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María Daniela Gómez Mir
DERECHO CIVIL IV: CONTRATOS

Profesor: Hernán Corral
01.08.16
Ya vimos parte de las fuentes de las obligaciones, que es la responsabilidad civil. Las otras fuentes de las
obligaciones son las que nos quedan para este semestre, básicamente los contratos y los cuasicontratos.
UNIDAD I: CONTRATOS EN GENERAL

1.1Concepto, función, objeto y causa
Concepto de contrato
Concepto: artículo 1438 CC (memoria) “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
Por lo tanto, el contrato es un tipo de acto jurídico, esto quiere decir que el concepto más amplio es el de acto
jurídico y el más restringido es el de contrato, primero porque hay actos jurídico unilaterales y los contratos son
siempre actos jurídicos bilaterales en el sentido de que necesitan para perfeccionarse a lo menos dos partes, por
eso la definición dice que una parte se obliga para con otra, luego siempre un contrato es una acto jurídico
bilateral, es decir, es una convención como dice el artículo 1438. Hay actos jurídicos unilaterales que no son
contratos, como una oferta o un testamento, esos no puedes ser contrato porque el contrato necesita siempre
de dos o más partes, por lo tanto es una acto jurídico bilateral. No hay que confundirse, porque los contratos a la
vez después se clasifican en unilaterales y bilaterales dependiendo de cuantas partes se obligan, pero como acto
jurídico es siempre bilateral, una convención.
En nuestro derecho y por la definición del artículo 1438 que viene de la tradición francesa del CC de Napoleón, el
contrato también es una forma de acto jurídico bilateral o una clase de convención, es decir, no todas las
convenciones son contratos, hay convenciones o actos jurídicos bilaterales que no son contratos. Esto porque los
actos jurídicos bilaterales o las convenciones pueden tener por objeto crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones, en cambio se llama contrato (se acuerdo al artículo 1438) aquella convención cuyo objeto es
solamente crear derechos u obligaciones, por eso es que el artículo 1438 dice que es el acto por el cual una parte
se obliga para con otra, crea obligaciones. Entonces un pago es un acto jurídico, es una convención que requiere
de la voluntad de dos partes, de un acreedor y de un deudor, pero no es un contrato porque no crea obligaciones,
sino que las extingue. Por lo tanto, actos jurídicos bilaterales que modifican obligaciones, eso no es un contrato,
en nuestro derecho solo es contrato aquella convención que produce obligaciones entre las partes, sea para una
o para ambas partes. Por eso es que doctrinalmente se puede definir el contrato como “la convención generadora
de obligaciones” o también podemos decir “acto jurídico bilateral que crea obligaciones”.
Hay que tener cuidado porque esta definición estrecha de contrato solo destinada a producir obligaciones que
viene de la tradición francesa, se contrapone a la tradición germana. La tradición alemana es que se amplía el
objeto del contrato, el contrato en ese sentido es más amplio porque se señala por los autores que lo que importa
es que el contrato, a parte de tener dos o más partes, produzca efecto jurídico. Por lo tanto, puede crear
obligaciones, pero también las puede modificar o extinguir obligaciones. En este sentido, el pago sería un contrato
por el efecto jurídico de extinguir la obligación, al igual que la tradición que también sería un contrato. Entonces
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se contraponía la tradición francesa donde estábamos nosotros con un concepto restringido de contrato y la
tradición alemana que se extiende a Italia y España, que amplía el concepto de contrato. Lo malo es que los
franceses han hecho una reforma general en materia de contratos, y entre las modificaciones está la de la noción
de contrato que según el nuevo artículo 1101 del CC francés “el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o
más personas destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”. Entonces ya no es solo para crear
obligaciones, por lo que se ve entonces los franceses han adoptado la definición de contrato germana, con lo cual
nosotros nos hemos quedado sin una conexión con el CC en el cual se inspiró el nuestro.
Función del contrato

El contrato tiene muchas funciones, pero la principal es la de permitir la colaboración entre las personas en la
comunidad. Además de hacer circular las riquezas, es un factor de certidumbre para los negocios, este expresa
parte de la libertad de las personas. Pero lo principal es que nos permite colaborar, por ejemplo, el cavernícola
tenía un pedazo de mamut y el otro tenía un pedazo de cebra, entonces intercambiaban, y eso ya era un contrato.
Por lo que nos permite contribuir.
Objeto de contrato
Este tiene un objeto mediato y una inmediato.
a) Objeto Inmediato: son las obligaciones, sobre lo que versan los contratos es sobre las obligaciones.
b) Objeto Mediato: a su vez, las obligaciones tienen por objeto una prestación que puede ser de dar, hacer
o no hacer. Y por último las prestaciones de dar tienen por objeto una cosa. La cosa sobre la que versa la
prestación varía de contrato en contrato. Entonces por ejemplo cuando decimos ¿Cuál es el objeto del
contrato de hipoteca? Un bien inmueble. Entonces el objeto mediato es la prestación y la cosa sobre la
cual versa la prestación, por ejemplo un mueble o inmueble, una cosa fungible o no fungible, etc.
Causa del contrato

Nos tenemos que remitir a la teoría de la causa del acto jurídico, que está en el artículo 1467 CC que dice que la
causa es el motivo del acto o contrato. Entonces vienen las discusiones de qué significa motivo:
- En la teoría clásica que dice que es el fin objetivo del contrato.
- Otros dicen que es el fin subjetivo, que es lo que las partes quieran.
En nuestro sistema es importante la causa porque sin causa no puede existir el acto jurídico, es un requisito de la
existencia. Sin embrago, la reforma francesa sencillamente suprimió la causa como requisito del acto jurídico y
del contrato, entonces ahora solo se dice en el 1128 que son necesarias para la validez de un contrato el
consentimiento de las partes, la capacidad y un contenido licito y cierto. O sea que en la palabra contenido aparece
el objeto y la causa.
1.2 Libertad de contratación: doctrina social de la iglesia, bases constitucionales,

limitaciones
Libertad de contratación es una forma de expresar lo que vimos en acto jurídico y que se denomina autonomía
privada o tradicionalmente autonomía de la voluntad. La autonomía significa: auto (por si solo) y nomos (norma),
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entonces autonomía de la voluntad significa “la voluntad que por sí sola se obliga mediante normas”. En cambio,
cuando es la ley la que dispone, se habla de heteronomía. En cambio en la autonomía yo mismo creo la norma a
la que me sujeto, que en materia de contratos se puede señalar con el nombre de “libertad de contratación”.
Libertad que implica la libertad para celebrar contratos, vamos a ver en la clasificación, que no solo los contratos
típicos regulados en el CC, sino que cualquier contrato con ciertos límites. Por lo que en principio yo puedo
celebrar cualquier contrato, por lo tanto puede haber contratos atípicos o innominados, lo que es parte de la
libertad para contratar. También puedo determinar el contenido del contrato por medio de la libertad de
contratación, puedo modificar un contrato de común acuerdo entre las partes e incluso se puede terminar un
contrato por la voluntad de las partes (resciliación o mutuo discenso del contrato). Todo esto son manifestaciones
de la libertad de contratación.
Bases constitucionales
No está en nuestra CPR expresamente consagrada la libertad de contratar, sin embrago, se deduce de algunos
derechos fundamentales que están enunciados en el artículo 19, principalmente del número 21 que habla de la
libre iniciativa en materia económica. Entonces hay una libre iniciativa y eso implica que haya libertad para
contratar, de hecho, para hacer un negocio como es la sociedad y eso es un contrato, para vender tengo que hacer
un contrato. Entonces los autores cuando tratan esta materia dicen que no está expresamente en la CPR, pero
basta con relacionarlo con este artículo 19 numero 21.
También es interesante la conexión que ha hecho la jurisprudencia que es que una vez que se celebra el contrato
se adquiere un crédito, un derecho personal, que es una cosa incorporal. Y resulta que hay propiedad protegida
sobre las cosas incorporales, este es el articulo 19 número 24 que asegura el derecho de propiedad sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales. Entonces los tribunales han señalado que hay una protección del
contrato, por lo que el legislador no puede privar a una parte del derecho que nace de un contrato, a menos que
se le expropie por causa de utilidad pública, porque o sino estaría menos cavando el derecho de propiedad y esa
ley sería inconstitucional. Por eso es que también en materia de contratos en principio la ley no puede ser
retroactiva, de manera que no se puede decir por ley que todos los contratos que se hayan celebrado quedan sin
efecto, hay derechos y la ley no puede tener efecto retroactivo. Esta ley sería inconstitucional, no por el artículo
9 del CC (rango legal), sino que por el artículo 19 numero 24 de la CPR que protege la propiedad.
Limitaciones
Obviamente esta libertad no es absoluta, porque o sino sería un libertinaje por lo que hay ciertas cosas que no se
pueden contratar y que en caso de que se haga los tribunales pueden declarar nulos esos contratos.
Las limitaciones que se suelen dar son:
- Materias de orden publico
- Materias relativas a la moral y buenas costumbres. Buenas costumbres en el sentido amplio de respetar
la lealtad en el comercio, en el intercambio. Por lo tanto las llamadas cláusulas abusivas en contra del
consumidor, en realidad son cláusulas que van contra las buenas costumbres. Entonces la moral y buenas
costumbres entendidas en el sentido más amplio de prácticas aceptables, éticas. Por ejemplo, en la
colusión se atenta contra las buenas costumbres.
- Cuando se trata de leyes imperativas, por lo que hay leyes que pueden limitar la libertad de contratación.
El típico caso es el contrato de trabajo, por ejemplo, el sueldo mínimo, vacaciones, jornadas de trabajo.
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Este es un contrato muy limitado para proteger al trabajador que es la parte débil en la contratación.
Entonces hay varios casos en que la ley pone limitaciones por razones de justicia.
Doctrina social de la iglesia

La doctrina social de la iglesia ha tratado no muy extensamente sobre la libertad de contratación. Tal vez la
encíclica que más se acerca a esto en el sentido de la necesidad de que las personas puedan emprender libremente
actividades para su realización personal, es la encíclica del Papa Juan Pablo II Laborem Exercenes (sobre el ejercicio
del trabajo), porque es ahí donde hay más aprecio a esta necesidad de libertad para desarrollar proyectos
personales, lo que necesita de acuerdos de colaboración, y los acuerdos de colaboración son contratos.
Otras encíclicas se concentran más en la propiedad como es la propiedad privada que es un derecho, pero también
tiene una función social, en el sentido de que hay un destino universal de todos los bienes. Uno no puede sentirse
dueño absoluto de todas las cosas por más que sea propietario, porque también las cosas deben servir al bien
común.
1.3 Principios de la contratación: autonomía, buena fe, reciprocidad

Principio de autonomía
Es lo que se deriva de la libertad para contratar o autonomía privada. Esto quiere decir que en materia de
contratación en principio se debe estar a la voluntad de las partes, que es lo que quisieron las partes. O sea, que
hay que estarse a lo que las partes quisieron, no a lo que quiera el legislador o el gobernante de turno. Este
principio está en el artículo 1545 que dice “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
Principio de buena Fe
Se espera que las partes cuando celebran o ejecutan un contrato o terminan un contrato, o sea en todas las fases
contractuales deben actuar de buena fe. Buena fe en el sentido de lealtad, buen comportamiento, no abusar de
la otra parte. Este principio está en el artículo 1546 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe…” aunque el
artículo habla solo de la ejecución del contrato, la jurisprudencia y la doctrina han dicho que no solo a la ejecución,
sino también la negociación, la celebración, la terminación, etc. Todo lo relativo al contrato debe estar presidido
por este principio de la buena fe, las partes deben comportarse de buena fe.
Principio de reciprocidad
Establece que normalmente una parte se obliga sobre la base de una prestación recíproca, o sea que yo vendo
algo porque alguien me va a pagar un precio y esas prestaciones reciprocas son equivalentes más o menos. Por
eso es que cuando se rompe la equivalencia puede haber una causal de ineficacia.
Esto no se aplica a los contratos gratuitos, porque ahí la causa de ese contrato no es la reciprocidad, sino que es
la no reciprocidad, por lo que cuando se hace una donación es porque no se quiere nada a cambio. Pero hay que
reconocer que los contratos gratuitos dentro de los contratos son bastante excepcionales.
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1.4 Elementos y requisitos (referencia)

Elementos
Cuando hablamos de referencia, nos remitimos a lo que vimos en acto jurídico. Los elementos del contrato están
en el artículo 1444 CC “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,
y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en
él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que
ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
Los elementos del contrato se clasifican en: esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Requisitos
Los requisitos del contrato son los mismos que vimos para el acto jurídico, y en concreto están establecidos en el
artículo 1445 CC, donde se distinguen:
a) Requisitos de existencia:
a. Voluntad o consentimiento
b. Sujeto
c. Causa
d. Solemnidades de existencia
b) Requisitos de validez:
a. Capacidad
b. Consentimiento sin vicios
c. Objeto licito
d. Causa licita
e. Solemnidades de validez
1.5 Efectos de los contratos

Los contratos se rigen por el principio de relatividad, es decir, que solo obligan a las partes que lo celebran y no a
otras personas, que son los terceros. Entonces, el contrato solo produce efectos entre las partes y no respecto de
terceros porque no han participado del contrato.
A) Entre las partes

Entre las partes producen pleno efecto: surgen obligaciones y derechos.
B) Respecto de terceros
En principio no producen efectos. Pero hay que distinguir lo llamados:
a) Terceros absolutos: respecto de los cuales no produce ningún efecto.
b) Terceros relativos: respecto de los cuales el contrato puede producir algunos efectos.
Los terceros relativos que se enumeran son:
o Los sucesores de las partes: son terceros relativamente, porque al suceder a la parte pasan a ser
parte.
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o Cesionarios: o sea que, si una de las partes ha cedido su derecho a otra, esa parte puede ser
afectada.
o Acreedores: los acreedores también son afectados. Son afectados en su derecho de prenda
general, es decir, la responsabilidad patrimonial universal que tenía el deudor, por lo que, si el
deudor enajena un bien, eso afecta al acreedor porque disminuye el patrimonio. No es que resulte
obligado, pero tiene que respetar el contrato porque no lo puede dejar sin efecto, a menos que
se trate de una simulación o de un contrato en perjuicio de los acreedores para lo cual tenemos
la acción revocatoria o pauliana.
C) Estipulación a favor de un tercero y promesa del hecho ajeno (referencia)

Se señalan como excepciones a este principio de que el contrato tiene efecto relativo solo a las partes, pero la
verdad es que no son tan claramente excepcionales, porque siempre requieren del consentimiento de la voluntad
del tercero para que resulte obligado.
Estipulación en favor de un tercero: Artículo 1449 “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.” Entonces
dos partes estipulan que uno a va a dar una prestación a favor de un tercero, entonces podríamos decir que va a
haber un tercero que va a adquirir derechos sin ser parte. Pero para que eso tenga efecto se necesita el
consentimiento (expreso o tácito) del tercero por lo que la relatividad no es tan excepcional, porque se necesita
el consentimiento del tercero para que adquiera el derecho. Si es que no acepta, las partes pueden revocar esto
como quieran.
Promesa del hecho ajeno: es decir que dos partes se ponen de acuerdo y una de ellas se obliga a que un tercero
va hacer algo. Por ejemplo, le digo a la Jose que “La Noche” va a ir a su cumpleaños. Esto es una promesa del
hecho ajeno, puesto que no obliga al grupo La Noche, a menos que acepte. Artículo 1450 “Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse,
hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”
Entonces el tercero solamente va a verse obligado si ratifica, es decir, si consiente y si no consiente el que incumple
la obligación es el que prometió al cantante para esa fiesta. Por eso es que también pareciera que es una excepción
a la relatividad de los contratos porque obliga a un tercero, pero en realidad no es tan así porque solo se produce
la obligación en la promesa del hecho ajeno cuando el tercero consiente, o sea que realiza una manifestación de
voluntad por la cual acepta esa obligación.
D) La teoría de la inoponibilidad
Esta inoponibilidad es una forma de ineficacia del acto jurídico, pero es una ineficacia relativa, es decir, no es como
la nulidad en que el acto jurídico puede quedar nulo totalmente, sino que el acto es válido pero para ciertas
personas (normalmente terceros), la ley les permite prescindir de él, es decir, hacer como que el acto no existe.
Por eso es que es inoponible, o sea que no se le puede oponer.
Esto no está regulado en el CC porque es una teoría moderna, de principios del siglo XX, en que basado en artículos
que están aislados en distintas partes del CC francés de construye esta teoría de una inoponibilidad general.
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¿En qué casos hay inoponibilidad?

a) Causales de forma: por una formalidad el acto jurídico no puede oponerse a algunas personas.
a. Por falta de concurrencia: estamos hablando de que la persona no concurrió al acto. El típico
ejemplo es la venta de cosa ajena, alguien que vende lo que no es de él. Articulo 1815 CC. La venta
de cosa ajena es válida, pero ese contrato de venta no le puede ser oponible al verdadero dueño
de la cosa, porque no concurrió.
b. Por falta de una formalidad de publicidad: estamos en el caso de que la ley obligaba a que tenía
que comunicarse, la sanción en este caso no es que sea nulo, sino que será inoponible a la persona
a la que se le debía comunicar.
Hay varios casos, pero el más característico es el de la cesión de un crédito, artículo 1902 CC. Un
acreedor cede a otra persona su crédito, respecto de esa cesión el deudor es un tercero, Sin
embrago la ley obliga y dice que para que sea oponible la cesión se tiene que notificar al deudor,
se le tiene que notificar que el crédito ya no está en manos del acreedor original, sino que está en
el del acreedor cesionario. Si es que no se cumple con esa publicidad, el deudor pagó bien y decir
que no le es oponible. La cesión es válida entre los acreedores, pero es inoponible al deudor.
c. Por falta de fecha cierta: artículo 1703 CC que señala en materia de prueba que los instrumentos
privados solo tendrán una fecha cierta, o sea que valdrán para terceros, desde ciertos hechos que
dispone el artículo. Por ejemplo, la muerte de una de las partes; que se haya protocolizado; o que
se haya hecho frente a un ministro de fe. Desde estos hechos tiene fecha cierta, antes de uno de
esos no, porque no tenemos como saber si es verdad o no, es muy fácil burlar el sistema, por eso
es que la ley dice que esa fecha es inoponible y que solo desde uno de estos acontecimientos va
a ser una fecha cierta.
b) Causales de fondo
a. Fraude: el caso de la acción pauliana o revocatoria. Es un caso de inoponibilidad en que el
acreedor alega que el contrato le es inoponible y el contrato se tiene que dejar sin efecto porque
se hizo perjudicando sus derechos.
b. Lesión de derechos adquiridos: el caso que se da es el de rescisión del decreto de posesión
definitiva de los bienes del desaparecido, articulo 94 CC.
c. Lesión de asignaciones forzosas: se refiere al caso en que un testamento no respete las
asignaciones forzosas por ejemplo las legítimas. Entonces si no respeta las legítimas existe una
acción de reforma del testamento para que el testamento en esa parte sea inoponible, no
produzca efectos respecto de ese legitimario o el asignatario forzoso.
Desde el punto de vista procesal hay que ver en cada caso si es que la inoponibilidad:
a) Opera de pleno derecho, es decir no necesito que se declare, por ejemplo la venta de cosa ajena. En esos
casos podría haber una excepción, porque se me está pidiendo la cosa porque Fulanito alega ser el dueño
porque la compro a una persona que no era el verdadero dueño, entonces excepción, yo soy el verdadero
dueño y no concurrí a la venta. En estos casos basta con la excepción porque opera de pleno derecho la
inoponibilidad.
b) Pero hay otros casos en que si la ley exige que se declare que un acto es inoponible o que no va a producir
efecto. Por ejemplo, el fraude pauliano en que se tiene que primero ejercer la acción pauliana, probar los
requisitos de la acción y una vez probado, ahí si el acto se considera inoponible y se puede embargar esos
bienes. Lo mismo pasa con las asignaciones forzosas, no es llegar y decir que es inoponible, sino que también
se exige una acción que es “la acción de reforma del testamento”. Por eso para saber si opera de plano
derecho o si necesita de una declaración judicial previa, hay que ver caso a caso.
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La inoponibilidad a veces también se produce respecto de la nulidad de un acto jurídico o sea que no solo respecto
de la validez. En este caso estamos hablando justamente al revés, es decir que hay un acto jurídico nulo y que la
nulidad no le afecta a terceros, o sea que terceros pueden invocar el acto como válido. El caso principal de la
inoponibilidad de la nulidad es el contrato de sociedad artículo 2058 CC “La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.” o sea que si la sociedad, aunque fuera nula pero existió de
hecho, y terceros contrataron con ella y les quedo debiendo plata la sociedad por ejemplo, ellos les pueden cobrar
y no pueden defenderse diciendo que era nula, siempre y cuando estén de buena fe. La ley lo que hace es hacerles
inoponible la nulidad por lo que sí están de buena fe y existió de echo le puedan cobrar.
1.6 Interpretación de los contratos

Artículos 19 al 24 CC (los 6 de memoria), normas de interpretación de la ley. Pero también nuestro CC da reglas
para interpretar los contratos, estas normas son muy importantes porque hay muchos casos en que los conflictos
que se dan, son porque las partes interpretan de distinta manera los contratos. Estos artículos están a partir del
1560 y siguientes, título XIII del libro IV.
Regla fundamental articulo 1560 (memoria) “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
a ella más que a lo literal de las palabras.”
Algunos dicen que este es el criterio inverso al artículo 19 que habla de que primero hay que estarse al tenor
literal, en cambio el artículo 1560 dice que primero hay que ir a lo que quisieron las partes por sobre el tenor
literal. Entonces algunos señalan que nuestro CC ha adoptado la teoría subjetiva de la interpretación contractual,
subjetiva en el sentido de que hay que explorar lo que motivó a las partes (conciencia subjetiva de las partes) y
que no importa tanto lo que el contrato objetivamente dice. Esta es la teoría subjetiva que contrasta con las teoría
objetiva.
La teoría objetiva dice que el contrato es un hecho social, por lo tanto, una vez que las partes declararon su
voluntad lo que vale es lo declarado, ya no podemos saber la voluntad de las partes, lo que podemos saber es lo
que se declara. El contrato es un hecho social y eso es lo que hay que ver, lo declarado, y nos olvidamos de la
parte subjetiva.
Últimamente en Chile está predominando la teoría más objetiva. El profesor Corral cree que es una mezcla, o sea
hay que hacer las dos cosas. Porque es cierto que es un hecho social pero hay que interpretarlo en relación con
las partes, ellas son las obligadas y para interpretarlo tenemos que saber cuál es el propósito. Pero hay que tener
cuidado porque en ese sentido el artículo 1560 es muy sabio porque no dice que había que interpretar el contrato
según la intención de cada una de las partes, sino que dice que “conocido claramente la intención de las partes”,
o sea que tiene que aparecer claramente, esto aparece del texto o de la voluntad de las partes, o sea que de
elementos objetivos, porque es lógico que no se puede entrar a la voluntad de las partes. Entonces es una
intención objetivada, es una intención en el sentido de lo que quisieron las partes pero objetivada en el contrato.
Y además es una intención común, no es la intención particular de una de las partes por eso es que el artículo
habla de “los contratantes” y no de “cada contratante”. O sea, a lo mejor está comprobada la intención de una de
las partes, pero eso no me sirve para interpretar el contrato, necesito saber qué es lo que quisieron las dos partes.
Por eso es que el profesor dice que en chile tenemos un sistema mixto entre lo objetivo y subjetivo.
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Reglas o criterios del CC para buscar la intención común de las partes

Manual tomo I número 66 y siguientes
1. El principal es el criterio relativo a la naturaleza del contrato
Artículo 1563 “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.” El inciso 2 habla de que las cláusulas
que son de uso común en un contrato de arrendamiento o sociedad por ejemplo, se presumen aunque
no se expresen.
2. Criterio de extensión
Se refiere a hasta donde extender el contrato, hay dos criterios:
a) Criterio amplio: artículo 1565 “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.” o sea si en un contrato se pone un ejemplo de
aplicación de la obligación eso no quiere decir que solo se limita a eso, sino que se puede extender a
otro por su naturaleza, entonces se amplía el sentido del contrato.
b) Criterio restrictivo: se restringe la extensión. Artículo 1561 “Por generales que sean los términos de
un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” O sea si un contrato minero
dice que la empresa X cederá todos los bienes, obviamente tenemos que entender que se refiere a
los bienes relativos a la mina no todos los bienes.
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3. Criterio de la congruencia
Está especificado en el artículo 1564 inciso 1 y 2.
Inciso1: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad “Esto es evidente, estamos interpretando una cláusula que es
la más obscura, hay que interpretarlo en el contexto de manera que sea congruente porque se supone
que forma un todo. El contexto del total del contrato nos sirve para clarificar el sentido de cada una de
las clausulas.
Inciso 2: “Podrán también interpretarse (las cláusulas de un contrato) por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia.” Esta congruencia puede existir no dentro del contrato mismo,
sino que con otros contratos celebrados entre las mismas partes y sobre las mismas materias. Por ejemplo
hay contratos de suministro, pero después se firman otros contratos y si hay un problema tenemos que
ver como se pactó antes y podemos resolver lo obscuro del contrato con los contratos anteriores que
versen de la misma materia y entre las mismas partes, porque se supone que las partes operan de una
manera lógica.
4. Criterio de la aplicación práctica

Tenemos dos reglas:
a. Artículo 1564 inciso 3: que dice que las cláusulas de un contrato se interpretaran “por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.”
Siempre es la intención común de los contratantes, entonces ¿Cómo podemos desentrañar una
clausula obscura? Tenemos que ver como lo han llevado a la práctica. Por ejemplo el contrato
habla de principio de mes, pero que significa esto. Esto hay que interpretarlo, pero resulta que
todos los meses se pagaba el día 5 entonces la aplicación práctica nos dice cómo se hace, las dos
partes concurrían a esta aplicación. Entonces, las dos partes tienen que ser las que llevan a la
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aplicación del contrato; o una pero con la aprobación, aunque sea tacita, de la otra. La aplicación
práctica unilateral no nos sirve, por eso es que se necesita de la aprobación aunque sea tacita.
b. Esta regla es un poco más negativa que habla del “sentido útil”, articulo 1562 “El sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno.” Entonces, si una clausula se puede leer de dos maneras pero en una
manera no tiene efecto útil o practico, entonces eso hay que descartarlo porque suponemos que
si las partes estipularon una cláusula, es porque es útil. Entonces entre dos posibles lecturas, si es
que una de ellas no produce ningún efecto hay que darle la otra lectura que es la interpretación
por la cual si produce efecto en la práctica.
5. Criterio in extremis
Este criterio es a falta de todos los demás, donde aplicado todos estos criterios no logramos todavía
desentrañar el sentido del contrato.
El CC nos da dos criterios extremos:
a. Artículo 1566 inciso 2: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad
provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Esto hay que tenerlo en
cuenta cuando se negocia un contrato. El que redacta el contrato tiene la posibilidad de proponer
el contrato a la otra parte y esta tiene que aceptarlo o lo puede refutar. Pero al redactar el
contrato está asumiendo la carga que si después la cláusula es ambigua, entonces la
interpretación que se le va a dar es la que va en perjuicio del que lo redacto, sea el acreedor o el
deudor. Esto se da mucho en lo que son los contratos de adhesión, el que redactó el contrato es
la empresa, por lo que si hay una clausula ambigua se aplica esta regla a falta de todas las demás.
Esto porque hay una especie de negligencia porque debía haber sido más claro esa parte y no lo
fue y por lo tanto se sanciona esa negligencia y se interpreta en su contra el contrato.
b. Si el criterio anterior no se puede aplicar porque ambas partes redactaron el contrato o porque
no fue por negligencia, entonces aquí el código asume el principio “pro debitori” (en favor del
deudor). Artículo 1566 inciso 1: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.” Este ya es el último
criterio de interpretación (este es el criterio in extremi in extremi).
**todos los criterios salvo el in extremis se aplican todos juntos porque son de alguna manera una aplicación de
la regla general, no hay prelación. Solamente en el caso del in extremis que a falta de todos los demás se aplica el
in extremis.
Una última cosa se suele decir en materia de interpretación, que se refiere a una cosa procesal. Y es ¿Qué control
tiene la corte suprema en materia de casación, sobre la interpretación de un contrato que hace un juez? Debemos
recordar que el recurso de casación en el fondo solo procede cuando la sentencia infringe la ley, pero la CS no
puede alterar los hechos. Entonces, el problema que se plantes es ¿Cuándo un juez establece que un contrato
debe interpretarse de una determinada manera es una cuestión de hecho o es de derecho? Porque si es de hecho
la corte suprema no puede entrar a alterar el hecho que ya está fijo.
1. La posición tradicional dice que la interpretación de los contratos es de competencia de los jueces del
fondo, no de la corte suprema como corte de casación porque sería una cuestión de hecho y no de
derecho.
2. El profesor piensa que esta posición está un poco en retirada, los autores han dicho que interpretar el
contrato es aplicar el derecho porque hay reglas de interpretación del contrato, por lo que si se vulneran
esas regalas de interpretación, estamos hablando de que se está vulnerando el derecho y por lo tanto la
corte suprema si puede casar por error en la interpretación, por lo menos en errores gruesos. Por ejemplo
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que se interpretó que era una compraventa y en realidad era una donación. Por lo que si se altera
profundamente la naturaleza del contrato entonces en esos casos sí. O también cuando los jueces del
fondo reconoce que es un determinado contrato, pero no le asignan los efectos legales que tiene ese
contrato. Por ejemplo dicen que es un contrato de arrendamiento pero no se permite que el arrendatario
use la cosa.
1.7 Ineficacia de los contratos

Estamos hablando de cuando un contrato deja de tener efectos.
A) Resciliación o mutuo disenso

Nos remitimos a lo que vimos el semestre pasado cuando vimos la extinción de las obligaciones, artículo 1567
inciso 1“Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula ….”
Estamos hablando de la perdida de efectos de un contrato por común acuerdo de las partes, autonomía de la
voluntad, si las partes celebran un contrato lo pueden deshacer. Este pacto no produce efecto retroactivo, es decir
que el contrato se reputa que existió y produjo efecto durante todo el tiempo que estuvo vigente. Por eso es que
se critica lo que dice el artículo 1567 que habla de que las partes “dieron por nulo el contrato” la resiliación no es
por nulidad porque la resiliación no opera con efecto retroactivo, sino que solo pone fin al contrato desde el
acurdo entre las partes para adelante.
Excepciones al mutuo descenso

Hay dos tipos de excepciones:
1. Pueden haber contratos que no admitan esta forma de extinción. El caso más claro, aunque está
debilitado es el contrato de matrimonio, incluso después de la aprobación del divorcio. En realidad en
nuestra ley no hay un divorcio por común acuerdo, sino que el divorcio se da por el cese de la convivencia
por un plazo menor si los cónyuges están de acuerdo. Si es que están de acuerdo es por un año y si es que
es uno solo el que quiere el divorciarse, el plazo es de 3 años. Por eso es que el matrimonio no se puede
poner como ejemplo. A demás hay que ir ante el juez, no basta con ir al registro civil y decir que estamos
de acuerdo en el divorcio.
2. Por otro lado hay casos en que se permite que sea la voluntad unilateral de una de las partes la que ponga
término al contrato, o sea que hay una excepción al 1545 CC, de que todo contrato es ley para las partes
y que no puede dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por una causa legal. En este caso
tenemos una causa legal que permite que una de las partes ponga término al contrato, normalmente se
trata de contratos intuito persona, en donde está en consideración especial la persona.
Por ejemplo el contrato de mandato en donde se le puede poner fin al contrato por la voluntad del
mandante (revocación); o también puede ser por renuncia del mandatario.
Otro ejemplo es el contrato de sociedad civil en donde se permite la renuncia de uno de los socios y ponga
fin a la sociedad.
En el contrato de arrendamiento también se permite cuando es indefinido que se ponga término por el
desahucio del arrendador, no quiere seguir arrendando.
También está el contrato de prestación de servicios educacionales, en que por la ley de protección al
consumidor se tiene el derecho a retracto. En donde el estudiante se puede arrepentir en un plazo de
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estudiar en una determinada universidad, este es un derecho de poner fin al contrato de manera
unilateral.
B) Resolución de los contratos

La resolución del contrato es el producto de la acción resolutoria que está prevista en el artículo 1489 CC “En los
contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios.” Esto lo vimos a apropósito de las condiciones el semestre pasado, donde vimos la
condición resolutoria tacita que va envuelta en todo contrato bilateral. El hecho futuro incierto que resuelve el
contrato es el incumplimiento de una de las partes, si es que se da ese hecho futuro incierto, pierde eficacia el
contrato. Esta condición resolutoria no es propiamente una condición porque no opera ipso facto. En este caso
estamos hablando de que cuando incumple una de las partes, la parte diligente tiene un derecho alternativo: la
condición resolutoria o el cumplimiento forzado del contrato con indemnización de perjuicio.
La resolución se va a dar cuando la parte diligente demande la resolución ante el juez, porque la parte también
podría pedir el cumplimiento y en este caso no hay resolución.
C) Nulidad y rescisión (referencia)

Nos remitimos a la teoría del acto jurídico. Nulidad que puede ser absoluta o relativa; y la nulidad relativa es la
que da derecho a la recisión del contrato. La nulidad está en el artículo 1681 y siguientes.
D) Otras causas legales: teoría de la revisión judicial por lesión o excesiva onerosidad sobrevenida
Hay muchas causas legales, ya sabemos una en relación con la voluntad unilateral de una de las partes.
Otras formas pueden ser:
- La muerte: hay contratos en que las muerte de una de las parte les pone fin, estos son contratos intuito
personas. Por ejemplo el mandato, el matrimonio, la sociedad civil. En la sociedad civil se permite que la
sociedad pueda subsistir con los herederos del socio muerto o sin el socio muerto, pero se tiene que
pactar.
- Un plazo extintivo: estamos hablando de contratos que son a plazo. Por ejemplo el arrendamiento. En la
sociedad también pasa esto, por lo que si cumple el objetivo se acaba la sociedad, si es que se quiere
seguir se tiene que volver a pactar.
- Las formas especiales de recisión que no son nulidad: también se habla de recisión en estos casos por
ejemplo en la acción pauliana o revocatoria, si un acto es fraudulento se puede hacer que no produzca
efectos para ese acreedor. También el caso de la lesión enorme, donde se puede dejar sin efecto una
compraventa cuando hay gran desproporción entre la cosa y el precio.
- La extinción del contrato por asunción del riesgo: cuando se trata de asignar el riesgo del contrato, es
decir ¿Qué obligación subsiste cuando de ellas se hace imposible de cumplir por caso fortuito? ¿la otra
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subsiste o no? Si es que no subsiste, el riesgo es del deudor. Ahora según el artículo 1550 “El riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor;” esto significa que la regla general
tratándose de un contrato en que una obligación era de dar una especie o cuerpo cierto, si la obligación
de dar una especie o cuerpo cierto se extingue por caso fortuito, la otra obligación subsiste y el acreedor
tiene que pagar el precio.
Si se trata de una obligación de hacer o de género no se aplica, en todos esos casos el riesgo no pertenece
al acreedor sino que al deudor y por lo tanto el contrato se extingue, aunque no haya culpa en el
incumplimiento. Entonces en principio el riesgo es del acreedor, pero solo en los casos del articulo 1550
cuando se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto en que la especie se pierde mientras
está pendiente la obligación.
Con la asunción del riesgo tiene relación una teoría o una discusión doctrinal: ¿Qué pasa ya no cuando una
obligación se hace imposible de cumplir por caso fortuito sino cuando una obligación se hace mucho más onerosa
de cumplir para una de las partes por circunstancias que cambiaron de manera imprevisible? Por ejemplo una
empresa convino que por 10 años va a pagar el barril de petróleo en X dólares y después hay una guerra y sube y
entonces la empresa ya no puede pagar por ese barril. No es que le sea imposible, pero si sigue pagando se va a
la quiebra porque se le hace mucho mas onerosos.
En estos casos en que por circunstancias impredecibles una de las prestaciones se hace excesivamente onerosas
o porque se frustra el objetivo del contrato. Por ejemplo alguien arrienda un balcón en Londres porque va a pasar
por ahí a reina, y después se cambia el recorrido de la procesión y no pasa la reina por ahí. ¿Tiene derecho a no
pagar o que se le devuelva lo pagado? Estamos hablando de contratos de duración extendida en el tiempo en
donde puede haber imprevistos ¿Qué hacemos?
Nuestro derecho siguiendo al CC francés, no existe una regla expresa en que diga que el contrato puede quedar
sin efecto o que se adapte a las nuevas circunstancias. Lógicamente se ha dado una discusión doctrinal:
- Algunos han intentado seguir a los franceses y construir lo que se llama “Teoría de la imprevisión”, porque
se trata de circunstancias imprevistas, pero eso es más francés. Hoy día se habla de “Lesión del contrato”
o de “Excesiva onerosidad”.
- Entonces hay autores que dicen que esto lo podemos extraer del Código con “La Teoría de la Causa”
resulta que la causa del contrato tiene que mantenerse en el tiempo, porque la otra parte se obliga de
una manera equivalente, por lo que si eso desaparece por alguna circunstancia se podría revisar el
contrato porque le faltaría causa.
- Otros dicen que esto se puede agregar por “El principio de ejecución de buena fe” articulo 1546 CC,
entonces alguien que obliga a otro a cumplir un contrato excesivamente onerosos está actuando de mala
fe, por lo que podríamos pedir al juez que lo revise o se deje sin efecto.
Todos son argumentos que no son muy convincentes porque tenemos el artículo 1545, que dice que todo contrato
es ley para las partes, o sea “pacta sunt servanda”. En cambio el principio de la imprevisión se basa en los que es
“rebus sic stantibus”, o sea que me obligo mientras las cosas estén iguales.
Por lo que en nuestro derecho el articulo 1545 nos impediría revisar el contrato porque se ha hecho más oneroso,
y el profesor cree que esto tiene que ver con los problemas que tenemos con los países vecinos porque nosotros
sostenemos el Pacta sunt servanda, por lo que en nuestra mentalidad esta la idea de que es peligroso dejar que
las partes aleguen imprevisibilidades para volver a revisar los contratos. Entonces si los contratos van a estar al va
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y ven de las circunstancias no están para lo que sirven. El profesor piensa que mientras no haya un artículo que
resuelva, prima el pacta sunt servanda.
1.8 Tipicidad y clasificación de los contratos
A) Clasificación de los contratos típicos

Esta clasificación nos la da el CC en los artículos 1439 y siguientes:
1. Contratos unilaterales y bilaterales
Estamos hablando de los contratos que sabemos que son actos jurídicos bilaterales, porque tienen dos
partes. Pero los contratos se clasifican en contratos unilaterales y bilaterales dependiendo de las
obligaciones que producen.
a) Unilaterales: .articulo 1439 (memoria) “Cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna.” Si el contrato produce obligaciones a una parte, entonces se llama
unilateral. Por ejemplo la donación.
b) Bilaterales: articulo 14399 (memoria) “Cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” El
contrato obliga a ambas partes o a todas las partes, entonces lo llamamos bilateral. La compraventa,
la permute, la mayoría de los contratos son bilaterales.
Algunos hablan de contratos plurilaterales, es decir cuando hay más de dos partes. Por ejemplo el contrato
de sociedad. Pero para el CC estos contratos son bilaterales.
2. Contratos gratuitos y onerosos

Artículo 1440
Estamos hablando de qué parte se gravan y qué parte reciben utilidad por el contrato.
a) Gratuito o de beneficencia: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”. Una de las partes es la que recibe la
utilidad y la otra es la que recibe el gravamen.
Por ejemplo el contrato de comodato, préstamo de una cosa sin remuneración. Tiene por objeto la
utilidad de una parte que usa la cosa que se le presto, y el que presto la cosa tiene un gravamen
porque no puede usar la cosa.
b) Oneroso: “Oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno
a beneficio del otro”. O sea que ambos reciben utilidad y ambos reciben un gravamen. La mayoría de
los contratos son onerosos, porque tienen por objeto la utilidad de ambos o de las partes que sean.
Los contratos onerosos se sub clasifican en conmutativos y aleatorios, articulo 1441 CC.
a. Contratos conmutativos: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez;” Lo que se obliga una parte se mira, se entiende, como equivalente a lo que la otra parte
se obliga a dar o hacer. Por ejemplo, la mayoría de los contratos son conmutativos. Típico contrato
de promesa, de compraventa, de mandato.
Estamos hablando de una mirada de equivalencia, se mira como equivalente, no es que sea
equivalente solo se mira como equivalente porque equivalencia completa no es fácil de
determinar.
b. Contratos aleatorios: “si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.”(memoria) Aleatorio, porque tiene importancia el “aleas”, estamos
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hablando de la suerte. Los contratos aleatorios también son onerosos, estamos hablando de que
es en utilidad de ambos. Aquí lo que da uno no se mira como equivalente, porque la obligación
de pagar un cartón de Lotto no es equivalente al premio que se gana. ¿Entonces en que consiste
la equivalencia? El equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida
(memoria). Esto quiere decir que cuando compro el Lotto yo no sé si voy a perder o voy a ganar,
ese es el equivalente, ahí está la utilidad. Por ejemplo el juego, la apuesta, el contrato de seguro,
la renta vitalicia.
3. Contratos principales y accesorios

Articulo 1442
a) Principal: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención”. La
mayoría de los contratos son principales.
b) Accesorios: “accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella.” El contrato accesorio accede a un contrato principal,
porque asegura el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueda subsistir sin
ella, porque no es que no pueda existir, puede existir incluso antes del contrato principal, pero lo que
no puede hacer es subsistir o sea que si se extingue la obligación principal también muere lo accesorio.
Estos contratos accesorios también se llaman cauciones.
4. Clasificación que se refiere a la forma de perfeccionar el contrato (ultima clasificación del CC)
Articulo 1443
a) Contrato real: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa
a que se refiere”, se perfecciona con la entrega. Por ejemplo el contrato de comodato, el de mutuo,
el de depósito, el contrato de prenda civil.
b) Contrato solemne: “Es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil;” sabemos que hay solemnidades
de existencia y de validez. Por ejemplo el contrato de promesa es solmene porque tiene que constar
por escrito, aunque sea privado. El contrato de compraventa de bienes raíces es también solemne
porque debe otorgarse por escritura publica.
c) Contrato consensual: “Es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. Esta es la
regla general. La palabra es por “el solo consentimiento”, esto porque todos los demás también
necesitan consentimiento, en el contrato real no basta solo la entrega sino que también se tiene que
consentir al igual que en los solemnes, en cambio en los contrato consensuales es solo por el
consentimiento.
Estos son los contratos regulados por el CC. Hay otras clasificaciones:
5. Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
a) Ejecución instantánea: se ejecuta en un solo momento, no queda nada pendiente.
b) Ejecución diferida: me compro el traje pero lo arreglo asique lo vengo a buscar en una semana. Las
obligaciones quedan pendientes a un plazo, se ejecutan en otro momento.
c) Ejecución de tracto sucesivo: contrato cuya ejecución se va produciendo regularmente en el tiempo.
Por ejemplo el arrendamiento o la sociedad.
6. Contratos de libre discusión y contrato de adhesión

a) Libre discusión: es aquel en que las partes están en igualdad de condiciones para negociar el contrato
y discutir sus términos.
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b) Contrato de adhesión: es aquel en que una parte tiene una posición dominante en cuanto a la
redacción del contrato y la otra se limita a adherirse a ese contrato o no adherirse a ese contrato. Los
contratos de adhesión son muy importantes en los servicios por ejemplo, nos permiten estandarizar.
Pero tienen el peligro de abuso en que la parte dominante ponga clausulas abusivas respecto del
contratante más débil, por eso es que la ley de protección al consumidor N°19.496 en su artículo 16
ha tenido que establecer un elenco de cláusulas que se consideran abusivas. Esto va a favor de estos
contratos, porque no tengo que revisar el contrato cuando lo firme, solo lo firmo y si después hay una
cláusula abusiva no importa.
7. Contratos civiles, contratos comerciales y contratos de consumo

a) Civiles: son aquellos que se rigen por el derecho común, CC. Son contratos entre particulares que en
principio están en igualdad de condiciones. Por ejemplo una persona le vende la casa a otra. Por
ejemplo vendo mi guitarra porque ya no la uso.
b) Comerciales: están regulados en el Código de Comercio, aquellos que se realizan por intermedio de
un comerciante, es decir alguien que se dedica profesionalmente al intercambio de bienes y servicios.
Por ejemplo si me dedico a vender guitaras y pongo una tienda, eso es comercial, por el hecho de la
habitualidad va a ser regulado por el código de comercio. Y si no hay nada en el código de comercio
se va al CC. Este contrato puede ser entre dos empresas, no tiene que ser necesariamente con el
consumidor.
c) Contrato de consumo: es aquel que se da entre un proveedor y un consumidor y entonces aquí ya no
hay una igualdad de condiciones y se trata de proteger a la parte más débil que es el consumidor. Los
contratos de consumo son la inmensa mayoría, por lo tanto de alguna manera la ley de consumidor
se está transformando en una nueva disciplina jurídica.
B) Nuevas formas contractuales

1. El contrato ley
No se usan tanto, de hecho el ejemplo más importante se derogo que era “el estatuto del inversionista
extranjero”. El contrato ley es un contrato que un particular hace con el estado y en que la manifestación
del consentimiento del estado se hace a través de una ley, esto se hacía para dar seguridad al particular.
2. Contrato dirigido
Es un contrato que se realiza entre particulares, pero en que el estado se mete mucho. El estado se mete
en determinar las clausulas mínimas, o las prohibidas, de alguna manera lo dirige por razones de bien
común. El típico ejemplo es el contrato de trabajo. También era dirigido el contrato de arrendamiento de
bienes urbanos, pero ya no tanto. El legislador se mete pensando que el arrendatario es la parte débil y
el propietario que arrienda es la parte débil, pero esto hoy día es más discutible, porque a veces el
arrendador es la parte débil.
3. Contrato forzoso
Puede tener dos formas:
a) La forma más acostumbrada es que la ley imponga celebrar un contrato. Por ejemplo el seguro de
accidentes personales, es forzoso en el sentido de que tengo que contratar pero no me dicen cual
contratar para sacar el permiso de circulación.
b) Otra modalidad es que la ley atribuye a una persona las mismas obligaciones que tendría si hubiera
celebrado un contrato. Ahí sí que no es que yo vaya a contratar, sino que la ley me dice que se va a
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entender como que hubiera contratado. El típico caso es cuando se trata de los impuestos, articulo
71 Código Tributario, en donde el que adquiere un negocio o una industria, tendrá el carácter de
fiador respecto de las obligaciones tributarias del negocio. O sea que compro un negocio y el estado
me puede demandar por no pago de los impuestos de la empresa. La ley podría haber dicho que
también responderá por los impuestos, pero es más fácil decir que tiene la calidad de fiador porque
tiene sus estatutos y no tiene que regularlo la ley de nuevo.
4. Contratos por vía electrónica o contratos on line

Algunos dicen que esta es una nueva forma de contrato, pero en realidad ya existía, lo nuevo es la forma
de dar el consentimiento. Pero son los mismos contratos de siempre de compraventa, de arriendo, etc. lo
que pasa es que el consentimiento se da on line.
5. Contratos internacionales
Entre nosotros es muy importante la llamada “Convención de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías” del año 1980, que es un tratado internacional ratificado en Chile y que se refiere a un
contrato civil de compraventa de bienes muebles. Lo diferente de este contrato es que las partes están
en diferentes condiciones, no es necesario que las partes digan que se van a someter al tratado, sino que
basta que se den los requisitos o sea que basta que el vendedor de manzanas sea de Perú y el vendedor
chileno para que se aplique este tratado. Este es un tratado que esta para todo el mundo, no para una
región.
6. El auto contrato
Es aquel que realiza una sola persona, pero que representa a dos personas o a dos patrimonios.
El típico ejemplo es el del mandatario que tiene poder para vender una casa y otra persona le da poder
para comprar una casa. Por lo que es mandatario de dos personas, de un comprador y de un vendedor.
Entonces va a la notaria y dice que viene como representante del comprador y del vendedor y el firma la
escritura la misma persona, por eso es que se dice que contrató consigo mismo.
Por eso es que en la auto contratación se discute:
o Si es que es realmente un contrato o no:
Algunos dicen que no es un contrato porque no hay dos partes sino que es un acto unilateral.
La mayoría dice que es un contrato porque son dos voluntades distintas, aunque están canalizadas
por una personas.
o El problema mayor es el conflicto de intereses, ¿Qué pasa si es que no es que el mandatario tenga
poder para comprar la casa sino que es el mismo mandatario el que dice que se va a comprar la
casa y se fija un precio bajo?
Es por eso que hay algunas reglas que limitan el auto contrato porque o sino se podría prestar
para muchos abusos, justamente en materia de mandato.
Normas: artículo 412 inciso 2 respecto de los tutores y curadores; articulo 1796 en materia de
compraventas. Aunque en general son normas específica, porque en realidad esto no esta tan
regulado. En materia de sociedades hay más regulación, como es el caso de partes relacionadas,
pero en materia civil no.
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C) Contrato a típico o innominado

Sabemos que por la autonomía de la voluntad las partes pueden crear contratos que no están en la ley, por eso
hablamos de atípico en el sentido de que no hay un tipo contractual, o sea una regulación legal aunque sea
supletoria. Otros dicen que con “innominados”, porque no tienen un nombre legal, pero es más o menos lo mismo.
Estos contratos son válidos mientras cumplan con los requisitos generales.
Reglas por las que se rigen:
- Por las reglas generales de los contratos
Por las reglas de interpretación de los contratos
- Por la regla del artículo 1546, como parte del principio de buena fe, que ordena que los contratos “obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” Lo que nos interesa es la costumbre, es
decir un contrato atípico, pero que se practica en el mercado, tiene lo que se llama un tipo social lo que
nos sirve para interpretarlo. El contrato de leasing, o el contrato Factory, por ejemplo. Muchos contratos
no están regulados pero se practican, por eso es que si alguien tiene un problema tiene que ver que es lo
que se hace, el tipo social.
A veces también se usan contratos análogos, los contratos que se le parecen. Por ejemplo el contrato del leasing
se parece al arrendamiento y a una promesa de compraventa por eso es que si no tenemos un problema podemos
ver las reglas de la promesa de compraventa y de arrendamiento. De hecho existe un ley especial para el Leasing
habitacional, que se llama “arrendamiento de vivienda con promesa de compraventa”, regulado en la ley 19.281.
08.08.16
UNIDAD II: CONTRATOS PRINCIPALES

2.1 Promesa y opción
Contrato de promesa
La promesa es un contrato, que no está regulado orgánica y sistemáticamente en el CC, de hecho solo hay un
artículo que se refiere al contrato de promesa que es el artículo 1554 CC. De hecho es contrato que a nivel de
sistema del CC está regulado en el título XII del libro IV, que se refiere a los efectos de las obligaciones.
Y como contrato la promesa se puede definir como: un contrato en el que una o ambas partes se obligan a
celebrar en el futuro un determinado contrato.
Desde el punto de vista de la definición, se asoma una distinción y es que la promesa según si ambas partes o una
de las partes se obligue puede ser:
- Promesa unilateral: se obliga una parte.
- Promesa bilateral
Aquí estamos dentro del ámbito de la clasificación de los contratos, los contratos son unilaterales o bilaterales
según si una parte o ambas partes se obligan. A diferencia de los actos jurídicos que pueden ser bilaterales o
unilaterales según la cantidad de partes, voluntades, que puede converger en el acto.
Lo importante es que la promesa es en sí mismo un contrato, no es una oferta. Dentro de lo que eran las etapas
relativas a la formación del consentimiento estaba la promesa, y la promesa en si estaba caracterizada por ser un
acto jurídico unilateral, es decir uno proponía el termino y el otro se limitaba a aceptarlo. En este caso hablamos
de un contrato porque hay una convergencia de voluntades, la diferencia es que una de las partes o ambas pueden
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estar obligadas. Por lo tanto, aun cuando se trate de una promesa unilateral y solamente una de las partes se
obliga estamos siempre frente a un contrato.
La promesa pertenece a lo que se denomina el género de los “contratos preliminares” o también denominados
“preparatorios”, o sea que es un contrato que siempre se celebra con miras a celebrar en el futuro un acto jurídico
o un negocio jurídico ulterior, por ejemplo la compraventa. Esto se ve mucho en lo que es el ámbito inmobiliario.
La promesa siempre es un contrato preliminar, pero no todos los contratos preparativos o preliminares son
promesa. Así por ejemplo los contratos de apertura de crédito, este contrato de apertura de crédito es un contrato
preliminar, distinto de la promesa, que está destinado a surtir sus efectos después de que se practican
determinados desembolsos.
Así mismo la promesa debe distinguirse de un contrato definitivo pero sujeto a condición suspensiva. El contrato
definitivo sujeto a condición suspensiva, al momento de su celebración produce sus efectos. Lo que pasa es que
hay determinados derechos u obligaciones que van a nacer o se van a producir en un momento ulterior. Pero
claramente el contrato definitivo sujeto a condición suspensiva es un contrato definitivo.
Sobre la validez del contrato de promesa unilateral

1. Dentro de los que es el contrato de promesa unilateral ha habido algunos sectores de la doctrina,
fundamentalmente Alessandri, que han sostenido que la promesa unilateral no sería válida:
a) Primero porque no cumple con los requisitos de especificación del contrato, es decir faltaría un
requisito de este que es el consentimiento de ambas partes.
b) En segundo lugar, la promesa unilateral vulneraria el artículo 1478, ya que en la promesa unilateral
habría una condición meramente potestativa del deudor.
O sea para Alessandri la promesa unilateral, por ejemplo vender en el futuro mi auto a alguien cuando yo
quiero. Esto es una promesa unilateral, en que solamente yo me obligo. Lo que dice Alessandri es que esto
involucra una declaración meramente potestativa del deudor lo que infringe el artículo 1478, que establece
que los contratos que envuelvan una declaración meramente potestativa del deudor no son válidos.
2. Lo que ha dicho la doctrina mayoritaria es que la promesa unilateral si es válida, por los siguientes
argumentos:
a) La especificación del contrato se refiere a todas sus características esenciales y eso se da en la
promesa unilateral. O sea, no debe confundirse lo que es el consentimiento para celebrar el contrato
de promesa del consentimiento para celebrar el contrato prometido, el cual necesariamente debe
existir al momento de celebrarse este último (contrato prometido).
b) El legislador no ha prohibido expresamente la promesa unilateral, es decir, no ha exigido que la
promesa sea mutua, que ambas partes estén obligadas.
c) No hay verdaderamente una obligación bajo condición potestativa en la promesa unilateral, ya que el
artículo 1478 hace alusión a una condición que consiste en la mera voluntad de la persona que se
obliga, como en el ejemplo de que te dono el auto cuando yo quiera, en este caso está condicionado
al capricho de quien se obliga en estos términos. Sin embrago, en la promesa, el promisor queda
obligado desde que celebra la promesa y su contraparte no contrae obligación alguna que dependa
de su mera voluntad.
La verdad es que en la práctica se ha impuesto la promesa unilateral, de hecho algunos ejemplos dentro de nuestro
sistema son: articulo 69 del código de minería; y también en la convención de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderías, que admite la oferta irrevocable de compraventa en su artículo 16 y que opera de
manera similar a una promesa unilateral.
19
Requisitos articulo 1554

“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1ª. Que la promesa conste por escrito;
2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto,
la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”
1. Que conste por escrito al promesa

No se ha establecido como exigencia el hecho de que la promesa debe constar en escritura publica o en
instrumento público que lo dote de fuerza obligatoria o autenticidad. La ley solo habla de que debe constar
por escrito, la razón de por qué en la práctica se suele celebrar el contrato de promesa mediante escritura
pública, es para efectos de dotar de fuerza obligatoria a la obligación de hacer que surge en virtud del contrato
de promesa. Es más, aun cuando el contrato prometido deba constar por escritura pública, como sería por
ejemplo una compraventa respecto de un inmueble, para efectos de la validez de la promesa basta
únicamente de que conste por escrito. Lo que pasa en la práctica es que las promesas por lo general constan
en escritura pública para que tengan fuerza obligatoria y así evitar un juicio declarativo de responsabilidad
destinado a analizar los requisitos del contrato de promesa y después determinar si se cumplió o no la
obligación.
Una excepción a esto de que la promesa puede constar por instrumentos privado, son las promesas que se
hacen los esposos en consideración al matrimonio. Existen las “capitulaciones prematrimoniales”, que tienen
naturaleza contractual entre los cónyuges y que tienen por objeto determinar algunos aspectos que van a
regir las relaciones a nivel patrimonial entre ambos, respecto de ese tipo de promesa el articulo 1787 CC exige
que las capitulaciones prematrimoniales consten por escritura pública.
Una segunda excepción la encontramos en el artículo 515 del Código de Comercio en materia de seguros
donde se permite la promesa verbal.
2. El contrato prometido no debe ser de aquellos que las leyes declaren ineficaces
En este caso, la ley se refiere a la falta de validez de los contratos, pero no toda invalidez, sino que solo aquella
que se produce por requisitos intrínsecos o de fondo y que además no pueden ser removidos o subsanados.
Por ejemplo, no se puede celebrar una promesa de compraventa entre cónyuges. El artículo 1796 resta validez
a los contratos de compraventa celebrados entre los cónyuges, por lo tanto mal se podría celebrar un contrato
de promesa de compraventa entre los cónyuges.
La doctrina ha señalado que es posible celebrar un contrato de promesa de compraventa de bienes de
incapaces sin autorización judicial; o de especies embargadas sin autorización del juez o consienta el acreedor
en ello. En estos casos se ha señalado, que el contrato de promesa sería válido y las razones son dos:
a) Primero que la promesa es un contrato independiente respecto del contrato prometido y como
tal lo necesario es que sea eficaz al momento de celebrarse el contrato definitivo, es decir, lo
importante es que si es que en el evento de que un incapaz sin autorización judicial hubiere
celebrado un contrato de promesa de compraventa por ejemplo, será necesario que al momento
de celebrarse el contrato prometido, es decir la compraventa, ese incapaz actúe mediante
autorización judicial o sencillamente, sea ya capaz de celebrar el contrato prometido.
b) En segundo lugar, la promesa por si misma genera una obligación de hacer, y esa obligación de
hacer consiste en celebrar un contrato en el futuro, es decir, genera derechos personales pero no
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es un título traslaticio de dominio ni tampoco un modo de adquirir, solo es el título o antecedente

que justificará la adquisición en el futuro.
En materia de sociedad conyugal la ley 18.802 zanjo el problema de la promesa hecha por el
marido respecto de los bienes sociales. El artículo 1749 inciso 3 establece que el marido como
administrador de la sociedad conyugal no puede enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar lo bienes raíces sociales sin previa autorización por parte de la mujer. Lo mismo
establece el artículo 1754 inciso 1 respecto de la mujer, quien no puede gravar, arrendar o
enajenar, ni prometer gravar o enajenar los bienes propios de la mujer pero que administra el
marido, salvo que se encuentren dentro del denominado patrimonio reservado de la mujer
casada.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato
Es decir, no existe la promesa pura y simple.
Se ha generado discusión respecto de si el plazo es extintivo o suspensivo.
a. La doctrina mayoritaria ha sostenido que en el caso del plazo este debe ser suspensivo, es decir, posterga
la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Si es extintivo, transcurrido el plazo se
extingue el derecho y por tanto no se puede exigir. En cambio, si es suspensivo, se puede exigir una vez
que se ha cumplido. Por consiguiente, la jurisprudencia y la doctrina ha tendido a señalar que se trata de
un plazo suspensivo.
b. Hay jurisprudencia minoritaria, sin embargo, que ha señalado que el plazo podría ser extintivo sin
embargo dicha situación genera el inconveniente para el acreedor de no poder exigir el cumplimiento de
la promesa por el hecho de encontrarse pendiente el plazo.
Por ejemplo el profesor me promete que me va a vender la bicicleta de aquí al 30 de mayo. Tenemos un
plazo extintivo que está pendiente, yo le podría decir que me venda la bicicleta y me dice que el plazo
está pendiente. En diciembre le vuelvo a decir y me repite lo mismo. Llegamos a mayo y le digo que me
venda y después me dice que el plazo esta vencido. El riesgo al que se enfrenta el comprador es que hay
dificultades en el cumplimiento de la obligación de hacer, porque el plazo aún está pendiente y en
cualquier momento en que el plazo está pendiente no podría exigir el cumplimiento de la obligación. En
la celebración del contrato, que es el que plazo está pendiente, por lo que no podría exigir el
cumplimiento de la obligación. Si es extintivo, transcurrido el plazo se extingue el derecho y por tanto no
se puede exigir. Entonces lo que se dice es que el plazo es suspensivo, es decir, tiene que fijar un
momento exacto en el que van a nacer los derechos y por tanto se va a ejecutar la obligación de hacer
que es el contrato prometido, en este caso de la bicicleta caemos en la situación de que hay una
indeterminación del plazo, entonces no es exacto el momento en el que se podría exigir respecto del
promitente vendedor en el ejemplo el cumplimiento de esa obligación.
4. La promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falten, para que sea perfecto, la
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.
La especificación debe ser tal que se sepa de qué contrato se trata y precise en sus características de modo
de no confundirlo con otro contrato. El contrato de promesa puede versar sobre cualquier contrato, a
diferencia del CC francés que solo regula la promesa de compraventa.
En principio en Chile la promesa se hace extensiva a cualquier contrato, salvo a los contratos consensuales,
en virtud del artículo 1554 numero 4 CC, y la razón es que la promesa de contrato consensual se confunde
con el contrato prometido, es decir como el contrato consensual solo requiere de la convergencia de voluntad
entre las partes, no se podría determinar con exactitud en que momento la partes están manifestando su
voluntad de prometer y en qué momento están manifestando la voluntad de celebrar el contrato prometido.
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Dato: en el proyecto original del CC chileno el artículo 1733 establecía concretamente que la promesa no era
procedente tratándose de los contratos que se perfeccionan por el solo consentimiento entre las partes, pues
en cuyo caso la promesa equivaldría al contrato mismo.
En conclusión del requisito 4, la promesa solo sería aplicable respecto de contratos reales y solemnes.
Efectos de la promesa
Concurriendo los requisitos del artículo 1554 se genera una obligación de hacer. Y es una obligación de hacer que
tiene una particularidad que ha establecido la ley, y es que admite la ejecución forzada por una persona distinta
del deudor (tercero) según lo señala el articulo 531 CPC.
Contrato de opción
Es aquel contrato en que una parte se obliga a celebrar o a considerar celebrado un contrato en el futuro y la otra
se reserva la facultad de exigir su celebración o su ejecución.
En el primer caso hay una obligación de hacer; y en el segundo caso podría haber una obligación de dar
dependiendo del tipo de contrato de opción del que se trate.
En el caso en que una parte se obligue a considerar celebrado un contrato, se entiende que el contrato definitivo
queda celebrado pero con efecto retroactivo.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la opción:
1) Hay sectores de la doctrina que sostienen que se trata de un contrato innominado, valido en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad.
2) Otros autores lo identifican con la promesa unilateral y dicen que solo en el caso en que las partes convengan
dar el contrato por celebrado habría un contrato innominado.
3) Para Puelma la opción es un contrato admisible y nominado, y sostiene que:
a. En la primera modalidad en que una de las parte se está obligando a celebrar en el futuro un contrato,
en eso caso dice que estamos en frente en realidad de una promesa. Una promesa particular porque
hay otro que se reserva la facultad de facultad de exigir su ejecución, pero al final del día es una promesa
serán aplicables las disposiciones de la promesa.
b. Para el segundo caso en que las partes convienen en dar por celebrado un contrato en el futuro con
efecto retroactivo y la otra se reserva la facultad de exigir el cumplimiento o la ejecución de ese
contrato, estamos hablando de un contrato definitivo pero en el que se pacta una condición suspensiva.
Puelma dice que es un contrato nominado, porque va a depender del tipo de contrato que se trate, la
única diferencia es que esta sujeto a una condición suspensiva, y esa condición suspensiva es que uno
de los contratantes eventualmente ejerza el derecho de opción. Y señala que de esta manera se evita
que el contrato de opción quede sin normas de aplicación supletoria. Entonces como es el contrato
definitivo del que se trate, puede ser una compraventa, una donación, etc.
Lo que pasa es que para Puelma el contrato de opción propiamente tal, no existe en sí, sino que va a depender
del tipo de opción de que se trate para que le apliquemos las normas de la promesa o del contrato de que se
trate, pero no admite la existencia de una categoría adicional. Su punto final es que el tratar de encuadrar
esto en un contrato atípico te resta la posibilidad la aplicarle normas supletorias, lo que si pasa si lo ordenamos
como dice él considerando la primera modalidad como una promesa y la segunda modalidad como un
contrato definitivo pero sujeto a condición suspensiva.
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Contrato de arrendamiento de vivienda con promesa de compraventa

