su fuerza normativa. Tal perspectiva
tiene una excepción que es la intervención del postulado pro homi-
ne o favor persona, que, en materia de enunciados normativos que
regulan los atributos y garantías referentes a derechos fundamen-
tales o humanos, debe aplicarse la norma que más los potencia o
permite su ejercicio, no importando si ella es de generación de
derecho interno o de derecho internacional.
Por otra parte, aplicar a los tratados internacionales los conceptos y
reglas propias del ordenamiento jurídico estatal constituye otro error. No
se puede hablar de jerarquía del tratado en relación a la ley, ni tam-
poco de que el tratado tiene rango superior o igual a la ley. Las
expresiones “rango de ley” y “fuerza de ley” sólo son predicables de
normas que emanan del ordenamiento jurídico que tiene como
fuente de validez la Constitución estatal, la que determina los mo-

dos de producción de enunciados normativos infra constitucio-
nales. El rango de ley otorga a ciertos enunciados normativos, los
preceptos legales, generados conforme a la Constitución por los
órganos colegisladores que expresan la voluntad unilateral del Es-
tado, una determinada fuerza de ley tanto en su dimensión pasiva
como activa, la que se manifiesta en relación a otras fuentes del
derecho generadas unilateralmente por el Estado conforme a la
Constitución, que son infra legales, vale decir, constituyen grados
inferiores a la ley en la gradación de fuentes formales internas
de dicho ordenamiento jurídico, determinando la fuerza norma-
tiva superior de la ley respecto de la potestad reglamentaria. El
rango de ley es el presupuesto necesario para la atribución de la
fuerza de ley como asimismo para la asignación de un valor de ley
que el ordenamiento jurídico estatal le otorga a los enunciados
legales teniendo presente su posición en el sistema constitucional
de fuentes formales del ordenamiento jurídico.
A diferencia de la ley, la fuerza normativa del tratado viene
dada por el derecho internacional que determina su existencia,
validez y vigencia, la cual no es una fuerza normativa derivada de
la Constitución Estatal. El tratado no tiene rango ni fuerza de ley, sino
fuerza normativa de tratado, que es fuerza normativa que puede opo-
nerse a toda norma de generación unilateral del Estado, mientras
el tratado no sea eliminado del ordenamiento jurídico conforme
a las reglas del derecho internacional, posición que determina la
propia Carta Fundamental en el artículo 54 N° 1, inciso 5°, lo que
no es percibido por el Tribunal Constitucional, simplemente por
no asumir el cambio de paradigma mental que implica reconocer
que existen distintos niveles normativos que deben armonizarse y
conjugarse, no siendo todos dependientes en su validez y fuerza
normativa de la Constitución estatal. El artículo 54 N° 1 inciso 5° im-
pide la adopción de toda norma de derecho interno incluida una reforma
constitucional que afecte la fuerza normativa del tratado internacional vi-
gente en el derecho interno. El artículo 54 N° 1, inciso 5° se encuentra
en perfecta armonía con los artículos 26, 27 y 31 de la Convención
de Viena sobre Derechos de los Tratados, por lo que la generación
de una norma unilateral del Estado de cualquier jerarquía en con-

trario vulnera tanto la fuerza normativa de la Constitución como
del derecho internacional.
En todo caso, si la sentencia roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-
CPT acumulados, de 23 de enero de 2013, no es un fallo cuya ratio
decidendi, sea rápidamente abandonada en una próxima senten-
cia, constituyendo un principio de línea jurisprudencial estable,
este implica al menos reconocer una fuerza normativa del tratado
superior a la ley, superando la tesis sostenida en la sentencia de
2009, que afirmaba que los tratados tenían fuerza de precepto legal.
Tal perspectiva nos lleva a plantear la duda de cuál sería el pre-
dicamento del Tribunal Constitucional sobre la fuerza normativa
del artículo 54 N° 1, inciso quinto, sobre una reforma constitucio-
nal que constituyera una vulneración de normas convencionales
internacionales válidamente incorporadas al derecho interno, sin
alterar la disposición constitucional señalada.
Puede sostenerse así la ausencia de una línea jurisprudencial
coherente y estable del Tribunal Constitucional sobre la fuerza
jurídica normativa de los tratados internacionales en nuestro
ordenamiento jurídico, con variaciones de posiciones en cortos
periodos de tiempo, lo que genera un nivel peligroso de insegu-
ridad jurídica y de afectación de la igualdad en la aplicación del
derecho.
v. El Tribunal Constitucional y los tratados de derechos humanos

El Tribunal Constitucional en la sentencia los roles Nº 2387-
12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 23 de enero de 2013, en
su considerando duodécimo reflexiona sobre dicho artículo 5º
inciso 2º señalando que:
“Si bien se mira, esa obligación o deber les correspondería a los ór-
ganos del Estado de Chile aunque esa norma específica no existiera, en
virtud del principio internacional pacta sunt servanda —que se deriva del
artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados—,
que obliga a todos los órganos del Estado parte a cumplir, de buena fe,
las obligaciones adquiridas en virtud del tratado, sin admitir excusas fun-
dadas en la aplicación del derecho interno (artículo 27 de la Convención

de Viena)”.
Agregando en el mismo considerando:

“Lo que hace, entonces, esa norma constitucional es reforzar, median-
te un enunciado específico, esa obligación en materia de derechos huma-
nos, pero no tiene la virtud de elevar —ni podría hacerlo, ya que no fueron
aprobados en ejercicio del Poder Constituyente— tales tratados a rango
constitucional” (sic).
Resulta de interés que el Tribunal Constitucional explicite en

una sentencia, por la unanimidad de sus miembros, que el artícu-
lo 5º inciso 2º, refuerza, constitucionalizando los artículos 26, 31.1
y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
otorgándoles, en el lenguaje usado por el Tribunal Constitucio-
nal, jerarquía constitucional a dichas normas.
Sin perjuicio de considerar la afirmación del Tribunal Cons-
titucional, como una de las miradas interpretativas posibles del
artículo 5º, inciso 2º, pareciera que dichos principios no son cons-
titucionalizados en dicha norma sino que en otra, con un alcance
más amplio, que es producto de la reforma de 2005, que es válida
no sólo para los derechos humanos considerados por los tratados
sino para cualquier tratado válidamente incorporado al derecho
interno, en forma mucho más directa, evidente y clara, que es el
artículo 54 Nº 1, inciso 5º, ya varias veces mencionado.
Lo que hace la segunda frase del artículo 5º, inciso 2º, es esta-
blecer la obligación jurídica de todos los órganos del Estado de
respetar y promover los derechos esenciales contenidos en los tratados in-
ternacionales ratificados y vigentes. La perspectiva de la oración final
del artículo 5º, inciso 2º, no es formalista como pretende verla el
Tribunal Constitucional sino sustancialista o material. Son los de-
rechos esenciales contenidos en el “envase normativo” denominado
tratado internacional lo que constituye “una limitación al ejercicio
de la soberanía” como determina la Constitución Política, en su ar-
tículo 5°, inciso 2°, estableciendo el deber imperativo constitucio-
nal de todos los órganos estatales de respetarlos y promoverlos.
La interpretación constitucional, debe ser afirmado una vez

más, no es descontextualizada, sino unitaria, sistemática, armó-
nica y finalista. No se puede establecer una interpretación aislada
de una frase del texto constitucional que no considere el contexto
del inciso y dicho inciso en el contexto del artículo y dicho artícu-
lo en el marco del capítulo de Bases de la Institucionalidad, par-
tiendo del artículo 1º de la Carta Fundamental que fundamenta
los derechos en la dignidad humana y no en un envase normativo
específico y determina una concepción instrumental y personalis-
ta del Estado.
El Tribunal Constitucional sigue analizando el artículo 5°, inci-
so 2°, en el fallo analizado de enero de 2013, en el considerando
decimotercero:
“El deber de respetar los derechos consagrados en tratados internacio-
nales ratificados por Chile y vigentes se refiere al imperativo que pesa so-
bre los órganos del Estado de hacer cumplir las normas que los contienen
cuando estas son suficientemente autónomas para ejecutarse sin necesi-
dad de una regulación adicional. En cambio la obligación de promover los
derechos alude a la necesidad de remover los obstáculos que dificulten
su libre ejercicio”.
Las afirmaciones señaladas tienen un salto lógico que es ne-

cesario señalar, ellas parten afirmando el deber de respetar los
derechos (“esenciales”, agreguemos para ser fieles al texto consti-
tucional), que se encuentran asegurados en tratados ratificados y
vigentes, lo que constituye un imperativo constitucional que pesa
sobre todos los órganos estatales, hasta aquí vamos bien, pero lue-
go viene el salto lógico que realiza el razonamiento de la senten-
cia, por el cual se pasa de la consideración de los derechos esenciales
a la dimensión formal de las normas que los contienen, las que deben
ser autoejecutables, vale decir, “sin necesidad de una regulación
adicional”.
El paso de la reflexión de los derechos esenciales a la reflexión
sobre la norma jurídica “tratado” que lo contiene, es un salto lógico
no razonado que realiza el Tribunal Constitucional en la senten-
cia señalada y que consideramos que el artículo 5° inciso 2° de
la Constitución no autoriza, en base al cual el Tribunal Consti-
tucional se niega a reconocer el bloque constitucional de derechos esen-

ciales, por una opción subjetiva, no establecida en el texto de la
Constitución, perspectiva que podría asumirse legítimamente
si se tienen y explicitan fundamentos jurídicos constitucionales
que no aparecen en esta sentencia ni en otras, así se pasa de los
derechos esenciales a los tratados que los aseguran, dicho salto
de lo sustantivo a lo adjetivo posibilita al Tribunal Constitucio-
nal afirmar luego que los tratados de derechos humanos no constituyen
parte del bloque constitucional de derechos, tal perspectiva solo expre-
sa una afirmación entusiasta de principio de carácter subjetivo
más que una posición adecuadamente fundada sobre la materia,
más aun cuando se ha sido fluctuante en la materia acogiendo en
oportunidades tales derechos esenciales contenidos y asegurados
por tratados como parte del parámetro de control de constitu-
cionalidad como veremos en otro epígrafe; en efecto no hay una
explicación fundada jurídicamente que posibilite afirmar que el
imperativo constitucional de que los derechos esenciales asegurados y
garantizados por tratados ratificados y vigentes que deben ser respetados
y promovidos por todos los órganos estatales, no se asimilen a los derechos
fundamentales, teniendo todos ellos su fundamento en la dignidad huma-
na y constituyendo todos ellos “limitaciones al ejercicio de la soberanía”,
como explícitamente determina el texto constitucional.
El Tribunal Constitucional en la sentencia analizada de enero
de 2013 no puede afirmar explícitamente que los atributos de los
derechos esenciales asegurados por los tratados de derechos humanos
no son límites al ejercicio de la soberanía, ya que ello implicaría
contradecir directamente el texto constitucional, por lo tanto, se
busca el enfoque formal para sostener que la enunciación norma-
tiva que contiene los derechos esenciales es infra constitucional,
dejando de lado el pronunciamiento sustantivo y privando de efi-
cacia al artículo 5° inciso 2°.
Sin embargo, es el mismo Tribunal Constitucional el que en
una abundante jurisprudencia integra atributos de derechos
esenciales contenidos en tratados internacionales en virtud de la
norma de reenvío del artículo 5° inciso 2°, pasando a conformar
parte del parámetro de control de constitucionalidad de precep-

tos legales.
El Tribunal Constitucional desarrolla una metodología para
determinar el parámetro de control de lo que entiende por dere-
chos esenciales, además de los derechos asegurados por el texto
formal de la Constitución y los derechos implícitos, con el obje-
to de asumir los atributos y garantías de los derechos esenciales
asegurados por tratados internacionales. Ella consiste en precisar
la contradicción entre la aplicación de un precepto legal y algún
atributo o garantía de un derecho esencial asegurado por un tra-
tado de derechos humanos y, que en virtud del artículo 5° inciso
2° tal contradicción habilitare al Tribunal Constitucional para de-
clarar inaplicable el precepto legal respectivo (Sentencia Rol Nº
807 de 2007, considerando 10°).
El Tribunal Constitucional mediante este enfoque metodológi-
co, sin muchas veces explicitarlo, integra el parámetro de control
de constitucionalidad respecto del control de constitucionalidad
de normas infra constitucionales internas, con atributos de de-
rechos esenciales o fundamentales reconocidos, asegurados y ga-
rantizados por los tratados internacionales ratificados y vigentes,
como ocurre respecto del derecho a la identidad (sentencias roles
Nº 834 de 2008 y Nº 1340 de 2009) respecto de atributos del derecho
a un justo procedimiento o debido proceso, en definitiva, a las garantías
judiciales (artículos 8 de la CADH y 14 del PIDCyP de Naciones
Unidas), en materia de derecho a la revisión de la sentencia penal
(sentencias roles Nº 986 de 2008; Nº 821 de 2008; Nº 1130 de
2008; Nº 1432 de 2010; Nº 1443 de 2010; Nº 1501 de 2010); o en
materia de derecho a la presunción de inocencia (sentencias Rol Nº
993 y rol Nº 1152 de 2008); en materia del derecho a no ser encarce-
lado por deudas asegurado por la CADH, artículo 7.7 y el PIDCyP
de Naciones Unidas, en su artículo 11 (rol Nº 807 de 2007), en
materia de estándares que debe utilizar el Ministerio de Interior
para cautelar los derechos de inmigrantes utilizando estándares
de derechos humanos ante resoluciones de expulsión o abando-
no del país por ellos (Sentencia Rol N° 2273-12-INA de 2013),
entre otros.
El Tribunal Constitucional cuando realiza control sustantivo

de constitucionalidad a partir de derechos esenciales asegurados
por el artículo 5°, inciso 2°, ha aplicado en diversas oportunida-
des el principio “pro homine” o “favor persona”, y sus subprincipios
favor libertatis, pro actione, favor debilis e in dubio pro operario, para
interpretar y resolver casos en que están en juego derechos esenciales o fun-
damentales (Sentencias Rol N° 740-07, de 18 de abril de 2008,
considerando 66°; Rol N°1361-09, de 13 de mayo de 2009 sobre la
LEGE, considerando 73°; Rol N° 1484, de 5 de octubre de 2010,
considerando 25°).
Recordemos sólo algunos considerandos de diversas senten-
cias del Tribunal en la materia en que asume y sustenta lo que
en la sentencia de 23 de enero de 2013 no tiene voluntad de afir-
mar, para lo cual recordemos las expresiones del propio Tribunal
Constitucional chileno, en su sentencia sobre la “Unidad de aná-
lisis financiero y modificación del Código Penal en materia de
lavados y blanqueo de activos”:
“Que en tal orden de ideas cabe recordar, primeramente, por ser base
del sistema constitucional imperante en Chile, el artículo 1° inciso primero
de la Constitución, el cual dispone que “las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos”, pues bien, la dignidad a la cual se alude es aquel
principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad de ser huma-
no que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la
fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener
que sean resguardados”72.
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° Rol 943-07, de

fecha diez de junio de dos mil ocho, señaló que:
“Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta
Fundamental, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo,
de la misma, configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria
que impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista que se
irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana,
a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promoción y protección
72
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de fecha veintiocho de
octubre de 2003, considerando 17°.
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, que se

imponen como limitación del ejercicio de la soberanía y como deber de
los órganos del Estado;
Que estos principios y valores, como ya se recordó —y lo hace mani-
fiesto el inciso segundo del artículo 6º de la Constitución, que precisa que
sus preceptos obligan no sólo a los titulares o integrantes de los órganos
del Estado sino a toda persona, institución o grupo—, no configuran me-
ras declaraciones programáticas sino que constituyen mandatos expresos
para gobernantes y gobernados, debiendo presidir la labor del intérprete
constitucional, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a des-
entrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de
la Constitución;
Que, por lo recién expresado, debe desecharse toda interpretación de
las normas constitucionales que resulte contradictoria con los aludidos
principios y valores rectores de la Carta Suprema”73.
En otra sentencia el Tribunal Constitucional, la rol Nº 1218-08

del año 2009, ha precisado que:
“Decimoséptimo. Que de la dignidad, que singulariza a toda persona
humana, se deriva un cúmulo de atributos, con los que nace y que con-
serva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pú-
blicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurídico le asegura con
carácter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento,
lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aquí, por su vínculo
directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad
física y psíquica, a la protección de la salud y a la seguridad social, cuyo
ejercicio legítimo la Constitución exige respetar siempre, incluyendo la
esencia inafectable de lo garantizado en ellos”74.
Señalemos que el Tribunal Constitucional también ha deter-

minado en sentencia Rol N°1218-08-INA, de siete de julio de dos
mil nueve, que:
“Que el sistema institucional vigente en Chile se articula en torno de
la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, siendo
menester poner de relieve que si la Carta Política asegura a todas las per-
73
Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° Rol 943-07, de fecha diez de
junio de dos mil ocho, considerando 30° al 32°.
74
de dos mil nueve, considerandos 17°.
sonas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten

a ella; y que, en armonía con lo preceptuado en el artículo 5º, inciso se-
gundo, los órganos públicos y los agentes privados, cada cual en ejercicio
de la competencia y facultades que les han conferido, respectivamente,
la Constitución y la ley, no sólo están obligados a respetar esos derechos,
sino que, además, a protegerlos y promoverlos”75.
Dicha perspectiva se reitera en diversos otros fallos del Tribu-

nal Constitucional con exactamente la misma redacción, entre
ellos, la sentencia rol N° 1710-10 INC de 6 de agosto de 2010,
considerando 87°.
La denominación utilizada de derechos “esenciales”, humanos o
fundamentales, explicita la prioridad axiológica y su esencialidad,
respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la funda-
mentalidad de los derechos, la dignidad humana, ya que son ex-
presión inmediata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo
básico irreductible e irrenunciable del status jurídico de la persona. La de-
nominación de derechos esenciales, fundamentales o humanos denota
el carácter de fundamento del orden jurídico y político de la convivencia
en sociedad de tales derechos, constituyendo el núcleo sustantivo irre-
ductible del ordenamiento jurídico estatal y de la convivencia civi-
lizada internacional. El criterio de fundamentalidad de los derechos es
esencialmente material o sustantivo, dice relación con la dignidad
humana, la libertad y la igualdad que son su fuente y con los ám-
bitos que posibilitan la existencia y el desarrollo del ser humano,
en un contexto histórico y cultural determinado, dentro de una
sociedad política construida con su participación y a su medida.
Puede sostenerse, entones, que los derechos esenciales, funda-
mentales o humanos se protegen por su importancia intrínseca,
desechando la concepción de que ellos son fundamentales por-
que son protegidos. Como señala Ferrajoli, desde una perspectiva
positivista, “Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reduc-
ción del derecho al hecho y la determinista de la identificación de lo que
75
de dos mil nueve, considerando 18°.
acontece con lo que no puede dejar de acontecer”76, concordamos en este

punto con Ferrajoli el que agrega: “La ausencia de garantías debe ser
considerado como una indebida laguna que los poderes públicos internos
e internacionales tienen la obligación de colmar”77, la cual puede ser
superada por una interpretación integradora de los derechos y
sus garantías.
Los derechos esenciales conforman una sola unidad y sistema,
por ello puede hablarse de bloque constitucional de derechos esencia-
les y no de bloque constitucional de normas, los derechos esenciales es lo
que el Estado tiene el deber de asegurar, respetar, garantizar y promover,
los cuales pueden estar en un envase normativo constitucional
o de fuentes del derecho internacional o incluso deducirse de
valores y principios constitucionales, en cuyo caso estamos ante
derechos no positivados, como son los “derechos implícitos”,
“no enumerados”, “nuevos derechos” o “derechos de reconoci-
miento jurisprudencial” o cualquier otro “nomen juris” que desee
otorgárseles.
El Tribunal Constitucional chileno ha reconocido en su juris-
prudencia, estos derechos “innominados”, “implícitos”, o “nuevos
derechos”.
En efecto, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº
226 de 30 de octubre de 1995, considerando 25º, determina:
“...la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la exis-
tencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucio-
nal, a menos que esta consagración implique una violación a las normas
fundamentales”.
Esta última expresión significa que

“los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea me-
nester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protec-
ción constitucional”.
76
Ferrajoli, Luigi. (2004), p. 65.
77
Ferrajoli, Luigi. (2004), p. 63.
Anteriormente, ya la Corte de Apelaciones de Santiago en

1994, había sustentado que:
”(...) en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artículo 5°
inciso 2° de la Constitución, existen derechos constitucionales implícitos
que son aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el
texto constitucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pue-
den citarse el derecho a la personalidad jurídica, el derecho al nombre, el
derecho a constituir una familia, que si bien no son Constitución en senti-
do formal, sí son Constitución en sentido material, ya que tales derechos,
de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un límite a
la soberanía, por tanto al Poder Constituyente derivado y a los poderes
constituidos o instituidos [...]”78.
El enfoque formalista de los derechos esenciales desde la perspec-

tiva de las fuentes formales del derecho interno, sin la considera-
ción de que ellos también están asegurados por el derecho inter-
nacional en sus diversas fuentes, negando una visión integrada y
de protección integrada y multinivel de los derechos esenciales,
a partir de que todos ellos tienen su fundamento en la dignidad
humana y constituyen atributos de la persona humana, lo que po-
sibilita potenciar una línea de sinergia entre ellos, independien-
temente que se encuentren asegurados por la Constitución o por
el derecho internacional convencional ratificado y vigente, empo-
brece y parcializa ideológicamente el pleno sentido y alcance de los
derechos esenciales.
Si la Constitución asegura, garantiza y promueve derechos esen-
ciales y estos son limitaciones al ejercicio de la soberanía estatal, ellos
son tales por su sustancia y no por la fuente formal en que están conteni-
dos. Ello implica que el operador jurídico, cualquiera sea este y el
nivel que ocupe en el aparato jurisdiccional del Estado, debe par-
tir por considerar si estamos frente a derechos esenciales y no cuál es
su envase normativo en que tales derechos esenciales se encuentran.
78
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 13.597-94, de 26
de septiembre de 1994, considerando décimo, literal f.
Si el Estado ha ratificado tratados internacionales que contie-

nen derechos esenciales, más aún, si el preámbulo del mismo tratado
así lo explicita expresamente, el Estado y sus órganos al incorpo-
rar válidamente el tratado al ordenamiento jurídico, se supone
que ha asumido seria y responsablemente sus fundamentos, ya
que ellos han sido analizados por el Gobierno y por el Congreso
Nacional antes de su ratificación, y por tanto, al ratificarlo lo ha-
cen de buena fe, en el entendido de cumplir, respetando, garanti-
zando y promoviendo los derechos esenciales asegurados en el tratado, el
que se ha ratificado libre, voluntaria y espontáneamente; por lo
tanto, el Estado asume la obligación jurídica de entender y aplicar
tales derechos como esenciales y que emanan de la dignidad humana, y
como tales, de acuerdo al texto expreso de la Constitución cons-
tituyen una limitación del ejercicio de la soberanía y un deber constitu-
cional de todos los órganos estatales asegurarlos y promoverlos, actuando
de buena fe, cumpliendo las obligaciones jurídicas contraídas y
no oponiendo obstáculos de derecho interno a tal cumplimiento.
Pongamos nuevamente la evidencia del derecho positivo que
constituye la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
de la cual citamos una parte de su preámbulo, el que con claridad
meridiana determina:
“Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro
del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad per-
sonal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del
hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fun-
damento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados ame-
ricanos”.
Como puede sostenerse, después de considerar tales enuncia-

dos jurídicos que determinan con claridad meridiana que los de-
rechos asegurados y garantizados por la Convención Americana
de Derechos Humanos son derechos esenciales y derivados inmediata-
mente de la dignidad humana, de ejecución directa e inmediata al
tenor de los artículos 1° y 2° de la Convención, ratificado por la
Corte IDH como intérprete auténtico y final de ella, perspectiva

que se encuentra también en muchos otros tratados de derechos
humanos, que ellos valen por la fuente formal que los contienen.
¿Pueda sostenerse por el Tribunal Constitucional en parte de
sus sentencias, contra otra parte de sus fallos, que la reforma de
1989 al artículo 5º, inciso 2º de la Constitución, no posibilita asu-
mir los derechos esenciales, por el hecho formal de estar contenidos
en tratados, asumiendo de buena fe el contexto de la reforma
de 1989 en que ella se incorpora al texto constitucional, y a un
mínimo de objetividad y efecto útil de acuerdo al “objeto y fin” de
dicha reforma?
Cualquier operador jurídico medianamente objetivo debe re-
conocer que la CADH citada como otras muchas, en sus enun-
ciados normativos vinculantes, aseguran y garantizan derechos esen-
ciales emanados de la dignidad humana, los cuales los estados partes se
obligan directa e inmediatamente a respetar y garantizar (artículo 1°),
como asimismo, a adecuar todo su ordenamiento jurídico interno para
cumplir con dichas obligaciones generales (artículo 2°).
Si se toma en serio la palabra del Tribunal Constitucional en
el fallo de enero de 2013, que determina el deber constitucional
de cumplir el pacta sunt servanda y el principio de buena fe y no opo-
ner obstáculos formales de derecho interno al cumplimiento del
deber constitucional de asegurar y promover los derechos esenciales,
lo que estaría constitucionalizado por la segunda oración del artí-
culo 5º inciso 2º de la Constitución, ¿podría desconocerse que los
derechos esenciales en sus atributos y garantías asegurados por el derecho
internacional y aceptados por el Estado libre, reflexiva y volunta-
riamente, mediante la ratificación de los respectivos tratados o
convenciones, después de su aprobación por el Gobierno y por
el Congreso Nacional, en virtud de un “pase mágico” dejan de ser
tales derechos esenciales y se valoran no en sí mismos sino a partir del
envase normativo formal que los contiene?
Ello no nos parece posible con un mínimo de lealtad y buena
fe con el texto constitucional vigente y al objeto y fin de la reforma
constitucional de 1989 al artículo 5°, inciso 2° de la Constitución,
ni con las normas básicas de interpretación del derecho interna-

cional, en especial del derecho internacional de los derechos hu-
manos.
El Tribunal Constitucional tampoco es consistente en su juris-
prudencia formalista, también ha asumido en otros fallos la pers-
pectiva material o sustantiva de asegurar y promover los derechos
esenciales cuyos atributos se encuentran contenidos en tratados
internacionales y no en el texto constitucional en diversas opor-
tunidades, aun cuando ello ha sido con vaivenes, ambigüedades,
avances y retrocesos, lo que muestra lamentablemente una caren-
cia de una dogmática de los derechos fundamentales consistente
y permite visualizar una jurisprudencia voluble que reflejan mayo-
rías variables y contingentes del Tribunal Constitucional en casos
específicos.
Veamos algunos ejemplos, el Tribunal Constitucional, contra-
riamente a lo señalado en la sentencia de enero de 2013, asume
como Constitución material, en virtud del artículo 5º inciso 2º,
los derechos esenciales, sus atributos y garantías, contenidos en
tratados internacionales:
En la sentencia rol Nº 807 de 2007, el Tribunal Constitucional
debe pronunciarse sobre el cuestionamiento de la ley Nº 18.216,
en virtud del derecho a no ser objeto de prisión por deudas, el
Tribunal Constitucional considera que
“para acoger la acción interpuesta resultaría necesario que se verifica-
ra una doble condición: en primer lugar, que existiera contradicción entre
el artículo 19 de la Ley Nº 18.216 —o más precisamente entre los efectos
que produciría la aplicación de ese precepto en la gestión pendiente— y
alguna de las normas de derecho internacional invocadas, y que, además,
y en segundo lugar, en virtud de lo establecido en el artículo 5º, inciso
segundo, de la Carta Fundamental, tal contradicción habilitara a esta Ma-
gistratura para declarar inaplicable el precepto legal”.
El Tribunal Constitucional asume como parámetro de control

los derechos asegurados convencionalmente en el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en el considerando undécimo y décimo
tercero:
“Que el artículo 7.7 del Pacto de San José de Costa Rica prescribe:
“Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios”.
Por su parte, el artículo 11 del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos dispone:
“Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual”.
Que, como puede apreciarse, las normas de derecho internacional
que se invocan como infringidas no son idénticas y la primera es más
comprensiva que la segunda, en cuanto esta última sólo prohíbe el encar-
celamiento por obligaciones contraídas en virtud de un contrato, como
expresa inequívocamente su texto. Esta sola restricción es suficiente para
desestimar la contradicción alegada a su respecto, pues la deuda que se
presenta como causal de indebido encarcelamiento no proviene de un
contrato, sino de una sentencia judicial. En consecuencia, y en lo que
sigue, se continuará el análisis de la eventual contradicción con la norma
contenida en el Pacto de San José de Costa Rica, ya transcrita.
“De la sola lectura del texto de la norma del Pacto de San José trans-
crita fluye inequívoco su sentido: prohibir que una persona pueda sufrir
privación de libertad como consecuencia del no pago de una deuda. Lo
prohibido es que la conducta de no pagar una obligación pecuniaria sea
tratada jurídicamente como causa de una sanción privativa de libertad”.
Luego el Tribunal determina que la ley no ha dispuesto que

se encarcele a una persona por no pagar una deuda, sino que ha
establecido una condición para que una persona condenada por
un delito pueda concedérsele o mantener el goce del beneficio de
cierta libertad cumpliendo los requisitos establecidos legalmente,
el Tribunal determinará que
“es el pago de la indemnización civil derivada de los daños del delito,
pues el incumplimiento de ese pago no es causa de la privación de liber-
tad, sino el delito que lo antecede”.
El Tribunal Constitucional también reconocerá el derecho a la

identidad inexistente en la Constitución y extraído de normas de
diversos tratados internacionales por el Tribunal Constitucional
en sus sentencias roles Nº 834 de 2008 y Nº 1340 de 2009 para
inaplicar el artículo 206 del Código Civil, aunque en fallos pos-
teriores retrocede sobre la materia sin explicitar razones de su

cambio de jurisprudencia.
Para poder establecer esta perspectiva, necesariamente el Tri-
bunal Constitucional debe partir del artículo 5º inciso 2º de la
Constitución, que determina la limitación del ejercicio de la so-
beranía (ejercicio de la potestad estatal o poder público) por el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, siendo deber de los órganos estatales respetar y promo-
ver tales derechos esenciales, ya sea que se encuentren asegurados
en la Constitución, o en los tratados internacionales ratificados
por Chile y vigentes, debiendo extraerlo interpretativamente de
las disposiciones de tres convenciones o pactos internacionales,
ellos son la Convención sobre Derechos del Niño, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención America-
na sobre Derechos Humanos.
Así lo precisa en los considerandos 15 y 22º de su sentencia rol
Nº 834 de 2008:
“DECIMOQUINTO: “(...) El derecho a la identidad personal com-
prende —en un sentido amplio— la posibilidad de que todo ser humano
sea uno mismo y no otro y, en un sentido restringido, el derecho de la
persona a ser inscrita inmediatamente después de su nacimiento, a tener
un nombre desde que nace y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos. Desde este punto de vista existe una es-
trecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad
humana —piedra angular de todo el edificio de los derechos fundamenta-
les— pues ésta sólo se afirma cuando la persona goza de la seguridad de
conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar a ser reconocida como
tal dentro de la sociedad”;
(...)
“VIGESIMOSEGUNDO: Que los antecedentes recordados no sólo
dan cuenta de que los preceptos legales impugnados en esta litis no han
pretendido discriminar en el ejercicio de las acciones de filiación ante los
tribunales de justicia sino que, por el contrario, su propósito ha obedecido
a la idea de corregir las distorsiones que dificultaban el debido acceso a
la justicia en un ámbito que, como se ha expresado, tiene que ver con
la plena protección de un derecho ligado estrechamente al valor de la
dignidad humana, cual es el derecho a la identidad personal. Sobre el
particular, ha de tenerse presente que aun cuando la Constitución chilena
no lo reconozca expresamente en su texto, ello no puede constituir un
obstáculo para que el juez constitucional le brinde adecuada protección.
Lo anterior, precisamente, por su estrecha vinculación con la dignidad hu-

mana y porque tampoco puede desconocerse que él sí se encuentra pro-
tegido expresamente en diversos tratados internacionales ratificados por
Chile y vigentes en nuestro país, como la Convención sobre los Derechos
del Niño (artículo 7º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (artículo 24.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos
(artículo 18).
Por su parte, no apreciándose discriminación en la aplicación de las
normas que se impugnan en estos autos, carece de sentido entrar a exami-
nar, en esta sentencia, su razonabilidad y objetividad en conexión con el
respeto a la igualdad ante la ley”.
En la segunda sentencia señalada, la rol Nº 1340 de 2009, el

Tribunal Constitucional se hace cargo de la infracción de la dis-
posición legal cuestionada al artículo 5°, inciso segundo, de la
Constitución Política, en la medida que dicha norma constitucio-
nal exige a los órganos estatales respetar y promover los derechos
esenciales asegurados en el texto constitucional o en los tratados
internacionales que contengan derechos esenciales de la persona
humana, los cuales constituyen un límite al ejercicio de la sobe-
ranía.
El Tribunal Constitucional asume el derecho a la identidad como
parte del parámetro de control para decidir si hay o no inconsti-
tucionalidad en el caso concreto, el cual se encuentra asegurado
por tratados internacionales ratificados y vigentes, en el conside-
rando octavo de la sentencia:
“Que, en lo que atañe al derecho a la identidad personal, el requeri-
miento consigna dos órdenes de argumentaciones:
a) Que diversos tratados internacionales de aquellos que Chile ha ra-
tificado y que se encuentran vigentes, consagran este derecho. Éste es el
caso de la Convención Americana de Derechos Humanos que prescribe
que: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar
este derecho para todos, mediante nombres supuestos si fuere necesario”
(artículo 18).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa, por su
parte, que “todo niño será inscrito inmediatamente después de su naci-
miento y deberá tener un nombre” (artículo 24.2).
A su turno, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que:
“El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la

medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Los
Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformi-
dad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en
virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera (...)”
(artículo 7, numerales 1 y 2)”.
Además, el Tribunal Constitucional precisa, vía interpretativa

de disposiciones de tres tratados internacionales, la existencia de
un derecho a la identidad, de acuerdo con el segundo razona-
miento realizado por el tribunal solicitante de la declaración de
inconstitucionalidad del art. 206 del Código Civil, en el literal b
del mismo considerando 8º de la sentencia:
“Que de las referidas normas internacionales, unidas a doctrina au-
torizada que cita, se infiere que “la identidad queda comprendido (sic)
en la categoría de «los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana» como reza el artículo 5º de la Constitución Política de la Repú-
blica, toda vez que atañe intrínsecamente a su propia individualidad tanto
personalmente como en su dimensión social, sobrepasando el ámbito ini-
cialmente resguardado referido a los derechos del niño para entender que
beneficia a toda persona en su condición de tal”.
El Tribunal Constitucional en el considerando noveno de la

sentencia asume la existencia de este derecho esencial de la per-
sona humana a la identidad, asegurado por diversos instrumentos
del derecho convencional internacional, por lo cual existe la obli-
gación del Tribunal Constitucional, como órgano del Estado, de
respetarlos y promoverlos, como lo exige el artículo 5º, inciso 2º
de la Constitución:
“Que debe reconocerse, en efecto, que los diversos instrumentos inter-
nacionales, ratificados por Chile y vigentes, que cita el juez requirente en
apoyo de su argumentación, consagran el derecho a la identidad personal
generando, por ende, la obligación de los órganos del Estado de respe-
tarlos y promoverlos, en los términos aludidos en el inciso segundo del
artículo 5º de la Carta Fundamental.
La afirmación precedente se concilia perfectamente con el criterio sos-
tenido por esta Magistratura en el sentido de que el derecho a la identidad
personal está estrechamente ligado a la dignidad humana, en cuanto valor
que, a partir de su consagración en el artículo 1º, inciso primero, de la Ley
Suprema, constituye la piedra angular de todos los derechos fundamen-
tales que la Ley Suprema consagra. Asimismo, que aun cuando la Cons-
titución chilena no reconozca, en su texto, el derecho a la identidad, ello
no puede constituir un obstáculo para que el juez constitucional le brinde
adecuada protección, precisamente por su estrecha vinculación con la
dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente en di-
versos tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestro
país (Sentencia Rol Nº 834, considerando 22º)”.
En el considerando 10º de la sentencia el Tribunal Constitucio-

nal analiza algunos atributos que integran el derecho a la identi-
dad, como asimismo determina que todos los individuos poseen
tal derecho, independientemente de su edad, anclando tal dere-
cho en la dignidad de todo ser humano. Asimismo, el Tribunal
Constitucional en el mismo considerando 10º reconoce que la
Constitución no constituye un sistema hermético de derechos que
tienen su fuente únicamente en el propio texto constitucional,
sino que el texto por la norma de reenvío del artículo 5º inci-
so 2º de la Constitución, lleva a considerar como integrantes del
sistema de derechos asegurados constitucionalmente a aquellos
cuyos atributos y garantías se encuentran en las fuentes del de-
recho convencional internacional, los cuales constituyen límites
al ejercicio de la soberanía, debiendo siempre ser respetados por
todos los órganos estatales:
“Las consideraciones que preceden justifican, precisamente, incluir el
derecho a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la
naturaleza humana a que alude el artículo 5°, inciso segundo, de la Cons-
titución, y que se erigen como límite de la soberanía, debiendo los órganos
del Estado respetarlos y promoverlos, ya sea que estén asegurados en la
propia Carta Fundamental o en tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.
El Tribunal Constitucional, en su considerando 11º y 15º, si-

guiendo su razonamiento, integra este derecho a la identidad ex-
traído de la interpretación de algunos enunciados normativos de
instrumentos convencionales internacionales, la que se incorpora
al parámetro de control de constitucionalidad, en virtud del cual
se enjuiciará la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artí-
culo 206 del Código Civil.
En otras sentencias, el Tribunal Constitucional asume como

parte del derecho al debido proceso, el derecho al recurso o revisión
de la sentencia penal como atributo integrante del debido proce-
so o de las garantías judiciales en materia penal contemplado en
el artículo 8 de la CADH y 14 del PIDC y P de Naciones Unidas,
en las sentencias roles Nº 986 de 2008; Nº 821 de 2008; Nº 1130 de
2008; Nº 1432 de 2010; Nº 1443 de 2010; Nº 1501 de 2010.
El caso más trascendente es la sentencia rol N° 986 de 2008 o
“caso Aarón David Vásquez Muñoz”, en el cual se analiza si la au-
sencia de un derecho a recurrir del segundo fallo de un tribunal
penal oral, después de haberse anulado el primero que había
favorecido la posición sostenida por la defensa del acusado a
requerimiento de la fiscalía, estableciendo el segundo fallo una
condena al acusado como autor del delito de homicidio califica-
do con el agravante de alevosía, aplicándosele la pena de 7 años
de internación en régimen cerrado, sentencia que se considera
agraviante por el acusado y sobre la cual considera que tiene el
derecho fundamental a la revisión de este segundo fallo, for-
mulado una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del artículo 387, inciso segundo, del Código Procesal Penal, en
virtud de su contraposición con el derecho a la revisión de la
sentencia penal asegurado por el art. 8.2 literal h) de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos y en el art. 14 del
PIDCyP de ONU. La mayoría del Tribunal se resiste a darle el
sentido y alcance que determina la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos como intérprete auténtica y final de la CADH
y los organismos pertinentes de Naciones Unidas, frente al voto
disidente de los ministros que consideran que debe seguirse el
parámetro determinado por la Corte Interamericana en el caso
Herrera Ulloa con Costa Rica.
El Tribunal Constitucional considera que en el caso concreto,
la aplicación del artículo 387 del Código Procesal Penal no resulta
contraria a la Constitución, como explicita en el considerando
23º:
“Que en tales circunstancias, este Tribunal Constitucional decidirá que
en este caso concreto la aplicación del artículo 387, inciso segundo, del
Código Procesal Penal, no resulta contraria a la Constitución por este ca-

pítulo”.
El Tribunal Constitucional en su sentencia también precisará

en los considerandos 38º a 40º que, además, el requirente tiene
otros recursos que le franquea el sistema jurídico para impugnar
la segunda sentencia, como son los recursos de queja y de revisión
de sentencias firmes.
Dicha sentencia tiene tres votos disidentes, cuya argumen-
tación debemos necesariamente explicitar, ya que estos votos
aluden directamente al derecho a la revisión de la sentencia por un
tribunal superior previsto en los tratados internacionales de derechos hu-
manos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2
literal h, y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo
14.2, como asimismo, determinan que el fallo no consideró los
estándares sobre derecho al recurso fijados en la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa con
Costa Rica. Ellos sostienen que el derecho al recurso debe cum-
plir con los parámetros de ser un recurso ordinario y un recurso
de tendencia general que revise hechos y derecho aplicable, por
lo cual la sentencia no habría considerado dichos estándares mí-
nimos.
Recordemos solamente en la materia analizada, lo señalado
por la Corte Interamericana directamente al Estado Chileno, en
el caso Almonacid Arellano contra Chile:
“125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que
“[s]egún el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben
ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento
el derecho interno”. Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”79.
79
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almo-
nacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N° 153, de fecha 26 de septiembre
de 2006, párrafos 123-125.
Asimismo, el fallo del Tribunal Constitucional considerado,

olvida la propia jurisprudencia, la que establece el deber del in-
térprete de
“hacer todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema,
para encontrar una interpretación conciliatoria entre las normas de un
tratado y los preceptos de la Constitución”80.
El Tribunal Constitucional en sentencia rol Nº 1432 de 2010,

precisa que el derecho al recurso forma parte del derecho al de-
bido proceso como se ha señalado en los roles 376, 389, 478, 481,
821, 934 y 986, como se afirma en el considerando 12º, agregando
que tal derecho está asegurado por el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, siendo dicho derecho par-
te del parámetro de control de constitucionalidad, como precisa
el 13º, cosa que no había explicitado en los casos anteriores:
“Que, a mayor abundamiento, tratándose del imputado criminal, di-
cho derecho es expresamente reconocido en tratados internacionales rati-
ficados por Chile y que se encuentran vigentes. Así, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.5 que: “Toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo con-
denatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley”. La Convención Americana de
Derechos Humanos dispone que: “Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante todo el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Dere-
cho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior”. Ambas normas
están vigentes en nuestro país conforme al artículo 5º, inciso segundo, de
la Constitución”.
El Tribunal Constitucional precisará que el derecho al recurso

que integra el debido proceso no significa necesariamente doble
80
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N° 309, de 4 de agosto
de 2000, considerando 3°, en examen de la constitucionalidad del Conve-
nio 169 de la OIT.
instancia, ni la existencia necesaria de un recurso de apelación,

como señala en sus considerandos 14º a 19º.
En los casos analizados el Tribunal Constitucional incorpora a
su razonamiento y al parámetro de control constitucional los atri-
butos que integran el derecho a la revisión de la sentencia penal
que se encuentra en el artículo 8.2, literal h, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que considera como ele-
mento integrante del debido proceso, sin perjuicio de considerar
en los casos concretos, que dicho atributo básico del derecho al
debido proceso o de las garantías judiciales en materia penal, no
ha sido vulnerado en los casos concretos, terma que no es pacífico.
Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa que si bien el
principio de presunción de inocencia no está contemplado en el tex-
to de la Constitución, si está asegurado por la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, como señala en
su considerando 3º, como asimismo determina su alcance jurídico
en el considerando 4º:
“Que, continuando la cita anterior, este Tribunal agregó que “dicho
principio, que más bien se podría referir al “trato de inocente”, importa la
obligación de tratar al imputado como si fuera inocente, reduciendo las
limitaciones y perturbaciones en sus derechos al mínimo indispensable
para el cumplimiento de los fines del proceso. Por ello, las restricciones
tienen carácter excepcional y provisional y deben responder a la necesi-
dad de su justificación.
La llamada «presunción de inocencia» está compuesta de dos reglas
complementarias entre sí.
Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, según la
cual toda persona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia
de término no declare lo contrario (nulla poena sine indicio).
Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe pro-
bar su inocencia, correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficien-
temente, la existencia del hecho punible y la participación del acusado (in
dubio pro reo). (...)”.
El Tribunal Constitucional acepta la presunción de inocencia con-

tenida en los tratados como parte de los derechos esenciales que
deben ser asegurados y promovidos en virtud del artículo 5º inciso
2º, en sus sentencias rol Nº 993 y rol Nº 1152 de 2008, las cuales
también razonan en la perspectiva del postulado de interpreta-
ción conforme con la Constitución, en el considerando 5º:
“Que, dentro del criterio de interpretación conforme a la Constitución,
el respeto hacia las labores que desarrollan tanto el legislador al elaborar
las normas de rango legislativo como la judicatura al aplicarlas, obliga
al Tribunal Constitucional, en su función de contralor de la constitucio-
nalidad de la ley, a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto
cuestionado que permita armonizarlo con la Carta Fundamental, y sólo en
el evento de no ser ello posible, declarar su inconstitucionalidad, criterio
que ha sido seguido en las sentencias roles 29, 38, 304, 368, 420, 460 y
681, entre otras”.
Luego, el Tribunal Constitucional en razón de diversos análi-

sis jurídicos determina que no hay vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, considerando que no hay inversión de
la prueba como argumenta el requirente, en su considerando 11º,
lo que es ratificado en el considerando 12º al estudiar la historia
fidedigna del precepto. Así el Tribunal Constitucional concluye
que existe una interpretación del precepto legal cuestionado con-
forme a la Constitución y descarta la objeción de una presunción
legal de responsabilidad penal, sin perjuicio de que estas admiten
prueba en contrario, con lo cual no hay afectación de la presun-
ción de inocencia, todo ello de acuerdo a los considerandos 14 y
15º, rechazando el requerimiento.
En sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2273-12-INA, de
201381, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 13, 64
N°2 y 67, inciso 2°, del Decreto Ley N° 1.094, que establece nor-
mas sobre extranjeros en Chile, donde el fallo implicó empate de
votos entre los ministros integrantes del Tribunal Constitucional
que estaban por acoger (cuatro ministros) y por rechazar (cuatro
ministros) la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
por lo cual la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
81
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2273-12-INA, de 4 de julio de
2013.
fue desechada, en lo referente a la impugnación de los artícu-

los 64 N° 2 y 67, inciso 2° del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, al
no existir mayoría absoluta de ministros que la acogiera, por lo
cual como determina el considerando 4°, la determinación de la
sentencia se restringe al examen de la potestad discrecional del
Ministerio del Interior para rechazar el otorgamiento de visados a
los extranjeros que ingresen al país, determinando su consideran-
do 4° que se limitará al examen del ingreso del extranjero a Chile
y los requisitos exigibles para la obtención del visado correspon-
diente, considerando sólo la inaplicabilidad por inconstituciona-
lidad del artículo 13 del cuerpo legal.
En el considerando séptimo de dicha sentencia, el Tribunal
Constitucional determina que la potestad de policía de seguridad
del Ministerio del Interior
“(...) está sujeta a limites materiales que provienen desde la Consti-
tución, el Derecho internacional y, especialmente, desde el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos, según se explicará. Estos criterios
sustanciales enmarcan la facultad de los estados para rechazar el ingreso
de determinados extranjeros y para no otorgar el visado correspondiente
de manera excepcional”.
El Tribunal Constitucional parte afirmando el estándar míni-

mo del derecho internacional de los derechos humanos en mate-
ria de emigrantes, en su considerando 10°:
“(...) el punto de partida es sostener, junto a todo el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, que toda persona tiene el derecho a
emigrar de su país”.
En la materia el Tribunal Constitucional transcribe el artículo

13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el de-
sarrollo del mismo por el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, como asimismo, considera el Soft Law
contenido en la Observación General N°15 sobre la situación de
los extranjeros con arreglo al PIDCyP de Naciones Unidas, apro-
bado por el 27° periodo de sesiones por el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas en 1986, como asimismo, la Ob-
servación General N° 27, aprobada en el 67° periodo de sesiones
del mismo Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en

1999. El Tribunal Constitucional asume también como parte de
la normativa sobre los atributos del derecho de circulación y re-
sidencia el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que por error de transcripción cita como artículo 2.3.
En el considerando 13° de la sentencia el Tribunal Constitu-
cional considera que el derecho internacional de los derechos
humanos establece límites a la potestad normativa de los Estados,
reconociendo como tales las contenidas en
“la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XXVII de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948
y artículo 27.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos; en
el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas en relación con los artículos 25 y 13 de dicho Pacto,
respectivamente (sic); en las Observaciones Generales N° 15 y 27 del
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
Como planteamiento general el Tribunal Constitucional asu-

me como conclusión, que
“no es admisible para el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos concebir la potestad administrativa de admisión del extranjero a
cada país, únicamente desde la óptica del orden público interno y como
medida de policía de seguridad, Mas bien, el punto de vista correcto es
complementar la discrecionalidad del orden público con un enfoque de
derechos, en el examen de los requisitos de ingreso y permanencia de un
extranjero en el país”.
En el análisis del caso concreto sometido a la consideración del

