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P S E

Aunque la reforma introducida por la Ley Nº 20.886 no significó sustituir en


nada el claro predominio de la regla de la escritura en nuestro proceso civil,
continuando el expediente escrito como la pieza central del procedimiento, no
obstante su expresión externa haya cambiado, resulta incuestionable que la
informatización de los procedimientos judiciales ha significado un notable
avance para la tramitación de las causas. Además, introdujo importantes
modificaciones al régimen de las actuaciones procesales y los medios de
impugnación.

Por este motivo y con el propósito de que la obra continúe sirviendo a los
fines para los cuales fue concebida, hemos decidido actualizarla,
incorporando las modificaciones introducidas por la señalada normativa.

L
P C

P D P V

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la


presente obra contó con el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la
Universidad de Talca don Diego Valdés Quinteros, a quien agradece la
organización, compromiso y diligencia prestada en esta obra.

I. L :C ,

Debemos partir por recordar que el proceso se compone de un conjunto de


actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver de
manera definitiva e inalterable el conflicto jurídico que se ha sometido al
conocimiento del órgano jurisdiccional.

Dentro de este conjunto de actos procesales, encontramos tantos actos de


las partes, como de terceros que intervienen sin tener interés en el juicio, y
actos del órgano jurisdiccional. Estos últimos son principalmente las
resoluciones judiciales, es decir, actos expresivos de la voluntad del Estado,
aplicando el Derecho a determinados supuestos de hecho, ya sea por petición
de las partes, ya de oficio (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Las
resoluciones judiciales pueden tener distintos objetos, es así que pueden
resolver el tema de fondo objeto del juicio, ya sea resolver cuestiones
accesorias al mismo, o referirse a la forma en que se desarrollará el proceso
conforme a las reglas que regulan el procedimiento.
En toda esta dinámica de actos que se da, y particularmente en las
resoluciones judiciales, puede incurrirse en irregularidades o injusticias,
voluntarias o no, que causen un agravio a uno o más de los litigantes al no ser
favorables a sus intereses, ya sea porque no se ajusta a la realidad de los
hechos, o no se aplique correctamente en ella el Derecho material o procesal
(Montero, J.; Flors, J.). En este punto, debemos tener claro que el conjunto de
actos desarrollados con el objeto de poner término a un conflicto no es una
actividad monopólica del tribunal, por el contrario, existe un control mutuo
entre éste y las partes (Pérez-Cruz, A.).

Es así que a partir de la regulación que realiza el Código de Procedimiento


Civil en la materia, puede colegirse que los medios de impugnación se
presentan como remedios a las irregularidades, voluntarias o no, que evoca el
ejercicio de la jurisdicción por parte de los jueces. Constatado este hecho, se
establecen diversos instrumentos, en virtud de los cuales se podrá impugnar
la resolución dictada referente a la dirección del proceso o sobre el objeto del
mismo.

De este modo, se ha entendido por estos, como aquellos instrumentos


legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una
resolución dictada sobre la dirección del proceso o sobre el objeto del mismo,
para que sea declarada su nulidad o se reforme su contenido. (Ortells, M.).

De la definición anterior, es necesario destacar desde un inicio el hecho de


ser mecanismos puestos a disposición de las partes; que se dirigen contra
resoluciones judiciales ya sea que éstas resuelvan el objeto del juicio o
recaigan sobre aspectos referidos a su tramitación; y que su objetivo es la
nulidad o enmienda de la resolución impugnada. Respecto de todos estos
aspectos ahondaremos más adelante.

En base a lo anterior, en una opinión que suscribimos, no constituyen medios de


impugnación los actos de los órganos jurisdiccionales mediante los cuales declaran
de oficio la nulidad de determinadas actuaciones procesales; ni tampoco aquellos
actos de parte que tienen por objeto contradecir actos de la parte contraria
(Montero, J.; Flors, J.). Respecto de este último punto, opinión contraria ha
manifestado parte de la doctrina nacional al señalar que la impugnación es la
acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de
un testigo, el informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o
invalidación (Mosquera, M.; Maturana, C. y Figueroa, J.; Morgado, E.).
Añadidamente, confirmando la relación de género a especie existente entre los
medios de impugnación y los recursos procesales, debe considerarse que los
medios de impugnación pueden ser entendidos en un sentido amplio o restringido
(Montero, J.; Flors, J.). En un sentido amplio, quedan comprendidos dentro de los
medios de impugnación aquellos instrumentos jurídicos mediante los cuales se
solicita la nulidad de una sentencia firme, por lo que la impugnación abre un nuevo
proceso. En cambio, si consideramos a los medios de impugnación en un sentido
restringido, sólo se refieren a aquellos que se dirigen contra resoluciones no
firmes, por tanto, inciden en procesos pendientes prolongando su pendencia. Es en
este último caso en que hablamos específicamente de recursos procesales. De lo
anterior queda clara la relación de género a especie existente entre los medios de
impugnación y los recursos procesales.

Cuando hacemos referencia al fundamento de los medios de impugnación


cabe distinguir ciertos aspectos. En primer término, su fundamento inmediato
se basa en que como toda actividad humana, la función jurisdiccional no se
encuentra ajena a las dificultades propias de la falibilidad, como lo es una
errónea aplicación de las normas jurídicas sustantivas en la resolución del
conflicto (error in iudicando), o errores en la tramitación del procedimiento que
sirve de sustento a la sentencia, o errores formales en esta última (error in
procedendo) (Calamandrei, P.). En tal sentido, las determinaciones de los
jueces pueden irrogar un perjuicio a alguna de las partes, motivo por el cual
se hace indispensable contar con medios para obtener una reparación a ésta,
configurados como una garantía del justiciable, ofreciendo una nueva
respuesta a unas concretas pretensiones de tutela jurisdiccional (Palomo, D.).
Sin embargo, también podemos apreciar un ámbito social, el cual radica en
asegurar el correcto desarrollo de la función jurisdiccional por parte de los
jueces, permitiendo a través de la impugnación un nuevo conocimiento del
asunto (más o menos amplio dependiendo del sistema procesal en concreto),
ya sea por el mismo tribunal o por su superior jerárquico (normalmente
colegiado y de mayor experiencia), garantizando así el adecuado
cumplimiento de la normativa procesal y disminuyendo las probabilidades de
sentencias no ajustadas a Derecho.

En este sentido, la sucesiva investigación de diversas mentes sobre el mismo


asunto favorece una solución libre de errores, en cuanto cada nuevo examen del
resultado alcanzado por la investigación precedente permite rescatar qué en el
mismo hay de correcto, y eliminar lo que hay de defectuoso. (Calamandrei, P.).
Cabe precaver que, pese a los fundamentos que rodean al régimen de
impugnaciones, preponderante rol es el que tiene el principio de certeza
jurídica, en virtud del cual la interposición de estos remedios se encuentra
constreñida al factor tiempo, existiendo un límite temporal razonable, para que
una vez cumplido, tenga lugar la institución de la cosa juzgada, resultando la
decisión judicial inimpugnable e inamovible. De esta forma el legislador trata
de conciliar los valores de la justicia (permitiendo la impugnación de actos que
causan agravios a los litigantes) con la seguridad jurídica, de lo contrario los
procesos se extenderían indefinidamente, no otorgando jamás una respuesta
jurisdiccional al conflicto jurídico planteado por los justiciables.

II. L :

La doctrina ha señalado que el origen etimológico de la palabra recurso


proviene del latín recurrere (volver a correr), lo que deja de manifiesto la idea
de repetición, en nuestro caso, a un nuevo enjuiciamiento respecto de la
cuestión objeto de la sentencia que se impugna (Pérez-Cruz, A.). De acuerdo
a lo adelantado, los recursos constituyen actos jurídicos procesales de parte y
son conceptualizados como aquellos medios de impugnación por los que
quien es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones
fácticas o jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta
perjudicial, a fin de que sea modificada o sustituida por otra que le favorezca o
bien, anulada (Montero, J.; Flors, J.), o de manera más simple, como la
petición formulada por una de las partes, principales o secundarias, para que
el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con el fin de
corregir los errores de juicio o de procedimiento que en ella se hayan
cometido (Echandía, D.).

A su vez, cuando estamos en presencia de un recurso podremos identificar


ciertos elementos (Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. Para estar en presencia de un recurso, éste debe haber sido consagrado


por ley expresa, siendo determinado el tribunal que conocerá de éste y el
procedimiento aplicable.
Sin perjuicio de lo que se ahondará más adelante, sobre todo respecto del derecho
al recurso, la regla general en nuestro sistema es la procedencia de los recursos,
por lo que las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la
parte de un derecho, deben interpretarse restrictivamente. (Véase C. de San
Miguel, 9 de junio de 2001, rol Nº 65-2010. Nº Legal Publishing: 25121, y C. de
Santiago, 8 de junio de 2001, rol Nº 3215-2001. Nº Legal Publishing: 24933).

B. El recurso se concibe como un acto jurídico procesal de parte o de quien


tenga legitimación para actuar. En este sentido, queda a criterio de las partes
determinar el agravio que supuestamente se le ha causado, y decidir con
base en él, si es conveniente recurrir o no. Pues bien, en ese entendido, los
recursos procesales son la vía normal y más propia para la revisión de las
resoluciones judiciales, pero no la única (Figueroa, J.; Morgado, E.). En esta
línea, la casación de oficio no puede entenderse como un recurso dado que
no responde a un acto jurídico procesal de parte, sino más bien a una facultad
oficiosa del tribunal, de conformidad al art. 775 CPC. Otro tanto es predicable
respecto del trámite de la consulta (art. 751 CPC).

"La consulta en los juicios de hacienda tiene por objeto cautelar los intereses
fiscales y es, por lo tanto, ajena a los derechos que pueda tener en la causa la
parte que litiga con el Fisco.

Lo que se persigue con el trámite procesal de la consulta es que determinadas


resoluciones judiciales de primera instancia sean revisadas por el tribunal superior
cuando no lo han sido por la vía de la apelación, a fin de que este tribunal, en
ejercicio de las facultades de tutela que le corresponden en relación a los intereses
públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la
legalidad del fallo que es materia de la consulta". (CS., 14 de octubre de 2006, rol
Nº 6562-2006).

C. Debe existir un agravio para el recurrente. Dada su importancia como


presupuesto de todo recurso, ahondaremos respecto de él más adelante.

D. Debe impugnarse una resolución judicial no ejecutoriada dentro del


mismo proceso en que se dictó. En este sentido, no constituye excepción a la
regla el mal denominado recurso de revisión, toda vez que se configura como
una acción propiamente tal, al proceder contra resoluciones firmes y
configurarse un nuevo proceso de revisión. En este sentido, se trata en
realidad de un remedio excepcional (medio de impugnación en sentido
amplio), que sirve de cauce para una igualmente excepcional rescisión de
sentencias firmes, en casos singulares, expresamente previstos en la ley. (De
la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Es sobre base de lo anterior que los recursos abren un nuevo grado de


conocimiento del asunto pero dentro del mismo proceso. Debemos recordar,
además, que el art. 174 CPC señala expresamente que uno de los casos en
que las sentencias definitivas e interlocutorias se encuentran firmes es
precisamente cuando no proceden recursos legales en su contra.

En este sentido, se ha señalado que la cosa juzgada no puede formarse


sino a través de garantías que reduzcan al mínimo las probabilidades de una
sentencia injusta, garantías que además de cautelar la exacta observancia de
las normas procesales, deben permitir la reiteración del juicio lógico del que
nace la sentencia, a través de una serie de instancias, que constituyan un
proceso único, cada una de las cuales concluya en un juicio sobre la relación
controvertida, pero sólo la última sea idónea para producir un juicio
irrevocable. (Calamandrei, P.).

E. En consonancia con el punto anterior, debemos destacar que los


recursos tienen por objeto impugnar resoluciones judiciales (persiguiendo la
modificación o nulidad de la misma), pero indirectamente pueden privar de
eficacia a otros actos procesales. Lo anterior es claro en el recurso de
casación en la forma, en que podría quedar sin efecto no tan solo la sentencia
impugnada sino que, por determinadas causales, una serie de actos
anteriores o posteriores a ella (Figueroa, J.; Morgado, E.), como, por ejemplo,
si se casara la sentencia definitiva por incompetencia absoluta del tribunal, lo
anterior traería como necesaria consecuencia la nulidad de todos los actos
procesales desarrollados ante el tribunal incompetente.

F. Persigue la revisión de la sentencia impugnada. Como se explicará más


adelante, esta revisión puede consistir tanto en la enmienda de la resolución
como en su invalidación, y, en algunos casos, se obtienen ambas cosas
(como en los casos de casación sin reenvío). Además, la extensión de esta
revisión puede ser más o menos amplia, dependiendo de si el tribunal posee
competencia para revisar tanto lo fáctico como jurídico, o se limita solamente
a aspectos jurídicos.
G. Los recursos deberán ser interpuestos dentro del plazo fatal o en la
oportunidad procesal determinada por el legislador (en los sistemas
reformados, se establece la carga de impugnar determinadas sentencias
dictadas en audiencia, de forma inmediata y oralmente), de otra manera se
extinguirán por el solo ministerio de la ley al hilo de la vigencia del principio de
preclusión sobre el cual volveremos más adelante.

H. Los recursos pueden renunciarse expresa o tácitamente, como también


las partes pueden desistirse de los ya interpuestos. Como se indicó en un
inicio, los recursos son actos procesales de parte, puestos a su entera
disposición, ya sea en cuanto a su ejercicio, o en cuanto a la determinación
de las peticiones sometidas al tribunal superior. Por regla general, se produce
la renuncia tácita de un recurso cuando una parte deja transcurrir el plazo
correspondiente para su interposición, sin ser deducido. En lo que respecta a
la renuncia expresa de los recursos (es decir, renunciar directamente a su
interposición), los mandatarios judiciales, de conformidad al art. 7º CPC,
deberán contar con expresa mención por parte del mandante para poder
renunciar a éstos, el cual se materializa mediante el respectivo escrito judicial.
Distinta es la situación del desistimiento, el que se materializa una vez
interpuesto el recurso en cuestión, en que el recurrente manifiesta su voluntad
de no perseverar con el recurso.

III. D

Se entiende por derecho al recurso, aquel derecho subjetivo de quienes


intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan
los errores del juez que le causan gravamen o perjuicio. (Echandía, D.).

En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su


consagración en la Constitución Política de la República, al integrar el art. 19
Nº 3, como parte del justo y racional procedimiento. Sin embargo, la garantía
del debido proceso no solamente se llena de contenido con lo que expresa la
propia Constitución Política sino que, fundamentalmente, sus elementos
esenciales los encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales
sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes. Es la regulación supranacional la que cruza el
ordenamiento interno y nutre, en buena parte, el contenido del mismo, por lo
que su consideración, lejos de ser calificada como inoficiosa o
superabundante, es de una importancia capital a la hora de realizar una labor
de interpretación y aplicación lo más fidedigna y certera posible de la garantía
de que se trate (Lorca, N.). En tal sentido, cabe hacer mención expresa al
art. 8.2 letra h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que


toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental en el inciso quinto (hoy
inciso sexto) del numeral 3º de su artículo 19, confiere al legislador la misión de
establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo; en cuanto a
los aspectos que comprende el derecho del debido proceso no hay discrepancias
en que, a lo menos lo conforman... de que la decisión sea razonada y la posibilidad
de recurrir en su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su
contenido". (CS., 27 de marzo de 2008, rol Nº 4719-2007).

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

"Que, el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República,


en su segunda parte señala que "Corresponderá al legislador establecer siempre
las garantías del procedimiento y una investigación racionales y justos". Conforme
a este mandato constitucional la ley procesal debe responder a un criterio de tutela
judicial a las personas que comparecen ante los Tribunales de Justicia,
entendiendo que el debido proceso obliga al legislador a dar protección a las
partes, tanto en la tramitación de un proceso como en el fallo, otorgándoles la
posibilidad de revisar las sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.

Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de
que toda persona tenga la garantía de un procedimiento y una investigación
racionales y justos, es menester que se posibiliten todas las vías de impugnación
que permitan finalmente que se revisen por órganos judiciales superiores lo
resuelto por un juez inferior". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014
INA).

En este punto, la Ministra Marisol Peña ha recalcado:


"El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la
posible arbitrariedad judicial, pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada
al logro de la justicia y no sólo a la resolución de un conflicto intersubjetivo de
intereses basada en la sola búsqueda del derecho aplicable;

Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo
el criterio sentado en la historia del establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, haya afirmado que el derecho al recurso forma parte de la garantía
del debido proceso legal consagrada en el inciso sexto de la norma aludida.

En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos


precisos que componen la garantía del debido proceso legal, ha señalado que "el
derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo que la CPR
asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno
conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y
asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el
examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la
facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales
inferiores". (STC roles Nºs. 478, c. 14º; 576, cc. 41º al 43º; 699, c. 9º; 1307, cc. 20º
a 22º; 1448, c. 20º; 1557, c. 25º; 1718, c. 7º; 1812, c. 46º; 1838, c. 11º; 1876,
c. 20º; 1968, c. 42º; 2111, c. 22º; 2133, c. 17º; 2354, c. 23º; 2381, c. 12º y 2657,
c. 11º)" (TC., 1 de septiembre de 2015, rol Nº 2802-2015 INA).

Véase además CS., 2 de noviembre de 2009, rol Nº 7602-2009. Nº Legal


Publishing: 42875, CS., 30 de noviembre de 2009, rol Nº 7659-2009. Nº Legal
Publishing: 43224; y CS., 31 de mayo de 2012, rol Nº 2410-2012. Nº Legal
Publishing: 61084.

En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso


como elemento integrante del debido proceso o del derecho a la tutela judicial
efectiva (CS., 17 de mayo de 2012, rol Nº 2305-2012. Nº Legal Publishing:
60865), incorpora para un sector de la doctrina una exigencia natural adicional
para hablar de un justo proceso, ello con miras de obtener decisiones lo más
correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es garantía
procesal y una garantía epistemológica, como un mecanismo que por un lado
faculta a las partes para impugnar las resoluciones que los agravien, y por el
otro, un medio procesal para maximizar las probabilidades de una respuesta
jurisdiccional eficaz. (Del Río, C.).
En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas
que tiene una persona que ha sido agraviada con alguna resolución judicial
dictada en un proceso del que es parte, es aquella que se materializa cuando
dicha decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto
por primera vez, buscando de esa forma, en primer término, acceder a una
segunda opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner coto
al perjuicio que le provoca dicha decisión jurisdiccional. (Lorca, N.).

Debemos anotar que el art. 19 Nº 3 CPR no es el único que contemplaría el


derecho al recurso. La doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo
artículo sería fundamento, si bien no del derecho al recurso en toda su
amplitud, sí sería fundamento suficiente del recurso de casación en el fondo,
considerado como la vía procesal adecuada para velar por el derecho a la
igualdad (Romero, A.). Si bien la doctrina y jurisprudencia se encuentran
contestes en la inclusión del derecho al recurso como piedra angular del
debido proceso, no se presenta igual escenario cuando hacemos referencia a
su contenido y extensión.

Así, en el plano nacional, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las


sentencias, de la garantía de poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal
superior. La fundamentación de las sentencias no exige que proceda un recurso
determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por otra
parte, es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias
('derecho al recurso'), que integra la garantía del debido proceso, de un supuesto
derecho a un recurso en concreto". (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA)
(la cursiva es nuestra).

En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso


como componente del debido proceso:

"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer


algún recurso judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el
legislador es libre para determinar el modo y los procedimientos para lograrla. Así
lo ha declarado esta Magistratura: "dentro de los principios informadores del
proceso penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la
doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir,
en el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del
proceso y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3
de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la
garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder
estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la
misma". (STC rol Nº 986-2007). El legislador tiene discrecionalidad para establecer
procedimientos en única o en doble instancia, en relación a la naturaleza del
conflicto. (STC roles Nºs. 576-2006; 519-2006; 821-2007). En este mismo sentido,
el Tribunal ha señalado que no se garantiza por la Constitución el derecho al
recurso de apelación, es decir, no se asegura la doble instancia. (STC roles
Nºs. 986-2007; 1432-2009; 1448-2009).

Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es


que el legislador garantice efectivamente a las personas el acceso a una
impugnación que signifique la revisión de lo resuelto en una instancia previa por un
tribunal superior. Siempre que garantice ello, el legislador es libre para configurar
las modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única instancia y la
posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos de
doble instancia". (TC., 5 de julio 2012, rol Nº 2034-2011 INA), (la cursiva es
nuestra).

En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra


magistratura constitucional ha señalado:

"VIGÉSIMO SEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de


derecho al recurso en asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no
asegura el derecho al recurso per se, remitiendo su regulación al legislador, quien,
soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios, quedando
sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus excepciones. Pero las
mismas sólo serán constitucionales cuando impidan o restrinjan el acceso al
recurso legalmente existente sobre la base de criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente legítimo
(protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o afectación del
derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino compensándola con otros
derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola jerarquía e integración del
tribunal, dentro de un diseño procesal específico, concentrado e inmediato)". (TC.,
3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA), (la cursiva es nuestra).

En esta línea se ha señalado, respecto de la configuración del derecho a la doble


instancia en países iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de
configuración legal que, por tanto, ha de ser instituido y delineado por la voluntad
legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está llamado a incidir en la
efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico mandamiento
constitucional potestativo, o con base en los abiertos parámetros con que está
reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al debido proceso, o a la
defensa. (Ferrer, E.; Simons, A.).

Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra


jurisprudencia como una decisión política legislativa, que se traduce en un
derecho fundamental de configuración legal. Sin embargo, mediante los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos, hoy en día podemos
apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte IDH que no es
otro que el de la revisión integral y amplia por parte del tribunal superior, que
abarque tanto lo fáctico como lo jurídico del fallo impugnado. Muestra de ello
se aprecia en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", con motivo del cual
la Corte definió los alcances del recurso apropiado para garantizar el derecho
a recurrir consagrado en la CADH (todo esto en materia penal). Entre ellos,
consignó que el tribunal que revise la sentencia debía tener competencia para
conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente y que el medio
de impugnación en cuestión debe ser un "recurso ordinario eficaz" que
garantice "un examen integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de
las cuestiones de derecho y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no
limitada de "todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal
inferior". Sin embargo, la Corte IDH no se pronuncia derechamente sobre si el
recurso establecido por el legislador debe ser el recurso de apelación o de
nulidad. (Lorca, N.).

Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29


de mayo de 2014, en el cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino
que más bien sobre la interpretación que los tribunales hacen de las causales
legales de un recurso, se plantea que "Esta Corte insiste en que la
interpretación que los tribunales internos realicen de la referida causal debe
asegurar que se garanticen el contenido y criterios desarrollados por este
Tribunal respecto del derecho a recurrir el fallo (supra párr. 270). El tribunal
reitera que las causales de procedencia del recurso asegurado por el artículo
8.2.h) de la Convención deben posibilitar que se impugnen cuestiones con
incidencia en el aspecto fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe
permitir un control amplio de los aspectos impugnados, lo que requiere que se
pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en las que está
fundada la sentencia condenatoria".
Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso
penal, que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una
reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y de
derecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis. En otras palabras,
se ha resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente
vinculada con el alcance de la revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las
autoridades judiciales y la posibilidad de que cometan errores que generen
una situación de injusticia no se limita a la aplicación de la ley, sino que
incluye otros aspectos tales como la determinación de los hechos o los
criterios de valoración probatoria. De esta manera, el recurso será eficaz para
lograr la finalidad para el cual fue concebido, si permite una revisión sobre
tales cuestiones sin limitar a priori su procedencia a determinados extremos
de la actuación de la autoridad judicial. (Palomo, D.; Alarcón, H.).

La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión


que apareja consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la
perspectiva de los justiciables. Bien lo ha apuntado Lorca Navarrete cuando
dice que "el carácter ordinario o extraordinario del recurso incide de manera
diversa sobre el acceso a la tutela judicial efectiva mediante el recurso".
Cuando el sistema recursivo permite que, conjuntamente con el recurso
ordinario (apelación), se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem
mediante el recurso extraordinario, la tutela judicial efectiva es más
determinante. En cambio, cuando el sistema impone que se pase
directamente a la vía extraordinaria, sin existir un acceso previo a la vía
ordinaria del recurso, el logro de la tutela judicial efectiva es claramente
menos incisiva y penetrante. (Lorca, A.).

Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una


notable garantía de justicia y que las posibilidades de una sentencia viciada vayan
gradualmente disminuyendo, a medida que un juez superior (generalmente con
mayor experiencia) interviene para retocar y perfeccionar la decisión tomada en la
fase precedente por el juez inferior. (Calamandrei, P.).

Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso


penal, la pregunta que surge de inmediato es si esta garantía del derecho al
recurso (con este estándar reforzado declarado por la Corte Interamericana
en los fallos citados) es predicable respecto del proceso civil. A estas alturas
del desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
consideramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como
se ha anotado entre nosotros, un proceso debe ser debido o justo
independientemente de si lo que se discute ha sido definido como penal,
laboral, familiar o comercial.

Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal


de la norma, en este sentido, la problemática del numeral 2 del art. 8º de la CADH
puede resolverse atendiendo, incluso, a la interpretación estrictamente literal del
precepto. El numeral 1 consagraría garantías genéricas de estilo clásico, sin
ingresar en un detalle pormenorizado de la implicación de cada una de ellas. Se
opta por una enunciación de tipo clásica y genérica "para todo tipo de procesos".
Tratándose del numeral 2, señala el autor que cuenta con dos oraciones bien
determinadas y separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda
persona inculpada de delito...", tras lo cual consagra explícitamente el estado de
inocencia, el que se ha formulado siempre desde la óptica penalista. La segunda
oración del numeral 2 prescribe que "durante el proceso toda persona...",
desapareciendo la expresión "inculpada de delito", reforzando que goza de estas
garantías mínimas "toda persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas
que se recogen en la segunda parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a los
procesos penales, no tendría razón de ser el haber distinguido en la misma norma
tres numerales más que consagran principios propiamente penales como las
signadas con el número 3 y 4. Por lo tanto, "de la misma textualidad del numeral 2
del art. 8º de la Convención, surge que estas garantías conforman un plexo de
reglas que son de aplicación a todo proceso, sin importar la materia que en él se
debata" (González, M.). En sentido similar los planteamientos de las ponencias de
las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho procesal desarrolladas en Santiago
de Chile (2010), donde se coincidió en que nada impide que el art. 8.2 h) encuentre
una conveniente extensión interpretativa a los procesos a los cuales se refiere el
art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea factible su aplicación al caso y su
aplicabilidad a la luz de los derechos en juego en un proceso civil. (Ferrer, E.;
Simons, A.).

Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas
por una tutela adecuada a los derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la
primera y segunda instancia, y que por el contrario, una única instancia forzaría en
principio, a esperar mucho más de los recursos establecidos para revisar lo
actuada en aquella, debiendo ser configurados con más amplias finalidades y
funciones. (De la Oliva, A.).

En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al


recurso, cabe precaver que una reforma que no cumpla con esta garantía en
su contenido y extensión no será, a nuestro juicio, constitucionalmente
admisible. En definitiva, la garantía procesal del derecho al recurso no se
puede cumplir con cualquier fórmula convencional, ha de producirse según el
mandato constitucional complementado por lo dispuesto por los Tratados
Internacionales (Palomo, D.). En la misma línea, cumplido por el legislador el
mandato constitucional de regular un recurso con su debido contenido y
extensión, los órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos
de admisibilidad del recurso establecidos por el legislador de modo que
lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposición de los recursos por las
partes. (Montero, J.; Flors, J.).

En dicho sentido, interesante es la sentencia de la Excma. Corte Suprema


de 17 de mayo del 2012, en causa rol Nº 2305-2012, que resolvió:

"Que al respecto cabe recordar que 'la apelación es el recurso ordinario por
preeminencia, y se concibe como un derecho otorgado por el ordenamiento jurídico
procesal, cuya pretensión primaria es la de garantizar el derecho a la tutela judicial
efectiva mediante la doble revisión de los antecedentes y fundamentos de la
decisión'". (Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 526-2011 de 14 de diciembre
de 2011).

Séptimo: Que esta conclusión se aviene con la forma correcta de interpretar la ley,
en consonancia con los principios de la defensa jurídica y la doble instancia,
componentes del debido proceso garantizado constitucionalmente, que permiten
una tutela jurídica efectiva como mecanismo de protección o seguridad al mismo
sistema judicial, sustentado en la falibilidad humana del juez.

No se puede, so pretexto de formalismos extremos que el legislador contempló


para otros recursos de derecho estricto, como la casación, imponer al sentenciador
limitantes que no se condicen con el sistema recursivo contemplado para las
resoluciones dictadas por el tribunal de primera instancia en materia civil y, por lo
tanto, con el sentido del recurso de apelación, negando de esta manera a la parte
afectada que la sentencia impugnada sea revisable en segunda instancia".

IV. F
En cuanto a la regulación del sistema recursivo en nuestro ordenamiento
jurídico cabe señalar como normas básicas, a la Constitución Política de la
República, los Tratados Internacionales, el Código Orgánico de Tribunales, el
Código de Procedimiento Civil, el Código Procesal Penal, el Código del
Trabajo, la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia y el Código
Tributario, entre otras normas legales.

V. C

A. Según su fuente

Atendiendo a su fuente encontramos principalmente los recursos


constitucionales y los legales.

En cuanto a los recursos de origen constitucional, cabe precisar que en


realidad estamos en presencia de acciones propiamente tales por cuanto no
suponen proceso previo, ni persiguen, por tanto, impugnar una resolución
judicial dictada en él (Bordalí, A.). En este sentido, si bien el constituyente
nacional y la misma Corte Suprema (a través de Autos Acordados), a
propósito de la acción de protección, lo denominan como "Recurso de
Protección", éste constituye en estricto rigor una acción constitucional que
persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, la
persona ha sufrido una privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19 CPR.

Otro tanto es predicable respecto del "recurso" de amparo y reclamación por


pérdida o privación de la nacionalidad.

Sin embargo, se plantea una disidencia al respecto de la naturaleza jurídica de


Acción del referido recurso de Protección. Señala que, si se considera que el
derecho de acción o derecho a la tutela judicial se encuentra reconocido en
términos generales en el art. 19 Nº 3.1 CPR, el Recurso de Protección no puede
ser una acción, sino que supone el ejercicio previo del derecho de acción. En este
sentido, lo que previó el constituyente chileno en el art. 20 CPR, es que la
respuesta procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales, no fuera tramitada en virtud de un proceso sumario u ordinario
regulados en el CPC, sino en virtud de un proceso especial que diera una tutela
rápida e inmediata a tales derechos fundamentales (Bordalí, A.). En dicha línea
concluye el autor, que el Recurso de Protección constituye un proceso especial,
rápido informal, provisional, del que conocerá un Tribunal Superior de Justicia, a fin
de dar tutela inmediata a los derechos fundamentales de las personas.

Otro tanto plantea Bordalí respecto del Recurso de Amparo, que más que una
acción especial, ve en tal instituto un proceso. En otras palabras, el ejercicio del
habeas corpus, implica el ejercicio de una pretensión que tiene por objeto obtener
tutela para la libertad ambulatoria y seguridad personal. En dicho caso, la
respuesta jurisdiccional debe ser sometida a un procedimiento informal y urgente,
para que de un modo inmediato se dé protección al derecho fundamental de la
libertad personal y a la seguridad individual del afectado. (Bordalí, A.).

Por su parte, los recursos de fuente legal constituyen la regla general,


destacando el recurso de reposición, de apelación, de nulidad y los recursos
de casación en la forma y fondo.

Situación aparte es el mal denominado "recurso de revisión", el que si bien


procede en contra de resoluciones judiciales, a diferencia de la situación que
se da con los recursos propiamente tales, estas se encuentran firmes. Como
resultado de lo anterior, la acción de revisión no da paso a un nuevo grado de
conocimiento del asunto, sino que lisa y llanamente a un nuevo proceso de
revisión, el cual, en caso de acogerse, se puede anular en todo o en parte la
sentencia impugnada, al constituir una vía excepcional de revisión de
sentencias. Por ello, puede ser considerado como una acción declarativa que
busca invalidar sentencias firmes que han sido ganas de forma fraudulenta o
injusta, en los casos expresamente determinados en la ley. Revelador de lo
que venimos señalando, es que el Código Procesal Penal habla
(correctamente) de la "Revisión de las sentencias firmes" (Párrafo 3º del título
VII del Libro IV) y no del "Del recurso de revisión" como lo hace nuestro actual
Código de Procedimiento Civil (Título XX del Libro III).
B. Según su procedencia respecto de variadas resoluciones judiciales o
restringidas, a su vez, respecto del tipo de causal por la cual procede

En este sentido, la doctrina suele distinguir entre recursos ordinarios y


extraordinarios (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Mediante esta
clasificación se reconoce, en primer término, a los recursos ordinarios como
aquellos que proceden contra la mayor cantidad de resoluciones judiciales,
mientras que un recurso será extraordinario en la medida en que proceda en
contra de determinadas y específicas resoluciones judiciales señaladas por el
legislador. Se puede enunciar como ejemplo de recursos ordinarios en sede
civil la reposición y apelación, y respecto de recursos extraordinarios
podemos señalar el recurso de casación en la forma y fondo.

A su vez, esta clasificación admite una segunda categoría atendiendo a la


causal por la cual procede la interposición del recurso. Según esta fórmula,
estamos en presencia de un recurso ordinario cuando su admisión no se
encuentra constreñida por el establecimiento de causales específicas
determinadas por la ley. Al respecto, cuando se trata de un recurso ordinario,
bastará con que se alegue la existencia de un perjuicio o agravio que causa la
resolución judicial para ser admitido a tramitación. Por el contrario, el recurso
extraordinario requiere de la configuración de alguno de aquellos supuestos
específicos previstos por el legislador, por el cual será procedente este medio
de impugnación. Una clara manifestación de ello resulta ser el art. 768 CPC,
el cual establece las causales en que ha de fundarse precisamente el recurso
de casación en la forma.

C. Según la finalidad que persigue

Dentro de esta clasificación podemos encontrar principalmente los recursos


de enmienda y los de nulidad.
Se entenderán como recursos de enmienda aquellos que tienen por objeto
la revocación o modificación de la resolución judicial impugnada en la parte
que causa un agravio a quien interpone el recurso. De su parte, los recursos
de nulidad, a diferencia de los anteriores, pretenden invalidar la resolución
impugnada, basados en una causal específica prevista por el legislador.
Invalidada la resolución recurrida, el tribunal debe limitarse a reenviar la causa
al tribunal competente y no inhabilitado, para que sea él quien dicte la
correspondiente resolución judicial. Lo anterior, sin embargo, tiene grandes
excepciones en nuestro sistema recursivo, como se expondrá a lo largo de
este texto.

La doctrina nacional también agrega las siguientes categorías (Mosquera, M.;


Maturana, C.):

Recursos de protección de garantías constitucionales: Tal como su nombre lo


indica, tienen por objeto tutelar los derechos y garantías previstas por la
Constitución Política de la República. En este punto debemos tener presente las
aclaraciones que hace Bordalí al respecto, referidas a la discusión sobre su
naturaleza jurídica entre acciones cautelares especiales o procesos propiamente
tales. Sin perjuicio de lo anterior, en este punto destacan los recursos de
protección, amparo, reclamación por privación o desconocimiento de nacionalidad
y de amparo económico (este último no se encuentra en nuestra Constitución sino
que en la Ley Nº 18.971).

Recursos que persiguen la declaración de determinadas circunstancias: En este


sentido podemos señalar la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la
acción de inconstitucionalidad.

Recursos con finalidades disciplinarias: Con esta expresión nos referimos a


aquellos recursos que pretenden que la parte agraviada por una falta o abuso
grave en el pronunciamiento de una resolución judicial, obtenga que se adopten las
medidas disciplinarias destinadas a reprimir tales conductas, mediando si es
necesario la modificación, revocación o invalidación de ésta. Una manifestación de
esta clase de recursos es el de queja, contemplado en el art. 545 del COT, el cual
se diferencia claramente de la simple queja disciplinaria.
D. Según el tribunal ante quien se interponen y por quien se conocen

En este sentido, cabe distinguir diferentes categorías:

En primer término, encontramos aquellos recursos que se interponen ante el


tribunal que dictó la resolución impugnada, para que este mismo resuelva. En
tal hipótesis se encuentran los recursos de aclaración, rectificación o
enmienda y el recurso de reposición. La doctrina prefiere denominarlos
recursos de retracto o remedios procesales.

En segundo lugar, cabe aludir a los recursos que se interponen ante el


mismo tribunal que dictó la resolución recurrida (a quo) para que conozca y
falle el tribunal superior jerárquico (ad quem). Constituyen una suerte de regla
general, perteneciendo a esta naturaleza el recurso de apelación y los de
casación.

En tercer lugar, ubicamos los recursos que se interponen ante el mismo


tribunal que dictó la resolución para que sea fallado, no por el inmediato
superior jerárquico, sino por el tribunal de mayor jerarquía a través de la
denominada competencia per saltum. En este sentido, en contra de las
sentencias definitivas dictadas por el tribunal de juicio oral en lo penal o por
un juez de garantía en un procedimiento simplificado, en los cuales en
cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías aseguradas por la
Constitución o por los Tratados Internacionales ratificados y que se
encuentren vigentes en Chile, se podrá interponer el recurso de nulidad, el
cual corresponderá su conocimiento y fallo a la Corte Suprema. Junto a ello,
si la causal que motiva el recurso de nulidad es que en el pronunciamiento de
la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho, que
hubiese influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y sobre este mismo
objeto existan diversas interpretaciones sostenidas por diversos fallos de los
tribunales superiores, corresponderá también pronunciarse a la Corte
Suprema. (Horvitz, M.; López, J.).

En último lugar, ubicamos los recursos que se interponen directamente ante


el tribunal que señala la ley, el cual pese a no haber dictado la resolución
impugnada, deberá conocer y resolver del recurso. En tal clasificación cabe
mencionar el "recurso de revisión", el recurso de queja y el recurso de hecho.

E. En relación a la resolución objeto de la impugnación

Esta clasificación atiende al pronunciamiento judicial que se impugna. En


este sentido, distinguimos entre recurso principal, cuando se impugna la
resolución que resuelve el conflicto sometido a conocimiento del tribunal,
como lo es la apelación de la sentencia definitiva, y los recursos incidentales
que se interponen en contra de aquellos dictámenes que sin resolver el litigio
recaen sobre incidentes o trámites que sirven de base para la substanciación
del proceso. El ejemplo paradigmático de éstos es la reposición con apelación
subsidiaria que procede respecto de la resolución que recibe la causa a
prueba.

F. En relación al efecto devolutivo que produce la interposición del recurso

Esta clasificación guarda directa relación con la estudiada anteriormente, y


establece el tribunal que será competente para conocer y fallar del medio de
impugnación interpuesto.

En este sentido, los recursos no devolutivos implican que será el mismo


tribunal que ha dictado la resolución, el competente para conocer de ellos y
resolverlos (denominados por la doctrina como remedios procesales). Por su
parte, los recursos devolutivos implican que será el tribunal superior jerárquico
el encargado de conocer y pronunciarse sobre los recursos que se
interpongan en contra de la resolución del tribunal a quo.

No resulta aleatoria la denominación de efecto devolutivo, ello tiene un


origen de carácter histórico, proveniente de la época en que se entendía que
el ejercicio de la jurisdicción era detentado por el Rey, que la delegaba en los
tribunales, lo que implicaba que al recurrir ante el primero se producía
efectivamente la devolución de dicha facultad (Montero, J.; Flors, J.). En tal
sentido, si entendemos la jurisdicción como la facultad que emana de un
poder soberano, y que éste delega sucesivamente a los órganos inferiores, se
infiere que el acto por el cual el órgano jurisdiccional deja de conocer de un
asunto por remitirlo al órgano superior jerárquico, significa una devolución de
la jurisdicción, siendo por ello denominado como efecto devolutivo (Mosquera,
M.; Maturana, C.). Ejemplo de recurso no devolutivo es el recurso de
reposición, y de los devolutivos, los recursos de queja, de apelación y de
casación en la forma y fondo.

A través de los recursos devolutivos recibe aplicación el principio tantum


devolutum quantum apellatum (Lorca, A.). Ahora bien, el devolutum depende
de la amplitud del recurso en cuestión, así es más amplio en la apelación
(hechos y derecho) y más restringido en la casación (derecho).

G. En relación con el efecto suspensivo que produce la interposición del


recurso

Si bien la explicación de este efecto se realizará con posterioridad, cabe


indicar que éste no resulta indispensable en todo recurso, y su concurrencia o
no determina el número de tribunales que serán competentes para conocer de
un determinado asunto mientras se resuelve sobre la impugnación de una
resolución judicial. Su propósito consiste en la suspensión de la producción de
los efectos propios de la resolución impugnada, o de la paralización del
procedimiento en la cual incide. Un ejemplo paradigmático resulta ser la
apelación de la sentencia definitiva, la cual es otorgada en ambos efectos
(art. 193 CPC, devolutivo y suspensivo), mientras que la apelación de una
sentencia interlocutoria, por regla general, será otorgada en el solo efecto
devolutivo. Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad de que el tribunal
de alzada, a solicitud del apelante, decrete una orden de no innovar mediante
resolución fundada, como se contempla en el art. 192 CPC, ello con el
propósito de suspender la tramitación de la causa en la instancia inferior en
los casos en que el recurso haya sido concedido en el solo efecto devolutivo.

La doctrina señala que la regla general es que frente a una determinada


impugnación de una resolución, su cumplimiento quede en suspenso. Pero ya sea
por la seguridad jurídica, por una mayor rapidez en la sustanciación de los juicios,
de cierta desconfianza o reticencia respecto del recurrente, el legislador opte
porque determinadas sentencias puedan cumplirse no obstante la interposición de
recursos, sin embargo, se trata de una eficacia condicionada. Esta eficacia
condicionada quiere decir que existe una suerte de precariedad en cuanto al
cumplimiento de la resolución, sujeta a la suerte del recurso interpuesto, es decir,
si el recurso prospera, la regla general es que la situación se retrotraerá
inmediatamente a la situación anterior a su interposición, quedando sin efecto todo
lo condicionalmente realizado. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

En este sentido, en los recursos que no producen el efecto suspensivo


(apelación contra sentencia interlocutoria), nos encontraremos ante dos
tribunales competentes: 1) el que está conociendo del juicio y dictó la
sentencia impugnada, que conservará su competencia para seguir
conociendo del mismo (art. 192.1 CPC); y 2) el tribunal que se encuentra
conociendo del recurso en cuestión. Distinta es la situación de los recursos
concedidos en ambos efectos (apelación contra sentencia definitiva), en los
cuales sólo tendremos un tribunal competente, esto es, aquel que se
encuentra conociendo de la apelación, dado que se ha suspendido la
competencia del tribunal que dictó la resolución apelada (art. 191.1 CPC).

Ahora bien, teniendo en consideración que el recurso que por excelencia procede
contra la sentencia definitiva es la apelación, y además, que dicha apelación se
concede en ambos efectos, nuestra legislación plantea, como regla general, la
imposibilidad de cumplir provisionalmente con la sentencia del primer grado
jurisdiccional, mientras ésta no esté firme y ejecutoriada.

Cuestión opuesta nos plantea al respecto la propuesta de nuevo Código Procesal


Civil, el cual establece la ejecución provisional de las sentencias como mecanismo
a través del cual se pretende implementar un giro radical a la situación vigente. En
tanto el Proyecto, implementando una reforma notable respecto de la situación
vigente, opta por conceder a la parte gananciosa el derecho a pedir y obtener de
manera inmediata la ejecución provisional de la sentencia condenatoria dictada en
la primera instancia que no estén firmes (art. 234 PCPC). Se busca, como bien se
ha puesto de relieve en otros lugares, acortar el horizonte temporal de una
respuesta jurisdiccional eficaz. Y se busca también, de paso, evitar algunas malas
prácticas y reducir el número de recursos interpuestos con ánimo exclusivamente
dilatorio y abuso procesal. Confiando y apostando por el trabajo de esos tribunales
que, en estas nuevas condiciones y estructura formal, y con los debidos
resguardos procedimentales y orgánicos, debieran estar en condiciones de
entregar un producto de mayor calidad, todo esto, en un plano ideal.

¿Se ignoran los riesgos de implementar un cambio de esta naturaleza? No queda


muy claro, pero aun conociéndolos, se asume por sus promotores más entusiastas
que los beneficios de consagrarla serían mayores que sus posibles inconvenientes.
El problema, en todo caso, no pasa por recoger o no el instituto, sino que, al igual
que lo que acontece con la cuestión de las potestades oficiosas de los jueces, lo
más importante está en el cómo se termina recepcionando por el legislador, y en
esa línea hemos dicho que existen fórmulas menos riesgosas y más equilibradas
entre los legítimos intereses de la parte provisionalmente gananciosa y la parte
provisionalmente perdidosa. En efecto, la clave debiera estar en que el legislador
opere prudente y responsablemente, logrando un adecuado balance entre la
búsqueda del fortalecimiento de lo fallado en la primera instancia y la situación de
eventual indefensión en que puede dejar al ejecutado provisional. (Palomo, D.).

¿Qué nos ofrece la regulación propuesta en Chile? El primer aspecto que marca la
regulación está en el hecho que la ejecución provisional se establece sin
necesidad de constituir fianza o caución inicial, sin necesidad de adelantar
cantidad alguna (art. 235 PCPC), con todo el riesgo que eso pueda suponer. De la
mano con lo anteriormente anotado, el segundo punto central en la propuesta que
se plantea entre nosotros es que no se reconocen a los jueces potestades que les
permitan ponderar las circunstancias del caso, como sí acontece en otras
regulaciones del Derecho comparado donde está autorizado para tenerlas en
consideración y de ese modo evitar la materialización de eventuales perjuicios que
resulten ser irreparables para el ejecutado provisional. El tercer aspecto central es
que se plantea en el Proyecto una ejecución provisional con una posibilidad de
oposición bastante limitada, tanto que, tratándose de sentencias condenatorias a
pagar sumas de dinero, la oposición que pretenda formularse solamente podrá
decir relación con concretas actuaciones ejecutivas del procedimiento de apremio
(art. 238 PCPC). Además, al oponerse en este caso, el ejecutado deberá indicar
otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen
situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la medida a la cual se opone.

En este sentido, y como ya lo señalamos anteriormente, estimo conveniente


considerar en la regulación del Proyecto, algunos criterios que permitan a los
jueces moderar las consecuencias, eventualmente irreparables, que pueda sufrir
un ejecutado provisional. Así, por ejemplo, y en un listado no cerrado, podría
recogerse el criterio de que, tratándose de sentencias de condenas a sumas
especialmente elevadas, o sea, sentencias condenatorias altas, el juez pudiera
tener alguna facultad moderatoria, o bien, tratándose de asuntos civiles
especialmente complejos, en donde el juez dicte sentencia y quede la interrogante
de la revocación o confirmación por parte del tribunal de alzada, pueda el
magistrado tener asignadas y reconocidas algunas facultades para moderar las
consecuencias eventualmente dañosas e irreparables para el sujeto ejecutado
provisionalmente. Si no se entiende así, una institución planificada para ser
provisional terminará transformándose, en la práctica, en una ejecución definitiva,
sin posibilidad de reparación, y eso hará resurgir los temores y preocupaciones
que una institución como ésta siempre ha reservado entre los distintos operadores.

VI. P ( )

La posibilidad de que una resolución pueda ser impugnada se encuentra, en


primer término, supeditada al cumplimiento de determinados presupuestos y
requisitos. Estos reciben una aplicación de carácter general dado que el
legislador, en determinados casos, impone otras exigencias legales, las
cuales están establecidas para cada recurso en específico. Ahora bien, los
presupuestos de un recurso no sólo dicen relación con el cumplimiento de
determinadas condiciones para que el recurso sea admitido a tramitación y se
sustancie, sino (y lo que verdaderamente interesa al recurrente) para que el
tribunal pueda pronunciarse en definitiva sobre su petición, y eventualmente
acceder a ella; de ahí que se distinga entre procedencia, admisibilidad y
prosperabilidad del recurso (Montero, J.; Flors, J.). Nos referiremos en este
primer apartado a los presupuestos que dicen relación precisamente con la
procedencia del recurso, los que dividiremos, de acuerdo a la doctrina
tradicional, en subjetivos y objetivos.

A. Subjetivos
En cuanto a los presupuestos de procedencia de carácter subjetivo,
identificamos en primer término, la competencia. En virtud de ella, se
determina el órgano jurisdiccional competente para conocer y fallar del
recurso interpuesto, tomando en consideración la clase de resolución que se
impugna y el tribunal que la dictó. A su vez, encontramos la legitimación como
un segundo presupuesto, al cual ya hacíamos referencia en la
conceptualización de los recursos, entendiendo que la interposición de un
recurso corresponde exclusivamente a quienes son partes en el proceso, ya
sea como actor o demandado, o incluso terceros (art. 22 CPC). Bajo esta
misma línea, cabe recordar que, por regla general, el recurrente debe haber
sufrido un perjuicio o agravio que se pueda resarcir mediante la invalidación o
modificación de la resolución.

B. Objetivos

En lo que concierne a los presupuestos objetivos de admisibilidad,


encontramos, en primer lugar, la recurribilidad de la resolución. Lo que se
pretende mediante este requisito es la verificación de que la resolución que se
pretende anular o modificar sea efectivamente impugnable y, junto a lo
anterior, la idoneidad del recurso para realizar la impugnación. En este
sentido, es el legislador el llamado a determinar de qué manera se podrá
hacer valer la impugnación. Para ello cabe tener en cuenta el tipo de
resolución ante la cual estamos (decretos, autos, sentencias interlocutorias o
sentencia definitiva) y otros factores, como lo pueden ser la cuantía y la
materia. Sobre la base de lo anterior, el legislador determina, ponderando
diversos factores, si opta por mayores dosis de seguridad jurídica
(inimpugnabilidad de la resolución) o por mayores dosis de justicia
(disminuyendo las probabilidades de una sentencia errónea o injusta,
permitiendo su revisión).

Al respecto cabe señalar un claro reconocimiento de la impugnación de las


resoluciones judiciales, siendo la inimpugnabilidad excepcional en el sistema
chileno, referido a hipótesis expresamente previstas por el legislador. (Bordalí, A.).
En segundo lugar es necesario que se haya producido un gravamen o
perjuicio a la parte que impugna. El gravamen ha sido entendido
tradicionalmente como la diferencia entre lo pretendido por una parte y lo
concedido por una resolución judicial, aunque se refiera a cuestiones
accesorias (agravio objetivo) o, como la insatisfacción total o parcial de
cualesquiera de las pretensiones, tanto principales como accesorias, que se
plantean al inicio o en el desarrollo de un litigio (Oberg, H.; Manso, M.). Lo
anterior da cuenta que no hay gravamen cuando la diferencia se produce
entre argumentaciones de las partes y motivación de la resolución, sino sólo
cuando se produce el perjuicio práctico indicado (Ortells, M.).

Por su parte, este agravio (objetivo) puede ser especificado por el


recurrente, pasando a denominarse por la doctrina "agravio subjetivo", es
decir, aquel por el cual el sujeto traduce el agravio objetivo sufrido con la
sentencia a peticiones concretas en su recurso. Con ello, el recurrente
determina la competencia específica del tribunal de alzada (Mosquera, M.;
Maturana, C. C. de Valdivia, 13 de mayo de 2004, rol Nº 212-2004). Da cuenta
de esto el art. 771 CPC al establecer que los recursos de casación en la
forma y en el fondo deberán interponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que haya pronunciado la sentencia que se pretende invalidar y para
que sea conocido por el tribunal competente conforme a la ley.

Cabe agregar que existe gravamen aun cuando la diferencia sólo afecte a
cuestiones accesorias, como las costas procesales; o si se estiman pretensiones y
defensas a las que no se dio preferencia por las partes, porque para éstas no
resulta indiferente el orden de la estimación. (Ortells, R.).

Es necesario destacar la importancia del agravio al ser presupuesto básico


de todo recurso jurisdiccional sin que sea necesario que el legislador lo exija
expresamente para cada recurso. Sin embargo, en ciertos casos, el legislador
exige que dicho agravio sea provocado por causas específicas, como se
podrá apreciar a lo largo del estudio.

Nuestro CPC no regula lo que se entiende por agravio, pero ayuda a


clarificar dicha situación con base en el art. 751 (referido a los juicios de
hacienda), norma que la doctrina ha utilizado para concretizar el concepto de
agravio. La norma citada señala que:
"Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda
y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva,
previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal. Se
entenderá que lo es, tanto la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su
reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida
contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado".

Debemos destacar que el agravio puede producirse para todas las partes en
un juicio, y no sólo para una de ellas. Teniendo en consideración tales
situaciones es que se da lugar a instituciones como la adhesión a la apelación
(art. 216 CPC).

Debemos insistir que el agravio es un supuesto indispensable en los recursos, mas


no de otras formas de revisión de una sentencia, como los casos en que el
legislador dispone la actuación de oficio por parte del tribunal. (Figueroa, J.;
Morgado, E.).

"Es así que constituye el agravio el perjuicio a los intereses propios de una parte
del litigio, con motivo de una resolución judicial, aspecto que en consecuencia
debe estar relacionado con la solicitud formulada al tribunal, la que fue rechazada
total o parcialmente o, por el contrario, la petición de la parte contraria fue acogida
en su integridad o en puntos específicos". (CS., 29 de diciembre de 2008, rol
Nº 5298-2007. Nº Legal Publishing: 41632).

"Tercero: Que para decidir acerca de la admisibilidad del recurso cabe precisar que
según el tenor de lo dispuesto en el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil,
el recurso de casación debe ser interpuesto por la parte agraviada por la sentencia
objeto del mismo y, en la especie, no aparece que la demandante cumpla con tal
requisito. En efecto, consta de la demanda de autos, que la recurrente solicitó se
declarara la nulidad del despido por no haberse respetado las normas del fuero, y,
su reincorporación al trabajo. En subsidio, para el evento que no se reincorporare,
pidió el pago de las remuneraciones por el periodo de la separación, además del
pago de las indemnizaciones y otras prestaciones con motivo del término de la
relación laboral.

Cuarto: Que consta de la sentencia impugnada que, si bien no se accedió a la


reincorporación por cuanto a la fecha del fallo de primer grado, el fuero del cual
gozaba la actora había expirado, lo cierto es que sí accedió a la petición
subsidiaria, esto es, en cuanto a condenar a la demandada al pago de las
remuneraciones desde el despido a la fecha de expiración del fuero y a las demás
prestaciones pecuniarias a que tenía derecho. De manera que satisfecha la
pretensión subsidiaria del demandante, no puede considerársele agraviado por el
fallo contra el cual recurre". (CS., 20 de marzo de 2006, rol Nº 4550-2005. Nº Legal
Publishing: 36033).

VII. R ( )

Ya pasando al plano de la admisibilidad, más que presupuestos debemos


hablar de requisitos. Como se ha dicho por la mejor doctrina, los
presupuestos concurren; los requisitos se cumplen. (Montero, J.; Flors, J.).

En este sentido debemos tener en consideración que al ser los recursos uno
de los muchos actos que conforman el proceso, estos se encuentran bajo el
alero del principio del orden consecutivo legal, por lo cual, el legislador
establece determinados plazos y/u oportunidades precisas para interponer los
diferentes recursos procesales. Al respecto, una vez cumplido el término
legal, o transcurrida la oportunidad procesal pertinente para impugnar la
resolución judicial, ésta adquiere ipso iure el carácter de firme y ejecutoriada.
Situación especial resulta tratándose de sentencias definitivas, en las cuales
el legislador exige la certificación por parte del secretario del tribunal del
hecho de haber transcurridos los plazos legales correspondientes sin haberse
interpuesto los respectivos recursos. Realizada tal certificación, de
conformidad al art. 174 CPC, la sentencia se entenderá firme y ejecutoriada.

Seguidamente, debemos referirnos a la fundamentación de los recursos


como requisito de admisibilidad, esto es, la razón principal o motivo con que
se pretende afianzar y asegurar algo (CS., 20 de marzo de 2014, rol Nº 7465-
2013). Este se refiere a que los recursos deben expresar sus fundamentos de
hecho y de derecho, y además contener las peticiones concretas que se
someten a conocimiento del tribunal. Si bien nuestro CPC no establece la
exigencia general de fundamentación, sino que para determinados recursos,
lo anterior no debe dar pie para pensar que los demás recursos no deben ser
debidamente fundamentados. De no serlos, además de ser declarados
inadmisibles (como en el caso de la apelación), claramente serán
desestimados por el tribunal que le corresponda conocerlos. En esta línea, si
al tribunal se le exige por mandato legal la debida fundamentación de sus
resoluciones, de modo que las partes puedan tomar el debido conocimiento y
entendimiento de ellas, para efectos de su impugnación, las partes tienen la
carga de especificar qué impugnan y por qué, más aun en el proceso civil, en
que al juez le está vedado suplir insuficiencias o negligencias de los litigantes.

Debemos precisar que al no exigir el legislador el requisito de fundamentación de


forma genérica en los recursos, la ausencia de la misma no puede dar paso a una
declaración de inadmisibilidad del mismo (salvo el caso específico de la apelación),
sin perjuicio de que el tribunal no podría en definitiva acoger el recurso, al no
encontrarse delimitado el ámbito sobre lo que debe pronunciarse. (Bordalí, A.).

En este sentido, cabe señalar que no resulta suficiente la interposición de un


recurso amparado en la sola calidad de parte en el proceso. Junto a ello, se
debe demostrar que la resolución judicial le ha causado un perjuicio o agravio
que se pretende corregir mediante el recurso, argumentando debidamente (en
los hechos y/o en el Derecho) el por qué el tribunal debería proceder a la
enmienda o nulidad de la resolución recurrida. En algunos casos, como en los
recursos de casación, el legislador requiere aspectos específicos a los que
debe referirse la argumentación del recurso (art. 772 CPC).

Lo anterior es sin perjuicio de los casos en que el legislador admite expresamente,


por razones de evidente economía procesal, omitir la fundamentación de un
recurso cuando ésta se contiene en otro que también se ha interpuesto por tratarse
de casos de acumulación eventual (art. 189.3 CPC).

En cuanto a la formalidad que debe revestir el recurso, por regla general,


estos son interpuestos de manera escrita, sin embargo, dado la instalación del
modelo por audiencias en nuestros sistemas reformados, es que se ha
establecido la presentación de recursos de manera oral. Una manifestación
de esta tendencia se presenta en el recurso de reposición en los
procedimientos de familia, penal y laboral, respecto de resoluciones dictadas
en audiencias. Otra situación específica es la del art. 149.2 CPP, el que
establece la interposición del recurso de apelación de manera oral en la
misma audiencia contra de la resolución que negare o revocare la prisión
preventiva respecto de determinados delitos establecidos por el legislador.
VIII. E

Sin duda, el móvil de la interposición de un recurso es la producción de


ciertos efectos deseados por el recurrente, principalmente impedir la vigencia
del acto del juez y por lo tanto su cumplimiento, y consecuentemente la
rectificación (Echandía, D.) o invalidación de la sentencia.

Respecto de ellos cabe realizar algunas precisiones conforme lo ha


precisado la doctrina procesal (Marinoni, L.; Arenhart, S.).

A. Devolutivo y suspensivo

Cuando aludimos al efecto devolutivo de un recurso nos referimos a aquel,


por el cual se produce la traslación de la competencia desde el tribunal que
dictó la resolución hacia el tribunal superior jerárquico, el cual conocerá y
resolverá la impugnación, tal como ya hemos podido analizar.

En virtud de la devolución, el tribunal superior tiene competencia para fallar


las peticiones concretas hechas valer por el recurrente. Sin embargo, en
ciertas ocasiones la facultad de revisión que realiza el tribunal ad quem
respecto del asunto controvertido en el primer grado jurisdiccional puede
variar, siendo ampliada, si consideramos la posibilidad que tiene el tribunal de
alzada para fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las
cuales no se haya pronunciado el tribunal a quo por resultar incompatibles
con lo resuelto por la sentencia recurrida, como aparece de manifiesto en el
art. 208 CPC. Otra manifestación se recoge en el art. 209 CPC, en virtud del
cual, previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal de segunda instancia podrá
realizar declaraciones que por ley resultan obligatorias a los jueces, aun
cuando el fallo recurrido no las contenga, como lo son, por ejemplo, la
incompetencia absoluta del tribunal e implicancias. En otro ámbito, en el juicio
sumario, el tribunal de alzada podrá, a solicitud de parte, pronunciarse por vía
de apelación sobre todas las cuestiones de hecho y derecho que se hayan
debatido, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado (art. 692
CPC), este es el denominado segundo grado de competencia.
Este efecto es de la esencia en determinados recursos procesales, más aún, la
doctrina ha propuesto que se les denomine remedios a los "recursos" no
devolutivos, ya que debe estimarse como elemento determinante de lo que es un
recurso el que del mismo conozca un órgano jurisdiccional distinto de aquel que
dictó la resolución que se impugna, reservando así el término recurso solamente
para aquellos que llevan consigo el efecto devolutivo (Montero, J.; Flors, J.). En
este sentido, no es concebible el recurso de apelación o los recursos de casación,
sin que le sea otorgada competencia a un tribunal superior, igualmente
independiente e imparcial, para pronunciarse sobre el recurso interpuesto. No
sucede lo mismo con el efecto suspensivo, el cual analizaremos a continuación.

Por su parte, cuando aludimos al efecto suspensivo, éste resulta ser un


efecto de la naturaleza (a diferencia del efecto devolutivo el cual es esencial
en ciertos recursos), toda vez que el legislador puede optar por no incluirlo en
ciertas hipótesis, como lo son aquellas del art. 194 CPC. A saber, éste efecto
tiene dos aristas relevantes. La primera de ellas, y fundamental, es que
impide la ejecución de la resolución recurrida hasta que sea resuelta la
impugnación por el tribunal respectivo. Si lo anterior lo cotejamos con el
art. 174 CPC, obtendremos que ante una resolución contra la cual procedan
recursos, y éstos sean interpuestos, se entenderán como firmes y
ejecutoriadas, siendo susceptibles, por lo tanto, de ser ejecutadas, desde que
se notifica la resolución del tribunal a quo que ordena el cúmplase de lo
resuelto por el tribunal ad quem. La segunda arista se presenta respecto de la
suspensión de la competencia funcional establecida en el art. 191 CPC, dado
que el juez a quo no podrá ejercer sus facultades como juez de primera
instancia; ello porque se entiende que sólo hay un tribunal competente
(tribunal ad quem), sin perjuicio de las excepciones o limitaciones que se
estudiarán a lo largo de esta obra.

B. Evita que la sentencia adquiera firmeza

Directamente relacionado con el punto anterior, la interposición de un


recurso busca impedir que la resolución judicial impugnada adquiera el
carácter de firme y ejecutoriada, dado que una vez que adquiere esta calidad,
no será susceptible de recurso alguno (sin perjuicio de los casos en que se
permita la revisión de sentencias firmes, lo cual como señalamos
anteriormente, no se trata de un recurso propiamente tal). En otro sentido,
que la resolución no pueda adquirir el carácter de firme y ejecutoriada es
importante, dado que la sentencia al no encontrarse firme, no produciría el
efecto de cosa juzgada.

C. Continúa el procedimiento con la expectativa de nulidad o reforma de la


resolución impugnada

Al respecto debemos señalar que como lógica consecuencia de que la


sentencia no ha adquirido el carácter de firme y ejecutoriada, y
particularmente en el caso de la sentencia definitiva (aquella resuelve la
cuestión que ha sido objeto del juicio), el procedimiento no ha terminado,
permitiendo el recurso abrir un nuevo grado de conocimiento de la cuestión
debatida dentro del mismo proceso.

En este sentido, la impugnación de la resolución permite, al mismo tribunal


que la dictó o al superior jerárquico que podría conocer y resolver el recurso
dependiendo de la hipótesis en concreto, una nueva revisión de la decisión
impugnada, de este modo, el proceso aun permaneciendo único, se fracciona,
se desmembra en una pluralidad de episodios que se desarrollan ante un
mismo o distintos jueces, de donde resulta que el fin que el proceso se
propone alcanzar se obtiene solamente al final de la última fase procesal.
(Calamandrei, P.).

Este nuevo grado de conocimiento y revisión de la resolución impugnada,


conlleva la expectativa del recurrente de obtener, ya sea la invalidación de la
sentencia, o su modificación por parte del mismo tribunal que resuelve del
recurso.

Frente a esto, cabe determinar la extensión con la cual se podrá revisar lo


anteriormente decidido. Para ello, es fundamental que el recurrente indique
con precisión los objetivos pretendidos con la impugnación, de esta manera,
en razón del deber de congruencia, se encontrarán establecidos los límites a
la revisión que realizará el tribunal. En este sentido, es el recurrente quien
determinada, en base al principio dispositivo, la competencia específica del
tribunal para conocer del recurso en cuestión, debiendo el juez ser congruente
con lo pedido en el escrito respectivo. Al respecto volveremos más adelante.

IX. P

A. Principio jerárquico

Bajo este principio se establece la regla general para determinar el tribunal


competente para conocer de un recurso en particular. La regla general implica
que será el tribunal superior jerárquico (con las mismas garantías de
independencia e imparcialidad) del que dictó la resolución, el encargado de
conocer y resolver la impugnación. A su vez, en armonía con este principio se
encuentra la regla del grado o jerarquía, ubicada dentro de las reglas
generales de la competencia (art. 110 COT). De esta norma se desprende la
imposibilidad de que las partes del juicio dispongan a su voluntad de la
determinación de la competencia del tribunal de segunda instancia. En otras
palabras, la competencia en segunda instancia, como se lee del artículo
señalado, queda fijada en forma automática en el superior jerárquico, una vez
radicado el asunto ante el juez que conocerá en primera instancia del mismo.

Cabe señalar que sin perjuicio de que el art. 110 COT haga referencia a la primera
y segunda instancia, y por tanto, específicamente al recurso de apelación, la regla
señalada resulta aplicable sin problemas al recurso de casación en la forma, al
recurso de nulidad laboral y al recurso de nulidad penal (en la mayoría de sus
causales), los cuales no generan una segunda instancia, dado que el tribunal ad
quem sólo tendrá competencia para pronunciarse sobre aspectos jurídicos; sin
perjuicio de ello, el tribunal competente para conocer del recurso, es su inmediato
superior jerárquico.
Sin embargo, hace excepción a la regla señalada, en primer lugar, el recurso
de reposición, el cual se interpone ante el mismo tribunal que dictó la
resolución para que sea conocido y resuelto por el mismo. Otra excepción al
presente principio lo constituye el recurso de nulidad en materia penal,
cuando a la Corte Suprema mediante competencia per saltum le corresponde
resolver un recurso que naturalmente debía ser conocido por la Corte de
Apelaciones respectiva de conformidad al art. 376 CPP.

B. Principio de la doble instancia

Pese al debate al respecto, en la actualidad debiese comprenderse este


principio como una manifestación del justo y racional procedimiento
consagrado por nuestra Constitución y los compromisos internacionales
asumidos por Chile. En este sentido, la doble instancia permite que la
resolución judicial que se impugna sea revisada de forma íntegra por otro
órgano jurisdiccional. Que tal revisión resulte integral, ligada estrechamente
con la instancia, entendida ésta, como cada uno de los grados de
conocimiento y resolución que permiten la revisión tanto de los aspectos
fácticos como jurídicos.

El principio de la doble instancia al cual se ha hecho referencia, ha padecido


de mermas en su densidad y aplicación en la experiencia reformadora local,
tanto en su recepción en el plano penal como laboral, a lo cual haremos
referencia más adelante.

Frente a esto, a la fecha existe una clara recepción que marca un cambio en
la intensidad y extensión que se reconoce a este principio, realizada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa versus
Costa Rica", del año 2004. Al respecto se ha establecido:

"159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la
Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior
al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por
la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene
subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas,
incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la
sentencia.

(...)

167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la


sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de
ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior
realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones
debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los
recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y
Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del
periódico "La Nación", respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia
condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención
Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado".

Consideraciones similares se han expresado en el caso "Norín Catrimán y


otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, al cual ya hemos aludido a
propósito del derecho al recurso y su extensión, específicamente respecto de
la interpretación que de los recursos deben efectuar los tribunales nacionales,
para de ese modo cumplir con el mandato de una revisión amplia del asunto.

C. Principio de la preclusión

Como señalamos anteriormente, los recursos están sujetos a las reglas que
regulan el proceso como todo acto procesal que concurre a su formación. En
razón de este principio se otorga, por regla general, un determinado plazo
para la interposición de un recurso, o una oportunidad determinada. Ergo, en
la hipótesis de no ser deducidos dentro del plazo u oportunidad procesal
correspondiente, por el solo ministerio de la ley, dicha facultad se extinguirá
de pleno derecho. A su vez, para dar efectividad al principio del orden
consecutivo legal, el legislador contempla hipótesis de acumulación eventual,
es decir, la carga de interponer conjuntamente dos arbitrios procesales, como
lo es el caso del art. 318 CPC, en el cual ante los puntos de prueba fijados en
la resolución que recibe la causa a prueba, podrán las partes interponer el
recurso de reposición con apelación subsidiaria dentro de tercer día para
obtener la inclusión, modificación o supresión de algún hecho controvertido.
De esta forma, en el caso de no ser acogida la solicitud de reposición, y sólo
en el caso de que se hubiere interpuesto la apelación en el mismo escrito, y
de forma subsidiaria, será el superior jerárquico, quien conocerá y resolverá
sobre la apelación concedida en el solo efecto devolutivo. En caso contrario,
de no haber interpuesto la apelación subsidiaria, y rechazada la reposición, no
debe ser admitida la interposición de la apelación, al haber precluido dicha
facultad.

Otros casos de acumulación eventual son las hipótesis de procedencia conjunta


del recurso de apelación con casación en la forma (art. 770.2 CPC), o de casación
en la forma y de fondo (art. 770.1 CPC).

Además, se contempla una hipótesis de la denominada preclusión por


consumación, es decir, por haberse ejercitado válidamente el acto procesal
correspondiente. Este es el caso de los recursos de casación, en los cuales
una vez interpuesto, no se podrá hacer variaciones de ninguna especie en el
recurso, ello de conformidad al art. 774 CPC.

D. Prohibición de reformatio in peius

En lo que concierne a la prohibición de reformatio in peius, por regla


general, nuestro ordenamiento jurídico impide empeorar la condición en la
cual se encuentra el agraviado, en el caso de que sea el único recurrente, es
decir, el tribunal no puede resolver algo no solicitado por el recurrente,
dejándolo en peor situación de la que se encontraba con la sentencia
gravosa. Sin embargo, admite excepción este principio en los casos en que el
legislador faculta al tribunal para pronunciarse de oficio sobre determinados
supuestos. Ejemplo de lo anterior es la hipótesis contemplada en el art. 775
CPC, en virtud de la cual los tribunales conociendo por vía de apelación,
consulta o casación o en alguna incidencia, podrán invalidar de oficio las
sentencias cuando adolezcan de un vicio que da lugar a una casación en la
forma. Situación diversa y más amplia de la que se plantea en sede penal,
dado que en virtud del art. 360 CPP se contempla que el tribunal que
conociere de un recurso, solo podrá pronunciarse sobre las solicitudes
planteadas por los recurrentes, sin extender su decisión a cuestiones no
planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo las
excepciones contempladas en el mismo artículo y en el art. 379.2 CPP.

Se ha dicho que tal principio decae en los casos de recurrentes múltiples o


adhesión, sin embargo, se ha precisado que no constituye una excepción a tal
principio, dado que en realidad el ámbito de competencia del tribunal ha sido
ampliado a través de las peticiones de dos recursos, por lo que ambos se
contrarrestan de modo que la estimación de uno de ellos tiene
necesariamente que suponer la reforma en perjuicio de la otra parte
recurrente. (Montero, J.; Flors, J.).

E. Principio de taxatividad y unicidad

Bajo el carácter de orden público, que por regla general impera en el orden
procesal, este principio tiene lugar indicando que los recursos se
determinarán y regirán de conformidad a la ley. Es en virtud de la ley, que se
crearán recursos, quedando vedadas otras autoridades de producir medios de
impugnación. Es así que el legislador establece taxativamente los recursos
procesales de los que pueden valerse los litigantes, y además señala qué
resoluciones serán susceptibles de ser impugnadas por determinados y
específicos recursos vinculados a ellas. (Marinoni, L.; Arenhart, S.).

X. O

El objetivo de los recursos es claramente eliminar el agravio causado con la


resolución al recurrente, mediante la obtención de una nueva resolución
favorable a sus intereses. Ahora, este objetivo puede ser obtenido mediante
dos vías: 1) mediante la declaración de nulidad por parte del tribunal ad quem
de la resolución impugnada, y la dictación de una nueva sentencia por parte
del tribunal a quo no inhabilitado, o; 2) mediante la enmienda o modificación
de la sentencia recurrida por medio del mismo tribunal que conoció y resolvió
del recurso.

A. Recursos que persiguen la nulidad de una resolución

Como ya adelantamos, un recurso tiene por objeto la nulidad cuando


pretende dejar sin efecto una determinada resolución judicial. Tal solicitud se
ampara en que la resolución ha sido pronunciada sin alguno de sus requisitos
de validez, o proviene de un procedimiento viciado, o incluso, en los casos en
que se ha hecho una errónea aplicación del Derecho. Recursos de esta
especie son el recurso de casación en la forma y fondo, y (recordando la
precisión hecha al respecto) el denominado recurso de revisión. En otros
órdenes jurisdiccionales, cabe mencionar el recurso de nulidad en materia
penal y el recurso de nulidad en sede laboral. Este tipo de recursos sólo
busca la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y del
procedimiento en que fue dictada; o solamente de la sentencia recurrida.
Declarada la nulidad de la sentencia y del procedimiento, el tribunal ad quem
remite los autos o antecedentes al tribunal a quo no inhabilitado,
retrotrayéndose las actuaciones al estado y momento en que se hubiese
cometido la infracción, a fin de dictar una nueva resolución. Esta es la regla
general. Sin embargo, en los casos en que se declara solamente la nulidad de
la sentencia impugnada, el legislador ordena al tribunal ad quem dictar la
sentencia de reemplazo correspondiente.

La primera situación señalada es la regla general en los recursos de


casación en la forma (art. 786 CPC), en los recursos de nulidad penal
(art. 386 CPP) y en los recursos de nulidad laboral (art. 478.2 CT). La
segunda situación es excepcional en los recursos señalados, pero sucede
siempre en el recurso de casación en el fondo (art. 785 CPC), en el cual el
tribunal ad quem (siempre la Corte Suprema), acto continuo y sin nueva vista
de la causa, pero separadamente, dictará sentencia de reemplazo (casación
sin reenvío).

B. Recursos que persiguen la enmienda de una resolución

Ahora bien, una sentencia pudo haber sido dictada en un procedimiento


ajustado a la ley y además la sentencia misma cumple con los requisitos de
validez, sin embargo, alguna de las partes puede estimarse agraviada al no
obtener todo lo que ha pretendido, motivo por el cual solicita la modificación
total o parcial de la resolución. Dentro de esta categoría de recursos
encontramos el recurso de apelación de sentencias definitivas e
interlocutorias y el recurso de reposición respecto de autos y decretos. En
estos casos, es el mismo tribunal que conoce y resuelve el recurso (que
según el caso será el mismo que dictó la resolución o su superior jerárquico),
el que está llamado a corregir el agravio producido mediante la enmienda o
modificación de la resolución impugnada.

XI. L

Tal como hemos venido aduciendo, los recursos son los mecanismos por los
cuales se impugna una determinada resolución judicial. En tal sentido, salta a
la vista una estrecha vinculación entre ambos, la cual viene dada por un
legislador que ha previsto para cada decisión jurisdiccional un determinado
medio de impugnación. De ahí que cada resolución judicial, de acuerdo a su
complejidad o relevancia sobre las materias que falla, guarda una vinculación
directa con determinados recursos procesales.
Si bien el art. 158 CPC clasifica las resoluciones judiciales distinguiendo
entre sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos, esta
norma no resulta suficiente, puesto que dentro de la misma no es posible
comprender variados tipos de resoluciones judiciales que se dictan a diario,
como en su oportunidad analizaremos.

Siguiendo el orden de la norma citada, en primer lugar contemplamos la


sentencia definitiva. En contra de ella, dictada en primera instancia, por regla
general procederá el recurso de apelación (art. 187 CPC), conjuntamente con
el recurso de casación en la forma (art. 770.2 CPC), salvo aquellos casos en
que por la cuantía de lo debatido, el legislador ha optado por darle el carácter
de sentencias inapelables (art. 45 COT). Otro caso de sentencias definitivas
inapelables lo encontramos en aquellas pronunciadas por una Corte de
Apelaciones en segunda instancia.

"Que las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte
de un derecho, deben interpretarse restrictivamente, sin poder aplicarse a casos,
como el de autos, en que no hay precepto legal que autorice la declaración de
inadmisibilidad". (C. de San Miguel, 9 de julio de 2001, rol Nº 65-2000).

Al respecto debemos señalar, como se explicará en detalle a lo largo de esta obra,


que la regla general en nuestra legislación es la doble instancia, es decir, se
permite la apelación, de modo que el tribunal superior jerarquía pueda
pronunciarse tanto sobre lo fáctico como lo jurídico que ha sido debatido en
primera instancia. Se constituyen como excepción a esta regla general, el recurso
de nulidad en materia penal, dada la improcedencia del recurso de apelación
contra las sentencias (definitivas o no) dictadas por el Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal, salvo respecto de ciertas sentencias dictadas por el Juez de Garantía
(art. 370 CPP) y contra la sentencia definitiva dictada por él mismo en el
procedimiento abreviado (art. 414 CPP), como también en materia laboral, dado
que no procederá otro recurso que el de nulidad contra la sentencia definitiva
dictada por los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 477.1 parte final CT).

En lo que concierne a las sentencias interlocutorias, cabe hacer presente


que el art. 158 CPC no se hace cargo de las diversas clases de sentencias
interlocutorias. En ella sólo se atiende a la tradicional clasificación entre
aquellas que establecen derechos permanentes para las partes y las que
resuelven sobre algún trámite que sirve de base para el pronunciamiento de
una sentencia definitiva o interlocutoria. En cuanto a éstas, la regla general es
que resulte procedente el recurso de apelación. Excepcionalmente procederá
un recurso de reposición, como es el caso de la resolución que recibe la
causa a prueba (art. 319 CPC). Sin embargo, cuando nos referimos a
aquellas interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su
substanciación, por aplicación del art. 766 CPC, resulta procedente el recurso
de casación en la forma y en el fondo en contra de ellas.

En cuanto a los autos y decretos, distinguimos que en materia civil, el


recurso propio resulta ser el de reposición. Excepcionalmente, en los casos
del art. 188 CPC, procederá el recurso de apelación en subsidio del primero,
lo cual constituye un caso de acumulación eventual.