Este es el llamado Leasing inmobiliario. Este está regulado por la ley 19.281, y es un contrato de arriendo con
compromiso de compraventa por un determinado plazo por medio del cual una entidad financiera adquiere una
vivienda y la entrega al interesado por un periodo determinado, transcurrido el cual el interesado deberá pagar
una cuota adicional con lo que se convertirá en propietario.
En el fondo mientras voy pagando el arriendo me voy haciendo dueño del inmueble. Al final me cobran una cuota
final que si estoy dispuesto a pagarle se me transfiere el inmueble.
12.08.16
2.2 Compraventa
Manual punto 99 y siguientes.
A) Nociones generales
Concepto
Definición legal: artículo 1793 (memoria) “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida, se llama precio.”
a) Es un contrato, en que una parte se obliga a dar una cosa y la otra se obliga a pagar su precio en dinero.
b) Las partes son el vendedor y el comprador. Por eso es que hablamos de compraventa, porque uno vende
y el otro compra.
c) El dinero que se da por la cosa se llama precio.
El contrato de compraventa NO transfiere el dominio de la cosa, no dice que se dé la cosa, sino que se obliga, es
decir, que el vendedor sigue dueño de la cosa pero se ha obligado a transferir el dominio a través de lo que es la
tradición que es un modo de adquirir. Por lo tanto el contrato de compraventa es un título traslaticio de dominio,
por lo que podemos relacionar esto con el articulo 675 y 703 donde se dice que los títulos traslaticios son los que
por su naturaleza sirven para transferir el dominio y uno de los más importantes es la compraventa, pero la
compraventa por sí misma no transfiere el dominio, se necesita de la tradición. Esto es importante porque en la
mentalidad común no se diferencia esto, la gente piensa que porque compra algo ya tiene el dominio, pero en
realidad la compraventa solo es el contrato que produce obligaciones, por lo que se necesita el modo de adquirir
que es la tradición para que se transfiera el dominio, que a veces puede ser al mismo tiempo porque hay una
compraventa verbal y consensual en la que se entrega inmediatamente la cosa pero en verdad son dos catos
distintos.
Características del contrato
1. Es un contrato bilateral: porque produce obligaciones recíprocas, cada parte se obliga respecto de la otra.
2. Es un contrato oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes.
3. Es un contrato conmutativo: lo que significa que lo que una parte da se entiende equivalente de lo que da
la otra, las prestaciones se entienden como equivalentes. Sin embargo, por excepción, en el artículo 1813
hay un supuesto en que puede haber una venta aleatoria, que se trata de la venta de la cosa que se espera
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que exista, por lo que se puede producir por excepción un supuesto de compraventa que no es
conmutativa sino que es aleatoria.
4. Se trata de un contrato principal: no es accesorio, es principal por lo que subsiste por sí mismo.
5. Es un contrato por regla general consensual: es decir que se perfecciona por el solo consentimiento. Pero,
esto es una regla general porque por excepción la compraventa va a ser un contrato solemne en algunos
casos.
Elementos o requisitos
Como la compraventa es un contrato es un acto jurídico, por eso es que tiene que cumplir con todos los requisitos
de los actos jurídicos, es decir, los requisitos de existencia y los requisitos de validez. Sin embargo hay dos
requisitos que son comunes a todos los actos jurídicos pero que en la compraventa tienen reglas especiales: la
capacidad y las solemnidades. Vamos a ver primeros los requisitos comunes y después los específicos, que solo se
aplican a la compraventa, que son la cosa y el precio.
1. ELEMENTOS COMUNES
Requisitos comunes de validez a todos los actos jurídicos, pero en cuanto a la compraventa hay reglas
especiales.
a. Capacidad
La regla general es que las personas sean capaces, artículo 1795 “Son hábiles para el contrato de venta
todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.” en el
fondo todos son capaces salvo que la ley los declare incapaces.
¿Qué capacidad hay que tener? En principio serán incapaces aquellos que son incapaces de todo acto
jurídico: incapaces absolutos, incapaces relativos, el demente, el impúber, el interdicto por disipación,
aplicamos las reglas generales. Pero aquí hay otras incapacidades, incapacidades que son especiales y se
pueden clasificar en 3 clases:
a) Incapacidad para comprar o vender
No puede ni comprar ni vender. Tenemos dos casos que están en el artículo 1796 “Es nulo el contrato
de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto
a patria potestad.” Aquí es nulo el contrato de compraventa, da lo mismo si es comprador o vendedor.
a- El primer caso es el contrato de compraventa entre cónyuges: Entre cónyuges la compraventa no
vale. La única excepción es que los cónyuges estén separados pero judicialmente, o sea no es la
separación de bienes. Lo único que se admite es que estén separados judicialmente que es un
procedimiento de la ley de matrimonio civil, cuando hay una ruptura del matrimonio en la cual
se mantiene el vínculo, no es lo mismo que el divorcio. Solo a los que estén separados
judicialmente se les levanta la prohibición. Y en el caso de que haya divorcio no se aplica este
artículo, no porque sea una excepción, sino que porque ya no son cónyuges. La mayoría de los
autores dice que como esto es una prohibición, es absoluta, por lo que no se puede sanear.
b- Entre padre o madre que tiene la patria potestad y el hijo: la explicación es que puede haber
conflicto de intereses porque el padre que tiene la patria potestad es el que administra los bienes.
Aquí hay una discusión: Don Meza Barros dice que la norma se tiene que aplicar entre el padre
que ejerce la patria potestad y el hijo, por lo que no se aplicaría al padre o madre que no ejerza
la patria potestad y el hijo. Esto es discutible, porque la norma dice “entre padre o madre que
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ejerce la patria potestad y el hijo sujeto a ella”, entonces da la impresión de que es para ambos
casos. El profesor Corral se inclina a decir que es nula en cualquier caso aunque el padre no
ejerza la patria potestad, basta que el hijo este sujeto a la patria potestad de uno para que
también se prohíba la compraventa respecto del otro.
El profesor Meza Barros dice que no se aplicaría en caso de que el hijo tenga su propio peculio
profesional, en el caso de que el hijo trabaje y el administra eso, es por eso que si se daría la
compraventa porque no se darían las razones de la prohibición, padre no estaría ejerciendo la
patria potestad respecto de ese peculio, articulo 246 CC.
b) Incapacidad para vender

Artículo 1797 “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.” Esto en realidad son
administradores de establecimientos públicos, es una expresión genérica que después hay que cotejar
con las leyes que rigen cada establecimiento. Pero el principio es que no pueden vender los bienes que
administraran, si es que esa venta no está comprendida en las facultades de administración ordinaria.
Y solo podrían vender los bienes que no estén incluidos en la administración ordinaria con una
autorización de la autoridad competente. Por ejemplo el alcalde respecto de los bienes municipales.
Entonces después dependiendo del establecimiento público tenemos que ir a la ley especial. Entonces
en principio uno solo puede vender lo que está dentro de la administración ordinaria del
establecimiento y si quiere vender algo que no esté comprendida en ella, se requiere de una
autorización especial.
c) Incapacidad para comprar

Tenemos 4 casos: en este caso lo que se prohíbe es comprar un bien.
a- Empleados públicos
Artículo 1798 “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pública subasta.” De hecho ahora ha organizado Chile Compra para evitar esta cosa que es tan
recurrida, por ejemplo el funcionario público que tiene que comprar medicamentos al ministerio
de salud, hace una sociedad y postula y después los vende a un precio mayor. Entonces para
evitar esto, esta esta prohibición al funcionario público de comprar bienes que se vendan por su
ministerio. Esta también es una regla general que hay que completar con las normas de derecho
administrativo que corresponda según el servicio.
b- Jueces y funcionarios del poder judicial

Artículo 1798 “….a los jueces, abogados, procuradores o escribanos (notario) los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pública subasta.” El abogado que estuvo litigando por el fundo no se puede quedar con el fundo.
No puede comprar el fundo que este en litigio aunque sea en subasta pública. Entonces
incapacidad para comprar del juez, del abogado, del procurador y del notario de los bienes en
que son parte del litigio aunque sea en pública subasta.
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c- Tutores y curadores
Artículo 1799 “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título de la administración de los tutores y
curadores.” O sea que un tutor o curador no puede aparecer comprando bienes del pupilo
mientras estén bajo la guarda.
Pero hay que tener cuidado, porque esta norma dice que efectivamente hay algunos casos en
que se admite la compraventa entre el pupilo y el curador, como es el caso de si va en interés del
pupilo y si lo autorizan los otros guardadores que puedan tener. Esto en relación con el artículo
412 CC que se refiere a las reglas de que por excepción un tutor pueda comprar bienes del pupilo.
d- Mandatarios, liquidadores concursales y albaceas

Estos tres casos son administradores de bienes privados. Entonces mandatario, el liquidador
concursal que administra los bienes del deudor que ha caído en insolvencia y el albacea que
administra los bienes del causante. Articulo 1800 CC “Los mandatarios, los síndicos de los
concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de
pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.” Articulo 2144
en materia de mandato “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.,” o sea, no puede
comprarle bienes al mandante, es decir, a la persona cuyo bienes esta administrando, eso se
llama auto contrato donde aparece vendiendo como mandatario y comprando como persona
natural, eso no se puede salvo que tenga autorización expresa del mandante.
Esta norma que se aplica al mandatario se aplica también al liquidador concursal, hay que tener
cuidado porque el legislador se olvidó de modificar este articulo después de la nueva ley de
insolvencia y ahora ya no existe la figura del síndico, el artículo 1800 habla de los síndicos de los
concursos, pero debemos entender que esto esta modificado tácitamente y que esto de los
síndicos debe aplicarse a los liquidadores concursales por la nueva ley de insolvencia.
Acá hay un problema respecto de los albaceas, porque a ellos si bien en principio se les debería
aplicar la regla de que no pueden comprar lo bienes del causante, y aquí ni podrían pedir
autorización del mandante porque está muerto. Entonces, se aplicaría una prohibición total de
comprar los bienes del causante por parte de albacea. Sin embrago, el artículo 1294 que tratando
de albaceas dice que si se puede y que se le aplicaran al albacea las normas propias de los tutores
y curadores que por excepción el articulo 412 si permite comprar. Es por eso que ahora viene la
discusión de que artículo se aplicaría ¿1800 o 1294? Porque son normas que están chocando. La
mayoría de la doctrina piensa que primaria el 1294 que es una norma especial que está dada para
el caso especial del albacea. Pero aquí tenemos un caso de antinomia, porque son normas que
están en conflicto, se contradicen entre sí.
b. Solemnidades
Sabemos que la regla general es que el contrato de compraventa se repute perfecto por el solo
consentimiento y por lo tanto que no es solemne, así lo dice el artículo 1801 “La venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;” basta que haya consentimiento y entonces
hay contrato, pero el mismo artículo nos da las excepciones. Entonces hay casos en que la venta no se va
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a reputar perfecta por el solo consentimiento, sino que será necesario otorgar ciertas formalidades que
llamamos solemnidades porque o sino el contrato no tiene efecto.
Tenemos que distinguir: solemnidades legales (impuestas por la ley) y solemnidades voluntarias
(impuestas por la voluntad de las partes).
1) Solemnidades legales
Debemos distinguir:
1. Solemnidades legales ordinarias
Esta está prevista en el inciso 2 del artículo 1801 “La venta de los bienes raíces, servidumbre y
censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública.” Estamos hablando de un instrumento público otorgado ante
notario competente y que está incorporado en el libro que se llama protocolo. Entonces la
solemnidad legal ordinaria que se aplica es que el contrato de compraventa debe otorgarse
por escritura pública, o sea que se otorga ante notario y se incorpora en el registro público,
articulo 1699 (concepto de escritura pública).
¿A qué ventas se les aplica esta solemnidad?
 A la venta de bienes raíces: pero con una excepción, se incluyen aquí los inmuebles por
naturaleza. Respecto de los muebles por anticipación, es decir que inmuebles por
naturaleza pero que anticipadamente se les puede reputar muebles porque se van a
separar del inmueble. Bueno, a esos inmuebles no se les aplica esta excepción, por eso el
artículo 1801 inciso 3 nos dice “Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a
esta excepción.” Es decir, siguen la regla de los bienes muebles aunque todavía no se
hayan separado del inmueble, pero como se van a separar entonces yo los puedo vender
sin necesidad de escritura pública. Entonces la solemnidad de la escritura pública es solo
para los inmuebles por naturaleza.
 La venta de una servidumbre voluntaria: Por lo que la compraventa de una servidumbre
se hace por escritura pública y normalmente la misma escritura pública que sirve de
compraventa, sirve de tradición. Salvo que se trate de servidumbre de alcantarillado en
predio urbano, porque ahí si se tiene que inscribir en el conservador.
 El censo se tiene que hacer por escritura pública, en la práctica ya no hay censo.
 La venta de una sucesión hereditaria: Estamos hablando de los derechos hereditarios, a
lo mejor puede que no tenga ningún bien inmueble la herencia pero si se compra parte o
toda de la sucesión hereditaria igual se tiene que hacer por escritura pública.
2. Solemnidades legales especiales

Hay dos casos de solemnidades en razón de las circunstancias en las que se producen, se
requieren solemnidades:
1- Ventas forzadas por el ministerio de la justicia: el deudor al que le están subastando el
bien no quiere que se lo vendan, por eso es que el juez actúa como representante legal
del deudor. La voluntad del deudor está en que quiso cuando se endeudo, o sea que
cuando se endeudo dijo que todos sus bienes podrán ser rematados en pago de los
acreedores, y ahí está el consentimiento del deudor. Y esa voluntad se expresa a través
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del juez que va a firmar la escritura pública. Todo esto tiene muchas solemnidades,
porque esta regulado el procedimiento. Artículos 485 y siguientes CC.
2- El de los incapaces: personas incapaces en que aquí no es que el representante quiera
comprara para sí, sino que quiere vender un bien del incapaz a un tercero. En este caso
es más complicado y tenemos que distinguir si está sujeto a patria potestad o a tutela
o curaduría. Artículos 255, 393 y 394. En general este es un problema complejo porque
a veces conspira contra la eficiencia, pero para evitar fraudes, se exige autorización
judicial si se trata de un inmueble y después a demás que sea en subasta pública.
2) Solemnidades voluntarias
Aquí la ley permite que las partes, principio de la autonomía de la voluntad, pueden hacer solemne
un contrato que no lo es, por ejemplo la venta de un bien mueble, de una joya. Artículo 1802 “Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del artículo
precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida.” Las partes pueden convenir en que no se repute perfecta hasta que se
otorgue, pero la solemnidad puede consistir en una escritura pública (igual que la solemnidad legal)
o en una escritura privada (cualquier documento firmado).
Esto significa que mientras no se otorgue la escritura no hay contrato, es decir que cualquiera puede
arrepentirse sin responsabilidades porque todavía no hay contrato. Entonces, puede retractarse
pero con una excepción en que ya no puede retractarse, y que es cuando ya ha principiado la entrega
de a cosa vendida, esto porque la ley entiende que si ya están ejecutando el contrato quiere decir
que renunciaron a la solemnidad, ellos mismo la dejaron sin efecto por los hechos, y por eso
entonces ya después de principiada la entrega ya no se permite retractación. O sea que la
compraventa se perfecciona por el solo consentimiento sin la necesidad de la solemnidad porque se
entiende que las partes renunciaron a la solemnidad, ya que la entrega tiene que ser consentida por
ambas partes.
2. ELEMENTOS ESPECÍFICOS
Estos son dos elementos esenciales sin los cuales el contrato no produce efecto alguno, que son la cosa y el
precio.
a. La cosa
Este es un elemento esencial, porque si no hay cosa no hay compraventa.
Requisitos de la cosa:
1) Debe tratarse de una cosa comerciable
Esto está en el artículo que vimos a propósito del objeto ilícito por enajenación de cosas embargadas,
articulo 1464 relacionado con el artículo 1810 “Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.”. La regla general es que todas las cosas
corporales e incorporarles pueden ser objeto de venta, salvo aquellas cuya enajenación esté prohibida
por la ley. Entonces son cosas que están fuera del comercio humano, por ejemplo los órganos no
pueden ser vendidos, también las cosas del articulo 1464 CC, aunque se discute si en realidad hay
prohibición o no respecto de las cosas embargadas y de las cosas cuya nulidad se litiga, en cambio sí
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habría prohibición respecto de los numero 1 y 2, derechos que no pueden transferirse a otra persona
y cosas que están fuera del comercio humano. La norma es que la enajenación no puede estar
prohibida por ley, y si la enajenación está prohibida, entonces la compraventa no tiene lugar.
2) Debe ser determinada o determinable

Aquí no hay regla especial por lo que aplicamos las reglas generales de los objeto, artículo 1461 incisos
1 y 2. Entonces hay que decir que la cosa tiene que estar suficientemente determinada en cuanto a su
género y en cuanto a su especie, puede ser una cosa genérica o puede ser una cosa específica, pero
tiene que estar determinada a lo menos en cuanto a su cantidad. Hay que recordar que el contrato
puede tener reglas o datos que sirvan para determinar la cosa, por lo que basta que la cosa pueda ser
determinada. Por ejemplo no sirve que diga “te vendo arboles”, en este caso ni siquiera puede ser
determinable.
3) Debe ser singular

Esto se opone a las cosas universales. Esto quiere decir, que se prohíbe que una persona venda todo
su patrimonio como una universalidad jurídica, no se permite esa venta por el peligro que conlleva.
Por eso el articulo 1811 nos dice “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota…” Tampoco se puede vender una cuota del patrimonio. Esta
regla no incluye, es decir, se permite la venta de los bienes que se designen en una escritura publica
aunque sean bienes todos los que el vendedor posea o que espere adquirir, articulo 1811 inciso 1 parte
2 “…pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura
pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilícitos.” Esto no es lo mismo que lo anterior, la diferencia es que es diferente vender la cosa
universal que es el patrimonio a las cosas singulares que comprenden en ese patrimonio, así lo dice el
inciso 2 “ Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula.” Solamente son las cosas que se designan, si algo queda afuera de la
designación no se entiende incluida en el contrato, porque es la venta de esas cosas y no la venta del
patrimonio, solo son las cosas que se designan.
o Esto no quiere decir que no se pueda vender una sucesión que si es una cosa universal, pero no
es mi propio patrimonio sino que es un patrimonio de alguien que ha fallecido. Después de la
apertura de la sucesión sí se puede vender.
o Esto no quiere decir que no se pueda vender la cuota que se tenga en una cosa común, porque la
cosa común y sus cuotas son cosas singulares. Por ejemplo puedo tener un tercio de un fundo,
por eso es que puedo vender la cuota del fundo sin pedir el consentimiento de los demás. Esto lo
dice el artículo 1812 “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el
consentimiento de las otras….”. Esto porque la cuota es cosa singular, y por lo tanto la puedo
vender y como soy dueño de la cuota puedo vender la cuota que tenga en ese bien.
4) Debe existir o a lo menos esperarse que exista

Aquí se aplica el criterio general del artículo 1461 CC, que señalaba “No sólo las cosas que existen
pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan;” o sea que esto
no es una cosa propia de la compraventa sino que en general para todos los actos jurídicos. Pero la
regulación del CC en la compraventa ha dado algunas reglas específicas para determinar las
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consecuencias. Respecto de las cosas que existen no hay problema, el problema es la cosa futuro, la
cosa que todavía no existe pero que podría existir, entonces ahí tenemos que distinguir tres casos:
1- La venta de la cosa que se suponía existente, total o parcialmente, y en realidad no existe.

Las partes creen que existe la cosa pero no existe, artículo 1814 inciso 1 “La venta de una cosa
que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno.…” No existe porque le falta la cosa.
Salvo un efecto que está en el inciso 3 “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una
parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.…” Este es un
supuesto de responsabilidad extracontractual porque no hay contrato, pero hay un ilícito
porque el vendedor sabía que, por ejemplo, había un departamento incendiado pero igual lo
vendió entonces tiene que indemnizar de perjuicios al comprador de buena fe.
¿Qué pasa si la cosa existe pero parcialmente? Por ejemplo que el incendio destruyó la mitad
de la propiedad, y se supone que en la compraventa existe totalmente. Aquí el CC le deja la
opción al comprador: puede dejar sin efecto el contrato o decir que lo acepta pero que le bajen
el precio de acuerdo a una tasación. Artículo 1814 inciso 2 “Si faltaba una parte considerable
de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación.…”. Y además eligiendo
cualquiera de las opciones puede pedir indemnización de perjuicios, por el inciso final.
2- La venta de cosa futura, es decir, se sabe que no existe pero se cree que va a existir.
Estamos hablando por ejemplo de una compra de un departamento en verde. Todos estos
departamentos en verde que uno comprar antes de que se construyan incluso, son ventas de
cosas que se espera que existan.
La regla es la del artículo 1813 “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir…” O sea la venta de cosa futura es una venta
condicional, es una venta sujeta a un hecho futuro e incierto, ¿Cuál es el hecho futuro incierto?
Que la cosa llegue a existir. Si la cosa no llega a existir entonces la venta nunca se llegará a
concluir. Por cierto es que aquí hay que ver los plazos, hay un plazo en el que la cosa llegue a
existir, o sino podría ser indefinido. También podemos poner como ejemplo una cosecha.
3- La venta de la suerte
La venta de la cosa futura se puede convertir en un contrato aleatorio, en que lo que uno está
vendiendo o comprando es una contingencia incierta de ganancia o pérdida. A lo mejor, gano y
me hago millonario o a lo mejor sufro una gran pérdida.
El artículo 1813 CC, nos dice “… salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.” O sea que yo puedo poner que el contrato de
compraventa está listo y no está condicionado a que exista la cosa, y se va a deber el precio sea
que llegue a existir o que no llegue a existir. Lo que estamos haciendo ahí es apostar, porque
podría decir toda la cosecha por X, y puede ser que no se coseche nada o que se coseche mucho.
El ejemplo de Pothier es que uno le compra a un pescador toda la pesca por 50 pesos, en este
caso estamos comprando la suerte porque puede que no salga ninguno o puede que salgan un
montón de peces.
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5) No puede ser una cosa propia del comprador

Normalmente se pone el ejemplo de que uno va al “Persa” porque me robaron el celular, resulta que
compro uno y me doy cuenta de que es el mío.
Artículo 1816 inciso 1 “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella…”. Evidentemente uno podría decir que lo que compró era de
uno por lo que la compraventa no tiene efecto y pedir lo que pagó por esa cosa.
b. El precio
Este también es un elemento esencial, si es que hay cosa pero no hay precio lo que puede haber es una
donación.
Requisitos del precio:
1) Debe ser en dinero
En la misma definición se decía que una parte se obliga a pagar su precio en dinero, articulo 1793, y
que el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. ¿Qué pasa si lo que se da por
la cosa vendida es otra cosa? Habría un contrato de permuta.
El problema es ¿Qué pasa si se paga por la cosa una parte en dinero y una parte en otra cosa? ¿Es
compraventa o es permuta? El articulo 1794 nos da la solución “Cuando el precio consiste parte en
dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrario.” Para determinar si es permuta o compraventa hay que ver qué vale más: si la cosa vale
más es permuta si el precio es más que la cosa entonces es compraventa. Pero ¿Qué pasa si la cosa
vale lo mismo que el dinero? El profesor Corral piensa que es compraventa, porque la regla dice que
solo es permuta si la cosa vale más que el precio, luego si la cosa vale es igual al precio entonces es
compraventa. Pero hay autores que piensan lo contrario.
Cuando decimos que debe ser en dinero, estamos hablando de cualquier dinero (nacional o
extranjero) incluso bitcoin.
2) Debe ser real y serio

o Real significa que no sea simulado, si es que hay un precio simulado en que realidad se hace como
que se paga para evitar el impuesto de la donación por ejemplo. Entonces, esa venta puede ser
declarada nula si es que se prueba que el precio no fue real.
o Que el precio sea serio quiere decir que no sea irrisorio, lo que significa que da risa. Por ejemplo
cuando a aparecer que hay un computador que se vende a 10 pesos porque hay un error en la
página web, eso es irrisorio.
Hay que distinguir el precio irrisorio con el precio vil. El precio vil es un precio realmente poco justo,
pero no irrisorio. Por ejemplo decir que se vende todo muy barato porque quebró la tienda, en este
caso es un precio vil porque no es justo pero si hay compraventa. El precio irrisorio en cambio es obvio
que no es eso, alguien normal se daría cuenta de que hay un error. En caso de que haya duda, el que
debe resolver es el juez. El profesor piensa que en caso de que sea un precio irrisorio hay mala fe,
porque una persona sensata no puede creer que ese sea un precio real.
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19.08.16
3) Debe ser determinado o determinable
¿Cómo se determina el precio en la compraventa? Hay dos grandes formas de determinación del
precio:
1. Por acuerdo de los contratantes
El precio lo pueden determinar las partes, esto es lo que usualmente se hace. Las partes acuerdan
el precio como parte del contrato de compraventa. Las partes pueden fijar directamente el precio
o también determinar el modo en que el precio puede determinarse. Artículo 1808 “El precio de
la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.” Podría
por ejemplo fijarse le precio en UF porque sabemos que al momento del pago eso se puede
traducir en dinero o puede ser en otros modos para determinar el precio, por eso es que el precio
puede ser determinado o determinable pero por el mismo contrato que fija las reglas.
El CC da una regla de interpretación, pero que hoy día no se usa tanto y es ¿Qué pasa si las partes
acuerdan que el precio de la cosa vendida será el corriente de plaza? El precio corriente es como
el interés corrientes, por lo que es el precio promedio y plaza quiere decir la localidad. Entonces,
el artículo 1808 inciso 3 dice “Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se
entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.” Entonces, si se dice te vendo
este trigo al corriente de plaza, ¿de qué día? Del día en que se haga la entrega de la cosa, por lo
que tenemos que ver el precio promedio del trigo en esa localidad.
No se permite, esta prohibido, dejarle a una de las partes (comprador o vendedor) la facultad de
fijar el precio, esto el CC no lo quiere porque se puede prestar para abusos, artículo 1809 inciso 2
“No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.” Es decir, no podemos pactar
que el comprador puede elegir el precio o al vendedor, esto no sería un contrato valido.
2. Por un tercero
Estamos hablando de que no es una de las partes, articulo 1809 “Podrá asimismo dejarse el precio
al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.” Puede
dejarse el precio al arbitrio de un tercero, puede ser una persona natural o también puede ser
una persona jurídica. Por ejemplo, puedo decir que vendo estas acciones al precio que determine
la bolesa; o que determine un tasador. Esto sí vale, es una forma de precio determinable. No es
un precio determinado porque en la compraventa no se dice el precio, pero si se establece la
forma en que se va a determinar. Algunos dicen que este tercero es una especie de árbitro, pero
no es un árbitro porque no resuelve ningún conflicto, sino que es un tercero que fija el precio
nada más, es como un experto o alguien de confianza de las partes.
El problema está en ¿qué pasa si es que el tercero no puede fijar el precio? (no lo puede fijar
porque se muere por ejemplo) en este caso NO se cae la compraventa, porque el artículo 1809
inciso 1 dice que en ese caso la partes pueden reemplazar al tercero, o sea pueden designar a
otro. Ahora si es que no llega acuerdo en ese reemplazante, entonces el CC dice que no habrá
venta y este es uno de los requisitos que sirven para apoyar la teoría de la inexistencia o de la
nulidad de pleno derecho, puesto que no dice “será nula la venta”, sino que dice “no habrá venta”,
esto es lógico, no hay venta porque no hay precio.
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Gastos del contrato
Los contratos pueden tener distintos gastos, impuestos, entonces el problema es ¿a quién corresponden los
gastos? Obviamente, esto se puede pactar y muchas veces se pacta. Por ejemplo en una clausula se pone quien
paga que gastos, entonces la primera regla es lo que digan las partes. Pero si es que nada dicen viene el CC con su
misión supletoria, artículo 1806 “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera
otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa.” La regla supletoria
es que el vendedor se hace cargo, hay que tener cuidado si es que representamos al vendedor porque tendremos
que pactar algo en contrario porque si es que no se dice nada es él el que tiene que pagar todo.
B) Compraventa con modalidades

En principio, como todo contrato y como todo acto jurídico, la regla general es que uno puede colocar todo tipo
de modalidades siempre que sean expresas, y por lo tanto la regla general es que la venta admite todo tipo de
modalidades, articulo 1807
“La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título.”
Entonces se pueden poner condiciones, plazos, o puede ser una obligación alternativa, etc. Pero el CC regula tres
clases específicas de ventas con modalidad. Vamos a estudiar cada una de estas tres modalidades que son
específicas, dentro de la posibilidad de modalidades que uno puede introducirles por la autonomía de la voluntad
al contrato de compraventa.
1. La venta con arras

Esto parece un poco anacrónico, pero de algún manera ha vuelto pero con otro nombre, por ejemplo cuando
hacemos una promesa de compraventa o reserva de algo nos piden que dejemos un cheque o un instrumento
por X, y si es que nos arrepentimos de la compra lo vamos a perder, y sino después se imputa al precio. Eso
en realidad es muy parecido a la venta con arras.
El CC no define lo que son las arras porque en ese tiempo eran muy comunes, pero la doctrina señala que las
arras se conceptualizan así: la cantidad de dinero o de otras cosas muebles que se dan los contratantes, ya
sea como garantía de la celebración del contrato, ya sea como un testimonio o señal de ya quedar convenidos.
Entonces, esta definición ya nos abre la puerta para dividir las clases de arras de acuerdo a su finalidad:
a) Arras en garantía: Aquellas que tienen como finalidad garantizar que se celebrará el contrato, por lo que
el contrato no se ha celebrado. Garantía para que se llegue a celebrar.
b) Arras testimoniales: Se dan como muestra, como señal de que ya se ha celebrado el contrato.
La regla general son las arras en garantía, esto de acuerdo al artículo 1805 “Si expresamente se dieren arras
como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin
perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2. º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se
reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.” Estamos hablando de las arras en
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garantía, o sea para que haya arras testimoniales debe expresarse que así lo son, que es como parte del precio
o como señal o testimonio, y no solo debe expresarse sino que además tiene que expresarse por escrito, por
lo que si no hay constancia por escrito, se entiende que las arras son en garantía. En derecho comercial, esto
es distinto, al revés, es decir se presumen testimoniales a menos que se digan que son en garantía.
Efectos de las arras

a) Arras en garantía
Articulo 1803 y 1804
o Artículo 1803 “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.” O sea que el
contrato se celebra pero hay una facultad para arrepentirse, para retirar la voluntad.
Pero la consecuencia es:
 El que ha dado las arras se puede retractar, pero perdiéndolas. Por ejemplo, deje un
cheque por 100 mil pesos para reservar el depto. pero si es que me arrepiento pierdo
esos 100 mil pesos.
 El que ha recibido las arras también puede retractarse, pero aquí el CC le impone la
obligación se restituir las arras pero dobladas, o sea que si es que se recibieron 100 y se
arrepiente tiene que devolver 200.
o ¿En qué plazo se puede retractar el contratante que entrego las arras en prenda, garantía?
Artículo 1804 “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.”
Primero que toda la regla general es que las partes pueden pactar el plazo.
Pero si es que no lo pactan el CC dice que el plazo de retractación será de dos meses subsiguientes
a la convención, no son 60 días, se computa diferente.
Sin embargo este plazo caduca, no tiene efecto:
 Si se ha otorgado escritura pública de la compraventa porque quiere decir que se celebró
el contrato, por lo que no se puede retractar
 O también, si no se trata de venta solmene, cuando se ha principiado la entrega, por lo
que si ya se entrega la cosa antes de los dos meses, se entiende que ya no hay derecho
para retractarse.
**las arras en garantía en muestro CC son la regla general.
b) Arras testimoniales
Podríamos decir que no tienen efecto, en el sentido de que como es una señal o testimonio, no impide
que la venta quede perfecta, o sea no da derecho a arrepentirse y pueden imputarse al precio, o sea que
es una parte del precio que se adelanta. Artículo 1805 “Si expresamente se dieren arras como parte del
precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo
prevenido en el artículo 1801, inciso 2. º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se
reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.” Agrega el artículo “sin perjuicio
de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2”, es decir, que si la venta es solmene no va a quedar perfecta
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hasta que se otorgue la solemnidad, por ejemplo la escritura pública y en ese caso las partes si pueden
retirar el consentimiento hasta que no se haya hecho la solemnidad.
Pero en principio si es que es una venta consensual entonces si es que hay arras testimoniales, que en
todo caso tiene que constar por escrito esa expresión, entonces ya se entiende que la venta esta
celebrada, irrevocable. Esto si es que son arras testimoniales, porque eso es sencillamente una forma de
simbolizar el compromiso.
En España se suelen dar arras simbólicas en los matrimonios, como símbolo del compromiso.
2. La venta al peso, cuenta o medida

Esta es la segunda venta con modalidades, y se trata de que se vende una cosa genérica en que para
determinar finalmente la cosa y el precio es necesario contar, medir o pesar la cosa.
En realidad el CC se preocupa de esta venta, no tanto para decir cuando se entiende perfeccionada, porque
en realidad la venta se entiende perfeccionada con que sea determinable la cosa, por lo que no hay problema
en que diga que tanto trigo a X precio el kilo, es por eso que el CC no se preocupa tanto de eso sino que se
preocupa del riesgo, es decir qué pasa si se pierde la cosa antes que se cuente, se mida o se pese.
Por ejemplo se incendió la bodega donde estaba la cosa y se destruyó, entonces we problema del riesgo es
¿se debe el precio o no?
- Si es que se debe el precio el riesgo es del vendedor.
- Si es que no se debe el precio, el riesgo es del comprado.
* Tenemos los artículos 1820 al 1822.
La regla general es el artículo 1820 “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato…” Esta es la regla general, en
principio la perdida pertenece al comprador.
Pero los articulo 1821 y 1822 nos dan excepciones:
a. Artículo 1821 “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero
señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el
trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte
indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de
haberse pesado, contado o medido dicha parte.”
El problema aquí está entre si el riesgo pertenece al comprador desde que se ajusta el precio, es
decir desde que se celebra la compraventa, aunque todavía no se haya pesado, medido o contado
la cosa; O si el riesgo solo va a pesar en contra del comprador cuando la cosa se haya pesado,
contado o medido, aunque la compraventa este perfecta.
Entonces aquí el CC establece dos supuestos que se refieren a la determinación de la cosa:
i. Inciso 1: Es decir esta cosa que se va a pesar, contar o medir está señalada de un modo
que no puede confundirse con otra porción, o sea esta de alguna manera determinada,
aunque no la hayamos, contado pesado o medido. Por ejemplo te vendo el trigo a 50 mil
pesos el kilo pero todo el trigo que está en X granero. Entonces ya la cosa esta
determinada, lo que no se es el precio porque hay que pesarla para saber cuántos kilos
son. Entonces, en este caso basta que se haya ajustado el precio aunque todavía no se
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haya contado, pesado o medido, porque ya está señalada y el riesgo es del comprador.
Basta que se haya ajustado el precio y el riesgo pasa a ser del comprador porque ya está
señalado. Estamos hablando de que es perdida, deterioro o mejora, o sea que si la cosa
mejora también se lo lleva el comprador, esto es en las buenas y en las malas.
ii. Inciso 2: En cambio si la cosa no está señalada de modo que no puede confundirse con
otra, sino que esta indeterminada. Por ejemplo ya no digo todo el trigo que está en el
granero, sino que digo 10 toneladas del trigo que tengo en el granero. Esto no está
determinado por lo que lo tengo que pesarlo y ahí recién se va a determinar bien la cosa,
es una cosa que es determinable, el contrato de compraventa está perfecto porque la
cosa es determinable. El problema aquí es el riesgo, entonces el CC dice que parece
injusto que el riesgo pertenezca al comprador si todavía no se ha contado, medido o
pesado la cosa, porque ahí recién la estamos determinando, en el caso del inciso 1ya
estaba determinada, en cambio aquí hay que determinar cuál es, de todo el trigo que
estaba en el granero, cuales son las 10 toneladas que yo vendí. Entonces el riesgo
pertenece al comprador solo desde que se pesa, mide o cuenta dicha parte.
El CC en el inciso 2 habla de las “fanegas”, esto es una medida del antiguo derecho
español, que es una medida de volumen que más o menos equivale a 55 litro. Esto ya no
se usa porque fue sustituido por el sistema métrico decimal.
b. El artículo 1822 se pone en el caso de que alguna de las partes faltara al acto de pesar, medir o
contar la cosa “Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta
o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios
que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le
conviniere, desistir del contrato.” aquí también es una forma de retracto, porque quedaron en X
días para contar, medir o pesar la cosa y llega solo el comprador. Este comprador que cumplió
tiene dos posibilidades:
i. Persiste en la compraventa, pero se le tienen que indemnizar de perjuicios.
ii. Desistir del contrato.
3. La venta a prueba o venta al gusto

Esta es la tercera venta con modalidad. Por ejemplo cuando en la feria nos venden la sandía, nos la venden
calada por lo que uno la compra si es que nos gusta o no el pedazo que probamos.
Esta venta esta regulada en el artículo 1823 CC “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o
mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo” entonces, la venta a prueba puede estipularse, o sea puede decirse que es
de prueba, pero aquí también hay una aplicación del artículo 1446 y del artículo 2 CC que dice “La costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” Este articulo lo relacionamos con el
artículo 1823 inciso 2 porque se entiende que es venta a prueba, aquellas cosas que se acostumbran a vender
de esa manera, o sea que hay una remisión a la costumbre, por lo que en ese caso no será necesario estipularlo
sino que habrá que regirse por la costumbre.
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¿Cuál es la característica de esta venta? Es que la venta se entiende sujeta a la condición suspensiva de la
aprobación del comprador, o sea que no hay venta mientras el comprador no diga “si me parece bien la
sandía”, o sea desde que manifiesta la voluntad de aprobar la cosa, antes no hay venta sino que sencillamente
hay un acuerdo sujeto a un hecho futuro incierto, bajo condición suspensiva.
La importancia de esto es el riesgo de la cosa, es decir, ¿Quién tiene que pagar si es que la cosa se destruye?
Por ejemplo se me cae la sandía al suelo mientras la cargaba al auto.
- En este caso el riesgo es del comprador, porque ya dijo que aprobaba la sandía, ya expreso la voluntad de
aprobación, ya hay venta.
- En cambio, si es que todavía no ha dicho nada y se cae la sandía y se destruye, y aunque hubiera pagado
incluso porque no sabemos cuál de todas las sandias se iba a llevar. En este caso todavía no hay venta,
por lo tanto el riesgo es del vendedor.
Entonces la venta a prueba o gusto es una venta sujeta a condición suspensiva, por lo tanto el riesgo le
corresponde al vendedor mientras el comprador no apruebe. Si es que el comprador aprueba, lógicamente
ahí el riesgo pasa a ser del comprador.
C) Efectos del contrato de compraventa

Cuando hablamos de los efectos nos referimos a las obligaciones de las partes. Por lo que tenemos que distinguir:
las obligaciones del vendedor y las obligaciones del comprador.
1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Tiene dos obligaciones:
- Obligación de entrega o tradición

- Obligación de saneamiento
El artículo 1824 resume estas obligaciones “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega
o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida...”
1) Obligación de entrega o tradición

Alcance de la obligación de entrega
Tenemos una división de opiniones en la doctrina:
a) La doctrina mayoritaria, Alessandri en su tratado de la compraventa la ha afirmado. La doctrina dice que

para saber cuál es el alcance de la obligación hay que determinar si el vendedor es dueño de la cosa o no
es dueño de la cosa:
a. Si es dueño de la cosa: entonces está obligado, no solo a hacer la entrega material de cosa, sino
a hacer la tradición, o sea a transferir el dominio por medio de la tradición.
b. Si no es el dueño de la cosa: no está obligado a transferir el dominio, sino que solo a hacer la
entrega de la cosa material y a asegurar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa.
Y por eso el artículo 1824 CC dice que la obligación del vendedor es hacer la entrega o tradición, o sea
pura entrega si es que no es dueño; tradición si es dueño.
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b) La posición minoritaria dice que en todos los casos, sea o no sea dueño el vendedor, su obligación no es
solo entregar materialmente la cosa, sino transferir el dominio, que el comprador llegue a ser dueño dela
cosa. Por lo que en todos los casos la obligación es entregar y transferir el dominio.
¿Cuál es la importancia práctica de la distinción? La importancia tiene que ver con la condición resolutoria tacita,
es decir, qué pasa si no se cumple la obligación. Si no se cumple la obligación, el otro contratante puede resolver
el contrato con indemnización de perjuicios. Pero para saber eso, tenemos que saber a qué se obliga una parte,
para saber si es que se ha incumplido la obligación.
- Entonces según la posición mayoritaria, por ejemplo compramos un bien raíz y nos damos cuenta de que
el vendedor no es el dueño. ¿Podemos pedir la resolución de la venta por incumplimiento del vendedor?
No podemos pedir la condición resolutoria, porque no está obligado a hacer la tradición y por lo tanto no
hay incumplimiento. Este solo estaba obligado a entregar la cosa y asegurar la posesión pacífica.
Solamente si es que el verdadero dueño me pide la cosa, entonces procederá la obligación de
saneamiento, o sea tengo que esperar a que me demande el dueño, si es que no me demanda el dueño
no podemos decirle nada al vendedor y tenemos que esperar a que me haga dueño por prescripción. Hay
que esperar a que el dueño demande, porque el saneamiento solo procede cuando el comprador es
perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, entonces en este caso le pedimos al vendedor
que nos venga a defender en el juicio y si lo pierdo que me indemnice.
- En cambio, según la posición minoritaria (la más acertada según el profesor). Es que el vendedor no solo
se obliga entregar la cosa y a asegurar la posesión pacifica, sino que a conseguir el dominio. En ese caso
en que el comprador se da cuenta que la cosa no era del vendedor ¿podría pedir la resolución del
contrato? Si porque no cumplió con la obligación de transferir el dominio, es importante porque es sin
esperar que el verdadero dueño me demande.
Venta de la cosa ajena
La posición mayoritaria funda la idea de que no hay obligación de transferir el dominio por parte del vendedor en
la validez de la venta de cosa ajena. Dicen que como el artículo 1815 dice “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”, quiere decir que
no hay una obligación de transferir el dominio, porque si no sería nula la venta de cosa ajena. A juicio del profesor
Corral eso es un error, porque una cosa es la validez del contrato y otra cosa es que se cumplan las obligaciones.
O sea, la venta de cosa ajena vale porque yo puedo obligarme a transferir el dominio de una cosa que todavía no
tengo, pero porque espero hacerme dueño, por lo tanto vale la venta de cosa ajena; pero no dice que la obligación
sea transferir el dominio, sino que se pueda resolver la venta. Entonces la venta de cosa ajena vale, por cierto dice
el artículo 1815 “sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso
de tiempo.” O sea que sin perjuicio de los derechos del dueño, porque al dueño le será inoponible la compraventa
porque él no ha participado, mientras su derecho no se extinga por la prescripción, en realidad no es que se
extingan por la prescripción extintiva, sino que se va a extinguir por la prescripción adquisitiva del comprador,
entonces se va a extinguir su dominio porque lo ha ganado el comprador.
¿Qué pasa si el que vende la cosa ajena después adquiere el dominio? Artículo 1819 “Vendida y entregada a otro
una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño
desde la fecha de la tradición.
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Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el
dominio de ella en el primer comprador.” O sea que de alguna manera retroactivamente se hace como que hubiera
sido dueño de antes. Entonces se valida retroactivamente y se hace dueño desde la tradición, no desde la
compraventa porque la compraventa no trasfiere el dominio. Por lo tanto el comprador va hacerse dueño desde
el momento de la tradición de la cosa, es decir cuando se entregó, que en principio no era tradición y que después
se entiende que es tradición. Por ejemplo vende la cosa una persona que no era dueña de la cosa, pero resulta
que después adquiere el dominio de la cosa que vendió porque la hereda, entonces pasa que se hace dueño el
comprador desde el momento de la tradición.
Si el dueño ratifica la venta de la cosa ajena también se entiende cumplida, articulo 1818 “La venta de cosa ajena,
ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.” Si el dueño
ratifica, de alguna manera se sanea la venta, por lo que el comprador se va a hacer dueño de la cosa por la
tradición. Este articulo habla de que adquiere los derechos de comprador, no dice que se hace dueño, sino que
adquiere los derechos de comprador lo que implica que si se ha hecho la entrega habrá adquirido el dominio.
Forma de la entrega
1- La regla general es que la entrega se hace conforme a las reglas de la tradición, articulo 1824 inciso 2 “La
tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.” Todo lo que vimos para la tradición de las
cosas muebles y de las inmuebles, se aplica para la entrega.
Lo que ha agregado la jurisprudencia, es que si bien la tradición se puede hacer por la inscripción del
inmueble normalmente, no se cumple la obligación con la pura inscripción, o sea que hay que entregar
materialmente el inmueble. Se entiende que la obligación del vendedor no es solo que se inscriba a nombre
del comprador la venta, sino que también tiene que entregar materialmente el inmueble permitiendo el
acceso a él del comprador.
2- Pero hay unas reglas particulares en el CC respecto de la entrega de predios rústicos, de fundos: A la
entrega de predios rústicos depende de si se vende como especie o cuerpo cierto o en relación a la cabida,
artículo 1831 CC “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo
cierto.” Cuando hablamos de cabida hablamos de superficie. Por lo que puedo vender una campo que tiene
X hectáreas a Y cada hectárea; o puedo decir que vendo el fundo X que ya está individualizado, no digo
cuanto tiene de superficie, sino que lo vendo como especie o cuerpo cierto.
La diferencia tiene que ver con el problema de que si después hay diferencias entre la cabida pactada y la
cabida real, o sea ¿puedo o no puedo pedir aumento de precio o disminución de precio en caso de que haya
menos terreno del que se suponía?
- Por regla general si es que se vende como especie o cuerpo cierto, por ejemplo vendemos X predio el
comprador no puede decir que él pensaba que tenía otro número de hectáreas, creyó mal porque le
vendimos el fundo X. Por lo tanto, no hay derecho a reclamar.
- En cambio si es que se vende según la cabida, en ese caso si es son menos hectáreas puedo pedir que me
bajen el precio; o si son más, le podemos pedir que me pague más porque se tiene que aumentar el precio.
Con esto podemos pensar ¿Cuál será la forma en que normalmente se vende los predios rústicos? Incluso
ya no solo rústicos, sino que también urbanos, ¿Según la cabida o según especie o cuerpo cierto? El vendedor
siempre prefiere que se venda como especie o cuerpo cierto. Lo que se hace es que para evitar problemas
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en una de las clausulas sale que la venta se hace “ad corpus”, esta es una de las clausulas típicas de
compraventa, se vende como especie o cuerpo cierto con todos sus gravámenes para evitar discusiones.
Consecuencias de cada uno:
1. Si se vende de acuerdo a la cabida

Artículo 1831 “Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el
contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida
real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de
medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la
cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto.”
Estas son formas en que se vende según la cabida, o sea cuando se expresa la cabida, cuando se fija un
precio total o se deduce un precio de cada medida, etc. Ahí hay diferentes formas, pero en todas esas
formas se entiende que el predio se vende en relación a la cabida. Si no, se entiende que se vende como
especie o cuerpo cierto.
El mayor problema es, ¿Qué pasa si es que hay diferencias?
a. ¿Qué pasa si la cabida es mayor a la pactada en el contrato? Artículo 1832 inciso 1 “Si se vende
el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el
comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre,
alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el
comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.” Aquí el perjudicado es el
vendedor porque la cabida real es mayor que la se había dicho en el contrato. Entonces el
comprador tiene que aumentar el precio según la cabida y pagarle la diferencia al vendedor.
Pero si esa diferencia ya no es mínima, sino que es significativa ¿y cuando es significativa? El CC
nos da una regla discrecional, que se refiere a que la cabida que sobra sea superior a un 10% de
la cabida real, o sea que la cabida que sobra sea superior a una décima parte, en ese caso se
entiende que es una diferencia significativa y el comprador puede optar entre:
i. Subir el precio;
ii. O desistirse del contrato con indemnización de contrato.
En general esto solo se aplica a un predio rústico, pero el articulo 1835 lo amplia a lo urbano
porque dice “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto
de efectos o mercaderías.” Por lo que da la impresión de que son reglas más generales.
b. ¿Qué pasa si la cabida es menor a la pactada en el contrato? Articulo 1832 inciso 2 “Y si la cabida
real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio
de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá
el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los
términos del precedente inciso.” En este caso el perjudicado es el comprador. En principio el
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vendedor tiene que completar lo que falta, o si es que no le fuere posible o si es que no se le
exigiere tiene que disminuir el precio proporcionalmente.
Si es que la disminución del precio es muy significativa, esto cuando el precio de la cabida que
falta es más del 10% del precio de la cabida completa (OJO que en este caso lo que se compara
son los precios, no las cabidas), en este caso el comprador a su arbitrio puede:
i. Aceptar la disminución del precio, mantener el contrato de compraventa;
ii. O desistir del contrato con indemnización de perjuicios.
2. Si se vende como especie o cuerpo cierto

Artículo 1833 “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni
del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.” O sea, ahí
aunque se haya expresado la cabida, si es que se vendió como cuerpo cierto no hay diferencia.
Esto tiene una excepción, artículo 1833 inciso 2 “Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos,
estará obligado el vendedor a entregar todo lo Comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observará lo prevenido en el inciso 2. º del artículo precedente.” Es decir, cuando se identifica un predio
con los deslindes, en este caso estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, si es
que no le fuere posible o no se le exigiere volvemos a la regla anterior de la cabida pero solo en beneficio
del comprador. Ya no es un problema de cabida, sino que debe entregar todo porque está dentro de los
deslindes que se han señalado en el contrato.
Reglas secundarias
a. Artículo 1834 establece un plazo de ejecución de estos dos derechos “Las acciones dadas en
los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado desde la entrega.” Se
entiende desde la entrega material porque ahí uno se da cuenta de si había diferencia o con
la cabida, hay plazo de un año contado desde la entrega.
b. Estas reglas se extienden otros bienes, incluso muebles, articulo 1835 “Las reglas dadas en
los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.”
Puede ser cualquier cosa mueble, lo importante es que sea un todos, un conjunto. El problema
es la diferencia entre lo que se pactó en el contrato, el conjunto y lo que realmente después
aparece y se entrega.
c. Todo esto es sin perjuicio de lo que veremos cuando veamos la recisión de la compraventa de
bienes raíces por lesión enorme. O sea si estas diferencias ya son tan groseras, que se produce
una diferencia de precio y valor de la cosa tan fuerte como la que vamos a ver en la lesión
enorme, entonces se aplican las reglas de la lesión enorme, o sea estas reglas no dejan sin
efecto las reglas de la lesión enorme, esto lo dice el artículo 1836 “Además de las acciones
dadas en dichos artículos compete a los contratantes la de lesión enorme en su caso.”
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Época, lugar y gastos de la entrega
Época
¿Cuándo se debe entregar la cosa? Artículo 1826 “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.” O sea hay que ver si el contrato establece
plazo o no para la entrega, si es que no establece plazo o condición debe entregarse inmediatamente. Si es que
establece un plazo o condición hay que esperar a que se cumpla.
Excepción, el vendedor es obligado a entregar siempre que el comprador haya pagado o este pronto a pagar el
precio integro o ha estipulado pagar a plazo, artículo 1826 inciso 3 “Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.” El vendedor no estará obligado a
cumplir si es que el comprador le está debiendo el precio. Ahora, si es que el precio se pactó a plazo ahí no tiene
excusa y tendrá que entregar la cosa, porque no puede pedir el precio.
Incluso si es que se ha pactado un plazo para pagar el precio, el vendedor puede excepcionalmente suspender la
entrega, artículo 1826 inciso 4 “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del
comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega
aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.” Esto es como una
especie de medida de garantía, algunos dicen que es un derecho de retención, pero no porque es una cosa propias
del vendedor por lo que no puede retener lo propio, pero en el fondo es una suspensión del contrato por un riesgo
de incumplimiento de la otra parte. O sea si el precio se tenía que pagar en un año, pero el vendedor ve que el
comprador está declarado en insolvencia, entonces dice que mejor no le entrega la cosa porque se la van a quedar
los acreedores y no le van a pagar. Entonces, como garantía puede suspender la entrega.
¿Qué puede hacer el comprador para que le den la cosa? puede hacer dos cosas: Puede pagar; o da garantía,
asegura el pago. Y con esto el vendedor debe entregarle la cosa.
Lugar de la entrega
Aquí no hay reglas de la compraventa, por lo tanto se aplicaran las reglas generales del lugar del pago. Porque
entregar la cosa es un pago de la obligación del vendedor, por lo que regirán los articulo 1587 y siguientes del CC.
Gastos de la entrega
La entrega puede significar transporte, mantener la cosa, por lo que puede haber gastos. Entonces, siempre prima
lo que hayan pactado las partes, pero el articulo 1825 nos da la regla supletoria “Al vendedor tocan naturalmente
los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para
transportarla después de entregada.” Obviamente al vendedor le corresponden todos los gastos necesarios para
poner a disposición del comprador la cosa, pero si el comprador la necesita llevar a otro lado eso será de cargo
del comprador.
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Contenido de la entrega
¿Qué debe entregar? El artículo 1828 CC nos dice “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.”
Cuando dice “lo que reza el contrato”, se refiere a lo que dice el contrato, o sea que hay que entregar todo lo que
dice el contrato.
Aquí hay algunas aclaraciones que hace el CC:
1. Si se trata de una cosa fructífera, produce frutos

De la regla que da el artículo 1816 CC “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los
frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que
se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos
casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.” Entonces,
obtenemos que hay que distinguir entre los frutos naturales o civiles. Esta es como una compensación de la
teoría del riesgo, así como el riesgo le pertenece al comprador, también le pertenecen los frutos a pesar de
no ser el dueño, porque la compraventa no ha trasferido el dominio. Entonces todos los frutos naturales
pendientes y todos los frutos naturales y civiles que produzca la cosa después del contrato de venta deben
ser entregados al comprador, aunque todavía no es dueño.
Como aplicación de esto el articulo 1829 nos dice “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende
naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse
por sí solo.” O sea en el fondo nos hace distinguir cuando la cría puede ser considerada un fruto accesorio o
ya es un animal independiente. Entonces si es que la cría está en el vientre o se está amantando, entonces
es un fruto. Pero si es que ya pasta y es independiente entonces ya no es fruto.
Excepciones de los frutos:

Cuando no deben entregarse al comprador. Artículo 1816 “…pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos
casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.” O sea, si la
entrega se hace a plazo o se hace bajo condición entonces los frutos que produzca la cosa durante ese plazo,
no pertenecen al comprador si no que pertenecen al vendedor.
Estas reglas son supletorias, por eso es que el artículo 1816 dice en su inciso final “Todo lo dicho en este
artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes.”
22.09.16
2. Cosas accesorias a la cosa vendida

No solo debe entregarse la cosa sino que también sus accesorios, esto no lo dice el CC pero se deduce del
artículo 1830 “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.” Este es un ejemplo, en que si se vende una finca se
incorporan todas las cosas accesorias que se reputan inmuebles, de ahí que la doctrina señala que deben
comprenderse en la entrega no solo la cosa misma sino que también las cosas accesorias, por ejemplo si es
que vendo el auto tengo que entregar también la rueda de repuesto. Si es hay discusión resuelve el juez.
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El riesgo de la cosa
Sabemos que el problema del riesgo es si después del contrato, pero antes de que se entregue la cosa se pierde
(se deteriora) o se mejora, por caso fortuito, no por culpa del venderos. Ahí el problema es que la obligación del
vendedor de entregar la cosa, se extingue por perdida de la cosa debida. Entonces la pregunta es ¿se extingue
también la obligación del comprador de pagar el precio? ¿El comprador debe pagar el precio como si hubiera
recibido la cosa?
- Si el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, entonces decimos que el riesgo de la cosa lo soporta
el comprador. Porque aunque no recibe la cosa y no la puede exigir, tiene que pagar el precio.
- En cambio si decimos que una vez extinguida la obligación del vendedor por caso fortuito, también se
extingue la obligación del comprador, entonces el que soporta el riesgo es el vendedor porque se va a
quedar sin la cosa y no va a recibir el precio.
¿Qué parte tiene el comprador en cuanto a sujeto de la obligación de entregar la cosa? En este caso es el acreedor
de la cosa. Ahora, el semestre pasado vimos a regla general que existe sobre el riesgo y la regla general es que lo
soporta el acreedor, esta es una regla muy discutida pero así está en el artículo 1550 “El riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor;” Bueno, entonces siguiendo esta regla en el contrato de
compraventa el que tiene que soportar el riesgo, si la cosa se pierde antes de que se entregue, es el comprador
porque es el acreedor. El CC coherentemente tiene un artículo que aplica esta regla a la compraventa, articulo
1820 “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;” esto tuvo mucha aplicación en lo
que fue el terremoto, porque habían muchos departamentos que se habían vendido pero que no se habían
entregado, y de acuerdo a esta regla el comprador tiene que pagar igual el precio, porque el riesgo del cuerpo
cierto, pertenece al comprador desde que se ha comprado, incluso antes de que sea dueño. Por eso es que cuando
se trata de compras importantes, lo que tenemos que recomendar es contratar un seguro porque si es que se
pierde la cosa igual hay que pagar el precio.
Excepciones: ¿Cuándo el riesgo va a pertenecer al vendedor?
1. Articulo 1820 segunda parte “salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor,
y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.” o sea, cuando la obligación está sujeta a condición
suspensiva, como todavía no se ha cumplido, si la cosa se pierde antes, el riesgo vuelve al vendedor. O
sea que el comprador no tiene que pagar el precio.
2. La venta de cosa que se cuenta, mide o pesa. En que los artículos 1821 y 1822 señalan que el riesgo solo
va a pertenecer al comprador desde que se cuenta, mide o pesa la cosa, salvo que este a absolutamente
determinada, como todo el trigo del granero.
3. La venta a prueba, porque es una venta sujeta a una condición suspensiva que es que le guste al
comprador. Por ejemplo si es que salgo a dar una vuelta en el auto para probarlo y choco sin querer,
articulo 1823.
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Efectos del incumplimiento de la obligación de entrega
En realidad siguiendo las reglas generales, si es que el vendedor no cumple con la obligación de entrega, el
comprador tiene dos alternativas:
- Cumplimiento forzado
- Resolución del contrato con indemnización de perjuicios
Esta regla que es la de la condición resolutoria tacita, articulo 1489 CC, esta repetida para la compraventa en el
artículo 1826 inciso 2 “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su
arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales”, es una aplicación de la condición resolutoria tácita que se aplica a todos los
contratos bilaterales en el artículo 1489 y la compraventa es un típico contrato bilateral.
(Fin obligación de entrega o tradición)
2) Obligaciones de saneamiento (segunda obligación del vendedor)