Tribunal Constitucional este razona en su considerando 42°:
“Que los derechos de un inmigrante que ha ingresado regular y legal-
mente al país, esto es, por los lugares habilitados al efecto, con el control
habitual de los organismos públicos de extranjería, seguridad, aduaneros
y fitosanitarios y, excepcionalmente, bajo medidas de sanidad pública, se
transforman en el derecho a residir y permanecer en el país (puesto que
el ánimo del inmigrante es su radicación), en el derecho de regularizar su
estadía (cuando algunos de los requisitos de cumplimiento para su per-
manencia se dilatan en el tiempo) y, en general, en un tratamiento jurídico
igualitario al de un nacional, de conformidad con los tratados internacio-
nales de derechos humanos y con la propia Constitución. Justamente en
el caso de autos se trata de un inmigrante que ingresó legalmente al país,
pero cuya permanencia no regularizó adecuadamente y que se encuentra

con los requisitos materiales cumplidos para su permanencia;
En el considerando 43°, el Tribunal Constitucional señala que
“(...)las facultades del Ministerio del Interior (...) no sólo son pre-cons-
titucionales sino que también son pre-convencionales, resultando natural
invertir el orden de las obligaciones para ajustar esa potestad estrictamen-
te al artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución.
Por tanto, estas atribuciones ejercidas discrecionalmente, según lo
dispone el artículo 13, inciso primero, del Decreto Ley N° 1.094, deben
ajustarse a la condición de derechos que tiene un extranjero que ya ingre-
só legalmente al país y que sorteo los requisitos iniciales habilitantes con-
templados por el legislador, según lo dispone la Constitución.(...) resuelto
el paso y el ingreso al país, se impone la lógica de la integración, esto es,
el plano de los derechos de los inmigrantes a permanecer en el país. Esa
discrecionalidad mayor del Ministerio del Interior se invierte y pasa, ahora
a ser predominante la óptica de los derechos fundamentales del extran-
jero, los cuales pueden ser limitados como todo derecho constitucional,
bajo los test propios de igualdad, proporcionalidad y respeto al contenido
esencial de los mismos, según las reglas constitucionales generales”.
El Tribunal Constitucional, luego de analizar el procedimiento

e informes solicitados por el Ministerio del Interior para adoptar
la decisión que se impugna por producir un efecto inconstitucio-
nal en el caso particular, analiza el estándar de las potestades que
debe ejercer el Ministerio del interior en la materia, precisando
en el considerando 49°:
“Que, analizado en su integridad este caso, fluye nítidamente una doc-
trina que altera el entendimiento que ha existido acerca de la potestad dis-
crecional del Ministerio del Interior para otorgar y rechazar visados, según
lo dispone el artículo 13, inciso 1°, del decreto Ley N° 1.094, lo anterior
lleva a que, en estricto rigor, hoy día exista la necesidad de establecer re-
glas tasadas para disponer el rechazo de un visado en el país. Estas reglas
se configuran por el nuevo estándar que se deriva de las disposiciones de
derecho internacional de los derechos humanos, de normas legales que
desarrollan derechos constitucionales y del propio texto constitucional,
según se explicará”.
El Tribunal Constitucional en su considerando 50° determina

que el nuevo estándar que tiene el Ministerio del Interior está
conformado por los principios y reglas contenidos en la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos, en su artículo 16; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Uni-

das, en sus artículos 2, 12, 13, 23 y 25 el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas,
artículos 10 y 11; la Convenció sobre Derechos del Niño, artículo
10.1; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artícu-
lo 22.8; las Observaciones Generales N° 15 y 27 del Comité de De-
rechos Humanos de Naciones Unidas, como asimismo el artículo
19 N° 7 de la Constitución.
De esta forma el Tribunal Constitucional concluye en el consi-
derando 51°:
“Que según lo expuesto se concluye en acoger el presente requeri-
miento por estimar que el artículo 13, inciso 1° del Decreto Ley N° 1.094
es contrario a la Constitución, produce efectos inconstitucionales en el
caso concreto y vulnera el artículo 19 N°s 2°, 3° y 7° de la Constitución
Política”.
Dicha sentencia fue adoptada por cinco votos con tres votos
disidentes.
El Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N°3729-2017 de
28 de agosto de 2017, afirma como derecho implícito o no enu-
merado del texto constitucional el derecho a la objeción de con-
ciencia de las personas, previamente ya afirmado por la doctrina
constitucional, determinando que la objeción de conciencia ema-
na de la libertad de conciencia, derecho reconocido en el artículo
19 N° 6 inciso primero de la Constitución Política, que asegura a
todas las personas la “libertad de conciencia, la manifestación de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público”.
El Tribunal Constitucional reconoce que no hay en el artículo
19 N° 6 de la Constitución un reconocimiento constitucional ex-
preso de la objeción de conciencia, aun cuando mayoritariamen-
te la doctrina ha estimado que es una manifestación de ella, y así
lo asume definiéndola como
“el rechazo a una práctica o deber que pugna con las más íntimas
convicciones de las personas” (Considerando 133).
El fallo entra en una perspectiva polémica cuando extiende

el derecho a la objeción de conciencia de las personas a las ins-
tituciones o personas jurídicas, fundándose para ello tanto en la
libertad de conciencia, como en la autonomía que la Constitución
reconoce a los grupos intermedios de la sociedad (art. 1° inciso
3) y en el libre derecho de asociación (artículo 19 N° 15), en cuya
virtud se protege el libre pensamiento que, se extiende a mate-
rias religiosas, pudiéndose reconocer a las personas jurídicas o
entidades con idearios confesionales. Agrega “como también les
es dable oponer la objeción de que se trata a los establecimientos
educacionales con una función e ideario en el sentido indicado,
de conformidad con el artículo 19, N° 11°, de la Carta Fundamen-
tal”.
El ideario de una institución o persona jurídica según el Tribu-
nal Constitucional sería asimilable a la conciencia de la persona,
extiende la objeción de conciencia a instituciones o personas ju-
rídicas.
Dicha sentencia cuenta con el voto disidente fundado en que
el derecho a la objeción de conciencia no es predicable de per-
sonas jurídicas, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana establece que la objeción de conciencia “es ajena a
las personas jurídicas, que en su constitución y ejercicio pueden concretar
principios como la libertad de empresa o derechos fundamentales de sus
socios, más éstos no podrán nunca transmitirles caracteres éticos y morales
propios y exclusivos de las personas naturales”. Dicho voto disidente
agrega además nueve elementos que caracterizan a la objeción
de conciencia de las personas, las que no son predicables de las
instituciones o personas jurídicas.
El Tribunal Constitucional a través de esta sentencia modifica
la redacción del proyecto de ley impugnado, con el objeto de es-
tablecer la objeción de conciencia institucional, actuando como
legislador positivo, ya que el proyecto de ley sólo establecía la ob-
jeción de conciencia en materia de aborto para personas, la frase
final del inciso primero del artículo 1° numeral 3° del proyecto
de ley que autorizaba la objeción de conciencia de los miembros
del equipo de salud que practicaba el aborto, indicaba que: “La

objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso
podrá ser invocada por una institución”.
Hay así jurisprudencia del Tribunal Constitucional que parte
de un enfoque sustantivo de los derechos esenciales y del artícu-
lo 5º inciso 2º, cuando le parece conveniente, sin embargo, en
otros momentos descarta dicho enfoque y considera a los dere-
chos esenciales contenidos en tratados asimilándolos formalmen-
te al envase normativo que los contiene. Allí utilizará el enfoque
formal y de la calidad de norma infra constitucional del tratado
respectivo. En la práctica, puede constatarse entonces un manejo
acomodaticio de uno u otro enfoque de acuerdo al caso contin-
gente y la mayoría contingente de Ministros del Tribunal Cons-
titucional que lo sustenten. Así el Tribunal sustenta dos enfoques y
dos metodologías diferentes para resolver sobre el parámetro de control de
constitucionalidad de los derechos esenciales o fundamentales, las cuales
usa discrecionalmente, pasando de uno a otro.
De acuerdo a las sentencias señaladas y al razonamiento em-
pleado en ellas, puede sostenerse que el Tribunal Constitucional
en el ámbito del conocimiento de las acciones de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad en control concreto de constitucionali-
dad, conforme al artículo 93 N° 6 de la Constitución, ha emplea-
do un control de convencionalidad tácito, asumiendo el reenvío
que hace el artículo 5° inciso 2° de la Constitución a los derechos
esenciales asegurados o garantizados por los tratados internacio-
nales ratificados y vigentes, considerando los atributos de dichos
derechos y sus garantías como parte del parámetro de control de
constitucionalidad de preceptos legales82, aun cuando esta es una
materia que causa importantes confrontación de criterios y enfo-
ques sobre la materia entre los ministros del Tribunal Constitucio-
nal. Prevaleciendo uno u otro enfoque según la integración del
Tribunal Constitucional en el caso específico.
82
Fernández. (2010), p. 433. García. (2014), pp. 368 y ss. Nogueira. (2012),
pp. 57-140 y p. 19.
Esta perspectiva puede verificarse en la afirmación hecha en

sentencia Rol N°2265 de 21 de noviembre de 2013, en la cual, el
Tribunal Constitucional afirma en su considerando 8°:
“Que, como lo ha sustentado uniformemente esta judicatura consti-
tucional, los tratados internacionales no constituyen, per se, parámetros
autónomos de control de constitucionalidad, en el sentido de habilitar di-
rectamente a esta jurisdicción para contrastar su sentido y alcance con los
preceptos legales que presuntamente los contrarían, para que esta opera-
ción fuera jurídicamente válida, sería necesario que aquellos instrumentos
estuvieren dotados de rango constitucional en cuanto fuentes formales del
Derecho Constitucional, y no adquirirla por vía simplemente indirecta, a
través de la remisión que a ellos formula el inciso segundo del artículo 5°
de la Carta Fundamental”.
Si bien tal perspectiva no asimila el alcance del artículo 5° in-

ciso 2° que determina el voto de prevención del Ministro Viera
Gallo, el que determina que:
“no comparte enteramente el considerando 8° pues, a su juicio, el
Tribunal Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5°, inci-
so 2°, de la Constitución política, está impelido a ejercer el control de
convencionalidad de las leyes cuya aplicación a una gestión judicial pen-
diente pudiere generar efectos contrarios a los dispuestos en un tratado
internacional de derechos humanos que haya sido sancionado por el Es-
tado de Chile y se encuentre vigente. Efectivamente el legislador tiene
la obligación constitucional de respetar los derechos que emanan de la
naturaleza humana como límites en el ejercicio de su potestad normativa
y, en forma especial, los garantizados por la Constitución política y los
tratados internacionales. Si una ley se apartara de tal mandato o bien su
aplicación a un caso concreto pudiere contravenir ese principio recogido
en el artículo 5° ya citado, correspondería al tribunal constitucional poner
remedio a tal agravio por vía de la inaplicabilidad y, con posterioridad,
mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma, si lo consi-
dera conveniente”.
En todo caso, la sentencia afirma que los derechos esenciales

contenidos en tratado internacionales adquieren por vía indirecta
del artículo 5° inciso 2°, rango constitucional, pudiendo contras-
tarse con los preceptos legales que los contrarían, siendo así parte
del parámetro de control de constitucionalidad de los preceptos
normativos infra constitucionales.
Este desarrollo de estándares como parámetro de control lo

asume el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.273-
2012, de 19 de julio de 2012, en la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad presentado por el ciudadano haitiano Da-
niel Alerte, respecto de los artículos 13, 64 N° 2 y 67 del Decreto
Ley N° 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros
en Chile, donde el tribunal determina la existencia de un nuevo
estándar para el Estado Chileno, en materia de expulsión de mi-
grantes, en su considerando quincuagésimo:
“Que en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tie-
ne un nuevo estándar. En esa virtud, no podrá discriminar entre extran-
jeros (artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en relación con los artículos 25 y 13 de dicho Pacto, respectivamente,
y artículo 2° de la Ley 20.609); deberá tener en cuenta las relaciones
familiares, especialmente el principio de reagrupación familiar (artículos
16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 y 11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 10.1 de la
Convención de Derechos del Niño y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos); deberá atender a las persecuciones por
motivos políticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y la integridad
física y psíquica del extranjero (artículo 22.8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos); deberá reconocer los derechos constitucionales
del extranjero que haya ingresado legalmente al país y cuya situación de
residencia temporal o definitiva se encuentra en una fase de regulariza-
ción (artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y Observaciones Generales N°s 15 y 27 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos); y, finalmente, que el propio artículo 19 N° 7 no
apodera al Estado a configurar reglas que diferencien radicalmente en el
ejercicio del derecho de circulación y de residencia del extranjero, salvo
su estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales de general apli-
cabilidad a toda persona”.
En este caso, el estándar se construye en base a tratados de

derechos humanos, declaraciones de derechos humanos y Obser-
vaciones Generales del Comité de Derechos Civiles y Políticos de
Naciones Unidas, siendo tales normativas y observaciones gene-
rales, las que integran el estándar para evaluar las leyes internas
consideradas inconstitucionales e inconvencionales, en otras pa-
labras, ellas son parte del parámetro de control que utiliza el Tri-
bunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2493, de 6 de mayo

de 2014, en sus considerandos 6° y 7°, ya determina el uso de los es-
tándares de derechos humanos del corpus iuris interamericano:
“6°. Que en la fundamentación del requerimiento se ha invocado el
mandato constitucional del artículo 5°, inciso segundo, de la Carta Polí-
tica, que consagra el deber de los órganos del Estado de respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, ga-
rantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes. En la especie, el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos”.
“7°. Que, entonces, la significación de tales derechos en los referidos
instrumentos no puede desatenderse en el presente juzgamiento, sea que
se estime su aplicación directa como norma fundante del bloque constitu-
cional de derechos, sea que se entienda su contenido como una referencia
o elemento interpretativo determinante en la plena acepción de los dere-
chos involucrados que reconoce la Constitución Política”.
En este importante fallo del Tribunal Constitucional, el con-

siderando octavo de la sentencia, asume implícitamente el con-
trol de convencionalidad que deben realizar todos los tribunales
nacionales83, incluido el Tribunal Constitucional, no solo teniendo
presente el corpus iuris interamericano, conforme a lo que de-
termina el artículo 29 literal d) de la CADH, sino también la ju-
risprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como intérprete autentica y final de dicho corpus en
el ámbito regional americano, conforme con lo que determina el
artículo 62.3 de la CADH:
“Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete au-
téntico de la aludida convención, ha sentado jurisprudencia en orden a
que la justicia militar carece de jurisdicción sobre intervinientes civiles
y que sólo puede investigar y sancionar la afectación de bienes jurídicos
relacionados con la función castrense”.
83
Sobre la consideración y aplicación del control de convencionalidad por
los jueces internos del Estado hay una amplia bibliografía, pudiendo con-
sultarse: Albanese (Coord.). (2008). Aguilar. (2012). Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo. (2014). Sagués, Néstor Pedro. (2016). Nogueira y Aguilar (2018).
A su vez, el Tribunal Constitucional en la sentencia rol N°

2.493-13 comentada, en el considerando 12°, asume el deber ju-
rídico vinculante para el Estado chileno conforme al artículo 2°
de la CADH, de adoptar “medidas de otro carácter” para cumplir las
sentencias emanadas de la Corte IDH, emitiendo una sentencia
exhortativa frente al retardo del poder legislativo de concretar las
reformas a la jurisdicción militar chilena que permitan adecuar la
normativa nacional al estándar internacional vigente en materia
de justicia militar:
“Que, al decidir de esta forma una acción singular, esta Magistratura
entiende contribuir —en el ámbito de su competencia— al cumplimiento
del deber impuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
Estado de Chile para adecuar el ordenamiento jurídico interno a los están-
dares internacionales sobre jurisdicción penal militar”.
El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.492 de

2014, considerando 24°, utiliza el artículo 5° inciso 2°, como nor-
ma constitucional vinculante para el Tribunal Constitucional, que
le permite el reenvío al artículo 8° de la CADH y tener en consi-
deración la interpretación del derecho a las garantías judiciales
y debido proceso efectuada por la Corte IDH, fortaleciendo los
atributos del debido proceso no contemplados en el artículo 19
N° 3 de la Constitución:
“Que la vulneración de los derechos a ser oído por un juez o tribunal
competente, a un proceso público y a ser juzgado por un tribunal inde-
pendiente e imparcial, constituye un conjunto de infracciones al artículo
8° de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este artículo tiene
su correspondencia en el orden constitucional chileno a través del artículo
5°, inciso segundo, de la Constitución”.
En la sentencia Rol N° 2492-13 de junio de 2014, en su consi-

derando 8°, el Tribunal Constitucional chileno reitera en forma
explícita el carácter de intérprete auténtico y final de la CADH de
la Corte IDH:
“Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete au-
téntico de la aludida convención, ha sentado jurisprudencia en orden a
que la justicia militar carece de jurisdicción sobre intervinientes civiles
y que sólo puede investigar y sancionar la afectación de bienes jurídicos

relacionados con la función castrense”.
Así, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 2492-13 de

junio de 2014, en su considerando 17°, explicita la existencia de
estándares interamericanos vinculantes para la jurisdicción cons-
titucional chilena:
“Nuevos estándares en materia de justicia militar a partir de la obliga-
ción impuesta al Estado de Chile, incluyendo a esta jurisdicción constitu-
cional, en orden al deber de respetar y promover los derechos garantiza-
dos por esta Constitución y por los tratados internacionales, ratificados y
vigentes en Chile”.
En este considerando el Tribunal Constitucional asume explí-

citamente la aplicación de estándares emanados del corpus iuris
interamericano conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH,
asumiendo que ello constituye una obligación convencional del
Estado de Chile, que vincula a todos sus órganos incluido al pro-
pio Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2615-14, de 30
de octubre de 2014, reconoce y usa el concepto de corpus iuris del
derecho internacional de los derechos humanos, en la parte con-
siderativa de la sentencia para esclarecer el contenido, sentido y
alcance del artículo 411 quáter del Código Penal en lo referente a
la tipificación de la esclavitud o “prácticas análogas a esta”, utiliza el
corpus iuris internacional de derechos humanos.
Este corpus iuris está integrado en consideración del Tribunal
Constitucional por diversos tratados o Convenciones sobre De-
rechos Humanos, ellas están establecidas en el inciso 5° que se
refiere a la Convención sobre la Esclavitud de Ginebra de 1926
modificada en Nueva York en 1953 conforme con Convención
Internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familias; en el inciso 6° que con-
sidera la Convención suplementaria sobre la abolición de la escla-
vitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas
a la esclavitud de Ginebra de 1956; en el considerando 8° que se
refiere al Convenio N° 29 de 1930, sobre Trabajo forzoso comple-

mentado por el Protocolo de 2014, como asimismo la Declaración
y Programa de Durban que condena la esclavitud y las prácticas
similares a la esclavitud; el considerando 9° que hace referencia
a la Convención de Roma sobre Tribunal Penal Internacional en
su artículo 7°; el considerando 12° que se refiere al artículo 4° de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, al artículo 8 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas; al artículo 6° de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, a los artículos 10 y 11 de la En el considerando
13° se considera este como un “corpus iuris” sólidamente asenta-
do sobre la materia de la esclavitud en todas sus formas, incluidas
las formas modernas de las mismas. En el considerando 14° se
refiere a la Convención de Palermo de Naciones Unidas, contra
la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos sobre
Tráfico ilícito de Migrantes por Tierra, Mar o Aire y el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especial-
mente Mujeres y Niños del año 2000.
La consideración de las normas de este corpus iuris permite al
Tribunal Constitucional desentrañar que las expresiones “prácticas
análogas a esta” se refiere a las formas modernas análogas a la es-
clavitud que el Estado obligado por dichos tratados debe tipificar
en el ordenamiento jurídico interno conforme al sentido y alcan-
ce de las convenciones y protocolos que ratificó en la materia,
siendo las fuentes internacionales una pre-tipificación a la cual
deben ceñirse los Estados Partes por estar obligados a ello, lo cual
concreta con la ley dando lugar al artículo 411 quáter del Código
Penal.
El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 2.492, de die-
cisiete de julio de 2014, considerandos 24°, utiliza así el artículo 5°
inciso 2°, como norma constitucional vinculante para el Tribunal
Constitucional que le permite el reenvío al artículo 8° de la CADH
y tener en consideración la interpretación del mismo efectuada
por la Corte IDH, fortaleciendo los atributos del debido proceso
no contemplados en el artículo 19 N° 3 de la Constitución:
“Que la vulneración de los derechos a ser oído por un juez o tribunal

competente, a un proceso público y a ser juzgado por un tribunal inde-
pendiente e imparcial, constituye un conjunto de infracciones al artículo
8° de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este artículo tiene
su correspondencia en el orden constitucional chileno a través del artículo
5°, inciso segundo, de la Constitución”.
“Que no sólo se satisface bajo el requisito formal del artículo cons-
titucional indicado, sino que el derecho a un juez competente es parte
del derecho a un juez natural, garantía integrante del debido proceso,
reconocido en el artículo 19, numeral 3°, inciso sexto, de la Constitución”.
La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2.690, de 6 de

agosto de 2015, el cual en su considerando 22°, asume el estándar
determinado por la Corte IDH en materia de cosa juzgada de la
sentencia de dicha Corte:
“Que, por lo demás, los aspectos constitucionales e internacionales de
la cosa juzgada material, no sólo en materia de filiación, han dado lugar a
diversas fórmulas de tratamiento jurídico. En efecto, a nivel internacional,
en ocasiones ha bastado el solo mandamus de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para entender virtualmente inoponible o carente de
efectos una sentencia dotada de cosa juzgada, contraria a los derechos
asegurados por la Convención (así, por ejemplo, el Caso Almonacid Are-
llano y otros vs. Chile, de 26 de septiembre de 2006, en el cual simplemen-
te la Corte Suprema Chilena ordenó instruir un nuevo proceso que conclu-
yó en sentencia condenatoria, sin considerar un sobreseimiento definitivo
previo ejecutoriado). En otros casos, se ha entendido que la sentencia de
la Corte Interamericana da mérito para proceder, vía revisión, a invalidar
una sentencia previa ejecutoriada (así, por ejemplo, Caso Gelman vs. Uru-
guay, de 24 de febrero de 2011, en un caso de sustracción de menor y
supresión de identidad).
Se ha dicho que las sentencias de la Corte Interamericana constituyen
cosa juzgada internacional y que el Estado en su integridad debe cumplir-
la, sin que obste a ello ni aun la cosa juzgada interna. En todo caso, sí es
cuestión de Derecho interno definir cuál es la vía para dar cumplimiento a
la sentencia internacional, con tal que ello se haga efectivamente”.
En dicha sentencia el Tribunal Constitucional le reconoce el

valor de cosa juzgada material de la sentencia de la Corte IDH,
como asimismo reconoce su fuerza vinculante para el Estado chi-
leno, en términos que a ella no se puede oponer la cosa juzgada
de los tribunales nacionales, la que queda anulada por la fuerza

normativa superior de la sentencia interamericana.
El Tribunal Constitucional utiliza el estándar interamericano
respecto del derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal supe-
rior desarrollado por la Corte IDH en base al artículo 8, letra h),
de la CADH, en las sentencias Roles 2743-14-INA y 2791-15-INA,
ambas de 3 de marzo de 2016, en el considerando 38:
“TRIGESIMOCTAVO: Que el derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior está recogido en el artículo 8°, letra h), de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Esta garantía, sustentada en preci-
siones en cuanto a procedimientos que involucren niños y adolescentes,
aparece recogida en la Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de
2002. Serie A N°17, §134, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Condición Jurídica de los Derechos Humanos del Niño), e igualmente en
las garantías en el marco de los procesos, donde se reconoce el derecho
a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, a raíz de lo cual la Corte
Interamericana requiere de la existencia de un órgano de grado superior
al que juzgó y condenó al inculpado, realizando una verdadera revisión
de la sentencia.(...)
(...) Es más, el recurso debe tener eficacia, lo cual implica que debe
procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido (Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mohamed vs. Argentina.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 no-
viembre de 2012 Serie C N°225, §99; Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Mendoza y otros vs. Argentina. Excepciones Preliminares.
Fondo y reparaciones. Sentencia de 14 de mayo de 2013, Serie C N°260,
§244)”.
Cuando el Tribunal Constitucional asume una perspectiva sus-

tantiva o material y no meramente formal se acerca asimismo a
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de
derechos esenciales y evita la existencia práctica de dos enfoques,
dos interpretaciones y dos parámetros de control de constitucio-
nalidad de la Carta Fundamental, dependiendo del momento, la
integración y el órgano que realiza la interpretación y aplicación
de la Constitución.
En efecto, la Corte Suprema ha determinado en su sentencia
Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, considerando
4º:
“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitu-

cional del artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la
soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos
que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda
norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio
Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos”84.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia rol 740-05, de 25 de

abril de 2005 determina que
“Que el derecho a la presunción de inocencia tiene en Chile rango
constitucional por estar incorporado en los tratados internacionales ratifi-
cados por Chile, que nuestra Carta Fundamental asegura respetar y garan-
tiza en el inciso 2° de su artículo 5°. Entre tales derechos cabe mencionar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Dia-
rio Oficial de 5 de enero de 1989, que en su artículo 8.2 establece: (...)”.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia Rol Nº 559-04 de

13 de diciembre de 2006, considerando 22° reitera el enfoque
explicitado:
“Que, como lo ha señalado esta misma Corte Suprema en reiteradas
sentencias, de la historia fidedigna del establecimiento de la norma funda-
mental contenida en el artículo 5° de la Carta Fundamental, queda clara-
mente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce
su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, «valores
que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide sean desco-
nocidos» (SCS 30.1.2006)”.
La Corte Suprema ha avanzado aún más en su jurisprudencia,

así en sentencia de su Sala Penal, Rol Nº 3125-04, de fecha 13 de
marzo de 2007, determina:
“Que, en efecto, tal razonamiento parte de la base que el derecho
nacional y el derecho internacional de los Derechos Humanos es uno
solo, por ser un fenómeno que abarca al Derecho en su totalidad, siendo
recepcionado dicho Derecho Internacional de los Derechos Humanos por
el Derecho Interno Nacional, tanto como Principio Internacional de los
Derechos Humanos, como por los tratados internacionales actualmente
84
Revista Fallos del Mes Nº 446, Santiago, sección criminal, p. 2066.
vigentes suscritos por Chile. Es así como nuestro ordenamiento jurídico

no excluye el procedimiento de incorporación de los Principios Generales
del Derecho (...)”.
En sentencia Rol N° 4183-06, de dieciocho de abril de dos mil

siete, la Corte Suprema precisa:
“Décimo: Que, a lo anterior, y conforme la norma de reenvío conteni-
da en el artículo 5º de la Constitución, debe extenderse el reconocimiento
con rango constitucional del derecho de defensa, también a los derechos
garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, (...)”.
La Corte Suprema en sentencia de su Sala Penal de 30 de no-

viembre de 2007, “caso Chihuio”, reitera su posición en la materia
analizada:
“Además, los principios internacionales referidos, los convenios, pac-
tos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías
a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional, cuya
consecuencia —conforme a una interpretación progresiva y finalista de
la Constitución— es que prevalecen sobre la legislación interna, toda vez
que se entiende que la prefieren perfeccionan y complementan. Siendo,
por lo mismo, tal normativa invocable por todos los individuos, atendido el
compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional,
de respetarlos, promoverlos y garantizarlos”.
A su vez, la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 4.307-10, de 16 de

agosto de 2010, en recurso de casación determinó que:
“Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del prin-
cipio en estudio, cabe destacar que en la especie los jueces del grado no
se han hecho cargo en sus motivaciones de la situación del menor —des-
de la perspectiva de su interés superior— limitándose en sus reflexiones
a reconocer por sobre otra consideración el derecho legal de la madre
a ejercer el cuidado del hijo, al extremo de limitarse en su análisis sólo
al descarte de causales de inhabilidad por parte de la progenitora, para
concluir que a ella debe confiarse su cuidado, sin atender a la condición
del niño, como sujeto de derecho de especial protección por el legislador.
Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho
principio reviste en la resolución del caso en el que ha debido tenerse en
especial consideración la situación del menor «el que ha permanecido
desde su nacimiento con su padre, con el cual ha generado los vínculos
de apego que no ha desarrollado con la madre, bajo cuya custodia se

vislumbra desprotección».
Décimo tercero: Que, así las cosas, aun cuando en el caso sub lite no
se han establecido inhabilidades por parte de la madre para ejercer el cui-
dado de su hijo, los jueces del fondo debieron considerar el Interés Supe-
rior del Menor y en este aspecto las circunstancias reseñadas en el motivo
anterior, constituyen causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto
por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que
éste se mantenga bajo el cuidado de su padre, por sobre el derecho que
le asiste a su madre en orden a hacerse cargo de su crianza, porque en
las particulares condiciones de vida del niño, la satisfacción plena de sus
derechos aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el cuidado
de su progenitor.
Décimo cuarto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir
que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron
en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en
relación con el artículo 16 de la ley N°19.968 y 3° de la Convención de
los Derechos del Niño, puesto que han decidido sin atender debidamente
al interés superior del menor, desconociendo la existencia en el caso, de
una causa calificada que hace procedente la entrega de su cuidado al
padre, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio,
desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y a
rechazar la acción intentada.
Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, el recurso intentado será
acogido. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento
Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por
el demandante a fojas 21, contra la sentencia de veintiséis de abril del año
en curso, que se lee a fojas 19, la que se invalida y reemplaza por la que
se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista”.
La Corte Suprema en sentencia Rol Nº 2.506-2009, Caso “Chris-

tian Antonio Caroca Rodríguez”, de 24 de marzo de 2009, asume
el derecho a la propia imagen como derecho esencial y susceptible de
ser garantizado por el recurso de protección:
“Cuarto: Que, como puede advertirse, la cuestión planteada por el
recurrente gira en torno al derecho a la propia imagen, concepto que debe
entenderse referido a una proyección física de la persona, que le imprime
a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del
ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto
con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo;
Quinto: Que el derecho a la propia imagen, desde una perspectiva
jurídica, forma parte del conjunto de los llamados derechos de la persona-
lidad, esto es, de aquellas propiedades o características que son inherentes

a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo deter-
minado, según ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la
capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no
significa que lo concerniente a ese derecho en particular pueda resultar in-
diferente al ordenamiento, especialmente, en el aspecto de su protección
y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra
institucionalidad se inscribe el principio que el Estado —y por ende su
sistema normativo— debe estar al servicio de las personas, protegiendo y
respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana;
Sexto: Que, en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la
propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es
cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determi-
nadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio
cautelar; empero, tanto la doctrina, como la jurisprudencia coinciden en
que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 Nº
4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el
atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar;
Séptimo: Que del derecho a la propia imagen se ha dicho que consti-
tuye uno de los atributos más característicos y propios de la persona que,
por configurar su exterioridad física visible, obra como signo de identidad
natural de la misma; y en cuya virtud “cada persona dispone de la facultad
exclusiva de determinar cuándo, cómo y por quién y en qué forma se cap-
ten, reproduzcan y publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso
de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción
y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin
su consentimiento expreso” (Humberto Nogueira Alcalá. “El derecho a la
propia imagen como derecho implícito. Fundamentación y caracteriza-
ción”. Revista Jurídica “Ius Et Praxis”. Año 13 Nº 2 página 261);
Octavo: Que del enunciado precedente es dable distinguir en el de-
recho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a
la cuestión planteada en el recurso de autos; uno, de orden positivo, en
virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y
publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro,
de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros,
sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen,
cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello”.
La Corte Suprema, en Sentencia Rol N° 9031-2013, de 9 de

noviembre de 2013, considerando 12, precisa el rol que le corres-
ponde a ella y a otros tribunales superiores en el respeto y efectiva
vigencia de los derechos humanos conforme al control de con-
vencionalidad interno que deben desarrollar:
“La función que le corresponde a los jueces nacionales en este control,

en el ámbito interno de los países y en el juzgamiento de los conflictos
particulares que conocen, deben velar por el respeto y efectiva vigencia
de la garantía que importa el reconocimiento de los derechos humanos
como estándar mínimo que deben concretar los estados por el hecho de
ser partes del sistema internacional. Lo anterior constituye una obligación
consustancial al ejercicio de la jurisdicción y en nuestro país es parte de la
función conservadora de que están investidos todos los tribunales, espe-
cialmente, sus instancias superiores. (...).
(...) La consecuencia inmediata es la obligación de observar los dere-
chos previstos en la Carta Política, en los tratados internacionales, en el
derecho internacional consuetudinario y ius cogens, dándole aplicación
directa a sus disposiciones, como profundizar su contenido mediante una
interpretación que atiende a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y
principios que las inspiran, de manera sistemática conforme a las circuns-
tancias de contexto y específicas del caso”.
En la sentencia reseñada, vale la pena destacar que la Corte

Suprema no sólo considera como parte del parámetro de con-
trol que debe emplear para asegurar y garantizar los derechos, la
consideración del derecho convencional internacional ratificado
y vigente, sino que también considera el derecho consuetudinario
internacional y los principios imperativos de ius cogens.
La Excma. Corte Suprema asumirá plenamente la concepción del
control de convencionalidad interno en la sentencia Rol N° 9031-2013,
de 9 de noviembre de 2013, en los considerandos 11° y 12°, en los cuales
se hace clara alusión al control de convencionalidad y determina
la función de los jueces en el cumplimiento de dicho control de
convencionalidad interno haciendo efectivo el deber de respetar
y garantizar los derechos humanos como estándar mínimo como
Estado parte del sistema interamericano, determinando que el
parámetro esta dado no sólo por las normas convencionales, sino
también por los derechos asegurados por el derecho consuetu-
dinario internacional y por las reglas imperativas o de ius cogens,
dándoles aplicación directa, con una interpretación que atienda
al objeto y fin de dichas disposiciones:
“11. (...) efectivamente todo juez está llamado a efectuar un control
de respeto y efectiva vigencia de las garantías fundamentales de los im-
putados que comparecen ante él, en todos los trámites previos de la ac-
tuación policial, como de la investigación, instrucción y juicio, además de

prestarles reconocimiento y eficacia en sus determinaciones. Es el control
de constitucionalidad y de convencionalidad.
La función que le corresponde a los jueces nacionales en este control,
en el ámbito interno de los países y en el juzgamiento de los conflictos
ser partes del sistema internacional.
(...) Lo anterior constituye una obligación consustancial al ejercicio
de la jurisdicción y en nuestro país es parte de la función conservadora
de que están investidos todos los tribunales, especialmente, sus instancias
superiores a sus disposiciones.
12. La función que le corresponde a los jueces nacionales en este con-
trol, en el ámbito interno de los países y en el juzgamiento de los conflictos
ser partes del sistema internacional. Lo anterior constituye una obligación
consustancial al ejercicio de la jurisdicción y en nuestro país es parte de la
función conservadora de que están investidos todos los tribunales, espe-
cialmente, sus instancias superiores. (...)
(...) La consecuencia inmediata es la obligación de observar los dere-
chos previstos en la Carta Política, en los tratados internacionales, en el
derecho internacional consuetudinario y ius cogens, dándole aplicación
directa a sus disposiciones, como profundizar su contenido mediante una
interpretación que atiende a los motivos, objeto y fin de las disposiciones y
principios que las inspiran, de manera sistemática conforme a las circuns-
tancias de contexto y específicas del caso”.
La Corte Suprema en sentencia Rol Nº 1059-2015, 20 de enero

de 2015, en materia de libertad personal y migración asume pa-
rámetros y estándares del derecho internacional de los derechos
humanos vinculantes para el Estado de Chile:
“En este sentido, el Derecho Internacional Humanitario ha fijado cier-
tos parámetros sobre los cuales los Estados parte deben ejercer la potestad
de denegar el ingreso al país de un extranjero. Así, aunque en principio
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce a los
extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte ni de
residir en él, correspondiendo a cada Estado Parte decidir a quién ha de
admitir en su territorio, la Observación General N° 27 sobre la situación
de los extranjeros con arreglo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobada en el 67° período de sesiones del Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas en 1999, indica en sus párrafos 13 y 14

que las reglas que limitan el derecho de ingreso de un extranjero a un país
«no debe(n) comprometer la esencia del derecho (...) no se debe invertir
la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción. (...) Que
las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser ne-
cesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse
al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar
su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los
que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción
con el interés que debe protegerse»”85.
La Corte Suprema en sentencia Rol Nº 1187-2014 de 2015, ha

señalado respecto del concepto de plazo razonable en que debe
evacuarse el fallo, considerando los estándares interamericanos
emanados de las sentencias de la Corte IDH:
“No obstante, no es posible soslayar la circunstancia cierta de que
tal precepto encierra un concepto jurídico indeterminado, careciendo de
baremos específicos dentro de los cuales se encuadre su aplicación, esto
es, no contiene la determinación de lo que debe entenderse como un
plazo razonable. En ese sentido, y ante la detección de esta carencia, la
aplicación del principio queda entregada a la determinación del intérpre-
te, quien ha de tener presente las circunstancias del caso puesto que debe
ponderar los hechos objetivos de la sustanciación del proceso, a fin de
adquirir convicción en torno a la existencia de elementos que permitan
entender que ha tenido lugar una dilación inexcusable, actividad para la
cual deben considerarse aspectos tales como la complejidad del asunto,
diligencia de las autoridades judiciales, y actividad procesal del interesa-
do, tal como ha señalado el propio Sistema Americano de Protección a los
Derechos Humanos (Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Sentencia de 29
de enero de 1997; C.V.A.V.P., Sentencia de 26 de septiembre de 2006 y
C.E.Z. Vs. Colombia, Sentencia de 4 de julio de 2007)”86.
La Corte Suprema vuelve sobre la misma materia, precisan-

do en su sentencia Rol N° 27.543-16, de 3 de octubre de 2016, lo
siguiente:
85
Corte Suprema. Rol Nº 1059-2015, 20 de enero de 2015, considerandos 4 y
5.
86
Corte Suprema. Rol Nº 1187-2014, 28 de mayo de 2015.
“No debe olvidarse que, como es propio del derecho internacional,

los Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con
la voluntad de hacerlos efectivos (este principio de derecho internacional
emana de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo
26) y que, además —o como consecuencia de lo anterior—, el incumpli-
miento del fallo trae consigo la responsabilidad internacional del Estado
de Chile, conforme a los artículos 65 y 68 N° 1 de la Convención, por lo
que todos sus órganos —incluyendo esta Corte, huelga señalar— en el
ámbito de sus competencias deben tener en consideración dichas obliga-
ciones, para no comprometer la responsabilidad del Estado (...)”.
Como puede observarse en esta sentencia, la Corte Suprema

tiene en especial consideración la obligación jurídica de respetar
el principio imperativo de derecho internacional codificado en el
artículo 26 de la Convención de Viena sobre los Tratados de 1969,
de cumplir de buena fe lo pactado, lo que en la materia analizada
obliga a cumplir las obligaciones generales de los artículos 1 y 2
de la CADH y asegurar y garantizar los atributos que forman parte
de los derechos y sus garantías contenidos en el corpus iuris inte-
ramericano y las sentencias emanadas del órgano jurisdiccional
vinculante, la Corte IDH, las que tienen efecto de cosa juzgada
material. Recordemos en esta perspectiva, que esta obligación
jurídica internacional, desde la reforma constitucional de 2005,
constituye también una obligación constitucional conforme al ar-
tículo 54 N° 1, inciso 5°, de la Carta Fundamental.
En la misma sentencia en comento, la Corte Suprema agrega:
“(...) Empero, conviene resaltar que, aun de no haberse dictado el
pronunciamiento referido por la CIDH en el caso “Omar Humberto Mal-
donado Vargas y Otros versus Chile”, igualmente esta Corte Suprema debe
procurar adoptar una interpretación de las normas procesales nacionales
que conduzca al resultado indicado en ese pronunciamiento, dado que lo
resuelto por la CIDH no busca sino hacer realidad el derecho a un recurso
efectivo y rápido que consagra la Convención Americana de Derechos
Humanos que fue suscrita y ratificada por Chile y, por tanto, derecho vi-
gente de nuestro ordenamiento de rango constitucional conforme al artí-
culo 5, inciso 2°, de la Carta Fundamental”.
La Corte Suprema a través de este considerando, explicita la

obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de realizar
una interpretación del derecho interno chileno conforme con el

corpus iuris interamericano el cual tiene fuerza normativa cons-
titucional.
La Corte Suprema en sentencia Rol N° 27.543-16, 3 de octubre
de 2016, asume la obligación jurídica determinada por el control
de convencionalidad interno de cumplir de buena fe las obliga-
ciones convencionales, con la voluntad de hacerlas efectivas, impi-
diendo incurrir en responsabilidad internacional por violación de
derechos humanos, concretando el derecho a un recurso efectivo
precisado en la CADH, derecho con fuerza normativa constitu-
cional conforme al artículo 5° inciso 2° de la Constitución, asume
como regla interpretativa de los derechos el principio favor perso-
na, el deber de concretar ex officio el control de convencionalidad
y aplica la cosa interpretada de la sentencia de la Corte IDH, a
las demás personas afectadas por la nulidad de los consejos de
guerra, que no habían recurrido al amparo interamericano y que
se encontraban en la misma situación de los beneficiados por la
sentencia de la Corte IDH. Citamos a continuación, los conside-
randos pertinentes de dicha sentencia:
“No debe olvidarse que, como es propio del derecho internacional,
los Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con
la voluntad de hacerlos efectivos (este principio de derecho internacional
emana de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, artículo
26) y que, además —o como consecuencia de lo anterior—, el incumpli-
miento del fallo trae consigo la responsabilidad internacional del Estado
de Chile, conforme a los artículos 65 y 68 N° 1 de la Convención, por lo
que todos sus órganos —incluyendo esta Corte, huelga señalar— en el
ámbito de sus competencias deben tener en consideración dichas obliga-
ciones, para no comprometer la responsabilidad del Estado (...)”.
“(...) Empero, conviene resaltar que, aun de no haberse dictado el
pronunciamiento referido por la CIDH en el caso “Omar Humberto Mal-
donado Vargas y Otros versus Chile”, igualmente esta Corte Suprema debe
procurar adoptar una interpretación de las normas procesales nacionales
que conduzca al resultado indicado en ese pronunciamiento, dado que lo
resuelto por la CIDH no busca sino hacer realidad el derecho a un recurso
efectivo y rápido que consagra la Convención Americana de Derechos
Humanos que fue suscrita y ratificada por Chile y, por tanto, derecho vi-
gente de nuestro ordenamiento de rango constitucional conforme al artí-
culo 5, inciso 2°, de la Carta Fundamental”.
“(...) En ese orden, los tribunales tienen la obligación de intentar una

interpretación de las normas nacionales que afecten derechos humanos
que sea armónica con las obligaciones internacionales del Estado en este
campo, aun cuando dichas normas internas en sí mismas no se ajusten a
la Convención”.
“(...) a lo que cabe agregar que, atendidas las particularidades de los
derechos fundamentales en un Estado de Derecho Constitucional como
el nuestro, dichos derechos deben interpretarse de acuerdo a ciertos cri-
terios y, uno de éstos, es el principio pro persona, de acuerdo al cual debe
preferirse aquella norma o interpretación que de mayor efectividad a la
protección de los derechos humanos”.
“Ratificando y respaldando todo lo antes razonado, la CIDH ha decla-
rado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplica-
ción de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos”. (...)
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de conven-
cionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regu-
laciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana” (Caso Radilla Pacheco vs. México, párr. 339;
Caso Boyce y otros vs. Barbados, párr. 78; Caso Almonacid Arellano, párr.
124).
“Trigésimo quinto: Que en razón de todo lo anterior, es que se anu-
larán las sentencias dictadas por el Consejo de Guerra en los autos Rol
N° 1-73 respecto de todos los condenados en ellas, y no sólo en favor de
aquellos que acudieron ante la CIDH, pues la acción del Fiscal Judicial
para anular dichos fallos no se limita a éstos, como se lee en su petitorio y,
además, de esa forma se cumple lo ordenado por el mencionado Tribunal
internacional, el que no sólo mandata poner a disposición de las víctimas
que comparecieron ante él un mecanismo que sea efectivo y rápido para
revisar y anular las sentencias de condena que fueron dictadas en la refe-
rida causa en su perjuicio, sino que agrega” (...).
(...) que “Ese mecanismo debe ser puesto a disposición de las demás
personas que fueron condenadas por los Consejos de Guerra durante la
dictadura militar chilena”, por lo que, dado que la acción de revisión de-
ducida por el señor Fiscal Judicial de esta Corte, como esta misma autori-
dad reconoce en su libelo, se realiza a petición del Consejo de Defensa del
Estado para de esa manera dar cumplimiento a los resuelto por el órgano
de jurisdicción internacional, cabe dar a esa petición un sentido acorde a

lo dispuesto por la CIDH”.87
Sentencia de la Corte Suprema de 1° de diciembre de 2016,

Rol N° 92.795-16, que acoge el amparo por vulneración de dere-
chos, discriminación de trato y a vivir una vida libre de violencia,
de Lorenza Cayuhán Llebul, durante el parto de su hija Sayén Igna-
cia Nahuelán Cayuhán, de lo que dan cuenta, los considerandos
1°, 2, 6°, 7°, 8° a 17° y parte resolutiva, en que la Corte Suprema
realiza una interpretación de las normas internas de conformidad
con las convenciones de derechos humanos que utiliza como pa-
rámetro de control, a lo que agrega Declaraciones de derechos,
Reglas acordadas por NU y Recomendaciones del Comité de De-
rechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, reproducimos a
continuación los considerandos pertinentes:
“2°) Que, conforme fluye de la declaración contenida en el artículo
1° de la Constitución Política de la República, la base principal de nues-
tra institucionalidad está dada por el reconocimiento de que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La libertad es un derecho
ampliamente protegido en nuestro ordenamiento jurídico. De las diversas
manifestaciones de ese principio fundamental, tanto el artículo 19 N° 7 de
la Constitución como los artículos 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, amparan específicamente el derecho a
la libertad personal y seguridad individual;
(...)
6) Que lo antes reseñado evidencia entonces que la amparada Cayu-
hán Llebul fue mantenida con grilletes —que ataban uno de sus pies a la
camilla o cama, de la ambulancia u hospital, según el caso— al menos
desde las 18:00 hrs. hasta las 19:00 hrs. del día 13 de octubre, durante su
traslado del Hospital de Arauco hasta el Hospital Regional de Concepción,
y desde las 22:00 hrs. del día 13 de octubre hasta al menos las 15:00 hrs.
del día siguiente, desde que se reponen esas medidas por Gendarmería
luego de su observación en el Hospital Regional de Concepción, hasta
que es tratada en el Hospital de la Mujer.
Todo lo anterior ocurre, no obstante que en el Hospital de Arauco ya
se había diagnosticado que la amparada sufría «preclampsia» y, por ende,
con riesgo para su vida como de la criatura que estaba por nacer, lo que
87
Corte Suprema, sentencia Rol N° 27.543-16, de 3 de octubre de 2016.
permitía descartar que en esas condiciones pudiese intentar fugarse o eva-

dir el cumplimiento de su condena, sea o no con ayuda de terceros. Por lo
mismo, igualmente resultaba innecesaria la presencia de una funcionaria
de Gendarmería al interior de las salas y pabellones en que la salud de
la amparada fue evaluada y monitoreada, y finalmente intervenida, pre-
sencia que, junto con interrumpir o distraer del mejor desempeño a los
facultativos y especialistas, ocasionan en la amparada una situación de
presión y hostigamiento contrario a la protección que en esos momentos
más demandaba de la institución de Gendarmería a cuyo cuidado se en-
contraba, circunstancia en que lo primordial residía en resguardar la salud
y vida de la gestante como de la criatura que estaba por nacer, bastando
para cumplir con su deber de evitar una eventual —y muy improbable—
fuga de la amparada con mantener vigilancia en el exterior de la sala res-
pectiva así como otras medidas de seguridad indispensables que, por otro
lado, no afectaran de manera desproporcionada el normal desarrollo de
las actividades en los respectivos centro de salud.
7°) Que tal obrar por parte de los agentes estatales, como se demos-
trará, contraviene la normativa nacional e internacional a la que Chile se
ha obligado en el tratamiento de personas privadas de libertad y, en parti-
cular de mujeres en estado de gravidez.
8°) Que la normativa interna antes enunciada es concordante con el
Derecho Internacional. Así, el artículo 10 N° 1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos dispone que «toda persona privada de
libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano», disposición que también contiene el artículo
5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normas que,
al estar contenidas en un Tratado Internacional suscrito por el Estado de
Chile y que se encuentra plenamente vigente, tienen primacía incluso por
sobre las normas del derecho interno, según lo preceptuado en el artículo
5° de la Carta Fundamental, que señala en su inciso segundo que: «El ejer-
cicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos
del Estado, respetar y promover tales derechos garantizados en la Cons-
titución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes». Cabe recordar, en este punto, que el artículo
25 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios dispone que «El ré-
gimen de los detenidos, sujetos a prisión preventiva y penados se sujetará
a lo establecido en la Constitución Política de la República, los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente, la
Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y otras leyes y reglamentos relacio-
nados con materias penitenciarias, y las normas del presente reglamento».
9°) Que lo antes expuesto configura el marco normativo que rige al
Estado chileno en cuanto a la situación jurídica de los privados y privadas
de libertad en orden a ser un mandato legal, supralegal y constitucional el
respeto a la dignidad humana como principio básico rector de la relación
entre Gendarmería de Chile y los y las internas, sujetos a su protección,

cuidado y custodia, lo que deviene en un límite a cualquier acción de
Gendarmería de Chile.
10°) Que, todavía más, el derecho internacional se ha preocupado
por establecer reglas mínimas para el tratamiento de mujeres privadas de
libertad y, en particular, para quienes de ellas se encuentren embarazadas,
en período de lactancia o al cuidado de hijos menores.
En relación con las medidas de seguridad usadas contra la amparada
en las circunstancias ya asentadas arriba, esto es, durante los traslados
entre los recintos hospitalarios como durante su permanencia en los mis-
mos, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de
los reclusos (Reglas de Mandela), en particular los artículos 47, 48 y 49,
señalan:
«Regla 47
1. Se prohibirá el empleo de cadenas, grilletes y otros instrumentos de
coerción física que por su naturaleza sean degradantes o causen dolor.
2. Otros instrumentos de coerción física sólo podrán ser utilizados
cuando la ley los autorice y en los siguientes casos:
a) como medida de precaución contra la evasión durante un traslado,
siempre que sean retirados en el momento en que el recluso comparezca
ante una autoridad judicial o administrativa;
b) por orden del director del establecimiento penitenciario, si han fra-
casado los demás métodos de control, a fin de impedir que el recluso se
lesione a sí mismo o lesione a terceros, o que produzca daños materiales,
en cuyos casos el director deberá alertar inmediatamente al médico u
otros profesionales de la salud competentes e informar a la autoridad ad-
ministrativa superior.
Regla 48
Cuando la utilización de instrumentos de coerción física esté autoriza-
da de conformidad con el párrafo 2 de la regla 47 habrán de aplicarse los
siguientes principios:
a) emplear instrumentos de coerción física únicamente cuando nin-
guna otra forma menor de control resulte eficaz frente a los riesgos que
entrañaría la libre movilidad;
b) optar por el menos invasivo de los métodos de coerción física que
sean necesarios para controlar la movilidad del recluso y que puedan apli-
carse razonablemente, en función del nivel y la naturaleza de los riesgos
en cuestión;
c) aplicar instrumentos de coerción física únicamente durante el tiem-
po necesario, y retirarlos lo antes posible una vez que desaparezcan los
riesgos planteados por la libre movilidad.
2. No se utilizarán instrumentos de coerción física en el caso de las
mujeres que estén por dar a luz, ni durante el parto ni en el período inme-
diatamente posterior.
Regla 49
La administración penitenciaria tratará de utilizar técnicas de control
para evitar la necesidad de imponer instrumentos de coerción física o re-
ducir el carácter invasivo de esos instrumentos, y ofrecerá capacitación en
esas técnicas».
11°) Que resulta patente que conforme a la normativa internacional
antes reproducida, en particular la sección 2) de la Regla 48, que se repite
en la Regla 24 de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de
las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delin-
cuentes (Reglas de Bangkok), no resultaba admisible en el caso de marras
el uso de grilletes en contra de la amparada, atendido que su traslado de
urgencia desde la unidad penal a los distintos recintos de salud a que fue
conducida, obedeció a su estado de gravidez y a la inminencia de un
parto complejo desde el punto de vista médico, constituyendo el uso de
grilletes una forma de represión y sujeción y, por ende, de coerción, que
resultaba improcedente por la específica norma citada. Aún más, por apli-
cación de las otras Reglas mencionadas, desde que el empleo de grilletes
en las circunstancias ya referidas adquirieron un carácter «degradante»,
contraviniendo la Regla 47 N° 1, desde que ante la absoluta innecesarie-
dad de esa medida, su único objeto fue el de resaltar la situación procesal
de condenada de la amparada frente al personal médico que la atendía,
lo que en el contexto ya conocido, resultaba del todo inútil. También se
quebranta la Regla 47 N° 2, por cuanto las circunstancias ya comentadas
hacían innecesario el uso de grilletes como medida de precaución de la
evasión de la amparada durante los traslados de que fue objeto. Asimismo
se conculca la Regla 48 en sus letras a), b) y c) dado que el mero acom-
pañamiento de una funcionaria de Gendarmería durante sus traslados en
la ambulancia —siempre que ello no dificulte las labores de los profesio-
nales de la salud, o la mera custodia en otro vehículo en su caso—, y la
sola vigilancia al exterior de las salas en que fue atendida e intervenida
la amparada resultaba ya suficiente para controlar un eventual —y, cabe
insistir, casi inexistente— riesgo de evasión, o la intervención de terceros
con ese objeto —si eso era lo que en verdad buscaba precaverse—. Por
consiguiente, Gendarmería no empleó la forma de menor control y menos
invasiva que resultaba suficiente para manejar la supuesta movilidad de la
amparada en la situación particular que padecía.
12°) Que ahora bien, el Oficio N°202/2015 del 20 de mayo de 2015
de Gendarmería de Chile, que reitera Instrucciones de buen servicio sobre
Servicios Hospitalarios y Salidas al Exterior, acompañado a estos autos, al
cual se habrían ceñido los funcionarios que actuaron como custodios de
la amparada, tampoco se adecua a la normativa internacional precitada.
En efecto, señala dicho instructivo: «Se tendrá por regla general una
estricta aplicación de medidas de seguridad, a todas las personas que por
resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de
libertad y que se encuentren hospitalizadas en recintos externos a los ins-
titucionales./ De manera excepcional, el encargado de custodia conside-