"Art. 188.- Los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites
necesarios para la substanciación regular del juicio; pero son apelables cuando
alteran dicha substanciación o recaen sobre trámites que no están expresamente
ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá interponerse con el carácter de
subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida".

XII. E

A. Resoluciones pendientes

Primero debemos dejar en claro que se trata de resoluciones respecto de


las cuales proceden recursos procesales, dado que si el legislador dispuso
que no procedan recursos en su contra, la sentencia se encontraría firme y
ejecutoriada.

Bajo esta categoría, se han distinguido dos hipótesis (Mosquera, M.;


Maturana, C.). La primera de ellas es si, procediendo recursos en su contra,
se encuentra transcurriendo el plazo para la interposición de los mismos. En
este supuesto no se puede exigir el cumplimiento de las resoluciones. Sin
embargo, si se ha interpuesto el recurso, y se encuentra a la espera de su
decisión, se pueden plantear dos escenarios.

El primero de ellos resulta ser si los recursos, por expresa disposición de la


ley, no impiden el cumplimiento de la resolución, de ser así, estaremos en
presencia de una resolución que causa ejecutoria. Un segundo escenario
sería que la ley lo prohibiese (efecto suspensivo), por lo cual no se podrían
cumplir sin antes haberse dictado la sentencia que resuelve el recurso, y por
lo tanto, estaríamos en presencia de una resolución que necesita el grado de
ejecutoriedad para ser cumplida, ello de conformidad al art. 174 CPC.

B. Resoluciones que causan ejecutoria

Como se señaló en el apartado anterior, estamos en presencia de este tipo


de resoluciones en determinados casos en los cuales la ley, pese a existir un
recurso pendiente interpuesto contra la resolución, permite la ejecución de la
sentencia impugnada. De ello da muestra el art. 194 CPC al manifestar que la
apelación será concedida en el solo efecto devolutivo, por lo tanto, estaríamos
en presencia de una sentencia que causa ejecutoria, dado que al no
concederse el efecto suspensivo, nos encontraríamos frente a dos tribunales
competentes: el ad quem, que se encuentra conociendo del recurso, y el a
quo, tribunal que dictó la sentencia recurrida, y que conserva su competencia
(no se ha suspendido) para seguir conociendo del asunto, y por tanto,
proceder a la ejecución de la sentencia. Ejemplos de estas resoluciones son
la que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC), y la sentencia de remate
dictada contra el ejecutado en el juicio ejecutivo (arts. 194 Nº 1 y 481 CPC).

C. Sentencia firme y ejecutoriada

Por firmeza de una resolución se entiende la cualidad consistente en la


imposibilidad de que sea revocada y sustituida por otra, ya porque legalmente
no se otorgue recurso contra la resolución, ya porque, siendo legalmente
recurrible, no se recurra o se recurra fuera del plazo establecido o en forma
indebida. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ha sido el legislador quien ha señalado mediante el art. 174 CPC, en qué


casos estaremos en presencia de una sentencia firme y ejecutoriada, para
ello cabe distinguir diversos supuestos.

En primer lugar, si no proceden recursos contra la resolución.

No procediendo recursos y habiendo sido notificada la resolución a las


partes, ésta se encuentra firme y ejecutoriada; en segundo término, si
proceden recursos contra la resolución y estos han sido deducidos, adquiere
el carácter de firme y ejecutoriada una vez que se notifique el decreto que la
mande a cumplir; y por último, cuando transcurren los plazos que franquea la
ley para la interposición de algún recurso sin haberse hecho valer. Al
respecto, si se trata de una sentencia definitiva, será el secretario del tribunal
quien certificará este hecho a continuación del fallo, entendiéndose firme
desde entonces.

D. Sentencia de término

Se entiende como aquella resolución judicial que pone fin a la última


instancia del proceso. Ejemplos de ella son la sentencia definitiva de única
instancia, la sentencia definitiva de primera instancia no apelada y la
sentencia definitiva de segunda instancia. A su vez, la referencia normativa a
esta sentencia se encuentra en el art. 98 CPC, a propósito del incidente
especial de acumulación de autos. Cabe dejar en claro que el hecho de que
ponga término a la última instancia no significa que el juicio haya concluido, lo
anterior dado que como se ha señalado, los recursos de nulidad no dan lugar
a una nueva instancia. Por lo anterior, la sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones en segunda instancia, pese a no ser recurrible de apelación, es
susceptible de ser impugnada por medio del recurso de casación en la forma
o fondo, no entendiéndose concluido el litigio sino hasta la resolución o
transcurso del plazo legal para la interposición de dichos arbitrios procesales.
XIII. R

Tal como habíamos establecido con anterioridad, la instancia se ha


comprendido como cada uno de los grados de conocimiento y resolución que
permiten la revisión judicial, tanto del contenido fáctico como jurídico del
conflicto. Bajo esta premisa, los tribunales en nuestro país, por regla general,
deberán resolver los asuntos en única, primera o en segunda instancia, lo
cual tiene estrecha relación con la posibilidad de interponer un recurso de
apelación, según aparece de manifiesto en el art. 188 COT.

Así las cosas, un tribunal resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento


en única instancia, cuando respecto de su decisión jurisdiccional no es dable
la interposición de un recurso de apelación. A su vez, se resolverá en primera
instancia un conflicto, cuando respecto del pronunciamiento jurisdiccional será
procedente un recurso de apelación para su revisión por el tribunal superior
jerárquico. Por último, se entenderá que un tribunal resuelve un asunto en
segunda instancia cuando conoce del recurso de apelación interpuesto en
contra de la sentencia recurrida.

Escenario diverso se presenta al referirnos al conocimiento que realizan las


Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de casación en la forma, o
la Corte Suprema en los recursos de casación en la forma y fondo, pues en
ellos no se constituye instancia. Ello es así porque el tribunal no puede
modificar los hechos que se han establecido en el fallo impugnado por medio
de esos recursos (Mosquera, M.; Maturana, C.), lo anterior sin perjuicio de las
situaciones que se señalarán más adelante.

XIV. L
Se ha sostenido por parte de la dogmática nacional la existencia de una
relación casi inalterable entre un modelo procedimental escriturado con un
sistema recursivo amplio, tal como se aprecia en la actualidad en la justicia
civil, en la cual se desarrolla un procedimiento ordinario dominado por la regla
procedimental de la escritura y la figura del expediente o carpeta electrónica.
A lo anterior debemos sumar un recurso ordinario, el cual se traduce en el
conocimiento, tanto de la base fáctica como de los elementos jurídicos, por el
tribunal ad quem.

Por la otra vereda, se plantea que un modelo procedimental de juicio por


audiencias se encuentra estrechamente ligado a un modelo recursivo
restringido, el cual sólo tiene lugar bajo ciertas causales taxativas y, que a su
vez, fundamentalmente permite una revisión del derecho aplicado.

Bajo esta línea, se ha establecido una supuesta incompatibilidad entre un


recurso de apelación y la doble instancia, con un sistema procesal que
introduzca la oralidad. Ello se ha afirmado desde que hace años se ha venido
instaurado una necesidad prácticamente ineludible de lograr establecer un
sistema que resulte compatible, consistente y coherente técnicamente con las
características y particularidades de un modelo procesal oral, lo cual se ha
traducido en predicar la supresión de la doble instancia y la regulación de un
recurso extraordinario circunscrito a la revisión de la aplicación del Derecho,
sin poder alterar la base fáctica de la decisión del tribunal (Palomo, D.). Todo
esto se lleva a cabo en pos de controlar la vigencia de la oralidad, la
inmediación judicial y la centralidad del juicio oral.

Por nuestra parte, estimamos que la presencia de un recurso de apelación y


la doble instancia no resulta incompatible en un modelo predominantemente
oral, tampoco en el nuevo modelo procesal civil. Por el contrario, su supresión
constituiría un retroceso innegable del sistema de garantías que los
justiciables actualmente poseen en la materia. Bajo este sentido, apelación y
segunda instancia están estrechamente relacionadas, implicando siempre la
posibilidad de que el tribunal de categoría superior confirme o revoque y
sustituya, total o parcialmente, la resolución que puso fin a la primera
instancia y que resulta impugnada por la apelación. El conservar el recurso
devolutivo ordinario típico viene a significar que se devuelve al tribunal ad
quem el conocimiento de la causa, sin restringir el ámbito de la impugnación,
permitiendo revisar cualquier aspecto de la resolución impugnada, bien se
trate de un aspecto perteneciente al juicio fáctico o jurídico, sin que existan
motivos taxativamente determinados en la ley. (Palomo, D.).

La doctrina contraria señala que si un sistema procesal diseña un proceso


judicial desde la idea del debido proceso y del juicio como un escenario para
controlar la calidad de la información, el juicio oral se construye
ineludiblemente como la garantía central del debido proceso. Es por ello, que
el modelo recursivo debe formularse desde el juicio y para el juicio (Riego, C.;
Marín, F.; Duce, M.). Así, si los nuevos procesos civiles optan por la oralidad y
la inmediación judicial efectiva, el sistema recursivo debe apoyar y
complementar las características del juicio, siendo coherente con el respeto al
debido proceso y al juicio como herramienta para la depuración de la
información. Además se pregona que un sistema de juicios orales debe ser de
única instancia, asegurando la posibilidad de recurrir de la sentencia definitiva
a través de un recurso que permita la revisión del derecho de una manera
amplia, lo que iría en coherencia con los objetivos que deben estar a la vista a
la hora de diseñar el proceso y que no vulneraría el derecho al recurso
establecido en los Tratados Internacionales.

Creemos que optar por un modelo de proceso civil por audiencias, con la
correspondiente introducción de la oralidad, ligada a la concentración e
inmediación judicial, obliga a evitar los absolutismos que llevarían a
considerar a estas reglas procedimentales como verdaderos principios
procesales. En este sentido se ha señalado que las exigencias de oralidad,
inmediación y publicidad en la práctica de muchas pruebas no pueden
ignorarse, desde luego, al configurar la segunda instancia. Pero suprimirla por
razón de una imposible inmediación total sería una reacción demasiado
drástica y hasta quizá una reacción teñida de pereza y de alguna dosis de
ignorancia. (De la Oliva, A.).

Pareciera que entre nosotros la fórmula o combinación oralidad e


inmediación efectiva asegurara resultados infalibles, inmunes al error e
inmunes a la arbitrariedad. A partir de esta creencia, el legislador nacional
pareciera haberse sentido autorizado a retroceder en la intensidad y amplitud
del sistema recursivo, haciendo suya la explicación que con un desbordado
tono dogmatizador ha instalado la supuesta total incompatibilidad entre un
proceso con oralidad e inmediación judicial y la mantención de la doble
instancia. Así ha sido en la reforma al proceso penal y la reforma al proceso
laboral, en donde se ha consagrado esta incompatibilidad primero en la ley, al
desplazar el protagonismo del recurso de apelación y recoger un nuevo
recurso de nulidad, y luego en la aplicación judicial restrictiva que ha recibido
este nuevo remedio por parte de las Cortes. La propia Corte Suprema, en
reciente sentencia de unificación de jurisprudencia sobre recurso de nulidad
laboral, toma partido por la versión más restrictiva de este recurso
esgrimiendo como fundamento de su decisión la inconciliable relación entre
los "principios" de oralidad, inmediación judicial y celeridad, y la revisión de
los hechos por parte del tribunal superior.

"Séptimo: Que, en forma previa, se debe tener presente que el legislador


estableció un sistema restringido de impugnación de las sentencias definitivas
dictadas en los juicios orales —recurso de nulidad—, dado los principios que
informan el procedimiento que los rige, a saber, oralidad, inmediación y celeridad, y
concretamente, tratándose de la prueba propiamente tal, concentración,
bilateralidad, aportación de pruebas por las partes y oficialidad. Lo anterior, porque
dichos principios resultan prácticamente inconciliables con una segunda instancia
que se origina con el recurso de apelación, grado de conocimiento que autoriza al
tribunal de alzada para revisar tanto los hechos como el derecho, pues se
permitiría que no obstante que no recibió directamente la prueba la valorara y
emitiera pronunciamiento sobre cuestiones fácticas concernidas a la materia
litigiosa;

Octavo: Que, sin embargo, precisamente para no trastocar el sistema recursivo, el


examen que debe efectuar el tribunal superior no puede llevar a que, en la
práctica, se convierta en uno de instancia, valorando directamente la prueba
rendida en el juicio, y es por ello que sólo le corresponde revisar si en el proceso
racional llevado cabo por el tribunal de base se respetó la lógica, las máximas de la
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados; labor que se traduce
en analizar de manera pormenorizada las argumentaciones que condujeron al
juzgado del grado a dar por acreditados los hechos que debían ser probados y,
sobre dicha base, decidir el asunto litigioso en uno u otro sentido; postulado que,
en consecuencia, constituye la correcta interpretación sobre la materia de derecho
que se trajo a esta sede, y, por lo tanto, corresponde acoger el recurso que se
analiza y unificar la jurisprudencia en el sentido indicado, y anular la sentencia
impugnada para acto continuo, en forma separada, dictar la correspondiente de
reemplazo". (CS., 11 de abril de 2015, rol Nº 22339-2014).

¿Cuál es el problema con esto? Que en este esquema y bajo esta


concepción, las conclusiones del tribunal a quo, en los hechos y en la
práctica, se convierten en incuestionables, salvo errores groseros. Se
convierten en una cuestión que resulta finalmente decidida en única instancia,
lo que es especialmente problemático si estamos frente a la sentencia
emanada de un tribunal unipersonal (recuérdese en este punto Calamandrei
indicó que, el sistema de pluralidad de instancias puede considerarse como
un paralelo al sistema de la colegialidad de los órganos judiciales, puesto que
ambos sistemas tratan de reducir al mínimo las probabilidades de una
sentencia injusta, provocando sobre la formación del fallo el concurso de
varias inteligencias individuales, cada una de las cuales constituye un control,
sucesivo o simultáneo, sobre la actividad juzgadora de las otras), cuyas
atribuciones se recogen en los términos previstos por la nueva justicia laboral
o como ya se adelantó en la proyectada nueva justicia civil. Se termina
blindando lo que resuelve el tribunal a quo, impidiendo una autentica revisión
de la sentencia por parte del tribunal superior jerárquico. Se consolida una
idea de la inmediación judicial y de la centralidad del juicio oral como
"garantes de decisiones justas", estableciendo un privilegio desbordado que
no es posible de justificar objetiva ni racionalmente y que además sólo
termina traduciéndose en una fórmula de escape al deber de motivar,
justamente lo contrario a la esencia del modelo de valoración probatoria
según las reglas de la sana crítica. Por ello, y conviene señalarlo
explícitamente, una cosa son las innegables ventajas de la presencia judicial
en la práctica de la prueba, y que van desde la moralización de las conductas
(Cappelletti, M.) hasta la posibilidad de que el juez pueda formular preguntas
aclaratorias directamente a las partes, a los testigos y a los peritos, y otra bien
distinta es atribuirle virtudes o ventajas que no tienen sustento, y que dirían
relación con asignarle peso a la observación directa del juez en cuanto a
poder apreciar la mayor o menor vehemencia del declarante, su mayor o
menor confianza, o por ejemplo lo que se pudiese apreciar en su lenguaje no
verbal. Bien se ha dicho (Contreras, C.) que todos estos aspectos no deben
cumplir ningún papel en la valoración probatoria. El único rol que debe cumplir
la inmediación en los procesos reformados hacia la oralidad es el de servir
como instrumento para la incorporación, con plenas garantías para las partes
y desde el contradictorio, de una información de calidad para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos. En otras palabras, la
inmediación judicial debe dejar de ser entre nosotros una traba para lograr
una revisión lo suficientemente amplia, haciéndonos transitar en sentido
contrario a las definiciones que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos viene estableciendo hace más de una década en torno al estándar
que impone el derecho al recurso:

"El recurso debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo
de la controversia, examinar los hechos (...) las defensas propuestas, las pruebas
recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas".

Con el estándar impuesto sobre el derecho al recurso, se impone el deber


de que exista una revisión, tanto in facto et iure, lo cual sería cumplido si se
contemplase un sistema recursivo que permita conjuntamente con el recurso
ordinario, que se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante
el recurso extraordinario, siendo con ello la tutela judicial efectiva más
determinante. Sin embargo, cuando el sistema constriñe a los justiciables a
recurrir solamente por la vía extraordinaria, sin una previa revisión de la
decisión por vía ordinaria, la tutela judicial efectiva es claramente menos
incisiva y penetrante. (Lorca, A.).

XV. N

El autor deja expresa constancia que la jurisprudencia agregada en esta


segunda edición de la presente obra, y que indique el número identificador de
Legal Publishing, fue extraída del Código de Procedimiento Civil, profesional,
de la editorial Legal Publishing, obra a cargo de los directores Diego
Hernández De Lamotte y Andrés Fuchs.

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I. N

Las sentencias son invariables, es decir, a partir del momento en que son
notificadas a alguna de las partes no pueden ser alteradas o modificadas por
el tribunal que las pronunció. Se trata de uno de los efectos principales de las
resoluciones judiciales conocido como desasimiento (art. 182 CPC) y se le
considera un verdadero principio de derecho procesal. De acuerdo con este
precepto, la notificación a alguna de las partes de una sentencia lleva
aparejado el efecto de la invariabilidad de la misma, efecto que tiene su
fundamento en elementales exigencias de seguridad jurídica y que conviene
distinguir de la eficacia de cosa juzgada, tanto formal como material, puesto
que el desasimiento se produce como consecuencia de la notificación de la
resolución y se predica tanto de resoluciones que, al ser notificadas devienen
firmes, como de aquellas que pueden ser impugnadas mediante algún recurso
y que, por tanto, no son firmes, mientras que la eficacia de la cosa juzgada
sólo se predica de resoluciones firmes. (Vegas).

Tiene resuelto la Corte Suprema que en virtud del desasimiento el tribunal "pierde
toda autoridad o injerencia en el proceso, no pudiendo alterar o modificar en forma
alguna la sentencia ni las actuaciones anteriores (...). Esta prohibición,
evidentemente, impide al tribunal anular de oficio el fallo o cualquier actuación
anterior del juicio, porque esas anulaciones se traducirían en modificaciones de la
decisión adoptada". (C. Suprema, 18 de marzo de 2014, rol Nº 4278-2013).
Como una aparente excepción a esta norma de vinculación del órgano
jurisdiccional a sus resoluciones, justificada por razones de economía y
celeridad procesal (C. de Santiago, 30 de julio de 2013, rol Nº 509-2013), la
propia disposición del art. 182 CPC se encarga de establecer varias
posibilidades de modificación de una sentencia por el mismo tribunal que las
dictó.

Estas posibilidades no van dirigidas a obtener la reforma o anulación de la


resolución, razón por la cual, desde el punto de vista conceptual, no
pertenecen al género de los recursos ni implican en verdad una excepción al
desasimiento pues no apuntan hacia la impugnación de una resolución ni
presuponen la concurrencia del agravio, pero tradicionalmente en nuestro
medio se han estudiado en este capítulo y en la práctica se les denomina
recursos.

Como se tiene resuelto, "cuando el órgano jurisdiccional, en virtud de sus


facultades, aclara una sentencia, su labor se constriñe a revelar y poner en
evidencia su verdadero sentido y alcance, a dar a entender de manera explícita el
real contenido de su declaración de voluntad. Al tribunal le está vedado,
pretextando una presunta aclaración de la sentencia, modificar o alterar su
decisión, ya que para ello tiene la cortapisa insalvable del desasimiento del tribunal
y si el fallo se encuentra ejecutoriado, el efecto de la cosa juzgada". (C. de
Concepción, 2 de junio de 1982, en Rev. Der. y Jur., T. 79, secc. 2ª, p. 40).

La finalidad de estos instrumentos apunta hacia la corrección de defectos en


la forma en que se expresan los pronunciamientos judiciales, sin que ello
implique alterar de modo sustancial la decisión contenida en la sentencia,
evitándose de este modo imponer a las partes la carga de comparecer ante
un tribunal superior interponiendo recursos para salvar simples errores de
carácter formal, llegándose a sostener, incluso, que estas posibilidades de
subsanación ni siquiera constituirían el ejercicio de una facultad jurisdiccional
en sentido estricto, pues no resuelve un conflicto de relevancia jurídica sino
que se limita a aclarar el ya resuelto. (C. Suprema, 4 de mayo de 2012, rol
Nº 11374-2011).

Como lo ha señalado la Corte Suprema, lo que persigue el legislador con el


artículo 182 CPC es perfeccionar la sentencia que adolece de ciertos y
determinados errores de forma, que en ningún caso pueden afectar al fondo del
asunto decidido. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).
Como estos instrumentos de subsanación suponen la preservación
sustancial de los pronunciamientos formulados en la sentencia, tampoco
puede afirmarse que se trate de genuinas excepciones a la regla del
desasimiento. Así se ha resuelto (C. de Copiapó, 13 de marzo de 2015, rol
Nº 44-2015), aunque la Corte Suprema ha insistido en que la facultad prevista
en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil constituye una excepción
al principio de desasimiento del tribunal respecto de su sentencia, mediante la
notificación de la misma, ya que después de ella le queda prohibido alterarla
de forma alguna. (C. Suprema, 31 de julio de 2006, rol Nº 238-2005).

II. R

Estos mecanismos subsanatorios proceden solamente en contra de


sentencias definitivas o de sentencias interlocutorias, cualquiera sea el grado
jurisdiccional en que hayan sido pronunciadas, de única, primera o segunda
instancia, e incluso ante la Corte Suprema.

III. O

Con arreglo a lo previsto en el art. 182 CPC, este mecanismo procesal


subsanatorio busca aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos contenidos
en la resolución, como cuando la sentencia dice que se "condena a los
demandados" en circunstancias que sólo hay un demandado; salvar
omisiones, como cuando se ordena la restitución de un inmueble, pero sin
indicar la oportunidad en que se debe efectuar la entrega; o rectificar errores
de copia, de referencia o de cálculos numéricos, en la medida que aparezcan
de manifiesto en la resolución, como cuando en la decisión se alude a la
demanda formulada por Andrés, en circunstancias que el actor es Diego (error
de copia); o cuando se alude a la demanda de fojas 3, en circunstancias que
la demanda aparece a fojas 5 (error de referencia); o la resolución señala que
se condena a pagar 10 millones por concepto de daño material y 5 millones
en razón del daño extrapatrimonial, "esto es, la suma total de 25 millones"
(error de cálculo numérico).

IV. L

Las posibilidades de modificar sentencias por la vía de la aclaración,


rectificación o enmienda se hallan estrictamente delimitadas en función de los
supuestos previstos de forma taxativa en el ordenamiento cuya observancia
rigurosa hace que dichas modificaciones resulten plenamente compatibles
con la regla del desasimiento. Evidentemente que la corrección de un error
material entraña siempre alguna clase de modificación, en cuanto la única
forma de rectificar o subsanar alguna deficiencia es cambiando los términos
expresivos del error. El punto consiste en precisar el límite hasta dónde se
extienden estas facultades.

En efecto, los problemas que suele plantear la aclaración de sentencias dice


relación con el alcance de la aclaración misma y con la posibilidad de que una
aclaración sobrepase los límites establecidos por la ley, comprometiendo
gravemente con ello la seguridad jurídica.

Los límites para el ejercicio de las facultades de corrección de estos errores


formales de que puede adolecer una sentencia vienen dados por su propia
naturaleza y fines. Su naturaleza impone que el pronunciamiento a su
respecto no puede invadir el ámbito propio de un medio de impugnación
formulada por la parte y su finalidad requiere que la subsanación aparezca
referida a defectos formales sin alterar sustancialmente la decisión de fondo
contenida.

La Corte de Apelaciones de Concepción ha sintetizado muy bien los límites


de las facultades correctoras del tribunal, en los siguientes términos: "Que
como conclusión de lo expresado, debe puntualizarse que cuando el órgano
jurisdiccional, en virtud de sus facultades, aclara una sentencia, su labor se
constriñe a revelar y poner en evidencia su verdadero sentido y alcance, a dar
a entender de manera explícita el real contenido de su declaración de
voluntad. Al tribunal le está vedado, pretextando una presunta aclaración de la
sentencia, modificar o alterar su decisión, ya que para ello tiene la cortapisa
insalvable del desasimiento del tribunal y si el fallo se encuentra ejecutoriado,
el efecto de la cosa juzgada". (C. de Concepción, 2 de junio de 1982, en Rev.
Der. y Jur., T. 79, secc. 2ª, p. 40).

Se tiene resuelto "Que, la disposición establece una excepción al principio del


desasimiento del tribunal al disponer que el tribunal que dictó una sentencia
definitiva, puede a solicitud de parte aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar
las omisiones y rectificar los errores, y el recurso de aclaración, rectificación o
enmienda, tiene por objeto permitir al sentenciador que resulte posible exigir su
cumplimiento, de acuerdo al objeto del litigio, con la limitante que por su intermedio
no se altere lo decidido en la sentencia principal (...) en este caso se ha ejercido
esta facultad, en la modalidad de salvar omisiones, lo relevante en este acto
jurídico procesal es que debe ejercerse respecto de una sentencia que contenga
una voluntad manifestada". (C. de Santiago, 17 de julio de 2015, rol Nº 648-2015).

Este mecanismo sólo permite al tribunal aclarar puntos oscuros o dudosos,


salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, no siendo
posible, por dicha vía, pretender un cambio en la decisión del fallo que se
rectifica pues, a este respecto, ha operado el desasimiento del tribunal,
principio por el cual tiene vedado el órgano jurisdiccional, una vez dictado el
fallo, alterarlo o modificarlo de manera alguna.

Por lo mismo, si bien la ley no fija plazo a las partes para interponer el
recurso de rectificación o enmienda, ni limita la jurisdicción del tribunal que
conoce de él, tal potestad debe encuadrarse, lógicamente, dentro de sus
objetivos procesales, como por ejemplo aclarar, salvar una omisión, rectificar
un error de copia o de cálculo numérico. (C. Suprema, 31 de julio de 2006, rol
Nº 238-2005).

Por consiguiente, la aplicación de las facultades previstas en el art. 182


CPC, "apunta directamente a los errores manifiestos en los que el
sentenciador ha incurrido en la dictación de la una sentencia definitiva o
interlocutoria, siempre que se encuadren dentro de los márgenes que la
propia ley dispone, cuyo único objetivo es perfeccionar la decisión
jurisdiccional, mas no mejorar la pretensión de las partes". (C. Suprema, 14
de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

En el mismo sentido se tiene resuelto que el recurso establecido en el art. 182


CPC "sólo permite al tribunal aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar las
omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos
que aparezcan de manifiesto en la sentencia, no siendo posible, por dicha vía,
pretender un cambio en la decisión del fallo que se rectifica pues, a este respecto,
ha operado el desasimiento del tribunal, principio por el cual tiene vedado el
órgano jurisdiccional, una vez dictado el fallo, alterarlo o modificarlo de manera
alguna". (C. Suprema, 7 de mayo de 2009, rol Nº 1595-2008. En idéntico sentido,
C. Suprema, 19 de enero de 2005, rol Nº 4725-2003).

Tampoco es posible, por esta vía, adicionar o complementar la


fundamentación jurídica de la sentencia. (C. Suprema, 18 de octubre de 1981,
en Rev. Der. y Jur., T. 79, secc. 1ª, p. 120).

De consiguiente, el tribunal que acoge una corrección que excede la


facultad correctora prevista en el art. 182 CPC, incurre en la causal de
casación formal de ultra petita, prevista en el artículo 768 Nº 4 CPC, desde
que al decidir de este modo, se extralimitan sus facultades, actuando fuera del
ámbito de las atribuciones que les son propias, extendiéndose a puntos no
sometidos a su decisión. (C. Suprema, 7 de mayo de 2009, rol Nº 1595-2008).

Desde luego, la alteración sustancial de una decisión sobrepasa el ámbito


de las potestades del tribunal, por más evidente que sea el error, como
cuando se razona para acoger una pretensión y, por un evidente equívoco, se
la termina desestimando. Así, "mientras en la primera instancia se rechaza la
tercería, en la sentencia complementaria se la acoge; es decir, el artículo 182
establece lo que se ha denominado "el desasimiento del tribunal", precepto
que la jueza a quo no aplicó correctamente, pues no pudo alterar la parte
resolutiva de la sentencia definitiva de primera instancia por otra
complementaria que resuelva posteriormente lo contrario a lo decidido en la
primera, pues sus facultades están claras, excepcional y taxativamente
señaladas en el artículo 182 en referencia". (C. de Santiago, 24 de agosto de
2010, rol Nº 7082-2009).

También excede los límites de estos instrumentos la resolución que


sustituye los meses cuyas remuneraciones deben promediarse para obtener
la base de cálculo de los pagos: "...en el caso de autos, la resolución en
cuestión rebasa los límites de una rectificación o enmienda, ya que al sustituir
los meses cuyas remuneraciones debían promediarse para obtener la base
de cálculo de los pagos que el demandado debía satisfacer, se alteró el fondo
de la decisión contenida en el fallo modificado, ya que el problema no se
reduce a la elección de los meses en que la actora no haya estado gozando
de licencia médica y si éstos deben ser seguidos, pues la diferente
conformación del trimestre de referencia arroja distintos resultados monetarios
para ambas partes y redunda, por ende, en un perjuicio para aquélla sobre la
cual pesa el deber de pagar y que se ve perjudicada por una situación
procesal irregular". (C. Suprema, 31 de julio de 2006, rol Nº 238-2005).

Tampoco es admisible que, invocando un recurso de aclaración o


complementación, el tribunal dicte una sentencia complementaria resolviendo
una excepción cuyo fallo se había omitido en la sentencia original: "Es decir,
por la vía del recurso contemplado en el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, se complementó una sentencia, no siendo ello permitido
por la ley, ya que la norma citada, sólo faculta "aclarar puntos obscuros o
dudosos, salvar omisiones y rectificar errores de referencia, o de cálculos
numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia. Recurso que
a todas luces, no tiene el alcance que le dio la juez al fallar sobre materias
que no se comprenden en la disposición legal indicada". (C. de Concepción, 9
de agosto de 2012, rol Nº 189-2012).

Por el contrario, el tribunal que accede a una rectificación o


complementación ordenada por la ley, no excede sus facultades. Así, se ha
resuelto que habiéndose solicitado la nulidad absoluta de un contrato de
censo vitalicio, acogida que fuera tal pretensión, aun en el evento que no se le
haya solicitado en la demanda la cancelación en el registro respectivo,
igualmente el juez debía ordenarlo, por resultar un efecto propio de la
declaración de nulidad absoluta, razón por la cual no excede su cometido el
juez que, por la vía de la rectificación ordena dicha cancelación. (C. Suprema,
14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

Se ha resuelto que el tribunal que hace lugar a la petición de


complementación del fallo hecho valer por la parte demandante a fin de que el
juez de la instancia se pronuncie sobre el pago de intereses de las sumas
condenadas a pagar, "sólo vino a subsanar una omisión, en atención a que
del tenor de la demanda de autos se observa claramente que el actor pidió
expresamente que las sumas demandadas por él se pagaren debidamente
reajustadas y con más intereses legales." (C. de Talca, 25 de mayo de 2010,
rol Nº 671-2005), decisión que no puede ser compartida porque la decisión de
una cuestión no resuelta en la sentencia excede los márgenes del ejercicio de
las facultades previstas en el art. 182 CPC.

También constituye un límite al ejercicio de las facultades correctoras


consagradas en la disposición la exigencia de que los errores u omisiones
aparezcan de manifiesto en la sentencia (art. 182 inc. 1º parte final), esto es,
resulten evidentes y que se desprendan de la sentencia sin necesidad de
recurrir a otros elementos. De ahí que se haya resuelto que obra con falta o
abuso el juez que procede de oficio, sin sujeción a trámite alguno, a rectificar
errores que no aparecen de manifiesto en el fallo, considerando que forman
parte de lo dispositivo del mismo. (C. Suprema, 21 de agosto de 1947, en
Rev. Der. y Jur., T. 45, secc. 1ª, p. 158).

En suma, a través de estos mecanismos subsanatorios no es posible


remediar defectos de motivación ni corregir errores en la calificación jurídica ni
alterar conclusiones de carácter probatorio ni sustituir la decisión por otra en
contrario.

Más allá de la revisión casuística de los límites de las facultades de


corrección del tribunal, entiendo que el fundamento de dichos límites no es el
mismo según se trate de sentencias firmes y las que no lo estén aún. En
efecto, tratándose de resoluciones que aún no adquieren firmeza, una
aclaración que modifique de manera sustancial el sentido del fallo no puede
revisarse desde la perspectiva de la inmodificabilidad o intangibilidad de las
resoluciones firmes, pues las resoluciones judiciales no firmes no son
intangibles ni inmodificables, lo que significa que la resolución puede ser
revocada y sustituida por otra distinta. En realidad, lo que ocurre es que la
revocación de una resolución no firme y su sustitución por otra de contenido
diferente sólo puede producirse por medio de los recursos que la ley conceda
contra la resolución de que se trate.

En cambio, cuando la resolución aclarada es firme, si la aclaración modifica


de manera sustancial la resolución respectiva, lesiona de manera directa la
intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes,
comprometiendo la seguridad jurídica. (Vegas).

V. L

Se trata de una facultad atribuida principalmente a las partes, sin que sea
necesario que hayan experimentado gravamen por la sentencia dado que,
como está dicho, no se trata de un medio de impugnación. Sin embargo, debe
considerarse que el art. 184 CPC faculta al tribunal para rectificar de oficio los
errores indicados en el art. 182 CPC, siempre que lo haga dentro de los cinco
días siguientes a la primera notificación de la sentencia. Se sigue de lo
anterior que esta facultad del tribunal para proceder de oficio está doblemente
limitada pues únicamente puede rectificar errores de copia, de referencia o de
cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, estándole
vedado al tribunal aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos o salvar
omisiones. Además, tal facultad sólo puede ser ejercitada dentro de los cinco
días siguientes a la primera notificación de la sentencia.

De lo dicho resulta que la única actuación de oficio que se permite a los


jueces o tribunales, una vez producido el desasimiento respecto de sus
sentencias definitivas o interlocutorias, es la de rectificar los errores de copia,
de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la
misma sentencia, pero no se les faculta para que, en caso alguno, por propia
iniciativa, aclaren puntos obscuros o dudosos ni salven omisiones producidas
en estas mismas sentencias. (Libedinsky).

VI. P

Si estas peticiones se hacen valer por las partes, de manera coherente con
la circunstancia de no tratarse propiamente de un recurso, no tienen plazo
para pedir la aclaración, interpretación, rectificación o para pedir salvar
omisiones. Por este motivo se ha decidido que "El artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil no señala plazo para interponer el recurso que contempla,
ni establece preclusión alguna que afecte a sus titulares". (C. de Santiago, 24
de mayo de 2000, rol Nº 2540-1999).

Por consiguiente, las aclaraciones, enmiendas y rectificaciones pueden


hacerse no obstante haberse deducido recursos en contra de la sentencia en
cuestión (art. 185 CPC) y por su parte, el artículo 183 de la normativa
procesal permite incluso la aclaración del fallo estando éste en fase de
ejecución. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

Incluso se ha entendido que la circunstancia de encontrarse firme la


sentencia no es obstáculo para el ejercicio de este derecho: "dable resulta
precisar que por el hecho de encontrarse ejecutoriada una resolución judicial,
no implica que el tribunal pierda competencia para conocer de las cuestiones
accesorias que se promuevan, como asimismo, para conocer del
cumplimiento de lo resuelto, toda vez que el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, impide en concreto modificar o alterar la sustancia de lo
decidido, lo que se denomina el principio de desasimiento del tribunal, mas en
caso alguno, conocer de cuestiones accesorias como es el incidente
promovido". (C. de Arica, 17 de enero de 2011, rol Nº 303-2010). Aunque
antes la Corte Suprema había resuelto que la sentencia que se encuentra
firme y ejecutoriada (SIC) en los términos exigidos por el art. 174 CPC y que
por tanto produce la acción o excepción de cosa juzgada, no puede ser objeto
del recurso de rectificación. (C. Suprema, 11 de junio de 1984, en Rev. Der. y
Jur., T. 81, secc. 1ª, p. 83).

Cuando el tribunal procede de oficio —como está dicho— esta facultad la


puede utilizar sólo dentro del plazo de los cinco días siguientes a la primera
notificación de la sentencia.

Por esta razón se ha resuelto que procede enmendar la sentencia


rectificatoria dictada, sin petición de parte, después de los cinco días contados
desde la fecha en que debe tenerse por notificada la sentencia que modifica.
(C. Suprema, 20 de marzo de 1942, en Rev. Der. y Jur., T. 39, secc. 1ª,
p. 504).
VII. E

Con arreglo a lo previsto en el art. 183 CPC, hecha la reclamación, se


suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la
naturaleza de la reclamación.

En consecuencia, la interposición de los recursos en estudio no suspende


por sí sola la tramitación del juicio o ejecución de la sentencia y
corresponderá a la parte interesada solicitar la suspensión al tribunal. A este
respecto, se ha resuelto que es privativo del tribunal suspender o no los
efectos de la resolución respectiva (C. de Valparaíso, 24 de agosto de 1915,
en Gaceta de los Tribunales, 1915, 2º sem. Nº 421, p. 1082).

VIII. P

Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones, deben ser requeridas por


escrito ante el mismo tribunal que pronunció la sentencia y únicamente a este
tribunal y no a otro le compete pronunciarse sobre ellas, resultando
relativamente indiferente que la persona del juez o jueces que conforman el
órgano jurisdiccional haya variado, aunque debe reconocerse que quienes
dictaron la resolución respectiva son los que están en mejor posición para
resolver sobre estas solicitudes. Se ha resuelto que el tribunal de alzada
carece de competencia para alterar de oficio la sentencia de primera
instancia, aun cuando se trate de la enmienda de un simple error numérico,
pues esta facultad corresponde únicamente al tribunal que dicta el fallo y
dentro del plazo legal.

Frente a la solicitud, el tribunal puede pronunciarse sobre ella sin más


trámite o bien después de haber oído a la contraparte, caso este último en
que se tramitará de acuerdo con las reglas del procedimiento incidental
(art. 183 CPC).
Hay que decir que estas reclamaciones pueden ser articuladas por las
partes no obstante la interposición de otros recursos que recaen sobre la
misma sentencia objeto de esa aclaración o rectificación (art. 185 CPC) e
incluso —según se ha resuelto— podría interponerse respecto de fallos que
se encuentren firmes. (C. de Concepción, 23 de octubre de 2008, rol Nº 541-
2007).

IX. R
,

De acuerdo al art. 190 CPC, el fallo que resuelve acerca de la solicitud de


aclaración o rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la
sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada,
agregada o rectificada admita el recurso.

Esta disposición prevalece, incluso, por sobre la norma del art. 67 de la Ley
Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia, que hace apelables únicamente la
sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen término
al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncien
sobre medidas cautelares: "en el presente caso por recurso de aclaración se
modifica la sentencia definitiva en cuanto a su tenor, por manera que si se
interpretara que es inapelable tal resolución implicaría alterar la garantía
constitucional del debido proceso y vulnerar la igualdad de armas entre las
partes, produciéndose así la indefensión del afectado al dejar en única
instancia la materia sometida al recurso que en definitiva es una sentencia
definitiva". (C. de Santiago, 11 de noviembre de 2009, rol Nº 1787-2009).

Por este motivo, no puede compartirse la decisión de que la aclaración


contenida en una resolución de fecha posterior a la sentencia en contra de la
cual se recurre, no constituye un nuevo pronunciamiento del tribunal que
pudiere determinar el nacimiento de un nuevo plazo para deducir el recurso
de apelación. (C. de San Miguel, 21 de marzo de 2000. Nº Legal Publishing:
24267).
Naturalmente que no resulta admisible que, al amparo del ejercicio de estas
facultades, se pretenda hacer revivir el plazo para recurrir respecto de la
sentencia aclarada o modificada, pues la fecha inicial para el cómputo del
plazo para apelar es la de la sentencia y no la de su rectificación, ya que tales
rectificaciones pueden hacerse no obstante la interposición de recursos sobre
la sentencia a que aquellas se refieren, de lo cual se sigue que el término
para recurrir ya ha empezado a correr. (C. Suprema, 25 de noviembre de
2003, rol Nº 4406-2003).

C , E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª Ed., Buenos Aires,


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Iberoamérica, Bs. Aires, Depalma, 1988.

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Española de Derecho del Trabajo, Nº 53, mayo-junio 1992.
T R

P G C M

I. C

La reposición es un recurso ordinario y no devolutivo que persigue la


modificación o invalidación de una determinada resolución por parte del
mismo tribunal que la pronunció.

Se trata de un medio de impugnación de carácter ordinario ya que su


admisión no depende de que se aleguen motivos de impugnación
determinados y no devolutivo, es decir, la competencia para conocer y
resolverlo corresponde al mismo tribunal que la pronunció.

Este último carácter pone en evidencia la relativa eficacia práctica de este


medio impugnativo, dado que procura obtener que el mismo tribunal que dictó
una resolución vuelva sobre sus pasos para modificarla o dejarla sin efecto.
Sin embargo, la posibilidad siempre presente de que el tribunal cometa
errores durante la tramitación del proceso justifica la presencia de este
recurso, ya que evita eventuales nulidades posteriores.

En algunas ocasiones la reposición opera como presupuesto para la


admisibilidad de otros recursos, como el de apelación. Ello sucede cuando el
legislador subordina la procedencia del recurso de apelación a la previa
solicitud de reposición (así, los arts. 188 CPC y 319 inc. 3º CPC). También
cuando se deduce recurso de casación en la forma fundado en vicios
acaecidos durante la tramitación del proceso, supuesto para el cual el art. 769
CPC exige al recurrente haber reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
Este reclamo ordinariamente se instrumenta por medio de la reposición.

II. R

Por medio de este recurso sólo pueden impugnarse los autos y los decretos,
que son las resoluciones que no producen el efecto del desasimiento, por lo
que pueden ser modificados o dejados sin efecto por el mismo tribunal que las
dictó y precisamente el recurso de reposición es la vía para lograr este
propósito.

Sin embargo, por expresa disposición de la ley, determinadas sentencias


interlocutorias también pueden ser impugnadas por la vía de la reposición, en
cuyo caso se le denomina reposición especial, en oposición a la reposición
ordinaria, que ha quedado reservada para los casos en que se pide reposición
de un auto o decreto.

Como los casos de reposición especial son excepcionales, su procedencia


requiere previsión legal expresa. La doctrina hace una enumeración de
aquellos casos, aunque tratándose de algunos de ellos, es bastante discutible
que se trate de sentencias interlocutorias, como aquella resolución que
declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado, carecer de
peticiones concretas, ser extemporánea o por haber sido interpuesta contra
resolución inapelable (art. 201 CPC), que la doctrina suele calificar de
interlocutoria, a pesar de que no siempre resuelven cuestiones incidentales.
Su estudio específico corresponde a los capítulos respectivos que se ocupan
de la materia en que incide cada tipo de resolución.

Son las siguientes:

1. La resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC).

2. La resolución por medio de la cual la Corte Suprema rechaza de


inmediato un recurso de casación en el fondo cuando adolece de manifiesta
falta de fundamento (art. 782 inc. 3º CPC).
3. La resolución que cita a las partes para oír sentencia (art. 432 inc. 2º
CPC).

III. E

La reposición, como todo recurso, impide que la resolución impugnada


adquiera firmeza y, con ello, de hecho, suspende la ejecución de la resolución
recurrida mientras no se resuelva el recurso de reposición. Si bien no existe
una norma explícita que consagre este efecto, esta interpretación se
desprende del propio art. 181 CPC, que conduce a sostener que un auto o un
decreto no se encontrarán firmes mientras esté pendiente un recurso de
reposición en su contra. No puede ser otra la interpretación desde que,
teniendo la aptitud para modificar el fondo de lo resuelto previamente por el
mismo tribunal, el único efecto racional y lógico es que se suspendan los
efectos del auto o decreto recurrido. (Bordalí).

En efecto, se tiene decidido que, con arreglo a lo prescrito en el art. 181


CPC los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que
adquieran este carácter, lo que quiere decir que tal recurso de reposición tiene
el efecto de suspender el cumplimiento de lo ordenado en la resolución
impugnada por esa vía. (C. Suprema, 3 de julio de 2002, rol Nº 4518-2001).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el plazo para apelar no se


suspende por solicitud de reposición, razón por la cual cuando una resolución
es susceptible de ser impugnada tanto por vía de reposición como de
apelación, este último recurso debe articularse al momento de pedir
reposición, en forma subsidiaria, dada la coincidencia de plazos para hacer
para uno y otro recurso (art. 190 CPC).

IV. P
Como se señaló, la reposición es un medio de impugnación de carácter
devolutivo, es decir, pertenece a aquellos recursos que se interponen ante el
propio órgano que dictó la resolución impugnada y debe ser resuelta por el
mismo. Desde luego, quien debe resolverla es el mismo órgano jurisdiccional
que dictó la resolución, con prescindencia de si la persona que sirva el cargo
de juez sea o no la misma que dictó la resolución impugnada. Igualmente,
entiendo que tratándose de un tribunal colegiado, la reposición debe ser
resuelta por la misma sala que dictó la resolución, aun cuando su
composición haya mudado.

A. Plazo

La reposición debe ser interpuesta dentro del plazo de cinco días contado
desde la notificación de la resolución a la parte que entabla el recurso
(art. 181 inc. 2º CPC).

Tratándose de la reposición especial, es decir, aquella que


excepcionalmente se concede contra sentencias interlocutorias, debe estarse
en primer término a la disposición específica que la contemple, pero hay que
decir que todas las hipótesis del CPC que prevén esta situación conceden un
plazo de tres días para hacer valer el recurso.

B. La denominada reposición extraordinaria

No obstante lo dicho, el art. 181 inc. 1º CPC autoriza al tribunal para


modificar o dejar sin efecto un auto o un decreto, sin limitación temporal, en la
medida que se hagan valer nuevos antecedentes que así lo exijan. Se trata de
lo que la doctrina conoce como reposición extraordinaria, que se caracteriza
por no estar sujeta a un plazo preclusivo para su interposición, siempre y
cuando en su interposición se hagan valer nuevos antecedentes.
Como se puede apreciar, esta vía impugnativa escapa de la regla general
de los recursos que enseña que estos siempre están referidos a resoluciones
que no han alcanzado aún firmeza y que necesariamente deben interponerse
dentro del plazo previsto por la ley. Nuestro proceso civil, en general, parte del
principio de que todas las resoluciones deben adquirir firmeza, único medio
para que el proceso pueda avanzar.

Se trata, en mi concepto, de un verdadero incidente procesal que está


sujeto a las reglas generales establecidas para la promoción de incidentes.
Como la idea general del sistema procesal civil es que todas las resoluciones
devengan en firmes, la posibilidad de impugnarlas en cualquier momento
pugna contra la certeza y el normal desarrollo del proceso, lo que obliga a ser
cauteloso con este tipo de solicitudes dado que en muchas ocasiones se
encubre bajo el manto de reposiciones extraordinarias, solicitudes de
reposición claramente extemporáneas, invocándose nuevos antecedentes
sólo como argumento formal para justificar una reposición inoportuna.

Por esta razón se ha resuelto que la disposición que consagra la


denominada reposición extraordinaria debe ser interpretada en armonía con
las reglas de los arts. 84 y 85 CPC, porque al acompañar esos nuevos
antecedentes, la parte que lo hace formula un incidente al respecto y si tales
antecedentes dicen relación con trámites esenciales del procedimiento podrán
presentarse sin limitación de tiempo y, en caso contrario, tan pronto lleguen a
conocimiento de la parte y mientras esté pendiente aún la ejecución de lo
resuelto, porque estas últimas reglas que miran a la tramitación de todos los
incidentes, no contienen la excepción que resulta del presente artículo y,
siendo ellas de orden público, deben cumplirse siempre. (C. de Valdivia, 3 de
noviembre de 1933, en Rev. Der. y Jur., T. 35, secc. 2ª, p. 9; en similar
sentido, C. de Antofagasta, 12 de noviembre de 2007, rol Nº 58-2007).

Hay que tener presente que si bien esta disposición autoriza para pedir la
reposición de un auto o decreto haciendo valer nuevos antecedentes, para lo
cual no se señala un plazo alguno para su interposición, ello no significa que
tal prerrogativa se extienda a la interposición de un recurso de apelación
deducido en forma subsidiaria a dicha reposición. En otros términos, por el
solo hecho de hacer valer nuevos antecedentes, no se faculta a las partes a
interponer un recurso de apelación en cualquier tiempo, ni aun de manera
subsidiaria a una reposición. (C. de Coyhaique, 10 de febrero de 2009,
Nº Legal Publishing: 41686).

C. Alcance de las expresiones "nuevos antecedentes"

A falta de una fórmula legal que la defina, es racional y conforme al léxico


entender que esas expresiones denotan la idea de algún hecho que produce
consecuencias jurídicas existente pero desconocido por el tribunal al dictar la
respectiva decisión o que sobrevino con posterioridad. (C. Suprema, 10 de
julio de 1975, en Rev. Der. y Jur., T. 72, secc. 1ª p. 81).

Como puede apreciarse, la Corte Suprema concede un significado amplio a


las expresiones nuevos antecedentes que incluye no solo hechos nuevos sino
también nuevos medios de acreditamiento, aun cuando se refieran a hechos
preexistentes a la correspondiente resolución. Es decir, se incluyen dentro de
la noción no sólo medios de acreditamiento posteriores a la resolución
respectiva sino que también aquellos existentes a la época en que se
pronunció la resolución, pero desconocidos para el tribunal.

En todo caso, resulta inaceptable considerar que la norma permita invocar


como "antecedente nuevo" un precepto legal ya vigente cuando fue
pronunciada la resolución cuya modificación se solicita. (C. Suprema, 10 de
julio de 1975, en Rev. Der. y Jur., T. 72, secc. 1ª p. 81).

Tampoco las simples alegaciones tendientes a desvirtuar lo decidido


originalmente por el tribunal argumentaciones esgrimidas en la reposición
constituyen nuevos antecedentes en los términos que lo exige la norma en
comento, así como el hecho que recientemente se haya dictado por la Corte
Suprema una sentencia que resuelva una situación similar en el sentido que
pretende el reclamante. (C. Suprema, 27 de enero de 2014, rol Nº 14239-
2013).

Asimismo, la mera reiteración de una misma petición resuelta antes en


forma negativa tampoco constituye nuevo antecedente aunque se le pretenda
dar este carácter "...toda vez que, de aceptar dicho procedimiento, sería dejar
entregado a las partes la oportunidad de recurrir lo que desde luego atenta
contra el orden público de los procedimientos judiciales". (C. de Concepción,
21 de abril de 2014, rol Nº 18512-2013).

Por otro lado, los nuevos antecedentes que debe presentar la parte que
repone la resolución tienen una directa incidencia en la congruencia de la
resolución que resuelve la reposición dado que dichos antecedentes fijan los
motivos por los cuales el tribunal puede acogerla o rechazarla. (C. de San
Miguel, 24 de junio de 2014. Cita online: CL/JUR/3832/2014; 71238).

V. T

Tratándose de la reposición ordinaria, el tribunal debe pronunciarse de plano


respecto de ella (art. 181 CPC). Por consiguiente, no es procedente darle
tramitación incidental ni mucho menos recibirla a prueba.

Frente a una solicitud de reposición extraordinaria, es decir, cuando se


hacen valer nuevos antecedentes, como se está frente a una cuestión
accesoria del juicio y no propiamente ante un recurso, debe dársele una
tramitación incidental.

Tratándose de la reposición especial, es decir, aquellos casos en que la ley


la concede respecto de ciertas sentencias interlocutorias, debe estarse al
texto legal que la contemple y si nada establece, hay que acudir a la regla
general, esto es, deberá resolverse de plano.

VI. F

a) Respecto de la reposición ordinaria, la resolución que la desestima es


inapelable (art. 181 inc. 2º CPC). La que la acoge es apelable de acuerdo a
las reglas generales (C. de Rancagua, 10 de julio de 2015, rol Nº 38-2015).
Tampoco puede el tribunal que pronunció dicha resolución volver a
pronunciarse sobre la materia, en virtud de un nuevo recurso de igual
naturaleza (C. Suprema, 17 de mayo de 1984, en Rev. Der. y Jur., T. 81, secc.
1ª, p. 77).

Respecto de la resolución desestimatoria, se tiene decidido que el recurso


de reposición, conforme a su naturaleza jurídica, en todo caso en que no se
hacen valer nuevos antecedentes, es un recurso de retractación cuya decisión
compete con exclusividad al juez que pronunció la resolución cuya
reconsideración se pretende, de manera que la decisión que recae en la
solicitud de retractación es inapelable, como lo dispone con toda claridad el
inciso segundo del artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. (C. de
Concepción, 6 de marzo de 2009, rol Nº 1303-2005).

b) En cuanto a la reposición extraordinaria, como se trata de una cuestión


incidental, que puede ser resuelta mediante un auto o una sentencia
interlocutoria, su fallo podrá ser apelado conforme a las reglas generales.

c) Si se trata de una reposición especial, debe estarse al texto que la


establezca. Así, por ejemplo, tratándose de la resolución que cita a las partes
para oír sentencia, el art. 432 CPC establece que sólo es impugnable por la
vía del recurso de reposición y la resolución que la resuelva es inapelable.

Debe reiterarse que es posible que la resolución que motiva el recurso de


reposición sea apelable de acuerdo con la regla general pero como el plazo
de reposición ordinaria es coincidente con el plazo para interponer un recurso
de apelación y el plazo para apelar no se suspende con la solicitud de
reposición, para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso de
apelación, este recurso debe interponerse en forma subsidiaria en el mismo
escrito en que se pide reposición.

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Iberoamérica, Bs. Aires, Depalma, 1988.
C R

P G C M

I. N

A. Apelación y segunda instancia

Con arreglo a lo previsto en el art. 188 COT: "La competencia de que se


halla revestido un tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola
instancia, de modo que la sentencia sea inapelable; o para fallarlo en primera
instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al recurso de apelación".

La disposición pone en evidencia la estrecha relación existente entre el


recurso de apelación y el concepto de instancia, sin que ambas nociones
lleguen a identificarse, pese a su cercana vinculación.

Instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados


del proceso, que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia
definitiva o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia
que sobre él se dicte. (Couture). La instancia, considerada como cada grado
jurisdiccional en que un asunto es conocido por el tribunal, presenta como
nota distintiva el habilitar al órgano jurisdiccional para extender su
conocimiento y decisión tanto a cuestiones de hecho como jurídicas. De ahí
que resulte tradicional afirmar que la casación no constituya una instancia,
porque no se dirige de un modo inmediato y directo a obtener un nuevo
pronunciamiento sobre el objeto del proceso, sino que atendida su finalidad
específica sólo permite controlar los errores de derecho en que se haya
incurrido en la sentencia. Por el contrario, el recurso de apelación es aquél
que permite la apertura de una nueva fase de conocimiento que abarca tanto
las cuestiones jurídicas como fácticas envueltas en la controversia.

La conexión entre instancia y apelación consiste en que el recurso de


apelación permite acceder a la segunda instancia, tal como la demanda
permite abrir la primera instancia. En efecto, el recurso de apelación es por
excelencia el medio de impugnación que permite materializar el derecho a
acceder a una segunda instancia, es decir, una nueva fase del proceso de
declaración que se realiza ante un órgano jurisdiccional de grado superior y
que se abre precisamente mediante dicho recurso.

En sentido jurídico estricto, cuando se habla de doble grado o de doble


instancia se hace referencia a un sistema de organizar el proceso en virtud
del cual se establecen dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema
de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de
modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero. El doble grado o
instancia permite dos pronunciamientos sobre el objeto del proceso y sobre el
objeto del debate. (Montero).

Entendidas así las nociones de apelación y de segunda instancia, hay que


señalar que no siempre el recurso de apelación tiene la virtud de abrir una
segunda instancia, pues el legislador permite apelar no sólo de la sentencia
definitiva sino también de otra clase de resoluciones que no resuelven el
fondo del asunto sino sólo cuestiones de índole procesal, en cuyo caso no
resulta exacto afirmar que el recurso ha abierto una nueva fase del proceso
con la amplitud de conocimiento que envuelve el concepto de instancia. En
este segundo caso, la apelación no abre una segunda instancia sino que
simplemente permite la revisión de la resolución apelada. (Ortells).

B. Apelación plena y apelación limitada


Respecto de la apelación que hace factible la apertura de una segunda
instancia, es decir, aquella que se dirige en contra de la sentencia definitiva, la
formulación legal de la misma puede asumir dos orientaciones:

a) Una apelación plena, que permite a las partes formular nuevas


alegaciones, proponer nuevas pruebas o incluso esgrimir nuevas
pretensiones en sede de apelación, lo que hace que tenga lugar una nueva
primera instancia o novum iudicium.

b) Una apelación limitada, la cual no permite a las partes formular nuevas


alegaciones o proponer nuevas pruebas, sino la revisión de la legalidad de la
resolución que puso término a la instancia. (Garberí).

II. C ,

A. Concepto

El recurso de apelación es un medio de impugnación de carácter ordinario


cuya finalidad es obtener del tribunal superior de aquél que pronunció la
resolución su enmienda o revocación.

B. Fundamento

Como se ha explicado en la primera parte, a propósito del derecho al


recurso, existe coincidencia en entender su consagración en la Constitución
Política de la República, al integrar el art. 19 Nº 3, como parte del justo y
racional procedimiento. Sin embargo, más allá de este imperativo
constitucional, es evidente que en la decisión de regular los recursos
confluyen otras razones. Como es sabido, la función genérica del proceso es
obtener la solución definitiva e irrevocable, a través de la aplicación del
derecho objetivo de los conflictos de relevancia jurídica, para lo cual está
configurado como una actividad reglada tanto en la forma en que debe
desarrollarse, como en los requisitos formales y de fondo que debe reunir la
decisión. Dentro de esta actividad, la posibilidad de cometer errores en la
aplicación de las normas materiales y procesales siempre ha sido invocada
como la principal justificación de la existencia de los recursos que, por la
misma razón, están configurados como mecanismos destinados a subsanar
dichos errores. Esto es especialmente aplicable a los recursos devolutivos, es
decir, aquellos cuyo conocimiento y decisión corresponden al tribunal superior
jerárquico de aquel que pronunció la resolución impugnada. Como señala
Carnelutti, el peligro de error judicial es como una gran nube que oscurece el
cielo del derecho procesal y la previsión de los recursos abre la posibilidad de
repararlo.

La probabilidad de obtener, por esta vía, una sentencia más justa es


inherente al hecho mismo de que la nueva sentencia se pronunciará en vía de
control y de nuevo examen crítico de lo que se hizo en el anterior juicio,
aumentada, además, por el hecho de que esta nueva etapa se lleva a cabo
por un órgano diverso y superior compuesto por jueces seleccionados que se
suponen más expertos.

En todo caso, la idea de situar el fundamento de los recursos en el posible


yerro o desacierto de la decisión, debe ser matizada desde el momento
mismo en que se acepta concebirlo como un derecho cuyo ejercicio no
aparece condicionado a la demostración de haberse cometido un error.

Por otra parte, la insatisfacción subjetiva de la parte perjudicada por la


resolución es también un factor determinante para la instauración de los
recursos desde el momento en que se reconoce que, por un lado, su previsión
legal y procedencia no está limitada a los supuestos de aplicación errónea del
derecho y, por otro, que si sólo se atendiera a la posibilidad de error habría
que aceptar su procedencia de oficio.

Entre nosotros, Tavolari sostiene que el fundamento de la impugnación debe


encontrarse en la inquietud de perenne insatisfacción con que la naturaleza
ha dotado al ser humano o, como señala Guasp, el fundamento primario de
los recursos debe buscarse en motivos de índole subjetivo y consisten en la
satisfacción del impulso o del estímulo psicológico que siente todo
perjudicado por una resolución judicial.

En suma, los fundamentos del recurso de apelación tienen una índole


subjetiva y objetiva. El primero, es de naturaleza psicológica y no es otra cosa
que la expresión jurídica del instinto de conservación en lo que a la defensa
de los derechos de la persona y de sus bienes atañe (Núñez). El fundamento
objetivo, en cambio, es de índole social y mira más bien al interés de la
comunidad que al del individuo y radica en la necesidad social de remediar la
desviación jurídica en que puede incurrir la autoridad. Como dice de
Carnelutti, en último término los recursos no son otra cosa que el modo de
fiscalizar la justicia de lo resuelto.

Ahora bien, la distinción efectuada entre el fundamento objetivo y subjetivo


de los recursos es relativa. Por una parte, no debe ponderarse en exceso la
gravitación del argumento del error en la aplicación del derecho como
fundamento de los recursos. En la mayor parte de los casos resulta
prácticamente imposible traducir el error en términos objetivos, con lo que
aparece más adecuado atender al gravamen, como base objetiva del recurso
y que, además, desempeña el papel de presupuesto del mismo. (Ramos). Por
otro lado, hay que considerar como dato de la realidad que una resolución es
recurrible, básicamente por resultar gravosa para los intereses de la parte,
con independencia de si ella es errónea o ajustada a derecho. Estas
consideraciones no pasan de ser apreciaciones de carácter subjetivo que
formulan las partes.

C. Características del recurso de apelación

1ª Se trata de un recurso ordinario desde que su admisión no depende de


que se aleguen motivos de impugnación determinados. Como lo tiene resuelto
la Corte Suprema "es necesario precisar que el recurso de apelación no tiene
causales y su único objeto es obtener del tribunal superior respectivo que
enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior". (C. Suprema, 25
de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

2ª Su finalidad específica es la enmienda de la resolución apelada (art. 186


CPC), expresión equivalente a corregir o modificar, pero debe considerarse
que el tribunal superior no se limita a revisar la resolución del inferior, sino que
dicta una nueva sentencia en el proceso que puede incluso reemplazar
enteramente la decisión del a quo, siempre que no se vuelva en contra del
apelante. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

En efecto, la expresión enmienda que emplea el precepto no resulta


suficientemente indicativa de la amplitud del objeto del recurso. En la
Comisión mixta se dejó constancia que el comisionado Montt estimó inútil la
definición que contiene este artículo e incluso cree que la palabra enmienda
no comprende tal vez toda la amplitud de atribuciones que tiene el tribunal
superior para revocar en todas sus partes la resolución del inferior. Los demás
miembros de la Comisión entendieron, sin embargo, que en la palabra
enmienda están comprendidas no sólo la modificación parcial sino la
revocación completa de la sentencia y en esta inteligencia se aprobó la
disposición. (Lazo).

En todo caso, por medio del recurso de apelación no puede pretenderse la


invalidación del fallo apelado como sucede con el recurso de casación.
Terminado el recurso de apelación, quedará subsistente el fallo de primera
instancia pero confirmado, modificado, complementado o incluso revocado,
pero jurídicamente la decisión impugnada no desaparece para que se dicte
una nueva sentencia.

3ª Cuando la apelación se entabla en contra de la sentencia definitiva, da


origen a una instancia, es decir, a una nueva fase del proceso que permite el
enjuiciamiento de las pretensiones y defensas de las partes con la amplitud
suficiente para examinar tanto las cuestiones de hecho y como de derecho
promovidas en el primer grado jurisdiccional, siempre y cuando ellas hayan
sido objeto del recurso.

En otros casos, cuando la apelación se concede respecto de resoluciones


de contenido procesal, si bien no tiene la aptitud para abrir una verdadera
segunda instancia, permite un nuevo control de la regularidad formal del
proceso.

4ª Es un recurso devolutivo o por vía de reforma, es decir, su conocimiento y


fallo corresponde a un tribunal diferente del que dictó la resolución apelada o
recurrida, específicamente al tribunal superior jerárquico. El tribunal que dictó
la resolución apelada se denomina tribunal a quo, en tanto que aquel llamado
a conocer del mismo recibe la denominación de tribunal ad quem.

5ª El recurso de apelación está estructurado como un medio de


impugnación subordinado al interés e impulso de las partes y sujeto a las
consecuencias del principio dispositivo, admitiéndose tanto la renuncia como
el desistimiento del recurso.

III. R

La naturaleza y caracteres del recurso de apelación a que se ha hecho


referencia en los párrafos precedentes son los que determinan el régimen
jurídico al que se sujeta la regulación del recurso.

Las reglas fundamentales sobre el recurso de apelación en el proceso civil


son las contenidas en los arts. 186 a 230 CPC, correctamente ubicadas en el
libro I que trata sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento y, por
lo mismo, son de aplicación general incluso para los procedimientos
especiales que carezcan de norma en contrario.

Por esta razón se ha entendido, por ejemplo, que en cuanto al plazo para
interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva pronunciada
en los procedimientos de menor y de mínima cuantía, debe aplicarse el
artículo 189 CPC. (C. de Santiago, 9 de abril de 2001. Nº Legal Publishing:
21270).

El régimen legal del recurso de apelación ha tenido importantes


innovaciones introducidas por las reformas de las Leyes Nºs. 18.705 de 1988
y 18.882 de 1989. En virtud de estas modificaciones —destacadamente con la
primera de ellas— se sustituyó la estructura fundamental del recurso,
separándolo de su modelo habitual, al menos en lo que a la tramitación del
recurso concierne, eliminándose, por ejemplo, el trámite de la expresión de
agravios, imponiendo la carga de indicar en el recurso sus fundamentos de
hecho y de derecho y de formular peticiones concretas, generalizando la
apelación no suspensiva e incorporando la orden de no innovar, entre otras.

IV. P

Los presupuestos de un recurso corresponden, en general, a ciertas


condiciones necesarias para la admisión y sustanciación de un recurso. La
concurrencia o no de los presupuestos de un recurso es una cuestión que
mira al acto procesal en sí mismo, sin que tenga injerencia en ello la
actuación de las partes.

Los presupuestos del recurso de apelación se refieren a la impugnabilidad


de la resolución, a la legitimación y al gravamen y al tribunal competente.

A. Resoluciones impugnables

La clave para la sustanciación de un recurso reside en establecer su


procedencia, esto es, determinar si contra una resolución concreta está
previsto el correspondiente recurso. La admisión del recurso de apelación
depende de que la resolución contra el que se dirige sea impugnable y que,
además, lo sea precisamente mediante este recurso y no otro.

De acuerdo al art. 187 CPC, son apelables todas las sentencias definitivas
de primera instancia y también las sentencias interlocutorias de primera
instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este
recurso.
Se ha resuelto que la resolución mediante la cual se rectifica o aclara una
determinada sentencia definitiva, pasa a ser parte de ésta, atendido lo cual es
susceptible del recurso de apelación. (C. de Talca, 17 de marzo de 2000. Nº Legal
Publishing: 21923).

Por otro lado, hay que tener presente que, ya es doctrina jurisprudencial
que, por el hecho de ordenar el legislador que ciertas cuestiones se tramiten
como incidentes, no se altera su carácter legal, como tampoco el de las
sentencias que se pronuncien en ellas, razón por la cual, por ejemplo, en el
caso de la demanda incidental de tercería de prelación, la resolución que la
resuelve es una sentencia definitiva puesto que lo que prima es la naturaleza
de la pretensión. (C. de Santiago, 12 de julio de 1999. Nº Legal Publishing:
20731).

Con lo anterior se quiere significar que para la calificación de la naturaleza


jurídica de la resolución debe atenderse a su contenido y no a su
denominación, teniendo a la vista la disposición del art. 158 CPC. En este
orden de ideas, para que una resolución judicial pueda ser calificada de
sentencia definitiva se requiere que ponga fin a la instancia y que resuelva la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Sin embargo, es frecuente que
una sentencia definitiva contenga diferentes pronunciamientos de distinta
naturaleza jurídica, como por ejemplo, la decisión contenida en una sentencia
definitiva relativa a las costas o a la tacha de un testigo. Acudiendo a la tesis
de la desintegración o disgregación de las decisiones contenidas en una
sentencia definitiva, podría llegar a sostenerse que cada decisión debe ser
impugnada conforme a su exacta naturaleza jurídica. En mi opinión, si bien la
circunstancia de formar parte de la sentencia definitiva no muda su genuina
calificación jurídica, a los efectos de su impugnación, la naturaleza de la
resolución de la que forma parte determina la forma y plazos en que debe ser
articulada la impugnación. De esta forma, las decisiones relativas a las
costas, tacha de testigos e impugnaciones documentales, al estar
incorporadas en la sentencia definitiva, deben ser impugnadas en la forma y
términos dados para la impugnación de esta última clase de resoluciones.

a. Supuestos de improcedencia del recurso de apelación


1. En consideración a su naturaleza jurídica. De acuerdo con lo previsto en
el art. 188 CPC, los autos y decretos no son apelables cuando ordenen
trámites necesarios para la substanciación regular del juicio.

A contrario sensu, la regla general en materia recursiva, respecto de


resoluciones cuya naturaleza jurídica sea auto o decreto, será la
improcedencia del recurso de apelación, cuando ordenan trámites necesarios
para substanciación del proceso, o bien recaen en trámites expresamente
ordenados por la ley, o cuando ésta expresamente disponga que son
inapelables. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

Por consiguiente, si la resolución apelada tiene la naturaleza jurídica de un


decreto, que no altera la substanciación regular del juicio ni dispone trámites
que no estén expresamente ordenados en la ley, el recurso de apelación es
improcedente (C. de Concepción, 14 de mayo de 2001, rol Nº 1145-2001).

En similar sentido, se ha resuelto que la resolución por medio de la cual se


nombra un perito, fijándole plazo para evacuar su informe y establece la carga
de consignación previa de una suma para los gastos de peritaje y honorarios
de perito, es un decreto que dispone un trámite necesario para la
substanciación regular del juicio y que está expresamente ordenado por el
artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, circunstancias todas que la
tornan inapelable. (C. de Concepción, 15 de marzo de 2005, rol Nº 4212-
2004).

Tampoco es apelable la resolución que tiene por contestado un traslado al


no estar dentro de las situaciones de excepción antes descritas. (C. de
Santiago, 18 de julio de 2005, rol Nº 5970-2005).

Por otro lado, no toda resolución que resuelva un incidente es susceptible


de apelación, pues ello dependerá de si la decisión puede calificarse de auto
o de sentencia interlocutoria, lo que supone en forma previa determinar si la
resolución establece o no derechos permanentes a favor de las partes (art
158 CPC).

Así, se ha resuelto que la resolución que tuvo por no presentado un incidente de


abandono del procedimiento en atención a que no se había consignado en forma
previa la multa fijada por el tribunal conforme lo previene en art. 88 CPC, es una
resolución que si bien resuelve un incidente del juicio, no establece derechos
permanentes a favor de las partes ni se pronuncia sobre un trámite que deba servir
de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva, por lo que tiene el
carácter de auto resultando, por ende, inapelable. (C. de Santiago, 21 de junio de
2013, rol Nº 3671-2013).

2. Eventual apelabilidad de autos y decretos. De modo excepcional, los


autos y decretos son susceptibles de apelación en dos hipótesis previstas en
el art. 188 CPC:

a) cuando alteran la substanciación regular del juicio o

b) cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por


la ley.

En todo caso, cuando se trata de apelar de un auto o decreto, el recurso


necesariamente debe ser interpuesto de modo subsidiario a la reposición y
para el caso que ésta no sea acogida.

Respecto de esta primera situación, la Corte Suprema ha entendido que la


resolución que dispone la práctica de la notificación de la demanda a
determinadas personas que originalmente no estaban demandadas es
apelable, por cuanto se trata de un decreto que está alterando la
substanciación regular del juicio. (C. Suprema, 26 de mayo de 1988, rol
Nº 6879).

Asimismo, se ha fallado que la resolución impugnada que dispuso el


apercibimiento a los diversos abogados del ejecutado, de actuar a través de
un procurador común es apelable en forma subsidiaria pues podría alterar la
substanciación o recaer sobre trámites que no estén expresamente
ordenados por la ley. (C. de Rancagua, 5 de agosto de 2004. Nº Legal
Publishing: 30850).

También se ha considerado que altera la substanciación regular del juicio,


aquella resolución que impide a la parte incidentista rendir una prueba que
resulta atingente para probar sus pretensiones, quedando comprendida
dentro de la situación de excepción que la hace apelable. (C. de Chillán, 23
de marzo de 2011, rol Nº 180-2010).
Contrariamente, se tiene resuelto que la resolución que ordena la
ampliación del embargo y la substitución del mismo no es apelable. Su
naturaleza es la de un auto o decreto que sólo tiene por objeto ordenar un
trámite necesario para la substanciación regular del juicio. (C. de Santiago, 5
de abril de 2002. Nº Legal Publishing: 21429).

De igual manera, la resolución que modifica a la persona del depositario es


inapelable, ya que no altera la substanciación normal del juicio ni configura un
trámite que no esté expresamente ordenado por la ley. (C. de Rancagua, 16
de marzo de 2001. Nº Legal Publishing: 21798).

Puede decirse que altera la substanciación regular del juicio aquella


resolución que implica un trastorno en la forma de tramitación predispuesta
por el legislador. El esquema básico de tramitación de un proceso puede
verse alterado por la omisión de un trámite propio de su secuencia normal,
como cuando se llama a las partes a audiencia de conciliación, sin que se
hayan cumplido los trámites de réplica o dúplica. En este sentido, no
comparto la idea de que "trámites necesarios" sean necesariamente y sólo
aquellos por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma
(Espinosa). También se altera la tramitación regular cuando se decretan
trámites no previstos por el legislador, como cuando se cita a audiencia de
conciliación en un procedimiento en el que dicho trámite se encuentra
excluido o se confiere traslado para la réplica en un procedimiento de menor
cuantía, que no contempla dicho trámite.

En todo caso, la vinculación entre los "trámites necesarios" y los trámites o


diligencias esenciales del juicio señalados en el art. 795 CPC es muy
estrecha, habiéndose resuelto, por ejemplo, que la resolución que acoge la
reposición de una de las partes, dejando sin efecto la diligencia probatoria
solicitada por la otra es un decreto susceptible de apelación en los términos
del artículo 188 CPC, pues la omisión de un trámite probatorio puede producir
indefensión, en directa alusión al art. 795 Nº 4 CPC, que establece que son
trámites o diligencias esenciales la práctica de diligencias probatorias cuya
omisión podría producir indefensión. (C. de Concepción, 24 de agosto de
2000. Nº Legal Publishing: 22161).

En esta misma línea de razonamiento se ha resuelto que para dilucidar si la


negativa a decretar una medida probatoria altera o no la sustanciación de la
causa, hay que determinar si la omisión de esa diligencia pudiere producir
indefensión, que es lo que hace estimar al legislador como causa válida para
interponer recurso de casación. (C. de Santiago, 27 de septiembre de 1994,
en Rev. Der. y Jur., T. 91, secc. 2ª, p. 89).

En este sentido, la denegación injustificada de una diligencia probatoria


comporta, en mi concepto, una alteración de la secuencia normal de
tramitación de un proceso, razón por la que sería también apelable,
conclusión que resulta respaldada, además, por la interpretación a contrario
sensu del texto del art. 326 inc. 2º CPC que hace inapelable la resolución que
dispone la práctica de alguna diligencia probatoria.

Se tiene decidido que la resolución que se pronuncia sobre una solicitud de


entorpecimiento, denegando lugar a la misma y dejando en consecuencia a una de
las partes en la imposibilidad de rendir prueba testimonial tiene la naturaleza
jurídica de un auto que claramente altera la sustanciación regular del juicio, motivo
por el cual, es procedente el recurso de reposición con apelación subsidiaria. (C.
de San Miguel, 20 de noviembre 2009, rol Nº 104-2009).

Más compleja de dilucidar es la segunda hipótesis de procedencia del


recurso contra autos y decretos, esto es, cuando la resolución recae sobre
trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Una correcta
comprensión exige separarla de la situación anterior lo que supone excluir la
hipótesis de omisión de trámites necesarios para la substanciación regular del
juicio. Se trata, en mi concepto, de resoluciones que recaen sobre trámites
que si bien no están predispuestos por el legislador no importan un trastorno
en la secuencia regular prevista por la ley. Sin embargo, la sola circunstancia
de tratarse de un trámite no previsto expresamente por el legislador permite
su revisión por la vía del recurso de apelación, concurriendo los demás
requisitos legales.

Se ha estimado que la resolución que dispuso la práctica de un peritaje


agregando a tal decisión la exigencia de que las partes deban acompañar
para la diligencia en cuestión nuevos antecedentes no acompañados
legalmente al proceso, posee la naturaleza jurídica de un auto que recayó
sobre un trámite que no está expresamente ordenado por la ley, por lo que
resulta efectivamente apelable. (C. de Santiago, 8 de mayo de 2015, rol
Nº 9885-2014).
3. La cuantía como factor de inapelabilidad. Son inapelables las
resoluciones que se dicten en procesos civiles cuya cuantía sea inferior a 10
Unidades Tributarias Mensuales (art. 45 Nº 1 COT y art. 723 CPC).

4. Otros supuestos de inapelabilidad. Por último, y como excepción a la


regla general de la procedencia de la apelación, existen casos especiales en
que el propio legislador suprime la posibilidad de que el superior jerárquico
revea la decisión del tribunal a quo respecto de sentencias definitivas e
interlocutorias para no retardar la sustanciación del proceso, para cuyo caso
en forma expresa se ha establecido la inapelabilidad de las resoluciones, no
obstante que en atención a su naturaleza de sentencia definitiva o
interlocutoria, en principio, de aplicarse las reglas generales sería procedente
el recurso en cuestión. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

Tales son, por ejemplo, los supuestos previstos en los arts. 90 inc. Final
CPC, 126 CPC, 326 CPC y 715 CPC, entre numerosas otras disposiciones.

En todo caso, la regla general es que fuera de las resoluciones


específicamente señaladas por el legislador como no susceptibles de ser
impugnadas por vía de apelación, las otras deben considerarse apelables,
cumpliéndose los requisitos legales de procedencia. (C. de Santiago, 27 de
septiembre de 1994, en Rev. Der. y Jur., T. 91, secc. 2ª, p. 89).

Sin perjuicio de lo dicho, el vocablo "expresamente" empleado por el art. 187


CPC, significa "con palabras o demostraciones claras o manifiestas" por lo
que no es necesario que la ley deniegue el derecho de apelar empleando
términos sacramentales sino que basta con que la denegación de ese
derecho aflore del sentido claro e inequívoco de la ley. (C. de Santiago, 29 de
noviembre de 1958, en Rev. Der. y Jur., T. 55, secc. 2ª, p. 111). Así, por
ejemplo, el art. 432 CPC que establece que contra la resolución que cita a las
partes para oír sentencia sólo podrá interponerse recurso de reposición, clara
y categóricamente hace improcedente el recurso de apelación pese a que no
lo menciona en forma explícita.
b. Síntesis del régimen de procedencia del recurso de apelación

La Corte Suprema ha sintetizado de manera bastante clara, el régimen de


procedencia del recurso de apelación del siguiente modo: "Por consiguiente
son apelables, por regla general, en los negocios contenciosos y no
contenciosos en materia civil y dentro del procedimiento ordinario, la
sentencia definitiva de primera instancia, esto es, la que pone término a la
instancia resolviendo la cuestión o asunto controvertido que ha sido objeto del
juicio; la interlocutoria de primera instancia, que falla un incidente en juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o debe servir de
base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. De
manera excepcional procede también el recurso de apelación en contra de
autos y decretos, siempre que alteren la sustanciación regular del juicio o
recaigan en trámites que no se encuentran ordenados expresamente por la
ley, en cuyo caso el recurso de apelación sólo puede interponerse
subsidiariamente al de reposición".