Generalidades
Esta obligación de saneamiento es lo que llamamos una cosa de la naturaleza del contrato, es decir, que se le
entiende incorporado sin necesidad de una cláusula especial pero no es esencial, por lo que por una clausula
especial podemos dejarla sin aplicación.
Es una obligación que a diferencia de la primera de la entrega o tradición, es una obligación de alguna manera
eventual, porque la obligación de entrega y tradición siempre se va dar. En cambio el saneamiento se va a producir
cuando haya evicción o cuando haya vicios ocultos de la cosa, es decir, puede que se dé o puede que no, por eso
es que decimos que es una obligación eventual.
Es una obligación que tiene dos facetas o dimensiones: artículo 1837 “La obligación de saneamiento comprende
dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.” La obligación de saneamiento comprende dos objetos:
- El saneamiento de la evicción: este es el nombre que recibe el objeto de amparar al comprador en el

dominio y posesión pacifica de la cosa vendida.
- El saneamiento de vicios o defectos de la cosa: responder por los vicios ocultos de la cosa llamados vicios
redhibitorios. Se llaman vicios redhibitorios, viene del derecho romano, porque viene de la acción
redhibitoria que era la acción que tenían en Roma para reclamar de los vicios ocultos de la cosa.
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 El saneamiento de la evicción
Alcance y naturaleza
Definición de evicción (memoria): la evicción es la privación total o parcial de la cosa que sufre el comprador por
sentencia judicial y por causa anterior a la venta. (Deducida de los artículos 1838 y 1839)
Para que haya evicción hay que cumplir requisitos:
a) El comprador debe sufrir una privación de toda la cosa o de una parte de ella: Hay que tener cuidado porque
se trata de una privación de derecho no de hecho, porque debe ser decretado por sentencia judicial. Es decir,
hubo una acción de un tercero que fue exitosa. Por ejemplo, Pedro es el vendedor y Pablo es el comprador,
entonces la típica cosa de la evicción es que aparece María que dice que es dueña de la cosa. Entonces,
María demanda al comprador, con la acción reivindicatoria ¿Cuándo hay evicción? Hay evicción cuando gane
por sentencia judicial la acción reivindicatoria y Pablo pierda la cosa, por lo que lo va a perder por una causa
anterior a la venta, es por eso que tiene que responder el vendedor.
b) Por sentencia judicial
c) Por causo anterior a la venta, no puede ser que María empezó a poseer la cosa y adquiere por prescripción,
en este caso el vendedor ya no tiene por qué responder, tiene que ser una causa anterior a la venta.
La obligación para sanear la evicción, tiene una dimensión preventiva y una dimensión reparadora:
- Dimensión preventiva: esta la llamamos “obligación de amparo”, es decir que el vendedor tiene que
amparar. Por lo que Pablo le va a avisar a Pedro que le están demandado la cosa, que responda como
vendedor. Para evitar que se produzca la evicción y el vendedor pueda decir que María no tiene razón, o
sea pasa a ser parte del juicio. Entonces lo que se busca es tratar de evitar la evicción.
Características obligación de amparo:
o es una obligación de hacer
o es una obligación indivisible, o sea si son varios los vendedores, por ejemplo si Pedro se murió y
dejó 10 herederos, se demanda a cualquiera de ellos porque la obligación de amparo es
indivisible. Artículo 1840 “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor.
Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle
en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota
hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”
Esto que esta aplicado a los herederos se amplía cuando son varios los vendedores. Entonces, la
obligación de amparo es indivisible, de manera que puedo obligar a cualquiera de ellos.
Cualquiera de ellos está obligado por toda la obligación, no solo por su cuota.
o Esta es imprescriptible, no hay una prescripción por tiempo. Sino que en cualquier momento en
que surja un tercero alegando derechos sobre la cosa, surge la obligación de amparo.
- Dimensión reparadora: esta la llamamos “Obligación de indemnizar”. Si es que la fase anterior no se logra
pasamos a esta segunda fase. Esta fase es la propiamente de indemnización o de saneamiento
propiamente tal.
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Características obligación de indemnizar:

o obligación de dar
o esta es divisible por ser una obligación de dar por lo que se dividirá de acuerdo a la cuota de cada
heredero o al interés que tenga cada uno de los vendedores.
o Esta si tiene plazos de prescripción extintiva, porque hay una fecha cierta en que por sentencia
judicial se le privo, y un plazo para pedir la indemnización.
(Vamos a ver cada una de ellas)
A) Obligación de amparo
Requisitos para que tenga lugar:
1) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa vendida

Que haya peligro para el comprador de perder la cosa. Estamos hablando de que se expuesto a la
posibilidad de que por sentencia judicial se le prive de manera total o parcial de la cosa por causa anterior
a la venta. Solo que aquí no se ha producido, sino que hay un peligro y hay peligro desde que se notifica
la demanda judicial. Si es que no hay demanda judicial no hay peligro, por lo que tiene que haberse
notificado la demanda del tercero.
2) Que el comprador cite al vendedor de evicción

Artículo 1843 “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá
citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento. (CPC)” Es decir en el CPC
y que esta regulado en el libro III título 5 como un procedimiento especial “la citación de evicción”. En
principio la citación debe hacerse como una notificación personal y el comprador debe hacerla en el plazo
para la contestación de la demanda, por lo que si se le pasa el plazo ya no hay posibilidad de citar de
evicción para que concurra el vendedor a defenderlo. Esto es como un aviso para decirle que le están
demandado la cosa que le vendió.
La citación de evicción puede hacerse:
o Al vendedor inmediato: por ejemplo a Pedro.
o A los vendedores anteriores: porque a lo mejor Pedro la tiene por un mes nomas la cosa y a lo
mejor el vendedor anterior la tuvo por 20 años. Para evitar demoras, el comprador puede citar al
otro vendedor anterior que realmente lo pueda defender, articulo 1841 “Aquel a quien se
demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere
adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste
hubiese permanecido en posesión de la cosa.”
También los puedo citar a todos, para evitar dilaciones.
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Desarrollo de la obligación
Tenemos que distinguir varios casos:
1. El comprador no cita al vendedor:

Si el comprador no cita al vendedor, entonces en principio no podrá después pedirle la indemnización,
artículo 1843 inciso 3 “Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado
al saneamiento;” entonces, es importante la citación porque si es que no lo cita, después no va a haber
obligación de indemnizar.
2. Si el comprador cita al vendedor:

En este caso el vendedor puede adoptar tres actitudes:
a. No comparecer, está citado pero no llega
Si el vendedor no comparece, sencillamente el juicio prosigue normalmente y el vendedor va
a ser responsable en caso de que se produzca la evicción (se pierde el juicio). Artículo 1843
inciso 3 “y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable
de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción
suya, y por ello fuere evicta la cosa.” O sea, que no va responder a pesar de no haber
comparecido, si Pablo dice que “Pedro no compareció asique non voy a oponer la excepción
de prescripción adquisitiva, total me quedo con la indemnización”, en este caso se podría
haber evitado la evicción y no lo hizo. Es por eso que en principio si es que no comparece el
vendedor, debe responder salvo que la evicción se hubiere producido porque el comprador
no opuso una defensa que hubiera evitado la evicción.
b. Comparecer y defender al comprador, o sea que asume la defensa

En ese caso en que comparece y defiende se aplica el artículo 1844 “Si el vendedor comparece,
se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio
para la conservación de sus derechos.” cambia el legitimado pasivo, antes era Pablo
(comprador), una vez citado el vendedor y comparece el litigante principal pasa a ser Pedro
(vendedor). Obviamente al comprador esto también le interesa, por eso que al comprador no
se le excluye y asume el papel de tercero coadyuvante en el juicio, porque ayudara a que gane
el vendedor, está interesado en que gane. Por lo que el comprador deja de ser demandado y
pasa a ser tercero coadyuvante.
c. Comparecer y allanarse (dice que María tiene toda la razón)

Artículo 1845 “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento,
podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa;” entonces, el que el vendedor
se allane no impide al comprador mantener el juicio y defender la cosa. Por lo que el juicio no
se termina, sigue siendo el comprador el demandado y por lo tanto sigue el juicio. Si es que
lo gana no hay problema, porque no hay evicción.
Pero ¿Qué pasa si es que lo pierde? El articulo 1845 segunda parte dice “y si es vencido, no
tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño.” O
sea la ley le permite insistir, pero si pierde el juicio no le va a poder cobrar las costas de ese
juicio, porque el vendedor le dijo que no tenía sentido y e comprador insistió, por eso es que
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tiene que él pagarse los gastos del juicio. Y tampoco puede cobrar el precio de los frutos de
la cosa que tuvo que devolver, esta de mala fe desde el momento en que se contesta la
demanda, por lo que tiene que devolver a demás todos los frutos de la cosa. Entonces no le
puede pedir la indemnización de los frutos al vendedor, porque el vendedor le advirtió que
no tenía sentido seguir este pleito.
(Fin obligación de amparar)
B) Obligación de indemnizar
Requisitos para que proceda
a. Si la sentencia acoge la evicción, sea total (toda la cosa) o sea parcial (una parte de la cosa).
b. También procede, si la sentencia niega la evicción ¿Por qué tiene que indemnizar si es que el comprador
gano? El artículo 1855 “Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la indemnización
de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere
imputable a hecho o culpa del vendedor.” No va a indemnizar salvo que la demanda hubiera sido debida
al hecho o culpa del vendedor por lo que tiene que indemnizar por esta culpabilidad. Por ejemplo le dio
falsas esperanzas a María, le vendió la cosa por una segunda vez, etc. Entonces incluso si es que se niega
la evicción, podría haber obligación de indemnizar si hay hecho o culpa del vendedor.
Contenido de la obligación de indemnizar ¿Qué se indemniza?
Tenemos que distinguir:
1- Evicción total
Este es el caso de que perdió toda la cosa, artículo 1847 “El saneamiento de evicción, a que es obligado el
vendedor, comprende:” (leer)
o La restitución del precio: Ahora, según el artículo 1848 “Si el menor valor de la cosa proviniere de
deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución
del precio.” Por ejemplo la casa tenía un bosque y el comprador lo talo y lo vendió, no puede pedir
el precio sin descontar el provecho que tuvo. Entonces primero, la restitución del precio con este
descuento en caso de que hubiere aprovechado la cosa.
o Costas legales del contrato de venta: o sea los gastos, impuestos que hubiere pagado el
comprador
o La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 1845, es decir cuando el vendedor quería allanarse y él fue testarudo
y quiso seguir, sabemos que en ese caso los frutos que se perciben en la persistencia del juicio ya
no se los puede cargar al vendedor.
o Costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y efectos de la demanda, sin perjuicio
del artículo 1845 en que el vendedor se allana y el comprador decide seguir con el juicio.
o El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador. O sea puede pedir
más que el precio, porque la cosa puede haber aumentado de valor. Esto con limitaciones, las
limitaciones están en los artículos 1849 y 1850 y se distingue si el aumento de valor de la cosa
mientras estuvo en poder del comprador se debe a causas naturales o si se debe a mejoras que
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le ha introducido el comprador, Artículo 1849 “El vendedor será obligado a reembolsar al

comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el
comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias.” O sea, el vendedor por el aumento de valor, debe reembolsar solo las mejores
necesarias o útiles, salvo que haya tenido que pagarlas el reivindicante, porque en este caso no
puede recibir dos veces. Solo si el reivindicante no se las hubiera pagado las paga el vendedor.
Pero si el vendedor estaba de mala, sabía que la cosa no era de él y la vendió igual, entonces va a
tener que reembolsar incluso las mejores voluptuarias.
Artículo 1850 “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo
que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala
fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que
provenga.” o sea que pone un límite, puede pedir más, pero si es por causas naturales solo hasta
un cuarto del precio. Si el vendedor estaba de mala, en este caso tiene que indemnizar el total del
aumento de valor. Pero si es que no estaba de mala fe, y se presume la buena fe, solo indemniza
hasta el límite de un 25% del precio.
2- Evicción parcial
Aquí hay que distinguir si se trata de:
a. Evicción de una parte importante de la cosa
En este caso el comprador puede rescindir la venta (resolverla) o sea la deja sin efecto. Es decir él
tiene que devolver la parte que se salvó de la evicción pero recupera todo el precio. Artículo 1852
inciso final “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de
presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”.
Entonces habrá derecho a pedir que se resuelva el contrato.
El artículo 1853 “En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte
no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador
hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare
al comprador.”
Esto en caso de que la evicción fuera de importancia tal, que uno presuma que no habría comprado
si hubiera sabido que iba a quedar con tan poca parte de la cosa. No necesariamente esto es la
cantidad, sino que puede ser también la calidad de la cosa, por ejemplo me quietaron la parte del
terreno pero era justo el lugar donde se podía plantar. Por lo que aquí hay que ver si el comprador
habría comprado esto si es que le quietaran esa parte o sino no habría comprado, entonces tiene
derecho a rescindir la venta, devolviendo la parte que se salvó. Esto es una facultad, porque igual el
comprador se podría querer quedar con la cosa, entonces el vendedor no lo puede obligar a rescindir
la venta, es el comprador es el que tiene el derecho.
b. Evicción de poca magnitud

¿Qué pasa en el caso de que el comprador no quiera pedir la rescisión de la venta o que la evicción
sea de poca magnitud? Artículo 1854 “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el
de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la
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evicción parcial con arreglo a los artículos 1847 y siguientes.” Es decir se mantiene la compraventa
sobre la parte no evita y tiene derecho a que se le indemnice restituyendo parte del precio, las costas
del contrato, etc. todo proporcionalmente a lo que mantuvo. O sea se vuelve a las indemnizaciones
de la evicción total, sólo que bajadas proporcionalmente a la parte que perdió.
Extinción de la obligación de saneamiento (esto es para las dos)
A) Renuncia
Este es un elemento de la naturaleza, por lo tanto ¿puede renunciarse? ¿Puede el comprador decir que
libera al vendedor de la responsabilidad por evicción? En principio sí, es una cláusula que este admitido
artículo 1839 “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.” O sea, se puede estipular en contrario.
Ahora, sin embrago el artículo 1842 limita esta renuncia, porque nos dice “Es nulo todo pacto en que se
exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte
suya.” O sea se admite el pacto siempre que el vendedor este de buena fe. O sea que si el vendedor estaba
de mala fe, entonces esa renuncia no va a valer.
Si la renuncia vale, es decir estamos hablando de una vendedor de buena fe, sin embrago los efectos son
limitados, articulo 1852 “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no
le exime de la obligación de restituir el precio recibido.” O sea, aunque se haya renunciado a la
responsabilidad por evicción, sin embrago la ley dice que por lo menos le tiene que devolver el precio, y
dice “Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de
cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado
provecho del deterioro.” O sea solo se descuenta del precio el deterioro del que hubiere sacado provecho
el comprador.
Esto tiene una contra excepción, en que el comprador ni siquiera va a poder pedir la restitución del precio:
inciso 3 artículo 1852:
o El primer caso: “Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de
ser ajena la cosa,” si es que lo hizo a sabiendas de que era ajena y además renunció, no puede
pedir nada ni siquiera el precio.
o El segundo caso: “si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.” Es
decir, no es que renuncie a la obligación de saneamiento por evicción, sino que toma sobre si el
peligro de la evicción especificando que no va a reclamar nada en contra del vendedor. Pero tiene
que ser expreso, que quede claro que especificó que incluso en caso de llegar a perder la cosa, no
le puede pedir nada al vendedor, si es lo hizo así y se rinde y prima la autonomía de la voluntad.
B) Prescripción
a. La obligación de amparo no prescribe, es imprescriptible.
b. La obligación de indemnizar si prescribe. Artículo 1856 “La acción de saneamiento por evicción
prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa.” o sea desde que se perdió la cosa. La ley entonces hace
una distinción:
a. En principio todas estas indemnizaciones prescriben en 4 años.
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b. Pero en el caso de la restitución del precio que es lo mínimo que puede pedir, o sea que le
devuelvan el precio porque se perdió la cosa, ahí esto es según las reglas generales, o sea es
de 5 años, dura un año más.
C) Casos de extinción especiales establecidos en la ley

a. Casos de extinción especial parcial
a) Venta forzada hecha por autoridad de la justicia
Artículo 1851 “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es
obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta.” Si es que se trata de una venta forzada por el ministerio de justicia, en
realidad el vendedor no está queriendo vender, sino que es el juez el que lo está obligando para
pagar una deuda. Entonces sería absurdo que además se le impusiera la obligación de responder
por la evicción, pero es una extinción parcial porque dice que si está obligado a restituir el precio.
Eso es como lo mínimo siempre, es una extinción parcial en el sentido de que se extinguen todas
las demás indemnizaciones salvo la de restituir el precio.
b) La continuación el juicio por parte del comprador cuando el vendedor se allana

Si es que pasa esto, se extingue parcialmente porque no va a poder pedir ni los frutos ni las costas
que se hubieran devengado, articulo 1845.
c. Casos de extinción especial total

a) Si el vendedor no es citado de evicción, artículo 1843 inciso 3, en este caso se extingue su
responsabilidad.
b) Si el vendedor no comparece, pero la cosa es evicta porque el comprador no opone una
excepción o defensa suya. Artículo 1843 CC. Aquí la evicción se produce por culpa del comprador
porque podría haber puesto una excepción y no lo hace.
c) Artículo 1846 numero “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1º. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador.” O sea si María y Pablo
dicen que van a ir a árbitro, pero no le piden el consentimiento al vendedor, se extingue la
responsabilidad. Porque la ley sospecha que aquí puede haber un arreglin, como que los árbitros
pueden ser amigos. Se puede pactar el arbitraje pero cesa la responsabilidad por evicción.
d) Articulo 1846 número 2 “Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la
evicción.” O sea María empieza a poseer la cosa y pablo no hace nada, y espera a que le llegue la
demanda y ahí quiere pedir la responsabilidad por evicción, entonces el vendedor ya no tiene
responsabilidad por evicción, porque el comprador no hizo nada y dejó que la otra persona
poseyera por todo ese tiempo.
(Fin responsabilidad por evicción)
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 Saneamiento de los vicios redhibitorios
Artículo 1857 CC “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios” o sea
es un derecho que tiene el comprador que también puede tener dos objetivos:
- Se llama acción redhibitoria propiamente tal, que es rescindir la venta, es decir, dejarla sin efecto. Se
devuelve la cosa por un lado y el precio por el otro.
- La acción quanti minorí, que consiste en que se queda con la cosa pero se rebaja el precio, se le devuelve
parte del precio. Porque ya que tiene un defecto vale menos.
¿Qué pasa si se trata de una compraventa de varias cosas? En principio la acción redhibitoria solo se puede hacer
respecto de la cosa viciosa, no por el conjunto. O sea que si se vendieron varias cosas pero una salió con el vicio,
se puede ejercer la acción redhibitoria por esa cosa y no por las demás, “a menos que aparezca que no se habría
comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles.” (Artículo 1864) Por ejemplo una yunta de bueyes, no sirve que uno esté enfermo y ahí no se hubiera
comprado el total si es que se hubiera sabido que uno de los dos estaba enfermo. El otro ejemplo que da el CC es
un juego de muebles. O sea en principio si hay varias cosas solo procede la acción redhibitoria por la cosa viciosa,
a menos que se pruebe que no se habría comprado el conjunto, si se hubiera sabido del defecto de una de las
cosas.
Requisitos de los vicios redhibitorios
1. Que sean contemporáneos a la venta

Si el vicio es posterior, el defecto es posterior a la venta, no tiene por qué responder el vendedor, por
ejemplo el comprador hizo un mal uso de la cosa. Por eso es que el vicio tiene que ser existente a la fecha
de la venta. El vicio tiene que ser existente a la fecha de la venta.
2. Que sean ocultos

¿Qué significa esto? Regla 3 artículo 1858 “No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya
podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.”
Entonces tienen que cumplir dos requisitos para que sean ocultos:
o Que el vendedor no haya dicho nada.
o También puede que el vendedor no diga nada, pero el comprador haya sido negligente. Hubo una
grave negligente y podría haberlos advertido si es que se hubiera esmerado. O también si por
razones de su oficio podría fácilmente advertirlos, por ejemplo el que compra un auto es un
mecánico. Entonces él podría haber observado que estaban malos los frenos.
O sea si es que es una persona común tiene que ser grave la negligencia, pero si es una persona
que tiene una profesión u oficio, se sube el grado de diligencia.
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3. Que sean graves

Este último requisito es solo para la acción redhibitoria y no para la rebaja del precio.
¿Qué significa que sean graves? Articulo 1858 numero 2 “ Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva
para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio.”
Dos requisitos:
o Que la cosa no sirva para su uso natural o sirva pero imperfectamente.
o Que por ese vicio, el comprador o no lo hubiera comprado o lo hubiera comprado pero a un precio
mucho menor.
Este requisito en realidad solo se aplica a la acción redhibitoria propiamente tal, y no a la quanti minori.
Esto por el artículo 1868 “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se expresa en el número 2.º del
artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del
precio.” Es decir, en caso de que los vicios no sean graves, no se puede rescindir la venta (acción
redhibitoria propiamente tal) pero sí hay acción para pedir la rebaja del precio y por lo tanto procede la
acción quanti minoris.
Ahora, las partes pueden hacer redhibitorios vicios que naturalmente no los son por la autonomía de la
voluntad, articulo 1863 “Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente
no lo son.” Por ejemplo se puede poner en el contrato que es requisitos esencial que la cosa haga X
función.
Efectos de los vicios ocultos
Tenemos que distinguir tres grandes casos:
1. Caso en que el comprador tiene una opción de acciones

Estamos hablando de que puede ejercer o la redhibitoria o la quaniti minorís. Esta sería la regla general,
artículo 1860 “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la
rebaja del precio, según mejor le pareciere.” o sea el comprador elige:
o Dejar sin efecto la venta porque tiene un defecto la cosa vendida.
o Se queda con la cosa, pero se le tiene que rebajar el precio y si es que no se ponen de acuerdo en
cuanto, resuelve el juez.
2. Caso en que el comprador además de la opción de acciones, tiene derecho a la indemnización de los
perjuicios
Si es que el vendedor conocía los vicios o podía conocerlos por su oficio. En este caso el comprador además
va a poder pedir indemnización de perjuicios porque el vendedor estaba en el fondo de mala fe. Artículo
1861 “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya
debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del
precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por
su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio.” Si el
vendedor los conocía o los debía conocer por su profesión u oficio, pero no los conoció por negligencia
entonces además de la rebaja o la recisión de la venta debe la indemnización de perjuicios.
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3. Casos en los que el comprador solo va a poder pedir la rebaja del precio
Esto es en dos casos:
o Si los vicios no son graves, articulo 1868 “Si los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el número 2.º del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador para la rescisión de
la venta sino sólo para la rebaja del precio.”
o Artículo 1862 “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no
por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa
haya perecido en su poder y por su culpa.” Es decir, si la cosa perece, se destruye, el comprador
tiene derecho solo a pedir la rebaja del precio, no la recisión de la venta.
Esto tiene una contra excepción “Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se
seguirán las reglas del artículo precedente” es decir, hay derecho a la acción también redhibitoria
incluso con indemnización de perjuicio. O sea, que si lo que causa la destrucción de la cosa es
justamente el vicio, por ejemplo me vendieron un caballo enfermo que se murió, ahí sí puedo
pedir la rescisión.
26.08.16
Extinción
¿Cuándo se extingue esta obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios? Tenemos dos causas generales y
una especial:
1- Causas generales:
a. Renuncia
¿Puede renunciarse por parte del comprador anticipadamente (al momento de la venta) el
derecho a pedir saneamiento de los vicios redhibitorios? En principio sí, porque es una renuncia
que va en interés solo del renunciante, no está prohibida.
Sin embrago, esta renuncia es válida también con una limitación que es el principio de que “nadie
puede aprovecharse de su propio dolo”. Por lo que en principio es válida la renuncia pero si el
vendedor sabía del vicio y no lo declaro, la renuncia no vale. Esto porque por sobre la autonomía
de la voluntad, prevalece este principio de que se aprovechó de su propio dolo, articulo 1859 CC.
Entonces, en eso es irrenunciable, cuando hay mala fe del vendedor, porque sabía y engaño al
comprador no diciéndole nada y además le pidió que renunciara a su derecho.
b. Prescripción
En este caso hay que distinguir:
a- Prescripción de la acción redhibitoria (acción para dejar sin efecto la venta)
En principio la acción redhibitoria prescribe en el tiempo que estipulen las partes, articulo
1866, porque dice que el plazo legal puede ser ampliado o restringido por las estipulaciones
de las partes. O sea, prima la autonomía de la voluntad, lo que es excepcional puesto que lo
normal es que los plazos de prescripción lo fijen las leyes y en cambio en este caso la ley le
otorga a las partes fijar el plazo, puede ser más o menos que el legal.
Si es que las partes nada estipulan, lógicamente volvemos a la ley. La ley distingue si es que
se trata de una venta de cosas muebles o de bienes raíces, articulo 1866 “La acción
redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes
raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no
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hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.” El
plazo se contara desde la entrega real, ¿a qué se refiere con entrega real? se refiere a la
entrega material porque si es que el comprador no tiene la cosa no se puede dar cuenta de
que tiene un defecto, por lo que se cuenta el plazo desde que tiene materialmente la cosa,
la entrega real. La tradición es simbólica, cuando se hace la inscripción en el CBR, en ese caso
no se ha entregado el inmueble.
Entonces:
 Cosas muebles: 6 meses de plazo
 Bien raíz: un año
Ambas fechas se cuentan desde la entrega real de la cosa.
b- Prescripción de la acción quanti mninoris (acción para rebajar el precio)

Obviamente esto es menos grave que dejar sin efecto la compraventa por lo que se da un
plazo mayor, articulo 1869 “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo
1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes raíces.”
 Muebles: un año (son 6 meses que en la acción redhibitoria)
 Bien raíz: 18 meses (son 6 meses más que en la acción redhibitoria)
Esto es importante porque el CC nos señala que si había derecho para pedir la acción
redhibitoria pero no se ejerció la acción en el plazo establecido, por ejemplo se les paso el
plazo de la acción redhibitoria del tractor que se compró. ¿Podría pedir en los siguientes 6
meses la acción para pedir la rebaja del precio? Sí, y lo dice el CC artículo 1867 “Habiendo
prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del
precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes.” La acción redhibitoria
prescrita subsiste, subsiste como acción quanti minori hasta que se venza también el plazo
de la quanti minoris.
¿Desde cuándo se vence el plazo de la prescripción? El CC no lo dice expresamente pero

aplicamos el mismo criterio que el de la acción redhibitoria, por lo que es desde la entrega
real de la cosa, pero con una excepción que está en el artículo 1870 “Si la compra se ha
hecho para remitir la cosa a lugar distante (cosa mueble), la acción de rebaja del precio
prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más el término de
emplazamiento, que corresponda a la distancia.” Estamos hablando de una cosa mueble, en
este caso la prescripción de la acción quanti minori se alarga, es un año contado desde la
entrega al consignatario más el termino de emplazamiento que dependerá del lugar de
acuerdo a la tabla del emplazamiento del CPC. Entonces es un plazo variable porque
depende de la tabla de emplazamiento. Ramón Meza Barros dice que esta norma no se
justifica por la rapidez de las comunicaciones, número 221 del manual. Pero de todas
maneras la norma esta y la tenemos que aplicar.
En todo caso esto tiene un requisito para que se aplique, el artículo 1870 inciso 2 establece
“Será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya
podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.” Es decir, el vendedor ¿Qué
podría alegar para que no se aplique la extensión de plazo y nos quedemos en el año
original? Lo que puede decir es que el comprador conocía del vicio antes. Por ejemplo el
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comprador va a ver la cosa antes de que llegue al lugar por lo que el vendedor puede decir
que no se aplica la regla porque el comprador conoció o podría haber conocido del vicio.
c- Acción para pedir la indemnización de perjuicios

Según los autores, la acción para pedir la indemnización de perjuicio tiene un plazo de
prescripción. Hay algunos autores que han dicho que estos artículos se refiere a la acción
redhibitoria y a la quianti minoris, pero no se refieren a la acción para pedir la indemnización
de perjuicios. Sabemos que hay casos en que el comprador podía pedir la indemnización de
perjuicios. Entonces, ¿en cuánto prescribirá?
a) Unos dicen que la indemnización de perjuicios es anexa a estas dos acciones,
redhibitoria o de bajar el precio, por lo tanto “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”, el plazo de prescripción será el mismo dependiendo de si pido la acción
redhibitoria con indemnización de perjuicios o la quanti minorís con
indemnización de perjuicios.
b) Otros autores han dicho que no porque la indemnización de perjuicios tiene su
propia autonomía y así queda claro en el artículo 1865 que dice “…habrá lugar a
la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios.” Entonces son cosas
distintas, la acción redhibitoria es una cosa y otra cosa es la indemnización de
perjuicios, lo mismo pasa con la acción de reducción del precio. Por lo tanto bien
puede extinguirse la acción redhibitoria por prescripción y subsistir la acción para
pedir la indemnización de perjuicios.
Esta tesis sostiene que como el CC no establece un plazo de prescripción para la
obligación de indemnizar perjuicios, entonces nos vamos a las reglas generales y
como se trata de una acción ordinaria va a prescribir en un plazo de 5 años
contados desde que se hace exigible, de acuerdo al artículo 2515. Entonces, esta
teoría es interesante para los que ya se les pasó el plazo, entonces esta teoría es
el último remedio. La doctrina es la que ha estado empujando en decir que la
indemnización de perjuicios prescribe de acuerdo a las reglas generales, 5 años.
** Al profesor Corral no le convence esta última tesis, porque no le parece que la

indemnización de perjuicios tenga autonomía, puesto que es un efecto de la
acción redhibitoria o de la quanti minoris, debe ir acompañada de estas dos
acciones. Y por lo tanto si es accesoria, se extingue cuando se extingue la acción
principal. El CC ha puesto plazos cortos para evitar la incertidumbre, entonces por
esta vía de decir que la indemnización de perjuicios tiene 5 años entonces
frustramos la intención del CC.
2- Causa especial:
Venta forzada por el ministerio de la justicia:
Esta causa especial si la cosa se vende en una venta forzada hecha por un ministerio de la justicia, es decir,
el juez en representación del deudor aparece como vendedor, articulo 1865 “La acción redhibitoria no
tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.” Esto es importante cuando uno va
a un remate que está haciéndose por un juez, y quiere comprar algo hay que revisarlo porque después no
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podemos alegar que la cosa tenia vicios ocultos. Sin embrago esto tiene una limitación que está en el
mismo artículo “Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no
los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización
de perjuicios.” Aquí se requieren varios requisitos para que se levante la causal de extinción aunque sea
venta forzada:
o Que el vendedor sabia de los vicios o debía saberlos de acuerdo a su profesión u oficio.
o Que no los haya declarado, que haya dicho que el auto tenía los frenos malos.
o Que lo haya pedido así el comprador, a petición del comprador. Entonces hay que presentar un
escrito en que se pida al vendedor que revele si la cosa tiene o no vicios ocultos. Esto tiene que
ser a petición del comprador, porque o sino no procede. Entonces aunque el vendedor sepa del
vicio, si es que el comprador no lo pide, el vendedor no va a responder después si es que aparece
un vicio.
Si se dan estos requisitos, responde el vendedor, y responde incluso con indemnización de perjuicios.
Acción redhibitoria con indemnización de perjuicios.
(Fin obligaciones del vendedor)
2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Las obligaciones del comprador son dos:
- Recibir la cosa
- Pagar el precio
1) Recibir la cosa
¿Cómo el comprador no va a querer recibir la cosa? Puede haber casos en que no quiera recibir, por ejemplo
puede necesitar un espacio para guardarlo y no lo tiene.
¿Qué pasa si el acreedor no quiere recibir el pago? Existe la mora del acreedor, y el único caso en que se regula la
mora del acreedor es de acuerdo a lo que es la obligación del comprador de recibir la cosa, articulo 1827 “Si el
comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas
en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y
sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.” hay dos consecuencias:
1. El acreedor, en este caso el comprador, debe indemnizar los perjuicios, los gastos, que genere su negativa.
Por ejemplo un circo compra un elefante y el vendedor llega con el elefante y el comprado no lo puede
recibir porque no tiene la jaula, entonces va a tener que buscar donde dejar al elefante mientras tanto,
eso tendrá que pagarlo el comprador.
2. Por ejemplo si es que con esto el elefante le da una depresión y fallece, no será responsable. La regla
general es la culpa leve, en cambio aquí por el hecho de no haber recibido baja la culpa y solo va a
responder de culpa grave o lata.
¿Qué pasa si persiste esto, no quiere recibirlo? Artículo 1489, se aplica la condición resolutoria tácita, porque
hay un incumplimiento de una de las partes de la obligación de recibir la cosa, por lo que la otra parte puede
pedir la resolución de la venta.
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2) Pagar el precio
Esta es la obligación principal del comprador, articulo 1871 “La principal obligación del comprador es la de pagar
el precio convenido.”
Lugar y época
¿Dónde y en qué tiempo debe pagarse el precio? Artículo 1872 “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.” Si nada se dice, el
precio se tiene que pagar cuando se haga la entrega y donde se haga la entrega, debe ser simultáneo con la
entrega.
Derecho a suspender
¿Tiene derecho a no pagar el precio? Si, artículo 1872 inciso 2 “Con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito
hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio.” Si el comprador ve que en definitiva
hay otra persona pretendiendo un derecho sobre la cosa o que va a demandar, no puede solamente quedarse con
el precio sino que tiene que hacer deposito del precio ante los tribunales. Y dice que “deposita el precio pero que
no se le entregue al vendedor hasta que haga cesar la turbación o a lo menos de una garantía de que no va a
perder la cosa en caso en caso de que se pierda el juicio, y si es así que le devuelva el precio.” Al final ese es el
temor de todo comprado, que pague la cosa y que después no se la pasen. Por eso es que pide una garantía para
el caso de que pierda la cosa.
Pero esto no es de por sí así, sino que se tiene que ir ante el tribunal para que el tribunal suspenda y se deposita
el precio hasta que el vendedor cumpla con estas exigencias.
Incumplimiento
¿Qué pasa si el comprador no cumple con la obligación de pagar el precio?
Artículo 1873 “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.” Esto es
una aplicación de la condición resolutoria tácita, por lo que el vendedor puede pedir el cumplimiento forzado
(exigir el pago del precio) o la resolución de la venta, y ambas cosas con indemnización de perjuicios.
Si es que se opta por la resolución, tenemos que distinguir:
a. Efectos entre las partes

Artículo 1875 (leer). En principio, se producen las restituciones mutuas, si es que se pagó una parte
del precio el vendedor lo tiene que devolver y el comprador tiene que devolver la cosa.
También hay que considerar los frutos.
Para el caso del abono de las expensas, llamadas mejoras, el comprador se le considera de mala fe,
salvo que pruebe que sufrió en su fortuna, sin culpa de su parte, menos cabos que le impidieron
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cumplir, en este caso, no es que no se resuelva la venta, sino que sencillamente se le tiene como
poseedor de buena fe.
b. Efectos para con terceros

Podría ser que el comprador no pague el precio, pero aun así la vende o la puede haber hipotecado o
dado en prenda, entonces hay un tercero que puede ser afectado por esta resolución. Artículo 1876
“La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores,
sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.” Estos son artículos conocidos que establecen las
reglas que determinan cuando los terceros poseedores son afectados por el efecto de la condición
resolutoria.
o Si se trata de bienes muebles, entonces no queda afectado el tercero de buena fe.
o Si se trata de bienes raíces, no quedan afectados los terceros cuando la condición consta en el
título inscrito u otorgado por escritura pública.
Esto tiene un matiz especial para el caso de la compraventa, y es que en la escritura de compraventa
se dice que se paga el precio en ese mismo acto, al contado. Y resulta que no es cierto porque se ha
pactado a plazo o se ha dado un cheque, etc. ¿Qué pasa en este caso frente a los terceros? Porque en
la escritura sale que se pagó el precio, pero en realidad no. ¿Se protege a los terceros o no? Artículo
1876 inciso 2 “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba
habrá acción contra terceros poseedores. “ No se admite prueba en contrario porque si se declaró eso
se tienen que hacer cargo. Salvo la de nulidad, por lo que habría que probar que escritura fue nula o
falsificado, solo con esa prueba habrá acciones contra terceros poseedores. Esta es una prueba
bastante difícil, pero solo en ese caso podría ser afectado un tercero poseedor.
Respecto de esta norma de que si en la escritura se expresa de que se ha pagado el precio, no se

admite prueba en contrario salvo la de falsificación o nulidad de la escritura, se da el problema de ¿se
aplica esta regla respecto de las partes? Sabemos que se aplica respecto de terceros, pero ¿Qué pasa
si una de las partes demanda a la otra porque no se ha pagado el precio y le contesta que si se pagó
porque así lo dice la escritura? ¿Podría presentarse prueba en contrario entre las partes cuando se ha
expresado?
o Algunos dicen que no porque esta norma es general, “no se admite prueba en contrario” entonces
esto se aplicaría a los terceros pero también entre las partes, de manera que después las partes
no puedan acreditar que en realidad el precio no se pagó, so lo que hicieron fue expresar eso en
la escritura. Solo podría proceder con prueba de nulidad o de falsificación.
o La mayoría de la doctrina y Meza Barros sostienen que no, por dos razones:
 Por la ubicación del inciso, que está en el artículo 1876 y el inciso 1 habla de los terceros,
entonces si es que el inciso 1 habla de los terceros, lo más lógico es pensar que el inciso
2 también habla de los terceros y no de las partes. Y el artículo anterior, articulo 1875, es
el que regula a las partes
 La otra razón es que la norma dice “sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores” por lo que la misma norma nos dice que está pensando en los
terceros y no en las partes.
Por lo tanto la mayoría de la doctrina dice que esta norma no se admite entre la partes, por lo que
si se admite prueba en contrario. Evidentemente hace prueba el que se haya expresado la
60
escritura, pero podría probarse en contrario. (Manual número 232, acá se dan más argumentos
como es el caso de que una parte confiese no haber recibido el precio.)
Cláusula de reserva del dominio
Este es el caso más claro de antinomia o normas contradictorias. Se refiere a que en el contrato se pone una
cláusula que dice que no se transferirá el dominio de la cosa vendida hasta que se pague el precio, o sea que solo
cuando se pague el precio se va a producir la adquisición del dominio por parte del comprador. Por eso se llama
cláusula de reserva de dominio, lo que quiere decir que el vendedor sigue teniendo el dominio de la cosa y solo lo
va a perder cuando se le pague el precio. Es una garantía enorme para el vendedor porque si es que no se le paga
el precio no tiene que pedir la resolución del contrato, sino que demanda la reivindicación de la cosa porque sigue
siendo dueño.
Aquí se da la contradicción entre el artículo que esta en materia de tradición que es el artículo 680 inciso 2.”
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condición.” O sea, se admite la cláusula según este artículo porque en ese caso no se transferiría el dominio hasta
que se pague el precio, hay una condición suspensiva en la obligación. No va a producir efecto hasta que no se
produzca este hecho futuro incierto que es el pago del precio y por lo tanto el vendedor sigue teniendo el dominio
de la cosa.
Sin embargo el artículo 1874 niega este efecto, “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga
del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente” Y ¿Cuál
es la demanda alternativa del artículo precedente? La de resolución, lo que quiere decir que no tiene efecto, es
decir, que quiere decir que según este artículo el dominio se transfiere. ¿Qué es lo que puede hacer el vendedor
si es que no se le paga el precio? La acción resolutoria del contrato.
O sea, el artículo 680 dice que la cláusula vale y el artículo 1874 dice que no. Por lo que tenemos el problema de
que hay dos normas que colisionan.
- Hay algunos que dicen que el artículo 1874 es solo para la compraventa y el artículo 680 habla de otros
contratos. Pero lo que pasa es que el artículo 680 habla del “vendedor” por lo que se está refiriendo a la
compraventa. Por lo que hay dos normas que se refieren a lo mismo, entonces a lo largo de la historia ha
habido discusiones. Entonces al principio se admitía esta cláusula, pero después se dieron cuenta de que eso
no sería bueno porque todos los vendedores pondrían esta cláusula y colocaron el 1874, pero se les olvido
que estaba el artículo 680 en materia de tradición.
- La opinión mayoritaria ha dicho que prima el artículo 1874 por sobre el artículo 680, por lo que la cláusula de
reserva de dominio no vale y no produce efecto, por lo que sencillamente si es que no se paga el precio el
vendedor tendrá que optar por la resolución, no tiene otro efecto que el del incumplimiento.
(Fin efectos del contrato de la compraventa)
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D) Pactos accesorios al contrato de compraventa

Regla general
Artículo 1887 “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por
las reglas generales de los contratos.” este es el principio de la autonomía de la voluntad por lo que puedo agregar
otro pacto siempre que sean lícitos. Es decir, que pueden darse o no pueden darse.
Algunos pactos específicamente regulados
1. PACTO COMISORIO
Ya lo vimos cuando vimos la condición resolutoria tacita, es aquí donde está regulado. No está regulado en ninguna
parte sino que solo en la compraventa y solo para la obligación del comprador de pagar el precio.
Definición: Consiste en una estipulación por la cual se dispone que no pagándose el precio por parte del
comprador se resolverá el contrato de venta.
Artículo 1877 “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido,
se resolverá el contrato de venta.” Esto en realidad no es más que expresar la condición resolutoria tácita, por lo
tanto siempre se dice que el pacto comisorio simple no es más que la cláusula resolutoria tacita expresada. Por
eso es que el inciso 2 dice “Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta; y cuando se expresa,
toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.” O sea que si no se expresa se
entiende incluida porque es la condición resolutoria tacita, y cuando se expresa ahí se llama pacto comisorio.
Clases de pacto comisorio:
a. Simple: es el que acabamos de ver, es decir la condición resolutoria tacita expresada.

b. Calificado: se estipula que por no pagarse el precio se resuelve ipso facto el contrato de venta. Ipso facto,
o sea por el mismo incumplimiento se resolverá el contrato.
Efectos:
1) Pacto comisorio simple

Aunque en el pacto comisorio simple se dice que si se incumple la obligación de pagar el precio se
resolverá el contrato, la verdad es que no se resuelve el contrato, sino que se da al derecho al vendedor
para:
- El cumplimento forzado, o sea pedir que el comprador pague el precio.
- O la resolución.
Ambas cosas con indemnización de perjuicios. Es decir, no es que el pacto comisorio resuelva el contrato,
lo deje sin efecto por el solo incumplimiento, sino que da derecho a pedir la resolución; pero como
alternativa también da derecho al vendedor a mantener el contrato y a pedir que se le pague el precio.
Por eso es que el artículo 1878 dice “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de
acciones que le concede el artículo 1873.” Por lo tanto nos está diciendo que aunque se haya pactado,
igual proceden los mismos efectos que en la condición resolutoria tácita, y da derecho a optar entre el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
62
2) Pacto comisorio calificado

Se ha dicho que ipso facto, se resolverá el contrato. Aun así la ley no le da efecto completo a esta
disposición. Siempre un poco favoreciendo la subsistencia del contrato, y le da la oportunidad al
comprador de cumplir, artículo 1879 “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”
Entonces, si hay pacto comisorio calificado igual no se resuelve el contrato por el solo incumplimiento,
hay que pedir la resolución, por lo que tenemos que ir al juez para que declare la resolución. Y todavía el
comprador tiene una última oportunidad para salvar el contrato y no devolver la cosa: pagar el precio. Y
tiene para pagar el precio un plazo de 24 horas. (Esto no es lo mismo que un día, los días pueden ser más
horas, porque se cuenta desde la 12 de la noche). Son 24 horas desde la notificación de la demanda para
pagar el precio. Por lo que si se notificó un día a las 15 pm el plazo es hasta el día siguiente a las 15 pm.
Prescripción
Articulo 1880 “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados
desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o
ninguno.” Entonces tenemos que el plazo también lo fijan las partes, pero con un límite legal de no más allá de 4
desde la fecha del contrato. ¿Pueden fijar menos de 4 años? Si pueden, pero no superior. Si es que no han dicho
nada o han fijado un plazo superior, son 4 años desde la fecha del contrato.
Los autores han dicho que si se extingue la acción del pacto comisorio puede subsistir la acción de la condición
resolutoria tacita, que al no tener un plazo fijado en la ley, se le aplican las reglas generales que es de 5 años, por
lo tanto podríamos usar este plazo aunque se haya vencido el plazo del pacto comisorio.
2. PACTO DE RETROVENTA
Definición: Articulo 1881 CC (memoria) “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar
la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.”
Entonces el pacto es que Pedro le vende a Juan un departamento en 100 millones, pero se establece la facultad
de Pedro de optar por recomprar (recobrar), o sea pedirle a Juan que le venda el inmueble pagando la cantidad
que se estipule y si no se estipula nada, el precio que pago. Entonces el vendedor se reserva la faculta de
recomprar y el comprador se obliga a revenderle, por eso hablamos de pacto.
En realidad esto es una condición resolutoria, que consiste en que el vendedor ejerza su opción de recomprar, ese
es el hecho futuro incierto. Y si es que ejerce su facultad, se resuelve la venta anterior, se devuelve la cosa y se
devuelve el precio.
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Requisitos para ejercer el derecho de retroventa
1) Debe ejercerlo el vendedor. Esto es interesante porque el vendedor no puede ceder este derecho, articulo
1884 CC, habría una nulidad por objeto ilícito, porque se trataría de una cosa que no pueden transferirse
a otro. Pero si puede transmitirse, lo que quiere decir que si el vendedor se muere, el derecho pasa a los
herederos. Lo que prohíbe la ley es la cesión entre vivos.
2) El vendedor debe pagar el precio, que será la cantidad estipulada que puede ser más; y o sino lo que se
pagó en la primera venta (precio origina).
3) El derecho debe ejercerse en tiempo oportuno. ¿Cuál es el tiempo en que debe ejercerse? Artículo 1885
“El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde
la fecha del contrato.” O sea, las partes pueden estipular un plazo pero nunca puede ser superior a 4 años
desde la fecha del contrato.
4) Debe darse aviso previo de que se va a ejercer el derecho, no se le puede llegar y quitar la cosa. Artículo
1885 inciso 2 “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no
bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere
fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de
frutos.” En principio la noticia anticipada tiene que ser:
a. Cosas muebles: 15 días
b. Bienes raíces: 6 meses
Si es que se trata de una cosa fructífera, hay que pedirlo después de que el comprador haya sacado los
frutos. No se le puede quietar antes porque sería injusto. Por lo que desde la última percepción de frutos
lo puede pedir.
Como se ejerce el derecho
Hay que distinguir:
1. Si el comprador se allana
En este caso no es necesario abogados, porque en el fondo dice que no hay problema.
2. En caso de que el comprador no quiera cumplir

En este caso hay que ejercer este derecho judicialmente, y hay que tener cuidado porque si es que se pasa
de 4 años prescribe el plazo. Por lo que a veces es mejor presentar la demanda, ejercer el derecho, y
después tratar de llegar a acuerdo pero ya se interrumpió la prescripción.
El artículo 1885 “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa…” o sea, está suponiendo que
hay una demanda judicial, es una acción de retroventa. Lo que no es necesario si es que las partes están
de acuerdo. Lo que sí, debería formarse una nueva escritura para poder por ejemplo poner el inmueble a
nombre del anterior dueño, hay que dejar por escrito todo el acuerdo de la retroventa.
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Efectos del ejercicio de la retroventa
Hay que distinguir:
1. Efectos entre las partes

Artículo 1883 inciso 1 “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales.” El vendedor tiene derecho a que se le revenda la cosa con todos sus accesorios
naturales.
Inciso 2 “Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del
comprador.” Si es que hay deteriores por hecho o culpa tiene derecho a pedir sub indemnización de los
perjuicios.
Inciso 3 “Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento.” Si la cosa tiene mejoras, solo va a pagar las
mejoras necesarias, pero no las útiles o voluptuarias a menos que haya consentido. Pero si no, no
responde y las pierde el comprador que las hubiere hecho.
2. Efectos entre terceros

¿Qué pasa si se ejerce la facultad a los 4 años y Juan le vendió el departamento a otra persona? Artículo
1882 “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y
1491.” Es decir, los artículos que se refieren a los efectos respecto de terceros del cumplimiento de la
condición resolutoria, que distinguen entre los bienes muebles y los bienes raíces. En el caso de los bienes
muebles no se afecta a los terceros de buena fe; bienes raíces no se afecta a los terceros cuando la
condición no consta en el título otorgado por escritura pública.
3. PACTO DE RETRACTO
También llamado “adictio in diem”, que viene de los romanos.
Definición: el pacto de retracto es aquel por el cual se estipula que presentándose dentro de cierto tiempo una
persona que mejore la compra, se resolverá el contrato. (Artículo 1886)
O sea, este pacto va en beneficio del vendedor, no es que Juan se obligue a recomprar, sino que aparece Diego y
le dice que se le puede comprar la cosa en 150 millones, por lo que mejora la compra. Si hubiera una venta simple,
mala suerte porque ya está vendida, Pedro no puede hacer nada sin la voluntad de Juan. Pero en cambio si es que
tenemos pacto de tracto, entonces si ocurre esta oferta dentro de cierto plazo, el vendedor tiene derecho a
resolver la venta y obtener mejores condiciones de la venta.
El pazo dentro del cual puede aparecer el tercero que mejora la venta dice el artículo “no podrá pasar de un año”.
O sea, que el plazo lo fijan las partes, pero el límite es más corto, el límite es un año. Si es que no se presentó
nadie que ofreciera más después de un año se queda con la primera compra.
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Efectos del pacto
En principio si es que se presenta la persona que mejora la compra, se da derecho a resolver el contrato pero no
se resuelve inmediatamente porque la ley le da un derecho al comprador o a la persona a la que se le ha enajenado
la cosa (puede ser que el comprado la haya vendido a un tercero). Entonces el comprador o este tercero al que se
ha enajenado la cosa, cuando se presenta alguien ofreciendo más, pueden conservar la cosa igualando la oferta,
articulo 1886 “a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar
en los mismos términos la compra”. Esto parece justo porque el vendedor no tiene razón para decir que igual le
quiere vender al segundo comprador si es que el primero le iguala la oferta, y así se le da derecho al comprador
para quedarse con la cosa y no perderla.
Si el comprador dice que es demasiado y no lo puede igualar, entonces se resuelve el contrato y proceden las
restituciones mutuas entre las partes “Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el
caso del pacto de retroventa.” Se tiene que devolver la cosa y el precio, etc.
Y respecto de terceros se aplican de nuevo los artículos 1490 y 1491, porque el artículo 1886 dice “La disposición
del artículo 1882 se aplica al presente contrato” y si es que vamos al artículo 1882, nos dice que se aplican estos
artículos. O sea, que al pacto de retracto se aplica respecto de terceros también los artículos 1490 y 1491 para
saber si es que el tercero queda afectado o no con esta resolución.
29.08.16
E) La rescisión por lesión enorme

Esta recisión es especial de algunos contratos, lo vimos en actos jurídicos, solo en algunos actos jurídicos se
permite esta forma de ineficacia que se origina por una excesiva desproporción entre las obligaciones reciprocas
de un contrato conmutativo.
En principio el contrato conmutativo es aquel en que lo que una parte se obliga se mira como equivalente de lo
que se obliga la otra parte, las dos obligaciones se miran como equivalentes. Y la ley no se mete porque supone
que cada persona es suficientemente lista para decidir cuándo es equivalente esa prestación. Pero hay algunos
casos en que esa equivalencia no existe, o sea que es tan desproporcionada la diferencia entre una obligación y la
otra, que al legislador le parece que no es posible mantener la eficacia de ese contrato, o por lo menos que se da
el derecho a la parte perjudicada para pedir que se deje sin efecto.
- Algunos han dicho que aquí hay un vicio del consentimiento. Dijimos que los vicios del consentimiento
eran el error, la fuerza y el dolo y dijimos que también decían algunos que se agregaba la lesión enorme
porque sería como un vicio del consentimiento, nadie va a consentir en una tamaña desproporción por lo
que sería un error, pero si fuera erro no se necesitaría la regulación específica.
- La mayoría piensa que la lesión enorme no es un vicio del subjetivo del consentimiento, sino que es un
defecto objetivo del acto, por lo que no es necesario probar que la parte perjudicada de alguna manera
no tuvo una voluntad firme que fue coartada sino que hay que ver objetivamente si es que hay un exceso
de proporción entre una prestación y la otra, entonces en este caso el acto puede ser rescindido. Sabemos
que la palabra rescisión en una palabra que el CC usa genéricamente como ineficacia.
El artículo 1888 contiene la fórmula de la ineficacia “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión
enorme” ya nos va a decir cuando es enorme. Tenemos que decir que no todos los contratos de compraventa
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pueden rescindirse por lesión enorme, o sea que incluso dentro de la compraventa la rescisión por lesión enorme
es una excepción.
- Así el artículo 1891 dice “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles” muy importante. Por ejemplo, un auto que vale 10 millones de pesos me los venden en 100, en
este caso no procede la lesión enorme, porque es un bien mueble. En los bienes muebles no procede la
lesión enorme.
- Tampoco hay lesión enorme en las ventas que se hagan por el ministerio de justicia, articulo 1891 CC “ni
en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.” Entonces en venta forzada tampoco se aplica
la lesión enorme. Hay un mínimo de postura, y si nadie ofreció más, mala suerte. Incluso tratándose de
bienes raíces, pero que se venden en venta forzada tampoco se aplica la lesión enorme.
- Si la cosa se ha perdido en poder del comprador, entonces el artículo 1893 dice “Perdida la cosa en poder
del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.”
- También aunque parcialmente, si es que el comprador ha vendido la cosa, en principio tampoco procede
la rescisión por lesión enorme, salvo que lo haya vendido por más de lo que pago. O sea que hay una
diferencia entre el precio que pago y el precio que lo vendió, y el precio al que él vendió es mayor.
Entonces, en este caso se podría pedir la rescisión por lesión enorme en cuanto a la diferencia entre el
precio de compra y el precio de venta. Artículo 1893 inciso 2 “Lo mismo será si el comprador hubiere
enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso
podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa,
con deducción de una décima parte.” En este caso el primer vendedor podrá reclamar el exceso. Es decir
cuando tiene derecho el vendedor a pedir la rescisión por lesione enorme de la compraventa.
- El Código de minería (aunque las minas sean inmuebles) señala que en este caso como es incierto cuánto
vale una minera, depende de varios factores, entonces le articulo 170 Código de minería dice que no se
admite la rescisión por lesión enorme.
Entonces en principio podemos decir que se aplica la rescisión por lesión enorme a la venta de bienes raíces,
siempre que sea voluntaria y no forzada.
¿Cuándo hay una lesión enorme?
Lesión significa un daño o un perjuicio. Estamos hablando de una lesión económica, ahora cada vez que alguien
vende barato sufre un perjuicio. Pero aquí vamos a dejar sin efecto un contrato y además un bien raíz, entonces
la ley exige que ese perjuicio, esa lesión pueda calificarse de enorme, o sea algo realmente muy grande. El CC
podría haber dejado que el juez dijera cuando es enorme el perjuicio, y hay códigos que así lo hacen, sin embargo
nuestro CC no dejo esa libertad al juez, sino que determino con una regla específica cuando hay lesión enorme.
Hay que distinguir cuando el lesionado es el vendedor y cuando es el comprador. En toda regla se parte de la base
del “justo precio a la época de la compraventa”, por lo que el juez va a tener que determinar cuál era el justo
precio a la época del contrato. Artículo 1889 inciso 2 “El justo precio se refiere al tiempo del contrato.” Lo del justo
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precio también tiene que ver con el precio comercial, no es que el juez crea cual es el justo precio, sino que tiene
que ver el precio de mercado en esa época. Estamos hablando del precio ajustado de acuerdo al mercado.
1. Cuando el lesionado es el comprador

El artículo 1889 inciso 1 en su segunda parte dice “y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el
justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Entonces por
ejemplo tenemos a Pedro que es vendedor de un predio y Juan es el comprador. Supongamos que el justo
precio es de 100. ¿Cuál sería el precio que paga Juan para que haya lesión enorme? Si el vendedor le pide
201 pesos se da la regla, porque en este caso el justo precio de la cosa es inferior a la mitad del precio que
se pagó por ella, porque la mitad del precio sería 100,5.
Esto lo podemos traducir diciendo que el precio que pagó es más del doble del justo precio, el CC dice que
el justo precio es inferior a la mitad al precio que pago.
En este caso el perjudicado es el comprador porque pago un precio desproporcionado de acuerdo al justo
precio de mercado de la cosa.
2. Cuando el lesionado es el vendedor

Artículo 1889 inciso 1 “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende;” ¿Por cuánto tendría que haberse vendido la cosa para que sea
lesionado el vendedor? Si lo vendió en 49 y el justo precio es 100, hay una lesión enorme, hay una
diferencia enorme entre la prestación de uno que es entregar una cosa que vale 100 y recibir solamente
el 49, es decir, menos de la mitad del justo precio.
Para que se dé la recisión, el primer requisito es que haya lesión enorme, sea para el vendedor o para el
comprador. Pero además es necesario que se pida, que se demande judicialmente la recisión. El lesionado,
comprador o vendedor, debe pedir la recisión, la ineficacia de la compraventa. Entonces, la parte perjudicada
tiene que pedirlo judicialmente, pero el demandado (comprador o vendedor) puede hacer subsistir el contrato:
- En el caso del comprador subiendo el precio

- En el caso del vendedor bajando el precio.
¿Se obliga a subirlo o bajarlo al justo precio?
a) No, la ley dice que algo hizo que se quiera vender barato o pagar caro, por lo que se establece una
diferencia de una décima parte (10%). Entonces, aquí el comprador puede alzar el precio hasta el justo
precio pero menos una décima parte, es decir, el comprador tiene que pagar 90. Artículo 1890 “El
comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo
precio con deducción de una décima parte” o sea que sube el precio hasta el justo precio pero menos un
10%, porque se entiende que vendió barato, por lo que no se le exige al comprador que llegue hasta el
justo precio, sino que el justo precio menos el 10%.
b) Ahora al revés, si es que el vendedor es el que está siendo demandado porque el precio real era excesivo,
precio real era 201, entonces aquí el comprador puede pedir la recisión. En este caso el vendedor para
hacer subsistir la venta tiene que bajar el precio para devolverle al comprador el precio pagado
injustamente, el articulo 1890 nos dice “y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en
la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.”
La décima parte de 100 es 10, entonces le precio que tendría que quedar es 110 por lo que tendría que
devolverle 91 al comprador. Entonces se rebaja el precio hasta el justo precio más una décima parte,
porque se supone que vendió caro.
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En esta recisión dice el artículo 1890 inciso 2 “No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda,
ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”
Efectos de la recisión
1. Efectos entre las partes

o El contrato queda sin efecto, y por lo tanto proceden las restituciones mutuas: el comprador tiene
que devolver la cosa y el vendedor tiene que devolver el precio.
o Como sabemos, los frutos o los intereses solo se deben desde la demanda en adelante, no antes.
o Tampoco hay obligación de pagar las expensas o gastos del contrato.
o Igualmente no se debe nada en razón de deterioros que haya sufrido la cosa, artículo 1894 “El
vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto
en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.” Evidentemente si es que el comprador
talo el bosque y con eso gano plata, entonces sí. Pero en principio no se indemnizan los deterioros
que el comprador hizo a la cosa.
2. Efectos respecto de terceros