rará la posibilidad de no aplicar alguna de estas medidas de seguridad o
retirarlas en su caso, cuando su uso se considere un riesgo a la integridad
física y psíquica del interno hospitalizado lo cual procederá sólo cuando
el médico tratante o de turno del recinto hospitalario lo solicite por escrito
a los funcionarios de custodia, facultativo que deberá argumentar la solici-
tud en el informe emitido, en caso contrario, cuando no se indique y argu-
mente los motivos de salud, el funcionario de custodia no deberá acceder
a lo solicitado, comunicando de manera inmediata al oficial de guardia de
la unidad, con el objeto que éste a su vez, lo informe a la jefatura de la uni-
dad para mejor resolver./ En los casos de urgencia de salud de un interno,
podrá el funcionario de custodia obviar la solicitud escrita de retiro de las
medidas de seguridad, pudiendo hacerlo de inmediato, siempre y cuando
el propio funcionario de custodia evalúe y determine que las condiciones
del entorno sean apropiadas para dicho fin./ En caso de cirugías, partos u
otros que obliguen el ingreso de interno a pabellón quirúrgico bastará con
el requerimiento verbal del médico».
Dicho instructivo, amén de imponer formalidades que no parecen ra-
zonables en circunstancias médicas de urgencia, como una solicitud escri-
ta fundada del facultativo, en el caso de la mujer embarazada privada de
libertad, deja a la discreción de los funcionarios de Gendarmería actuan-
tes el uso de medidas de coerción en los momentos anteriores y posterio-
res a la intervención médica directa, como ocurrió en este caso —durante
los traslados y con posterioridad a la evaluación e intervención—, en cir-
cunstancias que las reglas 48 de las Reglas de Mandela y 24 de las Reglas
de Bangkok, prohíben su uso, sin necesidad de requerimiento del médico
tratante en los momentos anteriores, durante y posteriores al parto.
13°) Que, por otra parte, las actuaciones de Gendarmería antes descri-
tas constituyen un atentado contra el derecho de la amparada a vivir una
vida libre de violencia, el que se encuentra garantizado por la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer —conocida como Convención de Belem Do Pará— suscrita por
nuestro país. Dicha Convención trata la violencia contra las mujeres como
una violación de sus derechos humanos, como una ofensa a su digni-
dad y como una manifestación de las relaciones de poder históricamente
desiguales entre mujeres y hombres; y comprende la violencia que tenga
lugar, no solo dentro de la unidad doméstica, sino aquella ejercida fuera
del ámbito de la familia, en los lugares educativos, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar y también, y de especial interés en lo que
interesa al presente recurso, a aquella derivada del uso del poder del Es-
tado en forma arbitraria. En efecto, en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 2° de la Convención, «Se entenderá que violencia contra la mujer
incluye violencia física, sexual y psicológica, que tenga lugar dentro de la
familia o unidad doméstica, o en cualquier otra relación interpersonal, ya
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que
la mujer y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual,

que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona
y que comprende entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de
personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar del
trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o
cualquier otro lugar, y; que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
agentes, donde quiera que ocurra». En este caso, el Estado ha transgredido
su obligación de proteger a la amparada de la violencia ejercida por fun-
cionarios de Gendarmería, al permitir que aquella, que se encontraba en
una especial condición de vulnerabilidad, dado su estado de embarazo y
su privación de libertad, fuera sometida a tratos vejatorios e indignos, que
debieron evitarse.
14°) Que, asimismo, no puede dejar de observarse que la vulneración
de derechos en que Gendarmería de Chile ha incurrido en contra de la
amparada, como ha sido demostrado, constituye también un acto de dis-
criminación en su condición de mujer, pues el trato recibido por ésta de
parte de los agentes estatales desconoció dicho estado de vulnerabilidad
y, por ende, de necesidad de protección, en circunstancias que, desde
una perspectiva de igualdad de género, se debió haber tomado en consi-
deración la situación particular que experimentaba al acercarse el proceso
del parto —más aún en las difíciles circunstancias de salud y de privación
de libertad en que éste se desarrolló—, como, por otro lado, la especial
significación vital para ella del mismo, sobre todo dentro de la comunidad
mapuche a la que pertenece, y el impacto negativo que una aplicación no
diferenciada de las normas y reglamentos penitenciarios podía ocasionar
en aquella mujer.
Los funcionarios de Gendarmería, como revelan los hechos ya comen-
tados, asimilaron este complejo y único proceso que vive la mujer, al de
cualquier intervención quirúrgica al que podría ser sometido un interno
privado de libertad, descuidando las especiales características del mismo,
así como el atento cuidado que la mujer requiere en esas condiciones,
haciendo primar por sobre cualquier otra consideración y, por ende, ca-
reciendo de toda proporción, el deber de evitar una eventual evasión o
fuga por parte de la amparada, la que, conviene reiterar, en el contexto
antedicho resultaba inviable.
De ese modo, lo referido contraviene los compromisos pactados en
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimina-
ción sobre la Mujer —conocida como CEDAW— suscrita por nuestro país,
primer instrumento internacional que recoge el principio mundial para
erradicar la discriminación contra la mujer y que confiere derechos a las
mujeres frente al Estado, implicando obligaciones de éstos frente a las
ciudadanas. Es importante hacer notar que la CEDAW establece que la
discriminación puede presentarse por cualquier distinción o restricción
y prohíbe no sólo los actos que tienen la intención de discriminar, sino
también aquellos que, aunque no la tuvieren, el resultado de los mismos
genera una discriminación. En tal sentido, es útil reseñar lo que ha esta-

blecido la Recomendación General N° 25 del Comité de la CEDAW: «un
enfoque jurídico o pragmático puramente formal, no es suficiente para
lograr la igualdad de facto con el hombre, que el comité interpreta como
igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere que la mujer tenga
las mismas oportunidades desde un primer momento y que disponga de
un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados. No es sufi-
ciente garantizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También debe
tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre las mujeres y el
hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En cier-
tas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres
y hombres para equilibrar esas diferencias...».
En concordancia con lo anterior, el principio segundo de los Principios
y Buenas Prácticas sobre la Protección De las Personas Privadas de Liber-
tad en las Américas establece «que no serán consideradas discriminatorias
las medidas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de
las mujeres, en particular de las mujeres embarazadas y de las madres
lactantes» y en el mismo sentido el principio 5.2 del Conjunto de Princi-
pios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma
de detención o prisión establece que «Las medidas que se apliquen con
arreglo a la ley y que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la
condición especial de la mujer, en particular de las mujeres embarazadas
y las madres lactantes, los niños y los jóvenes, las personas de edad, los en-
fermos o los impedidos, no se considerarán discriminatorias». Y en cuanto
a la situación de particular cuidado y que demanda especial atención
del Estado respecto de los organismos que custodian a las mujeres priva-
das de libertad, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación sobre la Mujer en su artículo 12.2 prescribe que «los
Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación
con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando
servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición
adecuada durante el embarazo y la lactancia». Por su parte, el Comité de
Derechos Humanos en su Observación General N° 28 sobre igualdad
de derechos entre hombres y mujeres, en su artículo 3 (15) refiere que
«las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser obje-
to de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo
momento, y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus
hijos recién nacidos. Los estados partes deben indicar qué servicios tienen
para garantizar lo que antecede y qué formas de atención ofrecen a esas
madres y a su hijos».
15°) Que, es posible constatar indicios que permiten tener por acredi-
tado que el maltrato recibido por la amparada también encuentra explica-
ción en su pertenencia a una comunidad mapuche, lo que refuerza el ori-
gen discriminatorio de las actuaciones de Gendarmería. De otra forma no
se explica el desmesurado y, por ende, desproporcionado operativo de se-
guridad que a su salida de la unidad penal para su atención médica en un

recinto asistencial llevó a cabo Gendarmería. En efecto, la amparada está
condenada por delitos comunes de receptación y robo con intimidación,
además su clasificación es de bajo compromiso delictual según Ficha Úni-
ca de condenada de fecha 17 de octubre acompañada por Gendarmería,
a lo que cabe agregar que su estado de salud restaba toda posibilidad de
que durante su traslado pudiera atentar contra terceros o intentar su hui-
da. Tales circunstancias no resultan coherentes con el inusual despliegue
de medidas de custodia y coerción en los traslados y durante su perma-
nencia en los recintos hospitalarios, donde, como el Director Regional de
Gendarmería reconoce en su informe, la salida de la unidad penal en la
comuna de Arauco se realizó con escolta de otro carro institucional en el
que se trasladaban cuatro funcionarios, además de su conductor. Sumado
a ello una escolta de dos motoristas de carabineros, más la custodia direc-
ta ejercida por dos funcionarios en el mismo taxi en que iba la amparada.
Estas importantes medidas de seguridad se reiteraron luego en su traslado
a Concepción y durante su permanencia en los distintos recintos por los
que debió transitar para obtener la adecuada asistencia médica.
Es así como tal despliegue de medidas únicamente se explica por el
hecho de tratarse de una condenada de origen mapuche, lo que se con-
firma con la observación que se consigna en la orden de salida hacia el
hospital de Arauco, también acompañada a este expediente por Gendar-
mería, donde se indica: interna que debe ser trasladada al servicio de ur-
gencias del Hospital de Arauco, se adjunta salida al hospital, «ojo interna
comunera mapuche, adoptar las medidas de seguridad correspondiente».
Su carácter de «comunera mapuche» se vuelve a destacar en los Parte N°
238 y 239 de 13 de octubre, Parte N° 239 de 14 de octubre, e Informes de
Novedades de 13 de octubre —documentos todos también incorporados
a este legajo—, en los que se consignan los egresos y hospitalizaciones de
la amparada, destacando siempre el ser ésta «comunera mapuche». Así se
habla, respectivamente, de Salida de Urgencia del Hospital de Arauco «de
comunera mapuche» que indica; Hospitalización de «comunera mapu-
che condenada» que indica; interna «comunera mapuche» da a luz en clí-
nica de Concepción; Sale «comunera mapuche» al Servicio de Urgencia;
y, Hospitalización de condenada «perteneciente a comunidad mapuche».
En este caso se adoptaron medidas de seguridad para el traslado de
una interna en razón de su pertenencia a una comunidad mapuche, y que
si no concurriera esta cualidad adscrita en la amparada, no se habrían
implementado. Estos antecedentes constituyen prueba irrefragable de dis-
criminación, pues no obedecen a la gravedad de los delitos por los que
cumple condena, ni a su alto grado de compromiso delictual, ni a indicios
o noticias que permitan siquiera sospechar un intento de fuga, sino en
forma exclusiva a su etnia de origen.
16°) Que, así las cosas, se estima que en el caso sub judice hay una
situación paradigmática de interseccionalidad en la discriminación, donde
se observa una confluencia de factores entrecruzados de discriminación

que se potencian e impactan negativamente en la amparada, pues ésta
recibió un trato injusto, denigrante y vejatorio, dada su condición de mu-
jer, gestante y parturienta, privada de libertad y perteneciente a la etnia
mapuche, lo que en forma innecesaria puso en riesgo su salud y vida, así
como la de su hijo, todo ello, en contravención a la normativa nacional e
internacional vigente en la materia. Estas reglas, han advertido que la con-
vergencia de múltiples formas de discriminación aumenta el riesgo de que
algunas mujeres sean víctimas de discriminación compuesta, por lo cual
la entidad recurrida, Gendarmería de Chile, afectó la seguridad personal
de la amparada durante la privación de libertad que sufría con motivo
del cumplimiento de las penas impuestas y su dignidad como persona,
en contravención a la Constitución Política y las leyes, debiendo en con-
secuencia ser acogida la acción de amparo interpuesta en su favor, adop-
tándose las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho.
17°) Que, resta expresar que no es obstáculo para hacer lugar a la
acción constitucional la circunstancia de que, a la sazón, pudieran haber
dejado de existir las medidas descritas precedentemente y que afectaron
la seguridad personal de la amparada, porque una acción de este tipo bus-
ca restablecer el imperio del derecho, lo que comprende la precisión del
sentido de los derechos fundamentales, su respeto, el de las garantías que
los protegen y la eventual corrección funcionaria, como con tanta preci-
sión lo señalaba el artículo 313 bis del Código de Procedimiento Penal;
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artícu-
lo 21 de la Constitución Política de la República, se revoca la sentencia
apelada de nueve de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por la Corte
de Apelaciones de Concepción en el Ingreso Corte N° 330-2016 sólo en
cuanto rechazó la acción de amparo deducida en favor de Lorenza Cayu-
hán Llebul y, en su lugar, se declara que se acoge el recurso de amparo
interpuesto, a fin de dejar establecida la ilegalidad que fundamenta su
acogida. Para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida pro-
tección de la recurrente, se decretan las siguientes medidas:
1. La custodia de la amparada y las medidas de seguridad que se adop-
ten por Gendarmería durante los traslados de aquélla a algún recinto asis-
tencial de salud se efectuarán dando estricto cumplimiento a lo previsto
en las Reglas 47, 48 y 49 de la Reglas mínimas de las Naciones Unidas
para el tratamiento de los reclusos.
2. Durante dichos traslados, así como durante su permanencia en di-
chos recintos, su custodia directa será ejercida exclusivamente por perso-
nal femenino de Gendarmería de Chile.
3. Gendarmería de Chile deberá revisar y adecuar sus protocolos de
actuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la nor-
mativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de li-
bertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a la
erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en contra

de las mujeres.
4. Gendarmería de Chile deberá remitir copia de los resultados del
sumario administrativo que lleva adelante con motivo de estos hechos a
la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, dentro de un plazo no
superior a 30 días, además de informar a dicho tribunal sobre las medidas
adoptadas en cumplimiento de los tres puntos precedentes.
Comuníquese de inmediato por la vía más expedita, regístrese y de-
vuélvase. Sin perjuicio, ofíciese”.
La sentencia de la Corte Suprema considerada no cabe duda

alguna que efectúa control de convencionalidad, utilizando como
parámetro para concretar dicho control, los artículos 9 y 10 N°1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos
5.2 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará), la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
sobre la Mujer —conocida como CEDAW— en su artículo 12.2, las que
son consideradas como fundamento de la decisión jurisdiccional
en distintos considerandos de la sentencia reproducida, normas
que como sostiene el fallo en su considerando 8°, “tienen primacía
incluso por sobre las normas del derecho interno, según lo preceptuado en
el artículo 5° de la Carta Fundamental”, especificando que el artícu-
lo 25 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios dispone
que
“El régimen de los detenidos, sujetos a prisión preventiva y penados
se sujetará a lo establecido en la Constitución Política de la República,
los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley proce-
sal pertinente, la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y otras leyes y
reglamentos relacionados con materias penitenciarias, y las normas del
presente reglamento”.
La Corte Suprema en su considerando 9° determina que tales

disposiciones constituyen el
“marco normativo que rige al Estado chileno en cuanto a la situación
jurídica de los privados y privadas de libertad en orden a ser un mandato
legal, supralegal y constitucional el respeto a la dignidad humana como
principio básico rector de la relación entre Gendarmería de Chile y los y
las internas, sujetos a su protección, cuidado y custodia, lo que deviene en

un límite a cualquier acción de Gendarmería de Chile”.
Asimismo, la Corte Suprema integra a dicho parámetro de con-

trol, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamien-
to de los reclusos (Reglas de Mandela), en particular los artículos
47, 48 y 49, que son parte de los estándares internacionales sobre
el tratamiento de reclusos, en su considerando 10°; y las Reglas
de Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas
no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas
de Bangkok), en el considerando 11°; de los Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección De las Personas Privadas de Libertad en las
Américas; la Recomendación General N° 25 del Comité de la CEDAW; y
la Observación General N° 28 sobre igualdad de derechos entre hombres y
mujeres, en su artículo 3 (15).
Tales atributos de derechos asegurados y garantizados por los
tratados de derechos humanos considerados y la normativa de soft
law aludida, posibilitan el fundamento para la parte resolutiva del
fallo de la Corte Suprema, que ordena expresamente a Gendar-
mería en el traslado de reclusos dar:
“estricto cumplimiento a lo previsto en las Reglas 47, 48 y 49 de la Re-
glas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos”
y el deber de Gendarmería de Chile de “revisar y adecuar sus protocolos
de actuación en materia de traslado a hospitales externos, conforme a la
normativa Internacional suscrita por Chile relativa a mujeres privadas de
libertad, embarazadas o con hijos lactantes, así como a aquella relativa a
la erradicación de todas las formas de violencia y discriminación en contra
de las mujeres”.
como asimismo dar cuenta a la Ilustrísima Corte de Apelaciones

de Concepción de las medidas adoptadas en cumplimiento de lo
ordenado por la sentencia”88.
88
Corte Suprema. Rol Nº 92795-2016, considerando 14, luego la Corte expli-
cita en el mismo considerando los deberes para el Estado parte que ema-
nan de la CEDAW.
La Corte Suprema también ha resuelto la falta de legitimidad

de la ausencia de reglas que impiden el derecho de sufragio de
personas privadas de libertad, tomando como parámetro el cor-
pus iuris interamericano, precisando lo siguiente:
“Que con el mérito de lo expuesto [artículo 25 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y artículo 23 de la CADH], se puede con-
cluir que el actuar de las recurridas es ilegal, toda vez que conforme se
ha expuesto precedentemente estas se encuentran obligadas tanto por la
normativa interna como por los tratados internacionales suscritos por Chi-
le a velar por el oportuno y adecuado ejercicio del derecho a sufragio de
los recurrentes, quienes mantienen incólume su derecho a sufragio como
los demás ciudadanos y sin embargo no pueden ejercerlo vulnerándose la
garantía de igualdad de trato, motivo por el cual el recurso de protección
debe ser acogido”89.
En nuestra opinión el Tribunal Constitucional gana en respeto

y consideración cuando asume una concepción sustantiva de res-
peto, aseguramiento, garantía y promoción de los derechos fun-
damentales conforme al objeto y fin establecido por el artículo 1°
y 5º inciso 2º de la Constitución y pierde parte del mismo cuando
se impregna de un manto de formalismo vacío de sustancia para
desconocer la fuerza normativa de los derechos esenciales conte-
nidos en las fuentes del derecho internacional que complemen-
tan y potencian los derechos constitucionales.
Demostrada la diferente perspectiva que el Tribunal Constitu-
cional utiliza discrecionalmente para asumir los derechos esen-
ciales asegurados por tratados internacionales, en algunos casos
en base al análisis formal de la consideración del tratado como
norma infra constitucional y supralegal, en otros casos integrando
los atributos de los derechos esenciales contenidos en tratados
en el parámetro de control de constitucionalidad para enjuiciar
preceptos legales, cabe explicitar los problemas de inseguridad
jurídica que ello acarrea.
89
Corte Suprema. Rol Nº 87743-2016, 2 de febrero de 2017, considerando 9.
En efecto, si es el Tribunal Constitucional el que a través de

sus resoluciones determina que derechos esenciales y cuales atri-
butos de ellos contenidos en tratados internacionales integran el
parámetro de control de constitucionalidad, será dicho Tribunal
el que determine dentro del ámbito de sus competencias los atri-
butos, delimitación y configuración de los derechos esenciales en
nuestro ordenamiento jurídico, a través de las diversas modali-
dades de control preventivo y reparador concreto y abstracto de
constitucionalidad. Si por el contrario, el Tribunal Constitucional
no asume tal función conforme al artículo 5° inciso 2° de la Cons-
titución, señalando que los derechos esenciales contenidos en
tratados internacionales son normas infra constitucionales, ello
traslada a los jueces del fondo la competencia para pronunciar-
se sobre la materia, como lo ha señalado en algunas oportunida-
des el propio Tribunal Constitucional. Así habrá un parámetro
de derechos esenciales que usa el Tribunal Constitucional y otro
parámetro de control de aseguramiento de derechos esenciales
por parte de las jurisdicciones ordinarias y especiales en base al
control de convencionalidad.
2.1.2. El control reparador o correctivo de constitucionalidad de

normas jurídicas por los tribunales constitucionales
A) Introducción
El control reparador, correctivo o a posteriori se concreta cuan-
do la norma impugnada ya forma parte del ordenamiento jurí-
dico, pudiendo ser impugnada en la forma o en el fondo, como
asimismo por inconstitucionalidad sobreviniente pudiendo adop-
tar distintas modalidades y vías. En efecto, puede concretarse me-
diante vía principal mediante acción, excepción o juicio incidental.
De acuerdo a la modalidad en que se expresa el control puede
desarrollarse a través de un control abstracto o un control concreto.
Asimismo, el control puede ser directo o indirecto.
El control por vía principal se establece a través de una acción
de inconstitucionalidad que ataca directamente la norma u acto,
supuestamente inconstitucional, ante el órgano de control juris-

diccional competente. Este control puede producirse en forma
restringida o amplia. La modalidad restringida a ciertos órganos, exis-
te por regla general en el caso de los tribunales constituciona-
les, como los de Alemania, España, Portugal, Francia, Guatemala,
Ecuador, Perú, Hungría, Bélgica, entre otros. La modalidad de ac-
ción popular la encontramos en países como México, Colombia,
Panamá, Italia, Venezuela, entre otros.
El control por vía incidental se desarrolla cuando hay una gestión
judicial o un juicio principal, dentro del cual el control de cons-
titucional se estructura procesalmente como un incidente, como
defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la constitu-
cionalidad de una disposición normativa que considera inconsti-
tucional. Así ocurría en Chile a través del recurso de inaplicabili-
dad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema chilena hasta
2005; es el caso del recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Argentina, o por medio de la cuestión o excepción de incons-
titucionalidad o control incidental ante los tribunales constitucio-
nales de Alemania, España, Italia, entre otros casos.
patibilidad lógica entre dos normas, por un lado la Constitución,
por el otro lado la norma jurídica infra constitucional impugna-
da, todo ello al margen de un caso concreto; quien promueve la
acción no está vinculado por ninguna relación jurídica en que se
encuentran en juego derechos subjetivos o intereses legítimos de
personas determinadas en que intervenga la norma infra constitu-
cional supuestamente inconstitucional. Es el caso de las acciones
de inconstitucionalidad que operan por regla general por vía de
control reparador y de acción principal que opera en los modelos
de control concentrado de constitucionalidad a través de Tribu-
nales Constitucionales y que producen efectos generales o erga
omnes, con modalidades ex tunc o ex nunc según los casos. Estas
acciones de inconstitucionalidad en control abstracto se encuen-
tran como atribución de tribunales o cortes constitucionales es el
caso de Alemania, Austria, España, Italia, Portugal, Bolivia, Co-
lombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Perú, República Dominicana,

entre muchos otros.
El control de carácter concreto, se produce cuando quien promue-
ve la acción o excepción de inconstitucionalidad tiene como ante-
cedente un caso judicial determinado, pendiente de resolución,
en el que el enunciado infra constitucional de carácter legal cues-
tionado puede recibir aplicación decisiva, para lo cual el tribunal
que resolverá la acción o excepción (controversia constitucional)
de carácter concreto es un tribunal distinto del que conoce la ma-
teria, el que debe tener en consideración las circunstancias par-
ticulares del mismo. La legitimación activa la ejerce quién tiene
un interés legítimo o es parte de la gestión que se desarrolla ante
el tribunal ordinario o especial, o el propio tribunal o juez que
conoce de la materia, planteando la duda o la afirmación de in-
constitucionalidad de la norma que emana del precepto legal que
se aplicará al caso específico. Generalmente, el tribunal que re-
suelve la controversia constitucional tiene la atribución para sus-
pender el procedimiento que se desarrolla ante el tribunal a quo
o, al menos, para suspender el dictado de la sentencia de fondo.
Asimismo, por su carácter concreto el fallo produce efectos limi-
tados sólo a las partes que participaron en la respectiva gestión
o controversia judicial específica, como ocurre entre otros, en el
caso de España, Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala.
Dicho control concreto no es propio de los modelos de control
difuso de constitucionalidad, ya que ellos también operan en sis-
temas de control concentrado operado por tribunales constitu-
cionales como son los casos de Alemania, Italia, España, Bolivia,
Colombia, Perú, Ecuador que operan amparos extraordinarios de
derechos fundamentales en que están en juego derechos subjeti-
vos o en casos en que operan controles concretos de constitucio-
nalidad de preceptos legales en que operan intereses legítimos de
las partes, como el caso de Chile, Italia, para señalar algunos de
los casos más conocidos.
B) El control reparador concreto de constitucionalidad de preceptos legales

Conforme determina el artículo 93 N°6° de la Constitución
chilena, es atribución del Tribunal Constitucional
Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabili-
dad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”.
Esta atribución constituye una nueva competencia del Tribu-

nal Constitucional producto de la reforma constitucional de 2005.
Ella es producto de la decisión del constituyente instituido de eli-
minar la atribución que desarrollaba la Corte Suprema a la fecha,
de resolver los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad.
Cabe señalar que el Tribunal Constitucional en la sentencia
Rol N° 1.361, de 13 de mayo de 2009, considerando 12°, reali-
za una síntesis de las diferencias entre el recurso de inaplicabili-
dad desarrollado por la Corte Suprema hasta 2005 y la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad que es competencia del
Tribunal Constitucional a partir de 2006, conforme al artículo 93
N° 6 de la Carta Fundamental:
“(...) como lo ha indicado de manera reiterada esta Magistratura du-
rante los tres últimos años, la acción de inaplicabilidad dice relación con
el examen concreto de si la aplicación del precepto legal cuestionado
en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado producirá
efectos o resultados contrarios a la Constitución; lo que ciertamente marca
una diferencia sustancial con el régimen vigente en Chile entre los años
1925 y 2005, en que la competencia en esta materia estaba reservada de
manera privativa y exclusiva a la Corte Suprema de Justicia. Explicitando
este punto, se ha fallado que «la decisión jurisdiccional de esta Magistra-
tura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución
que la aplicación del precepto impugnado pueda tener en un caso con-
creto y no necesariamente en su contradicción abstracta y universal con
la preceptiva constitucional» (Rol N° 546). De este modo, la declaración
de inaplicabilidad no significa que siempre la norma impugnada sea per
se inconstitucional, sino que únicamente en el caso concreto dentro del
cual se formula el respectivo requerimiento. En otras palabras, «en sede de
inaplicabilidad, el Tribunal está llamado a determinar si la aplicación del
precepto en la gestión específica resulta contrario a la Constitución» (Rol
N° 480). Lo expresado entonces, deja de manifiesto que las características
y circunstancias particulares y precisas del caso concreto de que se trate

han adquirido, en el actual texto constitucional, una relevancia sustan-
cialmente mayor de la que debía atribuirse antes de 2005 pues, ahora,
la decisión jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la confor-
midad o contrariedad con la Constitución que la aplicación del precepto
impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo que no implica,
necesariamente, una contradicción abstracta y universal con la preceptiva
constitucional”.
Esta nueva atribución del Tribunal Constitucional inaugura un

control reparador de carácter concreto por vía de acción con efectos inter
partes.
Se trata de un control reparador, ya que se desarrolla respecto
de la aplicación de un precepto legal que forma parte del orden
jurídico vigente.
Se trata de un control concreto, en la medida que el Tribunal
Constitucional debe resolver si la norma emanada de un enuncia-
do normativo legal aplicado en una gestión que se desarrolla ante
un tribunal ordinario o especial en un caso específico, que es re-
levante para determinar la sentencia del tribunal a quo, genera un
efecto jurídico inconstitucional, existiendo intereses subjetivo o
legítimos en juego en cuanto partes de la gestión judicial, las cua-
les tienen legitimación activa para requerir el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, así como también el juez o tribunal
a quo.
Como ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, en sentencia Rol N° 1.390, en su considerando 10°,
“El requerimiento de inconstitucionalidad es la acción que el ordena-
miento supremo franquea para evitar que la aplicación que uno o más
preceptos legales, invocados en una gestión judicial pendiente, produzca
efectos, formal o sustancialmente, contrarios al Código Político. Trátese,
por ende, de un control concreto de la constitucionalidad de la ley, cen-
trado en el caso sub lite y cuya resolución se limita a que disposiciones
legales determinadas, en sí mismas, resulten, en su sentido y alcance in-
trínseco, inconciliables con el texto y espíritu de la Carta Fundamental”.
Asimismo, en sentencia Rol N° 1.514, considerando 8°, el Tri-

bunal Constitucional precisa que:
“lo que se discute en un requerimiento de inaplicabilidad por incons-

titucionalidad no es el ajuste o contradicción entre dos normas de diverso
rango, cotejadas en abstracto, sino el análisis y decisión de los efectos que,
en un caso específico, produce la aplicación de un precepto legal. Así, una
disposición legal puede conformarse a la Constitución y, no obstante ello,
en su aplicación producir efectos contrarios a la misma”.
Se desarrolla por vía de acción, en la medida que una parte con un

interés legítimo en una gestión judicial considera que se aplicaría
al caso específico un enunciado normativo legal del cual emana
una norma cuya aplicación genera un efecto inconstitucional, por
lo cual debe requerir, en forma independiente de la gestión judi-
cial en curso, que el Tribunal Constitucional conozca y resuelva la
acción de inaplicabilidad planteada, legitimación activa que tam-
bién tiene el juez o tribunal ordinario o especial que conoce de
la materia si este tiene una duda sobre la constitucionalidad de la
norma emanada del precepto legal que se aplicará a la resolución
del caso.
La finalidad de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
es la de que no se aplique en una gestión judicial concreta un precepto
legal, cuya aplicación en el caso produciría un efecto inconstitucional. En
tal perspectiva, la sentencia que acoge la acción de inaplicabilidad
obliga a desechar la aplicación del precepto legal en su interpreta-
ción y aplicación determinada por el Tribunal Constitucional. En
el caso de desecharse la acción de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad, el tribunal en que se desarrolla la gestión judicial que-
da en la libertad de determinar la aplicación o no al caso concreto
del precepto legal cuya impugnación fue rechazada.
La acción procede tanto para atacar vicios de forma o de fondo. En tal
perspectiva, el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha
explicitado:
“(...) el que en uno o más casos determinados se declare un precep-
to legal inaplicable por inconstitucional, no significa que siempre y en
cualquier caso procederá igual declaración, característica que cobra ma-
yor importancia cuando se trata de una inconstitucionalidad de fondo
y cuya trascendencia decae tratándose de defectos en la formación del
precepto impugnado, pues resulta obvio que si en determinado caso la
inaplicabilidad se acoge por estimarse que el precepto impugnado ado-
lece de inconstitucionalidad de forma, disminuirá la importancia del caso

concreto y la declaración de inaplicabilidad adquirirá una dimensión más
general...”.
La legitimación activa corresponde tanto al juez que conoce de la

gestión judicial que puede plantear la duda sobre la constitucio-
nalidad de la aplicación del precepto legal en el caso concreto,
como asimismo, la pueden ejercer las partes en dicha gestión judicial.
El control que concreta el Tribunal Constitucional es un control de
constitucionalidad en sentido estricto, ya que sólo puede pronunciarse
sobre los efectos que la aplicación del precepto legal producirá en
el caso concreto, sin que el tribunal pueda analizar la oportuni-
dad o la conveniencia de la aplicación del precepto legal lo que
es de decisión del tribunal en que se desarrolla la gestión judicial.
La sentencia produce efecto inter partes en la medida que la senten-
cia del Tribunal Constitucional es dictada para la hipótesis con-
creta que se considera en ese caso, por tanto, produce efectos sólo
para quienes tienen intereses en la controversia judicial específica
que debe ser resuelta, en definitiva, por el juez o tribunal ordina-
rio o especial respectivo.
Asimismo, debemos también señalar en esta caracterización de
la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que estamos
en presencia de un procedimiento marcado por la incidentalidad
que se encuentra presente en virtud de los requisitos de admisi-
bilidad de la acción que determina la Constitución como la Ley
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, ya que la ac-
ción no será admisible sin que se verifique por una de las Salas del
Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre la admisibilidad,
la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial,
si esta no se verifica la acción de inaplicabilidad será inadmisible.
Ello marca a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad como un
control de carácter incidental, ya que exige como pre requisito la
existencia de la gestión judicial pendiente ante un tribunal ordi-
nario o especial, en el marco de la cual se desarrolla la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Esta acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad cons-

tituye el proceso constitucional más utilizado y que produce el
mayor volumen de trabajo y de sentencias del Tribunal Constitu-
cional. A través de dicha acción la Constitución experimenta una
aplicación normativa directa y eficaz, tanto en sus valores, princi-
pios y reglas jurídicas los cuales son invocados por la ciudadanía.
Cabe señalar que como nuestro sistema constitucional no pre-
vé una acción o recurso de amparo extraordinario de derechos,
ya que el amparo de derechos fundamentales esta entregado a la
jurisdicción y competencia de las cortes de apelaciones y Corte
Suprema a través del amparo y el recurso de protección, la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad eventualmente pue-
de cumplir en forma indirecta tal función de amparo extraordi-
nario de derechos, en la medida que dicho control concreto de
constitucionalidad incluye los derechos fundamentales, que son
derecho constitucional objetivo y derechos subjetivos, debiendo
el Tribunal Constitucional darles protección y adecuada garantía,
ya que a menudo las acciones de inaplicabilidad se refieren a tales
derechos.
Esta acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tam-
bién permite conjugar dos principios constitucionales básicos, la
eficacia directa de la Constitución y el principio de respeto a la ley
por parte de los tribunales ordinarios, posibilitando al tribunal or-
dinario elevar a la consideración del Tribunal Constitucional todo
precepto legal en el cual el órgano jurisdiccional tenga dudas de
su constitucionalidad. Ello contribuye a establecer un dialogo y
una colaboración entre tribunales ordinarios y especiales con el
Tribunal Constitucional, permite concretar con eficacia la fuer-
za normativa de la Constitución, su supremacía y defensa, como
asimismo, salvar el principio que prohibía a los jueces letrados y
Cortes de Apelaciones inaplicar por sí mismo un precepto legal
post constitucional o de dudosa constitucionalidad, ya que dicha
facultad estaba reservada en forma exclusiva a la Corte Suprema
por el artículo 80 de la Carta Fundamental, atribución que fue
eliminada con la reforma constitucional de 2005.
a) El procedimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Si entramos al análisis del procedimiento de dicha acción de
inaplicabilidad, es necesario partir del inciso 11° del artículo 93
de la Carta Fundamental, el cual dispone:
“la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por
el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas
del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribu-
nal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado
pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación
esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que es-
tablezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión
del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”.
Dicha disposición constitucional es complementada por el artí-

culo 79 y siguientes de la LOC del Tribunal Constitucional.
i. Legitimación activa
La legitimación activa de la acción de inaplicabilidad corres-
ponde, por una parte, al juez que conoce de una gestión pendien-
te en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y por otra,
a las personas que son las partes en dicha gestión.
El artículo 79 de la LOC del Tribunal Constitucional precisa
que
“Si la cuestión es promovida por una parte ejerciendo la acción de
inaplicabilidad, se deberá acompañar un certificado expedido por el tri-
bunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de
ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el
nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados”.
La misma disposición legal determina que

“Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión
pendiente, el requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse
de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indican-
do el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados”, agregando
que “El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recu-
rrido ante el Tribunal Constitucional y notificará de ello a las partes del

proceso”.
Así como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, en

sentencia Rol N° 1.324-09, de 12 de febrero de 2009, consideran-
do 2°, la cual precisa que si un juez se encuentra enfrentado a
“una duda de constitucionalidad acerca de un precepto legal que pue-
da aplicar como norma decisoria litis en el proceso que sustancia, es él
quien debe directamente requerir ante este Tribunal Constitucional mani-
festando en forma expresa su voluntad de obtener una sentencia que se
pronuncie sobre la materia, constituyéndose, de esta forma, en sujeto ac-
tivo de la acción de inaplicabilidad. Asimismo tal decisión debe traducirse
en un requerimiento formal de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
que cumpla con los requisitos exigidos por las normas constitucionales y
legales aludidas precedentemente (...)”.
Por lo tanto, siempre y en cualquier hipótesis de duda de in-

constitucionalidad de un precepto legal aplicable a la gestión judi-
cial de la que conoce y que es relevante para decidir el problema
de fondo, el juez ordinario o especial debe requerir el pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional, salvo que exista un preceden-
te de este último en casos análogos anteriores, en cuya situación
el juez a quo puede resolver el caso con los principios ya precisados
por el Tribunal Constitucional en la materia. Así el juez común
no es más un esclavo de la ley en nuestro ordenamiento jurídico,
pudiendo cuestionar un precepto legal ante el Tribunal Constitu-
cional cuando considere el mismo de dudosa constitucionalidad.
La interacción entre jurisdicción ordinaria o especial y Tribunal
Constitucional es así asumida por la Constitución.
De esta forma tanto el requerimiento formulado por la parte
de un proceso desarrollado ante la judicatura ordinaria o espe-
cial, como los jueces de tribunales unipersonales o las decisiones
adoptadas por los jueces que constituyen tribunales colegiados
conforme a las normas que los regulan, deben cumplir los requi-
sitos y presupuestos exigidos por el artículo 93 N° 6 de la Carta
Fundamental y las reglas de la LOC del Tribunal Constitucional.
El requerimiento de inaplicabilidad, como señala el artículo

80 de la LOC del Tribunal, el que debe ser promovido por el juez
que conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, debe
contener los siguientes elementos:
a) Una exposición clara de los hechos y fundamentos en que
se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infrac-
ción constitucional.
b) Debe indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se
aducen, con indicación precisa de las normas constituciona-
les que se estiman transgredidas.
Asimismo, en el caso de que el requerimiento de inaplicabili-
dad sea planteado por el juez o tribunal que conoce de la causa,
debe ser formulado por medio de un oficio, al que deberán acom-
pañarse copias de las piezas de mayor relevancia del expediente,
indicando las partes y sus apoderados, debiendo dejar constancia
en el proceso a quo de haberse requerido de inaplicabilidad.
De no acompañarse los documentos señalados la sanción que
determina el artículo 83 de la Ley Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional es la inadmisión a trámite del requeri-
miento.
ii. Requisitos para interponer la acción de inaplicabilidad. Requisi-

tos de admisión a trámite y de admisibilidad
El requerimiento de inaplicabilidad puede interponerse res-
pecto de cualquier gestión judicial en tramitación, sea ante jueces
ordinarios o especiales, y en cualquier oportunidad procesal en
que se advierta que la aplicación de un precepto legal que pue-
da ser decisivo en la resolución del asunto resulta contraria a la
Constitución, según regula el artículo 81 de la LOC del Tribunal.
La LOC del Tribunal Constitucional en el artículo 82 de la
LOC del Tribunal Constitucional establece una diferenciación
entre los requisitos para que el requerimiento sea admitido a tra-
mitación y la admisibilidad regulada en el artículo 83 de la misma
ley.
Para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá cum-

plir con las exigencias señaladas en los artículos 79 y 80 de la LOC
del Tribunal, vale decir:
a) Si el requerimiento es formulado por una parte en la ges-
tión judicial ante un tribunal ordinario o especial en que
se plantea la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un
precepto legal debe acompañar un certificado expedido
por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que
conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra,
la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio
de las partes y de sus apoderados.
Si el requerimiento es formulado por el tribunal que conoce
de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formular-
se por oficio y acompañarse de una copia de las piezas prin-
cipales del respectivo expediente, indicando el nombre y
domicilio de las partes y de sus apoderados.
b) Una exposición clara de los hechos y fundamentos en que
se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infrac-
ción constitucional; y
c) Debe indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se
aducen, con indicación precisa de las normas constituciona-
les que se estiman transgredidas.
En caso de no cumplirse con tales requisitos, el artículo 82 de
la LOC del Tribunal, determina que éste por resolución fundada
que se dictará en el plazo de tres días, contado desde que se dé
cuenta del mismo, no acogerá a tramitación el requerimiento y se
tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
En el caso de que el requerimiento tuviere defectos de for-
ma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse,
el Tribunal, en la misma resolución antes señalada otorgará a los
por no presentado, para todos los efectos legales.
Un requerimiento de inaplicabilidad debe cumplir la exigen-

cia de estar razonablemente fundado, esta exigencia se cumple en la
medida que, conforme al estándar fijado en las resoluciones de
los roles 482 y 495, de mayo de 2006, que ha sido reiterado en
diversas oportunidades90. En tales resoluciones, el Tribunal Cons-
titucional señala que el estándar
“supone una explicación de la forma como se produce la infracción
a las normas constitucionales. En efecto, el término «razonablemente» de
acuerdo a su sentido natural y obvio supone la idea de «conforme a la
razón», y, adicionalmente, «más que meridianamente». Por su lado, «fun-
dadamente» importa una actuación realizada con fundamento, y éste tér-
mino significa «razón principal o motivo con que se pretende asegurar y
afianzar una cosa»; a la vez que fundar es «apoyar con motivos y razones
eficaces o con discursos una cosa». De todo lo dicho puede concluirse
que la exigencia constitucional de fundamentar razonablemente el reque-
rimiento de inaplicabilidad supone una suficiente y meridiana motivación,
de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión
que se solicita al tribunal”.
En otras resoluciones, sentencias de inadmisibilidad, entre las

cuales se encuentran los Roles Nºs 1748, 1753, el Tribunal Consti-
tucional ha determinado que el presupuesto de encontrarse “ra-
zonablemente fundado” el requerimiento de inaplicabilidad ha sido
conceptuado en términos de que éste debe expresar “claramente la
forma en que la norma impugnada podría contradecir la Constitución en
su aplicación al caso”.
Cabe señalar que ni la Carta Fundamental ni la LOC del Tri-
bunal Constitucional, en ninguna de sus disposiciones, determina
si dicha resolución de admisión a trámite debe ser adoptada por
el Pleno o por una de sus salas, en la práctica, el Tribunal Consti-
tucional asimilando dicha admisión a trámite a la situación de la
admisibilidad de la acción, ha operado entendiendo que la pri-
mera debe ser conocida al igual que la segunda por una Sala del
90
Ver sentencias de inadmisibilidad Roles N° 1171 y 1780.
Es necesario señalar que generalmente las Salas del Tribunal

Constitucional realizan un análisis conjunto de los requisitos de
admisión a trámite y de admisibilidad, ya que si hay una clara y evi-
dente concurrencia de una causal de inadmisibilidad, ella se de-
termina y declara en la etapa de admisión a trámite, como ejem-
plo de ello pueden señalarse numerosas resoluciones entre las
cuales pueden citarse las causas roles N° 1727; 1781; 1788; 1828;
1860; 1878, entre otras.
Acogido a tramitación el requerimiento, el Tribunal Constitu-
cional lo comunicará al tribunal de la gestión o juicio pendiente,
para que conste en el expediente. Si el requirente pide alegar
acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artí-
culo 43 el Tribunal acoge la solicitud y debe dar traslado de esta
cuestión a las partes, por cinco días.
Tratándose de requerimientos formulados directamente por
las partes, en la misma oportunidad señalada en el inciso anterior,
el Tribunal requerirá al juez que esté conociendo de la gestión
judicial en que se promueve la cuestión, el envío de copia de las
piezas principales del respectivo expediente.
Dentro del plazo de cinco días, contado desde que se acoge
el requerimiento a tramitación o desde que se concluye la vista
del incidente, en su caso, la Sala del Tribunal Constitucional que
corresponda examinará la admisibilidad de la cuestión de inapli-
cabilidad, conforme determina el artículo 83 de la ley en análisis.
Corresponde así a una de las dos Salas del Tribunal Constitu-
cional conocer y resolver acerca de la admisibilidad de la acción
de inaplicabilidad. La atribución entregada a las salas genera el
riesgo de diferencias de criterio entre ellas acerca de la interpre-
tación y aplicación de los criterios de admisibilidad, lo que genera
un problema de desigualdad de las personas ante el ordenamien-
to jurídico.
El tema planteado podría ser resuelto mediante una reforma
que permitiera al Pleno del Tribunal Constitucional resolver las
diferencias de criterios entre las Salas, con el objeto de que hu-
biere una interpretación y aplicación uniforme de los criterios de

admisibilidad.
El requirente puede solicitar alegatos de admisibilidad y ello
pueden ser concedidos por el Tribunal, lo que constituye una fa-
cultad del Tribunal, conforme al artículo 43 de la LOC, todo ello,
sin perjuicio de la atribución del Tribunal Constitucional de po-
der decretarlos de oficio conforme al artículo 31 de la LOC del
Tribunal.
El artículo 83 establece que el plazo de cinco días se cuenta desde
“que concluya la vista del incidente”, vale decir, de cinco días desde
que concluyan los trámites relacionados con los alegatos de admi-
sibilidad.
El juicio de relevancia del precepto legal impugnado respecto del caso
concreto invocado es una cuestión de admisibilidad ante el TC, la cual
en una primera etapa, era resuelta sin oír a la parte requerida.
En la práctica posterior, el Tribunal Constitucional ha considera-
do que ello constituía una deficiencia configurativa, por lo cual
ha considerado que, una vez acogido a trámite el requerimiento
debe darse traslado del mismo a la parte requerida, lo que posibi-
lita resolver la admisibilidad con mayor grado de información, sin
perjuicio de que ello implica un retardamiento de la resolución
de admisibilidad. En nuestra opinión, esta práctica debiera positi-
varse en la LOC del Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional declarará la inadmisibilidad del reque-
rimiento de inaplicabilidad en los siguientes casos de acuerdo con
lo que determina el artículo 84 de la LOC analizada:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano
legitimado;
Como ya hemos analizado las personas con legitimación acti-

va respecto de la acción de inaplicabilidad son aquellas que son
partes en la gestión judicial en que se aplicará un precepto legal
que en el caso específico generaría un efecto inconstitucional.
Los órganos con legitimación activa son los tribunales ordinarios
o especiales en que se desarrolla la gestión judicial, cuyos agentes
de ejercicio que son los jueces pueden requerir al Tribunal Cons-

titucional planteando la duda de constitucionalidad de la norma
emanada de la disposición legal que se aplicaría al caso específico.
2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que
haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejer-
ciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invo-
que el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
Es necesario preguntarse si es posible que, en una cuestión que

se promueva respecto de un precepto legal declarado conforme
a la Constitución en control preventivo, luego pueda ser sea ejer-
cida, en control reparador, una acción de inaplicabilidad por el
mismo vicio de que fue objeto en control preventivo. Somos de la
opinión de que ello no es posible, ya que en el caso de control
preventivo lo que se enjuicia en forma abstracta y de estricto dere-
cho es la norma legal en cuanto tal y su compatibilidad o no con
la Carta Fundamental, el vicio de inconstitucionalidad es la vulne-
ración de las disposiciones constitucionales respectivas, no se ana-
liza un vicio de inconstitucionalidad específico. Mientras que en
el control reparador concreto de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad se analiza un hipotético vicio que depende
de la aplicación del precepto legal en un caso concreto, cuya reali-
dad y sus circunstancias, son determinantes para establecer el aco-
gimiento o rechazo de la acción. No hay entre ambas situaciones
la posibilidad de un “mismo vicio”. Por último, si se plantea un
requerimiento de inaplicabilidad fundado en el mismo vicio que
un control preventivo abstracto, no podría ser admitido a trami-
tación pues faltaría la “exposición clara de los hechos”, sin que nunca
pudiera llegarse al examen de admisibilidad, que es posterior a la
admisión a trámite.
En el caso de referirse al mismo vicio en virtud del cual se hu-
biere pronunciado una sentencia previa de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, se estaría modificando por esta Ley Orgáni-
ca Constitucional del Tribunal Constitucional, lo dispuesto por el
texto constitucional, en el sentido que la sentencia de inaplicabi-
lidad tiene efecto sólo para las partes, careciendo de efectos erga
omnes. Recordemos además que, en la acción de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad, lo que se enjuicia no es el precepto le-
gal, sino los efectos de su aplicación al caso concreto. El vicio in-
vocado se refiere a una situación factual específica, por lo cual se
requiere una exposición de los hechos y fundamentos en que se
apoya y el resultado contrario a la Constitución, el vicio nunca
será el mismo, aun cuando el precepto legal sea el mismo, y aun
cuando lo sea, las circunstancias que rodean el caso particular de
cada persona es diferente.
En el proceso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en
el Rol Nº 1615, relativo a una inaplicabilidad del artículo 35 de
la Ley Orgánica Constitucional de Educación, sometido a con-
trol preventivo obligatorio, se alegó por la requerida que el li-
belo debía ser desechado por efecto de la sentencia de control
de constitucionalidad del proyecto de ley. Se rechazó por parte
del Tribunal Constitucional dicha alegación con la siguiente argu-
mentación: la “alegación debe desestimarse en virtud de lo previsto en el
N° 2° del artículo 84 de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional, puesto que la declaración de conformidad cons-
titucional invocada lo ha sido en términos generales, sin referirse a algún
vicio de constitucionalidad específico”.
En definitiva, la causal del inadmisibilidad del artículo 84 Nº
2 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
carece de sentido y debe ser eliminada.
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se
haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;
Ello implica que la gestión judicial debe estar en plena tramita-

ción ante el órgano jurisdiccional respectivo ordinario o especial,
procediendo cuando dicho órgano ha dictado ya la sentencia que
pone término al proceso, como entre otros muchos casos pueden
citarse las causas rol N° 495 y 516. En este último caso respecto del
juicio de desafuero del Senador Nelson Ávila, en que se constató
que no existía gestión pendiente, ya que el juicio de desafuero
había concluido por sentencia firme. En la causa rol N° 495 para
acreditar la existencia de gestión pendiente se acompañó la de-
manda, resolviendo el Tribunal Constitucional que “no consta de

autos de manera inequívoca que exista a la fecha la gestión pendiente ante
el referido tribunal y en la que pueda aplicarse un precepto legal que sea
inconstitucional”.
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango
legal;
Un precepto legal es un enunciado normativo que tiene carác-

ter de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, que es
producto de los órganos colegisladores del Estado; que ha sido
producido por el gobierno previa habilitación legislativa; o que
constituye un Decreto Ley generado en virtud del principio de
eficacia por un régimen de facto, que no ha sido eliminado del
ordenamiento jurídico por el órgano legislativo.
El vocablo precepto legal empleado en este requisito de admisibi-
lidad para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es aquella
norma jurídica o enunciado normativo de rango legal que puede
estar contenida en una parte, en todo o en un conjunto de artícu-
los en que el legislador reúne los enunciados normativos de una
ley, como ha tenido oportunidad de explicitarlo en las sentencias
roles N°62691 y 120492.
El Tribunal Constitucional ha precisado que “una unidad de
lenguaje debe ser considerado un precepto legal, cuando el mis-
mo tenga la aptitud de producir un efecto jurídico contrario a la
Constitución, como lo ha determinado en las sentencias roles N°
626 de 2007 y 944 de 2008.
Así, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicables por
inconstitucionales partes de un inciso de un artículo de una ley o
un vocablo en un inciso determinado.
El Tribunal Constitucional a través de la acción de inaplicabili-
dad se ha pronunciado sobre Preceptos de Decretos Leyes, como
91
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 626, de 16 de enero de 2007.
92
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1204, de 28 de mayo de 2009.
ha ocurrido con la sentencia Rol N° 1298 de 3 de marzo de 2010,

en que se pronunció sobre los artículos 15 y 16 del Decreto ley N°
2.695.
Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en di-
ferentes oportunidades sobre enunciados normativos contenidos
en Decretos con Fuerza de Ley, ya sea por inconstitucionalidad
de forma o de fondo. Siendo un ejemplo de ello su pronuncia-
miento sobre el caso del Decreto con Fuerza de Ley (Ministerio
de Salud) N° 1, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DL N° 2.763 de 1979, y de las leyes N° 18.933
y N°18.569, resuelto por sentencia Rol N° 1287 de 8 de septiem-
bre de 2009. Otro ejemplo es el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional en sentencia Rol N° 1.191 de 19 de mayo de 2009,
donde dictó sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad de
un enunciado normativo contenido en un DFL, si este produce
efectos contrarios a la Carta Fundamental.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional en 201593, a través de
la Primera Sala del Tribunal, determinó en el Rol N° 2789-15 INA,
de marzo de 2015, respecto de una acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad planteada respecto del artículo 14 párrafo 3°
de la Convención sobre Derechos del Niño, que tal requerimien-
to era inadmisible, con los siguientes fundamentos:
“(...) se configura la causal de inadmisibilidad del número 4 del artícu-
lo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de esta Magistratura, toda vez que
una norma de un tratado ratificado por Chile no constituye “un precepto
que tenga rango legal en términos tales que pueda promoverse a su res-
pecto una acción de inaplicabilidad”.
Además, el ejercicio de un examen represivo de constitucionalidad
de disposiciones de tratados internacionales por parte de este Tribunal
Constitucional implicaría contrariar los compromisos internacionales sus-
critos por Chile sobre formación y extinción de los tratados, infringiendo
de este modo el principio “pacta sunt servanda” consagrado en el artículo
26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969,
93
Primera Sala del Tribunal Constitucional, inadmisibilidad de inaplicabili-
dad, Rol N°2789-15 INA, de 25 de marzo de 2015, Resolución de inadmisi-
bilidad, considerando 7°.
en relación con lo preceptuado en el artículo 54 N°1 de la Carta Política