A contrario sensu, la regla general en materia recursiva, respecto de


resoluciones cuya naturaleza jurídica sea auto o decreto, será la
improcedencia del recurso de apelación, cuando ordenan trámites necesarios
para substanciación del proceso, o bien recaen en trámites expresamente
ordenados por la ley, o cuando ésta expresamente disponga que son
inapelables.

Por último, y como excepción a la regla general de la procedencia de la


apelación, existen casos excepcionales en que el propio legislador suprime la
posibilidad de que el superior jerárquico revea la decisión del a quo respecto
de sentencias definitivas e interlocutorias, en atención a la cuantía del juicio o
para no retardar la sustanciación del proceso, para cuyo caso en forma
expresa se ha establecido la inapelabilidad de las resoluciones, no obstante
que en atención a su naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, en
principio, de aplicarse las reglas generales sería procedente el recurso en
cuestión. (C. Suprema, 14 de diciembre de 2011. Cita online:
CL/JUR/8938/2011; 57084526-2011).
B. Legitimación y gravamen

La legitimación para recurrir de apelación corresponde a las partes en la


medida que hayan resultado agraviadas con la resolución que se impugna.
Por consiguiente, si bien la legitimación viene atribuida a todo aquel que tenga
la calidad de parte en el proceso, está sometida a un presupuesto adicional a
la legitimación constituido por la existencia de gravamen o perjuicio.

Dentro de la noción de parte se comprenden las partes directas así como los
terceros relativos o partes indirectas, en la medida que haya sido aceptada su
comparecencia en calidad de tales.

Por esta razón se tiene resuelto que no es parte en el juicio y por lo tanto no se le
puede conceder el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la persona
cuya solicitud pidiendo que se le tenga como parte ha sido rechazada y el recurso
de apelación que ha deducido contra esta resolución le ha sido concedido en el
solo efecto devolutivo, sin que aun sea fallado. (C. de Santiago, 15 de enero de
1970, en Rev. Der. y Jur., T. 67, secc. 2ª, p. 35).

La ley atribuye la facultad de impugnar, de manera general, a las partes,


pero no basta con tener esta calidad para poder recurrir. Esta habilitación
legal y abstracta para recurrir que otorga la calidad de parte procesal no es
suficiente por sí sola sino que debe concretarse o materializarse. Esta
materialización se produce con la concurrencia del gravamen. La existencia
de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la
resolución que se pretende impugnar le afecte y tenga un contenido
desfavorable para quien recurre. Por consiguiente, titular del derecho a
recurrir de apelación será quien tenga la calidad de parte y que haya sufrido
un gravamen derivado de la sentencia impugnada.

Como se puede apreciar, se trata de presupuestos vinculados pero distintos.


La legitimación está determinada por la ley mientras que el gravamen o
perjuicio viene determinado por el contenido de la resolución que se pretende
impugnar. La legitimación es general y abstracta —como la ley—; en tanto
que el gravamen es específico y real —como la sentencia—.
La estrecha relación entre ambas nociones se evidencia en la siguiente
sentencia de la Corte Suprema: en su significado natural y obvio, "agravio" es
la ofensa o perjuicio que se hace a alguien en sus derechos o intereses y que
en su sentido técnico jurídico, la génesis del agravio está en el vicio o error
traducido en el quebrantamiento de las normas sustantivas —vicio "in
iudicando"— o procesales —vicio "in procedendo"—.

Sólo el que haya sufrido el perjuicio está habilitado para denunciar la


afectación al debido proceso: esta es la regla básica de legitimación para que
el efecto de la contravención sea la sanción de nulidad. Como lógica secuela,
únicamente están legitimados para deducir los recursos para tratar de corregir
el agravio producido las partes afectadas o los terceros que integran la
relación procesal. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 7230-2009).

El gravamen puede ser tanto de índole económico como jurídico y tiene


naturaleza objetiva, es decir, la disconformidad entre la posición adoptada por
la parte y el contenido de la resolución, debe ser apreciada desde el punto de
vista del ordenamiento jurídico y no según el criterio subjetivo del recurrente.
El agravio está representado por el contenido desfavorable de la resolución
que emita de oficio o a petición de parte el órgano jurisdiccional, en cuanto
sea gravosa para los derechos del recurrente o deniegue en forma injusta el
petitorio o la presentación formulada ante el tribunal por alguno de los
intervinientes.

Se ha resuelto que "para que una resolución sea apelable es necesario que
cause algún agravio a la parte que recurre, agravio que debe subsistir hasta la
vista del recurso" y puede ser controlado de oficio por el tribunal a quo. (C. de
Santiago, 23 de mayo de 1995, en Rev. Der. y Jur., T. 92, sec. 2ª, p. 51).

C. Tribunal competente

El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional


que hubiere dictado la resolución recurrida (tribunal a quo), a quien le
corresponde el primer examen de admisibilidad, pero la competencia
funcional para conocer del mismo se le atribuye al órgano jurisdiccional de
grado superior al que dictó la resolución recurrida (tribunal ad quem).

Por consiguiente, pueden conocer un recurso de apelación las Cortes de


Apelaciones respecto de los recursos que incidan en causas civiles, de familia
y del trabajo y de los actos no contenciosos de que hayan conocido en
primera los jueces de letras de su territorio jurisdiccional o uno de sus
ministros (art. 63 Nº 3º a) COT) y también la Corte Suprema, respecto de las
apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de
Apelaciones cuando éstas hayan conocido de asuntos en primera instancia,
como ocurre en los recursos de amparo y de protección (art. 98 Nº 4º COT).

En todo caso, se tiene resuelto que "La Corte Suprema sólo es tribunal de alzada
en los casos en que la ley excepcional y expresamente le ha conferido dicha
calidad, esto es, cuando ha creado determinadas acciones o recursos especiales y
le ha encomendado el conocimiento de los recursos de apelación que las partes
interpongan en contra de las sentencias que se dictan en dichos recursos o
acciones". (C. Suprema, 14 de octubre de 2014. Cita online:
CL/JUR/7368/2014; 77271).

Se trata de una regla de competencia absoluta y, por ende, debe ser


controlada de oficio por el tribunal. Por consiguiente, no es preciso al
momento de interponer el recurso indicar concretamente el tribunal que
deberá conocer del recurso y aunque así se hiciera, ello no vincula al tribunal
pues la competencia para conocer del asunto en segunda instancia está
prefijado por la ley (art. 110 COT).

Por consiguiente, aun cuando en el recurso se señale erróneamente el


tribunal de apelación, ello no es vinculante para el tribunal ni altera la
competencia fijada legalmente.

"Que el hecho de que en el petitorio del recurso de apelación el recurrente hubiere


interpuesto los recursos para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en
circunstancias que debieron ser deducidos para ante la Corte de Apelaciones de
San Miguel, no puede servir de fundamento para haber declarado la incompetencia
de la Corte de San Miguel para conocer de ambos recursos. En efecto, conforme
con los artículos 63 numeral tercero, letra a), y 110, ambos del Código Orgánico de
Tribunales, una vez fijada la competencia de un tribunal inferior para conocer de un
asunto en primer instancia, queda igualmente fijada la del tribunal de segunda
instancia. Por ello, en este caso, bastaba la presentación de la apelación, siendo
ella admisible, para darle competencia al tribunal ad quem, por aplicación de las
normas recién transcritas". (C. Suprema, 25 de junio de 2012, rol Nº 2415-2012).

Se desprende de lo anterior, las siguientes consecuencias:

1º. Las partes no pueden someter la decisión de un asunto directamente a


un tribunal de segunda instancia, renunciando a la primera.

2º. No se puede tampoco entregar a un tribunal de primera instancia el


conocimiento y decisión de un recurso de apelación.

3º. Tampoco pueden las partes someter a una revisión los asuntos que han
sido ya fallados en segunda instancia.

4º. No pueden las partes llevar a un tribunal de apelación una resolución


judicial que según la ley no admite este recurso. (C. Suprema, 25 de abril de
2011, rol Nº 8200-2009).

V. R

Los requisitos de un recurso son ciertas condiciones exigidas por la ley para
que pueda sustanciarse el medio de impugnación. La falta de ellos impide que
el tribunal pueda entrar a examinar la cuestión de fondo. Su cumplimiento, a
diferencia de los presupuestos, depende de la actuación de las partes. En
este sentido, de la parte recurrente depende que un recurso sea interpuesto
dentro de plazo —que es un requisito del recurso—; sin embargo, no depende
de la parte que la resolución de que se trate sea o no una sentencia definitiva
—que es un presupuesto del recurso—. De ahí que se sostenga que los
presupuestos concurren, mientras que los requisitos se cumplen.

A. Plazo para recurrir de apelación


La regla general es que el recurso de apelación debe interponerse en el
plazo fatal de cinco días contados desde la notificación de la resolución a la
parte que entabla el recurso (art. 189 inc. 1º CPC). Tratándose de una
sentencia definitiva, el plazo para apelar se aumenta a diez días (art. 189 inc.
1º CPC).

En la versión original del Código, el plazo para apelar era el mismo para toda clase
de resoluciones (cinco días). Sin embargo, con la reforma de la Ley Nº 18.705 se
amplió el plazo para apelar de las sentencia definitivas lo que obedeció a la
circunstancia de haberse suprimido en segunda instancia el trámite de la expresión
de agravios y exigiéndose, a partir de la reforma, que toda apelación debía ser
fundada, lo que hizo pensar que el plazo original para apelar podía ser muy exiguo
para cumplir con la carga de fundamentar el recurso.

La resolución que recibe la causa a prueba, como se sabe, es susceptible


de reposición especial y apelación subsidiaria. En este caso, la apelación no
tiene plazo propio sino que está sujeta al mismo plazo para reponer, que es
de tres días (art. 319 CPC).

En lo tocante a la apelación subsidiaria de la reposición hay que tener


presente que respecto de la reposición extraordinaria, esto es, aquella que se
interpone haciendo valer nuevos antecedentes y que no tiene plazo para su
interposición, se ha resuelto que ello no significa que tal prerrogativa se
extienda a la interposición de un recurso de apelación deducido en forma
subsidiaria. En otros términos, por el solo hecho de hacer valer nuevos
antecedentes, no se faculta a las partes a interponer un recurso de apelación
en cualquier tiempo, ni aun de manera subsidiaria a una reposición. (C. de
Coyhaique, 10 de febrero de 2009, Nº Legal Publishing: 41686).

Respecto de aquellos procedimientos en que las partes, sin tener la calidad


de letrados, litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del
recurso de apelación, el plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo
disposición especial en contrario (art. 189 inc. Final CPC). Como se puede
apreciar, se trata de varios requisitos que deben concurrir de modo copulativo
para aplicar esta regla de excepción. En primer lugar, debe tratarse de un
procedimiento en que las partes, sin ser abogados, litiguen de manera
personal y, segundo, la ley debe permitir la interposición verbal del recurso de
apelación. No se conocen casos en el CPC y de existir, el plazo es de cinco
días cualquiera sea la naturaleza de la resolución apelada. Si se trata de un
procedimiento regido por una ley especial, si ésta contiene disposiciones
propias sobre la forma de apelar, prevalecen por sobre las del CPC, que tiene
únicamente vigencia supletoria.

Respecto del laudo o sentencia final dictada en el juicio particional, las


partes pueden deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de
quince días (arts. 664 y 666 CPC).

B. Características del plazo para apelar

a. Es un plazo de días completos y se suspende durante los feriados.


(arts. 48 CC y 66 CPC).

b. Se trata de un plazo individual, es decir, que corre para cada parte desde
el momento en que se le notifica legalmente la resolución respectiva (arts. 65
y 189 CPC).

c. Es un plazo fatal, pues el derecho a recurrir precluye en el momento


mismo en que vence el plazo (art. 64 CPC).

d. No se suspende por la solicitud de reposición ni por la de aclaración o


rectificación (art. 190 CPC).

e. Es improrrogable, pues no se puede ampliar por motivo alguno (arts. 67 y


68 CPC).

C. Requisitos de forma

El acto de interposición del recurso de apelación debe ser escrito,


cumpliendo con los requisitos generales de forma y presentarse ante el
tribunal que pronunció la resolución que se está impugnando. En los
procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, es
posible apelar en forma verbal, debiendo levantarse al efecto el acta
respectiva (art. 189 inc. 3º CPC).

D. La fundamentación como requisito del recurso de apelación

En orden a su contenido, además de manifestar su voluntad de recurrir, el


apelante debe especificar la resolución respecto de la que se apela, con
expresión de los pronunciamientos cuya revocación o enmienda se pretende.
Tratándose de un procedimiento dominado por la escritura, la resolución se
singulariza con la indicación de su fecha y la foja en que aparece escrita.
Como es frecuente que una resolución contenga varios pronunciamientos, si
se desea impugnar alguno o algunos de ellos, deberá señalarse precisamente
aquellos que son objeto del recurso.

De acuerdo a lo previsto en el art. 189 CPC, la apelación debe contener,


además, los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, exigencia
que debe entenderse complementada con la disposición del art. 201 CPC,
que autoriza a inadmitir un recurso de apelación si éste no es fundado. La
exigencia de que el recurso deba contener los fundamentos de hecho y de
derecho en que se basa, es consecuencia de la reforma de la Ley Nº 18.705
que, a su vez, tuvo su origen en la propuesta formulada por el Instituto
Chileno de Derecho Procesal cuya finalidad era acabar con el abuso que se
había instalado en la práctica donde abundaba la presentación de
apelaciones sin mayor fundamento invocándose sólo la existencia de un
agravio genérico, pero sin expresar los motivos del agravio. Frecuentemente
los abogados se desistían del recurso antes de la vista, con el consiguiente
retardo injustificado del proceso o bien guardaban sus argumentos para
exponerlos únicamente durante los alegatos, lo cual lesionaba el derecho de
contradicción al no darse una oportunidad real y practicable para la
argumentación de la contraria.

El objetivo pues era terminar con las apelaciones infundadas que sólo
pretendían dilatar en forma injustificada la tramitación del proceso. Fue una
propuesta novedosa porque si bien el deber de fundamentación del recurso
estaba implícitamente establecido para la expresión de agravios, no aparecía
reglamentado y su omisión no tenía consecuencia jurídica. (Ortiz y Pecchi).

La fundamentación del recurso se relaciona directamente con la existencia


del gravamen y con los motivos que se invocan para justificarlo. La
fundamentación resulta esencial para que el tribunal ad quem pueda conocer
los motivos por los cuales se impugna la resolución apelada y a la vez permite
que el apelado pueda contraargumentar frente a las alegaciones de su
contraparte, respetándose de ese modo el adecuado ejercicio del derecho de
defensa en la segunda instancia.

Fundar un recurso consiste en efectuar una crítica concreta y razonada del


fallo impugnado, con indicación de los errores u omisiones atribuidos a la
sentencia, tanto en su aspecto jurídico como fáctico.

Se ha entendido que si el fundamento de la apelación es claramente distinto


de aquel que fue discutido y resuelto en primera instancia, ello redunda en
que dicho recurso carezca de fundamentos tanto de hecho como de derecho,
pues resulta obligatorio para el apelante sustentar su recurso en los mismos
argumentos en que se afincaba su petición original, ya que sobre ella fue que
se pronunció el sentenciador de primer grado. (C. de Concepción, 16 de
septiembre de 2005, rol Nº 3103-2005).

Esta actividad supone indicar expresamente los errores, omisiones y demás


deficiencias atribuidas a la sentencia y la explicación de los motivos para
considerarla errónea, para lo cual deberá analizarse la ponderación de la
prueba y la aplicación del derecho efectuados en la sentencia. (Vescovi).

De esta manera, resulta insuficiente una fundamentación de carácter


genérico o la expresión de afirmaciones vagas sobre la prueba o manifestar la
mera disconformidad con la sentencia por estimarla equivocada o injusta.

En suma, la fundamentación del recurso de apelación debe ser un estudio


de la sentencia, hecho en forma exhaustiva y crítica, indicándose los agravios
que causa al apelante y cómo los obviaría con una resolución diferente. En
todo caso, en relación a esta exigencia legal, es importante subrayar que no
se trata aquí de un problema de extensión o brevedad o laconismo, sino de un
problema de precisión, determinación y claridad. (Libedinsky).

Es discutible si los fundamentos expresados en el recurso vinculan al


tribunal de alzada, el que no podría entrar a considerar fundamentos distintos
de los contenidos en el escrito de apelación. Al respecto, se ha sostenido que
la única limitación que tiene el tribunal de segunda instancia está determinada
por las peticiones concretas del recurso y dentro de este marco se pueden
revisar íntegramente las consideraciones de hecho y de derecho del fallo
apelado, aun cuando no comparta los fundamentos del recurso.
(Piedrabuena).

No comparto este criterio. La sentencia de segunda instancia que atiende


únicamente a lo solicitado en las peticiones concretas, prescindiendo de los
fundamentos invocados, esto es, de la causa de pedir contenida en el
recurso, adolece del vicio de ultra petita porque concretamente no decide
sobre la pretensión impugnativa sometida a su conocimiento y decisión. Ahora
bien, para decidir esta cuestión hay que atender a los fundamentos fácticos
planteados en el recurso puesto que respecto de la calificación jurídica de la
cuestión controvertida planteada en el recurso y en consonancia con el
principio iura novit curia, la variación de los fundamentos jurídicos es
perfectamente admisible, desde que no comportan una alteración de la causa
de pedir, a menos que la calificación jurídica dada por la parte a los hechos,
en cuanto condiciona la petición concreta, pueda servir para delimitar el objeto
del proceso, en cuyo caso tampoco podrá modificarse en la sentencia que
resuelve el recurso.

E. La formulación de peticiones concretas como requisito del recurso de


apelación

Una de las reformas más relevantes que introdujo la Ley Nº 18.705 al


Código de Procedimiento Civil fue la eliminación del trámite consistente en la
carga de "expresar agravios". En efecto, de manera coherente con la
intención de agilizar los procedimientos a través, de la eliminación de trámites
o actuaciones procesales, se estableció una apelación fundada, que debe
contener peticiones concretas, fundamento y peticiones que se contienen
dentro del mismo escrito mediante el cual se impugna la resolución por la vía
de apelación, eliminándose de este modo la necesidad de tener que expresar
los agravios con posterioridad. De manera correlativa con esta reforma,
también se modificó el art. 201 CPC, para permitir la declaración de
inadmisibilidad del recurso cuando la apelación no fuera fundada o no
contuviera peticiones concretas.

a. Concepto. Comentando esta modificación legal, Piedrabuena señala que


el concepto está tomado del antiguo art. 214 CPC, en cuanto exigía al
apelante que expresara durante la segunda instancia cuáles eran sus
agravios respecto de la sentencia apelada y agregaba que la expresión de
agravios debía contener las peticiones concretas que se formulaban respecto
de la sentencia apelada.

En este mismo orden de ideas, a propósito de la modificación introducida


por la Ley Nº 18.705, se dijo que el concepto de peticiones concretas debía
relacionarse con la interpretación que le había dado la jurisprudencia al
contenido de la expresión de agravios cuando el recurso de apelación se
había deducido en contra de sentencias definitivas. De hecho, los profesores
Ortiz y Pecchi comentando la referida exigencia estimaban que no ofrecía
novedad alguna puesto que ya se contenía como requisito del escrito de
expresión de agravios y lo único entonces que se hacía era extenderlo a toda
apelación y establecerlo como condición de admisibilidad en el momento de la
interposición del recurso.

b. Importancia. La formulación de peticiones concretas no es sólo un


requisito formal de admisibilidad del escrito por el que se interpone un recurso
de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 189 CPC, sino que,
además, sirve para delimitar las potestades decisorias del tribunal de segunda
instancia. (C. de Concepción, de 26 de mayo de 2011, rol Nº 91-2011).

Como señalan Mosquera y Maturana "Las peticiones concretas revisten


gran importancia, puesto que ellas fijan o determinan la competencia del
Tribunal de segunda instancia en el fallo del recurso. A través de las
peticiones concretas se materializa el principio latino: tantum devolutum
quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada, sólo puede
conocer de los puntos que se encuentran comprendidos en las peticiones
concretas formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de los
consentidos o no comprendidos dentro de las peticiones concretas".

En este sentido, se ha declarado que el recurso de apelación debe ser


fundado y contener las peticiones concretas que sometan a la consideración
del tribunal, fijándose de esa manera la competencia del tribunal de alzada, el
que no puede proceder a la revisión y análisis de otras cuestiones de hecho o
de derecho no planteadas por los litigantes salvo en los casos en que la ley
expresamente le faculte para obrar de oficio.

En el mismo orden de ideas, se señala que la expresión —peticiones


concretas que se formulan—, contenida en el art. 189 CPC, tiene por objeto
fijar y determinar la competencia del tribunal de segunda instancia,
competencia que sólo puede extenderse a las cuestiones ventiladas en
primera instancia. Han de estar directamente vinculadas a las declaraciones
que, formuladas en la sentencia impugnada, digan relación con las materias
que fueron objeto de la controversia en la primera instancia, salvo la facultad
de la Corte para fallar las cuestiones ventiladas en dicho grado jurisdiccional y
sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser
incompatible con lo resuelto en ella. (Mosquera y Maturana).

Asimismo, la Corte Suprema ha resuelto que "resulta incuestionable que en


materia procesal civil (...), la competencia del tribunal ad quem, por vía del
recurso de apelación y su efecto devolutivo, está circunscrita a los términos
estrictos que le señalan, por una parte, la naturaleza, índole y contenido de la
resolución en alzada y, de otra, a la solicitud concreta de la parte agraviada
que instaura el recurso, pidiendo que se la modifique o se la revoque en tal o
cual forma (lo que se ha mencionado bajo el aforismo latino "tantum
devolutum apellatum"), todo, sin perjuicio de las reglas de excepción
expresamente contempladas". (C. Suprema, 13 de noviembre de 2000, en
Fallos del Mes Nº 480, p. XII).

La importancia de las peticiones concretas de la apelación ha sido


asimilada, incluso, a la trascendencia que tienen los requisitos de la demanda
en la primera instancia. Así, el profesor Salas ha señalado que la formulación
de las peticiones concretas en la apelación es respecto de la segunda
instancia lo que la demanda es de la primera. Esta afirmación no sólo tiene
sustento en la similitud de términos en que se formula la exigencia tanto en el
art. 189 CPC como en el numeral 5º del artículo 254 del mismo código, sino
también en antecedentes históricos, ya que en la Comisión Mixta los señores
Riesco y Ballesteros consideraban la expresión de agravios —que como se
ha dicho es antecedente inmediato de la exigencia que se analiza— "un
trámite esencial del pleito, del cual no debe prescindirse, no sólo porque
importa una verdadera demanda, sino porque en ella se limitan las cuestiones
que se someten al fallo del tribunal superior, reduciéndose muchas veces a
una sola cuestión un pleito de grandes proporciones".

En esta misma línea de razonamiento respecto de la expresión de agravios,


Espinosa sostiene que este trámite es la demanda de segunda instancia y
ella, junto con su contestación, es la que fija y determina la jurisdicción del
tribunal de alzada.

Por la misma razón, se había entendido que si la sentencia de segunda


instancia deja de fallar algún punto solicitado en dichos escritos, habrá omitido
la decisión del asunto controvertido, y si se extiende a otros puntos no
contenidos en ellos, quiere decir que se habrá pronunciado ultra petita; y en
ambos casos, será susceptible de ser anulada mediante la interposición del
correspondiente recurso de casación en la forma. (Piedrabuena).

c. Forma de cumplir la carga procesal. Ya se ha señalado que el momento


preclusivo para el cumplimiento de la carga procesal de la indicación de las
peticiones concretas en la apelación es el acto procesal de interposición del
recurso, sin que sea posible salvar su omisión con posterioridad. (C. de
Concepción, 19 de octubre de 2005, rol Nº 1227-2005).

En cuanto al modo de cumplir esta carga, se ha dicho que está referida a las
modificaciones que se solicitan respecto de la sentencia impugnada y se
dirige a pedir la revocación o modificación de lo resuelto en la parte decisoria
del fallo apelado.

El profesor Mosquera señala "lo importante en esta materia de las


peticiones concretas es que no basta la simple solicitud de revocación, sino
que siempre hay que agregar la consecuencia que para mí, apelante, debe
deducirse de esa revocación. Tengo que decir siempre, concreta,
específicamente, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe
modificarse la resolución que me agravia, en virtud de cuyo agravio yo he
apelado. Eso es fundamental. No caben aquí las vaguedades, y sin embargo,
cabe la brevedad. Difícil cuestión la mayor parte de las veces".

La posible existencia de peticiones contradictorias ha sido asimilada por la


jurisprudencia a la carencia de peticiones concretas: "Que las peticiones
contenidas en el recurso son antagónicas, contradictorias y por ende, se
anulan y el recurso carece de peticiones concretas. Esta Corte no está
facultada para intuir, desprender o deducir lo querido por el recurrente y,
menos aún si se considera que una de las razones de la exigencia en estudio,
esto es, de las peticiones concretas, es asegurar en segunda instancia la
efectiva vigencia del principio de la bilateralidad de la audiencia, esto es
permitir que cada parte conozca oportunamente las pretensiones de la
contraria y sus fundamentos". (C. de Concepción, 25 de mayo de 2004, rol
Nº 204-2004).

Al hilo de las consideraciones precedentes, la doctrina autorizada ha


expresado que las peticiones concretas se refieren a las modificaciones que
se solicitan respecto de la sentencia impugnada; se dirigen a pedir la
revocación o modificación de lo resuelto en la parte decisoria del fallo
apelado, de modo que "Resultará, en consecuencia, insuficiente limitarse a
pedir que se revoque la sentencia apelada sin indicarse, además,
concretamente en qué sentido debe modificarse el fallo y cuál es la resolución
que se solicita se dicte en su reemplazo. Revocar, como es sabido, es sólo
dejar sin efecto y para que la petición sea concreta, además de pedir que una
decisión del fallo se deje sin efecto, hay que indicar la forma en que se desea
sustituir aquello que se elimina". (Libedinsky).

En esta misma línea de reflexión, se ha decidido que "Reiterada jurisprudencia ha


señalado, que para cumplir con el requisito de que el recurso contenga peticiones
concretas debe indicarse siempre, de manera concreta y específica, sin
vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe modificarse la resolución
que le agravia, en virtud de cuyo agravio se ha apelado". (C. Suprema, 4 de mayo
de 2011, rol Nº 4871-2009).

En suma, como lo sostiene el profesor Salas, las peticiones revestirán el


carácter de concretas en la medida que reúnan copulativamente dos
menciones esenciales:
a) La solicitud de revocación, modificación o enmienda de la sentencia
apelada o de una parte de ella; y

b) La indicación de cuál es la o las declaraciones que se pretende que


reemplacen a las contenidas en la resolución impugnada y cuya revocación o
enmienda se pide.

De esta manera, se ha declarado inadmisible un recurso de apelación si el


apelante se limita a solicitar la revocación del fallo una vez que dio las
razones por las cuales discrepa de él, lo que resulta manifiestamente
insuficiente toda vez que mediante dicha revocación, de prosperar, ello sólo
habilitaría al tribunal de alzada para dejarlo sin efecto, pero no para
pronunciarse respecto de la manera cómo deben repararse los agravios que
estima se le causan. (C. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, rol Nº 71-
2006).

En todo caso, si bien el requisito de las peticiones concretas no importa


necesariamente una frase sacramental en la parte petitoria del recurso, según
es posible colegir de la lectura del artículo 189 CPC, que no contempla tal
exigencia, resulta una exigencia insustituible que se señale al tribunal ad
quem de manera clara lo que se pretende a través de dicho medio de
impugnación. (C. Suprema, 13 de marzo de 2012, rol Nº 8751-2009).

En síntesis, con esta carga que se impone al apelante, el legislador


pretende que éste exprese clara y determinadamente cuáles son los
pronunciamientos del fallo impugnado que desea que el tribunal de alzada
enmiende o revoque y cómo debe hacerlo, precisando así el ámbito de la
competencia de éste. (Salas).

"Se tiene decidido que las peticiones concretas, pueden contenerse no sólo en el
petitorio, sino en el texto y en el desarrollo del recurso, pues no consta de las
mismas normas que entre las condiciones exigidas por el legislador aparezca que
tales peticiones deben contenerse, de manera única y exclusiva, en su parte
conclusiva, de manera que corresponde al Tribunal ad quem hacer un análisis
integral del arbitrio". (C. Suprema, 14 de mayo de 2014, rol Nº 6036-2014).

El planteamiento del recurso que dé satisfacción a los presupuestos


señalados cumplirá con los objetivos de enmarcar la competencia del tribunal
de segunda instancia y de hacer saber a la parte contraria sus aspiraciones
de reforma. (C. Suprema, 20 de octubre de 2011, rol Nº 7774-2010).

La sanción que se contempla para la apelación que no dé cumplimiento al


requisito de no contener las peticiones concretas es la declaración de oficio
de inadmisibilidad, tanto por el tribunal de primera o segunda instancia, en
conformidad a lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento
Civil. (C. Suprema, 4 de mayo de 2011, rol Nº 4871-2009).

F. Especialidades del recurso de apelación cuando se interpone respecto de


autos o decretos

a. Forma de interposición. Como ha quedado dicho, la regla general es que


los autos y decretos no son apelables. Sin embargo, excepcionalmente son
susceptibles de apelación en los supuestos previstos en el art. 188 CPC. Esta
misma disposición establece que en tal caso el recurso de apelación debe
interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para
el caso que ésta no sea acogida. El legislador parece propender a que los
errores de escasa consideración o cometidos en resoluciones de menor
trascendencia procesal se reparen primeramente por la vía de un recurso no
devolutivo, como lo es la reposición, reservando el de apelación para el caso
de que el intento de subsanación ante el propio juez de la causa fracase.

b. Dispensa de expresar los fundamentos y peticiones concretas. Por otro


lado, cuando la apelación se interpone con el carácter de subsidiaria de la
solicitud de reposición, no es necesario que contenga fundamentos de hecho
y de derecho ni formular en ella peticiones concretas, en la medida que el
recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (art. 189 inc. 3º CPC).
Esta regla fue agregada por la reforma de la Ley Nº 18.882 de 1989, ya que la
modificación introducida por la Ley Nº 18.705 planteó dudas sobre los
requisitos que debía cumplir la apelación interpuesta en subsidio de un
recurso de reposición. Con la modificación quedó claro que no es preciso
fundamentar el recurso ni formular peticiones concretas si el recurso de
reposición cumple con ambas exigencias.
G. Los requisitos de fundamentación y peticiones concretas respecto de las
apelaciones verbales

El art. 189 inc. 3º CPC establece que en los procedimientos o actuaciones


para las cuales la ley establezca la oralidad, es posible apelar en forma
verbal, pero no por ello queda el apelante liberado de las cargas de expresar
los fundamentos y las peticiones concretas de su recurso. Sin embargo, la
intensidad de dichas cargas es atenuada por el legislador atendiendo
precisamente la forma de interposición que hace difícil el cumplimiento de
tales requisitos. En estos casos, es suficiente con expresar en forma somera
los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones
concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva.

La exigencia de fundamentación y peticiones concretas es difícilmente


compatible con un régimen inspirado en la oralidad, lo que en su momento
hizo pensar que en vista de tales exigencias la apelación sólo podía ser
interpuesta por escrito. Esta situación recién se vino a aclarar con la reforma
introducida por la Ley Nº 18.882 de 1989 que dispuso que en los
procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se
puede apelar verbalmente siempre que someramente se señalen los
fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones
concretas.

Con la vigencia de nuevos procedimientos dominados por la oralidad, en los


que el CPC tiene vigencia supletoria, esta disposición ha tenido una
aplicación práctica importante.

Así, en el procedimiento seguido ante los tribunales de familia, se ha


resuelto que si bien el art. 67 Nº 3 de la Ley Nº 19.968 señala que la
apelación deberá interponerse por escrito, por aplicación del inciso tercero del
art. 189 CPC se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se
señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen
peticiones concretas y; que al no evidenciarse que en el recurso se hayan
expresados peticiones concretas, la omisión obliga a declarar su
inadmisibilidad. (C. de Puerto Montt, 28 de febrero de 2014, rol Nº 29-2014).

En este mismo orden ideas, respecto del procedimiento laboral en el que si


bien es posible apelar en forma verbal, si el apelante se limitó a solicitar "que
sea rechazado el incidente por haberse interpuesto dentro de plazo la
demanda ante este Tribunal", el recurso no es admisible por carecer de
peticiones concretas. (C. de Chillán, 23 de septiembre de 2011, rol Nº 67-
2011).

En fin, se ha entendido que si bien las disposiciones contenidas en el


Código Procesal Penal relativas al recurso de apelación —particularmente su
artículo 367—, no eximen a las partes del cumplimiento de las exigencias
propias del mismo para el caso que el citado recurso se interponga
verbalmente, más aún por aplicación supletoria de las disposiciones
contenidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil en su artículo 189,
inciso tercero, parte segunda —aplicable por mandato del artículo 52 del
Código Procesal Penal— que dispone expresamente que en los
procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se
podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los
fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones
concretas, únicos compatibles con la competencia del tribunal de alzada,
atento a lo previsto en el artículo 360 del Ordenamiento Procesal Penal
citado. (C. de Copiapó, 30 de mayo de 2012, rol Nº 113-2012).

H. Apelación directa y apelación subsidiaria

Como ha sido explicado, la forma de interposición del recurso de apelación


está directamente vinculada con la naturaleza jurídica de la resolución cuya
reforma se pretende. En este orden de ideas, deberá deducirse la apelación
en forma directa cuando se trate de sentencias definitivas o interlocutorias. En
cambio, cuando se trata de la apelación de autos y decretos que alteren la
substanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites que no están
expresamente ordenados por la ley, la apelación deberá formularse en
subsidio de la reposición y para el evento que ésta no sea acogida. En fin,
cuando el recurso debe interponerse de forma subsidiaria, al impugnar una
sentencia interlocutoria, ha sido también la propia ley quien lo ordena, como
ocurre con aquel que debe deducirse en subsidio de la reposición respecto de
la resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC).

Sin embargo, la distinción que hace el art. 158 CPC no siempre es nítida y
con frecuencia se suscitan problemas para encasillar determinadas
resoluciones judiciales en la clasificación legal, habiéndose cuestionado
incluso el carácter cerrado de la clasificación, planteándose la existencia de
resoluciones sui generis que difícilmente encajan en la división legal. En
particular, a menudo no resulta sencillo separar los autos de las sentencias
interlocutorias por el impreciso significado de las expresiones "derechos
permanentes" que establece el art. 158 CPC. Y ello tiene implicancia no sólo
para determinar la procedencia del recurso de apelación sino también para
precisar la forma en que debe ser interpuesto. Así, por ejemplo, no existe
claridad acerca de la naturaleza jurídica de la resolución que rechaza un
incidente de abandono del procedimiento y la jurisprudencia ha oscilado entre
atribuirle la calidad de un auto o de una sentencia interlocutoria. La opción por
una u otra tesis no es aconsejable y ante la disyuntiva, la necesidad de
asegurar la efectividad de la impugnación aconseja agotar todas las vías
recursivas. Así, habrá que situarse en la hipótesis de estar frente a un auto,
en cuyo caso, habrá que solicitar reposición con apelación subsidiaria. Sin
embargo, como tal forma de impugnación no es idónea para recurrir en contra
de una sentencia interlocutoria, en un otrosí habrá que apelar directamente,
que es la forma como se apela una sentencia interlocutoria.

Un error en la forma de interponer el recurso puede perjudicar la pretensión


impugnativa.

En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto que atento al carácter de


sentencia interlocutoria de la resolución recurrida, la apelación debió
deducirse no de manera subsidiaria al recurso de reposición, sino que
directamente, y al no haberse interpuesto en la forma que procesalmente
correspondía, era imposible que superara el control de admisibilidad.
(C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009). Sin embargo, el asunto
es discutible y parece más atendible y menos formalista el fundamento del
voto disidente de aquella sentencia que estimó que, si bien es cierto que una
sentencia interlocutoria en atención a su naturaleza no admite recurso de
reposición, ello no obsta a que declarada improcedente la reposición, la
apelación subsidiaria cobre vigencia y autonomía con total prescindencia de la
reposición desestimada.

Ya antes se había decidido "Que no hay disposición alguna que declare


improcedente un recurso de apelación por el hecho de que se le haga valer
como subsidiario del de reposición. En otros términos, la ley no prohíbe que el
recurso de apelación se interponga para el supuesto de que no se admita el
de reposición, particularmente cuando éste último es improcedente. Lo más
que podrá decirse es que el de reposición es inadmisible; pero no el de
apelación". (C. de Concepción, 22 de junio de 1962, en Rev. Der. y Jur., T. 59,
secc. 2ª, p. 33).

En similar sentido, se tiene resuelto que "La circunstancia que el recurso de


reposición promovido por vía principal no sea procedente respecto de una
sentencia interlocutoria, no es obstáculo para la procedencia y admisibilidad
del recurso de apelación contra la misma resolución, en la medida que éste
haya sido deducido en tiempo y contenga fundamentos de hecho y de
derecho y peticiones concretas. En la especie, la apelación deducida por la
parte demandada satisface tales exigencias y se ha interpuesto además
contra una resolución judicial que atendida su naturaleza es susceptible de
este recurso". (C. de Santiago, 30 de abril de 2015, rol Nº 10156-2015).

En suma, en mi concepto, resulta indiferente que la apelación sea


interpuesta por vía directa o subsidiaria, ya que siendo la vía de impugnación
de la sentencia interlocutoria la misma, su forma de interposición no la
desnaturaliza.

VI. P

A. Fase de Interposición
Los recursos están configurados como una facultad de las partes que, como
tal, para ser jurídicamente relevantes deben manifestarse en términos
explícitos a través del acto procesal de interposición, el que debe verificarse a
través de la presentación del recurso de apelación ante el mismo tribunal que
pronunció la resolución que se impugna. Es importante consignar que,
aunque el recurso debe ser interpuesto ante el tribunal a quo, las peticiones
concretas que en él se contienen deben ir dirigidas al tribunal ad quem, que
es el que, en definitiva, deberá pronunciarse sobre ellas.

En este sentido, se tiene resuelto que si bien el recurso de apelación se deduce


ante el juez de primera instancia, tiene como objetivo que el tribunal superior
enmiende con arreglo a derecho la resolución del inferior según reza el artículo 186
del Código de Procedimiento Civil, es decir la petición que se sustenta en dicho
arbitrio procesal va dirigida al tribunal de segundo grado. (C. Suprema, 17 de
agosto de 2012, rol Nº 6870-2010).

El recurso de apelación debe entablarse por escrito en las oportunidades


previstas por la ley, con la concurrencia de los presupuestos y cumpliendo los
requisitos antes examinados, sin perjuicio de las excepcionales posibilidades
de apelación verbal ya vistas.

El acto procesal de interposición del recurso de apelación tiene el importante


efecto de producir efecto preclusivo por consumación. Así, se ha resuelto que,
si el actor se adhirió dentro de plazo legal a la apelación interpuesta por la
parte contraria sin dar cumplimiento a la exigencia establecida en el art. 189
CPC de formular peticiones concretas, omisión que trató de salvar
presentando el mismo día, pero posteriormente, un nuevo escrito, el recurso
es de todos modos inadmisible porque con la presentación de su primer
escrito, el actor agotó su derecho a apelar, configurándose una forma de
preclusión. (C. de Concepción, 19 de octubre de 2005, rol Nº 1227-2005).

El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la


resolución contra la que se recurre, para ante el tribunal superior jerárquico
del que dictó la resolución contra la que se recurre. Teniendo presente lo
previsto en art. 110 COT, en el escrito en que se interpone el recurso no es
necesario especificar el tribunal que va a conocer de él; basta con pedir que
se conceda para ante el tribunal que corresponde, porque es la ley y no el
apelante quien determina el tribunal que debe conocer el asunto en segunda
instancia.
B. Efectos de la interposición del recurso de apelación

La pendencia del plazo para recurrir y el acto procesal de interposición de


un recurso repercuten de diversos modos en la resolución que se impugna. La
interposición del recurso de apelación produce los efectos comunes a todos
los recursos revisados en la primera parte de presente texto, esto es, impedir
la firmeza de la resolución impugnada, abrir la expectativa de reforma y,
eventualmente, puede producir la suspensión de los efectos de la resolución
que se impugna. (Ortells).

a. Constituye un obstáculo a la firmeza de la resolución. Se trata de un


efecto esencial y constante en todo recurso procesal, cual es impedir la
producción de cosa juzgada formal o firmeza de la resolución que se
impugna. Este efecto existe desde que se pronuncia la resolución y mientras
pende el plazo para interponer el recurso. Con su interposición se consolida
este efecto, el que subsiste hasta la terminación del recurso.

b. Crea una expectativa de reforma. De manera correlativa al anterior, el


segundo efecto necesario y común del recurso de apelación consiste en crear
la expectativa de enmienda o revocación de la sentencia o parte de ella y una
nueva posibilidad de resolver sobre lo ya resuelto.

La amplitud de esta nueva posibilidad de conocimiento y decisión depende,


en principio, de los fundamentos invocados y las peticiones concretas
formuladas en el acto de interposición del recurso.

c. Eventual suspensión de los efectos de la resolución recurrida.


Tradicionalmente la expresión efectos de un recurso ha quedado reservada
para aludir a las consecuencias jurídicas de la impugnación tocante a la
ejecutabilidad de la sentencia recurrida. Como señala Tavolari, por efectos de
los recursos se entiende la suerte que corre la resolución recurrida, de cara a
sus posibilidades de ejecución, cuando en su contra se ha enderezado un
recurso.
Desde este punto de vista, los efectos de los recursos se refieren a la
posibilidad o no de ejecución inmediata de la resolución impugnada pendiente
el recurso deducido en su contra. En otras palabras, la opción entre el efecto
suspensivo o no del recurso.

La regla básica del Código es el efecto no suspensivo de los recursos. Esta


regla se deduce de lo dispuesto en el art. 194 Nº 2 CPC que establece que
concederá apelación sólo en el efecto devolutivo, es decir, no suspensivo,
cuando se apela de autos, decretos y sentencias interlocutorias. Esto, no
obstante la subsistencia de las disposiciones de los arts. 193 y 195 CPC que
podrían dar a entender lo contrario. Por consiguiente, el efecto suspensivo
queda reservado únicamente cuando se apela de sentencias definitivas e
incluso no todas. En efecto, hay supuestos en que la apelación en contra de
una sentencia definitiva debe concederse en el efecto no suspensivo, como
sucede en los supuestos previstos en los arts. 194 Nº 1, 550 o el art. 614
CPC, entre otros.

En suma, el efecto suspensivo está reservado únicamente para la apelación


de ciertas sentencias definitivas. Las disposiciones de los arts. 193 y 195 CPC
representan un resabio del sistema anterior a la reforma de la Ley Nº 18.705
en que el principio era justamente el inverso, esto es, el efecto suspensivo del
recurso.

Sin perjuicio de lo anterior, estas disposiciones mantienen vigencia, por


ejemplo, para resolver la forma en que ha de concederse una apelación
respecto de sentencias pronunciadas en procedimientos especiales.

En este sentido, se ha entendido que la sentencia definitiva dictada en un juicio de


cobro de honorarios es apelable en ambos efectos. (C. de Santiago, 3 de marzo de
1999. Nº Legal Publishing: 20680) o la resolución que designa a un árbitro
arbitrador, que se entiende reviste el carácter de sentencia definitiva especial, por
lo que la apelación en su contra debe otorgarse en ambos efectos. (C. de
Rancagua, 24 de agosto de 2000. Nº Legal Publishing: 21753) o la apelación que
incide en una sentencia recaída en demanda de indemnización de perjuicios
deducida en la etapa de cumplimiento incidental del fallo, que debe concederse en
ambos efectos. (C. de Santiago, 6 de abril de 2001. Nº Legal Publishing: 21271).
C. Apelación no suspensiva

Cuando la apelación es concedida en el efecto no suspensivo o, en palabras


del CPC, en el solo efecto devolutivo, significa que el tribunal inferior conserva
competencia para seguir conociendo del asunto, no obstante la interposición
del recurso. El efecto no suspensivo aparece tratado por el art. 192 inc. 1º
CPC, en los siguientes términos: "Cuando la apelación proceda sólo en el
efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su
terminación, inclusa la ejecución de la sentencia".

La disposición señalada habilita, incluso, para dictar sentencia definitiva y resolver


sobre su cumplimiento, pues el recurso concedido con dicho carácter permite se
dicte un fallo que causa ejecutoria, es decir, que puede llevarse a cabo a pesar de
que existan recursos pendientes en su contra. Con todo, lo obrado ante el tribunal
inferior, con posterioridad a la concesión del recurso en el sólo efecto devolutivo,
se halla subordinado a lo que se resuelva respecto de la apelación interpuesta y
pierde eficacia en el evento de que ella sea acogida, pues, en este evento, todo lo
actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio
antes de concederse el recurso. (C. Suprema, 19 de abril de 2005, rol Nº 4110-
2002).

La jurisprudencia enseña que la posibilidad concedida por la ley para que


las partes puedan seguir actuando ante el tribunal inferior cuando una
apelación se concede únicamente en lo devolutivo presenta dos
características: es facultativa y es condicional. Facultativa, en el sentido que
queda entregado a la voluntad de las partes instar o no por la prosecución del
juicio, puesto que los tribunales sólo actúan, por regla general, a
requerimiento de la parte interesada. La norma que consagra el efecto no
suspensivo del recurso no es una disposición que obligue al demandante a
actuar en contra del principio de economía procesal que lo ampara, si con
prudencia no se expone a un avance transitorio de una causa en que
eventualmente, carecerá de todo valor lo actuado, si hubieren de ser acogidas
las apelaciones entabladas. (C. de Concepción, 22 de enero de 2004, rol
Nº 3817-2003).
Esto trae consigo la improcedencia del abandono del procedimiento cuando
no han efectuado gestiones en la primera instancia, encontrándose pendiente
una apelación concedida en el sólo efecto devolutivo. (C. Suprema, 30 de julio
de 2015, rol Nº 3150-2015).

Por su parte, el carácter condicional deriva de la circunstancia de que todo


lo obrado ante el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva
el superior.

Así, se ha resuelto que en este caso, la competencia que conserva el


tribunal inferior es condicional y depende de lo que se resuelva en alzada. Si
en ella se confirma la resolución apelada, lo actuado después de la concesión
del recurso queda firme o ejecutoriado; pero si, a la inversa, se revoca o
modifica la resolución recurrida lo obrado con posterioridad deberá
retrotraerse total o parcialmente al estado que tenía antes de la dictación de la
resolución revocada. (C. de Valparaíso, 26 de agosto de 1997. Nº LexisNexis:
14728).

En efecto, frente a la regulación vigente, en general se dice que en tal caso


todo lo obrado por el juez inferior pendiente la apelación concedida en el solo
efecto devolutivo, está subordinado en su validez y consecuencia a lo que
resuelva el tribunal de alzada respecto del recurso. (Espinosa).

Aunque el enunciado es cierto como afirmación de entrada, no aporta


claridad sobre la manera en que tales efectos operan, dado que es discutible
restarle validez o retrotraer los actos de ejecución ya practicados.

Ejemplo de esta falta de claridad es el fallo de la Corte Suprema que


implícitamente acepta aplicar el proceso de ejecución de sentencias regulado en el
art. 233 y ss., a favor del demandado que obtuvo sentencia revocatoria, para
perseguir la restitución de las cosas al estado anterior. (C. Suprema, 10 de julio de
1974, en Rev. Der. y Jur., T. 71, secc. 1ª, p. 108). Nótese que el propio tribunal
reconoce que dicho proceso de ejecución se refiere sólo a las sentencias de
condena y que la sentencia desestimatoria de la demanda no reviste este carácter.

Adicionalmente, tampoco es simple precisar si es posible hacer efectiva la


responsabilidad civil respecto de aquel que se aprovechó de la ejecución
provisional de una sentencia posteriormente revocada. Al parecer, quien insta
por la ejecución provisional simplemente ejercita una facultad legalmente
reconocida por lo que no debe responder por los perjuicios ocasionados por la
ejecución provisional.

La Ley Nº 18.705 de 1988 junto con ampliar los supuestos de procedencia


de la apelación no suspensiva, añadió explícitamente una potestad judicial
para decretar la suspensión del cumplimiento de una resolución sometida a tal
régimen recursivo. Se trata de la "orden de no innovar" consagrada en los
siguientes términos: "No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante
y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de
no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su
cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por
resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de
conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad" (art. 192 inc.
2º CPC). La orden de no innovar será tratada cuando se examine la segunda
instancia.

D. Apelación suspensiva

Cuando la apelación es concedida en el efecto suspensivo o, en palabras


del CPC, en ambos efectos (léase devolutivo y suspensivo a la vez), implica,
por un lado, un impedimento para que la sentencia apelada pueda ser
ejecutada y, por otro, que la competencia del tribunal inferior queda paralizada
mientras se tramita el recurso.

El efecto suspensivo del recurso de apelación aparece recogido en el


art. 191 inc. 1º CPC, en los siguientes términos: "Cuando la apelación
comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la
jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa". La
disposición es categórica. En consecuencia, si se hubiere concedido una
apelación que comprendiera el efecto suspensivo y el tribunal de primera
instancia continuare actuando dentro del procedimiento, todo lo obrado por
éste adolecerá de nulidad por falta de competencia al encontrarse ella
suspendida en virtud de ese efecto. (C. de Concepción, 16 de agosto de
2010, rol Nº 152-20140).
Respecto del primero de los efectos apuntados, esto es, la imposibilidad de
ejecución, si la sentencia no es susceptible de ejecución —como las
sentencias meramente declarativas o constitutivas— el efecto suspensivo se
proyecta de igual modo impidiendo la eficacia propia de la resolución, aunque
no importe propiamente ejecución.

Por otro lado, la paralización del proceso es total, incluyendo aquellas


decisiones que no han sido objeto de recurso, lo que se denota con el empleo
de la expresión "causa".

De ahí que se haya entendido que al haberse apelado parcialmente una


sentencia, el efecto suspensivo alcanza a aquellas decisiones que no fueron
objeto de recurso, sin que sea procedente dejar compulsas para el
cumplimiento del fallo en la parte que adquirió el carácter de firme por no
haber sido apelado, pues la disposición no hace distinción y sólo faculta al
juez de primer grado para continuar en aquel conocimiento, en los casos
contenidos en el inciso segundo de la misma norma. (C. de Concepción, 22
de octubre 2010, rol Nº 439-2010).

También se ha resuelto que carece de jurisdicción el juez a quo que, una


vez concedido un recurso de apelación en ambos efectos, sustituyó de oficio
el régimen de apelación invocando el artículo 84 Código de Procedimiento
Civil, por parecerle evidente que dicha apelación debía concederse en el sólo
efecto devolutivo. (C. Suprema, 23 de mayo de 1988. Nº Legal Publishing:
10454).

a. Competencia del tribunal inferior concedida una apelación suspensiva.


Pese a lo señalado, concedida una apelación en ambos efectos el tribunal
inferior conserva competencia para practicar aquellas específicas diligencias a
que dé origen la interposición del recurso y, en general, todas aquellas
gestiones previas a la elevación de los antecedentes al tribunal superior.
Conserva competencia, además, para entender en todos los asuntos en que
por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción (art. 191 inc. 2º CPC).

Así, por ejemplo, se ha resuelto que no obstante se haya concedido una


apelación en el efecto suspensivo, el tribunal a quo conserva competencia
para resolver sobre medidas precautorias: "Que la concesión de un recurso
de apelación, en ambos efectos, respecto de una sentencia definitiva hace
operar el desasimiento del tribunal, en el sentido que le queda vedado
modificar ese fallo o retomar el asunto de fondo que ha sido resuelto. Empero,
ello no significa que pierda todo tipo de competencia con relación a la causa.
Lejos de ello, el propio artículo 191 del Código de Procedimiento Civil dispone
que "Podrá, sin embargo, entender en todos los asuntos en que por
disposición expresa de la ley conserve jurisdicción. Que, precisamente, el
artículo 290 del Código de Procedimiento Civil admite la presentación de
solicitudes de medidas precautorias "en cualquier estado del juicio", el que
permanece como tal en tanto no medie sentencia de término. Por lo tanto, la
resolución que debe recaer en una petición destinada a que se decrete una
medida de carácter cautelar y que se formula una vez dictada la sentencia
definitiva que condena al pago de indemnizaciones, es de aquellas respecto
de las cuales el tribunal a quo conserva su competencia, no obstante la
concesión del recurso de apelación en el efecto suspensivo y devolutivo". (C.
de Santiago, 7 de junio de 2013, rol Nº 3230-2012).

Un criterio diferente y erróneo a mi juicio, es el mantenido por la Corte de


Apelaciones de Antofagasta que ha resuelto que de conformidad al precepto
legal antes aludido, no encontrándose las medidas precautorias dentro de los
casos de excepción, debe entenderse que de acuerdo al precepto aludido, la
Juez Subrogante carecía de la facultad de alzar la medida precautoria que
había sido decretada en los autos a que se ha hecho referencia en el motivo
primero de esta resolución. (C. de Antofagasta, 9 de diciembre de 2009, rol
Nº 468-2009).

b. Extensión del efecto suspensivo. El efecto suspensivo, es decir, la


paralización de la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de
la causa, ha planteado algunas dificultades interpretativas en lo tocante a su
extensión, particularmente cuando durante la tramitación del proceso se ha
ordenado la formación de cuadernos separados. Como se sabe, la razón de
ser de la formación de cuadernos separados consiste precisamente en evitar
que la promoción de incidentes perturbe la marcha del proceso principal y, en
general, la relativa autonomía de cada uno de los cuadernos en relación al
proceso principal.

El problema consiste en determinar cuál es la eficacia de una apelación


concedida en el efecto suspensivo contra una resolución recaída en el
proceso principal respecto de tramitación de los cuadernos porque, en mi
concepto, parece poco discutible que la apelación suspensiva contra una
resolución dictada en un incidente tramitado en pieza separada, constituya un
impedimento para seguir conociendo del proceso principal.

Podría sostenerse que al disponer el legislador en el art. 191 inc. 1º CPC,


que concedida una apelación en ambos efectos "se suspenderá la jurisdicción
del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa", se ha empleado la
expresión "causa" para designar un conjunto de trámites y actuaciones que
constituyen un proceso, que incluye tanto su aspecto principal como el
incidental o accesorio. Según esta comprensión, que se apoya también en la
regla de lo accesorio, concedida una apelación en el efecto suspensivo la
paralización de la competencia comprende no sólo el cuaderno principal sino
también los incidentes que eventualmente se hayan podido formar.

Así, por ejemplo, se ha entendido que elevado el conocimiento de un asunto


al tribunal ad quem, en virtud de la concesión de una apelación en ambos
efectos, el juez a quo al dictar resoluciones en el cuaderno de apremio y en el
de tercería de posesión que se objetan, ha carecido de jurisdicción para ello,
por lo que dichas resoluciones y las diligencias llevadas a cabo adolecen de
nulidad. (C. de Valparaíso, 30 de junio de 1987. rol Nº 11027, cita Westlaw
Chile CL/JUR/865/1988; 10454).

También se tiene decidido que la suspensión debe entenderse referida


únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia
de la apelación, por lo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para
conocer o seguir conociendo de incidentes que se promuevan con relación a
la causa principal, afirmación que se colige de lo prevenido en el artículo 87
del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 16 de noviembre de 1988.
Nº Legal Publishing: 10609).

Sin embargo, hay fundadas razones para concluir que la suspensión de la


competencia únicamente afecta al cuaderno en que incide el recurso, ya que
la regla del art. 191 inc. 1º CPC debe aplicarse, sin perjuicio de la regla
especial del art. 87 CPC, que enseña que si se trata de un incidente de previo
y especial pronunciamiento, se suspende el curso de la causa principal y el
incidente se tramitará en la misma pieza de autos. En cambio, fuera de este
caso, no se suspende el curso de la causa principal y el incidente debe
substanciarse en ramo separado. Por consiguiente, según este
entendimiento, la expresión "causa" está tomada en sentido restringido, para
designar únicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en
ambos efectos.

El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no


suspensión de la jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela para
seguir conociendo de la cuestión principal y no obstante que se haya
concedido un recurso de apelación en ambos efectos.

Así, la Corte Suprema ha resuelto que si bien es efectivo, que el antedicho


art. 191 CPC señala que se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior una
vez concedido un recurso de apelación que comprenda los efectos
suspensivo y devolutivo, dicha suspensión debe entenderse referida
únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia
de la apelación, por lo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para
conocer o seguir conociendo de incidentes que se promuevan con relación a
la causa principal, afirmación que se colige de lo prevenido en el artículo 87
del Código de Procedimiento Civil, norma que establece la distinción entre
incidentes que suspenden o no el curso de la causa principal. (C. Suprema,
16 de noviembre de 1988. rol Nº 13152 cita Westlaw Chile CL/JUR/388/1988;
10609).

E. Fase de admisibilidad ante el tribunal a quo, concesión y remisión de


antecedentes

a. Examen de admisibilidad

Una vez interpuesto el recurso de apelación, se establece en la ley un doble


trámite de admisibilidad que tiene por objeto el examen previo y el control de
oficio por parte del tribunal a quo de los presupuestos, requisitos y demás
condiciones establecidas en la ley para su admisibilidad.

En efecto, por más flexibilidad que demande la garantía de acceso al


recurso en la interpretación de los requisitos formales relativos a la
admisibilidad de los recursos, lo cierto es que el recurso de apelación —como
toda actuación procesal— impone el cumplimiento de unas exigencias
ineludibles cuyo control se verifica en una doble fase. Este doble examen de
admisibilidad ha sido entregado tanto al tribunal a quo como al tribunal ad
quem.

El primer examen, a cargo del tribunal a quo, apunta al control del


cumplimiento de los siguientes requisitos:

— La impugnabilidad de la resolución, es decir, que la sentencia sea


susceptible de ser impugnada por esta vía.

— La oportunidad de la impugnación, esto es, que el recurso haya sido


interpuesto dentro de plazo.

— Si el recurso aparece fundado y contiene peticiones concretas.

Si el recurso no satisface estos requisitos, el tribunal deberá declararla


inadmisible de oficio (art. 201 CPC).

Como se puede apreciar, el examen de admisibilidad ante el tribunal a quo


se encuentra acotado específicamente a estas cuestiones y por consiguiente,
no le es permitido al tribunal examinar el fondo del recurso ni inmiscuirse en
las posibles inexactitudes en que se haya podido incurrir en la
fundamentación del mismo, ni en la viabilidad de sus motivos. El resultado de
este examen formal no vincula al tribunal ad quem el que puede inadmitir el
recurso incluso por aquellos motivos que controló primariamente el tribunal a
quo e incluso, como se verá, hay quienes sostienen que se podría declarar
inadmisible un recurso en la vista del mismo, no obstante haberlo declarado
admisible en la segunda fase de admisibilidad.

Las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la


parte de un derecho, deben interpretarse restrictivamente. (C. de San Miguel,
9 de junio de 2001. Nº Legal Publishing: 25121, C. de Santiago, 8 de junio de
2001. Nº Legal Publishing: 24933, C. de Santiago, 7 de julio de 1999. Nº Legal
Publishing: 20735).

b. Concesión y determinación de sus efectos

Cumplidos los requisitos de admisibilidad, el tribunal a quo debe conceder el


recurso y determinar si la concesión se hace en el solo efecto devolutivo o en
ambos efectos, incluyendo el suspensivo, todo ello conforme a las reglas que
ya han sido explicadas. Si el tribunal, al conceder el recurso, no señala el
efecto en que lo hace, la ley entiende que lo hace en el efecto suspensivo
(art. 193 CPC), norma que entiendo es un resabio de la época anterior a la
reforma de la Ley Nº 18.705, en que la regla general era precisamente la
concesión del recurso en ambos efectos.
E

Segundo Juzgado Civil

Concepción

Concepción, veintidós de septiembre de


dos mil quince.

Por interpuesto el recurso de apelación en


contra de la sentencia definitiva de fojas 99
y siguientes, concédase en ambos efectos,
debiendo elevarse los antecedentes a la I.
Corte de Apelaciones de esta ciudad, vía
interconexión, en su oportunidad.

Rol Nº 5678-2014.

Resolvió don CARLOS VÁSQUEZ


MUÑOZ, Juez Titular del Segundo Juzgado
Civil de Concepción.-
En Concepción, a veintidós de septiembre
de dos mil quince, notifiqué por el estado
diario la resolución precedente.

Segundo Juzgado Civil

Concepción

Concepción, veintidós de septiembre de


dos mil quince.

Por interpuesto el recurso de apelación en


contra de la sentencia interlocutoria de fojas
46, concédase en el sólo efecto devolutivo,
debiendo remitirse los antecedentes vía
interconexión a la I. Corte de Apelaciones
de esta ciudad.

Rol Nº 5678-2014.

Resolvió don CARLOS VÁSQUEZ


MUÑOZ, Juez Titular del Segundo Juzgado
Civil de Concepción.-

En Concepción, a veintidós de septiembre


de dos mil quince, notifiqué por el estado
diario la resolución precedente.

c. Impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la concesión del


recurso de apelación

La resolución que se pronuncia sobre la concesión de un recurso de


apelación tiene la naturaleza jurídica de un decreto y por consiguiente es
susceptible de ser impugnada por la vía de un recurso de reposición y,
eventualmente, si altera la substanciación regular del juicio, podría ser
impugnada por la vía del recurso de apelación, entablado en forma subsidiaria
de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

Sin perjuicio de lo anterior, los arts. 196 y 203 a 206 CPC establecen un
recurso instrumental al de apelación, conocido como recurso de hecho, cuya
previsión se justifica precisamente porque la ley encomienda al juez a quo un
primer examen de admisibilidad y un error en esta fase coartaría
definitivamente la vía de la apelación si no existiera la vía del recurso de
hecho, que permite acudir directamente ante el tribunal superior cuando el
juez a quo deniegue un recurso de apelación que ha debido conceder o, por
el contrario, concede una apelación improcedente o bien, lo concede en un
efecto que no corresponde. Su estudio ocupa un capítulo tratado
inmediatamente a continuación del recurso de apelación.

La jurisprudencia parece haberse inclinado por excluir otras formas de


impugnación de la resolución que concede una apelación. Así, se ha resuelto
que "tratándose de la apelación, la ley contempla recursos específicos para
reclamar de irregularidades producidas en su concesión, pues entiende que
en este aspecto pueden cometerse errores. Tales recursos están previstos en
el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil y son el de reposición y de
hecho para obtener la enmienda de la resolución defectuosa. Por tanto, la
resolución que concedió un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo
y no en ambos efectos, como legalmente correspondía, debió ser atacada por
los recursos establecidos en la ley, no procediendo en contra de ella su
enmienda por la vía de una incidencia de nulidad procesal, por no tratarse de
un vicio que incida en una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha
del juicio, porque, de haber sido así, no se ve la razón de haber procurado
expresamente la ley recursos procesales para impugnar la irregular
resolución, recursos que, desde luego, son disponibles para las partes, con
todas las consecuencias que ello implica". (C. de Concepción, 14 de enero de
2008, rol Nº 1343-2006).

De igual modo se ha resuelto que si el apelado hizo uso del recurso de


reposición, que fue acogido por el tribunal a quo, está impedido el apelante
intentar posteriormente igual recurso por cuanto no procede respecto de una
resolución modificada por haberse acogido una reposición. (C. de La Serena,
10 de noviembre de 2006, rol Nº 1254-2006).

El hecho de atribuirse competencia para conocer del recurso a un tribunal


superior de aquel que dictó la resolución recurrida, supone la necesidad de
remitir el material necesario para que éste pueda proceder a su examen y
comprobación de los agravios denunciados en el recurso.

En efecto, declarado admisible el recurso por el tribunal a quo, éste debe


concederlo y, al mismo tiempo, disponer que se remitan en forma electrónica
los antecedentes al tribunal superior a quien corresponda el conocimiento del
recurso, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema, si se
trata de un asunto conocido en primera instancia por una Corte de
Apelaciones y la ley concede recurso de apelación, como ocurre con la acción
constitucional de protección o el recurso de amparo.

Suele incluirse un resumen de la causa que sube en apelación, como se


muestra en el modelo siguiente:
M

CAUSA REMITIDA ILTMA. CORTE DE


APELACIONES

JUZGADO : 2º Juzgado Civil de


Concepción

CAUSA ROL : C-5678-2014

MATERIA : Juicio ordinario

NOMBRE DEMANDANTE : ALEJANDRA


VENEGAS SANDOVAL

PATROCINANTE DEMANDANTE :
NESTOR VEGA ALIAGA

NOMBRE DEMANDADO : PANADERÍA


OLIMPIA S.A.
PATROCINANTE DEMANDADO :
RODRIGO TOLOZA CUADRA

TIPO RECURSO/TRÁMITE : Apelación


sentencia

FECHA RESOL. IMPUGNADAS : 20 de


octubre de 2015

NOMBRE(S) RECURRENTE(s) :
PANADERÍA OLIMPIA S.A.

PATROCINANTE RECURRENTE :
RODRIGO TOLOZA CUADRA

DOCUMENTOS ADJUNTOS : Nº

Nº DE CUADERNOS : 1

Nº DE FOJAS DEL CUADERNO : 67

Concepción, veinticinco de septiembre


de dos mil quince

Eduardo Castro Rivera

Secretario (a)

Debe tenerse en cuenta, a propósito de las sanciones previstas por la ley


para la inactividad de las partes, como el abandono del procedimiento, que
del tenor de la disposición recién citada, aparece que es obligación del
tribunal que los antecedentes sean elevados al tribunal de alzada puesto que
la redacción de la misma lo es en términos imperativos, vale decir, el impulso
procesal en dicha materia, le corresponde al primero de dichos tribunales.

Frente a una inactividad como la de autos, es al juzgado que concedió la apelación


a quien le corresponde instar por la progresión de dicho recurso, por cuya razón al
apelante no le corresponde actividad, ni en la confección misma de las compulsas,
ni en el envío de ellas al tribunal de alzada, tan sólo consignar los fondos para
solventar su confección. (C. Suprema, 27 de agosto de 2003, rol Nº 321-2002).
Si la apelación es concedida en ambos efectos, el tribunal de alzada
continuará la tramitación en la carpeta electrónica, la que estará disponible en
el sistema de tramitación electrónica del tribunal de alzada correspondiente.

Sin embargo, cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo,


la ley ordena que el tribunal inferior siga conociendo de la causa hasta su
terminación, razón por la cual, para hacer posible que el tribunal superior
conozca del recurso mientras que el inferior mantenga su competencia para
seguir conociendo de la causa, una vez recibidos los antecedentes, la Corte
de Apelaciones procederá a la formación de un cuaderno electrónico
separado para el conocimiento y fallo del recurso.

Como ha quedado dicho, la obligación de remitir los antecedentes a la


instancia superior, corresponde al tribunal inferior, a lo cual debe añadirse que
según el art. 379 COT, el Secretario del Tribunal es el encargado de la
custodia de los expedientes, no existiendo disposición alguna otra que
establezca una gestión que incumba a las partes del juicio. (C. de Rancagua,
26 de junio de 2004. Nº Legal Publishing: 30712).

VII. L

A. Ámbito de la segunda instancia

Se dijo al comienzo de este capítulo que no siempre el recurso de apelación


tiene la virtud de abrir una segunda instancia, pues el legislador permite
apelar no sólo de la sentencia definitiva sino también de otra clase de
resoluciones que no resuelven el fondo del asunto sino sólo cuestiones de
índole procesal, en cuyo caso no resulta exacto afirmar que el recurso ha
abierto una nueva instancia. Y también se señaló que respecto de la
apelación que hace factible la apertura de una segunda instancia, la
formulación legal de la misma puede asumir una mayor o menor amplitud,
según permita la posibilidad de efectuar nuevas alegaciones y aportar nuevas
pruebas (apelación plena) o bien se limite a una nueva revisión del asunto
sobre la base de las mismas alegaciones y pruebas aportadas en la primera
instancia (apelación limitada).

La configuración normativa de nuestra segunda instancia se sitúa en una


posición intermedia entre una y otra clase de apelación, aunque las
disposiciones de los arts. 186 y 207 CPC, revelan una marcada tendencia
hacia la consagración de una apelación limitada. En efecto, como se verá, el
principio general es que nuestro recurso de apelación está configurado como
un nuevo examen de lo resuelto y no como un nuevo juicio.

Así, en la apelación pueden examinarse todos los hechos y


fundamentaciones jurídicas alegadas por las partes en la primera instancia y
en lo que concierne a los hechos el recurso puede ampararse en una
deficiente apreciación de los resultados probatorios, como cuando el tribunal
dé por probados hechos que no lo han sido o como no probados los hechos
que se reputan suficientemente probados. Tocante a la fundamentación
jurídica, pueden denunciarse vicios cometidos en el juicio jurídico del juzgador
en la sentencia, sea en la interpretación de la ley, en la subsunción jurídica o
en la determinación de los hechos. Las modalidades de la infracción son las
habituales, es decir, la aplicación de la ley a una situación en la que no
correspondía aplicarla; la falta de aplicación de la ley a una situación en que
debía ser aplicada y la errónea aplicación o interpretación de la ley.

Sin embargo, pese a lo dicho, hay importantes supuestos que permiten


tanto la admisión de nuevas alegaciones, así como de nuevas pruebas.

B. Limitaciones de la segunda instancia

a. La regla del tantum apellatum quantum devolutum


Sólo aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido materia de
impugnación pueden ser objeto del recurso. Por consiguiente, la apelación
podrá consistir en una reducción de lo que fue materia del conocimiento en
primera instancia, limitándose la impugnación a aquellos pronunciamientos
que resulten agraviantes para el apelante y, si todos los pronunciamientos lo
fueren, todos podrán ser impugnados y las potestades del tribunal serán
plenas para el conocimiento de todas estas cuestiones.

La formulación negativa del principio enseña que no son objeto de la


apelación aquellos extremos de la sentencia que hayan sido consentidos o
admitidos por las partes, los que quedan amparados por la fuerza de la cosa
juzgada parcial, pues las decisiones no impugnadas devienen en firmes.

La competencia del tribunal de alzada queda fijada, exclusivamente, por el agravio


que exprese claramente el apelante en el escrito de apelación, según la formalidad
estricta que indica el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil y, salvo
situaciones excepcionales, no le cabe a los jueces de segundo grado fallar
cuestiones que en el recurso no se contengan. (C. Suprema, 3 de marzo de 2003,
rol Nº 1104-2004).

b. Posibilidad de pronunciamiento en segunda instancia de cuestiones no


alegadas en el recurso

1. Cuestiones no resueltas en primera instancia

Aunque, como se afirmó, no son objeto de la apelación aquellos extremos


de la sentencia que hayan sido consentidos o admitidos por las partes,
pueden ser resueltos por el tribunal de apelación aquellas cuestiones que
hayan resultado imprejuzgadas, es decir, sobre las cuales no hubo
pronunciamiento del tribunal.
Así, el art. 208 CPC señala que el tribunal de alzada puede fallar aquellas
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya
pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en
ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior y aunque
ninguna de las partes lo haya solicitado.

Debe recordarse a este respecto que el art. 170 Nº 6 CPC autoriza al


tribunal de primer grado a omitir en la sentencia su decisión respecto de
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, siempre que
sean incompatibles con las aceptadas.

Aplicando esta disposición, se ha resuelto que no adolece del vicio de ultra


petita la sentencia de segunda instancia que, al revocar la decisión de primer
grado en relación a la excepción de prescripción, rechazándola, entra a
pronunciarse sobre las defensas opuestas en forma subsidiaria a la
prescripción por los demandados para poder analizar posteriormente la
concurrencia de los presupuestos de la acción intentada. (C. Suprema, 8 de
septiembre de 2015, rol Nº 10071-2015).

En todo caso, la disposición es facultativa, razón por la cual es


perfectamente posible que la Corte no haga uso de este mecanismo que, por
otro lado, puede significar resolver el fondo del asunto en única instancia. (C.
de San Miguel, 30 de marzo de 2010, rol Nº 253-2009).

La misma regla, pero con algún importante matiz de diferencia, es la que


sienta el art. 692 CPC a propósito del procedimiento sumario, ya que aquí
igualmente la Corte de Apelaciones puede fallar cuestiones ventiladas en
primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada. Sin embargo, la diferencia radica, por una parte, en que se requiere
petición de parte y, por otra, en que la disposición no limita a la sola
incompatibilidad los motivos que tuvo el tribunal de primer grado para omitir
su decisión.

2. Declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces


Se trata de una situación excepcional prevista de modo principal para la
declaración de nulidad absoluta, cuando el vicio aparece de manifiesto en el
acto o contrato (art. 1683 CC), la incompetencia absoluta del tribunal y la
declaración de implicancia del juez (art. 200 COT).

Para proceder de este modo, se debe oír previamente a la fiscalía judicial y,


si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal
para entender en la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de
la resolución ante el tribunal superior que corresponda, salvo que la
declaración sea hecha por la Corte Suprema (art. 209 CPC). En el caso
específico de la nulidad absoluta, debe tenerse en cuenta que si bien su
declaración es obligatoria para el juez a quo, concurriendo los requisitos que
hacen procedente su dictamen oficioso, no tiene el mismo carácter para el
tribunal superior ya que las atribuciones que concede esta disposición son
facultativas y privativas del tribunal.

3. Casación de oficio

Con arreglo a lo previsto en el art. 776 CPC, puede el tribunal superior


anular de oficio una sentencia que esté conociendo, entre otras formas, por la
vía del recurso de apelación, cuando los antecedentes del recurso manifiesten
que ellas adolecen de vicios que configuran un motivo de casación formal,
aun cuando por la vía del recurso no haya sido denunciado aquel vicio.

4. Nulidad procesal de oficio

El art. 84 inc. Final CPC autoriza al tribunal tanto para corregir de oficio los
errores que se observen durante la tramitación del procedimiento como para
tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos del mismo, pero
si ésta se produce, puede el juez declarar también de oficio la nulidad
procesal de aquellas actuaciones que irroguen un perjuicio sólo reparable con
tal declaración (art. 83 CPC).

En este sentido, se ha resuelto que la ley ha facultado al juez para declarar


por propia iniciativa la nulidad de ciertos actos del procedimiento, facultad
destinada precisamente a evitar tal sanción. Es la que se expresa en el inciso
final del art. 84 CPC, facultad referida a errores en la tramitación del proceso
que sólo puede hacerla efectiva el juez sobre aquellos actos esenciales del
proceso, que se refieren a la relación procesal, a la estructura misma del
juicio, en que su realización normal no sólo interesa a los litigantes sino a la
sociedad toda. (C. de Concepción, 12 de mayo de 2014, rol Nº 1453-2013).

c. Límites impuestos a las partes para la formulación de la apelación

A su vez, si bien las partes son quienes fijan el ámbito de la competencia del
tribunal ad quem, no son enteramente libres para la determinación de dicho
objeto, pues el recurso sólo puede estar referido a aquellas cuestiones que
fueron planteadas en primera instancia. Por consiguiente, el recurrente no
puede formular peticiones distintas de las que hizo en la primera instancia, ni
alterar la causa de pedir de la pretensión, ni de las excepciones opuestas
como fundamento de su defensa. Es decir, la causa de pedir de la pretensión
y de la resistencia no puede ser modificada en el recurso.

Desde luego y en consonancia con el principio iura novit curia, como tesis
general, la variación de los fundamentos jurídicos es perfectamente admisible
desde que no comportan una variación de la causa de pedir, a menos que la
calificación jurídica dada por la parte a los hechos, en cuanto condiciona la
petición concreta, pueda servir para delimitar el objeto del proceso, en cuyo
caso tampoco podrá modificarse en el recurso de apelación.

Como señala Vescovi, cuando se produce el efecto devolutivo de la


apelación, esto significa que se trasfiere al superior el conocimiento de la
causa, pero dentro de determinados límites, que son, en principio, los mismos
que los de la primera instancia, puesto que puede enunciarse el siguiente
principio negativo: el objeto del proceso en segunda instancia no puede ser
distinto al de la primera.

d. Prohibición de la reformatio in peius

Se trata de una específica manifestación de la incongruencia procesal.


Habiéndose configurado los recursos como mecanismos colocados a
disposición de las partes agraviadas con el preciso objeto de obtener la
reparación del agravio causado por la resolución, el legislador impide el
empeoramiento de la situación jurídica del recurrente, como consecuencia
exclusiva de su recurso.

La también denominada reforma peyorativa está referida a la situación que


se produce cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a
consecuencia exclusiva de su recurso. Esta posibilidad está vedada por la
generalidad de los ordenamientos y si bien no está dispuesta en términos
explícitos, más allá de su consagración normativa, lo cierto es que constituye
un principio general del sistema de impugnaciones de nuestro proceso civil,
que no precisa de norma especial. Si la competencia del tribunal ad quem
está delimitada por la impugnación de la parte agraviada, es lógico que el
tribunal superior no puede reformar la resolución recurrida en perjuicio del
recurrente, sin sobrepasar esos límites.

Hay quienes han visto en la adhesión al recurso una hipótesis que podría
configurar una excepción a la prohibición de la reforma peyorativa, puesto que
permite que, al formularse la adhesión, se agrave o empeore la situación de la
parte recurrente. Críticamente se ha señalado que si lo que se persigue con la
prohibición de la reformatio in peius es evitar que recursos procedentes contra
decisiones injustas no se interpongan por el temor de verse enfrentado a una
agravación de las consecuencias, no resulta tolerable que se conceda al
apelado la facultad de impugnar fuera de plazo, adhiriendo al recurso
defensivo.

En mi concepto, no parece exacto considerar que la posibilidad de adhesión


se configure como una excepción a la prohibición de reformatio in peius,
porque con la adhesión se amplía el ámbito de conocimiento del tribunal ad
quem, el que pasa a comprender, en realidad, dos recursos, los que se
contrarrestan, de modo que el acogimiento de uno de ellos supone
necesariamente la reforma en perjuicio del otro recurrente. Pero esta reforma
perjudicial no deriva de la interposición del propio recurso —lo que
comportaría vulneración de la prohibición— sino que es consecuencia de
aquel otro recurso deducido por vía de adhesión.

e. Nuevas alegaciones en sede de apelación

Aunque la apelación no está configurada como un nuevo juicio ni el tribunal


de apelación está autorizado a resolver cuestiones distintas de las planteadas
en la instancia, es lo cierto que la regla admite excepciones:

1. No obstante que el principio es que en la segunda instancia las partes no


pueden introducir nuevas alegaciones ni mucho menos nuevas pretensiones,
el art. 310 CPC permite alegar, hasta antes de la vista de la causa las
excepciones perentorias de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito.