Qué pasa si la cosa se ha enajenado, la cosa entre tanto se ha hipotecado o se ha gravado con una
servidumbre.
a. Si la cosa se ha enajenado: Artículo 1893 inciso 2, si la cosa el comprador la enajenó, entonces ya
no procede demandar la rescisión por lesión enorme. Salvo que el comprador la haya vendido por
un precio mayor y entonces el vendedor podría pedir que se le completara el precio, pero solo
hasta la diferencia, o sea la utilidad del comprador.
b. Si es que se han constituido otros derechos reales: por ejemplo una hipoteca. El artículo 1895
dice “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.” Esto quiere decir que los
terceros que tengan estos derechos reales, una hipoteca, usufructo, etc. no se ven afectados por
la recisión del contrato, sino que es el comprado el que queda obligado a levantar esos derechos
reales y osino tiene que indemnizar por el incumplimiento de esa obligación. Por ejemplo le dice
al banco que se traslade la hipoteca a otro predio que tiene, para dejarlo libre porque lo tiene que
vender. Es el comprador el que tiene que purificar, lo que quiere decir que el tercero NO se ve
afectado por la recisión de la compraventa.
La renunciabilidad y la prescripción
a) La renunciabilidad
Respecto de la renunciabilidad tenemos la regla del artículo 1892 “Si se estipulare que no podrá intentarse
la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.” La acción por lesión enorme es
irrenunciable anticipadamente, asique no vale que uno ponga en un contrato de compraventa que se
renuncia desde ya a esa acción, esto es nulo. Y es obvio que esto tiene que ser así porque todos la podrían
en los contratos de compraventa de los bienes raíces.
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Aquí tenemos una irrenunciabilidad de esas que el articulo 12 nos decía “…y que no esté prohíba su
renuncia”, este es un caso de prohibición de renuncia legal.
b) La prescripción
Esta acción prescribe. ¿Cuándo prescribe? Artículo 1896 “La acción rescisoria por lesión enorme expira en
cuatro años contados desde la fecha del contrato.” Son 4 años desde la fecha del contrato, pasaron los 4
años y aunque haya un precio que sea el triple del justo precio, no se puede pedir la recisión.
(Fin compraventa)
2.3 Permuta
Concepto
Históricamente se dice que fue anterior a la compraventa, el primer contrato en la historia del hombre, por
ejemplo te doy este filete de mamut que acabo de cazar por leche de cabra, en ese entonces no había dinero. El
dinero supone una cultura superior por eso es que al principio lo que había era trueque, y desde los romanos lo
llamamos permuta o también el CC lo llama permutación.
Concepto artículo 1897 (memoria): “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.”
Tenemos que complementar esta definición diciendo que también es permuta cuando una parte se obliga a
entregar una parte en dinero y la otra parte en especie, articulo 1794 “Cuando el precio consiste parte en dinero
y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.” ¿Cuándo
era permuta y cuando compraventa? Cuando la cosa es mayor que la parte en dinero, entonces en ese caso
también hay permuta. Entonces tenemos que agregar a la definición del artículo 1897 el caso del artículo 1794,
en que se da la regla de que no hay compraventa sino permuta cuando la parte en dinero es inferior a la parte en
especie o cuerpo cierto.
¿Es permuta un contrato por el cual una parte se obliga para dar tres toneladas de arena y la otra se obliga a
entregar trescientos litros de vino? ¿Qué tipo cosas son? En este caso estamos hablando de cosas genéricas, ¿es
permuta el intercambio de cosa genérica? La definición habla de especie o cuerpo cierto, lo que no es genérico.
Luego no puede haber permuta, porque la definición exige que el contrato de permuta se trate de cambio de
cosas específicas. ¿Esto significa que está prohibido el intercambio de cosa genérica? Esto no significa que esté
prohibido, sino que es un contrato valido pero innominado. Por lo tanto, el intercambio de cosa genérica es un
intercambio válido pero innominado.
Como se perfecciona el contrato de permuta
Artículo 1898 “El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del contrato
ante la ley, será necesaria escritura pública.”
- La regla general es que la permuta es un contrato consensual.
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- Excepción: hay ciertos casos en que el contrato de permuta es solemne, y la solemnidad es la de escritura
pública ante notario.
¿Cuáles con estos casos? Cuando al menos una de las cosas que se cambia (o ambas) es un bien raíz o un
derecho de sucesión hereditaria, en estos casos el contrato de permuta es solemne, si no se hace por
escritura pública no produce efecto.
Al contrato de la permuta se le aplica el estatuto de la compraventa, lógicamente adaptado. Artículo 1900 “Las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza
de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a
la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.” El justo precio de la cosa
hace las veces de precio y es por eso que se aplica también la lesión enorme a la permuta y en general se aplican
todas las reglas de la compraventa, salvo que se opongan a la naturaleza del contrato.
El artículo 1899 específicamente, aunque no era necesario, dice que se aplican las reglas sobre qué cosas pueden
permutarse y también qué personas son capaces para realizar el contrato. “No pueden cambiarse las cosas que
no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta” es decir,
las incapacidades para vender, para comprar o para comprar y vender de la compraventa se aplican a la permuta.
(Fin contrato de permuta)
2.4 Cesión de derechos

Manual Meza Barros 174 y vemos tres tipos de cesiones de derechos.
- Cesión de créditos personales
- Cesión de derechos de herencia
- Cesión de derechos litigiosos
Regulados en el CC en los artículo 1901 hasta el 1914.
A) CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

Generalidades
¿Por qué el CC habla de créditos personales? ¿Qué tipo de derecho es el crédito? Es un derecho personal, por lo
que podríamos decir que todo crédito es un derecho personal. Entonces aquí el CC habla de personal de manera
diferente, equivaldría a decir “personalizados”, esto es lo que en derecho comercial son los llamados créditos
nominativos, es decir, en ellos se indica con precisión la persona del acreedor y no se pueden pagar a otra persona,
más que a la del acreedor. Esto para distinguirlo de otros créditos que existen en el mundo comercial, en que para
facilitar su circulación se permite una forma de enajenación mucho menos formalizada, y entonteces se habla de
crédito a la orden (un pagare puede ser a su orden), lo que significa que para cederlo basta un endoso que es la
firma del dueño del pagare. Incluso hay créditos que son al portador, lo que quiere decir que para cederlo de una
parte a otra basta con entregar y el deudor se lo tiene que pagar al que tenga el título.
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Las normas que vamos a ver, no se aplican ni a los créditos a la orden, ni a los créditos al portador; sino que solo
se aplican a los créditos nominativos, por eso es que el CC los llama personales, pero es más correcto hablar de
créditos nominativos. Artículo 1908 “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés
a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes
especiales.” Entonces solo nos referimos a los créditos nominativos.
Se ha discutido ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la cesión de un derecho? Porque el CC la regula como un contrato,
entonces pareciera que el CC la considera un contrato. Pero resulta que una cesión de derechos puede tener como
título justificativo otro contrato, por ejemplo una compraventa (puedo vender un crédito), una donación, etc.
Entonces por eso es que la doctrina ha llegado a la conclusión de que la cesión no es propiamente un contrato
porque el contrato es la razón por la cual se cede el crédito, es lo que llamamos el titulo traslaticio de dominio de
ese crédito. Y si no es el título, entonces tenemos que decir que la cesión misma es la tradición, o sea el modo de
adquirir el derecho, por lo tanto cuando los artículos se refieran a la cesión, se refieren a la tradición del derecho.
Esto poniendo en relación el artículo 1901 con el artículo 1699 que habla de cómo se hace la tradición de un
crédito. Por lo que la cesión sería la tradición del crédito.
El profesor Corral defendiendo el CC, cree que cuando el CC regula la cesión del créditos, regula tanto el contrato
que es el título, el contrato por el cual se hace la cesión, es decir, la compraventa; la donación; etc. y también
regula la tradición. O sea, que es la operación completa la que regula el CC acá, por eso es que puede justificarse
que aparezca dentro de la regulación de los contratos.
**Esto se aplica a todas las cesiones, también a la del derecho de herencia a la de derechos litigiosos. En realidad
es una operación que comprende el contrato respecto y después la tradición de ese derecho. Porque ese derecho
es un bien incorporal.
Perfección de la cesión
Cuando hablamos de la perfección, en realidad estamos hablando de la tradición. Aquí hay que distinguir entre
las partes, y respecto del deudor y terceros. Tenemos a Pedro (acreedor) y Juan (deudor). El acreedor es el cedente
que le va a ceder a Diego que va a ser el cesionario. Entonces Pedro le cede el crédito a Diego, el deudor es un
tercero respecto de la cesión.
1. Respecto de las partes

Artículo 1901 “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.” Cuando habla de cualquier título, tenemos que
entender, que puede ser compraventa, donación, etc. En este caso se habla de título, pero como sinónimo del
documento que contiene el crédito. El título es donde esta escriturado el crédito.
- Algunos dicen que no se puede ceder un crédito que no esté escriturado porque no logra cumplir con esta
exigencia, no se podría entregar el título.
- Otros dicen que en ese caso no se hace ninguna entrega sino que se hace una escritura de cesión.
La verdad es que esta discusión no tiene sentido, porque nadie tiene créditos que no estén escriturados, es
iluso pensar que alguien tenga un crédito que no esté escriturado y más encima que lo va a poder ceder.
Entonces hay un documento, que puede ser una escritura pública o privada, pero lo importante es que se
entrega materialmente del cedente al cesionario.
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Además por el artículo 1903 pareciere que debe anotarse en el título del crédito el traspaso del derecho con
la designación del cesionario bajo la firma del cedente.
2. Respecto del deudor y de otros terceros

Otros terceros pueden ser un acreedor de Pedro que quiera embargar ese crédito y cualquier otra persona
que tenga un interés. Entonces, ¿Cómo se perfecciona respecto de ese tercero?
Artículo 1902 “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor o aceptada por éste.” Entonces, hay dos formas por las cuales se perfecciona o se
hace oponible. La doctrina dice que aquí hay ineficacia por inoponibilidad, si es que no se notifica ni se acepta,
seria valido entre las partes, pero inoponible a terceros y al deudor.
¿Cuáles son las dos formas para que tenga efecto respecto del deudor y terceros?
Dos formas:
a) Notificación que debe hacer el cesionario al deudor
El CC no lo exige, pero la doctrina piensa que debe tratarse de una notificación judicial personal. Y de
acuerdo al artículo 1903 en la notificación debe exhibirse al deudor el título del crédito con la anotación
del traspaso con la identificación del cesionario bajo la firma del cedente.
En este caso el crédito es oponible al deudor y a terceros, por lo que el acreedor para todos los efectos es
Diego y no Pedro y por lo tanto el deudor ya no le puede pagar a Pedro.
b) Que este haya aceptado la cesión

No es necesaria la notificación si es que hay aceptación.
o La aceptación puede ser expresa, por ejemplo el deudor concurre a la cesión.
o La aceptación también puede ser tacita, artículo 1904 “La aceptación consistirá en un hecho que
la suponga (la voluntad de aceptar), como la litis contestación con el cesionario, un principio de
pago al cesionario, etc.” Estamos hablando de un hecho que supone la voluntad de aceptarla, si
demanda el cesionario y el deudor contesta la demanda, en este caso se entiende de ese hecho
que la está aceptando. Otro ejemplo es un principio de pago al cesionario, sí que ya le pago una
cuota, se entiende que se aceptó.
¿Qué pasa si es que no se da la notificación ni la aceptación? Como decíamos, la cesión no produce efectos
frente al deudor o frente a terceros, artículo 1905 “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas,
podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros” o sea para todos los efectos
del deudor o de terceros, el crédito sigue estando en manos del acreedor cedente, la cesión no produce
efectos respecto del deudor ni para terceros.
Efectos de la cesión
1. A que se extiende la cesión

a) Obviamente la cesión se extiende al crédito, pero también se extiende a sus cauciones o garantías,
articulo 1906 “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas” si el crédito es
afianzado se cede con la fianza. Esto porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
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b) ¿Qué pasa si el crédito tenía un privilegio? En este caso sigue teniendo el privilegio, lo dice el artículo
1906 CC. Por lo tanto también se trasfieren los privilegios del crédito porque es el mismo crédito el
que se cede.
c) Lo que no se extiende a la cesión, son las llamadas “excepciones personales del cedente”, por ejemplo
que haya una nulidad relativa. No las va a poder oponer el cesionario.
Sin embrago esto tiene dos excepciones:
1) La nulidad relativa puede ser opuesta por el cesionario, de acuerdo al artículo 1684 CC. La
nulidad relativa puede pedirla “aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios” por lo tanto estamos ente un caso en que el cesionario puede alegar
la nulidad relativa.
2) El caso de la compensación. Artículo 1659 “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión
que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al
cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente.” O sea que
si Juan tenía un crédito contra Pedro que podría haberlo opuesto en compensación pero acepta
sin reservas, no dice nada, entonces ya no lo puede oponer.
En cambio si la cesión no ha sido aceptada, el deudor puede oponer al cesionario todos los
créditos que antes de notificarse de la cesión haya adquirido contra el cedente. ”Si la cesión no
ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de
notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino después de la notificación.” O sea, que si es por notificación el deudor conserva la
posibilidad de oponer la compensación como modo de extinguir el crédito en contra del
cesionario, aunque el cesionario no es el deudor de ese crédito, era el cedente.
2. De que responde el cedente

En principio el cedente solo responde de la existencia del crédito, y siempre que la cesión sea a título
oneroso, porque si es que es a título gratuito no se puede alegar. Artículo 1907 “El que cede un crédito a
título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente
le pertenecía en ese tiempo” o sea que había un crédito que le pertenecía. Si es que era un crédito
totalmente falso, entonces tiene que responder.
En cambio NO responde de la solvencia del deudor, o sea, que pueda pagar. Salvo que expresamente se
haya hecho cargo de ello, articulo 1907 “pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se
compromete expresamente a ello.” El cedente puede hacerse responsable de devolver la cantidad por la
cual ha vendido el crédito en caso de que el deudor este insolvente. Pero en este caso la insolvencia, ante
la cual se compromete el cedente, se entiende que es de la solvencia presente y no de la futura. Es decir,
este responde de que el deudor estaba solvente a la época de la cesión, si después entra en quiebra ya
no responde. Pero de nuevo tenemos que decir que esto es a menos que el acreedor expresamente haya
dicho que también responde en caso de insolvencia futuro, pero si no dice nada es solo respecto de la
insolvencia presente, artículo 1907 “ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera”.
En todos estos casos en que tenga que responder por la existencia del crédito, por la solvencia presente
del deudor, por la solvencia futura del deudor, tiene una limitación esta responsabilidad, articulo 1907 al
final; “no se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa” o sea, la responsabilidad
es solo por lo que ha recibido que no es necesariamente el monto del crédito que muchas veces será
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inferior, porque le cesionario está tratando de sacar una utilidad. Entonces por lo que responde el cedente
es por lo que recibió, salvo que se haya estipulado otra cosa.
B) CESIÓN DE DERECHOS DE HERENCIA

El CC regula conjuntamente la cesión de un derecho hereditario o también de un derecho a un legado, en los
artículos 1909 y 1910, sin embargo estos son muy escuetos.
Primero hay que entender que se trata de una cesión que hace el heredero o el legatario una vez abierta la
sucesión, porque ¿qué pasa si es que un herederos cede su derecho en la herencia de un causante que todavía no
ha muerto? En este caso hay objeto ilícito por el artículo 1463, “pacto sobre sucesión futura”. Por lo tanto en este
caso estamos hablando de un una sucesión que ya se abrió, ya se murió el causante.
En segundo lugar, lo que se cede no es la cosa específica que integra el derecho porque para eso basta una
compraventa o donación de la cosa respectiva. Pero muchas veces se ve uno en la necesidad, en derecho de
herencia, para obtener recursos, vender o ceder el derecho que tiene como heredero en la universalidad sin
determinar las cosas porque todavía no se ha hecho la partición. O sea, el heredero no sabe qué bien le toca, por
eso que lo que se cede es el derecho en la universalidad o el derecho al legado, y no la cosa legada o que integra
la herencia.
¿Cómo se hace la cesión?
La verdad es que el CC no nos dice esto pero seguimos lo que dijimos para la cesión de créditos nominativos:
1. Tiene que haber un título, ese título puede ser compraventa, permuta, donación, etc.
2. ¿Cómo se hace la tradición del derecho de herencia? Aquí hay una discusión, que es si la herencia contiene
o no bienes inmuebles.
a. Algunos dicen que si contiene inmuebles, pasa a ser un derecho inmueble y por lo tanto para
hacer la tradición se requiere de la inscripción en el CBR. Por lo tanto la tradición de los derechos
a la herencia que tiene inmuebles debe hacerse por la inscripción.
b. Otros sostienen que no es necesario porque lo que se cede aquí no son las cosas singulares sino
que es el derecho real sobre una universalidad y la universalidad no es muebles ni inmueble y por
eso es que se le tienen que aplicar las reglas generales de la tradición que son las de los bienes
muebles. Y por lo tanto en ese caso, no se puede hacer una entrega material, porque no es
material, pero bastara una escritura en donde el heredero manifiesta su voluntad de ceder y el
cesionario manifiesta su voluntad de adquirir el derecho. Bastara una escritura, no es necesaria
la inscripción.
c. Está la teoría de Brito que dice que si se necesita la inscripción tenga o no tenga inmuebles la
herencia, en cualquier caso. Siempre se necesita la inscripción, porque la herencia como cosa
universal no puede trasladarse de un lugar a otro y por eso es inmueble y siendo inmueble la
tradición tiene que hacerse por la inscripción.
**El profesor Corral recomienda escritura pública con inscripción en el CBR.
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Efectos
1. El cedente deberá entregar todos los activos de la sucesión, entre los cuales estarán los frutos que se
hubieren aprovechado o los créditos que hubiere percibido. Artículo 1910 inciso 1 “Si el heredero se
hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a
reembolsar su valor al cesionario”.
2. El cesionario cede también su derecho a acrecimiento, o sea que su cuota puede aumentarse en caso de
que falte otro heredero, articulo 1910 “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa.”
3. La responsabilidad del cedente está en el artículo 1909 “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad
de heredero o de legatario.” o sea si resulta que las cosas son menos de las que creían, no responde el
cedente a menos que se haya hecho expresamente responsable de alguna cosa, o sino solo responde de
su calidad de heredero o legatario.
4. Por su parte el cesionario debe indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razón de la herencia. Se indemnizan los gastos que hizo el cedente.
5. ¿Qué pasa con los acreedores del causante? ¿Están obligados a perseguir ahora al cesionario que podría
ser insolvente? En principio los acreedores no están obligados, pueden perseguir el cedente (acreedor
original) porque para ellos la cesión es inoponible. Pero también pueden perseguir al cesionario, y en ese
caso habrá una especie de novación por cambio de deudor. Ahora, si el cedente tiene que responder por
las deudas, después tendrá que pedir indemnización o reembolso al cesionario, porque se suponía que el
cesionario iba a pagar esas deudas pero los acreedores no lo demandaron a él.
La cesión del derecho al legado se rige por las mismas reglas, según el artículo 1910 “Se aplicaran las mismas
reglas al legatario”.
C) CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

Concepto: artículo 1911 inciso 1: Es aquella por la cual se cede un derecho litigioso, es decir, cuando el objeto de
la cesión es el evento incierto de la Litis, del que no se hace responsable el cedente.
¿Cuándo se entiende que un derecho es litigioso? Cuando está en juicio, pero ¿desde cuándo? Artículo 1911 inciso
2 “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente
la demanda. “ Por ejemplo hay un demandante que reivindica un predio y el demandado dice que es el dueño.
Ese derecho se entiende litigioso desde que se notifica la demanda, ahí entonces hay posibilidades de ceder el
derecho litigioso.
Hay que tener cuidado porque la cesión aquí no es la cosa, no es el predio, sino que es el derecho del resultado
del juicio, es decir, es el derecho que se tiene en su momento para ser beneficiado por la sentencia judicial.
Entonces por ejemplo el demandante que esta demandando la reivindicatoria de un predio le puede decir a una
persona que no tiene los medios para hacer el juicio pero sabe que es posible ganar, por eso es que le vende más
barato el derecho litigioso. Pero, ¿Qué pasa si es que se pierde el predio y el demandante no gana? ¿Tiene que
devolver? No porque el objeto de la cesión es el evento incierto de la Litis. Este es un típico caso de acto jurídico
aleatorio porque depende de una contingencia incierta, lo compro porque si gano el pleito hago una utilidad.
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¿Quién puede ser el cedente?
Esto se ha discutido porque el CC parece que se pone solo en la posición de que sea el demandante el cedente.
Esto porque después el derecho de retracto habla de “el deudor”, es decir del demandado. Pero la doctrina piensa
que no habría objeciones para que se hicieran también la cesión por parte del demandado, en este caso el que
está defendiendo el predio, él también podría ceder su derecho, también hay un evento incierto. O sea que podría
ser tanto el demandante como el demandado.
Naturaleza de la cesión
Tenemos que decir que es una tradición porque antes el contrato podría ser una venta, una donación, una
permuta, etc. es la tradición del derecho. Pero la ley no ha dicho como se realiza, sino que el articulo 1912 solo
dice “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario
el que persigue el derecho.” o sea no nos importa el título.
Ahora, ¿cómo se hace la cesión? No lo dice el CC y la doctrina a ha dicho que debe hacerse mediante una “escritura
de cesión” que se acompañará al proceso. Eso no quiere decir que el cesionario pase a ocupar el lugar del cedente
en la defensa del juicio porque el artículo 1912 dice que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que
persigue el derecho, o sea que puede seguir el cedente en la posición del juicio y después se hace valer la cesión
o puede ser el cesionario el que persigue el derecho.
02.09.16
El objeto de la cesión no es el derecho mismo, sino que el evento incierto de la Litis.
Efectos
El caso natural es que Pedro está demandando a Juan en un juicio. Y Pedro le cede a Diego el derecho litigioso,
mientras no se ha resuelto el juicio. Las partes de la cesión son el demandante, que es el cedente, y el cesionario
es el que adquiere el derecho. Esta es una cesión aleatoria.
1. Efectos entre las partes de la cesión

Estamos hablando de entre cedente y cesionario:
a) El cesionario adquiere el derecho en su carácter litigioso, carácter incierto. Pero es indiferente que él,
Diego, sustituya en el juicio a Pedro, o dejar que Pedro siga a delante. Artículo 1912 “Es indiferente
que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que
persigue el derecho” por lo que no es necesario que el cesionario tenga que tener que entrar al juicio
y llevar a cabo él el juicio, lo puede seguir llevando el cedente.
b) El cedente no se hace responsable del resultado del litigio, esto es así porque estamos hablando de
un negocio jurídico aleatorio. Por ejemplo si fuera a título de compraventa, 100 millones son los que
están en juego y el derecho lo vendió en 50 millones. Entonces, lo que espera Diego es que habiendo
pagado 50 obtiene si gana 100 millones por lo que va a ganar 50 millones, pero si es que pierde no
puede pedir que se le devuelva el precio, es una apuesta a que va a ganar la parte a la que le compro
el derecho. Pero también puede perder el juico. Por eso es que Pedro, el cedente, no va a responder
si es que el juicio se pierde.
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2. Efectos respecto de la contra parte (demandado)

¿Qué pasa con el demandado? Este es un tercero respecto de la cesión.
Este es un tercero, que en principio no tiene nada que oponer a la cesión y, entonces tendrá que
enfrentarse con uno o con otro según cual es el que persiga el juicio, porque el derecho invocado va a ser
el mismo.
¿Qué sucede respecto el resultado del juicio?
a) Si es que el demandado gana el juicio, no pasa nada. El cesionario no le puede pedir nada.
b) Es distinto si el demandado o deudor pierde el juicio, porque en principio si pierde el juicio, entonces
por ejemplo Juan tiene que restituir a Diego el fundo de 100 millones. Entonces aquí la ley da la
facultad “de retracto litigioso”. Este derecho consiste en que, si el demandado es vencido en el juico,
pierde el juicio, se le da el derecho de retener lo que debería restituir, pagando al cesionario lo que el
cesionario pago por la cesión. O sea, ¿Cómo podría Juan retener el predio de 100 millones, aunque
haya perdido el juicio? Pagándole al cesionario lo que él pagó (en el ejemplo, Juan tendría que pagarle
a Diego 50 millones). Entonces esto es para evitar la especulación, por lo que el cesionario siempre
está expuesto a que le paguen lo que el pago. Este es un derecho del deudor, puede hacer o no, pero
el cesionario no puede oponerse, por lo que si el deudor le decide pagar el cesionario no se puede
negar. El cesionario tiene que tener claro que el demandado siempre le puede restituir lo que pago
para quedarse con la cosa que estaba en litio, esto es para desalentar lo que es la especulación, evitar
que la gente ande buscando juicio en que se pague poco para quedarse con algo. Todo esto está en
el artículo 1913 “El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al
deudor.
Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se hagan
por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
1.º A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común
a los dos;
2.º A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3.º Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.”
Artículo 1914 “El deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se
le concede, después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda
ejecutar la sentencia.”
Derecho de retracto
Contenido: Es la facultad de pagar al cesionario el valor de lo que el cesionario le haya dado al cedente
por el derecho, es reajustado y además con intereses, pero los intereses corren desde que se ha
notificado la cesión. Por eso es que conviene notificar la cesión lo antes posible.
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Requisitos para ejercer el derecho

1) El demandado debe haber perdido el juicio
2) Debe pagar el contenido al contado, no es que le puedan dar facilidad, tiene que pagar el valor de
lo que dio el cesionario al cedente reajustado, más intereses desde la notificación de la cesión.
3) Debe ejercerse dentro de un plazo de días, el plazo es de 9 días desde la notificación del decreto
que manda cumplir la sentencia (memoria). Una vez que tiene cosa juzgada, ejecutoriada la
sentencia, el tribunal dicta decreto de “cúmplase”, desde que se notifica este decreto tiene 9 días
para ejercer el derecho, sino no lo puede hacer. Como lo establece el artículo 1914 parece claro
que es un plazo fatal, es decir que expira el derecho por el solo vencimiento del plazo.
Excepciones
1) No se tiene el derecho cuando la cesión es gratuita. Esto es así porque no puede pagar lo que no
se ha pagado por el cesionario.
2) Las cesiones que se hayan hecho por el ministerio de la justicia (esto es muy raro).
3) Las que van comprendidas en la enajenación de una cosa, de que el derecho litigioso forma una
parte o una accesión. Por ejemplo, se está litigado una servidumbre, y Diego pide la cesión de ese
derecho porque compro el predio, entonces no le interesa que después vaya alguien y le pague si
lo que le interesa es la servidumbre, ya que es un anexo a la cosa que compro.
4) Cuando hay una comunidad, si es que es un derecho común a los dos no se puede hacer el retracto
5) Cuando la cesión se ha hecho al acreedor en pago de lo que se debe
6) Cesión hecha al poseedor de buena fe o usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido
es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
**son todos casos en que se perjudicaría mucho al cesionario si es que se le quita el derecho,
articulo 1913.
(Fin cesión de derechos)
79
2.5 Arrendamiento
(Esquema Moodle)
Esto en derecho romano se llamaba “locatio conductio”
Definición
Artículo 1915 (memoria): “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado.”
El arrendamiento también tiene precio al igual que la compraventa.
Caracteres
1. El bilateral
2. Oneroso
3. Conmutativo
4. Consensual
5. Es un contrato de tracto sucesivo, se va desplegando su ejecución en un lapso de tiempo
Clases
La misma definición nos da las clases
- De cosas
- De obra o confección de obra, en que el arrendador se obliga a ejecutar una obra, lo que se arriendan son
el talento y la fuerza del trabajo.
- De servicios: transporte y servicios inmateriales. El arrendador se obliga a prestar un servicio, por lo que
se arrienda su capacidad de trabajo. De aquí sale el contrato de trabajo, en principio el contrato de trabajo
era un contrato de arrendamiento en que el trabajador es un arrendador de su capacidad laboral y por
eso recibe un precio. Lo que no es contrato de trabajo, que conocemos a honorario, eso sigue siendo
arrendamiento.
A) DE COSAS
Concepto y partes
Artículo 1915: el arrendamiento es un contrato, en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un precio determinado.
Artículo 1919 “En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que
da el precio arrendatario.”
Partes: Arrendador y Arrendatario
Por eso es que en estricto rigor estas palabras solo se usan en el arrendamiento de cosa.
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Requisitos
A- Consentimiento
Todos los que hemos visto para los actos jurídicos, pero hay algunos regulados de manera especial:
Consensual: Es un contrato consensual, en el sentido de que se perfecciona por el solo consentimiento. Pero hay
que tener cuidado porque si es que es de más de 2 UTM tiene que constar por escrito, para que lo podamos probar
por testigos.
B- La cosa arrendada
1. Requisitos
Artículo 1916 “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden
usarse sin consumirse; (…)”. Por lo que en principio no se podría arrendar un plato de porotos, por
ejemplo, porque no se pueden usar sin consumir. Por lo tanto, solo se pueden arrendar cosas que puedan
usarse, pero no que se consuman por el solo uso. Evidentemente la cosa se va a gastar, pero no se
consume. El artículo sigue: “(…) excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitación y uso.” Los derechos que son personalísimos que no se pueden vender,
tampoco se pueden arrendar, como los derechos de habitación y de uso.
2. Casos específicos
a) Arrendamiento de cosa ajena
Artículo 1916 inciso 2 “Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción
de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.” El contrato de arrendamiento de cosa
ajena, igual que el de venta es válido, pero si el dueño reclama la cosa y el arrendatario se ve privado
de la cosa, entonces, al igual que en la venta, procede la responsabilidad por evicción por parte del
arrendador que arrendó la cosa que no era de él.
b) Arrendamiento de bienes nacionales

Artículo 1923 “Los arrendamientos de bienes nacionales, municipales o de establecimientos públicos,
están sujetos a reglamentos particulares, y en lo que no lo estuvieren, a las disposiciones del presente
título.” Hay muchas reglas en el Decreto Ley 1939, esto se sujeta al derecho administrativo. Una
propiedad fiscal por ejemplo si se puede arrendar, esto se rige por las leyes especiales. Pero lo que no
esté visto en las leyes especiales, se aplica el derecho común que es el CC.
C- El precio
1. Estipulación del precio
Artículo 1917 “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este
segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.”
Entonces, puede ser:
a) En dinero
b) En frutos de la cosa arrendada, en este caso puede fijarse una cantidad o una cuota.
O sea que no solo puede ser en dinero, sino que puede ser en frutos de la cosa arrendada.
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2. Concepto de renta
El precio se denomina renta cuando se paga periódicamente, artículo 1917 inciso 2“Llámase renta cuando
se paga periódicamente.” Entonces, es impropio hablar de canon de arrendamiento. El canon es el precio
que se paga en el censo, no en el arrendamiento, en el arrendamiento se paga precio porque se puede
pagar de muchas formas, pero si es que se paga periódicamente entonces se denomina renta de
arrendamiento.
3. Determinación
Artículo 1918 “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta.” Nos
remitimos al contrato de compraventa, por lo que podría ser:
- Por las partes
- Por un tercero
D- Solemnidades
Decíamos que el contrato no es solmene, sino que es consensual, sin embrago hay dos formas de solemnidades:
1. Legales
Aquellas que la ley establece, pero en razón de la persona de alguna de las partes, por ejemplo, si se trata
de bienes de la sociedad conyugal; si se trata de bienes propios de la mujer casada, artículo 1749 y 1756
CC; padre o madre que ejerce la patria potestad; si se trata de bienes del pupilo por parte de los
guardadores, tutor o curador, artículo 407 CC.
2. Voluntaria
La ley permite que sean las partes las que establezcan la solemnidad, artículo 1921: “Si se pactare que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes
arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si
intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.”
Entonces, puede estipularse que el contrato no se encontrara perfecto hasta que se otorgue una escritura,
que puede ser pública o privada según lo que digan las partes. Por lo tanto, cualquiera de las partes puede
arrepentirse obviamente, ya que aún no hay contrato, sin embargo, la ley, al igual que en la compraventa,
estima que se renuncia al arrendamiento si ya se entregó la cosa, puesto que se entiende que tácitamente
no quisieron exigir la solemnidad.
Si hubiere arras, lo cual es muy raro, se aplican las mismas reglas que la compraventa.
Efectos
Estamos hablando de las obligaciones y derechos entre las partes.
(A) Obligaciones del arrendador
1. Entregar la cosa
Articulo 1924 numero 1: “El arrendador es obligado:
1° A entregar al arrendatario la cosa arrendada.”
Esta entrega no es tradición, porque no se está desprendiendo del dominio, el arrendador sigue siendo el
dueño de la cosa. Si es que no se entrega, no se puede hacer uso de la cosa por lo que no se cumple el
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contrato, estamos hablando de una entrega que no es tradición, es una entrega material. El arrendatario
está adquiriendo la mera tenencia, por lo que es una entrega materia no se está transfiriendo el dominio.
Forma de la entrega
Artículo 1920 “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas
de tradición reconocidas por la ley.” Se puede hacer con las formas de la tradición, pero no es tradición,
en el sentido de modo de adquirir, es solo una entrega. Obviamente no se inscriba en el conservador de
bienes raíces, porque eso es tradición.
Tiempo y lugar
No hay reglas especiales, por lo tanto, se aplicarán el acuerdo de la parte. Y o sino se aplicarán las reglas
del pago.
Arrendamiento a varias personas

Un arrendador que le arrendó a varias personas. Artículo 1922: “Si se ha arrendado separadamente una
misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha
entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá.” Esto es
sin perjuicio de que el otro, el que no ha sido preferido, pueda pedir la resolución del contrato, la
indemnización de perjuicios, etc. Pero ¿Quién se queda con la cosa? el CC nos da criterio
o Si es que la cosa se le entrego a uno, entonces ese es el que se queda con la cosa
o Si es que se le entrego a los dos, prefiere al que se le entrego primero
o Si es que no se le entrego a ninguno, prima el contrato que se hizo primero.
Entonces el otro podrá pedir la indemnización de perjuicios que corresponda, pero no se queda con
la cosa arrendada.
Incumplimiento
a) Mora
Artículo 1926 “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido
en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.”
Si el retardo es excesivo el inciso 2 dice “Si por el retardo se disminuyere notablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la
indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.” Si
arriendo un local para poner una fonda, y se demoran y me lo entregan en octubre, ya no me sirve.
Entonces el arrendatario puede resolver el contrato con indemnización de perjuicios, salvo que haya
sido por caso fortuito y ahí no hay culpa.
b) No entrega la cosa
Artículo 1925 “Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes se ha puesto
en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con
indemnización de perjuicios.”. En el fondo esta es una resolución.
Además, este artículo agrega: “Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya
creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido
conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.”
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2. Mantener la cosa
Articulo 1924 numero 2 “El arrendador es obligado:
2° A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;”
Contenido
Artículo 1927 “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el
arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.”
Aparecen las reparaciones locativas (del derecho romano). Las reparaciones locativas son del
arrendatario. Todas las que no sean reparaciones locativas son del arrendador.
Reparaciones necesarias
Estas son las indispensables para mantener la cosa.
Artículo 1935 “El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones
indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario
no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que
las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad.”
Esto nos dice que estas reparaciones necesarias son de cargo del arrendador y el arrendatario lo que tiene
que hacer es avisarle. Si el arrendador no hace nada, no se pronuncia, entonces el arrendatario puede
hacerlo, pero con derecho a reembolso. No puede llegar y hacerlas, porque o sino no va a tener derecho
a reembolso, es necesario que le avise al arrendador. Y solo si el arrendador no dice nada ahí las puede
hacer con derecho a reembolso.
Mejores útiles
Artículo 1936 “El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha
consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los
materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo
que valdrían los materiales considerándolos separados.” No es obligado a las mejoras útiles, sino que solo
a las necesarias. Pero si es que ha consentido, sí.
Esta es la misma regla que tenemos en restituciones mutuas, sabemos que las mejoras útiles no las tiene
que pagar el reivindicarte y el poseedor se las puede llevar sin destruir la cosa, pero siempre está la opción
de que el arrendador le pague por los materiales.
3. Librar al arrendatario de turbaciones en el goce

Artículo 1934 numero 3 “El arrendador es obligado:
3° A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.”
Esta obligación se despliega en dos modalidades:
1) Que el mismo arrendador no turbe

Aquí hay dos reglas en el artículo 1929 y 1928
o Artículo 1929 “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado
en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho
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a indemnización de perjuicios.” Esta es la regla general, por lo que frente a las turbaciones que le
haga el arrendador el arrendatario tiene derecho a la indemnización de perjuicios.
o El artículo 1928 (leer) se refiere obras o trabajos que emprenda el arrendador en la cosa y que
turben al arrendatario. En principio no puede hacer el arrendatario estas obras o trabajos salvo
que no puedan diferirse en grave inconveniente, que en principio el arrendatario debe sufrirlas,
pero puede pedir una rebaja de la renta.
Si es que es demasiado importante la privación de la cosa entonces puede pedir la terminación
del contrato.
Además, puede pedir indemnización de perjuicios en dos casos:
1- Cuando el arrendador sabía o debía saber que la cosa tenia este problema y no le dijo nada al
arrendatario.
2- Cuando la molestia que va a sufrir el arrendatario es muy perjudicial, por lo tanto, aunque no
se termine el contra se debe indemnizar los perjuicios que le va a producir.
Si es que no se dan ninguno de los casos, la regla general es la del artículo 1929 que es la
indemnización de los perjuicios.
2) Turbaciones de terceros que no dependen del arrendador

Tenemos que distinguir:
a) Turbaciones de hecho
Artículo 1930 inciso 1 “Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que
no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre perseguirá la
reparación del daño.” Por ejemplo, hay un vecino que hizo pasar las vacas de él en el campo del
otro, en este caso no tiene que reclamar al arrendador, sino que el arrendatario mismo tiene que
pedir la indemnización de perjuicio a es que se le pasaron las vacas.
b) Turbaciones de derecho
En este caso, por ejemplo, el vecino le dice que tiene una servidumbre o un usufructo. Artículo
1931 “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el
arrendador.
El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos
terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente,
abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.” El juicio debe seguirse en contra del
arrendador y no en contra del arrendatario, en todo caso el arrendatario está obligado a avisarle.
Sino tiene que indemnizar perjuicio por no haber dado el aviso.
Si el tercero gana ese pleito, articulo 1930 incisos 2 y siguientes (leer). En este caso tenemos que
el tercero gano el pleito y justifico el derecho, en este caso el derecho que tiene el arrendatario
es la disminución del precio.
Ahora, si es que la privación del predio, por ejemplo, fue total, los derechos del tercero son tantos,
entonces en este caso hay derecho a la resolución del contrato.
Hay derecho a la indemnización de perjuicios tanto por daño emergente como por lucro cesante
si es que el arrendador sabía esto o debía saber de estos derechos del tercero. Esto lo vemos a
contrario sensu, puesto que es uno no de los pocos casos en que la ley limita el daño y dice que
no procede el lucro cesante.
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3) Qué pasa si la cosa tiene vicios

o Artículo 1932 (leer). En principio pueda proceder la terminación del contrato (resolución), salvo
que el vicio afecte parcialmente la cosa, puesto que en este caso será el juez el que decide, según
las circunstancias, si se termina el contrato o si se rebaja el precio.
o Artículo 1933 (leer). Habla sobre la indemnización de los perjuicios, y en este caso la ley distingue
entre daño emergente y lucro cesante.
o Artículo 1934 (leer). Si el arrendatario sabía o podía haber conocido el vicio o se estipulo que no
había responsabilidad por el vicio, entonces en estos casos no procede la indemnización de los
perjuicios, pero si podría proceder la terminación del contrato.
(B) Obligaciones del arrendatario
1. Pagar el precio o renta

Artículo 1942 inciso 1 “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.” En caso de discordia, hay
que ir a un juicio sumario, contratar peritos tasadores que nos dicen que el precio es X de acuerdo al bien
(artículo 1943).
Época del pago

Artículo 1944 (leer)
o El precio debe pagarse de acuerdo a los que digan las partes
o A falta de estipulación, según la costumbre del país. Este es uno de los casos en que la ley se
remite a la costumbre. Cuando se habla de costumbre del “país”, está hablando de la localidad.
o No habiendo estipulación no costumbre, se aplican las reglas que siguen:
Se distinguir:
a) Renta de predios urbanos: se paga por meses
b) Renta de predios rústicos: se paga por años
c) Cosa mueble o semoviente: hay que ver como se arrendo, porque cada tiempo por el cual se
arrienda tiene su propia regla. Artículo 1944 inciso 3: “Si una cosa mueble o semoviente se
arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de las pensiones periódicas se
deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día.”
Si es que se arrienda por una sola suma y no se dice nada, se pagan al final del arrendamiento.
Consecuencias de la falta de pago

Reglas comunes, artículo 1489 se puede pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato.
Pero el arrendatario en el caso de que no puede pagar puede proponer un sustituto, artículo 1945
“Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la
indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en
que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin
desahucio.
Podrá con todo eximirse de este pago proponiendo bajo su responsabilidad persona idónea que le
substituyo por el tiempo que falte, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente.” O sea que
puede darse a subsistir el contrato diciendo que el primo va a seguir pagando, por lo que tiene el derecho
a pedir que subsista el contrato.
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2. Usar de la cosa según los términos y el espíritu del contrato

Artículo 1938 “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; (…)”
Cuando hablamos de términos hablamos de los literal del contrato. Pero además habla del espíritu, por lo
que no es solo la letra.
Consecuencias
Artículo 1938 “(…) y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta
de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.”
Cesión o subarriendo
Artículo 1946 “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se
le haya expresamente concedido;(…)”. Se entiende que no puede, dentro de esta facultad de usar, no
puede él a su vez ceder el arriendo o subarrendar, a menos que se haya dicho que tiene estas facultades.
“(…) pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos
que los estipulados con el arrendatario directo.” Entonces, si es que si se le da la facultad, el cesionario o
subarrendatario no puede usar la cosa o gozar la cosa en otros términos que los que se dijo. Por lo que si
es que se arrendo para vivir, no puede poner un local comercial. Por lo que el subarrendatario tiene que
también respetar el mismo uso que tenía el arrendatario principal.
3. Obligación de cuidar la cosa

El grado de culpa
Artículo 1939 inciso 1 “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia.” Responde de culpa leve
Extensión de la culpa
Artículo 1941 “El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su familia,
huéspedes y dependientes.” Responde por la familia, los dependientes y de los huéspedes.
Sanción
Artículo 1939 inciso 2 “Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el
arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.” En principio el
arrendador puede pedir indemnización de perjuicios, pero si ve que la cosa se está destruyendo, entonces
puede pedir la terminación del contrato
4. Efectuar reparaciones
Estamos hablando de las reparaciones locativas, locativas porque son las propias del arrendatario.
El artículo 1937 ya nos decía que estas reparaciones no le corresponden al arrendador. El articulo 1940
nos dice (memoria) “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias,
rotura de cristales, etc.”. O sea, son las que normalmente se producen por el uso ordinario de la cosa. Por
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ejemplo, si el lavadero se tapó, eso no se lo pido arrendador. Evidentemente si es que hay una discusión
respecto de si es o no locativa, el juez resolverá.
5. Restituir la cosa
Artículo 1947 inciso 1 “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.”
Estado en que la debe restituir

Articulo 1947 incisos 2 y siguientes “Deberá restituir la cosa en el estado en que le fue entregada,
tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.” Obviamente después
de usar la cosa por tanto años, entonces se tiene que ser de cargo del arrendador porque se supone que
consiente en ello al dar la cosa en arrendamiento. “Si no constare el estado en que le fue entregada, se
entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por
su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será
responsable.” O sea, si hay daños que van más allá del desgaste propio del uso de la cosa según el uso de
la cosa por el tiempo, entonces se presume la culpa del arrendatario a menos que el pruebe que se
produjeron por un tercero del que no responde o por caso fortuito. Pero lo importante es que la culpa se
presuma.
Forma de restitución
Artículo 1948 “La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a
disposición del arrendador y entregándole las llaves.”
Necesidad de constitución en mora

No basta que haya un plazo, por ejemplo, que el arrendatario sea de un año. La ley tiende a proteger al
arrendatario, por eso es que al artículo 1949 dice que “Para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios
de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.” Es decir, tenemos que
demandar, tiene que haber requerimiento judicial, si es que no lo demando no se entiende que este en
mora y por lo tanto no va a tener perjuicios.
Derecho de retención
Tanto respecto del arrendatario como del arrendador hay derecho de retención por el incumplimiento de las
obligaciones reciprocas. Al final es una garantía, se retiene la cosa hasta que se cumpla con la obligación:
(A) Del arrendatario

Artículo 1937 “En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido
o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador.” En este caso se retiene la cosa que se le arrendo. El derecho de retención tiene que ser
declarado por sentencia judicial.
No se extiende esta regla cuando se extingue involuntariamente el derecho del arrendador por sobre la
cosa arrendada.
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(B) Del arrendador

Artículo 1942 inciso 2 “Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le
pertenecen, a menos de prueba contraria.” O sea que puede retener los frutos y también el mobiliario.
Lógicamente tiene que pedir esto al juez, para que el arrendatario no se los lleve.
Expiración del arrendamiento

1. Destrucción
Artículo 1950 numero 1 “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
1.º Por la destrucción total de la cosa arrendada;”
¿Qué pasa si es que la destrucción es parcial? Artículo 1932 dice que si hay un detrimento a la cosa pero parcial el
juez decidirá según las circunstancias si termina el arrendamiento o si se rebaja el precio.
2. El plazo
Articulo 1950 numero 2 “El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
2.º Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;”
El artículo 1954 dice que: “Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es
determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario
desahucio.” O sea, no es necesario que se exprese la voluntad de ponerle término, y por lo tanto termina por el
plazo. Puede ser que el plazo este estipulado, pero también puede ser definido del servicio para el que se arrendó
la cosa o incluso por la costumbre por ejemplo que los tractores se arriendan por el tiempo de la plantación.
3. Desahucio
1) Necesidad de desahucio
Hay desahucio si es que no se ha fijado tiempo o si el tiempo no es determinado por el servicio especial o
la costumbre, o sea, es de duración indefinida. Entonces, cuando se arrienda de manera indefinida y una
de las partes quiere ponerle término debe dar aviso. Ese aviso se llama “desahucio”. Por eso es que el
artículo 1951 dice “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado
por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes
podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.” O sea, hay que
dar aviso, dar noticia de que no se quiere seguir con el arrendamiento, este aviso puede ser tanto del
arrendador como del arrendatario.
05.09.16
Es posible que haya un plazo para una de las partes y no para la otra. En ese caso, la parte que no tiene
plazo para hacer cesar el arrendamiento tiene que recurrir al desahucio, es decir, al aviso de que ya no
quiere seguir con el contrato, artículo 1953 “Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y
voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
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voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.” es decir la parte que no
tiene un plazo, para hacer cesar el arrendamiento tiene que desahuciarlo.
1) Forma
¿Cómo se hace el desahucio? Puede ser judicial y extra judicial:
a. Judicial: se hace pidiéndole al juez que notifique la voluntad de poner término al contrato. Articulo
588 CPC.
b. Extrajudicial
2) Irrevocabilidad
El desahucio es irrevocable, es decir, no me puedo arrepentir. Artículo 1952 “El que ha dado noticia para la
cesación del arriendo, no podrá después revocarla sin el consentimiento de la otra parte.” Por lo que no se
puede revocar, pero esto tiene una excepción, si la otra parte dice que no importa y que se sigue en el
arrendamiento, no importa, pero por la sola voluntad si es que ya se dio el desahucio no se puede arrepentir.
3) Anticipación
Esto es una noticia anticipada, es decir, no es desde el día que te aviso se termina el arrendamiento, esto sería
muy perjudicial para la otra parte. Por eso es que el CC establece ciertos tiempos, artículo 1951 inciso 2 y 3
“La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por
día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.” En el fondo es un periodo de
pago de la renta.
Esta regla no se aplica a lo que es el arrendamiento de los inmuebles, porque hay reglas especiales.
4) Momento en que se extingue el contrato

Dado el desahucio, ¿en qué momento se extingue el contrato? El articulo 1955 nos dice “Cuando el
arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración
en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar la renta de todos los días que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del último día.” Es decir, el arrendamiento expira cuando termina el
plazo de anticipación, por lo tanto si el arrendatario restituye la cosa, igual va a tener que pagar ese tiempo
hasta que el contrato queda terminado.
5) Tácita reconducción
(Importante) Esto viene del derecho romano, por eso es que se llama reconducción, re conductio, o sea una
renovación del arrendamiento, pero que es tacita. Obviamente de manera expresa se puede hacer, pero en
este caso es tacita, se habla de reconducción por la locatio conductio. Renovación de este contrato, a eso se
refiere.
a. Principio general
El principio general es que no procede una renovación tacita, artículo 1956 inciso 1 y 2 “Terminado el
arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la
aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación
del contrato.
Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el
arrendador para exigirla cuando quiera.” Lo que nos está diciendo es que si se termina el
arrendamiento por desahucio o por plazo, no se entiende renovado por el hecho de que el arrendador
consienta en que el arrendatario siga teniendo la cosa, no basta el consentimiento presunto. Y por lo
tanto va a conservar la facultad de pedir la cosa cuando quiera, no se entiende que renuncia a la
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posibilidad de invocar el término del arrendamiento. Es decir, para la renovación esta tiene que ser
expresa.
Pero como excepción tenemos la posibilidad de la renovación tacita, que es la tacita reconducción
que se encuentra en el artículo 1956 inciso 3 (leer), aquí tenemos los requisitos para que haya una
tácita reconducción:
1- El primer requisito es que la cosa tiene que ser raíz, inmueble.
2- El arrendatario con el consentimiento del arrendador debe haber pagado la renta después de la
terminación o de alguna manera ambas partes han manifestado por otro hecho su intención de
perseverar el arriendo.
En este caso se entiende renovado pero por un tiempo limitado, no es indefinido. Respecto del tiempo
por el cual se entiende renovado, hay que distinguir:
a) Predios urbanos: 3 meses
b) Predios rústicos: el plazo necesario para cosechar los frutos, terminar las labores.
b. Casos
¿Es posible que esta tacita reconducción pueda nuevamente ser objeto de otra tacita reconducción?
Sí, porque el artículo 1956 inciso 3 nos dice que esto es sin perjuicio de que se vuelva a renovar si es
que se dan las mismas condiciones, pero se va a renovar por este mismo plazo limitado.
c. Suerte de las cauciones

¿Qué pasa con las garantías? Podría pasar que las obligaciones de las partes, sobre todo del
arrendatario, podrán estar aseguradas con una fianza, hipoteca, etc. El articulo 1957 nos dice
“Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se
extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.” O sea, si es que hay terceros garantes
por una fianza, prenda o hipoteca no les puede afectar la renovación a menos que ellos consientan.
4. Extinción del derecho del arrendador

El arrendador se supone que tiene un derecho por el cual dispone de la cosa, y por lo tanto si se extingue ese
derecho se extingue el arriendo. Por ejemplo deja de ser dueño de la cosa o a lo mejor es usufructuario y la esta
arrendando para gozar de los frutos civiles, que son las rentas del arrendamiento, etc. Entonces nos ponemos en
el caso de que el derecho que tenía el arrendador se extingue, por eso es que como deja de tener derecho sobre
la cosa, entonces también se va a extinguir contrato de arrendamiento como regla general. Pero tenemos que
distinguir:
1) Extinción involuntaria (respecto del arrendador)
El articulo 1958 nos dice “Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una
causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para
su duración se hubiere estipulado.” Se extingue el arrendamiento, y da ejemplos. El articulo 794 inciso 2
esta en materia de usufructo y dice que en los casos en que se extingue el usufructo, el nuevo propietario
tiene que darle un tiempo al arrendatario para que recoja los frutos.
Entonces se extingue el arriendo, pero el problema es ¿Debe indemnizar el arrendador o no? Artículo
1959 “Cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su
derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho
esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios por la cesación del
arriendo en virtud de la resolución del derecho.” Si el arrendador ha contratado diciendo que es
usufructuario o propietario fiduciario, propietario sujeto a condición resolutoria, etc. si se termina el
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arriendo no hay indemnización de perjuicios porque el arrendatario sabía que su derecho de goce estaba
sujeto a esa contingencia.
“Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado
a indemnizar al arrendatario; salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.” Si teniendo esta situación que hace incierto su derecho, contrata el arriendo
haciéndose pasar por propietario absoluto non condicionado y el arrendatario no sabe. En este caso se
termina el arriendo pero debe indemnización de perjuicios, salvo que el arrendatario por otras razones
haya sabido que tenía esa condición limitada, contrató a sabiendas.
El CC regula una causal de expiración involuntaria del derecho del arrendador, y es el caso en que el
arrendador es propietario y se le expropia, articulo 1960 “En el caso de expropiación por causa de utilidad
pública, se observarán las reglas siguientes:”
1- “Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes.” Se le da un plazo parecido al desahucio
2- “Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el
arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la
fecha de expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicios por el Estado o la corporación expropiadora.” o sea si no se le
puede dar este tiempo necesario por la urgencia de la expropiación o porque se pactó por
un plazo de años que todavía está pendiente, pero ese pacto debe constar en escritura
pública; en este caso si es que se expropia el estado tendrá que indemnizar a demás del
propietario, al arrendatario que va a tener que salir de la cosa antes del plazo establecido
en la escritura pública.
3- “Si sólo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del
artículo 1930, inciso 3º” es decir, habrá que ver si con lo que resta no hubiera contraído el
arrendamiento y entonces cesa el arrendamiento. Si es que puede continuar el
arrendamiento continúa aunque se le podrá reducir la venta.
2) Extinción voluntaria
Estamos en el caso de que por ejemplo el arrendador vende la cosa, extingue su derecho pero por su
propia voluntad.
- En primer lugar, una de las cosas que podría pactarse en el arrendamiento, para evitar esto de que cese
el contrato por el hecho de que el arrendador enajene su derecho sobre la cosa, es una cláusula de no
enajenar, se obliga a no vender la propiedad mientras este arrendada. Respecto de esta cláusula de no
enajenar se discute si es válida o no, pero uno de los casos en que se regula expresamente es el artículo
1964 “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación,
no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural” o sea
que la cláusula no tiene efecto, o sea igual el arrendador a pesar de eso puede enajenar la cosa; lo único
que se desprende es que el que la compre tiene que respetar el arriendo, o sea que la cláusula da derecho
al arrendatario a mantenerse en el arriendo hasta su terminación.
- No habiendo esta cláusula, la regla general es que al extinguirse el derecho del arrendador se va a extinguir
también el arrendamiento, que es la regla general. Lo anterior porque el derecho del arrendatario es
personal no real, por lo que no persigue la cosa, sino que solo se le puede reclamar a la persona. Distinto
seria que si tuviera un usufructo, porque ahí no importa que se enajene porque tengo el derecho sobre la
cosa, pero este no es el caso del derecho de arrendamiento que es personal de manera que se extingue
cuando se enajena la propiedad arrendada. Sin embargo, el CC establece por excepción que ciertos
terceros adquirentes van a estar obligados a respetar el arriendo, por lo que el derecho personal que tiene
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el arrendatario adquiere ciertas características de derecho real. ¿Cuáles son estos terceros adquirentes
que están obligados a respetar el arrendamiento?
Articulo 1962 (sabérselos bien) “Estarán obligados a respetar el arriendo:”
1. “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;”
Lucrativo quiere decir, al revés, quiere decir gratuito. En este caso recibe todo pero
no tiene que pagar nada, por lo que es muy lucrativo para uno.
2. “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios” Esta es una razón más para pactar un arrendamiento por escritura
publica, porque esta permite mantenerse en la propiedad arrendada aunque se
enajene a un tercero porque ese tercero va a estar obligado a respetar el arriendo.
Esta regla dice que se exceptúan los acreedores hipotecarios, esto porque la regla
tercera se refiere a los acreedores hipotecarios.
3. “Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.”
Esta regla se refiere a los acreedores hipotecarios. ¿se puede inscribir un arriendo en
el CBR? Sí, porque se distinguen entre inscripciones que deben hacerse y las que
pueden hacerse. Dentro de las que pueden hacerse esta la del arrendamiento, que
debe constar en escritura pública porque o sino no se pueden inscribir en el CBR.
Entonces, de esta manera si el arrendamiento esta por escritura pública y además
esta inscrito en el registro del conservador antes de la hipoteca, ese acreedor
hipotecario va a tener que respetar el arrendamiento.
El artículo en su parte final dice “El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí
solo la inscripción de dicha escritura.” Como no es tradición, no se necesita
consentimiento, no se necesita tampoco darle poder al portador, sino que puede ser
el mismo arrendatario que va a la oficina del CBR y pide que se inscriba el
arrendamiento.
Y ¿Qué significa que estén obligados a respetar el arredramiento? Lógicamente no pueden expulsar al
arrendatario Pero ¿la renta a quien se la paga?
o Algunos han dicho que se la tiene que seguir pagando al que le arrendó, al arrendador anterior y
el nuevo adquirente tendrá que pedirle a ese arrendador el dinero.
o Otros dicen no, evidentemente si está obligado a respetar es porque ha ocupado el lugar del
arrendador. O sea, se le ha cedido el contrato, se subroga. Y se subroga en las obligaciones y se
subroga también en los derechos, por lo que puede exigir la renta. Esto es lo que al profesor Corral
le parece más justo.
Embargo de la cosa
Esto está dentro de la extinción voluntaria, porque cuando se pide un crédito uno esta consintiendo en
que todos los bienes queden dentro de una prenda general, por lo que pueden ser embragados y ser
vendidos en una venta forzada, pero que en realidad está autorizada por este consentimiento del deudor,
por eso es que es extinción voluntaria.
Artículo 1965 “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador.” Este es un caso de acción sub rogatoria, los acreedores del arrendador se pueden
sustituir para con las rentas irse pagando el crédito. Inciso 2 “Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962” es decir, si la cosa se hace subastar y la adquiere
en la subasta la subasta el acreedor, el acreedor va a estar obligado a respetar el arrendamiento en los
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casos del artículo 1962, es decir, se aplica inciso 3: que sea por escritura pública y que esté inscrito antes
del crédito, o sea que el acreedor haya sabido.
Consecuencias si los terceros no deben respetar

Si se da la regla general en que los terceros no tienen obligación de respetar el arrendamiento, y por lo
tanto el arredramiento se extingue. Aquí, lo que hay que determinar es ¿Qué derecho tiene este
arrendatario? ¿Alguna indemnización o alguna otra prestación?
El artículo 1961 nos da la regla general “Extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos,
como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del
usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté
obligada a respetar el arriendo.” O sea, indemnización de perjuicios al arrendatario.
El artículo 1963 se refiere al caso de que haya sub arrendatarios “Entre los perjuicios que el arrendatario
sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcírsele,
se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su
acción al subarrendatario.
El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas.” El
arrendatario debe pedir o reclamar la indemnización de perjuicios por el cese que va a tener el
subarrendatario, porque el subarrendatario no es contratante del arrendador por eso es que se le da el
derecho al arrendatario para que pida el perjuicio para después pasárselo al subarrendatario.
Otras causales de extinción:

5. Sentencia judicial
Artículo 1950 inciso 2 “Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.” Hemos varios casos en que él
puede decidir terminar con el arriendo o rebajar la renta, etc.
6. Insolvencia del arrendatario

Artículo 1968 “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador.”
Este es otro caso de acción sub rogatoria que está en caso de arrendamiento, ahora en la insolvencia del
arrendatario. Entonces, no va a poner necesariamente fin en la medida que sus acreedores se subrogan en el
arrendamiento y ellos paguen la renta al arrendador. ¿Por qué estarían interesados en algo así? Porque a lo mejor
el arriendo es necesario para mantener la empresa. Entonces se les da opción a los acreedores del arrendatario.
Si los acreedores no están dispuestos sustituirse al arrendatario, inciso 3 “No siendo así, el arrendador tendrá
derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según
las reglas generales.” O sea, la insolvencia va a poner fin al arrendamiento y además podrá haber indemnización
de perjuicios en el caso de que sea culposo.
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7. Reparaciones en la cosa arrendada

Artículo 1967 “El arrendador no podrá en caso alguno, a menos de estipulación contraria, hacer cesar el
arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada para sí.” por ejemplo se quedó sin casa y necesita ahora
una, esta no es causa suficiente; salvo que se haya expresado otra cosa.
Pero si puede terminar el arrendamiento de acuerdo al artículo 1966 “Podrá el arrendador hacer cesar el
arrendamiento en todo o parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan
su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el artículo 1928” el
artículo 1928 se refiere a la obligación del arrendador de no turbar el goce y vimos qué pasa si es que se requieren
reparaciones y tenemos que ver si es que dificulta el goce del arrendatario, y en algunos casos podrá rebajarse la
renta o a veces se termina el arrendamiento incluso a veces con indemnización de perjuicios si es que ha habido
culpa por parte del arrendador. Por lo que nos remitimos al artículo 1928 en caso de que se requieran reparaciones
de la cosa y con eso se impida el goce de la misma por el arrendatario.
8. Reglas especiales en caso de incapacidades

Artículo 1969 “Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como administradores
de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge,
se sujetarán (relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría, o la administración paterna
o materna, o la administración de la sociedad conyugal), a los artículos 407, 1749, 1756 y 1761.” Estos son artículos
que se refiere al derecho de familia. Todas estas personas que administran bienes ajenos pueden arrendar pero
con ciertos límites, para que la persona cuando llegue a la mayoría de edad o se termine la sociedad conyugal, no
se encuentre con un arrendamiento a 100 años, lo que sería injusto por eso es que se le ponen ciertos límites. Por
eso es que los arrendamientos se extinguen de acuerdo a las reglas especiales.
Normas especiales para el arrendamiento de predios urbanos y de predios rústicos