de la República”. (Resolución de Ministros: Marisol Peña T., Francisco Fer-
nández F., Juan José Romero G., Nelson Pozo S., y disidencia de Ministro
Domingo Hernández E.).
Asimismo, es perfectamente susceptible de control de consti-

tucionalidad en control de inaplicabilidad los enunciados norma-
tivos de una ley delegatoria o habilitante de facultades legislativas
para el Presidente de la República, tanto por razones de forma
como de fondo.
El Tribunal Constitucional también ha resuelto que la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad procede tanto por ra-
zones de inconstitucionalidad de forma como de fondo, como lo
ha explicitado en sentencias roles N° 473, 517 y 535 de 8 de mayo
de 2007, como también en sentencia Rol N° 612 de octubre de
2007, entre diversas otras que se han dictado con posterioridad.
En efecto, los distintos tipos de preceptos legales son todos
ellos fuentes primarias de nuestro ordenamiento constitucional,
son expresión unilateral del Estado a través del órgano legislativo,
y poseen fuerza de ley, pudiendo ser derogados tácita o expresa-
mente por otros preceptos legales.
A diferencia de todos ellos, no puede ser considerado precepto legal,
no tiene rango de ley, ni pueden ser derogados por un precepto legal los
tratados internacionales, en la medida que ellos no son expresión de la
voluntad unilateral del Estado a través de los órganos colegisladores; su
fuente de validez, vigencia y eficacia no está determinado por el
ordenamiento jurídico nacional, sino por el derecho internacio-
nal, como asimismo su fuerza normativa y aplicativa es superior
a los preceptos legales. Asimismo no hay ninguna norma consti-
tucional que se refiera a un rango de los tratados internaciona-
les, pero si hay una norma constitucional que se refiere a que la
fuerza normativa de un tratado internacional prevalece sobre el
derecho interno y solo puede afectarse conforme a las normas del
propio tratado o conforme a las normas generales del derecho
internacional, como es el artículo 54° N° 1, inciso 5° de la Carta
Fundamental. Sobre la materia el Tribunal Constitucional tiene
sentencias contradictorias, algunas que señalan que si bien el tra-

tado no es un precepto legal tiene fuerza de ley como es el caso de
la sentencia Rol Nº 1.288-2008 de 200994, que otorga fuerza de ley
a los tratados, la que es corregida por la sentencia roles Nº 2387-
12-CPT y 2388-12-CPT acumulados de 2013, en su considerando
12°,95, la cual ahora, por criterio unánime de los ministros del
Tribunal Constitucional, reasumen el criterio ya sustentado en la
sentencia Rol N° 34696, sosteniendo que los tratados tienen fuerza
normativa infra constitucional y supra legal.
El fallo Rol Nº 1.288-2008, afirmó en su considerando 48° que
los “tratados internacionales” son preceptos legales”, con el objeto de
dar sustento a la auto atribución de realizar control de inaplicabi-
lidad por inconstitucionalidad de tratados internacionales como
la misma sentencia determina en el considerando 41°:
“Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma
constitucional aludida, (la del año 2005) esta Magistratura efectúa dos
órdenes de controles. [...]. Segundo, un control ex post y concreto —fa-
cultativo— de constitucionalidad de una norma de un tratado que, en
cuanto “precepto legal”, pueda resultar contraria a la Constitución en su
aplicación en “cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial”, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la
disposición de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribución
que le otorga el Nº 6° del inciso primero del artículo 93 de la Constitu-
ción, arriba transcrito. De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor
y doctor en derecho Teodoro Ribera, “la validez del tratado deriva de la
legitimidad otorgada por la Constitución y es en ese marco y respetando a
aquella que el tratado internacional puede tener vigencia interna” (Infor-
me enviado a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Regla-
mento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, pág. 7)”.
94
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 1.288-2008 de 25 de agosto
de dos mil nueve. Discreparon del fallo y expresaron sus disidencias en
un voto colectivo el Presidente del Tribunal en aquel momento, don Juan
Colombo C., y los ministros José Luis Cea E.; y Marisol Peña T. El Ministro
Francisco Fernández F., expresó su disidencia en voto en disidencia en voto
individual.
95
Sentencia del Tribunal Constitucional, roles Nº 2387-12-CPT y 2388-12-CPT
acumulados, de 23 de enero de 2013.
96
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°346, de 8 de abril de 2002.
Desde la perspectiva del tratado ya válidamente incorporado al

ordenamiento jurídico nos parece inadecuada la afirmación del
Primero, porque una interpretación sistemática de la Constitu-
ción en sus artículos 54 Nº 1, inciso 5º y 93 inciso primero, Nº 1º,
3º y 6º no lo permite, ya que al efecto el control reparador de cons-
titucionalidad, está prevista sólo para los preceptos legales y los trata-
dos como ya hemos podido comprobar anteriormente no tienen
naturaleza de preceptos legales en cuanto no son expresión de la
voluntad unilateral del Estado; no tienen su fuente de validez ni
su fuerza normativa emanada del ordenamiento constitucional,
tienen fuerza normativa determinada por el derecho internacio-
nal que es resistente a cualquier decisión normativa de derecho
interno o acto de potestad unilateral del Estado. La Constitución
en ninguna norma de su texto determina una eventual jerarquía
normativa del tratado.
Cabe además señalar, la necesaria consideración y aplicación
del principio de efecto útil de los enunciados constitucionales, si se
interpretara que un tratado es equivalente a un “precepto legal”,
perdería todo sentido y efecto útil la diferenciación clara y tajante
que realiza la Constitución en su artículo 93, en sus numerales 1º y
3º sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional, entre leyes,
proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y tratados.
Expongamos la evidencia normativa positiva. El artículo 93 Nº
1 de la Constitución señala como atribución del Tribunal Consti-
tucional:
“Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpretan
y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de éstas
últimas, antes de su promulgación”.
Asimismo, el artículo 93 en su numeral 3º, también distingue

claramente la atribución del Tribunal Constitucional para:
“Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante
la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso”.
La interpretación conforme a la Constitución que debe realizar el Tri-

bunal Constitucional tiene su límite en la propia norma constitucional, su
tarea es de un poder constituido no de un poder constituyente, ya que no
le está permitido al operador jurisdiccional adulterar las palabras
ni realizar una interpretación contra norma expresa; como asi-
mismo tampoco le está permitido vulnerar el principio de efecto útil
de las distinciones de vocablos y conceptos realizados por el texto
constitucional, lo que lo hace además inconsistente con su propia
jurisprudencia ya mencionada sobre este principio.
Precisemos que el Tribunal Constitucional reiteradamente ha
manifestado que “no es dable aceptar en la interpretación de la Cons-
titución ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas
superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la
clarificación de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difícil de
comprender lo que para el legislador es claro y preciso”97. El mismo Tri-
bunal Constitucional ya había señalado anteriormente que “cual-
quier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia a
algún precepto de ella”98 no era aceptable.
El insistir en la fuerza de precepto legal de un tratado para crear
un control reparador concreto inexistente en el texto constitucio-
nal respecto de los tratados, contradice en sus términos el artículo
54 Nº 1 inciso 5º, ya que implica suspender la fuerza y eficacia del
tratado temporalmente para el caso concreto, además, de pasar
por encima del texto de los numerales 1º y 3º del artículo 93 inciso
primero de la Carta Fundamental, que otorga al Tribunal Consti-
tucional control sobre tratados únicamente en el periodo anterior
a su incorporación al ordenamiento jurídico. Resultaría curioso
que la Constitución distinga entre tratados, reforma de la consti-
tución y preceptos legales en los numerales 1º y 3º del artículo 93
inciso primero en análisis y después, dando un salto carente de
97
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 325 de 26 de junio
de 2001, considerando 47.
98
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 33, de veinte de
agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19: LOC Tribunal
Calificador de Elecciones.
lógica y coherencia determine que la distinción hecha por la Car-

ta Fundamental no tiene importancia para el artículo 93 inciso
primero Nº 6, ya que preceptos legales y tratados para este caso es-
pecífico son lo mismo, dicho forzamiento del texto constitucional
y de su objeto y fin carece de toda seriedad interpretativa.
En Chile el aforismo de que el Tribunal Constitucional es un
poder constituyente en sesión permanente, no es sostenible, viola fla-
grantemente el artículo 7º de las Bases de la Institucionalidad,
las cuales, como el propio Tribunal Constitucional ha señalado,
“irradian todo el ordenamiento jurídico”. El Tribunal Constitucional
es un órgano constituido con competencias taxativamente determina-
das en el artículo 93 de la Carta Fundamental, que no puede exten-
der discrecionalmente según su voluntad, ya que ello vulnera el
inciso 2º del señalado artículo 7º de la Constitución, que expresa
textualmente:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autori-
dad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitución o las leyes”.
A su vez, a la luz de la retomada jurisprudencia de la jerarquía

superior de los tratados sobre las leyes por parte del Tribunal Constitu-
cional en su sentencia de enero de 2013 ya considerada, determi-
na que la realidad normativa de los tratados sería supra legal, si el
Tribunal Constitucional fuera esta vez consistente con dicho pro-
nunciamiento, debería revisar su argumentación de la sentencia
de 2009, lo que le obligaría por coherencia con su fallo de 2013, a
descartar el control reparador sobre tratados internacionales que
la Constitución no establece y que el tribunal creo pretoriana-
mente bajo la interpretación de que los tratados son enunciados
normativos con fuerza de ley, al haberse abandonado dicha tesis y
sostener ahora la fuerza superior a las leyes e infra constitucional
de los tratados internacionales.
En todo caso no podemos dejar de reiterar que, a diferencia
de lo que sostiene el Tribunal Constitucional, nos parece correcto
afirmar que los tratados, conforme al texto constitucional, tienen
aplicación preferente frente a todas las normas jurídicas que son

generadas unilateralmente por el Estado de acuerdo al modo de
producción determinado constitucionalmente, cuando ellas en-
tran en conflicto con un tratado internacional, pero el tratado
carece de jerarquía respecto de ellas, ya que no son normas que sur-
gen, tienen validez y fuerza normativa conforme determine el or-
denamiento estatal, sino conforme determina el derecho interna-
cional. Aquí nuevamente se hace presente un déficit de esfuerzo
de armonización interpretativa convergente entre derecho inter-
no y derecho internacional y de adecuada sinergia entre ellos.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha determinado la
inadmisibilidad de acciones que superan el marco de la inaplica-
bilidad, por requerimientos que solicitan el control de resolucio-
nes y actuaciones judiciales, como ocurre en diversos casos, entre
los cuales puede citarse la causa rol N° 471, en la que se somete
al tribunal cuestiones de mera legalidad, pretendiendo que se re-
vise lo actuado por el tribunal competente en el proceso penal
dejándolo sin efecto. En un sentido similar, en causa rol N° 530,
en requerimiento de Sergio Iturriaga Neuman, se solicita la in-
constitucionalidad de la figura de secuestro calificado derivada
de la aplicación de los Convenios de Ginebra sobre Derecho In-
ternacional Humanitario, declarado inadmisible por referirse a
resoluciones judiciales. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha
precisado en diversos casos que “no está llamado a emitir pronuncia-
miento valorativo sobre hechos litigiosos de la gestión pendiente, dado que
la ponderación de los mismos corresponde soberanamente a los jueces del
fondo”, como lo ha resuelto entre otros casos en los roles N° 1130
de 7 de octubre de 2008 y Rol N° 1324 de 12 de febrero de 2009.
También se ha declarado inadmisible cuando a través de la ac-
ción de inaplicabilidad se han cuestionado actos del Ministerio
Público, considerando que la acción de inaplicabilidad no es la
vía idónea para cuestionar dichos actos, como determina, entre
otras la sentencia Rol N° 1780 de 7 de septiembre de 2010.
Asimismo, en diversas oportunidades se han planteado accio-
nes de inaplicabilidad respecto de decretos supremos que son
fuentes secundarias del ordenamiento jurídico de carácter infra

legal, expresión de la potestad administrativa del gobierno, como
es el caso, entre otros de la causa rol N°497, en que se solicitaba
la inaplicabilidad del Decreto 211 del Ministerio de Transporte, la
que se declaró inadmisible por no referirse a preceptos de rango
legal.
También se ha concretado en diversos casos el planteamiento
de acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra re-
soluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales, decla-
rando el Tribunal Constitucionalidad la no idoneidad para ello de
la acción de inaplicabilidad, señalando que: “la acción de inaplica-
bilidad es una vía procesal inidónea para impugnar resoluciones
judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de
revocar, enmendar, revisar, casar o anular éstas; ya que la guarda
del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecución
de lo juzgado en general y de la sustanciación en particular en las
causas civiles y criminales corresponde exclusivamente a los tribu-
nales creados por ley a través de las vías procesales previstas en las
leyes de enjuiciamiento”99.
5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se pro-
mueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de
tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y
El precepto de rango legal que se aplicará a la gestión judicial

y que se impugna debe ser decisivo o determinante para la dicta-
ción de la sentencia por parte del Tribunal ordinario o especial.
El criterio del Tribunal Constitucional en la materia ha sido que el
precepto legal impugnado, para que proceda entrar al fondo del
asunto, debe ser determinante en la resolución de la gestión judi-
cial ya que se busca el objetivo o finalidad de evitar que se aplique
un precepto legal en una gestión pendiente que produzca efectos
99
Ver al respecto las sentencias de inadmisibilidad de los roles N°s 493, 1349,
y 2261, entre otros.
contrarios a la Carta Fundamental, como se determina en la causa

Rol N° 1006 de 22 de enero de 2009.
Que el precepto legal resulte decisivo para la resolución del
asunto, según determina el Tribunal Constitucional en su juris-
prudencia, se refiere no solo a los preceptos legales que sean nor-
mas sustantivas que se apliquen en la sentencia definitiva como
norma decisoria litis, sino también los preceptos legales que consti-
tuyen requisitos de procesabilidad (norma ordenadora Litis), las
que también pueden ser decisivas en la resolución del asunto con-
trovertido. En la materia hay una amplia jurisprudencia dentro
de la cual pueden señalarse los casos rol N° 499 de 3 de enero de
2008, considerando 5°; Rol N° 946, de 22 de julio de 2008, consi-
derando 9°; Rol N° 1.061 de 28 de agosto de 2008, considerando
9°, entre otras.
Asimismo es un criterio en la jurisprudencia del Tribunal en
diversas sentencias, entre las cuales pueden señalarse los roles N°
820, 1067, y 2073, que “el requerimiento de inaplicabilidad debe
dirigirse contra preceptos legales determinados y no en contra de
todo un cuerpo legal”, en cuyo caso se declara la inadmisibilidad
por carecer de fundamento razonable.
Es relevante, en la materia, el estándar fijado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia Rol Nº 2261, de 25 de julio de 2012,
en la cual señala:
no es función de esta jurisdicción constitucional aclarar el sentido
que tienen determinados preceptos legales, dado que esto último importa
«una cuestión de legalidad cuya resolución es propia de los jueces de fon-
do» (sentencias Roles Nº 522, 1214 y 2107), conflicto que no se encuen-
tra dentro del marco de atribuciones de este órgano de jurisdicción cons-
titucional. A mayor abundamiento, se ha razonado por esta Magistratura
en las sentencias de inadmisibilidad Roles N°s 1344, 1942 y 2084, que
«no es competencia de esta Magistratura resolver acerca de la eventual
aplicación incorrecta o abusiva de un determinado precepto que pudiere
efectuar un tribunal, la que corresponderá corregir a través de los diversos
recursos que contemplan las leyes de procedimiento», pues, «la acción
de inaplicabilidad es un medio inidóneo para impugnar resoluciones de
órganos jurisdiccionales, ya que la salvaguarda del imperio de la ley en
el conocimiento, resolución y ejecución de lo juzgado en causas civiles y
criminales corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley, a través de los medios procesales que el legislador establezca median-

te los Códigos de Enjuiciamiento»”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha determina-

do la inadmisibilidad cuando el precepto legal citado se encuen-
tra derogado, como entre otros casos ha ocurrido en los roles N°
714 de 6 de septiembre de 2007; Rol N° 724 de 4 de septiembre
de 2007; y Rol N° 734 de 4 de septiembre de 2007.
6. Cuando carezca de fundamento plausible.
Para que se entienda razonablemente fundada una acción de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad debe explicar en el re-
querimiento la forma en que se produce la infracción a las nor-
mas constitucionales por el precepto legal que se debe aplicar al
caso concreto, apoyado en motivos y razones eficaces en forma
circunstanciada y en forma lógica.
El Tribunal Constitucional en la causa Rol N°1947 de 31 de
marzo de 2011, ha señalado que
“para que se entienda satisfecha la exigencia constitucional y legal
referida (...), el requerimiento que se intente ante esta Magistratura no
sólo debe señalar con precisión y suficiente detalle los hechos de la causa
sub lite y también indicar cuáles son los preceptos constitucionales que
podrían verse violentados de ser aplicada la o las determinadas normas
legales impugnadas en el respectivo proceso judicial pendiente ante un
tribunal ordinario o especial en el que es parte el actor, sino que, además,
debe de señalarse de manera clara, delimitada y específica la forma en
que se podría producir la contradicción constitucional en el asunto con-
creto que se discute en el proceso judicial”.
Asimismo el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1046

de 22 de julio de 2008, en su considerando 15°, ha determinado
que la exigencia de fundamento razonable
“no tiene por objeto calificar la excelencia analítica de la exposición
de los argumentos acerca de los vicios de constitucionalidad, sino veri-
ficar que los fundamentos de la acción sean suficientemente sólidos o
convincentes para dar plausibilidad al asunto planteado y que sean de tal
modo articulados que permitan a este Tribunal reconocer su competencia
específica, aquello que es sometido a su conocimiento y resolución, y a
la contraparte poder conocer la pretensión, en términos suficientes para

trabar una Litis sobre un objeto determinado y reconocible (...)
El Tribunal Constitucional ha homologado el concepto de ca-

rencia de fundamento plausible al de carencia de fundamento razona-
ble y, por tal medio ha determinado que no cuenta con fundamen-
to razonable cuando el requerimiento de dirige sobre un conjunto
de preceptos legales genéricos y no respecto de enunciados nor-
mativos precisos y determinados; cuando se busca determinar el
sentido y alcance de un precepto legal; cuando se impugnan actos
de Ministerio Público por vía de inaplicabilidad; cuando se plan-
tea un conflicto de mera legalidad; cuando se plantean asuntos
que son de competencia del juez del fondo; o cuando se busca de-
terminar el derecho aplicable a un proceso determinado, cuando
se plantean conductas abusivas de jueces que deben ser resueltas
por vía recursiva determinadas por las leyes o códigos de enjuicia-
miento; entre otras.
La inadmisibilidad o la admisibilidad se declara por resolución
que debe ser fundada, la cual constituye una sentencia interlocuto-
ria, ya que se pronuncia con efectos permanentes sobre un trámite
que sirve de base a la dictación de una sentencia definitiva, o inclu-
so en el caso de la resolución de admisibilidad impedir la continua-
ción o desarrollo del juicio de inaplicabilidad. Como determina el
artículo 84, la resolución que declara la admisibilidad o inadmisibi-
lidad del requerimiento no es susceptible de recurso alguno.
La notificación de la resolución de inadmisibilidad se realiza
a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial
pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el re-
querimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales.
iii. Los efectos preclusivos de la sentencia interlocutoria de inadmisi-

bilidad
El Tribunal Constitucional ha determinado en forma pre-
toriana en algunas sentencias, entre ellas la sentencia Rol N°
1.131/2009 de 2 de abril de 2009, de la Sala de Turno, cuando

en la misma gestión y sobre la misma materia, un anterior reque-
rimiento de inaplicabilidad fue declarado inadmisible, donde se
determina que la preclusión constituye una sanción legal de los
actos verificados fuera de los limites señalados en la ley y que impi-
de su posterior verificación. En la preclusión el acto no se ejecutó
en la forma debida, por lo cual la ley impide que se realice con
posterioridad.
En tal perspectiva, el Tribunal exige a los requirentes de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad plantear todas las eventuales
infracciones constitucionales de los enunciados contenidos en
preceptos legales en su aplicación a casos concretos, en una mis-
ma y sola oportunidad, cómo única forma de producir certeza
de los derechos invocados y de obtener de una vez el pronuncia-
miento del Tribunal sobre ellos.
Por otra parte, no podemos dejar de mencionar el problema
sobre el sentido y alcance de las expresiones “tener por no presen-
tado” el requerimiento cuando ello es determinado por el Tribunal
Constitucional en la inadmisión a trámite o cuando es declarado
inadmisible, ya que en sus sentencias interlocutorias sobre la ma-
teria, las salas del Tribunal Constitucional tienen comprensiones
sobre la materia diferentes, sin que exista norma positiva que de-
termine la preclusión ni prohíba el planteamiento de un nuevo
requerimiento. En tal situación, consideramos que la Ley Orgá-
nica Constitucional debiera regular la materia, estableciendo el
alcance de las consecuencias de la inadmisión a trámite y de la
inadmisibilidad con la determinación de los alcances precisos de
la consecuencia de tener por no presentado el requerimiento,
estableciendo en su caso la preclusión o las condiciones en que
podría presentarse un nuevo requerimiento.
iv. La determinación de la suspensión del procedimiento

Conforme al artículo 85 de la LOC, la suspensión del proce-
dimiento en que se ha promovido la cuestión de inaplicabilidad
deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la
misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada dicha

suspensión del procedimiento en el tribunal a quo, esta se man-
tendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al
juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. El
mismo artículo 85 determina que la sala respectiva, por resolu-
ción fundada, podrá dejar sin efecto la suspensión del procedi-
miento en cualquier estado del proceso.
El rechazo de la solicitud de suspensión del procedimiento no
obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la
petición pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta
por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que también
será competente para decretar de oficio la suspensión del proce-
dimiento, siempre que haya motivo fundado.
v. Notificación de la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad

Una vez, declarado admisible el requerimiento, el Tribunal lo
comunicará o notificará al tribunal de la gestión pendiente o a
las partes de ésta, según corresponda, de acuerdo con el artículo
86 de la LOC analizada, confiriéndoles a dichas partes un plazo
de veinte días para formular sus observaciones y presentar ante-
cedentes.
En la misma oportunidad, el Tribunal pondrá el requerimien-
to en conocimiento de la Cámara de Diputados, del Senado y del
Presidente de la República, en la forma señalada en el artículo
42 de la LOC del Tribunal Constitucional, enviándoles copia de
aquél. Los órganos mencionados, si lo estiman pertinente, podrán
formular observaciones y presentar antecedentes, también dentro
del mismo plazo de veinte días, que tienen las partes.
vi. Puesta en tabla para su decisión

Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los pla-
zos legales para ello, el Tribunal procederá conforme al artículo
68, debiendo el Presidente incluir el asunto en la tabla del pleno,
para su decisión, conforme determina el artículo 43 de la LOC

del Tribunal, éste último debe obligatoriamente oír alegatos du-
rante la vista de la causa.
vii. Aplicación del principio iura novit curia

En la tramitación de la acción de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad se aplica el principio iura novit curia, que determina
que el Tribunal conoce el derecho, en este caso, el derecho cons-
titucional y debe aplicarlo, regulando correctamente el respeto
al debido proceso, advirtiendo a las partes sobre la posible apli-
cación de la o las normas constitucionales aplicables posibilitan-
do exponer sobre ellas sus respectivas alegaciones; aun cuando
la norma legal considera que dicho principio debe aplicarse en
forma restringida. En efecto, el artículo 88 de la LOC del Tribu-
nal, precisa que:
“Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar
la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en
fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados
por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de
ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse
a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio,
incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tam-
bién como medida para mejor resolver”.
viii. Medidas para mejor resolver

Una vez terminada la vista de la causa, el Tribunal puede de-
cretar aquellas medidas para mejor resolver que considere nece-
sarias, conforme determina el artículo 37 de a LOC del Tribunal
Constitucional.
ix. Dictación de sentencia por el Tribunal

Terminada la tramitación, el Tribunal dictará sentencia dentro
del plazo de treinta días, término que podrá prorrogar hasta por
otros quince, en casos calificados y por resolución fundada, con-
forme determina el artículo 87 de la LOC del Tribunal Constitu-

cional.
De acuerdo al artículo 89 de la ley en análisis, la sentencia debe
ser motivada o fundada, por lo tanto, el fallo que declare la inapli-
cabilidad del precepto legal impugnado debe especificar de qué
modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta
contraria a la Constitución. Así las circunstancias del caso tienen
valor en y para el juicio de constitucionalidad en esta modalidad
de control de constitucionalidad, lo que implica que la valoración
de los hechos del caso que efectúa el Tribunal Constitucional in-
fluye en la sentencia del mismo.
La sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabi-
lidad deberá notificarse a la o las partes que formularon el reque-
rimiento y comunicarse al juez o a la sala del tribunal que conoce
del asunto, haya o no requerido, y a los órganos señalados en el
artículo 86. Deberá, además, publicarse en la forma y plazo esta-
blecidos en el artículo 40.
La sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad pro-
duce efectos solo para el caso específico resuelto conforme deter-
mina el artículo 91 de la LOC del Tribunal.
La misma disposición legal señala que, en caso de que la inapli-
cabilidad haya sido deducida por una parte del juicio o gestión,
si el requerimiento es rechazado en la sentencia final, el Tribunal
impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya reque-
rido su intervención. Con todo, puede eximirla de ellas cuando el
requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción,
sobre lo cual se debe hacer declaración expresa en su resolución.
Respecto de las costas, se aplica lo dispuesto en el artículo 104
de la LOC del Tribunal Constitucional.
x. Efectos de la sentencia de inaplicabilidad

Los efectos de la sentencia de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad es el de “estar resuelto o decidido” como afirma el pro-
fesor Gastón Gómez, ella debe respetarse en todas las instancias,
ya que los efectos se radican en la gestión y no se requiere triple

identidad100. Ello significa que la acción no puede ser intentada
por el mismo vicio decidido en la sentencia, sea que la sentencia
sea estimatoria o desestimatoria de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad. Fuera de dicha gestión en la cual se dictó la sentencia,
no existe el efecto de estar decidido y las partes o el juez ordinario
o especial pueden intentar una nueva acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, impugnando el mismo precepto por
otro vicio diferente de aquel resuelto en la sentencia.
xi. Efectos especiales de la sentencia de inaplicabilidad

La LOC del Tribunal Constitucional, en su artículo 90, deter-
mina que resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal
Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio,
en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere
promovido.
La sentencia desestimatoria de una acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad es así imperativa y definitiva e inmutable,
dentro del marco del derecho interno, en virtud de que la LOC
del Tribunal Constitucional determina que la sentencia desesti-
matoria de inconstitucionalidad produce un efecto preclusivo
en el juez a quo, como en las demás instancias o grados en que
el mismo caso entre las mismas partes y por el mismo vicio sea
considerado. Tal perspectiva impide al órgano jurisdiccional de
la instancia superior volver a plantear una acción de inaplicabili-
dad por el mismo vicio por el cual ella fue rechazada cuando ella
fue intentada en la instancia inferior. Se considera que la norma
también incluye a los grados además de las instancias, debiendo
entenderse en el concepto de grados todos los niveles superiores
diferentes de la segunda instancia, lo que incluye a los tribunales
que conocen de los recursos de nulidad, casación, queja, como es
el caso de la Corte Suprema. Tal perspectiva no impide impetrar
100
Gómez. (2013), p. 59.
un nuevo requerimiento de inaplicabilidad por un vicio de forma

o fondo diferente de aquel sobre el cual hubo ya un pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional con carácter de sentencia.
Dicha norma del artículo 90 no impide que la misma parte u otra
plantee un nuevo recurso de inaplicabilidad por otro vicio diferente de
la misma norma sobre la cual se pronunció el Tribunal Constitucional
como puede ser el pronunciamiento respecto de un vicio de fon-
do cuando el Tribunal Constitucional en su sentencia se pronun-
ció solo sobre un vicio de forma; asimismo la misma parte u otra
puede plantear otra acción de inaplicabilidad respecto de vicios
referentes a otras disposiciones legales no consideradas en la re-
solución anterior del Tribunal Constitucional.
El efecto negativo de la sentencia de inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad es una dimensión de dicho fallo que ha sido explicitada
por la jurisprudencia de Tribunal Constitucional, en el sentido de
que, determinada la inaplicabilidad de un precepto legal, queda
prohibido al tribunal ordinario o especial aplicarlo a la resolución
del caso específico que fue objeto de la acción de inaplicabilidad.
En el caso contrario, si el Tribunal Constitucional determina que
el precepto legal cuestionado no es inaplicable a la gestión judi-
cial respectiva, el tribunal ordinario o especial queda con entera
libertad para determinar la norma que aplicará para resolver el
conflicto jurídico del cual está conociendo, que puede ser una
distinta de aquella que fue cuestionada en la acción de inaplicabi-
lidad. Esta posición ha sido asumida por el Tribunal Constitucio-
nal en diversas sentencias entre las cuales pueden mencionarse
los roles N° 781 de 3 de mayo de 2007; N° 473 de 8 de mayo de
2007; y N° 623 de 10 de septiembre de 2007.
Esta perspectiva esta explicitada también en la sentencia rol N°
1.130, de siete de octubre de 2008, en el que se cuestionó el inciso
2° del artículo 387 del Código Procesal Penal, determinando el
considerando 5°:
“(...) el efecto exclusivamente negativo de la declaración de inapli-
cabilidad, que se traduce en que, decidido por esta magistratura que un
precepto legal es inaplicable en la gestión respectiva, queda impedido el
tribunal que conoce de ella de darle aplicación, motivo por el cual no po-
drá invocarlo como norma decisoria litis. En cambio, en caso de desechar-

se por esta Magistratura la acción de inaplicabilidad intentada, el tribunal
llamado a resolver la gestión pendiente recupera en plenitud su facultad
para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto de que
conoce”.
Cabe en todo caso señalar que el Tribunal Constitucional al

resolver sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad en control
concreto, en la medida que generalmente resuelve antes de que
se aplique el precepto legal en una sentencia por los tribunales
ordinarios o especiales, se pone ante situaciones hipotéticas que
implica considerar los posibles razonamientos del juez ordinario
o especial, lo que debilita en parte la relación funcional entre
dichos tribunales y el Tribunal Constitucional, debilitando asimis-
mo el carácter concreto de la acción de inaplicabilidad.
Es necesario también establecer que mediante la sentencia que
acoge una acción de inaplicabilidad respecto de la aplicación de
uno o más preceptos específicos, el juez ordinario o especial que-
da liberado de su vinculación a la ley y de decidir sobre la base del
precepto legal.
En todo caso el juez también puede dejar sin aplicación la ley
en virtud de un control de convencionalidad, a través del cual
determine la aplicación preferente frente a la ley de una precepto
de un tratado internacional incorporado válidamente al ordena-
miento jurídico, en la medida que no puede dejarlo sin aplicación
en virtud del mandato imperativo del artículo 54 N° 1°, inciso 5°
de la Constitución, especialmente cuando en ello está en juego
derechos humanos, en cuyo caso además debe aplicarse el man-
dato del artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental.
xii. Sentencia de inaplicabilidad bajo modalidad de sentencia inter-

pretativa o de conformidad con la Carta Fundamental
Las sentencias del Tribunal Constitucional no son solamente
las sentencias simples de estimación de constitucionalidad o de es-
timación de inconstitucionalidad de preceptos legales. En efecto,
las jurisdicciones constitucionales en general y nuestro Tribunal

Constitucional no es una excepción en la materia, dictan a menu-
do sentencias que denominamos atípicas, como son las sentencias
interpretativas o de conformidad con la Constitución.
Las sentencias interpretativas o de interpretación conforme a
la Constitución se fundan en la distinción realizada por la juris-
prudencia italiana entre enunciado normativo o texto normativo
y la norma que es aquella que deriva del texto vía interpretación
constitucional.
Las sentencias interpretativas son aquellas que expulsan del
ordenamiento jurídico las interpretaciones de un precepto legal
que son incompatibles con la Constitución, manteniendo la efica-
cia del enunciado normativo en el único sentido o en los sentidos
en que se considera constitucional, tales sentencias de los tribuna-
les constitucionales buscan mantener la presunción de constitu-
cionalidad de las leyes desarrolladas por el parlamento y estable-
cer la inconstitucionalidad del precepto legal sólo como última
ratio, cuando no haya ninguna interpretación del precepto legal
compatible con la Constitución.
Como señala Rubio Llorente, las sentencias interpretativas son
“aquellas que emiten un pronunciamiento no sobre el enunciado
de la ley sino sobre una norma que de él puede deducirse median-
te el empleo de los métodos habituales de interpretación”101.
Para Jiménez Campo,
“(...) las sentencias interpretativas tienen —o deben tener— un carác-
ter estrictamente declarativo, que ha de ser entendido, además, en térmi-
nos estimatorios. En atención a lo primero, la sentencia se limitaría a reali-
zar una interpretación conforme a la Constitución del enunciado legal y a
desechar otra u otras por su incompatibilidad con ella sin añadir a aquel
enunciado por tanto, determinación positiva alguna. Se ha de reconocer,
en virtud de lo segundo, que la operación consiste en excluir, por su con-
tradicción con la Constitución, una o varias de las interpretaciones que el
texto admite, estrictamente, una declaración de inconstitucionalidad de
101
Rubio. (1993), p. 516.
tales normas, canceladas así del ordenamiento pese a la pervivencia del

enunciado que las hace posibles”102.
Los Tribunales Constitucionales para atenuar así los efectos de

la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos legales
simples, lo que puede producir importantes desajustes del siste-
ma institucional, han desarrollado sentencias denominadas inter-
pretativas o de interpretación conforme a la Constitución, la que evita
declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales impug-
nados, cuando pueden tener en algún sentido una interpretación
armonizable con el texto constitucional, descartando todas las de-
más hipótesis interpretativas como contrarias a la Constitución,
señalando así el único sentido en que la norma legal es conforme
a la Constitución. Ello es posible gracias a la distinción entre el
enunciado normativo y la norma que se deriva del mismo, vía in-
terpretación constitucional. Este tipo de sentencias de interpreta-
ción conforme a la Constitución buscan respetar, hasta donde sea
posible, el principio de conservación de las normas y el principio de
deferencia hacia el legislador.
Las sentencias interpretativas expulsan del ordenamiento jurí-
dico las interpretaciones de un precepto legal que sean incompa-
tibles con la Constitución, manteniendo la eficacia del enunciado
normativo en el sentido en que se considera constitucional.
Estas sentencias son declarativas en la medida que el Tribu-
nal Constitucional devela una interpretación de la norma jurídica
que existía desde el momento en que se generó el precepto legal,
aun cuando no estuviere todavía explicitada. La sentencia rechaza
así la inconstitucionalidad de la norma (enunciado normativo),
determinando algunas veces en su parte resolutiva o dispositiva
el razonamiento básico desarrollado con el objeto de que éste ad-
quiera también carácter vinculante y erga omnes, mientras en otros
casos se mantiene dicho razonamiento en la parte motiva.
102
Jiménez Campo. (1998), p. 131.
La doctrina distingue entre sentencias interpretativas estima-

tivas o de acogimiento (accoglimento) y sentencia interpretativas
desestimativas o de rechazo (rigetto)103. Las primeras consideran
inconstitucionales ciertas interpretaciones del enunciado nor-
mativo, vale decir ciertas normas que surgen de la interpretación
considerada inconstitucional, siendo tal o tales interpretaciones
expulsadas del ordenamiento jurídico, aun cuando se mantiene
inalterado el enunciado normativo del cual surgen dichas inter-
pretaciones. Las segundas rechazan o desestiman la inconstitucio-
nalidad al establecer la interpretación conforme a la Constitución
del enunciado normativo. Ambos tipos de sentencias son, como
señala Zagrebelsky, las dos caras de la misma medalla104.
Las sentencias interpretativas o de conformidad con la cons-
titución producen lo que puede denominarse un “efecto positi-
vo” en el ámbito de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
ya que a través de ellas el Tribunal Constitucional determina el
margen de interpretación acorde con la Constitución que, tiene
el precepto legal en caso de ser aplicable a la gestión pendiente,
siéndolo solamente dentro del marco interpretativo considerado
por el Tribunal Constitucional conforme a la Carta Fundamental,
generando obligación positiva para el juez del fondo, el cual debe
seguir la interpretación determinada por la sentencia de inaplica-
bilidad.
Sabemos que la sentencia del Tribunal carece de imperio for-
mal, sin embargo su acatamiento deriva del hecho que los órganos
estatales actúan válidamente en el ámbito de sus competencias
y cada uno de ellos debe respetar y actuar conforme a la Cons-
titución y las normas dictadas en conformidad con ellas, lo que
obliga a todos a reconocer los actos jurisdiccionales del Tribunal
Constitucional dictados en el ámbito de sus competencias deter-
minadas constitucionalmente, más aun cuando ellas interpretan
103
Sobre estas sentencias, puede examinarse Ruggeri y Spadaro. (2001), pp.
191-198; Crisafulli. (1984), pp. 396-410.
104
Zagrebelsky. (1988), p. 292.
y aplican la Carta Fundamental concretando su fuerza normativa

y determinando la posibilidad de anular/derogar normas legales
o determinar el ámbito de su aplicación conforme con la Cons-
titución, siendo especialmente en este último caso, los jueces los
destinatarios de las sentencias constitucionales de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.
De la sentencia de inaplicabilidad emana un deber de tutelarla
efectivamente para el juez ordinario o especial, que se ve desvir-
tuado en caso de no acatarse, ya que ello implica una vulneración
del artículo 7° de la Constitución, en cuanto los jueces ordinarios
o especiales estarían dictando una sentencia fuera de los casos y
formas establecidas por el ordenamiento jurídico, en infracción
de derecho y en desconocimiento de las potestades del Tribunal
Constitucional.
Finalmente, cabe señalar que respecto de la sentencia de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad en caso de sentencia in-
terpretativa, lo valioso y lo que debe considerar el tribunal ordina-
rio o especial como más significativa no es la parte resolutiva de la
sentencia sino la parte considerativa de ella, donde se encuentran
los principios que determinan el sentido y alcance de la sentencia
de conformidad con la Constitución, materia sobre la cual hay
una total omisión de regulación en la LOC del Tribunal Consti-
tucional.
xiii. La ausencia de control sobre cumplimiento de la sentencia del

Tribunal Constitucional
La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en con-
trol reparador o sucesivo concreto implementado por la reforma
constitucional de 2005 constituye un perfeccionamiento y avance
significativo de nuestro sistema de jurisdicción constitucional en
nuestro país, pero presenta una imperfección grave, no permite
cerrar el sistema de control del Tribunal Constitucional sobre el
cumplimiento de sus sentencias por los operadores jurisdicciona-
les ordinarios o especiales, vacío que tarde o temprano deberá ser
colmado por vía normativa o eventualmente por vía de interpre-
tación del propio Tribunal Constitucional que podría considerar

dicho control o revisión del cumplimiento de sus resoluciones
como inherente a su función constitucionalmente determinada.
Ni el constituyente de 2005 ni el legislador orgánico consti-
tucional posterior han establecido formalmente el poder de im-
perio de las sentencias del Tribunal Constitucional. El Tribunal
Constitucional no tiene como obligar a los tribunales ordinarios o
especiales a que acate lo decidido por la sentencia de inaplicabili-
dad por inconstitucionalidad. Una vez notificada la sentencia del
Tribunal Constitucional se produce el desasimiento del Tribunal
sobre la causa, con la única excepción de la posibilidad de recti-
ficar los errores de hecho en que hubiere incurrido el Tribunal
que autoriza el artículo 94 de la Carta Fundamental. El Tribunal
Constitucional depende en el cumplimiento del fallo de como
los tribunales ordinarios o especiales a quo entienden y aplican la
sentencia de inaplicabilidad dictada.
El Tribunal Constitucional carece de potestad formal para revi-
sar la aplicación y cumplimiento de su fallo por las jurisdicciones
ordinarias o especiales.
La vinculatoriedad del fallo se afirma en los principios y re-
glas de fuerza normativa y aplicabilidad directa de la Constitu-
ción conforme a los artículos 6° y 7° de ella y de la autoridad que
se reconozca a la argumentación jurídica vertida por el Tribunal
Constitucional en su sentencia por parte de los tribunales ordina-
rios o especiales correspondientes a los cuales se notifica el fallo,
todo lo cual constituye un vacío grave de la regulación jurídica
nacional en la materia. Esta perspectiva debiera llevar a establecer
normas específicas en la Ley Orgánica Constitucional que otor-
guen imperio a las sentencias del Tribunal Constitucional frente a
los tribunales ordinarios o especiales respecto de las sentencias de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, teniendo especialmente
en consideración los fundamentos contenidos en la parte consi-
derativa de la sentencia (ratio decidendi), especialmente cuan-
do ellas son sentencias interpretativas o de conformidad con la
Constitución, donde lo más relevante es el cumplimiento de la
interpretación que el Tribunal Constitucional fija sobre el sentido

y alcance conforme a la Constitución del precepto legal, deter-
minando su aplicabilidad o inaplicabilidad al caso concreto, lo
que debe ser respetado y cumplido por los tribunales ordinarios
o especiales.
Es posible afirmar como lo hace la Corte Constitucional de Co-
lombia, en su sentencia SU-640 de 1998, sobre los efectos de sus
sentencias, en la parte pertinente al tema que nos preocupa aquí:
“La interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia de la
jurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña el signi-
ficado de la Constitución, no puede tener valor opcional o pura-
mente ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para
que ella adquiera el status activo de norma de normas y como tal
se constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del entero
ordenamiento jurídico”. Otro párrafo pertinente de la sentencia
precisa: “A diferencia de lo que acontece con los demás órganos
judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen la vir-
tualidad de desplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamien-
to, cuando no la mantienen dentro de ciertas condiciones, todo
en razón de su calidad de juez del Congreso”.
Señalemos que, además del Tribunal Constitucional chileno,
hay otros tres tribunales constitucionales latinoamericanos que
ejercen control de constitucionalidad reparador concreto, como
son el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, la Corte
de Constitucionalidad de Guatemala y el Tribunal Constitucional
de República Dominicana.
El Código Procesal Constitucional de Bolivia, Ley N° 254, de 5 de
julio de 2012, en su artículo 73, determina la existencia de dos ti-
pos de acción de inconstitucionalidad: 1. Acción de Inconstitucio-
nalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos,
cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resolucio-
nes no judiciales; y 2. La acción de Inconstitucionalidad de carác-
ter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o
administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de
leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenan-

zas y todo género de resoluciones no judiciales.
El artículo 79 del Código Procesal Constitucional boliviano
establece que tienen legitimación activa para interponer acción
de inconstitucionalidad concreta, la Jueza, Juez, Tribunal o Au-
toridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las
partes, entienda que la resolución del proceso judicial o adminis-
trativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la
que se promueve la acción.
Conforme con el artículo 80 del Código Procesal Constitu-
cional, una vez solicitado se promueva la acción de inconstitu-
cionalidad de carácter concreto ante la autoridad que conozca
del proceso judicial o administrativo, se dispondrá el traslado, si
corresponde, dentro de las veinticuatro horas, para que ésta sea
respondida en el plazo de tres días a partir de su notificación.
Con la respuesta o sin ella, dentro de las veinticuatro horas sub-
siguientes al vencimiento del plazo, la autoridad decidirá, funda-
damente, si promueve la acción de inconstitucionalidad concreta.
Promovida la acción o no, la autoridad deberá remitir al Tribunal
Constitucional Plurinacional su decisión junto con las fotocopias
legalizadas de los antecedentes que sean necesarios. En el caso de
no promoverse la acción, la remisión al Tribunal Constitucional
Plurinacional se realizará a efectos de su revisión por la Comisión
de Admisión. Rechazada la acción por manifiesta improcedencia
proseguirá la tramitación de la causa. La resolución de rechazo se
elevará en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional, de
oficio, en el plazo de veinticuatro horas.
Conforme al artículo 83 del Código Procesal Constitucional,
recibida la acción de inconstitucionalidad concreta en el Tribunal
Constitucional Plurinacional con sus antecedentes, éstos pasarán
a la Comisión de Admisión para los fines previstos en el cuerpo
legal en análisis. La decisión de la autoridad judicial o administra-
tiva por la que se rechaza promover la acción de inconstituciona-
lidad concreta será conocida por la Comisión de Admisión que,
en el plazo de diez días, ratificará la decisión de la autoridad, o
admitirá la petición de acción de Inconstitucionalidad concreta.