En tal caso, se sujetarán a tramitación incidental y el tribunal de alzada se


pronunciará sobre ellas en única instancia.

La Corte Suprema ha anulado un fallo de segunda instancia y repuesto la causa al


estado que el tribunal no inhabilitado tramite y decida conforme a derecho la
incidencia propuesta, en razón de que los jueces ignoraron, no sometiendo a
tramitación incidental y decisión particular en definitiva una excepción de cosa
juzgada, alegada por una de las partes por escrito, en segunda instancia y antes
de la vista de la causa, vale decir, en la forma que previene expresamente la
norma especial del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema,
29 de agosto de 2005, rol Nº 1714-2005).

La exigencia legal de que estas excepciones sean alegadas por escrito


excluye que puedan tomarse en consideración aquellas alegadas en la vista
de la causa.
Respecto de la prescripción —reflejando la limitada eficacia de aforismos
jurídicos como el denominado argumento de la no distinción—, se ha
entendido que la ley sólo autoriza alegarla en cualquier estado del juicio como
excepción, a objeto de enervar o extinguir el derecho que se ejercita en la
demanda, pero no como acción para adquirir por ese medio un título de
dominio. Es decir, se sostiene que la excepción en comento está reservada
para la prescripción extintiva y no para la adquisitiva. Así, se ha resuelto que
la excepción de prescripción extintiva o liberatoria puede oponerse en
cualquier estado de la causa; en cambio, el ejercicio de la prescripción
adquisitiva es materia propia de una acción que el demandado debe hacer
valer por la vía reconvencional.

Se ha discutido, con base en esta disposición, si el pago puede efectuarse


hasta las oportunidades antes indicadas o si, por el contrario, lo único que
autoriza la norma es la oponer la excepción correspondiente en las referidas
oportunidades, sin que por ello pueda entenderse que el pago pueda hacerse
hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o de la vista
de la causa en segunda.

C. Regla general sobre la prueba en segunda instancia y sus excepciones

En forma coherente con los objetivos de la reforma de la Ley Nº 18.705,


esto es, la agilización de la tramitación de los procesos y con la concepción
de una segunda instancia de carácter limitado, es decir, que se restringe a la
revisión de la sentencia apelada, sobre la base de los mismos antecedentes
tenidos a la vista por el tribunal a quo, el art. 207 CPC establece que la regla
general es que en segunda instancia no es admisible prueba alguna.

La Corte Suprema ha remarcado esta regla, señalando que "la segunda


instancia se encuentra concebida con el carácter de revisora de lo actuado en
primer grado, por lo que como regla general no se admite prueba según
prescribe el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil". (C. Suprema, 26
de diciembre de 2012, rol Nº 4493-2012).
Por esta razón, se tiene decidido que la diligencia de peritos no es de
aquellas que la ley autoriza a solicitar o rendir en segunda instancia, de modo
que mal puede estimarse que sea uno de los trámites o diligencias esenciales
cuya omisión pueda causar indefensión. (C. Suprema, 21 de octubre de 2015,
rol Nº 12866-2015).

a. Excepciones

La anterior es solamente una regla general, que admite excepciones que se


traducen en la posibilidad limitada de rendir prueba en segunda instancia.

Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que "Estas actuaciones,


excepcionalmente permitidas, tienen por objeto proporcionar al tribunal de
alzada los antecedentes necesarios para una adecuada resolución del
conflicto, y tienen una relevancia reconocida por el ordenamiento al punto que
no es permitido soslayarlas al ser estimada su incorporación como trámite o
diligencia esencial en segunda instancia (artículo 800 Nº 2 del Código de
Procedimiento Civil)". (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol Nº 4493-
2012).

1. Prueba sobre las excepciones que pueden ser alegadas en segunda


instancia

En estrecha vinculación con el art. 310 CPC, que permite la alegación de


ciertas excepciones perentorias en segunda instancia, el art. 207 CPC permite
rendir prueba concerniente a estas alegaciones. No podía ser de otro modo,
desde que el art. 310 CPC señala que estas excepciones se sujetan a la
tramitación incidental y pueden ser recibidas a prueba.
2. Medios de prueba expresamente autorizados por la ley

De igual manera y en concordancia con lo prevenido en los arts. 348 y 385


CPC, se permite la agregación de prueba documental y la diligencia de
absolución de posiciones, respectivamente, hasta antes de la vista de la
causa en segunda instancia. Respecto de otros medios de prueba, como el
informe pericial o la inspección del tribunal, su concesión es facultativa por el
tribunal de alzada, salvo en cuanto vengan imperadas por el legislador.

En este sentido, debe discreparse de la decisión de la Corte Suprema que


considera que diligencia de confesión judicial pedida en segunda instancia, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 207 CPC, resulta facultativa para el
tribunal de alzada, lo que impide que pueda ser considerado como un trámite
esencial. (C. Suprema, 17 de diciembre de 2014, rol Nº 24545-2014).

También cabe disentir de la decisión del mismo tribunal, que considera que
en relación a la exhibición de documentos dicha diligencia probatoria no es de
aquellas que el art. 207 CPC autoriza a rendir en segunda instancia (C.
Suprema, 30 de junio de 2014, rol Nº 10453-2014), porque la exhibición
documental no es un medio de prueba en sí misma, diferente de los demás
medios previstos por el legislador, sino la regulación de una forma de obtener
la prueba documental, cuando no se encuentra en poder de la parte y el
art. 348 CPC se refiere en general a la prueba documental, sin exclusión
alguna y sin diferenciar la forma como se obtiene y agrega dicha prueba.

Alguna jurisprudencia no sólo destaca el carácter excepcional del precepto,


sino que, además, limita la producción de los medios de prueba autorizados
en la segunda instancia. Así, se ha resuelto que "Que, si bien se establece en
el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil que en segunda instancia no
se admitirá prueba alguna, y acto seguido en su inciso segundo contempla
excepciones entre las que se encuentran las pruebas instrumental y
confesional, éstas deben aplicarse restrictivamente, evitando que una
tolerancia extrema llegue a desfigurar lo que se pretende con las instancias,
suplantando a la primera por la de segunda, como ocurriría si lo que estuvo
en situación de probarse en primer grado se reservara de hecho, para el
segundo". (C. de Arica, 15 de octubre de 2010, rol Nº 129-2010).

Específicamente en relación a la prueba documental, debe tenerse en


cuenta que con arreglo a lo previsto en el art. 800 Nº 2 CPC en general, son
trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de
mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, en particular, la
agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan.

Así las cosas, si el tribunal de alzada omite tener por acompañados los
documentos con citación o bajo el apercibimiento del Nº 3 del art. 346 CPC,
aun cuando este último instrumento no haya sido acompañado bajo ese
apercibimiento por la parte, puesto que el tribunal está facultado para adoptar
las medidas que tiendan a evitar la nulidad, se omite un trámite declarado
esencial por la ley, constituyendo ello un vicio de casación formal
contemplado en el Nº 9 del art. 768 CPC. (C. Suprema, 14 de julio de 2003,
rol Nº 2165-2002).

3. Medidas para mejor resolver

Sin perjuicio de las diligencias señaladas, el tribunal de alzada puede


disponer cualquiera de las medidas probatorias señaladas en el art. 159 CPC.
Respecto de la prueba de testigos, hay una regulación específica cuando se
decreta como medida para mejor resolver y que parece ser complementaria
de la regulada en el art. 159 Nº 5ª CPC, como se desprende de la dicción "sin
perjuicio de las demás facultades concedidas" que emplea el art. 207 CPC.

En efecto, se establece que la Corte puede disponer, como medida para


mejor resolver, la recepción de la prueba testifical en la medida que ésta
reúna los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una prueba testifical que no se haya podido rendir en


primera instancia.
b) Que se trate de hechos que no figuren en la prueba rendida.

c) Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente


necesarios para la acertada resolución del juicio.

3.1. Procedimiento

Concurriendo los requisitos antes señalados, el tribunal deberá señalar


determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término
especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no
podrá exceder de ocho días. La correspondiente lista de testigos deberá
presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución
respectiva.

D. Trámites previos a la vista de la causa que la Corte puede decretar

También es posible, como se verá a continuación, que se decreten trámites


previos a la vista de la causa, tras la cuenta del relator de la causa. Estos
trámites pueden consistir en traer a la vista documentos, cuadernos
separados y expedientes no acompañados o realizar trámites procesales
previos a la vista de la causa (art. 372 Nº 3 COT). En este caso, no se trata de
prueba nueva sino de antecedentes que constaban ante el tribunal a quo. No
obstante lo anterior, la Corte Suprema también lo ha considerado como una
excepción a la regla general de inadmisibilidad probatoria prevista en el
art. 207 CPC. (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol Nº 4493-2012).

Fuera de los casos mencionados, rige la regla general antes enunciada de


inadmisibilidad probatoria en segunda instancia. De ahí que la Corte Suprema
tenga resuelto que, tratándose de otros medios de prueba, como el de
inspección personal o la prueba pericial, "la disposición legal sólo otorga una
facultad para admitir prueba en segunda instancia, en los casos específicos
que la misma norma contempla, por ende, la negativa a utilizar dicha facultad,
no puede constituir una infracción de ley en que hubieren incurrido los
sentenciadores". (C. Suprema, 28 de mayo de 2002, rol Nº 4532-2001).

E. Actuaciones previas al conocimiento del recurso de apelación

Una vez que los antecedentes del recurso de apelación han sido
recepcionados por la Corte, se debe certificar en la carpeta electrónica el día
de su ingreso, abriéndose desde este momento un período destinado al
cumplimiento de una triple finalidad: permitir la comparecencia de las partes
ante el tribunal ad quem para los efectos de solicitar alegatos cuando sea
procedente, posibilitar la adhesión al recurso de apelación y facilitar la
articulación de un recurso de hecho.

a. Emplazamiento en segunda instancia

Admitida la apelación se abre el trámite del emplazamiento de las partes


ante el órgano jurisdiccional superior. En efecto, la escisión del procedimiento
de la apelación en dos fases ante el tribunal a quo y el ad quem obliga a
establecer un enlace entre ambos periodos en virtud del cual las partes, que
figuraban como tal en la primera instancia, asumen el derecho de comparecer
en la segunda. (Guasp).

Así como en primera instancia existe un término de emplazamiento, en


segunda igualmente hay un término de emplazamiento y se compone de la
notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que concede el
recurso de apelación y del transcurso del plazo que tienen las partes para
comparecer ante el tribunal de alzada, ya sea para adherirse al recurso y para
solicitar alegatos, cuando es procedente.

El emplazamiento en segunda instancia comprende los elementos propios


de todo emplazamiento, como son la notificación y el transcurso del plazo. La
particularidad se presenta porque el primero de ellos se debe cumplir ante el
tribunal de primer grado y el segundo ante el tribunal superior. Constituyen los
elementos del emplazamiento para la segunda instancia los siguientes: a)
notificación por el estado diario de la resolución que concede el recurso de
apelación; y b) transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer
ante el tribunal de segunda instancia. Al respecto, debe recordarse que en la
segunda instancia no se efectúa notificación alguna para que comience a
correr el término para comparecer, sino que este se cuenta desde que el
tribunal de alzada certifica en la carpeta electrónica la recepción de la
recepción de los antecedentes referidos en el artículo 197.

El emplazamiento es un trámite esencial en la segunda instancia y su


omisión o imperfecta formación comporta un vicio de casación formal. (768
Nº 9 en relación con el art. 800 Nº 1 CPC).

La Corte Suprema ha entendido que si un menor demandado estaba


representado por el curador ad litem nombrado al efecto, a quien no le fue
notificada la sentencia definitiva pronunciada en el juicio, sin que haya
realizado, posteriormente a ella, gestión alguna en la causa que suponga
conocimiento de lo decidido por el tribunal y aun así el tribunal a quo concedió
el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se configura a su
respecto la causal de casación en la forma prevista en el artículo 768 Nº 9 en
relación con el artículo 800 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil. (C.
Suprema, 3 de julio de 2003, rol Nº 2037-2002).

b. La adhesión al recurso de apelación

1. Concepto y fundamento de la adhesión

El Código regula esta especialidad del recurso de apelación en los arts. 216
y 217 CPC. De acuerdo a la primera de las disposiciones mencionadas,
adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la
parte que la estime gravosa el apelado.

La especialidad de la adhesión deriva de que ésta se verifica dentro del


procedimiento del recurso de apelación ya iniciado a instancia de otra parte.

Suele suceder que una parte obtenga una resolución parcialmente favorable
a sus pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta a asumir el gravamen
que le causa la sentencia con el objeto de no dejar más tiempo indecisa la
situación jurídica. Sin embargo, si la contraria recurre, estas previsiones se
ven frustradas y esta impugnación de la parte contraria hace revivir su interés
en impugnar. En tal caso, de no mediar adhesión, la parte que no ha recurrido
de nulidad no puede pedir sino sólo la confirmación del fallo impugnado. Aquí
radica el fundamento que hace procedente esta impugnación, formalmente
extemporánea, que formula el adherente.

En efecto, el fundamento de la adhesión es precisamente permitir a quien


no recurrió originariamente, interponer un recurso de apelación mientras se
está tramitando el recurso de la otra parte. Con la adhesión se otorga a la
parte que no recurrió, impulsada por el ánimo de no prolongar el proceso y
por la expectativa de que la otra recurriera, la posibilidad de recurrir al
momento de advertir que la otra lo ha hecho, frustrando sus previsiones. Con
la adhesión se produce una equiparación de las condiciones de las partes,
quienes quedan en la misma situación que si hubieran recurrido desde un
comienzo.

Todo agraviado por la sentencia está legitimado para adherirse al recurso


con tal que haya resultado vencido, a lo menos, parcialmente. Con el recurso
de apelación se crea la expectativa de enmienda o revocación de la sentencia
en beneficio del recurrente y en perjuicio de la contraria. Con esta
impugnación el recurrente no arriesga perjuicio alguno para él, dada la
prohibición de la reformatio in peius; su posición no podría verse desmejorada
sino, en el peor de los casos, mantenida con la ratificación del fallo recurrido.
Por las mismas razones, el apelado no podrá aspirar sino a la desestimación
del recurso, pero sin que sea posible que obtenga algún provecho del recurso
deducido por la contraria. La adhesión al recurso es el instrumento que
permite al recurrido impugnar la sentencia, aun vencido el plazo regular de
impugnación.
También hay aquí la finalidad de reunir en un proceso único las diversas
impugnaciones que se entablen en contra de una misma sentencia. Desde
luego, la denominación es inapropiada porque la expresión adhesión da a
entender que quien se adhiere apoya el recurso interpuesto inicialmente,
cuando en realidad ocurre todo lo contrario. Parece más aceptable distinguir
entre impugnación incidental o posterior, que se propone por quien tiene
interés en contraste con el impugnante principal e impugnación por adhesión
que es propuesta por quien tiene un interés común. (Liebman).

Se tiene resuelto que debe señalarse que los fines de la adhesión son los
mismos que los de todo recurso de apelación, vale decir, obtener del tribunal
superior —como está dicho— la enmienda, en conformidad a derecho, del
fallo pronunciado por el tribunal inferior. (C. de Concepción, 14 de mayo de
2012, rol Nº 1615-2011).

2. Tiempo y forma de la adhesión

La adhesión a la apelación sólo es posible de formular ante el tribunal ad


quem (art. 217 CPC) y debe efectuarse dentro del plazo de dentro del plazo
de cinco días desde la fecha de la certificación del tribunal de alzada en la
que se hace constar la recepción de los antecedentes necesarios para
conocer del recurso.

La eventual inadmisibilidad del recurso principal ante el tribunal superior, no


afecta a la adhesión en la medida que ésta cumpla con los presupuestos y
requisitos que la hacen procedente. Incluso, un posible error en esta primera
fase, como una extemporaneidad no detectada oportunamente, permite la
adhesión, la que subsistirá aunque se declare la inadmisibilidad del recurso
principal en segunda fase. Desde luego, una inadmisibilidad fundada en que
la resolución no es susceptible de ser impugnada por esta vía, aun cuando
sea declarada por el tribunal ad quem, debiera conducir a que la adhesión
también se inadmita, no porque ésta sea accesoria, sino porque tampoco
cumplirá con los requisitos que hacen procedente el recurso, que también son
exigibles a la adhesión.
De acuerdo al art. 217 CPC, el escrito de adhesión a la apelación deberá
cumplir con los requisitos que establece el art. 189 CPC, esto es, debe
contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las
peticiones concretas que se formulan.

Sobre la materia se ha fallado que "conforme a lo establecido en el


artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, adherirse a la apelación es
pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el
apelado, por lo que debe al tenor del artículo 217 de ese cuerpo legal, cumplir
con los requisitos que establece el artículo 189 del mismo, esto es, los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se fundan". (C. de Santiago, 17 de enero de 2007, rol Nº 2925-
2006).

De este modo, se ha decidido que efectivamente por mandato de lo


preceptuado en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de
adhesión a la apelación deberá cumplir con los requisitos que establece el
artículo 189 del mismo Código, esto es, deberá contener los fundamentos de
hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan:

"5º Que de la lectura del escrito de adhesión a la apelación aparece que si bien
tiene peticiones concretas de revocar la sentencia en la parte que liberaba al
demandante reconvencional y al demandado, del pago de las costas, solicitándose
su revocación y condena en ellas, carece absolutamente de fundamentos tanto de
hecho como de derecho que apoyen su petición, razón por la cual se acogerá el
recurso de reposición, declarándose inadmisible la adhesión al recurso de
apelación. (C. de Concepción, 6 de abril de 2009, rol Nº 599-2007).

3. Naturaleza y eficacia

La adhesión a la apelación goza de autonomía respecto del recurso de


apelación entablado. Es esta autonomía la que justifica que la adhesión deba
cumplir con todos los requisitos del recurso de apelación.
En efecto, pese a su tramitación conjunta con la impugnación principal, la
impugnación adhesiva conserva su autonomía una vez que ha sido admitida.
La pérdida de eficacia de la impugnación principal producida con posterioridad
a la admisión de la adhesión, no hace que esta última decaiga. Así, los
efectos del desistimiento del recurso principal no se extienden a los
adherentes, lo que constituye una manifestación de la autonomía de la
adhesión. Naturalmente que la adhesión es dependiente de la impugnación
principal sólo en cuanto a su origen, pero una vez admitida, adquiere
autonomía. Por este motivo, la adhesión no es posible si el apelante se ha
desistido de su recurso (art. 217 inc. 2º CPC). En cambio, el desistimiento
posterior a la adhesión no perjudica la eficacia de esta última, lo que se
demuestra por la obligación impuesta al secretario del tribunal de anotar, en
los escritos de adhesión y de desistimiento, la hora en que se entreguen.

El efecto inmediato de la adhesión es el de ampliar el objeto del recurso de


apelación, que pasará a estar integrado por los fundamentos y peticiones
propuestos por ambos recurrentes: el inicial y el adhesivo.

La eficacia del recurso de apelación adhesivo es idéntica a la del recurso


principal. La adhesión abre la expectativa de obtener la enmienda de la
sentencia. Esta eficacia no está condicionada a que se mantenga el recurso
principal. Si éste se extingue por desistimiento o, incluso, por declararse
inadmisible en sede del tribunal ad quem, el procedimiento continuará para
seguir substanciando la adhesión. Todo ello en el entendido que el
desistimiento o la inadmisibilidad operen con posterioridad a la admisión de la
adhesión, pues en caso contrario no ha existido posibilidad procesal de
adhesión alguna.

c. Orden de no innovar

1. Nociones generales
No obstante que es posible solicitarla en cualquier estado de tramitación del
recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva, la
comparecencia en segunda instancia —que actualmente es facultativa— es la
oportunidad habitual para solicitar del tribunal superior la concesión de una
orden de no innovar.

Tal como señaló, cuando la apelación es concedida en el sólo efecto


devolutivo, el tribunal inferior mantiene su competencia para seguir
conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la
sentencia (art. 192 CPC). Se comprende que la ejecución de una sentencia,
pendiente un recurso, puede generar importantes perjuicios, especialmente
cuando el cumplimiento de la sentencia provoca una situación difícil o
imposible de revertir, en caso de obtener el recurrente una sentencia
favorable en sede de apelación.

Precisamente por esta razón es que la Ley Nº 18.705 junto con generalizar
los casos de apelaciones no suspensivas, incorporó la figura de la "orden de
no innovar" en el recurso de apelación.

La finalidad de la modificación legal fue poner fin al uso indebido de un


recurso de carácter disciplinario, como lo era el recurso de queja, para
obtener tal orden. En efecto, dado que la orden de no innovar únicamente
estaba prevista en los recursos de hecho y de queja, los abogados no tenían
otra alternativa, frente a una apelación concedida en el sólo efectivo
devolutivo, que recurrir de queja para lograr una orden de no innovar.
Asimismo, el efecto de una orden de no innovar no estaba reglamentado y
existían opiniones contradictorias en cuanto a sus alcances, por lo cual era
conveniente normarlo y facultar a la propia Corte para limitar sus efectos.
(Otero).

Por otro lado, uno de los propósitos primordiales perseguidos por la reforma
de la Ley Nº 18.705 fue establecer como principio general que la concesión
del recurso de apelación no comprendiera el efecto suspensivo, para evitar de
este modo la promoción de apelaciones que, aprovechándose del efecto
suspensivo comprendido en ellas, no tenía más objetivo que retardar
maliciosamente el curso del proceso, paralizándolo durante todo el tiempo
que la Corte de Apelaciones demora en resolver la cuestión. Sin embargo, el
legislador no podía dejar de considerar que había también apelaciones
revestidas de fundamentos serios y plenamente justificadas, caso en el cual el
apelante podía verse perjudicado de continuarse con la tramitación del
proceso en primera instancia. (Ortiz y Pecchi).

El objeto de la orden de no innovar es evitar que una resolución que se


encuentra pendiente de un recurso de apelación vaya a tener que cumplirse
en circunstancias que su futuro es incierto por la interposición del recurso. Se
trata de evitar que cumplida una resolución deba dejarse sin efecto con
posterioridad por resolución de la apelación. (Chaigneau).

La orden de no innovar carece en nuestro ordenamiento de una regulación


sistemática. Aparece asociada al derecho de los recursos, como el de queja,
hecho y ciertamente en la apelación. Pero también está presente en la acción
constitucional de protección que, como es sabido, no es propiamente un
recurso. Consiste en un mandato de no hacer o en una prohibición de hacer
que impone un tribunal en el proceso, de modo que las cosas queden como
estaban en el momento en que se concede. "No innovar es abstenerse de
hacer algo nuevo (...) significa dejar las cosas como estaban en un momento
determinado". (Tavolari).

2. Tramitación

La orden de no innovar no puede concederse de oficio, sino que siempre


procede a petición de parte, específicamente del apelante, quien tiene el
interés legítimo en que la resolución apelada no pueda cumplirse mientras
pende el recurso de apelación. Como se señaló, la ley no fija una oportunidad
específica para solicitarla ni un plazo preclusivo para hacerlo, razón por la
cual puede solicitarse desde el momento que ingresan los autos en la
secretaría del tribunal ad quem y hasta que recaiga sentencia en el recurso.
Lo usual es que se requiera con la mayor prontitud en consideración a los
nocivos efectos que puede generar la ejecución del fallo apelado. En este
sentido, para la mayor efectividad de la orden podría proponerse que su
solicitud se pueda formular desde que el recurso es concedido pues desde
ese momento nace el riesgo derivado de la ejecución del fallo apelado. Sin
embargo, en términos prácticos es bastante difícil pues el tribunal de alzada
carecería de los antecedentes necesarios para resolver respecto de la orden
de no innovar.

Formulada la solicitud de orden de no innovar, si la Corte funciona dividida


en más de una sala, su presidente la distribuirá, mediante sorteo, entre las
salas en que esté dividida y deberá resolverse en cuenta. En todo caso, la
Corte puede o no concederla, pues es una atribución facultativa ("podrá
dictar"), de la cual éste puede hacer uso discrecionalmente, de acuerdo al
mérito de autos. (C. Suprema, 29 de agosto de 1991. Cita online:
CL/JUR/1303/1991; 11448).

3. Efectos

Conforme lo establece el art. 192 CPC, la resolución que concede una


orden de no innovar debe ser fundada y en su virtud se suspenden los efectos
de una resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento. Esto significa que
la orden de no innovar no conlleva necesariamente la paralización de todo el
proceso, pudiendo el tribunal restringir sus consecuencias.

Como se tiene resuelto "la orden de no innovar dada en general significa la


paralización completa del expediente, de manera que el juez no puede realizar
ninguna actuación, ni las partes hacer gestión alguna, y tiene, asimismo, la
consecuencia de hacer suspender los plazos que se encuentren pendientes en los
autos". (C. de Pedro Aguirre Cerda, 20 de julio de 2000, rol Nº 33-2000).

La orden de no innovar genera tres efectos principales respecto de la


resolución recurrida: a) Suspende sus efectos; b) Paraliza su cumplimiento y
c) Paraliza completamente el expediente, de manera que el juez no puede
realizar ninguna actuación ni las partes hacer gestión alguna. (Mosquera y
Maturana). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal de alzada puede especificar
determinadamente el alcance que se le quiere otorgar a una orden de no
innovar, restringiendo sus efectos, lo que debe hacer mediante resolución
fundada.
En suma, mediante la orden de no innovar puede generarse una situación
análoga a la concesión de un recurso de apelación en el efecto suspensivo,
con la importante diferencia de que se obtiene por la vía de una decisión del
tribunal y no por mandato legal. En este sentido, podría afirmarse que por vía
de la orden de no innovar se produce una desnaturalización del efecto no
suspensivo que atribuye la ley a la apelación. Por esta razón, cuando el
legislador ha optado por eliminar de manera radical el efecto suspensivo de la
apelación y reforzar la ejecutabilidad inmediata de la sentencia, se ha
dispuesto la improcedencia absoluta de la orden de no innovar, como ocurre
en el procedimiento regulado en la ley sobre arrendamiento de inmuebles
urbanos (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos). Su constitucionalidad ha sido discutida. (Véase al respecto la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2011, rol
Nº 1907-2011).

Del mismo modo, como se ha discutido sobre la eficacia de una apelación


concedida en el efecto suspensivo respecto de una resolución recaída en el
proceso principal en la tramitación de los cuadernos separados y viceversa,
en este punto se ha controvertido cuál es el alcance de una orden de no
innovar otorgada en una apelación concedida en un cuaderno.

En este sentido, se tiene resuelto que habiéndose decretado orden de no


innovar con motivo del conocimiento del recurso de apelación que se dedujera
contra la resolución que dispuso el alzamiento de una medida prejudicial
precautoria, sin que se limitaran o restringieran sus efectos, se suspendió la
competencia del tribunal de primer grado para seguir conociendo de la causa,
efecto que se extendió hasta el momento en que el tribunal de alzada se
pronunció respecto del recurso aludido, pues no pueden ignorarse los efectos
de la orden de no innovar en la tramitación del proceso cuando ésta se realiza
en un cuaderno o expediente. (C. Suprema, 11 de julio de 2007, rol Nº 475-
2006).

Como para la concesión de una orden de no innovar debe considerarse,


entre otros aspectos, la verosimilitud del derecho invocado, es probable que el
tribunal se forme un juicio provisorio sobre la posición jurídica del solicitante,
que puede constituir un prejuzgamiento. Como se señaló durante la
tramitación legislativa, dado que la orden de no innovar implica un
pronunciamiento, si no de fondo, al menos prima facie, era muy posible que
se dedujera alguna inhabilidad en contra de los ministros que se pronunciaron
favorablemente sobre la orden de no innovar. (Otero).

Previendo esta situación, el art. 192 CPC señala que los fundamentos de las
resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal
de inhabilidad, esto es, las opiniones o argumentos manifestados por los
ministros para conceder o denegar una orden de no innovar no constituyen
causal de implicancia o recusación. En la práctica, sin embargo, precisamente
por el temor de incurrir en prejuzgamiento y pese al claro tenor de la norma,
las órdenes de no innovar no suelen fundamentarse.

La concesión de una orden de no innovar tiene una importante incidencia en


la tramitación del recurso de apelación. Por una parte, radica el conocimiento
y decisión del asunto en la sala que concedió la orden, aunque ésta varíe su
composición y, por otra, con el fin de evitar dilaciones indebidas, el recurso
gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo, en la medida
que la apelación deba ser conocida previa vista de la causa (art. 192 inc. 3º
CPC).

F. Reexamen de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Impugnación

Vencido el plazo de cinco días contados desde la recepción de los


antecedentes, la Corte de Apelaciones debe efectuar un segundo estudio de
admisibilidad del recurso. Hay dos normas que se refieren a este examen de
admisibilidad. De una parte, el art. 201 CPC impone un examen de
admisibilidad que es común tanto para el tribunal a quo como el ad quem, que
supone la revisión de los mismos extremos que examinó antes el tribunal a
quo, es decir, la impugnabilidad de la resolución, la oportunidad de la
impugnación y si el recurso aparece fundado y contiene peticiones concretas.

Si como consecuencia de este examen se constata la falta de alguno de


estos requisitos, se debe declarar inadmisible o extemporáneo el recurso,
según sea el caso, resolución respecto de la cual es posible pedir reposición
dentro de tercero día.
Por otro lado, el art. 213 CPC establece un examen de admisibilidad
doblemente específico respecto del trámite referido anteriormente, pues sólo
está dispuesto para ser cumplido por el tribunal superior y comprende el
análisis de sólo dos de los aspectos referidos en el art. 201 CPC: la
impugnabilidad de la resolución y la oportunidad de la impugnación.

Este examen debe efectuarse en cuenta y si encuentra mérito el tribunal


para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, lo declarará sin lugar
desde luego o bien podrá ordenar traer los autos en relación sobre los
específicos puntos que son objeto de examen (art. 213 CPC).
M

Foja: 141

Ciento cuarenta y uno

Concepción, dos de noviembre de dos mil


quince.

Transcurrido el plazo legal, pase al relator


que corresponda para los fines previstos en
el artículo 372 Nº 3 del Código Orgánico de
Tribunales y para la cuenta de
admisibilidad, en su caso.

Rol Nº 500-2015 civil.

Proveído por la Presidencia de la Iltma.


Corte de Apelaciones de Concepción.

Concepción, dos de noviembre de dos mil


quince, notifiqué por el estado diario de hoy,
la resolución que antecede.

Se ha entendido que la resolución a que se refieren los arts. 213 y 214 CPC,
por medio de la cual la Corte de Apelaciones declara admisible un recurso de
apelación y ordena traer los autos en relación, reviste a la luz de lo prescrito
en el art. 158 CPC la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria, ello
porque resuelve acerca de un trámite que sirve de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior (la que decide la
controversia planteada en el recurso, previo desarrollo de los trámites
relativos a la vista de la causa). También participaría de la misma naturaleza
la que declara la inadmisibilidad del recurso, por establecer derechos
permanentes y poner término al juicio o hacer imposible su continuación. (C.
Suprema, 16 de septiembre de 2008, rol Nº 4048-2008).

Excepcionalmente, considerando su naturaleza jurídica, es procedente en


contra de esta sentencia interlocutoria recurso de reposición, cuyo plazo de
interposición es de tres días (art. 201 inc. 2º CPC).

Sorteado con éxito el reexamen de admisibilidad corresponde que la sala


tramitadora, que es la primera en aquellas Cortes de Apelaciones que
funcionen divididas en más una sala, se pronuncie sobre la forma en que el
recurso será conocido, que puede ser en cuenta o previa vista de la causa.

G. La cuenta y la previa vista de la causa

No existe en materia de apelación una declaración formal de admisibilidad


del recurso, salvo cuando ésta es declarada en sede recurso de hecho, pero
la admisibilidad del recurso se encuentra implícita en la resolución que ordena
dar cuenta o traer los autos en relación, que son las dos formas como un
recurso puede ser conocido y resuelto por un tribunal colegiado superior
(art. 68 COT). Es una situación análoga a la admisibilidad de la demanda en
primera instancia que está sobrentendida en la resolución que confiere
traslado de la demanda, lo que no significa que el tribunal se encuentre
impedido para formular una declaración formal de admisibilidad del recurso.

La cuenta y la previa vista de la causa corresponden a dos sistemas que


determinan la forma como un tribunal colegiado superior puede tomar
conocimiento de los antecedentes necesarios para dictar resolución.

El primero de ellos, la cuenta, consiste en la información que, sin mayores


formalidades, publicidad ni intervención de las partes se proporciona a la sala
respectiva por el relator. También los Secretarios pueden dar cuenta (art. 380
Nº 1º COT), pero en la práctica esta función está radicada en los relatores,
debiendo las Cortes establecer horas de funcionamiento adicional para el
conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean de este modo (art. 199
inc. 3º CPC).

Si la causa debe verse en cuenta, una vez vencido el plazo de cinco días
contado desde la recepción de los antecedentes, el Presidente de la Corte la
ordenará y procederá a distribuir, mediante sorteo, la causa entre las distintas
salas en que funcione el tribunal (art. 199 inc. 2º CPC).

Una vez dada la cuenta, la Corte podrá fallar inmediatamente el asunto o


dejarlo en estado de acuerdo, es decir, en condiciones para dictarse
sentencia.
E
( )

Foja: 141
Cuarenta y Uno

Concepción, cuatro de noviembre de dos


mil quince.

Téngase presente la comparecencia y


dése cuenta en la Sala que corresponda,
previo sorteo.

Nº Sección Civil-500-2015.

Proveído por el Ministro de la Primera Sala


señor Patricio Valle Morales

Juan Papic Vilca


Secretario

Concepción, cuatro de noviembre de dos


mil quince, notifiqué por el estado diario, la
resolución precedente.

Secretario
La vista de la causa es un trámite que se define como complejo, en
oposición a la cuenta, en el sentido de que está compuesto por un conjunto
de formalidades tendientes a que la Corte o una de sus salas quede
debidamente enterada de la cuestión sometida a su conocimiento. La Corte
Suprema la ha definido como un trámite complejo por medio del cual un
tribunal colegiado toma conocimiento del asunto sometido a su decisión. (C.
Suprema, 17 de agosto de 2012, rol Nº 6870-2010).

También se ha dicho que la vista de la causa es una de las formas como los
tribunales colegiados conocen de aquellas causas o procesos que figuran en la
tabla y se ven durante la audiencia de ese día, lo cual es un acto complejo
compuesto principalmente por la relación que hace el relator en relación al recurso
de que se trata y los antecedentes existentes en el expediente y posteriormente
cuando procede, los alegatos de los abogados de las partes, de aquellas causas o
procesos que figuran en la tabla y se ven ese día. (C. de Concepción, 1 de
septiembre de 2014, rol Nº 196-2014).

Está compuesta por varios trámites, comenzando por la resolución que


dispone traer los autos en relación, la inclusión de la causa en tabla y la vista
de la causa propiamente dicha que, a su vez, se integra por tres actuaciones:
anuncio, relación y alegatos.

a. Resolución que ordena traer los autos en relación

Una vez que el tribunal superior determina que el recurso debe ser
examinado previa vista de la causa, dicta una resolución por medio de la cual
dispondrá que pasen los antecedentes al relator a fin de que éste revise la
carpeta electrónica y certifique, en su caso, si la causa se encuentra en
estado de ser relatada. En caso contrario, el relator deberá informar sobre
cualquier situación que pueda impedir la vista de la causa. Así, en caso de
que sea necesario traer a la vista documentos, cuadernos separados y
expedientes no acompañados o realizar trámites procesales previos a la vista
de la causa, deberá informar de ello al Presidente de la Corte, el cual dictará
las providencias que correspondan (art. 372 Nº 3 COT). Tales providencias
son aquellas necesarias para cumplir con aquellos trámites que, de acuerdo al
informe del relator, resultan necesarios para que la causa quede en estado de
relación. La posibilidad de que el Presidente de la Corte ordene trámites no
propuestos por el relator se ha estimado improcedente. (Tavolari).

Una vez certificado por el relator que la causa se encuentra en estado de


relación, la Corte ordenará traer los autos en relación y que sintéticamente se
reduce a una resolución que dispone "en relación" o "autos en relación".
M

Concepción, dieciséis de septiembre de dos


mil quince.

En relación

Rol Nº 500-2015 sección civil.

Dictada por el Presidente Subrogante señor


Rodrigo Ramos Martínez.

Autorizada por don Juan Papic Vilca

Secretario

En Concepción, a dieciséis de septiembre


de dos mil quince, notifiqué por el estado
diario de hoy la resolución precedente.

Secretario

b. Inclusión de la causa en la tabla

Notificada esta resolución, corresponde la inclusión de la causa en la tabla.


La tabla es una lista de asuntos de los que deberá conocer la Corte respectiva
dentro de una semana. La tabla es formada por el Presidente de la Corte el
último día hábil de cada semana y en ella deben ser incluidos los asuntos que
verá el tribunal durante la semana siguiente, en la medida que se encuentren
en estado de ser relatados, es decir, que hayan sido previamente revisados y
certificados al efecto por el relator. Se deben formar tantas tablas cuantas sea
el número de salas y se distribuirán entre ellas mediante sorteo, en audiencia
pública (art. 69 COT).

En la tabla, que debe fijarse en un lugar visible, deberá hacerse mención del
nombre de las partes en la forma en que aparezca en la carátula de la
respectiva carpeta electrónica, del día en que el asunto deba tratarse y del
número de orden que le corresponda.

Las causas se deben incluir en la tabla tan pronto como estuvieren en


estado y por el orden de su conclusión (art. 319 inciso 2º COT), sin perjuicio
de la preferencia que la ley o el tribunal puedan disponer (art. 69 inc. 3º).

Con arreglo a lo previsto en el art. 800 Nº 4 CPC, constituye trámite o


diligencia esencial en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor
cuantía y en los juicios especiales, entre otros, la fijación de la causa en tabla
para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el
art. 163 CPC.

c. La vista de la causa propiamente dicha

La expresión vista de la causa tiene dos acepciones: una amplia, que se


emplea como sinónima de la forma de conocimiento previa vista de la causa y
otra restringida, que involucra tres específicos trámites: anuncio, relación y
alegatos. La primera comenzaría con la resolución que ordena traer autos en
relación, en tanto que la segunda comienza con el anuncio.

La distinción puede revestir importancia porque hay actuaciones que,


conforme a la ley, pueden verificarse sólo hasta la vista de la causa, como la
alegación de las excepciones previstas en el art. 310 CPC, la agregación de
documentos, que sólo puede efectuarse hasta la vista de la causa en segunda
instancia (art. 348 CPC) o la diligencia probatoria de confesión judicial, que
puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia
(art. 385 CPC).
La Corte Suprema tiene resuelto que "sabido es que la vista de la causa es un
trámite complejo por medio del cual un tribunal colegiado toma conocimiento del
asunto sometido a su decisión y que doctrinariamente se han incorporado a este
trámite un conjunto de actos relacionados con la vista, como son la notificación del
decreto autos en relación, la colocación de la causa en tabla, el anuncio de la
misma, y después de la relación y los alegatos de los abogados, el acuerdo que se
adopta por el tribunal. En todo caso, cualquiera sea la posición al respecto, no
existe duda de que el inicio de este trámite se produce con el decreto 'autos en
relación'". (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol Nº 6870-2010).

— El anuncio. Pese a que el art. 223 CPC indica que la vista de la causa se
iniciará con la relación, lo cierto es que el art. 163 inc. Final del mismo código
dispone que antes que la Corte comience a tratar cada negocio, lo debe
anunciar, lo que hace colocando en lugar conveniente el respectivo número
de orden que le corresponde en la tabla, el cual se mantendrá fijo hasta que
se pase a otro asunto.

— La relación. Es la narración metódica y razonada que hace el relator de


todos los antecedentes de la causa, mediante el cual el tribunal colegiado
debe quedar debidamente informado del asunto sometido a su decisión. El
art. 374 COT ordena a los relatores hacer las relaciones de manera que la
Corte quede enteramente instruida del asunto actualmente sometido a su
conocimiento, dando fielmente razón de todos los documentos y
circunstancias que puedan contribuir a aquel objeto. Además, este mismo
funcionario, en forma previa a efectuar la relación, debe dar cuenta a la Corte
de todo vicio u omisión substancial que notare en los procesos; de los abusos
que pudiere dar mérito a que la Corte ejerza atribuciones disciplinarias y de
todas aquellas faltas o abusos que las leyes castigan (art. 373 COT).

La relación debe efectuarse en presencia de los abogados de las partes que


hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar, pues no se permite el
ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada la relación. Durante la
relación, los Ministros pueden formular preguntas o hacer observaciones al
relator, las que no podrán ser consideradas como causales de inhabilidad
(art. 223 inc. 1º CPC).

— Los alegatos. Concluida la relación, se procederá a escuchar, en


audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado
para este efecto. Los alegatos son las exposiciones orales que hacen los
abogados de las partes durante la vista de la causa, acerca de las cuestiones
de hecho y derecho sometidas a la decisión del tribunal. (Espinosa).

Hay que considerar que los abogados que quisieren hacer uso de su
derecho a alegar, deben anunciarse ante el respectivo relator antes del inicio
de la audiencia en la que debe verse la causa, ya sea en forma personal o por
intermedio del procurador del número a quien se haya conferido poder en el
proceso respectivo. Es posible también anunciarse mediante escrito que debe
ser presentado en secretaría y entregado al relator antes de la oportunidad
recién señalada, debiendo consignarse en el escrito el tiempo aproximado
que durará el alegato, lo que el relator debe hacer constar en la carpeta
electrónica (Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la Vista de la Causa,
de 2 de septiembre de 1994). En la práctica, también se indica al relator el
sentido en que se efectuarán las alegaciones, es decir, si se alega
pretendiendo la confirmación, revocación o modificación de la resolución
apelada.

Con arreglo a lo previsto en el art. 527 COT, las defensas orales ante
cualquier tribunal de la República sólo podrán hacerse por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, es decir, un abogado que no esté
sujeto a alguna suspensión o prohibición para ejercer su profesión, sin
perjuicio de las defensas que pueden hacer los postulantes que estén
realizando su práctica profesional para obtener el título de abogado en las
Corporaciones de Asistencia Judicial.

Se establece un orden para las alegaciones, ya que primero alega el


abogado del apelante y en seguida el del apelado y si son varios los
apelantes lo harán en el orden en que se hayan interpuesto las apelaciones,
en tanto que, si son varios los apelados, sus abogados intervendrán por el
orden alfabético de aquellos. Sin perjuicio de lo dicho, si la apelación
comprende dos o más puntos independientes entre sí y susceptibles de
resolución aislada, el tribunal puede alterar la señalada regla haciendo que los
abogados aleguen separada y sucesivamente sobre cada punto (art. 224
CPC).

Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados a


que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho
comprendido en el proceso, pero esta invitación no obstará a la libertad del
defensor para el desarrollo de su exposición.

Al término del respectivo alegato, los abogados tienen derecho a rectificar


los errores de hecho que observaren en el alegato de la contraria, sin que les
sea permitido replicar en lo concerniente a puntos de derecho.

La duración de los alegatos se limita a media hora, sin perjuicio de que el


tribunal, a petición del interesado, prorrogue el plazo por el tiempo que estime
conveniente.

Finalizados los alegatos y antes de levantar la audiencia, el Presidente de la


sala podrá pedirles a los abogados que precisen determinados puntos de
hecho o de derecho que considere importantes.

Pese a que en la vista de la causa está prohibido presentar defensas


escritas o siquiera leer tales defensas (art. 226 CPC), al término de la
audiencia, los abogados podrán dejar a disposición del tribunal una minuta de
sus alegatos.

Es importante considerar que el abogado que se hubiese anunciado para


alegar y no concurriere a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer
el alegato, puede ser sancionado con multa por el presidente de la sala,
previa audiencia del interesado. La multa puede duplicarse en caso de
reiteración de la falta dentro de un mismo año calendario y, mientras no
certifique el secretario que se ha pagado la multa impuesta, el sancionado no
podrá alegar ante esa misma Corte (art. 223 inc. Final CPC).

H. La necesidad del cumplimiento íntegro de los trámites de vista de la causa


bajo sanción de nulidad

Con arreglo a lo previsto en el art. 800 Nº 3 CPC en general, son trámites o


diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de
menor cuantía y en los juicios especiales, en particular, Nº 3: "la citación para
oír sentencia definitiva". Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en
primera instancia, este trámite no se verifica lisa y llanamente con una
interlocutoria de trámite, sino que presenta un carácter complejo y está
constituido en la notificación legal del decreto que ordena traer los autos en
relación; la fijación de la causa en tabla y la vista de la causa propiamente tal
compuesta a su vez por el anuncio de la vista de la causa, la relación y los
alegatos. (C. Suprema, 4 de noviembre de 2014, rol Nº 2719-2014).

Por consiguiente, al haberse procedido a conocer la apelación formulada


por la demandada contra la sentencia de primer grado en cuenta y no en
relación, como lo manda la ley, se omite en la segunda instancia un trámite
declarado esencial por la ley, como lo es la fijación de la causa en tabla para
su vista previa relación, diligencia que, como se dijo, integra la citación para
oír sentencia en segunda instancia. (C. Suprema, 28 de julio de 2015, rol
Nº 32015-2014).

Una vez terminada la vista de la causa, el debate queda cerrado y el juicio


en estado de dictarse resolución (art. 227 CPC).

I. Control de admisibilidad en la vista de la causa

Antes de la Ley Nº 18.705 no existía norma específica sobre la


inadmisibilidad del recurso de apelación, pero la jurisprudencia aceptaba que
el recurso de apelación podía ser declarado inadmisible tanto en la primera
como en la segunda instancia. Más aún, hasta hace poco tiempo, la
jurisprudencia aceptaba que la circunstancia de haber salvado las dos fases
previas de admisibilidad ante el tribunal a quo y ante el tribunal ad quem no
era obstáculo para que en la sentencia se le declarare inadmisible, pues se
entendía que la doble declaración de admisibilidad no impedía que en
definitiva, en la vista de la causa, se le declarare inadmisible, es decir, se
aceptaba que las causales de inadmisión no advertidas oportunamente se
convirtieran en causales de desestimación en el fallo del recurso.

Sobre el particular, es preciso advertir que a partir de la regulación del


trámite de admisibilidad establecido por las reformas de las Leyes Nºs. 18.705
y 18.882, queda de manifiesto que el examen de admisibilidad del recurso
debe efectuarse necesariamente en un momento anterior al inicio de las
alegaciones de fondo, al tratarse de un trámite previo a la vista. Por
consiguiente, no parece oportuno debatir ni decidir sobre la admisibilidad del
recurso una vez iniciado el conocimiento del fondo del mismo, puesto que
este conocimiento presupone que se ha superado esa etapa precedente. En
todo caso, debe reconocerse que la posibilidad de que las causas de
inadmisibilidad puedan operar como causas de rechazo del recurso, hace en
buena medida inútiles las dos fases de admisibilidad previas.

Por estas y otras razones la Corte Suprema ha modificado el criterio referido


al comienzo, resolviendo que, una vez que la Corte de Apelaciones ha dictado
la resolución autos en relación, queda desprovista de la facultad de inadmitir
un recurso de apelación. Para concluir de este modo, el máximo tribunal parte
de la base de que las resoluciones que se pronuncian sobre la admisibilidad
de un recurso de apelación ordenando traer los autos en relación, revisten el
carácter de sentencias interlocutorias por resolver acerca de un trámite que
sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior,
como lo es la que decide la controversia planteada en el recurso, previo el
desarrollo de los trámites relativos a la vista de la causa y que una vez firme
produce el efecto de cosa juzgada, lo que impide que el mismo tribunal
declare inadmisible un recurso pasando por sobre lo resuelto con anterioridad
por la misma Corte, estimando admisible el recurso y ordenando traer los
autos en relación (así, entre otras, C. Suprema, 28 de abril de 2011, rol
Nº 2121-2009).

Prescindiendo de la genuina naturaleza de dicha resolución, que en


ocasiones ha sido calificada por la propia Corte Suprema como un simple
decreto (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol Nº 6870-2010; C. Suprema, 3
de octubre de 2011, rol Nº 6870-2010) y aun cuando pueda compartirse la
idea de la intangibilidad de ciertos pronunciamientos judiciales que no han
sido impugnados por las partes, no resulta correcto afirmar que estas
resoluciones generan efecto de cosa juzgada ya que la cosa juzgada es un
atributo de la sentencias emanadas de los órganos jurisdiccionales que han
entrado a resolver sobre el fondo del objeto del proceso, es decir, se requiere
que la sentencia haya declarado en el juicio anterior un derecho de orden
sustancial y no meramente procesal. Por consiguiente, los pronunciamientos
de tipo procesal al no contener una decisión sobre el fondo del asunto no
producen cosa juzgada. (Romero). La cuestión debiera vincularse más bien al
desasimiento, consagrado en el art. 182 CPC y con la preclusión, entendida
como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal,
instituciones ambas que apuntan a la estabilidad de los actos procesales
incluidas las resoluciones del juez, verificados durante el desarrollo de la
relación procesal y que si bien se relacionan con la cosa juzgada, difieren de
la misma, presentando distinta naturaleza, desde que esta última está
destinada a producir efectos fuera del proceso. (C. Suprema, 30 de junio de
2015, rol Nº 981-2015).

En este sentido, la Corte Suprema lo tiene resuelto: "Que la cosa juzgada se


concibe como un estado jurídico producto de la solución de un conflicto mediante
la intervención de un tribunal y apunta al efecto que producen algunas resoluciones
judiciales que han entrado a resolver sobre el fondo del objeto del proceso, en el
sentido que lo decidido en éstas resulta inmutable y obligatorio, y tiene por
finalidad que no vuelva a debatirse entre los interesados el asunto que ya ha sido
objeto de una decisión". (C. Suprema, 23 de diciembre de 2011, rol Nº 4181-2010).

Menos acertado aún es concluir que, en razón de ser una sentencia


interlocutoria aquella resolución por medio de la cual la Corte de Apelaciones
se pronuncia sobre la admisibilidad de un recurso de apelación, al producir
cosa juzgada, no es posible por medio de un recurso de hecho declarar
posteriormente la inadmisibilidad del mismo recurso, concurriendo los
requisitos sobre identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de
pedir, contemplados en el artículo 177 CPC, sin menoscabar el principio de la
autoridad de cosa juzgada inherente a la sentencia. (C. de Arica, 22 de junio
de 2011, rol Nº 157-2011). Es evidente que si contra la resolución que
concedió el recurso se interpuso recurso de hecho, todo lo obrado con
posterioridad —inclusive la resolución de la Corte que admitió el recurso—
asume el carácter de condicional pues todo lo obrado queda entregado a lo
que, en definitiva, se resuelva por la vía del recurso de hecho (art. 206 CPC).

J. Regla general sobre la forma en que las Cortes de Apelaciones conocen


del recurso de apelación. Excepción
Conforme al art. 68 COT, las Cortes de Apelaciones resolverán los asuntos
en cuenta o previa vista de ellos, según corresponda. Sin embargo, esta
norma no indica los criterios que permiten determinar si un asunto concreto se
verá en cuenta o previa vista de la causa. Es el art. 199 CPC, el que conduce
a afirmar que una u otra forma de conocimiento está en directa relación con la
naturaleza de la resolución que se impugna. En efecto, establece el precepto
que la regla general es que la apelación de toda resolución que no sea
sentencia definitiva se vea en cuenta. Esto significa que, en principio, la
apelación de decretos, autos y sentencias interlocutorias se verá en cuenta,
en tanto que la de las sentencias definitivas previa vista de la causa.

La solución parece coherente con la necesidad de agilizar la tramitación de


los procesos, desde el momento en que la previa vista de la causa está sujeta
a un conjunto de exigencias formales que la convierten en un trámite
sometido a numerosas formalidades, lo que aconseja que quede reservado
para los asuntos de mayor complejidad. Sin embargo, el conocimiento en
cuenta prescinde de los alegatos de las partes, lo que podría considerarse
atentatorio del derecho de defensa y, en último caso, del derecho de ser oído
como integrante de la garantía del debido proceso. No obstante lo anterior,
tratándose de una causa que, en principio, debe verse en cuenta, cualquiera
de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde la certificación de
la recepción de los antecedentes, puede solicitar alegatos, en cuyo caso la
Corte está en la obligación de ordenar traer los autos en relación (art. 199 inc.
2º CPC).

De este modo, se armonizan las garantías procesales de las partes con la


necesidad de una justicia pronta, al tiempo que impone a los litigantes la
responsabilidad de atender, efectivamente, a las tramitaciones. (Tavolari).

Es importante considerar que el abogado que hubiere solicitado alegatos y


no concurriere a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer el
alegato, puede ser sancionado con multa por el Presidente de la sala,
oyéndolo previamente. La sanción puede duplicarse en caso de reiteración de
la falta dentro de un mismo año calendario y, mientras no se certifique el
pago, el sancionado no puede alegar ante la misma Corte (art. 223 inc. Final
CPC).
Se ha resuelto que, establecido que una determinada apelación debe ser
conocida y fallada por el tribunal de segunda instancia previa vista de la
causa, si el tribunal procede a su conocimiento "en cuenta", se falta a un
trámite esencial previsto en el art. 800 Nº 4 CPC, configurándose un vicio de
casación formal, conforme lo dispuesto en el art. 768 Nº 9 del mismo Código.
(C. Suprema, 20 de enero de 2009, rol Nº 549-2008).

La situación inversa, esto es, que una apelación que debía ser conocida en
cuenta, erróneamente se conozca y resuelva previa vista de la causa, no
debiera llevar a la misma conclusión, toda vez que esta segunda forma de
conocimiento, si bien resulta más embarazosa, es claramente más respetuosa
de las garantías de defensa en juicio y, en todo caso, no se observaría en una
hipótesis como la descrita, la concurrencia del perjuicio, consideración
primordial básica, cuando se discurre sobre la ineficacia de los actos del
proceso.

Una vez notificado el decreto que dicta el tribunal considerando la


naturaleza de la resolución apelada que puede ser autos en relación o decreto
que ordena dar cuenta, queda el asunto en estado de ser conocido y fallado
por el tribunal de alzada.
E C A

Se oigan alegatos.

I. Corte

G V S , por la parte
demandante, en autos caratulados
"P O V ", rol
Nº 500-2015, a Us. Iltma. digo:

De conformidad a lo establecido en el
artículo 199 del Código de Procedimiento
Civil, vengo en solicitar se escuchen
alegatos en esta apelación.

Sírvase a SS. Iltma. acceder a lo solicitado.


K. Las denominadas "apelaciones incidentales" y su tramitación

Es posible encontrar en el CPC algunas disposiciones que prescriben que el


recurso de apelación debe tramitarse en la forma establecida para los
incidentes. Así, por ejemplo, las reglas contenidas en los arts. 550, 606, 614,
691 y 699 CPC, entre otras. Estas normas han inducido a sostener que dado
que la apelación de la sentencia dictada en estos juicios debe tramitarse
como en los incidentes y como en estos casos la apelación se conoce en
cuenta, con la remisión se quiere decir que la apelación en estos supuestos,
aun tratándose de una sentencia definitiva, debiera conocerse en cuenta y no
mediante la vista de la causa.

No es ésta la interpretación correcta pues la explicación histórica es que el


mandato del legislador en cuanto dispone que la tramitación de señaladas
apelaciones 'se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes', estaba
dado en un contexto legislativo en que la tramitación de la apelación de las
sentencias definitivas estaba sometido a más trámites y con el propósito de
no retardar la resolución de las apelaciones en aquellos juicios especiales en
que se requería prontitud; por ejemplo, en los interdictos posesorios o en los
juicios ejecutivos, buscó una fórmula en que, manteniendo la adecuada
defensa de las partes y reflejadas en las formalidades de la vista de la causa,
suprimió el largo período de renovación de la discusión representado por la
denominada expresión de agravios y su contestación.

Habiéndose eliminado por la Ley Nº 18.705 el trámite de expresión de


agravios, en la actualidad todas aquellas normas que prescriben que en
ciertos juicios la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los
incidentes no tiene justificación práctica, pues, como se dijo, su único objetivo
era establecer que en estos procedimientos, a diferencia del juicio ordinario
de mayor cuantía, la apelación de la sentencia definitiva no debía cumplir con
el referido trámite.

En consecuencia, debe concluirse que actualmente la apelación de la


sentencia definitiva en todos estos juicios se rige por las normas generales del
recurso de apelación, prevista en el artículo 186 y siguientes CPC y en
consecuencia corresponde que se vean conforme a las reglas dadas para la
vista de la causa. Así lo sostuvo la doctrina (Tapia Witting) y recientemente lo
ha resuelto en el mismo sentido la Corte Suprema. (C. Suprema, 28 de julio
de 2015, rol Nº 32015-2014).

Con anterioridad, el máximo tribunal había resuelto que la apelación de la


sentencia definitiva, no obstante que la ley disponga que se tramita de acuerdo a
las normas dadas para los incidentes, debe ser resuelta previa vista de la causa.
Sostuvo la Corte que "el hecho de que la ley disponga que el recurso de apelación
de la sentencia definitiva se tramitará conforme a las reglas dadas para los
incidentes no cambia su naturaleza jurídica convirtiéndola en tal sino que ella
conserva la suya, con lo cual el fallo del recurso de apelación interpuesto en su
contra debe ser siempre previa vista de la causa". (C. Suprema, 15 de enero de
1996, en Fallos del Mes, Nº 446, p. 1923).

L. Notificaciones en segunda instancia

La regla general en materia de notificaciones en la segunda instancia es que


las resoluciones se notifiquen por el estado diario (art. 221 CPC). Las
excepciones son las siguientes:

a) La primera notificación que se practique en la instancia debe efectuarse


en forma personal.

b) Las resoluciones que dispongan la comparecencia de las partes, como la


que cita a absolver posiciones, deben ser notificadas por cédula, por
aplicación de la norma del art. 48 CPC, que se ha entendido prevalece por
sobre la norma que se analiza.

e) El tribunal puede ordenar que se haga por otro de los medios


establecidos en la ley, cuando lo estime conveniente. Esta última parece ser
la práctica general en las Cortes de Apelaciones.
M. Tramitación de los incidentes que pueden suscitarse en la segunda
instancia

En segunda instancia es perfectamente posible que se susciten cuestiones


accesorias que requieran especial pronunciamiento del tribunal. La ley altera
la regulación general de estos incidentes, de la siguiente forma:

a) El tribunal puede resolver estas cuestiones de plano o someterlas a


tramitación incidental, sin que la ley entregue criterios para adoptar una u otra
resolución, razón por la cual, en principio, no puede haber infracción
normativa en la decisión del tribunal sobre la forma en que resolverá el
incidente (art. 220 CPC).

b) Si el tribunal opta por darle tramitación incidental, puede disponer que su


conocimiento y decisión se adopte en cuenta o bien previa vista de la causa
(art. 220 CPC).

c) Las resoluciones que recaigan en los incidentes no son susceptibles de


recurso de apelación (art. 210 CPC). Por este motivo, se ajusta estrictamente
a las normas procedimentales pertinentes la decisión de la Corte de
Apelaciones que deniega un recurso de apelación intentado contra una
resolución que se pronuncia sobre un incidente planteado ante el tribunal de
segundo grado, decisión que no es susceptible de apelación. (C. Suprema, 9
de julio de 2010, rol Nº 2468-2010).

Sin embargo, la resolución que declare la incompetencia del tribunal es


apelable, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema (art. 209
inc. 2º CPC).

N. Los Informes en Derecho

El informe en derecho es un documento en el que se consigna el estudio y


la opinión de un experto en el área jurídica, sobre las cuestiones que se
ventilan en el juicio. Su valor está directamente influenciado por el prestigio de
su autor y la calidad de la opinión vertida. No son admisibles ni como prueba
documental ni su autor puede ser considerado un perito, a menos que se trate
de la prueba del derecho extranjero o la legislación histórica, que para el juez
nacional son hechos necesitados de prueba. Tampoco es procedente que se
requieran por el tribunal como medida para mejor resolver.

En principio, como no son un medio de prueba, no están sujetos a las


restricciones probatorias de la segunda instancia y para la eficacia del mismo
no se precisa la comparecencia de quien lo ha elaborado. En la práctica,
tampoco se exige ajustarse al procedimiento previsto en el CPC para su
agregación. Sin embargo, en alguna ocasión y, en mi concepto, con un
exceso de formalismo, los tribunales han negado el carácter de informe en
derecho a un informe presentado, en razón de no haberse dado cumplimiento
a lo dispuesto en los artículos 228 y 229 CPC, considerándolo simplemente
como un documento privado emanado de un tercero, que no lo ratificó en
juicio, rehusando su ponderación. (C. de Valparaíso, 11 de noviembre de
2011, rol Nº 1612-2010. Cita online: CL/JUR/10139/2011; 55262).

El tribunal puede disponer, a petición de parte, informar en derecho, fijando


un plazo al efecto que no puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de
las partes (arts. 228 y 229 CPC).

Un ejemplar de cada informe en derecho, debidamente firmado, se


entregará a cada uno de los ministros junto con el certificado del relator en el
que conste la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito del
informe y los hechos de la causa. Otra copia se debe agregar al proceso
(art. 230 CPC, en relación con el art. 372 Nº 6 COT).

Dado que no se trata de un medio de prueba, su falta de ponderación no


importa una infracción de los requisitos propios de la sentencia de segunda
instancia.

VIII. T
El recurso de apelación puede extinguirse de diversas maneras, varias de
las cuales implican dejar imprejuzgada la pretensión impugnativa. Estas
últimas corresponden a lo que una tradicional doctrina ha venido calificando
como mecanismos anormales o anómalos de terminación de los recursos, por
oposición a lo que se conoce como forma normal de conclusión del recurso,
cual es, el fallo del mismo.

Deben quedar a un lado aquellos mecanismos de terminación del proceso


principal que producen, como lógica consecuencia, la extinción de los
recursos pendientes, tales como el abandono del procedimiento, el
desistimiento de la demanda o la celebración de un contrato de transacción.
En todos estos supuestos, conocidos como formas anómalas indirectas de
terminación de la apelación, el o los recursos pendientes decaen. En tales
casos se suele argumentar que el recurso "ha perdido oportunidad",
omitiéndose todo pronunciamiento en torno al fondo del mismo.

A. Decisión del recurso de apelación

Terminada la vista del recurso, la Corte deberá resolver sobre las cuestiones
propuestas por las partes como objeto del recurso y podrá hacerlo en forma
inmediata o dejar la causa en acuerdo.

La expresión acuerdo tiene un doble sentido. En ocasiones se la utiliza para


designar las discusiones y deliberaciones que tienen los miembros del tribunal
colegiado necesarias y conducentes a la adopción de una decisión (en este
sentido se emplea en los arts. 81, 83, 85 y 86 COT). En otros casos, suele
utilizarse para hacer referencia a la decisión misma que se adopta en el
tribunal (como lo hacen los arts. 77 y 78 COT). La distinción entre acuerdo y
decisión se puede advertir en la sentencia de la Corte Suprema, de 6 de
octubre de 2009, rol Nº 4390-2009 (Cons. 5º).

La jurisprudencia ha reconocido la diferencia entre la vista de la causa y el


estado de acuerdo, pero destacando al mismo tiempo su estrecha vinculación.
Ha dicho que la vista de la causa es la representación viva y documentada de
todo el pleito; se produce ante los jueces con la intervención directa de las
partes litigantes, las que tienen el derecho de concurrir a dicha vista y hacerse
oír en ella, trámite con el que se da por cerrado el debate. En cambio, el
estado de acuerdo únicamente tiene lugar entre los jueces que como tales
presenciaron aquel trámite y que por la ley son llamados a decidir el asunto
controvertido. Si bien constituyen dos momentos judiciales diversos, hay entre
la vista y el acuerdo una conexión tan íntima y estrecha, que la primera es el
antecedente esencial e indispensable del segundo, ya que sólo mediante la
vista los jueces del proceso que concurrieron a ella se imponen en común y
detalladamente de la cuestión debatida y quedan así habilitados para dictar
sentencia con conocimiento pleno del asunto.

Así las cosas, no siempre que una causa se encuentra en acuerdo es


posible afirmar que se haya tomado una decisión a su respecto sino que
puede significar que se convino en hacer un estudio más acucioso de la
misma. Por otro lado, es posible que uno o varios miembros del tribunal
requieran estudiar con más detenimiento el asunto, en cuyo caso se
suspende el debate y se señalará, para volver a la discusión y al acuerdo, un
plazo que no exceda de treinta días, si varios ministros hicieren la petición y,
de quince días, cuando la hiciere uno solo (art. 82 COT). En tal caso, se suele
afirmar que la causa se encuentra "en estudio".

Los acuerdos ante los tribunales colegiados superiores se rigen por las
disposiciones del art. 72 y siguientes COT y se entiende terminado el acuerdo
cuando se obtenga mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un
fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo
comprenda.

Adoptado el acuerdo, debe designarse mediante decreto debidamente


notificado el ministro a cargo de la redacción, quien debe ceñirse
estrictamente a lo aceptado por la mayoría y cuyo nombre se expresará al
final del fallo.

Redactada la sentencia, se firma por todos los miembros del tribunal que
hayan concurrido al acuerdo (art. 85 COT).

La naturaleza de la sentencia pronunciada en segunda instancia está


directamente vinculada a la de la resolución objeto de la apelación y debe ser
notificada por el estado diario (art. 221 CPC).
B. Congruencia de la sentencia de segunda instancia

Del mismo modo que la sentencia de primera instancia, la de segunda ha de


ser motivada, exhaustiva y congruente. Lo singular de la sentencia de
segundo grado es que ésta debe pronunciarse dentro de los límites del efecto
devolutivo y estar referida únicamente a las cuestiones planteadas en el
recurso de apelación y su eventual adhesión.

Como se verá a continuación, la exigencia de motivación viene impuesta


únicamente a las sentencias revocatorias o modificatorias, no así a las que se
limitan a confirmar la sentencia de primera instancia. La ausencia de
motivación, para los casos en que ella es requerida legalmente, configura un
vicio de casación formal (art. 768 Nº 5 en relación con el art. 170 Nº 4 CPC).

Por otro lado, el deber de exhaustividad reclama del tribunal de segundo


grado un pronunciamiento sobre todos los aspectos que han sido objeto de
debate o, como lo expresa el art. 170 Nº 6 CPC, "Esta decisión deberá
comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el
juicio". En el caso de la sentencia de segunda instancia, el requisito hay que
entenderlo referido a aquello que fue explícitamente planteado en el recurso
de apelación.

La congruencia de la sentencia de segunda instancia supone la existencia


de una correlación entre lo pedido en el recurso y lo resuelto por el tribunal.
Una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido, se
pronuncia sobre determinadas cuestiones al margen de lo solicitado en el
recurso de apelación o su adhesión, o prescinde en absoluto de la causa de
pedir o la altera en términos tales que su proceder no queda amparado por el
principio de iura novit curia.

Tiene resuelto el máximo tribunal que "la competencia del tribunal de alzada
quedó limitada a las pretensiones que se hicieron valer en la respectiva
apelación, de suerte que si extiende su pronunciamiento a un punto que no ha
sido objeto de dicho recurso, incurre en el vicio de ultra petita pues,
apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia en
segunda instancia por medio de las peticiones concretas vertidas en la
apelación o, como sucede en la especie, en sus respectivos escritos de
apelación, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o alterando su
causa de pedir". (C. Suprema, 22 de septiembre de 2003, rol Nº 4117-2002).

No habría infracción al deber de congruencia, si el tribunal se limita a


examinar la concurrencia de los presupuestos de las acciones o excepciones
deducidas, aun cuando no hayan sido alegados expresamente: "Que se ha
sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los
presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se
extiende a puntos no sometidos a su decisión el fallo de autos que,
interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la
concurrencia de las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de
haberse vendido la cosa a menos de la mitad del justo precio (o haberse
comprado a más del doble del justo precio), de lo que se infiere que si la
sentencia razona que el referido justo precio es distinto en un contrato en que
se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que se vende
el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia. En efecto, los
jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las
excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de
pedir como de la cosa pedida. En lo que ahora interesa, la lesión enorme se
basó en que los inmuebles se vendieron en menos de la mitad del justo
precio, que el recurrente y actor estima, y los sentenciadores sin referirse a un
punto extraño de lo que es el justo precio, desestimaron esa pretensión. No
ha habido en consecuencia, como se ha dicho pronunciamiento alguno fuera
del margen de la litis, lo que hace que el recurso deba desestimarse". (C.
Suprema, 15 de junio de 2004, rol Nº 2957-2003).

Tampoco habría infracción del deber de congruencia en los casos en que el


tribunal de segunda instancia resuelve sobre la base de argumentos jurídicos
distintos de los alegados por las partes, incluso cuando opte por confirmar el
fallo apelado en virtud de una fundamentación jurídica diferente de la
contenida en el fallo.
a. Clases de sentencias de segunda instancia y sus requisitos

Las sentencias pronunciadas por un tribunal de segunda instancia pueden


ser confirmatorias, modificatorias o revocatorias (art. 170 CPC).

1. Sentencia confirmatoria y sus requisitos

Tratándose de una sentencia confirmatoria, esto es, que ratifica o refrenda


la decisión del tribunal a quo, no debe cumplir ningún requisito especial,
bastando con explicitar la voluntad del tribunal en orden a confirmar la
decisión apelada, expresar en letras la fecha y lugar en que se expida y la
firma de los jueces que intervengan en el acuerdo y cuando después de
acordada la decisión algún ministro se imposibilite para firmarla, deberá
expresarse esta circunstancia (art. 169 CPC).

Como se puede apreciar, la exigencia impuesta a las partes de fundamentar


el recurso de apelación, no tiene su correlato en el deber de los jueces de
fundamentar sus decisiones de segundo grado cuando éstas son
confirmatorias. En efecto, como se ha sostenido, si los litigantes deben
manifestar su disconformidad con el fallo expresando agravios y
fundamentándolos, parece razonable exigir que la sentencia de segunda
instancia se haga cargo, por separado, de cada uno de dichos agravios, es
decir, de las diversas cuestiones que han sido objeto del recurso. Si la
apelación es instancia, existe una auténtica obligación en el fallo del tribunal
de alzada de pronunciarse expresa y fundadamente sobre el tema debatido,
introducido por el apelante al fijar el gravamen del recurso. (Hunter).

Si la decisión de la Corte es confirmar la sentencia de primer grado, pero


ésta no reúne todos o algunos de los requisitos previstos en el art. 170 CPC,
el tribunal de alzada deberá completarla (art. 170 inc. 2º CPC).

2. Sentencias revocatorias y modificatorias y sus requisitos


En principio, las sentencias de segunda instancia que modifican o revocan
en su parte dispositiva las de primera instancia, deben reunir los requisitos del
art. 170 CPC, esto es, contener una parte expositiva, otra considerativa y
resolutiva.

No obstante, si la sentencia de primera instancia cumple con todos los


requisitos del art. 170 CPC, la de segunda instancia que modifica o revoca no
necesita de parte expositiva y basta con que se refiera a esa parte de la
sentencia de primera instancia (art. 170 inc. final CPC).

Es muy importante en una sentencia modificatoria o revocatoria el


cumplimiento de la parte considerativa, es decir, aquella que consigna los
motivos por los cuales el tribunal de alzada ha decidido de un modo diferente
a lo que resolvió el tribunal a quo. Es admisible que algunas de las
motivaciones dadas por el tribunal de primera instancia subsistan en la
medida que no entren en contradicción con los fundamentos explicitados por
la Corte de Apelaciones.

Sin embargo, como la sentencia de primera instancia no desaparece


jurídicamente, aun cuando sea revocada, ésta forma un solo todo con la
sentencia de segunda instancia, de modo que si la Corte mantiene o conserva
fundamentos del fallo de primer grado que entran en contraposición con los
expresados por la Corte, el fallo de segunda instancia adolece de un vicio de
casación formal ya que la existencia de considerandos contradictorios implica
que éstos se anulan entre sí, privando de consideraciones de hecho y
derecho al fallo (arts. 768 Nº 5 y 170 Nº 4 CPC).

En este sentido, reiteradamente se ha resuelto que la contradicción que se advierte


entre dos considerandos, por el antagonismo de estos, determina que se anulen
entre sí y dejan al fallo recurrido sin los fundamentos de hecho y de derecho que
requiere la ley, lo que conduce a afirmar que en el pronunciamiento del fallo de que
se trata, no se ha cumplido la exigencia del número 4º del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, la que, como se ha dicho por este tribunal, tiende a
asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los
antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio. (C.
Suprema, 24 de julio de 2006, rol Nº 2081-2004).
3. Las llamadas sentencias "confirmatorias con declaración"

Con frecuencia, el tribunal de apelación, compartiendo los fundamentos y la


decisión del juez a quo, introduce alguna alteración o complementación en la
parte resolutiva del fallo apelado. Es muy usual cuando se trata de sentencias
condenatorias a pagar una suma de dinero, que el tribunal de alzada
compartiendo el fundamento y la decisión de condena, estime conveniente
aumentar o disminuir el monto de la condena. Así, en un juicio indemnizatorio
en que se hizo lugar a la demanda, condenando a la parte demandada al
pago de una indemnización X, el tribunal ad quem, compartiendo la decisión,
podría estar por aumentar el quantum indemnizatorio. En tal caso, la práctica
ha impuesto que en el fallo del recurso se exprese que "se confirma la
sentencia apelada, con declaración de que la indemnización se aumenta a
2X". La explicación de este proceder probablemente obedece a que el tribunal
superior comparte la decisión del a quo (por eso la confirma), pero difiere en
torno a aspectos secundarios, que justifican que haga una declaración
asociada a la decisión de confirmar.

En mi opinión, se trata de una práctica errónea e inconveniente. Es errónea


porque el art. 170 CPC es suficientemente comprensivo para abarcar
adecuadamente todos los supuestos de actuación del tribunal superior,
conociendo de un recurso de apelación. En efecto, la primera parte de la
disposición habla de las sentencias de segunda instancia que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, en tanto que la parte
final del mismo precepto se refiere a las confirmatorias. De modo que la
hipótesis que se plantea calza sin problemas en la definición de sentencia
modificatoria, por lo que no se observa la necesidad de crear una categoría
distinta de las mencionadas. En síntesis, la denominada sentencia
"confirmatoria con declaración" no es una cuarta categoría sino que es una
sentencia modificatoria.

Mayor gravedad reviste la circunstancia de que la antedicha denominación


induce a errores sobre los requisitos que debe reunir pues la expresión
"confirmar" induce a entender que basta que cumpla con los requisitos
propios de una sentencia confirmatoria, en circunstancias que, por tratarse de
una sentencia modificatoria —como se ha visto— debe reunir los requisitos
del art. 170 CPC. La problemática planteada no es sólo teórica —que de por
sí justificaría su tratamiento— sino que tiene implicancias prácticas
importantes. En efecto, no es infrecuente que las Cortes de Apelaciones
"confirmen con declaración", es decir, modifiquen sentencias de primera
instancia, asumiendo equivocadamente que, como se trata de sentencias
confirmatorias, no precisan de fundamentación. En estos casos, en más de
una ocasión, la Corte Suprema ha debido poner las cosas en su debido lugar.
Así, respecto de una sentencia de segunda instancia que se limitó a confirmar
el fallo de primera instancia con declaración que, eleva el monto de la pensión
alimenticia, sin expresar los fundamentos para realizar tal modificación, la
Corte Suprema ha resuelto que dicho fallo omite el requisito previsto en el
art. 170 Nº 4 CPC puesto que al modificar el monto antes determinado, debe
hacer un análisis y ponderación diversa para llegar a concluir como lo hizo,
debido a que los mismos antecedentes que sirvieron de base al tribunal de
primer grado para determinar una suma no pueden ser útiles para modificar lo
decidido sin realizar un razonamiento distinto que ha de contenerse en el fallo
que se revisa. (C. Suprema, 27 de mayo de 2004, rol Nº 1987-2003). El
mismo predicamento ha observado el máximo tribunal respecto de una
sentencia en la que se confirma el fallo de primera instancia con declaración
que rebaja el monto de la pensión alimenticia y determina otra oportunidad
desde la que se debe la misma, sin expresar los fundamentos para realizar tal
modificación. (C. Suprema, 27 de abril de 2004, rol Nº 2730-2003).

C. Formas anómalas de terminación del recurso de apelación

Fuera del caso recién examinado, hay otros medios para la terminación del
recurso de apelación que, a diferencia de la sentencia, implican dejar
imprejuzgada la pretensión impugnatoria. Son la inadmisibilidad y el
desistimiento del recurso.

Que el tribunal ad quem puede poner término a la apelación a través de las


siguientes formas anómalas directas: Por la inadmisibilidad del recurso, que
declara en cuenta la Sala tramitadora de acuerdo con el artículo 213 del Código de
Procedimiento Civil...; por el desistimiento propiamente tal, que tiene lugar por la
dejación que el apelante hace de su recurso. (C. Suprema, 3 de julio de 2002, rol
Nº 4518-2001).

a. Declaración de inadmisibilidad del recurso. Referencia

Como se señaló, el recurso de apelación está sujeto a una doble fase de


admisibilidad a cargo del tribunal a quo y del tribunal ad quem. El
incumplimiento de los requisitos y presupuestos del recurso de apelación
conduce a la declaración de inadmisibilidad del mismo. Los requisitos y
presupuestos fueron objeto de estudio en los correspondientes apartados, de
modo que ahora corresponde simplemente efectuar la referencia a los casos
que autorizan la declaración de inadmisibilidad.

La declaración de inadmisibilidad puede estar fundada:

1. En haber sido deducido el recurso en forma extemporánea.

2. En haber sido interpuesto el recurso respecto de resolución inapelable.

3. Por carecer el escrito en que interpone el recurso de fundamentos.

4. Por no contener peticiones concretas dicho escrito.

b. Desistimiento del recurso de apelación

La vigencia del principio dispositivo en el proceso civil conduce a la


configuración de los recursos procesales como instrumentos cuya articulación
es una facultad atribuida a las partes. Esta autonomía de la voluntad se
traduce en la posibilidad de renunciar a la interposición de recursos y en la
facultad de impugnar en forma parcial una resolución, aceptando sus puntos
no cuestionados. En concreto, relacionado con este motivo específico de
extinción del recurso, una vez entablado el recurso, esta concepción permite
concluir que el interesado puede manifestar su voluntad de no perseverar en
el ejercicio del recurso a través del desistimiento.

El desistimiento de un recurso es un acto procesal del recurrente (sea éste


el demandante o no) por el que manifiesta su voluntad de no perseverar en el
recurso por él interpuesto y pide que se ponga fin al mismo, con lo que se
produce el efecto de que queda firme la resolución impugnada, y, por tanto, si
se desiste de un recurso contra sentencia, no podrá iniciarse un proceso
posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. (Montero).

El desistimiento no está sujeto a ninguna formalidad especial, pero debe ser


formulado en términos explícitos e inequívocos de modo que no quepa duda
sobre la voluntad de no perseverar en la impugnación. El mandatario judicial
no requiere facultad especial para desistirse de un recurso.