Nos vamos a referir al arrendamiento de bienes raíces, todo lo que hemos visto hasta ahora es el arrendamiento
de cualquier cosa (raíz y mueble), pero acá solo de los bienes raíces.
(A) Arrendamiento de predios urbanos

Normativa aplicable
Respecto de la normativa aplicable hay una ley especial que ahora es la ley 18.101, pero hay que tener cuido
porque es una norma especial que en lo no previsto, se vuelve a las normas del CC, pero no solo a las normas
comunes, sino que hay normas especiales en el CC que está en los articulo 1970 a 1977 es decir, inmuebles o
predios urbanos por lo que hay que ir a esas normas especiales de forma supletoria a las de la regla que están en
la ley 18.101.
Esto se ha ido desregulando y volviendo al CC porque durante mucho tiempo se consideró que los arrendatarios
de los predios urbanos eran personas vulnerables que tenían que ser protegidos por ley, como una especie de
contrato de trabajo. Por ejemplo no se podía cobrar como renta más que el 11% del avalúo fiscal. Eso en la medida
de que ha habido mayor acceso o subsidio habitacional, entonces el legislador ha ido quitando esas rigideces y
por ejemplo hoy día hay libertad de precio, también en general hay terminación por plazo. Ahora, de todas
maneras se tienen reglas especiales, porque se considera que en ciertos casos el arrendatario merece ser
protegido.
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Ámbito de aplicación de la norma

¿A qué predios se aplica? Aquí hay contratos incluidos y excluidos:
1. Contratos incluidos: son todos los contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos. Y se entiende
por ellos a todos los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Pero incluso se aplica a viviendas
situadas fuera del radio urbano siempre que no excedan de una hectárea de terreno.
2. Bienes raíces excluidos: esta ley no es aplicable a los bienes raíces que están en el artículo 2. No se le
aplica esta ley:
o Numero 3: vivienda que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses, siempre que
sean amobladas y para fines de descanso o turismo. Por ejemplo las casas en la playa, en el lago,
etc. se les aplican las reglas generales del CC.
o Los estacionamientos
o Las viviendas adquiridas por el leasing habitacional
Naturaleza del contrato

Este contrato es consensual pero aquí además de la regla probatoria general de que si es de más de 2 UTM hay
que ponerlo por escrito, porque o sino no se puede probar por testigos, tenemos la norma del artículo 20 de la
ley que nos dice “En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá
que la renta será la que declare el arrendatario.” O sea que hay una sanción más fuerte para el caso de que no
consten por escrito. El contrato es válido porque es consensual, pero si es que hay discusión sobre el monto de la
renta y no esta puesta por escrito, entonces se presumirá que es renta la que diga el arrendatario.
Como la ley sigue manteniendo que el arrendatario es la parte débil, establece que los derechos que la ley
establece para los arrendatarios son irrenunciables, de esta manera cualquier otra cláusula que vaya en contra de
los derechos de los arrendatarios se tendrá nula. Artículo 19.
El articulo 1974 CC que está en las reglas especiales del CC, se refiere al arriendo de una casa o aposento amoblado,
“Si se arrienda una casa o aposento amoblado, se entenderá que el arriendo de los muebles es por el mismo tiempo
que el del edificio, a menos de estipulación contraria.” lo accesorio sigue la suerte de los principal.
Obligaciones de las partes

Estamos viendo las particularidades, las reglas generales se siguen aplicando.
1. Obligaciones del arrendador
Hay una especial regulación respecto de la obligación de no turbar al arrendatario, artículo 1975 “El que
da en arriendo un almacén o tienda, no es responsable de la pérdida de las mercaderías que allí se
introduzcan sino en cuanto la pérdida hubiere sido por su culpa.
Será especialmente responsable del mal estado del edificio; salvo que haya sido manifiesto, o conocido
del arrendatario.” Esta es una manifestación de la obligación de no turbar.
2. Obligaciones del arrendatario

a) Obviamente es pagar la renta
a. Se han derogado los límites legales, antes habían una renta máxima que era el 11% del avalúo
fiscal. Sabemos que el avalúo fiscal es inferior al comercial, sin embargo la ley hoy día no
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contiene ninguna norma que establezca un límite máximo ni mínimo tampoco de la renta de
arrendamiento, o sea que está sujeta a la autonomía de la voluntad.
b. Si se mantiene la posibilidad del arrendatario de que si no le reciben la renta la pueda
depositar en tesorería, articulo 23. Esto se daba mucho cuando había tope, porque antes el
arrendatario decía que no iba a pagar más la renta que estaba acordada, que iba a pagar sólo
el tope. Entonces el otro decía que no se lo iba a recibir.
c. Extensión de la obligación de pagar la renta, está en el artículo 6 de la ley y en el fondo es que
si el arrendamiento se expira, pero el arrendatario continúa ocupando la cosa está obligado a
mantener el pago de la renta y demás servicios hasta la restitución. O sea él no puede decir
que se terminó el arrendamiento por lo que no sigue pagando. Aunque haya terminado el
arriendo sigue la obligación hasta que se restituye el inmueble.
d. Reajustes e intereses: artículo 21 establece que todas las rentas atrasadas o cuentas
atrasadas, todas esas prestaciones deben pagarse reajustadas y además con intereses. El
reajuste se hace a través de la UF y sobre la suma reajustada se aplican los intereses que
procedan.
b) Obligación de usar la cosa en los términos del contrato

Articulo 1973 CC “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o
edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria
mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas.” Debe usarse la cosa en los
términos del contrato y no en objetos ilícitos.
c) Facultad de subarrendar
El artículo 5 de la ley 18.101 señala que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados
a la habitación con un plazo fijo superior a un año, se entenderá implícita la facultad del arrendatario
de subarrendar, salvo estipulación en contrario. Cambia las reglas, se entiende implícita la regla de
subarrendar, por lo que para que no pueda subarrendar se tiene que decir. Entonces si es que se dice
que no se puede subarrendar, entonces se le da el derecho de poner término anticipado al contrato,
sin necesidad de pagar la renta por todo el plazo. O sea que tiene una desventaja para el arrendador.
Pero tiene justicia porque si es que pudiera subarrendar a lo mejor podría pagar la renta, pero como
no se puede se va sin pagar las rentas que le falten para cumplir el plazo.
El artículo 22 nos dice que el contrato de subarriendo se rige también por estas mismas reglas.
d) Cuidar la cosa y efectuar reparaciones locativas

Artículo 1970 “Las reparaciones llamadas locativas a que es obligado el inquilino o arrendatario de
casa, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió; pero no es responsable de los
deterioros que provengan del tiempo y uso legítimo, o de fuerza mayor o de caso fortuito, o de la mala
calidad del edificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.”
Artículo 1971 “Será obligado especialmente el inquilino:
1. A conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las
piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o se desencajen;
2. A reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
3. A mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Se entenderá que ha recibido el edificio en buen estado bajo todos estos respectos, a menos que se
pruebe lo contrario.”
Artículo 1972 “El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes
interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a
deshollinar las chimeneas.
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La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos dará derecho al arrendador para
indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves.”
Nos dan la idea de que el arrendatario tiene que mantener la cosa efectuando las reparaciones que
sean necesarias que permiten que no se deteriore o si no tendrá que indemnizar los perjuicios y en
caso de una mala conservación, el arrendador podrá pedir al juez se ponga fin al contrato.
Expiración del contrato

1. Desahucio
Es decir, cuando cualquiera de las partes puede poner término al contrato por su sola voluntad.
a. Contratos con duración indefinida o de mes a mes
Aquí hay una norma especial que está en el artículo 3 de la ley “En los contratos en que el plazo
del arrendamiento se haya pactado mes a mes o en los de duración indefinida, el desahucio dado
por el arrendador sólo podrá efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada
por un notario.
En los casos mencionados en el inciso anterior, el plazo de desahucio será de dos meses, contados
desde su notificación, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario
hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis
meses.
El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo establecido en
este artículo y, en tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de
la restitución.”
Cuando hablamos de contratos mes a mes, estamos hablando de los que se renuevan cada mes y
también se refiere la norma a los de duración indefinida. En esos casos se puede desahuciar, pero
el desahucio dado por el arrendador solo podrá efectuarse judicialmente. Sabemos que el
desahucio puede ser judicial o extrajudicial, pero en este caso es judicialmente o mediante
notificación personal efectuada por notario. El plazo de desahucio será de dos meses contados
que se aumentará en un mes por cada año que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
Pero aquí también la última reforma dijo que era mucho, por lo que se pone un plazo máximo de
6 meses. Con lo cual en el fondo se computan 4 años, porque ya tengo dos y lo aumento hasta 4
años.
El arrendatario puede restituir el inmuebles antes de expirado el plazo que se le está dando en
este artículo y, en ese caso, sólo paga la renta hasta el momento en que restituya el inmueble,
no todo lo que queda, sino que puede decir que se va y no tiene que pagar más.
b. Otros contratos
Ya no se tratan de mes a mes o de duración indefinida, en este caso se aplica la regla del artículo
1976 “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con anticipación de un período
entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta.” o sea que el plazo
de anticipación en estos casos es el pedido del pago de la renta.
2. Restitución
En estricto rigor es el plazo. Cuando hay plazo el arrendamiento se sigue por el plazo y, por lo tanto,
cuando uno demanda, no demanda al juez que se ponga término al contrato sino que se restituya el
inmueble, porque ya se terminó el contrato por el plazo.
El CC nos da una norma especial que está en el artículo 4 de la ley 18.101. “En los contratos de plazo fijo
que no exceda de un año, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en
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tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la
demanda.
En los casos a que se refiere este artículo el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el
plazo de restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla
se efectúe.” Plazo fijo pero no superior a los de un año. En este caso se aplica los contratos de un año
justo, porque no lo excede. O sea que no se aplica a todos los que tenga un plazo superior a los de 1 año.
Aquí en estos contratos se le da un plazo de gracia, plazo de 2 meses desde la notificación de la demanda,
en estos casos el arrendatario puede restituir antes con el beneficio de no pagar la renta sino que hasta
la restitución.
3. Terminación anticipada por voluntad del arrendatario

Ya lo vimos que es cuando se le niega la posibilidad de subarrendar pero en reciprocidad se le dice que
puede pedir el término anticipado del contrato.
4. Terminación por falta de pago de las rentas

Esta es la terminación normal de los contratos de arrendamiento. Entonces el arrendatario no paga y hay
que terminar el contrato, en el fondo es una resolución sólo que no opera con efecto retroactivo porque
es de tracto sucesivo.
En este caso tenemos la regla del CC que es la del artículo 1977 “La mora de un período entero en el pago
de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de
que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.” Entonces es
necesario que esté en mora de un pago de una renta completa, lo que va a depender del tipo de renta.
Hay que esperar a que esté en mora de un periodo de renta completo. Lo interesante es que el CC exige
dos reconvenciones y entre ellas tiene que haber un plazo de 4 días a lo menos.
Norma especial del artículo 10 de la ley 18.101“Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta
de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de
las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la
demanda..
Al ejercitarse la acción aludida en el inciso precedente podrán deducirse también, conjuntamente, la de
cobro de las rentas insolutas en que aquélla se funde y las de pago de consumo de luz, energía eléctrica ,
gas, agua potable y de riego; gastos por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se
adeuden.
Demandadas estas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual naturaleza a las
reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la restitución o el pago se
efectúe.” Se permite aquí también deducir el cobro de rentas insolutas en que haya pagos no hechos de
consumo de luz, gas, agua potable, servicios comunes, etc.
Entonces en el fondo la ley ha querido ser un poco más expedita para el arrendador, lo que quiere decir
que la primera reconvención se hace con la demanda y la segunda se va a hacer en la audiencia del juicio
que proceda, el juicio es una especie de juicio sumario por lo que se hace una audiencia para la
contestación de la demanda y en esa audiencia se permite que se haga la segunda reconvención. O sea
que si ya no se paga ahí, el juicio avanza y se acelera el procedimiento.
El articulo 21 habla de que a estas rentas insolutas hay que aplicarle el reajuste y sobre el reajuste el
interés.
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Competencia y procedimiento judicial

Son competentes los jueces de letra en lo civil, salvo que la renta sea muy baja que será competente el juez de
policía local. Es un procedimiento sumario con particularidades que hacen que sea más rápido todavía.
Respecto de la ejecución del fallo, como arrendadores podemos tener sentencia, pero el arrendatario no se quiere
ir, entonces ahí hay que pedir la ejecución de la sentencia y hay que pedir el desalojo del arrendatario con auxilio
de la fuerza pública, o sea con carabineros. Los carabineros sacan los muebles y hay que cambiar la cerradura para
que no pueda volver a entrar.
En todo caso el artículo 13 de la ley dice que el juez de la causa decretado el desalojo, podrá suspenderlo por
casos graves y calificados por un plazo no superior a 30 días. Por lo que el juez le puede dar plazo no superior a 30
días al arrendatario. Por eso es que el profesor nos recomienda llegar a un acuerdo y hacer la pérdida de las rentas
impagas. Pero ese acuerdo hay que hacerlo ante el juez. Y así si no se va se puede pedir el desalojo. Lo que uno
hace es presentar la demanda y en la primera audiencia ofrecer un acuerdo y si es que el demandado asiste se
hace la conciliación y queda en el acta firmada ante el juez.
(B) Arrendamiento de predios rústicos

Las normas especiales de predios rústicos están regulados por el decreto ley número 993 y supletoriamente por
normas especiales del CC que están en los artículos 1978 y siguientes-
Así como el arrendatario de predios urbanos el CC lo llama inquilino, el arrendatario de predios rústicos el CC lo
llama colono (de colonia).
Ámbito de aplicación
Artículo 1: “El contrato de arrendamiento de predios rústicos y cualquiera otra convención que tenga por objeto
su explotación por terceros, así como las medierías o aparcerías, se someterán a las disposiciones del presente
decreto ley.
Para estos efectos, se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley N°16.640. No obstante lo
anterior, el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida
inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos.
Las disposiciones del presente decreto ley no serán aplicables al arrendamiento de terrenos fiscales, como tampoco
a los contratos de arrendamiento, mediería o aparcería del artículo 8° de la Ley N° 17.729.”
Habla de todos los predios rústicos, es decir, todos lo que queden fuera del predio urbano. Si el arrendamiento es
de un predio rústico pero que está dentro del área urbana, entonces se rige por las reglas de los predios urbanos
siempre que el predio sea inferior a una hectárea, si es que es superior se aplica el decreto ley.
El artículo 19 es una norma de cierre para evitar que se eluda esta ley y dice “Todo acto o contrato por el cual una
persona cede a otra el uso y goce de un predio rústico mediante el pago de un precio o renta, corriendo la
explotación por cuenta y riesgo de esta última persona y no se tratare de un arrendamiento o de una mediería, se
regirá en todo por las disposiciones contenidas en el Título II del presente decreto ley, sean cuales fueren las
cláusulas pactadas.”
Es difícil que sea un contrato distinto, podría ser que haya una promesa de compraventa con un derecho de uso,
la verdad es que si es que él le entregó el predio a cambio de renta entonces se le aplica esta normativa.
100
Procedimiento: art. 2 “Las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes con motivo de los contratos a que se
refiere el presente decreto ley, serán sometidos al conocimiento y resolución del Juez de letras del departamento
donde estuviere ubicado el inmueble o del de cualquiera de los departamentos si el inmueble estuviere ubicado en
más de uno, conforme al procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título IX del Libro III del CPC.
No obstante lo anterior, las partes siempre podrán someter a un árbitro el conocimiento de los conflictos o
cuestiones que puedan surgir con los motivos de los contratos antes referidos, el que para tal objeto se ceñirá al
procedimiento que señalan las partes en el respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros
arbitradores.”
Derecho de retención: art. 4 “En los contratos establecidos en este decreto ley tendrá siempre aplicación el
derecho legal de retención en favor de las partes en los términos que regulan los artículos 1937 y 1942 del Código
Civil. Si el asunto se ventila ante un árbitro, se tramitará por el procedimiento que fijan las partes y en subsidio por
el que determine el árbitro. Ante la justicia ordinaria el derecho legal de retención se sustanciará, en su caso, de
acuerdo a lo establecido en los artículos 597, 598 y 600 del Código de Procedimiento Civil.”
Incapacidad especial: art. 3 “En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el
presente decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras.”
Arrendamientos
1. Formalidades
El contrato de arrendamiento de predios rústicos, no es consensual sino que es solemne, artículo 5 “…” la
solemnidad es escritura pública o escritura privada, pero si es que es escritura privada debe hacerse ante dos
testigos mayores de 18 años.
2. Obligaciones de arrendatario
a. Prohibición de subarrendar
b. Respeto de las normas legales sobre los recursos naturales
c. Se aplican normas del CC, artículo 11.1 “En todo lo no previsto en este Título, se aplicarán las
disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI,
Libro IV, del Código Civil.”
i. El colono debe comportarse como un buen padre de familia, artículo 1979 CC “El colono o
arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo
hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo,
exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, en casos graves.”
ii. Conservación de los árboles y bosques, artículo 1980 CC “El colono es particularmente
obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos
estipulados.
No habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan
al cultivo y beneficio del mismo fundo; pero no podrá cortarlo pata la venta de madera, leña
o carbón.”
Si no hay estipulación se tiene que mantener el bosque. Articulo 1981 CC “La facultad que
tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovecharse
101
del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato.” No puede talar
los árboles porque necesita el terreno para sembrar, salvo que se haya pactado.
iii. Cuidado de que no se usurpe el terreno. Artículo 1982 CC “El colono cuidará de que no se
usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión de avisar al
arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos de la heredad.”
iv. Pagar la renta, artículo 1983 “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase al colono aparcero, pues en virtud de la espacie de sociedad que media entre el
arrendador y él, toca a l primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito
sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca
durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.”
Por ejemplo que se heló la cosecha, el CC dice que no puede alegar caso fortuito
extraordinario.
Tiempo del pago, artículo 1986 CC “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se
observará la costumbre del departamento.”
v. Restitución. Hay una norma especial que es el arriendo de un predio con ganado. Un ganado
puede ser considerado una cosa universal de hecho, artículo 1984 “Siempre que se arriende
un predio con ganados y no hubiere acerca de ellos estipulación especial contraria,
pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos,
con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las
mismas edades y calidades.
Si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades
dichas para efectuar la restitución, pagará la diferencia en dinero.
El arrendador no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio.”
O sea que las cosas son sustituibles, lo importante es la cosa universal que es el ganado. El
arrendador no está obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio, se
refiere a que no va a estar obligado a recibir animales que no quieran el predio. Por lo que los
animales aquerenciados son los que quieren el lugar.
09.09.16
3. Terminación
Por desahucio que está previsto en el artículo 1985 para el caso en que sea un arrendamiento de manera
indefinida y cualquiera de las dos partes le puede poner término pero con una anticipación, artículo 1985 “No
habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para
hacerlo cesar.
El año se entenderá del modo siguiente:
El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años
sucesivos, y el año de anticipación se contará desde este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo
antes.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.”
La anticipación es bastante amplia porque se entiende que el arrendamiento es por largos períodos, por lo que si
las partes nada acuerdan anticipación es de 1 año.
102
Otros casos de terminación:

a) Artículo 9 del DL permite al arrendador en caso de infracciones por parte del arrendatario solicitar al juez,
porque lo más probable es que el arrendatario es que no quiera irse, por eso es que se puede pedir una
terminación anticipada si es que no cumple con ciertas obligaciones. (Subarrendar y normas sobre
protección y conservación de recursos naturales)
b) Terminación por no pago de las rentas, ¿Qué pasa si sé que el arrendatario no paga las rentas? Artículo
11 DL, en este caso se aplican las reglas comunes que rigen los contratos y dice “En todo lo no previsto en
este Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones,
entre las cuales medien, a lo menos, treinta días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el
arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable que
no bajará de treinta días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las
reconvenciones se practicará en la audiencia de la contestación de la demanda, la que se celebrará el 31°
día hábil siguiente a la última notificación.
Demandado el pago de las rentas, se entenderán siempre comprendidas en la acción, las de igual
naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio, hasta que la restitución o
pago se efectúen. En lo demás, el procedimiento se seguirá en conformidad con lo dispuesto en el artículo
611 del CPC.” Son dos reconvenciones igual que en el caso de los predios urbanos. O sea, esas
reconvenciones que no puede ser seguidas sino que hay que esperara 30 días para que se pueda hacer la
segunda. El mismo artículo 11 nos dice que cuando se hace, que es la regla general porque no hubo
acuerdo, entonces en esos casos igual que en el caso de los predios urbanos, que se hacía en la audiencia
de contestación.
En esto también se entiende incorporadas las demás deudas del arrendatario, porque el arrendatario que
no paga la renta, tampoco paga las cuentas. Por es eso es que la ley dice que van incluidas las
reclamaciones de todas esas dudas.
c) Extinción del derecho del arrendador, por ejemplo se enajena el predio y pasa a un tercero. La regla está
en el artículo 10 DL “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo
propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de este
con el arrendatario.” Es decir, en caso de los arrendamientos en general, habría una norma que es el
artículo 1972 que establecía en ciertos casos el tercero que adquiera el bien tenía que respetar el
arrendamiento. En cambio, acá la regla general es la opuesta, o sea que todo tercero que adquiera la
propiedad debe respetar el arrendamiento. Por lo que no se puede demandar la terminación., sino que
hay que esperar a que termine por el plazo o la razón que sea. Da la impresión de que la ley quiere
fortalecer la posición del arrendatario de manera que se mantiene aunque el arrendador enajene el
predio.
(Fin arrendamiento predios urbanos)
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Medianerías y aparcerías
Concepto
Esto está regulado en los artículos 12 y siguientes del DL 993, pero ya había una mención el artículo 1983 inciso 2
“Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca
al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de
percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota
de frutos.” Acá hay una referencia al colono aparcero, es decir el contrato de aparcerías o medianería. ¿De qué se
trata esto? La mediaría está definida, más bien descrita en el artículo 12 del DL 993 con el que se inicia esta
regulación.
Definición Articulo 12 DL (memoria): “Se entenderá por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte
se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos
determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten, obligándose, ambas partes, además,
a aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de
producción, a realizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma.
Llámase cedente a la persona que se obliga a aportar el uso de la tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.”
Entonces lo que sucede es que una persona tiene un terreno, pero no sabe bien como cultivarlo, en cambio hay
otro que si sabe. Entonces los dos acuerdan que uno le da el terreno y el otro lo cultiva, y después se reparten los
frutos. Entonces esto es una especie de arrendamiento pero el CC habla de que hay una especie de sociedad por
lo tanto hay una mezcla entre arrendamiento del predio rústico pero también de una especie de sociedad por eso
es que participan en los riesgos, por eso es que si hay un caso fortuito se ven afectados los dos. En cambio si es
que fuera un arrendamiento simple, lo sufre el arrendatario y no puede pedir nada al dueño. Aquí los dos ponen
cosas en común para repartirse las utilidades, pero se parece mucho al arrendamiento también y por eso lo
menciona el CC en el arrendamiento y el DL estableció un título especial para el contrato de medianería o
aparcería, que es lo mismo, no son contratos distintos.
Formalidades:
Art. 13 “Si el contrato de mediería se celebrare por escrito, deberá contener a lo menos las siguientes
estipulaciones:
a) Individualización de las partes;
b) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en mediería, los demás aportes que se
estipulen y la forma como se harán por las partes;
c) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;
d) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y utilidades que se obtengan de la
explotación, así como la manera en que serán repartidas las pérdidas, si las hubiere;
e) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos, y
f) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también la persona que intervendrá como árbitro
arbitrador.”
Art. 14 “En caso que no se pactare por escrito se presumirá que el cedente está obligado a aportar: los terrenos y
el agua correspondiente, si aquéllos fueren de riego; la mitad de las semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas,
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sea en especies o su valor equivalente en dinero, y los dos tercios de os fertilizantes de efectos duraderos utilizados
en el último año de la mediería.
Asimismo, se presumirá que el mediero deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones complementarias
de las que corresponden al cedente.
Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser distribuido por partes iguales.
El plazo de duración de este contrato se entenderá que es de un año, salvo prueba en contrario.”
Obligaciones del mediero

1) No ceder o submediar: art. 15 “No podrán cederse los derechos resultantes del contrato de
mediería ni podrá el mediero celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer submedierías
sin autorización previa y por escrito del propietario.”
2) Respetar recursos naturales: art. 17 “Los medieros estarán obligados a dar cumplimiento a las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los
recursos naturales.”
3) Pagar imposiciones: art. 16 “Los medieros estarán obligados a imponer en el Servicio de Seguro
Social, en las mismas condiciones y con iguales derechos que los trabajadores agrícolas, salvo que
acrediten estar afiliados a otros organismos previsionales o que gocen del beneficio de la
jubilación. El pago de las obligaciones previsionales será de cargo exclusivo del mediero o
aparcero, como asimismo el cumplimiento de las leyes sociales respecto de los obreros que este
contarte y de los aportes a que se refiere la Ley sobre Sindicación Campesina.”
4) Repartir los productos y soportar los riesgos: art. 1983.2 “Exceptúase el colono aparcero, pues
en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte
proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de
percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en
contribuir con su cuota de frutos.”
Terminación:
1) Causales generales: art. 18 “El contrato de mediería se extinguirá por las causales de terminación
de los contratos en general y en especial por las siguientes:”
2) Terminación anticipada por incumplimiento: art. 18.1 “1. Por infracción a las disposiciones
contenidas en los artículos 15 ó 17.
Si se solicitare judicialmente la terminación del contrato por infracción a lo dispuesto en el artículo
17, el demandante deberá acompañar a su solicitud un informe técnico sobre los hechos que
sirven de fundamento a su acción. Dicho informe deberá ser elaborado por un profesional inscrito
en el Colegio respectivo, y”
3) Muerte o imposibilidad física del mediero: art. 18.2 “Por fallecimiento o imposibilidad física del
mediero. En estos casos, la sucesión o el mediero, según corresponda, deberá ser indemnizado por
el cedente en un monto no inferior a los aportes efectuados por el mediero.
El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del contrato de mediería.”
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B) DE OBRA
Concepto y alcance
Definición del artículo 1915 (memoria) “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” Esta es la definición omnicomprensiva de todo
arrendamiento.
Definición arrendamiento de obra: un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar
una obra y la otra a pagar por esta obra un precio determinado.
En este caso es el arrendatario que es el que ejecuta la obra, y el arrendador paga por esa obra. El que ejecuta la
obra se llama artífice. La obra debe ser material no intelectual porque eso después va a caer en los servicios. Y por
lo mismo a este contrato no se le denomina arrendamiento, sino que se le denomina contrato de confección de
obra material.
Casos en que hay compraventa

Entonces el problema que se da es hacer la delimitación con el contrato de compraventa, porque si es que le
decimos a un artesano que nos haga unas sillas para la terraza y le pagamos X por esas sillas. Podríamos decir que
hay un contrato de confección de obra material y también una compraventa. Entonces. ¿Cómo distinguir cuando
hay arrendamiento y cuando hay compraventa?
1. Delimitación con la compraventa
El CC opta por distinguir para hacer la diferencia respecto de cuál es la parte que aporta la materia. Artículo
1996 CC “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de
venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.”
Es una venta especial, o sea, diríamos que es una compraventa condicionada a la conformidad del
comprador con la obra encargada.
Inciso 3 artículo 1996 “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento.” En este caso es arrendamiento, por lo que si el que pone la materia es el que encarga la
obra entonces es arrendamiento de obra.
¿Qué pasa si es que ambos ponen materia? Artículo 1996 inciso 4 “Si la materia principal es suministrada
por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso
contrario, de venta.” Se distingue por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, o sea
que la materia principal es la que determina.
Esto se ha discutido en materia de construcción, cuando el dueño del terreno es distinto del constructor.
Lo normal es que la inmobiliaria es la dueña del terreno y le encarga a una constructora que le haga un
edificio. Aquí los dos ponen materiales. Entonces para determinar si es que es compraventa o
arrendamiento hay que determinar cuál es la materia principal. En este caso el terreno es lo principal, eso
es lo que se ha dicho. Y entonces, es arrendamiento y no compraventa. Esto tenía efectos, ahora ya no
porque igual le pusieron impuesto, pero antes si es que no era compraventa se evitaba pagar el IVA.
2. Problemas de los riesgos

El problema es ¿Qué pasa si la obra que está en formación se destruye? ¿Debe pagarse o no? Por ejemplo
el maestro tenía las sillas casi terminadas y se le produce un incendio sin culpa de él y se destruye la silla.
¿Tendría que pagarle o no?
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Debemos recordar que en el caso de la compraventa el riesgo es del acreedor respecto de la cosa, o sea
que lo tiene pagar. Pero como hemos visto esta es una compraventa condicionada a la aprobación. Y en
ese caso por ser venta condicional pasa el riesgo a ser del vendedor, artículo 1996 inciso 2 “Por
consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que
se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.” o sea, si es que me dicen que las sillas están
listas pero las voy a buscar la otra semana y ahí se incendia, tengo que pagarlas.
Lo otro que puede pasar es que se esté en mora de dar la aprobación, por eso es que el articulo dice lo de
la mora. Por la mora del acreedor, los riesgos pasan a ser de él.
Casos en que hay arrendamiento

Dejamos afuera los casos que son compraventa, es decir cuando la materia es suministrada por el artífice o la
materia principal es suministrada por el artífice, ahí hay compraventa y salvo el caso de que es una venta
condicionada a la aprobación por lo que los riesgos son del vendedor en principio y salvo esto se rige por todas
las reglas de la compraventa. Ahora nos vamos a centrar en los casos que sólo son contratos de arrendamiento,
que son confección de obra, es decir aquellos en que es el que encarga la obra quien entrega los materiales o
entrega la materia principal.
1. Rigen las reglas generales del arrendamiento
En principio rigen las reglas generales del contrato de arrendamiento, artículo 1996 inciso 5 “El
arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las
especiales que siguen.” Entonces hay varias reglas especiales que establecen reglas especiales para el
arrendamiento de obra. Veamos algunos:
2. Riesgo de la cosa
Artículo 2000 “La pérdida de la materia recae sobre su dueño.
Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a este; y no
es responsable el artífice si no cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le
sirven.” Aquí hay una cierta ambigüedad del CC porque las cosas perecen para su dueño. Por lo tanto por
ejemplo si la madera se quema por caso fortuito, el dueño de la materia es el que pierde. Pero el problema
es ¿Qué pasa con el precio? ¿Tiene que pagar el precio igual el que encargó la obra? En principio se ve
que, aunque podría parecer que el artículo dice lo contrario el CC, sin embargo del inciso 3 deducimos
que en realidad aquí el riesgo es del artífice y no del que encargó la obra. Es decir, si se destruye la materia
él pierde la materia lo que es obvio, pero tampoco debe el precio de la cosa.
Deducimos esto porque el inciso 3 del artículo 2000 nos dice “Aunque la materia no perezca por su culpa
(artífice), ni por la de dichas personas (las que le sirven), no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si
no es en los casos siguientes:…” Es decir, la regla general es que no tiene derecho a pedir el precio, por lo
tanto el que encargó la obra se libera de la obligación, pierde la materia pero también se libera. Por lo que
el riesgo es del artífice que queda sin nada, pierde la materia y tampoco va a recibir el precio.
Hay tres excepciones: (artículo 2000)
1) “Si la obra ha sido reconocida y aprobada;” ahí el riesgo pasó al que encargó la cosa.
2) “Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;” Está en mora de aprobarla.
3) “Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado
aviso oportuno.” Entonces, supongamos que la madera tenía una polilla entonces y cuando se
empezaron a usar la sillas se cayeron, en este caso si es que la cosa se destruye por un vicio de la
misma materia, y la había siniestrado el que la encargó, entonces también va a tener que pagarle el
107
precio, o sea el riesgo del que encargó. Pero esto tiene una contra excepción, y es que el artífice por
su oficio supiera que era mala, debía saber o que no debía saber pero supo y no lo avisó, en esos casos
vuelve a ser el riesgo del artífice en el sentido de que non puede pedir el precio de la cosa.
3. Fijación del precio

Artículos 1997 y 1998
Aquí se permite que el precio no esté fijado, a pesar de que es un elemento esencial la ley permite que se
salve el contrato. Artículo 1997 “Si no se ha fijado el precio, se presumirá que las partes han convenido en
el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de este por lo que se estimare
equitativo a juicio de peritos.” Habría que ver el tipo de silla que es. Hay que ver el precio ordinario de la
misma. Pero si es que no es posible esto, hay que ver cuál es el que se estima por peritos. Y para que haya
peritos, lo que hay que hacer es demandar para que el juez ordene un informe de peritos y que ellos
decidan cual es el precio. Lo importante es que la ley salva el contrato, aunque no se haya dado el precio
y da criterios: que es el que ordinariamente se paga y si no peritos, para lo cual se requiere un proceso
judicial que también podría ser arbitral
Artículo 1998 “Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere este antes de
procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la
obra, se fijará el precio por peritos.” Sabemos que en el caso de la compraventa también podía fijar el
precio un tercero. O sea si es que el tercero muere y todavía no se empieza a fabricar la obra, entonces
caduca el contrato. Si es que muere después de que se haya comenzado ejecutar la obra el contrato es
válido, y el precio se fijará por peritos.
4. Obligaciones de las partes

(1) Obligaciones del que encarga la obra
a) Pagar el precio
b) Declarar al término la aprobación o rechazo
Artículo 2001 “El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se haya convenido en que
la obra se apruebe por partes.” Puede haber una aprobación parcial si así se convino.
(2) Obligaciones del artífice

a) Ejecutar fiel y oportunamente el contrato
Artículo 2002 Inc. 1°“Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se
nombrarán por las dos partes peritos que decidan.”
5. Incumplimiento de las obligaciones

Ya sea del que encargó o del artífice. En este caso se rige por las reglas generales
Artículo 1999 inciso 1 “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado
su ejecución.” Estamos hablando de la condición resolutoria tácita.
Artículo 2002 inciso 1° ya visto y “Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá
ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacer de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.” El hacerla de nuevo
es un cumplimiento forzado.
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6. Extinción del contrato

Se extinguen por las causales generales pero hay dos que tienen una particularidad.
1) Voluntad del que encargó
El que encargó la obra puede poner término anticipado al contrato de confección por voluntad
unilateral, o sea por decisión propia de él con ciertas condiciones.
Artículo 1999 inciso 2 “Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado
un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.” O sea que en cualquier
momento le puede decir al maestro que no se siga, pero con ciertas condiciones:
o Reembolsándole al artífice todos los costos
o Dándole lo que valga el trabajo hecho
o Y lo que hubiere podido ganar en la obra.
A juicio del profesor esta condición es tan gravosa, que en la práctica es lo mismo que decirle que no
tiene derecho, porque hay que pagarle no sólo lo que ya hizo sino que además lo que habría ganado.
Por eso es que el profesor piensa que hay un desajuste en el CC, no tiene sentido que se quede sin la
obra y además le tiene que pagar todo lo que hubiera ganado. Al profesor no le convence de que esto
sea aplicable porque es demasiado fuerte, no le conviene, mejor espera a que termine aunque no le
guste.
2) Muerte del artífice

En general la muerte de las partes no produce la extinción de un contrato, porque las obligaciones se
trasmiten a los herederos, aquí hay una excepción y es lógico que así sea porque cuando uno encarga
una obra, normalmente lo hace a una persona que tiene experticia, es por eso que si se muere se
extingue porque a lo mejor los herederos no tienen habilidad para eso, artículo 2005 “Todos los
contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario;”
En cambio, que por la muerte del que encargó la obra no se termina, porque el que encargó la obra
no tiene consideración especial por lo que los herederos del que encargó la cosa podrían reclamar la
obra.
¿Qué pasa si es que se termina por la muerte del artífice? El artículo 2005 nos dice “…y si hay trabajos
o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será
obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. ” Es razonable decir que los herederos
del artífice van a tener que entregar lo que esté hecho de la obra y el que encargó la obra tiene que
pagar ese valor y lo que corresponda en razón de los trabajos hechos, esto se ve de acuerdo a lo que
se haya hecho y el precio, por ejemplo si es que se hicieron la mitad de las sillas se paga la mitad del
precio.
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Contratos para la construcción de edificios

Este contrato está regulado en dos artículos, pero es muy importante. Hablamos de edificio en sentido amplio,
casa, etc.
En este caso el artífice, el que hace la obra recibe el nombre de empresario constructor.
Requisitos
Artículo 2003 nos dice inciso 1 “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:” Esto quiere
decir que no es la empresa que va a poner los vidrios, sino que es el que se encarga de toda la obra y además en
principio a suma alzada. Lo que quiere decir que se fija un precio y no hay posibilidad de variación. O sea que el
constructor evalúa y presenta un presupuesto por la obra hecha. Hay otros tipos de precios que son por ejemplo,
contratos que se hacen por la administración en que se cobra por avance, en todo caso este requisito de que sea
un precio a suma alzada, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que no es tan relevante porque si es que
es un contrato que no es a suma alzada, y no hay reglas igual terminamos aplicando las reglas del artículo 2003.
¿Cuáles son estas reglas?
1) Modificaciones en el precio
Esta es la regla primera del artículo 2003 “1° El empresario no podrá pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o materiales, o de haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.” Esto porque luego el articulo 2003 regla segunda nos dice “2° Si las
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir
al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que
por esta razón corresponda.” Aquí es una de las normas especiales que acoge la llamada teoría de
imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente, la cláusula “rebus sic stantibus” en que las
cosas permanecen igual en la medida en que se mantengan las circunstancias. Si estas cambian de
manera imprevisible, entonces hay que adaptar el contrato. En nuestro derecho en general, se dice
que no procede. Esto porque nosotros seguimos la otra regla que es la “pacta sunt sevanda” en que
hay que cumplir lo pactado cualesquiera sean las circunstancias. Pero esta regla es una clara
aceptación del rebus sic stantibus. Estamos frente a un contrato a suma alzada en que la ley autoriza
por cambio de circunstancias que ocasionaron costos que NO pudieron preverse, una modificación
del contrato. Por eso es que el CC fue realista y dijo que si hay circunstancias desconocidas se puede
aumentar el precio para salvar también el contrato.
2) Responsabilidad
Aquí hay una regla en el artículo 2003 regla 3 “3° Si el edifico perece o amenaza ruina, en todo o parte,
en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de
los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño,
no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino de conformidad al artículo 2000, inciso final.”
Aquí hay una responsabilidad incluso sin necesidad de probar culpa, hay una presunción de culpa y
por lo tanto se puede pedir la indemnización de perjuicios por parte del que encargó la obra. Respecto
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de los materiales suministrados por el dueño, no hay responsabilidad del empresario, es decir si este
habría podido conocer el vicio o lo conoció y no dio aviso.
Entonces el edificio tiene que perecer (caerse) o amenazar ruina. El profesor piensa que la ruina no
solo tiene que ser material sino que también puede ser funcional, por ejemplo era un edificio para
habitar pero no se puede por la humedad, en este caso no se ha caído pero no se puede usar.
Los vicios que hay que probar son:
o Vicios en la misma construcción
o Vicio del suelo
o Vicios de los materiales
El recibo que pueda hacerse en su momento no excluye la responsabilidad, artículo 2003 regla 4 “4°
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba,
como exteriormente ajustada al plan y las reglas del arte, y no exime al empresario de la
responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.” Por ejemplo, si es que está conforme con
la entrega pero si a los tres años el edificio se llovió entero, no sirve como excusa el recibo.
¿Cuántos años hay para pedir la responsabilidad civil por este artículo? Hoy día son sólo 5 años. Antes
eran 10. Pero ¿Qué pasa si es que pasan los 5 años? El profesor no piensa que este sea un plazo de
prescripción, sino que es de garantía, yo garantizo que el edificio funciona bien durante 5 años. Por lo
tanto si el daño se produce al año 4 hoy tengo desde ahí 4 o 5 años (igual depende quién es el afectado
porque va a depender si es que es contractual o extracontractual) Se cuenta desde que el daño se
manifiesta. Lo que quiere decir que si el daño se manifiesta después de los 5 años, no se aplica esta
regla de que hay presunción de culpa, pero yo puedo probar la culpa de acuerdo a las reglas generales.
Responsabilidad subsidiaria
Articulo 2003 regla 5 “Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han
contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas
independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario,
no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que este deba al
empresario.” Esto es bastante avanzado para la época. Ya estamos hablando de lo que es la
subcontratación. Si han contratado no con el dueño, sino que con la constructora entonces en
principio respecto del dueño no le pueden alegar, no contrataron con él. Pero el CC, dice que
subsidiariamente va a responder e sueño aunque no sea parte del contrato, esto en general se llama
una acción directa de una persona que tiene derecho a que otra le pague algo, para demandar a aquel
que contrató con él, esta es una acción del tercero que es directa. Esto sin embargo se demoró en ser
reconocido. La ley 20.123 que es una ley que reformó el Código del Trabajo lo hizo y estableció la
regulación del régimen de subcontratación, desde el artículo 183 en adelante. Estamos hablando de
qué derechos se pueden ejercer no contra su empleador directo sino en contra del que contrata al
empleador directo. Ya no es responsabilidad subsidiaria, sino que es solidaria, por imposiciones
entonces el principal va a responder solidariamente sin necesidad de ir a los tribunales.
Responsabilidad de arquitectos
El artículo 2004 solamente dice que se aplican las reglas 3, 4 y 5 a los que se encargan de los edificios
en calidad de arquitectos. O sea que es también responsable el arquitecto. Se le aplican las reglas de
responsabilidad.
Esta materia de responsabilidad del constructor a parte de este régimen tiene otro especial que está
en los artículos 18 y 19 en el DFL 458, que es la ley general de Urbanismo y Construcciones. En el
artículo 18 se establece una responsabilidad objetiva que se concentra en el “propietario primer
111
vendedor”, o sea que el propietario primer vendedor es responsable de todos los daños que se
produzcan por defectos en la construcción de un edificio. ¿Qué quiere decir la ley con esto? Quiso
decir la empresa inmobiliaria porque hoy día el negocio de la construcción es que se dividen, una
compra el terreno y encarga la obra. Entonces por eso es un propietario que es el primero que vende,
ese es responsable a todo evento, y la ley dice que si él no es responsable sino que la constructora
bueno, él debe repetir contra el responsable. Aquí si hay un plazo de 10 años para los defectos
estructurales, 5 para los medios y 3 para las terminaciones.
C) DE SERVICIOS
El CC distingue entre transporte y servicios inmateriales. También regula, aunque está derogado tácitamente por
el contrato de trabajo, lo que es el servicio de criados y domésticos.
Lo que se arrienda no es una obra material sino que es una inmaterial, el CC distingue lo que son los servicios de
transporte y los otros servicios inmateriales. También establecía los servicios de empleados y domésticos pero eso
se derogo tácitamente por el contrato de trabajo de casa particular que tiene reglas especiales
(A) ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

Concepto y partes
Artículo 2013 (memoria) “El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete,
mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero,
barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas, se llama empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía, consignatario.”.
Reglas
En principio se aplica el Código de Comercio pero el CC es subsidiario artículo 2021 “Las reglas anteriores se
observarán sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas en las ordenanzas particulares
relativas a cada especie de tráfico y en Código de Comercio.”

1. Transportista o acarreador
a) Efectuar el transporte y entregar la cosa: Artículo 2016 “El acarreador es obligado a la entrega de la
cosa en el paraje y tiempo estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.
No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana prudencia
o cuidado evitarse.”
112
b) Velar por la seguridad de las personas o cosas transportadas: Artículo 2015 “El acarreador es
responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco
o navío en que se verifica el transporte.
Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo
contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes.”
c) Idoneidad y buena conducta del personal: Artículo 2014: “Las obligaciones que aquí se imponen al
acarreador, se entienden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad
y buena conducta de las personas que emplea.”
2. Obligaciones del cargador

a) Presentar pasajeros y carga
Artículo2019 “Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el pasajero o carga,
el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a pagar la mitad del precio o
flete.
Igual pena sufrirá el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos.” Esto es como
una cláusula penal pero legal. Si no llego debo pagar la mitad.
b) El cargador tiene que pagar el flete

Artículo 2018 “El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga, es
obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños ocasionados por hecho o
culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga.”
Puede aumentarse el precio de una forma muy curiosa, porque el CC se pone en el caso de que una
señora subiera embarazada y tuviera el hijo durante el viaje entonces podría pedirse el aumento del
precio porque hay más pasajeros, artículo 2017 “El precio de la conducción de una mujer no se
aumenta por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba en cinta.”
c) Reparar los daños

Si las personas que fueron transportadas hicieron daño, el que encargó tendrá que pagar los daños.
Si es que la carga produce el daño, por ejemplo era ácido y destruyó los vagones del tren, el que hizo
la carga responde. Artículo 2018.
Muerte de las partes

Artículo 2020 “La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a
los respectivos herederos; sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o caso fortuito.” Aquí los
herederos deben asumir las obligaciones de las partes.
12.09.16
(B) SERVICIOS INMATERIALES

El arrendamiento de servicios inmateriales se clasifica en:
- Arrendamiento de servicios aislados
- Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos
- Arrendamiento de servicios profesionales
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1. Arrendamiento de servicios aislados

Estamos hablando de un servicio en particular. Esto está en el artículo 2006 “Las obras inmateriales, o en que
predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de
un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2000.” es decir, se rigen
por el arrendamiento de obra material. Pero acá estamos hablando de una obra aislada por ejemplo le pedimos
la traducción de un contrato que está en inglés. Eso se asimila al contrato de arrendamiento de obra material y se
le aplican esas normas.
2. Arrendamiento de servicios que consisten en una larga serie de actos

Estos se regulan por los artículo 1007 a 2011 CC.
Artículo 2007 “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores
asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan
a las reglas especiales que siguen.” Aya es una nana. Los histriones son actores o cantores, etc. en realidad uno
podría decir que uno contrata a una secretaria, a un profesor. Son servicios inmateriales que no se producen solo
una vez sino que en larga serie de actos.
Articulo 2008 nos dice “Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se observará lo
dispuesto en el artículo 2006.” es decir se les aplican las reglas del contrato de construcción de obra material,
respecto de cada una de las prestaciones.
Artículo 2009 “Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se
hubiere estipulado.
Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar noticia a la otra de su
intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya estipulado desahucio, y la anticipación será de medio
período a lo menos.” se establece un desahucio si no se ha estipulado lo contrario, si es que hay una remuneración
periódica por ejemplo mensual, el tiempo de anticipo en que una de las partes debe dar a la otra aviso de su
intención de poner fin al contrato, no es de un periodo en este caso es de medio periodo. O sea que se paga a
mes, tendría que ser 15 días de anticipación.
Artículo 2010 “Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se abonarán por la otra
parte los gastos razonables de ida y vuelta.” hay que pagarle.
Artículo 2011 “Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da motivo para
despedirle, no podrá reclamar cosa alguna en razón de desahucio o de gastos de viaje.” aquí hay una sanción
termino el contrato sin aviso previo ni tampoco responsable los gastos de regreso si el quiere retornar a su lugar
de origen.
Podemos ver que son normas muy amplias, o sea que todo queda regido por la autonomía de la voluntad.
3. Arrendamientos de servicios profesionales

Esta modalidad también se puede tratar de servicios de una larga serie de actos, pero la diferencia es que quien
presta el servicio tiene el carácter de profesional, entonces según el artículo 2012 a este tipo de arrendamiento
se le aplican las reglas del mandato y se remite al artículo 2118 que nos dice “Los servicios de las profesiones y
carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona
114
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.” Entonces cuando se tratan de servicios de profesiones
o carreras que suponen largos estudios como los son 5 años, o que llevan esta función de representar a otro,
entonces a ese arrendamiento de servicios se le aplican las reglas del mandato.
Pero hay que tener cuidado porque también se le aplican las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales,
porque el articulo 2012 nos dice “Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.” O sea, en principio se aplica primero
el estatuto del mandato, y en lo que no sea contrario a esa regla se aplican las reglas propias del arrendamiento.
Está por hacer una tipificación mejor del contrato de prestación se servicio que no sea tan rara como es esta
mezcla de mandato o de prestación de servicio. Esto es muy importante porque todos los contratos a honorarios
son contratos a este tipo, son arrendamientos de servicios que se rigen por las reglas de los mandatos. No existe
en el CC el contrato de prestación de servicios, que obviamente hay que distinguirlo del contrato de trabajo lo que
a veces podría confundir. Si es que hay vínculos de subordinación o dependencia es contrato de trabajo aunque
se diga que es a honorario, y se deben las imposiciones y todos las demás derechos laborales. Y en este caso
estamos hablando de servicios que se prestan de manera independiente, sin subordinación.
(Fin contrato de arrendamiento)
2.6 Sociedad
Nociones generales
Definición legal articulo 2053 (memoria) “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” algunos han dicho:
ha pero falta que también tienen que contribuir a las perdidas, no está en la definición, pero es obvio que nadie
hace una sociedad para repartirse perdidas, sino que uno hace sociedades para repartir beneficios.
Regulación
El contrato de sociedad está regulado en varias partes, una es el CC, en que básicamente la regulación se refiere
a un tipo de sociedad, que es la sociedad colectiva civil, pero que sirve de derecho común, es decir, que si en las
demás regulaciones falta algún aspecto concreto, se va al estatuto de la sociedad del CC. Pero hay otras
regulaciones como es la del código de comercio que se regula la sociedad colectiva, pero comercial, y últimamente
se reformó el Código de comercio para introducir al sociedad por acciones. También tenemos una ley especial que
estableció la sociedad de responsabilidad limitada, que es la ley 3.918 del año 1993. Y por último también tenemos
la ley de sociedades anónimas, ley 18.046.
A esto, aunque no es sociedad, hay que añadir la empresa individual de responsabilidad limitada. No es sociedad
porque la integra una sola persona.
Como podemos ver, hay mucha regulación en materia de sociedades porque es un contrato que tiene mucha
importancia en el mercado y la economía, pero nosotros solo vamos a ver el derecho común.
115
Caracteres
1. Se trata de un contrato bilateral o plurilateral
Podría tener dos partes o más de dos, por eso es que la definición habla de “dos o más personas”. Ahora,
hay que tener cuidado porque esto es respecto de la sociedad colectiva civil sigue rigiendo, pero no es tan
así en la empresa individual responsabilidad limitada porque no es sociedad, pero después la sociedad
por acciones se permite que tenga un solo socio. Entonces, no se requiere que sean dos o más personas.
2. Es un contrato oneroso
3. Es un contrato conmutativo
4. Por regla general es un contrato consensual

Esto porque el CC no establece solemnidades para su celebración, pero si cualquiera de los aportes supera
las dos Unidades Tributarias, hay que hacerlo constar por escrito, aunque sea en una escritura privada,
pero esto porque o sino no lo vamos a poder probar por testigos si es que no está por escrito.
Igualmente los autores dicen que si se aporta a la sociedad un bien raíz, para que quede a nombre de la
sociedad yo tengo que llevar el título de la sociedad al conservador de bienes raíces, y sabemos que no
puede ser una escritura privada, por lo tanto para poder inscribir a nombre de la sociedad el bien raíz
aportado, entonces voy a tener que pactar la sociedad por escritura pública.
Esto no sucede en las demás sociedades porque todas son solemnes, por ejemplo la de responsabilidad
limitada, incluso con varias solemnidades, no solo la escritura pública sino que también después hay que
hacer un extracto y publicarlo en el diario oficial, inscribirlo en registro de comercio, para que decir hacer
una sociedad anónima.
Pero en colectiva civil lo normal es que sea consensual, salvo estos matices, que no es que sea solemne,
pero se va a requerir de ciertas formalidades para poder probarla, o para poder inscribir un bien raíz que
haya sido aportado a esa sociedad.
5. Es un contrato intuito personae

Estamos hablando de la colectiva civil porque claro en el caso de la anónima da lo mismo, pero en el caso
de la colectiva civil es un contrato intuito personae, uno acuerda la sociedad en consideración a la persona
con que pacto.
6. La sociedad da origen a una persona jurídica

Esta característica es común a todas las sociedades. Que forme una persona jurídica, que va a tener
patrimonio propio y su nombre, su voluntad; así lo dice el artículo 2053 en la definición, en el inciso
segundo “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.”.
El articulo 2096 va a hacer presente que hay bienes sociales que no son de los socios sino que son de la
sociedad, del patrimonio, que tiene su voluntad, su administrador, su nombre, tiene su domicilio, en fin,
todo lo que vimos de las personas jurídicas, pero ahora si es una persona jurídica con fin de lucro. En el
sentido de que los que están en la persona jurídica se pueden aprovechar de la utilidad, con la mira de
repartirse los beneficios que provengan de la sociedad.
116
Elementos
Cuando hablamos de los elementos estamos hablando de elementos específicos, sin los cuales la sociedad no
existe, son los requisitos de existencia específicos, aparte de los del acto jurídico. Estos son 4:
- El aporte
- Participación en las utilidades
- Participación en las perdidas
- La afectio societatis
1. El aporte
El artículo 2055 es muy categórico en el sentido de que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone una
cosa en común, ya consista en dinero, en efectos, ya en una industria, servicio o trabajo, apreciable en dinero.
Entonces el aporte que es lo que los socios estipulan poner algo en común. ¿Cómo puede ser esto? Puede ser en
dinero, en especie e incluso en trabajo, siempre que sea apreciable en dinero.
En cambio se prohíbe aportar a la sociedad todos los bienes, todo el patrimonio, porque se trataría de una
sociedad universal, lo que está prohibido salvo por lo que dice el artículo 2056 “Se prohíbe toda sociedad a título
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.
Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos.” entonces si es que se quiere dar
todo el patrimonio no hay problema pero hay que decir cada uno de los bienes, eso es lo único que se admite en
sociedad de ganancias es en el régimen matrimonial de la sociedad conyugal que puede parecer una sociedad
pero en realidad no es una sociedad.
Hay que tener en cuenta que pareciera que hay una imprecisión por parte del CC, ¿Cuándo hay aporte? Hay aporte
cuando el socio se ha obligado a transferir o ejecutar el bien o trabajo aportado. Es decir, un socio puede decir
que porta un vehículo a la sociedad pero no por eso la sociedad va a recibir el bien sino que sencillamente está
obligado, pero ya hay sociedad porque la sociedad puede obligarlo a cumplir el aporte, y esto lo hará haciendo la
tradición a la sociedad de la que es socio. Entonces hay sociedad desde que los socios se obligan a hacer el aporte,
no es que haya que esperar para que haya sociedad a que efectivamente cumplan con el bien aportado, porque
eso se hará después e incluso la sociedad puede forzar al cumplimiento o los socios pueden dar por resuelta la
sociedad si es que no cumple con su obligación. Entonces solo basta que se obliguen a, porque la sociedad ya es
dueña del crédito a exigir el aporte.
2. Participación en las utilidades

El articulo 2053 en la definición nos dice “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” y el artículo 2055
inciso 2 nos dice “Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.” Y aclara “No se entiende por beneficio el
puramente moral, no apreciable en dinero.” Aquí se pueden distinguir la sociedad colectiva de lo que es una
corporación sin fines de lucro, que también tiene beneficios pero no es un beneficio apreciable en dinero. En el
caso que estamos viendo se necesita que la utilidad sea apreciable en dinero.
117
¿Qué pasa si se aporta el trabajo? Artículo 2086 inciso 1 “Si por el acto constitutivo de la sociedad se asegura a
una persona que ofrece su industria una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad
se halle en pérdida, se mirará esta cantidad como el precio de su industria, y el que la ejerce no será considerado
como socio.” cuando habla de industria estaba hablando de trabajo. En este caso estamos hablando de que es un
trabajador, no es un socio, tiene asegurado el pago aunque no haya utilidades. En cambio el inciso 2 dice “Si se le
asigna una cuota del beneficio eventual, no tendrá derecho, en cuanto a ella, a cosa alguna, cuando la sociedad
se halle en pérdida, aunque se le haya asignado esa cuota como precio de su industria.” Entonces en este caso si
es socio porque es un beneficio eventual, se le pagará en la medida en que obtenga utilidades y por lo tanto si no
hay utilidades no se le pagará nada, aunque haya aportado su trabajo, porque ya no es un trabajador sino que es
socio. Entonces si es que es socio así como se beneficia de las utilidades también se perjudica con las pérdidas.
Formas en que se distribuyen las utilidades

1) Autonomía de la voluntad: Articulo 2066 “Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por
convenientes para la división de ganancias y pérdidas.”
2) También pueden los contratantes delegar la función de fijar la división de beneficios y perdidas a un
tercero, pero nunca a uno de los socios, tiene que ser un tercero. Artículo 2067 “Los contratantes pueden
encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste,
sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio
reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha
empezado a ponerse en ejecución por él.
A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no
lo cumple, la sociedad es nula.” se permite reclamar en caso de que fuera manifiestamente inicua la
repartición de beneficios y perdidas. Hay que tener cuidado porque si falta este tercero la sociedad no
tiene validez. No es usual que uno le diga a un tercero, porque tiene muchos riesgos, el tercero puede
fallecer o que falle de una manera arbitraria. Lo usual es que los socios lo fijen en el contrato y si no rige
la norma supletoria.
3) Norma supletoria del artículo 2068 “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los
beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de
las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios.” es decir a prorrata del aporte. O sea que si uno
puso el 50% del capital tendrá el 50% de las utilidades, es en proporción al aporte.
¿Qué pasa si es que uno de los socios pone el trabajo? Artículo 2069 “Si uno de los socios contribuyere
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare
la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo
o servicio.” entonces si es que no se ha estipulado la parte que le toca de las utilidades a aquel que aporta
trabajo entonces se le encomienda al juez determinar esa cantidad.
Lo normal es que sea por la autonomía de la voluntad, número 2 o por la norma supletoria que establece el CC,
pero el número 2 no se ve en la práctica.
118
3. Participación en las perdidas

Como se determinan (forma de determinación):
1) Voluntad expresada por las partes: puede ser distinta la distribución de las pérdidas que la distribución de
las utilidades. Esto porque las partes pueden haberlo dispuesto de otra manera. En principio la
distribución de las pérdidas se hace conforme a lo que se haya estipulado.
2) Si es que no se ha dicho nada, según el artículo 2068 segunda parte “y la división de las pérdidas a prorrata
de la división de los beneficios.” A prorrata de la división de los beneficios, no es la misma regla de la
anterior porque puede haber estipulación expresa de la distribución de los beneficios, que no sea a
prorrata de los aportes y en ese caso la distribución de las pérdidas sigue a la de los beneficios. Ahora si
tampoco se dijo nada sobre la repartición de las utilidades ahí si ambas cosas se van a determinar en
proporción al aporte.
¿Qué pasa con el trabajo? Artículo 2069 nos dice “Si uno de los socios contribuyere solamente con su
industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales,
se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le
quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.” si es
que no se ha estipulado la perdida es que no se le paga el trabajo, trabajo gratis. La pérdida es el trabajo,
no se le pago nada.
Reglas para determinar cuándo hay perdidas y cuando utilidades.

1- Artículo 2.070 “La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada
socio, ni respecto de cada negocio en particular.
Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio,
y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales.
Sin embargo, los socios comanditarios no estarán obligados a colacionar los dividendos que hayan recibido
de buena fe y los accionistas de sociedades anónimas en caso alguno estarán obligados a devolver a la
caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio.” Esto quiere decir que hay que
esperar el resultado definitivo de los negocios sociales, por lo tanto habrá negocios en los que haya
perdida y otros en que hayan utilidades y deberán compensarse.
2- Hay una regla para los socios comanditarios anónimos, de las sociedades en comanditas, y es que estos
no están obligados a devolver los dividendos que hayan recibido de buena fe; y los accionistas de las
sociedades anónimas tampoco están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren
percibido a título de beneficio, a título de los llamados dividendos, pero esta es una regla propia de las
sociedades en comanditas y no de las sociedades colectivas civiles.
4. Afectio societtatis
Significa que el consentimiento en la sociedad debe tener un particular ánimo. El consentimiento de la sociedad
incluye un ánimo de hacer sociedad, una especie de afecto. No se trata de que los socios sean amigos, pero si hay
una cierta relación que va más allá de lo meramente negocial, hay una cierta amistad, lealtad, de acompañarse.
Por eso es que a la sociedad colectiva también se le denomina compañía. Por eso muchas veces se les nombra
119
como compañía limitada, y muchas veces se pone el nombre de los socios y compañías. Por eso es que hablamos
de una forma de acompañarse, de no hacerse trampa.
Ahora, en principio se presume que cuando las personas pactan una sociedad es porque tienen este ánimo o
afecto, pero podría no existir y podría haber nulidad sociedad por falta de consentimiento.
¿Qué pasa si es que se produce nulidad por falta de alguno de los elementos?
Tenemos dos normas que son especiales en cuanto al régimen de nulidad porque en principio si el contrato es
nulo se retrotraen todos sus efectos al estado anterior de su celebración, pero eso no es tan fácil en el caso de la
sociedad porque una sociedad tiene vida más allá de los papeles.
Artículo 2057 “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como
donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones
anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán
por el Código Criminal.” Obviamente esto no se aplica a la sociedad criminal, que son asociaciones para delinquir,
que ahí son nulas por lo ilícito de la causa u objeto. Pero si se forma de hecho entonces tienen derecho al quitar
las operaciones y sacar su aporte los socios, es aquí donde aparece la idea de que la sociedad funciona como
sociedad de hecho aunque no de derecho, porque no es legal, tiene un problema de nulidad.
Pero ¿Qué pasa respecto de los terceros? Por ejemplo si la sociedad le pidió un crédito a un banco y la sociedad
le vendió un bien y resulta que es nula. El articulo 2058 nos dice “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica
a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.” Es decir, los terceros de buena fe no se ven afectados por la
nulidad. Aquí hay una manifestación de la teoría de la apariencia o del error común que hace derecho. Y también
de la inoponibilidad, pero aquí la inoponibilidad de la nulidad del acto, no me es oponible porque soy un tercero
de buena fe, este es un caso de protección de los terceros en caso de apariencia.
Clases
1. En cuanto a su giro o actividades que desarrollan
Puede haber, articulo 2059 “La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las
otras son sociedades civiles.”. Entonces hay que ver si se trata de actos de comercio o no, el artículo 3 del
Código de comercio contiene un listado de los que son los actos de comercio.
a) Sociedades civiles: “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” Si es que la sociedad se forma para realizar actos
que no son comerciales, entonces son civiles.
b) Sociedades comerciales: “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.” si es que la sociedad se forma para
realizar ese tipo de actos va a ser comercial aunque no se diga. El artículo 2064 “La sociedad anónima
es siempre mercantil aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil.” Dice que
la sociedad anónima siempre es comercial, no puede ser civil, porque la ley dice que es comercial.
120
2. En cuanto a su estructura y responsabilidad de los socios.