El procedimiento que se desarrolla es el mismo que el de la ac-
ción de inconstitucionalidad abstracta.
Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Plurina-
cional en acciones de inconstitucionalidad concreta, surtirán los
mismos efectos establecidos para la acción de Inconstitucionali-
dad abstracta, vale decir, conforme con el artículo 78 del Código
Procesal Constitucional, la sentencia que declare la constituciona-
lidad de una norma contenida en una Ley, Estatuto Autonómico,
Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de reso-
lución no judicial, hace improcedente una nueva demanda de in-
constitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se
trate del mismo objeto o causa y se argumente los mismos precep-
tos constitucionales impugnados. La inconstitucionalidad de una
norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos
serán de carácter vinculante y general. La inconstitucionalidad
total de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio
sobre ella. La inconstitucionalidad parcial de una norma legal im-
pugnada tendrá efecto derogatorio de los Artículos o parte de és-
tos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucio-
nalidad y seguirán vigentes los restantes. La inconstitucionalidad
de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la nor-
ma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa,
en cuyo caso tendrán los mismos efectos que en lo principal.
Las Servidoras o Servidores Públicos y personas particulares
que estuvieren obligados a dar cumplimiento a la sentencia y no
lo hicieren, serán sometidos a Proceso Penal, a cuyo efecto se re-
mitirán antecedentes al Ministerio Público.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 266, regula la in-
constitucionalidad de las leyes en casos concretos. En casos con-
cretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción,
en cualquier instancia y en casación y hasta antes de dictarse sen-
tencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o inci-
dente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribu-
nal deberá pronunciarse al respecto.
Conforme dispone el artículo 121 de la Ley de Amparo, Exhibi-

ción personal y de constitucionalidad, cuando hay una acción de
inconstitucionalidad en un caso concreto como única pretensión,
interpuesta la demanda, el tribunal dará audiencia al Ministerio
Público y a las partes por el término de nueve días. Vencido este
término podrá celebrarse vista pública, si alguna de las partes lo
pidiere. El tribunal resolverá dentro de los tres días siguientes. La
resolución del respectivo tribunal será apelable ante la Corte de
Constitucionalidad, la que tiene la última palabra en la materia.
En Ecuador, la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control de
constitucionalidad de 22 de octubre de 2009, en su artículo 141, de-
termina que el control concreto tiene como finalidad garantizar
la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídi-
cas dentro de los procesos judiciales. Conforme al artículo 142 de
la ley, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo
si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es
contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales
de derechos humanos que establezcan derechos más favorables
que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación
de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Consti-
tucional, la cual en plazo no mayor a cuarenta y cinco días resol-
verá sobre la constitucionalidad de la norma.
El artículo 143 de la ley en análisis se pronuncia sobre los
efectos del fallo, determinando en su numeral 1° que, cuando
se pronuncie sobre la compatibilidad de la disposición jurídica
en cuestión con las normas constitucionales, el fallo tendrá los
mismos efectos de las sentencias en control abstracto de constitu-
cionalidad; a su vez, conforme al numeral 2°, cuando se pronun-
cie únicamente sobre la constitucionalidad de la aplicación de la
disposición jurídica, el fallo tendrá efectos entre las partes y para
casos análogos. Para tal efecto, se deberá definir con precisión el
supuesto fáctico objeto de la decisión, para que hacia el futuro las
mismas hipótesis de hecho tengan la misma solución jurídica, sin
perjuicio de que otras hipótesis produzcan el mismo resultado.

nal y de Constitucionalidad, en su artículo 120, precisa que, en
casos concretos, la persona a quien afecte directamente la incons-
titucionalidad de una ley, puede plantearla ante el tribunal que
corresponda según la materia. El tribunal asume el carácter de
tribunal constitucional. Si se planteare inconstitucionalidad en
un proceso seguido ante un juzgado menor, éste se inhibirá inme-
diatamente de seguir conociendo y enviará los autos al superior
jerárquico que conocerá de la inconstitucionalidad en primera
instancia.
A su vez, el artículo 121 regula la acción de inconstitucionali-
dad como única pretensión, en cuyo caso, interpuesta la deman-
da, el tribunal dará audiencia al Ministerio Público y a las partes
por el término de nueve días. Vencido este término podrá cele-
brarse vista pública, si alguna de las partes lo pidiere. El tribunal
resolverá dentro de los tres días siguientes. La resolución será ape-
lable ante la Corte de Constitucionalidad.
En las Constituciones de Colombia y Perú, el control concreto
de Constitucionalidad son de competencia de los tribunales ordi-
narios de justicia. A su vez, La Constitución de la República Domi-
nicana de 2015, en su artículo 188, determina que los tribunales
de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en
los asuntos sometidos a su conocimiento, estableciendo así, en la
materia, un control difuso por parte de los tribunales ordinarios.
Así, los tribunales o cortes constitucionales de dichos países no
tienen atribuciones para conocer de controles concretos de cons-
titucionalidad.
C) La acción de inconstitucionalidad como control reparador abstracto de

preceptos legales
El artículo 93, inciso primero, numeral 7°, le otorga al Tribunal
Constitucional la atribución de:
“Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
A su vez, conforme al inciso 12° del artículo 93 de la Constitu-

ción, en el caso de la acción de inconstitucionalidad del numeral
7º, se determina que
“una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabi-
lidad de un precepto legal, conforme al número 6º de este artículo, ha-
brá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitu-
cionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.
Corresponderá a la Ley Orgánica Constitucional respectiva establecer los
requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública,
como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar
de oficio”.
Dichas disposiciones se complementan con aquellas que dis-

pone la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
en su párrafo “Cuestiones de inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable”.
a) Introducción
En el proceso de reforma constitucional de 2005, que modi-
ficó significativamente el modelo de jurisdicción constitucional
chileno, concentrando el control de constitucionalidad tanto pre-
ventivo como reparador de preceptos legales en el Tribunal Cons-
titucional, se desarrolló un debate acerca de la introducción del
control abstracto reparador de inconstitucionalidad que en sus
aspectos centrales señalamos a continuación.
El Congreso Nacional, en una primera etapa del debate de la
reforma constitucional, vinculó la relación inaplicabilidad-incons-
titucionalidad, habiendo aprobado en esta materia que, después
de que el Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado sobre
la inaplicabilidad de un precepto legal, inmediatamente a través
de un control automático de oficio, el pleno del Tribunal debía
pronunciarse sobre la expulsión del precepto legal considerado
inaplicable del ordenamiento jurídico.
Luego, la Cámara de Diputados en mayo de 2005, desvinculo
el proceso de inconstitucionalidad del procedimiento de inaplica-
bilidad, independizando la acción de inconstitucionalidad en un
número distinto de la atribución de conocer y resolver las inapli-

cabilidades en control concreto, aun manteniendo una conexión
de ambos, el texto aprobado estableció:
“Decidir la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inapli-
cable en conformidad a lo dispuesto en el número anterior. El Tribunal
conocerá estos asuntos en pleno y, para declarar la inconstitucionalidad
de un precepto legal, deberá hacerlo por los dos tercios de sus miembros
en ejercicio”.
A su vez, el Presidente de la República a través del veto N° 18

respecto del proyecto de reforma constitucional aprobada por el
Congreso realiza “una pequeña pero relevante precisión en ma-
teria de procedimiento”, como asimismo, elevó el quórum para
aprobar la expulsión del precepto legal del ordenamiento jurí-
dico por parte del Tribunal según manifiesta el propio veto. Esta
precisión es explicada en el fundamento del veto presidencial en
los siguientes términos:
“La norma aprobada establece que el juicio de constitucionalidad
debe hacerse «en el mismo fallo en que haya declarado inaplicable un
precepto legal».
Esta última solución impediría la alternativa de una vista de la causa
con el objeto de solicitar opinión a los órganos democráticos del Estado
que generaron la ley. Este procedimiento es esencial puesto que el acto
que caracteriza la expresión suprema del poder de los modernos Tribu-
nales Constitucionales radica en su capacidad de declarar la inconstitu-
cionalidad de una ley. Este poder ha sido cuestionado doctrinariamente
por constituir un poder contramayoritario o un contrapoder democrático.
No obstante, como reseña un autor, es perfectamente conciliable con la
democracia puesto que a diferencia de los demás órganos del Estado que
existen para algo, la tarea del Tribunal Constitucional no es hacer el bien
sino evitar que se haga el mal, entendido éste como la actuación de los de-
más poderes al margen de lo previsto en la Constitución. Es un órgano de-
fensivo del Estado Democrático frente a su posible desnaturalización. Por
lo mismo, en su tarea de declarar la inconstitucionalidad ha de actuar con
la debida prudencia y ejercicio de última ratio que dicha fórmula exige.
En este sentido, el veto N° 18 declara que debe distinguirse netamente
el juicio de inaplicabilidad del juicio de inconstitucionalidad. Debe, por
ende, establecerse un procedimiento que articule este último juicio y para
ello se remiten parte de sus aspectos a la regulación por la ley orgánica
constitucional respectiva.
Asimismo, se abre un limitado espacio a una acción pública, para

pedir la declaración de inconstitucionalidad sólo una vez declarada la
inaplicabilidad por parte del Tribunal. En este caso, se puede proceder a
un nuevo examen de admisibilidad de la acción con el objeto de limitar
las múltiples acciones sobre asuntos similares. De la misma manera, se
mantiene la capacidad del propio Tribunal para proceder de oficio”.
El texto propuesto en el veto fue aprobado por ambas ramas

del Congreso Nacional, constituyendo así en el nuevo texto cons-
titucional, el cual quedó redactado de la siguiente forma:
“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
La reforma constitucional de 2005 incorpora así, por primera

vez en la historia constitucional chilena, la existencia de un con-
trol de constitucionalidad reparador abstracto por vía de acción
constitucional con efectos erga omnes, el que se sitúa como atri-
bución del Tribunal Constitucional.
b) La acción de inconstitucionalidad. Conceptualización y carac-

terización
La acción de inconstitucionalidad constituye en nuestro orde-
namiento jurídico un proceso de constitucionalidad que se desa-
rrolla ante el Tribunal Constitucional, el cual tiene como objetivo
realizar un control abstracto de constitucionalidad de preceptos
legales, depurando el ordenamiento de normas contrarias a la
Constitución que, en caso de acogerse, expulsa la norma legal del
ordenamiento jurídico con efectos erga omnes y ex nunc. Dicha
acción tiene como condicionamiento la previa sentencia del mis-
mo Tribunal Constitucional que haya declarado inaplicable por
inconstitucional la norma emanada del precepto legal cuestiona-
do en un caso concreto, lo que constituye un presupuesto procesal
indispensable para que pueda prosperar la acción de inconstitu-
cionalidad, a lo cual se agrega que la cuestión de inconstituciona-
lidad debe basarse en el mismo vicio por el cual el Tribunal Cons-
titucional se pronunció al declarar la inaplicabilidad del precepto

legal, lo que convierte esta acción en una verdadera cuestión de
inconstitucionalidad dado el vínculo indispensable e inescindible
entre inaplicabilidad e inconstitucionalidad105. Finalmente, cabe
señalar que para poder dictar una sentencia estimatoria de in-
constitucionalidad de un precepto legal, el Tribunal Constitucio-
nal debe obtener para dicha resolución el concurso de los cuatro
quintos de los magistrados en ejercicio.
La Ley Orgánica Constitucional en el inciso 2° del artículo 93
realiza una importante precisión, “Esta cuestión no podrá promoverse
respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones”. El legisla-
dor orgánico constitucional está consciente de las consecuencias
constitucionales de haber incorporado a la Carta Fundamental
el artículo 54 N° 1, inciso quinto, que constitucionaliza los prin-
cipios imperativos de los artículos 26, 31.1 y 27 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los tratados, por lo que un tratado
válidamente incorporado al ordenamiento jurídico, no puede ser
suspendido, modificado o dejado sin efecto, sino conforme con
las normas del propio tratado o las reglas generales del derecho
internacional, determinando coherentemente por tanto excluir,
expresamente un control reparador de constitucionalidad de
tratados que no se encuentra en el texto constitucional y que se
cierra como posibilidad interpretativa de la posibilidad de consi-
derar como preceptos legales a los tratados internacionales para
que no queden dudas posibles en la materia.
Conforme a lo reseñado pueden señalarse que son presupues-
tos de la cuestión de inconstitucionalidad como ha señalado el
propio Tribunal Constitucional, en la sentencia Rol N° 1254/2008
de 29 de julio de 2009, en su considerado 3°, los siguientes:
“a) debe tratarse de la inconstitucionalidad de un precepto legal; b)
la referida norma debe haber sido declarada previamente inaplicable por
sentencia de este Tribunal pronunciada en virtud de lo dispuesto en el
artículo 93, inciso primero, numeral 6°, e inciso undécimo de la Consti-
105
En el mismo sentido, Zúñiga Urbina, Francisco. (2010), p. 148.
tución; c) El proceso de inconstitucionalidad debe haberse iniciado por

ejercicio de la acción pública acogida a tramitación por este Tribunal o
por resolución del mismo, actuando de oficio; y d) Debe abrirse proceso
sustanciándose y dictándose la correspondiente sentencia en que se con-
cluya la absoluta contradicción entre el precepto legal en cuestión y las
disposiciones de la Constitución Política de la República”.
La perspectiva asumida por el texto constitucional chileno en

2005, en su artículo 93 N° 7, que instaura la acción abstracta repa-
radora de inconstitucionalidad, pone un conjunto de obstáculos
que son ajenos a la naturaleza y aplicación de la acción popular
de inconstitucionalidad en cuanto tal, en el derecho comparado,
en la medida que la acción de inconstitucionalidad es normal-
mente expresión de un derecho constitucional a la defensa del
orden constitucional democrático en cuanto tal, por lo que no
está limitado o restringido por elementos complementarios y exi-
gencias procedimentales incompatibles con la naturaleza de la
institución.
Como si el artículo 93 Nº 7 de la Constitución no limitara ya
suficientemente la acción de inconstitucionalidad, el artículo 97
Nº 2 de la LOC del Tribunal Constitucional, le agrega una limi-
tación adicional, la que restringe aún más su eficacia, al determi-
nar que la cuestión de inconstitucionalidad debe fundarse en el
“mismo vicio de inconstitucionalidad del que motivó la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad” del precepto impugnado.
Asimismo, el artículo 101 de la Ley Orgánica Constitucional co-
mentada restringe la declaración de inconstitucionalidad de las
normas legales cuestionadas, la que deberá fundarse “únicamente
en la infracción de el o los preceptos constitucionales que fueron transgre-
didos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento”.
Lo que, a su vez, se ha prestado para interpretaciones diferentes
al interior del mismo Tribunal Constitucional.
En la práctica, la acción abstracta de inconstitucionalidad que-
da estrictamente vinculada y restringida a los preceptos constitu-
cionales invocados en la acción de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad y al vicio de inconstitucionalidad determinado en la
sentencia que acoge la inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
no pudiendo así invocarse otras disposiciones constitucionales en

la acción de inconstitucionalidad que no hayan sido consideradas
y acogidas en la sentencia de inaplicabilidad por inconstituciona-
lidad, como tampoco otros vicios de inconstitucionalidad diferen-
tes a los que hayan sido acogidos en dichas sentencias previas de
inaplicabilidad, aunque estos sean claros y nítidos como precep-
tos legales contrarios a la Constitución.
c) Legitimación activa en materia de la cuestión de inconstitucio-

nalidad
El inciso 12° del artículo 93 de la Constitución, precisa la legiti-
midad activa para requerir al Tribunal Constitucional en materia
de la cuestión de inconstitucionalidad:
“una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad
de un precepto legal, conforme al número 6º de este artículo, habrá ac-
ción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionali-
dad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio”.
La legitimación activa queda radicada así en cualquier perso-

na, pudiendo esta requerir al Tribunal Constitucional la expul-
sión del ordenamiento jurídico de cualquier precepto legal que
haya sido previamente declarado inaplicable por el propio Tribu-
nal en control concreto y por el mismo vicio respecto del cual ya
se pronunció en el control previo.
Sobre ello vuelve el artículo 93 de la LOC del Tribunal, de-
terminando que en el caso del número 7° del artículo 93 de la
Constitución Política de la República, la cuestión de inconstitu-
cionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional
actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere
el inciso duodécimo del mismo artículo.
La denominación de “acción pública” que le otorga la Constitu-
ción a la legitimación otorgada a las personas para accionar ante
el Tribunal Constitucional en materia de inconstitucionalidad de
preceptos legales tiende a confundir, ya que toda acción jurisdic-
cional es de carácter público como reconocen pacíficamente los
procesalistas, ya que si bien la acciones son ejercidas por personas

(naturales o jurídicas), en la efectividad de tal ejercicio está in-
teresada toda la sociedad, lo que le da el carácter de pública a la
acción, al satisfacer un interés de carácter general106. En tal pers-
pectiva, todas las acciones jurisdiccionales son públicas, aunque
no populares. Por otra parte, puede señalarse también que las
acciones públicas pueden ser también aquellas concretadas por
órganos públicos en defensa del interés general, lo que también
se diferencia de las acciones emprendidas por las personas en de-
fensa del orden constitucional, por lo que la denominación que
consideramos más correcta de este tipo de legitimación activa es
de acciones populares.
Por otra parte, la legitimación activa la entrega también la Car-
ta Fundamental al propio Tribunal Constitucional para actuar de
oficio si así lo estima conveniente, lo que constituye también una
excepción a la regla, en la perspectiva que los tribunales consti-
tucionales actúan en virtud de una activación ya sea desarrollada
por acciones populares o de órganos y autoridades del Estado.
Todo ello con el objeto de mantener su posición institucional de
legislador negativo y de órgano jurisdiccional que opera a requeri-
miento de terceros.
Si consideramos los demás tribunales y cortes constitucionales
latinoamericanos podremos observar que la legitimación activa
en acciones de inconstitucionalidad en control reparador abstrac-
to de constitucionalidad de preceptos legales se otorga por regla
general mediante acción popular en Colombia, Ecuador y Gua-
temala, sin los pre requisitos que exige la Constitución y la Ley
orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional chileno. En
República dominicana se establece legitimación activa a cualquier
persona que tenga interés legítimo.
En los casos de Bolivia y Perú, la legitimación activa la tienen
diversos órganos constitucionales, asimismo en Perú también tie-
nen legitimación activa cinco mil ciudadanos.
106
Azula. (2000), pp. 113, 114 y 118.
En ninguno de los tribunales constitucionales latinoamerica-

nos, como también es la regla general en el derecho compara-
do, se le otorga legitimación activa, de oficio, al propio Tribunal
Constitucional.
Conforme al artículo 202 de la Constitución de Bolivia de 2009,
en su numeral 1°, precisa que el Tribunal Constitucional Plurina-
cional, tiene la atribución de conocer y resolver en única instan-
cia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de
leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo
género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. “Si la acción
es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o
Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y
Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades eje-
cutivas de las entidades territoriales autónomas”.
Conforme al artículo 74 del Código Procesal Constitucional
de Bolivia, tienen legitimación activa en acciones de inconstitu-
cionalidad abstractas, la Presidenta o Presidente de la República,
cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de
los órganos legislativos de las entidades territoriales, las máximas
autoridades de las entidades territoriales autónomas, así como la
Defensora o Defensor del Pueblo.
En el caso de Colombia, conforme al artículo 241 N° 4, la Corte
Constitucional le corresponde “decidir sobre las demandas de in-
constitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimien-
to en su formación”.
La Constitución ecuatoriana de 2008, en su artículo 439, de-
termina que las acciones constitucionales podrán ser presentadas
por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamen-
te.
Asimismo, la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y con-
trol de constitucionalidad, en su artículo 72, otorga legitimación
activa en materia de acciones de inconstitucionalidad abstracta a
cualquier persona, individual o colectivamente.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272, explicita que

la Corte de Constitucionalidad tiene la función de “a). Conocer
en única instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes
o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmen-
te de inconstitucionalidad”. El artículo 276 de la Constitución de-
termina que una ley constitucional desarrollará lo relativo al am-
paro, a la exhibición personal a la constitucionalidad de las leyes.
La ley de amparo, exhibición personal y constitucionalidad, en
su artículo 134, otorga legitimación activa para plantear la incons-
titucionalidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter
general, a:
“a) La Junta Directiva del Colegio de Abogados actuando a través de
su Presidente;
b) El Ministerio Público a través del Procurador General de la Nación;
c) El Procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, regla-
mentos o disposiciones de carácter general que afecten intereses de su
competencia;
d) Cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados ac-
tivos”.
La Constitución del Perú, atribuye legitimación activa en ma-

teria de acciones de inconstitucionalidad en control reparador
abstracto de preceptos legales, conforme al artículo 203 de la
Constitución, a:
“1. El Presidente de la República.
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbi-
to territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado.
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordina-
ción Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en
materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.
La Constitución de la República Dominicana en su artículo 185,

otorga al Tribunal Constitucional la competente para conocer en
única instancia de:
“1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, de-
cretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente
de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de
la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y
jurídicamente protegido”.
Conforme al análisis efectuado, somos de la opinión de elimi-

nar los pre requisitos que establece la Constitución chilena y la ley
orgánica constitucional del Tribunal Constitucional para entablar
una acción popular de inconstitucionalidad, como asimismo so-
mos partidarios de eliminar el control de oficio que puede ejercer
el Tribunal Constitucional en materia de control de constitucio-
nalidad abstracta de preceptos legales.
d) El procedimiento de acogimiento a tramitación

La LOC del Tribunal en su artículo 94, establece que, en los
casos en que el Tribunal proceda de oficio, así debe declararlo en
una resolución preliminar fundada, que individualizará la senten-
cia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales transgredidas.
Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante
“acción pública”, la o las personas naturales o jurídicas que la ejer-
zan deberán fundar razonablemente la petición, indicando preci-
samente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y
los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo, conforme
determina el artículo 95 de la ley en comento.
El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señala-
dos precedentemente no será acogido a tramitación y se tendrá
por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolución,
que debe ser fundada, debe dictarse dentro del plazo de tres días,
desde que se dé cuenta del requerimiento en el pleno.
Sin perjuicio de ello, si se determina la existencia de defectos

de forma o de la omisión de antecedentes que deben acompañar-
se al requerimiento, el Tribunal, en la misma resolución anterior-
mente señalada, debe otorgar a los interesados un plazo de tres
días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo
hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos
los efectos legales.
e) La admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad y alega-

tos sobre la materia
Dentro del plazo de diez días, contado desde que se acoja el
requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del in-
cidente, en su caso, según determina el artículo 96 de la LOC del
Tribunal, éste se debe pronunciar sobre su admisibilidad. Si el
requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo
dispuesto en el artículo 43 el Tribunal así lo dispone, dará traslado
a quienes aparezcan como partes en la cuestión de inconstitucio-
nalidad, por diez días.
El Tribunal Constitucional debe proceder a declarar la inad-
misibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad promovida
mediante acción pública, en los siguientes casos, según precisa el
artículo 97 de la LOC del Tribunal:
1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y
2. Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstituciona-
lidad distinto del que motivó la declaración de inaplicabili-
dad del precepto impugnado.
Una vez declarada la inadmisibilidad por resolución que de-
berá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comu-
nicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la
República, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para
todos los efectos legales.

de la cuestión no es susceptible de recurso alguno.
f) El procedimiento posterior a la declaración de admisibilidad

Si el Tribunal Constitucional declara la admisibilidad de la ac-
ción de inconstitucionalidad, según determina el artículo 98 de
la ley en comento, debe poner la resolución respectiva y el reque-
rimiento en conocimiento de los órganos individualizados en el
artículo anterior, los cuales podrán formular las observaciones y
acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del
plazo de veinte días.
Evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos le-
gales para ello, el Tribunal debe proceder conforme al artículo
68 de la ley, es decir, el Presidente ordenará traer los autos en
relación y el asunto quedará en estado de tabla, debiendo el Presi-
dente del Tribunal Constitucional incluir el asunto en la tabla del
pleno, para su decisión.
g) El plazo para dictar sentencia

El plazo para dictar sentencia será de treinta días, contado des-
de que concluya la tramitación de la causa, término que podrá ser
prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada
del Tribunal, de acuerdo con el artículo 100 de la LOC del Tribu-
nal.
h) El fundamento de la declaración de inconstitucionalidad

La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales
cuestionadas, conforme al artículo 101 de la ley analizada, debe
fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos cons-
titucionales que fueron considerados transgredidos por la senten-
cia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.
Dicha normativa es extraordinariamente rígida, lo que dificul-

ta significativamente la concreción de la fuerza normativa consti-
tucional y la aplicación del derecho constitucional vigente, ya que
impide concretar el principio iura novit curia, que en el ámbito de
la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad posibilita a
los ministros del Tribunal Constitucional alertar a las partes so-
bre otras disposiciones constitucionales comprometidas además
de las señaladas en el respectivo requerimiento, para que ellas
puedan argumentar sobre dichos disposiciones constitucionales
comprometidas no consideradas.
i) El quórum para dictar sentencia estimatoria de inconstitucio-

nalidad de preceptos legales
En el caso específico de la acción/cuestión de inconstitucionali-
dad, además de las regulaciones procedimentales que la limitan
y debilitan en el ordenamiento constitucional chileno vigente a
través de los presupuestos y requisitos para poder entablarla vá-
lidamente, si el legitimado activo logra traspasar todas las vallas
procesales para ello, queda otro obstáculo no menor que supe-
rar, aun cuando la mayoría absoluta de los ministros del Tribu-
nal Constitucional considere que la disposición legal cuestiona-
da sea inconstitucional, ello no basta para declararla como tal y
expulsarla del ordenamiento jurídico, es necesario la existencia
de un quórum supercalificado, una super mayoría de Ministros del
Tribunal Constitucional contestes en ello, una mayoría de cuatro
quintos, es decir, la anuencia de 8 de 10 ministros que integran el
Desde la entrada en vigencia de dicha competencia del Tribu-
nal Constitucional sólo cuatro acciones de inconstitucionalidad
han logrado superar toda esta carrera de obstáculos para final-
mente lograr que se determine la inconstitucionalidad de un pre-
cepto legal.
Los preceptos declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional han sido el artículo 116 del Código Tributario que
posibilitaba la delegación jurisdiccional de los jueces tributarios

ante funcionarios administrativos inferiores, lo que ha posibilita-
do el desarrollo de tribunales tributarios. El artículo 595 del Có-
digo Orgánico de Tribunales que suprimió la expresión “gratui-
ta”, respecto de la actividad que deben desarrollar los abogados
de turno como carga pública, la que ahora debe ser remunerada
por el Estado. El artículo 171 del Código Sanitario que elimino
la vetusta institución del “Solve y Repete”, que obligaba a cance-
lar la suma adeudada antes de poder recurrir la resolución de la
autoridad administrativa que había establecido la sanción. Tam-
bién el artículo 38 ter, de la Ley de ISAPRES (Instituciones de
Salud Provisional), que declaró inconstitucional por arbitrario
dicho precepto legal, vulnerando, el mecanismo de reajuste de
planes de salud que tales instituciones realizaban anualmente, los
derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, a la salud y a la
seguridad social, sin que hasta el presente exista una regulación
legal que otorgue seguridad jurídica de carácter normativo para
los usuarios de tales instituciones de salud provisional, lo que im-
plica millares de acciones de protección anuales sobre la materia
que atochan las Cortes de Apelaciones.
El número de votos requeridos para que el Tribunal Constitu-
cional pueda abrogar un precepto legal es excesivo y totalmente
desproporcionado, Chile es uno de los pocos países en que existe
un Tribunal Constitucional que tiene una norma de esta especie, lo
normal en el derecho constitucional comparado europeo y ame-
ricano es que dicha resolución sea adoptada por el Tribunal Cons-
titucional por mayoría absoluta, vale decir, por la mitad más uno
de sus integrantes.
Asimismo, nos hemos encontrado con la “curiosidad jurídica”
que representa el “acuerdo” en causa Rol N° 1723 de 24 de mayo de
2011, en el que el propio Tribunal Constitucional por resolución
de seis de mayo de dos mil diez, decide abrir proceso de oficio
para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 2331
del Código Civil, previamente declarado inaplicable por inconsti-
tucional en los roles N° 943 y N° 1185, conforme a lo dispuesto en
el numeral 7° del artículo 93 inciso 1° de la Carta Fundamental.
En dicho proceso se desarrolla normalmente la vista de la causa

hasta el momento de la resolución de la materia en trámite, don-
de se constata la inexistencia de la mayoría requerida para de-
terminar su inconstitucionalidad, lo que constituye una sentencia
sobre la materia que pone fin al procedimiento, lo que la mayoría
con la disidencia de dos de los Ministros del Tribunal no reali-
za, ya que adopta el acuerdo de archivar los antecedentes, lo que
constituye una curiosísima manera de poner término a un proce-
so constitucional donde no hay mayoría calificada de ocho de los
ministros para determinar la inconstitucionalidad de un precepto
legal, por lo cual, al no reunirse el quórum existe una resolución
que concluye el procedimiento constatando la inexistencia de la
mayoría calificada, lo cual constituye una sentencia desestimato-
ria de la acción de inconstitucionalidad iniciada de oficio por el
propio Tribunal Constitucional, no un acuerdo de archivo de los
antecedentes que no está previsto ni en la Constitución ni en la
LOC del Tribunal Constitucional.
i. El quórum para adoptar la resolución de inconstitucionalidad de

preceptos legales en control reparador abstracto de constitucio-
nalidad de preceptos legales por el Tribunal Constitucional chile-
no y los tribunales y cortes constitucionales latinoamericanos
En el caso Chileno, la Constitución en su artículo 93 N 7, en
armonía con el inciso del mismo artículo determina el quórum
de cuatro quintos de los integrantes del Tribunal Constitucional
para determinar la inconstitucionalidad de un precepto legal y
determinar su anulación (derogación) del ordenamiento jurídico
nacional.
En el contexto de América Latina hay dos Tribunales Constitucio-
nales que establecen una mayoría superior a la mayoría absoluta
de los integrantes del Tribunal para determinar la inconstitucio-
nalidad de un precepto legal, los cuales son los tribunales consti-
tucionales de Perú y República Dominicana.
En el caso del Perú, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal Nº 26.435 que entró en vigencia en enero de 1995, en su artí-
culo 4º, estableció que “para resolver la inadmisibilidad de la demanda

de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitu-
cionalidad de una norma con rango de ley se exigen seis votos conforme”.
Teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional esta-
ba integrado por siete magistrados, el quórum calificado exigido,
exageradamente alto, posibilitaba que bastaban dos magistrados
para bloquear el voto de cinco magistrados que consideraban que
el precepto legal era inconstitucional, lo que permitía a una mi-
noría de 14% impedir lo decidido por una mayoría de 86% del
Tribunal Constitucional, haciendo muy difícil la determinación
de inconstitucionalidad de una norma legal.
A su vez, la destitución de tres de los magistrados del Tribunal
Constitucional por el Congreso durante el gobierno de Fujimori,
dejó al Tribunal sólo con cuatro miembros, con lo cual durante
un largo periodo no pudo pronunciarse sobre la inconstituciona-
lidad de preceptos legales.
Sólo será después de que Fujimori abandone el poder, luego
del episodio de los “Vladivideos” que puso en evidencia el siste-
ma de corrupción gubernamental, que obligó a Fujimori a refu-
giarse en Japón, que el nuevo gobierno transitorio del Presidente
Paniagua restableció a los magistrados destituidos en sus cargos,
cumpliendo un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos el que había sido resistido por el régimen fujimorista. Du-
rante el gobierno del Presidente Paniagua se modificó el artículo
4º de la Ley Orgánica Nº 26.435107, posibilitando que se declare
la inconstitucionalidad de preceptos legales por una mayoría ca-
lificada de cinco votos, lo que aún sigue siendo una mayoría muy
calificada de 71,42% de los jueces que integran el Tribunal Cons-
titucional Peruano.
107
Modificado por Ley Nº 27.850, publicada el 20 de octubre de 2002. Ver
asimismo, Ortecho Villena, Víctor Julio, Dificultades y avances en la justicia
constitucional peruana, Comunicación al VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Sevilla, España, 2003, p. 5.
El artículo 4º de la Ley Orgánica vigente, modificada por la ley

N° 27.780, establece que el quórum del Tribunal Constitucional
es de cinco de sus miembros, agregando el inciso 2º que:
“El Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos
emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de incons-
titucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad
de una norma con rango de ley, casos en los que exigen cinco votos con-
forme”.
Salvo el caso señalado del Perú con todos los inconvenientes

que hemos precisado que genera el establecimientos de quórum
de adopción de acuerdos tan altos, en América Latina hay otro
Estado, República Dominicana, en que el Tribunal Constitucional
adopta la sentencia por a lo menos nueve de sus trece miembros,
conforme al artículo 186 de la Constitución.
En todos los demás Tribunales o Cortes Constitucionales lati-
noamericanos, la acción de inconstitucionalidad es resuelta por
el Tribunal por mayoría absoluta de los jueces que integran el
respectivo órgano jurisdiccional, como es el caso de Bolivia, Co-
lombia, Ecuador y Guatemala.
En el caso de Bolivia, la Ley del Tribunal Constitucional Pluri-
nacional de Bolivia, en su art. 29, dispone:
“La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en conoci-
miento de los asuntos señalados en el parágrafo primero del artículo ante-
rior, dictará las resoluciones por mayoría absoluta de votos”.
En el caso de Colombia, el Decreto 2067 de 1991, en su artículo

14, precisa que
“Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser
adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los
considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de
los asistentes”.
A su vez, se aplica el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, estatu-

taria de la Administración de Justicia, en la que se entiende por
mayoría cualquier número entero de votos superior a la mitad del
número de magistrados que integran la Corte o de los asistentes
a la correspondiente sesión, según el caso. Complementa dichas

disposiciones el Reglamento Interno de la Corte Constitucional,
cuyo artículo 2º referente al quórum determina que “Constituye
quórum para deliberar y para decidir la mayoría absoluta de los miembros
de la Corporación” y el artículo 3º que precisa que “Las decisiones
de la Corte, salvo lo dispuesto en la ley para determinados casos,
se adoptarán por mayoría absoluta. Se entiende por mayoría ab-
soluta cualquier número entero de votos superiores a la mitad del
número de Magistrados que integran la Corte.
En el caso de Ecuador, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccio-
nales y Control de Constitucionalidad establece en su artículo 90:
“Deliberación y decisión. La sentencia de la Corte Constitucional se
sujetará a las siguientes reglas:
(...)
2. La decisión se adoptará por la mayoría absoluta, se aclara que la
mayoría corresponde a cinco (5) votos, de las juezas o jueces de la Corte
Constitucional”.
Así cinco de nueve jueces de la Corte Constitucional pueden

adoptar la determinación de la inconstitucionalidad de un pre-
cepto legal.
La ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad
de Guatemala, establece en su artículo 178, que las resoluciones de
la Corte de Constitucionalidad deberán contar con la opinión fa-
vorable de la mayoría absoluta de los Magistrados que la integran.
En Perú, la ley orgánica N° 28.301 del Tribunal Constitucional,
en su artículo 5°, determina que para dictar sentencia que declare
la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, se exigen
cinco votos conforme, vale decir, un 71,42 por ciento de sus in-
tegrantes. De no alcanzarse la mayoría calificada anteriormente
señalada, el Tribunal Constitucional dictará sentencia declarando
infundada la demanda de inconstitucionalidad.
En República Dominicana, conforme al artículo 186 de la Cons-
titución, dispone que las decisiones sobre inconstitucionalidad de
normas legales se adopta, a lo menos por nueve de los integrantes
del Tribunal constitucionalidad del total de trece de ellos, vale

decir, un 69% de sus integrantes.
Así, los tribunales constitucionales de Perú y República Domi-
nicana, para declarar un precepto normativo inconstitucional se
requiere mayoría calificada superior a la mayoría absoluta pero
inferior a los cuatro quintos que determina la Constitución chi-
lena, 71,42% en Perú y 69% en República Dominicana. El orde-
namiento jurídico de estos tres países otorgan, en nuestra opi-
nión, un respaldo exagerado al principio de conservación de las
leyes emanadas del parlamento, desvalorizando las decisiones de
la mayoría de los jueces o miembros del Tribunal Constitucional,
requiriendo como mínimo más de dos tercios para poder deter-
minar la inconstitucionalidad de un precepto legal expulsándolo
del ordenamiento jurídico respectivo. Nos parece más adecuado
a una república democrática que sea la mayoría absoluta del Tri-
bunal Constitucional el quórum adecuado para determinar la in-
constitucionalidad de un precepto legal, como lo establecen la
inmensa mayoría de los tribunales constitucionales en el derecho
comparado.
ii. Consideraciones finales sobre quórum de la sentencia constitu-

cional de inconstitucionalidad
De esta manera, puede sostenerse que los Tribunales Constitu-
cionales de Chile, del Perú y República Dominicana, son los úni-
cos tribunales que exigen una mayoría calificada de votos, supe-
rior a la mayoría absoluta de ministros para adoptar una sentencia
que expulse del ordenamiento jurídico un precepto legal, lo que
posibilita, especialmente en el caso chileno, que minorías muy re-
ducidas bloqueen la toma de decisiones del Tribunal, establecien-
do requisitos de quórum desproporcionados para determinar la
inconstitucionalidad de preceptos legales y determinar su expul-
sión del ordenamiento jurídico, lo que constituye una presunción
de constitucionalidad de los preceptos legales muy fuerte y difícil
de destruir, debilitando enormemente el control de constitucio-
nalidad del respectivo órgano de jurisdicción constitucional en

materia de preceptos legales.
Consideramos oportuno rebajar a la mayoría absoluta la resolu-
ción que determine la derogación (anulación) de un precepto
legal, lo que requiere la concurrencia de seis de los diez ministros
del Tribunal Constitucional, lo que, en la matemáticamente es
también una mayoría de tres quintos de quienes integran el Tri-
bunal Constitucional, ya que no existe Tribunal Constitucional en
todo el derecho comparado que opere con la mayoría de 4/5 exi-
gidos por el texto constitucional chileno para anular un precepto
constitucional, constituyendo ello un debilitamiento in extremis de
la acción de inconstitucionalidad en materia de preceptos legales,
que es la competencia central de un Tribunal Constitucional.
En Europa, la regla es, también, que la declaración de inconsti-
tucionalidad abstracta en control represivo requiere de la mayoría
de los integrantes de las cortes o tribunales constitucionales res-
pectivos. A manera ejemplar, la ley orgánica del Tribunal Cons-
titucional español, en su artículo 90, dispone que, a menos que
esta Ley establezca otros requisitos, las decisiones se adoptarán
por la mayoría de los miembros del Pleno, Sala o Sección que
corresponda.
j) La publicación de la sentencia y plazo para ello

La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad
de todo o parte de un precepto legal, conforme al artículo 102
de la LOC del Tribunal, debe ser publicada en la forma y plazo
establecidos en el artículo 40, vale decir, deben ser publicadas en
el Diario Oficial y en la página web del Tribunal Constitucional in
extenso dentro de los tres días siguientes a su dictación.
El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado
desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo.
k) La imposición de costas
En el caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido
promovida mediante acción pública, el artículo 103 de la LOC
del Tribunal Constitucional determina que éste debe imponer las
costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su inter-
vención, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final.
Con todo, el Tribunal podrá eximirla de ellas cuando el requiren-
te haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo
cual hará declaración expresa en su resolución.
La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efec-
tuará conforme al procedimiento ejecutivo establecido en el Có-
digo de Procedimiento Civil y conocerá de ella el Juez de Letras
en lo Civil que corresponda, con asiento en la provincia de San-
tiago, conforme determina el artículo 104 de la LOC del Tribunal
Constitucional.
l) La sentencia estimatoria o desestimatoria de la acción de in-

constitucionalidad
Desde una perspectiva elemental cuando se considera una sen-
tencia de un Tribunal Constitucional que pone término a una con-
frontación entre una norma jurídica infraconstitucional y la Carta
Fundamental, la sentencia puede ser estimatoria de la pretensión de
inconstitucionalidad planteada por el requirente o demandante,
este tipo de sentencia puede darse también en los casos en que
el orden jurídico establece que el Tribunal Constitucional debe
pronunciarse de oficio u obligatoriamente. A su vez, la sentencia
puede ser desestimatoria si el Tribunal Constitucional confrontando
la Constitución con la norma jurídica infraconstitucional impug-
nada por quienes tienen legitimación activa para ello, determina
que la primera no tiene vicios de inconstitucionalidad, ya sea for-
males o de fondo.
Al confrontar la Constitución con la norma infraconstitucio-
nal, el Tribunal Constitucional puede dictar una sentencia total
o parcialmente estimatoria o desestimatoria. Algunos de estos fa-
llos constituyen sentencias atípicas, como son las sentencias de

conformidad con la Constitución, las sentencias exhortativas al
legislador, entre otras tanto por sus implicancias jurídicas como
por su trascendencia política.
En lo referente a la posibilidad de analizar nuevamente lo re-
suelto en una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad por
vía de acción directa en control reparador, ello es posible en el
caso chileno, por diversas razones, la primera porque el legislador
no tiene prohibido a través de su discrecional configuración del
ordenamiento legal aprobar un proyecto de ley que reintroduzca
en el ordenamiento jurídico nacional una hipótesis jurídica que
el Tribunal Constitucional en otro momento consideró inconsti-
tucional, siempre que no busque alterar situaciones cubiertas por
el fallo anterior, y por lo tanto, disponiendo sólo hacia el futu-
ro, para lo cual es posible apelar a la necesidad de no bloquear
la innovación jurídica frente a nuevas hipótesis o necesidades
cambiantes, ya que debe considerarse la posibilidad de cambio
de perspectiva ideológica o cultural del ordenamiento jurídico,
la perspectiva de un cambio jurisprudencial mediante la juris-
prudencia evolutiva de la respectiva jurisdicción constitucional,
o incluso una modificación de la comprensión del ordenamiento
constitucional o su modificación objetiva, no existiendo en tales
caso un ilícito constitucional.
i. La determinación de inconstitucionalidad y sus consecuencias

La inconstitucionalidad de un enunciado jurídico determina un
vicio de este último, que determina su invalidez que se desprende
de sus defectos que implican el quebrantamiento de la Carta Fun-
damental. Una vez declarada la inconstitucionalidad por el juez
constitucional este debe determinar las consecuencias anudadas
a la primera decisión, la nulidad de la norma inconstitucional.
Ello implica establecer claramente la diferenciación entre va-
lidez y eficacia del enunciado jurídico cuestionado. La validez ex-
plicita la conformidad del precepto jurídico con la Constitución,
a diferencia de la eficacia que determina la capacidad del precep-
to jurídico para producir efectos. Por regla general, la validez no

es condición indispensable para que el precepto jurídico produz-
ca efectos jurídicos, ya que dicho precepto jurídico inválido es
eficaz y se aplica antes de que se dicte la sentencia que determina
su inconstitucionalidad.
La sentencia constitucional no produce la invalidez del enun-
ciado jurídico afectado sino que sólo la declara, ya que ella pre-
existe a la sentencia y es independiente de la determinación del
juez constitucional. Este último en la sentencia determinará la
anulación o abrogación de la norma inconstitucional, decretan-
do su expulsión del ordenamiento jurídico del precepto jurídico,
con ello realiza un pronunciamiento constitutivo que determina
la cesación de eficacia del precepto jurídico inválido que hasta
dicho momento gozaba de eficacia.
ii. Los efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad

Sobre efectos ex tunc o ex nunc de los fallos de los tribunales
constitucionales no hay una sola posición y los ordenamientos
jurídicos toman parte por darle mayor fuerza a la supremacía
constitucionalidad o a la seguridad jurídica, tratando de buscar
un cierto equilibrio entre ambos principios, al respecto, así en el
derecho comparado, en el caso de los tribunales constitucionales
de Austria, Croacia, Eslovenia, Grecia, Polonia, Rumania, entre
otros, los efectos de las sentencias son, por regla general, ex nunc,
mientras en Alemania, Bélgica, España, Portugal, se consideran
los efectos ex tunc como regla general. En otros casos se permite la
modulación de los efectos de las sentencias constitucionales por
los mismos tribunales constitucionales, como ocurre en algunos
países latinoamericanos.
El texto de la reforma constitucional de 2005 aprobado por el
Congreso Nacional chileno no se refería a los efectos de las sen-
tencias del Tribunal Constitucional en el tiempo. Dicha perspec-
tiva cambió con el veto presidencial que es aprobado por el Con-
greso Nacional, ya que este prefiere precisar en el propio texto
constitucional los efectos del fallo del Tribunal Constitucional en
materia de control abstracto ex post de constitucionalidad de los

preceptos legales, previa declaración de inaplicabilidad en con-
trol concreto. En efecto, el veto presidencial establece en el inciso
3° del art. 83 (hoy artículo 94) de la Constitución, lo siguiente:
“No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad
a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del Artículo 82, se entenderá de-
rogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja
el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”108.
Así, queda expresamente consagrado en el texto constitucio-

nal que las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos
ex nunc desde su publicación en el Diario Oficial. Ni el legislador
orgánico constitucional ni el Tribunal Constitucional pueden dar
efecto retroactivo a las sentencias del juez constitucional que ex-
pulsen preceptos jurídicos de nuestro ordenamiento jurídico por
inconstitucionales, tampoco pueden dictar sentencias difiriendo
la abrogación de la norma contraria a la Constitución hacia el fu-
turo (efectos pro futuro), para posibilitar que el legislador pueda
regular el vacío y los daños que pudiere causar la norma para los
derechos fundamentales de las personas y para la seguridad jurí-
dica, como el propio Tribunal Constitucional lo ha señalado en
diversas sentencias109.
En esta materia cabe comentar que la Carta Fundamental utili-
za la expresión jurídica “derogado” que no es propia de un órgano
jurisdiccional sino de un órgano legislativo, y de los efectos de la
sucesión en el tiempo de las normas legislativas, lo que constituye
una técnica legislativa incorrecta aplicarla a las sentencias del Tri-
bunal Constitucional; en el ámbito de los órganos de jurisdicción
constitucional la denominación jurídico técnica correcta es la de
108
En el caso de Tribunales Constitucionales sudamericanos sólo la Constitu-
ción del Perú, en su artículo 204, establece la rigidez igual a la chilena, en
relación a los efectos en el tiempo de los fallos del juez constitucional.
109
STC, Rol Nº 558 y 590 (acumuladas)/ 2006, de fecha 5 de junio de 2007,
considerando 18º y 19º. STC Rol Nº 1.173/2008 de 16 de abril de 2009,
considerando 4º
nulidad o anulación, que a su vez, constituyen conceptos jurídicos

diferentes. La nulidad y la anulación constituye la determinación
del Tribunal Constitucional que produce como efecto común la
expulsión del precepto del ordenamiento jurídico, pero la pri-
mera lo hace con efectos retroactivos (ex tunc) y la segunda con
efectos desde la dictación del fallo hacia el futuro (ex nunc), o
incluso puede realizarse con efectos pro futuro, vale decir desde
una fecha posterior a la sentencia que indica la judicatura consti-
tucional.
Así, para efectos jurídico-técnicos el concepto de derogación
que utiliza la Carta Fundamental en su artículo 94, equivale a anu-
lación, la que produce efectos desde que la sentencia se publica in
extenso en el Diario Oficial (art. 40º de la LOCTC), la que debe
concretarse dentro de los tres días siguientes a su dictación.
La vinculación directa e inmediata de la inconstitucionalidad
con la anulación (derogación), que implica expulsión de la nor-
ma cuestionada del ordenamiento jurídico genera problemas so-
bre los cuales el constituyente no reflexionó al establecer el artí-
culo 94 de la Constitución.
El constituyente no se planteó si la anulación o derogación del
precepto legal debe ser, en todos los casos, la consecuencia única
e indispensable de la inconstitucionalidad, o si se puede reparar
la inconstitucionalidad por vías distintas, como puede ser el caso
de sentencias que desvinculen la declaración de inconstitucionali-
dad de la anulación inmediata, pudiendo establecerse sentencias
que determinen la anulación del precepto legal con una eficacia
en un momento futuro, un año u otro plazo que determine el
texto constitucional o legal en su caso.
En esta perspectiva, consideramos que debe sostenerse que la
nulidad o anulación (derogación), únicamente es utilizable cuan-
do “la expulsión resulte medio idóneo para el restablecimiento de la juridi-
cidad conculcada”110.
110
Jiménez Campo, Javier (1998), p. 123.
Cabe preguntarse a continuación, si hay situaciones en que la

anulación no contribuye a reparar la inconstitucionalidad y care-
ce de capacidad para restablecer el ordenamiento jurídico que-
brantado, más aún hay situaciones en que la nulidad o derogación
puede producir situaciones de inconstitucionalidad aún mayores
y más graves. Si tales hipótesis existen, no es adecuado ni lógico el
empleo de la anulación, debiendo escindirse la relación inconsti-
tucionalidad-anulación, dejando abierta la posibilidad de que el
juez constitucional dicte resoluciones distintas de la inconstitucio-
nalidad-anulación/derogación o de constitucionalidad simple111.
Así es posible sostener que la aplicación de la anulación es in-
necesaria cuando el juez constitucional se pronuncia sobre leyes
derogadas o sobre leyes vigentes que han agotado todos sus efec-
tos jurídicos, o cuando la inconstitucionalidad versa sobre omi-
siones de la ley, ya que en tales casos la nulidad y expulsión del
precepto inconstitucional no genera el efecto de agregar a la ley
lo que le falta para ser constitucional, y en otros casos, la deroga-
ción o anulación del precepto legal puede generar un vacío más
peligroso que el mantenimiento de la norma en el ordenamien-
to jurídico. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en diversas sentencias. Entre ellas cabe señalar la
Sentencia Rol N° 1.173/2008 de 16 de abril de 2009, en la cual se
afirma en su considerando 4°:
“(...) debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionali-
dad de un precepto legal declarado inaplicable en sentencia previa no
constituye un deber para el Tribunal Constitucional, sino que únicamente
una facultad que se ejercerá en la medida que ninguna interpretación del
precepto impugnado permita su ajuste con la Carta Fundamental. Así ha
sido ya afirmado por esta propia magistratura en sentencia Rol N° 681, de
21 de marzo de 2007 (considerando 8°).
Por lo demás, el juicio referido a la posible inconstitucionalidad de una
norma legal debe realizarse sin consideración a situaciones específicas, tal
y como es propio de un control abstracto de esta naturaleza.
A lo anterior se une una delicada apreciación acerca de si una de-
cisión de tal envergadura puede acarrear efectos aún más nocivos que
111
Sobre la materia, Biglino. (2000), pp. 321 y ss.
los que produce su supervivencia, tal y como fuera también destacado

en sentencias roles N°s 558 y 590 (acumulados), de 5 de junio de 2007
(considerando 19°)”.
Tal sentencia en el punto que nos interesa se reitera en fallo

del Tribunal constitucional Rol N° 1.345/2009 de 25 de mayo de
2009, el cual en su considerando segundo, literal b); precisa:
“En segundo lugar, cabe recordar que este Tribunal ha sostenido que la
declaración de inconstitucionalidad de la ley es de tal modo delicada, por
los efectos que acarrea, que exige examinar si una decisión de tal enverga-
dura puede acarrear efectos aún más nocivos que los que produce la su-
pervivencia de la norma cuestionada. (Doctrina desarrollada en sentencia
de 5 de junio de 2007, roles acumulados 558 y 590, y también reiterada
en la de 16 de abril de 2009, Rol N° 1173)”.
En los casos de inconstitucionalidad por omisión discriminatoria ori-

ginada en la ley, con vulneración del principio de igualdad, que
excluyen a ciertos grupos del beneficio otorgado a otros, siendo
que merecen un mismo trato a los que la ley contempla en su
regulación, la determinación de la anulación o derogación como
consecuencia de la determinación de inconstitucionalidad del
precepto legal acarrearía un perjuicio mayor, por lo cual junto
con determinar la inconstitucionalidad, la sentencia en vez de de-
clarar la nulidad, podría exhortar al legislador a que repare la dis-
criminación inconstitucional constituida por el privilegio de un
grupo o el gravamen del otro, que contiene la ley, estableciendo
un plazo para ello, al fin del cual la sentencia determina que la
norma es derogada o anulada. La sentencia exhortativa al legisla-
dor es de práctica bastante utilizada por el Tribunal Constitucio-
nal chileno, aun cuando su eficacia ha sido completamente nula
respecto de la actuación del legislador en tales casos.
Nuestro texto constitucional del artículo 94 impide asimismo
las sentencias prospectivas del Tribunal Constitucional, las cuales
causan un efecto benéfico al ordenamiento jurídico y le otorgan
la deferencia al legislador para que dentro de un plazo determina-
do tenga la posibilidad directa de reconfigurar el precepto legal,
ya que la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico del pre-
cepto legal considerado inconstitucional puede producir muchos

más daños que beneficios, en tales casos los tribunales constitu-
cionales modulan los efectos de la nulidad en el tiempo buscando
la solución considerada más justa, determinando la sentencia el
momento en el futuro desde el cual la nulidad producirá efectos,
posibilitando al legislador actuar antes y adecuar el ordenamien-
to jurídico a la Constitución, así la anulación determinada por la
sentencia, vale decir, la pérdida de eficacia de la norma inconsti-
tucional por su expulsión del ordenamiento jurídico, queda dife-
rida en el tiempo, evitando los efectos más perniciosos que podría
producir la eliminación inmediata del precepto del ordenamien-
to jurídico112.
Dichas sentencias responden al temor de los tribunales consti-
tucionales de crear a través de la sentencia estimativa de inconsti-
tucionalidad un grave vacío normativo, junto a la realidad de no
poder emitir una sentencia aditiva en la materia, ya que no existe
una única regla que puede deducirse de la Constitución, por lo
que la solución de la materia queda entregada a la función le-
gislativa, la que tiene el deber de optar por una de las solucio-
nes alternativas posibles de configuración de la ley, o porque el
ordenamiento constitucional directamente prohíbe o impide las
sentencias aditivas.
La redacción del artículo 94 inciso 3º impide al Tribunal Constitu-
cional chileno utilizar esta modalidad de sentencia constitucional, ya que
establece un lazo inescindible entre inconstitucionalidad-anula-
ción (derogación).
En este plano se sitúan también las sentencias interpretativas de
conformidad con la Constitución, donde también opera la inconsti-
tucionalidad sin derogación (anulación), ya que el juez constitu-
cional opera sobre el contenido del precepto legal, descartando
sus significados contrarios a la Constitución, pero sin afectar la
eficacia del precepto legal que se mantiene en el ordenamiento
jurídico en su significado ajustado a la Constitución determinado
112
Tejedor. (1999), pp. 120 y ss.
por el Tribunal Constitucional113, sentencias que son practicadas

por todas las jurisdicciones constitucionales como expresión de
una deferencia al legislador. Estas sentencias sólo son posibles si, a
su vez, se distinguen el enunciado legal y las normas que emanan
del mismo, ya que lo que se anulan son algunas normas emanadas
del enunciado legal sin afectar la validez del mismo enunciado y
de las normas que emanan de él en conformidad con la Constitu-
ción de acuerdo a lo resuelto por el juez constitucional en el caso
concreto.
Los efectos del precepto jurídico determinado como inconsti-
tucional es un problema empírico que no se encuentra resuelto por
la decisión de inconstitucionalidad. La determinación de los efec-
tos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad debe ser
evaluada en cada caso, ya que es el Tribunal Constitucional el que
mejor conoce el caso concreto y lo que es justo para el mismo, ya
que la sentencia constitucional ocupa el lugar dejado por el pre-
cepto jurídico inconstitucional y anulado.
La tesis asumida por el artículo 94 de la Constitución que hace
depender siempre los efectos de las sentencias del objeto del con-
trol que es el precepto jurídico inconstitucional introducen una
rigidez sobre las situaciones acontecidas durante la vigencia del
enunciado jurídico inválido, lo que resta al juez constitucional un
margen para determinarlos atendiendo a la realidad de las situa-
ciones. En nuestra opinión esta rigidez es altamente inconvenien-
te, ya que impide al Tribunal Constitucional modular los efectos
de la sentencia constitucional en el tiempo.
iii. Una mirada al derecho comparado sobre efectos de las sentencias

de inconstitucionalidad en el tiempo
Ni siquiera el Tribunal Constitucional desarrollado bajo la ins-
piración del concepto de legislador negativo de Kelsen, establece
113
Sobre las sentencias interpretativas ver el excelente libro de Sánchez.
(2005). Ver también González Beilfuss, Markus (2000), pp. 54 y ss.
la rigidez que establece la Constitución chilena entre la anulación/

derogación y los efectos de la sentencia en el tiempo.
Al efecto, la Constitución de Austria, en su artículo 140.5 pre-
cisa,
El fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como
anticonstitucional, obliga al Canciller Federal o al Gobernador Regional
competente a publicar sin demora la derogación. Se aplicará este precep-
to por analogía al caso de las acciones interpuestas al amparo del párrafo
4. La anulación entrará en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal
Constitucional no hubiere fijado un plazo para la expiración de la vigencia.
Dicho plazo no podrá exceder de un año.
A su vez, el artículo 140.7 determina,

“Anulada una ley como inconstitucional o pronunciada sentencia por
el Tribunal Constitucional, quedarán vinculados a dicho fallo cualesquie-
ra tribunales y órganos administrativos. Sin embargo, se seguirá aplican-
do la ley en cuestión a las situaciones de hecho consumadas antes de la
anulación, excepto aquella que haya dado origen al fallo, si el Tribunal
Constitucional no hubiere dispuesto otra cosa en su fallo derogatorio. Si
el Tribunal Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un plazo conforme
a lo previsto en el párrafo 5, la ley se aplicará a todos los hechos que se
consumen antes a que expire el plazo, con excepción precisamente del
caso que dio origen a la sentencia”.
El Tribunal Austríaco, inspirado en el modelo kelseniano, de

acuerdo con las normas constitucionales citadas, al determinar
la nulidad de la norma inconstitucional los efectos de ella son
que dicha nulidad no tiene efectos sobre los actos desarrollados
durante la eficacia de la norma inconstitucional en el pasado, sino
solo efectos ex nunc o pro futuro por regla general, sin perjuicio
de posibilitar que el propio Tribunal module sus sentencias en
el tiempo dentro de ciertos límites, los efectos pueden ser inme-
diatos o prospectivos en el tiempo hasta un máximo de un año.
Schäfer en su estudio sobre la materia, señala que, pese a la rigi-
dez del sistema, en algunos casos el Tribunal Constitucional ha
dado efectos retroactivos a sus fallos, como ocurrió en 1996, en
un caso de saneamiento presupuestal, el Tribunal Constitucional
consideró que dicho gravamen era desproporcionado e incons-
titucional, como se trataba de un procedimiento especial (Anla-

bfälle), donde se habían presentado cerca de once mil recursos,
el Tribunal tomó la determinación que los efectos del fallo que
había favorecido a algunos contribuyentes, se extendiera a todos
los casos decididos según la norma objeto de control, concedien-
do claros efectos retroactivos al fallo en virtud del principio de
igualdad, anulando la carga impositiva de forma general y con
efectos ex tunc114.
De la innecesaria rigidez aprendida de la experiencia de los
tribunales constitucionales europeos, las constituciones y legisla-
ciones sudamericanas han extraído la necesaria flexibilidad que
debe ser dejada al juez constitucional para modular los efectos de
la nulidad en el tiempo.
El artículo 27 de la Ley Nº 9.868 de 1999, que regula la acción
directa de inconstitucionalidad Brasilera, determina que:
“al declarar la inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, y te-
niendo en vista razones de seguridad jurídica o de excepcional interés
social, podrá el Supremo Tribunal Federal, por mayoría de dos tercios de
sus miembros, restringir los efectos de dicha declaración o decidir que ella
sólo tenga eficacia a partir de su tránsito en juzgado o de otro momento
que venga a ser fijado”,
lo que rompe con la rigidez de la regla de la eficacia ex tunc de la

sentencia declaratoria de inconstitucionalidad.
Así el artículo 27 permite que, a pesar de la declaración de
inconstitucionalidad, como señala Ana Paula Ávila, “un acto
mantenga todos los efectos producidos hasta esta declaración
(ex nunc), o que mantenga parte de esos efectos (ex tunc res-
tringido), o que, además de mantener todos los efectos produci-
dos, tenga una producción de efectos pro futuro, hasta el momento
que la decisión fija para que tales efectos cesen (ex nunc con
término inicial diferido). Para la mantención de esos efectos,
es necesario el acuerdo de, por lo menos, ocho ministros, y que
114
Schäfer. (1998), pp. 37-38.
la mantención de estos efectos esté albergada en el texto de la

Constitución”115.
En Costa Rica, la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deter-
mina en su artículo 91, que:
“La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y re-
troactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio
de derechos adquiridos de buena fe.
La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar
en el espacio, el tiempo y la materia, su efecto retroactivo, y dictará las
reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la
seguridad, la justicia o la paz sociales”.
Así la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica,

dispone de la facultad de dimensionar los efectos de las sentencias
en el tiempo, a manera ejemplar citaremos el fallo N°2907-02826
de 19.01 horas del 27 de febrero de 2007, el cual determina:
“En virtud de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Constitucional
esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vi-
gencia de la disposición anulada, sin perjuicio de derechos adquiridos de
buena fe. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91
de la Ley de Jurisdicción constitucional, se dimensionan los efectos en el
sentido de que la inconstitucionalidad declarada no afecta las contrata-
ciones formalizadas y finiquitadas, ni las que se encuentren en proceso
de ejecución, con anterioridad a la publicación del texto íntegro de esta
sentencia en el boletín Judicial”116.
En México, el artículo 105 constitucional establece la regla de

que las sentencias de acciones de inconstitucionalidad declaren la
invalidez de la norma, con la excepción de materia penal en y a
favor del reo, en cuyo caso la sentencia de anulación es con efecto
retroactivo. Por otra parte, el Pleno de la Corte Suprema ha acep-
tado otorgar cierto efecto retroactivo:
“indicar en forme extraordinaria que la declaración de invalidez sea
efectiva a partir de presentación de la demanda, cuando por virtud de
115
Ávila. (2009), p. 171. En el mismo sentido, Clemerson. (2009), pp. 1346-
1347.
116
Córdoba y González. (2010), p. 269.
la suspensión de los actos reclamados se hayan mantenido las cosas en

el estado que se encontraban al momento de la promoción de la contro-
versia, o bien desde el momento en que se hubiese otorgado esa medida
cautelar, cuando su concesión ocurrió con posterioridad a la presentación
de aquella”117.
En el caso de Venezuela, el artículo 5º de la Ley Orgánica del Tri-

bunal Supremo de Justicia de 2004118, ha regulado estas atribuciones
de la Sala Constitucional, al atribuirle poderes para:
“(Párrafo 6º). Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales
y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colindan
con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante
el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia
que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Ofi-
cial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamen-
te sus efectos en el tiempo”.
Consideremos los casos específicos de los Tribunales y Cortes

Constitucionales Latinoamericanos.
En el caso de Bolivia, ni la Constitución ni tampoco la ley N°
027 del Tribunal constitucional Plurinacional, como tampoco el
Código Procesal Constitucional se refieren a los efectos del fallo
de inconstitucionalidad en el tiempo.
En Colombia, el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Adminis-
tración de Justicia de determina que las sentencias que profiera
la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control “tie-
nen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”,
norma que fue declarada exequible, vale decir, conforme con la
Constitución, por la Sentencia de la Corte Constitucional C-037
de 1996.
117
Controversia constitucional. La sentencia de invalidez excepcionalmente
puede surtir efectos a partir de la fecha de presentación de la demanda.
Pleno Corte Suprema de Justicia de México. Semanario Judicial de la Fede-
ración y su Gaceta, T. XXIII, mayo de 2006, Tesis P./J. 71/2006, p. 1377.
118
Gaceta Oficial N° 37942 de 19-05-2004.
Sobre la materia hay diversos pronunciamientos de la Corte

Constitucional, así en sentencia C-113/93 declaró que los fallos
de la Corte tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el
principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplina-
ria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución.
A su vez, en sentencia C-037/96 la Corte Constitucional Co-
lombiana fijó algunos criterios de modulación de los fallos en el
tiempo, precisando que “Los efectos concretos de la sentencia de
inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, fren-
te al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la
supremacía de la Constitución —que aconseja atribuir a la deci-
sión efectos ex tunc, esto es, retroactivos— y el respeto a la seguri-
dad jurídica —que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex
nunc, esto es únicamente hacia el futuro—”.
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
hay diversas sentencias que han determinado efectos ex tunc, así
ocurrió con el fallo C-149 de 1993, en que la ley 6 de 1992, había
establecido un impuesto retroactivo, el que fue declarado incons-
titucional, pero como muchos contribuyentes ya habían cancela-
do el gravamen, se ordenó la devolución inmediata de las sumas
canceladas. Asimismo, en fallo C-619 de 2003, se determinó que
el efecto del fallo que resolvió la inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo 900 de 2003, que había sido dictado por el gobierno
en virtud de un Estado de Excepción Constitucional prorrogado
declarado inconstitucional por el propio Tribunal en sentencia
C-327 de 29 de abril de 2003, tenía el carácter de determinar la
pérdida de vigencia del mismo desde el momento de su expedi-
ción.
A su vez, a través de la sentencia C-187 de 1997, la Corte Consti-
tucional declaró la inexequibilidad (inconstitucionalidad) de un
decreto con fuerza de ley dictado desde el momento mismo en
que se había declarado la inexequibilidad (inconstitucionalidad)
del decreto que había establecido el respectivo Estado de Excep-
ción de Emergencia.
En el caso de Ecuador, la regla establecida en la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional119 de 22 de
octubre de 2009, precisa:
“Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en
desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que
profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los
términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia
el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.
A su vez, el artículo 95 de la ley, referente a los efectos de la

sentencia en el tiempo, determina que las sentencias que se dic-
ten en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad sur-
ten efectos de cosa juzgada y producen efectos generales hacia el
futuro. De manera excepcional se podrán diferir o retrotraer los
efectos de las sentencias, cuando sea indispensable para preservar
la fuerza normativa y superioridad jerárquica de las normas cons-
titucionales, la plena vigencia de los derechos constitucionales, y
cuando no afecte la seguridad jurídica y el interés general. Cuan-
do la declaratoria de inconstitucionalidad de una disposición ju-
rídica produzca un vacío normativo que sea fuente potencial de
vulneración de los derechos constitucionales o produzca graves
daños, se podrá postergar los efectos de la declaratoria de incons-
titucionalidad.
En Guatemala, ni la Constitución ni la ley de amparo, exhibi-
ción personal y de constitucionalidad, se refieren a los efectos de
las sentencias de inconstitucionalidad en el tiempo.
En el caso de Perú, el artículo 81 del Código Procesal Constitu-
cional, establece que:
“Los efectos de la sentencia fundada recaída en el proceso de incons-
titucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.
Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos (...).
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por
violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal deberá determinar
119
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 22
de octubre de 2009.
de manera expresa en la sentencia los efectos de la decisión en el tiempo.