En cuanto a la materia sobre que versa el desistimiento, si la decisión de


interponer el recurso obedece exclusivamente a la voluntad del recurrente,
nada puede oponerse a que la parte pueda desistir del recurso interpuesto,
aun cuando se trate de procesos no dispositivos, esto es, aquellos que versan
sobre materias no sujetas a la autonomía de la voluntad de las partes.

Tampoco se observa impedimento para que, si la decisión contiene varios


pronunciamientos, el recurrente desista en forma parcial su impugnación
respecto de alguno o algunos de esos pronunciamientos.

No existe una oportunidad preclusiva para formular desistimiento del


recurso, entendiéndose que puede efectuarla tanto ante el tribunal de primera
como de segunda instancia, según el estado de tramitación del recurso y
siempre que no haya recaído sentencia en la apelación.

1. Tramitación

Si bien en el Código hay algunas referencias al desistimiento del recurso


(arts. 217 incs. 2º y 3º y 768 Nº 8 CPC), no se contempla un régimen
específico para su tramitación. En todo caso, debe quedar excluida la
aplicación de las reglas sobre el desistimiento de la demanda que enseñan
que el desistimiento debe resolverse incidentalmente, confiriéndose traslado
de la solicitud a la contraparte, ya que el apelado ningún interés puede
invocar para proseguir la tramitación del recurso, desde que el tribunal
superior se encuentra impedido de empeorar la situación del apelante a
consecuencia exclusiva de su recurso (prohibición de la reformatio in peius).

Por consiguiente, el escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por


el tribunal respectivo.

2. Efectos

El desistimiento equivale a expresar conformidad con el contenido de la


resolución impugnada, lo que provoca el término del recurso de apelación, y
por tanto la sentencia impugnada por el recurso devendrá en firme. El
desistimiento es una actuación autónoma e independiente de la postura que
adopten otros eventuales recurrentes, de modo que sólo incide en el recurso
específico y respecto del recurrente que ha manifestado su voluntad.

Por consiguiente, no afecta las otras impugnaciones que el propio


recurrente haya podido articular respecto de la misma sentencia y, para el
evento de existir varias apelaciones pendientes respecto de una misma
resolución, el desistimiento sólo afecta a aquel apelante que abandonó su
pretensión impugnatoria.

De ahí entonces que los efectos del desistimiento no se extienden a los


demás recurrentes o adherentes al recurso y la sentencia recurrida deviene
en firme sólo si se produce el desistimiento total de los recurrentes.

El desistimiento implica la extinción del recurso, lo que impide que pueda


llegar a pronunciarse sentencia a su respecto. El legislador ha previsto esta
posibilidad instituyendo como causal de casación formal, la circunstancia de
dictarse el fallo en circunstancias que el recurso de apelación deducido contra
la sentencia sobre la que ese fallo se pronuncia, ha sido previamente
declarado desistido por resolución firme (art. 768 Nº 8 CPC).
La causal se concibe para los casos en que el pleito ha sido fallado por una
sentencia de primera instancia que es objeto de un recurso de apelación por
la parte agraviada y, no obstante haberse tenido esa apelación por desistida
en virtud de una resolución no susceptible de recursos, la Corte de
Apelaciones se pronuncia igualmente sobre ella. Ese es el sentido del
adverbio legalmente de que se sirve el precepto transcrito en el párrafo
precedente, esto es, que la providencia que declaró el desistimiento no puede
ser impugnada y ha puesto definitivamente término a la apelación. (C.
Suprema, 6 de abril de 2009, rol Nº 1558-2008).

c. Las derogadas formas de terminación del recurso y la vigencia temporal de


la Ley Nº 20.886

La Ley Nº 20.886 suprimió las cargas procesales de consignar dinero para


las fotocopias que debían confeccionarse cuando la apelación se concedía en
el solo efecto no suspensivo y la carga de comparecer ante el tribunal de
segunda instancia, con lo que desapareció también la sanción procesal con
que la ley conminaba el incumplimiento de estas cargas, denominada
deserción del recurso, que implicaba la extinción anormal del mismo.
Adicionalmente, como buena parte de la regulación de los recursos de
casación está regida por las reglas de la apelación, también desaparecen las
mencionadas cargas y su sanción para esta clase de recursos. Más aún, la
casación tenía una causal propia de deserción como lo era la falta de
franqueo del expediente, que también dejó de tener vigencia, así como su
sanción correlativa.

Debe acotarse que ninguna de las cargas procesales mencionadas tenía


genuina justificación y su única utilidad era servir de verdadera trampa para
los litigantes y ayudar de este modo a descongestionar el sistema recursivo.
Carecía de toda justificación que fueran los propios litigantes quienes debían
contribuir a sufragar los costos de la obtención de fotocopias por parte de los
tribunales, con la agravante de que si así no lo hacían dentro de un plazo
perentorio se produzca el término del recurso de apelación y por tanto la
sentencia impugnada quede firme. Otro tanto cabe decir de la injustificada
carga procesal de comparecer ante el tribunal superior o la carga de costear
el franqueo, esto es, el pago del importe que significaba la remisión del
expediente de un tribunal a otro. La reforma también significó la supresión de
la denominada prescripción de los recursos de apelación y casación, que era
un modo anormal de terminar el recurso, que operaba cuando las partes
dejaban transcurrir cierto lapso sin hacer gestión alguna tendiente a que el
recurso se lleve a efecto y quede en estado de ser resuelto por el tribunal
superior.

La supresión de estas formas anómalas de terminación del recurso estaba


pues completamente justificada. Sin embargo, el problema se presenta con la
vigencia temporal de estas reformas pues, de acuerdo a la disposición
transitoria segunda, esta ley sólo se aplica a las causas iniciadas con
posterioridad a su entrada en vigencia y las causas se entienden iniciadas
desde la fecha de presentación de la demanda o medida prejudicial, según
corresponda.

Esto significa que todas aquellas causas iniciadas antes la vigencia de la ley
quedan gobernadas por las disposiciones de la antigua normativa por lo que
los apelantes y recurrentes de casación seguirán sujetos a las cargas
procesales suprimidas con la reforma, en tanto que para las que comenzaron
después de la entrada en vigor de la ley, tales cargas ya no rigen.

Sin embargo, la Corte Suprema fallos recientes y procediendo de oficio, ha


entendido la disposición transitoria en un sentido diverso al explicado,
resolviendo que "...el sentido y alcance de esta disposición transitoria es
limitado, toda vez que únicamente se refiere al respaldo material constituido
por el expediente físico que ahora pasó a ser electrónico", agregando que
este fue el único objeto que tuvo la norma segunda transitoria antes citada.
(C. Suprema, 13 de agosto de 2018, rol Nº 34593-2017, 3ª Sala. En similar
sentido, C. Suprema, 9 de agosto de 2018, rol Nº 8919-2018, 3ª Sala).

Sobre la base de este fundamento, el tribunal concluye que la carga


procesal de hacerse parte en segunda instancia que establecía el artículo 200
del Código de Procedimiento Civil, en su redacción anterior a la reforma, no
rige a partir de la vigencia de la ley para ninguna clase de procesos,
cualquiera sea la fecha de su iniciación.
Para concluir del modo que lo hace, el máximo tribunal parte de la premisa
de que las leyes procesales, a falta de regla expresa, rigen in actum por así
disponerlo expresamente el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes. No comparto esta interpretación pues presenta el grave
inconveniente de que, en este caso, precisamente existe norma expresa —el
referido artículo 2 transitorio— que desplaza la regla general y que no hace
ninguna clase de distinción entre lo referido a la formación de la materialidad
del proceso y las restantes normas procesales contenidas en la Ley
Nº 20.886.

Por el contrario, me parece más ajustado a derecho el criterio sostenido por


la primera sala del máximo tribunal, que tiene resuelto que la supresión de la
carga de comparecer en segunda instancia y la sanción de deserción del
recurso por la incomparecencia del apelante, solo resulta aplicable a las
causas iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley,
por lo que los sentenciadores hacían correcta aplicación de la normativa
atinente al caso al declarar desierto un recurso de apelación que incide en
una causa iniciada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
Nº 20.886, y en la que el recurrente debió cumplir con la carga procesal de
hacerse parte ante el tribunal superior dentro del plazo legal. (C. Suprema, 10
de julio de 2018, rol Nº 8469-2018, 1ª Sala. En similar sentido, C. Suprema,
24 de mayo de 2018, rol Nº 5402-2018, 1ª Sala).

Resulta necesario que nuestra Corte Suprema unifique su criterio


interpretativo respecto de una materia tan delicada como la anterior y en la
que la incertidumbre jurisprudencial puede terminar comprometiendo
gravemente el derecho a la tutela judicial de los recurrentes.

IX. E
A. Apelación en el procedimiento sumario

La ordenación normativa del procedimiento previsto para el recurso de


apelación de las resoluciones dictadas en el procedimiento sumario aparece
regulada, con carácter específico para dicho juicio, en los arts. 691 y 692
CPC, sin perjuicio de resultar aplicables las disposiciones generales
reguladoras aplicables al recurso de apelación, en la medida que no
aparezcan modificadas por estas dos disposiciones.

a) Efectos del recurso de apelación. El art. 691 CPC establece dos reglas
sobre la concesión del recurso de apelación: Una regla específica aplicable a
la sentencia definitiva y, la resolución que dispone que un proceso iniciado
como ordinario deba continuar con arreglo al procedimiento sumario, que
enseña que estas decisiones son apelables en ambos efectos, salvo que,
concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados.

Una regla general, aplicable a todas las otras resoluciones dictadas en esta
clase de procedimiento, incluida la que acceda provisionalmente a la
demanda, caso en el cual serán apelables en el solo efecto devolutivo.

La regla específica plantea una posible antinomia con lo dispuesto en el


art. 194 CPC, que establece, entre otros supuestos, que la apelación
interpuesta en contra de las resoluciones dictadas contra el demandado en
los juicios sumarios debe concederse en el solo efecto devolutivo. Una
jurisprudencia bastante uniforme ha entendido que esta última regla presenta
el carácter de general y tiene excepciones en diferentes disposiciones legales
entre las cuales se encuentra el art. 691 CPC, que reglamenta el recurso de
apelación en el juicio sumario, donde se señala que serán apelables en
ambos efectos la sentencia definitiva y la resolución que dé lugar al
procedimiento sumario. Tratándose de la apelación de la sentencia definitiva
recaída en un procedimiento sumario, pese a haberse dictado en contra del
demandado, debe ser concedida en ambos efectos, precisamente por el
carácter excepcional de la norma del art. 691 CPC que prima por sobre la del
art. 194 Nº 1 CPC. (C. de Antofagasta, 9 de agosto de 1993, en Rev. Der. y
Jur., T. 90, secc. 2ª, p. 117).

Así, se ha resuelto que "...para determinar cuál es la norma aplicable en la


especie: el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, que se encuentra
dentro del Libro I de Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento; o el
artículo 691 que se encuentra dentro del Libro III sobre Juicios Especiales;
debe darse aplicación al principio de especialidad, y en su virtud, resulta como
norma específica y más adecuada a la situación en controversia, aquella que
se encuentra regulando de manera especial el procedimiento sumario, que es
justamente el tramitado en autos, esto es, el artículo 691 del Código ya
citado". (C. de Temuco, 24 de julio de 2015, rol Nº 651-2015).

En mi concepto, el tema se presenta como discutible y hay buenas razones


para concluir —existiendo una radical contraposición entre los arts. 194 Nº 1 y
el 691 CPC—, que no es posible encontrar una interpretación armónica de
ambos preceptos. En efecto, el art. 691 CPC se refiere, en general, a la
sentencia definitiva recaída en el juicio sumario, en tanto que el art. 194 Nº 1
CPC habla de las resoluciones dictadas contra el demandado en esta clase
de procesos. Luego, debe ensayarse una interpretación que evite la
inaplicación absoluta del art. 194 Nº 1 CPC frente al art. 691 CPC. Podría
argumentarse que la regla general es que la apelación en contra de la
sentencia definitiva recaída en el procedimiento sumario ha de concederse en
ambos efectos (art. 691 CPC), sin embargo, cuando esa sentencia se dicta
"contra el demandado" ha de concederse en el sólo efecto devolutivo por
tratarse de una situación específica prevista en el art. 194 Nº 1 CPC. Luego,
el art. 691 CPC recibe aplicación cuando se apela en contra de la sentencia
definitiva favorable al demandado y contra la resolución que dispone que un
proceso iniciado como ordinario deba continuar con arreglo al procedimiento
sumario. En cambio, prevalece el art. 194 Nº 1 CPC cuando se trata de
resoluciones dictadas "contra el demandado". Por consiguiente, habiéndose
interpuesto apelación en contra de la sentencia definitiva por el demandado
en un juicio sumario, el recurso debe ser concedido sólo en el efecto
devolutivo. (C. de Santiago, 15 de julio de 2009. Cita Online:
CL/JUR/8614/2009).

En suma, puede concluirse que, en el procedimiento sumario, la apelación


de decretos, autos y sentencias interlocutorias así como de la sentencia
definitiva desfavorable al demandado debe ser concedida en el sólo efecto
devolutivo. La apelación se concederá en ambos efectos cuando se impugna
una sentencia definitiva desfavorable al demandante y cuando se apela de la
resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba
continuar con arreglo al procedimiento sumario. La ventaja de esta forma de
comprensión de ambos preceptos es que evita la radical inaplicación del
art. 194 Nº 1 CPC, sometido por la vigencia del art. 691 CPC.

Hay que considerar que si concedida la apelación en ambos efectos hayan


de eludirse sus resultados, cuestión que deberá acreditarse en el proceso, la
apelación deberá concederse sólo en el efecto devolutivo.

b) Tramitación del recurso de apelación. De conformidad a lo previsto en el


art. 691 inc. 3º CPC, la tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las
reglas establecidas para los incidentes. Ya hemos tratado lo relativo a las
denominadas "apelaciones incidentales" y se ha explicado que se trata de un
resabio de la antigua regulación y que hoy debe entenderse que la apelación
será conocida de conformidad a las reglas generales.

c) Facultades del tribunal de alzada. Haciendo excepción a la regla de que


no son objeto de la apelación aquellos extremos de la sentencia que hayan
sido consentidos o admitidos por las partes, la disposición del art. 692 CPC
permite al tribunal de alzada resolver cuestiones que hayan resultado
imprejuzgadas en la primera instancia, es decir, sobre las cuales no hubo
pronunciamiento del tribunal.

Así, el art. 692 CPC señala que podrá el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se
hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no
hayan sido resueltas en el fallo apelado. Se trata de una norma similar a la
prevista en el art. 208 CPC, pero que presenta dos importantes notas
diferenciadoras.

En primer lugar, se precisa petición de parte, lo que supone que los jueces
no pueden proceder de oficio, como sí lo pueden hacer aplicando la norma del
art. 208 CPC y, además, la disposición no limita a la sola incompatibilidad los
motivos que tuvo el tribunal de primer grado para omitir su decisión.

Debe recordarse a este respecto que el art. 170 Nº 6 CPC autoriza al


tribunal de primer grado a omitir en la sentencia su decisión respecto de
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, siempre que
sean incompatibles con las aceptadas. Fuera de este específico supuesto, la
omisión de una cuestión oportunamente debatida en juicio es constitutiva del
vicio de casación formal previsto en el art. 768 Nº 5 en relación con el art. 170
Nº 6 CPC.

En todo caso, la disposición es facultativa, razón por la cual es


perfectamente posible que la Corte no haga uso de este mecanismo que, por
otro lado, importa resolver el fondo del asunto en única instancia. (C. de San
Miguel, 30 de marzo de 2010, rol Nº 253-2009).

La ley, en todo caso, exige que respecto de la cuestión sobre la que se


pronuncia la Corte se haya debatido, razón por la cual si una excepción
opuesta oportunamente por el demandado no fue admitida a tramitación por el
tribunal a quo, la Corte de Apelaciones carece de competencia para
pronunciarse sobre ella, pues no puede estimarse como una cuestión que
haya sido debatida en primera instancia. (C. Suprema, 10 de mayo de 2004,
rol Nº 2529-2003).

B. Apelación en los juicios de menor cuantía

a) Regla general de la apelación diferida. Probablemente con el propósito de


que la interposición de recurso no entorpezca la marcha del proceso, el
art. 698 Nº 7ª CPC establece como regla general la concesión diferida del
recurso de apelación, es decir, que deducido el recurso, el tribunal no lo
concede de inmediato sino que se limita a tenerlo por interpuesto para
después de la sentencia que ponga término al juicio.

En tal caso, el apelante deberá reproducirlo, esto es, reiterarlo dentro de los
cinco días subsiguientes al de la notificación de la sentencia y, sólo en virtud
de esta reiteración, recién lo concederá el tribunal. Por consiguiente, al no
haberse efectuado dicha reiteración, el recurso de apelación interpuesto no
puede estimarse concedido. (C. de Concepción, 12 de diciembre de 2008.
Cita online: CL/JUR/4312/2008).

b) Tramitación del recurso de apelación. De conformidad a lo previsto en el


art. 699 CPC, la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los
incidentes, locución que como ha sido explicado carece actualmente de
significado concreto y debe entenderse que la apelación será conocida de
conformidad a las reglas generales.

La vista de la causa deberá hacerse conjuntamente con aquellas


apelaciones concedidas en el carácter de diferidas, debiendo las Cortes de
Apelaciones destinar, por lo menos, un día de cada semana para su vista
preferente (art. 701 CPC), limitándose la duración de los alegatos que no
podrán exceder de 15 minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este
tiempo hasta el doble.

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Q R

P G C M

I. N

Nuestro sistema procesal establece una dualidad de medios de


impugnación para enfrentar una resolución errónea respecto de la concesión
de un recurso de apelación. Por una parte, le asiste al agraviado la
prerrogativa de pedir reposición al mismo tribunal que dictó la resolución, para
obtener de éste que la modifique o deje sin efecto. Sin embargo, consciente el
legislador de la eficacia relativa de este remedio procesal, ha creído necesario
regular, para tales efectos, un recurso devolutivo, es decir, un medio de
impugnación cuya cognición corresponde al órgano jurisdiccional de grado
superior de aquel que se pronunció sobre la concesión de la apelación.

En efecto, los arts. 196 y 203 a 206 CPC establecen un recurso instrumental
al de apelación, conocido como recurso de hecho, cuya previsión se justifica
precisamente porque la ley encomienda al juez a quo un primer examen de
admisibilidad y un error en esta fase podría coartar definitivamente la vía de la
apelación si no existiera el acceso al recurso de hecho, que permite acudir
directamente ante el tribunal superior cuando el juez a quo deniegue un
recurso de apelación que ha debido conceder o, por el contrario, concede una
apelación improcedente o bien, lo concede en un efecto que no corresponde.

Como lo tiene resuelto la Corte Suprema, "Que el recurso de hecho


consultando las variables que distingue el legislador en los artículos 196, 203
a 206 del Código de Procedimiento Civil, tiene por objeto obtener del tribunal
superior que enmiende los agravios causados por el tribunal inferior al
pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación. Esos agravios
pueden causarse denegando un recurso de apelación que se debió conceder,
concediéndose una apelación que debió denegarse, concediéndose el
recurso en ambos efectos, en circunstancias que debió haber sido concedido
sólo en el efecto devolutivo, o bien concediéndose la apelación en el sólo
efecto devolutivo, debiendo haberse concedido en ambos". (C. Suprema, 20
de enero de 2014, rol Nº 13975-2013).

II. C

1. Es un recurso extraordinario pues procede por los motivos expresamente


previstos por el legislador.

2. Haciendo excepción a la regla general, debe ser interpuesto directamente


ante el superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada
(arts. 196 y 203 CPC).

3. Se concede legitimación para su interposición tanto al apelante como al


apelado, dependiendo del motivo invocado.

III. M

De manera correlativa al carácter extraordinario del recurso de hecho, los


arts. 196 y 203 CPC, establecen los motivos en los que puede fundarse para
ser admitido y, en su caso, acogido. Se trata entonces de un recurso
extraordinario que sólo se puede interponer por motivos tasados y en el que la
actividad de las partes y la actuación del tribunal están limitadas al
planteamiento y a la decisión, respectivamente, de aquellas específicas
cuestiones relativas a la concesión del recurso de apelación.

a) Denegación indebida de un recurso de apelación. (Art. 203 CPC).


b) Concesión indebida de un recurso de apelación. (Art. 196 inc. 2º CPC).

c) Concesión de un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo en


circunstancias que debió haberse concedido también en el efecto suspensivo.
(Art. 196 inc. 1º CPC).

d) Concesión de un recurso de apelación en ambos efectos, en


circunstancias que debió haberse concedido en el solo efecto devolutivo.
(Art. 196 inc. 2º CPC).

Por consiguiente, la denegación de un recurso de apelación pronunciada


por una Corte de Apelaciones deducido contra la resolución que rechazó un
incidente de nulidad procesal no es susceptible de un recurso de hecho
interpuesto ante la Corte Suprema. En efecto, el máximo tribunal ha
sentenciado que entre las materias y recursos que deben ser resueltas por la
Corte Suprema no se encuentra el recurso de hecho de que se trata, a través
del cual se pretende, en la especie, corregir la negativa a conceder una
apelación a propósito de un incidente de nulidad, es decir, se ha planteado
como una forma de velar por la aplicación del principio de la doble instancia y
sabido es que esta Corte no posee la naturaleza de tribunal de grado o de
instancia, excepto los casos expresamente previstos por la ley. (C. Suprema,
3 de diciembre de 2014, rol Nº 24431-2014). En todo caso, a idéntica
conclusión puede llegarse por medio de la aplicación del precepto del art. 210
CPC que enseña que las resoluciones que recaigan en los incidentes que se
promuevan en segunda instancia se dictarán sólo por el tribunal de alzada y
no serán apelables.

Tampoco es procedente un recurso de hecho en contra de la resolución


dictada por el tribunal de segunda instancia que rechazó un recurso de hecho
por no encuadrar el caso propuesto la hipótesis señalada en el art. 203 CPC.
(C. Suprema, 13 de septiembre de 2005, rol Nº 2780-2005).

IV. C
En función de los motivos de procedencia del recurso de hecho, éste se
clasifica:

a) Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho: Es aquél


que procede en la situación prevista en el art. 203 CPC, es decir, cuando el
tribunal de primera instancia debiendo conceder un recurso de apelación lo
deniega indebidamente.

b) Falso recurso de hecho: Todas las hipótesis del falso recurso de hecho
tienen en común que el recurso fue concedido por el tribunal a quo, pero
incurriendo en errores en esta fase (art. 196 CPC).

La distinción tiene relevancia por la distinta tramitación a que se sujeta uno y


otro recurso, como se verá a continuación.

V. R

El recurso de hecho verdadero procede cuando existe una denegación


indebida de un recurso de apelación (art. 203 CPC). Como es sabido, la
denegación de un recurso de apelación, puede obedecer a que el tribunal a
quo considere que la apelación es improcedente por haber sido deducida
contra resolución que no admite tal recurso, por ser extemporánea o por no
contener el escrito en que se articula fundamentos de hecho y de derecho o
peticiones concretas. La posibilidad de que el propio juez que dictó la
resolución recurrida deniegue el recurso, supone dejar en sus manos la
inimpugnabilidad de sus propias resoluciones, pues le bastaría con no admitir
el recurso para evitar que fuese enjuiciado y revisado por el tribunal superior.
Precisamente la necesidad de conjurar justifica la existencia de este medio de
impugnación. (Guasp).

El agraviado en un recurso de hecho verdadero será siempre el apelante.


A. Tribunal competente

El tribunal competente para conocer de un recurso de hecho es el superior


jerárquico de aquel que denegó el recurso de apelación en el primer trámite
de control de admisibilidad radicado ante el tribunal a quo. Esta sola
consideración debiera ser suficiente para excluir la procedencia de un recurso
de hecho respecto de la resolución de una Corte de Apelaciones que inadmite
un recurso de apelación en segundo trámite de admisibilidad. Sin embargo, se
ha discutido la procedencia de un recurso de hecho respecto de la resolución
del tribunal de alzada que declara improcedente o inadmisible un recurso de
apelación, argumentándose que el recurso de hecho no puede circunscribirse
a la situación de las inadmisibilidades que declara el tribunal inferior de
primera instancia porque bien puede suceder que el tribunal superior también
se equivoque al denegar un recurso por razones formales. (Piedrabuena).

En mi concepto, de lo prescrito en los arts. 203, 204 y 205 CPC, es posible


concluir que lo que posibilita la procedencia del recurso de hecho es la
inadmisibilidad que declara el tribunal de primera instancia —desde que el
artículo 203 se refiere al "tribunal inferior"— al pronunciarse sobre la
concesión del recurso, interponiéndolo directamente ante el tribunal superior,
que es aquel llamado a conocer de la apelación. Si bien —como se ha tenido
oportunidad de examinar— el tribunal superior puede también denegar un
recurso de apelación, el artículo 201 inciso 2º CPC permite deducir reposición
respecto de tal determinación, sin perjuicio de la interposición de otros
recursos extraordinarios, según su procedencia.

Por este motivo debe discreparse de algunas decisiones de la Corte


Suprema que han admitido recursos de hecho deducidos en contra de las
resoluciones de una Corte de Apelaciones que declaran inadmisible un
recurso de apelación, en segunda instancia. (C. Suprema, 1 de octubre de
2014, rol Nº 22459-2014 y C. Suprema, 19 de mayo de 2015, rol Nº 5032-
2015).

B. Procedimiento
Como todo recurso de hecho, debe ser interpuesto por el agraviado
directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución
impugnada (art. 203 CPC).

El plazo de interposición es de cinco días contado desde la notificación de


resolución denegatoria del recurso de apelación.

Interpuesto el recurso, el tribunal superior debe pedir informe sobre el


asunto al tribunal de primera instancia, a fin de que explique las razones por
las cuales denegó el recurso de apelación, enviándole al efecto un oficio.
Como la ley no indica un plazo al tribunal inferior para informar, en la práctica
el tribunal superior le fija un plazo para que responda el oficio.

No obstante que no hay una norma particular que así lo exija, el recurso de
hecho es conocido y resuelto por el tribunal superior conforme los trámites de
la previa vista de la causa. Esto se traduce en que, una vez evacuado el
informe, pasan los antecedentes al relator para que certifique que la causa se
encuentra en estado de relación, continuando con los trámites propios de la
vista de la causa.

Eventualmente, el tribunal superior ordena al inferior que coloque a su


disposición la carpeta electrónica correspondiente para poder examinarla y
emitir una acertada decisión.

C. Efectos de la interposición del recurso. Orden de no innovar

La interposición del recurso no tiene efecto suspensivo, de modo que el


proceso seguido ante el tribunal inferior continúa su tramitación ordinaria
hasta su conclusión. Sin embargo, el recurrente de hecho puede solicitar al
tribunal superior una orden de no innovar, la que decretará en la medida que
existan antecedentes que lo justifiquen (art. 204 inc. 3º CPC).

La circunstancia de que el recurso no tenga efecto suspensivo significa que


todo lo obrado por el juez inferior pendiente el recurso de hecho está
subordinado en su validez y consecuencia a lo que resuelva el tribunal de
alzada respecto del recurso. Por esta razón el art. 206 CPC señala que, si se
acoge el recurso de hecho, quedarán sin efecto las gestiones posteriores a la
negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del
fallo apelado.

Esta regla no recibe aplicación cuando el superior, acogiendo el recurso de


hecho, admite la apelación en el solo efecto devolutivo, dado que no existe
inconveniente en que el proceso en primera instancia haya continuado su
tramitación mientras se tramita el recurso de hecho.

D. Decisión del recurso

El tribunal superior puede denegar el recurso o bien acogerlo.

En el primer caso, lo comunicará al inferior. Si ha decretado orden de no


innovar, ésta quedará sin efecto.

Si decide acogerlo, el tribunal superior le dará tramitación correspondiente,


es decir, ordenará dar cuenta o traer los autos en relación, lo que comunicará
al inferior.

El recurso de hecho es conocido y resuelto en única instancia. No admite


apelación ante la Corte Suprema (Piedrabuena). Tampoco es admisible el
recurso de hecho deducido en contra de la resolución de la Corte de
Apelaciones que, acogiendo un recurso de hecho, ha declarado inadmisible
un recurso de apelación. (C. Suprema, 20 de mayo de 2015, rol Nº 5705-
2015).

VI. F

El falso recurso de hecho tiene lugar cuando el tribunal inferior concede un


recurso de apelación, pero lo hace en forma errónea, ya sea concediendo un
recurso que no debió conceder o concediéndolo en un efecto distinto del
previsto legalmente.

A. Motivos o causales del recurso

El motivo genérico que hace procedente el falso recurso de hecho puede


designarse como concesión indebida de un recurso de apelación.

La concesión indebida de un recurso de apelación puede obedecer a


diferentes razones:

a) Concesión indebida de un recurso de apelación, que debió haberse


denegado (art. 196 inc. 2º CPC).

b) Concesión de un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo en


circunstancias que debió haberse concedido también en el efecto suspensivo
(art. 196 inc. 1º CPC).

c) Concesión de un recurso de apelación en ambos efectos, en


circunstancias que debió haberse concedido sólo en el efecto devolutivo
(art. 196 inc. 2º CPC).

B. Procedimiento

El falso recurso de hecho debe ser interpuesto por la parte agraviada ante el
superior jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada (art. 196
CPC). Hay que destacar que, en este caso, la parte agraviada puede ser tanto
el apelante como el apelado, dependiendo de la causal específica invocada.

Si el recurso se funda en que se ha concedido una apelación improcedente


o que se ha concedido en ambos efectos en lugar de haberse otorgado en el
solo efecto devolutivo, la legitimación corresponde al apelado, en tanto que si
el recurso de apelación se ha concedido en el solo efecto devolutivo en
circunstancias que debió concederse en ambos efectos, el agraviado es el
apelante.

El plazo de interposición es de cinco días contados desde la recepción de


los antecedentes ante el tribunal superior.

Así, se ha resuelto, que de conformidad con lo dispuesto en los


artículos 196 y 200 del Código de Procedimiento Civil, la parte agraviada tiene
el plazo fatal de cinco días para deducir el recurso de hecho, en el presente
caso, tratándose del denominado falso recurso, este plazo se cuenta desde la
fecha en que ingresan los autos correspondientes a Secretaría de esta Corte.
(C. de Concepción, 23 de junio de 2003, rol Nº 2031-2003).

C. Tramitación

Atendido que se trata de una cuestión accesoria que se suscita durante el


curso de un recurso de apelación, corresponde que su tramitación se ajuste a
la dada para los incidentes promovidos en segunda instancia, lo que significa
que el tribunal podrá fallarlo en cuenta u ordenando traer los autos en relación
(art. 220 CPC).

En este caso no hay necesidad de requerir informe al tribunal inferior, toda


vez que los antecedentes están en poder de la Corte pues todas las hipótesis
de procedencia del recurso presuponen la previa concesión del recurso de
apelación.

D. Decisión del recurso

Si conociendo del recurso de hecho el tribunal superior declara


improcedente la apelación que había concedido el inferior o si declara que el
recurso de apelación ha debido concederse en el solo efecto devolutivo y no
en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstenga
de seguir conociendo de la causa o siga conociendo del negocio según
corresponda (art. 196 inc. 3º CPC).

Una atenuación de la regla de congruencia la encontramos en el art. 196


inc. 2º CPC, en cuanto faculta al tribunal superior para declarar de oficio la
improcedencia del recurso de apelación concedido por el tribunal inferior.

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S L

P D P V

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la


presente obra contó con el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la
Universidad de Talca don Diego Valdés Quinteros, a quien agradece la
organización, compromiso y diligencia prestada en esta obra.

I. R C P C

El recurso de casación civil, tanto en la forma como en el fondo, se


encuentra reglamentado en el título XIX del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, que corresponde a los arts. 764 a 809. En cuatro párrafos
se distribuye su regulación, refiriéndose el 1º y el 4º tanto al recurso de
casación en la forma como en el fondo, y regulando el párrafo 2º y 3º sólo al
primero.

En el plano de la reforma al proceso civil, sólo consignar que al momento de


redactar la primera edición de este manual no existía certeza respecto al modelo
recursivo que finalmente se adoptará. Al recurso extraordinario contemplado en la
redacción original ha seguido una indicación legislativa al proyecto que regula un
único recurso de casación que, de aprobarse, cumplirá las funciones de los
actuales recursos de casación. Respecto de las reformas en curso debemos tener
presente las funciones reconocidas a la Corte Suprema a propósito del recurso de
nulidad penal (arts. 376.2 y 373 b) CPP) y el nuevo recurso de unificación de
jurisprudencia del orden jurisdiccional laboral (art. 483 CT). Ambas instituciones
responden a la voluntad existente de que la Corte Suprema efectivamente unifique
la jurisprudencia, con la finalidad de disminuir la falta de seguridad jurídica
provocada por la existencia de decisiones contradictorios por parte de los
tribunales respecto de una misma materia (Romero, A.).

La situación descrita se mantiene al día de hoy, cuya regulación propuesta


será comentada más adelante.

II. C

Como se señaló al comienzo de esta obra, una de las clasificaciones de los


recursos atiende al mayor o menor número de resoluciones que son
impugnables mediante un específico recurso procesal, como también, si basta
invocar el mero agravio o alguna causal específica para su interposición. Esta
clasificación se refiere a los recursos ordinarios y extraordinarios. Es dentro
de esta última clasificación en la que se enmarca el denominado recurso de
casación, es decir, un recurso extraordinario que procede respecto
determinadas resoluciones judiciales y en virtud de específicas causales
determinadas por el legislador.

También pudimos constatar que nuestro legislador ha optado (también en el


Derecho comparado) por otorgar a los justiciables la garantía de que la
resolución que le resulta gravosa podrá ser revisada, tanto en lo fáctico como
en lo jurídico, por un tribunal superior igualmente imparcial e independiente.
Es decir, tutela los intereses de los concretos justiciables en cada litigio (De la
Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Ahora bien, la posibilidad de revisar lo
fáctico y lo jurídico a través de una segunda instancia no puede extenderse
hasta el infinito (tercera o cuarta instancia, y así sucesivamente). De esta
forma se coincide en destacar que el legislador al regular los recursos que
procederán sobre la sentencia de segunda instancia persigue finalidades que
van más allá de la sola protección de los intereses de los litigantes. Estas
otras finalidades son las que se han perseguido a través del recurso de
casación.

El recurso de casación es una institución que surge en Francia durante el


ancien régine con el nombre de Conseil des parties y replanteada durante la
Revolución francesa con su conocido nombre de "Corte de Casación" (Silva,
J.), y cuya finalidad era asegurar el cumplimiento de las leyes emanadas de la
Asamblea, representante de la soberanía nacional. En su origen tuvo una
finalidad claramente política al configurarse como una suerte de freno frente a
los tribunales inferiores, cuya función era tutelar la recta aplicación de las
leyes, impidiendo que éstos se transformaren en creadores del Derecho
desconociendo las disposiciones del Poder Legislativo. La casación se crea,
por tanto, con una función nomofiláctica, cuyo objetivo es la protección de la
norma (específicamente la sustantiva). Su interés es claramente público por
sobre el interés privado. De esta forma, constada por parte del tribunal de
casación la errónea aplicación de una ley, éste debe casarla, y reenviar el
litigio a otro tribunal, para que vuelva a resolverlo (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.), de ahí que la Casación viene del francés casser, que
significa "romper o destruir", lo que es básicamente lo que sucede con la
sentencia de casación, en que la Corte de casación trata de mantener a los
órganos jurisdiccionales en la esfera de su poder, destruyendo las sentencias
que hayan sido pronunciadas fuera de los límites del mismo (Calamandrei,
P.).

En este sentido, Silva Vallejo grafica claramente estas finalidades citando


las palabras de Robespierre, quien concibió a la Casación como "un
organismo encargado de reparar los atentados contra la legalidad", y a Goupil
de Prefeln, quien sostuvo que "a la Casación correspondía reprimir la rebelión
contra la voluntad general de la ley". De esta forma, la casación es
originariamente un instrumento político, no jurisdiccional, de unos dogmas
políticos, de entre los que destaca la plenitud y perfección de la ley (De la
Oliva, A.).

Sobre la base de tales antecedentes, la doctrina ha señalado que la


casación como instituto engloba principalmente cuatro elementos
conceptuales que la configuran (Silva, J.), los cuales son reconocibles en
nuestra legislación nacional, tal como se analizará más adelante:

A. Un recurso extraordinario denominado Casación.

B. Un organismo judicial supremo ubicado en la cúspide de la estructura


judicial, la Corte de Casación.
C. Un procedimiento sui generis causado por la interposición del recurso y
que se tramita de acuerdo a la ley respectiva, el procedimiento de Casación.

D. Una función sui generis inherente a toda esta estructura, denominada por
Calamandrei como función "nomofilaquia" judicial y que consiste en la
unificación de la jurisprudencia conforme a los criterios de la Corte de
Casación en sus fallos casatorios.

Como lo ha señalado el maestro italiano, la Casación resulta de la unión de


dos institutos, que recíprocamente se integran y compenetran: de un instituto
que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de
un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación.

Ahora bien, a lo largo del tiempo la casación ha sufrido diversas


modificaciones en el Derecho comparado, lo que claramente ha influido
también en nuestra regulación nacional. De esta forma, nuestra casación civil
presenta las siguientes características generales (manteniendo sin embargo
los cuatro elementos conceptuales señalados con anterioridad):

A. La casación actualmente no sólo protege la correcta aplicación de la ley


sustantiva (recurso de casación en el fondo), sino que también se vela por el
respeto de las garantías que otorga la ley procesal (recurso de casación en la
forma).

B. En nuestro sistema, en lo que respecta al recurso de casación en el


fondo, se trata de una casación sin reenvío, es decir, el tribunal de casación,
una vez casada la sentencia impugnada, procede el mismo a dictar la
sentencia de reemplazo, pronunciándose sobre el fondo (art. 785 CPC).
Respecto de la casación en la forma, si bien la regla general es el reenvío
(art. 786.1 CPC), el legislador regula la hipótesis en que el mismo tribunal que
resolvió el recurso debe dictar la correspondiente sentencia de reemplazo
(art. 786.3 CPC).

Tradicionalmente son variadas las finalidades que se han atribuido a la


casación. Por una parte, la protección de los derechos e intereses de la parte
recurrente (ius litigatoris); por otra, garantizar que los tribunales interpreten y
apliquen correctamente las leyes (ius constitutionis); y por último, la fijación de
criterios generales sobre la interpretación y aplicación del Derecho, es decir,
la generación de jurisprudencia (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).
Dependiendo de la finalidad que el legislador pretenda hacer primar a través
del recurso de casación, su regulación adoptará matices diferentes, según se
apreciará a lo largo de esta obra.

En la línea anterior, los recursos se interponen y legitiman en base al interés del


recurrente, cuyas consecuencias solo benefician o perjudican a él. Sin embargo,
como señalamos anteriormente, la casación persigue finalidades diversas. Así
ocurre con el recurso de casación en el fondo, donde el recurrente tiene interés en
el resultado del juicio, y si bien el resultado del mismo afecta directamente a éste y
al recurrido, indirectamente tiene un efecto social, en el que concurre un interés
público, porque por esta vía procesal se logra que el tribunal de casación dé la
correcta interpretación de la ley, la cual tiene trascendencia para lograr la uniforme
aplicación de la ley. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

En el mismo sentido se ha precisado, que las finalidades de la casación no son


incompatibles, sino que todo lo contrario, se relacionan. Por un lado, la protección
de la norma jurídica en su correcta interpretación redunda también en su igualitaria
aplicación, lo que en definitiva protege los derechos subjetivos de las partes en un
caso concreto. (Escalada, M.).

III. E

Como señalamos en un comienzo, nuestro legislador regula dos recursos de


casación, protegiendo de esta manera, a través de medios de impugnación
diferentes, la correcta aplicación de la ley sustantiva (casación en el fondo) y
de la ley procesal (casación en la forma). Ambos recursos tienen los
siguientes elementos comunes:

A. Carácter extraordinario

Ambos recursos, casación en la forma y casación en el fondo, sólo proceden


contra determinadas resoluciones judiciales, como también con base en
causales tasadas (arts. 764, 766, 767 y 768 CPC).

En este sentido tanto nuestro Tribunal Constitucional como la Corte


Suprema han señalado que:

"El recurso de casación es un recurso extraordinario, de derecho estricto. Sólo


procede en virtud de norma expresa y por las causales que expresamente señala
la ley. Ello quiere decir que el legislador define contra qué sentencias procede y por
qué causales". (TC., 5 de julio 2012, rol Nº 2034-2011 INA).

"Que, al respecto, conviene recordar que el recurso de casación es una vía de


impugnación de carácter extraordinario y de derecho estricto, que supone el
concurso de todas las exigencias requeridas por el legislador para su procedencia,
examen en el cual este tribunal debe siempre analizar si la sentencia objeto del
recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley, como lo ordenan los
artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos
766 y 767 del mismo Código, de modo que al constatar el incumplimiento de los
presupuestos que son indispensables para que tenga curso, como ocurre en la
especie, el arbitrio interpuesto necesariamente ha de ser desestimado". (CS., 22
de junio de 2015, rol Nº 23883-2014).

Esta circunstancia se relaciona directamente con la siguiente característica.

B. Carácter de derecho estricto

Los recursos de casación están sometidos a múltiples requisitos y trámites


que deben sortear para poder ser declarados admisibles y en definitiva ser
acogidos. En dicho sentido nuestro máximo tribunal ha señalado que:

"PRIMERO: La doctrina es unánime en orden a que participa, entre otras, de la


característica de ser de derecho estricto, lo que significa que deben cumplirse una
serie de formalidades en su interposición y tramitación". (CS., 29 de enero de
2014, rol Nº 6445-2013).

Corrobora el carácter de derecho estricto el art. 774 CPC el cual señala que,
"interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género".
Lo anterior da cuenta de un caso expreso de preclusión por consumación, lo
que delimitará la competencia del tribunal ad quem a las causales
expresamente hechas valer en los escritos pertinentes.

Tratándose del recurso de casación en la forma, el carácter de derecho


estricto se manifiesta además en que el legislador exige su "preparación",
institución que por su importancia analizaremos más adelante.

Por último, y en consonancia con su carácter estricto, se contempla la


sanción de inadmisibilidad, la que estudiaremos oportunamente.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia en general parece utilizar


indistintamente las características de derecho estricto o de recurso extraordinario
de la casación para justificar una u otra de las consecuencias que de ellas surgen.

C. Vías para alegar la nulidad

Si bien ambos son vías mediante las cuales se alega la nulidad, su finalidad
no se agota en ello, al menos en nuestra regulación procesal nacional. En
este sentido, siempre que se acoja el recurso de casación en el fondo, o en el
caso de la casación en la forma por las causales números 4, 5, 6 y 7 del
art. 768, procede que el tribunal no sólo anule la sentencia impugnada, sino
que además debe fallar el fondo del asunto dictando la correspondiente
sentencia de reemplazo. En dicho caso ambos recursos cumplirían también
funciones de un recurso de enmienda, pronunciándose directa e
inmediatamente sobre el fondo del asunto.

D. Ninguno de los recursos da paso a una nueva instancia

Como sabemos, lo anterior significa que el tribunal no entra a conocer de los


hechos, los cuales son los que se han establecido en la instancia anterior a su
conocimiento por los jueces del fondo. Por lo anterior, la prueba sería en
principio innecesaria.
Sin embargo, existen dos situaciones que deben anotarse:

a) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma


(arts. 799 y 807.2 CPC). En este caso no se están probando hechos que
miren al fondo del asunto, por lo cual no se altera el principio de que la
casación no constituye instancia. En otras palabras, se refiere a un caso en
que es procedente la rendición de prueba, pese a no tener competencia el
tribunal de alzada para modificar los hechos establecidos en la instancia.

b) En el recurso de casación en el fondo es dable modificar los hechos que


miran al fondo del asunto cuando la infracción de la ley que motivó el recurso
se refiere a las normas reguladoras de la prueba. En este caso, pese a que no
se practica prueba, el tribunal superior puede modificar los hechos
establecidos por el tribunal inferior.

E. Potestades de oficio del tribunal

Lo anterior se traduce en la facultad que tiene el tribunal superior para casar


de oficio una sentencia en los casos señalados en los arts. 775 y 785.2 CPC.
Lo anterior constituye una atenuación al carácter de derecho estricto que tiene
la casación. Sin embargo, los requisitos de procedencia en uno y otro caso
son diversos según se analizará en su momento, siendo más estrictos para el
caso de la casación en el fondo.

IV. E

A. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposición


El recurso de casación en la forma persigue el respeto de las garantías
procesales de las partes en el proceso. En cambio, el recurso de casación en
el fondo persigue en su esencia la uniforme y correcta aplicación de las leyes,
unificando la jurisprudencia, velando así por la igualdad ante la ley.

"Que el recurso de casación en la forma es aquel medio de impugnación que tiene


por objeto la invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta con omisión
de cualquiera de los requisitos establecidos por la ley o, por haber sido
pronunciada en un procedimiento en el cual no se haya cumplido con los trámites o
formalidades esenciales contempladas por la ley. En cambio, el recurso de
casación en el fondo es aquel medio de impugnación que tiene por finalidad
invalidar determinadas sentencias cuando ellas han sido dictadas con infracción de
ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

El recurso de casación en la forma persigue la observancia de las garantías


procesales, mientras que el de casación en el fondo tiene por objeto uniformar la
aplicación de las leyes, a través de una misma interpretación de ellas". (CS., 10 de
febrero de 2015, rol Nº 11648-2014).

B. En cuanto al tribunal competente para conocer y fallar el recurso

El recurso de casación en la forma debe ser conocido y fallado por el


tribunal superior jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones
correspondientes. Mientras que el recurso de casación en el fondo es de
competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema.

Se agrega además que el recurso de casación en la forma es conocido


siempre por una sala de la respectiva Corte, en tanto que, si bien el recurso
de casación en el fondo también es conocido por una sala (especializada en
este caso), el art. 780 CPC permite que sea conocido por el pleno de la
Excma. Corte Suprema, lo que refuerza, al menos en el diseño legal, su
finalidad de unificar la jurisprudencia.
C. En cuanto a las resoluciones susceptibles de ser recurridas

Al ser ambos recursos de carácter extraordinario, proceden en contra de


determinadas resoluciones señaladas por la ley.

En el caso del recurso de casación en el fondo, deben concurrir


copulativamente los siguientes requisitos (art. 767 CPC):

a) Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria, que ponga


término al juicio o haga imposible su continuación.

b) Dichas resoluciones judiciales deben ser inapelables.

c) Que la sentencia haya sido pronunciada por una Corte de Apelaciones o


por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de
derecho que hayan conocido de asuntos de la competencia de la Corte de
Apelaciones.

Respecto del recurso de casación en la forma, las resoluciones son las


siguientes (art. 766 CPC):

a) Las sentencias definitivas y las interlocutorias, cuando estas últimas


pongan término al juicio o hacen imposible su continuación, y

b) Contra las interlocutorias de segunda instancia que, sin poner término al


juicio ni hacer imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo
emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la
causa.

D. En cuanto a las causales en que pueden fundarse los recursos de casación

En materia civil el recurso de casación en el fondo tiene una causal única


pero genérica, esta es, en haberse pronunciado la resolución con infracción
de ley, siempre que esta haya influido substancialmente en lo dispositivo del
fallo (art. 767 parte final CPC).

Por otro lado, el recurso de casación en la forma tiene un conjunto de


causales por las cuales procede, las que están señaladas en el art. 768 CPC,
las que si bien son taxativas, son a la vez genéricas.

Debemos señalar que la propuesta de regulación que a propósito de la indicación


legislativa realizada al Proyecto se plantea para el recurso de casación minimiza
en gran medida estas diferencias, dado que al regular un único recurso de
casación, este procederá contra un mismo tipo de resoluciones y será conocido
privativamente por un solo tribunal. Sin embargo, en la normativa propuesta, aún
se pueden diferenciar las distintas finalidades y causales que rigen a nuestros
actuales recursos de casación.

I. C ,

El recurso de casación en la forma ha sido conceptualizado por la doctrina


nacional como el acto jurídico procesal de la parte agraviada destinado a
obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia, por
haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los
requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido
las formalidades esenciales que la ley establece (Mosquera, M.; Maturana,
C.). Cabe agregar, como ya se adelantó, que en ciertos casos el tribunal que
conoce y falló el recurso, no se limita a declarar la nulidad de la sentencia sino
que, además, debe dictar la correspondiente sentencia de reemplazo.

Por su parte, la jurisprudencia lo ha definido como "aquel medio de impugnación


que tiene por objeto la invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta
con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos por la ley o, por haber
sido pronunciada en un procedimiento en el cual no se haya cumplido con los
trámites o formalidades esenciales contempladas por la ley". (CS., 10 de febrero
de 2015, rol Nº 11648-2014).

De los conceptos antes citados se desprende claramente la función que el


legislador ha encomendado al recurso de casación en la forma, esto es,
permitir a las partes obtener la efectiva observancia y tutela de algunas de las
garantías aseguradas por el Debido Proceso. Lo anterior queda demostrado
en las diversas causales establecidas para la procedencia de este medio de
impugnación, las cuales analizaremos en su momento, pero que versan
principalmente sobre trámites procesales esenciales para poder hablar de un
racional y justo procedimiento. En este sentido, nuestra Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional han señalado que:

"El recurso de casación en la forma tiene como razón de ser el velar por el exacto
cumplimiento de las disposiciones legales que se refieren a la forma externa de los
litigios y a su cumplido desarrollo procesal". (CS., 31 de julio de 2000, rol Nº 3246-
1999).

"El recurso de casación en la forma faculta a un tribunal superior para revisar


sentencias que han sido dictadas con vicios o defectos, sea en el procedimiento
sea en el fallo mismo, constituyendo su finalidad la protección que se debe dar a
las partes en litigio respecto al cumplimiento de las leyes procesales". (TC., 3 de
septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

Esta función está claramente resaltada por la nueva propuesta de


regulación que pretende darle el nuevo Código Procesal Civil. La causal es la
siguiente:

"b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia,


se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en


lo dispositivo del fallo".

Esta propuesta, de aprobarse, permitirá una mejor tutela de las garantías del
Debido Proceso, no limitada al catálogo establecido por el legislador, que ha
quedado claramente desfasado como ocurre con el recurso de casación en la
forma.

Dicho arbitrio procesal se caracteriza, entre otras cosas, por ser un recurso:
A. Extraordinario, tanto en el sentido de proceder contra determinadas
resoluciones judiciales establecidas por el legislador como, también, al ser
configurado con base en causales taxativas, aunque en cierta medida
genéricas como más adelante expondremos.

B. Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución


agraviante, para que sea conocido y resuelto por el superior jerárquico.

C. De derecho estricto, dado que debe cumplir una serie de formalidades en


su interposición y tramitación, sujeto a la sanción de ser declarado
inadmisible.

D. Tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia en los casos


determinados por la ley. Excepcionalmente, se podrá obtener la "enmienda"
de la sentencia, debiendo dictar el tribunal que falle el recurso la
correspondiente sentencia de reemplazo, como oportunamente lo
expondremos.

E. Es posible su interposición conjunta con el recurso de apelación en los


casos de sentencias de primera instancia, y el recurso de casación en el
fondo respecto de las sentencias de segunda instancia (art. 770.1 y 2 CPC).

F. Sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada, agravio que no sólo
debe producirse por la sentencia impugnada sino que, además, debe ser
generado precisamente por la causal invocada.

G. No constituye instancia. Lo anterior dado que el tribunal que conoce de él


no posee competencia para pronunciarse soberanamente sobre las
cuestiones de hecho y de derecho, sino que sólo se limita a la causal jurídica
invocada en el recurso, es decir, a verificar el cumplimiento de los requisitos
formales o trámites esenciales en el respectivo procedimiento (Figueroa, J.;
Morgado, E.). Lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de rendir prueba
para acreditar la causal alegada (arts. 799 y 807.2 CPC).

H. Si bien mediante este arbitrio procesal se persigue resguardar el recto


ejercicio de la actividad jurisdiccional, velando por el cumplimiento de
presupuestos procesales, y en definitiva, velando por la garantía del debido
proceso, la configuración dada por el legislador al recurso de casación en la
forma, no exigiendo algún tipo de "interés público" para su procedencia;
resguarda y beneficia claramente a los intereses privados de la parte
agraviada por la resolución. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

II. T

Como se señaló anteriormente, el recurso de casación en la forma debe


interponerse directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se
pretende invalidar (a quo), para que conozca y resuelva de él el tribunal
superior jerárquico (ad quem), que es el que corresponde de acuerdo a la ley
(art. 771 CPC).

III. L

Del análisis de las disposiciones pertinentes, se desprende que para ser


titular del presente arbitrio procesal, deben concurrir los siguientes requisitos
copulativos:

A. Quien pretende interponer el recurso, debe ser parte en el proceso en el


cual se dictó la sentencia

Como sabemos, en derecho procesal se distingue entre partes directas e


indirectas, correspondiendo a ambas la legitimidad para interponer un recurso
de casación en la forma.
B. Debe haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada

Al respecto la doctrina ha señalado que el recurso de casación en la forma


presenta una novedad al establecer un requisito adicional al agravio. Es decir,
además de ser el recurrente agraviado por la resolución que se impugna, la
causal o razón que se invoca debe ser precisamente la causante del agravio,
no bastando la simple concurrencia del vicio para dar pie al recurso en
estudio. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Ejemplifican los autores citados con el caso en que el demandante acompaña un


instrumento público y el tribunal sólo lo tiene por acompañado, sin citación. Luego
la sentencia rechaza la demanda del actor. Aunque en este caso existió la omisión
de un trámite esencial (art. 795 Nº 5 CPC), ya que si bien la sentencia le causó un
agravio, la causal específica que invoca no le causa perjuicio, pues fue el
demandado quien no tuvo oportunidad para impugnar el documento.

C. Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio (causal) en que funda


su recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad.
(Mosquera, M.; Maturana, C.)

Lo anterior dice relación con el principio de trascendencia y la máxima "la


nulidad sin perjuicio no opera" (art. 83.1 CPC), dado que no podemos
desconocer que el recurso de casación es un recurso de nulidad. En este
sentido, el inciso penúltimo del art. 768 CPC señala que "el tribunal podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes
aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable
sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".

En dicho sentido, aun con la existencia de perjuicio podría no haber lugar a


la nulidad si el perjuicio causado puede repararse sin necesidad de anular el
fallo que adolece del vicio. Tampoco procedería la nulidad si pese a la
existencia del vicio la decisión habría sido de todos modos la misma.
"TERCERO: Ahora bien, es efectivo que el fallo objeto del recurso no efectúa un
análisis explícito de las declaraciones de los dos testigos que depusieron durante
el término probatorio y, por ende, no reflexiona acerca del mérito probatorio de
estos testimonios.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad al inciso 3º del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil —en lo que interesa—, el tribunal llamado a conocer de un
recurso de casación en la forma puede desestimarlo cuando el vicio no ha influido
en lo dispositivo de la sentencia. Lo antes dicho quiere significar que no obstante
constatar el tribunal llamado a conocer del recurso que efectivamente el fallo
incurre en el defecto de forma denunciado, la casación debe ser desestimada si,
aun cuando no se hubiere incurrido en el vicio, la decisión habría sido de todos
modos la misma. A fin de cumplir este objeto es indispensable que los jueces que
conocen de la casación razonen como si hubieran de dictar sentencia de
reemplazo, pues únicamente de este modo estarán en condiciones de afirmar si el
vicio de forma influye o no sustancialmente en lo dispositivo del pronunciamiento.

CUARTO: (...) Como puede apreciarse, lo afirmado por los testigos está
categóricamente desmentido por los documentos públicos antes indicados, de
manera tal que, en una ponderación individual y comparativa de tales testimonios,
resulta improcedente asignarse mérito probatorio a las declaraciones de los
primeros. En estas condiciones, no puede sino concluirse que aun en el evento de
haberse ponderado la prueba testimonial en la forma que los recurrentes echan de
menos, la decisión en orden a desestimar la tercería habría sido de todos la
misma, circunstancia que conduce a afirmar, a su vez, que el vicio denunciado no
ha tenido la influencia decisiva en lo dispositivo que, por definición, reclama el
recurso de casación en la forma para que se justifique la anulación de una
sentencia por esta vía extraordinaria". (CS., 3 de marzo de 2009, rol Nº 6983-
2007), (la cursiva es nuestra).

De lo anterior se desprende que si se interpone un recurso de apelación con


casación en la forma, y que si conociendo del recurso de apelación se
modifica el fallo apelado eliminando el agravio provocado por la causal
invocada en la casación, este último medio de impugnación debe ser
rechazado, dado que el recurso de casación en la forma debe ser el único
arbitrio para poder reparar el perjuicio. (Mosquera, M.; Maturana, C. Véase
además C. de Santiago, 5 de enero de 2011, rol Nº 4560-2010. Nº Legal
Publishing: 47719, y de 22 de diciembre de 2006, rol Nº 9566-2000. Nº Legal
Publishing: 35635). Sin embargo, en un fallo que parece limitar el derecho al
recurso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado:
"Que la forma de interponer estos recursos, esto es, en primer término la
apelación, lo que significa reconocer la validez del fallo, y después la casación en
la forma, que tiene por finalidad la declaración de nulidad de la sentencia, resulta
contradictoria y conduce a estimar que el segundo de estos recursos se ha
interpuesto en forma subsidiaria del anterior.

Que el recurso de casación en la forma es de derecho estricto, de modo tal que no


puede deducirse en subsidio del de apelación, ya que en esa forma el recurrente
convalida los vicios que atribuye a la sentencia.

Que la situación antes descrita basta para desestimar el recurso de casación en la


forma interpuesto, por lo que resulta innecesario el análisis de la causal de
casación invocada". (C. de Santiago, 8 de septiembre de 2009, rol Nº 5052-2008).

Decimos que parece limitar el derecho al recurso, dado que la ley no ha


establecido limitación alguna para deducir ambos recursos conjuntamente, es
decir, no ha señalado la forma precisa en que deben interponerse ni ha
exigido usar la fórmula de "uno en subsidio de otro", ni menos un orden en el
cual deben ser deducidos, es decir, si casación en lo principal y apelación en
un otrosí, o viceversa. Sin embargo, como lo ha apuntado la doctrina, la lógica
parece sugerir que deben interponerse primero los recursos que importan la
nulidad y, luego, los que se refieren a su mérito (Mosquera, M.; Maturana, C.).
En este sentido, en una sentencia de más antigua data, la misma Corte
señaló que:

"CUARTO: La ley no ha indicado como requisito o exigencia que quien interpone


recursos de casación de forma y apelación, deba hacerlo recurriendo formalmente
primero de casación y subsidiariamente de apelación.

En el Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil que trata 'Del
recurso de casación', sólo se dispone, sobre el particular, que en el caso de que se
trata, el recurso de apelación debe interponerse 'conjuntamente' con el de casación
(artículo 770 inciso final); y más adelante se prescribe que la casación en la forma
se ve conjuntamente con la apelación (artículo 798), de lo que se desprende que la
ley no impone como requisito de admisibilidad del recurso de casación de forma, el
interponerlo 'antes' del de apelación, si se interpone también este último, como
ocurre en este caso'. (C. de Santiago, 31 de marzo de 1995, rol Nº 7281-1992).

'2.- Que a fojas 15 informa la Magistrado Titular del Décimo Séptimo Juzgado Civil
de Santiago, señalando que acogió una reposición de la parte ejecutante en contra
de la resolución que concedía una apelación de la contraria, atendido el tenor
literal artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, denegando en definitiva la
apelación, por haber sido deducida en subsidio de una casación.

3.- Que el recurso de apelación, en materia civil, procede en contra de las


sentencias definitivas y en contra de las sentencias interlocutorias de primera
instancia, y en el caso de autos y decretos, cuando éstos alteran la sustanciación
regular del juicio o recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados
por la ley, y tratándose en este caso de unas sentencia definitiva, el recurso de
hecho será acogido, considerando además que el artículo 770 del Código de
Procedimiento Civil al establecer que los recursos de casación y apelación deben
ser deducidos conjuntamente, se refiere a ser interpuestos en una misma
presentación, ya que por su naturaleza se entienden uno en subsidio del otro". (C.
de Santiago, 13 de marzo de 2009, rol Nº 3587-2008. Nº Legal Publishing: 41867).

D. El agraviado debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo


oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley

Este requisito se conoce como "preparación del recurso", el cual es exigido


por regla general en el recurso de casación en la forma, salvo las excepciones
legales. Por la importancia y relevancia de cumplir con esta carga procesal,
será analizada en detalle más adelante.

IV. R

Dijimos anteriormente que el recurso de casación en la forma se caracteriza


por ser un recurso extraordinario al proceder contra determinadas
resoluciones judiciales, estas son:

A. Sentencias definitivas;

B. Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible


su continuación; y
C. Excepcionalmente, contra sentencias interlocutorias que no pongan
término al juicio o hagan imposible su continuación, en caso que:

a) Se hubieren dictado en segunda instancia, y

b) Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin


señalar día para la vista de la causa (art. 766.1 CPC).

Al respecto debemos señalar que no se trata de sentencias dictadas durante la


segunda instancia, sino que en segunda instancia, es decir, en virtud de un recurso
de apelación interpuesto en contra de una interlocutoria de primera instancia. Así,
la resolución que falle la apelación será una interlocutoria dictada en segunda
instancia. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Mención especial requiere el inciso segundo del art. 766 CPC que señala:

"Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o


reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se
refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los
avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley Nº 17.235, sobre Impuesto
Territorial y de los demás que prescriban las leyes".

Dicho inciso debe ser relacionado con el art. 768.3 CPC que dispone:

"En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá
fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas
en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º de este artículo y también en el número 5º
cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido".

Al respecto cabe destacar que limita la causal del numeral 5 (requisitos del
art. 170 CPC), sólo a la omisión de la decisión del asunto controvertido, es
decir, no procede casación en la forma por omisión de los números 4 y 5 del
art. 170 CPC.

Lo anterior ha dado paso a múltiples requerimientos de inaplicabilidad de la


norma en cuestión por afectar, en concepto de los requirentes, el derecho al
recurso. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

"Como se ve, la razón básica para estimar como violatoria de la Constitución la


supresión de la casación formal en juicios especiales por falta de fundamentación
de las sentencias, radica en la inexistencia de otro remedio procesal para corregir
un vicio de tal envergadura, que conecta con la naturaleza misma de la función
jurisdiccional (decir el Derecho), es decir, algo 'connatural a la jurisdicción y
fundamento mismo de su ejercicio'. (Sentencia rol Nº 1873, considerando décimo
segundo);

Que, asimismo, este Tribunal Constitucional ha ponderado, según el estándar de


razonabilidad y proporcionalidad, la supresión legal de la casación formal por la
causal aludida, en los juicios especiales. Ha dicho: '...no se advierte claramente
una finalidad intrínsecamente legítima en el precepto que, en los juicios regidos por
leyes especiales, impide casar en la forma una sentencia que carece de
consideraciones de hecho o de derecho... Ningún fundamento racional aparece en
la citada restricción y no se divisa la razón para privar al litigante de un juicio
determinado del mismo derecho que le asiste a cualquier otro en la generalidad de
los asuntos'. (Sentencias roles Nºs.: 2034, considerando decimosexto; 1873,
considerando decimocuarto, y 1373, considerando decimonoveno). De allí
entonces que se juzgue que una tal norma de procedimiento no es racional y que
establece una diferencia arbitraria, transgrediendo las garantías de igualdad ante la
ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
Consecuentemente, cuando el diseño legal procesal contemple otros medios para
corregir el vicio en el procedimiento o sí exista una razón objetiva para restringir o
suprimir legalmente el acceso a la casación formal en un procedimiento especial,
entonces no habrá inconstitucionalidad. Últimamente, se ha insistido en ese
predicamento en los roles Nºs. 2677-2014 y 2529-2013, de este Tribunal
Constitucional". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

Debemos señalar, que en los casos en que no es procedente el recurso de


casación, sí procede la casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y
no las facultades de oficio del tribunal (Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo
sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol Nº 69-2011. Nº Legal Publishing:
48677).

V. C

A. Generalidades
Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma tiene
carácter extraordinario no tan sólo por proceder contra cierta clase de
resoluciones judiciales sino que, también, por tener causales específicas, lo
que lo convierte asimismo en un recurso de derecho estricto. En este sentido
se ha señalado que:

"Para rechazar el recurso de casación en la forma conviene recordar que el


recurso de casación es un recurso extraordinario de manera que las causales que
facultan su interposición no permiten una interpretación amplia sino restringida".
(C. de Iquique, 17 de febrero de 2011, rol Nº 129-2010).

El art. 768 CPC establece en nueve numerales las diversas causales que
hacen procedente este medio de impugnación, las que la doctrina acostumbra
a clasificar de la siguiente manera (Mosquera, M.; Maturana, C.):

a) Causales que afectan al tribunal, comprendidas en los numerales 1, 2 y 3;

b) Causales que se refieren a la forma de la sentencia impugnada,


comprendidas en los numerales 4, 5, 6, 7 y 8; y

c) Causales que se refieren a la forma del procedimiento, comprendidas en


el numeral 9 en relación a los arts. 795 y 800 CPC.

Como señalamos al inicio de este capítulo, el recurso de casación en la


forma evidencia una función que mira principalmente al resguardo de las
garantías básicas de un Debido Proceso, velando por aspectos tales como la
debida imparcialidad del juzgador por una sentencia que sea debidamente
adoptada y dictada; por la congruencia de la misma, por la debida
contradicción en el debate, entre otros.

B. Causales
a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o
integrado en contravención a lo dispuesto por la ley

Al no distinguir la ley, se entiende que procede tanto por incompetencia


absoluta como relativa, sin perjuicio de la prórroga de competencia que pueda
verificarse. Respecto de la integración, debemos tener presente que es una
institución sólo aplicable a tribunales colegiados, revistiendo importancia para
estos efectos el acta de instalación de la sala que se publica todas las
mañanas antes de comenzar la vista de los recursos.

"Que, por tratarse de una cuestión evidentemente litigiosa no correspondía que el


Juez de Letras conociera de la petición del interesado bajo la ritualidad de un
asunto voluntario, no tenía competencia asignada por la ley para ello y al actuar
como lo hizo desnaturalizó un trámite específico previsto para situaciones
diversas". (C. de Arica, 30 de septiembre de 2010, rol Nº 279-2010).

Debemos recordar que las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema pueden


ser integradas tanto por abogados integrantes como por sus Fiscales
Judiciales (arts. 215 y 217 COT). Al respecto la jurisprudencia ha señalado
que:

"Atendida la naturaleza del Ministerio Público Judicial y sus funciones los fiscales
que lo integran actúan en representación del interés público comprometido en los
negocios en que intervienen como partes, terceros o auxiliares del tribunal, y
considerando que ellos pertenecen a un servicio distinto e independiente de los
tribunales ante los cuales obran, es dable concluir que si bien en general pueden
integrar, como jueces, la sala de una Corte de Apelaciones, ello no procede en
aquellos casos en que se trata de conocer de un asunto respecto del cual la ley
prevé que el fiscal judicial sea oído, pues en tal evento se vería afectado el interés
público que representan tales funcionarios". (CS., 13 de agosto de 2014, rol
Nº 11666-2014).

La Corte Suprema también ha señalado que:

"Del texto transcrito se desprende que el vicio de incompetencia en que se asienta


el recurso en esta parte debe referirse o aludir al tribunal, esto es, al órgano
jurisdiccional y no al ente administrativo, pese a lo cual el recurrente construye su
arbitrio aludiendo específicamente a la carencia de facultades de la Dirección
General de Aguas, imprecisión que impide acoger el presente capítulo de nulidad".
(CS., 23 de octubre de 2014, rol Nº 8902-2014).
b. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido
declarada por tribunal competente

Recordemos que las implicaciones son inhabilidades de orden público, por


lo que basta que se presenten "legalmente" en un juez, sin requerir el
legislador su declaración. Cuestión diversa sucede con las recusaciones al
ser de orden privado. En este caso, no basta su presencia legal, sino que
requiere ser alegada y estar pendiente de resolución o haber sido declarada
por la correspondiente resolución al momento de dictarse la sentencia que se
pretende casar.

"A este respecto nadie discute que la independencia e imparcialidad de los jueces
es una garantía fundamental de todas las personas que recurren a los tribunales
de justicia, que es reafirmación de la igualdad ante la ley y en la protección que se
le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la justicia, aspecto que nuestro
ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en especial en
los artículos 5º, 19 Nº 2, 3, 7 y 26, y 76 de la Carta Política.

De igual modo, se han reconocido estas garantías en diferentes declaraciones y


convenciones internacionales ratificadas por nuestro país. Los Tribunales
nacionales e internacionales han determinado que toda persona, dentro de un
debido proceso, corresponde sea juzgada por un tribunal integrado por jueces
objetivamente independientes y subjetivamente imparciales, aspecto, este último
que se ha destacado tiene dos vertientes: a) concreta, referida a los jueces y la
ausencia de cualquier relación con las partes que afecten su desempeño, la que
debe ser verificada mediante la prueba correspondiente, y b) abstracta, en que se
excluye todo posible cuestionamiento de parcialidad, en donde aspectos objetivos,
constituyen antecedentes suficientes que podrían llegar a establecer cualquier
legítima duda y, por lo mismo, razonablemente, llevan a hacer perder la confianza
en el desempeño ecuánime y neutral del juzgador". (CS. 1 de septiembre de 2011,
rol Nº 6061-2009).

"Que, para resguardar esta imparcialidad de la que venimos hablando, se ha


establecido el sistema de las implicancias y recusaciones. Empero, entre unas y
otras se vislumbran diferencias relevantes, las que surgen de la razón de ser que
las justifican. Así, si se analizan las causales para uno y otro caso resulta palmaria
la mayor gravedad de las que constituyen las primeras enfrentadas a las
segundas; lo que se evidencia, además, al establecerse el carácter renunciable
que tienen las recusaciones y que no detentan las implicancias.

Puede entonces concluirse, a la luz de lo que se ha expresado en el raciocinio


precedente, que no necesariamente por encontrarse el juez en una de aquéllas
situaciones que describe la norma (196 del Código Orgánico de Tribunales) como
configurativa de una causal de recusación, importa un consecuente actuar parcial o
impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar cualquier
incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que pudiera sentirse
afectada, que reclame tal situación, evitando así la intervención del magistrado que
se considera inhábil. Pues bien, tal alegación ha sido conferida, a quien le
beneficia, en forma facultativa por el legislador, de manera que es la parte la que
decidirá voluntariamente si la hace valer o no, resultando que, de no verificarla en
la forma y plazo que las normas lo estatuyen se entiende renunciada.

Lo anterior se entiende con la finalidad de no hacer permanecer, de manera


indefinida, una situación de incerteza tanto de la contraparte como del propio
tribunal, lo que evidentemente sucedería de no haberse establecido ciertos
márgenes, de índole procedimental, para su reclamación.

Muy diferente es la situación relativa a las implicancias las que, atendida la


gravedad de las causales que la configuran no pueden ser renunciadas y deben
ser declaradas de oficio, en cuanto se tome conocimiento de ellas.

Como se quiera, la invocación de una causal de presunta falta de imparcialidad


debe ser fundada en una norma legal expresa y, además, someterse al
procedimiento que establece la ley para su tramitación y declaración". (CS., 29 de
agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

c. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de


jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no
asistieron a la vista de la causa, y viceversa

La presente causal se aplica exclusivamente a los tribunales colegiados, la


cual se descompone en cuatro situaciones:
1. En haber sido acordada por menor número de votos;

2. En haber sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido


por la ley;

3. En haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no


asistieron a la vista de la causa; y

4. En haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a


la vista de la causa.

De la causal invocada se puede apreciar un esfuerzo por nuestro legislador


de lograr una efectiva aplicación de la inmediación en nuestro sistema
procesal civil (de los pocos casos en que la hay), velando por que los
ministros que conocieron del asunto mediante la vista del recurso sean los
mismos quienes resuelvan sobre él.

Cabe hacer presente que dicha causal no se configura por la circunstancia


de un ministro que habiendo asistido a la vista de la causa y también ha
concurrido al acuerdo, no ha firmado la sentencia.

d. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las
partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin
perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley

La presente causal dice relación con uno de los principios básicos que rigen
al proceso civil, nos referimos claramente a la congruencia procesal. La
congruencia encuentra su punto de medida en el objeto del juicio determinado
por las distintas peticiones de los litigantes, y específicamente en materia de
impugnaciones, en la delimitación del objeto del recurso realizado por el
recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan las
peticiones concretas del medio impugnatorio.
En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente
con el contenido de la sentencia, conviene precisar tres conceptos que se han
vinculado generalmente a la misma. Nos referimos a la exhaustividad u
omisión de pronunciamiento; a la falta de motivación; y finalmente a la
incongruencia propiamente tal. (Montero, J.; Flors, J.).

En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos


de la sentencia, denominada por el Derecho comparado como incongruencia
por omisión de pronunciamiento o incongruencia por defecto u omisiva
(Ortells, M.). Aquella se refiere a la necesidad de pronunciarse sobre todos y
cada uno los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, o como
señala nuestro legislador, "todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio". La presente situación no encuadra en la presente
causal, sino que más bien en la causal Nº 5 del art. 768 CPC, la cual
estudiaremos más adelante.

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la


exhaustividad, ya que si falta motivación es porque ha habido
pronunciamiento, sin perjuicio de que la omisión de pronunciamiento traiga
consigo la falta de motivación; y tampoco con la congruencia, ya que una
sentencia que se pronuncia precisamente sobre el objeto del juicio, puede
carecer de motivación (Montero, J.; Flors, J.). Ahora bien, la importancia de la
debida motivación de una sentencia es tal, que es considerada claramente
como uno de los elementos de un justo y racional procedimiento. Tanto es así,
que la falta de motivación configura una de las causales del recurso en
estudio, encuadrándose en el Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado
nuestra Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o


fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un
asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica
impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades —derecho
consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del racional, justo y
debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la
necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo
manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las
partes en el pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas
conocimiento del por qué (sic) de una determinación.
SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los
magistrados, que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al
fallo". (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-2007), (la cursiva es nuestra).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia


propiamente tal, ésta se refiere a sobrepasar los límites señalados por las
peticiones y alegaciones de los litigantes. A su vez, esta infracción a los
límites del proceso puede configurarse ya sea por ultra petitum o extra
petitum. Son estas dos hipótesis a las cuales se refiere la presente causal
estudiada.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la


inexistencia de contradicciones internas. La congruencia de la sentencia es
una cualidad que se refiere no a la relación entre sí de las distintas partes y
elementos de una sentencia, sino a la relación de la sentencia con las
pretensiones de los litigantes (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). En
este sentido, la congruencia puede ser definida como la correlación que debe
existir entre la pretensión procesal, otras peticiones y alegaciones de las
partes y la actividad decisoria o resolutoria que se plasma en la sentencia
(Ortells, M.).

El art. 768 Nº 4 CPC contempla en primer lugar la causal denominada ultra


petita que, tal como lo señala el legislador, consiste en otorgar más de lo
pedido por las partes, y que constituye una de las formas de infracción al
principio de congruencia procesal. Lo anterior se relaciona directamente con
la base de la pasividad en el ejercicio de la jurisdicción. Además de lo anterior,
debemos traer a colación su directa vinculación con el principio dispositivo
que rige nuestro sistema procesal civil y sus contenidos. En este sentido
debemos recordar que la iniciativa del procedimiento, la determinación de su
objeto (mediante las distintas presentaciones de las partes), e incluso su
término anticipado, queda subordinado al interés y voluntad de las partes,
dado que se discuten en el proceso civil (mayoritariamente) derechos e
intereses privados de carácter patrimonial, por lo que el ámbito e intensidad
de su tutela radica en los litigantes y no en el Estado. Así nuestro máximo
tribunal ha señalado que el principio de congruencia:

"Tiende a 'frenar a todo trance cualquier eventual exceso de la autoridad del oficio',
otorgando garantía de seguridad y certeza a las partes; y se vulnera con la
incongruencia que, en su faz objetiva —desde la perspectiva de nuestro
ordenamiento procesal civil— se presenta bajo dos modalidades: ultra petita,
cuando se otorga más de lo pedido por las partes, circunstancia que puede darse
tanto respecto de la pretensión del demandante como de la oposición del
demandado; y extra petita, cuando se concede algo que no ha sido impetrado,
extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones que no fueron sometidas a la
decisión del tribunal". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 669-2013).

"SEXTO: Que entre los principios capitales del proceso —constituidos por ciertas
ideas centrales referidas a su estructuración y que deben tomarse en cuenta, tanto
por el juez al tramitar y decidir las controversias sometidas a su conocimiento,
como por el legislador al sancionar las leyes— figura el de la congruencia, que
sustancialmente apunta a la conformidad que ha de mediar entre la sentencia
expedida por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han
expuesto oportuna y formalmente en sus escritos fundamentales adjuntos al litigio;
se plasma en la máxima 'ne eat iudex ultra petita partium' y guarda estrecha
concordancia con otro axioma formativo del proceso: el dispositivo, por medio del
cual, los contradictores fijan el alcance y contenido de la tutela que impetran al
órgano jurisdiccional a favor de los intereses jurídicamente relevantes que creen
afectados". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013).

La segunda parte de dicha causal contempla lo que la doctrina y


jurisprudencia ha denominado como extra petita, esto es, extender la decisión
a puntos ajenos a la controversia. En este sentido, una sentencia es
incongruente por extra petitum cuando, si bien no omite ninguno de los
pronunciamientos exigidos por los litigantes ni otorga más de lo pedido,
resuelve sobre algo que no es ni se corresponde con las pretensiones
deducidas por los litigantes. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, la Corte Suprema ha señalado que la presente causal se


configura, entre otras situaciones, cuando:

"La sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la


controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el
contenido de éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; ocurre
también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus
respectivos escritos que fijan la competencia del Tribunal o cuando emite un
pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del
mismo". (CS., 11 de junio de 2014, rol Nº 1862-2013).

En síntesis, ya sea que el tribunal otorgue más de lo pedido o se extienda a puntos


ajenos a la controversia, en estricto Derecho, está excediendo el ámbito de su
competencia. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Ahora bien, se debe recordar que las pretensiones de las partes no sólo se
delimitan por lo que se pide, sino por el concurso de elementos subjetivos,
fácticos y jurídicos. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En lo que se refiere a elementos subjetivos, la sentencia sólo puede


pronunciarse respecto del demandante, del reconviniente, del demandado y
del actor reconvenido. En este sentido, una sentencia condenatoria de un no
demandado, o una sentencia en que se favorece, como si fuera actor, a quien
no lo ha sido, es una sentencia que no guarda relación ni se corresponde con
las pretensiones de las partes.

En lo que respecta a los elementos fácticos, la doctrina extranjera ha


señalado que se infringe la congruencia procesal cuando se resuelve sobre la
base de hechos no alegados por las partes y, particularmente, a peticiones no
formuladas por el demandado (Ortells, M.); en otras palabras, la sentencia no
puede basarse en hechos no introducidos oportunamente por las partes como
fundamento de su acción o excepción.