Se dividen en:
a) Sociedades de personas: sociedades colectivas y la sociedad de responsabilidad limitada.
b) Sociedades de capitales: la sociedad por acciones, la acción significa que es una parte del capital; y
las sociedades anónimas.
Hay una sociedad que es en parte es sociedad de personas y en parte es de capital, es una sociedad
híbrida, intermedia, a esta la llamamos “sociedad en comandita” que tiene dos tipos de socios:
a- Socios gestores: que son como los socios de las sociedades personales
b- Socios comanditarios: son los capitalistas, son los que ponen plata para después
obtener dividendos por las utilidades, pero ellos no se meten.
Teniendo esta estructura podemos analizar los siguientes artículos:
Artículo 2061 “La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima. Es sociedad
colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.
Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus
aportes.
Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas
responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros
esencialmente revocables.” aquí habría que agregar una corrección de que se hizo una reforma al Código de
comercio. Se forma un capital fondo común que es suministrado por accionistas, que responden solo por sus
respectivos aportes, y que no lo administran los socios sino un directorio. Eso es básicamente la sociedad anónima.
Los articulo 2062 y 2063 se refieren a la sociedad en comandita:
- Artículo 2062 “Se prohíbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razón social, y tomar
parte en la administración.
La contravención a la una o la otra de estas disposiciones les impondrá la misma responsabilidad que a los
miembros de una sociedad colectiva.” si son comanditarios no tienen por qué administrar y tampoco se
les pone el nombre. Si contravienen estas disposiciones van a pasar a ser socios gestores y no
comanditarios.
- Artículo 2063 “Las sociedades colectivas pueden tener uno o más socios comanditarios, respecto a los
cuales regirán las disposiciones relativas a la sociedad en comandita, quedando sujetos los otros entre sí
y respecto de terceros a las reglas de la sociedad colectiva.”
O sea la en comandita es como una mezcla porque a los socios comanditarios se les aplican las reglas de las
sociedades anónimas y a los socios gestores se le aplican las reglas de la sociedad colectiva.
¿Por qué es tan importante esta distinción? Es importante la distinción porque la responsabilidad por las
obligaciones que contrae la sociedad es distinta.
a. Cuando se trata de una sociedad colectiva civil: estamos hablando de una obligación en que no solo
consumió todos los bienes de la sociedad, la sociedad está totalmente insolvente, sino que además queda
todavía por pagar. Por ejemplo una deuda de 50 millones, la sociedad tenía hasta 25 millones ¿Quién paga
lo demás? En la colectiva civil los socios responden con sus propios bienes, porque la sociedad ya no tiene
bienes, entonces responden con sus propios bienes ilimitadamente en proporción a su aporte, con todos
sus bienes.
121
b. Cuando se trata de una sociedad colectiva comercial: en este caso es más fuerte la responsabilidad, porque
en este caso los socios no solo responden ilimitadamente sino que responden solidariamente, es decir, los
acreedores se pueden dirigirse contra un solo socio, el que después podrá pedir repetición a los demás, pero
responden solidariamente. Esta es la más gravosa.
c. Cuando se trata de una de responsabilidad limitada: en este caso los socios solo se obligan a responder
hasta su aporte, no responden con sus bienes.
d. Cuando se trata de una sociedad anónima: los socios responden por el aporte, por lo que en este caso lo
máximo que pueden perder es el valor de sus acciones, que las acciones valgan cero, pero no con sus bienes
propios.
e. Cuando se trata de en comandita: hay que distinguir, los socios gestores responden como los socios
colectivos, con sus propios bienes ilimitadamente, solidariamente si es una sociedad comercial. En cambio
los comanditarios responden limitadamente hasta el aporte.
Todo el asunto de los nombres, de que la sociedad anónima no puede tener nombres de socios, en cambio la
sociedad colectiva debe tener los apellidos, agregarle compañía por compañía limitada, etc, esto se ve en derecho
comercial o se puede ver en el manual de don Ramón.
Efectos
Los efectos son las obligaciones, entonces tenemos que distinguir tres ámbitos de obligaciones: (volvemos a la
sociedad colectiva civil)
- De los socios para con la sociedad
- De la sociedad para con los socios
- De los socios para con terceros
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad

Algunos hablan de que son obligaciones entre sí, efectivamente son los mismos socios, pero como ya hay una
persona jurídica entonces son obligaciones para con la sociedad. Estas son básicamente 4:
1) Ejecutar el aporte, cumplir con la obligación de aportar
¿Cómo se efectúa el aporte? Dependiendo de que haya sido el aporte, si es que es una especie hay que
entregarla; si es que es un bien raíz hay que hacer la tradición, para que quede a nombre de la sociedad; si es
que el trabajo, se hará aportando el trabajo; o también el CC se pone en el caso de que se aporte el usufructo
de un bien, lo que puede aportarse porque es un bien incorporal, articulo 2082 “Los aportes al fondo social
pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el
momento del aporte.” esto es desde que se estipula el aporte, no desde que se entrega la cosa.
Riesgos
¿Qué pasa si la cosa se destruye por caso fortuito? Artículo 2084 “Si se aporta la propiedad, el peligro de la
cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligación de
restituirla en especie.
Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad,
pertenecerán al socio que hace el aporte.
122
Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo precio se ha
fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o giro de la
sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor.
Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan aportado
apreciadas, se deberá la apreciación.” Entonces, la verdad es que los riesgos lo asume la sociedad porque
pierde la cosa y en cambio no pierde la calidad de socio el socio que lo aporto.
Si es que solo se aporta el usufructo, articulo 2084 “Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la
cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecerán al socio que hace el aporte.” en realidad aquí lo riesgos
son de los dos porque la sociedad pierde el usufructo, pero también el socio como nudo propietario pierde la
cosa, pero no pierde la calidad de socio ni se le puede obligar a entregar otra cosa.
Excepciones, inciso 3 artículo 2084 “Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso,
en cosas tasadas, o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta
pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir
al socio su valor.” si se trata de cosas fungible el riesgo es totalmente de la sociedad porque era un usufructo
en cosa fungible debe restituirla al socio.
La posibilidad de aumento del aporte

¿Puede aumentar el aporte? ¿Puede exigirse que se aumente el aporte?
Artículo 2087 “A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado. Pero
si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes,
el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen.” Esta es la regla
general, sola se le puede exigir aporte que se estipulo.
Pero hay una excepción a esta regla, y al principio del pacta sunt servanda y que las circunstancias no pueden
variar, es una excepción en que las circunstancias pueden variar el contrato “Pero si por una mutación de
circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta
en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen.” Por ejemplo aumentaron los costos para
construir un edificio y la sociedad era para construir el edificio, necesitamos más capital o el banco nos exige
más capital porque o si no nos da el crédito y si no tenemos ese crédito no podemos hacer el negocio para el
cual se constituyó la sociedad, y hay un socio que dice que no pone más que cierta cantidad, aquí el código
dice que los demás socios pueden exigir que se retire si no quiere aumentar el aporte.
Incumplimiento
¿Qué pasa si es que un socio no quiere cumplir con el aporte?
En primer lugar hay indemnización por la demora, articulo 2083 “El socio que aun por culpa leve ha retardado
la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado
el retardo.
Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte.” estamos
hablando de una indemnización moratoria. O sea, no empieza a trabajar cuando debe en este caso también
deberá indemnización moratoria. Ahora, si es que no solo se demora sino que además no cumple, articulo
2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la
industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta.” en
realidad no es que se propiamente una disolución sino que es una acción de resolución, o sea se resuelve la
sociedad, queda sin efecto por incumplimiento, articulo 1489 por condición resolutoria tacita. Y si no la
quieren dar por resuelta ¿podrían exigir el cumplimiento forzado? Si, por el artículo 1489, no necesariamente
tienen que resolverla sino que frente al incumplimiento pueden pedir el cumplimiento forzado del aporte,
con indemnización de perjuicios.
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2) Obligación de saneamiento del aporte en caso de evicción

En este caso el CC opta por referirse a reglas de la compraventa, de saneamiento de la compraventa. Artículo
2085 “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno
saneamiento de todo perjuicio.” entonces se aplicaran las reglas propias de la compraventa.
3) La obligación de cuidar los intereses de la sociedad

Esta obligación se manifiesta en varios aspectos:
a) Indemnización de los perjuicios a la sociedad causados por un socio: Articulo 2093 “Todo socio es
responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en
compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino
cuando esta industria no perteneciere al fondo social.”
b) Actividad de los socios: artículo 2091 “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés
común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho
a mayor beneficio en el producto de ella.” por ejemplo, no porque él haya conseguido el crédito va a tener
más, se supone que todos los socios están interesados en que le vaya bien a la sociedad, pero después las
utilidades se tendrán que distribuir tal como están pactadas o según las reglas vistas.
c) Imputación de pagos: artículo 2092 “Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al
mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en
pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputación que haya
hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad.
Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estará
a la carta de pago.
Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputación.”
estamos hablando de que hay un tercero que le debe a la sociedad y al socio. En principio hay que dar
vuelta el artículo:
1- Que el deudor puede imputar el pago a la deuda de la sociedad o a la deuda con
el socio.
2- En seguida, lo puede hacer el socio administrador en la carta de pago siempre
que no perjudique a la sociedad, si es que hace una imputación que perjudica a
la sociedad o no hace ninguna, entonces la ley imputa.
3- La solución que da la ley es que se le imputa a prorrata del aporte.
d) Caso de un pago de un crédito social a un socio: artículo 2090 “Si un socio hubiere recibido su cuota de
un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito,
por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya
recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.” Estamos
ante un caso en que un deudor de la sociedad le paga a uno de los socios, entonces obligación de cuidar
el interés social, entonces ese socio no puede decir que él está listo, porque si los demás quedaron sin
pago porque el deudor esta insolvente, entonces lo pueden obligar a comunicar, es decir, a hacer común,
el crédito entre todos los socios según los respectivos aportes.
124
4) Obligación de no incorporar nuevos socios sin el consentimiento de los compañeros

Artículo 2088 “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a
un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle
a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte
del socio antiguo en la primera sociedad.” Se trata de un contrato intuito personae. Tiene que ser con el
consentimiento de todos, bastará que uno se oponga para que no se puede incorporar.
Pero, la ley permite por ejemplo supongamos que hay un sociedad con 4 socios y el socio 4 quiere incorporar
a X como socio y los otros dicen que no, entonces que es lo que permite la ley, en el artículo 2088 “pero puede
sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad
particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.” O sea lo que permite
hacer es una nueva sociedad en que serán socios el 4 con el X, pero no serán parte los demás, y lo que aporte
4 es el derecho social y X tendrá que aportar lo que le corresponda. Esto es lo que los franceses llaman una
sociedad “croupier”, esto es lo que es un sociedad en la sociedad.
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios

Artículo 2089 “Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con
conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de
buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los
insolventes se partirá de la misma manera entre todos.”
Entonces:
1- Reembolsarle los gastos en los que haya incurrido algún socio. De las operaciones de la sociedad cuando
por ejemplo el socio saco el dinero de su bolsillo.
2- Por ejemplo un socio tuvo un perjuicio, en este caso la sociedad también le tiene que indemnizar los
perjuicios. En la indemnización de perjuicios tendrán que concurrir los demás socios, si es que la sociedad
no tiene capital, los socios pagan a prorrata del aporte y si hay un insolvente esa cuota se debe distribuir
entre los demás.
(3) Obligaciones de los socios para con terceros

En este caso tenemos que distinguir entre:
1) Cuando la sociedad resulta obligada frente a terceros
Cuando resulta obligada la sociedad de las actuaciones de los socios, en este caso hay que distinguir;
a) Si el socio contrata a su propio nombre: en este caso el artículo 2094 “El socio que contrata a su propio
nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que
ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio
deudor.
No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato,
o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata
en su nombre privado.
Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en
subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.
125
Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la

administración.” entonces no obliga respecto de terceros porque contrató a su propio nombre.
b) El acreedor si puede intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor, aquí hay una especie
de subrogación, este acreedor va a resultar acreedor del socio porque el socio contrato a su nombre,
se obligó, por ejemplo pidió un préstamo y lo hizo como Fulanito, no lo hizo a nombre de la sociedad,
lógicamente el acreedor no puede dirigirse contra la sociedad tendrá que dirigirse contra el socio,
pero si la sociedad le debe algo a ese socio, entonces se permite que el acreedor ejerza la acción de
su deudor en contra de la sociedad, o sea se subroga, artículo 2094 inciso 1 “El socio que contrata a
su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del
beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones
del socio deudor.”
c) Si el socio contrata a nombre de la sociedad.
16.09.16
d) El artículo 2094 nos dice al final “Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio
exclusivamente encargado de la administración.” O sea que también se aplica aunque haya un socio
que es el administrador
2) Las acciones que tiene los acreedores de la sociedad para con los socios.
En este caso tenemos que distinguir la responsabilidad de la sociedad de la responsabilidad de los socios.
a. Obviamente aquellas deudas que han sido contraídas a nombre de la sociedad se pueden hacer
valer en el patrimonio de la sociedad, si es que la sociedad no nos quiere pagar lo que vamos a
embargar son los bienes de la sociedad porque este es el deudor.
b. Lo interesante es ¿y si la sociedad no tiene bienes para pagar? ¿puedo embargar bienes de los
socios? Estamos hablando de la sociedad colectiva civil y en este caso los socios responden con su
patrimonio por las deudas sociales ilimitadamente, es decir por todo el monto de la deuda, y en
proporción al interés social, artículo 2095 “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros,
la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del
socio insolvente gravará a los otros.” Es decir si es que hay uno insolvente los otros socios se
dividen la cuota. Esta es una deuda simplemente conjunta, porque no se le puede pedir la deuda
a cada uno de ellos. Esta no es una deuda solidaria, pero si se podría pactar, artículo 2095 inciso 2
“No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de
su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído
por todos los socios o con poder especial de ellos.” Por lo tanto para que sea solidaria tiene que ser
pactado por los socios.
Esto es de acuerdo a la sociedad civil, pero en la colectiva comercial según el artículo 370 del Código de Comercio,
también responden los socios, pero en este caso si se hará solidariamente por la ley, ilimitadamente y
solidariamente, esta es la diferencia. En la sociedad civil es ilimitadamente pero conjunta. En cambio en el caso
de la sociedad civil estamos hablando de quien es más gravosa, porque se puede buscar al socio más solvente y
cobrarle el total de la deuda a ese.
Esto en las sociedades de capitales, en las sociedades anónimas, también responden los socios pero sólo hasta el
monto de su interés, es una responsabilidad limitada por la ley. Entonces, esto después se entiende porque ha
sido tan importante las sociedades de responsabilidades limitadas que se crean por una ley especial, porque en
realidad las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades en realidad colectivas, pero como su título lo
dice, la responsabilidad de los socios no es ilimitada. Lo más que puedo perder es el aporte que hice a la sociedad.
126
No se puede perseguir al socio por su patrimonio a menos que se hayan obligado como persona natural. Lo mismo
pasa en el caso de las empresas individual de responsabilidad limitada, porque en la colectiva civil la
responsabilidad es ilimitada, aquí, en la comercial, frente a las deudas sociales los socios responden limitadamente
de acuerdo a su aporte.
Por eso mismo también esto se aplica a la responsabilidad en la sociedad en comanditas a los socios
comanditarios, los comanditarios son los socios capitalistas y los socios gestores son los que trabajan por la
sociedad. Los socios gestores responden ilimitadamente y los socios comanditarios responden limitadamente por
su aporte, artículo 2097 “La responsabilidad de los socios comanditarios o accionistas se regula por lo prevenido
en el § 2 de este título.” (Cuando vimos las diferentes sociedades, 2061 y 1063 CC.)
3) Los derechos de los acreedores de los asociados en la sociedad
(Acciones que tienen los acreedores personales de los socios) En principio, ninguno. No pueden los
acreedores personales de los socios perseguir los bienes de la sociedad. Esto porque son sujetos distintos.
A la empresa no le empece, no le son oponibles los contratos o los créditos que cada uno de los socios
haya hecho por su cuenta. Así lo dice como regla general, el artículo 2096 inciso 1 “Los acreedores de un
socio no tienen acción sobre los bienes sociales” sin embargo esta regla tiene aparentemente tres
excepciones aunque en realidad es una:
a- Inciso 1 segunda parte “sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el
aporte del inmueble no conste por inscripción en el competente Registro.” Entonces se está poniendo
en un caso en que un socio pide un crédito y otorgó garantía hipotecaria sobre el bien y ese bien lo
aportó a la sociedad. Esta en realidad no es una excepción, porque si antes era del socio y después lo
aporta a la sociedad, estamos hablando de un derecho real por lo tanto si es que transfiere el bien se
transfiere gravado con la hipoteca. Lo que pasa es que si la hipoteca es anterior a la inscripción del
aporte, lo que pasa es que al transferirse se transfirió con la hipoteca con lo cual no hay verdadera
excepción en este caso.
b- Inciso 3 “Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor
por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones.” El acreedor personal puede
embargar los beneficios, utilidades, dividendos. La verdad es que esto no es una excepción porque los
beneficios son del socio, no de las sociedades, por lo tanto es obvio que el acreedor los puede
embargar, porque entran al patrimonio del socio.
c- Esta es realmente la única excepción inciso 2 “Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las
acciones indirecta y subsidiaria que se les conceden por el artículo 2094.” Esto se refiere a que puede
subrogarse en las acciones que tenga el socio en contra de la sociedad. Por eso es que es una acción
indirecta y tiene que ser subsidiaria, es decir si no puede pagarse con los bienes del socio. Esto en
relación con el artículo 2089 CC. Esto si es una excepción, porque en principio la acción subrogatoria
procede solo en algunos casos y uno de los casos es el caso de la sociedad, por lo que los acreedores
del socio pueden de manera indirecta, subsidiaria ejercer las acciones que tenga el socio sobre la
sociedad. Por ejemplo el socio tiene derecho a pedir una utilidad y no lo hace porque sabe que si lo
hace se lo van quitar los acreedores, entonces la ley permite que sean los acreedores los que ejerzan
esas acciones subrogándose en los derechos del socio.
127
La administración de la sociedad
La sociedad no es solo un contrato, sino que es una persona jurídica y una persona jurídica necesita de
administradores para que pueda actuar en el comercio.
Tipos de administración
El CC distingue tres tipos:
1. Administrador nombrado en el mismo contrato de sociedad
La diferencia está en el artículo 2071 “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o
más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato.” ¿Qué es más fácil por
ejemplo destituir a un administrador que se nombró en el contrato de sociedad o a uno que se nombró
en un contrato posterior? Al del posterior, porque si fue en el de sociedad es una condición del contrato.
Entonces por eso es más fuerte.
Esto se traduce en que el administrador así nombrado en el contrato de sociedad no puede renunciar en
principio y tampoco puede ser removido, artículo 2072 inciso 1 “El socio a quien se ha confiado la
administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista
en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios.” O sea que tiene que estar la causal
prevista en el contrato o tiene que ser unánime, basta que uno se oponga para que no proceda la renuncia.
Tampoco puede ser removido de su cargo, artículo 2072 inciso 2 “Ni podrá ser removido de su cargo sino
en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz
de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.”
¿Cuál es la consecuencia de esto? ¿Qué pasa si es que renuncia o si se le remueve pero no por una causa
justa? el artículo 2072 nos dice en el inciso final “Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o
remoción pone fin a la sociedad.” O sea si es que este señor renuncia y no se le acepta la renuncia, se cae
la sociedad. Lo mismo pasa con una remoción que no sea de acuerdo a esta causa grave o que esté prevista
en el contrato, se disuelve la sociedad.
¿Puede proseguir la administración? El artículo 2073 dice” En el caso de justa renuncia o justa remoción
del socio administrador designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad, siempre que todos
los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo administrador o en que la administración
pertenezca en común a todos los socios.
Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podrá también continuar la
sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan.” Si es que hay varios
administradores y uno renuncia se puede acordar que sigan los otros. Pero aquí para continuar tienen que
acordar unánimemente un nuevo administrador, porque es condición esencial del contrato de sociedad.
2. Administrador nombrado en un acto posterior al contrato de sociedad

En primer lugar el acto posterior es posterior al contrato de sociedad, y debe ser unánimemente acordado
o sea que si no acuerdan el administrador no va a poder funcionar. Como esta no es una cláusula esencial
del contrato, en realidad a este administrador se le aplican las reglas del mandato, artículo 2074 “La
administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio
administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario.” O sea
que aquí puede renunciar incluso sin causa, o puede revocarse el mandato sin acreditar causa grave, se
revoca por la mayoría y se nombra a otro.
128
3. Administración de la sociedad cuando no se ha nombrado administrador

Corremos el peligro de la que la sociedad no funcione porque no tiene administrador, pero para evitar
esto la ley suple esto y le da la facultad a todos los socios a realizar actos de administración, bajo la regla
del artículo 2081 de las cuales la principal es la regla primera: ”No habiéndose conferido la administración
a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que
las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el
consentimiento de los otros.” Como podemos ver, cada uno de los socios se entiende que tiene poder de
administrar con todas las facultades pero también hay una especie de veto, porque cualquier socio tiene
el derecho a oponerse a la administración de otro en la medida que este pendiente su ejecución. Aquí se
discute si es que este veto es definido o si la mayoría puede decidir que se haga el acto. En general se
piensa que prima la mayoría pero no es tan claro porque el artículo habla de que se puede oponer
cualquier socio por lo que da la sensación de que se necesita la unanimidad.
Facultades administrativas
Obviamente se estará a lo que se disponga en el contrato social o en el acto posterior, pero si nada se dice rigen
las reglas supletorias del CC que están en los artículos 2077 y siguientes.
1) Artículo 2077 “El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare,
se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras
adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.” O sea que si no se dice
nada tiene todas las facultades administrativas para llevar adelante el giro social.
2) Artículo 2078 nos dice los deberes del administrador: “Corresponde al socio administrador cuidar de la
conservación, reparación y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá
empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes.
Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar
a los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad.” Cuando hablamos
de empeñar hablamos de darlos en prenda.
3) Otra obligación que tiene el administrador es de rendir cuenta, artículo 2080 “El socio administrador es
obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la
administración, y, a falta de esta designación, anualmente.” Si es que no se ha dicho nada, la cuenta debe
ser anual.
4) ¿Cuándo obliga a la sociedad el administrador? Artículo 2079 “En todo lo que obre dentro de los límites
legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será
responsable.” O sea si es que opera dentro de sus poderes obliga a la sociedad, si se extralimita de ellos,
responderá él, pero no la sociedad.
129
5) Tenemos la obligación del administrador de consultar a los socios, artículo 2075 “El socio a quien se ha
conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el
parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto
en el respectivo mandato.
Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos
legales.” O sea en principio, él es el administrador el decide qué negocios se va a hacer. No tiene por qué
ceñirse a lo que le digan los otros socios. Sin embargo el inciso 2 dice que hay un poder de veto pero
tiene que ser por la mayoría.
6) ¿Qué pasa si son varios los administradores? Artículo 2076 “Si la administración es conferida, por el
contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de los socios, cada uno de los
administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra
cosa en el título de su mandato.” Estamos hablando de que cada administrador puede ejercer por sí sin
necesidad del otro, a menos que se haya dice por ejemplo, dos al menos, o tal administrador con
cualquiera de los otros, o sea que se ponen reglas para evitar decisiones fraudulentas porque si es que
tiene todo el poder solo una persona, pueden haber muchos problemas por eso es que se ponen reglas
de como operar cuando son varios los administradores, el inciso 2 dice “Si se les prohíbe obrar
separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia.” Si es que está prohibido obrar sino
conjuntamente, no podrán hacerlo.
7) ¿Qué facultades tienen cuando los socios administraran todos juntos por falta de designación del
administrador? En principio, todos los socios pueden realizar todos los actos administrativos, por si solo,
pero también cualquier socio puede oponerse mientras está pendiente la ejecución o no haya producido
efectos. Aquí vimos lo del veto que al profesor le parece que el veto es definitivo porque si vemos la
distinción del veto del 2075 con el 2081 es claro. El 2081 dice que cualquier socio tendrá derecho a
oponerse, en cambio el 2075 cuando hay administradores dice “la mayoría”, entonces da la impresión de
que solo un socio se puede oponer. Esto va a hacer mucho más difícil la administración.
Regla 2 2081 “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social,
con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.”
Por eso es que muchas veces estas sociedades terminan en pelea.
Regla 3 2081 “Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.” Si lo hace solo puede pedir reembolso.
Regla 4 2081 “Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.” Por ejemplo un socio dice que va a demoler la bodega, todo
lo que es innovación en los inmueble no se puede hacer sin el consentimiento de los demás.
Disolución de la sociedad
Causas
1. La expiración del plazo o el evento de una condición resolutoria

Artículo 2098 inciso 1 “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición
que se ha prefijado para que tenga fin.” Hay sociedades que se hacen por año.
¿Puede prorrogarse este plazo? Sí, pero con ciertas condiciones porque o si no se va extinguir la sociedad
y lo que podrían hacer los socios es otra sociedad pero no mantener la misma.
130
¿Cómo podemos hacer la prórroga? Requisitos:

a- Por unanimidad de los socios, artículo 2098 inciso 2: “Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime
consentimiento de los socios; ”
b- Con las mismas formalidades acogidas para constitución de la sociedad, “… y con las mismas
formalidades que para la constitución primitiva.”
c- La prórroga debe hacerse antes de que se cumpla el plazo o se cumpla la condición. Esta es una regla
general, la prórroga de la sociedad tiene que ser antes. Ya murió lo anterior.
¿Qué pasa si la sociedad tenía codeudores? Esto es común e importante para los bancos, ¿qué pasa con
estos que habían sido codeudores y de repente se prorroga la sociedad? Artículo 2098 inciso final “Los
codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren
accedido a ésta.” O sea, si los codeudores no acceden también a la prórroga no tiene responsabilidad a y
expira la codeuda.
2. Terminación del negocio para el cual fue constituida

En realidad eso es como un plazo tácito, porque si digo que hacemos una sociedad para hacer un edificio
y el edificio se construyó, termina la sociedad. Artículo 2099 “La sociedad se disuelve por la finalización
del negocio para que fue contraída.” Puede darse en algún caso en que se fije un negocio, lo que es muy
raro las sociedades no se hacen para hacer un negocio, pero para el caso en que se haga que se va a limitar
a hacer un negocio específico y además se fija un plazo ¿Quién manda el negocio o el plazo? Artículo 2099
inciso 2 “Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.” Es decir, si el plazo vence antes que termine
el negocio la ley le da preferencia al plazo. Por cierto podría prorrogarse pero si no se prorroga, prevalece
el plazo expreso por sobre el tácito.
Surge la duda ¿Qué pasa si el negocio termina antes del plazo? Pareciera que como el inciso segundo es
la norma de excepción, entonces en este caso se terminaría la sociedad con el negocio aunque el plazo
fuera mayor, pero eso no lo dice el CC sino que es una interpretación.
3. Insolvencia de la sociedad
Artículo 2100 “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas
que forman su objeto total.” Esto está modificado por la ley concursal, porque si es que hay acreedores
pueden declararla en estado de reorganización o en estado de liquidación y ahí se mantiene la sociedad
administrada por un veedor o por un liquidador hasta que se termine. Ahora, si no hay acreedores ni nada
se entenderá disuelta y los socios podrán repartirse los bienes. Pero normalmente si es que hay
insolvencia es porque hay acreedores. La insolvencia dice que no puedo responder a las deudas.
4. La pérdida de los bienes sociales

Esto no es lo mismo que la insolvencia, porque se pueden perder los bienes sociales sin estar en solvencia,
artículo 2100 “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas
que forman su objeto total.” Se perdieron los bienes de la sociedad, se quedó sin patrimonio.
¿Qué pasa si es que la pérdida es parcial? El inciso 2 del artículo 2100 “Si la extinción es parcial, continuará
la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere
continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.” Esta es la regla general, por lo
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que sí es parcial la sociedad se mantiene. Entonces, la sociedad sigue pero los socios podrían pedir la
disolución si encuentran que con lo que quedó no se puede continuar con la sociedad.
Aquí el CC regula el caso de la perdida de uno de los aportes y distingue si el aporte se ha hecho en
propiedad o en usufructo:
a. Si se ha aportado la propiedad, artículo 2102 inciso 1 “Si un socio ha aportado la propiedad de una
cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar
útilmente.” O sea que la sociedad se mantiene salvo que no se pueda continuar sin ese aporte, por
ejemplo un socio que aportó una maquinaria especializada y esa maquinaria se destruyó, no puede
seguir la sociedad.
b. Si solo se ha aportado el usufructo, si la cosa perece se disuelve la sociedad. Artículo 2102 inciso 2 “Si
sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el
socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la
sociedad sin ella.” Entonces tiene dos excepciones: no se disuelve cuando el socio que la aportó en el
usufructo repone lo que se necesitaba; o también puede ser que por voluntad de los otros socios se
decida continuar.
5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte

Artículo 2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las
cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad
por disuelta” Aquí se ha discutido ¿qué es esto? ¿Es una causal autónoma de disolución de la sociedad o
es una condición resolutoria tácita? Porque en realidad uno de los socios no está cumpliendo con su
obligación de dar su aporte y no lo ha hecho por lo que está incumpliendo. Y si se incumple un contrato
bilateral, este no es un contrato bilateral pero se considera como tal y se aplicará para todos los efectos
el artículo 1489 y por lo tanto cualquiera de las otras partes puede pedir la resolución del contrato. Así lo
dice Meza Barros en el número 562 del manual. Profesor está de acuerdo. Por otro lado Barros Errázuriz
dice lo contrario.
Esto tiene importancia porque si siguiéramos la idea de que es una causal propia de disolución de la
sociedad significaría que el único derecho que tendría la parte por incumplimiento sería la disolución, o
sea la disolución de la sociedad porque no nos dice el artículo que puede pedir el cumplimiento forzado.
En cambio si entendemos que en realidad esta norma lo que está haciendo es repetir la condición
resolutoria tácita, podemos llegar a la conclusión de que tienen el derecho a pedir la resolución o el
cumplimiento forzado. Podemos llegar a ir a un juicio ejecutivo incluso si es que se hizo por escritura
pública que es título ejecutivo, porque no necesariamente los socios van a estar de acuerdo en que se
disuelva la sociedad.
Si es que es una causal propia de disolución, solamente se podría pedir la resolución, el profesor Corral
está de acuerdo con Meza Barros.
6. Sabemos que es un contrato intuito persona: muerte de uno de los socios

Como es un contrato intuito persona si es que muere uno de los socios la sociedad se disuelve, artículo
2103 “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios.”
Pero esto puede tener excepciones que están en el inciso 1 del artículo 2103 “Disuélvese asimismo la
sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto
constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.”
Esto es importante en las sociedades de sociedad limitada que se rigen por estas reglas, por lo que es
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importante poner una cláusula al respecto porque la muerte pone fin a la sociedad, entonces lo mejor es
por una cláusula que puede tener dos modalidades:
o Primera modalidad: la sociedad continúa sin el socio.
o Segunda modalidad: continúa con los herederos del socio fallecido. O sea los herederos pasan
formar parte de la sociedad.
En el acto constitutivo tiene que estar esto, porque si se hace después se estaría constituyendo otra
sociedad.
Caso en que se disuelve por muerte, porque no hay cláusula

Artículo 2103 inciso 2 y 3 “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los
socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan
una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.” O sea todavía puede seguir continuando la sociedad
para no perjudicar las operaciones pendientes pero si se trataba de una sociedad que era para
espectáculos públicos y se murió el actor personal del show, no se puede continuar, pero si es una
sociedad que no necesita la aptitud personal del difunto, continúa para que no se perjudique el interés
de los demás socios.
Efectos de las cláusulas de continuación de la sociedad después de la muerte

o Si se trata de la cláusula de continuar con los socios que restan: en este caso los herederos del
difunto tienen derecho a sacar la parte de las utilidades que le correspondían a su causante.
Artículo 2105 inciso 1“Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los
sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios
sociales al tiempo de saberse la muerte; y no participarán de los emolumentos o pérdidas
posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la
muerte estaban ya iniciadas.”
o Si se continua la sociedad con los herederos del difunto: artículo 2105 inciso 2 “Si la sociedad ha
de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos, exceptuados
solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la
ley o el contrato.” Se da la posibilidad de elegir herederos.
Inciso 3 “Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los
actos sociales por medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la
administración de sus bienes.” Por ejemplo, si se trata de una mujer que está casada en sociedad
conyugal, los derechos hereditarios entran al haber social y los administra el marido.
En ciertas sociedades se entiende la cláusula de continuar con los herederos aunque nada se haya dicho,
articulo 2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las
que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas.”
Entonces las que se forman para arrendamiento del inmueble o sociedades mineras y para las anónimas
obviamente porque no son intuito persona las acciones pasan a los herederos.
7. Incapacidad sobreviniente de un socio o insolvencia de un socio

Artículo 2106 inciso 1 “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de
uno de los socios” se equipara a la muerte, por ejemplo si es que un socio se volvió loco. En este caso no
está muerto pero es como si estuviera muerto ya no funciona.
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También tenemos el caso de la insolvencia de uno de los socios ¿Por qué la insolvencia disuelve la
sociedad? Debemos recordar que si la sociedad tiene deudas, esos acreedores después pueden perseguir
a los socios y que si bien se reparte a prorrata, resulta que la cuota del insolvente aumenta la de los otros,
por eso es que lo normal es que se diga que si a la sociedad le va mal no solo cada uno tiene que pagar su
cuota sino que también la del insolvente, por eso es que la ley dice que si es insolvente el socio los demás
le pueden poner término. Es dudoso si es que se tiene que estar declarado el proceso concursal. Pareciera
que no. Pareciera que basta la sola insolvencia de hecho.
Sin embargo el artículo 2106 inciso 2 nos da unas excepciones “Podrá, con todo, continuar la sociedad con
el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones
sociales.” Este artículo se les escapó a los que hicieron la ley concursal, porque esta quiso cambiar toda la
terminología, no se habla de quiebra ni de fallido, ya no debería hablar de fallido, entonces lo cambiaron
en muchos artículos pero este se les paso. Entonces cuando hablamos de fallido debe entenderse deudor
concursado o el incapaz. En este caso el curador del incapaz asumirá la representación del socio incapaz,
y si se trata de un insolvente, va a ser un veedor si se trata de un proceso de reorganización o el liquidador
si es qué estamos en proceso concursal de liquidación.
8. Acuerdo unánime de los socios

Esto no es más que la aplicación de la resiliación o mutuo disenso, es decir cuando a un contrato se le
pone término por acuerdo de las partes, artículo 2107 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por
el consentimiento unánime de los socios” esto no opera con efecto retroactivo, simplemente se llega hasta
ahí por el acuerdo de los socios.
9. Por renuncia de un socio

Artículo 2108 “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.” Estamos ante un
contrato intuito persona, por lo tanto si es que sale uno de los socios hay derecho a decir que la sociedad
termina. Y lo que se dice de la renuncia se aplica también el retiro de hecho, no es necesario que mande
una carta sino que deja de ir a las reuniones, ahí el artículo 2113 nos dice “Las disposiciones de los artículos
precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia” esta es una renuncia
tácita por el retiro de hecho.
No siempre la renuncia es admisible, hay casos en que no va a ser admitida la renuncia porque o si no
queda muy débil la sociedad, artículo 2108 inciso 2 “Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado
por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de
sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de
las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre
los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado
de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.” En este caso cambiamos la
regla, porque si es que se pactó por un plazo el socio está obligado a quedarse en la sociedad, sea un plazo
expreso o tácito (negocio). También se acepta la renuncia por un grave motivo.
Entonces si la sociedad se pacta por tiempo indefinido, esto es igual que en el contrato de arrendamiento,
entonces de acuerdo al artículo 2065 se entiende incluido el derecho de renuncia “No expresándose plazo
o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la fecha del mismo contrato;
y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los
asociados, salvo el derecho de renuncia.
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Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el
tiempo que durare el negocio.” O sea que cuando es indefinida se entiende que hay derecho a renunciar
justamente porque es indefinido.
Requisitos de la renuncia:
1) Que sea admisible: que sea una sociedad en la que se pueda renunciar.
2) Que se notifique: la renuncia tiene que ser notificada a los demás socios para no pillarlos de sorpresa,
artículo 2109 “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a
todos los otros.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si
vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.” La renuncia de un socio
tiene que ser notificada a todos los demás, salvo que haya uno o más que administran la sociedad
entonces basta que se notifiquen a los administradores. Si es que no se notifica a todos los no
notificados pueden elegir entre aceptarla o mantenerla en el tiempo subsiguiente, depende de lo que
les convenga.
3) Que el renunciante esté de buena fe: artículo 2110 “No vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente.” ¿Cuándo hay mala fe en la renuncia? Artículo 2111 “Renuncia de mala fe el socio
que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este caso podrán los
socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas,
si el negocio tuviere mal éxito.” Por ejemplo hay un negocio y el socio se da cuenta que le conviene
hacerlo solo, asique renuncia a la sociedad. Lo que dice la ley es que no vale esta renuncia hecha de
mala fe para aprovecharse de un negocio que le conviene la sociedad. Este es un típico caso de abuso
de derecho, o sea hay derecho a renunciar pero no de manera abusiva para causarle un perjuicio a la
sociedad ¿Qué pasa si es que se renuncia de mala fe? Compartir las utilidades, perder beneficios
sociales y las pérdidas.
4) Que la renuncia no sea intempestiva: artículo 2110 “No vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente” o sea, no en el tiempo adecuado. No era el tiempo para renunciar aunque no lo
haga de mala fe.
¿Cuándo hay renuncia intempestiva? Artículo 2112 “Renuncia intempestivamente el socio que lo hace
cuando su separación es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad continuará entonces hasta la
terminación de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperación del renunciante.
Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican
a la renuncia intempestiva.” Entonces es intempestiva la renuncia cuando es perjudicial a los intereses
de la sociedad en ese momento. En el fondo el momento no es el adecuado porque perjudica a la
sociedad por lo que se le ponen las sanciones que se le aplican a los que renuncian de mala fe. Lo que
dice la ley es que debe aguardar el momento oportuno.
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Efectos de la disolución
1. Entre los socios

Artículo 2115 “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber.” O
sea hay que hacer la liquidación porque la sociedad se transforma en una comunidad de hecho.
¿Por qué reglas se regula esta liquidación? Artículo 2115 “Las reglas relativas a la partición de los bienes
hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las
obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones
de este título.” O sea el CC aplica las normas sucesorias, de la partición hereditaria, artículo 1317 y
siguientes.
2. Respecto de terceros
Esto es interesante porque puede ser que los terceros no sepan y contraigan un acto con alguno de los
socios. El artículo 2114 “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:” Esto en el fondo es una inoponibilidad, es decir si no se dan estos requisitos, la disolución es
inoponible a los terceros.
Requisitos:
1) “Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el
contrato;” Aquí el tercero no podía decir que no sabía porque decía en el contrato.
2) “Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del
departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;” tiene que ser tres avisos en el
diario, para que por lo menos haya podido saber el tercero que la sociedad se había disuelto.,
3) “Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios.”
O sea si no se han puesto los avisos, igual puedo demostrar que la sociedad se disolvió. Por ejemplo
que se murió uno de los socios y el tercero fue al funeral.
(Fin sociedad)
23.09.16
2.7 Mandato
Nociones generales
Concepto
Definición legal artículo 2116 inciso 1 (memoria) “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión
de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.”
Partes
El mismo artículo 2116 nos dice:
- La persona que confiere el mandato: “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante,”
- La persona acepta el encargo se llama: “y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario.”
Las dos expresiones que se usan más son las de mandante y mandatario. El CC también aclara, aunque no era
necesario porque sabemos que cada parte puede ser una o muchas personas, el artículo 2126 nos dice que puede
haber uno o más mandantes y uno o más mandatarios.
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Caracteres
1. Es un contrato bilateral
Es bilateral, aunque pudiera parecer unilateral porque es el mandatario el que se obliga a realizar una
gestión o negocio, pero el mandate también se obliga, por de pronto se obliga a dar los fondos necesarios
para realizar la gestión, si no da los fondos el mandatario no lo puede hacer, por lo que ambas partes se
obligan, por lo que estamos ante un contrato bilateral, las dos partes se obligan.
2. Es consensual
Esto quiere decir que el contrato de mandato se perfecciona por el solo consentimiento. Eso no impide
que el mandato para aprobarse, si la cosa de encargo es más de dos UTM debe constar por escrito aunque
sea por escritura privada o si no se puede probar por testigos, el artículo 2123 aclara esto al final “…pero
no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura
privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.” Se aplica artículos 1710 y siguientes. Esto
es solo una formalidad probatoria. No es una solemnidad.
Por excepción el mandato puede ser solemne, ¿Qué casos? Por ejemplo el mandato para contraer
matrimonio, artículo 103 CC; lo mismo sucede con el mandato para reconocer un hijo y debe constar por
escritura pública, artículo 190 CC; hay algunos mandatos que son solmenes en relación con la sociedad
conyugal, artículo 1749 respecto de los bienes sociales y artículo 1754 para los bienes propios.
Hay una gran excepción que es el mandato judicial, es decir, aquel que sirve para representar a otro en el
juicio. El mandato judicial también es solemne, pero esas solemnidades se ven en derecho procesal.
Se discute si el negocio que se encarga al mandatario, si ese negocio es solemne, por ejemplo una
compraventa de bienes raíces, ¿Cómo es un mandato para hacer negocio que es solemne, debe ser el
mandato solemne por escritura pública en este caso? Algunos dicen que sí, que debe en este caso el
mandato debe ser solemne, sin embrago la mayoría de la doctrina sostienen que no porque no lo ha
dicho la ley, las solemnidades son excepcionales y porque son actos distintos, uno es el mandato y otro
es el acto encargado, es la compraventa por lo que puede ser que el mandato sea consensual o conste
por una escritura privada y el acto encargado sea por escritura pública. El profesor Corral piensa igual que
la mayoría, pero piensa que siempre es mejor que conste por escritura pública aunque no es necesario.
3. Es naturalmente oneroso
¿Por qué? Ocupamos la palabra naturalmente como elemento de la naturaleza, no es esencial, pero es de
la naturaleza es decir que si no se dice, se entiende incorporado en el acto pero se puede estipular lo
contrario.
El artículo 2117 dice “El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.” Hay todas esas posibilidades para determinar la remuneración
que se denomina honorario. Pareciera que este artículo no nos resuelve el caso de que no se diga nada,
porque si se pactan honorarios, es claro que es oneroso, si se pacta que no van a haber honorarios será
gratuito. Pero si nada se dice, la respuesta está en el artículo 2158 que enumera las obligaciones del
mandante y en el número 3 dice que el mandante es obligado “A pagarle la remuneración estipulada o
usual;” Esto quiere decir que si no se dice nada se entiende que hay honorario por lo tanto que es oneroso,
ahora como las partes no lo han fijado, entonces tiene que ser la remuneración usual, por lo que se dice
que este es uno de los casos en que rige la costumbre de acuerdo al artículo 2 CC. Entonces se entiende
que es naturalmente oneroso, porque si es que no se dice nada se entiende que hay una remuneración
que es la fije la costumbre, no es esencialmente oneroso porque yo puedo pactar que sea gratuito.
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Requisitos
1. Requisitos comunes a todos los actos jurídicos que tienen alguna regla especial
1) Consentimiento
Sabemos que el contrato es consensual, por lo que se perfecciona con el encuentro de dos actos
jurídicos que son la oferta y la aceptación, así se produce el concierto de las dos voluntades que
producen el consentimiento. El CC regula tanto como se hace la oferta y como se hace la aceptación:
o Oferta: Artículo 2123 “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública
o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia
tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico.” ¿Qué es aquiescencia? Se refiere a la aceptación. Entonces
la oferta puede hacerse por escrito, por escritura privada, verbalmente e incluso tácitamente. De
cualquier modo inteligible. Entonces es muy flexible la oferta.
o Aceptación: artículo 2124 “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.” La aceptación con la cual se
perfecciona el mandato puede ser:
 Expresa
 Tácita: cualquiera acto que revele esa aceptación, y se va aceptar cuando se ejecute algo
del mandato. Por eso es que muchas veces podemos dar un mandato sin que conste la
aceptación, se entrega un poder en que se faculta a fulanito para retirar un papel, y
fulanito se presenta con el papel, no le podemos decir que no aparece la aceptación,
porque en el minuto que él se presenta significa que está aceptando tácitamente el
mandato.
 Caso del silencio: Es más, incluso el silencio puede significar asentimiento. Artículo 2125
“Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.” Entonces estamos hablando de
personas que por profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, este es el caso de los
abogados. Aquí la ley les da un responsabilidad porque es su profesión u oficio, por lo que
si el encargo lo da una persona ausente y no dice nada, se entiende que acepta e incluso
si es que no dice nada tiene que hacerse cargo y es responsable, y aunque no acepte,
tiene que tomar medidas conservativas urgentes. Este es un caso de excepción a la regla
de que el silencio no tiene efectos en derecho. La ley le da efecto al silencio de una de las
partes y lo convierte en aceptación.
Entonces, si es que se da la oferta y se da la aceptación, incluso el silencio, tenemos el contrato de

mandato ya formado. Aun así el CC establece por excepción un derecho de retracto en beneficio del
mandatario, artículo 2124 inciso 3 “Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras
el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa
persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.” O sea está formado
el contrato sin embargo este artículo dice que el mandatario se puede arrepentir, pero con
determinados requisitos. O sea se puede retractar en la medida de que ello no perjudique al mandate
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porque puede realizar el negocio por sí mismo o porque se lo puede encargar a otra persona. Si es
que no es así se hará responsable de acuerdo al artículo 2167 sobre la renuncia inoportuna.
2) Capacidad
¿Qué capacidad deben tener las partes?
o Mandante: debe ser capaz de ejercicio
o Mandatario: en principio también tiene que tener capacidad de ejercicio, pero lo la ley hace una
excepción respecto del menor adulto de acuerdo al artículo 2128 “Si se constituye mandatario a
un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en
cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.”
Entonces hay una excepción porque el menor adulto es relativamente incapaz y la ley admite que
pueda ser mandatario, pero cuidado porque el mandato vale respecto de los terceros, por lo que
en la medida de lo que haga este mandatario obliga al mandante respecto de los terceros, o sea
el mandante no puede alegar respecto de los terceros que el mandatario era relativamente
incapaz y no hacerse responsable. Entonces sencillamente para los terceros es como si fuera
capaz.
Ahora, entre las relaciones entre el mandante y el mandatario incapaz, ahí se aplican las reglas de
la incapacidad, por ejemplo el mandante le dice que se quedó con plata entonces ahí el
mandatario le dice que el contrato es nulo porque él es incapaz, por lo que tiene una cierta eficacia
limitada entre el mandante y el mandatario, pero para terceros es plena la eficacia. Si el
mandante escogió una persona que era menor de edad asume las consecuencias pero sin
perjudicar a los terceros.
3) Objeto
Hay mucha discusión acerca del objeto. En la definición se nos dice que el objeto del mandato es
confiar uno o más negocios ajenos. Pero ¿Qué significa un negocio? Claramente no es una obra
material porque si es que le digo a una persona que me construya una pared eso es una obra material
por lo que es un arrendamiento de obra.
Más complejo es distinguir el negocio de los servicios, ya no es una obra material sino que es una
traducción por ejemplo o una transcripción. Esto no es un mandato, sino que es un arrendamiento de
servicios inmateriales. Pero sabemos que el artículo 2118 nos dice que “Los servicios de las profesiones
y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.” Con lo cual estos contratos de
prestación de servicios inmateriales son una mezcla de arrendamiento de servicios y mandato pero
no son plenamente mandato.
En suma, la mayoría de la doctrina piensa que cuando el CC habla de negocios, el CC está hablando de
actos jurídicos. Es un contrato, celebrar un matrimonio, reconocer un hijo, tiene que ser un acto
jurídico. Y por ende también tiene que ser un acto jurídico que admita la representación, porque hay
actos jurídicos que no admiten la representación, sino que son personalísimos por ejemplo el
testamento, no podemos dar un mandato para que alguien teste por mí, eso sería nulo.
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2. Requisitos específicos del mandato

Son dos:
1) Que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante
Esto lo dice la misma definición en el artículo 2116 “por cuenta y riesgo de la primera persona” que
es el mandante. Esto significa que los resultados de ganancia o de pérdida del negocio debe asumirlos
el mandante y no pueden recaer en el mandatario, el mandatario no asume el riesgo del negocio que
se le encargó y si lo llegara a sumir entonces no sería mandante. Esto está en el artículo 2152 “El
mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores
y todas las incertidumbres y embarazos del cobro” se trata de un mandatario que se le ha pedido que
cobre una deuda, entonces se nos dice que ese mandatario por un pacto especial podría asumir la
responsabilidad de la solvencia, pero en ese caso como ya no es por cuenta y riesgo del mandante el
artículo dice “Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y fuerza mayor.” Es decir deja de ser mandatario y pasa a ser un deudor. No hay
mandato.
2) Que le negocio encargado no debe interesar solo al mandatario

Si interesa solo al mandatario no hay mandato, sino que hay una recomendación, un consejo. Por
ejemplo le decimos al sujeto que se compresa esa casa porque le conviene. El CC lo dice expresamente
en el artículo 2119 “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce
obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.” O sea si le
damos un consejo de que se compre la casa pero en realidad la casa no estaba tan buena sino que me
estoy llevando la comisión, entonces ahí corresponde indemnización de perjuicio, pero por cuasidelito
civil o sea se indemniza por la responsabilidad civil.
OJO que estamos hablando de que interese solo al mandatario puede ser que interese al mandante y
a terceros. Artículo 2120 “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta,
o a cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero
mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el
cuasicontrato de la agencia oficiosa.” Si el mandante obra sin autorización del tercero habrá entre el
mandate y el tercero un cuasi contrato de agencia oficiosa pero entre el mandante y el mandatario
habrá un mandato porque el negocio no interesa solo al mandatario sino que también a un tercero.
El artículo 2121 “La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez
decidirá, según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso
de duda se entenderá recomendación.” o sea en el caso de duda no hay mandato, sino que la mera
recomendación de un negocio ajeno.
Por último se podría pensar que puede ser un requisito del mandato, la exigencia de que obre a
nombre del mandante, es decir, que el mandatario actúe a nombre del mandante explicitando su
función de mero mandatario. A veces se confunde esto con que se obre por cuenta y riesgo, lo que
significa que los riesgos y las cuentas se ponen por cuenta del mandante. Pero en este caso lo que
estamos viendo es si es que el mandato requiere que el mandatario obre a nombre del mandante. No
es necesario, la definición del mandato no exige que el mandatario actúe a nombre del mandante,
solo exige que actúe por cuenta y riesgo por lo que el mandatario puede actuar a nombre del
mandante o puede también actuar a nombre propio, es decir, aparece el mandatario sin decir que es
mandatario y apareciendo que ejecuta el negocio para él. Por ejemplo compro un negocio y en
realidad lo estoy haciendo por otro. Y la empresa no quería aparecer como compradora porque se
iban a subir el precio entonces el mandatario puede ejecutar el mandato a nombre propio.
140
Esto quiere decir entonces que no siempre que hay mandato hay representación. Porque la
representación exige necesariamente la contemplatio domini, es decir, actuar a nombre de otra
persona, entonces el mandato puede ser con representación si es que se actúa a nombre del
mandante o puede ser sin representación sí que es el mandatario actúa a su propio nombre.
Por lo que el mandato puede ser a nombre o a nombre ajeno. Por lo tanto puede ser con
representación o puede ser sin representación. No son sinónimos el mandato y la representación. La
representación es una modalidad del acto jurídico por el cual los efectos de los actos celebrados por
una persona se radican en otra y una de las fuentes puede ser el mandato, pero no necesariamente
es el mandato.
Clases
1. El CC reconoce la clasificación del mandato en general y especial, artículo 2130 CC.
1) General: “si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para
todos, con una o más excepciones determinadas.”
2) Especial: “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama
especial”
2. Mandato definido e indefinido

Esto según la definición que se hace en el mandato de las atribuciones.
1) Definido: si están específicamente señaladas las atribuciones del mandatario.
2) Indefinido: se dice que está facultado para todas las gestiones necesarias para el encargo, no se
precisan cuáles son esas funciones.
Podemos ver que el mandato general debería ser indefinido, porque es mandato general para
administración de bienes, se le dan todas las facultades necesarias para administrar los bienes. Pero por
obra de los bancos, que son los que estudian títulos y son los que deciden esta materia se ha ido poniendo
la costumbre que aunque se de mandato general hay que enumerar todas las atribuciones, porque si es
que el mandato no dice facultad para novar, entonces el banco no nos permite novar, entonces lo que
pasa es que hoy día hay que poner específicamente cada atribución con lo cual los mandatos generales
hoy día son gigantes en atribuciones, por lo que es un contrato definido cuando debería ser indefinido. La
costumbre lleva a este absurdo, porque si es que el mandato es general igual hay que precisar cada una
de las atribuciones para no tener problemas con los bancos después.
Facultades del mandatario

Principio general
En principio general es que las facultades del mandatario son solo para efectuar actos de administración, así lo
doce el artículo 2132 “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos
de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al
giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado.
141
Para todos los actos que salgan de estos límites necesitará de un poder especial.”Pero no define la ley qué son
actos de administración, sino que lo que hace es dar ejemplos de actos de administración en el artículo 2132 CC.
Entonces, no lo dice la ley, pero de estos ejemplos podemos de decir que: actos de administración son todos
aquellos destinados a conservar los bienes, incrementarlos y obtener los beneficios que de ellos procedan.
Actos de administración se oponen a los actos de disposición de bienes que significan enajenación, por lo tanto
que es una pérdida de bienes. Actos de administración son los actos destinados a conservar, mantener y aumentar
el patrimonio. Acto de disposición, por ejemplo si el mandatario vende un bien. Pero hay que precisar porque hay
actos de disposición que podría ser considerados dentro de lo que es el giro del negocio, por ejemplo, si el giro
es un local comercial, obviamente va a tener que enajenar. Entonces si es que no pudiera disponer no podría
administrar el negocio, obviamente no es lo mismo que venda zapatos si es que es una zapatería a que venda el
local. Lo importante es que se ajuste al giro, al rubro para el cual se le dio la administración.
Poder especial
Para todos lo demás que no esté en el giro del negocio se requiere de un poder especial. Por ejemplo para realizar
una transigir, artículo 2448. Y también hay que recordar que en el mandato judicial hay ciertas facultades que no
se entienden comprendidas sin mención expresa. Inciso 2 del artículo 7 CPC.
Interpretación de cláusulas
1. Artículo 2133 inciso 1 “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente
le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos
que exigen poderes o cláusulas especiales”
2. Artículo 2133 inciso 2 “Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario
tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.”
La verdad es que no hay ley que diga que contenido tiene esta cláusula por lo que tenemos que volver a
las facultades generales de administración.
3. Artículo 2141 “La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.” Cuando hablamos
de compromiso, es el contrato por el cual se sujeta a arbitraje el conflicto.
4. Artículo 2143 “La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.” La ley quiere que sea
expresa.
5. Artículo 2142 “El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.” Si hay facultad
para vender, entonces se puede recibir el precio.
6. Si es que se le prohíbe al mandatario que se done, porque la donación no está en el giro ordinario. Sin
embargo el artículo 2139 ya contemplaba la posibilidad de dar propina. “En la inhabilidad del mandatario
para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las
personas de servicio.” Entonces el mandatario puede dejar el 10% de la propina en un restaurantero
pasarle plata al acomodador del auto, en realidad se entiende que estas no son propiamente donaciones
sino que son liberalidades de uso y de poca monta.
142
Efectos
Los efectos del mandato son las obligaciones y derechos. Como en el mandato hay un tercero tenemos que
distinguir:
Efectos entre las partes
Obligaciones del mandatario
1. La de cumplir el encargo, cumplir el mandato, realizar el negocio que le ha sido encomendado
Regla general
El artículo 2131:”El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes le autoricen para obrar de otro modo.” Debe ceñirse a los términos del mandato, qué fue lo que se
le encargó.
La ejecución del mandato

De acuerdo al artículo 2134“La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato.” Esto sin embargo puede ser flexibilizado de acuerdo al
artículo 2148 cuando el mandatario está lejos del mandate y no lo puede consultar “Las facultades concedidas
al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al
mandante” Ahora, en principio tiene que consultar y hoy día con las comunicaciones es difícil que no puede
consultar.
Excepciones
Estamos hablando de que el mandatario puede salirse del marco de los términos del contrato de mandato,
¿en qué casos?
1) Cuando la ejecución del mandato perjudica al mandante, le puede producir daños. Artículo 2149 “El
mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al
mandante.” Porque el mandatario debe velar por el interés del mandante por lo que si le va a perjudicar
es mejor que se abstenga.
2) La imposibilidad de cumplir con las instrucciones del mandante, artículo 2150 “El mandatario que se halle
en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso;
le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las
órdenes del mandante.” Entonces si es que está imposibilitado debe abstenerse, tomar providencias
urgentes. Pero si de eso se va a causar un perjuicio mayor, va a comprometer al mandante, entonces está
permitido salirse de las instrucciones y ejecutar el negocio del modo que más se ajuste a las instrucciones.
Pero debe probar que existieron estas imposibilidades de cumplir con el negocio.
3) Artículo 2134 respecto de los medios, porque sabemos el cumplimiento del mandato debe hacerse
también de acuerdo a los medios señalados por el mandante. Sin embargo el artículo en su inciso 2 dice
“Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato.” O sea no los mismo medios, sino que equivalentes.
143
Casos en que el mandato se convierte en agencia oficiosa

1) Artículo 2122 “El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad
imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.” Entonces si es que el
mandato es nulo o se tiene que salir de los límites del mandato, si es que actúa de buena fe habrá
agencia oficiosa. Ahora, hay que decir que el agente oficioso tiene casi los mismos deberes que el
mandatario.
2) ¿Qué pasa con la ejecución parcial del mandato? Artículo 2161 “Cuando por los términos del mandato
o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial
no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.” Es decir, como
si hubiera renunciado inoportunamente.
3) Caso de pluralidad de mandatarios, sabemos que se pueden nombrar varios mandatarios, ¿cómo se
cumple? Artículo 2127 nos dice “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido
la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente,
lo que hicieren de este modo será nulo.” Entonces hay que ver que es lo que se dice en el mandato,
como deben actuar. Por ejemplo muchas veces los mandatos, sobre todo los gerentes o
administradores se constituyen para tres y se les dice cómo deben actuar, por ejemplo, al menos dos
conjuntamente por si alguno falta, entonces en esos casos hay que ceñirse a las instrucciones. Si el
mandante dice que deben actuar conjuntamente y si ellos se dividen entre sí, es nulo. Pero Ramón
Meza Barros dice que no es nulo sino que solo es inoponible al mandante la división que se haga.
Prohibiciones del mandatario

1) El auto contrato de compraventa, no puede auto contratar. Por ejemplo le pido al profesor que me
compre el CC y él dice que tiene uno así es que se lo auto compra como mandatario. Artículo 2144
“No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.” Esto tiene una excepción, que es que el mandante lo apruebe
expresamente. Se discute si es que tiene que ser anterior o posterior, el CC habla de previa, por lo que
podría ser posterior.
2) Los préstamos, artículo 2145 “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para
colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.” Es distinto
si se le ha encargado para conseguir un crédito, él podría darlo, habría un auto contrato a los intereses
designados o a los corrientes. Pero si es que lo que se le ha encargado es prestar dinero, no lo puede
tomar él como deudor sin aprobación del mandante.
3) Artículo 2146 “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa
autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente,
salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.” O sea, no puede andar prestando dinero.
No porque le sobró dinero lo presto para que me genere intereses si no se lo ha expresamente
autorizado. Y si es que se le autoriza y coloca a interés mayor, entonces también debe dársele el mayor
beneficio al mandante aunque el mandante se hubiera conformado con uno inferior. Salvo que el
mandante le diga al mandatario que se quede con lo extra que consiguió.
144
4) Esta es una prohibición más general, artículo 2147 “En general, podrá el mandatario aprovecharse de
las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados
por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le
prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia.”
¿El mandatario puede delegar el encargo, mandato?