Asimismo resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas pro-
ducidas mientras estuvo en vigencia”.
En el caso de la República Dominicana, el artículo 48 de Ley N°

137/11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedi-
mientos constitucionales, referente a los efectos de las decisiones
en el tiempo, determina que la sentencia que declara la inconsti-
tucionalidad de una norma produce efectos inmediatos y para el
porvenir. Sin embargo, el Tribunal Constitucional podrá recono-
cer y graduar excepcionalmente, de modo retroactivo, los efectos
de sus decisiones de acuerdo a las exigencias del caso.
A su vez, la misma ley, reitera el principio de entregar a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo la modulación de los efec-
tos del fallo en el tiempo, en su artículo 21, párrafo 18º, que en el
fallo definitivo en que se pronuncia sobre la nulidad por inconsti-
tucionalidad de normas o actos impugnados de inconstitucionali-
dad, una vez examinados los motivos en que se funda la demanda,
“determinará, en su caso, los efectos de la decisión en el tiempo”.
En el caso chileno, el artículo 94 de la Constitución genera
una rigidez de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad
a través de un enunciado constitucional innecesario en nuestra
opinión, lo que nos lleva a sostener la necesidad de flexibilizar la
modulación de los efectos de las sentencias de inconstituciona-
lidad, dándole mayor libertad al juez constitucional que conoce
mejor el problema suscitado por el caso específico en que dicta la
sentencia de inconstitucionalidad, para determinar los efectos de
la sentencia en el tiempo.
En la materia, es necesario señalar que dicha rigidez ha ge-
nerado en el Tribunal Constitucional la consideración de que, a
través de la sentencia de inconstitucionalidad, no se puede ge-
nerar un daño mayor al que se intenta solucionar. En efecto, el
Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1.173, rechaza la in-
constitucionalidad del artículo 474 del Código del Trabajo, en la
medida que la sentencia no tiene efectos retroactivos, afectando
a otras personas impidiéndoles obtener la inaplicabilidad, con lo
cual ellas serían perjudicadas. El efecto el Tribunal Constitucional

precisó:
“Sexto. Que el ordenamiento constitucional es un sistema normativo,
que regula poderes públicos, reconoce y ampara derechos subjetivos y
fundamenta, en fin, la cohesión y equilibrio político y social. La exclusión
de una norma legal es consecuencia de la ruptura de ese ordenamiento,
para restablecerlo en plenitud. Dicha finalidad no se logra si la expulsión
del precepto legal puede acarrear efectos aún más nocivos que los que
produce su pervivencia. Una decisión de tal envergadura requiere, pues,
la ponderación de su conveniencia para el orden constitucional que esta
Magistratura debe cautelar. El criterio adecuado para calificarlo es la de-
terminación de las consecuencias de la desaparición del precepto legal. Si
deviene una situación más perjudicial o negativa que la preexistente a su
anulación, no resulta conveniente para el interés público y la plena vigen-
cia del Estado de Derecho la derogación de la norma”.
El juez de la Constitución debe ser un juez previsor, a este no

le es ajeno ni indiferente las consecuencias de sus decisiones ju-
risdiccionales. El juez constitucional nunca puede aplicar auto-
máticamente y como silogismo puramente lógico los enunciados
normativos de la Constitución, él debe tener presente que es un
operador de la Constitución como “instrumento de gobierno”
que le obliga a ponderar adecuadamente los resultados o produc-
tos interpretativos y las consecuencias de ellos para el caso y para
la sociedad en su conjunto.
Si el Tribunal Constitucional pudiera en tales casos tener la
flexibilidad de dictar sentencias con efecto ex tunc o con efectos
prospectivos, podría dictaminar la sentencia de inconstitucionali-
dad ajustándose a las necesidades del caso analizado.
Hay casos en que si el Tribunal Constitucional declara constitu-
cionales preceptos legales que no lo son, de manera pura y simple
está convalidado eventuales enunciados normativos inconstitucio-
nales, pero por otro lado, si las declara inconstitucionales con un
efecto inmediato que signifique su expulsión del ordenamiento
jurídico puede generarse un peligroso vacío jurídico, cuyo efecto
sería más negativo que el anterior. En tales hipótesis las sentencias
prospectivas son la solución, las cuales sin perjuicio de declarar la
inconstitucionalidad del precepto inconstitucional determina un
plazo prudente de anulación en el futuro, dando un espacio de

tiempo adecuado para que el legislador subsane los vicios de las
disposiciones legales bajo conminatoria que ellas quedarán fuera
del ordenamiento jurídico nacional si ellas no son modificadas
dentro del plazo señalado.
Dichas sentencias responden al temor de los tribunales consti-
tucionales de crear a través de la sentencia estimativa de incons-
titucionalidad un grave vacío normativo, junto a la realidad de
no poder emitir una sentencia aditiva ya que no existe una única
regla que puede deducirse de la Constitución, por lo que la so-
lución de la materia queda entregada a la función legislativa, la
que tiene el deber de optar por una de las soluciones alternativas
posibles.
Las sentencias prospectivas modulan sus efectos en el tiempo,
buscando la solución considerada más justa, determinando la
sentencia la fecha desde la que ella producirá efectos anulatorios
en el futuro, posibilitando al legislador actuar antes y adecuar el
ordenamiento jurídico a la Constitución, evitando los efectos más
perniciosos que podría producir la eliminación inmediata de la
norma legal del ordenamiento jurídico, como el propio Tribunal
Constitucional ha puesto en evidencia en diversas oportunidades.
Esta perspectiva ha sido desarrollada por la Corte Constitucional
de Alemania y seguida por diversos otros tribunales constituciona-
les, entre ellos, la Corte Constitucional Colombiana, la Boliviana,
entre otras.
Otro problema que ha generado la rigidez de los efectos ex nunc
de la sentencia de inconstitucionalidad, se presentó con los casos
que llegaron por decenas al Tribunal Constitucional luego que
dicho Tribunal declarara la inconstitucionalidad del artículo 116
del Código Tributario, expulsando del ordenamiento jurídico la
disposición que posibilitaba la delegación de función jurisdiccio-
nal de los directores regionales del Servicio de Impuestos Inter-
nos respecto de funcionarios inferiores del respectivo servicio, en
sentencia Rol N° 681-2006 de 26 de marzo de 2007. En efecto, al
existir centenares de casos o miles de ellos, en que los funciona-
rios del Servicio de Impuestos Internos habían fallado casos en la

hipótesis declarada inconstitucional, los cuales se encontraban a
través del sistema recursivo en los tribunales superiores de justi-
cia, los contribuyentes plantearon acciones de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, que se caracterizan por un control concreto
de constitucionalidad, de la cual conoce el Tribunal Constitucio-
nal a requerimiento de alguna de las partes en la respectiva ges-
tión judicial.
Ante dicha situación, el Tribunal Constitucional, consideró im-
procedentes las acciones de inaplicabilidad por carecer de com-
petencia para emitir sentencias de inaplicabilidad frente a una
disposición legal que el propio tribunal había ya determinado
su anulación previamente, por lo tanto, inexistente en el orde-
namiento jurídico, ya que ello implicaría darle efecto retroactivo
a la sentencia de inconstitucionalidad previamente adoptada, lo
que estaba prohibido por el artículo 94 de la Constitución, como
asimismo el Tribunal Constitucional carecía de competencia para
declarar la inaplicabilidad de preceptos legales en forma retroac-
tiva. Dicha perspectiva asumida por el Tribunal Constitucional
generó la correspondiente reacción de la Corte Suprema, la cual
consideró que en todos los casos en que no hubiere fallo con efec-
to de cosa juzgada, debe entenderse que la aplicación del precep-
to legal, aún no se encuentra consolidado procediendo, teniendo
presente la sentencia del Tribunal Constitucional, a la declaración
de nulidad de oficio del fallo. Así la Corte Suprema determina
efectos de nulidad a la sentencia de inconstitucionalidad dictado
por el Tribunal Constitucional, la que procede declararla de ofi-
cio, lo que, en la práctica, implicó darle efectos retroactivos al fa-
llo de inconstitucionalidad del precepto legal del artículo 116 del
Código Tributario, ya que resolver de otra manera importaría una
desigual aplicación de la ley dependiendo de la época en que se
desarrollaron las actuaciones del juez tributario. Ello llevó a que
las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema que tenían causas
sobre la materia ordenaran la nulidad de oficio de las resolucio-
nes de los jueces tributarios.
En el caso de la determinación de inconstitucionalidad del ar-

tículo 38 ter de la Ley N° 18.933 de ISAPRES, y ante diversas solici-
tudes de inaplicabilidad pendientes ante el Tribunal Constitucio-
nal con posterioridad a la sentencia de inconstitucionalidad del
mencionado precepto legal, el Tribunal Constitucional varió su
posición sostenida en los casos de inaplicabilidad del artículo 116
con posterioridad a su declaración de inconstitucionalidad, soste-
niendo en la sentencia Rol N° 1.552-09-INA, que entra a conocer
de las acciones de inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley N°
18.933 ya derogado, sosteniendo en el considerando 22° del fallo:
“Que, en procura de hacer eficaz lo resuelto en la mencionada sen-
tencia de inconstitucionalidad y a fin de evitar cualquier posibilidad de
que la norma constitucional cuestionada pueda, eventualmente, aplicarse
por los tribunales que conocen de la gestión pendiente y que, al hacerlo,
se vulnere la Constitución, por ello, el presente recurso de inaplicabilidad
será acogido”.
La reacción de la Corte Suprema no se hizo esperar en las ges-

tiones judiciales que se encontraban ante ella a través de recur-
sos de protección, dictando fallos dando aplicación a la sentencia
de inconstitucionalidad dándole efectos retroactivos en los casos
en que no había sentencias definitivas con valor de cosa juzgada,
considerando que el precepto legal que había autorizado a las
ISAPRES a convenir las tablas de factores contenidas en el artí-
culo 38 ter de la Ley N° 18.933, quedó subsumido en el artículo
199 del DFL N° 1 de 2005 que fue declarado inaplicable y luego
inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por lo que debe
aplicarse conforme a la normativa posterior a la declaración de
inconstitucionalidad.
El conjunto de problemas que causa la norma del artículo 94
de la Constitución al establecer la rigidez de los efectos del fallo
de inconstitucionalidad en términos ex nunc120, debe ser modifi-
cado para posibilitar una flexibilización de los efectos del fallo en
el tiempo.
120
Sobre la materia ver en forma más detallada Gómez. (2013), pp. 263-277.
iv. La cosa juzgada formal y material de la sentencia de inconstitucio-

nalidad
Es normal que en los diferentes países el Poder Judicial cuen-
te con variados grados e instancias, en cada uno de los cuales el
fallo del respectivo tribunal o corte tendrá valor de cosa juzgada
formal, al existir recursos que permiten impugnar dicha sentencia
ante tribunales o cortes superiores. Así, solo la sentencia del tribu-
nal o corte superior del respectivo ordenamiento jurídico tendrá
valor de cosa juzgada, tanto formal como material, salvo en mate-
ria penal, si ha reconocido la competencia del Tribunal Penal In-
ternacional o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El análisis de la sentencia en este nuevo contexto jurídico cons-
titucional no es un mero problema de carácter jurídico-procesal
que permita trasponer mecánicamente los principios del proce-
dimiento civil al procedimiento constitucional. En efecto, nos en-
contramos con un problema constitucional que exige considerar
o reconsiderar, los principios de derecho sustantivo constitucio-
nal que deben inspirar la atribución de efectos a las sentencias del
Como recordaba Raúl Bocanegra, “la decisión sobre la natura-
leza y el alcance de la vinculación de las decisiones constituciona-
les no supone otra cosa, en la práctica, que decidir, en una medida
enormemente significativa, sobre la distribución de poderes entre
los más altos órganos constitucionales, y decidir, en consecuen-
cia, sobre un elemento esencial de la estructura constitucional,
en cuanto que un grado mayor o menor de fijación o de vincula-
toriedad de las resoluciones de un Tribunal de esta naturaleza —y
frente a lo que ocurre en el proceso ordinario— despliega efectos
cuya trascendencia vital sobre los demás órganos constitucionales
y sobre la propia Constitución fácilmente se alcanza”121.
El tema nos pone en un plano de derecho constitucional ma-
terial, en que se deciden los valores que son prioritarios, el grado
121
Bocanegra. (1981), p. 238.
relativo de seguridad jurídica o de apertura a la revisión, como

asimismo la fuerza vinculante de la interpretación constitucional
hecha por el Tribunal Constitucional.
No debemos olvidar que la tarea de un Tribunal Constitucional
además de la resolución de un conflicto coyuntural o concreto, es la
de establecer criterios pacificadores hacia el futuro e impedir la su-
cesiva repetición de controversias, dotando de protección a la Carta
Fundamental, a través de una adecuada interpretación de ella.
El derecho procesal constitucional es un derecho procesal de
un tipo especial, el cual se resiste a recibir principios y desarro-
llos procedimentales concretos del procedimiento general, ellos
necesariamente deben pasar por el colador del derecho constitu-
cional material, dotando al proceso constitucional de categorías
jurídico-procesales diferentes.
En el ámbito de la jurisdicción constitucional, para que exista
una cosa juzgada constitucional material, es necesario que las partes
no puedan reabrir el debate constitucional sobre la misma mate-
ria en otro tipo de procedimiento.
Por otra parte, en el ámbito de la jurisdicción constitucional,
puede darse el caso que los fallos del Tribunal o Corte Consti-
tucional que determinen la constitucionalidad de un enunciado
normativo constitucional no tengan fuerza de cosa juzgada mate-
rial, si a través de un procedimiento posterior, otras partes pueden
volver a sostener la inconstitucionalidad del mismo enunciado
normativo por la misma razón, situación que posibilita la revisión
del criterio antes utilizado por igual Tribunal Constitucional so-
bre la conformidad de dicho enunciado normativo con la Carta
Fundamental, generando una nueva doctrina con nuevos funda-
mentos. No debe olvidarse, como recuerda Néstor Pedro Sagüés,
que la cosa juzgada constitucional más que cumplir una función
pacificadora poniendo fin a un conflicto, tiene por misión funda-
mental defender la supremacía de la Constitución122.
122
Sagüés. (1998), p. 234.
En los países que tienen una jurisdicción constitucional con-

centrada, la sentencia del Tribunal o Corte Constitucional adopta
el carácter de cosa juzgada formal y material o sustancial, salvo los
casos en que ella sea revisable, mediante algún procedimiento o
trámite por el propio Tribunal Constitucional, o cuando el Estado
ha reconocido jurisdicción internacional o supraconstitucional
vinculante para el Estado Parte en relación con un Tribunal supra
o transnacional.
La Carta Fundamental chilena en su nuevo artículo 94 inciso
1° determina:
“Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá re-
curso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la
ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido”.
En el caso de la sentencia que acoge una acción de inconstitu-

cionalidad en Chile producto de un vacío normativo constitucio-
nal y del legislador orgánico constitucional, no establece efectos
formales de la sentencia frente a la judicatura. Los efectos erga
omnes de la sentencia de inconstitucionalidad son una conse-
cuencia de la derogación de la norma constitucional declarada
inconstitucional, no por un efecto determinado que el ordena-
miento jurídico atribuya a la sentencia constitucional, como nor-
malmente acontece en el derecho comparado.
En el ámbito de las acciones de inconstitucionalidad son apli-
cables las mismas consideraciones sobre las sentencias interpreta-
tivas que ya hicimos respecto de las sentencias de inaplicabilidad,
considerando que, ellas constituyen sentencias de carácter decla-
rativo y no constitutivo, como generalmente son las sentencias
de inconstitucionalidad. En el caso de sentencias interpretativas
que rechazan la inconstitucionalidad, las cuales no tienen efecto
vinculante en su parte dispositiva o resolutiva, aún cuando si bus-
can vincular a la judicatura y los órganos estatales respecto de su
interpretación del precepto legal de conformidad con la Carta
Fundamental, pese a que la sentencia del Tribunal Constitucional
no la dota de imperio, ni el criterio determinado por el Tribunal
Constitucional, tampoco constituye un precedente vinculante.
Por otra parte, las sentencias del Tribunal Constitucional no

tienen posibilidad de ser impugnadas ni rectificadas dentro del
sistema jurídico interno, la sentencia genera un efecto preclusivo
en el derecho interno, la única posibilidad de superar interpreta-
ciones erróneas o abusivas desarrolladas por el Tribunal Constitu-
cional esta dado por el complejo procedimiento de ejercicio de la
reforma constitucional.
Es por ello que, el juez Jackson de la Corte Suprema nortea-
mericana sostuvo en su momento: “No tenemos la última palabra
porque seamos infalibles pero somos infalibles porque tenemos la última
palabra”123, todo ello sin perjuicio, de considerar que en estos
inicios del siglo XXI existen jurisdicciones supranacionales e in-
ternacionales en materia de derechos humanos, como asimismo
para juzgamientos de crímenes de lesa humanidad, entre ellas,
la Corte Penal Internacional; la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en el ámbito regional interamericano; el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el ámbito regional europeo;
entre otros.
En el ámbito regional interamericano es necesario precisar
que reconocida la jurisdicción vinculante de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, las sentencias de los tribunales
ordinarios, especiales y constitucionales de los estados partes en
cuanto Estado Juez, sus resoluciones cuando constituyen violacio-
nes de los estándares de derechos humanos, pueden ser objeto de
denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos y seguir el procedimiento ante la Corte Interamericana, cuyas
sentencias tienen un carácter de fallos definitivos, vinculante y de
obligaciones de resultado para el Estado Parte y todos sus órganos
y autoridades, lo cual pone en tela de juicio la cosa juzgada mate-
rial nacional, que puede constituir una sentencia irrita y contraria
a derechos humanos, por tanto, constituye una resolución que,
la Corte IDH ordena dejar sin efecto y reemplazar a través de las
123
Ver voto concurrente del juez Jackson en el Caso: Brown v. Allen, 344 U.S.
443,540 (1953).
medidas de reparación, como en el caso chileno ha operado a tra-

vés de la sentencia Almonacid Arellano y otros versus Chile, la que
dejó sin efecto las resoluciones de la Corte Suprema que traspa-
so la competencia de la jurisdicción civil a la jurisdicción militar,
como asimismo las sentencias de Juez militar que determinó la
aplicación de la amnistía de crímenes de lesa humanidad y de la
Corte Marcial que confirmó dicho fallo, lo que llevó a implemen-
tar una investigación, determinación de responsables y aplicación
de sanciones penales a ellos, pasando por encima de la cosa juzga-
da material de las tres sentencias antes señaladas, todo lo cual fue
resuelto por sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua
y confirmado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Así en Chile, mientras no transcurran los seis meses desde que
se dictó la última sentencia por el tribunal competente de dere-
cho interno, la que tiene valor de cosa juzgada formal, no tendrá
carácter de cosa juzgada material si ella puede ser denunciada
ante el sistema interamericano y considerada sentencia irrita y
contraria a derechos humanos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Así debe contemplarse, necesariamente, el cumplimiento de
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que considere el acto jurisdiccional interno violatorio de los de-
rechos humanos y susceptible de producir responsabilidad inter-
nacional. Si no fuera así se incumpliría el deber constitucional
de asegurar, garantizar y promover los derechos esenciales de la
persona humana (derechos fundamentales o derechos humanos)
que pesa sobre todos los órganos del Estado, se lesionaría grave-
mente el Estado democrático constitucional y se incumpliría con
la obligación de resultado a la que obliga la sentencia de la Corte
Interamericana, conforme al artículo 68 de la CADH, fuera de
generar responsabilidad internacional del Estado Chileno.
A su vez, puede sostenerse en esta materia que una institución
como la cosa juzgada que tiene como finalidad una certeza for-
mal, no puede prevalecer sobre la protección efectiva y constante
de los derechos humanos, los que, además en el derecho suda-
mericano son parte del bloque constitucional de derechos, y en

Chile, constituyen límites al ejercicio de la potestad estatal, como
lo establece perentoriamente el artículo 5°, inciso segundo, de la
Constitución.
La ejecución de sentencias en materia de derechos humanos
dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos re-
quiere de una regulación normativa en derecho interno sobre
la cual el Estado Chileno se encuentra en mora, a diferencia de
otros estados sudamericanos, dentro de los cuales cabe distinguir
la normativa peruana en su Código Procesal Constitucional.
El Código Procesal Constitucional peruano, en su artículo 115,
se refiere a la materia precisando que
“Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competen-
cia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para
su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo algu-
no. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones
Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quién a su vez, las remite al
tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por
el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N°27.775,
que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tri-
bunales supranacionales”.
Además, el artículo 116 del Código, establece la obligación de

los órganos jurisdiccionales estatales de proporcionar documen-
tos y antecedentes solicitados por la jurisdicción internacional o
supranacional; al efecto el artículo determina:
“La Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitu-
cional deberán remitir a los organismos a que se refiere el artículo 114, la
legislación, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso
o los procesos que originaron la petición, así como todo otro elemento
que a juicio del organismo internacional fuere necesario para la ilustración
o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia”.
No puede dejar de mencionarse que el Tribunal Constitucional

puede en casos futuros modificar sus criterios de fundamentación
de sus sentencias fundadamente, ya que de otra manera ello sería
arbitrario y se afectaría la igualdad ante la ley, pudiendo modifi-
car sus métodos y enfoques de interpretación, fundamentando las
razones de dicho cambio, posibilitando la evolución y adecuación

de la jurisprudencia constitucional a nuevos contextos y situacio-
nes. Así en contenciosos posteriores se puede declarar la incons-
titucionalidad de una ley que, previamente, se había declarado
constitucional o conforme a la Constitución. Dicha perspectiva
es usual en el derecho comparado, lo que ha llevado a sostener
la existencia de un “principio de reversibilidad de los pronunciamientos
constitucionales”124, lo que otorga una singular flexibilidad a la cosa
juzgada en el ámbito de la jurisdicción constitucional.
Nuestra acción de inconstitucionalidad, a diferencia de lo que nos
muestra la realidad del derecho constitucional comparado, des-
naturaliza el sentido y alcance de tal tipo de acción, ya que sólo
y únicamente en Chile, lo que constituye una “curiosidad jurídica”
en todo el ámbito regional latinoamericano, se vincula la acción
de inconstitucionalidad a la existencia de una sentencia anterior
que haya acogido en una gestión judicial previa una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de carácter concreto por
parte del Tribunal Constitucional. Ello tampoco ocurre como re-
gla general en Europa en Alemania, Austria, Bélgica, España, Ita-
lia, para solo citar la institución en los países más conocidos en el
ámbito académico nacional.
La acción de inconstitucionalidad de carácter reparador, abstracto
y con efectos erga omnes, en el derecho comparado latinoameri-
cano que cuentan con tribunales constitucionales, como es el caso
de Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, República Do-
minicana, constituye una acción que posibilita cuestionar la cons-
titucionalidad de preceptos legales por el sólo hecho de que estos
son contrarios a la Constitución, constituyendo ello una actuación
inconstitucional de un órgano constituido y subordinado a la Car-
ta Fundamental como es el parlamento, lo que hace efectivo la
fuerza normativa de la Constitución y el principio de suprema-
cía constitucional. Lo mismo ocurre en el caso de las acciones de
inconstitucionalidad abstracta de carácter reparador ante la Sala
124
Rubio y Jiménez. (1998), p. 48.
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la Sala Cons-

titucional de la Corte Suprema de El Salvador, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación de México, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema del Paraguay, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Venezuela.
En Bolivia, la Constitución de 2009, en su artículo 132, deter-
mina la legitimación activa de la acción de inconstitucionalidad
de “Toda persona individual o colectiva afectada por una norma
jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la
acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimien-
tos establecidos por la ley.
A su vez, el artículo 133 precisa que “La sentencia que declare
la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de
resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y
surte plenos efectos respecto a todos”.
A su vez, el artículo 202, precisa:
“Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además
de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:
«1. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitu-
cionalidad de las leyes, Estatutos Autónomos, Cartas Orgánicas, decretos y
todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales».
La legitimación activa de dicha acción de inconstitucionalidad

corresponde de acuerdo al artículo 202.1 de la Carta Fundamen-
tal:
“Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Pre-
sidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y
Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de
las entidades territoriales autónomas”.
En Colombia, la Constitución, en su artículo 241 de la Consti-

tución, numeral 4, le entrega a la Corte Constitucional la atribu-
ción de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación.
La Constitución colombiana de 1991, señala en su artículo 40.6

que la acción de constitucionalidad es un derecho de todo ciuda-
dano
“a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: ... 6. Interponer acciones públicas
en defensa de la Constitución y de la ley”.
En armonía con la disposición constitucional anterior, el artí-

culo 241 de la Constitución determina:
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este
artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
“4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por
vicios de...”.
A su vez, el artículo 242 de la Constitución colombiana, deter-

mina que los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucio-
nal en las materias a que se refiere este título, serán regulados por
la ley conforme a las siguientes disposiciones:
“1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas
en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de
las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así
como en aquellos para los cuales no existe acción pública.
2. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los
procesos.
3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año,
contado desde la publicación del respectivo acto.
4. De ordinario, la Corte dispondrá del término de sesenta días para
decidir, y el Procurador General de la Nación, de treinta para rendir con-
cepto. Procedimiento en su formación”.
En Ecuador, la Constitución de 2008, en su artículo 436 determina

“La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley,
las siguientes atribuciones:
2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad,
por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general
emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de incons-
titucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impug-
nado”.
El artículo 439 de la Constitución determina la legitimación

activa respecto de las acciones de inconstitucionalidad:
“Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier
ciudadana o ciudadano individual o colectivamente”.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control de

Constitucionalidad ecuatoriana, precisa en su artículo 76, como
principio o regla general, que el control abstracto de constitucio-
nalidad se regirá por los principios generales del control constitu-
cional previstos por la Constitución y las normas constitucionales,
la jurisprudencia y la doctrina. En particular, se regirá por el prin-
cipio de control integral, debiendo confrontarse la disposición
acusada con todas las normas constitucionales, incluso por aque-
llas que no fueron invocadas expresamente por el demandante.
En Guatemala, la Constitución de 1985, en su artículo 267 re-
ferente a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes de
carácter general determina:
“Las acciones en contra de leyes, reglamentos y disposiciones de ca-
rácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad
se plantearan directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionali-
dad”.
En armonía con dicha disposición, el artículo 272 de la Cons-

titución precisa dentro de las funciones de la Corte de Constitu-
cionalidad la de:
“a) Conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas
contra leyes o disposiciones de carácter general objetadas parcial o total-
mente de inconstitucionalidad”.
El artículo 134 de la LAEPyC expresa que tienen legitimación

activa para promover la acción de inconstitucionalidad general
en Guatemala:
a) La Junta Directiva del Colegio de Abogados, actuando a través de
su Presidente;
b) El Ministerio Público, a través del Fiscal General de la República;
c) El Procurador de los Derechos Humanos (en contra de leyes, re-

glamentos o disposiciones de carácter general que afecten intereses de su
competencia); y
d) Cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados ac-
tivos.
En Perú, la Constitución de 1993, en su artículo 202 prescribe:

“Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en única instan-
cia, la acción de inconstitucionalidad”.
El artículo 203 regula la legitimación activa para interponer la

acción de inconstitucionalidad:
“Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbi-
to territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado.
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordina-
ción Regional o los alcaldes provisionales con acuerdo de su Concejo, en
materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales en materias de su especialidad”.
En República Dominicana, la Constitución de 2015, determina en

su artículo 185 que:
“El Tribunal Constitucional será competente para conocer en única
instancia:
1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, de-
cretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente
de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de
la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y
jurídicamente protegido”.
La ley 137-11 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitu-

cional determina en su artículo 37 que esta acción directa puede
ser interpuesta, a instancias del Presidente de la República, de
una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara

de Diputados y de cualquier persona con un interés legítimo y
jurídicamente protegido. Las acciones de inconstitucionalidad
acogidas producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto del
ordenamiento jurídico, eliminación que rige a partir de la publi-
cación de la sentencia, según determina el artículo 45 de la ley.
Lo mismo ocurre en las acciones de inconstitucionalidad de
los Tribunales o Cortes Constitucionales de Alemania, Austria,
Bélgica, España, Italia, Portugal, para solo señalar los más conoci-
dos y con mayor tradición de Europa.
Señalemos algunos ejemplos europeos en la materia:
La Constitución de Alemania, en su artículo 93.1 precisa que el
Tribunal Constitucional Federal decidirá:
“2) En los casos de discrepancia o de dudas sobre la compatibilidad
formal y material del derecho federal o del derecho de un Estado (Länder)
con la presente Ley Fundamental, o sobre la compatibilidad del derecho
de un Estado (Länder) con otras normas de derecho federal, a petición del
Gobierno Federal, de un Gobierno regional (Land) o de un tercio de los
componentes de la Dieta Federal”.
La Constitución de Austria, en el artículo 140.(1) señala:

“El Tribunal Constitucional conocerá de la constitucionalidad de una
Ley estatal a instancia del Gobierno federal y conocerá de la constitucio-
nalidad de las Leyes federales a instancia de un Gobierno estatal; pero
procederá de oficio cuando dicha Ley hubiera de constituir la base de un
fallo del Tribunal Constitucional”.
La Constitución de España, en su artículo el artículo 161.1, letra

a) de la Carta Fundamental prescribe:
“El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio espa-
ñol y es competente para conocer: a) del recurso de inconstitucionalidad
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaración
de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpre-
tada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias
recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”.
La Constitución de España regula la legitimación activa en el

artículo 162.1, el que determina:
“Están legitimados: a) Para interponer el recurso de inconstituciona-
lidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Di-
putados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”.
La Constitución de Italia, en su artículo 134 determina que “La

Corte Constitucional juzgará: las disputas sobre legitimidad cons-
titucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y
de las Regiones”.
La Constitución de Portugal, en el artículo 281 se refiere a la “Fis-
calización abstracta de la constitucionalidad y la legalidad”, en los
siguientes términos:
“1. El Tribunal Constitucional examinará y declarará con fuerza general
de obligar:
a) La inconstitucionalidad de cualesquiera normas”.
La legitimación activa está determinada en el mismo artículo

281 de la Carta Fundamental
“Podrán recurrir al Tribunal Constitucional para que dicte declaración
de inconstitucionalidad o de ilegalidad, con fuerza general de obligar:
a) El Presidente de la República.
b) El Presidente de la Asamblea de la República.
c) El Primer Ministro.
d) El Defensor del Pueblo.
e) El Fiscal General de la República.
f) Una décima parte de los Diputados a la Asamblea de la República.
g) Los Ministros de la República, las asambleas legislativas regionales,
los presidentes de las asambleas legislativas regionales, los presidentes de
los gobiernos regionales o un décimo de los diputados a la respectiva
asamblea regional, cuando la solicitud de declaración de inconstituciona-
lidad se base en una violación de los derechos de las regiones autónomas
o la solicitud de declaración de ilegalidad se funde en una violación del
Estatuto de la respectiva región o de una ley general de la República”.
No hay en el derecho comparado occidental democrático

constitucional, una acción de inconstitucionalidad en control re-
parador de constitucionalidad abstracto tan limitada y restringida

por los prerequisitos impuestos como la chilena.
D) Consideraciones finales sobre la acción de inconstitucionalidad en Chi-

le
Por otra parte, las restricciones de normas constitucionales
previamente planteadas en acciones de inaplicabilidad y de vi-
cios de normas legales previamente acogidas en tales acciones de
inaplicabilidad como requisitos previos para ser admisible una ac-
ción de inconstitucionalidad son también inexistentes en el dere-
cho comparado en la materia, donde opera la plena libertad para
cuestionar preceptos legales que se consideren inconstitucionales
en control abstracto de inconstitucionalidad, donde adicional-
mente operan los principios “pro actione” y “iura novit curia”.
Puede sostenerse así, que nuestra acción de inconstituciona-
lidad constituye la expresión frágil, débil y limitada de las que
existen en el derecho comparado tanto europeo como latinoa-
mericano, encontrándose nuestra acción de inconstitucionalidad
reducida a la mínima expresión.
En virtud de tales consideraciones, participamos de la perspec-
tiva de modificar el texto constitucional y de la LOC del Tribu-
nal Constitucional, eliminando el requisito de vinculación a una
sentencia previa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad para
accionar en materia de inconstitucionalidad, o al menos eliminar
la consideración de que la acción deba basarse en el mismo vicio
acerca del cual se pronunció la sentencia de inaplicabilidad, lo
que desnaturaliza la acción popular de inconstitucionalidad, no
encontrándose dichas limitaciones en ninguno de los estados lati-
noamericanos y europeos en que opera dicho tipo de acción por
parte de tribunales constitucionales o, en términos más amplios
aún, en jurisdicciones constitucionales concentradas.
E) Cuestiones que se susciten respecto de la constitucionalidad de decretos

con fuerza de ley
a) Introducción
La Constitución, el artículo 93 Nº 4 de la Constitución estable-
ce el control de constitucionalidad por parte del Tribunal Cons-
titucional el control abstracto de los decretos con fuerza de ley:
“4º Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley”.
b) Legitimación activa y plazo para requerir

A su vez, la misma disposición constitucional se refiere a las
autoridades que tienen legitimación activa para requerir el pro-
nunciamiento del Tribunal Constitucional, la que corresponde al
Presidente de la República, a cualquiera de las ramas del Congre-
so Nacional (cámara de Diputados o Senado) o a lo menos a una
cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio:
“En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presi-
dente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría
rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá
ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de
sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado
razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucio-
nal. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días,
contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.
La disposición establece también el plazo dentro del cual se

puede formular el requerimiento por parte de quienes tienen le-
gitimación activa. En el caso del Presidente de la República este
puede requerir dentro del plazo de diez días desde que la Con-
traloría rechace el DFL por inconstitucional, conforme precisa el
artículo 73 inciso 2° de la LOC del Tribunal Constitucional, dicho
plazo “se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de
representación del Contralor General de la República”.
En el caso de la Cámara de diputados o el Senado o el de una
cuarta parte a lo menos de diputados o senadores en ejercicio, el
plazo es dentro de treinta días desde la publicación del respectivo

DFL.
c) El control es preventivo o represivo dependiendo ello de quién

requiera el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
El control de constitucionalidad será preventivo en el caso que
lo formule el Presidente de la República, ya que el Tribunal Cons-
titucional conocerá del mismo por el rechazo que formula la Con-
traloría para tomar razón del mismo en virtud de su inconstitucio-
nalidad, criterio que no comparte el Presidente de la república,
en virtud de lo cual ocurre ante el Tribunal Constitucional para
que éste resuelva la diferencia de criterio jurídico sobre la materia
entre la Contraloría General de la República y el Presidente de la
República, confirmando su inconstitucionalidad o posibilitando
su toma de razón en virtud de considerar al DFL constitucional.
El control de constitucionalidad será reparador en el caso de
que el requerimiento se formule por cualquiera de las dos cáma-
ras o al menos una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, ya
que este se producirá cuando el DFL se encuentre ya integrando
el ordenamiento jurídico vigente, pudiendo concretarse sólo en
los primeros treinta días desde su publicación en el Diario Oficial.
d) Requisitos para ser acogido a tramitación el requerimiento

El artículo 73 de la LOC del Tribunal Constitucional determi-
na que para ser acogido a tramitación, el requerimiento deberá
cumplir con las exigencias señaladas en el artículo 63 del mismo
cuerpo legal, ellas son las siguientes:
a) El requerimiento deberá contener una exposición clara de
los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apo-
yo, y
b) Se señalará en forma precisa la cuestión de constituciona-
lidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad
que se aducen, con indicación de las normas que se estiman

transgredidas.
A ellos el artículo 73 determina que debe acompañarse el de-
creto con fuerza de ley impugnado o su respectiva publicación en
el Diario Oficial.
En caso de que el requerimiento sea promovido por el Presi-
dente de la República, debe adjuntarse el oficio en que conste la
representación del Contralor General de la República.
El artículo 73 de la LOC del Tribunal agrega que
“Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el
artículo 63, no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales. La resolución se dictará en el plazo de tres
días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien lo haya for-
mulado. En caso que no lo acoja a tramitación deberá ser fundada”.
Si el requerimiento presenta defectos de forma o la omisión de

antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma
resolución que determina su no acogida a trámite, otorgará a los
interesados un plazo de tres días para que subsanen los defectos
de forma o completen los antecedentes omitidos. Si los requiren-
tes no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales.
e) Admisibilidad del requerimiento

Una vez admitido a trámite, conforme al artículo 74 de la LOC,
el Tribunal Constitucional cuenta con un plazo de cinco días para
pronunciarse sobre la admisibilidad del requerimiento.
El requirente puede solicitar alegar acerca de la admisibilidad,
y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la LOC del Tribu-
nal, éste así lo dispone, debe dar traslado de esta cuestión, por
cinco días, a los órganos legitimados.
La admisibilidad será denegada por el Tribunal Constitucional
en los siguientes casos:
a) Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitima-

do;
b) Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, y
c) Cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio se funde en alegaciones de
legalidad.
Una vez declarado admisible el requerimiento, conforme de-
termina el artículo 75 de la LOC, éste se comunica a los órganos
constitucionales interesados para que, dentro del plazo de diez
días, puedan formular las observaciones y presenten los antece-
dentes que estimen pertinentes.
f) Plazo para dictar sentencia y su publicación en el Diario Oficial

El mismo artículo 75 de la LOC determina el plazo para dictar
sentencia el cual es de treinta días, contado desde la declaración
de admisibilidad, término que podrá ser prorrogado hasta por
otros quince días, por resolución fundada del Tribunal.
La sentencia que acoja la cuestión promovida por el Presidente
de la República debe ser comunicada al Contralor General para
que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto con fuerza
de ley respectivo, de acuerdo al artículo 76 de la LOC del Tribu-
nal.
La misma disposición de la LOC en comento, en su inciso 2°
precisa que la sentencia que acoja una cuestión respecto de todo
o parte de un decreto con fuerza de ley del cual la Contraloría
General de la República haya tomado razón, será publicada en
el Diario Oficial in extenso dentro de los tres días siguientes a su
dictación. A partir de la fecha de publicación, la norma respectiva
se entenderá derogada, sin efecto retroactivo.
En el ámbito latinoamericano, cuatro constituciones atribuyen
atribuciones a su Tribunal o Corte Constitucional para conocer
de la inconstitucionalidad de decretos con fuerza de ley, como
son las legislaciones de Colombia, Guatemala, Perú y República

Dominicana.
determina como atribución de la Corte Constitucional, “decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el
Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341
de la Constitución, por su contenido material o por vicios de pro-
cedimiento en su formación. A su vez, el numeral 7, establece la
atribución de la Corte Constitucional de decidir definitivamente
sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte
el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272, literal a),
determina como atribución de la Corte de Constitucionalidad, la
de conocer en única instancia de las impugnaciones interpuestas
contra (...) disposiciones de carácter general, objetadas parcial o
totalmente de inconstitucionalidad”. Conforme con la Ley N° 137-
11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos
constitucionales, en su artículo 44, precisa que las decisiones que
denieguen la acción, deberán examinar todos los motivos de in-
constitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla.
Únicamente surtirán efecto entre las partes en el caso concreto
y no producirán cosa juzgada. A su vez, el artículo 45, determina
que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronun-
cien la anulación consecuente de la norma o los actos impugna-
dos, producirán cosa juzgada y eliminarán la norma o acto del
ordenamiento. Esa eliminación regirá a partir de la publicación
de la sentencia.
El Código Procesal Constitucional del Perú, ley Nº 28.237, en su
artículo 77, establece la procedencia de la demanda de inconsti-
tucionalidad contra normas con rango de ley, entre los cuales se
encuentran los decretos legislativos.
El Código Procesal Constitucional del Tribunal Constitucional de
República Dominicana, en su artículo 36 determina la competen-
cia de dicho tribunal para conocer de las acciones directas de in-

constitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resolu-
ciones y ordenanzas, que infrinjan por acción u omisión, alguna
norma sustantiva.
Capítulo Séptimo
vigente (II). El control de constitucionalidad
reparador de otras normas jurídicas
1. CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD DE
AUTOS ACORDADOS DICTADOS POR LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, CORTES DE APELACIONES Y
TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES
1.1. Introducción
El artículo 82 de la Constitución señala en su inciso 1°, que:
“La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional
y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta
norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y
los tribunales electorales regionales”.
A su vez, en armonía con lo establecido en el artículo 82 de

la actual Carta Fundamental, el Código Orgánico de Tribunales
dispone en su artículo 96 N° 4, que corresponde al Pleno de la
Corte Suprema:
“Ejercer las facultades administrativas, disciplinarias y económicas que
las leyes le asignan (...). En uso de tales facultades, podrá determinar la for-
ma de funcionamiento de los tribunales y demás servicios judiciales, fijan-
do los días y horas de trabajo en atención a las necesidades del servicio”.
Las cortes de apelaciones han entendido que disponen de esta

misma potestad, en virtud de los artículos 3, 66 y 96 Nº 4 del Có-
digo Orgánico de Tribunales, que tiene rango de Ley Orgánica
Constitucional, en virtud de la disposición cuarta transitoria de la
Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos
legales. Tales autos acordados son también normas infra constitu-
cionales e infra legales que son vinculantes en el ámbito de com-
petencia de la respectiva Corte de Apelaciones.
En la doctrina Constitucional chilena, el profesor Alejandro

Silva Bascuñán, en su Tratado de Derecho Constitucional ha señala-
do que los autos acordados “son reglas generales, abstractas, dispues-
tas por el tribunal, encaminadas al mejor funcionamiento y ejecución de
las atribuciones que el constituyente o el legislador confían a la magis-
tratura, cuando o en cuanto no le han sido señaladas directamente al
conferírselas”125. A su vez, el profesor Francisco Zúñiga Urbina se-
ñala que dichos autos acordados son “normas procesales administra-
tivas fruto del acuerdo que adoptan tribunales colegiados y superiores de
justicia en ejercicio de una potestad normativa emanada de una función
administrativa asignada por la Constitución o la ley a estos órganos”126.
Tales Autos Acordados destinados a posibilitar y concretar una
pronta y cumplida administración de justicia son equivalentes en
el ámbito judicial (reglas procesales administrativas) a los regla-
mentos que operan en el ámbito de la administración del Estado,
los cuales sólo pueden regular aspectos adjetivos y secundarios,
los cuales deben concretar, complementar y hacer efectivo lo que
disponen las normas constitucionales y las leyes de la República.
Esta potestad reglamentaria que ejercen los tribunales superio-
res de justicia es infraconstitucional en cuanto establecen regla-
mentos administrativos interna corporis acta, los cuales no afectan
más que al funcionamiento interno de la judicatura, sin embargo,
los autos acordados que crean reglamentos administrativos externa
corporis acta mediante atribución de competencias o regulación
de derechos fundamentales como el acceso a la jurisdicción o la
determinación de plazos de caducidad de la capacidad de accio-
nar ante los tribunales de justicia para la protección de derechos
fundamentales, entre otros aspectos, son materia de reserva legal,
no pudiendo el reglamento judicial sustituir a la ley, ya que tales
autos acordados son sub lege, por tanto, únicamente pueden pres-
tarle a la ley su concurso para su debida ejecución y complemen-
to, pero nunca para sustituir la competencia legislativa, lo que
125
Silva (2002). Tomo VIII, p. 145.
126
Zúñiga Urbina, Francisco (1998), p. 228.
constituye un acto claramente inconstitucional, violatorio de los

artículos que determinan el Estado de Derecho en nuestra Carta
Fundamental (arts. 6° y 7°), por vulneración del principio de lega-
lidad al cual están afectos los tribunales de justicia de la República
contenido en los artículos 77 y 78 de la Constitución, legalidad
que es reforzada, en la medida que hay una reserva de ley orgá-
nica constitucional relativa al Código Orgánico de Tribunales, en
virtud de la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución y la
subordinación al principio de legalidad de los procedimiento de
enjuiciamiento ordinarios y especiales que exige el artículo 19 N°
3 de la Carta Fundamental.
1.2. La introducción del control de autos acordados en el texto

constitucional
Cabe señalar que los proyectos de reforma constitucional acer-
ca de las modificaciones a la competencia del Tribunal Consti-
tucional formulados con anterioridad a la reforma de 2005 con-
tenían la necesidad de someter a control de constitucionalidad
los autos acordados de los tribunales superiores de Justicia y del
Tribunal Calificador de Elecciones, como una manera de cerrar
la brecha sobre la fuerza normativa de la Constitución e impe-
dir un forado por el cual ellos infringieran el texto de la Carta
Fundamental. Así fue aprobado por ambas ramas del Congreso
Nacional.
El Veto presidencial agregó el control de constitucionalidad
de las instrucciones generales emanadas del Ministerio Público127,
lo que luego fue retirado del veto, en virtud de las observaciones
formuladas al efecto por el Senador señor Viera Gallo.
Así, el texto constitucional quedó limitado sólo a los cuerpos
de disposiciones procesales administrativas señalados, lo que deja
fuera de control un conjunto de normas del mismo tipo y natu-
127
Veto presidencial, 16 de agosto de 2005.
raleza normativa emanados de diversos otros órganos jurisdiccio-

nales relevantes, como el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia o el Tribunal de la Contratación Pública, sin que existan
argumentos jurídicos para tal exclusión.
Así, de acuerdo a la reforma constitucional aprobada por la
Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, se incorporó a las compe-
tencias del Tribunal Constitucional, de conformidad al artículo 93
Nº 2, la atribución del Tribunal Constitucional de resolver sobre
las cuestiones de constitucionalidad de los Auto Acordados dicta-
dos por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal
Calificador de Elecciones.
1.3. La legitimación activa