Sin embargo, la misma doctrina se encarga de precisar a este respecto,


señalando que la limitación impuesta por la congruencia consiste en que no
puede el tribunal introducir por sí mismo un hecho que integre el supuesto de
hecho de la norma en que se basa la tutela solicitada (hechos relevantes o
fundamentales). En cambio, sí puede tener en cuenta, aunque no se aleguen
expresamente, los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de su
notoriedad, los juicios de carácter fáctico que son las máximas de la
experiencia y los hechos accesorios que se averigüen a consecuencia del
ejercicio de facultades probatorias de oficio. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.;
Vegas, J.).

Otro tanto cabe señalar respecto de los hechos reconocidos expresamente


por las partes y, por tanto, innecesarios de prueba. La sentencia que se
aparta de tales hechos está indudablemente viciada de incongruencia (ello en
virtud del principio dispositivo y de aportación de parte que rige nuestro
proceso civil).

La doctrina y jurisprudencia han agregado dos clasificaciones más al


respecto, esto es, la Infra petita y la Citra petita:
"c) Incongruencia por infra petita (ne eat judex infra petita partium), defecto
cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo
solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una
cantidad determinada y no otra. También concurre si se otorga menos de lo
reconocido por el demandado; d) Incongruencia por Citra petita (ne eat judex citra
petita partium), llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la
decisión de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda y no existir
autorización legal que permita así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede
ser total o parcial; igualmente al expresar que no se decide una acción o excepción
por incompatibilidad, la cual resulta inexistente o se reserva el pronunciamiento
para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en tales
condiciones y no lo ordena la ley". (CS., 31 de agosto de 2011, rol Nº 2659-2010).

La doctrina nacional y extranjera se inclinan en el sentido de que la infra o


minus petita no puede ser incluida dentro de la ultra petita, dado que el
tribunal se encuadra dentro de lo solicitado por las partes (quien puede lo
más, puede lo menos). En este sentido, una sentencia que concede menos de
lo pedido puede ser congruente, dado que la congruencia se refiere al juego
de las pretensiones contrapuestas, y aún más, ya que la congruencia obliga al
tribunal a resolver sobre la solicitud de tutela, pero, como es lógico, no obliga
a otorgarla y, además, precisamente en la medida en que se pide (De la Oliva,
A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Sin embargo, la jurisprudencia se ha
pronunciado en diverso sentido:

"Que, esta Corte ha dicho que, en lo referente al ordenamiento nacional, el artículo


768 del Código de Procedimiento Civil recoge en su numeral 4º el vicio de
incongruencia por ultra petita, consistente en dar más de lo pedido, pero también
sin expresar su denominación doctrinaria, se refiere a la extra petita cuando lo
hace consistir en extenderse el pronunciamiento del tribunal a puntos no sometidos
a su decisión, en el que puede comprenderse, además, la infra petita o defecto
cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo
solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una
cantidad determinada y no otra". (CS., 23 de noviembre de 2011, rol Nº 10074-
2011).

Respecto de la citra petita, es claro que su configuración no da lugar a la


causal estudiada, sino a la regulada en el Nº 5 del art. 768 CPC, referente a la
falta de decisión sobre el asunto controvertido, la cual oportunamente
estudiaremos.
De lo señalado anteriormente, se podría desprender que, para identificar si
se ha producido la causal en estudio, es necesario comparar la sentencia con
los escritos principales de las partes en el período de discusión, que son los
que contienen las respectivas peticiones sometidas al conocimiento del
tribunal, sin embargo, la jurisprudencia se ha preocupado de precisar lo
siguiente:

"Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones
sostenidas por el actor y la sentencia, la misma vinculación resulta de la misma
alta importancia tratándose de la oposición, la prueba y los recursos, encontrando
su mayor limitación en los hechos, pues aunque el órgano jurisdiccional no queda
circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, ello no
aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las
acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en
el pleito". (CS., 5 de agosto de 2014, rol Nº 9871-2013).

Al respecto, se ha señalado que el objeto del proceso se configura sobre la


base de las pretensiones formuladas por las partes y en sus respectivas
causas en que las fundamentan, pero no con base en los argumentos o
razonamientos en que se han formulado dichas peticiones. Así lo ha señalado
nuestro máximo tribunal al fallar que:

"Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse
respecto de la decisión de una sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el
recurso sólo se cuestionan los fundamentos de la resolución. En razón de lo
anterior sólo cabe concluir que no se ha incurrido en el vicio denunciado en la
sentencia atacada". (CS., 27 de enero de 2014, rol Nº 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no


invocadas por las partes... el sentenciador sólo queda obligado por las peticiones
que le formula el demandante en su demanda y el demandado en su contestación,
mas no por los fundamentos de derecho en que apoyan sus pretensiones y
defensas". (CS., 23 de junio de 1988, rol Nº 21863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del


período de discusión de la causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia,
"el juez conoce el derecho", con arreglo a la cual corresponde al juez decidir, de
acuerdo al ordenamiento jurídico, aun cuando las partes no hayan expresado las
leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado otras distintas de las que el
tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones de las
partes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en el
proceso". (CS., 22 de julio de 2010, rol Nº 767-2009).

Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o


excepciones alegadas, de manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo
resolutivo se limite estrictamente a acoger la acción deducida y rechazar las
excepciones opuestas, la sentencia que en lo considerativo se funda para ello en la
existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del alegado por las partes
(Carlos Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno.
Volumen Tres. Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página
202)". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 669-2013).

En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma


jurídica alegada por los litigantes no vincula al tribunal, pero sí le vincula, en
cambio, la causa por la que esa norma es alegada por aquellas, de manera
que si la petición se sustenta en una determinada causa, esto es, un
determinado título jurídico comprensivo de unos hechos y de un específico
fundamento jurídico, solo será posible conceder o denegar lo que se pida con
relación a ese fundamento alegado, pero no por otra causa distinta de la
invocada (Montero, J.; Flors, J.). Los problemas aparecen cuando se trae a
colación el principio iura novit curia. En este sentido, se ha señalado que el
tribunal está vinculado por el fundamento, pero no por la fundamentación. Y la
fundamentación incluye, no sólo la forma de presentar los argumentos, sino
también los concretos elementos jurídicos aducidos (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto que:

"QUINTO: En cuanto al derecho aplicable el Juez se encuentra vinculado por el


principio 'iura novit curia', en el sentido que es el Juez quien conoce y aplica el
derecho, sin que ello afecte la causa de pedir, esto es, no se encuentra limitado u
obligado por los razonamientos jurídicos expresados por las partes, aspecto que
no obsta a la exigencia que el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y
excepciones, alegaciones y defensas que las partes sostienen en el pleito". (CS.,
17 de diciembre de 2010, rol Nº 6989-2008).

"DÉCIMO TERCERO: Que el adagio iura novit curia ('los jueces conocen el
derecho'), reconocido desde antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley
de Organización de los Tribunales de Chile, tomo I, p. 131), es significativo de la
idea según la cual los magistrados pueden y deben aplicar a la cuestión de hecho
(quaestio facti) las normas legales que la gobiernan (quaestio juris). Sobre el
mismo se explica: Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que
se le supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex
oficio la errónea o imperfecta interpretación del derecho". (R.D.J., T. 60, 2-a parte,
secc. 2-a, p. 49).

En esa línea, es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los
hechos aportados por las partes, aun cuando estas no hayan alegado las leyes en
que fundan sus pretensiones o hayan invocado otras distintas de las que el tribunal
considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones formuladas por
los litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en
la litis.

El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de


petición —constitucionalmente asegurado— hacia la necesaria respuesta del
órgano jurisdiccional contenida en la resolución que se pronuncie sobre lo
requerido, como asimismo, a la seguridad en que la decisión de laya jurídica que
emita reposara en el derecho vigente, ceñidos a los planteamientos efectuados en
la fase de discusión, a los hechos y pruebas de autos". (CS., 11 de abril de 2012,
rol Nº 9434-2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"TERCERO: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha


desarrollado la noción doctrinal denominada la unidad de la culpa civil, que
consiste en que en ciertas ocasiones cuando los hechos fundantes de ambas
acciones concernientes a la responsabilidad civil contractual y a la extracontractual
son los mismos, y, además, se presentan ab initio tenues sus límites
diferenciadores, y no existe en esa etapa o estadio procesal claridad meridiana,
respecto del genuino alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende
subsumir en uno de los institutos que reglan la materia en controversia, vale decir,
sobre la exclusiva órbita de atingencia, ello tiene dos consecuencias cardinales. La
primera, es que no se atenta en contra del principio de congruencia si en el libelo
enderezado el actor no califica correctamente la clase o estatuto de
responsabilidad que persigue, ya que lo relevante en este asunto son los hechos,
vale decir, el componente factual, ya que la incardinación legal es modificable por
el principio contenido en el aforismo, da mihi facta dabo tibi ius, es decir, 'dame los
hechos, yo te daré el Derecho' (como su consecuencia jurídica). En segundo
término, relacionado intrínsecamente con lo anterior, es que no incurre en yerro el
tribunal al cambiar en la sentencia la calificación jurídica del estatuto de
responsabilidad por culpa que hizo valer el interesado en su demanda, si, como
ocurre en este pleito, no se ha cambiado en esencia el objeto de la disputa jurídica,
ni se ha comprobado falta de defensa, ello es por aplicación de la máxima del
Derecho expresada en el brocárdico iura novit curia, esto es, el Juez conoce el
Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el deber inexcusable
de asignar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes,
aun cuando no los aduzcan los contendientes, lo que se traduce en la utilización
concreta de la tutela jurisdiccional efectiva, que es un derecho fundamental e
inherente a las personas, que las faculta para acudir al órgano jurisdiccional para
pedirle que resuelva en derecho la controversia jurídica sometida a su decisión, y
esa potestad judicial el juez la ejerce haciendo eficaz el postulado ya citado ut
supra.

CUARTO: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras
han basado su acción indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad
extracontractual, o sólo en disposiciones de obligación contractual, el tribunal
incurra en falta de congruencia procesal por mutación de la causa de pedir si
fundamenta el fallo en normas de culpa distintas de las impetradas.

La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el


pleito que se sustenta, primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento
jurídico, que, en casos de culpa, no vincula obligatoriamente al órgano
jurisdiccional ni en la calificación de la relación jurídica discutida, ni en las
disposiciones legales que utiliza en el caso específico.

QUINTO: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la


culpa civil, y en correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia
doctrinal, se considera que en las hipótesis de concurso de acciones
indemnizatorias que tienen su génesis en una convención o en acto ilícito
extracontractual, el interesado puede optar entre una u otra acción cuando el
factum que provoca el daño sea simultáneamente el incumplimiento de un
compromiso convencional e infracción del deber genérico de no causar daño a otra
persona. En puridad, cuando existe imbricación de responsabilidades por culpa —
contractual y extracontractual— de acuerdo con la ponencia, se estima que las
acciones pueden deducirse alternativa o subsidiariamente, o bien, se puede ejercer
el derecho de opción por una de ellas y resulta suficiente que se proporcionen al
tribunal los hechos, porque es el juez quien, en la órbita de sus atribuciones
privativas, mediante un proceso discursivo de sindéresis judicial aplicará el
Derecho al caso bajo su conocimiento con el fin de que se concrete la justicia
material.
SÉPTIMO: Que ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en
estos autos, no permite que una acción de esta clase pueda desestimarse in limine
porque las interesadas hayan hecho —desde el prisma de la decisión adoptada—
una errada elección de las normas de aplicación sobre la culpa, pues tal materia
jurídica pertenece exclusivamente al terreno privativo de lo jurisdiccional, que
abarca la máxima de Derecho plasmada en el apotegma iura novit curia, por tanto,
no se puede eludir el dictamen de fondo en materia de culpa civil, si la solicitud
efectuada por quien acciona persigue como objetivo final un resarcimiento
producto de un daño causado por culpa, no obstante que el fundamento jurídico
aplicable a la situación fáctica sea la responsabilidad contractual, en vez de la
extracontractual, o del modo inverso, pues de aceptarse un criterio inflexible en
esta materia se barrenaría la tutela judicial efectiva, al preferirse lo adjetivo por
sobre lo sustantivo.

OCTAVO: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex


ante podría estimarse que los hechos relatados en la demanda que conforman la
causa de pedir del actor, ya que tienen una connotación jurídica relevante en el
proceso, que constituyen el fundamento axial de esa petición, y que como tales
constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un límite del principio iura
novit curia, pero ello no acontece en la realidad, si examinados y contrastados los
elementos normativos de la causa petendi, y por otro lado, la posibilidad de aplicar
el Derecho por el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del
régimen de atribución de culpa de que se trata. Por lo mismo es viable, en materia
de congruencia procesal, que se puedan efectuar por el órgano jurisdiccional
cambios a la calificación jurídica de los hechos, en caso de error o hesitación de la
parte, respecto del sistema por el cual debe responder el obligado, siempre que no
se haya alterado el debate ni se aprecie indefensión de los litigantes,
circunstancias que no han sido probadas ni justificadas en autos". (CS., 12 de
marzo de 2014, rol Nº 6624-2013), (la cursiva es nuestra).

La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada


defensa de los derechos de los litigantes, esto por cuanto las partes han
realizado sus diversas argumentaciones y defensas sobre la base de dos
teorías jurídicas (actor y demandado), sin embargo, se ven enfrentadas a una
tercera teoría sustentada por el tribunal, frente a la cual no han tenido la
oportunidad de pronunciarse.

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos
para la correcta aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su
esencia, la causa petendi de la pretensión; b) que los demás litigantes hayan
podido, lo mismo que el tribunal, conocer y afrontar ese genuino fundamento
de la pretensión. De lo contrario, podría sorprender, a una u otra parte, con lo
que no hubieran podido debatir. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo


jurídicamente debatido, introduciendo un soporte legal a la acción que nadie
ha indicado durante el juicio y respecto del cual no se pudo discutir o hacerse
cargo, lo que significa que el fallo se dicta sin la posibilidad de ejercer un
pleno contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con manifiesta
incongruencia que recién se conocería con la dictación del veredicto con
sorpresa para los contendientes, en especial del demandado, quien deberá
soportar el peso del acto jurisdiccional sin posibilidad de controvertirlo. En
este sentido se ha manifestado la doctrina extranjera. (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha


posibilidad. Esta situación sí fue prevista por el legislador en los sistemas
reformados; así por ejemplo en el Código Procesal Penal es regulado
expresamente en su art. 341.2 y 3, que señala:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder


el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos
o circunstancias no contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella
contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias
agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere
advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar


a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no
hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto
de permitir a las partes debatir sobre ella".

La exigencia que venimos señalando y que consideramos prudente y coherente


con la naturaleza contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y
como un "exquisito" respeto al principio de contradicción. (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit curia
significa que es innecesario acreditar el Derecho vigente y alegarlo con
exhaustividad y completa precisión. Lo anterior, no releva a las partes de
formular las alegaciones jurídicas y de establecer el fundamento jurídico de
sus pretensiones, sino que permite, junto al deber de congruencia, combinar
la más correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes a
disponer de lo suyo, con la estructura contradictoria del proceso y con las
garantías de la defensa en juicio, de modo que los litigantes no se puedan ver
sorprendidos con un argumento jurídico del tribunal que no esperaban, y que
no habrían tenido oportunidad de debatir en la instancia o en el recurso de
que se trate. Lo anterior proscribe al tribunal sustituir la norma o conjunto de
normas positivas en que, por lo que el litigante ha expuesto y pedido, se basa
explícita o implícitamente la pretensión de obtener una concreta tutela
jurisdiccional, por norma o normas distintas, no alegadas por ninguna de las
partes. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en


materia penal, que el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando
se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que
regule el proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de
plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe
dictar el órgano jurisdiccional; mientras que el derecho de defensa se concibe
como un derecho de rango fundamental atribuido a las partes de todo
proceso, que consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean
oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la
resolución judicial, y 2) En que las partes conozcan y puedan rebatir sobre
todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la
resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el
estatuto de responsabilidad por el cual el actor demandó en su libelo,
reconoce (al menos) que la máxima iura novit curia tiene su límite en la
indefensión de los litigantes, lo que a su juicio en dicho caso no se acreditó.
Además respalda su actuar basada en el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el mismo sentido:

"DÉCIMO: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en


análisis esta Corte en forma consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en
este sentido ver Hunter Ampuero, Iván, 'Iura novit curia en la jurisprudencia civil
chilena', Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII-NDEG 2 de
diciembre de 2010, pp. 197-221), ha planteado la plena aplicación del mismo, y ello
es así pues la función jurisdiccional consiste en la actuación del derecho en
relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico entre
partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el
derecho, cuestión que no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional
sea insusceptible de razonables condicionamientos como lo son la imparcialidad
del tribunal y el derecho a defensa, ello pues si existiese algún riesgo de lesionar
dichas garantías y derechos el órgano jurisdiccional debe abstenerse en su
actuar". (CS., 12 de diciembre de 2012, rol Nº 3591-2010), (la cursiva es nuestra).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es


que no se falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:

"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de
examinar los presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no
se extiende a puntos no sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta
una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la concurrencia de las
exigencias de esta institución, entre las cuales está la de haberse vendido la cosa
a menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del doble del
justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo
precio es distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro,
como el de autos, en que se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que
se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni


de las excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de
pedir como de la cosa pedida'. (CS., 15 de julio de 2004, rol Nº 2957-2003), (la
cursiva es nuestra).

'CUARTO: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma


particular a un proceso determinado, que han de tener las partes, en consideración
al objeto del litigio, es decir, no basta con la capacidad general para actuar en
cualquier proceso, la legitimación procesal exige, para que pueda entrar a
examinarse la controversia planteada, que sean determinadas personas las que
figuren como partes, en atención al litigio específico. Esto significa que en caso de
existir falta de legitimación en el proceso, la sentencia debe declararla y omitir el
pronunciamiento sobre el conflicto promovido, aun (sic) cuando las partes no se la
hayan señalado.

b) en tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de la


sentencia y de constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de
oficio, por lo que en caso de verificarse tal situación, no cabe el reproche de haber
fallado ultra petita. Cosa distinta es que no se comparta la pertinencia de tal
decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una causal que permita
invalidar el fallo". (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol Nº 7967-2008), (la
cursiva es nuestra).

En síntesis y, según los fallos citados, no se produce incongruencia en los


casos en que se falla con base en diferentes argumentos jurídicos (iura novit
curia); ni cuando se pronuncian sobre cuestiones procesales controlables de
oficio; ni cuando la ley es la que faculta al tribunal para hacer determinadas
declaraciones de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775 CPC, entre otras).

e. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos


enumerados en el art. 170 CPC

Previo a analizar los requisitos para la configuración de la presente causal,


cabe destacar la importancia de la misma, particularmente (como lo
señalamos anteriormente) de los numerales 4º y 5º del art. 170 CPC, esto es,
la debida fundamentación de la sentencia.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones


logran legitimar su actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en
lo posible a que cualquier ciudadano logre apreciar y comprender el porqué
de tal decisión. Pero tal deber del juez no se agota en su legitimación
respecto de la sociedad en general, sino que principalmente respecto del
convencimiento que el fallo debe producir en las partes, eliminando la
sensación de arbitrariedad. Ahora bien, de no lograr tal convencimiento, los
litigantes tienen el derecho a recurrir de tal resolución, de esta forma, la
debida fundamentación de la sentencia conforma la primera piedra para la
efectividad en el ejercicio de los recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias


consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de fundamento a las
sentencias, que como requisito formal indispensable exige la ley, tienden a
asegurar la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen, además, con el propósito
de proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los
motivos que determinaron la decisión del litigio; información que resulta
imprescindible a las partes para poder ejercer el derecho a interponer los recursos
que la ley les franquea, instando por la modificación o invalidación de la sentencia
judicial que a su juicio les agravia". (CS., 12 de julio de 2004, rol Nº 2622-2004), (la
cursiva es nuestra).

"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto


por el Constituyente y el legislador han debido agotar el examen de las
argumentaciones que sustentan las alegaciones y defensas de las partes,
analizándolas también conforme a las probanzas que a ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de


reflexionar detenidamente sobre algo determinado, es decir, concreto.

Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las
disposiciones y principios referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo
que constituye el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 Nº 5 del
Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4º del artículo 170 del
mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de
fundamento al fallo". (CS., 6 de junio de 2013, rol Nº 5554-2011).

"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto


del fallo confirmado por la Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite
una reflexión acabada sobre él, la que sin duda cabía esperar por tratarse de un
documento que se tuvo por acompañado bajo apercibimiento de lo contemplado en
el tercer numeral del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el que no fue
objetado y, máxime, reconocido por el representante de la demandada al absolver
posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese
a la descripción de los planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba
aportada a la causa, no llegaron a analizar apropiadamente los antecedentes que
de conformidad a las cargas procesales que a cada quien le venían asignadas,
servían con mayor preponderancia para esclarecer el asunto controvertido". (CS.,
12 de octubre de 2010, rol Nº 2564-2009).

"QUINTO: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta


Corte Suprema en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía
y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente


constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son
las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones,
resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento
tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son
insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna,
arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o


fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un
asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica
impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades —derecho
consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del racional, justo y
debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la
necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo
manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las
partes en el pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas
conocimiento del porqué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los


magistrados, que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al
fallo.

Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente
demostrada la falta absoluta de consideraciones de hecho y de derecho
correspondientes en el sentido que se ha expresado, luego de lo cual resulta
procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz de tales postulados
cuyo examen este Tribunal extraña". (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-
2007), (la cursiva es nuestra).

"Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que


sirve de fundamento racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es realmente
una sentencia? Precisamente, aquella es el producto de la labor jurídica que el
juez realiza ponderando los distintos elementos probatorios con los hechos,
efectuando un análisis lógico de todo lo aportado por los intervinientes en el
proceso para llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la convicción de
aplicar en el caso concreto la justicia distributiva y que no está demás (sic)
recordar que consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Una sentencia que
no dé a conocer a las partes el análisis riguroso de las pruebas allegadas a la
causa y su análisis, y qué lleva al juez a fallar en un sentido y no en otro, es una
mínima garantía para las partes. Fallar un asunto sin dar a conocer la ponderación
que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde luego, con una elemental
condición del debido proceso que consiste en manifestar claramente la
característica de que el tribunal actuó con imparcialidad. Por lo tanto, una
sentencia judicial que carezca de ese análisis infringe palmariamente el mandato
constitucional del justo y racional procedimiento". (TC., 3 de septiembre de 2015,
rol Nº 2723-2014 INA), (la cursiva es nuestra).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos


en general exigen la debida fundamentación de estos, es decir, las
consideraciones que dan cuenta de la falta de ajuste entre el Derecho y la
sentencia impugnada. Lo anterior, sólo se puede lograr si los justiciables
tienen acceso a las consideraciones de hecho y de derecho en que se ha
basado el tribunal para resolver el asunto, de no ser así, las partes deberían,
con base a especulaciones, tratar de reconstruir un hipotético razonamiento
del sentenciador, lo que claramente atenta y resta eficacia al derecho a
recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una


práctica de algunos tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento
que vacía de contenido la garantía del derecho al recurso. (Palomo, D.; Alarcón,
H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto


Constitucional, sí se puede desprender de la cláusula general de un "racional y
justo procedimiento", el cual no se satisface con meras referencias formales al
hecho de haberse cumplido los estándares legales o a la existencia de
antecedentes generales invocados.

También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en


el derecho a la prueba. El derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar
(Palomo, D.), comprende el derecho a que la prueba oportunamente ofrecida, no
tan sólo sea practicada, sino que también sea efectivamente valorada, debiendo el
juez hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas introducidas (modelo
analítico de motivación), y no tan sólo de las que hubiese estimado, sino que
también exponiendo las razones de por qué no otorgó valor a las desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica
cuáles medios de prueba fueron los que produjeron la convicción necesaria del
tribunal, o si habiendo realizado una inspección personal, el tribunal no realiza un
análisis de la misma en su sentencia.

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su


regulación, refiriéndose solamente en su art. 170 numerales 4º y 5º, lo que
complementa de alguna medida con el Auto Acordado sobre la forma de las
sentencias definitivas. Distinto sucede en los sistemas reformados como en
los arts. 36, 297.2 y 3, y 342 letra c) del Código Procesal Penal. De manera
análoga, y específicamente en lo que se refiere a la apreciación de la prueba,
el artículo 456 del Código del Trabajo, el 32 de la Ley Nº 19.968 (sobre
nuevos Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley Nº 18.287 (que establece
procedimiento ante los Juzgados de Policía Local).

En este sentido la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la


fundamentación de las resoluciones judiciales es una garantía para el
imputado, lo que no sólo materializa la garantía del derecho al juicio previo,
sino también la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable el reexamen de la cuestión sometida a decisión ante


jueces distintos. El deber de motivar las sentencias es un componente esencial del
modelo de jurisdicción propio de un estado democrático de derecho. Si se
comparten los fundamentos de la resolución impugnada, es exigible, al menos, una
motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión de primer grado, es
decir, publicar las razones de la decisión. El uso del mero reenvío como técnica
motivacional de la sentencia no cumple con el deber de explicitar el valor que le
merece al sentenciador de segunda instancia las argumentaciones a que se
remite. Un reenvío formal y general vulnera el derecho del justiciable a obtener una
sentencia motivada y pone en entredicho el valor efectivo que pueda tener la doble
instancia en nuestro derecho". (CS., 26 de abril de 2010, rol Nº 9492-2010), (la
cursiva es nuestra).

En la misma línea nuestra magistratura constitucional ha señalado:

"Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la


sentencia, como si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite
su adecuada motivación. El resultado es el mismo —vulneración del derecho—,
producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la


sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su
ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el
justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la
tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento
racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y
autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado". (TC., 5 de julio 2012, rol
Nº 2034-2011 INA), (la cursiva es nuestra).
De igual manera la Corte Suprema se ha preocupado de concretizar
adecuadamente el deber de fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante


el escrito de fojas 239, consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de
terceros ajenos a esta litis, no son útiles para resolver el conflicto planteado. Al
respecto esta Corte Suprema ha sostenido que el tribunal debe examinar y
aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a las
cuestiones debatidas y tengan importancia para ser estudiadas individualmente,
por lo que no es necesario que los jueces del mérito analicen la prueba que no
tiene atinencia o es inocua respecto de los puntos discutidos en la causa". (CS., 5
de septiembre de 2005, rol Nº 4456-2003), (la cursiva es nuestra).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente
y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la
valoración integral de esta así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la
decisión, como la descartada o la que no logra producir la convicción del
sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene incluso con
la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y
pormenorizada de los mismos, con mayor razón si sólo es referida por el nombre
de los testigos y la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia,
si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del procedimiento que
debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción en
el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los
magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de
valor al fallo". (CS., 28 de marzo de 2012, rol Nº 549-2011), (la cursiva es nuestra).

El Proyecto de Código Procesal Civil avanza en gran medida respecto de


nuestra actual legislación, regulando en la parte pertinente lo siguiente:

"Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que


ponen término al primer grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional
que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales se
expresarán siempre por escrito y deberán contener: (...).

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso


de aquella que fuere desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en
leyes especiales, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo,
señalando con precisión los hechos y circunstancias establecidos y el
razonamiento que conduce lógicamente a esa estimación (...)".
Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5º no se
refiere a las sentencias interlocutorias, sino que solamente a las definitivas,
dado que son estos requisitos los que regula el art. 170 CPC.

En este sentido la Corte Suprema ha fallado:

"TERCERO: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso


no podrá ser admitido a tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la
relaciona con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, norma que no es
aplicable a la sentencia interlocutoria que ha sido impugnada por esta vía, ya que
dicho precepto señala los requisitos que deben contener las sentencias definitivas
de segunda instancia, calidad que no tiene la sentencia recurrida; y por otra parte,
la regla que le es aplicable, esto es, el artículo 171 del citado código, no se
encuentra contemplada en la causal de casación invocada". (CS., 14 de enero de
2010, rol Nº 5280-2009).

Otro tanto cabe apuntar respecto que la norma se refiere a la "omisión" de


tales requisitos, y no a si estos son errados o no compartidos por las partes:

"TERCERO: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del
fallo la falta de consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de
soporte, mas no los fundamentos errados o deficientes, puesto que tales
equivocaciones o falsas apreciaciones, como la carencia de lógica o de legalidad
de los razonamientos de un fallo no son materia susceptible de enmendarse por la
vía de la casación en la forma y no configuran, por ende, la causal en estudio". (C.
de Valparaíso, 27 de abril de 1998, rol Nº 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones de derecho son erradas en concepto de


las partes, no significa que quedan en la indefensión, sino que son otras las
vías procesales adecuadas para recurrir.

Debemos agregar, como lo hemos señalado desde un inicio respecto de la


característica de derecho estricto del presente recurso, que la jurisprudencia ha
señalado que no basta señalar como infringido el art. 170 CPC, sino que se debe
precisar el numeral específico de dicha norma que se ha omitido. (C. de
Concepción, 26 de enero de 1999, rol Nº 881-1997).

Sin embargo, si bien señalamos que lo sancionado es la omisión de tales


requisitos, es posible que se dé el caso que aun con la existencia de
consideraciones de hecho y de Derecho, puede ser que exista una
contradicción esencial, siendo tal la incompatibilidad que no puedan existir
simultáneamente. En este sentido, la existencia de considerandos
contradictorios se neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin
fundamento real la resolución (Mosquera, M.; Maturana, C.). En el mismo
sentido CS., 29 de octubre de 2001, rol Nº 597-2003, considerandos 5º a 7º.

Otro de los numerales del art. 170 CPC que es necesario destacar, es el
Nº 6, el que dice relación con la exhaustividad de la sentencia. La
exhaustividad, en su faceta negativa, dice relación con la falta de
pronunciamiento sobre alguno de los puntos que ha sido objeto de debate en
el proceso y entre las partes, mientras que en su faceta positiva, implica el
deber de pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido sometidos a la
decisión del tribunal, salvo los que la ley autorice a omitir. En este caso, el
fundamento deja de ser el principio dispositivo pasando a ocupar su lugar el
derecho a la tutela judicial efectiva (Ortells, M.). Sobre este punto se ha
señalado que la exhaustividad de la sentencia resulta elemental a la función
jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las
pretensiones introducidas por las partes y resolver todos los puntos litigiosos,
lo anterior es dado su carácter de sustituto de la justicia privada. (De la Oliva,
A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos


jurisdiccionales, el legislador impone al juez la obligación de pronunciarse en
su sentencia definitiva, "sobre todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas". Incluso es más, el Auto Acordado
sobre la forma de las sentencias señala que el tribunal deberá exponer los
motivos que hubiere tenido para considerarlas incompatibles.

Otero ha señalado que la presente causal procede tanto por infracción al art. 170
CPC como a las normas contenidas en el Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre formas de las sentencias de fecha 30 de septiembre de 1920, sin
embargo, creemos que lo anterior no es del todo correcto y conviene hacer una
precisión.

El Auto Acordado de nuestro máximo tribunal contiene una regulación más


exhaustiva de los numerales del art. 170 CPC, los que tienden a que los tribunales
fundamenten de mejor manera sus fallos, sin embargo, dichas especificaciones
también pueden ser extraídas de la doctrina procesal mediante la debida
interpretación que debe darse a la citada norma legal en consonancia con nuestra
cláusula de "racional y justo procedimiento". En este sentido, si bien hasta este
punto podría decirse que la casación en la forma procede por "infringir" el aludido
Auto Acordado, como una forma de mayor exhaustividad del art. 170 CPC, no
debemos olvidar que la citada norma emanada de la Corte Suprema contiene otros
requisitos no comprendidos en el art. 170 CPC, como la exigencia de señalar si la
causa ha sido recibida o no a prueba, o si las partes han sido citadas o no a oír
sentencia. Frente a la omisión de tales menciones (nótese que decimos
"menciones", dado que la omisión de dichos trámites propiamente tales hacen
procedente sin lugar a dudas la casación formal), no procede el recurso de
casación en la forma, por lo que no nos parece correcto afirmar (lisa y llanamente)
la procedencia del presente arbitrio procesal por vulneración de los requisitos del
Auto Acordado ya aludido.

Es más, la jurisprudencia señalada por el profesor Otero no cita el Auto Acordado


como norma legal en que basan su fallo, sino que como argumento para resaltar la
importancia de la debida motivación de las resoluciones judiciales.

f. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada,


siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio

Sabido es que la cosa juzgada es un efecto de las sentencias definitivas e


interlocutorias, que deja inamovible una decisión, permite que se cumpla una
decisión e impide que se vuelva a juzgar el mismo asunto (acción y excepción
de cosa juzgada).

La presente causal hace referencia precisamente a la excepción de cosa


juzgada, institución jurídica que tiene por objeto impedir un nuevo
pronunciamiento sobre materias respecto de las cuales ha recaído decisión
(triple identidad, art. 177 CPC), resguardando así la seguridad jurídica.

En la presente causal, no obstante ser la preparación del recurso un


requisito general del recurso de casación en la forma, el legislador insiste en
la necesidad de que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente. Sin
embargo, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 810 Nº 4 CPC, es
decir, la falta de preparación del recurso no deja en indefensión al litigante,
dado que el legislador ha establecido otra vía procesal para tal efecto, esto
es, la revisión extraordinaria de la sentencia a través el denominado "recurso"
de revisión.

g. En contener decisiones contradictorias

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170


CPC, observaremos que contiene una parte expositiva (numerales 1º, 2º y 3º);
otra denominada considerativa (numerales 4º y 5º); y una última llamada
resolutiva (numeral 6º). En este sentido, la presente causal debe
necesariamente producirse en esta última parte, dado que es ahí donde el
tribunal decide sobre las pretensiones de los litigantes.

La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son


incompatibles, antagónicas o inconciliables, de tal manera que no pueden
cumplirse simultáneamente, o en otras palabras, cuando lo afirmado por una
decisión es negado por otra:

"DECIMOTERCERO: Que, finalmente, en vinculación con el tercer vicio de nulidad


formal deducido, ha de señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral
séptimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que el legislador
autoriza, stricto sensu, es a invalidar una sentencia por contener decisiones
contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho que existen resoluciones
incompatibles cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí, de
manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con
otras. En otras palabras, contradictorias son aquellas proposiciones en las que una
afirma lo que niega la otra, sin que puedan ser al mismo tiempo ambas verdaderas
o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un


fallo, como el de autos, en que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

DECIMOCUARTO: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia


que pretende advertir la parte recurrente se ha fundado en una aparente
discrepancia entre las motivaciones que sirven de basamento a la decisión más
que, propiamente, en la determinación adoptada por el tribunal, circunstancia ésta
que no configura, de manera alguna, el vicio de invalidación en examen". (CS., 16
de junio de 2014, rol Nº 4702-2013), (la cursiva es nuestra).
La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

"QUINTO: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere


que sus decisiones no son contradictorias, de manera que corresponde rechazar la
casación invocada por la demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la
demandante, no se concilia en absoluto con la causal de nulidad alegada por la
recurrente, la que sólo es admisible cuando el defecto se produce en lo resolutivo
del fallo". (C. de Santiago, 29 de septiembre de 2009, rol Nº 9214-2008).

Como lo señalamos a propósito de la causal anterior, la existencia de


considerandos contradictorios puede llevar a la configuración de otra causal,
esto es, falta de consideraciones de hecho y de derecho que sean
fundamento de la sentencia. En el mismo sentido, estas decisiones
contradictorias se destruyen recíprocamente, y al hacerlo, a la sentencia le
falta la decisión del asunto controvertido. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Por otra parte, claro está que la presente causal no podría configurarse si la
sentencia falla la única cuestión debatida en juicio, dado que sólo puede
existir contradicción entre dos o más cosas.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia ha


denominado "considerandos decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en
que el juez va resolviendo aspectos controvertidos, argumentando el por qué
acogerá o rechazará una petición (Figueroa, J.; Morgado, E.), y que pueden a
la postre resultar contradictorios con lo que resuelve. (CS., 6 de mayo de
2011, rol Nº 2424-2009. Nº Legal Publishing: 48988. Mismo sentido CS., 8 de
abril de 2013, rol Nº 2773-2012. Nº Legal Publishing: 64703). Sin embargo en
una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha fallado
tajantemente que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando


que esta causal de nulidad se configura cuando el fallo definitivo contiene más de
una decisión y cuando entre esas varias disposiciones se produce una
contraposición en grado tal que no pueden coexistir racionalmente, al punto que
sería imposible su posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se hace
igualmente necesario acotar que las decisiones a que alude la ley sólo pueden ser
aquellas que se consignan en la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los
considerandos están llamados a contener la fundamentación de la sentencia, esto
es, los argumentos que le sirven de apoyo y por muy conclusivos que sean, no
pasan de ser eso: razones de sustento. En suma, en la estructura formal de una
sentencia no existen los denominados 'considerandos resolutivos'". (C. de
Santiago, 19 de enero de 2015, rol Nº 9855-2014), (la cursiva es nuestra).

h. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desistida

Esta causal se refiere tanto a la sentencia definitiva como a la interlocutoria


y dice relación con la competencia del tribunal de alzada, que sólo la posee
con base en el recurso de apelación. Su razón es evidente: un tribunal no
puede pronunciar sentencia respecto de un recurso de apelación que ha
terminado por cualquier causa, en este caso, por un medio anormal directos,
dado que carece de competencia para hacerlo, pudiendo ser anulada
específicamente por dicha causal. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

i. En haber faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o


a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad

Dijimos en un principio que el recurso de casación es un arbitrio de derecho


estricto al proceder sólo por determinadas causales las cuales están
taxativamente establecidas por el legislador. Ahora bien, siendo taxativas,
también tienen un carácter de genéricas, carácter que le otorga precisamente
este numeral.

La presente norma debe ser relacionada con los arts. 795 y 800 del mismo
cuerpo legal, quienes consagran los trámites esenciales en primera y única
instancia, y en segunda instancia, respectivamente.
1. Trámites esenciales en primera o única instancia

Según el art. 795 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en


la primera instancia o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor
cuantía y en los juicios especiales:

1.a. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley

La importancia de esta causal es evidente. Sabido es que uno de los


derechos básicos garantizados por el debido proceso es el derecho a ser oído
y, por tanto, tener la oportunidad de influir en la conformación de los actos del
procedimiento y, específicamente, en la dictación de la sentencia definitiva. Lo
anterior sólo se puede hacer posible asegurando el debido contradictorio
entre las partes en discusión mediante la notificación de los distintos actos
procesales, especialmente de la demanda, lo que constituye un requisito de
validez esencial. (C. de Coyhaique, 3 de mayo de 2011, rol Nº 19-2011.
Nº Legal Publishing: 49322).

La forma del presente trámite esencial dependerá del concreto


procedimiento que se sustancia, pero siempre requerirá de dos elementos: la
notificación de la resolución y el transcurso del plazo para hacer valer sus
derechos. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la


importancia del emplazamiento hecho en conformidad a la ley:

"4º) Que así las cosas, se ha faltado a un trámite o diligencia declarados


esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad, cual es la falta de emplazamiento de la
parte demandada de conformidad a la ley, en el caso que nos ocupa, se ha
incurrido en la causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con lo previsto en el artículo 795 Nº 1 del mismo Código, se ha omitido el
emplazamiento de las partes de conformidad a la ley, el demandado, no fue
emplazado para contestar la demanda y consecuente con ello para las demás
etapas del juicio, es decir, discusión, conciliación, prueba y observaciones a la
misma, puesto que la excepción opuesta por la demandada no se resolvió en la
oportunidad legal correspondiente, vicio que prácticamente fue reconocido por el
tribunal al pronunciarse cuando incluso había citado para oír sentencia, de modo
que el procedimiento se encuentra viciado, quedando la parte demandada en la
indefensión.

5º) Que el perjuicio sufrido por la parte demandada, es sólo reparable por la vía de
la invalidación del fallo, toda vez que no ha sido escuchada por el tribunal,
habiéndose alterado además, el curso normal del procedimiento". (C. de Talca, 17
de septiembre de 2008, rol Nº 369-2007), (la cursiva es nuestra).

"Consta que el condenado fue citado a la audiencia, citación que fue efectuada por
el Receptor designado y entregado por intermedio de su administrador, como
consta del acta de diligencia. De la citación se desprende que el infractor, fue
citado para asistir a la audiencia del día domingo, día que es inhábil para todos los
efectos legales, por lo que cabe concluir que éste no fue emplazado de
conformidad a lo establecido en la ley. Lo anterior necesariamente importa un vicio
procesal que ha afectado la validez del emplazamiento al denunciado, de lo que se
sigue que conforme lo señala el artículo 795 Nº 1 del Código de Procedimiento
Civil, se ha faltado a un trámite o diligencia esencial del procedimiento, lo que
conlleva la nulidad de éste". (C. de San Miguel, 7 de mayo de 2008, rol Nº 1698-
2007), (la cursiva es nuestra).

"Aparece del informe de la orden de investigar que el demandado registra domicilio


conocido, de lo cual se desprende de manera indubitada que no se han agotado
los medios para establecer el actual paradero del demandado a fin de apercibirlo a
que concurra personalmente al juicio (de divorcio) como lo exige la ley, aparte de
que, para ordenar su notificación por avisos, no se ha procedido con conocimiento
de causa según lo dispone el artículo 818 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Por tanto, con los antecedentes expuestos y del mérito de
autos estos sentenciadores no pueden sino concluir que en la especie no ha
existido emplazamiento o, en todo caso, existe un emplazamiento viciado o
imperfecto, toda vez que el demandado, según se ha dicho, no ha sido habido, no
teniéndose entonces certeza alguna de su actual paradero o domicilio, razón por la
cual procede invalidar de oficio la sentencia consultada". (C. de Coyhaique, 17 de
mayo de 2008, rol Nº 53-2008).
1.b. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda
conforme a la ley

Debemos recordar, conforme al estudio del procedimiento ordinario, que la


conciliación consiste en un método autocompositivo bilateral de solución de
conflictos en que las partes, de común acuerdo, y a iniciativa del juez que
conoce del proceso, quien actúa de amigable componedor, ponen término
anticipado al juicio (art. 262 CPC).

Cabe recordar, además, que para cumplir con el presente trámite esencial
basta que se haya efectuado el llamado a conciliación, el cual debe ser
notificado en forma legal (según el art. 48 CPC, por cédula).

"SEGUNDO.- Que a esos fines se citó personalmente al demandado Eduardo


Henríquez, con fecha 14 de mayo de 2007, conforme consta del atestado de
receptor, estampado a fs. 49 vta.

TERCERO.- Que el décimo día hábil se cumplió el 26 de mayo de 2007, día


sábado, por lo que la audiencia debió celebrarse al día siguiente hábil —como lo
dispuso la resolución antedicha—, vale decir, el próximo lunes 28 de mayo del
mismo año.

CUARTO.- Que sin embargo de lo anterior, la audiencia de conciliación tuvo lugar


el 4 de junio del año indicado, como consta a fs. 51, en rebeldía del demandado,
de forma extemporánea, de modo que lo obrado en ella no puede tener eficacia ni
tampoco es posible tenérsela por existente.

QUINTO.- Que así las cosas, se patentiza en la especie el vicio de casación formal
contemplado en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, puesto que
se ha faltado a algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley, cual es el
llamado a las partes a conciliación, en los casos que corresponda conforme a la
ley, atento lo previsto en el numerando 1º (sic) de su artículo 795, lo cual conducirá
a estos sentenciadores a la decisión que se dirá en lo dispositivo". (C. de
Concepción, 26 de noviembre de 2009, rol Nº 352-2009), (la cursiva es nuestra).

1.c. El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley


Ya hemos destacado anteriormente (Palomo, D.) que la prueba es el eje
central en torno al cual gira el mecanismo del proceso, dado que no poder
probar un derecho es lo mismo que no tenerlo.

La jurisprudencia, resaltando su vital importancia, ha señalado que:

"SEGUNDO: Por tanto, en cuanto no se hayan notificado todas las partes, no


puede pasar el juicio al período probatorio, el que debe mantener el carácter
contradictorio del proceso, por cuanto cada medio probatorio suministrado por una
parte se halla sujeto al control de la otra, de esta manera al no haberse notificado a
una de las partes la resolución que recibe la causa a prueba equivale a que dicha
resolución para aquella parte no existe, habiéndose faltado a tal trámite a su
respecto". (C. de La Serena, 18 de abril de 2008, rol Nº 489-2007), (la cursiva es
nuestra).

"TERCERO: Que, aun cuando el artículo 61 Nº 2 de la Ley Nº 19.968, sobre


Juzgados de Familia, faculta al juez para pronunciarse en la audiencia preparatoria
sobre algunas excepciones que pudieren haber sido opuestas por el demandado,
en la especie el fundamento que determinó el rechazo de la demanda fue la falta
de legitimidad; causal que si bien pudiere corresponder al mérito del proceso, no
se encuentra entre aquellos que permite el precepto citado para ejercer la facultad
de emitir pronunciamiento en esa etapa procesal.

CUARTO: Que, con lo expuesto, el juez de la causa alteró la substanciación


regular del juicio, omitiendo un trámite esencial, por cuanto no permitió el paso del
proceso a la fase de juicio, impidiendo así que el demandante pudiere ejercer su
derecho a probar los hechos que le servían de fundamento a su demanda.

QUINTO: Que, entendiéndose que con lo expuesto la causal que se configura es la


del artículo 768 Nº 9, lo es en relación con el artículo 795, número 3, por haberse
impedido rendir las pruebas que interesaban al demandante al haber interrumpido
indebidamente el procedimiento, con lo cual este tribunal deberá proceder a casar
en la forma la sentencia recurrida". (C. de Valparaíso, 14 de septiembre de 2009,
rol Nº 312-2009), (la cursiva es nuestra).

Al no distinguir el legislador, dicha causal también debe ser aplicada si un


incidente no es recibido a prueba:

"PRIMERO: El tribunal tuvo por evacuado el traslado, pero no recibió la incidencia


a prueba como correspondía de acuerdo a lo que previene el artículo 90 del
Código de Procedimiento Civil, privando de esta forma a las partes de la
posibilidad de rendir prueba sobre este punto, limitándose a rechazar la objeción,
en la sentencia definitiva;

SEGUNDO: Que la irregularidad recién señalada es constitutiva de vicio de


casación formal contemplado en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento
Civil, en relación con el artículo 795 Nº 3 del mismo código". (C. de Concepción, 16
de mayo de 2008, rol Nº 1440-2002).

Cabe hacer presente que la jurisprudencia también se ha referido que en


ocasiones no basta simplemente el hecho formal de recibirse la causa a
prueba:

"Sexto: Que es sabido que la prueba debe recaer sobre los hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal en la resolución que recibió la
causa a prueba.

Esta Corte ha resuelto reiteradamente que el vicio de nulidad formal de faltar a


algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley, se configura no sólo cuando
el tribunal omite en absoluto la recepción de la causa a prueba, sino también en el
evento que, habiendo recibido la causa a prueba, no lo ha hecho con los
contenidos que ha debido incluir para ajustarse a la ley procesal, y que la
controversia no ha quedado debidamente reflejada en los hechos sobre los cuales
debía recaer la prueba cuando el auto de prueba omite consignar, como puntos a
probar, todos los elementos que configuran alguna de las acciones deducidas en el
proceso, lo que determinó que se haya dictado la sentencia sin contar con todos
los antecedentes del caso (entre otros, rol Nº 1322-2008, 25 de julio de 2009 y rol
Nº 1169-2006, 6 de enero de 2009).

No obstante que el tribunal no fijó puntos a probar referidos a la acción


reivindicatoria, la sentencia en su parte resolutiva señala que se rechazan en todas
sus partes las demandas principal y subsidiarias deducidas a través del libelo de
fojas 478 del tomo II, antes 48 del anterior tomo I, modificado a fojas 601 de autos
(antes 322)". (C. de Concepción, 29 de marzo de 2011, rol Nº 2245-2009), (la
cursiva es nuestra).

1.d. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir


indefensión

Como lo ha señalado la mejor doctrina, la indefensión consiste en impedir a


la parte ejercitar su derecho de defensa, tanto en el aspecto de alegar y
demostrar como en el de conocer y rebatir en un proceso concreto. (Montero,
J.; Flors, J.).

En dicho sentido, hemos señalado en otra oportunidad que el derecho a la


prueba (derecho a demostrar) no sólo comprende el derecho a ofrecer prueba
(en forma oportuna y legal), sino a que ésta sea debidamente practicada
(Palomo, D.). La jurisprudencia ha señalado al respecto que:

"OCTAVO: El motivo de nulidad en comentario, refiere a la hipotética situación de


negarse por el tribunal, sin fundamento de ley, a recibir una prueba ofrecida o
solicitada por alguno de los litigantes. En cambio, del examen de los antecedentes,
fluye ostensible que no existió decisión judicial alguna que haya materializado tal
defecto, vale decir, que haya denegado prueba procedente o haya impedido la
recepción de la misma". (CS., 7 de noviembre de 2011, rol Nº 8159-2010).

"2º) Que, en la vista de la causa se advirtió que pese a que la denunciada en el


segundo otrosí del escrito de fs. 9 y siguientes, presentado el 15 de enero de 2008,
solicitó la recepción de la causa a prueba, a fin de tomar declaración a los testigos
que se individualiza en lo principal de dicho escrito, esto no se hizo.

3º) Que, en consecuencia, en presencia de un vicio cometido por la Sra. Juez de


primer grado en la tramitación de esta causa, cual fue no haber recibido la
declaración de los testigos ofrecidos por la denunciada, no obstante existir hechos
controvertidos, se ha incurrido en la causal de casación en la forma consignada en
el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 795 Nº 4
del mismo cuerpo legal, que estiman como causal de nulidad el haberse privado de
una diligencia probatoria, cuya omisión podría producir indefensión". (C. de Punta
Arenas, 8 de mayo de 2008, rol Nº 73-2008).

Como lo señalamos en otra ocasión, el derecho a proponer prueba no es


absoluto, sino que debe ejercitarse en tiempo y bajo la forma legalmente
prevista, debiendo las partes tener una conducta diligente y cuidadosa en
orden a instar el correcto ejercicio de este derecho (Palomo, D.). Al respecto
la jurisprudencia ha puesto especial atención a la responsabilidad que cabe a
las partes en la práctica de las diligencias probatorias:
"SEXTO: Además de lo anterior, no se advierte la forma en que la actuación del
Tribunal habría ocasionado perjuicio al recurrente, puesto que, en lo que dice
relación con la diligencia de absolución de posiciones, tal probanza no podía
realizarse, ya que este litigante no cumplió con la obligación de notificar al
absolvente, por cédula y con la anterioridad debida.

SÉPTIMO: Que, como se viene razonando, la omisión en la práctica de las


diligencias de prueba solicitadas por el demandado, consistentes en la absolución
de posiciones y testimonial, no configuran la causal de casación en la forma por la
cual se dedujo el recurso, tanto porque dicha omisión es una consecuencia del
actuar negligente del propio demandado, como porque la misma no provoca a su
parte un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y, finalmente, porque
el supuesto vicio alegado no ha tenido influencia alguna en lo dispositivo de la
sentencia". (C. de Temuco, 18 de noviembre de 2009, rol Nº 1394-2009), (la
cursiva es nuestra).

En el mismo sentido anterior:

"QUINTO: Que para que la causal en estudio se configure, es indispensable que se


haya impedido absolutamente rendir la prueba de que la parte afectada pretendía
valerse, pues sólo en este evento es posible afirmar que esa omisión le causó el
perjuicio que la ley exige como requisito para que prospere el recurso.

Al tenor de lo obrado, resulta claro que jamás se negó la realización del


peritaje solicitado en autos, sino que ante la pasividad del solicitante, quien no
instó por su realización oportuna dentro del término probatorio fijado,
haciéndose efectivo el apercibimiento decretado, se tuvo por renunciada la
diligencia probatoria, estándole ahora vedado al recurrente invocar
indefensión como consecuencia de la situación que él mismo provocó.

En efecto, la voz indefensión se identifica con la falta de defensa, su


limitación o impedimento y en esta causa no es dable sostener que la omisión
de la aludida diligencia probatoria haya producido indefensión a la recurrente,
quien ha ejercido sus derechos y solicitado la probanza en cuestión, que le
fue concedida, pero no se materializó por circunstancias que le son
plenamente imputables". (CS., 8 de octubre de 2014, rol Nº 8077-2014).

Importante es señalar que la presente causal no se configura cuando la


omisión se produce a propósito de que el juez no ha ordenado determinadas
diligencias probatorias con ocasión de medidas para mejor resolver, toda vez
que aquellas importan el ejercicio de una facultad del órgano jurisdiccional
(Oberg, H.; Manso, M.), sino que una de las partes debe haber solicitado en
tiempo y forma la respectiva diligencia probatoria, o tratarse de aquellas en
que proceden obligatoriamente por mandato legal.

1.e. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las


partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto
de aquella contra la cual se presenta

La presente causal apunta a hacer efectiva la debida contradicción y control


que deben ejercer las partes respecto de la prueba documental que pretende
incorporar la contraria. Con base en lo anterior, el legislador impone la
obligación al juez de tener por acompañados los documentos en la forma
legal correspondiente, sin importar si lo han hecho las partes, o si lo hicieron
incorrectamente:

"Conforme lo establece el artículo 795 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la


agregación de los documentos efectuada oportunamente por las partes, en la
forma legal que resulte pertinente a la naturaleza, es un trámite o diligencia
esencial de primera instancia. La correcta agregación de tales instrumentos,
importa una obligación que la ley impone al tribunal y no a los litigantes, puesto
que el deber de éstos últimos, se agota con la oportuna presentación de los
mismos, y porque el artículo 84, inciso final del Código de Procedimiento Civil,
obliga a los jueces a adoptar las medidas pertinentes para evitar la nulidad de los
actos de procedimiento. Así, si la parte no solicita el correcto acompañamiento de
los instrumentos al proceso, el tribunal debe hacerlo de oficio, ya que existe norma
expresa que impone al tribunal dicha obligación". (C. de Concepción, 10 de mayo
de 2007, rol Nº 1460-2007).

En dicho sentido, como lo ha señalado la jurisprudencia, la responsabilidad


de las partes se agota en haber acompañado los documentos oportunamente.

Importante es destacar, como lo ha señalado la jurisprudencia, que los


documentos fundantes de una demanda no constituyen diligencias de
pruebas para los efectos de la presente causal. Lo anterior resulta más claro
aun tratándose de los documentos que constituyen el título de la ejecución,
pues respecto de ellos la ley ha establecido una forma y un plazo especiales
de impugnación, con lo que se cumple el propósito de la ley de garantizar el
debido contradictorio entre las partes.

Cabe agregar, que la jurisprudencia ha indicado que la presente causal no


se configura cuando los documentos fueron incorporados al proceso en uso
de las atribuciones oficiosas del tribunal, como las medidas para mejor
resolver. (CS., 31 de julio de 2000, rol Nº 1158-1098. Nº Legal Publishing:
25131).

1.f. La citación para alguna diligencia de prueba

La presente causal, al igual que la anterior, es una clara manifestación del


respeto por el contradictorio que debe existir en el proceso, especialmente en
la fase probatoria, permitiendo a las partes depurar el material probatorio que
ingresa al proceso, dado que son ellas las que están en mejor posición para
servir de filtro y dotar de calidad a la información que ingresa al mismo, y de la
cual dispondrá el juez al momento de fallar.

"El artículo 417 del Código de Procedimiento Civil dispone, en lo pertinente, que 'El
perito encargado de practicar un reconocimiento deberá citar previamente a las
partes para que concurran si quieren'. Pese a lo imperativo de la redacción de la
norma, y tal como se dijo anteriormente, el referido reconocimiento se llevó a
efecto sin la citación previa a los intervinientes para que, si éstos lo estimaban del
caso, hubieran concurrido a dicha diligencia, pues ésta es una actuación judicial
que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley exige al perito que las
cite previamente, para que concurran si quieren.

La omisión anotada precedentemente (falta de citación a reconocimiento de perito),


constituye, en opinión de estos sentenciadores, una irregularidad que importa un
vicio en la tramitación de este proceso, por lo que se ha faltado al trámite esencial
contemplado en el artículo 795 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la
citación para alguna diligencia de prueba, lo que importa a su vez la causal de
casación formal contemplada en el artículo 768 Nº 9 del mismo texto legal, que
produjo a las partes un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, lo que
esta Corte debe declarar de oficio y, como consecuencia de ello, anular la
sentencia definitiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 del cuerpo legal
citado (Código de Procedimiento Civil).

En efecto, hubo perjuicio para las partes de momento que se vieron impedidas de
concurrir a la audiencia y de formular en ella las observaciones pertinentes". (C. de
Concepción, 8 de septiembre de 2009, rol Nº 111-2009), (la cursiva es nuestra).

Llama la atención la presente sentencia en el sentido de que invalida una


resolución judicial pese a que la omisión del trámite no se debió a una omisión
del tribunal (como se ha razonado en las demás causales), sino que se debe
a la omisión de un tercero interviniente (perito). Sin embargo es plenamente
justificable en atención al respeto y debida efectividad que debe darse al
derecho a intervenir en la práctica de diligencias probatorias de modo de
servir de filtro o purificador de la información que ingresará al proceso. En
este sentido se ha fallado (aunque referido a la práctica de diligencias
probatorias) que:

"Corresponde tener presente que la falta de algún trámite o diligencia estimado


esencial, debe ser atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite el
fallo, de manera que la sentencia será anulable en la medida que el ente
jurisdiccional infrinja durante la tramitación del juicio, las normas que le obligan a
practicar determinadas actuaciones probatorias, cuya omisión puede acarrear
indefensión, situación que no acontece en el caso, toda vez que la diligencia
probatoria que se dice omitida recaía fundamentalmente en la parte demandada".
(C. de La Serena, 2 de noviembre de 2009, rol Nº 548-2009), (la cursiva es
nuestra).

Cabe señalar que el tribunal que resuelve practicar una diligencia de prueba
solicitada por las partes, debe proceder a dictar la correspondiente resolución que
así lo ordene (art. 324 CPC), pero la diligencia no se podrá llevar a cabo sino
transcurridos tres días luego de la notificación de dicha resolución a la contraparte,
sin que ésta se haya opuesto o formulado observaciones (art. 69 CPC), y en caso
de haberlas opuesto, luego de resuelto el respectivo incidente. (Oberg, H.; Manso,
M.).

1.g. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca
este trámite

Conforme a nuestro estudio del proceso ordinario, sabemos que vencido el


plazo para realizar las observaciones a la prueba, se hayan o no presentado
dichos escritos, y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará a las
partes para oír sentencia.

Aquella resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria de segundo


grado, sin perjuicio de opiniones contrarias (Carocca, A.), y se notifica a
través del estado diario.

Debemos recordar además que sin perjuicio de que la ley ordena al juez
proceder de oficio a dictar dicha resolución, en la realidad, se ha impuesto la
práctica de que los litigantes presenten el escrito correspondiente solicitando
dicha actuación.

La resolución en estudio no sólo es de vital importancia por constituir un


trámite esencial en primera instancia, y también en segunda instancia como
se verá a continuación, sino que además por los importantes efectos que
produce una vez dictada, y sobre todo lo que dice relación con la carga del
impulso procesal del proceso. En este sentido, es jurisprudencia consolidada
el estimar que no es procedente el abandono del procedimiento cuando el
impulso procesal recae en el tribunal.

"Que existen etapas del proceso en que indiscutiblemente el impulso procesal se


encuentra exclusivamente radicado en el tribunal, siendo el juez quien debe velar
por que éste llegue prontamente a su término. El artículo 433 del Código de
Procedimiento Civil es el ejemplo más nítido respecto de esta hipótesis, puesto que
establece que una vez citadas las partes a oír sentencia no se admitirán escritos,
ni prueba de ningún género. Es decir, resta a las partes, de un modo absoluto, el
impulso del proceso. En consecuencia, cualquiera que sea el plazo de inactividad,
ellas no podrán ser sancionadas con el abandono del procedimiento.

Por otra parte existen estadios procesales —la mayoría— donde el impulso
procesal radica exclusivamente en las partes, siendo ellas quienes deben
desplegar la actividad necesaria para que el proceso avance hacia la consecución
de la finalidad que le es propia. En este caso, la negligencia o desidia de aquéllas
en el impulso del procedimiento se encuentra sancionada con la declaración de
abandono del mismo, conforme lo establece elartículo 152delCódigo de
Procedimiento Civil". (CS., 7 de mayo de 2014, rol Nº 14416-2013), (la cursiva es
nuestra).

"DECIMOSEXTO: Que, en el contexto de los razonamientos desarrollados, queda


en evidencia que el instituto del abandono del procedimiento previsto en el artículo
152 del referido Código sólo recibe aplicación en aquellas fases o estadios del
juicio donde les corresponda a las partes la carga de dar curso progresivo a los
autos hasta ponerlos en situación de que el juez emita su veredicto; la negligencia
o desidia de los litigantes en activar el proceso mediante gestiones útiles
conducentes al referido propósito, durante el tiempo señalado en dicha norma,
acarrea la sanción contemplada en el artículo 156 inciso primero parte final de
aquella codificación, esto es, la pérdida del derecho a continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Sobre lo mismo se ha dicho "La
carga del litigante termina donde empieza el deber del juez. La carga es
necesidad; donde el juez tiene un deber ya no hay acto necesario para el litigante.
Si el juez tiene el deber de impulsar de oficio el procedimiento no puede haber
carga de impulso para la parte". (Sentís Melendo "Perención de Instancia y carga
procesal", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, Nº 8, p. 437).

En definitiva, la institución en análisis constituye una especie de castigo a la


inactividad procesal de las partes, que pugna con el interés social existente en
orden a que los juicios no se mantengan por largo tiempo paralizados. Semejante
inercia tiene necesariamente que obedecer a un comportamiento culpable de
dichos litigantes, condición que no se cumple si en ello han mediado impedimentos
no removibles a su voluntad o cuando el procedimiento se encuentre suspendido,
en los casos que se dispone en la ley o cuando se conviniere por las partes;

DECIMOSÉPTIMO: Que las reflexiones que anteceden llevan de manera ineludible


a concluir que en aquellas etapas del juicio donde el impulso del proceso no
constituye carga de los litigantes sino que ésta gravita exclusivamente sobre el
juez, a quien le corresponde la iniciativa sobre la materia, no cabe sancionarlas
con el abandono del procedimiento, porque, en un estado semejante del proceso,
ninguna actividad útil para dinamizar su curso les resulta legalmente exigible,
paradigma incuestionable de lo cual es la hipótesis normativa prevista en el artículo
466 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 11 de junio de 2014, rol Nº 14859-
2013), (la cursiva es nuestra).

2. Trámites esenciales en la segunda instancia


En conformidad al art. 800 CPC, en general, son trámites o diligencias
esenciales en la segunda instancia:

2.a. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca


del recurso

Como ya se ha explicado anteriormente, el emplazamiento en segunda


instancia se configura por la notificación de la resolución que concede el
recurso (realizado por el tribunal a quo), y por el transcurso del plazo que
tienen las partes para comparecer ante el tribunal ad quem. Lo dicho sobre la
importancia de este trámite en primera instancia es plenamente aplicable en
esta situación.

Ahora bien, y a propósito de la reforma introducida por la Ley Nº 20.886,


cabe recordar que la carga de comparecer en segunda instancia fue
derogada, por tanto, ya no existe el plazo de 5 días para comparecer ante el
tribunal ad quem. Frente a dicha situación, cabe preguntarse cómo se
configura el emplazamiento como trámite esencial en segunda instancia.

Respecto a dicha interrogante, cabe recordar que si bien se derogó la carga


de comparecer ante el tribunal superior dentro del plazo de 5 días, lo cierto es
que dicho plazo, contado desde que los antecedentes ingresan ante el
tribunal ad quem (art. 200 CPC), subsiste para el ejercicio de otros derechos
por parte del litigante, como lo son la adhesión a la apelación (art. 217 CPC);
el derecho a solicitar alegatos en los casos en que se apele una resolución
que no sea sentencia definitiva (art. 199.1 CPC) y la facultad para deducir el
falso recurso de hecho (art. 196 CPC).

Así las cosas, parece razonable sostener que el emplazamiento en la


segunda instancia sigue configurándose por la notificación de la resolución
que concede el recurso (realizado por el tribunal a quo) y por el transcurso del
plazo que tienen las partes para ejercer diversos derechos ante el tribunal ad
quem, esto es, el plazo de 5 días contados desde el ingreso de los
antecedentes ante el tribunal superior.
Otra postura, implicaría que el emplazamiento se satisface con la mera
notificación de la resolución que concede el recurso, lo que sin embargo,
constituiría una merma en los derechos de los litigantes ya que el tribunal
superior podría conocer y fallar la causa, antes de que transcurran los plazos
necesarios para que las partes analicen la pertinencia de ejercer o no las
facultades que la ley les otorga, lo que no parece haber sido la intención del
legislador mediante la reforma introducida por la Ley Nº 20.886.

En este sentido y, a modo de ejemplo, hay falta de emplazamiento en los


siguientes casos (Oberg, H.; Manso, M.):

i. Cuando el decreto que concede el recurso se notifica a la parte misma,


teniendo ésta mandatario constituido en la causa.

ii. Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a


cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso, sólo por el
estado diario.

iii. Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se


interpuso el recurso, el superior conoce de él y dicta sentencia.

iv. Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya transcurrido


totalmente el término para que los litigantes ejerzan los derechos que la ley
les otorga ante el tribunal superior.

2.b. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las


partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto
de aquella contra la cual se presenta

Las apreciaciones señaladas respecto de esta causal en primera instancia


también son plenamente aplicables en este grado de conocimiento.

Cabe agregar a este respecto, que en conformidad al art. 348.2 CPC,


acompañado un documento en segunda instancia, "no suspenderá en ningún
caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de
vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella".

2.c. La citación para oír sentencia definitiva

En segunda instancia no existe en estricto rigor la citación para oír


sentencia. Dicho trámite es asimilado a la vista de la causa, la que como
sabemos, es un trámite complejo que comprende fundamentalmente la
relación hecha por el relator y los alegatos de los abogados de las partes.

"Que es causal de nulidad formal, según lo sanciona el numeral 9 del artículo 768
del Código, el haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad. Por su parte, el artículo 800 del citado cuerpo legal
establece como tales, en segunda instancia, '3. La citación para oír sentencia
definitiva' y '4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados...'. El primero de los trámites enunciados comprende la notificación del
decreto que ordena traer los autos en relación, la colocación del proceso en tabla y
su vista propiamente tal, con su anuncio, la relación y los alegatos". (CS., 13 de
mayo de 2013, rol Nº 1092-2013).

2.d. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados,


en la forma establecida en el art. 163 CPC

Ya se ha explicado que uno de los trámites de la vista de la causa es la


"fijación de la causa en tabla", en este sentido, notificada a las partes la
resolución de "autos en relación" la causa queda "en estado de tabla". Acto
seguido, los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos en
ellas para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su
tramitación y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones.
Dicha tabla es formada por el Presidente de la Corte respectiva cumpliendo
con las exigencias establecidas en el art. 163 CPC, esto es: i) individualizar
las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece en la
carátula del expediente; ii) señalar el día en que debe verse y iii) el número de
orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la tabla el
número de la Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre del
Relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la
materia de la vista de la causa).

Por último, con arreglo a lo previsto en el art. 163.2 CPC, la tabla debe
fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un
ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la puerta de la
Sala que corresponda.

Su importancia es clara, puesto que da a conocer a los litigantes el día y


hora en que será vista su causa, imprescindible para que puedan concurrir y
efectuar sus alegatos correspondientes.

2.e. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del art. 795 CPC, en caso de
haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207 CPC

A este respecto, y específicamente en relación al numeral 4º, la Corte


Suprema, haciendo una interpretación favor probationem, ha fallado lo
siguiente:

"Ahora bien, de acuerdo a lo precedentemente anotado, el tribunal debía entonces,


acceder a esa solicitud formulada en tiempo (la parte demandante solicitó
absolución de posiciones de la actora), pues una decisión contraria coarta el
derecho de la parte a valerse de un medio probatorio que la ley contempla,
afectando su legítima defensa y eventualmente podría producir indefensión. Este
último hecho es el que la ley pretende a toda costa evitar, al consagrar como
trámite esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, el del Nº 4 del
artículo 795 antes aludido. Para el legislador es suficiente con que la omisión de la
práctica de la diligencia pueda producir indefensión, que exista la posibilidad y no
que efectivamente la produzca. No obstante, en la especie, el tribunal, apartándose
de la ley, rechazó la solicitud que tenía por objeto rendir una prueba
oportunamente pedida, desde que resultaba suficiente para acceder a ella en
segunda instancia que se pidiera, como se dijo, antes de la vista de la causa 'y,
esta omisión, pudo causar la indefensión del demandado'". (CS., 4 de agosto de
2009, rol Nº 7803-2008), (la cursiva es nuestra).

3. Otros trámites esenciales

Si bien de la lectura del art. 768 Nº 9 CPC parece entenderse que la causal
sólo se configura cuando ha faltado algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley; o cuando ha faltado otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad, requiriendo por tanto ambas
situaciones un texto legal expreso, la conexión de dicha norma con los
arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal amplía considerablemente el espectro
de causales. En este sentido, se ha sostenido que:

"TERCERO: Que corresponde dilucidar si la audiencia del ministerio público


judicial es un trámite que tiene la categoría de esencial, dado que el artículo 800
del Código de Procedimiento Civil, que señala cuáles son los trámites o diligencias
esenciales en la segunda instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en
juicios especiales, no la contempla como tal; labor en la que se debe tener
presente que la citada disposición emplea la expresión 'en general', y al utilizarla el
legislador ha dejado claro su propósito de no hacer una enumeración taxativa, con
la finalidad de no excluir los diferentes casos particulares en que la ley establece
trámites con carácter de esenciales, sin declararlo en forma expresa, por lo tanto,
'... para dar ese carácter a un trámite procesal no solamente hay que atender a si
la ley lo declara así, determinada y expresamente, sino a los fines que persiguió el
legislador al establecerlo y así, dado su objeto, puede o no prescindirse de él...'".
(CS., 23 de diciembre de 2013, rol Nº 5775-2013), (la cursiva es nuestra).

En el sentido anterior, se ha señalado que:

"QUINTO: Conforme lo dispone el artículo 64 inciso final de la ley antes citada, al


terminar la audiencia de juicio las partes formularán oralmente y en forma breve las
observaciones que les merezca la prueba, de modo preciso y concreto con
derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.
SEXTO: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, en autos se omitió un
trámite esencial y obligatorio del procedimiento, como lo es las observaciones a la
prueba que deben realizar las partes una vez que ésta ha sido rendida y antes del
veredicto, lo cual no fue realizado en la audiencia de juicio, estando la señora Juez
obligada a hacerlo por expresa disposición del artículo 64 de la Ley Nº 19.968,
constituyendo tal omisión, causal de casación del fallo en virtud de lo dispuesto en
el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el número 1º
del artículo 795 del mismo cuerpo legal, aplicables en la especie conforme lo
dispone el artículo 67 Nº 6 de la Ley Nº 19.968, toda vez que existió omisión de un
trámite esencial que el procedimiento contempla, siendo inválido éste y
consecuentemente la sentencia dictada en autos". (C. de San Miguel, 12 de abril
de 2010, rol Nº 124-2010).

En sentido similar se ha resuelto sobre la audiencia de conciliación especial del


art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil. (C. de Puerto Montt, 3 de agosto de 2007, rol
Nº 331-2007).

Debemos tener en consideración, como se ha señalado respecto de otras


causales, la diligencia de las partes (nadie puede aprovecharse de su
torpeza). En dicho sentido se ha fallado que:

"CUARTO: Por último, corresponde también tener presente que la falta de algún
trámite o diligencia estimado esencial, debe ser atribuible al tribunal que sustancia
el proceso y que emite el fallo, de manera que la sentencia será anulable en la
medida que el ente jurisdiccional infrinja durante la tramitación del juicio, las
normas que le obligan a practicar determinadas actuaciones probatorias, cuya
omisión puede acarrear indefensión, situación que no acontece en el caso, toda
vez que la diligencia probatoria que se dice omitida recaía fundamentalmente en la
parte demandada". (C. de La Serena, 2 de noviembre de 2009, rol Nº 548-2009).

La jurisprudencia también ha señalado, refiriéndose al orden establecido


para rendir pruebas, que:

"SÉPTIMO: La nulidad formal invocada dice relación con las etapas que
necesariamente han de cumplirse en la sustanciación de un proceso y no con el
orden que emplea el tribunal para recibir las pruebas". (CS., 2 de agosto de 2004,
rol Nº 1772-2004).

Por último es dable señalar que la regulación propuesta para el nuevo


Código Procesal Civil (al menos en lo que dice respecto a la última indicación
planteada en la materia) no contempla un catálogo de causales por las cuales
se puede interponer el recurso de casación, sino que en lo que respecta al
actual recurso de casación en la forma, regula una causal única pero
genérica, esto es:

"Art. 2 b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la


sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías del debido
proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en


lo dispositivo del fallo".

Lo anterior claramente da paso a una multitud de causales derivadas de la


interpretación amplia que debemos darle a nuestra cláusula de "justo y
racional procedimiento", la cual se amplía aún más por las garantías
incorporadas a través del art. 5.2 de nuestra Carta Fundamental.

VI. P

El recurso de casación en la forma, de igual modo que el recurso de


apelación, posee una tramitación tanto ante el tribunal que dictó la resolución
impugnada como ante el superior jerárquico que conocerá y fallará el recurso
interpuesto. Como señalamos en un comienzo, el recurso de casación en la
forma se caracteriza por ser un recurso de derecho estricto, lo cual se refleja
claramente en su tramitación.

A. Preparación del recurso de casación en la forma

La preparación del recurso de casación en la forma consiste en el reclamo


que debe haber efectuado la parte que lo entabla, respecto del vicio que
invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por ley. (Mosquera, M.; Maturana, C.).
Cabe recordar que al estudiar la nulidad procesal, se enseña que la convalidación
consiste en una renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un determinado acto
juicio procesal que afecta a la parte. Esto es, reconocer tácita o expresamente la
existencia de tal acto procesal y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios
de que pueda adolecer y que puedan originar su nulidad (Otero, M.). Lo anterior
está expresamente relacionado con el requisito de la preparación, entendiendo el
legislador que si el litigante no ha hecho valer los medios procesales que la ley le
otorga para reclamar del vicio que lo afecta, éste ha renunciado a la nulidad,
convalidándola.

En este sentido, el legislador exige al litigante un mínimo de diligencia a


través del iter procesal, ejerciendo oportunamente, y en todos sus grados, los
medios que la ley le franquea para reclamar del vicio, y no esperar hasta el
final del trayecto para hacer uso de ellos.

B. Cómo se prepara el recurso

a. Que se haya reclamado previamente el vicio que constituye la causal

Aunque sea obvio consignarlo, debemos entender que lo reclamado debe


ser precisamente el vicio que configura la causal por la cual se interpone el
recurso y no de algún otro vicio ocurrido durante el procedimiento o en la
dictación de la sentencia.

b. Que el vicio se haya reclamado ejerciendo, oportunamente en todos sus


grados, los recursos establecidos por la ley
Como lo ha señalado la jurisprudencia, el legislador no ha usado el término
"recursos" en un sentido restringido referente únicamente a los actos
procesales de impugnación (recursos propiamente tales), sino que a cualquier
otro arbitrio, medio o facultad permitido por la ley para subsanar la falta. En
este sentido, cabe dentro de la palabra "recursos", las excepciones
correspondientes al vicio en cuestión, como los diferentes incidentes que
pueden plantearse a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, para entenderse preparado el recurso, debe haberse reclamado


de forma oportuna e integral, a través de todos los medios establecidos por la
ley y no mediante un uso parcial de ellos. (CS., 31 de octubre de 2000, rol
Nº 2284-2000. Nº Legal Publishing: 17356).

En este sentido se ha resuelto que:

"CUARTO: De modo que, el incidentalista al plantear la primera nulidad por falta de


emplazamiento y al no haber obtenido resultado favorable, debió necesariamente
haber desplegado todos los recursos que la ley le franqueaba. Por lo que, al no
agotar todas las vías en su oportunidad, este nuevo recurso, sobre la misma
materia, tampoco puede ser aprobado.

QUINTO: Que, en conclusión se puede afirmar que la notificación fue realizada


conforme lo prevé la señalada ley, acorde a las certificaciones y recibió noticias la
hija de la propia demandada. Por otra parte y como se dijo, la nulidad por falta de
emplazamiento fue conocida y resuelta en su oportunidad por el juez de la causa,
de lo que no se derivó recurso o acción alguna por parte de los ahora recurrentes,
lo que se tradujo en una aceptación tácita de lo resuelto al efecto. En ese contexto,
este Tribunal no puede volver sobre una falta, la que ya fue fallada en su
oportunidad, por lo que este recurso carece de la preparación necesaria para que
sea acogido". (C. de Antofagasta, 13 de abril de 2010, rol Nº 221-2009).

c. La reclamación del vicio debe ser formulada por la parte que interpone el
recurso
Los requisitos antes señalados deben haber sido cumplidos por la parte que
interpone el recurso de casación en la forma, y no por otra de las que
intervienen en el proceso.

Cabe señalar que la preparación del recurso sólo es aplicable al recurso de


casación en la forma, y no en el fondo. Lo anterior no es solamente, como se
podrá pensar, en atención a que el vicio que se reclama se produce en la
sentencia misma (como se señalará más adelante), sino porque la ley
solamente la ha exigido expresamente para la casación en la forma, no
pudiendo extender tal exigencia a la casación en el fondo.

C. Casos en que no es necesaria la preparación del recurso

Excepcionalmente el legislador exonera de la carga de preparar el recurso


de casación en la forma en los casos regulados por el art. 769 CPC:

a) Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que


se haya cometido la falta.

b) Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la


sentencia que se trata de casar. Nos encontramos ante tal situación en los
casos de ultra petita; en haber sido pronunciada con omisión de los requisitos
del art. 170 CPC; en haber sido pronunciada en contra de otra sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en juicio; y en
contener decisiones contradictorias.

c) Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de


pronunciada la sentencia.

d) Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la sentencia de


segunda instancia por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones
contradictorias, aun cuando ella haga suyos esos vicios que se encontraren
contenidos en el fallo de primera instancia.

Las excepciones dicen relación básicamente con situaciones en que ha sido


imposible exigir al recurrente un comportamiento diligente en orden de reclamar el
vicio, dado que por un impedimento legal o de hecho, le ha sido imposible.

La exigencia de preparación dice directa relación con la buena fe que debe reinar
en el procedimiento, evitando que los litigantes, en conocimiento de los vicios,
eviten reclamarlos, para luego, con fines puramente dilatorios, alegarlos mediante
esta vía de impugnación.