Aquí tenemos que distinguir:
o Si la delegación ha sido prohibida
Artículo 2136 “La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante
no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.” Es decir no tiene efecto
la delegación en contra del mandante, porque el mandate lo prohibió. Por lo tanto los actos que
haga el delegado al mandante no lo obligan. Por algo ellos tienen que ver si es que se puede
delegar o no, y si es que se prohibió el tercero no puede contratar con el delegado y si contrata
tiene que aceptar que no se reconozca la gestión por el mandante.
o Si la delegación ha sido permitida

Estamos hablando de que se expresa que se puede delegar. Aquí depende de la forma en que se
permite la delegación.
 Permitir la delegación pero sin indicar la persona del delegado: Podrá delegar a la
persona que estime conveniente, si es que se autoriza sin indicación de persona
determinada, el artículo 2135 nos sugiere, porque no lo dice expresamente, que en este
caso el mandatario responde de los hechos del delegado como si fuera un hecho propio.
Es decir, responde de los hechos del delegado el mandatario. Inciso 1 “El mandatario
podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente
autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos
propios.”
Y el inciso 2 nos dice “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente.” O sea será responsable el mandatario
si, teniendo la facultad de delegar el mandatario en una persona indeterminada, lo hizo
en una persona que claramente no era idónea, era una persona incapaz o insolvente.
 Puede autorizarse la delegación pero indicándose la persona del delegado: si es que se
autorizó a delegar y se indicó la persona el artículo 2137 dice “Cuando la delegación a
determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye
entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el
mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior
mandatario.” En el fondo cuando el mandante autoriza a delegarse en una determinada
persona y el mandatario lo delega, entonces ese delegado ya no es delegado, es
mandatario. Hay un mandato y todo lo que le pase al mandatario no importa porque el
delegado pasó a ocupar su lugar.
o Si no se ha dicho nada
Aquí en principio puede delegarse, si es que no se ha prohibido. Pero de acuerdo al artículo 2135
“El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente
autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios.
145
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad
de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz
o insolvente.” O sea que el mandatario queda igualmente responsable por los resultados del
mandatario.
Y respecto de los terceros no tienen derecho a demandar al mandante si la delegación no ha sido
autorizada o al menos ratificada por el mandante. No está prohibida, pero los terceros no tienen
acción contra el mandante. Hay que recordar que por excepción el mandato judicial puede
delegarse a menos que se le haya prohibido la delegación. (7CPC)
El artículo 2138 dice “El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones
del mandatario que le ha conferido el encargo.” Lo que hay aquí es una subrogación. O sea que el
mandante se subroga en las acciones que tiene el mandatario contra el delegado.
Responsabilidad del mandatario

1) Como es un contrato bilateral y oneroso, utilidad para ambas partes, la culpa de la que responde es la
culpa leve, artículo 2129 inciso 1 “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo.”
Pero esto tiene ciertos matices. Inciso 2 “Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado.”
Inciso 3 “Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga.” Si han tenido que rogarle, la responsabilidad va a ser más
moderada, no se le va a exigir tanto porque lo hizo como un favor.
2) Sabemos que no tiene la responsabilidad por la solvencia de los deudores, salvo pacto especial, pero
si hay pacto especial deja de ser mandato y el mandatario se transforma en deudor. Artículo 2152 “El
mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y
todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor.”
3) Se refiere a dinero s que tiene el mandatario que como son fungibles esas monedas perecen para el
mandatario, es decir se pueden exigir igual. No perece por el caso fortuito. Artículo 2153 “Las especies
metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario
aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados
sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad.”
2. La de rendir cuentas de su gestión

Artículo 2155 “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de
esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante.” En esta cuenta también deberá el mandatario intereses corrientes por los dineros que haya
creado en cuanta propia y también por el saldo que resulte en contra en la rendición de cuentas, pero
desde que se constituya en mora. Artículo 2156 “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de
éste que haya empleado en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido
constituido en mora.”
146
El mandatario también al rendir la cuenta tiene que responder por lo que haya recibido de terceros,
artículo 2157 “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del mandato
(aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa.”
En la rendición de cuentas es donde se suele decir que cuando el mandatario actúa a nombre propio, o sea
no operó la representación, es en la rendición de cuentas donde deben cederse los derechos y obligaciones
que asumió el mandatario por cuenta propia al mandante. Así entonces el negocio pasa a tener como parte
al mandante y no al mandatario.
(Fin obligaciones mandatario)
Obligaciones del mandante

Obligaciones están en el artículo 2158 “El mandante es obligado,…”
1. Proveer de lo necesario para cumplir el encargo
Número 1 “A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;” O sea que hay que
darle los fondos y las herramientas para cumplir el mandato, de hecho si el mandante no cumple esto el
mandatario podría retractarse.
2. Remunerar al mandatario
Esto está en el número 3 “A pagarle la remuneración estipulada o usual”
3. Reembolsar gastos, reintegrar anticipos, indemnizar perjuicios

Número 2 “A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
4° A pagarle los anticipos de dinero con los intereses corrientes;
5° A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.”.
El mandante no puede dispensarse de estas obligaciones alegando que el negocio encomendado no tuvo éxito,
salvo que el pruebe culpa. Esto porque el negocio se hacía por cuenta y riesgo del mandante. Artículo 2158 “No
podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe la culpa.”
Consecuencias del incumplimiento del mandante: Artículo 2159 “El mandante que no cumple por su parte aquello
a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.”
Derecho de retención: existe un derecho de retención del mandatario para que se garantice el cumplimiento de
las obligaciones del mandante. Artículo 2162 “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado
por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.” Para que
el derecho legal de retención tenga efecto hay que pedirlo judicialmente.
147
26.09.16
Efectos respecto del tercero
Sabemos que hay un mandante que es Pedro que le da poder a Juan que es el mandatario, y sabemos que esto
consiste en un negocio jurídico, que se va a celebrar normalmente con un tercero. Por ejemplo el mandante le
encarga vender una casa a otra persona, por lo que va a haber un contrato de compraventa. Pero cómo opera la
representación, entonces este contrato va obligar o producir derechos para el mandante. Entonces, el problema
es ¿cuándo el mandante queda obligado respecto de terceros con los cuales ha contratado el mandatario?
La regla general la tenemos en el artículo 2160 inciso 1 “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre
ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.” Entonces, queda obligado por el mandato. Por
ejemplo si Diego compró la casa podrá demandar a Pedro si es que no le entregan la casa, aunque haya contratado
con el mandatario. Por lo que el mandante queda obligado con los terceros por lo obrado por el mandatario.
Requisitos para que se produzca este efecto:
Tenemos dos requisitos, artículo 2160 inciso 1:
1. Que el mandatario haya actuado a nombre del mandante
Este requisito lo denominamos contemplatio domini, o sea contemplando o dando. Se trata de un
mandato a nombre ajeno, es decir no a nombre propio. Porque si el mandatario actúa a nombre propio
no obliga al mandante.
2. Que haya actuado dentro de los límites del mandato

Si Pedro le encargó a Juan que arrendara la casa y Juan lo que hizo fue venderla, entonces en este caso el
mandante no se obliga. Se fue mucho más allá de lo que estaba autorizado.
Si se cumplen estos dos requisitos entonces el mandate queda obligado respecto de los terceros, si cualquiera de
ellos no concurre entonces no se obliga el mandante. Pero esto con la excepción de que a menos que el mandante
ratifique lo obrado, artículo 2160 inciso 2 “Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa
o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.” Entonces si este señor que estaba facultado
para arrendar pero vendió la casa, entonces el mandante si es que se da cuenta que le conviene, entonces puede
ratificar y en ese caso los terceros podrán demandarlo.
¿Cuál es el efecto de la extralimitación? ¿Qué pasa si el mandatario se extralimita y no hay ratificación por parte
del mandante? Por ejemplo hizo una compraventa pero tenía facultades para arrendar. ¿Qué pasa con este acto?
Tenemos que verlo desde dos perspectivas:
1. Responde el mandatario para con respecto del terceros
Artículo 2154 “El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante;
y no es responsable a terceros sino,
1º. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2º. Cuando se ha obligado personalmente.” En principio el mandatario no emite una voluntad por él,
está emitiendo una voluntad a nombre del mandante. Por lo tanto si se extralimita de sus poderes mala
suerte, él no va a responder. Por eso es que están importante cuando uno contrata con un mandatario
ver que el acto que uno está celebrando este dentro de sus poderes. Es importante que sepamos que el
mandatario está actuando dentro de sus facultades. Si no es así mala suerte para el tercero porque este
debería haber revisado el poder.
148
Pero el mandatario se obliga cuando:

1) El mandatario se obliga personalmente.
2) La verdadera excepción es la que está en el número 1 del artículo 1254 “Cuando no les ha dado
suficiente conocimiento de sus poderes.” Les ha ocultado, presentado un poder incompleto, etc.,
pueden haber muchas maquinaciones. Entonces cuando el mandatario ha ocultado a los terceros la
realidad de sus poderes, no les ha dado el conocimiento de cuáles son sus facultades, entonces en
esos casos la ley lo hace responsable frente a terceros. Pero la regla general es que el mandatario no
se obliga.
2. En caso de extralimitación ¿se obliga el mandante?

En principio no, porque él no puede hacerse cargo de los actos que el mandatario hizo fuera del poder
que él le otorgó. Entonces no se obliga. El problema que se ha dado, entonces es ¿Cuál es la sanción del
contrato? ¿Qué pasa con el contrato? Por ejemplo este contrato de compraventa, que se hizo por un
mandatario que solo tenía poder para arrendar. En este caso sabemos que no se obliga el mandatario;
respecto del mandante solo queda obligado si es que ratifica, si es que no ratifica no se obliga.
Entonces ¿Cuál es la sanción de este acto jurídico?
o Las posiciones más antiguas hablan de la nulidad, de pleno derecho, la inexistencia o la nulidad
absoluta. Porque faltaría el consentimiento, falta la voluntad del mandante, por lo tanto ese acto
seria nulo o inexistente.
o Sin embargo las teorías más modernas, sobre todo del profesor Stichkin, él dijo que no puede
haber nulidad porque si es que fuera nulidad absoluta no podría ratificarse. Sabemos que la
nulidad absoluta no se puede sanear por ratificación. Entonces, la sanción según este profesor es
la inoponibilidad. Por lo tanto lo que sucede es que el contrato es válido pero es inoponible al
mandante. No lo afecta.
El profesor Corral tiene sus dudas respecto de esto.
Terminación
Causales
El artículo 2163 nos enumera 9 casuales:
1. Número 1: “Por el desempeño del negocio para que fue constituido”
Es decir se cumplió el negocio que se encargó al mandatario.
2. Número 2: “Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato.”
Un mandato puede tener un plazo. Una condición resolutoria. Te doy los bienes para que los administres
pero cuando vuelva recupero la administración.
3. Número 3: “Por la revocación del mandante”

Es decir, que se puede poner término por la voluntad unilateral del mandante sin necesidad de que
exprese alguna causa, simplemente porque quiere. Como es un contrato intuito persona, entonces la
revocación también es al arbitrio del mandante. Artículo 2165 “El mandante puede revocar el mandato a
149
su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173.” Puede revocar a su arbitrio.
Sobre esto, se han preguntado los autores si es que se puede pactar la irrevocabilidad del contrato, es
decir, que al momento de celebrarse el mandato se pacte que va a ser irrevocable por la voluntad del
mandante. ¿Es posible esto?
El CC no dice nada, pero por regla general se ha establecido que el mandato es revocable
imperativamente, es decir que no se podría pactar la irrevocabilidad, esto en el mandato civil. Pero en el
mandato mercantil, de comercio, si sería posible, porque en los negocios a veces es necesario tener un
mandato que no esté expuesto a la eventualidad de que en cualquier momento el mandatario se quede
sin poder, por lo que en el mandato mercantil se suele aceptar como válida la cláusula de la
irrevocabilidad.
Esto ha llevado a que entonces en muchos contratos se pacten mandatos con la estipulación de que son
irrevocables, por ejemplo si pedimos un crédito hipotecario o si nos atendemos en una clínica, entonces
ahí le damos mandato al banco o a la clínica y decimos que le damos mandato por ejemplo para que en
caso de que haya un saldo pueda a nombre de uno mismo suscribir un pagaré por el saldo para así
cobrárnoslos después. Entonces este tipo de mandatos no funcionan si fueran revocables, porque si es
que después la persona me dice que revoca el mandato de la clínica, no sacamos nada, por eso es que
tiene una cláusula de irrevocabilidad que en principio como son contratos de comercio podrían ser válidas.
Pero viene el problema de que en realidad estos son actos de derecho del consumidor, y los tribunales en
algunos casos han considerado que esta cláusula de irrevocabilidad del mandato es una cláusula abusiva.
Entonces tenemos que ver el mandato civil, mandato comercial y del derecho del consumidor.
Clases de revocación
Artículo 2164 “La revocación del mandante puede ser expresa o tácita.”
o Expresa o tácita: “La tácita es el encargo del mismo negocio a distinta persona.”
o También puede ser total o especial o parcial. Artículo 2164 inciso 2 “Si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en
el segundo.”
Efectos de la revocación
1) ¿Desde cuándo se entiende que produce efectos la revocación? Artículo 2165 “El mandante puede
revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita, produce su efecto desde el día que
el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2173.” O sea
que hay que decirle al mandatario, porque el mandatario no tiene que por qué saber que le revocaron
el mandato, puede ser por una notificación, carta certificada, etc., en fin, no lo exige el CC. Y ello sin
perjuicio de lo que vemos respecto de los efectos de la terminación para terceros del 2163 CC.
2) Una vez que se ha revocado el mandato, el mandante tiene derecho a exigir la restitución de todos
los instrumentos y demás que le haya entregado al mandatario para la ejecución del mandato.
Artículo 2166 “El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución de los
instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas que
pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el
mandatario lo exigiere.” El mandatario podría decir que esto le sirve para justificar su cargo. Entonces
el artículo dice “de las piezas… si el mandatario lo exigiera” o sea que el mandante tiene derecho a
que se le devuelvan los documentos pero debe darle copia para que el mandatario mantenga eso
como respaldo de su actuación para el caso de que después le pidan responsabilidad.
150
4. Número 4: “Por la renuncia del mandatario”

Aquí entonces tenemos por la parte del mandatario una voluntad unilateral de ponerle término, el
mandatario también puede renunciar por cualquier causa, no es necesario que justifique por qué razón
quiere renunciar, si es por un problema personal, etc. Puede renunciar sin causa.
Pero lo que se le exige es que le dé un plazo razonable al mandante para buscar otro mandatario o
encargarse él de esos negocios, artículo 2167 inciso 1 nos dice “La renuncia del mandatario no pondrá fin
a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer
a los negocios encomendados.” ¿Cuál es el tiempo razonable? Hay que verlo según el tipo de mandato, la
distancia, y si hay discusión decide el juez.
¿Qué pasa si es que renuncia y no le da tiempo para poder arreglar los negocios? Artículo 2167 inciso 2
“De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se
halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses
propios.” El mandato queda terminado pero responde de los perjuicios que se la causen al mandante. A
menos que haya una causa justificada entonces no tiene que indemnizar los perjuicios.
El artículo 2159 dice “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.” Muchos han pensado que esto es una causa de renuncia, pero
en realidad esto no es una causal de renuncia sino que es una resolución por incumplimiento porque la
renuncia debe ser sin causal.
5. Número 5: “Por la muerte del mandante o del mandatario”

1) La muerte del mandante
El artículo 2168 nos dice “Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero
si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión
principiada” o sea que incluso sabiendo la muerte, si hay un negocio que está en curso debe
terminarlo.
La regla general es que se termine el mandato por la muerte del mandante, sin embargo hay un
precepto curioso que es el del artículo 2169 que permite el “mandato post mortem” y dice “No se
extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella.” O sea que
se permite el mandato para que se ejecute después de la muerte, con lo cual ese mandato no termina
con la muerte del mandate, porque sería absurdo. Por eso es que el CC en la segunda parte dice “Los
herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.” El profesor Corral
piensa que esto también podría usarse para el testamento digital, en el fondo ¿Qué pasa con las
cuentas de fb o twitter? Podría ser un mandato post mortem para cerrar todas esas cuentas u
proteger el contenido.
2) Muerte del mandatario

Obviamente el mandato se extingue si muere el mandatario. En este caso de acuerdo al artículo 2170
“Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, darán aviso
inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias
exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los perjuicios. A igual responsabilidad
estarán sujetos los albaceas.” Entonces, tienen que dar noticia y tratar de evitar más perjuicios, es
decir, los herederos van a tener que de alguna manera reemplazar a la persona del mandatario,
porque esto está dentro del principio de buena fe, que los herederos se hagan cargo del contrato que
tenía el causante.
151
6. Número 6: “Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante

o el mandatario.”
Un deudor concursado, o sea que en liquidación. Entonces si el mandante o el mandatario caen en esta
insolvencia concursal entonces el mandato se termina.
7. Número 7: “Por la interdicción del uno o del otro.”

O sea se vuelve loco, o lo declaran interdicto por disipación, sea el mandante o el mandatario.
En estos casos de acuerdo al artículo 2170 inciso 2 también los tutores o curadores a los cuales los cuales
va a pasar la administración de los bienes del mandatario que se ha hecho incapaz, también deben hacer
lo que esté de su parte para evitar el perjuicio al mandante en caso de que el mandatario sea interdicto,
“A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y todos aquellos que sucedan
en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.” En realidad
debe hablarse de curador porque tutor es respecto de un niño menor de 12 o 14, por lo que este artículo
se equivoca al hablar de tutor.
8. Número 8: “Derogado.”
Aquí había una causal que desapareció que era “por el matrimonio de la mujer en sociedad conyugal”
Pero está sustituido de alguna manera por el artículo 2171 “Si la mujer ha conferido un mandato antes
del matrimonio, subsiste el mandato; pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera
a actos o contratos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste” es decir, por el matrimonio
no se extingue el mandato que haya otorgado la mujer pero si se casa en régimen de sociedad conyugal y
el mandato se refería a bienes que en la sociedad conyugal van a quedar administrados por el marido,
entonces si él va a tener los poderes de administración tiene la facultad para revocar el mandato. Entonces
la causal de terminación del mandato no es el matrimonio sino que es la revocación del marido respecto
de determinados bienes.
9. Número 9: “Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.”
10. Artículo 2172 “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a
obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al
mandato.”
Esta causal no está en la enumeración del CC pero está claro que es causal de terminación. O sea si se
trata de pluralidad de mandatarios, y que además está obligados a actuar conjuntamente, y uno
renuncia o uno se muere, los demás también ven extinguido el mandato porque se le ha prohibido
actuar en forma separada. En principio queda terminado.
Efectos de la terminación
El efecto principal es que termina el contrato, deja de producir efectos entre las partes, pero se nos presenta el
problema, ¿Qué pasa con los terceros? Por ejemplo Juan contrata con Diego pero al momento que Juan contrata
Pedro había revocado el mandato o había muerto. ¿Hay contrato o no hay contrato?
El artículo 2173 regula esta materia y distingue dos grandes casos:
152
1. Si el terceros estaba de buena fe

Es decir, no sabía que el mandato se había extinguido y no podría saberlo, se aplica la regla del artículo
2173 inciso 1 “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario,
lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra
el mandante.” Entonces si el tercero estaba de buena fe, el mandante queda obligado frente al tercero.
¿Qué sucede respecto del mandatario?

Hay que distinguir:
1) Si el mandatario estaba de buena fe: Si el mandatario no sabía, no se le había notificado de la
revocación, entonces no tiene responsabilidad.
2) Si el mandatario sabía: Se aplica la regla del inciso 2 de artículo2173“Quedará asimismo obligado el
mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya
hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le
indemnice.” Es decir, en ambos casos estamos ante terceros de buena fe y por lo tanto el mandante
tiene que cumplir con el tercero de buena fe. Pero si el mandatario sabía que el mandato estaba
expirado, y aun así contrató con terceros entonces, el mandante va a tener que cumplir con los
terceros porque estaban de buena fe pero va a tener indemnización de perjuicios contra el
mandatario que ejecutó el mandato sabiendo que había expirado.
2. Si hubiere notificado la expiración del mandato al público o no pareciere probable la ignorancia del
tercero
Incluso estando el tercero de buena fe no va a ser obligado el mandante, de acuerdo a la regla del inciso
3 “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por
periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su
prudencia absolver al mandante.” En este último caso aunque el tercero este de buena fe, no va a
responder el mandante, porque podría haberse enterado el tercero de que el mandato se había acabado,
no es posible que se haya ignorado. Aunque el tercero este de buena fe, si es que no ha tenido toda la
diligencia para enterarse de si el poder estaba vigente o no, no responde el mandante. Evidentemente lo
que hay que hacer es darle publicidad a la terminación del mandato, pero también el otro debe ser
diligente.
2.8 Transacción
Nociones generales
Concepto
Articulo 2446 (memoria) “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” A eso la doctrina
agrega “haciéndose concesiones recíprocas”.
O sea, un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio que está pendiente o precaven uno
eventual, es decir se ponen de acuerdo antes de ir a juicio para no ir a juicio. Este es el contrato que refleja el
refrán “es mejor un mal arreglo que un buen juicio”. ¿Qué es un arreglo? Estamos hablando de una transacción,
si es que se hace durante el juicio procesalmente se llama conciliación. Pero el profesor piensa que es lo mismo.
153
La palabra transacción se usa para el contrato que se hace fuera del juicio sin perjuicio de que esté el juicio, se va
a la notaría, se hace la transacción y se presenta al tribunal para que el juicio esté terminado por transacción. En
este sentido es que hay que hacer valer en juicio la transacción, pero no se hace como un acto procesal. En este
sentido es extrajudicial.
Caracteres
1. Contrato bilateral o incluso plurilateral
2. Contrato consensual: Pero hay que recordar que para poder probarse por testigos deben constar por
escrito si es que refiere a cosas de más de 2 UTM. Y si es que en la transacción se va a hacer una
transferencia de bienes raíces, debe otorgarse por escritura pública para inscribir la propiedad en el
conservador de bienes raíces, porque la transacción va a ser un título.
3. Es un contrato oneroso: Por eso es que hay concesiones recíprocas, todas las partes ceden sus intereses
para lograr el acuerdo.
4. Puede ser un título traslaticio de dominio: Esto se produce cuando en la transacción se intercambian
bienes que no son disputados. Por ejemplo hay un juicio en que se dice que se deben 500 mil pesos, pero
el otro le dice que le pasa el auto y se arregla el asunto. La transacción que sirve de título para la
transferencia del dominio que se hace mediante la tradición. Y la tradición de un auto se hace por la
entrega material en cambio si es que fuera un inmueble sería necesaria la inscripción en el conservador.
El artículo 703 del CC menciona esto de que la transacción cuando se refiere a objetos no disputados
puede ser un título traslaticio de dominio.
Requisitos de la transacción
1. La capacidad
¿Quién puede transigir? Artículo 2447 “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción.” O sea el que tenga poder de disposición sobre lo que se va a transigir,
por lo tanto se necesita capacidad de ejercicio. Y se puede transigir a través de un mandatario.
**no se dice transar, la palabra específica para celebrar el contrato de transacción es transigir.
Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir artículo 2448 “Todo mandatario necesitará
de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.” Por lo
tanto aquí hay un a excepción, no basta el poder general. Debe ser un poder especial. En el mandato
judicial se entiende incorporada la facultad de transigir aunque sobre la materia del pleito.
2. Consentimiento
Se necesita que haya consentimiento, pero también se necesita que ese consentimiento no tenga vicio,
que pueden ser: fuerza, error o dolo.
Aquí hay varios artículos específicos sobre el error y el dolo.
Artículo 2453 es la regla general “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.”
154
Respecto del error

Tenemos varias normas:
a. Error sobre los títulos
Estamos hablando del error sobre los títulos que tiene la otra persona. El artículo 2453 nos dice
“Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo
o violencia.” Entonces hay un error que vicia la transacción.
b. Error sobre derechos en el objeto disputado

Error sobre los derechos que se tienen en el objeto de la transacción, artículo 2459 “Si constare
por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha
transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos
favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en
particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión,
sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada
podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto.” Aquí el problema no son títulos
falsificados, sino que títulos desconocidos. Entonces también se puede anular la transacción salvo
que haya sido el error sobre un objeto en particular y la transacción era sobre la materia más
amplia, en este caso solo habría nulidad si es que la ocultación o el extravío de los títulos fuere
dolosa. Y aun así si es que el dolo es relativo sólo a uno de los objetos, no se anula la transacción
y solamente el perjudicado por el objeto puede pedir que se le reconozca el derecho sobre ese
objeto. Se limita la eficacia de ese dolo.
c. Error en la persona de la otra parte

La transacción es un contrato in tuito persona, porque no arreglamos con cualquier persona. Por
eso es que el error en la persona en principio determina la nulidad de la transacción. Artículo 2456
incisos 1 y 2 “La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con
quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la
transacción.” O sea que se puede pedir la nulidad por error en la persona.
d. Error en la identidad del objeto llamado error in corpore.

Artículo 2457 “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transacción.” El error en la identidad, no en las características. Confundir un caballo con una vaca.
e. Error de cálculo
Artículo 2458 “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el
cálculo.” Esto solo da derecho a que se arregle, pero no anula la transacción, porque es un error
accidental sin mayor importancia.
3. Objeto
El objeto debe existir y debe ser comercial. El artículo 2452 nos dice “No vale la transacción sobre derechos
ajenos o sobre derechos que no existen”
Es necesario que el objeto sea comerciable, ¿cuándo es incomerciable?
155
1) La acción penal, no puede haber transacción, artículo 2449 “La transacción puede recaer sobre la
acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.” Aunque esto por el nuevo
proceso penal ha cambiado.
2) El estado civil es incomerciable por lo que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas,
artículo 2450 “No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.” Esto es interesante porque
las partes no pueden ponerse de acuerdo y decirle al juez, por ejemplo estar de acuerdo que fulanito
es el padre de Pepito. Tiene que probarse y por lo tanto tiene que dictarse la sentencia.
3) Alimentos futuros, artículo 2451 “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a
lo dispuesto en los artículos 334 y 335” Puede haber transacción sobre alimentos futuros siempre que
no haya renuncia, sesión o compensación de alimentos. Si no, no se permite.
4. Causa
¿Cuál es la causa de la transacción? El fin de la transacción es la de terminar un litigio o precaver uno
futuro; y ello mediante concesiones recíprocas.
- Por eso es que no tiene causa y sería nula el caso en que una parte hace una concesión total a la otra. Esto
es una renuncia. Artículo 2446 inciso 2 “No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un
derecho que no se disputa.” Puede haber un desistimiento de la demanda pero eso no es transacción.
- También es una causal de falta de causal la que está en el artículo 2454 “Es nula en todas sus partes la
transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título.” Algunos autores dicen que esto es un vicio del consentimiento
por error, pero el profesor Corral piensa que esto no es así porque no se exige no hayan sabido las partes
que estaban transigiendo con un título nulo. Pueden haberlo sabido pero si no tratan expresamente de la
nulidad en la transacción es nulo, aunque lo hubieran sabido, por lo tanto no es error propiamente tal si
no que es falta de causa.
- Tampoco hay causa si es que no hay litigio, y no hay litio cuando ya se dictó la sentencia, una sentencia
definitiva que causa ejecutoria. Artículo 2455 “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse,
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir” Entonces si es que ya está terminado
el litigio y una de las partes no sabía o las dos partes no sabían y hacen una transacción, sencillamente
será una transacción nula porque faltará la causa.
Efectos
En principio tenemos que el contrato de transacción tiene efectos relativos, efectos relativos en cuanto a las partes
que lo celebran y en cuanto al objeto sobre el cual se celebra.
1. En cuanto a las partes
Artículo 2461 inciso 1“La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.” Esto en realidad es el
efecto de todo contrato, el principio de relatividad. Por eso es que la consecuencia está en el inciso 2 “Si
son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida
por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el
caso de solidaridad.” O sea en un juicio por ejemplo una de las partes puede hacer transacción con otra y
eso no significa que el otro no pueda seguir el juicio o que le afecte o le perjudique, salvo que se produzca
156
una novación en la transacción porque esta es fin de obligación y por lo tanto se extingue la obligación
salvo que haya accedido a esa novación y haya consentido.
Esto significa que los terceros no se ven afectados por la transacción, es decir que la transacción es
inoponible a terceros. Por eso el artículo 2452 dice “No vale la transacción sobre derechos ajenos” No es
que no valga sino que es inoponible. Lo mismo se repite en el artículo 2456 inciso 3 “De la misma manera,
si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho.” Es decir que aquí es inoponible y no se puede
alegar al que sea el verdadero titular de ese derecho.
2. En cuanto al objeto
Artículo 2462 “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo
derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al
objeto u objetos sobre que se transige.” No se extiende a más aunque se diga.
Por eso el artículo 2464 “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y
después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido”.
30.09.16
La ejecución o cumplimiento de la transacción (Esto dentro de los efectos)
Dentro de los efectos, hay que ver si la transacción consta en un título ejecutivo o no. Si es que consta en un título
ejecutivo, se obtiene el cumplimiento a través del juicio ejecutivo y se aplican las reglas generales. Si no habrá
que hacer un juicio ordinario de cumplimiento.
Tenemos que ver qué sucede si a alguna de las obligaciones de la transacción se le añade una clausula penal para
el caso de incumplimiento, o sea que si no entrega el predio en los 30 días fijados se le aplica la pena de 30 UF. Si
es que siguiéramos las reglas generales de acuerdo al artículo 1537 “El acreedor podría optar entre la cláusula
penal y el cumplimiento pero no pedir ambas cosas a la vez porque no se acumulan.” Una de las excepciones a
este principio de la no acumulación sino que permite solamente elegir entre la pena y el cumplimiento constituía
la transacción, artículo 2463 “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.” Entonces según este artículo
si se puede pedir a la vez la pena y el cumplimiento de la transacción. Entonces en la transacción se puede
acumular la pena y el cumplimiento porque la ley quiere que se cumpla ese acuerdo que evitó cumplir.
Un segundo aspecto de la ejecución es que la transacción no solo tiene un valor o eficacia como contrato, sino
que la transacción es lo que se llama equivalente jurisdiccional. Y esto está establecido en el artículo 2460 primera
parte “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia;” o sea que equivale a una sentencia
ejecutoriada de término contra la cual ya no proceden recursos. Esto quiere decir que si por ejemplo alguien
pretende volver sobre el mismo litigio, el demandado puede oponer excepción de cosa juzgada basada en la
transacción que se puede presentar en cualquier estado del juicio hasta la citación para oír sentencia y en segunda
instancia hasta la vista de la causa, artículo 310 CPC.
Esto de que sea equivalente jurisdiccional no quiere decir que no sea contrato, y siendo un contrato ¿podría
pedirse la nulidad de la transacción? Si, y para que no quede la duda el CC lo dice en la parte segunda del artículo
2460 “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración
de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.” Entonces nos deja claro que a pesar de ser
un equivalente jurisdiccional se puede pedir la nulidad como contrato. O sea que la transacción tiene estas dos
dimensiones.
157
Lo que ha surgido la duda es ¿Qué pasa si es que una de las partes incumple la transacción, podría aplicarse el
artículo 1489 (condición resolutoria tácita)? ¿Se puede cumplir la resolución del contrato de transacción por
incumplimiento? En este caso estamos ante un contrato y es bilateral por lo que se debería poder aplicar. Pero
resulta que el artículo 2460 no lo menciona, porque habla de la nulidad o de la rescisión y no dice nada de la
resolución. Entonces hay dos teorías:
- Unos dicen que esto es un contrato bilateral por lo que proceden las reglas generales porque no se ha
dicho nada en contrario, por lo que procede la resolución.
- Otros dicen que acá no estamos solo frente a un contrato, estamos también ante una sentencia de
término y respecto de las sentencias sólo se puede pedir el cumplimiento, no la resolución. Por lo tanto
en principio como es un equivalente jurisdiccional lo que se espera es que se cumpla y no que se deje sin
efecto. Porque además si es que se deja sin efecto queda otra vez el juicio pendiente, se reabre todo el
procedimiento y la idea era terminar una disputa. Por lo que parece que no va con la finalidad de la
transacción que es poner término. A demás como argumento de texto se cita el artículo 2460 aclara
expresamente que procede la acción de nulidad, es decir que si no lo hubiera dicho no procedería la acción
de nulidad contractual. Sólo procedería el recurso de revisión. Sería como una sentencia. Entonces como
aclara la nulidad y no dice nada de la resolución hemos de entender que solo es excepción la nulidad y no
la resolución.
(Fin transacción)
2.9 Los contratos reales

- Comodato y precario
- Mutuo y operaciones de crédito de dinero
- Depósito y secuestro
Cuando hablamos de contratos reales hablamos de los contratos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Tenemos tres grandes contratos.
A) Comodato y precario
Nociones generales
Concepto legal, artículo 2174 (memoria) “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” Entonces tenemos un contrato en que una de
la parte entrega, no es que se obliga a entregar. Estamos hablando de que la entrega gratuitamente. Esto es lo
que llamamos el préstamo de una cosa, es gratuito. Entonces, este es un contrato que se da mucho.
158
Caracteres del contrato

1. Es un contrato real
Se perfecciona con la entrega de la cosa. Solo hay contrato desde la entrega, artículo 2174 “Este contrato
no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” Algunos autores dicen que el CC se equivocó porque
no es tradición, no se transfiere el dominio, pero sabemos que tradición significa entrega, por lo que
puede ser tradición como simple entrega o como modo de adquirir el dominio. En este caso se toma la
tradición como simple entrega. Pero perfecciona el contrato.
2. Es un contrato unilateral
En principio el contrato unilateral, sólo produce obligaciones para una de las partes. El contrato de
comodato produce obligaciones para el comodatario, porque la obligación principal es restituir la cosa.
No se obliga el comodante, no es que se obligue a entregar la cosa, puesto que estamos ante un contrato
real. Antes podría haber una promesa de comodato, pero no es un comodato, el comodato se da desde
que se entrega la cosa, y el comodante no tiene obligación.
Pero hay que tener cuidado porque si bien el comodante en principio no tiene obligaciones, podrían surgir
obligaciones para el él en el transcurso del comodato, por ejemplo si la cosa requiere de reparaciones; o
por ejemplo si es que la cosa causó perjuicio al comodatario. Pero estas obligaciones son eventuales,
puede que se den o no.
Entonces, ¿Cómo se llama este contrato si es que puede ser que pase a ser bilateral? Estamos ante un
contrato sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato gratuito
Lo dice la definición en el artículo 2174 “entrega a la otra gratuitamente”, como esta en la definición
podemos decir que la gratuidad es un elemento de la esencia del contrato. Lo que quiere decir que sin el
cual no puede haber contrato de comodato, podría haber otro contrato pero no comodato. Es decir que
si le digo a alguien que le paso el auto por 10.000 pesos, entonces no estamos ante un comodato, sino
que es un arriendo.
Hay que tener cuidado porque el que sea gratuito, no quiere decir que el comodato sea solo en interés
del comodatario. Lo que importa aquí es que no haya una contraprestación del comodatario al
comodante. Pero si puede haber una carga o modalidad que también interesa al comodante, esto se da
mucho por ejemplo en comodatos gratuitos que se da en la municipalidad, por lo que se da el comodato
pero para que se haga algo específico, o te presto mi auto pero para que también le saques la revisión
técnica. Por lo que es gratuito pero también puede interesar al comodante.
4. Es un título de mera tenencia

Por eso es que el artículo 2176 dice “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que
antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.” O
sea sigue siendo dueño o usufructuario el comodante, y por lo tanto el comodatario es mero tenedor, por
lo que no puede adquirir por prescripción, salvo la regla tercera del artículo 2510.
Prueba del comodato

Sabemos que el contrato se perfecciona con la entrega pero tenemos que ver como se prueba. Primero que todo
hay que decir que si la cosa vale más de 2 UTM, no lo podemos probar por testigos a menos que esté por escrito.
159
Sin embargo el comodato es una de las excepciones a esta regla de la prueba de testigos. Lo dice el artículo 2175
“El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.”, se puede
probar por testigos.
¿Por qué no se exige que conste por escrito? Porque se supone que el comodante le está haciendo un favor, por
lo que se supone que confía en el comodatario. Entonces el legislador es benévolo y dice que no importa que el
comodato no conste por escrito y valga más de 2 UTM, puede probarlo por testigos.
Cosas susceptibles de dar en comodato

1. El articulo 2174 nos dice que tiene que ser una especie o cuerpo cierto. Es decir sacamos las cosas
genéricas: varios caballos, 100 pesos, etc.
2. Puede ser mueble o inmueble, por lo que podemos dar un computador o un departamento.
3. Aunque el CC no lo dice se supone que la cosa no debe ser consumible. Porque si es que es una cosa
consumible, no se va a poder restituir, por ejemplo le presto una manzana. Tienen que ser cosas
susceptibles de usarse sin deteriorarse, salvo el uso, pero se pueda devolver la cosa. No se pueden destruir
por el uso.
4. Por eso es que también se señala que no puede haber comodato de cosas incorporales, por ejemplo un
crédito, no puedo prestar el crédito. Tampoco se puede prestar el usufructo por ejemplo. Lo que se puede
hacer es cederlo, o darlo en usufructo pero no prestarlo.
¿Qué pasa con el comodato de cosa ajena o de cosa propia?

Comodato de cosa ajena
Estamos hablando de que alguien da en préstamo una cosa que no le pertenecía. Artículo 2188 “Si la cosa no
perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario
acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido
al comodatario.” Entonces, el comodato de cosa ajena le es inoponible al verdadero propietario. Ahora, responde
por evicción el comodante cuando el comodatario se ve privado de la cosa porque el propietario la reclamó, no
responde por evicción porque es gratuito por lo que el comodatario no puede reclamar. Pero esto tiene una
excepción en el sentido de que tiene que responder por los perjuicios que pueda causar al comodatario si es que
sabía y no dijo nada
Comodato de cosa propia del comodatario
Por ejemplo le digo que le presto el auto, pero el auto es de esa persona. Lo que pasa es que no todos tienen
conciencia de sus cosas. Artículo 2185 inciso 1“Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre
que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.” Obvio que no lo va a restituir porque la cosa es de ella.
Pero si es que el comodante le disputa el dominio al comodatario se aplica el inciso 2 “Con todo, si el comodante
le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa
prestada le pertenece.” O sea que debe restituir, cumple el contrato y después tendrá que ejercer la acción que
corresponda. Y esto tiene una excepción que es que pueda probarlo sumariamente, y el juez tendrá que ver quién
es el verdadero dueño.
160
Efectos
Sabemos que en principio solo se producen obligaciones para el comodatario, el que recibe la cosa.
Obligaciones comodatario
Las obligaciones del comodatario las podemos clasificar en tres grandes obligaciones:
1. Obligación de usar debidamente la cosa
¿Cuál es el uso debido de la cosa? artículo 2177 “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido” estamos hablando de que lo que se dijo en el contrato. Por ejemplo te presto mi auto para
que lo use en la ciudad y el sujeto se va a Vichuquén, esto no es uso debido.
Ahora, a falta de convención “o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.” O sea hay
que ver qué tipo de cosa es y determinar cuál es el uso ordinario. O sea que si es que es un auto bajo, no
podemos ir a la nieve en él. Entonces si es quien me presta un computador es para usarlo como tal pero
no para martillar un clavo en la pared.
Sanción de la obligación infringida

1) El artículo 2177 nos dice inciso 2 “En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación
de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.”
Puede poner término al contrato, la devolución inmediata.
2) La otra sanción es que al estar haciendo uso indebido de la cosa, si es que sobreviene un caso fortuito
y la cosa perece, responde por el caso fortuito. Artículo 2178 número 1 El comodatario en principio
no responde de caso fortuito salvo cuando el cuidado de la cosa se hizo indebido. “Cuando ha
empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse
que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora;”
2. Obligación de conservar la cosa en buen estado

Esto se traduce en dos grandes sub obligaciones:
1) Financiar y realizar los gastos en expensas ordinarias

Por ejemplo si es que me entregaron un auto por 5 años, lo voy a tener que llevar a la revisión. Estas
son gastos para que la cosa se conserve y no se deteriore por la falta de reparaciones que son
necesarias.
Esto se deduce del artículo 2191, porque el artículo nos dice que el comodante está obligado a las
expensas que no han sido de las ordinarias de la conservación. Esto está en la regla primera. Por lo
cual si es que el comodante no tiene que reembolsar esas expensas, es porque le corresponde
hacerlas al comodatario. O sea que al devolver el caballo no puede pasarle las cuenta al comodante
para que le pague el alimento.
161
2) Evitar los deterioros de la cosa

Estamos hablando de que no es solo reparar los deterioros sino también evitarlos.
Grado de culpa del comodatario

Si nosotros aplicamos la regla general, decimos que el comodatario al ser deudor responde de culpa
levísima. Artículo 2178 “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de
la cosa y responde hasta de la culpa levísima.” Esto de acuerdo al artículo 1547 que dice que cuando
el contrato va en utilidad del deudor, el deudor responde de culpa levísima porque el contrato está
en su beneficio le podemos exigir mucho más cuidado.
Sin embargo el artículo 2179 dice “Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el
comodato fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino
hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata. O sea de nuevo el comodato
puede, aunque sea un contrato gratuito, interesar al comodante. Entonces:
o Si es que interesa al comodatario y comodante volvemos a la regla normal porque interesa a
ambos, por lo que responde de culpa leve. Por ejemplo te presto el perro, pero me lo amaestras
mientras tanto.
o Incluso puede ser que el comodato aunque es gratuito interese solo al comodante, y en esos casos
se restringe la culpa a la culpa lata, por ejemplo te presto mi casa para que me la cuides mientras
estoy en el extranjero. O te presto el auto para que me hagas una determinada diligencia.
Entonces en los casos en que el comodato interesa solo al comodante, se responde de culpa lata.
Responsabilidad por el deterioro

1- Si es que hay culpa y deterioro ¿Qué responsabilidad? Por regla general deberá indemnizar los
perjuicios que se causen.
2- Si es que son varios los comodatarios, esa indemnización se va a deber como obligación solidaria,
porque el artículo 2189 “Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables” Esto se aplica cuando se deteriora o destruye la coa, porque la restitución de la
cosa no es solidaria, sino que esta norma de solidaridad opera cuando se traduce en
indemnización de perjuicios.
3- También existe por parte del comodante lo que se denomina “derecho de abandono de la cosa”
artículo 2178 inciso 2 “Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la
naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible
de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa,
abandonando su propiedad al comodatario.” Entonces el comodatario llevo el automóvil que era
para la ciudad a Vichuquén y lo hizo bolsa, entonces el comodante en vez de recibir indemnización
de perjuicios y recibir el auto destrozado. El comodante le puede decir que se quede con el auto
y que le pague el precio del auto al tiempo que se lo prestó, esto es una especie de compraventa
forzada porque es a elección del comodante.
4- ¿Cuándo no responde por el deterioro de la cosa?

a) Cuando el deterioro proviene de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa. Artículo 2178 CC
“El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y
responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso
legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en
162
su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su

propiedad al comodatario.”
b) Cuando el deterioro proviene de caso fortuito o fuerza mayor. Por ejemplo cae un rayo sobre
la casa. Pero esto tiene excepciones, que se refieren a que el comodatario responde de caso
fortuito: artículo 2178 inciso 3
a. N° 1 “Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución,
a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;” Si el caso fortuito sobreviene
cuando se está usando indebidamente la cosa o cuando hay mora en la restitución.
Pero la contra excepción es que si es que se hubiera entregado la cosa de manera
oportuna y la cosa hubiera perecido igual en manos del comodante.
b. N° 2 “Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima.” Esto
realmente no es caso fortuito, porque el caso fortuito no tiene culpa. Si hay culpa
responde, no hay eximente de responsabilidad.
c. N° 3 “Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,
ha preferido deliberadamente la suya;” Esto es interesante, porque por ejemplo se
está incendiando la casa y tiene tiempo para sacar un cuadro pero hay dos y uno es
prestado y el otro es propio. Según esta regla ¿Cuál debería salvar? El prestado,
porque tiene una obligación, sería egoísta no sacar el prestado y sacar el suyo. Por
eso es que es en este caso el CC no exime de caso fortuito.
La carga de la prueba en el caso fortuito la tiene el comodatario, por lo que tiene que
probarlo. Pero en este caso el comodante va a tener la carga de prueba de decir que
se salvó la cosa propia y no la prestada. Esta es una excepción, por lo que tiene que
probarla el que alega la excepción.
d. N° 4 “Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.” El deudor
se hace responsable del caso fortuito.
3. La obligación de restituir la misma cosa

Regla general
Artículo 2180 inciso 1 “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a
falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.” O sea que el plazo en que se ha fijado o
para el uso que fue prestada. Por ejemplo te presto el tractor para la cosecha, en este caso no se dice el
plazo pero se entiende que terminada la cosecha lo tiene que devolver, por lo que hay una especie de
plazo tácito.
Casos de restitución anticipada

Artículo 2180 inciso 2 “Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos”
1) “Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que
no pueda diferirse o suspenderse;” Como es un contrato intuito persona, aunque haya plazo, puede
terminar. Pero si se prestó para un servicio que no puede suspenderse los herederos tienen
derecho a seguir con la cosa para que no se perjudique.
2) “Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;”: también la puede
pedir antes si es que hay una necesidad urgente.
3) “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.”: se lo presté para
la cosecha, pero resulta que vendió el campo, por lo que ya no lo necesita.
163
A quién se debe restituir

Artículo 2181 “La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla
a su nombre según las reglas generales”. O sea, al comodante o a su representante o herederos, en el
fondo personas que pueden recibir en su nombre.
Esto con un matiz inciso 2 “Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida su restitución al incapaz.” Esta es una regla especial en que se le puede
restituir al mismo incapaz., por ejemplo si es que el menor adulto me presta el auto, bueno entonces se
lo puedo devolver al menor adulto porque él es el que estaba usando la cosa. Esto lo vemos como una
excepción porque en general el pago no puede hacerse a una persona incapaz. De acuerdo al artículo
1578, si hay un incapaz hay que hacerle el pago al representante legal.
Acciones para pedir la restitución

¿Qué acciones tiene el comodante si el comodatario se niega a la restitución? Tiene dos acciones:
1) Si el comodante es dueño de la cosa podría pedir la reivindicación, de acuerdo al artículo 915 podría
tener una acción reivindicatoria que es una acción real, por lo que si el comodatario vendió la cosa
puede perseguir la cosa en manos de quien está.
2) A demás tiene la acción personal nacida del contrato de comodato, que la tiene que ejercer en contra
del comodatario o sus herederos en caso de que haya muerto.
Frente a esas acciones, ¿puede el comodatario retener la cosa?

Por regla general no, no puede retener. Artículo 2182 “El comodatario no podrá excusarse de restituir la
cosa, reteniéndola para seguridad de lo que le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193.” La regla
general es que no, tiene que devolverla.
Sin embargo hay casos en que se permite la retención, es decir, se permite que el comodatario no
entregue a pesar que debía hacerlo, esto en los siguientes casos:
a. Para seguridad de los gastos o indemnizaciones que le deba el comodante. Artículo 2193 “El
comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se
trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en
que se le condenare” Si el comodante cauciona el pago, ya no se necesita esto. Esto es un derecho
legal de retención, pero para que esto proceda hay que pedirlo al juez.
b. Caso en que la cosa no pertenece al comodante, artículo 2183 “El comodatario no tendrá derecho
para suspender la restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo
que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos
del comodatario.” Entonces en principio tiene que devolverla. Pero si es que es un auto robado
por ejemplo el que le prestó el comodante, entonces en ese caso no tiene que devolver la cosa.
Pero en un caso así, se aplica el inciso 2 “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el
comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla,
se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño.” Entonces lo que
tiene que hacer el comodatario es avisarle al dueño. Y si es que no avisa, le va a tener que
indemnizar los perjuicios al dueño. Si el dueño avisado no reclama la cosa oportunamente, el
comodatario puede hacer la restitución al comodante. inciso 3 y 4 “Y si el dueño no la reclamare
oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante.
El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante,
o sin decreto de juez.”
c. Embargo de la cosa, artículo 2183 inciso 1 “El comodatario no tendrá derecho para suspender la
restitución, alegando que la cosa prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido
164
perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del

comodatario.” Si la cosa se embarga en manos del comodatario se va a transformar en
depositario y no debe devolverla porque esa cosa va a salir rematada para pagar la deuda.
d. Si se trata de armas ofensivas o de cosas destinadas a un uso criminal, penal. Artículo 2184 inciso
1 “El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de
toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición
del juez” o sea no es que la retenga, sino que tiene que avisarle al juez.
e. ¿Qué pasa si el comodante se vuelve loco? ¿hay obligación o no de devolver? El artículo 2184
inciso 2 “Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.” Si
es que tiene curador, entonces se le devuelve la cosa al curador. Pero si es que no tiene curador
no hay que devolverle la cosa, porque la puede destruir. Pero en ese caso, se la tiene que poner
a disposición del juez.
f. Se puede retener cuando el comodatario descubre que la cosa es propia. Artículo 2185 que ya
vimos.
Obligaciones del comodante

Sabemos que estas obligaciones son eventuales. Estas obligaciones son dos:
1. Pagar las expensas
Artículo 2191 “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa
noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1ª. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;
2ª. Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se
presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.”
Entonces las expensas extraordinarias que no hayan sido urgentes, porque también el comodatario tiene
que avisarle al comodante por si tiene un maestro mejor por ejemplo. Pero si es que son urgentes en ese
caso las hace el comodatario y después le pide el reembolso al comodante.
2. Indemnizar perjuicios
Artículo 2192 “El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna
estas tres circunstancias:
1ª. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2ª. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3ª. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.” Se
tiene que indemnizar los perjuicios que se produzcan por la mala calidad de la cosa. Por ejemplo la vaca
prestada estaba enferma y contagió a todos.
El artículo 2193, establece que el comodatario tiene un derecho de retención, negarse a la restitución, para
seguridad de lo que se le deba por expensas o perjuicios.
165
Expiración del contrato

Estamos hablando de cómo termina el contrato, el contrato termina por las causales generales pero vamos a ver
casos especiales:
1. Expiración del plazo
2. Término del uso: cuando no hay plazo pero hay un uso para el cual se le ha prestado la cosa.
3. En los casos de restitución anticipada por mala conservación de la cosa: se le puede pedir
anticipadamente la restitución de acuerdo al artículo 2177 inciso 2.
4. Por muerte del comodatario: así lo dice el artículo 2190 “El comodato no se extingue por la muerte del
comodante.” O sea si se extingue por la muerte del comodatario. Lo mismo se repite en el artículo 2186
“Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero
los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso
excepcional del artículo 2180, número 1. º” es decir, cuando fue prestado para un servicio que no puede
interrumpirse donde se puede no restituir la cosa, pero la regla general es que se tiene que restituir.
El artículo 2187 se pone en el caso de que los herederos no sabían que la cosa era prestada la cosa, y
pensaban que era del causante “Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo,
hubieren enajenado la cosa prestada” ¿Qué puede hacer el comodante? “podrá el comodante (no
pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o siendo ésta ineficaz) exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación les competan, según viere convenirle.” Entonces, puede pedir el precio de la cosa. O si es que
la cosa se vendió en cuotas puede pedir que se le ceda los derechos del contrato. Ahora, si es que los
herederos sabían del préstamo, inciso 2 “Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio,
y aun podrán ser perseguidos criminalmente según las circunstancias del hecho.” Ramón Meza Barros dice
que podría haber un caso de estafa en este caso. Pero podría haber delito criminal y también civil, porque
se da derecho a la indemnización de perjuicios.
Comodato precario y precario

Estamos hablando de que son dos cosas distintas, no podemos confundirlos.
Comodato precario
Artículo 2194 “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución
de la cosa prestada en cualquier tiempo.” Es precario porque en cualquier minuto se le puede pedir la devolución.
Pero es un contrato de comodato solo que tiene esta característica de que el dueño se ha reservado la facultad
de pedir en cualquier momento la restitución.
El artículo 2195 inciso 1 nos dice “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni
se fija tiempo para su restitución.” Esto quiere decir que no es necesario expresar que el comodato es precario,
sino que eso se va a entender cada vez que no hay un plazo expreso o tácito. En estos casos se entiende de que
es precario, por lo que sería un elemento de la naturaleza, por lo que el comodante tiene el derecho a pedir la
restitución en cualquier momento.
166
El precario
Inciso 2 artículo 2195 “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño. “ En este caso ya no estamos frente a un contrato. En este caso estamos
hablando de un hecho, no hay contrato, es sencillamente que alguien tiene la mera tenencia de una cosa, por sin
contrato por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Este inciso perdido en el CC es uno de los que tiene mayor vigencia jurisprudencial y aplicación práctica. Esta
acción de precario, es una acción protectora del dominio. Ha tenido tanta aplicación porque el dueño puede
ejercerla contra un mero tenedor y se desliga del asunto de si la acción reivindicatoria procede en contra de solo
los poseedores o también en contra del mero tenedor, en este caso la acción procede en contra del mero tenedor.
En segundo lugar se ha usado mucho, por una razón procesal porque el artículo 680 del CPC señala que los juicios
de comodato precario y de precario, se somete al procedimiento del juicios sumario, por lo que tengo un juicio
más rápido. Entonces muchas veces en vez de la acción reivindicatoria se va por el procedimiento sumario.
Requisitos para que proceda la acción de precario

Lamentablemente como el artículo es muy escueto cada uno de estos requisitos se ha prestado para muchas
interpretaciones. Pero podemos decir que son tres los requisitos:
1. Que el demandado tenga la mera tenencia: Si es que el demandado es poseedor no procede, estamos
hablando de que es un mero tenedor, sabe que no es dueño.
2. La tenencia debe tener por causa:

o La ignorancia del dueño: el dueño no sabía que estaban ocupando el terreno.
o La tolerancia del dueño: sabía pero no quiso molestarlo.
3. Que no haya un previo contrato que justifique la tenencia

**todos estos requisitos han tenido muchos problemas porque ha sido interpretado de muy distintas maneras.
Por ejemplo, ¿tiene que ser el contrato entre el demandante y el demandado o puede ser un contrato con un
tercero? A lo que los tribunales han dicho que si o que no, otros dicen que basta que haya contrato. Otros incluso
han dicho que si la mujer casad en sociedad conyugal se queda con un bien social y después el marido la demanda
de precario, la sociedad conyugal sería un título que sería el previo contrato, con lo cual no podría expulsarse.
¿Por qué Andrés Bello la puso acá y no en el libro de los bienes? Esto porque esta situación se parece a lo que es
un comodato precario, en el sentido de que alguien puede prestar la cosa y pedir la restitución inmediatamente.
La acción de restitución es la que se parece a la que se le da al comodato. Pero en este caso no hay comodato
porque no hay contrato.
Sin cosas distintas el comodato y la acción de precario que está regulada en este inciso.
167
03.10.16
B) Mutuo y operaciones de crédito de dinero

Nociones generales
Concepto legal artículo 2196 (memoria) “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”
Estamos hablando de un mutuo por préstamo de consumo. Es distinto del comodato porque ahí los prestábamos
para usar la cosa, pero en el caso del mutuo es para aprovechar a cosa, se refiere a cosas fungibles.
Dentro de las cosas fungibles, tenemos el dinero. Entonces puede haber mutuo de dinero y mutuo de otras cosas
fungibles, por ejemplo, un mutuo en trigo o en harina, etc. por lo que según la definición el mutuo se refiere a
cosas fungibles y no solo dinero.
Ahora, si es que el mutuo es de dinero, entonces se rige en primer lugar no por el CC, sino que por la ley 18.010
que regula las llamadas “operaciones de crédito de dinero”. Esta ley regula todos los contratos que puede haber
en la idea de una operación de crédito de dinero y un mutuo de dinero entra en esta categoría. Esta ley la vimos
el año pasado cuando vimos las obligaciones. Por lo que si el mutuo es dinero se rige por la ley 18.101 y
supletoriamente por el CC.
En cambio, si es que el mutuo trata de una cosa fungible distinto de dinero no se aplica la ley 18.010, porque ésta
es solo para operaciones de crédito de dinero, y entonces en ese mutuo de cosa fungible se aplica la regulación
contenida en el CC, articulo 2196 y siguientes.