En este caso la legitimación activa corresponde al Presiden-
te de la República, a cualquiera de las Cámaras o a diez de sus
miembros. La Constitución franquea también la legitimación ac-
tiva a cualquier persona que sea parte en juicio o gestión pen-
diente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuación en el procedimiento penal, cuando sea afectado en el
ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado, así lo dispone el artículo 52 de la LOC
del Tribunal Constitucional:
“En el caso del número 2° del artículo 93 de la Constitución Política
de la República, son órganos legitimados el Presidente de la República,
cualquiera de las Cámaras o diez de sus miembros en ejercicio; y per-
sonas legitimadas, las que sean parte en una gestión o juicio pendiente
ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación en un
procedimiento penal, que sean afectadas en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en un auto acordado”.
Una primera consideración que debe hacerse en materia de

legitimación activa es si el requirente constituye una autoridad
estatal de las mencionadas, en cuyo caso no se prevé plazo para
deducir la cuestión de constitucionalidad, pero en el caso que la
legitimación activa sea por requerimiento de una parte, se exige
que haya una gestión pendiente en que el auto acordado incida,
por tanto en que en dicha gestión no se haya dictado una senten-

cia interlocutoria de aquellas que ponen fin al procedimiento o
una sentencia definitiva ejecutoriada.
En una gestión judicial una persona puede plantear el reque-
rimiento desde que es parte en dicha gestión pendiente; desde la
óptica del derecho procesal penal puede plantear el requerimien-
to desde la primera actuación investigativa, cautelar o de otra es-
pecie que se realice por o ante el tribunal con competencia en
materia penal, el Ministerio Público o la policía, en que a una
persona se atribuya responsabilidad en un hecho punible, confor-
me determina el Código Procesal penal en su artículo 7° inciso 2°.
1.4. Los requisitos que debe cumplir el requerimiento de inconsti-

tucionalidad en contra de autos acordados
El artículo 52 de la LOC del Tribunal Constitucional, determi-
na en armonía con el texto constitucional que:
“El requerimiento deberá formularse en la forma señalada en el inciso
primero del artículo 63 y a él se acompañará el respectivo auto acordado,
con indicación concreta de la parte impugnada y de la impugnación. Si lo
interpone una persona legitimada deberá, además, mencionar con preci-
sión la manera en que lo dispuesto en el auto acordado afecta el ejercicio
de sus derechos fundamentales.
La interposición del requerimiento no suspenderá la aplicación del
auto acordado impugnado”.
Ello implica que el requerimiento deberá contener:

a) Una exposición clara de los hechos y fundamentos de dere-
cho que le sirven de apoyo;
que se aducen;
c) Se deben indicar las normas que se estiman transgredidas;
d) Se debe acompañar el auto acordado precisando la parte
del mismo impugnada de inconstitucional.
e) Si lo interpone una persona legitimada, debe establecer con

precisión la manera en que los enunciados normativos del
auto acordado afectan el ejercicio de sus derechos funda-
mentales.
1.5. El procedimiento de inconstitucionalidad de autos acordados

Una vez presentado el requerimiento, el artículo 53 de la LOC
del Tribunal Constitucional precisa que la sala que corresponda
debe examinar si cumple con los requisitos ya especificados en el
artículo 52, en caso de que tales requisitos no sean cumplidos, no
será acogido el requerimiento a tramitación y se tiene por no pre-
sentado, para todos los efectos legales. La resolución que no acoja
a tramitación el requerimiento debe ser fundada y debe dictarse
dentro del plazo de tres días, contado desde la presentación del
mismo.
Si el requerimiento tiene sólo defectos de forma o de la omisión
de antecedentes que deben acompañarse, el Tribunal, en la mis-
ma resolución que se ha precisado anteriormente debe otorgar a
los interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o
completen dichos antecedentes. Si no lo hacen, el requerimiento
se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
Una vez que el requerimiento ha sido acogido a tramitación,
según determina el artículo 54 de la LOC del Tribunal, dentro
del plazo de cinco días, el Tribunal se debe pronunciar sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requirente pide
alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en
el artículo 43 de la LOC, el Tribunal acoge la solicitud, debiendo
dar traslado de esta cuestión, por tres días, al tribunal que haya
dictado el auto acordado impugnado y a los órganos y las perso-
nas legitimados.
El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la admisibili-
dad, determinado la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona
u órgano legitimado;
2. Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de

una de sus disposiciones, que hayan sido declarados consti-
tucionales en una sentencia previa dictada de conformidad
a este Párrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha
sentencia;
3. Cuando no exista gestión, juicio o proceso penal pendiente,
en los casos en que sea promovida por una parte o persona
constitucionalmente legitimada, y
4. Cuando no se indique la manera en que el auto acordado
afecta el ejercicio de los derechos constitucionales del re-
quirente, en los casos en que sea promovida por una parte
o persona constitucionalmente legitimada.
En este último caso, el Tribunal Constitucional ha precisado en
sentencia rol N° 1.557, que
“(...) respecto de este requisito conviene recordar que, tal y como se
señaló en la sentencia Rol Nº 1.484, la expresión «afectada» significa, de
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
«aquejada, molestada» y «afectar» importa, a su vez, «menoscabar, perju-
dicar, influir desfavorablemente» (considerando 14°)”.
Asimismo la sentencia señala que la afectación de derechos

fundamentales por el respectivo auto acordado se
“traduce en que al aplicársele las disposiciones de esta fuente norma-
tiva, en el juicio o gestión pendiente de que se trate o desde la primera
actuación desde el procedimiento penal, en su caso, se le produzca un
menoscabo o perjuicio en sus derechos fundamentales, los que precisa-
mente se trata de evitar que se consumen, a través de la declaración de
inconstitucionalidad del auto acordado respectivo o del aspecto específi-
co de él que se impugna”.
A su vez, si el requirente es alguna de las autoridades legiti-

madas, puede acudir al Tribunal en el momento que estime per-
tinente, cuando considere que se vulnere cualquier principio o
regla constitucional, salvo que actúe como parte en una gestión
pendiente, en cuyo caso se aplican las reglas propias de cualquier
persona que es parte en la respectiva gestión.
Una vez declarada la inadmisibilidad por resolución fundada,

ésta debe ser notificada a quien haya recurrido y el requerimiento
se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La re-
solución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del reque-
rimiento no será susceptible de recurso alguno, según determina
el artículo 55 de la LOC.
Conforme al artículo 55 de la LOC del Tribunal, si se declara
la admisibilidad del requerimiento, se comunica a la Corte Supre-
ma, a la Corte de Apelaciones o al Tribunal Calificador de Elec-
ciones que haya dictado el auto acordado impugnado y, cuando
corresponda, se comunica al tribunal de la gestión o juicio pen-
diente y se notificará a las partes de éste, enviándoles copia del
requerimiento, para que, en el plazo de diez días, hagan llegar al
Tribunal las observaciones y los antecedentes que estimen perti-
nentes.
Conforme a los artículos 37 inciso 1° y 38 de la LOC del Tribu-
nal, referentes a las normas generales de procedimiento, ellas prescri-
ben que el Tribunal puede decretar “las medidas que estime del caso
tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que
conozca” y, “sin perjuicio de las normas especiales contenidas en esta ley
que autorizan al Tribunal, en pleno o representado por una de sus salas,
para decretar medidas cautelares, como la suspensión del procedimiento,
el Tribunal podrá, por resolución fundada, a petición de parte o de oficio,
decretarlas desde que sea acogido a tramitación el respectivo requerimiento,
aun antes de su declaración de admisibilidad, en los casos en que
dicha declaración proceda. De la misma forma, podrá dejarlas sin
efecto y concederlas nuevamente, de oficio o a petición de parte,
cuantas veces sea necesario, de acuerdo al mérito del proceso”.
De acuerdo a tales normas y en armonía con ellas, el artículo
52° inciso final de la LOC del Tribunal, debe entenderse que la
sola interposición del requerimiento, en contra de un auto acor-
dado, no suspende la aplicación del auto acordado en la gestión
pendiente, sin perjuicio de que ello puede ser acordado por el
Tribunal por resolución fundada, de oficio o a petición de parte.
Otra comprensión del artículo 52° lleva a una afectación drástica
de los derechos fundamentales de la persona que ha requerido

al Tribunal y que espera que el procedimiento ante el mismo sea
eficaz y útil.
La suspensión del procedimiento no tiene efecto erga omnes,
como sucede con la sentencia definitiva, si es que acoge el reque-
rimiento, sino que debe ser necesariamente acotada a la gestión
pendiente en que incide el requerimiento donde ella se concede,
por lo que la extensión temporal de la suspensión no será indefi-
nida, sino acotada, a lo más, a la duración del procedimiento ante
el Tribunal.
Evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos para
ello, el Tribunal procede conforme a lo dispuesto en el artículo
68 de la LOC del Tribunal, vale decir, que una vez evacuados los
trámites o diligencias anteriores, el Presidente debe ordenar traer
los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla. Oída
la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor.
La LOC del Tribunal Constitucional posibilita conforme al ar-
tículo 57, utilizar el principio iura novit curia, aun cuando precisa
que ello debe ser “excepcionalmente y por razones fundadas”, facultan-
do al Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de las normas
cuestionadas basado únicamente en fundamentos constituciona-
les distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en
la litis. En tal caso, el Tribunal debe advertir acerca del uso de
ese posible precepto constitucional no invocado y permitirle a las
personas y órganos afectados referirse a ello, como lo exige el
derecho al debido proceso. Dicha advertencia puede efectuarse
en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista
de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor
resolver.
El plazo para dictar sentencia, conforme determina el artículo
56 de la LOC del Tribunal es de treinta días, contados desde que
concluya la tramitación de la causa, término que podrá ser pro-
rrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada del
Tribunal.
La sentencia que declara la inconstitucionalidad de todo o

parte de un auto acordado, deberá publicarse en el Diario Ofi-
cial dentro de los tres días siguientes a su dictación. Desde dicha
publicación, el auto acordado, o la parte de él que hubiere sido
declarada inconstitucional, se entenderá derogada, lo que no
producirá efecto retroactivo, según determina el artículo 58 de la
LOC del Tribunal.
Habiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionali-
dad de un auto acordado, el artículo 59 de la LOC determina que
no se admitirá a tramitación ningún requerimiento para resolver
sobre cuestiones de constitucionalidad del mismo, a menos que se
invoque un vicio distinto del hecho valer con anterioridad.
El artículo 60 dispone que el Tribunal Constitucional debe
imponer las costas, en caso de requerimiento deducido por una
parte en un juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario
o especial si el requerimiento es rechazado en la sentencia final.
Con todo, el Tribunal puede eximir de ellas cuando el requirente
haya tenido motivo plausible para deducir su acción, sobre lo cual
debe hacer declaración expresa en su resolución.
1.6. La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en ma-

teria de autos acordados
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversos ca-
sos respecto de requerimientos de inconstitucionalidad de autos
acordados fuera de la sentencia antes señalada en los fallos roles
1557/2009 de 14 de abril de 2011; 1812, 1816 y 1817/2010 acu-
mulados de 18 de agosto de 2011.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en materias vin-
culadas con derechos fundamentales que se han invocado como
afectados por los requirentes, a propósito tanto del Auto Acordado
Relativo al Procedimiento a Utilizarse para hacer Efectiva la Responsabili-
dad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales dictado, el
13 de octubre de 1995, por la Corte de Apelaciones de Santiago y
publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1995; como
asimismo, respecto del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso

de Protección, en los cuales se han considerado afectados por los requirentes
los derechos al debido proceso y a la igualdad ante la ley.
En la sentencia Rol Nº 783/ 2007, de 31 de agosto de 2007,
“caso Reyes Kokish” en relación con el racional y justo procedimien-
to, el Tribunal Constitucional establece que procede exigir el res-
peto de dicho derecho, “(...) deben considerarse comprendidas
por el texto constitucional en análisis las decisiones disciplinarias
del orden judicial, máxime si, como en la especie, ellas pueden al-
canzar la suspensión de la requirente, su traslado y la apertura de
un cuaderno de remoción, que son las sanciones recomendadas
en la gestión pendiente. En consecuencia, las exigencias de jus-
ticia y racionalidad son aplicables al procedimiento disciplinario
que origina la acción, sin que sea necesario ni útil analizar la cues-
tión de la naturaleza de la jurisdicción disciplinaria, tan debatida
en la doctrina (...)”128.
En la sentencia Rol N° 1.812, de 18 de agosto de 2011, el Tribu-
nal Constitucional admitió, a propósito del Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, que se regula por
auto acordado
“(...) aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha estableci-
do normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste,
(donde) el propio órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que,
naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales
ni menos las de rango constitucional”, según dispone el considerando 16º
de la sentencia.
El Tribunal Constitucional ha legitimado la invasión por par-

te de los autos acordados de la reserva de ley dispuesta por la
Constitución, en base a una supuesta admisión de “poderes implí-
citos” en la Constitución, los que ésta prohíbe explícitamente en
el artículo 7º inciso 2º de la Carta Fundamental, asumiendo una
perspectiva de que el órgano inferior puede regular mediante dis-
128
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 783, de 31 de agosto de 2007,
Considerando 11°.
posiciones procesales administrativas lo que el órgano legislativo

no ha hecho en omisión de su deber constitucional, perspectiva
que consideramos en extremo peligrosa para el Estado Constitu-
cional y el desarrollo del principio de corrección funcional, como
asimismo para la distribución de funciones determinada constitu-
cionalmente.
El Tribunal Constitucional ya había incursionado en estas ar-
gumentaciones fuera de los principios y reglas constitucionales
en el fallo Rol Nº 783/ 2007, de 31 de agosto de 2007, en el “caso
Reyes Kokish”, con un argumento de carácter diacrónico o histó-
rico, considerando que las potestades de dictar autos acordados
se ejercen por la Corte Suprema y la Real Audiencia “desde siem-
pre”, como si las situaciones o conductas fácticas constituyeran en
nuestro ordenamiento jurídico una fuente de potestades consti-
tucionales, aun cuando ellas sean contrarias a texto expreso de la
Constitución.
El Tribunal Constitucional ha declarado inadmisibles diversos
requerimientos formulados respecto de distintos autos acordados,
ya sea por vicios formales o de fondo, entre ellos puede citarse los
siguientes:
En sentencia Rol N° 1.829, de 13 de octubre de 2010, se declara
inadmisible la cuestión de constitucionalidad interpuesta, siendo
impertinente que previamente a su examen de admisibilidad ella
sea acogida a trámite, siendo impertinente el requerimiento al
solicitar que se declare inaplicable en un juicio pendiente, deter-
minados acuerdos dictados por la Corte Suprema que no tienen
la naturaleza de normas que puedan ser objeto de esta cuestión
de constitucionalidad, ya que ellas no son normas de carácter ge-
neral y abstracto.
En sentencia Rol N°1.831, de 18 de octubre de 2010, el re-
querimiento no se acoge a tramitación ya que no contiene una
exposición clara de los fundamentos de derecho que le sirven de
apoyo, no señalar en forma precisa la cuestión de constituciona-
lidad y el vicio o vicios de inconstitucionalidad específicos y las
normas constitucionales precisas que se consideran trasgredidas.
En sentencia Rol N°1.870, de 27 de diciembre de 2010, fue

declarada inadmisible por no existir causa, juicio o proceso penal
pendiente, en los casos en que sea promovido por una parte o
persona legitimada constitucionalmente.
Así en sentencia Rol N° 1924-11, de 8 de marzo de 2011 se
declara inadmisible requerimiento contra Auto Acordado sobre
el Recurso de Protección por no acompañar el Auto Acordado,
no identificar correctamente a las partes, plantearlo como un re-
querimiento de inaplicabilidad y no se precisa de qué manera se
afectan sus derechos constitucionales.
En sentencia Rol Nº 1989-11, de 31 de mayo de 2011, el Tribu-
nal Constitucional declaró inadmisible requerimiento en contra
del Auto Acordado del Tribunal Calificador de Elecciones en vir-
tud de que el Tribunal Electoral de la XI Región no tiene legiti-
mación para ello y, además no es afectado en derechos fundamen-
tales..
En sentencia Rol Nº 2293-12, de 29 de agosto de 2012, el Tri-
bunal Constitucional determina que el requerimiento en contra
de Auto Acordado disciplinario de la Corte Suprema no contiene
una exposición clara de los fundamentos, “produciéndose una
discordancia entre la argumentación que lo sustenta y la preten-
sión que finalmente ejercita, careciendo de una fundamentación
jurídica suficiente y, además, esta formulado como una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Un segundo caso de un Auto Acordado declarado inconstitu-
cional por el Tribunal Constitucional129, es el dictado por la Corte
Suprema que aplicaba la causal de cesación de edad (75 años) de
los jueces a los jueces de policía local130.
Las razones para acoger la inconstitucionalidad del Auto
Acordado de la Corte Suprema, se basa en diversos argumentos
129
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 2961/2016, de 18 de abril de
2017.
130
Auto Acordado publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2016.
jurídicos: en primer lugar, la edad de retiro de los jueces es una

materia reservada al legislador; en segundo lugar, el artículo 77
de la Constitución señala que le corresponde a la ley determinar
“las calidades que respectivamente deben tener los jueces”; en
tercer lugar, tanto el artículo 19° 3 como el artículo 76 de la
Constitución determinan que los tribunales estén establecidos
por ley; en cuarto lugar, al ser una materia propia de ley, la in-
cursión del Auto Acordado en esta materia incurre en un vicio
de incompetencia, por el hecho de abordar materias que están
fuera del ámbito de sus atribuciones; en quinto lugar, el artículo
8° de la Ley N° 15.231 establece que los jueces de policía local
no pueden ser removidos ni separados por la municipalidad; y,
finalmente, el auto acordado no sólo establece para los jueces de
policía local un límite de edad para el ejercicio de sus funciones,
sino que también ordena que cesen en sus cargos al cumplir tal
edad.
El Tribunal Constitucional resuelve la determinación de in-
constitucionalidad del Auto Acordado señalando, que el cuerpo
normativo impugnado “fijó con un determinado sentido y alcance
la edad de 75 años como causal de cese de los jueces de policía lo-
cal, declarando que debían hacerlo a contar de cierta fecha, de un
modo general y abstracto, abordando con ello un asunto propio
de ley. Un auto acordado no puede definir de esa forma el esta-
tuto jurídico de los jueces, por muy subordinados que estos estén
a quien dicta la norma objetada. La inamovilidad es un elemento
esencial e indispensable para la independencia de los jueces; y en
ella el legislador juega un rol central y protector”131.
En cuanto al derecho afectado “se vulnera la igualdad ante la
ley, toda vez que, mientras al resto de los jueces se les configura un
estatuto jurídico en base a una norma constitucional o legal, en
este caso, se lo hace a partir de una norma administrativa, dictada
131
2017, considerando 52.
por quien es su superior, no existiendo fundamento constitucio-

nal para esta diferenciación”132.
2. EL CONTROL REPARADOR DE
CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE DECRETOS
SUPREMOS
El artículo 93 N° 16 que establece el control reparador de los
decretos supremos
“cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presi-
dente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 63”.
El artículo 110 de la LOC del Tribunal Constitucional señala

que
de la República, la cuestión podrá fundarse en cualquier vicio que ponga
en contradicción el decreto con la Constitución”.
2.1. La legitimación activa y plazo para requerir

El artículo 93 dispone que,
“en el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la mate-
ria a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.
En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una
cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
En el caso de la impugnación de decretos supremos por incidir

en materia reservada a la ley por el artículo 63 de la Carta Fun-
132
2017, considerando 53.
damental, ello puede concretarse solo por cualquiera de las dos

Cámaras, dentro de los treinta días siguientes a su publicación.
En caso de que la cuestión se funde en un vicio distinto que
exceder el ámbito de la potestad reglamentaria autónoma, tam-
bién tienen legitimación activa una cuarta parte de los miembros
en ejercicio de cualquiera de las Cámaras, conforme determina el
artículo 110, inciso 2° de la LOC del Tribunal Constitucional. La
misma disposición en su inciso 3° señala que, en la materia, son
órganos constitucionales interesados el Presidente de la Repúbli-
ca y el Contralor General de la República.
El plazo para promover la cuestión ante el Tribunal Constitu-
cional es dentro de los treinta días siguientes a la publicación o
notificación del decreto impugnado.
2.2. Las reglas de procedimiento aplicables en la materia

El inciso final del artículo 110 de la LOC del Tribunal Cons-
titucional precisa que “la substanciación de estas cuestiones se regirá,
en lo pertinente, por las disposiciones del Párrafo 4 y por las normas del
artículo siguiente”
2.2.1. Admisión a trámite

El artículo 111 de la LOC del Tribunal precisa que el reque-
rimiento debe cumplir con las exigencias señaladas en el inciso
primero del artículo 63 de la LOC del Tribunal
yo, y
transgredidas.
Y el artículo 110 agrega que deberá acompañarse la publica-

ción del decreto impugnado.
Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas,
no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para
todos los efectos legales. La resolución se dictará en el plazo de
tres días, contado desde que se dé cuenta, y se notificará a quien
lo haya formulado. En caso que no lo acoja a tramitación, la reso-
lución deberá ser fundada.
ma resolución que deniega la acogida a trámite, otorgará a los
interesados un plazo de tres días para que subsanen los defectos
de forma o completen las omisiones. Si así no lo hacen, el re-
querimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales.
2.2.2. La declaración de inadmisibilidad

El Tribunal dentro del plazo de cinco días, contado desde que
el requerimiento sea acogido a tramitación, se pronunciará sobre
la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca de
la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 el
Tribunal así lo dispone, dará traslado de esta cuestión, por cinco
días, a los órganos legitimados.
El Tribunal Constitucional declarará la inadmisibilidad de la
cuestión, en los siguientes casos:
a) Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano
legitimado;
b) Cuando se promueva extemporáneamente;
c) Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y
d) Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autó-
noma y no fuere promovida por una de las Cámaras.
Declarada admisible la cuestión, se comunicará a los órganos
días, formulen las observaciones y presenten los antecedentes que

estimen pertinentes.
2.2.3. El plazo para dictar sentencia y publicación

El Tribunal debe resolver dentro del plazo de treinta días, con-
tados desde que quede terminada la tramitación del requerimien-
to. El Tribunal Constitucional puede prorrogar dicho plazo hasta
por quince días, mediante resolución fundada, si existen motivos
graves y calificados.
La sentencia que acoge el requerimiento debe publicarse en el
Diario Oficial in extenso dentro de los tres días siguientes a su dic-
tación. Sin embargo, con el solo mérito de la sentencia que acoge
el requerimiento, el decreto quedará sin efecto de pleno derecho.
En el ámbito latinoamericanas, Bolivia, Colombia, Guatema-
la y Perú no le entregan competencias en materia de control de
constitucionalidad de potestad reglamentaria gubernamental al
Tribunal o Corte Constitucional respectivo.
Sólo los tribunales constitucionales de Ecuador y de República
Dominicana establecen control de constitucionalidad por sus tri-
bunales constitucionales sobre actos administrativos con efectos
generales.
En el caso del Ecuador, la Constitución, en el artículo 436 N°
4, le entrega al Tribunal Constitucional la atribución de conocer
y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad respecto de
los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda
autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tiene
como efecto la invalidez del acto administrativo.
La Constitución de 2015 de la República Dominicana, estable-
ce en su artículo 185, numeral 1, como atribución del Tribunal
Constitucional, conocer en única instancia, las “acciones directas
de inconstitucionalidad contra (...) decretos, reglamentos, reso-
luciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República,
de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara
de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídi-

camente protegido”.
Tal perspectiva, se encuentra explicitada también en el artí-
culo 36 y 37 de la ley 137-11 orgánica constitucional del Tribunal
Constitucional y de los procedimientos constitucionales de Repú-
blica Dominicana. El artículo 44 de esta última ley, precisa que
las decisiones que denieguen la acción, deberán examinar todos
los motivos de inconstitucionalidad que se hubieren alegado para
fundamentarla. Únicamente surtirán efectos para el caso concre-
to y no producirán cosa juzgada. El artículo 45 de la ley determina
que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronun-
cien la anulación consecuente de la norma o los actos impugna-
dos, producirán cosa juzgada y eliminarán la norma o acto del
ordenamiento. Esa eliminación regirá a partir de publicación de
la sentencia.
Conforme al artículo 46 de dicha ley N° 137-11, la sentencia
que declare la inconstitucionalidad de una norma o disposición
general, declarará también la de cualquier precepto de la misma
o de cualquier otra norma o disposición cuya anulación resulte
evidentemente necesaria por conexidad, así como los actos de
aplicación cuestionados.
Capítulo Octavo
vigente (III): El control de constitucionalidad
de contiendas o conflictos de competencias y las
competencias residuales
1. LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE
COMPETENCIA
1.1. Introducción
El Tribunal Constitucional chileno tiene un ámbito restringido
de atribuciones para resolver contiendas o conflictos de compe-
tencia, disponiendo solamente conforme al artículo 93 N° 12, de
potestad para
“Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las au-
toridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado”.
Esta atribución que le fue entregada al Tribunal Constitucional

por la reforma constitucional de 2005, correspondía hasta dicho
momento a una atribución de la Corte Suprema de Justicia.
Consideramos que la misma razón para transferir esta compe-
tencia al Tribunal Constitucional que es la de entregársela a un
tribunal letrado especializado en conflictos y procesos constitu-
cionales, existía para transferirle la competencia que hasta el día
de hoy detenta el Senado que es, conforme determina el artículo
53 N° 3) de la Carta Fundamental, la de
“Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de jus-
ticia”.
1.2. La legitimación activa

El artículo 93 de la Carta Fundamental respecto del número
12°, otorga legitimación activa a cualquiera de las autoridades o
tribunales en conflicto. Ello es reiterado por el artículo 112 de la
LOC del Tribunal Constitucional, el cual dispone:
“En el caso del número 12° del artículo 93 de la Constitución, son
órganos legitimados las autoridades políticas o administrativas y los tribu-
nales de justicia involucrados en la contienda de competencia”.
El órgano o autoridad que se atribuya competencia o falta de

ella, sobre un asunto determinado, debe presentar su petición
por escrito al Tribunal. En ella debe indicar con precisión la con-
tienda producida, los hechos y los fundamentos de derecho que
le sirven de sustento.
1.3. La admisibilidad y traslado a órganos en conflicto

Una vez declarada admisible la contienda de competencia, se
da traslado al o a los otros órganos en conflicto para que, en el
plazo de diez días, hagan llegar al Tribunal las observaciones y
antecedentes que estimen pertinentes.
1.4. Suspensión del procedimiento

Conforme al artículo 114 de la LOC del Tribunal, éste puede,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 38, disponer la suspen-
sión del procedimiento en que incida su decisión si la continua-
ción del mismo puede causar daño irreparable o hacer imposible
el cumplimiento de lo que se resuelva, en caso de acogerse la con-
tienda.
1.5. Las actuaciones posteriores

Una vez evacuados los trámites o diligencias, o transcurrido el
plazo para hacerlo, el Presidente del Tribunal debe traer los autos
en relación y el asunto queda en estado de tabla. Oída la relación

y producido el acuerdo, se designa Ministro redactor, conforme a
lo que dispone el artículo 115 de la LOC del Tribunal.
1.6. El plazo para dictar sentencia

La sentencia se debe dictar en el plazo de veinte días, contado
desde que concluya la tramitación de la contienda de competen-
cia.
1.7. Algunas consideraciones finales

Cabe señalar que en el ámbito latinoamericano los tribunales
o cortes constitucionales por regla general reciben del constitu-
yente la competencia para resolver los conflictos de competen-
cias o atribuciones entre los diversos órganos estatales, lo que no
ocurre en el caso chileno, ya que el Senado mantiene entre sus
atribuciones la resolución de las contiendas de competencia entre
órganos de gobierno o administración con los tribunales supe-
riores de justicia, atribución que en una razonable distribución
de competencias debiera radicarse en el Tribunal Constitucional,
como ocurre en el derecho comparado latinoamericano en que el
sistema cuenta con tribunales constitucionales.
El Tribunal Constitucional chileno es el que tiene atribuciones
de resolución de conflictos de atribuciones o competencias más
débil de entre los países con Tribunales o Cortes Constitucionales
que cuentan con dichas atribuciones
La Constitución de Bolivia de 2009, en su artículo 202, estable-
ce como atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional,
en sus numerales 2 y 3, las siguientes:
“2. Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del
poder público.
3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las
entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas”.
Asimismo, conforme al numeral 11 del mismo artículo consti-

tucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional dirime
“Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria
campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental”.
La Carta Fundamental de Colombia, en su artículo 241, nume-

ral 11, le entrega la atribución a la Corte Constitucional de “diri-
mir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones”.
La Constitución ecuatoriana, en el artículo 436, numeral 7,
determina la potestad de la Corte Constitucional para “dirimir
conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del
Estado u órganos establecidos en la Constitución”.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272, señala como
atribución de la Corte de Constitucionalidad, en el literal f), la de
“conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en
materia de constitucionalidad”.
La Constitución del Perú, en su artículo 202, numeral 3, es-

tablece la atribución del Tribunal Constitucional para conocer
los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución conforme a la ley.
La Constitución de la República Dominicana de 2015, establece
como atribución del Tribunal Constitucional, en su artículo 185,
numeral 3, resolver
“los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia
de uno de sus titulares”.
2. LAS COMPETENCIAS RESIDUALES DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Estas competencias son aquellas con que cuenta nuestro Tri-
bunal Constitucional que no son de la esencia de su carácter de
defensa de la Constitución, que no se encuentran usualmente en
el ámbito de atribuciones de los tribunales o cortes constituciona-

les, pero que constituyen materias que un Tribunal Constitucio-
nal puede abordar por ser materia estrictamente constitucional.
2.1. El control reparador de decretos de convocatoria a plebiscito

de reforma constitucional
El Tribunal Constitucional conforme determina el artículo 93
de la Carta Fundamental, tiene como atribución de acuerdo al
numeral 5°, conocer en control facultativo sobre la constitucio-
nalidad de los decretos de convocatoria a plebiscito de reforma
constitucional:
“5º Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad
ciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones”.
El objetivo de este control es evitar que la autoridad guberna-

mental abuse de su potestad redactando preguntas tendenciosas
o manipuladoras de la ciudadanía en el decreto de convocatoria
al plebiscito, posibilitando al Tribunal Constitucional corregir ta-
les anomalías, estableciendo en su resolución el texto definitivo
de la consulta plebiscitaria, cuando ello fuere procedente.
2.1.1. La legitimación activa y plazo para promover la cuestión

ante el Tribunal Constitucional
El mismo artículo 93 de la Constitución señala que, en el caso
del número 5º, la cuestión podrá promoverse a requerimiento del
Senado o de la Cámara de Diputados, dentro de diez días conta-
dos desde la fecha de publicación del decreto que fije el día de la
consulta plebiscitaria.
La legitimación activa es limitada a cualquiera de las dos ramas
del Congreso Nacional, Senado o a la Cámara de Diputados, sin
que exista en este caso legitimación activa de minorías de ambas
ramas del Congreso. La cuestión debe ser planteada dentro del
plazo de diez días contados desde la fecha de publicación del de-

creto que fije la consulta plebiscitaria.
2.1.2. Las reglas de procedimiento aplicables en la materia

El artículo 77 de la LOC del Tribunal Constitucional dispone que
“La substanciación de las cuestiones de constitucionalidad sobre con-

vocatorias a plebiscito se regirá por las normas del artículo siguiente y, en
lo que sea pertinente, por las del Párrafo 4”.
A) La admisión a trámite
Para ser acogido a tramitación, el requerimiento debe cumplir conforme
precisa el artículo 78, con las exigencias señaladas en el inciso
primero del artículo 63 y en el inciso segundo de este artículo,
vale decir, debe:
yo,
transgredidas, y
c) Deberá acompañarse a él la publicación en el Diario Oficial
del decreto que fija el día de la consulta plebiscitaria.
El requerimiento debe indicar, además, si la cuestión se refiere
a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a
los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la
impugnación y su fundamento.
Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas
en el artículo 63 de la LOC del Tribunal, no será acogido a trami-
tación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos lega-
les. La resolución se debe dictar en el plazo de tres días, contado
desde que se dé cuenta, y se notifica a quien lo haya formulado.

En caso que no lo acoja a tramitación el requerimiento la resolu-
ción que lo deniegue debe ser fundada.
ma resolución a que se refiere que deniega la acogida a trámite,
otorgará a los interesados un plazo de tres días para que subsanen
los defectos de forma o la omisión de antecedentes. Si así no lo
hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos
los efectos legales.
B) La admisibilidad
Conforme al artículo 74 de la LOC del Tribunal, dentro del
plazo de cinco días, contado desde que el requerimiento sea aco-
gido a tramitación, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibili-
dad del mismo, conforme a las reglas del Párrafo 3 de la LOC del
Tribunal. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad,
y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 el Tribunal así lo dis-
pone, se debe dar traslado de esta cuestión, por cinco días, a los
órganos legitimados.
Procede declarar la inadmisibilidad de la cuestión planteada,
conforme determina el inciso en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano
legitimado;
2. Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, y
3. Cuando se refiere a materias de la competencia del Tribu-
nal Calificador de Elecciones.
C) La recepción de observaciones y antecedentes de órganos interesados

Declarada admisible la cuestión, se comunicará a los órganos
días, formulen las observaciones y presenten los antecedentes
que estimen pertinentes, conforme determina el artículo 75 de la

LOC del Tribunal Constitucional.
D) El contenido de la sentencia y plazo para dictarla

El artículo 93 de la Constitución precisa que el Tribunal es-
tablecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta ple-
biscitaria, cuando ésta fuera procedente. Asimismo precisa que si
al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días
para la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una
nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta días si-
guientes al fallo.
El artículo 74 de la LOC considerada señala que el plazo para
dictar sentencia es de treinta días, contado desde la declaración
de admisibilidad, término que podrá ser prorrogado hasta por
otros quince días, por resolución fundada del Tribunal.
Si la sentencia resuelve que el plebiscito es procedente, debe
fijar en la misma resolución el texto definitivo de la consulta ple-
biscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de con-
vocatoria o modificándola, en su caso, de acuerdo al artículo 78,
inciso 4° de la LOC del Tribunal.
E) Modalidad y plazo para la publicación de la sentencia

La sentencia que acoge el requerimiento debe publicarse en
el Diario Oficial en extracto, que contenga a lo menos la parte
resolutiva del fallo dentro de los tres días siguientes a su dictación.
En Latinoamérica, el control de constitucionalidad de referen-
dos o plebiscitos de reforma constitucional por Tribunal Constitu-
cional, fuera del caso chileno, lo encontramos sólo como atribu-
ción de la Corte Constitucional de Colombia.
precisa como competencia de la Corte Constitucional, “decidir,
con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitu-
cionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de

procedimiento en su formación”.
2.2. Reclamos respecto de casos en que el Presidente no promulgue

una ley debiendo hacerlo o promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponde
El artículo 93 de la Constitución establece como atribución del
Tribunal Constitucional:
“8º Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
del que constitucionalmente corresponda”.
2.2.1. La legitimación activa y plazo para promover la acción

El artículo 93 de la Constitución dispone que,
“en los casos del número 8º, la cuestión podrá promoverse por cual-
quiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejerci-
cio, dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto impug-
nado o dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el Presidente
de la República debió efectuar la promulgación de la ley”.
En efecto, la Cámara de Diputados o el Senado por acuerdo de

la Sala respectiva, o por una cuarta parte a lo menos de senadores
o diputados en ejercicio, pueden promover una acción contra el
Presidente de la República ante el Tribunal Constitucional, ya sea
porque éste no ha efectuado la promulgación de una ley, lo cual
el Jefe de Estado debe realizar “siempre dentro del plazo de diez
días, contados desde que ella sea procedente”, como determina el
artículo 75, inciso 2° de la Carta Fundamental. La segunda causal
que posibilita promover la misma acción a los legitimados activa-
mente ya individualizados es cuando el Presidente de la República
promulga un texto legal distinto de aquel que aprobó el Congreso
Nacional.
La disposición normativa se reitera en el artículo 105 de la
LOC del Tribunal Constitucional:

de la República, son órganos legitimados el Senado, la Cámara de Dipu-
tados o una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de
las Cámaras”.
El plazo que tienen los legitimados activos en la última hipóte-

sis señalada para requerir el pronunciamiento del Tribunal Cons-
titucional es dentro de los treinta siguientes a la promulgación
del texto impugnado. En la hipótesis de que la causal sea que el
Jefe de Estado no ha hecho la promulgación en el plazo consti-
tucionalmente establecido, la acción o requerimiento debe con-
cretarse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que
concluyó el lapso que tenía el Jefe de Estado para concretar dicha
promulgación.
Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará en su fallo la ley que no
lo haya sido o rectificará la promulgación incorrecta”.
2.2.2. Los requisitos para ser acogido a trámite el requerimiento

El artículo 105, inciso 2° de la LOC del Tribunal señala que
para ser acogido a tramitación el requerimiento debe cumplir
con las exigencias señaladas en el inciso primero del artículo 63:
yo, y
transgredidas, y a dicho requerimiento debe acompañarse
copia del oficio de la Cámara de origen que comunica al
Presidente de la República el texto aprobado por el Con-
greso Nacional y, en su caso, copia de la publicación en el
Diario Oficial.
De no cumplirse tales requisitos, el Tribunal mediante reso-
lución fundada que debe dictarse dentro del plazo de tres días,
contado desde que se dé cuenta del requerimiento, se tendrá por

no presentado, para todos los efectos legales.
Sin embargo, si el incumplimiento se refiere sólo a defectos de
forma o de la omisión de antecedentes que debían acompañarse,
el Tribunal, en la misma resolución en que no acoge a trámite el
requerimiento, debe otorgar a los interesados un plazo de tres
días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si los requi-
rentes no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presenta-
do, para todos los efectos legales.
2.2.3. La admisibilidad del requerimiento

Desde que el requerimiento se acoja a tramitación o desde que
concluya la vista del incidente, el Tribunal Constitucional dispone
de diez días para pronunciarse sobre su admisibilidad, conforme
determina el artículo 106 inciso 1° de la LOC del Tribunal Cons-
titucional. La misma disposición en comento determina que el
requirente puede solicitar alegatos sobre la admisibilidad y con-
forme determina el artículo 43 de la LOC del Tribunal, éste así
lo dispone, debe dar traslado de esta cuestión al Presidente de la
República y al Contralor General de la República, como órganos
constitucionales interesados, por el plazo de cinco días.
La declaración de inadmisibilidad procede cuando:
a) la cuestión sea promovida extemporáneamente,
b) cuando no sea formulada por un órgano legitimado, y
c) cuando se constate que la promulgación de la ley cuya omi-
sión se alega ha sido efectuada.
La resolución de inadmisibilidad debe ser siempre fundada.
del requerimiento no es susceptible de recurso alguno.
2.2.4. La puesta en conocimiento del requerimiento a partes y ór-

ganos interesados
Una vez declarado admisible el requerimiento, la resolución
respectiva y el requerimiento se ponen en conocimiento de las
partes y los órganos constitucionales interesados para que, dentro
del plazo de diez días, presenten los antecedentes y formulen las
observaciones que estimen pertinentes, de acuerdo con el artícu-
lo 107 de la LOC del Tribunal.
2.2.5. El plazo para dictar sentencia

Conforme determina el artículo 108 de la LOC, el Tribunal
debe dictar sentencia en el plazo de quince días, contado desde
que concluya la tramitación, dicho plazo puede prorrogarse hasta
por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada.
La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promul-
gue la ley o rectifique la promulgación incorrecta, se remitirá a
la Contraloría General de la República para el solo efecto de su
registro y se publicará en el Diario Oficial en extracto dentro del
plazo de los tres días siguientes a su dictación. Esta nueva publica-
ción, en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada
por la sentencia del Tribunal.
Sobre esta materia no hay atribución explicita entregada a tri-
bunales o cortes constitucionales en Latinoamérica.
2.3. La sanción de conductas contrarias al régimen democrático

constitucional
Esta atribución está expresamente contemplada en el nume-
ral 10° del artículo 93 de la Carta Fundamental en los siguientes
términos:
“Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los mo-
vimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las
personas que hubieran tenido participación en los hechos que motivaron
la declaración de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en
los párrafos sexto, séptimo y octavo del Nº 15º del artículo 19 de esta
Constitución. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de
la República o el Presidente electo, la referida declaración requerirá, ade-
más, el acuerdo del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en
ejercicio”.
Esta atribución del Tribunal Constitucional fue incorporada

por el texto original de la Carta Fundamental por el régimen au-
toritario militar en 1980, recibiendo algunas modificaciones en
la segunda gran reforma de 2005, quedando con el texto antes
señalado.
2.3.1. Legitimación activa

En esta materia el constituyente determinó la existencia de
acción pública como lo estipula el artículo 93 de la Carta Fun-
damental como asimismo el artículo 129 de la LOC del Tribunal
Constitucional. Quienes ejerzan la acción pública estarán obliga-
das a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del Tribunal,
para los efectos de la cancelación de costas en caso de que la sen-
tencia rechace el requerimiento, salvo que sea eximido de ellas
por tener motivo plausible para formular el requerimiento, de lo
que el Tribunal debe dejar expresa declaración en su resolución
conforme determina el artículo 128 de la LOC del Tribunal.
En el caso que la persona afectada fuera el Presidente de la
República o el Presidente electo, el requerimiento solo puede for-
mularse por la Cámara de Diputados o por la cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, conforme determina el artículo 93 de la
Carta Fundamental.
2.3.2. Requisitos del requerimiento

Conforme determina el artículo 130 de la LOC del Tribunal
Constitucional, el requerimiento debe contener:
1. La individualización del requirente;
2. La individualización del partido político, organización, mo-

vimiento, y de su representante legal, cuando corresponda,
o persona afectada;
3. La relación de los objetivos, actos o conductas que se con-
sideren inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los
incisos sexto y séptimo del número 15° del artículo 19 de la
Constitución Política, que se imputen a los partidos políti-
cos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y
4. La indicación de todas las diligencias probatorias con que
se pretende acreditar los hechos que se invocan.
La prueba instrumental deberá acompañarse al requerimiento
bajo sanción de no admitirse con posterioridad, sin perjuicio de
que el Tribunal puede decretar las medidas que estime del caso
tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asun-
to de que conozca.
2.3.3. La admisibilidad
La Sala del Tribunal Constitucional que corresponda debe exa-
minar si el requerimiento reúne los requisitos establecidos. Si no
los reuniere, o si los objetivos, actos o conductas imputados no
correspondieren a alguno de los previstos en los incisos sexto o
séptimo del número 15° del artículo 19 de la Constitución Políti-
ca, el Tribunal Constitucional no le dará curso, mediante resolu-
ción fundada.
La Sala del Tribunal se pronuncia sobre la admisibilidad sin
ulterior recurso, como determina expresamente el artículo 93 de
la Carta Fundamental.
Si el requerimiento cumple con todos los requisitos, conforme
determina el artículo 131 de la LOC, el Tribunal Constitucional
debe disponer que se notifique al o los partidos políticos, organi-
zaciones y movimientos que cuenten con personalidad jurídica
a su representante legal quien deberá estar debidamente indivi-
dualizado en el requerimiento. En los demás casos la notificación
se practicará en la forma que el Tribunal lo disponga mediante

resolución fundada.
Si el afectado no fuere habido por cualquier causa, el Tribunal
dispondrá que la notificación se practique en la forma que estime
adecuada, mediante resolución fundada.
2.3.4. La contestación del requerimiento

Una vez practicada la notificación, el afectado dispondrá de
diez días para contestar el requerimiento. En la contestación, el
afectado debe señalar domicilio dentro del radio urbano donde
funciona el Tribunal, y deberá cumplir con los requisitos de una
exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que
se apoya; la enunciación precisa, consignada en la conclusión, de
las peticiones que se someten al fallo del Tribunal, y la indicación
de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar
los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse dichas
diligencias si así no se hiciere, conforme determina el artículo 132
de la LOC del Tribunal.
2.3.5. Diligencias y pruebas

Con la contestación del requerimiento, o sin ella si no se hubie-
re evacuado en tiempo, el Tribunal dispone que se practiquen las
diligencias propuestas en el requerimiento y en la contestación,
siempre que éste las estime pertinentes, conforme determina el
artículo 133 de la LOC.
El término para recibir las pruebas ofrecidas por las partes es
de quince días, renovable por una sola vez mediante resolución
fundada del Tribunal. Para la recepción de la prueba se aplica,
en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 123 de la LOC del
Tribunal que, al efecto precisa que si es necesario recibir la causa
a prueba, se debe dictar una resolución fijando los hechos sobre
los cuales debe recaer. Dentro del término probatorio, las par-
tes deberán rendir todas las pruebas que hubieren ofrecido en el
requerimiento y en la contestación. La lista de testigos debe ser

presentada dentro de los tres primeros días del probatorio.
Cuando haya de rendirse prueba ante el Tribunal, las diligen-
cias probatorias podrán practicarse ante el Ministro que el Tribu-
nal comisione al efecto.
Vencido el término probatorio, el Secretario del Tribunal debe
certificar el hecho en el expediente, dentro de cinco días con-
tados desde la referida certificación, el Tribunal, si considerare
necesario esclarecer algún punto dudoso, debe mandar practicar
las diligencias conducentes.
2.3.6. Vista de la causa

Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Pre-
sidente ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará
en estado de tabla.
Oída la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro
redactor.
El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los
hechos en este caso, como lo determina expresamente el artículo
93 de la Constitución.
2.3.7. Plazo para fallar y contenido de la sentencia

El artículo 136 de la LOC determina que el Tribunal debe fallar
dentro de treinta días contados desde que el proceso se encuentre
en estado de sentencia. En el fallo que declare la inconstituciona-
lidad de una organización, movimiento o partido político podrá
declararse también la responsabilidad de personas naturales que
hubieren tenido participación en los hechos que motiven aquella
declaración, sin perjuicio de que la participación de otras perso-
nas deberá ser debidamente emplazada como tal.
El fallo se debe notificar personalmente o, si el afectado no
fuere habido por cualquier causa, en la forma que el Tribunal lo
determine mediante resolución fundada. Tratándose de organiza-

ciones, movimientos o partidos políticos, se notificará a su repre-
sentante legal.
En caso que se condenare al afectado, la sentencia se comu-
nicará, además, al Servicio de Registro Civil e Identificación, a la
Contraloría General de la República y al órgano electoral corres-
pondiente.
La sentencia se publica en extracto en el Diario Oficial.
Esta materia no se encuentra entre las atribuciones de los Tri-
bunales constitucionales de los países latinoamericanos.
2.4. Informar al Senado sobre la inhabilidad del Presidente de

la República o del Presidente electo cuando un impedimento
físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones;
e informar al Senado cuando el Presidente de la República
haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son
o no fundados
En esta materia el Tribunal sólo podrá conocer a requerimien-
to del Senado.
La petición de informe debe ser firmada por el Presidente del
Senado y autorizada por el Secretario.
La petición debe contener una exposición clara de los hechos
y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo; debe señalar
en forma precisa la causal de inhabilidad que se aduce o, en su
caso, los motivos que originan la dimisión.
Debe acompañarse copia íntegra de las actas de sesiones en
las que se hubiere tratado el problema y de todos los instrumen-
tos, escritos y demás antecedentes que se hubieren presentado
o invocado durante la discusión del asunto. Todo ello conforme
determina el artículo 145 de la LOC del Tribunal.
El Tribunal Constitucional debe informar dentro del plazo im-
prorrogable de quince días, contado desde que reciba la petición
de informe. El Tribunal Constitucional puede apreciar en conciencia los

hechos.
Esta competencia no se encuentra entre las atribuciones de los
otros tribunales constitucionales latinoamericanos.
2.5. Resolver las inhabilidades constitucionales o legales que afec-

ten a una persona para ser nombrada ministro de Estado,
permanecer en el cargo o desempeñar simultáneamente otras
funciones
Esta atribución está contenida en el artículo 93 N° 13 de la
Carta Fundamental.
La Constitución prevé en el mismo artículo 93 de la Constitu-
ción para esta materia acción pública para requerir el pronuncia-
miento del Tribunal Constitucional
Le corresponde a una sala del Tribunal pronunciarse sin ulte-
rior recurso, sobre la admisibilidad del requerimiento.
El Tribunal Constitucional en esta materia, por expresa dispo-
sición del artículo 93 de la Constitución, puede apreciar en con-
ciencia los hechos
En esta materia las normas que regulan el procedimiento son
comunes con aquellas que se aplican a las inhabilidades, incom-
patibilidades y causales de cesación parlamentaria contenidas en
el numeral 14 del artículo 93, por lo que las analizaremos en con-
junto.
Esta competencia no la tienen los demás tribunales o cortes
constitucionales latinoamericanas.
2.6. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y

causales de cesación en el cargo de los parlamentarios
Esta materia fue incorporada a las atribuciones del Tribunal
Constitucional en el texto original de la Constitución de 1980, en
su artículo 82 N° 11°, pasando luego de la reforma constitucional

de 2005, a ocupar el lugar que actualmente tiene en el artículo 93
N° 13.
2.6.1. La legitimación activa

De esta materia el Tribunal sólo puede conocer a requerimien-
to del Presidente de la República o de no menos de diez parla-
mentarios en ejercicio.
El requerimiento que formule el Presidente de la República
debe llevar, también, la firma del Ministro de Estado correspon-
diente, conforme determina el artículo 118 de la LOC del Tribu-
nal.
La misma disposición legal precisa que el requerimiento ema-
nare de una de los miembros en ejercicio de una de las Cámaras,
podrá formularse por conducto del Secretario de la respectiva
Corporación o directamente ante el Tribunal. En uno y otro caso,
deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su fir-
ma por el Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucio-
nal. Siempre deberá acreditarse que los firmantes constituyen a lo
menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución.
En el respectivo requerimiento deberá designarse a uno de los
parlamentarios firmantes como representante de los requirentes
en la tramitación de su reclamación.
El Tribunal Constitucional podrá apreciar en conciencia los
hechos cuando conozca de las causales de cesación en el cargo de
parlamentario.
2.6.2. La tramitación de las causas de los numerales 13 y 14 del

artículo 93 de la Carta Fundamental conforme determina
el artículo 117 de la LOC del Tribunal Constitucional
El artículo 118 determina que el requerimiento formulado por
personas naturales o jurídicas que no sean órganos constitucio-
nales y que deduzcan la acción pública a que se refiere el inciso
decimoquinto del artículo 93 de la Constitución Política, estarán

obligadas a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del Tri-
bunal, para los efectos de la eventual cancelación de costas si la
sentencia no acoge el requerimiento, salvo que el Tribunal deter-
minare que hubo motivos plausibles para litigar de lo que debe
dejar constancia en la sentencia.
En estas materias son aplicables en cuanto corresponda, las
normas contenidas en los Títulos II, V y VII del Libro Primero
del Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a
esta ley, conforme determina el artículo.
2.6.3. Los requisitos que debe contener el requerimiento, de

acuerdo con el artículo 119 de la LOC del Tribunal Consti-
tucional
Los requisitos que debe cumplir el requerimiento son los si-
guientes:
1. La individualización de quien deduzca la acción, si se trata
de las personas a que se refiere el inciso segundo del artícu-
lo anterior;
2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien
afecte el requerimiento, con indicación precisa de la causal
de inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el cargo que
se invoca y de la norma constitucional o legal que la estable-
ce;
3. La exposición clara de los hechos y fundamentos de dere-
cho en que se apoya;
4. La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las
peticiones que se someten al fallo del Tribunal, y
5. La indicación de todas las diligencias probatorias con que
se pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo san-
ción de no admitirse dichas diligencias si así no se hiciere.
A ello debe agregarse que la prueba instrumental debe acom-
pañarse al requerimiento bajo sanción de no admitirse con poste-
rioridad, sin perjuicio de lo que disponga el Tribunal Constitucio-

nal como diligencias que considere necesario practicar o medidas
para mejor resolver.
2.6.4. La admisión a trámite