D. Sanción a la falta de preparación del recurso

El art. 769.1 CPC señala que, la preparación del recurso constituye un


requisito para que "pueda ser admitido el recurso". Lo anterior podría
llevarnos a pensar que el arbitrio procesal podría ser declarado inadmisible en
los respectivos exámenes de admisibilidad ante el tribunal a quo o ad quem,
respectivamente. Sin embargo, los arts. 778 y 781 no regulan la preparación
del recurso como uno de los aspectos que pueden entrar a revisar los
tribunales en el examen de admisibilidad. En consecuencia, sólo cabe
rechazar el recurso de casación en la forma, por falta de preparación, una vez
producida la vista de la causa, no constituyendo una cuestión meramente
formal.

Sin embargo, un sector de la doctrina se manifiesta por una posición diferente. En


este sentido señalan, que constituyendo el examen de admisibilidad la oportunidad
en que el tribunal ad quem debe declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del
vacío, deberá analizar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769
CPC, es decir, si fue preparado o no el recurso. (Oberg, H.; Manso, M.).

E. Interposición

El presente arbitrio procesal debe interponerse por escrito, el cual debe


cumplir con los siguientes requisitos:

a) Requisitos comunes a todo escrito judicial.


b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que
concede el recurso por la causal que se invoca (art. 772.2 CPC).

A este respecto, la jurisprudencia ha sido estricta señalando que:

"CUARTO: un recurso como en el de la especie, no basta con hacer una referencia


genérica de los vicios que se denuncian y con citar las leyes que conceden el
recurso, ya que es necesario que tanto el vicio como la causal invocados se
concreten en forma determinada y precisa en los hechos que los sustentan, de
manera tal que ellos se ajusten a la realidad del proceso y pueda, así, el tribunal de
casación, fallar el recurso.

La referida exigencia de admisibilidad está claramente establecida en el inciso


segundo del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil al decir éste que si el
recurso es en la forma, el escrito mencionará expresa y determinadamente el vicio
o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se
invoca". (CS., 28 de noviembre de 1991, rol Nº 14755-1989), (la cursiva es
nuestra).

En el mismo sentido se ha fallado que:

"En ese contexto, es aplicable lo que dispone el inciso 2º del artículo 772 del
Código de Procedimiento Civil, que exige que el recurso de casación en la forma
mencione expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el
recurso por la causal que se invoca. Sin embargo, como tratándose del capítulo
relativo al medio de prueba de la confesión en juicio no se da cumplimiento a lo
ordenado en la citada disposición legal, pues sólo se cita el artículo 795 número 4º
del Código de Procedimiento Civil, norma que señala que, en general, son trámites
o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de
mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, la práctica de diligencias
probatorias cuya omisión podría producir indefensión, se debe concluir que el
recurso no puede prosperar". (C. de Santiago, 15 de julio 2010, rol Nº 11441-2009).

Aquí radica la importancia de señalar, en forma separada, cada causal que se


invoca y los hechos en que se fundamenta al igual que demostrar la influencia
substancial en lo dispositivo del fallo de cada vicio de que se reclama. (Otero, M.).

Al respecto cabe señalar que una vez interpuesto el recurso no procede


realizar variación de ningún género en él (art. 774 CPC). Lo anterior es
consecuencia del principio de preclusión por consumación. Por lo anterior,
independientemente de que la sentencia pudiera ser objeto de casación por
diversas causales, el tribunal sólo tendrá competencia para pronunciarse
sobre las solicitadas en el escrito respectivo, sin perjuicio de lo que se dirá
sobre la casación de oficio.

"Cuarto: Que, en primer término, cabe precisar que esta Corte para el análisis del
recurso, se atendrá exclusivamente al deducido en autos, sin hacerse cargo de las
pretendidas modificaciones al mismo introducidas en el alegato por el abogado del
recurrente, en atención a lo que dispone el artículo 774 del Código". (CS., 18 de
junio de 2009, rol Nº 2727-2009).

c) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado que no sea procurador


del número (art. 772 inciso final CPC).

"Quinto: Sin perjuicio de lo antes resuelto y a fin de justificar la decisión que más
adelante se adoptará, este Tribunal estima pertinente tener en consideración las
siguientes cuestiones:

1. Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre otros
requisitos, que el escrito en que se deduzcan los recursos de casación en la forma
y en el fondo deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea
procurador del número. A su turno, el artículo 778 de ese mismo ordenamiento,
faculta al tribunal ante el cual se presenta el recurso para declararlo inadmisible,
sin más trámite, para el caso que no cumpla con la exigencia en mención;

(...)

4. Que, ahora bien, de la presentación de fojas 29 de los autos rol Nº 7221-2008,


en que el abogado don Juan Carlos Lanata Fuenzalida asume el mandato judicial
conferido por escritura pública de 18 de diciembre de 2008, según consta a fojas
27, para comparecer en representación del demandado Molduras e Insumos
Limitada, se da cumplimiento a la exigencia prevista en el precepto aludido en el
motivo anterior, no existiendo constancia alguna de la cesación de dicho mandato.
A su vez, del tenor literal del libelo en que se contiene el recurso de casación en el
fondo, aparece que en el primer otrosí se indica textualmente "RUEGO A S.S.
ILTMA se sirva tener presente que en mi calidad de Abogado Habilitado para el
ejercicio de la profesión patrocino los presentes autos".

Como se destaca de la transcripción del texto, tanto su forma como su contenido


es suficiente para tener por cumplido el requisito que impone la norma legal
aludida, por cuanto de él no puede entenderse sino que el compareciente que
interpone el recurso de casación está asumiendo el patrocinio del mismo.
En efecto, las reformas que la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, introdujo
alCódigo de Procedimiento Civiltuvieron entre sus principales finalidades
propender a la desformalización de la interposición del recurso de casación. Si bien
se mantiene la exigencia de la designación de abogado para el patrocinio del
recurso, no debe perderse de vista que su justificación encuentra su origen en la
época en que se requería patente especial para comparecer ante la Corte
Suprema, de modo tal que sólo aquellos profesionales que contaran con dicha
patente estaban en condiciones de patrocinar recursos para ante este tribunal,
circunstancia que explicaba el anuncio del recurso, para otorgar doble plazo en su
interposición, propendiendo así a que el profesional que lo redactaba era el que lo
suscribía, a quien, además, se le hacía responsable solidariamente en el pago de
las costas de la causa, exigencias que hoy ya no están vigentes;

5. Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presupuesto


concerniente al patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador del
número, que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de casación,
requisito que ya no resulta sacramental y es posible cumplirlo de diferentes formas,
como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo". (CS., 12 de
agosto de 2010, rol Nº 4072-2010).

d) Debe señalarse la manera como se ha preparado el recurso de casación


en la forma o las razones por las cuales su preparación no es necesaria
(art. 769 CPC). Debemos recordar que este requisito no es objeto de ninguno
de los exámenes de admisibilidad que deberá sortear el recurso de casación.

e) Debemos destacar que la jurisprudencia ha señalado que el recurso de


casación debe contener en su petitorio no tan sólo la solicitud de que se acoja
el recurso y que se anule la sentencia impugnada, sino que también se dicte
la correspondiente sentencia de reemplazo cuando corresponda (causales
Nº 4 a 7 del art. 768 CPC), de no cumplir con tal requisito, debe ser declarado
inadmisible. (CS., 26 de abril de 2004, rol Nº 964-2004).

"Que, sin embargo, la referida solicitud de nulidad formal no puede prosperar,


atendido el deficiente petitorio presentado a la consideración de esta Corte
Suprema.

En efecto, en el recurso se plantea tan sólo que: la Excma. Corte Suprema invalide
dicho fallo y dicte la correspondiente sentencia de reemplazo y ya en el petitorio,
aún más escueto, se pide que el tribunal de alzada invalide dicha sentencia
interlocutoria por haberse dictado con infracción de ley, que ha configurado la
causal de nulidad prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento
Civil.

Se ha omitido, por lo tanto, la petición concreta que debe tener todo escrito, en
particular uno de la trascendencia de la casación, que en el presente caso debió
atender al contenido de la sentencia de reemplazo que hubiere de dictarse, en
caso de acogimiento de este medio de impugnación". (CS., 22 de enero de 2004,
rol Nº 2774-2003).

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de


casación en la forma; EN EL PRIMER
OTROSÍ: Acredita personería; EN EL
SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA

DIEGO BALTIERRA BOBADILLA,


Abogado, domiciliado en Talca, 4 Norte
#638, en representación, según se
acreditará, de don Diego Valdés Quinteros,
demandado, en autos sobre acción
reivindicatoria caratulados "CASTILLO
TAPIA, FLORENCIO CON VALDÉS
QUINTEROS, DIEGO", rol corte Nº 1111-
2014, a US. Iltma. digo:

Que, estando dentro de plazo, interpongo


recurso de casación en la forma contra la
sentencia definitiva de segunda instancia, de
fecha 8 de mayo de 2015, para que se
resuelva según pido en la conclusión y con
el mérito de los siguientes fundamentos:

I. Antecedentes de la causa:

En este proceso don Florencio Castillo


Tapia ha deducido demanda de
reivindicatoria a fin de que se declare que es
de su dominio el retazo de terreno de forma
triangular de una superficie aproximada de
4,64 hectáreas que reclama y que estaría en
posesión de mi representado, sin ser dueño.
Por sentencia de primera instancia, de fecha
24 de junio de 2014, dicha demanda fue
desestimada. El fundamento para el rechazo
de la demanda está consignado en la
motivación décima, en la que se expresa
dos cuestiones fundamentales:

a) Que "no probó que la superficie que


reclama esté en posesión del demandado,
ya que no se agregó a la causa prueba
tendiente a establecer la cabida y deslindes
de dicho retazo, que permitieran compararla
con las medidas establecidas en sus títulos
y poder concluir si éste tiene superficie en
exceso o no".

b) Que "no se acreditó por el demandante


las dimensiones exactas ni los deslindes
particulares de dicho terreno, razón por la
cual al no existir certeza respecto a su
cabida y deslindes, es que procede rechazar
la demanda de autos en todas sus partes".

Apelado que fue el referido fallo, la Corte


de Apelaciones de Talca mediante sentencia
de segunda instancia de fecha 8 de mayo de
2015, resolvió revocado y acoger la
demanda de autos. El argumento central
para decidirlo así se contiene en el
fundamento segundo, en el que se sostiene
que "se ha acreditado en el juicio que la
pretensión del actor se funda en los
supuestos fácticos que habilitan para
demandar la restitución de la cosa
reivindicada".

Es preciso consignar que la sentencia de


segundo grado, no suprimió ni modificó en
modo alguno la de primera instancia y aún
así concluyó de modo radicalmente diverso,
acogiendo una demanda que inicialmente
había sido desestimada.
La circunstancia de no haberse suprimido
o modificado ninguna motivación de la
sentencia de primera instancia significa que
la sentencia de segunda instancia ha hecho
suyos todos los razonamientos de la
sentencia de primer grado.

II. Motivos que fundamentan el recurso de


casación en la forma:

1. Primer vicio o defecto en que se funda


el recurso: Faltar las consideraciones de
hecho y de derecho que sirven de
fundamento al fallo, al existir considerandos
antagónicos entre la sentencia de primera
instancia y la de segunda.

A) Primera contradicción:

La sentencia de primer grado estableció


en su considerando décimo que "Décimo:
Que, así las cosas, en la especie, en la
demanda de autos, el actor señala en forma
expresa el terreno que reivindica,
mencionando que el demandado ocupa un
retazo de forma triangular de una superficie
aproximada de 4,64 hás, señalando sus
deslindes particulares, por lo que se da el
presupuesto de la acción, sin embargo, no
probó que la superficie que reclama esté en
posesión del demandado, ya que no se
agregó a la causa prueba tendiente a
establecer la cabida y deslindes de dicho
retazo, que permitieran compararla con las
medidas establecidas en sus títulos y poder
concluir si éste tiene superficie en exceso o
no".

La sentencia de segundo grado, que como


ha quedado dicho, no suprimió ni modificó
considerando alguno de la sentencia de
primer grado, estableció en su considerando
segundo que "En consecuencia, se ha
acreditado en el juicio
o que la pretensión del actor se funda en los
supuestos fácticos que habilitan para
demandar la restitución de la cosa
reivindicada.

Estas consideraciones son claramente


contradictorias e incompatibles entre sí,
pues mientras que en la sentencia de
primera instancia se sostiene que la
demanda no cumple con los requisitos para
que prospere la acción, en la de segunda
instancia se afirma precisamente lo
contrario, esto es, que concurre en la
especie los supuestos fácticos que hacen
procedente la acción reivindicatoria.

b) Segunda contradicción:

En el considerando 10º de la sentencia de


primera instancia se estableció que "sólo es
posible tener por acreditado que existe una
zona de conflicto de forma triangular la cual
se encontraría dentro del lote 4 a del actor,
sin que en definitiva, se pueda concluir que
dicha zona corresponde a lo reivindicado, ya
que no se acreditó por el demandante las
dimensiones exactas ni los deslindes
particulares de dicho terreno, razón por la
cual al no existir certeza respecto a su
cabida y deslindes, es que procede rechazar
la demanda de autos en todas sus partes".

La sentencia de segunda instancia no


eliminó ni modificó el referido considerando
y estableció en su motivación 33 que "se
pudo establecer que el retazo de terreno en
conflicto se encuentra al interior del lote 4 A,
de acuerdo al plano de bienes nacionales, lo
que coincide con los deslindes señalados
por el actor".

Así las cosas, es posible concluir que


existen considerandos contradictorios que
se anulan entre sí, privando de
consideraciones de hecho y derecho al fallo,
pues mientras se concluye por la sentencia
de primera instancia que no se cumplen en
la especie los presupuestos de la acción
reivindicatoria, la sentencia de segundo
grado estima que estos requisitos
concurren.

La prueba más evidente de esta


disconformidad insuperable es que los
fundamentos de la sentencia de primer
grado sirvieron para justificar la decisión de
desestimar la demanda, en tanto que los
contenidos en la sentencia que se impugna
han servido de fundamento para acoger la
misma acción.

2. Ley que concede el recurso por la


causal que se invoca:

Causal del art. 768 Nº 5 del Código de


Procedimiento Civil, es decir, el haber sido
pronunciada la sentencia con omisión de
cualquiera de los requisitos enumerados en
el artículo 170, en relación con el art. 170
Nº 4, ambos del Código de Procedimiento
Civil, que establece como presupuesto y
requisito de las definitivas de primera o
única instancia y de las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, la
obligación de consignar las consideraciones
de hecho o de derecho que les sirven de
fundamento.

Esta causal de nulidad formal consiste en


que la sentencia carezca de fundamentos de
hecho o de derecho, por cuanto sabido es
que la existencia de motivaciones en una
decisión constituye una garantía del debido
proceso. Por ello, si el fallo contiene
razonamientos incompatibles entre sí, se
produce una anulación de antecedentes y
de raciocinio en forma tal que la
determinación que se extrae como
consecuencia resulta estar claramente
desposeída de motivaciones y fundamentos.
(C. Suprema, sentencia de 25 de abril de
2013, rol Nº 3156-2012).

Como lo tiene resuelto el máximo tribunal,


la exigencia del numeral 4º del citado
artículo 170, debe entenderse cumplida
cuando se establecen con precisión "los
hechos sobre que versa la cuestión que
debe fallarse, con distinción de los que
hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales
haya versado la discusión", y "las
consideraciones de derecho aplicables al
caso", según lo preceptuado a estos
respectos en los numerales 5 y 8 del Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre la
Forma de las Sentencias.

Sin embargo, la sentencia impugnada,


debiendo haber eliminado en tal virtud la
motivación décima del fallo de primera
instancia, que consideraba incumplidos los
requisitos de procedencia de la acción, no lo
hizo, provocando el reproche referido a la
contradictoriedad de sus consideraciones.

La deficiencia antes anotada resulta


insalvable en la medida que primero se
establece que no han resultado acreditados
los requisitos que hacen procedente la
acción de dominio y luego se sostiene que
concurren en la especie los requisitos de la
referida acción, lo que conduce a que
ambas motivaciones se anulen entre sí y se
deje al fallo carente de fundamentos en
cuanto a los requisitos de procedencia de la
acción de reivindicación precario instaurada
en estos autos.

De ahí entonces la necesidad de hacer


lugar al recurso por la causal invocada.
3. Segundo vicio o defecto en que se
funda el recurso:

Faltar las consideraciones de hecho y de


derecho sobre la valoración de la prueba
que sirven de fundamento al fallo.

A) Oportunamente mi parte agregó en


forma legal los siguientes documentos:

(Se omiten por razones de espacio)

B) Todos estos documentos fueron


agregados oportunamente en la causa y el
tribunal los tuvo por acompañados en la
forma legal.

C) Ninguno de estos documentos fue


considerado ni valorado por la Sentencia
que se impugna.

D) Mi parte se valió de prueba testimonial


haciendo comparecer al efecto a doña Olga
Méndez Leiva, Enrique Jara Mellado, José
Norambuena Norambuena, Domingo
Chávez Hidalgo, Baldomero Castillo Quijano
y Juan Bautista Castillo Tapia, todos quienes
fueron contestes en que mi representado es
único y exclusivo propietario y poseedor del
retazo materia de la demanda.

E) Ninguno de estos testimonios fue


considerado ni valorado por la Sentencia
que se impugna.

Por consiguiente, la sentencia recurrida


carece de consideraciones relativas a la
prueba rendida por mi parte, tanto prueba
documental como testimonial, defecto que
ha influido directamente en lo dispositivo del
fallo por cuanto, el análisis y ponderación de
la misma habría llevado a establecer
conclusiones diferentes a las que dio por
establecida la sentencia, esto es, que no
concurrían en la especie ninguno de los
requisitos que hacen procedente la acción
reivindicatoria enderezada en este proceso,
circunstancia que fue alegada por mi parte
en la contestación de la demanda y que
conduce a la conclusión de que la demanda
debía ser desestimada.

F) Debe tenerse en cuenta que, si la ley


ordena establecer los hechos,
implícitamente está instaurando el deber de
valorar la prueba rendida, puesto que
valorándola se llegará a este
establecimiento. En este orden de ideas,
una jurisprudencia constante del máximo
tribunal ha insistido en la necesidad de
valorar la prueba y de modo completo y que
tanto la omisión de dicha valoración como la
valoración incompleta conduce a la causal
de casación que se invoca.

Así, nuestro máximo tribunal ha resuelto:


"Las sentencias, en su parte considerativa,
deben hacer un examen completo de la
prueba rendida y de los fundamentos que
deben servir de base para aceptarla o
rechazarla, haciendo en caso necesario, la
apreciación correspondiente a la prueba
conforme a las reglas generales, como lo
prescriben el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil en su numeral 4º y el
auto acordado de la Excelentísima Corte
Suprema en sus Nºs. 5º a 8 (...). Si el fallo
omite lo anterior y prescinde absolutamente
de considerar, analizar y calificar la prueba,
le afecta la causal de nulidad que autoriza el
recurso de casación en la forma, de acuerdo
con lo que dispone el número 5 del artículo
768 del mismo cuerpo de leyes (C.
Suprema, 31 de julio de 1985, Rev. Der. y
Jur., T. 82, secc. 1ª, p. 46).
En el mismo sentido, el máximo Tribunal
ha resuelto: "es nula por no cumplir el
precepto del Nº 4 del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, la sentencia que
hace una estimación general de la prueba,
deduce a una conclusión que también es
general referente a la materia debatida y
que, sin analizar detalladamente las
probanzas, se limita a expresar si ellas
acreditan o no un hecho dado, o las declara
ilegales o impertinentes o por último
considera inoficioso pronunciarse acerca de
ellas (C. Suprema, Rev. Der. y Jur., T. 57,
secc. 1ª, p. 164 y Rev. Der. y Jur., T. 64,
secc. 12, p. 283).

G) Por consiguiente, hay en la sentencia


una absoluta falta de valoración probatoria
que influye sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, pues resulta evidente que se ha
omitido analizar toda la prueba rendida y por
dicha falencia no ha podido efectuar un
estudio acabado y comparativo de los
distintos medios probatorios proporcionados
por las partes en el debate y la decisión
adoptada

en la sentencia que se impugna ha sido fruto


de una ponderación incompleta de las
probanzas que obran en el proceso.

Prescindir de la valoración de la prueba


testimonial —de vecinos colindantes que
regularizaron su posesión en conjunto con
las partes— es particularmente grave en el
caso sub lite, pues las partes obtuvieron sus
títulos de dominio mediante regularización
conforme al D.L. Nº 2.695, cuyo mensaje
expresa en lo pertinente 2º Que por ello se
ha creado un sistema que la legislación ha
denominado "saneamiento del dominio de la
pequeña propiedad", que tiene por objeto
regularizar la situación del poseedor material
que carece de títulos o que los tiene
imperfectos...". Por lo anterior, pronunciarse
sobre la posesión material de las partes,
ponderando todos los antecedentes
probatorios aportados resultaba esencial
para la resolución de la Litis, máxime
tratándose de fuentes directas.

De lo anterior se infiere que la sentencia


impugnada ha sido dictada con un vicio en
su forma que se encuentra contemplado en
el Nº 5 del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el
artículo 170 Nº 4 del mismo texto legal,
razón por la cual se debe acoger el presente
recurso e invalidar la sentencia por este
capítulo.

4. Ley que concede el recurso por la


causal que se invoca:

Causal del art. 768 Nº 5 del Código de


Procedimiento Civil, es decir, el haber sido
pronunciada la sentencia con omisión de
cualquiera de los requisitos enumerados en
el artículo 170, en relación con el art. 170
Nº 4, ambos del Código de Procedimiento
Civil, que imponen a los jueces cuando
dictan una sentencia de segunda instancia
que modifique o revoque en su parte
dispositiva las de otros tribunales —cuyo es
el caso— consignar las consideraciones de
hecho o de derecho que le sirven de
fundamento a la sentencia y, por
consiguiente, la de valorar toda la prueba
rendida.

III. De la preparación del recurso:

Dado que los vicios que se denuncian han


sido cometidos en el pronunciamiento
mismo de la sentencia de segunda
instancia, no resulta exigible la preparación
previa del recurso de casación en la forma,
conforme lo dispuesto en el artículo 769 del
Código de Procedimiento Civil.

IV. Del perjuicio:

Los vicios alegados, concurrentes en el


fallo de segundo grado, han incidido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
dado que la falta de consideraciones y de
análisis de la prueba rendida, determinaron
que se acogiera erradamente

la acción, sin cumplir con los requisitos


legales para ello, por lo que el perjuicio
causado resulta evidente.

El remedio a dicho perjuicio, solo puede


producirse con la invalidación del fallo y la
dictación de la consecuente sentencia de
reemplazo que rechace, como se ha venido
diciendo, la demanda de reivindicación.

POR TANTO, con lo expuesto,


disposiciones legales citadas y arts. 160,
170, 764; 766; 768, 769; 772, inc. 2º y 786,
inc. 3º del Código de Procedimiento Civil,

SÍRVASE VS., tener por interpuesto


recurso de casación en la forma contra la
sentencia definitiva de segunda instancia,
de fecha 8 de mayo de 2015 y concederlo
para ante la Excma. Corte Suprema, a fin
de que dicho tribunal, conociendo del
mismo tenga a bien acogerlo y declarando
la invalidación de dicho fallo se sirva
proceder acto continuo y sin nueva vista
pero separadamente, a dictar la sentencia
que corresponda con arreglo a la ley,
desestimando en todas sus partes y con
costas la demanda de autos.

PRIMER OTROSÍ: Mi personería para


representar a la parte demandada consta
de la escritura pública de 22 de mayo de
2015, otorgada ante el Notario Público de
Talca, doña Camila Sepúlveda Moya,
suplente del titular don Gonzalo Valdés
Cáceres, cuya copia autorizada agrego con
citación.

SEGUNDO OTROSÍ: En mi calidad de


abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión, comparezco personalmente y
asumo el patrocinio del presente recurso de
casación en la forma interpuesto por mi
parte.

Sírvase SSa. Iltma. tenerlo presente.

(Firma Abogado)

F. Plazos

En cuanto al plazo para deducirlo, debemos distinguir dependiendo de la


resolución contra la cual se interpone:

a. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia

Debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de


apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él
(art. 770.2 CPC). En este sentido, el plazo para deducir el recurso de
casación en la forma, depende del plazo concedido para el recurso de
apelación procedente contra la misma, es decir, la regla general será que el
plazo para recurrir de casación en la forma en contra de una sentencia
definitiva será de 10 días, y de 5 días en contra de sentencias interlocutorias
que pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución (art. 189
CPC).
b. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia

Si se trata de sentencias de única o de segunda instancia, debe


interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de la notificación
de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770 CPC).

Se trata de un plazo de días, legal, individual, discontinuo y que no admite


ampliación alguna conforme a la tabla de emplazamiento.

Respecto a la interposición conjunta del recurso de apelación y el recurso de


casación en la forma, nos remitimos a lo ya señalado al respecto. Sin embargo,
debemos insistir que la interposición conjunta de ambos recursos, o de recursos de
casación en la forma y en el fondo, deben ser interpuestos simultáneamente y en
un mismo escrito, de lo contrario, el recurso que sea deducido con posterioridad
deberá ser declarado inadmisible al tratarse de un caso de preclusión por
acumulación eventual.

G. Efectos

Interpuesto el recurso, y en el evento de que este sea admitido a tramitación


por el tribunal a quo, la regla general es la contenida en el art. 773 CPC, el
cual dispone: "el recurso de casación no suspende la ejecución de la
sentencia". La situación es análoga a la sentencia recurrida por apelación
concedida en el solo efecto devolutivo. De esta forma, la resolución
impugnada por medio de una casación es un típico ejemplo de sentencia que
causa ejecutoria.

Sin embargo, el mismo art. 773 CPC contempla dos excepciones por las
cuales la concesión del recurso de casación puede suspender la sentencia
impugnada:
1. El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia cuando su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el
recurso (art. 773.1). El artículo señalado indica como ejemplos el caso de una
sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.
Lo anterior da cuenta de situaciones que produzcan un daño de trascendencia
que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo
anulado por la casación. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

La doctrina señala que los ejemplos dados no son muy adecuados debido a que se
tratan de sentencias declarativas, indicando que más acertado resulta el caso en
que la sentencia acoge la denuncia de obra nueva, por cuanto, si se cumple y se la
destruye, de acogerse la casación no podría volverse atrás. (Figueroa, J.;
Morgado, E.).

2. La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la


sentencia impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultas
por la parte vencedora. En este caso, el legislador otorga la facultad al
recurrente de solicitar la suspensión de la ejecución del fallo recurrido al
estimar que tiene posibilidades de obtener una sentencia favorable.

Este último derecho deberá ser ejercido por el recurrente conjuntamente y


simultáneamente con la interposición del recurso de casación y en solicitud
separada (no en un otrosí del escrito del recurso) que se agregará a la
carpeta electrónica que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del
cumplimiento del fallo.

El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto


y fijará el monto de la caución, antes de remitir el cuaderno electrónico
respectivo a dicho tribunal. En este sentido, tanto los efectos del recurso de
casación como la fianza de resultas quedan entregados, en única instancia, al
tribunal a quo.

Sobra señalar que la solicitud deberá ser debidamente fundada, explicando


los perjuicios que podría irrogar la eventual ejecución del fallo, como a la vez,
proponer el monto y forma de la fianza, de modo de cautelar adecuadamente
los intereses del litigante. Claramente la caución debe ser acorde y suficiente
en relación a los perjuicios que pueden producirse con la ejecución del fallo,
debiendo garantizar no sólo la devolución de lo que se ha obligado a pagar,
sino que todos los daños y perjuicios causados con motivo o en razón del
cumplimiento del fallo. (Otero, M.).

Excepcionalmente, carece del derecho de exigir fianza de resultas, el


recurrente de casación respecto del que concurran los siguientes requisitos
copulativos:

1. Que se trate de un demandado;

2. Que se interponga el recurso de casación en contra de una sentencia


definitiva;

3. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en


juicios posesorios, en los de desahucio o en los de alimentos.

El legislador buscó con la presente excepción un cumplimiento efectivo y dentro de


un plazo razonable del fallo del tribunal del primer grado, presumiendo así que el
demandado ejercería dicho derecho en estos juicios con puros fines dilatorios.
(Bordalí, A.).

En la propuesta de nuevo Código Procesal Civil, se mantiene la regla de que la


interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, sin
embargo, se reemplaza la actual "fianza de resultas" por la posibilidad de solicitar
orden de no innovar.

H. Sustanciación

Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma consta de


una tramitación ante dos tribunales. La tramitación es la siguiente.

a. Ante el tribunal a quo


1. Examen de admisibilidad

El primer trámite ante el tribunal a quo consiste en un examen de admi-


sibilidad que realizará dicho tribunal, debiendo controlar que el recurso se ha
interpuesto en tiempo, y que ha sido patrocinado por abogado habilitado.

En caso que dicho examen lo realice un tribunal colegiado, este será


realizado en cuenta. Como se aprecia, es un examen más restringido que en
el caso del recurso de apelación.

En el proyecto de Código Procesal Civil, este examen de admisibilidad se reduce a


constatar si fue interpuesto dentro de plazo y si ha sido deducido contra resolución
impugnable.

Si el recurso en cuestión no cumple con uno o ambos de los requisitos


señalados, el tribunal a quo lo declarará inadmisible sin más trámite. Contra
esta resolución sólo será procedente el recurso de reposición, el que deberá
fundarse en un error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La
resolución que resuelva la reposición será inapelable (art. 778.2 CPC).
E

Foja: 73 Setenta y Tres

Talca, diecisiete de diciembre de dos mil


dieciocho.

Visto y teniendo en consideración:

1º Que según se desprende del mérito de


los antecedentes, el recurso de casación de
autos fue interpuesto el día 9 de octubre del
año en curso, esto es, al décimo quinto día
de haberse notificado al recurrente la
sentencia definitiva impugnada.

2º Que, según lo dispone el artículo 770


inciso final del Código de Procedimiento
Civil, el recurso de casación en la forma
deducido en contra de una sentencia de
primera instancia —como ocurre en la
especie— deberá interponerse dentro del
plazo concedido para deducir el recurso de
apelación, y si también se deduce este
último, conjuntamente con él.

3º Que atento a lo razonado en los


numerales que anteceden, aparece de
manifiesto la extemporaneidad del recurso
de casación en la forma de que se trata, lo
que redunda, necesariamente, en su
inadmisibilidad por dicho capítulo.

Por estas consideraciones y de


conformidad, además, a lo dispuesto en los
artículos 776 y 781 del Código de
Enjuiciamiento Civil, se declara inadmisible,
por extemporáneo, el recurso de casación
en la forma deducido por el demandante a
fojas 64, en contra de la sentencia de siete
de agosto del año en curso, escrita de fojas
55 a 61 vta.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 2291-2017 Civil.

Por lo anterior, no cabe pronunciarse en esta oportunidad al tribunal


respecto si la resolución impugnada es o no susceptible de ser atacada
mediante el recurso de casación. Tampoco podrá pronunciarse sobre la falta
de preparación del mismo, como se señaló anteriormente.

Al respecto, Otero señala una particular situación que se ha dado producto de este
examen de admisibilidad. Si la ley dispone que sobre determinada resolución no
procederá recurso alguno, no cabe al tribunal a quo remitir los antecedentes al
tribunal de alzada a pretexto de que no le compete pronunciarse sobre si la
resolución es o no recurrible de casación, argumentando además, que de proceder
de dicha forma, se estaría dando la posibilidad al tribunal ad quem de ejercer sus
facultades oficiosas. El autor, como bien ha señalado la doctrina extranjera, nos
recuerda que una cosa es la procedencia y otra la admisibilidad, para entrar a
conocer de esta última, previamente debe tratarse de un recurso procedente.

2. Remisión electrónica de los antecedentes al tribunal superior

Si el recurso cumple con los requisitos de haber sido interpuesto dentro de


plazo y ser patrocinado por abogado habilitado, se dará cumplimiento al
art. 197.1 CPC (en relación al art. 776.2 CPC), esto es, la remisión electrónica
de los antecedentes que sean necesarios para el fallo del recurso.

b. Ante el tribunal ad quem

1. Certificado de ingreso de los antecedentes

El art. 779 se remite al art. 200 del CPC en cuanto a la certificación de


ingreso de los antecedentes necesarios para conocer del recurso, por parte
del tribunal superior.
E

Foja: 92 Noventa y Dos

CERTIFICO: QUE ESTE EXPEDIENTE


INGRESÓ HOY A LA SECRETARÍA, rol
corte Nº 1747-2018 civil.

Talca, 24 de septiembre de 2018.-

Diego Valdés Quinteros


Secretario

2. Examen de admisibilidad

Recibida la carpeta electrónica, el tribunal ad quem debe revisar en cuenta


(colegiado) los requisitos de admisibilidad del recurso. Este segundo examen
es algo más amplio que el primero, dado que tendrá que revisar:

a. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo


concede la ley;

b. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;

c. Si fue patrocinado por abogado habilitado;

d. Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley


que concede el recurso por la causal que se invoca.

"TERCERO: Que, así las cosas, siendo aplicable plenamente al caso de autos
elartículo 772, inciso segundo, delCódigo de Procedimiento Civil, es necesario
recordar que éste expresa lo siguiente: "Si el recurso (de casación) es en la forma,
el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que
concede el recurso por la causal que se invoca...".

CUARTO: Que, en el caso de autos el recurrente señala la ley que concede el


recurso de casación, esto es, elartículo 67Nº 6, letra b) de la Ley Nº 19.968, pero
no se menciona cuál es el vicio o defecto en que se funda el recurso.

QUINTO: Que, basta entonces para rechazar el recurso de casación en la forma,


por el hecho de no haberse indicado cuál es el vicio o defecto en que se funda su
oposición. En la especie, el recurrente no señaló la pretendida omisión que invocó
como fundamento de su casación.

SEXTO: Que, consecuentemente, por no estar fundado el recurso, este debe ser
desestimado". (C. de Santiago, 20 de julio de 2010, rol Nº 59-2010).

Cabe señalar que el examen de este último requisito no se reduce a un


estudio estrictamente formal en que basta "la mención del vicio", sino que la
práctica de los tribunales procede a efectuar un análisis de si los hechos
invocados configuran o no la causal señalada. Lo anterior se puede fácilmente
apreciar de la siguiente sentencia, la que además usaremos como ejemplo de
resolución. (CS., 31 de octubre de 2005, rol Nº 3880-2005).

Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil


cinco.

A fojas 219: a lo principal y otrosí, téngase


presente.

Vistos:

1. Que en este juicio de terminación de


contrato de arrendamiento por no pago de
rentas, la parte demandada recurre de
casación en la forma y en el fondo, en
contra de la sentencia pronunciada por la
Corte de Apelaciones de Rancagua, que
confirma la de primer grado, donde se
rechaza la demanda. Funda el recurso de
nulidad formal en las causales cuarta,
quinta y novena del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil.

2. Que el recurso de nulidad formal fundado


en las causales novena y quinta del
artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, esta última, en relación con el
artículo 170 Nº 1 del mismo cuerpo legal,
deberá ser declarado inadmisible por
cuanto, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso segundo de la misma
disposición en relación con el inciso
segundo del artículo 766, las causales
invocadas no son procedentes en este
tipo de juicio, que se encuentra regido por
una ley especial. Que el mismo recurso,
fundado en la causal cuarta del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil,
deberá ser declarado inadmisible
porque los hechos en que se funda no
constituyen la causal invocada. En
efecto, la sentencia atacada no
contiene pronunciamiento alguno que
pudiera corresponder a algún punto no
sometido a su decisión, por cuanto
solo emitió pronunciamiento respecto
de la acción deducida. Que asimismo, el
recurso de nulidad formal fundado en los
artículos 170 Nº 5 y 6, no podrá ser
acogido a tramitación, puesto que
fundado en estas causales, no cumple
con la exigencia prevista en el artículo
772 del Código de Procedimiento Civil,
ello porque en el escrito en que se
deduce el recurso debería mencionar
expresamente además del vicio en que
se funda, la ley que concede el recurso
por la causal que se invoca, última
exigencia que no ocurre en la especie.

3. Que por otra parte en el recurso de


casación en el fondo se dan por
infringidas las disposiciones legales que
indica, sosteniendo que no se debió
considerar suficiente el aviso de término
de contrato y que en todo caso el término
efectivo se concreta con la restitución del
inmueble poniéndolo a disposición del
arrendador y entregándole las llaves.

4. Que todos los argumentos y


conclusiones se desarrollan sobre la base
de hechos diversos a los establecidos en
la sentencia atacada, puesto que al
contrario de lo sostenido por el recurrente
los sentenciadores han establecido que
no hubo renovación automática del
contrato de arrendamiento celebrado
entre las partes y que ha quedado
acreditado que la arrendataria nada
adeuda por concepto de rentas insolutas
a la arrendadora, hechos básicos que
sustentan la decisión que impugna el
recurrente y que no pueden ser
modificados por este tribunal de casación
al no haber sido denunciada infracción a
leyes reguladoras de la prueba que de ser
efectiva, permita su modificación; en
consecuencia, no cabe sino rechazar el
recurso de casación en estudio, por
manifiesta falta de fundamento.

5. Por estas consideraciones y de


conformidad, además, con lo dispuesto en
los artículos 781 y 782 del Código de
Procedimiento Civil, se declara
inadmisible el recurso de casación en la
forma y se rechaza el de fondo deducidos
en lo principal y primer otrosí de fojas
193, en contra de la sentencia de treinta
de junio de dos mil cinco, escrita a fojas
176. Regístrese y devuélvase con sus
agregados.

Rol Nº 3880-05

En este apartado nos permitimos un paréntesis para referirnos a los sistemas


reformados. Como es conocido por todos, los sistemas recursivos en materia penal
y laboral reemplazaron el recurso de casación (y también, mayoritariamente, al
recurso de apelación) por el denominado recurso de nulidad. Dicho recurso,
criticado por la restricción competencial que significaba para el tribunal de alzada y,
por tanto, una baja a las garantías de los justiciables, fue defendido por partidarios
(en el ámbito penal) de este nuevo sistema recursivo ya que, en su concepto, se
configuraba un recurso de nulidad como un mecanismo de impugnación amplio, no
sujeto a demasiados rigores formales, que superaba los problemas de la casación,
y que cumplía con la garantía constitucional de acceso al recurso que, se
agregaba, no suponía necesariamente una revisión de los hechos y, por tanto, no
requería que ese recurso tuviera que ser de apelación (Palomo, D.). En dicho
sentido, y desde la dogmática penal se ha señalado fundamentalmente que el
recurso de nulidad no puede ser asimilado al recurso de casación y, por el
contrario debe ser entendido como un mecanismo impugnatorio ajeno al excesivo
rigor formalista propio del recurso de casación.

Lamentablemente, en sede nulidad y con alarmante frecuencia, se suceden con


mayor profusión las resoluciones de las Cortes de nuestro país que, echando
mano a la rigurosidad del examen de admisibilidad como garantía de su
excepcionalidad, y recurriendo al carácter extraordinario y de derecho estricto del
recurso que regula nuestro CPP, sin más, declaran su inadmisibilidad. De esta
forma, sin mutar el argumento ni su soporte normativo, son decenas los recursos
de nulidad que fracasan en su intento por trasponer el férreo tamiz de admisibilidad
de nuestras Cortes, el que a nivel de Corte Suprema se torna en un desafío
francamente mayor. Así, motivos formales como: la ausencia de peticiones
concretas (CS., 4 de octubre de 2004, rol Nº 3989-2004); La solicitud de anular
sólo el juicio oral sin requerirse a su vez la invalidación de la sentencia (CS., 29 de
marzo de 2006, rol Nº 888-2006); la solicitud conjunta de nulidad del juicio y la
sentencia, sin plantearse petición alguna posible de juzgar para el caso de
accederse (CS., 3 de mayo de 2006, rol Nº 1648-2006); no individualizarse las
garantías constitucionales que se estiman infringidas —para el caso de la causal
de nulidad del art. 373 letra a) CPP— sin ser suficiente con señalar un artículo de
la CPR, ni tampoco señalar cómo estas se vulnerarían (CS., 22 de noviembre de
2006, rol Nº 5725-2006); o que el vicio reclamado se refiere más allá de la garantía
que se habría vulnerado "a una supuesta infracción a la valoración de la prueba
conforme a derecho en la sentencia, y a la disconformidad en cuanto a la forma
cómo lo hizo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal" (CS., 20 de junio de 2007, rol
Nº 2425-2007), entre otros motivos diversos, se suceden con cada vez mayor
periodicidad y no menor preocupación, dando paso a una suerte de blindaje del
juicio que no pocas veces ha servido a nuestros jueces para esquivar o evitar una
motivación más consistente y exhaustiva. Lo anterior pone en seria duda el
cumplimiento de la garantía constitucional del acceso al recurso, como si no fuera
bastante con las limitaciones propias del recurso de nulidad.

Otro tanto ha sucedido en el área laboral, en el que se instauró en nuestras Cortes


de Apelaciones unos criterios formalistas y restringidos a la hora de pronunciarse
respecto de la admisibilidad del recurso de nulidad laboral. El derecho a recurrir
(limitado en cuanto a sus objetivos) que se consagró en el reformado
procedimiento laboral no puede ser objeto de cortapisas más allá de las impuestas
por la ley. Podemos criticar su configuración poco adecuada como un mecanismo
de cuestionamiento centrado fundamentalmente en aspectos jurídicos, pero no
podemos dejar de señalar que como arbitrio procesal existente en nuestra ley y
que está a disposición de las partes. No puede ser objeto de restricciones
formalistas más profundas que las que vienen desde lo dispuesto por el legislador,
las que han hecho evidente la concepción "casacional" que de la naturaleza del
recurso tienen varios ministros de Cortes a los que poco y nada parece importar
que el fallo o el procedimiento que se está impugnando provengan de un tribunal
unipersonal.
La irrupción de este criterio restrictivo de admisibilidad, claramente se encuentra en
tensión con una de las características más relevantes y difundidas que se predican
del reformado modelo de justicia laboral: la informalidad (Maturana, C.). En efecto,
a la hora de criticar el modelo pasado caracterizado por su condición escriturada,
se coincidía por todos en las recriminaciones a su complicación procesal y
formalismo. A su turno, lo que se destacaba del modelo formal que se pretendía
instaurar era su informalidad. Hay entonces un verdadero contrasentido en la
decisión del legislador por un modelo recursivo que brinda el protagonismo a un
recurso extraordinario centrado en la nulidad (propio de la formalidad), más aun
cuando a propósito de la aplicación de dicha regulación emergen una serie de
criterios que formalizan incluso más el escenario, en perjuicio del justiciable. Sea
por razones "culturales" arraigadas en nuestros ministros que les hayan llevado a
operar con criterios "casacionales"; sea por otras razones, algunas de ellas
inconfesables, la puerta de acceso al recurso de nulidad laboral se ha visto muy
restringida.

Lo dicho al respecto se puede percatar claramente en la jurisprudencia que hemos


citado respecto del recurso de casación, donde las Cortes, echando mano a
motivos no regulados por la ley, declaran sin más inadmisible múltiples recursos de
casación.

Pues bien, volviendo al examen de admisibilidad del recurso de casación en


la forma, del examen anterior, puede resultar que el recurso cumpla con todos
los requisitos, por lo que deberá ser declarado admisible, dictándose la
resolución "autos en relación". Puede suceder también, que el recurso no
cumpla alguno o más de los requisitos, situación en la cual deberá declararlo
inadmisible mediante resolución fundada. En contra de dicha resolución,
procederá recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interpuesto
dentro de tercero día de notificada la resolución (art. 781 inciso final CPC). En
esta misma situación —incumplimiento de uno o más requisitos—, el tribunal
podrá estimar procedente una casación de oficio, caso en el cual, declarará
inadmisible el recurso y podrá decretar autos en relación, si estima posible
usar dicha facultad (art. 781.3 CPC).
E

Foja: 541 Quinientos Cuarenta y Uno


Talca, dos de diciembre de dos mil
dieciocho.

Atendido el mérito de los antecedentes,


se declara admisible el de casación en la
forma deducido por la parte demandante en
lo principal de fojas 508, en contra de la
sentencia definitiva dictada el 25 de
diciembre de 2017, escrita de fojas 402 a
496 de estos autos.

Tráiganse los autos en relación.

Rol Nº 2273-2018 civil.

3. Posibilidad de plantear observaciones

Hasta el momento de verse el recurso, las partes pueden consignar en


escrito firmado por abogado, que no sea procurador del número, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783
inciso final CPC). En la práctica se ejercita dicha facultad mediante un simple
escrito de "téngase presente", donde los abogados pueden referirse tanto a
su procedencia como al fondo. Debemos recordar la prohibición de alegar
causales distintas de las contempladas en el escrito de interposición (art. 774
CPC).

4. La prueba ante el tribunal ad quem

Debemos recordar que los recursos de casación no dan lugar a una nueva
instancia, limitando la competencia del tribunal de alzada sólo a cuestiones
jurídicas, sin embargo, pese a no ser un hecho del pleito, la causal alegada
por el recurrente de casación en la forma puede hacer necesario rendir
prueba a su respecto.
En este sentido, si la causal alegada en el recurso requiere de prueba al no
constar en el proceso, el tribunal abrirá un término que no exceda de 30 días
para rendirla (arts. 799 y 807.2 CPC), en lo demás, se aplicarán las normas
generales sobre la prueba. Dicha norma no resulta aplicable al recurso de
casación en el fondo. Tampoco cabe aplicar el art. 207 CPC, norma que sólo
rige respecto del recurso de apelación. (Otero, M.).

De esta forma, la parte que desee rendir prueba en la casación presentará


un escrito ante el tribunal ad quem, solicitando que se ordene recibirla y que
se fije un término para tal efecto. La oportunidad para ejercer el presente
derecho es desde el momento en que se reciben los autos en la secretaría
hasta antes de la vista del recurso. (Oberg, H.; Manso, M.).

VII. V :M

Por remisión expresa del art. 783 CPC, se aplican las normas relativas al
recurso de apelación ya vistas.

Cabe agregar que la duración de los alegatos de cada parte se limitará a


una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de
casación en el fondo; pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual
tiempo la duración de las alegaciones.

La jurisprudencia ha señalado que la Corte no está impedida de revisar


nuevamente la posible inadmisibilidad de un recurso en la vista de la causa "por
cuanto las expresiones 'desde luego' empleadas en el artículo 781 del C. de Proc.
Civil no impiden o restringen la facultad de la Corte para declarar la inadmisibilidad
de un recurso después de la vista de la causa". (C. de Santiago, 7 de octubre de
1997, rol Nº 1499-1996).

Opinión contraria parece sostener Otero al señalar que la resolución que declara
admisible el recurso y ordena traer los autos en relación es una sentencia
interlocutoria, por cuanto sirve de base a la dictación de la sentencia de casación y,
además, otorga al recurrente el derecho a que su recurso se vea. Lo anterior
demuestra que, a su respecto, rige tanto la norma del desasimiento como la de la
cosa juzgada. Esta consideración obliga al autor a discrepar de la legalidad de
aquellas resoluciones que, meses después del examen de admisión y de
declararlo admisible el recurso y ordenado traer los autos en relación, lo declaran
inadmisible por extemporáneo, al momento de su vista.

En cuanto a su forma de término, normalmente finalizará mediante la


dictación de la respectiva sentencia o resolución, sin embargo, es posible que
finalice mediante otras formas, denominadas anormales directas e indirectas:

a) Por el desistimiento del recurso, y

b) Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al procedimiento (forma


anormal indirecta).

VIII. F

Señalamos anteriormente que el medio normal por el cual concluirá el


recurso de casación en la forma es su fallo, dictándose la correspondiente
resolución judicial. El tribunal podrá adoptar las siguientes actitudes:

A. Conforme al inciso final del art. 768 CPC, el tribunal podrá limitarse a
ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o
excepción que se haya hecho valer oportunamente en juicio. Así el tribunal
puede ejercitar dicha facultad o invalidar de oficio el fallo por la causal del
Nº 5 del mismo artículo y fallar el fondo del recurso (sentencia de reemplazo).

B. Podría también el tribunal, como es lógico, rechazar el recurso. En dicho


caso, se mantiene la decisión recurrida.

C. Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, en


conformidad al art. 768.3 CPC. A esta situación nos referiremos más
adelante.

D. Fallar derechamente el recurso.


En esta última situación, que será el modo normal de finalizar el recurso de
casación, se deben tener en consideración los siguientes aspectos
(Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. Analizar si la causal invocada está contemplada en la ley;

B. Si los hechos invocados constituyen la causal que se invoca;

C. Si dichos hechos están suficientemente acreditados;

D. Si el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable sólo por


medio de la invalidación del fallo; y

E. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo (art. 768 inciso penúltimo


CPC).

Cabe tener presente que el tribunal siempre podrá declarar improcedente el


recurso por falta de preparación, dado que, como se señaló anteriormente, la
preparación no es revisada en los respectivos exámenes de admisibilidad, los
cuales se limitan a aspectos formales.

Ahora, puede darse la situación de haberse interpuesto el recurso de


casación en la forma conjuntamente con un recurso de apelación. En este
caso, se verán conjuntamente ambos recursos. Se dictará una sola resolución
para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. En caso contrario,
si se acoge la casación, se tendrá por no interpuesta la apelación. Al
respecto, se verá en primer lugar la casación, y la razón de obrar de este
modo radica en que el objetivo de la casación es invalidar la sentencia
recurrida, en tanto que a través de la apelación lo que se pretende es lograr la
modificar o enmendar el fallo del cual se apeló. (Oberg, H.; Manso, M.).

También puede deducirse, conjuntamente con la casación en la forma, un


recurso de casación en el fondo. El art. 808 CPC señala que acogiéndose el
recurso de forma se tendrá como no interpuesto el de fondo. Por tanto, se
verá en primer lugar el recurso de casación en la forma y después el de
fondo.
IX. E

Si el recurso es acogido, se procede a la remisión del proceso al tribunal


que corresponde conocer el asunto (reenvío) y dictar la nueva sentencia. A
este respecto, la misma sentencia que declara la casación, determinará el
estado en que quedará el proceso (art. 786 CPC).

El estado en que queda el proceso se determina sobre la base del vicio que
motivó el recurso y cuándo se produjo.

Sin embargo, es posible que sea el mismo tribunal que casa la sentencia
quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que se proceda a la regla del
reenvío. En este sentido, si el vicio es de los contemplados en los Nºs. 4, 5, 6
o 7 del art. 768 CPC, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a
la ley (arts. 786.3 y 4 CPC).

Sin perjuicio de señalar la disposición citada que la sentencia será dictada


"con arreglo a la ley", se ha fallado que:

"Se estima atentatorio a los intereses de la demandada reformar las decisiones en


su perjuicio, en circunstancias de que es la única parte que se alzó. Si bien tal
restricción no se contempla expresamente en el inciso tercero del art. 768 CPC,
todo lo contrario, se impone a este Tribunal 'dictar la sentencia que corresponda
con arreglo a la ley´, no se pueden ignorar los principios fundadores del derecho
procesal civil, en especial el efecto extensivo del tantum devolutum quantum
apellatum, que prohíbe dar a las partes más de lo pedido, de lo que se sigue que,
al no recurrir en contra de la sentencia de primera instancia, la demandante se
conformó con ella en los términos en que se resolvió por el tribunal". (C. de
Santiago, 5 de junio de 2003, rol Nº 3705-1998).

Por último, el plazo para fallar la causa será de veinte días contados desde
aquel en que terminó la vista (art. 806 CPC).

Cabe señalar que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la sentencia de


casación, sea de fondo o de forma, no es clasificable dentro del art. 158 CPC,
sin embargo, esta nueva sentencia ocupa el lugar de la sentencia que
reemplazó y, por lo tanto, tiene su misma naturaleza jurídica. (Figueroa, J.;
Morgado, E.).

"Que la sentencia de casación, ya sea de fondo o de forma, no admite ser


encasillada dentro de la clasificación que contempla el artículo 158 del Código de
Procedimiento Civil.

En efecto, no puede ser considerada definitiva, porque la casación no es instancia,


y uno de los requisitos de tales sentencias es que deben poner término a la
instancia.

Tampoco es interlocutoria, en ninguna de sus dos posibilidades, toda vez que no


falla algún incidente del juicio y tampoco se pronuncia sobre algún trámite que
deba servir de base a una sentencia definitiva o interlocutoria, menos aún puede
ser considerada auto o decreto.

De manera que debemos concluir que se trata de una sentencia sui generis, que
no cabe dentro de la clasificación del artículo 158 del Código de Procedimiento
Civil". (CS., 19 de julio de 2006, rol Nº 5493-2003).

X. L

Se ha definido la presente institución como la facultad otorgada


fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la
invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el
recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese
acto jurídico procesal por una de las partes. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

Su fundamento radica claramente en el respeto que debe existir por el


debido proceso, sin lo cual no podríamos estar frente a un racional y justo
procedimiento.

Dicha facultad oficiosa se caracteriza por:

A. Ser una excepción al principio de pasividad que rige la actuación de los


tribunales;
B. Constituye una facultad del tribunal superior jerárquico y no una
imposición;

C. No necesita ser preparado (dado que no es un acto de parte);

D. Es indiferente la causal por la que se haya interpuesto el recurso de


casación en la forma, dado que el tribunal podrá casar de oficio por cualquiera
de las causales del art. 768 CPC;

E. Constituye un matiz del carácter de derecho estricto que caracteriza al


recurso de casación en la forma.

Para que sea procedente ejercer esta facultad, es necesario que:

A. El tribunal superior debe estar conociendo del asunto por medio de:

a) Apelación;

b) Consulta;

c) Casación de forma o fondo;

d) Alguna incidencia. Se ha entendido que se incluye en esta referencia el


incidente de admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, comprendiéndose
también el recurso de queja.

B. La existencia de un vicio que autorice la casación en la forma. Si bien


puede ser cualquiera de las causales del art. 768 CPC, si la causal es la
contemplada en el Nº 5, en virtud del art. 775.2: "Si el defecto que se advierte
es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho
valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa
que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre
tanto suspenderá el fallo del recurso".

C. Por último, el tercer requisito consiste en que los antecedentes del


recurso manifiesten la existencia del vicio.

Concurriendo los tres requisitos ya señalados, el tribunal deberá oír a los


abogados que concurren a alegar y, el presidente del tribunal o de la sala
indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo (art. 775.1 CPC). En la
práctica el recurrente presenta un escrito antes de la admisibilidad del
recurso, señalando alguna causal que no hizo valer oportunamente para que
de esta forma la Corte, de estimarlo procedente, case de oficio la sentencia,
sin perjuicio de poder hacerlo sin solicitud. (Otero, M.).

Por tanto, el tribunal podrá casar de oficio una sentencia aun cuando las
partes hayan interpuesto un recurso de casación en la forma y este haya sido
rechazado por extemporáneo, o se desestimó por no haber sido preparado, o
por haber sido interpuesto por quien no tenía la calidad de parte agraviada.
(Oberg, H.; Manso, M.).

Al respecto se ha fallado que:

"TERCERO: la resolución de alzada dictada con motivo de la impugnación de la


resolución que recibió la causa a prueba no reviste la naturaleza jurídica de las
sentencias a que se refiere el mencionado artículo 766 del Código de
Procedimiento Civil, circunstancia que torna improcedente el recurso en estudio.

Sin embargo, atento al rol orientador que cumple esta Corte Suprema y con el
objeto de zanjar definitivamente la situación de la interlocutoria de prueba dictada
en estos autos y de los recursos interpuestos en su contra, se ordenó traer los
autos en relación con miras a estudiar la necesidad de adoptar un eventual
pronunciamiento de oficio, tal como lo permite el artículo 775 del referido cuerpo
legal". (CS., 4 de septiembre de 2013, rol Nº 3723-2013).

Respecto de los efectos de la casación de oficio en la forma, es aplicable lo


señalado sobre la resolución que acoge el recurso de casación en la forma.

Cabe recordar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación,


sí procede la casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las
facultades de oficio del tribunal. (Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido
C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol Nº 69-2011. Nº Legal Publishing: 48677).

Por último debemos señalar que la presente potestad de oficio no se contempla en


el Proyecto de Código Procesal Civil.
XI. N
L Nº 20.886

A este respecto, cabe puntualizar que las modificaciones introducidas por la


Ley Nº 20.886 al sistema recursivo procesal civil, sólo regirán respecto de las
causas, iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, y para
dichos efectos, se entenderán iniciadas desde la fecha de la presentación de
la demanda o medida prejudicial, según corresponda, y no a la fecha de
presentación del recurso procesal.

Junto con incorporar modificaciones tendientes a armonizar la naturaleza


digital o electrónica del soporte del proceso con las normas de remisión y
conocimiento de los recursos conocidos ante los tribunales superiores, la Ley
deroga las cargas procesales que establecían los antiguos artículos 197 y 200
del CPC (consignar dinero para las compulsas y comparecer dentro de plazo
ante el tribunal superior), como también el franqueo del expediente en el caso
de la casación. Así las cosas, la Ley derogó la norma que establecía la
sanción de deserción de un recurso y, además, la sanción de prescripción,
limitando con ello la causal de casación en la forma contenida en el artículo
768 Nº 8 del CPC al desistimiento de la apelación.

Ahora bien, relevante resulta un fallo reciente de la tercera sala de la


Excma. Corte Suprema, en causa rol Nº 8919-2018, que resolvió:

"1º) Que según consta en los autos ICA rol Nº 3824-2018 de Apelaciones de
Santiago, la sala de cuenta, por resolución de veinticuatro de abril de dos mil
dieciocho, declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la reclamante
en contra de la sentencia definitiva dictada en los autos rol Nº 32600-2015, por no
haber comparecido aquella haciéndose parte dentro del término legal. Tal
resolución fue impugnada a través de un recurso de reposición, el que fue
rechazado.

2º) Que la Ley Nº 20.886 (Ley de Tramitación Electrónica) modificó el texto del
artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, que establecía la carga procesal
que pesaba sobre el apelante de comparecer ante el tribunal superior, haciéndose
parte del recurso dentro del plazo de cinco días contado desde que se reciban los
autos en la Secretaría. En efecto, el actual texto del artículo antes referido
únicamente señala: 'El tribunal de alzada deberá certificar en la carpeta electrónica
la recepción de la comunicación a que se refiere el artículo 197 y su fecha',
eliminando la carga procesal antes indicada.

3º) Que la Ley de Tramitación Electrónica tiene el carácter de ley procesal, toda
vez que regula las condiciones en que se desarrollan las actuaciones al interior del
proceso. Lo anterior es relevante, puesto que, como se sabe, la regla general, es
que estas normas, a falta de regla expresa, rigen in actum. Así lo dispone
expresamente el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que
establece que las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a
regir, con excepción de los términos que hubiesen empezado a correr y las
actuaciones que ya estuvieren iniciadas.

Ahora bien, con el fin de evitar conflictos que pueden surgir en virtud de la
aplicación temporal de la ley, estos cuerpos legales suelen tener disposiciones
transitorias que buscan resolver tal problemática.

4º) Que, en el caso de la Ley Nº 20.886, el artículo primero transitorio estableció


una fecha concreta para la entrada en vigencia, a contar de la fecha de su
publicación. En concreto, para las causas que se tramitan ante los tribunales que
ejerzan jurisdicción en los territorios jurisdiccionales de la Corte de Apelaciones de
Santiago, el plazo era de 1 año a contra de la publicación, realizada el 18 de
diciembre de 2015.

Como se observa, a la fecha del pronunciamiento de la resolución que declara


desierta la apelación de la reclamante, se encontraba vigente la Ley de Tramitación
Electrónica, que eliminó la carga procesal de hacerse parte en segunda instancia
dentro del plazo de cinco días desde el ingreso de los autos a la Secretaría, razón
por la que no resultaba procedente que el tribunal de alzada capitalino exigiera su
cumplimiento y aplicara la sanción prevista en el antiguo texto del artículo 200 del
Código de Procedimiento Civil.

5º) Que no cambia la anterior conclusión, el texto del artículo segundo transitorio,
que dispone: "Las disposiciones de esta ley sólo se aplicarán a las causas
iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Las causas se entenderán
iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o medida prejudicial,
según corresponda". En efecto, el sentido y alcance de esta disposición transitoria
es limitado, toda vez que únicamente se refiere al respaldo material constituido por
el expediente físico que ahora pasó a ser electrónico. En efecto, la tramitación
electrónica que constituyó el eje de la reforma, involucró un cambio esencial
relacionado con la materialidad del expediente, el que se elimina. Es en razón de
aquello que, para realizar la transición, se decidió que las causas anteriores a la
vigencia de la ley, que ya contaban con un expediente material, podrían seguir
tramitándose de aquel modo. Este es el único objeto que tuvo la norma segunda
transitoria, que constituye una norma excepcionalísima, que debe ser interpretada
en forma restrictiva y en armonía con la naturaleza de la ley procesal y con la
expresa disposición de vigencia consagrada en el artículo primero transitorio antes
referido.

Por esas consideraciones, se dejan sin efecto las resoluciones de veinticuatro de


abril y quince de mayo último dictadas en el ICA Nº 3824-2018, debiendo la Corte
de Apelaciones de Santiago proceder a dictar la resolución que corresponda en
relación a la apelación deducida por la parte reclamante Municipalidad de Las
Condes", (la cursiva es nuestra).

XII. N

El autor deja expresa constancia que la jurisprudencia agregada en esta


segunda edición de la presente obra, y que indique el número identificador de
Legal Publishing, fue extraída del Código de Procedimiento Civil, profesional,
de la editorial Legal Publishing, obra a cargo de los directores Diego
Hernández de Lamotte y Andrés Fuchs.

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M , Santiago). Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina.
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Declarativos, T. II. Santiago, Ed. LexisNexis.

D O S , Andrés (2009): Casación, Oralidad y Nuevo Proceso


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Procesal Civil: El proceso de declaración. Madrid, Ed. Universitaria Ramón
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P V , Diego; V V , Williams (2011):


"Declaraciones de inadmisibilidad del recurso de nulidad laboral como
restricción indebida al derecho al recurso: jurisprudencia correctiva de la E.
Corte Suprema", en: Revista de Derecho de la Universidad Católica del
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Propuesta para la generación de Precedentes Judiciales. Colección de
ensayos jurídicos. Santiago, Ed. Legal Publishing.

S V , José (2010): La casación civil. Su crisis actual. Necesidad de


derogarla y de sustituirla por el recurso extraordinario de injusticia procesal
y el "Certiorari". Lima, Ed. ARA Editores.
S E

P D P V

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la


presente obra contó con el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la
Universidad de Talca don Diego Valdés Quinteros, a quien agradece la
organización, compromiso y diligencia prestada en esta obra.

I. O

Como lo señalamos anteriormente, el recurso de casación halla sus


orígenes en la Baja Edad Media teniendo como objeto subsanar defectos
procesales, abusos o excesos de poder en sentencias dictadas por tribunales
inferiores, con el fin de asegurar la observancia de la ley y el interés público,
luego pasando por las Cortes francesas de casación en el año 1790, las que
sin perjuicio de evidenciar diferencias importantes en cuanto a su objeto y
finalidad (Nieva, J.), se constituyen como antecedentes directos de las Cortes
de Casación modernas, siendo esto posteriormente recepcionado por nuestra
legislación en el texto original del Código de Procedimiento Civil. (Mosquera,
M.; Maturana, C.).

La Corte Suprema de Justicia se constituye como el tribunal con


competencia exclusiva y excluyente en materia de casación en el fondo,
recurso que sin embargo ha desempeñado una serie de funciones durante el
transcurso de su historia dentro de la cual y, según lo describe un destacado
autor nacional, se pueden encontrar tres períodos. (Romero, A.).
La primera de estas etapas se encuentra marcada por el anhelo de
unificación de jurisprudencia que se pretendía lograr con la entrada en
vigencia de Código de Procedimiento Civil de 1903, que "sin pretender
imponer obligatoriedad legal del precedente judicial, se puso en práctica un
mecanismo que, según sus creadores, lograría que las decisiones de la Corte
Suprema alcanzaran un valor persuasivo para el resto de los tribunales y los
jueces" (Romero, A.). Ello sería logrado por medio de tres medidas: la
competencia exclusiva del pleno de la Corte para conocer y fallar el recurso;
la eliminación del reenvío por medio de la dictación de sentencias de
reemplazo; y la publicación de las sentencias.

Luego de haber sido implementado este sistema no fue posible que


cumpliera los objetivos trazados, puesto que los problemas de retraso en el
conocimiento de los recursos trajo como consecuencia, en una segunda
etapa, la separación extraordinaria de Corte en dos salas y el sorteo aleatorio
de su integración, todo lo que dificultó en gran medida la obtención de
criterios unificadores de jurisprudencia por parte del máximo tribunal de la
República.

Como tercera y última etapa encontramos el período que comienza en el


año 1995 con la promulgación de la Ley Nº 19.374, que reemplaza los
arts. 764 a 787 CPC, normativa que modifica aspectos sustanciales del
funcionamiento de la Corte Suprema en lo que dice relación con el
conocimiento y fallo del recurso de casación en el fondo, modificaciones
dirigidas a la obtención de unidad en los criterios jurisprudenciales, a través
del funcionamiento ordinario y extraordinario de la Corte en salas
especializadas así como también mediante el conocimiento del recurso por el
pleno de la Corte Suprema, a petición del recurrente (art. 780 CPC) cuando
ésta se haya pronunciado de manera diversa en al menos dos procesos
distintos sobre una la misma materia objeto del recurso. (Romero, A.).

Resulta también importante referirse al rol que cumple la casación en otras


legislaciones, donde es posible encontrar dos grandes sistemas. Por una parte el
sistema anglosajón con el Writ Certiorari estadounidense y el Leave to Appeal
británico, donde el primero de estos es ejercido por la Suprema Corte de Estados
Unidos bajo un modelo que pone el énfasis no en la configuración de un derecho
de acceso al máximo tribunal sino en el rol unificador de criterios jurisprudenciales
que este instrumento autoriza. Así Nieva recuerda "que la revisión que puede
operar el Tribunal Supremo no es un derecho del recurrente, sino que deriva de la
discrecionalidad judicial". Además de lo anterior se entrega por parte del legislador
una serie de reglas orientativas para que el máximo tribunal pueda decidir si
conocerá o no el recurso presentado, las que pueden ser resumidas, en la
necesidad de existencia de contradicciones en los fallos recurridos, o en la
incorrecta o torcida interpretación y aplicación de un criterio existente (Nieva, J.).
Todo lo cual deja en claro el entendimiento diverso que se le da a la función y rol
de la Suprema Corte en esta jurisdicción.

Como segunda manifestación del sistema anglosajón encontramos el régimen


británico del llamado Leave to Appeal, el cual es llevado cabo por 12 Lords
pertenecientes a la House of Lords, y se caracteriza por una importante
intervención del tribunal que dictó la sentencia recurrida. Es el mismo, Nieva nos
entrega los criterios existentes para poder conceder la admisión de este recurso
extraordinario, que son: la relevancia pública general del caso (interés público), las
posibilidades de éxito del recurso, y finalmente el grado de polémica jurídica que
haya ocasionado la resolución recurrida por este medio (Nieva, J.). Lo anterior
evidencia, al igual que en el caso norteamericano, el enfoque diverso que se
entrega a este recurso y la función del máximo tribunal en estas legislaciones, y
cómo en éstas se otorga un amplísimo campo de acción discrecional al tribunal
para conocer o no de los recursos que les son presentados.

En segundo lugar encontramos el otro gran sistema presente en la actualidad, el


cual sí dice relación directa con el actualmente vigente en nuestro país, siendo
consecuencia y derivación directa del sistema de casación francés, el que ha
influenciado fuertemente las legislaciones latinoamericanas y europeas, las cuales
ven en la Corte Suprema, Corte de Casación o Tribunal Supremo, según el caso, a
un órgano encargado de realizar un control de legalidad de las sentencias dictadas
por los tribunales inferiores. Sistema que se caracteriza por una ordenación
piramidal donde es posible encontrar tribunales de instancia, Cortes de
Apelaciones y una Corte Suprema que ejerce esta labor de control de legalidad.

Finalmente y sin perjuicio de los antecedentes comunes, es posible hallar una serie
de matices en relación a las características propias de cada sistema de tribunal de
casación, sobre todo en lo que dice relación con el efecto vinculante de los fallos
de la Corte Suprema para los tribunales inferiores, la integración, y el
funcionamiento especializado de la misma. (Romero, A.).

Actualmente, y como ya se ha advertido, en nuestro país se encuentra en


trámite legislativo el Proyecto de un Nuevo Código Procesal Civil (PNCPC).
En un primer momento se buscó modificar la función de nuestro máximo
tribunal a través del reemplazo del histórico recurso de casación por el
denominado recurso extraordinario, el cual figuraba en el PNCPC ingresado a
tramitación por mensaje Nº 004-360 de 12 de marzo de 2012, dentro del cual
también se encontraban contenidas una serie de otras instituciones
reformadoras del actual procedimiento civil, fundadas en la oralidad y sus
reglas conexas. Dicho recurso se caracterizaba por fundarse en el llamado
"interés general", el cual debía ser evaluado discrecionalmente por parte de la
Corte Suprema, sobre la base de dos hipótesis contenidas en la propuesta
normativa, con el fin de determinar si sería o no conocido el asunto por parte
del máximo tribunal. Dicha diligencia sería verificada por parte del tribunal con
ocasión del trámite de admisibilidad previo al eventual conocimiento del
asunto. El ya mencionado interés general fue definido en el mensaje del
Ejecutivo a la Cámara de Diputados de la siguiente manera: "se entiende por
interés general cuando se hubiera infringido una norma esencial, en la
sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía
fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y
en todos los casos en que la Corte considere pertinente fijar, uniformar,
aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial". (Mensaje Nº 004-360).
Queda claro además con lo anterior la finalidad unificadora y tutelar de
garantías procesales del recurso en cuestión.

En particular, y a propósito de la regulación de esta institución, el primitivo


art. 409 del PNCPC consagraba:

"Art. 409. Interés general. La Corte Suprema determinará avocarse al


conocimiento del asunto cuando la mayoría de los miembros de la sala respectiva
estime que concurre un interés general que haga necesaria su intervención. Sólo
podrá estimarse que concurre un interés general para avocarse al conocimiento del
asunto en los siguientes casos:

a) Cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o en el


procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía fundamental
contemplado en la Constitución Política de la República o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y;

b) En caso que considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una


doctrina jurisprudencial".

El recurso extraordinario buscaba potenciar a la Corte Suprema como máximo


tribunal en su genuina función de protección del ordenamiento jurídico a través del
mantenimiento de una uniforme jurisprudencia, cuestión que actualmente no logra
concretar dada la elevada cantidad de recursos que debe fallar, fenómeno que se
repite en los Tribunales Supremos a lo largo del mundo, por lo que dicha propuesta
de reforma, como tantas otras en el Derecho comparado, se centraba, en estricto
rigor, en el control del volumen de recursos. (Jordi, N.).

Este exceso de recursos que recae sobre los Tribunales Supremos ha sido
reiteradamente puesto en el tapete por la doctrina (Jordi, N., Escalada, M., Ramos,
F., entre otros) lo que ha llevado en la práctica, particularmente en nuestro país, a
la creación por parte de la jurisprudencia de múltiples requisitos de admisibilidad
de los recursos de casación (forma y fondo) que no están expresamente
contemplados en la ley, utilizando el examen de admisibilidad como vía para
descongestionar la carga de trabajo. En este sentido, recalcando el carácter
extraordinario de la casación, se ha perdido de vista que también es un "recurso",
es decir, un instrumento destinado a revisar el caso ante un tribunal denominado
"Supremo". (Ramos, F.).

Con el transcurso del tiempo, y conforme ha ido avanzando el proyecto de


reforma en el trámite legislativo, el proyecto y en particular la institución del
recurso extraordinario fue objeto de una serie de críticas tanto a nivel
propiamente legislativo como por parte de la academia. Romero se posicionó
como un opositor al sistema del recurso extraordinario propuesto en el
PNCPC señalándonos:

"Si la Corte Suprema, durante más de un siglo de recurso de casación en el fondo,


ha podido asegurar el derecho al recurso con una composición orgánica
minimalista, es deseable saber si este legislador quiere convertir a este órgano en
una verdadera ciudad judicial, con todos los costos económicos y políticos que ello
tiene. Tal vez sería mejor examinar los cambios que se deben hacer para mejorar
el conocimiento del recurso de casación en el fondo, incorporando un mayor
número de relatores y de personal auxiliar a la Corte Suprema, que tratar de
introducir un injerto extranjerizante que disminuirá la posibilidad que tenemos los
abogados de defender a nuestros clientes ante la Corte Suprema en forma
ordinaria, no extraordinaria". (Romero, A.).

En otras palabras, para Romero parece posible y conveniente avanzar hacia


el mejoramiento del sistema recursivo modificando aspectos orgánicos antes
que introducir una institución ajena en el sistema jurídico procesal nacional.

Debemos destacar además, que las características propias de este


mecanismo de impugnación van en directa contravención al entendimiento del
recurso como un derecho de los justiciables, y que más bien constituye una
facultad asignada al tribunal (más o menos discrecional) en donde el recurso
no es más que una mera declaración de voluntad del litigante necesaria para
provocar la revisión de la sentencia, mas no suficiente para conseguirlo.

Otro tanto se ha apuntado por la doctrina extranjera, señalando que al individuo se


le prometen mecanismos de tutela a cambio de que éste no haga justicia por su
propia mano. Si esa es la base del acuerdo, no es posible engañarlo con un
mecanismo como el "interés de ley" en materia civil, que no le reporta ningún
interés directo (Ramos, F.). Estando dentro del campo del derecho privado, es el
interés privado el que se debe tutelar. En esta misma línea se ha señalado que los
tribunales de casación deben hacerse cargo del derecho del recurrente, porque si
no se ocuparan de ese derecho no podrían cumplir su función nomofiláctica,
puesto que, cuanto menos se ocupen de esas supuestas "pequeñeces" de los
recurrentes, en menor medida podrán cumplir con el ius constitutionis, no llegando
nunca a parcelas del ordenamiento que jamás se ven involucradas en casos de
alto revuelo. (Nieva, J.).

En dicho sentido, y a propósito de los procesos de reforma a la casación en


diversos países, De la Oliva ha señalado que si la primera instancia es construida
de modo que los resultados sean satisfactorios, se alcanza el objetivo primero y
principal de toda reforma procesal civil. Cuando la apelación y la consiguiente
segunda instancia se diseñan de modo adecuado, no sólo se beneficia
extraordinariamente a los justiciables, sino que queda muy libre y expedito el
cambio para una nueva casación, con funciones importantes pero grandemente
reducidas, funciones que pueda afrontar y cumplir realmente un tribunal no muy
numeroso.

Constituiría un error gravísimo elegir la casación como el momento clave de hacer


justicia. No puede ni debe serlo. Desgracia muy grande sería que, por deficiencias
de la primera y segunda instancia, la principal esperanza de los justiciables tuviera
que depositarse en la casación. (De la Oliva, A.).

Actualmente, al momento de escribir estas líneas, la propuesta de recurso


extraordinario recogida en la versión original del proyecto en comento ha sido
reemplazada por un recurso de casación de carácter único, que comprende
tanto vicios formales como de fondo, cuando estos hayan influido
sustancialmente en el dispositivo del fallo. Así lo describe la indicación
legislativa para establecer el recurso de casación en el Proyecto de Nuevo
Código Procesal Civil de octubre de 2014.
"Causales. Procederá el recurso de casación:

a) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea


aplicación del derecho, y

b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia,


se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en


lo dispositivo del fallo".

En dicha indicación legislativa se mantienen, en líneas generales, muchas


de las regulaciones propias del recurso de casación (tanto del recurso de
casación en la forma como en el fondo), como lo son los tribunales que
intervienen, los plazos, los efectos de su interposición, las resoluciones en
virtud de las que procede y la preparación del recurso cuando esta
corresponda. Sin embargo, cabe destacar que este recurso de casación, será
de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema,
independientemente de la causal invocada.

II. C ,

El recurso de casación en el fondo, constituye un mecanismo de


impugnación que se materializa a través de un acto procesal que realiza la
parte que se considera agraviada por determinadas resoluciones judiciales
taxativamente enunciadas por el legislador, y que tiene por objeto que la Corte
Suprema, previo conocimiento del asunto, invalide dicha resolución por haber
sido ésta dictada con infracción a la ley, afectando con esto lo dispositivo del
fallo, y acto seguido dicte una nueva resolución con arreglo a Derecho que
reemplace a la invalidada. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

"NOVENO: Que, ahora bien, dado los basamentos del recurso de casación de la
actora, se hace propicio recordar que este tipo de remedio procesal se concibe
como orientado, esencialmente, a cautelar la observancia de la ley en resguardo,
in fine, de la eficacia de la garantía constitucional de igualdad de las personas ante
ella. El Tribunal Constitucional de Chile, en la sentencia dictada con fecha 1 de
febrero de 1995, en los autos rol Nº 205, aludió a este tema, manifestando que
"mediante el recurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia al
principio de legalidad y al de igualdad ante la ley, garantizados ambos plenamente
por la Constitución Política". (CS., 20 de noviembre de 2013, rol Nº 6-2012).

El recurso de casación en el fondo tiene por objeto, por una parte, la


protección del derecho objetivo y la correcta aplicación del mismo con el fin de
asegurar la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, y por otra, la de
cumplir funciones como mecanismo unificador de doctrinas jurisprudenciales,
procurando salvaguardar los mismos valores antes mencionados.

"DÉCIMO: Que esta Corte reiteradamente ha fallado que el recurso de casación en


el fondo tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las
normas llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda
cumplir con la función uniformadora del derecho asignada por la ley". (CS., 22 de
octubre de 2013, rol Nº 7274-2011).

La Ley de Organización y Atribuciones de los tribunales en 1875 señaló a este


respecto, que su misión era "conservar la unidad de la ley en toda la nación para
evitar que los tribunales introdujeran doctrinas o jurisprudencia diversa; para
contener a los jueces en la estricta observancia de la ley; y para consultar el
interés público y no principalmente el privado".

A raíz de lo expuesto con anterioridad podemos mencionar las siguientes


características del recurso de casación en el fondo (Mosquera, M.; Maturana,
C.):

A. La primera de ellas es su carácter extraordinario lo que significa que este


procede únicamente contra resoluciones específicas y por una causal
determinada por el legislador, la que en materia civil se traduce en "haberse
pronunciado la sentencia con una infracción de ley que ha influido en lo
dispositivo del fallo" (art. 767 CPC).

B. La ley lo desarrolla como un recurso de nulidad que tiene por objeto dejar
sin efecto la sentencia dictada con infracción a la ley (sentencia de casación),
pero también halla dentro de su regulación la dictación de una sentencia de
reemplazo que sustituya la sentencia invalidada, lo que le da ciertos tintes de
un recurso de enmienda. En este sentido, hace excepción a la regla general
de los recursos de nulidad que tienen por objeto la declaración de nulidad del
procedimiento y de la sentencia, dictaminando que se reanude el
procedimiento y se proceda a dictar una nueva sentencia por el tribunal
competente no inhabilitado.