Si el requerimiento no es formulado por una persona u órgano
legitimado o no cumple con las exigencias establecidas en los nú-
meros 1 a 4, inclusive, antes señaladas, no será admitido a tramita-
ción y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
Esta resolución debe ser fundada y debe dictarse dentro del plazo
de tres días, contado desde que se dé cuenta del requerimiento.
ma resolución mencionada en el párrafo anterior, otorgará a los
por no presentado, para todos los efectos legales.
2.6.5. La notificación al Ministro o parlamentario afectado y con-

testación
Una vez admitido a tramitación, el requerimiento se notificará
personalmente al Ministro o parlamentario afectado, haciéndole
entrega de copia íntegra del requerimiento y de la resolución que
en éste haya recaído. La notificación será practicada por el Minis-
tro de Fe que designe el Tribunal
El Ministro o parlamentario requerido dispondrá de diez días
para su contestación, la que deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
a) La exposición clara de los hechos y fundamentos de dere-
cho en que se apoya;
b) La enunciación precisa, consignada en la conclusión, de las
peticiones que se someten al fallo del Tribunal, y
c) La indicación de todas las diligencias probatorias con que

se pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo san-
ción de no admitirse dichas diligencias si así no se hiciere.
2.6.6. La recepción de la causa a prueba

Con la contestación, o sin ella si no se hubiere presentado en
tiempo, el Tribunal resuelve sobre si es necesario recibir la causa
a prueba.
Si el Tribunal estima que es necesario recibir la causa a prueba,
dictará una resolución fijando los hechos sobre los cuales debe
recaer dicha prueba, conforme determina el artículo 123 de la
LOC del Tribunal Constitucional
Dentro del término probatorio, que es de quince días, las par-
tes deben rendir todas las pruebas que hubieren ofrecido en el
requerimiento o en su contestación. La lista de testigos deberá
presentarse dentro de los tres primeros días del probatorio.
Cuando deba rendirse prueba ante el Tribunal, las diligencias
probatorias se practicaran ante el Ministro que el Tribunal comi-
sione al efecto.
2.6.7. La actividad posterior a la rendición de prueba

Conforme determina el artículo 124 de la LOC, una vez eva-
cuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente orde-
nará traer los autos en relación y el asunto quedará en estado de
tabla.
2.6.8. La notificación de sentencia

Las sentencias se notifican a quienes figuren como partes en la
causa y se comunican a los órganos constitucionales interesados
para los fines a que hubiere lugar.
La sentencia se notificará personalmente al Ministro o parla-

mentario afectado haciéndole entrega de copia íntegra del reque-
rimiento y de la resolución que en éste haya recaído. La notifica-
ción será practicada por el Ministro de Fe que designe el Tribunal
En caso de que la notificación no pudiera practicarse personal-
mente, el Tribunal dispondrá la forma de efectuarla.
Todas las resoluciones que dicte el Tribunal se notificarán por
carta certificada, dirigida al domicilio que el requirente deberá
señalar en su primera presentación.
En las causas a que se refieren los números 13° y 14° del artícu-
lo 93 de la Constitución Política, el Tribunal impondrá las costas
a quien haya requerido su intervención si dicho requerimiento
fuere rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podrá
eximirlo de ellas cuando aparezca que ha tenido motivos plausi-
bles para formular el requerimiento, sobre lo cual hará declara-
ción expresa en su resolución. La regulación de tales costas se
hará discrecionalmente por el propio Tribunal.
La ejecución de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efec-
tuará conforme al procedimiento ejecutivo establecido en el Có-
digo de Procedimiento Civil y conocerá de ella el Juez de Letras
Civil que corresponda, con asiento en la provincia de Santiago.
Todo ello conforme determina el artículo 128 de la LOC del Tri-
bunal Constitucional.
Esta competencia no se encuentra regulada como atribución
de los tribunales o cortes constitucionales latinoamericanas.
2.7. La calificación de la inhabilidad invocada por un parlamen-

tario y pronunciarse sobre su renuncia al cargo
El numeral 15º del artículo 93 de la Constitución determina
como atribución del Tribunal Constitucional “Calificar la inhabi-
lidad invocada por un parlamentario en los términos del inciso final del
artículo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo”.
2.7.1. La recepción de antecedentes

En esta materia, conforme determina el artículo 139 de la
LOC, la renuncia del parlamentario debe ser presentada ante el
Presidente de la Cámara a la que pertenece, quien la remitirá al
Tribunal en el plazo de cinco días desde que le fue presentada.
2.7.2. La legitimación para oponerse a la renuncia

El Presidente de la República, el Senado, la Cámara de Diputa-
dos o diez o más parlamentarios en ejercicio de la Cámara a la que
pertenece el renunciante, podrán oponerse fundadamente a la re-
nuncia. En tal caso, se dará traslado a la Cámara a la que pertenezca
el parlamentario renunciado y a él mismo, para que en el plazo de
diez días hagan llegar las observaciones y antecedentes que estimen
necesarios, conforme determina el artículo 140 de la LOC.
2.7.3. La recepción de la causa a prueba

El Tribunal debe determinar si es preciso recibir prueba. En
caso de que lo estime necesario, se debe dictar una resolución fi-
jando los hechos sobre los cuales debe recaer. Dentro del término
probatorio, que es de quince días, las partes deben rendir todas
las pruebas que hubieren ofrecido en el requerimiento o en su
contestación. La lista de testigos debe presentarse dentro de los
tres primeros días del probatorio.
Cuando haya de rendirse prueba ante el Tribunal, las diligen-
cias probatorias se practicaran ante el Ministro que el Tribunal
comisione al efecto.
El Tribunal apreciará la prueba en conciencia.
2.7.4. El procedimiento posterior a la recepción de la prueba

Conforme determina el artículo 142 de la LOC del Tribunal,
una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presi-
dente ordenará traer los autos en relación y el asunto quedará en

estado de tabla.
2.7.5. El plazo para dictar sentencia

El plazo para dictar sentencia será de veinte días, conforme
determina el artículo 143 de la LOC del Tribunal, contado desde
que concluya la tramitación de la causa, término que podrá ser
prorrogado hasta por otros veinte días, por resolución fundada
del Tribunal.
Mientras se encuentre pendiente la sentencia, la renuncia no
producirá efecto alguno, conforme determina el artículo 144 de
la LOC del Tribunal Constitucional.
3. LAS ATRIBUCIONES RESIDUALES EN LOS

TRIBUNALES O CORTES CONSTITUCIONALES DE
LATINOAMÉRICA
En el ámbito de los tribunales o cortes constitucionales lati-
noamericanas, las atribuciones residuales están siempre presentes
en mayor o menor grado en varios tribunales o cortes constitu-
cionales, a excepción del Tribunal Constitucional de República
Dominicana.
En el caso boliviano, se establecen como atribuciones del Tribu-
nal Constitucional Plurinacional, en el numeral 4 del artículo 202
de la Constitución, resolver “Los recursos contra tributos, impues-
tos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modifica-
dos o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Cons-
titución”. El numeral 5° del mismo artículo, entrega al Tribunal
Constitucional Plurinacional, la atribución de pronunciarse res-
pecto de recursos contra resoluciones del órgano legislativo cuan-
do tales resoluciones afectan a uno o más derechos, cualesquiera
sean las personas afectadas. Asimismo, el Tribunal Constitucional
resuelve, de conformidad con el numeral 8°, las consultas de las
autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación

de sus normas jurídicas a un caso concreto, siendo la decisión
del Tribunal Constitucional obligatoria; finalmente, conforme al
numeral 12 del artículo 202 de la Constitución, el Tribunal Cons-
titucional conoce de “los recursos directos de nulidad”.
La Constitución de Colombia, en su artículo 241 tiene diversas
atribuciones que podríamos calificar de residuales. El numeral 3,
le entrega la atribución de decidir sobre la constitucionalidad de
los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos
del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimien-
to en su convocatoria y realización. El numeral 3° del artículo 241,
le entrega a la Corte Constitucional la competencia para decidir
sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últi-
mos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y reali-
zación. El numeral 6, le permite decidir sobre las excusas de que
trata el artículo 137 de la Constitución.
Conforme al numeral 7° del artículo 241 de la Constitución,
le corresponde a la Corte Constitucional decidir definitivamente
sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte
el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de
la Constitución, vale decir, sobre los estados de excepción cons-
titucional. El artículo 215 de la Constitución en su párrafo final
establece que el Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día
siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en
uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aque-
lla decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumplie-
re con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá
de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
Esta atribución del Tribunal Constitucional no se encuentra
entre las competencias de otras cortes o tribunales constituciona-
les latinoamericanos, a excepción de Ecuador.
En el caso de la Constitución ecuatoriana aparecen como atribu-
ciones residuales, las establecidas en el artículo 436, numeral 1, de
que la Corte Constitucional es la máxima instancia de interpreta-
ción de la Constitución, de los tratados internacionales de dere-

chos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de
sus dictámenes y sentencias, sus decisiones tendrán carácter vin-
culante; en el numeral 3, del mismo artículo se consigna la atribu-
ción de la Corte Constitucional de declarar de oficio la inconsti-
tucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a
su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias
a la Constitución; en el numeral 5, se establece la atribución de la
Corte Constitucional de conocer y resolver, a petición de parte, las
acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad
de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de
carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así
como para el cumplimiento de sentencias o informes de organis-
mos internacionales de protección de derechos humanos que no
sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias; el numeral 6°
del mismo artículo entrega a la Corte Constitucional la atribución
de expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante
respecto de las acciones de protección, cumplimiento, habeas cor-
pus, habeas data, acceso a la información pública y demás procesos
constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte
para su revisión.
Otras tres atribuciones residuales de la Corte Constitucional
de Ecuador, consignadas en el artículo 436 de la Constitución, son
las establecidas en los siguientes numerales:
8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de cons-
titucionalidad de las declaratorias de los estados de excep-
ción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitu-
cionales.
9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y
dictámenes constitucionales.
10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las insti-
tuciones del Estado o autoridades públicas que por omisión
inobserven, en forma total o parcial, los mandatos conteni-
dos en normas constitucionales, dentro del plazo estableci-
do en la Constitución o en el plazo considerado razonable
por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omi-

sión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la
norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
En esta última perspectiva, del numeral 10° del artículo 436
de la Constitución, el Tribunal Constitucional ecuatoriano puede
actuar como un legislador de emergencia, mientras el parlamento
legisla sobre la materia.
En el caso de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el
artículo 272 de la Constitución establece como atribuciones, los
literales g), de compilar la doctrina y principios constitucionales
que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y
de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al día el boletín
o gaceta jurisprudencial; y el literal i) que le permite a la Corte de
Constitucionalidad actuar, opinar, dictaminar o conocer de aque-
llos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución de
la República”.
El artículo 438, numeral 2, que establece la atribución de la
Corte de Constitucionalidad de emitir un dictamen vinculante de
constitucionalidad de carácter preventivo sobre las convocatorias
a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobier-
nos autónomos descentralizados.
En el caso del Perú, el Código Procesal Constitucional, determi-
na en su artículo 77, establece la competencia del Tribunal Cons-
titucional para conocer de las demandas de inconstitucionalidad
contra (...) decretos de urgencia, (...) Reglamento del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
El Tribunal Constitucional de República Dominicana, no tiene
competencia en materias que hemos denominado “residuales”.
Consideraciones finales sobre las competencias
del Tribunal Constitucional chileno en
perspectiva comparativa con los demás
tribunales constitucionales latinoamericanos y
comentarios prospectivos
En esta parte final del libro formularemos algunas considera-

ciones sobre la ubicación del Tribunal Constitucional chileno en-
tre los tribunales constitucionales latinoamericanos respecto de
sus respectivas competencias normativas de control preventivo y
reparador, en materia de resolución de conflictos de competen-
cias o atribuciones, en materia de amparo extraordinario de de-
rechos fundamentales y en materia de competencias residuales,
como asimismo, algunas propuestas de perfeccionamiento de las
competencias del Tribunal Constitucional chileno.
1. COMPETENCIAS NORMATIVAS
En el ámbito de las competencias normativas de control pre-
ventivo hemos podido establecer que el control preventivo de
proyectos de reforma constitucional se encuentra también esta-
blecido tanto en el Tribunal Constitucional chileno como en el
caso de otros tribunales o cortes constitucionales latinoamerica-
nas dentro del marco de la juridicidad y la continuidad e identi-
dad de la Constitución, siendo tributario de las formas, procedi-
mientos, competencias y contenidos esenciales o fórmula política
constitucional.
En tal perspectiva, encontramos que esta competencia la tiene
el Tribunal Constitucional Plurinacional Boliviano respecto del
procedimiento de reforma parcial de la Constitución; La Cor-
te Constitucional Colombiana, conforme al artículo 241.1 de la
Constitución y la Corte Constitucional Ecuatoriana, de acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 443 de la Constitución, respectivamen-

te, en materia de reformas constitucionales.
A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
en el fallo del caso Fayt determinó, acogiendo la demanda promo-
vida y declarando la nulidad de la reforma constitucional introdu-
cida por la Convención Reformadora en el artículo 99, inciso 4°,
y la disposición transitoria undécima de la Carta Fundamental,
considerando la existencia de límites materiales a la reforma cons-
titucional, siendo la Corte Suprema la custodia de los mismos.
(CSJN, Fallos, 322,1616).
La Corte Constitucional italiana en sentencia N° 1146 de 1988,
identifica los limites naturales de la reforma constitucional con
los principios supremos del ordenamiento constitucional.
En forma similar, el Tribunal Constitucional peruano en la sen-
tencia Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros, establece la existencia de
limites materiales expresos y tácitos de la reforma constitucional.
El mismo Tribunal Constitucional Peruano en Exp. N° 014-
2002-AI/TC; Exp. N°014-2003-AI/TC; especialmente Exp. N°
050-2004-AI/TC y otros, en su fundamento 20, interpreta el artí-
culo 200, inciso 4 de la Constitución, que establece el control de
constitucionalidad de los preceptos legales, señalando que
“Tal dispositivo debe ser interpretado correctamente de manera ex-
tensiva, a diferencia de lo propuesto negativamente en el fundamento 3,
en consecuencia, puede concluirse válidamente que el precitado artículo
permite la revisión de una ley de reforma constitucional”.
La existencia de control de constitucionalidad preventivo fa-

cultativo de proyectos de reforma constitucional como el estable-
cido en el artículo 93 N° 3 de la Constitución chilena están esta-
blecidos en el derecho constitucional latinoamericano y europeo
con el objeto de otorgar fuerza normativa a la Constitución Políti-
ca en el ámbito de los procedimientos, quórum, competencia que
deben respetar el constituyente derivado en la reforma constitu-
cional, como asimismo, en el respeto de los principios fundamen-
tales o fórmula política de la Constitución.
En el ámbito del control de constitucionalidad de tratados in-

ternacionales de carácter preventivo que prevé la Constitución en
su artículo 93 N° 1 y 3, en el derecho comparado latinoamerica-
no, puede señalarse que los estados que tienen Tribunal o Corte
Constitucional, tales tratados internacionales son una materia de
control preventivo facultativo u obligatorio en prácticamente to-
dos los tribunales constitucionales latinoamericanos a excepción
únicamente del Perú.
Así, Bolivia en su Constitución de 2009 lo determina en el
artículo 202 N° 9 de la Constitución; Colombia lo precisa en su
Constitución de 1991, en su artículo 241 N” 10, estableciendo un
control preventivo obligatorio de tratados; la Constitución del
Ecuador de 2008, en su artículo 438, numeral 1°, determina el
control de tratados por la Corte Constitucional, previamente, a su
ratificación por parte de la Asamblea Nacional. La Constitución
de Guatemala de 1985, en su artículo 272, considera el control
preventivo de constitucionalidad de tratados, en su literal e), tie-
ne la atribución la Corte de Constitucionalidad de “emitir opi-
nión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios (...), a
solicitud de cualquiera de los organismos del Estado”. Finalmen-
te, la Constitución de la República Dominicana de 2015, en su
artículo 185, numeral 2, determina como atribución del Tribunal
Constitucional, “El control preventivo de los tratados internacio-
nales antes de su ratificación por el órgano legislativo”.
De esta forma, los tribunales constitucionales determinan que
si la Constitución no es compatible con cláusulas básicas un tra-
tado internacional, este último sólo se integrará al ordenamiento
jurídico interno previa modificación de la Constitución, y en el
caso de cláusulas no esenciales, deberá hacerse la reserva perti-
nente. Con ello asimismo se compatibiliza el cumplimiento efec-
tivo y de buena fe los tratados contenidos en los artículos 26, 27 y
31,1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y
el derecho estatal. En el caso chileno ello es, además una obliga-
ción constitucional conforme al artículo 54 N° 1, inciso 5° de la
Constitución.
En el ámbito jurídico chileno, participamos de la opinión de

eliminar el control preventivo obligatorio de tratados previsto en
el artículo 93 N° 1 de la Constitución, ya que participamos de
la idea de eliminar la existencia de preceptos legales orgánicos
constitucionales cuyas materias deben ser aprobadas por quorum
calificado de cuatro séptimos de los diputados y senadores, bajan-
do su quórum al de mayoría absoluta, como ocurre en el derecho
comparado en Colombia, España y otros estados, impidiendo la
existencia de vetos de las minorías sobre la mayoría en el proceso
legislativo, los cuales son de dudosa compatibilidad con los prin-
cipios democráticos.
En materia de control preventivo de constitucionalidad de pre-
ceptos legales por parte del Tribunal Constitucional chileno está
previsto en el artículo 93 N° 1 y 3 de la Constitución chilena.
El control preventivo facultativo de preceptos legales es am-
pliamente aceptado en los países latinoamericanos con Tribuna-
les o Cortes Constitucionales, como hemos podido comprobar en
los casos de Bolivia, cuya Constitución de 2009, en su artículo 202,
señala como atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacio-
nal, en su numeral 7, resolver “las consultas de la Presidenta o
del Presidente de la República, de la Asamblea Legislativa Pluri-
nacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agro-
ambiental sobre la constitucionalidad de proyectos de ley”. Asi-
mismo especifica que “La decisión del Tribunal Constitucional es
de cumplimiento obligatorio”. La Constitución de Colombia, en su
artículo 241, numeral 8, determina la atribución de la Corte Cons-
titucional de “Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad
de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno
como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimien-
to en su formación”. En Ecuador, la Constitución en el artículo
438, numeral 3, determina como atribución de la Corte Constitu-
cional emitir dictamen previo y vinculante de constitucionalidad,
respecto de las objeciones de inconstitucionalidad presentadas
por la Presidenta o Presidente de la República en el proceso de
formación de las leyes. La Constitución de Guatemala, en su ar-
tículo 272 de la Constitución sobre atribuciones de la Corte de

Constitucionalidad, en su literal h), le posibilita “emitir opinión
sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo
alegando inconstitucionalidad”. Sólo los tribunales constituciona-
les de Perú y República Dominicana no tienen atribuciones en
esta materia.
Respecto del control preventivo obligatorio de constituciona-
lidad de preceptos legales orgánicos constitucionales previsto en
el artículo 93 N° 1 de la Constitución chilena, como ya hemos
adelantado en nuestras consideraciones sobre control de consti-
tucionalidad de proyectos de leyes, consideramos adecuado eli-
minar dicho control de constitucionalidad de carácter obligato-
rio, como asimismo, disminuir el quórum de dichas materias de
cuatro séptimos a mayoría absoluta de los diputados y senadores
en ejercicio, manteniendo sólo las leyes de quórum calificado de
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. En
el derecho comparado latinoamericano de países que cuentan
con Tribunales y Cortes Constitucionales no hay casos en que se
atribuya al respectivo tribunal control preventivo obligatorio de
preceptos legales.
Por otra parte, en los estados latinoamericanos con Tribunales
o Cortes Constitucionales, no se observa a diferencia de Chile, la
existencia de leyes interpretativas de la Constitución, establecido
en el artículo 93 N° 1 de la Carta Fundamental chilena, siendo
dichas leyes interpretativas preceptos jurídicos que solo pueden
determinar el sentido o alcance de un precepto constitucional,
sin reformar el precepto constitucional. La existencia de este tipo
de preceptos interpretativos de la Constitución justifica un con-
trol preventivo obligatorio de constitucionalidad, ya que bajo el
pretexto de determinar el sentido o alcance del precepto legal
puede concretarse una reforma constitucional del mismo, al mar-
gen del procedimiento de reforma constitucional, generándose
un fraude constitucional.
El control reparador, correctivo o a posteriori se concreta cuan-
do la norma cuestionada en su constitucionalidad ya forma parte
del ordenamiento jurídico, pudiendo ser impugnada en la forma

o en el fondo, como asimismo por inconstitucionalidad sobrevi-
niente pudiendo adoptar distintas modalidades y vías. En efecto,
puede concretarse mediante vía principal mediante acción, excep-
ción o juicio incidental. De acuerdo a la modalidad en que se expre-
sa el control puede desarrollarse a través de un control abstracto o
un control concreto.
En el caso chileno el control reparador, correctivo o a posterio-
ri de constitucionalidad de preceptos legales se encuentra previs-
to en el artículo 93 N° 6 y 7, respectivamente, como ya lo hemos
analizado en el capítulo sexto de este libro. Dicho control puede
ser abstracto o concreto, siendo de este último tipo el establecido
a través de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de preceptos legales establecido en el artículo 93 N° 6 de la Cons-
titución.
El control reparador concreto de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional chileno, previsto en el artículo 93 N°
6 de la Constitución, con matizaciones procedimentales es tam-
bién desarrollado por los tribunales y cortes constitucionales de
Bolivia de 2009, Ecuador de 2008 y Guatemala de 1985. En todos
estos casos, el Tribunal Constitucional tiene un diseño de sus atri-
buciones que le permite emisión la última palabra en materia de
control reparador concreto de constitucionalidad.
En las demás constituciones latinoamericanas con tribunales o
cortes constitucionales, como son las de Colombia de 1991, de Perú
de 1993, y de República Dominicana de 2015, el control concreto de
constitucionalidad de preceptos legales es de competencia de los
tribunales ordinarios de justicia. En tal perspectiva, los tribunales
o cortes constitucionales de dichos países no tienen atribuciones
para conocer de controles concretos de constitucionalidad, al uti-
lizar un modelo mixto de control de constitucionalidad en el caso
de Colombia y República Dominicana y un controlo dual o para-
lelo en el caso peruano.
En materia de control reparador concreto de constitucionali-
dad, podemos señalar la necesidad de evaluar diversos perfeccio-
namientos de ámbito procesal constitucional en el procedimiento

de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Un primer aspecto
que consideramos abordar es la diversidad de criterios que entre
las dos salas del Tribunal Constitucional operan para considerar
la admisibilidad de las acciones de inaplicabilidad, en la materia
consideramos necesario incorporar una norma a la Constitución
que otorgue al pleno del Tribunal Constitucional la resolución de
las divergencias entre salas del mismo en materia de admisibilidad
de las acciones de inaplicabilidad.
Un segundo aspecto que debe ser abordado normativamente
en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional es
el de llenar el vacío normativo que hasta ahora ha sido colmado
solo por la praxis del Tribunal Constitucional acerca del juicio de
relevancia del precepto legal impugnado respecto del caso concreto invoca-
do el cual es parte de la cuestión de admisibilidad ante el TC, la cual en
una primera etapa, era resuelta sin oír a la parte requerida; en la
práctica posterior, el Tribunal Constitucional ha considerado que
ello constituía una deficiencia configurativa, por lo cual ha con-
siderado que, una vez acogido a trámite el requerimiento debe
darse traslado del mismo a la parte requerida, lo que posibilita
resolver la admisibilidad con mayor grado de información, sin
perjuicio de que ello implica un retardamiento de la resolución
de admisibilidad. En nuestra opinión, esta práctica debiera positi-
varse en la LOC del Tribunal Constitucional.
Una tercera materia estaría dada por la eliminación de la cau-
sal del inadmisibilidad del artículo 84 Nº 2 de la Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional, la que carece de sen-
tido y lógica jurídica, como hemos razonado en las páginas 199 y
200 de este texto.
Un cuarto aspecto dice relación con la necesidad de que la
Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional debiera
regular el sentido y las consecuencias de las expresiones “no tener
por presentado” el requerimiento como consecuencia de la inad-
misión a trámite y de la inadmisibilidad, precisándose la eventual
preclusión o las condiciones en que podría presentarse un nuevo

requerimiento en tal hipótesis.
Finalmente, el Tribunal Constitucional chileno carece de po-
testad formal para revisar la aplicación y cumplimiento de su fallo
por las jurisdicciones ordinarias o especiales. La vinculatoriedad
del fallo se afirma en los principios y reglas de fuerza normativa y
aplicabilidad directa de la Constitución conforme a los artículos 6°
y 7° de ella y de la autoridad que se reconozca a la argumentación
jurídica vertida por el Tribunal Constitucional en su sentencia por
parte de los tribunales ordinarios o especiales correspondientes a
los cuales se notifica el fallo, lo cual constituye un vacío grave de
la regulación jurídica nacional en la materia, consideramos que
debiera consagrarse constitucionalmente en el artículo 94 de la
Constitución el valor de cosa juzgada y la potestad de imperio de
las sentencias del Tribunal Constitucional. Consideramos que, en
esta materia, la sentencia del Tribunal Constitucional y los funda-
mentos que le sirven de base, debe considerarse que, además de
constituir cosa juzgada, tenga un efecto vinculante para el tribu-
nal ordinario o especial que está conociendo de la gestión judicial
pertinente, lo que debe estar expresamente regulado en la Ley
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
En el caso de Guatemala, la Constitución en su artículo 266, re-
gula la inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos. En es-
tos casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o
jurisdicción, en cualquier instancia y en casación y hasta antes de
dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excep-
ción o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley.
El tribunal deberá pronunciarse al respecto. La Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad, en su artículo 120,
precisa que, en casos concretos, la persona a quien afecte directa-
mente la inconstitucionalidad de una ley, puede plantearla ante
el tribunal que corresponda según la materia. El tribunal asume
el carácter de tribunal constitucional. Si se planteare inconstitu-
cionalidad en un proceso seguido ante un juzgado menor, éste
se inhibirá inmediatamente de seguir conociendo y enviará los
autos al superior jerárquico que conocerá de la inconstitucionali-
dad en primera instancia. A su vez, el artículo 121 regula la acción

de inconstitucionalidad como única pretensión, en cuyo caso,
interpuesta la demanda, el tribunal dará audiencia al Ministerio
Público y a las partes por el término de nueve días. Vencido este
término podrá celebrarse vista pública, si alguna de las partes lo
pidiere. El tribunal resolverá dentro de los tres días siguientes.
La resolución será apelable ante la Corte de Constitucionalidad
que tiene la última palabra en la materia. La declaración de in-
constitucionalidad de una norma tiene valor de cosa juzgada y
sus fundamentos jurídicos tienen carácter vinculante y general.
Asimismo, las Servidoras o Servidores Públicos y personas particu-
lares que estuvieren obligados a dar cumplimiento a la sentencia
y no lo hicieren, serán sometidos a Proceso Penal, a cuyo efecto se
remitirán los antecedentes al Ministerio Público.
En Ecuador, la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control de
constitucionalidad de 22 de octubre de 2009, en su artículo 141, de-
termina que el control concreto tiene como finalidad garantizar
la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídi-
cas dentro de los procesos judiciales. Conforme al artículo 142 de
la ley, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo
si tiene dudad razonable y motivada de que una norma jurídica es
contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales
de derechos humanos que establezcan derechos más favorables
que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación
de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Consti-
tucional, la cual en plazo no mayor a cuarenta y cinco días resol-
verá sobre la constitucionalidad de la norma. El artículo 143 de la
ley se pronuncia sobre los efectos del fallo, determinando en su
numeral 1° que, cuando se pronuncie sobre la compatibilidad de
la disposición jurídica en cuestión con las normas constituciona-
les, el fallo tendrá los mismos efectos de las sentencias en control
abstracto de constitucionalidad; a su vez, conforme al numeral
2°, cuando se pronuncie únicamente sobre la constitucionalidad
de la aplicación de la disposición jurídica, el fallo tendrá efectos
entre las partes y para casos análogos. Para tal efecto, se debe-
rá definir con precisión el supuesto fáctico objeto de la decisión,
para que hacia el futuro las mismas hipótesis de hecho tengan la

misma solución jurídica, sin perjuicio de que otras hipótesis pro-
duzcan el mismo resultado.
La acción de inconstitucionalidad reparadora y abstracta de preceptos
legales establecido por el artículo 93 N°7 de la Constitución chilena, ope-
ra atacando directamente el precepto legal considerado inconsti-
tucional con el objeto de expulsarlo del ordenamiento jurídico.
La legitimación activa es el de una acción popular, teniendo tam-
bién el Tribunal Constitucional, de oficio, la posibilidad de pro-
nunciarse sobre la materia, como hemos analizado al momento
de considerar esta acción en el capítulo sexto del libro.
patibilidad lógica entre, por un lado la Constitución, por el otro
lado la norma jurídica infra constitucional impugnada, todo ello
al margen de un caso concreto; quien promueve la acción no está
vinculado por ninguna relación jurídica en que se encuentran
en juego derechos subjetivos o intereses legítimos de personas
determinadas en que intervenga la norma infra constitucional
supuestamente inconstitucional. Es el caso de las acciones de in-
constitucionalidad que operan por regla general por vía de con-
trol reparador y de acción principal que opera en los modelos de
control concentrado de constitucionalidad a través de Tribuna-
les o Cortes Constitucionales y que producen efectos generales o
erga omnes.
Este tipo acción de control de constitucionalidad abstracto
constituye el núcleo básico del control de constitucionalidad por
parte de tribunales constitucionales desde que estos fueron idea-
dos por Kelsen en su concepción clásica de legislador negativo
y que se concretó por primera vez en la Constitución Austriaca
de 1920, extendiéndose por olas sucesivas por Europa, América
Latina y los demás continentes durante el siglo XX y principios
del siglo XXI.
Este control reparador abstracto de constitucionalidad de pre-
ceptos legales se encuentra en todas las constituciones latinoame-
ricanas que tienen Tribunales o Cortes Constitucionales: Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, Perú y República Domini-

cana. Las matizaciones están dadas por la legitimación activa res-
tringida que pueden activar sólo algunas autoridades estatales o
amplia a través de acciones populares, como asimismo por el quó-
rum determinado para establecer la inconstitucionalidad, además
de las formalidades o pre requisitos con el objeto de restringir
más o menos el ejercicio de la acción.
La normativa constitucional del artículo 93 N° 7 y su desarrollo
en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
son las normativas jurídicas que establecen mayores pre requisitos
o trabas para poder entablar la acción de inconstitucionalidad en
perspectiva comparativa latinoamericana, ya que si bien aparece
en el texto constitucional chileno como una acción popular que
puede ejercer cualquier persona, sin embargo ella tiene como
obstáculo para ejercerla, el que, previamente, el Tribunal Cons-
titucional debe haberse pronunciado habiendo acogido una ac-
ción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad sobre la materia
y que la acción de inconstitucionalidad que se entable sea por el
mismo vicio por el cual el Tribunal declaró la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad previamente. Ninguna Constitución latinoa-
mericana ni ley que regule los respectivos tribunales constitucio-
nales establece pre requisitos similares para ejercer una acción de
inconstitucionalidad.
Los pre requisitos establecidos en Chile para el ejercicio de la
acción de inconstitucionalidad carecen de lógica jurídica, ya que
vincula dos instituciones jurídicas, cuya naturaleza y objetivos son
diferentes, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
tiene como objetivo declarar que, en un caso concreto, la aplica-
ción de un precepto legal genera un efecto inconstitucional, para
dicho caso, lo que no constituye ningún presupuesto lógico para
entablar una acción de inconstitucionalidad la que tiene como
propósito eliminar del ordenamiento jurídico un precepto legal
que, en cualquier interpretación del mismo, vulnera la Consti-
tución Política, siendo un control abstracto. Carece de sentido,
exigir como requisito para entablar la acción de inconstituciona-
lidad, que busca determinar en abstracto la compatibilidad del
precepto legal en si, en estricto derecho, con la Constitución, con

la resolución por parte del Tribunal de un caso específico en con-
trol concreto, en que se determinó que la aplicación del precepto
legal en ese caso específico generaba un efecto inconstitucional
dada las circunstancias específicas del caso.
Por otra parte, podemos señalar que ningún Tribunal Cons-
titucional latinoamericano, salvo el chileno, otorga legitimación
para que el Tribunal Constitucional, de oficio, pueda determinar,
sin activación requerimiento de terceros, por tanto, por decisión
autónoma, la derogación de un precepto legal y su expulsión del
ordenamiento jurídico nacional. La regla básica de los tribunales
constitucionales es que estos sean terceros imparciales que actúan
a requerimientos de autoridades estatales, de personas con inte-
rés legítimo en la materia o de cualquier persona, si se determina
en este último caso, la existencia de acciones populares que po-
sibilitan la defensa del orden jurídico constitucional a cualquier
ciudadano.
Ninguno de los estados latinoamericanos con tribunales o cor-
tes constitucionales, han establecido en sus ordenamientos consti-
tucionales y las leyes que los desarrollan, pre requisitos para enta-
blar acciones de inconstitucionalidad reparadoras abstractas. Sólo
el ordenamiento jurídico chileno establece así obstáculos para el
ejercicio de dicho derecho de acceso a la jurisdicción competente
en materia de acción reparadora abstracta de inconstitucionali-
dad de preceptos legales.
En Bolivia, el artículo 202 de la Constitución, numeral 1°, y el
artículo 74 del Código Procesal Constitucional, precisan que el
Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene la atribución de co-
nocer y resolver en única instancia, los asuntos de puro derecho
sobre la inconstitucionalidad de leyes a requerimiento de la Pre-
sidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Di-
putadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras de las entidades
territoriales autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de las
entidades territoriales autónomas; y el Defensor o Defensora del
Pueblo.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272, explicita que la

Corte de Constitucionalidad tiene la función de “a). Conocer en
única instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o
disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente
de inconstitucionalidad”. El artículo 276 de la Constitución deter-
mina que una ley constitucional desarrollará lo relativo al amparo,
a la exhibición personal a la constitucionalidad de las leyes. La ley
de amparo, exhibición personal y constitucionalidad, en su artícu-
lo 134, otorga legitimación activa para plantear la inconstituciona-
lidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general, a:
“a) La Junta Directiva del Colegio de Abogados actuando a través
de su Presidente; b) El Ministerio Público a través del Procurador
General de la Nación; c) El Procurador de los Derechos Huma-
nos en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carácter
general que afecten intereses de su competencia; d) Cualquier
persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos”.
La Constitución del Perú, atribuye legitimación activa en materia
de acciones de inconstitucionalidad en control reparador abstrac-
to de preceptos legales, conforme al artículo 203 de la Constitu-
ción, a: “1. El Presidente de la República. 2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo. 4. El veinticinco por ciento del número
legal de congresistas. 5. Cinco mil ciudadanos con firmas compro-
badas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una
ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por
ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siem-
pre que este porcentaje no exceda del número de firmas ante-
riormente señalado. 6. Los presidentes de Región con acuerdo
del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales
con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7.
Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.
La Constitución de la República Dominicana en su artículo 185,
otorga al Tribunal Constitucional la competencia para conocer en
única instancia de: “1) Las acciones directas de inconstitucionali-
dad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y orde-
nanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera
parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados
y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente pro-

tegido”.
Las Constituciones de Colombia y Ecuador, en los artículos 241 N°
4 y artículo 439, respectivamente, determinan la acción popular
para formular demandas de inconstitucionalidad de preceptos
legales, que pueden ser presentados por cualquier ciudadano o
ciudadana, individual o colectivamente, sin pre requisito alguno..
Así, en materia de la acción reparadora abstracta de consti-
tucionalidad, en el caso chileno, sostenemos la opinión de que
en materia de legitimación activo, debe eliminarse de la Consti-
tución y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional el control de
oficio realizado autónomamente por el Tribunal Constitucional y
mantener la acción popular de inconstitucionalidad, eliminando
los pre requisitos de haberse acogido por el Tribunal Constitu-
cional previamente una acción de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad sobre la materia, la que además, debe ser entablada la
acción de inconstitucionalidad por el mismo vicio por el cual ya
previamente el Tribunal Constitucional ha acogido la acción de
inaplicabilidad.
Finalmente, consideramos que debe reformarse el alto quó-
rum, absolutamente desproporcionado, establecido en el artículo
93 N° 7 de la Constitución para que el Tribunal acoja una acción
de inconstitucionalidad de un precepto legal, el cual es actual-
mente de cuatro quintos de los miembros del Tribunal Constitu-
cional, sugerimos disminuir dicho quórum al de mayoría de los
miembros en ejercicio, o a un máximo de tres quintos de ellos.
2. AUTOS ACORDADOS, POTESTAD REGLAMENTARIA

Y REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS
En materia de las competencias del Tribunal Constitucional
analizadas en el capítulo séptimo de este libro, consideraremos
especialmente, el control de constitucionalidad de autos acordados
y el control de constitucionalidad de la potestad reglamentaria.
El Tribunal Constitucional chileno, asumió en el año 2005,

como una nueva competencia el control de constitucionalidad de
los autos acordados emitidos por la Corte Suprema, las cortes de apela-
ciones y del Tribunal Calificador de elecciones, conforme al artículo 93
N° 2 de la Constitución. Materia que ha sido analizada junto a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el ejercicio de esta
atribución.
El control de constitucionalidad de los autos acordados busca
resguardar los derechos fundamentales y el principio de legali-
dad, los cuales deben ser defendidos por el Tribunal Constitucio-
nal, al cual se le establece la competencia para resolver las cues-
tiones sobre la constitucionalidad de dichos actos emanadas de
los tribunales superiores, dado su carácter general, definiendo el
ámbito en que serán aplicables aquellas decisiones fundadas en
la superintendencia económica, materia que no ofrece mayores
problemas.
Sin embargo, desde la perspectiva de perfeccionamiento de
la jurisdicción constitucional y de la completitud del control de
constitucionalidad, nos parece que debiera ampliarse el control
que sólo está determinado en el artículo 93 N° 2 para los autos
acordados de la Corte Suprema, las cortes de apelaciones y el Tri-
bunal Calificador de Elecciones, a otros órganos que ejercen juris-
dicción y emiten normas de la misma naturaleza que los auto acor-
dados como son los Tribunales Electorales Regionales, el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, el Tribunal de Cuentas y el
Tribunal de Contratación Pública, cuyas normativas emanadas de
ellos carecen de control de constitucionalidad.
A su vez, debemos hacer presente que hay un conjunto de
normativas reglamentarias infra constitucionales e infra legales
que carecen de control de constitucionalidad, afectando la com-
pletitud de dicho control necesario en un estado constitucional
democrático, especialmente cuando dicha normativa emana de
órganos que gozan de autonomía constitucional como son los re-
glamentos regionales, las ordenanzas municipales, los acuerdos
del Banco Central, las instrucciones generales del Fiscal Nacional
del Ministerio Público, como asimismo los reglamentos parlamen-

tarios y las regulaciones normativas camerales emanadas de sus
órganos internos. En tal perspectiva, hay aquí también una tarea
sobre la cual es necesaria la regulación de control jurídico consti-
tucional de estas normativas en casos que sobrepasen el ámbito de
sus competencias específicas de carácter reglamentario, afecten
el principio de legalidad o afecten derechos fundamentales de las
personas.
Puede señalarse a modo ejemplar el caso del Perú, cuyo Código
Procesal Constitucional, determina en su artículo 77, la competen-
cia del Tribunal Constitucional para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra (...) decretos de urgencia, (...) Regla-
mento del Congreso, normas regionales de carácter general y or-
denanzas municipales.
En materia de control de constitucionalidad de la potestad reglamen-
taria del ejecutivo, tanto en el ejercicio de potestad reglamentaria
clásica de ejecución de leyes como en materia de potestad regla-
mentaria autónoma, el Tribunal Constitucional chileno tiene las
atribuciones suficientes para cautelar la supremacía constitucio-
nal y el principio de legalidad conforme a través de los artículos
93 N° 9 que establece su pronunciamiento para resolver sobre la
constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de
la República que la Contraloría General de la República haya re-
presentado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido
por el Presidente en conformidad al artículo 99; como asimismo,
conforme a su atribución del artículo 93 N° 16 que le permite
resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma
del Presidente de la República cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
3. COMPETENCIAS RESIDUALES
En el ámbito de las competencias residuales del Tribunal Cons-
titucional chileno, estas se encuentran en el marco de resolución
de materias claramente de orden constitucional, que pueden ser
asignadas a un Tribunal o Corte Constitucional, pero que no son
consideradas por otros tribunales constitucionales latinoamerica-
nos, salvo una de ellas.
La atribución residual del Tribunal Constitucional del artículo
93 N°5 de la Constitución chilena, de resolver las cuestiones que se
susciten sobre constitucionalidad con relación a la convocatoria a
un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan
al Tribunal Calificador de Elecciones”, tiene un cierto correlato
con las atribuciones de algunos tribunales o cortes constitucio-
nales latinoamericanas, aunque dichas cortes ejercen un control
amplio sobre los plebiscitos de carácter nacional.
En efecto, en el caso de Colombia, la Constitución, en su artículo
241, numeral 3° le entrega a la Corte Constitucional la competen-
cia para decidir sobre la constitucionalidad plebiscitos del orden
nacional, además de los referendos sobre leyes y de las consultas
populares. En el caso de la Corte de Constitucionalidad de Gua-
temala, el artículo 438, numeral 2°, de la Constitución, establece
la atribución de emitir un dictamen vinculante de constitucionali-
dad de carácter preventivo sobre las convocatorias a consultas po-
pulares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos
descentralizados.
Dentro de las competencias residuales de otros tribunales
constitucionales latinoamericanos, cabe destacar que tanto la Cor-
te Constitucional colombiana como la Corte Constitucional ecuatoriana
contemplan un tema relevante como es el examen de constitucio-
nalidad de las declaratorias de estados de excepción constitucio-
nales por parte de las respectivas cortes. Así, la Carta Fundamental
colombiana contempla como atribución de la Corte Constitucio-
nal, respecto de los decretos legislativos con base en los artículos
212, 213 y 215 de la Constitución, un control obligatorio, debien-
do enviarse el texto a la Corte Constitucional al día siguiente de
su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las fa-

cultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida
sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el
deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio
y en forma inmediata su conocimiento. A su vez, la Constitución
ecuatoriana establece en el artículo 436, en su numeral 8°, la atri-
bución de la Corte Constitucional de efectuar de oficio y de modo
inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de
los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de de-
rechos constitucionales.
La Corte Constitucional ecuatoriana tiene atribuciones de
gran relevancia como son el control de constitucionalidad por omisio-
nes legislativas y el de emitir normas cuando la institución competente no
las haya dictado dentro del plazo establecido por la Corte Constitucional,
como lo dispone el artículo 436 N° 10 de la Constitución: “Decla-
rar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del
Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en
forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas consti-
tucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el
plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si trans-
currido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisio-
nal, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo
con la ley”.
Otras atribuciones residuales, pero muy relevantes de la Cor-
te Constitucional del Ecuador son las establecidas en el artículo
436, numeral 1, que la establece como la máxima instancia de
interpretación de la Constitución, de los tratados internaciona-
les de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano,
a través de sus dictámenes y sentencias, teniendo sus decisiones
carácter vinculante. A su vez, en el numeral 3, del mismo artículo,
se consigna la atribución de la Corte Constitucional de declarar
de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en
los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias
de ellas son contrarias a la Constitución; en el numeral 5, se es-
tablece la atribución de la Corte Constitucional de conocer y re-
solver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que
se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de nor-

mas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que
sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de protec-
ción de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías
judiciales ordinarias; el numeral 6° del mismo artículo, entrega
a la Corte Constitucional la atribución de expedir sentencias que
constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de
protección, cumplimiento, habeas corpus, habeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como
los casos seleccionados por la Corte para su revisión; finalmente,
debemos consignar el numeral 9°, que le entrega la atribución de
“Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictá-
menes constitucionales”.
En el caso boliviano, se establecen como atribuciones del Tri-
bunal Constitucional Plurinacional, que podemos señalar como
residuales, que en el numeral 4 del artículo 202 de la Constitu-
ción, resolver sobre “Los recursos contra tributos, impuestos, ta-
sas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o
suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución”;
como asimismo, el numeral 5° del mismo artículo, que entrega al
Tribunal Constitucional Plurinacional, la atribución de pronun-
ciarse respecto de recursos contra resoluciones del órgano legis-
lativo cuando tales resoluciones afectan a uno o más derechos,
cualesquiera sean las personas afectadas. Asimismo, el Tribunal
Constitucional resuelve, de conformidad con el numeral 8°, las
consultas de las autoridades indígenas originario campesinas so-
bre la aplicación de sus normas jurídicas a un caso concreto, sien-
do la decisión del Tribunal Constitucional obligatoria; teniendo
presente que Bolivia es uno de los estados latinoamericanos que
establece el reconocimiento de los derechos de los pueblos origi-
narios.
En el caso de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, el
artículo 272 de la Constitución establece como atribuciones re-
siduales importantes, los literales g), de compilar la doctrina y
principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de
las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes,

manteniendo al día el boletín o gaceta jurisprudencial; y el literal
i) que le permite a la Corte de Constitucionalidad actuar, opinar,
dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia esta-
blecidos en la Constitución de la República”.
En el caso del Perú, el Código Procesal Constitucional, deter-
mina en su artículo 77, la competencia del Tribunal Constitucio-
nal para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra
(...) decretos de urgencia, (...) Reglamento del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
El Tribunal Constitucional de República Dominicana no tiene
atribuciones residuales.
4. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES

O COMPETENCIAS
En materia de la resolución de conflictos de competencias o
atribuciones, el Tribunal Constitucional chileno es el más débil
de los tribunales constitucionales latinoamericanos, al tener úni-
camente la resolución de conflicto de atribuciones entre órganos
políticos o administrativos con tribunales que no sean tribunales
superiores de justicia, ya que en este caso la competencia corres-
ponde al Senado.
En esta materia los tribunales constitucionales con mayores
competencias son el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bo-
livia, La Corte Constitucional ecuatoriana, la Corte de constitucio-
nalidad de Guatemala y el Tribunal Constitucional de República
Dominicana.
La Constitución de Bolivia de 2009, en su artículo 202, estable-
ce como atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional,
resolver los conflictos:
“2. Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del
poder público.
3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las

entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre éstas”.
Asimismo, conforme al numeral 11 del mismo artículo consti-

tucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional dirime
“Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria
campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental”.
La Constitución ecuatoriana, en el artículo 436, numeral 7, de-

termina la potestad de la Corte Constitucional para dirimir con-
flictos de competencias o de atribuciones entre las funciones del
Estado u órganos establecidos en la Constitución.
La Constitución de la República Dominicana de 2015, establece
como atribución del Tribunal Constitucional, en su artículo 185,
numeral 3, resolver “los conflictos de competencia entre los pode-
res públicos, a instancia de uno de sus titulares”.
La Constitución de Guatemala, en su artículo 272, señala como
atribución de la Corte de Constitucionalidad, en el literal f), la
de “conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdic-
ción en materia de constitucionalidad”.
El Tribunal Constitucional del Perú y la Corte Constitucional
de Colombia tienen menos atribuciones que los tribunales ante-
riores, pero se sitúan claramente por encima del Tribunal Consti-
tucional chileno.
La Constitución del Perú, en su artículo 202, numeral 3, es-
tablece la atribución del Tribunal Constitucional para conocer
los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución conforme a la ley.
La Carta Fundamental de Colombia, en su artículo 241, nume-
ral 11, le entrega la atribución a la Corte Constitucional de “diri-
mir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones”.
Consideramos que el Tribunal Constitucional chileno debería
aumentar sus competencias en esta materia, asumiendo por lo
menos los conflictos de competencias positivos y negativos entre
órganos políticos o administrativos con cualquier tribunal de jus-

ticia ordinario o especial.
5. AMPARO EXTRAORDINARIO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
Finalmente, en el contexto de tribunales constitucionales la-
tinoamericanos, todos ellos ejercen jurisdicción en materia de
amparo extraordinario de derechos fundamentales, como hemos
analizado en el cuerpo del libro en sus páginas 105 a 109, a excep-
ción del chileno, que carece absolutamente de competencias en
este ámbito. Debiendo ser éste un punto de reflexión relevante
para el constituyente derivado o instituido chileno en el próximo
tiempo.
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tas acerca de su potestad normativa (Autos Acordados)”, en Ius et Praxis
(Año, N° 3); Pfeffer Urquiaga, Emilio (2010). “Autos acordados, control
de constitucionalidad y procedimiento”, en libro colectivo coordinado por
Humberto Nogueira Alcalá: “Temas de Derecho Procesal Constitucional”. Santia-
go, Librotecnia.
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El Tribunal Constitucional Chileno

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En el presente libro, luego del capítulo inicial en que se

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro pue-

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

© Humberto Nogueira Alcalá

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de

3. El estatuto jurídico de los magistrados de los tribunales constituciona-

2.3. Orden de conocimiento de los asuntos sometidos a su compe-

2.1.1. El control de constitucionalidad sobre normas realizado

v. Notificación de la admisibilidad de la acción

2.2. Las reglas de procedimiento aplicables en la materia.................. 382

2.3.1. Legitimación activa.............................................................. 399

CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LAS COMPETENCIAS

1. CONSIDERACIONES BÁSICAS SOBRE

El desarrollo de la jurisdicción constitucional otorga plena

diendo ser un control preventivo o a priori o un control repre-

de discriminación arbitraria, como el Tribunal Constitucional, en

señaló en su momento Bachof, el carácter político de un acto “no

Los Tribunales Constitucionales son órganos permanentes, ya que

tribunales constitucionales, siempre y cuando versen sobre ele-

dan cuenta de la naturaleza jurídica de los tribunales constitucio-

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES BÁSICAS

amplio triunfo de la propuesta kelseniana en el desarrollo histó-

que establece la Constitución, que es el que dota de legitimidad

como asimismo, constituye una defensa del arreglo institucional

Por otra parte, las decisiones o sentencias judiciales tienen que

titucional a actuar en la dirección determinada por dicho cuerpo

Además, la sociedad a través del ordenamiento constitucional

El desarrollo de la jurisdicción constitucional en Chile ha sido

regla durante la vigencia de la Carta de 1833 hasta 1925, aun

3. LA INTRODUCCIÓN DEL TRIBUNAL

4. EL DOBLE CONTROL CONCENTRADO DE

Dicho sistema de control concentrado de constitucionalidad

constituyente de 1925 de que entregar el control de constitucio-

nalidad de la ley está entregado por la Constitución al Tribunal

El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tuvo es-

la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, así “tanto desde el punto de vista

en abstracto la inconstitucionalidad del precepto legal, sin per-

seguidos por el constitucionalismo democrático. Los miembros

República, Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema y Con-

obligatorio y preventivo de constitucionalidad de las leyes orgánicas cons-

ración de inconstitucionalidad, los cuales, de acuerdo al artículo 19

5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005

un precepto legal, se habilite una acción pública para que cual-

delo portugués de control de constitucionalidad preventivo y re-

la materia a través de una de las causales del recurso de nulidad

1. LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL

1.1. El número de magistrados

magistrados que es la regla general en el contexto del derecho

La Constitución de la República Dominicana de 2015, en su

2. EL SISTEMA DE REQUISITOS, NOMBRAMIENTO,

2.1. Los requisitos para ser nombrado magistrado

la profesión de abogados, incluyendo la judicatura, ni desarrollar

posiciones conservadoras o progresistas, al ponderar los valores

A la comunidad jurídica le corresponde evaluar y controlar crí-

en la Constitución y la presente Ley; 6. Estar inscrita o inscrito en

origen; b) Ser abogado colegiado; c) Ser de reconocida honora-

haber desempeñado, por igual tiempo, las funciones de juez den-

2.2. Los órganos que concretan los nombramientos de los magis-