En este sentido, nuestra casación se aparta del modelo francés, puesto que la
casación en su origen, reafirmaba la autoridad de la ley frente al juez, de un modo
exclusivamente negativo, puesto que se limitaba a quitar vigor al acto singular que
el juez llevó a cabo saliéndose de los límites de su poder (Calamandrei, P.). Dicha
decisión procuró potenciar el valor de las decisiones de nuestro máximo tribunal,
de este modo, ésta no sólo fijaría la pauta acerca de lo que debió ser la correcta
aplicación de la ley, sino que aplicaría directamente la norma, resolviendo el fondo
del asunto, evitando el riesgo del reenvío, donde los jueces podrían distorsionar la
que, según la Corte Suprema, sería la recta interpretación de la ley fijada en la
sentencia de casación (Romero, A.).

C. Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte


Suprema, la cual lo conoce y falla a través de sus salas especializadas, sin
embargo, excepcionalmente puede ser conocido por el pleno de la Corte
Suprema, cuando sea solicitado por alguna de las partes y se cumplan los
requisitos del art. 780 CPC. Lo anterior se fundamenta claramente en el rol
unificar de jurisprudencia que tiene nuestro máximo tribunal y que lo lleva a la
práctica a través de dicho arbitrio procesal.

Respecto a este rol de unificador de jurisprudencia, la doctrina ha dado especial


atención a la casación en el fondo como vía para resguardar y reparar el
quebrantamiento del principio de igualdad frente a los sujetos que recurren a la
tutela jurisdiccional. En esta línea, la génesis del recurso de casación en el fondo
civil respondió a la idea de que la Corte Suprema haría realidad el principio de
igualdad ante la ley, a través de la unificación de jurisprudencia, además de la
necesidad de un órgano que garantice la certidumbre jurídica, ante la siempre
posible situación de múltiples y contradictorias interpretaciones judiciales (Romero,
A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.). En otras palabras, producto de una decisión
apartada de los preceptos uniformes del Tribunal de Casación, el agraviado ve
violada la paridad de tratamiento en la aplicación de la ley con las otras partes de
otros procesos que sí han recibido la aplicación de la ley conforme a los criterios
del Tribunal Supremo (Chiarloni, S.). En este mismo sentido, el rol unificar también
constituye una vía para contribuir a la predecibilidad de las resoluciones judiciales,
lo que reduciría la conflictualidad y permitiría la seguridad en el tráfico jurídico
(Chiarloni, S.). En síntesis, el rol unificador responde a la necesidad de garantizar,
en pos del interés colectivo, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, lo que
deriva de que existe un interés público en el mantenimiento de la uniformidad de la
jurisprudencia (Calamandrei, P.).
D. Es un recurso de derecho estricto, por tanto posee un procedimiento
sujeto a una serie de formalidades descritas por la ley. Lo anterior se aprecia
en la práctica en los diversos criterios restrictivos que han utilizado las Cortes
de Apelaciones y la Corte Suprema en los exámenes de admisibilidad, y
particularmente ésta última en el uso de su facultad de declarar inadmisible el
recurso por manifiesta falta de fundamento.

E. Este recurso no constituye una nueva instancia puesto que la Corte


Suprema no revisa en su conocimiento cuestiones de hecho, sólo se limita a
la evaluación de la correcta aplicación de la ley por parte del tribunal inferior.
Consecuentemente con lo anterior, no se permite decretar ni rendir prueba de
ningún tipo. Lo anterior es sin perjuicio de la excepción que señalaremos más
adelante, referente a la infracción de las normas reguladoras de la prueba.

F. Al igual que el recurso de casación en la forma, ya que las funciones que


históricamente —y que en su génesis se han reconocido a la casación— se
fundamentan claramente en intereses que sobrepasan los intereses privados
(Escalada, M.), la casación chilena funciona con una lógica de protección del
ius litigatoris por sobre el ius contitutionis. En dicho sentido, la Corte Suprema,
al resolver recursos de casación en el fondo (que ha declarado
discrecionalmente admisibles), mira más al caso particular que al hecho de
determinar reglas de juicio universales y con efectos futuros. (Bordalí, A.).

En este sentido, el litigante no tiene un interés primario en la exacta interpretación


del derecho objetivo por parte del juez, puede tener, sin embargo, un interés
secundario en la misma, puesto que la exacta interpretación de la norma abstracta,
que en sí misma no representa para el particular un objetivo final, puede, sin
embargo, constituir para él un bien instrumental para la obtención de una sentencia
favorable (Calamandrei, P.). Lo anterior ha llevado destacados autores como Alex
Carocca, a cuestionar la utilidad de la casación en el fondo como justificante de la
existencia de nuestro máximo tribunal.

III. T

Tal como lo señala el art. 771 CPC, el recurso de casación en el fondo debe
interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la
sentencia que se trata de invalidar (Corte de Apelaciones o tribunal arbitral
constituido por árbitros de derecho que hayan conocido de materias que
corresponden a una Corte de Apelaciones) y para ante aquel a quien
corresponde conocer de él conforme a la ley, que en este caso será siempre
la Corte Suprema. Dentro de cada uno de estos tribunales se lleva a cabo una
tramitación particular la cual será debidamente desarrollada en su momento.

IV. L

Para ser titular del recurso de casación en el fondo no sólo es necesario ser
parte en el juicio sino que además se requiere ser agraviado (requisito general
de los recursos) por la resolución impugnada, por lo tanto, titular es el sujeto
afectado por la resolución dictada con infracción de ley que haya influido en lo
dispositivo del fallo por cuya consecuencia no fueron acogidas en todo o parte
sus acciones o excepciones promovidas en el juicio. Lo anterior se desprende
de los arts. 767 y 771 CPC. De esta misma forma lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte Suprema:

"Tercero: Que, por consiguiente y considerando que quien se ampara en el sistema


de impugnación que la ley le otorga, lo hace basado en los agravios que la
decisión le ha causado y ellos efectivamente existen —ya que no es dable
entender que se recurra en contra de una decisión que resulta favorable a las
pretensiones del solicitante". (CS., 14 de octubre de 2013, rol Nº 3765-2013).

V. R

El art. 767 CPC, y en consonancia con su carácter de recurso extraordinario,


señala las resoluciones judiciales que son susceptibles de ser atacadas por
medio del recurso de casación en el fondo.
A. Sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o
hagan imposible su continuación

Esta delimitación que realiza el legislador hace alusión a dos clases de


resoluciones diferentes.

Las primeras de ellas son las sentencias definitivas definidas por el art. 158
CPC.

La segunda clase de resoluciones son las sentencias interlocutorias, en las


que podemos distinguir dos supuestos: 1) las que ponen término al juicio; y 2)
las que hacen imposible su continuación. Mosquera y Maturana precisan al
respecto distinguiendo ambos supuestos.

Señalan los autores citados que, las primeras se refieren a las sentencias que
ponen término al juicio, es decir, aquellas que ponen fin al desarrollo del iter
procesal, sin resolver la cuestión que ha sido objeto del juicio. Dentro de este
primer supuesto encontramos aquellas sentencias que declaran la prescripción del
recurso de apelación (art. 211 CPC) o la que acepta el desistimiento de la
demanda (art. 148 CPC). Esta clase de resolución, además de poner término al
juicio, impide el planteamiento de otro juicio con el mismo objeto, produciendo
dicha resolución la excepción de cosa juzgada.

Ahora bien, hay otro tipo de sentencias interlocutorias que ponen término al juicio,
que sin embargo, permiten instar por otro proceso con idéntico objeto, tales como
la resolución que declara el abandono de procedimiento o la incompetencia del
tribunal.

Situación distinta plantean aquellas sentencias interlocutorias que hacen imposible


la continuación del juicio, es decir, las que sin resolver el conflicto, ni terminar el
procedimiento, imposibilitan por medio de un obstáculo, jurídico o fáctico, a una de
las partes poder seguir actuando en juicio, como es el caso de la resolución que
niega el privilegio de pobreza a uno de los litigantes. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

Sin perjuicio de las diferencias anotadas, ambas sentencias hacen


procedente el recurso de casación en el fondo.
B. Sentencias inapelables en virtud de mandato legal

Como bien sabemos, la posibilidad de apelar una resolución judicial es la


regla general en nuestro sistema procesal civil y sólo se encuentra restringida
en aquellos casos en que el legislador lo dispone expresamente. En este
entendido es que resulta incompatible la interposición conjunta del recurso de
apelación con el de casación en el fondo, por ser la improcedencia de uno,
precisamente requisito de procedencia del otro (art. 767 CPC). Lo anterior no
ocurre con el recurso de casación en la forma, ya que, como lo señalamos
con anterioridad, puede ser interpuesto conjuntamente con el recurso de
apelación (art. 770.2 CPC).

C. Sentencias dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal Arbitral de


segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que
estos árbitros hayan conocido de negocios de competencia de dichas Cortes

El legislador, mediante el art. 767 CPC limita aún más las resoluciones que
son susceptibles de ser objeto del recurso de casación en el fondo impidiendo
que sean impugnadas las resoluciones de árbitros arbitradores mediante el
presente arbitrio procesal.

Todo lo anteriormente expuesto con relación a las resoluciones objeto del


recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema lo ha interpretado en un
sentido restrictivo, y así lo ha dejado de manifiesto en su jurisprudencia:

"Octavo: Que, sobre el particular debe recordarse que el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil estatuye que "El recurso de casación en el fondo tiene lugar
contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias
inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación,
dictadas por Cortes de Apelaciones o...". Ello, en cuanto interesa para efectos de
lo que se razona.
Como se advierte, el presente medio de impugnación jurídico-procesal sólo puede
dirigirse en contra de determinadas resoluciones, con una naturaleza jurídica muy
definida, naturaleza de la que no participa lo resuelto, al rechazar el señalado
incidente de nulidad, pues constituye una sentencia interlocutoria que no pone
término al juicio ni imposibilita su continuación, por lo que a su respecto el recurso
de casación no es procedente". (CS., 13 de noviembre 2003, rol Nº 1838-2003).

La estricta delimitación legal de las resoluciones susceptible de casación en


el fondo halla su fundamento en la naturaleza extraordinaria del recurso en
estudio, el que sólo tiene por objeto invalidar resoluciones dictadas con
errónea interpretación o aplicación de la ley, y cuyo vicio haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Debemos tener en cuenta que la sentencia que falla un recurso de casación


en el fondo no es posible impugnarla por este recurso, ya que, como lo hemos
señalado anteriormente, dicha resolución no es sentencia definitiva ni menos
interlocutoria. Se trata de una sentencia sui generis, cuya naturaleza no
encuadra en el art. 158 CPC. En otras palabras, no hay casación sobre
casación (art. 97 COT).

VI. C

El art. 767 CPC nos entrega la única y genérica causal del recurso de
casación en el fondo que hace alusión a una sentencia dictada con infracción
de ley y siempre que esta infracción haya influido en lo dispositivo del fallo. En
este mismo sentido lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema:

"NOVENO: Que de lo que se ha expuesto queda en evidencia que el recurso en


estudio —en lo que dice relación con el segundo capítulo de normas que señala
como conculcadas— no ha pretendido, como debió hacerlo, que la sentencia que
impugna haya incurrido en errores de derecho por infracción a la preceptiva legal
señalada en el motivo anterior, la que no se denunció como vulnerada, pese a
constituir, como se ha visto, el fundamento jurídico para resolver la controversia en
la forma en que se hizo. De lo dicho se sigue que siendo la casación de fondo un
recurso de derecho estricto, en el cual deben expresarse en qué consisten los
errores de derecho de que adolece el fallo recurrido y de qué modo esas
infracciones de ley influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia —
artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil—, esta Corte Suprema no
puede entrar a pronunciarse acerca de si el fallo impugnado aplicó acertadamente
o no la preceptiva decisoria litis comentada, cuya transgresión el recurso no
invoca, lo que lleva a concluir que este recurso no puede prosperar". (CS., 30 de
enero de 2014, rol Nº 5145-2013).

Ahora bien, el hecho de que el legislador establezca una causal o motivo


único para su interposición, no significa que el recurso debe estar fundado en
una única infracción a la ley, sino por el contrario, debe indicarse "en qué
consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida", y
"de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo". Cabe destacar en este sentido que la causal alegada
debe decir estricta relación en el fondo mas no con el procedimiento que ha
servido de base para sustanciación de la acción. De la misma forma lo ha
entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema:

"Noveno: Que, conforme a lo anotado, es posible colegir que la recurrente atribuye


a la sentencia impugnada un supuesto error adjetivo, cual es, el incumplimiento del
plazo fijado por el Código laboral para fallar en segunda instancia.

Tal falta, sin embargo, no es posible de examinar por la vía de la nulidad de fondo
intentada, la que se orienta a establecer la existencia de yerros de derecho
sustantivos, en el marco de un recurso de derecho estricto". (CS., 28 de mayo de
2008, rol Nº 1223-2008).

Debemos señalar que la reforma del año 1995 modificó todo el párrafo de la
casación en el CPC, especialmente relevante es el art. 772 en su parte final,
el cual no habla de "infracción de ley" como lo hace el art. 767 CPC, sino que
de "errores de derecho", concepto mucho más amplio que el primero. La
doctrina se ha manifestado en el sentido de que dicha antinomia debe
resolverse a favor del art. 772 CPC, en el sentido que la voz Derecho es más
amplia que la ley (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.). Posición
contraria es la sostenida por nuestro máximo tribunal:

"CUARTO: Que en virtud de la modificación introducida al artículo 772 del Código


de Procedimiento Civil por la Ley Nº 19.374 de 1995, el escrito en que se interpone
el recurso de casación en el fondo debe expresar 'en qué consiste el o los errores
de derecho de que adolece la sentencia recurrida', constituyendo ésta, en
concepto del legislador, 'la innovación más importante', puesto que 'no se obliga a
hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen
infringidas', precisando que lo anterior se produce como reacción a 'muchas
declaraciones de inadmisibilidad', bastando ahora con precisar 'en qué consisten el
error o los errores de derecho que adolece la sentencia recurrida' (Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 4ª, Martes 7 de junio de 1994, página
371). Esta modificación legislativa no altera lo dispuesto en el artículo 767 del
Código citado, el cual prescribe que el recurso de casación en el fondo tiene lugar
contra las sentencias que indica, 'siempre que se hayan pronunciado con
infracción de ley', con lo cual la competencia de la Corte Suprema, al conocer de
un recurso de casación en el fondo, no se ha alterado.

Del trámite legislativo concerniente a la mencionada reforma, fluye claro que el


Senado, al igual que la Cámara de Diputados, entendió la modificación al artículo
772 del Código de Procedimiento Civil como una desformalización en la
interposición de la casación en el fondo, puesto que, aún sin haber variado la
causal del recurso, quien lo deduce no se encuentra obligado, bajo sanción de
inadmisibilidad de la impugnación, a señalar todas y cada una de las normas
legales que se estiman vulneradas, bastando con señalar en qué consiste el
incorrecto análisis y aplicación de las normas legales por los sentenciadores".
(CS., 13 de septiembre de 2010, rol Nº 2213-2009), (la cursiva es nuestra).

A. Alcance de la voz "ley"

La Corte Suprema ha dado un alcance extensivo y amplio a este vocablo,


pero que a la vez, y producto de la evolución y mayor aplicación práctica que
han sufrido ciertas fuentes del Derecho, ha quedado claramente desfasado.
Por lo anterior, nuestro máximo tribunal considera dentro de la voz "ley", las
siguientes normas:

a) Constitución Política de la República: en este punto es importante


mencionar que la Corte Suprema ya no cuenta con competencia a nivel
constitucional para declarar inaplicable un precepto legal por ser contrario a la
Constitución. El punto a tratar acá es diferente, se trata de determinar si es
posible fundamentar un recurso de casación en el fondo por errónea
aplicación de normas constitucionales. La jurisprudencia de la Corte
mayoritariamente ha entendido que no es posible realizar la fundamentación
de un recurso de casación en el fondo exclusivamente sobre la transgresión
de normas de carácter constitucional, lo cual no obsta que dicho recurso
pueda ser sustentando sobre la base de normas de rango constitucional y
legal de manera conjunta:

"Cuarto: Que en cuanto a la transgresión de normas constitucionales, esta Corte


ha señalado en fallos anteriores que no es posible sustentar un recurso de nulidad
únicamente en preceptos de dicho orden, por cuanto la Carta Política se limita a
establecer principios que luego son desarrollados en normas de inferior jerarquía
como son las leyes, siendo éstas las susceptibles de ser analizadas por medio de
la casación en el fondo, según lo dispone el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil". (CS., 6 de mayo de 2013, rol Nº 6136-2012. En el mismo
sentido CS., 22 de marzo de 2012, rol Nº 4800-2009. Nº Legal Publishing: 59648).

Sin perjuicio de lo anterior, en el fallo recién citado podemos apreciar una


prevención que contiene una opinión diversa en la materia (opinión que
coincide con la jurisprudencia inicialmente mayoritaria en la materia):

"Se previene que el Ministro Sr. Muñoz no comparte el fundamento cuarto de este
fallo por estimar que la infracción de normas constitucionales también puede ser
materia de un recurso de casación, toda vez que éste procede respecto de las
sentencias a que se refiere el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, entre
las que se encuentra la impugnada en estos autos, siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley y ésta haya influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siendo la Constitución Política de la República la Ley
Fundamental del Estado, la cual corresponde aplicar directamente, con efecto
derogatorio de las normas preconstitucionales que se opongan a ella y prefiriendo
la interpretación de las normas de inferior jerarquía en la forma que se respete la
Carta Política. Además, de acuerdo al artículo 772 del mismo texto legal, lo que
debe denunciarse es el error de derecho, que por cierto, importa la violación de la
Constitución. En este sentido se ha pronunciado esta sala para aquellos casos en
que la disposición constitucional no tiene desarrollo legal, proceder que deja en
evidencia un actuar contradictorio, puesto que no es posible admitir la denuncia de
la Constitución por aspectos adjetivos y no sustanciales". (CS., 6 de mayo de
2013, rol Nº 6136-2012).

En el mismo sentido de la prevención anterior se ha manifestado parte de la


doctrina nacional (Tavolari, R., y Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.),
abogando además por la necesidad de retomar la doctrina clásica
manifestada en la prevención.
b) Tratados Internacionales.

c) Ley Orgánica Constitucional.

d) Ley de Quórum Calificado.

e) La ley ordinaria o propiamente tal.

f) Decretos leyes y decretos con fuerza de ley.

g) La costumbre en aquellos casos en que el legislador se remita


expresamente a ella.

h) Ley extranjera cuando dentro de la legislación nacional existan normas


que se refieran expresamente a ella.

i) Principios generales del Derecho. La doctrina nacional se ha preocupado


de estudiar respecto de qué sucede con aquellas sentencias que vienen
fundamentadas en los denominados principios generales del Derecho
(Figueroa, J.; Morgado, E.). Es patente en la práctica judicial que la ley ha
dejado de ser la única fuente a la que recurren los tribunales a la hora de
resolver los conflictos.

Como se ha precisado, no hay problema cuando la aplicación del principio


general en cuestión se entienda comprendido dentro de una determinada
institución jurídica reconocida por el legislador, en cuyo caso bastaría la
invocación de la norma legal correspondiente. Los problemas surgen cuando
la decisión se basa directamente en el principio general del Derecho.
(Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

La jurisprudencia se ha mostrado contraria a la procedencia de la casación


en este último caso señalando que:

"Un recurso de casación en el fondo debe fundarse en infracción de ley que influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo recurrido y no en principios o teorías de
origen doctrinario". (CS., 26 de marzo de 2007, rol Nº 4413-2006).

"Sexto: Que el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil exige, para la
procedencia del recurso de casación en el fondo, que haya existido infracción de
ley y que ésta influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Ahora bien, en la especie, en lo atinente al primer requisito enunciado, aparece de
manifiesto que el recurrente no ha cimentado la acción de nulidad de la sentencia
que se trata en una infracción de ley, sino que la ha hecho consistir en no haberse
aplicado por los jueces de fondo un principio general de derecho, como es el
denominado de la buena fe, el que en este caso particular, a juicio del recurrente,
debió imperar entre las partes en la etapa de negociaciones y tratativas previas a
la celebración de un contrato de transmisiones televisivas; principio que se habría
vulnerado por la parte recurrida al inhibirse de continuar con las negociaciones, lo
que generaría una especie de responsabilidad de naturaleza precontractual.

Séptimo: Que, como es sabido, el recurso de casación en el fondo es de derecho


estricto; de modo que, al exigir el artículo 767 que para su procedencia debe existir
una infracción de ley, se está refiriendo al concepto y definición que de la palabra
ley nos entrega elartículo 1ºdelCódigo Civil, al expresar que es una declaración de
la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita en la Constitución,
manda, prohíbe o permite; y, es obligatorio entenderlo así, porque también la ley
ordena que cuando su sentido es claro, el tenor literal del precepto no puede ser
desatendido, a pretexto de consultar su espíritu. De modo que, para los efectos de
la interposición del recurso de casación en el fondo no es posible asimilar en modo
alguno la infracción de una norma legal con la vulneración de un principio general
del derecho". CS., 12 de julio de 2004, rol Nº 2622-2000), (la cursiva es nuestra).

Al respecto la doctrina ha reclamado una revisión del tema ante la cada vez
mayor frecuencia de casos en que se acude a la aplicación de los principios
generales del Derecho. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Consideraciones similares caben hacer respecto de las resoluciones


fundadas en la equidad, particularmente por lo dispuesto en el art. 24 CC,
pero especialmente con base en el art. 170 Nº 5 CPC y su vinculación con la
base del ejercicio de la jurisdicción de la inexcusabilidad (art. 10 COT).

En dicha línea, la solución provocada por la generación de una norma para


un caso concreto, puede ser legítimamente reclamada por otros justiciables
que se encuentren en un caso análogo. Negar la revisión de una sentencia
por infracción de dicha fuente del ordenamiento jurídico, a juicio de la
doctrina, implicaría una discriminación no razonable y contradictoria con la
función de la Corte Suprema como garante del trato igualitario que le
corresponde como Tribunal de Casación. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.;
Baraona, J.).
j) La "ley del contrato" (art. 1545 CC). Algunas consideraciones al respecto
hay que realizar.

Bastante discutido ha sido si es o no procedente el recurso de casación en


el fondo producto de la errada interpretación de las cláusulas contractuales.
Un sector de la doctrina plantea que la voz "ley" sin duda comprende la ley del
contrato, por tanto, la sentencia de segunda instancia que viola un acuerdo
entre partes es impugnable de casación en el fondo, teniéndose como ley que
se supone infringida, precisamente el art. 1545 CC. En este sentido, es la
propia ley la que da fuerza al contenido de un contrato. (Benavente, D.).
Agregan, que las reglas contenidas en los arts. 1561 a 1566 CC buscan
precisar la regla contractual, en la perspectiva de lo que no esté resuelto por
las partes, por lo mismo, son reglas obligatorias para el intérprete. Si no son
aplicadas, hay infracción legal controlable por la vía de la casación. (Romero,
A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Otro sector de la doctrina —y también de la jurisprudencia— plantea que la


ley del contrato no es una ley en sentido estricto, y que las palabras usadas
por el legislador no fueron más que una metáfora para recalcar el vínculo
obligatorio que liga a las partes contratantes. Que además las reglas sobre
interpretación de los convenios son meros consejos dados a los magistrados,
siendo una facultad exclusiva de los jueces de la instancia. En síntesis, la
casación en el fondo se estableció para conseguir la uniformidad en la
aplicación de la ley, entendida en el sentido del art. 1º CC; siendo por lo
demás la interpretación de los contratos una cuestión de hecho.

Sobre lo que no cabe mayor duda es la procedencia del medio de


impugnación en estudio respecto de la errónea calificación del contrato, esto
es, establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos
que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea
expresión de la libertad contractual de las partes, operándose sobre la base
de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y no sobre la
denominación que los contratantes pudieran haber empleado (López, J.), sin
perjuicio de ello es posible encontrar fallos del siguiente tenor:

"Se consagra, de esta manera, una suerte de ficción, en orden a que un contrato,
celebrado en forma legal, posee la obligatoriedad de una ley.
Pero como los contratos, por regla general, sólo producen efecto respecto de las
partes, puesto que sus efectos son relativos, es un error conceptual pretender que
los sentenciadores, al realizar la labor de calificación de uno determinado, como ha
ocurrido en la especie, puedan incurrir en vulneración de ley, entendida según la
concepción del artículo 1º del Código Civil y del modo exigido por el artículo 767
del Código de Procedimiento Civil, y que permita fundar una casación, como se ha
propugnado en el presente caso". (CS., 13 de abril de 2004, rol Nº 394-2002).

Sin embargo, últimamente la doctrina civilista se ha mostrado proclive a la


procedencia de la casación en el fondo, tanto por errónea calificación del
contrato, como por su errónea interpretación. En este sentido nos indica
López Santa María, partiendo de la distinción entre establecimiento de los
hechos; su calificación y la determinación de las consecuencias que surgen
de dicha calificación, que la existencia del contrato es una cuestión anterior al
litigio que las partes tienen la carga de demostrar al juez. Pero la
interpretación del mismo y de sus circunstancias, difieren de aquello. La
interpretación ocurre precisamente dentro del proceso y no es objeto de
prueba, siendo una actividad posterior a la prueba del contrato. Continúa el
autor señalado que si una cuestión de derecho es determinar las
consecuencias que resultan de la calificación jurídica, la interpretación
persigue precisamente fijar el alcance de la declaración de voluntades
(contrato), lo que claramente determina las consecuencias jurídicas de la
misma, en otras palabras, determina los derechos y obligaciones discutidos
que emergen de una determina convención. En este sentido, siempre que se
determinen los efectos jurídicos de los hechos, existe una cuestión de
derecho, un razonamiento que atañe a la esencia, no ya a la existencia del
mismo. Una cosa es la prueba del hecho y otra distinta el significado de tal
hecho. (López, J.).

En sentido similar se ha señalado que todo proceso interpretativo de un


contrato considera dos aspectos: uno puramente material, fáctico o de hecho,
y uno de tipo normativo. En este sentido, determinar que dos partes han
celebrado un contrato, y cuál es el contenido material del mismo, son
cuestiones de hecho, que requieren de la correspondiente labor probatoria.
Por otro lado, fijar su alcance, determinado su contenido normativo, es decir, a
qué están obligadas las partes, implica claramente un elemento normativo al
determinar la extensión y ámbito de lo obligatorio. (Romero, A.; Aguirrezabal,
M.; Baraona, J.).
Finalmente cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la
Corte Suprema es clara en negar la posibilidad de sustentar un recurso de
casación en el fondo sobre normas de jerarquía inferior (CS., 5 de marzo de
1998, rol Nº 2854-1996) como lo son las emanadas de la potestad
reglamentaria autónoma de los órganos de la Administración del Estado,
comprendidos dentro de estos, los reglamentos, los decretos supremos, las
circulares, las instrucciones, los autos acordados en el caso de las
manifestaciones legislativas de la función judicial (que bastante criticadas han
sido en el último tiempo).

"Noveno: Que en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley


de Rentas Municipales y 9º del decreto supremo Nº 484, ello no es tal y por el
contrario precisamente esas normas han sido las aplicadas para demostrar cómo
debe calcularse el monto de la patente en las sucursales, por lo que cabe también
desechar esta alegación, sin perjuicio que tratándose de infracción a reglamentos
como es el caso del decreto supremo Nº 484, el recurso de casación resulta
improcedente, por no ser necesariamente una ley de aquellas que hace pertinente
el recurso". (CS., 28 de mayo de 2008, rol Nº 2209-2007).

"Sexto: Que para comenzar el análisis de la materia propuesta en el libelo es


menester dejar sentado que la base del recurso es la infracción de una circular del
Servicio de Impuestos Internos.

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que el recurso de


casación en el fondo tiene lugar contra las resoluciones que indica, siempre que se
hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido
substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

De ello se desprende claramente que sólo las infracciones de ley autorizan la


interposición y por cierto, el acogimiento de un recurso de casación en el fondo, si
así procediere, y no la vulneración de otras normas de menor rango, como lo son
las circulares internas del Servicio de Impuestos Internos". (CS., 23 de enero de
2001, rol Nº 1333-2000).

"Cuarto: Que, sin perjuicio de lo expresado, es preciso tener en cuenta que no


resulta pertinente la denuncia de infracción a la normativa contenida en decretos,
como se ha invocado en el libelo, puesto que el recurso de casación procede sólo
respecto de infracciones a disposiciones legales, naturaleza que no reviste la
señalada; así como tampoco aquella relativa a la condena en costas, al ser ella
una medida de orden económico que no forma parte del asunto controvertido".
(CS., 4 de noviembre de 2009, rol Nº 7691-2009).
La infracción de estas normas de rango inferior a la ley no es susceptible de ser
denunciada por el recurso de casación en el fondo de forma directa, sino que
habrá que fundarlo en la infracción de la ley desarrollada por aquellas
disposiciones.

De lo expuesto queda en evidencia, como lo han señalado destacados autores


nacionales, que el objeto de control por parte de la Corte Suprema, en concepto de
su propia jurisprudencia, es la correcta aplicación de la ley, no del Derecho,
concepto mucho más amplio que el primero. En este sentido se han alzado voces
en la doctrina señalando que nuestro máximo tribunal no está cumpliendo su rol
unificador, dado que el concepto "infracción de ley" deja afuera múltiples fuentes
del Derecho, de mucha aplicación práctica. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.;
Baraona, J.).

Lo anterior es así puesto que la causal establecida en nuestro CPC, hace más de
100 años, constituye una proyección indiscutida de la ideología legalista
inspiradora de nuestra codificación decimonónica, en donde todo reside en la ley.
(Romero, A.).

B. Naturaleza jurídica de la ley transgredida

El recurso de casación en el fondo cumple una función dirigida a la correcta


y unificada aplicación del Derecho objetivo, por ello resulta necesario
distinguir las normas susceptibles de ser casadas. Es en este entendido que
el Derecho sustantivo es siempre objeto posible de casación en el fondo.

La necesidad de mayor explicación se encuentra en la infracción de las


leyes procesales, las que por regla general no son susceptibles de ser
impugnadas por vía de casación en el fondo, pero que excepcionalmente sí lo
son. De esta manera lo ha entendido parte de la doctrina, señalándonos que
la regla general en infracción a leyes procesales es la casación en la forma.
Sin embargo, existen infracciones a determinadas leyes procesales que sí son
susceptibles de ser conocidas mediante casación en el fondo, para lo que es
necesario distinguir entre leyes Ordenatoria Litis y Decisoria Litis. Las
primeras son meramente procedimentales, determinando la forma en que el
tribunal realizará el examen de lo discutido y dictará su sentencia, por
ejemplo, las que regulan la oportunidad para hacer valer la cosa juzgada y;
las segundas, sirven para resolver las cuestiones controvertidas al ser
aplicadas, es decir, aquellas con arreglo a las cuales debe resolverse el litigio,
como el caso de aquellas que establecen la triple identidad de la cosa juzgada
(Mosquera, M.; Maturana, C.). Son las últimas las únicas normas procesales
que al ser infraccionadas es posible de recurrir por vía de casación en el
fondo para buscar recomponer la transgresión. Así ha fallado nuestro máximo
tribunal:

"SEXTO: Que el enunciado precedente permite colegir que no cualquiera infracción


de ley advertible en una sentencia resulta idónea para fundamentar un recurso de
casación en el fondo; sólo satisfacen semejante exigencia aquellas transgresiones
legales que tienen incidencia determinante en la resolución del asunto litigioso.

Por eso, se afirma tanto por la jurisprudencia como por la doctrina sobre la base de
lo señalado en los artículos antes citados del Código de Procedimiento Civil —que
la procedencia del recurso de casación en el fondo queda supeditada a la efectiva
transgresión en la sentencia impugnada de leyes decisorias de la Litis, esto es, de
aquellas disposiciones legales indistintamente sean ellas de naturaleza sustantiva
o procesal— que sirvan en el caso concreto para resolver la cuestión en
controversia.

En cambio, cabe descartar la impugnación, por la referida vía procesal, de las


infracciones a las leyes ordenatoria litis, designación que se da a aquellas normas
de índole netamente procesal, que se encargan de regular las formalidades
procedimentales en juicio". (CS., 7 de noviembre de 2011, rol Nº 7861-2010), (la
cursiva es nuestra).

En este sentido, refiriéndose a su jurisprudencia constante, puede revisarse


la sentencia de la CS., de 11 de diciembre de 2014, rol Nº 41200-2011.

En la misma línea anterior encontramos la vulneración a las normas


reguladoras de la prueba, es decir, aquellas que comprenden la enumeración
de los medios de prueba; el valor probatorio de los mismos, su apreciación y
las formas de hacerlos valer. Por consiguiente, las trasgresiones que
configuran la causal del recurso de casación en el fondo por vulnerar las
normas reguladoras de la prueba son el alterar la carga de la prueba
(art. 1698.1 CC), el admitir un medio de prueba no autorizado para el caso
específico o denegar una probanza precisamente admitida por el legislador
para el caso concreto (arts. 341 CPC y 1698.2 CC) y, finalmente, cuando se
altera el valor probatorio asignado por la ley a los medios de prueba. Todo lo
anterior constituye motivo suficiente para poder impetrar un recurso de
casación en el fondo, y será solo en estos casos en los cuales será posible,
según corresponda, modificar los hechos fijados por el tribunal de la instancia
(CS., 20 de octubre de 2004, rol Nº 3702-2004. Nº Legal Publishing: 31160).
Cabe precisar que, aun en este caso, la Corte Suprema no entra a revisar
propiamente los hechos de la causa, sino que verifica el correcto
establecimiento de estos.

"Que en efecto, la norma legal que previene el sistema probatorio, así como el
modo en que opera y las reglas que lo componen, es de carácter sustantivo y a
ella ha de adecuarse la labor de ponderación. Ello es así, porque la sola referencia
de la norma al sistema de la sana crítica incorpora al precepto que lo establece a
todas las reglas que la constituyen, que le son propias e indiscutibles. De ahí que
siempre sea posible examinar por vía de casación su aplicación.

Verificar la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana


crítica no implica valorar nuevamente los hechos, pues tal labor excedería los
márgenes del recurso y la competencia de este tribunal. En la especie, controlar la
valoración de la prueba implica comprobar si el razonamiento jurídico del juez se
ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crítica; en otras palabras:
examinar cómo han gravitado y qué influencia han ejercido los medios de prueba
en él a la hora de arribar a la decisión que ha consignado en la sentencia. Ello
fuerza a revisar la manera o forma en que se han ponderado las pruebas, mas no
el material fáctico de la ponderación. No se revisan los hechos, sino la aplicación
del derecho, en cuanto establece la forma de ponderar, labor que ha de hacerse
sin valorar". (CS., 21 de enero de 2014, rol Nº 17262-2013), (la cursiva es nuestra).

Además de lo anterior debe destacarse (como se explicará más adelante)


que no basta el encontrarnos frente a hechos fijados viciosamente en el
proceso, puesto que si bien nos encontraríamos ante una infracción de ley,
ésta debe además haber influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo
para considerarse razón suficiente para configurar la causal contenida en el
art. 767 CPC (Benavente, D.). En relación con las hipótesis de vulneración de
las normas reguladoras de la prueba, la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha expresado lo siguiente:

"Tercero: Que para un adecuado análisis de los errores de derecho por la


recurrente como cometidos en el fallo del recurso de apelación, en primer término
cabe pronunciarse respecto de las infracciones de las leyes reguladoras de la
prueba.

Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte,


que se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba,
fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi,
rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la
ley le asigna un determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de
precedencia que la ley le diere.

Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que


contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los
sentenciadores.

Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del
marco establecido por las normas pertinentes.

Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las
decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que entregan
libremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios". (CS., 18 de
abril de 2006, rol Nº 5497-2003).

"Como reiteradamente se ha resuelto por esta Corte, las leyes reguladoras de la


prueba susceptibles de casación en el fondo, son aquellas normas fundamentales
impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible, y que importan
limitaciones concretas de su facultad de apreciación, dirigidas a asegurar una
decisión correcta en el juzgamiento, de manera que para que se produzca
infracción de las mismas es necesario que se haya incurrido en error de derecho
en la aplicación de esa clase específica de norma probatoria". (CS., 4 de enero de
2001, rol Nº 1778-2000).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia no ha sido lo suficientemente


clara respecto de los casos en que la ley otorga la facultad de valorar las
pruebas de manera libre o, en otros casos, conforme a las reglas de la sana
crítica:

"SÉPTIMO (...) "los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas,
dentro del marco establecido por las normas pertinentes.

Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las
decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que entregan
libremente la justipreciación de los diversos elementos probatorios, lo que ocurre
en nuestra legislación procesal civil con la normativa sobre ponderación de la
prueba testimonial y confesional, entre otras". (CS., 24 de julio de 2008, rol
Nº 1681-2007).

En la resolución recién citada, la Corte Suprema no da lugar a invalidar la


sentencia impugnada, por no ser a su juicio susceptibles de ser revisadas las
decisiones de los jueces del fondo basadas en disposiciones que otorgan
libertad de apreciación por parte del legislador, caso que difiere ampliamente
de aquellas normas que otorgan una valoración conforme a las reglas de la
sana crítica, hipótesis que en algunas ocasiones parecen confundir nuestros
tribunales, lo que queda en evidencia al revisar su jurisprudencia.

"3º.- Que en lo relativo a la alteración del valor probatorio de la prueba pericial que
postula la recurrente, corresponde señalar, de manera previa, que el artículo 425
del Código de Procedimiento Civil dispone: "Los tribunales apreciarán la fuerza
probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica",
esto es, conforme a las reglas del correcto entendimiento contingentes y variables,
con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, que son estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia,
según lo enseña Eduardo Couture, que nuestro legislador ha indicado corresponde
a las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de
experiencia en cuya virtud les designe valor a las pruebas o las desestime.

Es la ley la que envía al juez la forma como apreciará la prueba "pudiendo, por
ende, dar o no dar valor probatorio a estos medios", razonado conforme a las
reglas de la lógica y máximas de experiencia (Juan Colombo), motivo por el cual
queda dentro de lo que se denomina prueba judicial y no legal, permitiendo su
revisión por la vía del recurso de apelación, pero no por la casación en el fondo, en
atención a que dicha actividad, por la libertad y naturaleza de los parámetros que
se entregan al juez, impiden que se incurra en error de derecho". (CS., 18 de
agosto de 2009, rol Nº 4217-2009), (la cursiva es nuestra).

La jurisprudencia correcta, a nuestro entender, es la siguiente:

"Octavo: Que una de las directrices en la cual esta Corte a menudo insiste, es que
la regla general dicta que la actividad de valoración o ponderación de las
probanzas y, tras ella, la fijación de los hechos del proceso, quedan agotados en
cada uno de los grados de conocimiento y fallo del juicio, a menos que los jueces
de la instancia —al fijarlos— hayan desatendido las pautas objetivas del sistema
de la prueba legal o tarifada o las razones lógicas, científicas, técnicas o de
experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su
eficacia". (CS., 26 de marzo de 2014, rol Nº 8425-2013).

"CUARTO (...) 'ha de quedar asentado que la labor de un tribunal de casación no


se condice con aquella por la cual el juzgador asuma la posición de valorar
nuevamente la prueba vertida en el proceso sino la de comprobar la eficacia y
oportunidad de las reglas de la sana crítica adoptadas y cuya ausencia permitiría a
estos jueces sustituir la decisión defectuosa'". (CS., 27 de octubre de 2014, rol
Nº 23335-2014), (la cursiva es nuestra).

C. Formas de infringir la ley

Ya determinado el alcance de la voz "ley", y la naturaleza jurídica de ésta,


queda por establecer las diferentes maneras de las que se puede infringir la
ley para que sea procedente el recurso de casación en el fondo. La doctrina
nacional ha señalado las siguientes (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona,
J.):

a) Contravención formal de la ley: consiste en que el tribunal prescinde de la


ley, falla en oposición al texto expreso de la norma.

b) Errónea interpretación de la ley: aquel caso en que el tribunal da al


precepto legal un alcance diverso a aquel que debía haberle dado de acuerdo
a una correcta aplicación de las normas de interpretación de la ley que se
establecen en los arts. 19 a 24 CC.

c) Falsa o indebida aplicación de la ley:

1. Cuando la ley se aplica en un caso fuera del marco regulador de la


norma; y

2. Cuando el tribunal no aplica la ley que se ha dictado con objeto de dar


solución a un determinado conflicto.

d) Infracción a las leyes reguladoras de la prueba: al respecto nos remitimos


a lo señalado anteriormente referente al correcto establecimiento de los
hechos de la causa.

En cualquiera de las anteriores circunstancias resulta posible la interposición


del recurso de casación en el fondo, tanto si se falló en contra de la ley, si no
se aplicó la norma o se aplicó erróneamente. En este sentido, debemos
señalar que la ley no hace esta precisión, siendo indiferente la manera de que
ésta ha sido infringida.

"Décimo tercero: Que a efectos de resolver el recurso es útil tener presente que la
casación en el fondo, según lo dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil, procede en contra de sentencias que se hayan pronunciado con infracción de
ley y que dicha infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Por otra parte, para que un error de derecho pueda influir de manera sustancial en
lo dispositivo del fallo, como lo exige la ley, aquél debe consistir en una equivocada
aplicación, interpretación o falta de aplicación de las normas destinadas a decidir la
cuestión controvertida. Ninguno de tales presupuestos ha tenido lugar en la
especie, toda vez que el recurso no denuncia como infringidas disposiciones
legales de orden sustantivo relacionadas con el fondo de la cuestión litigiosa, esto
es, las normas que establecen los tributos a las asignaciones por causa de muerte,
precisamente los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 16.271". (CS., 11 de mayo de 2010,
rol Nº 2748-2008. Mismo sentido CS., 16 de maro de 2011, rol Nº 7301-2008.
Nº Legal Publishing: 48497).

D. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo

La infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo


se refiere al hecho de que la corrección de la falta o infracción en la correcta
aplicación de la norma implicaría la modificación total o parcial de la sentencia
en su parte resolutiva. En este sentido, la errónea aplicación de la ley ha sido
de tal entidad que de no haber existido esta infracción, la resolución hubiese
sido diversa a la obtenida con la errada aplicación normativa. (Mosquera, M.;
Maturana, C.).

En este punto debemos recordar que la casación tanto en la forma como en el


fondo, son recursos de nulidad, y que por tanto, se encuentran bajo los efectos del
principio de trascendencia o de conservación de los actos procesales, por lo cual,
no hay nulidad sin perjuicio. Dicho con otras palabras, si aun existiendo infracción
de ley, ésta no determina el sentido de la sentencia, el legislador opta por
conservar la validez de la resolución dada la falta de trascendencia de la infracción
que sirve de sustento al recurso.

Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Segundo: Que, en primer lugar, debe consignarse que el recurrente no ha


desarrollado su recurso explicando los errores de derecho que se habrían
cometido a propósito de la norma decisoria litis, la que ni siquiera menciona en su
presentación.

Con ello impide a este Tribunal de Casación entrar a la revisión del derecho que se
ha aplicado a la solución del debate y conduce a desestimar, desde ya, el recurso
intentado.

Tercero: Que, además, debe señalarse que, aun cuando se estimara que se han
cometido los yerros sustantivos explicados en el recurso de que se trata, los
mismos carecerían de influencia en lo dispositivo del fallo". (CS., 28 de marzo
2006, rol Nº 3225-2004).

"Para que la infracción influya en lo dispositivo del fallo es necesario que ella
determine precisamente la resolución en un sentido diverso a aquel en que se
hubiera pronunciado al no haberse incurrido en ella". (CS., 25 de abril de 2012, rol
Nº 7145-2010).

Por consiguiente, y retomando lo ya señalado, no hay infracción cuando se


producen errores jurídicos en el razonamiento que precede al fallo, siempre
que tales errores no trasciendan a éste, determinando efectivamente su
sentido (Ortells, M.), situaciones en las que el fallo se complementa con la
motivación y entonces hay que considerarlas en su conjunto (Echandía, D.).

VII. C C S

Como bien se ha descrito con anterioridad a propósito de las características


propias del recurso de casación en el fondo, hemos dicho que este se
estructura como un mecanismo de impugnación que no constituye instancia lo
que tiene como consecuencia procesal directa, la imposibilidad del tribunal de
casación de evaluar o modificar los aspectos fácticos que ya han sido
debidamente acreditados y verificados ante los jueces del fondo, sino que la
Corte Suprema debe partir de esos hechos para determinar la existencia de
errores de Derecho en el juicio. En este sentido la jurisprudencia de la Corte
ha sido y es estricta:

"Octavo: Que una de las directrices en la cual esta Corte a menudo insiste, es que
la regla general dicta que la actividad de valoración o ponderación de las
probanzas y, tras ella, la fijación de los hechos del proceso, quedan agotados en
cada uno de los grados de conocimiento y fallo del juicio, a menos que los jueces
de la instancia —al fijarlos— hayan desatendido las pautas objetivas del sistema
de la prueba legal o tarifada o las razones lógicas, científicas, técnicas o de
experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su
eficacia". (CS., 26 de marzo de 2013, rol Nº 8425-2013).

"Que esta Corte reiteradamente ha fallado que el recurso de casación en el fondo


tiene por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas
llamadas a dirimir la controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir
con la función uniformadora del derecho asignada por la ley. De allí que al no
constituir esta sede instancia, el postulado de hechos diversos a los asentados en
el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas en punto a dirimir
lo debatido no tiene cabida desde que este tribunal no puede modificarlos, salvo
que se denuncie que al resolver la controversia los jueces del fondo se han
apartado del onus probandi legal, han admitido medios de prueba excluidos por la
ley, desconocido los que ella autoriza, o alterado el valor probatorio
imperativamente fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso". (CS., 22
de octubre de 2013, rol Nº 7274-2011), (la cursiva es nuestra).

Tradicionalmente se ha distinguido entre la determinación de los hechos del


pleito (los acontecimientos de carácter material que lo constituyen y sin los
cuales no puede subsistir); su calificación jurídica; y las consecuencias y
efectos que de ellas se deriven. Estas dos últimas son cuestiones de derecho
y caen dentro de la esfera del recurso de casación en el fondo.

Es decir, primero cabe por parte de los jueces determinar si los hechos que
sirven de base al litigio existen o no; acreditado tal punto, cabe que los jueces
califiquen jurídicamente los hechos cuya existencia ha sido acreditado
mediante el material probatorio; y, en último lugar, determinar las
consecuencias que han de resultar de dicha calificación.
Lo anterior resulta del todo complejo a la hora de llevar a la práctica jurídica
dicha máxima del recurso de casación, puesto que más allá de las
diferenciaciones o distinciones teóricas, no resulta sencillo en los casos
concretos, el abstraerse de los aspectos fácticos del proceso y asumir como
dogmas los hechos consagrados por las resoluciones dictadas por los jueces
del fondo. Esta pretensión de separar lo fáctico de lo jurídico no resulta ser
una tarea siempre fácil. En efecto, como lo ha puesto de relieve Hunter entre
nosotros, existiría una verdadera imposibilidad para los jueces de separar
absolutamente y en forma pura, en la práctica, lo fáctico de lo estrictamente
jurídico:

"El recurso de casación en el fondo, que ha supuesto un poder para conocer


únicamente las cuestiones jurídicas del caso, con exclusión de los hechos que
quedan al margen de la casación. Esta distinción está afianzada en la naturaleza
jurídica de la casación como recurso destinado a controlar las cuestiones
estrictamente jurídicas, y ha fortalecido esa separación. Así nuestra Corte
Suprema tendría competencia para efectuar la calificación jurídica de los hechos o
actos que previamente han sido establecidos por los jueces de la instancia,
fomentando, de esta forma, el poder de los jueces para administrar las normas
aplicables.

Desde luego que esta visión no es correcta ni desde la pura teoría ni desde la
realidad práctica, o al menos de aquello que frecuentemente se ve en los
tribunales. La teoría enseña que es prácticamente imposible separar las cuestiones
de hecho y de derecho como si se tratara de realidades sin relación o conexión.
Los datos fácticos son introducidos al proceso mediante actos de alegación que
pretenden vincular al juez para tenerlos como base de una determinada
consecuencia jurídica. (...) Conforme a este razonamiento no es tan preciso que
las partes hayan introducido los hechos sin mirar la norma aplicable y, por el
contrario, tampoco es preciso que el juez pueda aplicar libremente el Derecho sin
tener en cuenta que esos datos han sido introducidos en base a criterios jurídicos.
En realidad los hechos y el derecho se limitan recíprocamente. La norma jurídica
es la que identifica los hechos relevantes para conseguir el efecto jurídico
deseado; por ende, los hechos siempre marcarán un límite inmanente al Derecho
aplicable". (Hunter, I.).

Otra limitación que establece nuestra legislación a la competencia de la


Corte Suprema se basa en un caso de preclusión por consumación, en el
cual, la Corte Suprema se encuentra restringida a las infracciones de ley
invocadas en el escrito del recurso (art. 774 CPC). Sin embargo, es fácil
constatar que se trata de una limitación común a todos los recursos y propia
de un sistema procesal regido por el principio dispositivo y de la congruencia,
en donde el tribunal queda circunscrito a lo que las partes han determinado
como objeto del juicio y del recurso en cuestión, lo anterior es sin perjuicio de
los casos en que el legislador admite la casación en el fondo de oficio, como
señalaremos más adelante.

VIII. P

En el caso de recurso de casación en el fondo y de acuerdo a lo dispuesto


por el art. 770 y ss. CPC, los requisitos que debe cumplir el recurso son los
siguientes:

A. Interposición

a) Los requisitos comunes a todo escrito (art. 30 CPC).

b) Debe contener la firma de un abogado habilitado para el ejercicio de la


profesión asumiendo el patrocinio del recurso, el cual no puede ser un
procurador del número (art. 772 CPC). Dicho patrocinio debe contenerse de
manera expresa en la presentación, es por lo anterior que en la práctica
jurídica se ha optado por parte de los abogados litigantes por constituir
nuevamente el patrocinio y poder para efectos del recurso de casación,
evitando de esta manera eventuales declaraciones de inadmisibilidad por
parte de la Corte. La jurisprudencia de este tribunal ha entendido esta
exigencia en el siguiente sentido:

"En efecto, las reformas que la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, introdujo
al Código de Procedimiento Civil tuvieron entre sus principales finalidades
propender a la desformalización de la interposición del recurso de casación. Si bien
se mantiene la exigencia de la designación de abogado para el patrocinio del
recurso, no debe perderse de vista que su justificación encuentra su origen en la
época en que se requería patente especial para comparecer ante la Corte
Suprema, de modo tal que sólo aquellos profesionales que contaran con dicha
patente estaban en condiciones de patrocinar recursos para ante este tribunal;
circunstancia que explicaba el anuncio del recurso, para otorgar doble plazo en su
interposición, propendiendo así a que el profesional que lo redactaba era el que lo
suscribía, a quien, además, se le hacía responsable solidariamente con el pago de
las costas de la causa; exigencias que hoy ya no están vigentes.

Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presupuesto


concerniente al patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador del
número, que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de casación,
requisito que ya no resulta sacramental y es posible cumplirlo de diferentes formas,
como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo". (CS., 10 de
octubre de 2009, rol Nº 5298-2009).

c) El recurrente debe realizar la enunciación del o los errores de Derecho de


los cuales en su concepto adolece el fallo impugnado, el cual puede ser
entendido tanto como la no aplicación de una norma que debió aplicarse, la
aplicación de una norma improcedente y también la interpretación o extensión
de la ley a hipótesis distintas de las que corresponde. Lo anterior es relevante
dado que como se señaló anteriormente, la competencia de la Corte se
encuentra circunscrita a las infracciones esgrimidas en el escrito en que se
presentó el recurso (art. 774 CPC). Así, no bastaría con señalar la disposición
que se consideraría infringida, sino que ha de explicarse en qué consiste la
errónea interpretación o la falsa o equivocada aplicación de la ley y, además,
cuál sería la correcta, en atención a las normas de interpretación legal que fija
nuestro sistema. (CS., 19 de mayo de 2014, rol Nº 7045-2013. Nº Legal
Publishing: 69715).

Nuestro máximo tribunal también ha señalado que no podrán ser


interpuestos recursos de casación que contengan dentro de sí peticiones
subsidiarias, contradictorias o eventuales dado que así se atenta contra la
naturaleza de derecho estricto que caracteriza a este medio de impugnación,
debiendo optar los litigantes por una sola línea de argumentación. (CS., 25 de
junio de 2007, rol Nº 1468-2005).

"La casación de fondo es un recurso de derecho estricto, en el cual deben


expresarse en qué consisten los errores de derecho de que adolece el fallo
recurrido y de qué modo esas infracciones de ley influyen sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia —artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento
Civil". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 5145-2013).

"Que, en primer término, es necesario considerar que, según lo disponen los


artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, el escrito del recurso en
estudio debe reunir determinados requisitos, los cuales se cumplen cuando en el
libelo pertinente se señalan, en forma concreta y directa, los errores de derecho en
que han incurrido los jueces del fondo al dictar la resolución judicial impugnada. Lo
anterior implica que el recurrente debe optar por una sola línea de argumentos
jurídicos y mantenerla en el razonamiento que efectúa en su recurso; pues no
pueden plantearse los errores de derecho en forma alternativa o subsidiaria, como
ocurre en la especie". (CS., 19 de mayo de 2010, rol Nº 7789-2009).

"Que siendo la casación de fondo un recurso de derecho estricto, en el cual deben


expresarse en qué consisten los errores de derecho de que adolece el fallo
recurrido y de qué modo esas infracciones de ley influyen sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia —artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil
—, esta Corte Suprema no puede entrar a pronunciarse acerca de si el fallo
impugnado aplicó acertadamente o no la preceptiva decisoria litis comentada, cuya
transgresión el recurso no invoca, lo que lleva a concluir que este recurso no
puede prosperar". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 5145-2013).

d) Posteriormente debe ser desarrollado dentro de la presentación, la forma


en la cual dicho error o errores dentro del fallo han influido de manera
substancial en lo dispositivo del mismo, exigencia que no se ve satisfecha con
la sola transcripción de las normativas vulneradas y con la declaración de la
sustancial afectación, sino que es necesario además que sean expuestas por
parte del recurrente las circunstancias y la forma en la cual se ha producido
dicha afectación, de esta forma debe demostrar que el tribunal, aplicando
correctamente la ley, debió fallar a su favor y no de la manera en que lo hizo.
(Mosquera, M.; Maturana, C.).

"TERCERO: Que la coexistencia de todas las solicitudes descritas no condice con


la naturaleza de derecho estricto que caracteriza al recurso de casación, por
cuanto acceder a él conlleva la invalidación de una sentencia que se justifica
exclusivamente en la constatación de un error de derecho que influyó
determinantemente en la resolución del conflicto, de tal forma que si los
sentenciadores no hubieren incurrido en la infracción, su decisión hubiere sido
diferente". (CS., 9 de abril de 2008, rol Nº 1265-2008), (la cursiva es nuestra).
La jurisprudencia ha sido especialmente estricta a la hora de exigir la
determinación de las leyes que se consideran infringidas, así como también
con la mención pormenorizada de cómo estas infracciones han influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo:

"DÉCIMO NOVENO: Que, en efecto, el ordenamiento procesal exige para su


interposición, determinar con claridad el alcance o sentido de la ley o leyes que se
denuncian infringidas e indicarse circunstanciadamente la forma de su
quebrantamiento. Se trata de un juicio de valor de las normas legales cuyo
desconocimiento se invoca con el objeto de demostrar que han sido
incorrectamente aplicadas de manera que el tribunal de casación quede en
situación de avocarse concreta y definitivamente al análisis de los temas jurídicos
sometidos a su decisión. De lo contrario, se desvirtúa el recurso de casación y se
convierte, como suele ocurrir, en una nueva instancia del juicio incompatible con la
naturaleza y fines que el legislador le atribuye.

VIGÉSIMO: Que, en seguida y acorde con lo expuesto, junto con exigir la ley hacer
mención expresa y pormenorizada de la forma como se produjo la violación de las
normas que se denuncian infringidas, requiere además una explicación sobre
cómo influyen en lo dispositivo del fallo, es decir, un razonamiento que demuestre
de modo indubitable el resultado a que habría llegado el tribunal recurrido en el
evento de aplicar correctamente las leyes denunciadas según el punto de vista del
recurrente y demostrar, consiguientemente, lo equivocado del fallo recurrido.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, de la simple lectura del recurso de casación en el


fondo que se analiza, se advierte una contravención clara a los principios y normas
que lo regulan. Baste para ello consignar que son más de treinta las normas
legales que se denuncian infringidas para agregar otras en el desarrollo del recurso
como los artículos 1553, 1590, 1938 y 2002 del Código Civil y citar en la parte
petitoria cuarenta y ocho normas supuestamente infringidas las que, en opinión del
recurrente "de haberse aplicado correctamente las normas que denunciamos como
vulneradas, la sentencia recurrida debió haber declarado que existió un ilícito civil
por parte de la demandada, y necesariamente debió haber acogido la demanda y
condenar a la demandada al pago de las indemnizaciones en la forma que lo
pidiera mi parte".

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, se incumple por lo tanto con las exigencias propias
del recurso de casación en el fondo cuya explicación se hacía tanto más necesaria
atendido el alto número de normas denunciadas como infringidas lo que es
coherente, por otra parte, con los múltiples reproches propios de un recurso de
apelación que contiene el recurso a presupuestos fácticos como los contenidos en
los puntos 2, 3, 4 y 5 y otros apartados del recurso que con carácter de
inamovibles y sujeción estricta el mérito de los antecedentes y normas atinentes al
caso se precisan en el considerando décimo séptimo del presente fallo. Sin que
sea dable argumentar sobre hechos diversos a los de la sentencia recurrida, uno
de los cuales es que las cosas adquiridas fueron aceptadas por la parte
demandante. La alteración de los presupuestos fácticos por esta vía de nulidad
colisiona con los objetivos de este recurso salvo que se hayan quebrantado las
leyes reguladoras de la prueba". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013), (la
cursiva es nuestra).

"Que, lo que el Código quiere al establecer que debe hacerse mención expresa en
el recurso de la forma cómo las infracciones influyen en lo dispositivo del fallo, es
todo un razonamiento dirigido a demostrar, de un modo indubitable, a qué
resultado habría llegado el tribunal recurrido en el caso de haber aplicado la ley en
la forma que el recurrente cree correcta; y demostrar, asimismo, que el haberlo
hecho en una forma diversa y errada ha acarreado consecuencialmente un fallo
equivocado. (SCS, 26.06.1978, R., T. 75, secc. 1ª, p. 207; SCS, 3.07.1986, R., T.
83, secc. 1ª, p. 87).

Esta exigencia fundamental, que junto a otras caracteriza al recurso de casación


como de derecho estricto, no se divisa cumplida del modo señalado por la ley; en
efecto, se omite el razonamiento —por cierto indispensable— dirigido a explicar, en
lógica concatenación, la circunstancia de que pese a argumentarse reiteradamente
sobre el error cometido por los sentenciadores, al no acoger la prescripción en toda
su plenitud respecto de la acción ejecutiva basada en un pagaré y hacerlo sólo en
forma parcial, respecto de ciertas cuotas, se solicite en la parte petitoria la
revocación parcial del fallo impugnado, inconsistencia que impide tener por
demostrado que la correcta aplicación de la ley habría conducido necesariamente
al efecto procesal inherente al acogimiento total de la prescripción, el cual no
podría ser sino la revocación íntegra del fallo que condenó a la parte ejecutada, la
que, sin embargo, no formula esta solicitud". (CS., 20 de enero de 2008, rol
Nº 574-2007), (la cursiva es nuestra).

e) Cabe precisar además que la jurisprudencia ha señalado respecto del


recurso de casación en el fondo, que la parte petitoria del recurso no tan sólo
debe contener la solicitud de que se acoja el recurso y que se anule la
sentencia impugnada, sino que también que se dicte, en el mismo acto pero
de manera separada, la sentencia de reemplazo cuando esta corresponda
(causales 4 a 7 del art. 768 CPC), de no cumplir con tal requisito, deberá ser
declarado inadmisible:
"4) Que cabe consignar que, estudiado el libelo que contiene el recurso de nulidad
de fondo, esta Corte Suprema ha advertido que adolece de un defecto formal que
impide acogerlo a tramitación, consistente en que la recurrente de casación se
limitó a solicitar la invalidación de la sentencia que se ha pretendido impugnar,
incurriendo en la omisión de pedir que se dicte la de reemplazo correspondiente.
En efecto, el petitorio del referido escrito expresa únicamente que 'se acoja a
tramitación el presente recurso y se eleven los antecedentes a la Excma. Corte
Suprema de Justicia a fin que el máximo tribunal se pronuncie (sic) sobre la
infracción a la ley en que ha incurrido la sentencia casada, la cual ha influido en lo
dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla según corresponda a derecho';

5) Que, en tales condiciones, no resulta posible el acogimiento del recurso de que


se trata, habida cuenta que, en caso de estimarse que concurren las infracciones
de ley denunciadas, y de anularse la sentencia impugnada, este Tribunal no podría
dictar sentencia de reemplazo, desde que como se precisó, ella no fue pedida".
(CS., 26 de abril de 2004, rol Nº 964-2004), (la cursiva es nuestra).

"Que, según el artículo 764 del Código de Procedimiento ya aludido, el recurso de


casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente
señalados por la ley.

Por lo tanto, un petitorio correctamente elaborado debe plantear la solicitud de que


se acoja el recurso, se anule la sentencia impugnada y se dicte sentencia de
reemplazo, en la cual se revoque o confirme la de primer grado, según sea el caso,
decidiéndose del modo como interesa al recurrente, bajo los parámetros que
establece el artículo 785 del mismo texto de ley". (CS., 20 de octubre de 2004, rol
Nº 3750-2004).

Cabe precisar que en caso de la presentación conjunta del recurso de


casación en el fondo y en la forma, será necesario realizar la fundamentación
jurídica y fáctica de ambos recursos de manera separada, dado que no es
posible servirse de los mismos argumentos para sustentar ambos
mecanismos de impugnación, que tienen por objeto invalidar resoluciones con
vicios de naturaleza diversa (Mosquera, M.; Maturana, C.). A este respecto
debemos tener en consideración que el legislador sólo permite omitir la
fundamentación del recurso, o remitirse a la de otro, en un caso específico
que es el regulado en el art. 189 CPC, siendo una norma de carácter
excepcional. Mismo criterio resulta aplicable a la parte petitoria de ambos
recursos (art. 808.1 CPC), las que deben ser además desarrolladas y no
contener fórmulas genéricas, que dificulten, en definitiva, la labor del tribunal
de casación a la hora de evaluar las infracciones de ley y la forma en que
estas han afectado sustancialmente lo dispositivo del fallo. Es de suma
importancia resaltar que la parte petitoria debe señalar expresamente cual es
el contenido de la sentencia de reemplazo que solicita, dado que la Corte
Suprema, además de la sentencia de casación, debe dictar sentencia de
reemplazo para el caso concreto. (CS., 22 de enero de 2004, rol Nº 2774-
2003. Nº Legal Publishing: 29705).

"Primero: Que de la revisión del libelo que contiene los recursos de casación en la
forma y en el fondo, se advierte que ellos fueron interpuestos en forma conjunta,
en lo principal del mismo escrito, para luego efectuar sólo una petición respecto de
ambos recursos.

Segundo: Que en los términos que han sido planteados ambos recursos, estos no
pueden prosperar, en razón que son de derecho estricto, persiguen el
cumplimiento de diversos objetivos, situación que los lleva a que deban cumplir
requisitos legales que se encuentran en distintas disposiciones legales.

Tercero: Que si bien es cierto el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil,
contempla la posibilidad que para el caso que se interpongan ambos recursos de
casación, debe hacerse en forma conjunta, ello no puede en ningún caso significar,
por las razones que se han dado en el motivo anterior que deban constituir un solo
recurso y formular al Tribunal sólo una petición". (CS., 30 de octubre de 2006, rol
Nº 1435-2005), (la cursiva es nuestra).

f) Finalmente el art. 808.2 CPC, en relación con la interposición conjunta de


ambos recursos de casación, nos dice que habiéndose dado lugar a la
pretensión contenida en el recurso de casación en la forma se tendrá por no
presentado el recurso de casación en el fondo, lo que en ningún caso significa
subsidiariedad de ambos mecanismos de impugnación, sino que sólo dice
relación con el mandato legal de interposición, tramitación y fallo conjunto de
ambos recursos.

Debemos destacar que en la interposición conjunta de ambos recursos de


casación, es que si bien se entiende el recurso de casación en el fondo como
subsidiario del de casación en la forma, dado que el primero acepta la validez
formal del fallo (Figueroa, J.; Morgado, E.), no es procedente declarar inadmisible
tales arbitrios procesales con base en el supuesto defecto de no haberlos
interpuestos en tal carácter, es decir, no haber utilizado dicha fórmula forense en la
redacción del escrito, toda vez que el legislador no ha establecido tal exigencia, no
siendo además uno de los aspectos controlables en los referidos exámenes de
admisibilidad, incluso es más, nuestro jurisprudencia ha declarado inadmisible los
recursos que utilizan dicha fórmula procesal (haciendo alarde del carácter de
derecho estricto de la casación). Posición igual de estricta ha mantenido nuestro
máximo tribunal respecto del orden de interposición de dichos recursos, es decir,
casación en la forma en lo principal, y en un otrosí la casación en el fondo.

"Que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, establece que los recursos
deben ser interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera
subsidiaria como lo ha hecho el recurrente, lo cual importa un vicio en la manera
de proponerlo.

En efecto, la razón del texto de tal disposición guarda armonía con la naturaleza de
los recursos ya que al suponer vicios que invalidan el fallo, la subsidiariedad no
tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso en examen,
sólo para el evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios,
que luego intenta revivir dado el supuesto que sus alegaciones de fondo no sean
aceptadas, lo cual atenta contra el principio genérico de la nulidad procesal.

El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a lo


estatuido en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de
forma y en segundo término el de fondo y no a la inversa como se procedió en el
presente caso, porque habiendo esta Corte emitido pronunciamiento sobre la
cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos
planteados, está impedida en virtud de haber operado la preclusión de examinar
una causal que se funda en un presunto vicio de procedimiento, que pretende nada
menos que llevarla a invalidar su propia sentencia.

El artículo 808 del Código de Procedimiento Civil corrobora esta interpretación, al


establecer que si contra una sentencia se interponen recursos de casación en la
forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como no interpuesto el de
fondo.

No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta
posible que ella se dé". (CS., 30 de noviembre de 2006, rol Nº 5912-2004), (la
cursiva es nuestra).

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de


casación en el fondo; EN EL PRIMER
OTROSÍ: Acredita personería; EN EL
SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA

DIEGO SEPÚLVEDA SALDÍAS, Abogado,


domiciliado en Talca, 4 Norte #638, en
representación, según se acreditará, de don
Diego Valdés Quinteros, demandado, en
autos sobre acción reivindicatoria
caratulados "CASTILLO TAPIA,
FLORENCIO CON VALDÉS QUINTEROS,
DIEGO", rol Corte 1111-2014, a US. Iltma.
digo:

Que, estando dentro de plazo, interpongo


recurso de casación en el fondo contra la
sentencia definitiva de segunda instancia, de
fecha 8 de mayo de 2015, para que se
resuelva según pido en la conclusión y con
el mérito de los siguientes fundamentos:

I. HECHOS ESENCIALES ESTABLECIDOS


EN EL PROCESO

1) Son hechos establecidos en el proceso y


por consiguiente, fijados como inamovibles
para los efectos del presente recurso, los
siguientes:

a) Que, el demandante, don Florencio


Castillo Tapia, es dueño del inmueble
denominado Hijuela Nº 4, ubicado en el
lugar Roblería, comuna de Linares, de una
superficie aproximada de 35,85 hectáreas
según plano catastral número 7-3-9423 SR,
con los deslindes señalados en sus títulos
(Considerando 8º de la sentencia de primera
instancia);

b) Que, el demandado, don Diego Valdés


Quinteros, es dueño de la Hijuela Nº 10
ubicada en el lugar de Roblería comuna de
Linares, con una superficie de 30,53 hás
según plano catastral Nº 7-3-9423 S.R. con
los deslindes señalados en sus títulos
(Considerando 8º de la sentencia de primera
instancia);

c) Que, los predios de las partes son


colindantes entre sí y provienen de la
subdivisión de un predio mayor en 11 lotes
de conformidad a lo establecido en el D.L.
Nº 2695 (Considerando 8º de la sentencia
de primera instancia);

d) Que no se probó que la superficie que


reclama el actor esté en posesión del
demandado (Considerando 10º de la
sentencia de primera instancia);

e) Que no se agregó a la causa prueba


tendiente a establecer la cabida y deslindes
del retazo que se reivindica ni se acreditó
por el demandante las dimensiones exactas
ni los deslindes particulares del retazo que
se reivindica (Considerando 10º de la
sentencia de primera instancia).

II. LEY QUE CONCEDE EL RECURSO

Legitima la interposición del presente


recurso el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil que establece la
procedencia del mismo contra sentencias
definitivas inapelables que pongan término
al juicio y que han sido dictadas con
infracción de ley que tenga influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo.

III. NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN


RECURRIDA

Se trata de una sentencia definitiva, de


segunda instancia, dictada por una Corte de
Apelaciones, por lo que, siendo inapelable,
resulta susceptible del recurso de casación
en el fondo por las infracciones de ley que
se pasarán a señalar.

IV. ERRORES DE DERECHO DE QUE


ADOLECE LA SENTENCIA

1. La sentencia infringe derechamente el


artículo 889 del Código Civil.

2. La sentencia infringe derechamente los


artículos 408, 425, 427 y 428 del Código de
Procedimiento Civil.

V. FORMA EN QUE SE PRODUCE LA


INFRACCIÓN

Respecto a la infracción al artículo 889 del


Código Civil:

Tratándose de una demanda de


reivindicación en que se pide declarar, a
favor de la demandante, el derecho de
dominio que le asiste sobre un inmueble, ha
debido establecerse en el proceso lo
siguiente: a) Que se trate de una cosa
susceptible de ser reivindicada; b) Que el
reivindicante es propietario de ella, y c) Que
la posesión de dicha cosa la detenta el
demandado.

A propósito del requisito de la


singularización del bien, como lo sostiene la
doctrina y jurisprudencia de nuestros
Tribunales, para que proceda la acción
reivindicatoria, es necesario que se
determine y especifique de tal manera la
cosa objeto de la reivindicación, que no
pueda caber duda de su singularización.
Aparte de la expresión "singular" empleada
en el art. 889 del Código Civil, el
fundamento jurídico para tal exigencia se
relaciona, por un lado, con la circunstancia
de que la reivindicación emerge del dominio
y el derecho de propiedad recae sobre cosa
determinada y, por otro, en la constatación
que sólo de este modo —estando
individualizada la cosa— podrá más tarde
ejecutarse el fallo

que la acoja (Peñailillo Arévalo, D., Los


bienes, la propiedad y otros derechos
reales, Ed. Jurídica de Chile, 2007, p. 522).

Como lo ha resuelto el máximo Tribunal la


previa singularización de la cosa que se
reivindica corresponde a una condición o
presupuesto esencial de la acción de que se
trata, vale decir, es de aquellos que
determinan su éxito o procedencia. En otras
palabras, la singularidad de la cosa
reivindicada concierne a un supuesto
indispensable para que prospere una acción
reivindicatoria y ciertamente corresponde al
reivindicante la demostración de que la cosa
que reivindica es la que tiene el demandado
bajo su posesión. (Así, en Rev. Der. y Jur., T.
80, sec. 2ª p. 99). Siendo la singularización
de la cosa una exigencia de la acción
reivindicatoria, su ausencia impide al tribunal
analizar los requisitos de procedencia de la
acción deducida aun cuando su eventual
ausencia no haya sido alegada por el
demandado. Su actuar en esta forma no lo
hace incurrir en el vicio de ultra petita (Corte
de Santiago, 27 de noviembre de 2007, rol
Nº 4782-2003).

Por esta razón, se exige que la debida


singularización del bien que se reivindica
deba efectuarse en la demanda y no surgir
de la prueba que rindan las partes puesto
que constituye un elemento o presupuesto
de la acción cuando se demanda una
especie o cuerpo cierto, como es en este
caso (Corte de Concepción, Sentencia de 29
de agosto de 2008, rol Nº 3091-2004).
El aludido carácter singular —tiene resuelto
la Corte Suprema— se refiere a que el bien
deba estar especificado de un modo tal que
no quepa duda alguna acerca de su
individualidad, esto es, en términos que no
sólo haga posible que la discusión y el
conocimiento del tribunal se circunscriba a
una cosa concreta y conocida, sino que,
además, permita la adecuada ejecución de
un eventual fallo favorable a las
pretensiones del actor (Corte Suprema,
Sentencia de 29 de marzo de 2007, rol
Nº 2367-2005).

En el mismo sentido se inclina también la


doctrina nacional.

Así, Claro Solar expone que en la


reivindicación una de las partes emite una
pretensión perfectamente definida e
inequívoca a la propiedad de una cosa
individualizada, a una determinada y precisa
extensión de terrenos, que la otra parte, que
se halla en posesión de ella, rechaza (Claro
Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, Tomo IX, De los
Bienes, Ed. Jurídica de Chile, 1979,
Nº 1407, p. 103).

También se ha sostenido que el bien que se


reivindica debe determinarse e identificarse
en forma tal que no quepa duda alguna que
la cosa cuya restitución se reclama es la
misma que el reivindicado posee; respecto
de los inmuebles, es necesario fijar de
manera precisa la situación, cabida y
linderos de los predios (Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, Tratado de los
derechos reales, T. II, Ed. Jurídica de Chile,
1993, p. 266).

2. La sentencia de primer grado estableció


como hecho de la causa, en su
considerando 10º que "sólo es posible tener
por acreditado que existe una zona

de conflicto de forma triangular la cual se


encontraría dentro del lote 4a del actor, sin
que en definitiva, se pueda concluir que
dicha zona corresponde a lo reivindicado, ya
que no se acreditó por el demandante las
dimensiones exactas ni los deslindes
particulares de dicho terreno, razón por la
cual al no existir certeza respecto a su
cabida y deslindes, es que procede rechazar
la demanda de autos en todas sus partes".

Que incumbiendo al reivindicante el deber


de demostrar el supuesto de su acción
consistente en la singularización o
identificación de la cosa que reivindica y
habiéndose establecido que no se logró
demostrar la identidad de la cosa que se
revindica, lo que importa una falta de
individualización del predio en disputa, se
evidencia que en la situación en análisis no
concurre el supuesto de la acción que se ha
señalado, razón por la cual la demanda
reivindicatoria intentada no pudo legalmente
prosperar.

Lo propio cabe manifestar respecto de la


posesión del retazo que se reivindica dado
que habiéndose establecido que no resultó
acreditado que la superficie que reclama el
actor esté en posesión del demandado,
como se señala en la motivación 10a de la
sentencia de primera instancia, falta un
presupuesto esencial para la procedencia de
la acción de dominio, todo lo cual conducía
al rechazo de la demanda, por lo que la
infracción de derecho alegada tiene
influencia sustancial.

La sentencia no lo entiende de este modo, lo


que importa incurrir en un error de derecho
por vulneración del artículo 889 del Código
Civil, por indebida aplicación del precepto.

3. Forma en que se infringen derechamente


los artículos 408, 425, 427 y 428 del Código
de Procedimiento Civil.

La sentencia de segunda instancia le


atribuye eficacia probatoria al peritaje de
fojas 317 prescindiendo absolutamente de
los restantes medios de prueba producidos
en la causa, es decir, vulnerando las reglas
de valoración individual y omitiendo el
análisis integral del material probatorio del
proceso, incumpliendo el mandato contenido
en la regla del art. 428 del Código de
Procedimiento Civil, ya que frente a pruebas
contradictorias debe preferirse la que se
crea más conforme con la verdad,
expresando las razones de ello.

El fallo que se impugna transgredió el


artículo 425 del Código de Procedimiento
Civil, desde que el sentenciador no consignó
ningún fundamento o razonamiento lógico
que apoyan su dictamen, limitándose a
consignar que para darle mérito probatorio
al informe de fojas 317 "a este tribunal de
alzada le parece adecuado a una
metodología lógica, la comparación de los
planos o antecedentes propuestos por las
partes con el plano de regularización de
títulos de dominio de bienes nacionales, y,
además, por una simple máxima de
experiencia formada por el conocimiento
intuitivo generalmente aceptado, se debe
estimar que el plano de bienes nacionales
que emana del procedimiento regulado en el
D.L. Nº 2.695, es el referente idóneo para
establecer cuál es la pretensión territorial
más aproximada

o semejante a la distribución de retazos de


terrenos en la respectiva subdivisión reglada
o regularización administrativa de títulos de
dominio".

La conclusión del tribunal de alzada, en


primer término, contradice las reglas de la
lógica porque en el considerando 10º de la
sentencia de primera instancia, mantenido
por la de segunda, frente a la misma pericia,
se concluyó que a partir del informe pericial
con sus correspondientes levantamientos
topográficos, sólo es posible tener por
acreditado que existe una zona de conflicto
de forma triangular la cual se encontraría
dentro del lote 4 a del actor, sin que en
definitiva, se pueda concluir que dicha zona
corresponde a lo reivindicado.

Contraría las reglas del correcto


razonamiento humano sostener, a partir de
un mismo medio de prueba, dos
conclusiones opuestas entre sí.

También se contrarían las reglas de la


experiencia dado que al prescindir la
sentencia de las declaraciones de testigos,
vecinos del mismo sector y propietarios de
hijuelas resultantes del mismo proceso de
regularización, todos coincidentes en que mi
representado jamás se ha posesionado de
parte alguna del inmueble de propiedad del
actor, se contradice lo que puede estimarse
es el orden normal de las cosas, esto es,
que quienes viven por largos años en un
mismo sector y que participaron de manera
directa y personal en el proceso de
regularización, están mejor informados para
precisar los deslindes de sus propiedades.

En fin, se contrarían las reglas del correcto


entendimiento humano, cuando se atribuye
fuerza probatoria a una pericia que consigna
circunstancias que pugnan con los hechos
establecidos por el mismo tribunal o por otro
tribunal, mediante sentencia firme dictada en
juicio seguido entre las mismas partes.

En efecto, en la sentencia de segundo grado


se atribuye fuerza probatoria al informe
pericial de fojas 317 que consigna entre
otras circunstancias que no existen
deslindes claros y delimitados en los predios
del demandante y del demandado (Punto
4.1 del Informe Pericial).

Tal afirmación se contradice con el mérito de


la inspección personal de que da cuenta la
diligencia de fojas 222, en la que se hizo
constar que para llegar al punto en conflicto
se asciende por un camino que bordea la
parcela 8, la cual a su derecha se encuentra
completamente cercada con una alambrada
con polines y que llega hasta la cumbre del
cerro referido.

También se contradice con lo establecido en


la sentencia de fecha 11 de noviembre de
2009, recaída en la causa caratulada
"Castillo Tapia, Florencio