Se perfecciona por la entrega de la cosa fungible. Antes de la entrega no hay contrato, podría haber promesa,
pero el mutuo necesita que se entreguen las cosas. Artículo 2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo
sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.”
Hay que tener cuidado porque en el caso de comodato decíamos que se perfeccionaba por la tradición, peor
la tradición significaba la mera entrega material, no la transferencia del dominio, no el modo de transferir el
dominio. En cambio, aquí en el mutuo la entrega, la tradición, es también a parte de la entrega material es
modo de transferir el dominio. Entonces, como son cosas fungibles y es un préstamo de consumo, el mutuario
que recibe las cosas se hace dueño de ellas, y adquiere la obligación de restituir otras tantas de la misma
calidad y género. Por eso es que el artículo 2197 dice que la tradición transfiere el dominio.
En principio obliga solo al mutuario, porque se le entregan las cosas y adquiere la obligación de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
Sin embrago, pueden surgir obligaciones eventuales para el comodante. Y por lo tanto estamos en el caso de
los contratos que llamamos sinalagmáticos imperfectos.
3. Es una característica del mutuo el que sea naturalmente gratuito

Esto quiere decir, que puede ser oneroso, pero por cláusula especial. O sea que, si no se dice nada es gratuito.
Porque al final la utilidad que se saca del mutuo son los intereses, por lo que no tiene interés si es que no se
168
ha pactado. Artículo 2205 “Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.” Por lo que se puede
estipular, es decir si es que no se estipula no hay intereses, en este sentido es naturalmente gratuito.
Esto es distinto en el mutuo de dinero, porque de acuerdo a la ley 18.010 establece que si no se dice nada se
presume que se han establecido intereses corrientes. Es más, el pacto para el cual no se pactan intereses
debe ser por escrito de acuerdo al artículo 14 de la ley. Entonces en el caso de lo mutuo de dinero estamos
ante un mutuo naturalmente oneroso, porque se presumen los intereses.
4. El contrato de mutuo es un título traslaticio de dominio

Esto porque por su naturaleza sirve para transferir el dominio.
Requisitos
1. Debe tratarse de cosa susceptible de mutuo
1) Solo es posible un mutuo respecto de cosas fungibles: Las cosas fungibles son aquellas que presentan
una equivalencia funcional en una relación jurídica, de modo que no tienen una individualidad propia
y se puede sustituir una por otra sin ningún problema.
Sabemos que no siempre es dinero.
2) Se requiere que la cosa que se da en mutuo sea propia del mutuante: Entonces hay que saber qué
pasa si es que el mutuante no es dueño de la cosa.
¿Qué pasa si es que se da en mutuo una cosa ajena? Artículo 2202 “Si hubiere prestado el que no tenía
derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el
máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado
al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200.”
Aquí hay que distinguir:
a. Si es que se pueden distinguir las cosas que se dan: en este caso el verdadero dueño puede ejercer
la acción reivindicatoria.
b. Si es que las cosas no son identificables: por ejemplo, era un mutuo de dinero y no sabemos cuáles
son los billetes. Entonces la ley en este caso finge que el mutuo se ha hecho entre el dueño de la
cosa y el mutuario. Pero respecto de las obligaciones del mutuario distingue:
a- Mutuario de buena fe: es decir, no sabía que la persona que le estaba dando las cosas no era
el dueño. En este caso entonces es obligado a pagar los intereses que se hubieran estipulado
con el mutuante que no era dueño de la cosa; y no se le puede pedir la restitución en los 10
días siguiente sala entrega, de acuerdo al artículo 2200.
b- Mutuario de mala fe: es decir, sabia que lo que le estaban entregando no era del mutuante,
entonces deberá el interés máximo convencional; y además debe restituir de manera
inmediata, por lo que no tiene un plazo de gracia para pagar.
2. El mutuante debe ser capaz de enajenar

Esto quiere decir, que debe tener capacidad de ejercicio y además facultad para disponer de la cosa, ya
sea porque él es el dueño de la cosa o porque está siendo autorizado por el dueño, es un mandatario, etc.
o sino estará entregando una cosa ajena y se aplicara lo que vimos antes de acuerdo al artículo 2202 CC.
Entonces, debe ser capaz de ejercicio y tener la capacidad de disponer de la cosa que se da en mutuo.
169
3. El mutuario debe ser capaz de obligarse

El mutuario debe tener capacidad de ejercicio, porque si es que el entregáramos la cosa a un incapaz,
entonces el mutuo podrá ser declarado nulo. Nulidad absoluta si es un incapaz absoluto y nulidad relativa
si es un incapaz relativo.
En este caso hay que recordar que cuando hay una nulidad de un incapaz por haber recibido la cosa, en
las restituciones mutuas el incapaz no estaba obligado a restituir si las cosas no subsisten o si no subsisten
si le han sido necesarias, es decir, esto es lo que la ley dice “en cuanto se hubiere hecho más rico”, es
decir, que solo va a responder de acuerdo al artículo 1688 que establece “en cuanto se hubiere hecho
más rico”.
Efectos
Obligaciones del mutuario
1. La principal obligación del mutuario es restituir la cosa fungible
En este caso tenemos que distinguir si es un mutuo en dinero o si fue un mutuo en cosa fungible distinta al dinero.
1) Mutuo de dinero
Si es que es en dinero se aplicarán las reglas de la ley 18.010, en el sentido de que no debe restituirse solo
la cantidad nominal del dinero, sino que debe devolverse la cantidad reajustada, con un reajuste. Por eso
es que el artículo 2199 aparece derogado, porque ese artículo establecía el principio del “nominalismo”
en que uno devolvía lo que le prestaban. En cambio, de acuerdo al DL y luego la ley 18.010 se estableció
que se debe restituir la cantidad actualizado de Acuerdo al costo de la vida, lo que no es un interés, sino
que es para que se devuelva la misma cantidad con el mismo valor adquisitivo.
2) Si se trata de un mutuo en especie

Artículo 2198 “Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de
cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo (...)”
Podemos decir que en este caso se mantiene el nominalismo. Por ejemplo, si es que me prestan 5
quintales de trigo eso es lo que tengo que devolver. Entonces se debe restituir la misma cantidad y de la
misma calidad de lo que me pasaron.
Artículo 2198 segunda parte “(…) Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario
pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.” O sea, en dos casos se le
permite al mutuario no entregar la misma cantidad de cosa fungible sino que a pagar su precio en dinero,
y es el valor del momento en que se va a restituir. O sea que lo que valen las cosas fungibles al momento
del pago. ¿En qué dos casos se da esto?
a. Quien no sea posible pagar en las mismas cosas fungibles: por ejemplo, no se produce más el trigo
que me prestaron
b. Cuando no lo exija el acreedor, es decir el mutuante. El mutuante está de acuerdo en que se le pague
en dinero. No le importa no recibir la misma cosa.
En estos dos casos se permite que se le pague en dinero, pero es el dinero de lo que valen las cosas el
momento del pago, de la restitución.
Podría pensarse que esto es una compraventa simulada porque se esconde esta bajo la apariencia de un
mutuo, en este caso lo que hay que hacer es ver cuál es la intención de las partes para distinguir un
contrato de otro.
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Época de la restitución
¿Cuándo se tiene que restituir? Obviamente la restitución debe hacerse en el plazo estipulado. Pero tenemos que
ponernos en el caso de que no se haya dicho nada. El artículo 2200 dice “Si no se hubiere fijado término para el
pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega.” Es decir, hay un plazo
supletorio que la ley fija que es de 10 días. esto también lo repite la ley 18.010 para los mutuos de dinero, salvo
para el caso de los documentos pagaderos a la vista, o sea aquellos que se pagan cuando lo vean.
El CC también se pone en el caso de que haya un plazo indeterminado, esto se da más de lo que se piensa por
ejemplo en el caso de un favor o para ayudar a un amigo. Por ejemplo, le decimos a un amigo que le prestamos
esto y que nos pague cuando pueda. Artículo 2201 “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término.” O sea, ¿qué se puede hacer cuando se hadado
un mutuo por un plazo indeterminado y ha pasado mucho tiempo y aun no se paga? Lo que hay que hacer es ir a
juicio, y pedirle al juez que determine el plazo, con lo cual de nuevo estamos ante un caso de excepción, porque
es un plazo judicial. Sabemos que los jueces no fijan los plazos, salvo que la ley le permita esto, y este es un caso
de aquellos.
¿Puede el mutuario anticipar el pago? En este caso tenemos que distinguir:
a. Mutuo que no es de dinero

Artículo 2204 “Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses.” Esto lo ponemos en relación con la renuncia del plazo que está en el
artículo 1497. Es decir, el deudor puede renuncia al plazo, siempre que no este también el plazo
establecido en interés del acreedor. El plazo está establecido en interés del acreedor cuando se hayan
pactado intereses. Por eso es que el deudor no puede renunciar porque si no, no se pagarían todos los
intereses que se deberían al acreedor, por lo tanto el deudor no pueda pagar anticipadamente a menos
que se paguen todos los intereses que se hayan pactado con el plazo original.
Si no se ha pactado intereses, el deudor puede renunciar al plazo.
b. Mutuo de dinero
En este caso rige la ley 18.010, en este caso la ley ha tenido que ser concesiva con lo que es el prepago.
Entonces se le da el derecho al acreedor a pagar anticipadamente con los requisitos del artículo 10 de la
ley. Lo que se dice es que este derecho a anticipar el pago es irrenunciable.
2. Pagar intereses (esta puede darse o no)

Concepto intereses: Son el provecho o beneficio que obtiene el mutuante como precio del capital que entrega al
mutuario.
Hay que recordar que para el CC los intereses con frutos civiles, se cuerdo al artículo 647 CC.
Clases de interés:
- Interés corriente: Este es el interés promedio que cobren los blancos e instituciones financieras que se
van fijando mes a mes, de acuerdo a la ley 18.010.
- Interés máximo convencional: Es el interés que puede pactarse entre particulares sin que tenga la sanción
de nulidad, de reducción del interés, lo máximo permitido a estipular.
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En este caso hay que distinguir:

o Regla general artículo 2206 “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren
designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a
dicho interés corriente.” O sea, el que exceda en un 50 %. Si es que la tasa de interés es de un 6%,
entonces lo que se puede estipular es de un 9%, en este caso la sanción no es la nulidad, sino que
es la reducción.
o Para el mutuo de dinero, la ley 18010 establecía esta misma regla, pero esto lo modificaron y
establecieron una norma que no entendemos. Por lo que hacemos un acto de confianza en que
la Superintendencia de bancos fijara el interés.
- Interés legal: es el interese corriente, aquí contiguamente era de 6%.

Si no están estipulados los intereses igual se pagan: entonces aquí en principio esos intereses se han pagado
indebidamente por lo que podría pedirse la restitución de esos intereses, sin embrago la ley en el artículo 2208
dice “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital.” Este es uno
de los casos en que se discute si estaríamos o no en una obligación natural fuera del artículo 1470, porque en
principio no se puede demandar, pero si se pagan después no hay obligación de restituir. Sin embargo, la mayoría
piensa que esto no es una obligación natural, sino que es una presunción de que se habían pagado los intereses
por lo que están bien pagados.
Prueba de los intereses

Regla artículo 2207 “Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses
legales.” Es decir, si es que se pagan con intereses y nada más, entonces la ley dice que se entiende que son los
intereses legales. Y de acuerdo a la ley 18.010 el interés legal es el interés corriente.
Regla artículo 2209 “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirán pagados.” El recibo por el capital se entiende que incluye los intereses,
salvo que se diga que es solo por el capital y no por los intereses, esta es una regla de presunción.
Obligaciones del mutuante

Estas obligaciones son eventuales. Artículo 2203 inciso 1“El mutuante es responsable de los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artículo 2192.” Es decir, se aplican los mismos requisitos que para las obligaciones de indemnizar
por los vicios de la cosa prestada, que se imponen al comodante. Solo que se agrega en el inciso 2 “Si los vicios
ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que
se rescinda.” O sea que se deje sin efecto. Si los vicios eran de tal calidad que probablemente no hubiera contrato
el mutuo, el mutuario puede dejar sin efecto el mutuo.
Entonces, la obligación del mutuante es indemnizar los perjuicios, no así, como en el comodato, reembolsar las
expensas extraordinarias porque en este caso el mutuario se hace dueño.
(Fin mutuo)
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C) Depósito y secuestro
Nociones generales
Definición general articulo 2211 (memoria) “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Estamos hablando de que es una definición general porque hay distintos tipos de depósito.
Parte del contrato:

- Depositante: el que entrega la cosa
- Depositario: el que la recibe, el encargado de guardar la cosa y de restituirla.

1. Contrato real
Es un contrato real porque se perfecciona con la entrega de la cosa, articulo 2212 “El contrato se
perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario.”
¿Cómo se puede hacer la entrega? Artículo 2213 “Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que
transfiera la tenencia de lo que se deposite.
Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder
por otra causa.” Esta es la famosa “traditio brevi manu” en que el dueño vende la cosa a otro, pero
también se pacta que va a tener la cosa como depositario, por lo que no se hace doble entrega, sino que
se entiende que se hizo la entrega y el dueño pasa a ser depositario.
Es unilateral porque en principio la única obligación que surge es la de guardar la cosa y restituirla, esta
es una obligación de la parte del depositario. El depositante en principio no tiene obligación en el depósito,
pero si podría haber eventuales obligaciones para el depositante y por ello este es un contrato
sinalagmático imperfecto. Pueden durante el transcurso del contrato convertirse en bilateral porque
surgen obligaciones para el depositante.
3. Este es un título de mera tenencia

El depositario pasa a ser un mero tenedor, porque reconoce el dominio ajeno, tiene la cosa, pero a nombre
del dueño.
Clases de depósito
El depósito tiene dos clases fundamentales, de acuerdo al artículo 2214 “El depósito es de dos maneras: depósito
propiamente dicho, y secuestro.”
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El depósito propiamente dicho a su vez clasifica el depósito:
 Deposito Voluntario
o Regular
o Irregular
 Deposito Necesario
o General
o En Posada
Reglas probatorias
En principio el deposito voluntario debe contar por escrito si la cosa vale más de 2UTM, en este sentido se vuelve
a la exigencia general, puesto que si no es así no se puede probar por testigos. Pero en este caso hay una sanción
más fuerte que está en el artículo 2217 “Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por
escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho
mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.” Si es que no consta por
escrito no sólo se aplica la inadmisibilidad de la prueba de testigos, sino que se le cree al depositario sobre su
propia palabra, y nada más que eso, en el hecho del depósito, la cosa depositada (cual fue lo depositado) y al
hecho de la restitución. O sea que es más fuerte la sanción en este caso, se le cree al depositario sobre el hecho,
la cosa y la restitución del depósito. Esto también se aplica al secuestro de acuerdo al 2250 CC.
Pero el depósito necesario en que hay una necesidad de hacer le depósito, hay no se requiere que conste por
escrito cualquiera que sea el valor que tenga la cosa, y se puede probar por cualquier medio. Artículo 2237 “Acerca
del depósito necesario es admisible toda especie de prueba.”
Depósito propiamente dicho

Este depósito se distingue del secuestro. Este puede clasificarse en: voluntario y necesario.
Depósito voluntario
Regular
Definición: artículo 2215 (memoria) “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante.”
O sea, lo que caracteriza a este es:
- No se trata de una cosa solo corporal, sino que se trata de una cosa mueble.
- La restitución es a voluntad del depositante.
Requisitos
1. Objeto
Debe ser una cosa corporal mueble. El depósito de una cosa inmueble es raro “guárdame este inmueble
por X tiempo”, esto en verdad no es un depósito, sino que es un contrato innominado.
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2. Capacidad
En principio de acuerdo al artículo 2118 “Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas
capaces de contratar.” Es decir, se requiere de la capacidad de ejercicio para el depositante y para el
depositario.
Sin embrago, hay reglas especiales en casos de incapacidad del depositante y la incapacidad del
depositario:
1) Depositante es incapaz
Artículo 2218 inciso 2 “Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las
obligaciones de tal.” Esta es una norma que beneficia al incapaz. O sea, que aunque el depositante
sea incapaz el depositario va a tener que cumplir con su deber de depositario.
2) Depositario es incapaz
En este caso el inciso 3 dice “Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para
reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia,
tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito
se hubiere hecho más rico; quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores; y
sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo.” Si el depositario es
incapaz, el depositante ve limitado sus derechos porque solo va a poder pedir la restitución al
depositario en la medida que se haya hecho más rico. Y por cierto si es que el depositario la enajeno
o se la paso a otra persona, el depositante la va a poder perseguir en manos de terceros.
3. Consentimiento
Debe haber consentimiento en el contrato y que este no adolezca de vicios.
El CC solamente se ocupa del error:
1) Artículo 2216 “El error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la
substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.” por lo tanto no estamos
ante un contrato intuito persona.
2) El error acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada no vicia el contrato, pero en
este caso el inciso 2 del artículo 2216 dice “El depositario, sin embargo, habiendo padecido error
acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea
peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito.” o sea no se puede declarar la nulidad, pero se
da derecho al depositario para restituir inmediatamente la cosa.
4. Gratuidad
Este contrato es esencialmente gratuito, articulo 2219 “El depósito propiamente dicho es gratuito.
Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento
de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto
está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.” Si es que no es gratuito, ya no
es depósito, sino que pasa a ser arrendamiento de servicios, por ello el que presta el servicios es
responsable de culpa leve, o sea que se le aplican las reglas de las obligaciones y derechos del depositario
aunque sea un arrendamiento de servicio.
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Efectos (obligaciones de las partes)

1. Obligaciones del depositario
1) Guardar la cosa
La obligación de guardar la cosa, de acuerdo al artículo 2223 “La obligación de guardar la cosa
comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.” o sea que, si me deben
guardar un cofre que esta con llave, entonces no podemos abrirlo.
¿Qué pasa si es que se han roto? Artículo 2224 “Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por
culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las
especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria en caso de desacuerdo
la prueba.
Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.” O sea que si el depositario
va a y quiebra los sellos, entonces respecto de lo que había adentro se le va a creer al depositante, es
como una especie de sanción.
Dentro de esta obligación se incluye una obligación de confidencialidad, articulo 2225 “El depositario
no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo.” Aquí de alguna
manera está el germen de lo que después va a ser el secreto bancario, puesto que en principio un
banco no puede dar el monto de los depósitos o los depósitos que haya hecho una cierta persona.
La guarda de la cosa significa custodiarla sin usarla, o sea que no hay derecho de uso. Por eso es que
el artículo 2220 dice “Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que
justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso.”
Obviamente el depositante le puede dar permiso, pero en principio no tiene facultad de uso.
Entonces, el 2220 hace que a veces pueda presumirse el permiso de uso, sobre todo en cosas que no
se deterioran sensiblemente por el uso.
Culpa del depositario: En principio la culpa del depositario, como es un contrato gratuito que el
depositario no tiene ningún interés puesto que guarda la cosa sin nada a cambio, o sea que es en
beneficio del acreedor, por lo tanto, según la regla general según el artículo 1547, la culpa por la que
responde el deudor es la culpa lata o grave, es decir la de menor exigencia, que solo castiga los
descuidos graves o considerables. Artículo 2222 inciso 2 “A falta de estipulación responderá solamente
de la culpa grave.”
Casos en que responde de culpa leve:
o Número 1 “Si se ha ofrecido espontáneamente Se ofrece a guardarlo.
o Número 1 segunda parte: “o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario.” se le
prefiere a otra persona. El depositante se lo iba a pasar a otra persona, pero lo convence de que
se lo pase a él.
o Número 2 “Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en
ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.” Por ejemplo, se le da un permiso de uso
de la cosa o su es que hay remuneración.
Todo esto es sin perjuicio de que las partes estipulen otra cosa, por eso es que el artículo 2222 parte
diciendo “sin perjuicio de lo que estipulen las partes”.
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2) Restituir la cosa
1- La cosa debe restituirse en especie, articulo 2228 “El depositario es obligado a la restitución de la
misma cosa o cosas individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221.” Debe entregarse la misma cosa, incluso aunque
sea una cosa fungible, si es que fue en depósito debe entregarse lo mismo.
2- La cosa debe entregarse como los accesorios y frutos, artículo 2229 CC.
3- No se comprenden los gastos de transportes, porque es de cargo del depositante. Artículo 2232
“Los costos de transporte que sean necesarios para la restitución del depósito serán de cargo del
depositante.”
Cuando debe restituirse

Sabemos que una de las características del depósito propiamente dicho es que la restitución se hace
a voluntad del depositante, o sea, la regla es restituir cuando el depositante lo requiera. Lo establece
el artículo 2226 “La restitución es a voluntad del depositante…” Lo mismo lo dice el artículo 2227 “La
obligación de guardar la cosa dura hasta que el depositante la pida…” En este sentido es similar al
comodato precario, en cualquier momento se puede pedir la restitución.
Por eso es que el artículo 2226 dice “Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo
obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan.” O sea si se fija un plazo para el
depósito, ese plazo obliga al depositario que no puede devolver la cosa antes de ese plazo, salvo algún
caso especial determinado por la ley como es el caso del artículo 2227 que nos dice “el depositario
podrá exigir que el depositante disponga de ella, cuando se cumpla el término estipulado para la
duración del depósito, o cuando, aun sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le
cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.”
Entonces el depositario si es que hay un plazo, después del plazo le puede pedir la restitución. O
también puede ser que le empiece a causar perjuicios o la cosa es peligrosa, y ahí puede pedirle al
depositante que se realice la restitución. Ahora, si el depositante no hace la restitución, el depositario
puede hacer un pago por consignación.
Se aplican también varias reglas del comodato de acuerdo al artículo 2233 CC.
¿Qué pasa si la cosa se destruye?

Si es que es por culpa, se deberá la indemnización.
Si es que fue por caso fortuito, entonces en principio no debe ninguna obligación, pero de acuerdo al
artículo 2230 “(…); pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra
en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado.” Supongamos que el
depositario tiene un seguro y el seguro le paga un valor por la cosa que tenía, entonces aquí la ley
dice que debe devolver lo que le dieron, hay una especie de subrogación real, o sea, una cosa pasa a
ocupar el lugar de otra.
También se pone la ley en el caso de que muera el depositario y los herederos enajenen la cosa,
artículo 2231 “Si los herederos, no teniendo noticias del depósito, han vendido la cosa depositada, el
depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz)
podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que
en virtud de la enajenación les competan.” Es decir, hay una especie de subrogación, se subroga en
los contratos de compraventa que han hecho los herederos ignorando que la cosa era un deposito
que tenía el causante.
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2. Obligaciones del depositante

Estas obligaciones son eventuales, y esta n en el artículo 2235 “El depositante debe indemnizar al
depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera
hecho él mismo, teniéndola en su poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya
ocasionado el depósito.”
Entonces dos obligaciones:
1) Gastos de conservación de la cosa
2) Perjuicios que le haya causado la cosa depositada.
Para asegurarse de esto, el depositario tiene el derecho legal de retención. Artículo 2234 “El depositario
no podrá sin el consentimiento del depositante retener la cosa depositada, a título de compensación, o en
seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el
siguiente artículo.”
(Fin deposito voluntario regular)
Irregular
Este está en el artículo 2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el
depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.” Entonces estamos hablando de un depósito
de cosa fungible cono el dinero que no es un arca cerrada cuya llave tiene el depositante, es decir, cuando esta la
intención de que ese dinero no se gaste en nada. Si es que es dinero y no tiene esta garantía de que se identifique
el mismo dinero, entonces la ley señala que este depositario también se va a hacer dueño de ese dinero, y por lo
tanto quedara obligado a restituir, pero no el mismo dinero sino otro tanto de la misma moneda.
Este artículo lógicamente cae de lleno en las operaciones de crédito y dinero, por lo que se aplican las reglas de la
ley 18.010. Este artículo es el originario de por qué llamamos depósito a las entregas de dinero en bancos, porque
en este caso el depositario se vuelve dueño de la cosa y el depositante es acreedor. Es muy similar al mutuo, pero
hay diferencias que permiten distinguirlos. (Revisar Manual Meza Barros).
14.10.16
Hay que decir que el contrato de depósito irregular está regulado en el artículo 2221 CC que es el que contiene la
regulación del depósito irregular, que es el depósito que consiste en dinero que no esté en un cofre o arca cerrada,
porque si es que es así entonces no se puede emplear.
Entonces este depósito que normalmente es un título de mera tenencia, pasa a ser uno traslaticio de dominio,
por lo que el depositario es un deudor y el depositante es un acreedor. En este caso lo que se daba es una
operación de crédito de dinero de acuerdo a lo que dice el artículo 1 de la ley 18.010.
Es una figura muy practicada en el negocio bancario, en el negocio bancario si es que decimos depósito a plazo
¿Qué significa eso? Que vamos a dejar una garantía del dinero, el banco la usa prestándosela a otra, para que
cuando llegue el plazo, podemos pedir no el mismo dinero sino que el mismo valor reajustado con los intereses,
y lo que hace el banco es intermediar. Pero en este caso la figura jurídica que hay es un depósito irregular, por
eso es que se llama depósito.
También en este caso autores como don Meza Barros se preocupan de distinguir entre depósito irregular y mutuo,
número 67 del tomo II. Esto es porque se parecen mucho porque al final en ambos casos estamos dando dinero
para que me lo restituyan con intereses, en el caso del mutuo sabemos que es un préstamo de cosa fungible que
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puede ser mutuo. El manual dice que la diferencia está en que el préstamo (mutuo) hay un plazo en el cual no
puede haber restitución, en cambio que en el depósito se restituye cuando el depositante quiere, pero la verdad
es que esta diferencia es accidental, porque si es que se pacta plazo en el depósito ya no hay diferencia. Es por
eso que al final hay que estar a la voluntad de las partes. Normalmente el depósito tiene un plazo para retirar y
no por el hecho de tener un plazo deja de ser depósito.
En todo caso, como son operaciones de crédito de dinero, da lo mismo que sea un mutuo o depósito irregular,
porque se les va a aplicar la ley 18.010, por lo que se le aplican las mismas reglas a todas estas figuras.
(Fin depósito voluntario)
Depósito necesario
Concepto y naturaleza jurídica
Concepto artículo 2236 (memoria): “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra
calamidad semejante.”
Entonces el depósito se llama necesario cuando la elección de la persona del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, esto porque las circunstancias hacen imposible elegir, por lo que la persona de alguna
manera está determinada, es la primera persona que podía elegir para que me tuviera los muebles mientras se
quemaba la casa. Entonces en ese sentido es que es necesario, es menos voluntario, es un depósito que la persona
se ve obligada a hacer, no hay posibilidad de elegir a la persona del depositario. En este sentido es que este
contrato tiene reglas especiales, porque la elección del depositario no depende de una libre voluntad, no hubo
tiempo de elegir a una persona adecuada.
Algunos se han preguntado, si es que no hay libre voluntad ¿es un contrato nulo? Porque podríamos decir que no
hubo consentimiento por lo que no sería un contrato sino que sería un hecho. Entonces si es que necesario no
hay voluntad por lo que no sería contrato.
La respuesta que la doctrina ha dado es que lo que el CC dice es que la voluntad del depositante está limitada, o
sea que queda un dejo de voluntad que permite hablar de que hay un acuerdo. Es distinto que uno deje un mueble
porque se está quemando a que alguien llegue y se lleve el cuadro para guardarlo, en este caso si hay voluntad
pero está limitada y en ese sentido es que podemos hablar de que hay un acuerdo de voluntades y subsiste la idea
de que hay un contrato pero con voluntad limitada, es por eso es que hay reglas especiales porque tiene voluntad
limitada.
Clases de depósito necesario

Este depósito lo podemos dividir: general y posada.
La posada se refiere a una guarda de cosas que una persona tiene que hacer cuando una persona se hospeda o
pasa un tiempo en un establecimiento que se dedica a prestar servicios de alojamiento, de recreación, etc. por
ejemplo un hotel, lo que llevamos en este caso es la maleta con ropa, útiles de aseo, maquillaje, etc. entonces
estas cosas no se nos ocurre dejar las cosas guardadas en otra parte que el hotel, se sub entiende que puedo
dejar las cosas en el hotel, entonces el hotel es el depositario. Lo mismo si es que voy a un restaurante y me quito
el abrigo, en este caso le estoy dando a cuidar el abrigo a un restaurante. Hablamos de estos ejemplos porque el
CC 2241 y siguientes hablan de la persona que aloja en una posada por lo que da la impresión de que esto es muy
179
antiguo, pero la verdad es que lo podemos actualizar a nuestra época. Podríamos decir que esto también se puede
aplicar a los estacionamientos, aunque hoy en día se está sacando una ley especial y finalmente los tribunales lo
que han aplicado en estos casos es la ley de protección al consumidor.
- Depósito General
Este no es en relación con un establecimiento, sino que en relación con alguna urgencia por ejemplo incendio,
ruina o saqueo u otra calamidad semejante.
Reglas
1. En principio se rebaja la exigencia de prueba, en el sentido de que es admisible toda prueba. Artículo 2237
CC. Se puede presentar la prueba de testigo por ejemplo aunque no esté por escrito.
2. Respecto de la culpa: el depositario responde de culpa grave o lata, porque va a en utilidad del mismo
depositante por lo tanto como el depositante es necesario se le exige más y responde de culpa leve,
artículo 2239 CC.
3. Artículo 2240 CC. Respecto de todo lo demás se aplican las reglas de depósito voluntario, pero con una
salvedad que es una figura curiosa, que es la figura del artículo 2238 CC, que el CC dice que no hay
contrato, es decir, hay un depósito que no es contrato.
Figura Artículo 2238 “El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre
administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al
depositario sin la autorización de su representante legal.” En este caso estamos hablando de un cuasi
contrato, es decir, hecho voluntario lícito del que emana una obligación de la persona que se obliga. Este
es un caso específico de cuasi contrato que esta en materia de depósito por su semejanza de depósito
pero no es contrato.
¿Por qué no es contrato? Porque acá la persona del depositario es un incapaz relativo. Por ejemplo el
menor adulto es un menor adulto, pero el CC habla de un adulto. En el CC de acuerdo al artículo 26 los
adultos son los varones mayores de 14 y las mujeres mayores de 12.Es decir los que no son impúberes. Lo
que han dejado de ser impúberes. Entonces ¿Cómo se llaman los que no han cumplido 18 años? Menores
de edad, todos los menores de 18 años son menores de edad. En cambio cuando uno dice menor adulto
hablamos de los que son los de 12 y 14.
En cambio en este caso no dice menor adulto. Los menores adultos, porque están bajo patria potestad
porque no se han emancipado, por lo que en realidad en este caso la ley habla de menores adultos.
Además se agrega que tiene que estar en su sana razón, es decir que no puede ser una persona demente.
Pero si es que está en su sana razón, es decir se trata de una persona normal, menor de 18 pero mayor
de 12 o 14.
Y además tiene que haber un depósito necesario regular.
En el fondo es por ejemplo, después del incendio salgo de la casa y me encuentro con un chiquillo de 16
años. En este caso el CC dice que este sujeto se obliga igual pero no como contrato sino que por un
cuasicontrato.
180
- Depósito en Posada (especial)

La regla general está en el artículo 2241 “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella,
entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este
depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes.”
En este caso hay un contrato de depósito implícito. Obviamente las dos partes están de acuerdo en que esos
efectos van a quedar en custodia del posadero.
¿Qué significa esto? Artículos 2242 y 2243 CC.
- Artículo 2242 “El posadero es responsable de todo daño que se cause a dichos efectos por culpa suya o de
sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o dolo.” Estamos hablando de que es una
responsabilidad fuerte. En este caso no se entiende que el robo y el hurto sean iguales a la fuerza mayor
o caso fortuito.
- Artículo 2243 “El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva
alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado o del hurto o robo cometido por los
sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado.”
Entonces podemos decir que en principio es una responsabilidad muy estricta, por eso es que algunos dicen que
esto puede ser una responsabilidad objetiva. Es decir no tenemos que probar el dolo o la culpa, quizás el posadero
podría probar caso fortuito, pero en principio responde.
El gran problema que se produce en estos casos, es el caso de la prueba, porque no tenemos cómo saber si es que
en verdad le robaron y que le robaron. Artículo 2244 “El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar
el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos.
El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando éste no le
inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.” O sea que la carga de la prueba la tiene el alojado,
el cliente. Y este artículo señala que el juez puede rechazar la prueba testimonial cuando este no le inspire
confianza o la situación sea sospechosa, o sea que se permite que el juez rechace la prueba de testigos.
A demás el artículo 2245 dice “El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo
exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no hacerlo así, podrá el juez desechar en esta
parte la demanda.” Por ejemplo si es que es un joyero que tiene un anillo de 15 millones de dólares. En este
artículo se le pone una carga al cliente porque si es que no advierten, pierden el derecho a indemnización.
Otras causales de exoneración de la responsabilidad del posadero

1. Que no se pueda probar (ya lo vimos).
2. La culpa de la víctima: es decir que la destrucción o la pérdida fue culpa del cliente, artículo 2446 “Si el
hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será absuelto el posadero.” Por ejemplo
decimos que me robaron el computador del auto, pero dejé el auto con las ventanas abiertas. Uno tiene
que partir por el propio auto cuidado, por lo que s es que es imputable al propio cliente no responde el
posadero.
3. Articulo 2247 exonera al posadero cuando se ha convenido exonerarle de ella. “Cesará también la
responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de ella.” Pero hay que tener cuidado
porque en esta causal en que hay una cláusula de eximente de responsabilidad, podría ser contraria a lo
181
que es la ley de protección al consumidor. Porque la ley de protección al consumidor estima como abusiva
esta cláusula, entonces si es que estamos en un contrato de consumo, normalmente esta cláusula no vale.
En materia de consumo esto no es así porque se protege a la parte débil que es el consumidor.
Hay que decir que todas estas reglas no solo se aplican a las posadas sino que a otro tipo de establecimiento en
que se dan estas mismas circunstancias, en que las personas llevan efectos y los dejan ahí porque van a
permanecer en el lugar un tiempo por lo que es lógico que el dueño del lugar se haga cargo de esas cosas, artículo
2248 “Lo dispuesto en los artículos precedentes se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o
de baños, y otros establecimientos semejantes.” Hay que recordar que si hay una relación de consumo se aplica la
ley de protección al consumidor antes que el CC.
(Fin depósito propiamente dicho)
Secuestro
Este es un tipo de depósito que a diferencia de los otros que se aplican mucho, está prácticamente sin uso y
obsoleto.
Concepto artículo 2249 (memoria) “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.”
Estamos hablando del depósito de una cosa, por lo que puede ser mueble o inmueble y la cosa tiene que
disputarse. Entonces, mientras se decide de quien es la cosa, se contrata un tercero para que la tenga en depósito,
la cuide y después la restituya a la persona que obtenga sentencia a su favor.
El contrato en este caso es entre los litigantes, los que discuten la cosa (depositantes) y el depositario que es el
tercero que va a recibir la cosa. Como el contrato es de secuestro, el depositario se llama secuestre, artículo 2249
inciso 2 “El depositario se llama secuestre.”
Clases de secuestro
El secuestro puede ser: artículo 2252 CC “El secuestro es convencional o judicial.”
1. Convencional: “El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan
el objeto litigioso.” Aquel que acuerdan los sujetos. Pueden estar en juicio, y pueden mientras tanto
decidir dejar la cosa en un almacén general de depósito. Esto es un juicio. No porque haya juicio es judicial,
sino que es un contrato que hicieron las partes sin que el juez interviniera.
2. Judicial: “El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester otra prueba” es decir en el judicial,
es el juez el que decide. Hay dos personas que discuten la cosa y el que la tiene la está deteriorando
porque no la está cuidando como se debe, entonces el juez puede pedir que se entregue en secuestro.
Para evitar toda la pelea del juicio, es el juez el que decreta el secuestro. ¿Hay contrato en el depósito
judicial? No, las partes no dijeron nada, solamente el juez lo ordena. Pero como es similar al contrato se
regula en este lugar, aunque también se regula en el CPC. En este caso el secuestro judicial es una medida
precautoria.
182
Reglas
Reglas por las que se rige el secuestro en general
1. La definición dice cosa, es decir que aquí a diferencia del otro depósito pueden darse cosas inmuebles en
secuestro, artículo 2251 “Pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces.” Esta es
la única clase de depósito de bienes raíces.
2. Facultades respecto del bien raíz, artículo 2255 “El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su
administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario.” Estamos hablando del futuro adjudicatario, que va a ser el que gane el pleito, por lo que
se asimilan las facultades del secuestre a las de un mandatario, en el sentido de que va a tener que rendir
cuentas de la administración que va a hacer de ese inmueble.

El secuestre tiene todas las obligaciones del depositario.
Y los depositantes, tienen las mismas obligaciones del depositante del depósito propiamente dicho, artículo 2253
“Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del
depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el
secuestro.” Estamos hablando de los gastos y de la indemnización de perjuicios.
Dentro de las obligaciones del depositario está la de restituir, pero en este caso debe haber sentencia y debe
restituir al adjudicatario. Por eso es que el artículo 2257 dice “Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe
el secuestre restituir el depósito al adjudicatario.
Si el secuestro es judicial, se observará en esta parte lo dispuesto en el Código de Enjuiciamiento.” Ahora ¿puede
hacerlo antes? Artículo 2256 dice que en principio no, porque está encargado de guardar la cosa hasta que termine
el juicio “Mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada, no podrá el
secuestre exonerarse de su cargo, sino por una necesidad imperiosa, de que dará aviso a los depositantes, si el
secuestro fuere convencional, o al juez en el caso contrario, para que disponga su relevo.” Sin embargo esto tiene
una excepción que es la necesidad imperiosa.
Los depositantes también pueden decir que este secuestre no se está portando bien por lo que se la pueden llevar
a otro lado “Podrá también cesar, antes de dicha sentencia, por voluntad unánime de las partes, si el secuestro
fuere convencional, o por decreto de juez, en el caso contrario.” Esto tiene que ser acordado por las dos partes. Y
también el juez puede revocar el nombramiento de secuestro.
Facultades del secuestre
1. Está la facultad de guardar la cosa y no entregarla hasta que haya sentencia.
2. Es interesante la facultad de perseguir la cosa. Esto es interesante porque el secuestre es un mero tenedor
y la ley le da la facultad de perseguir la cosa, una especie de acción real. Artículo 2254 “Perdiendo la
tenencia, podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que
la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere.” Por ejemplo en
un jarrón chino desaparece y aparece en la casa de uno de los litigantes, en este caso el secuestre puede
ir a buscarlo, incluso de manos del litigante.
En todos lo demás, se rige el secuestro por las reglas del depósito propiamente dicho, artículo 2250 “Las reglas
del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en
183
los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento.” Entonces se le aplican todas las reglas de depósito en lo
que no estén modificadas.
Reglas del secuestro judicial

De acuerdo al artículo 2257 inciso 2 “Pronunciada y ejecutoriada dicha sentencia, debe el secuestre restituir el
depósito al adjudicatario.
Si el secuestro es judicial, se observará en esta parte lo dispuesto en el Código de Enjuiciamiento.” ¿Dónde está
regulado el secuestro en el CPC? Está regulado en el título 5 del libro 2 artículo 290 y siguientes, que trata de las
llamadas medidas precautorias. El artículo 290 CPC nos dice “Para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas: 1° El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.” Entonces esta es una de las medidas
precautorias que nombra el CPC.
El artículo 291 CPC “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se
entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.” De este artículo la doctrina
puede deducir que el secuestro judicial sólo procede de bienes muebles, no de inmuebles. Porque el artículo 291
se remite como uno de los casos donde puede el juez nombrar un secuestre al artículo 901 CC que es un supuesto
de juicio reivindicatorio y dice “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor será obligado a consentir
en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” Habla de cosa mueble.
Y no se refiere al artículo 902 que se refiere justamente a los inmuebles “Si se demanda el dominio u otro derecho
real constituido sobre un inmueble,” Entonces, cuando el artículo 291 dice que se aplica al 901, nos está diciendo
que sólo se aplica a muebles. Y además la continuación del texto del artículo 901 hace alusión a cosa mueble.
Entonces el secuestro judicial solo procede como una medida precautoria pero respecto de bienes muebles.
¿Qué pasa si es que hay un inmueble disputado? Lo que hace el juez normalmente es nombrar a un interventor.
Respecto de las cosas para las cuales se ha nombrado el secuestro el artículo 292 CPC dice “Son aplicables al
secuestro las disposiciones que el Párrafo 2° del Título I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes
embargados.” También cuando se embargan bienes se nombra un depositario, por lo que se asimila al secuestro
el depositario de bienes embargados.
(Fin secuestro)
(Clase 7.10.16 Federico Espinoza)
2.10 Los contratos aleatorios

De acuerdo al art 1441 el contrato aleatorio es una especie de contrato oneroso en el que no hay una equivalencia
previa de las prestaciones, sino que el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Cuando hablamos de “aleas”, nos referimos a la suerte.
El contrato aleatorio no es para ambas partes, lo que implica que si una parte gana, necesariamente la otra parte
pierde.
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El art 2258 CC entrega una enumeración de los contratos aleatorios. Señala que esto es:
1. El contrato de seguro
2. El préstamo a la gruesa ventura.
3. El juego
4. La apuesta
5. La constitución de renta vitalicia
6. La constitución del censo vitalicio.
(Vamos a ver el contrato de seguro, el juego, la apuesta y la constitución de renta vitalicia).
El préstamo a la gruesa ventura fue suprimido por la ley 18680 del año 1988 que sustituyó todo el libro III del CC,
y dentro de una de esas sustituciones estaba este préstamo. Este préstamo consiste en la entrega de dinero que
hacía una persona garantizada con objetos expuestos a riesgo marítimos, a otra persona que se comprometía a
devolver la cantidad prestada como un premio si es que los objetos llegaban felizmente a su destino.
Antiguamente estaba regulado en el art 1168. Estaba sujeto a ciertas condiciones:
a. Que los objetos gravados arribaran felizmente a su destino. En este caso se devolvía la cantidad prestada,
además del precio convenido.
b. Si las cosas perecían parcialmente o se deterioraban durante el trayecto, debían devolverse hasta la
concurrencia del valor de las cosas entregadas, y que pereciendo quedará libre de toda responsabilidad
el naviero.
(Eso no importa mucho)
CONTRATO DE SEGURO
Este contrato es un contrato aleatorio al que el art 2258 hace mención. No está regulado de forma orgánica y
sistemática en el CC sino que está regulado en el art 512 y siguientes del Código de Comercio, disposiciones que
sufrieron una modificación relativamente reciente por medio de la ley 20667 del año 2013 que introdujo ajustes
significativos en la regulación del contrato de seguro adecuándola a los términos actuales. Así, el nuevo artículo
512 del Código de Comercio, define el contrato de seguro de la siguiente manera: “Por el contrato de seguro se
transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima quedando este (el asegurador)
obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado o a satisfacer un capital, una renta, u otras prestaciones
pactadas”.
El art 512 anterior a la ley 20677 señalaba expresamente que se trataba de un contrato aleatorio, a diferencia del
art 512 actual que no lo establece expresamente. Esto ha llevado a algunos sectores minoritarios de la doctrina a
señalar que la falta de esa mención específica conlleva a que el contrato de seguro en su regulación actual no se
trate como un contrato aleatorio. La verdad es que si se mira detenidamente este contrato sí aparece como
aleatorio, porque existe un asegurador al que se le transfiere un determinado riesgo, hay una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, porque el asegurador no sabe al momento de suscribir este contrato, si efectivamente se
va a generar el hecho que haga nacer su obligación de indemnizar, y lo mismo respecto del asegurador, éste no
sabe si la cantidad que mensualmente está destinando al pago de una prima es una cantidad monetaria que al
final va a quedar en poder del asegurador o si efectivamente se va a traducir en un beneficio en el evento que
sufra un daño y deba ser indemnizado.
185
EL JUEGO Y LA APUESTA
EL JUEGO
Concepto: Meza Barros lo define como un contrato por el cual las partes entregadas a un juego se obligan a pagar
al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación. Nuestro CC no lo define expresamente
pero sí lo hacían los proyectos originales. Por eso la doctrina lo define.
Lo que sí hace nuestro CC es distinguir entre las clases de juegos:
1. Juegos ilícitos o de azar: El art 2259 del CC establece lo siguiente “Sobre los juegos de azar se estará a lo
dicho en el artículo 1466”. El art 1466 establece la nulidad como sanción a este tipo de juegos.
Moralmente el juego de azar en sí es lícito, pero peligroso para la moral social. Hay que pensar que cuando se
dictó el CC el país era pobre y la gente no era de buenas costumbres. Se buscaba que la gente no se gastará la
plata jugando y esa es la razón de la prohibición.
En el caso de los casinos existe una regulación especial lo que ha tendido a morigerar el sentido y alcance de las
normas del CC.
La eutrapelia, que es la moderación al juego, es una de las virtudes más difícil de alcanzar según Corral.
2. Juegos lícitos: Son aquellos en los que predomina la inteligencia o la destreza física.
Consecuencias de las obligaciones contraídas en los juegos ilícitos y en los lícitos.

De los juegos ilícitos
1. Los juegos ilícitos adolecen de nulidad absoluta (art 1466). Por lo tanto se le aplican las disposiciones del
art 1466 y la del art 1682.
2. No se puede repetir lo dado o pagado a sabiendas. Art 1468.
3. Puede haber un delito si se practican en casas de juego, casas de envite o de azar. Art 277, 278 y 279 del
CP.
4. Sin embargo, hay leyes especiales que autorizan el funcionamiento de casinos y loterías. Caso de la ley
19995 del 7 de enero del 2005 que establece las bases generales para la autorización, funcionamiento y
fiscalización de casinos de juego. Esta Ley establece expresamente en su art 56 que respecto de los casinos
de juego y loterías, y otros juegos de azar reguladas por dicha ley no van a ser aplicables los art 277, 278
y 279 del CP.
Catecismo de la iglesia católica: Sostiene que los juegos de azar, como por ejemplo, las cartas, o las apuestas no
son en sí mismos contrarios a la justicia, no obstante resultan moralmente inaceptables cuando privan a la persona
de lo que le es necesario para atender sus necesidades o la de los demás. Ahora bien, apostar injustamente o
hacer trampa en los juegos constituye una materia grave a no ser que el daño causado sea tan leve que el que lo
padece no pueda razonablemente considerarlo significativo.
La ley 19995 del año 2005 crea una excepción a la regla general de que los juegos de azar son ilícitos. Son ilícitos
porque lo dice el CC, pero además porque constituyen delito según el CP.
186
Consecuencias de los juegos lícitos

Hay que distinguir entre aquellos juegos que predomina la inteligencia y los juegos de destreza física o corporal.
Respecto de los juegos en los que predomina la inteligencia

La ley no ha creído conveniente dar plena eficacia a estos contratos. En este sentido, el art 2260 establece que “el
juego no produce acción, sino solamente excepción”, es decir, no se puede reclamar lo que se ganó, pero en el
evento de que alguien pague al que gana en un juego, después no puede repetir lo pagado o dado en razón de
ellos.
Para poder retener lo pagado se requiere:
 Que el que paga tenga la libre administración de sus bienes. Porque el art 2262 establece
expresamente “lo pagado por personas que no tienen la libre administración de sus bienes
podrá repetirse en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores”.
 Que no se haya ganado con dolo. Art 2260 “Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo”.
Juegos de destreza física o corporal

Producen acción los juegos de fuerza o de destreza corporal. Por ejemplo, las carreras a pie o a caballo, los
deportes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o reglamentos de policía. Art 2263. En el caso de estos
juegos en los que predomina la destreza física o corporal, estamos frente a obligaciones que son plenamente
civiles.
Si no se respetaren las leyes o reglamentos de policía, el juez rechazara la demanda en el todo.
LA APUESTA
Concepto: Es un contrato en que las partes en desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera convienen en
que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su
favor. (Meza Barros).
CC no tiene una definición legal.
Clases:
Lícitas e ilícitas.
Son lícitas aquellas que inciden en juegos de azar.
187
Efectos:
Respecto de la apuesta ilícita
El art 1466 declara que hay objeto ilícito en todas las deudas contraídas en los juegos de azar, por lo que lo serán
las contraídas por los jugadores y también por los terceros apostadores. Es decir, hay objeto ilícito en las deudas
contraídas en los juegos de azar, por tanto, lo hay tanto de los jugadores, como de los terceros apostadores.
Respecto de la apuesta lícitas

Se aplica la regla del art 2260 para todas ellas, por lo tanto, no dan acción sino sólo excepción.
El art 2261 precisa que “hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto (si sabía con seguridad) que se ha de
verificar o se ha verificado el hecho del que se trata”. 45.00.
RENTA VITALICIA
Concepto: El art 2264 (memoria) del CC define la renta vitalicia señalando que “La constitución de renta vitalicia
es un contrato aleatorio en que una persona se obliga a título oneroso a pagar a otra una renta o pensión periódica
durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
Por ejemplo, mi hermana está casada con un pinganilla y celebramos un contrato de renta vitalicia, en el que yo
me obligo a título oneroso de pagarle a ella una cantidad periódica durante toda la vida mía, o la de ella, o durante
toda la vida del pinganilla (depende de lo que se establezca en el contrato). Estos contratos de renta vitalicia hoy
en día se dan muy poco. Hay alguien que se obliga a pagar a una determinada persona una suma de dinero
periódica, puede estar supeditado a la vida del que está pagando, o de la persona a la que se le está pagando esa
renta o supeditado a la vida de una tercera persona.
Hay una suerte de componente filantrópico detrás de este contrato.
Puede constituirse por un contrato (a título oneroso, o a título gratuito), por testamento o por donación. Sin
embargo, cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente no hay un contrato aleatorio, se sujetara por
tanto a las reglas de las donaciones y de los legados, siendo aplicable subsidiariamente en lo que fuera pertinente
las normas relativas a la renta vitalicia. Art 2278.
Características del contrato oneroso de renta vitalicia

1. Unilateral: solo se obliga la parte que debe pagar la pensión.
2. Es oneroso: una de las partes se encuentra gravada (en este caso el obligado a pagar la pensión).
3. Es aleatorio: porque la magnitud de la prestación, en el sentido de cuánto tiempo hay que pagar, va a
depender de una vida humana. 55.00.
4. Es solemne: debe otorgarse precisamente por escritura pública. Art 2269.
5. Es un contrato real: el art 2269 establece que no se perfeccionará sino por la entrega del precio.
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Aquí hay un problema ¿es solemne o real? Corral señala que en realidad pareciera que el que deba constar por
escritura pública, no lo transforma en un contrato solemne ya que no se perfecciona por el hecho de otorgarse
mediante escritura pública, sino que se perfecciona por la entrega del precio.
Elementos del contrato de renta vitalicia (oneroso)

1. Existencia de un beneficiario: Puede constituirse la renta vitalicia en favor del que paga el precio o de un
tercero. Es decir, yo le pago a una determinada entidad para que ésta a su vez pague el contrato de renta
vitalicia a favor de mi hija o de mi hermana durante toda la vida de su marido.
Puede constituirse en favor de varias personas para que gocen de ella simultánea o sucesivamente (en un orden
que se convenga). Lo importante es que todas las personas deben existir al momento de suscribirse el contrato.
Es un contrato que toma por consideración la existencia natural de la persona.
2. Precio: el precio de la renta vitalicia o lo que se paga por el derecho de percibirla puede consistir en dinero
o en cosas raíces o muebles. Art 2267.
3. Una renta o una pensión: la pensión no podrá ser sino en dinero. Art 2267 inc 2. Los contratantes son
libres de establecer la pensión que quieran a título de renta vitalicia. Art 2268. La ley no determina ninguna
proporción que debe existir entre la pensión y el precio que se paga.
4. Persona de cuya vida dependa la renta vitalicia: Puede estipularse que la renta se paga mientras viva una
de las partes o mientras viva un tercero. Art 2264. Así mismo el art 2266 establece que las partes puedan
pactar que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de varios individuos que deberán ser
expresamente designados.
En opinión del Profesor Corral, si el beneficiario es un nasciturus podría entenderse que él puede ser designado
beneficiario por aplicación del art 77.
El art 2270 agrega que es nulo el contrato si antes de perfeccionarse (es decir, si antes de hacerse entrega del
precio) muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de
una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 días subsiguientes.
Efectos u obligaciones:
1. Obligación de pagar la renta.
2. Para exigir el pago de la renta vitalicia se debe probar la existencia de la persona de cuya vida depende.
Si murió ya no hay nada que pagar.
3. Se puede establecer que la renta se pague por periodos anticipados o por periodos vencidos.
4. “Si no se paga la pensión podrá procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado y el
acreedor tiene derecho para obligar al deudor a prestar seguridades para el pago de lo futuro”. Esto es
para que no se siga atrasando. Art 2272.
5. No hay derecho a la resolución por incumplimiento. Particularidad del CC. Art 2271 (leer artículo).
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6. Obligación de rendir caución. Art 2273. “Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podrá el
acreedor pedir que se anule el contrato”.
Extinción:
No se extingue por la muerte del beneficiario. Art 2274. “Si el tercero de cuya existencia pende la duración de la
renta sobrevive a la persona que debe gozarla, se transmite el derecho de ésta a los que la sucedan por causa de
muerte”. Salvo que se hubiere establecido que la renta vitalicia será durante toda la vida del beneficiario.
1. Muerte de la persona de cuya vida depende. Art 2276.
2. Por la resolución del contrato en el caso del art 2273 es decir, cuando el acreedor hubiese solicitado al
deudor ciertas seguridades para el pago de la renta y el deudor no hubiere otorgado dichas garantías.
3. Por la prescripción. En principio la renta vitalicia no se extingue por la prescripción, salvo que haya dejado
de percibirse y de demandarse por más de 5 años continuos.
UNIDAD III: CONTRATOS DE GARANTIA

Nociones generales
Estos contratos de garantía se suelen llamar cauciones y están definidas en el artículo 46 del título preliminar.
Artículo 46 CC (memoria) “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.”
Estamos hablando que se constituyen para dar seguridad de una obligación, que puede ser la del mismo garante
o de otra persona.
Este artículo dice que son clases de caución “la fianza, la hipoteca y la prenda.” Esta no es una enumeración
taxativa, es decir, pueden haber otras, Poe ejemplo anticresis, cláusula penal. Pero lo que pasa es que estas son
las emblemáticas y son las que vamos a estudiar cono garantías o contratos accesorios.
Las garantías pueden dividirse en personales y reales:
1. Las personales implican la obligación de una persona de responder en el caso de que una persona no
responda.
2. En las garantías reales, la seguridad se produce por la afectación de una cosa, por eso es que hablamos
de real, res. Estanos hablando de una cosa que sirve de garantía en el sentido de que se puede entregar
para pagar una deuda.
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3.1 La fianza
Esta es la gran garantía personal.
Nociones generales
Concepto artículo 2335 (memoria): “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”
El CC habla de una obligación accesoria, en realidad se le ha criticado esto a Bello, porque más que una obligación
es un contrato y del contrato surge la obligación, es un contrato de fianza.
¿Quiénes son las partes del contrato de fianza? Para ponerlo en simple tenemos que tener un crédito principal,
una obligación principal que va a ser la garantizada, en la obligación principal tenemos un acreedor y un deudor,
el acreedor le prestó un millón de pesos al deudor y este se lo tiene que devolver. ¿Cómo asegura que le va a
pagar? Entonces le dice al acreedor que va a haber otra persona distinta del deudor que se va a comprometer con
el acreedor para pagar la cosa en caso de que el deudor principal no pague. Por lo que este tercero se llama deudor
subsidiario.
¿Entre quienes se da la obligación? Esta obligación se da en beneficio del acreedor, él es el que pide la fianza. Esto
es porque al final el acreedor le puede pedir al deudor subsidiario que pague. La obligación del fiador es con el
acreedor. Por lo tanto el contrato de fianza se da entre el acreedor y el fiador, y respecto de ese contrato el deudor
principal es un tercero. El contrato de fianza es entre el fiador y el acreedor.
La finanza es un contrato siempre, esto es importante porque después vamos a ver una clasificación de la fianza
que la divide entre fianza: convencional, legal o judicial. Entonces un podría pensar que solo la convencional es
contrato. En realidad no es que la fianza sea la convencional, legal o judicial, sino la obligación de presentar un
fiador. Esa obligación puede surgir de la convención o puede la ley o el juez decir que se tiene que afianzar, pero
la fianza misma es un contrato aunque puede ser de origen convencional, judicial o legal.

1. Contrato consensual
La fianza se perfecciona por el mero consentimiento. Pero hay que tener cuidado porque si es que es más de
2 UTM hay que ponerlo por escrito. Esto para poder probarlo con testigos.
Ahora, por excepción hay fianzas que son solemnes, por ejemplo la que deben dar los guardadores (escritura
pública); tenemos la fianza mercantil la cual debe contra por escrito, aunque no sea por escritura pública; la
fianza en una letra de cambio o en un pagaré recibe el nombre de aval, aval es la fianza de la letra de cambio,
es el contrato. La parte que contraer la obligación de pagar la letra en subsidio se llama avalista, no aval.
Cuando hablamos de aval hablamos de fianza, el avalista es el fiador. Entonces la fianza en esta letra de cambio
que se llama aval, también es solemne porque debe constar en el mismo instrumento, en la misma letra.
2. Contrato unilateral
Estamos hablando de un contrato que produce obligaciones para una de las partes. Efectivamente aquí es
obligado el fiador. Artículo 2345 “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor.” El deudor es un tercero.
191
Se ha planteado ¿Qué pasa si es que el acreedor en este contrato de fianza se obliga apagarle una
remuneración al fiador? En este caso sería un contrato bilateral, porque se generarían obligaciones para
ambas partes, pero se advierte que en este caso no existe contrato de fianza, o sea que no existe la fianza
remunerada. Esto porque cuando el acreedor está pagando para que se le pague en caso de incumplimiento
del deudor principal, en realidad lo que está haciendo es contratar un seguro para el caso de insolvencia,
entonces el contrato se convierte en un contrato de seguro.
17.10.16
¿Qué rol tiene el deudor principal en el contrato de fianza? Es un tercero. Entonces, ¿podría celebrarse el
contrato de fianza sin el consentimiento de la voluntad del deudor principal? Si e incluso contra la voluntad
de este, artículo 2345 “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.”
Puede ser que no sepa o puede ser que esté en contra de que esa persona sea el fiador, etc.
3. Contrato gratuito
Es decir, no se remuneran los servicios que le presta el fiador al acreedor. El acreedor no debe remunerarlo.
Y decimos que si se estipulara una remuneración con el acreedor eso ya no sería un contrato de fianza, sino
que se sería un contrato de seguro, porque está asegurando un riesgo que es la insolvencia del deudor. Si es
que no es una compañía de seguro eso podría ser nulo, porque no cualquier persona puede dedicarse al rubro
de los seguros, pero en todo caso no es fianza en caso de que haya una remuneración.
¿Podría remunerar al fiador el deudor principal? Por ejemplo, le pide que haga de fiador y que le pague para
que lo haga, esto si se puede porque es un tercero, artículo 2341 “El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta.” Pero esto es un contrato distinto de la fianza, es un
contrato innominado, por lo tanto la fianza sigue siendo gratuita. El contrato de fianza no tiene remuneración
y este es otro contrato relacionado, pero es entre el tercero y el fiador y la fianza es entre el fiador y el
acreedor, el cual sigue siendo gratuito.
El que sea un contrato gratuito no significa que sea una donación, por eso es que el artículo 1397 en materia
de donación establece “No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca,
mientras está solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo
que en realidad no debe.” El hecho de constituirse fiador no hace donación, es un contrato gratuito pero no
es donación.
4. Contrato que admite la sub contratación

Es decir, tenemos al acreedor y el deudor principal. También hay un fiador que es el deudor subsidiario,
entonces puede pactarse con el acreedor también un subfiador, una sub fianza. El subfiador se va a
comprometer en caso de que no pueda pagar ni el deudor principal ni el fiador.
El artículo 2335 inciso 2 nos dice “La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.” y si queremos más deudores subsidiarios se puede, no hay problema.
5. Es un contrato accesorio
Es accesorio porque tiene por objeto asegurar un contrato principal. Estamos hablando de que hay un
contrato de fianza que está para asegurar la obligación principal, por lo tanto sigue la suerte de la obligación
principal. La obligación principal puede ser civil o puede ser natural; puede ser pura y simple o sujeta a
modalidades; también puede ser presente o futura.
192
¿Cuáles son las consecuencias que tiene que la fianza sea un contrato accesorio? Son tres:
1) Extinguida la obligación principal, la fianza también se va a extinguir. Artículo 2381 número 3 “La fianza
se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales,
y además: 3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.”
Esto si puede tener una excepción de acuerdo al artículo 2354 cuando la obligación principal es nula por
incapacidad relativa del deudor. Solo los que están beneficiados por la nulidad la pueden pedir, por lo que
sí es el deudor es incapaz, solamente él la puede pedir, por lo tanto solo pueden alegarla aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, herederos o cesionarios, y por lo tanto no el fiador. El artículo 2354
dice “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o
cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.” por lo que aquí habría un caso
excepcional en que la obligación podría ser nula pero el fiador no lo puede invocar.
¿Qué pasa si es que el deudor la invoca y se declara la nulidad? Uno podría pensar que se aplica la regla
general y caerá la fianza porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero tenemos que recordar
¿Qué pasa cuando se declara la nulidad? Estamos hablando de que se trata de una obligación natural, y
la obligación natural admite la fianza de un tercero, artículo 1472 “Las fianzas, hipotecas, prendas y
cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán.” Es por eso que
algunos autores dicen que incluso aunque se declarara la nulidad, la fianza subsiste porque se mantiene
la obligación como natural y la fianza puede existir en una obligación natural entonces esta no se extingue,
esto lo sostiene incluso Meza Barros.
2) Artículo 2354 “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de
bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.” Cualquier excepción real, es decir todas
las que derivan de la naturaleza de la obligación principal. Estamos hablando de aquellas que son
inherentes a la obligación misma y no a la calidad personal del deudor, por lo tanto el fiador puede oponer
la prescripción, la nulidad absoluta, alguna modalidad de la obligación, etc. es decir todas las que son
inherentes a la obligación y no las que son un beneficio personal.
3) El fiador no puede obligarse a más o de manera más gravosa que el deudor principal. Aquí tenemos dos
artículos: 2343 y 2344 CC.
Artículo 2343 “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse
a menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se
resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
constituye fianza” es decir, si el deudor principal debe tres millones, el fiador no puede deber 5, solo
podría deber lo mismo o menos. Esto porque es accesorio, no se entiende que sea más.
Además el artículo 2344 nos dice “El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal
deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la
pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos
193
menos gravosos.” O sea aunque sea lo mismo que el fiador o incluso menos, si la obligación del fiador es
más gravosa tampoco puede admitirse y se va a tener que rebajar.
¿En que podría ser más gravosa?
o En cuanto a la cuantía, claramente si la cuantía es mayor es más gravosa,
o El artículo 2344 establece que también puede ser gravosa al tiempo, tener un menor plazo.
o Al lugar, el deudor paga en Santiago y el fiador en Tailandia.
o A la condición o al modo del pago, por ejemplo el fiador paga intereses y el deudor principal no.
o A la pena impuesta por la inejecución del contrato al que acceda la fianza, no puede ser que el
deudor principal tenga una cláusula penal de 5 UF y el deudor de 10 UF.
¿Cuál es la sanción en caso de que se estipule una fianza mayor o más gravosa? La sanción no es la nulidad.
El artículo 10 CC dice que los actos que prohíbe la ley son nulos o de ningún valor, salvo en cuanto se
designe otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Entonces aquí tenemos un caso en
que la ley dice que la nulidad no es la sanción sino que es la rebaja, o reducción, artículo 2344 inciso 3 “La
fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1. º, deberá reducirse a los
términos de la obligación principal.”
En caso de duda, es decir, si es que hay duda de si es más gravosa o no. ¿Qué interpretación preferimos?
La interpretación que haga coincidir la fianza con la deuda principal. Artículo 2344 inciso final “En caso de
duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria”. Entonces si tenemos dos interpretaciones y una hace que la fianza sea más gravosa, esa hay
que rechazarla y optar por la que haga que las dos deudas sean coincidentes.
Aclaración: no se entiende que la fianza sea más gravosa que la deuda principal por el hecho de que el
fiador se obligue de una manera más eficaz. Inciso 2 artículo 2344 “Podrá, sin embargo, obligarse de un
modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga” ¿Qué significa
que sea más eficaz? Por ejemplo en una hipoteca, o sea que quiere decir que tiene mayores facilidades
para su cobro por ejemplo porque tiene una garantía que es una hipoteca. Entonces hay que tener cuidado
porque podríamos decir que es más gravosa porque el deudor principal no tiene hipoteca y el fiador sí,
pero eso no es más gravoso sino que es más eficaz, más fácil de cobrar.
6. Es un contrato que admite modalidades

Artículo 2340 “La fianza puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria.”
Estamos hablando de que puede haber un plazo o condición. Entonces admite todo tipo de modalidades.
7. Es un contrato que se permite hacer en favor de todo tipo de persona y además de la herencia yacente.
Es decir, ¿Quién puede ser el deudor principal?
- Puede ser una persona natural
- Puede ser una persona jurídica, por ejemplo vamos a pedir un crédito como sociedad y me piden que me
ponga como fiador de la sociedad. Artículo 2346 “Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia
yacente.”
- Lo más interesante es que el articulo 2346 habla de la herencia yacente “Se puede afianzar a una persona
jurídica y a la herencia yacente.” La herencia yacente es la herencia que no ha sido aceptada por los
herederos. Entonces tenemos un patrimonio que algunos han dicho que es una persona jurídica porque
194
puede ser afianzada incluso sabemos que se le puede suspender la prescripción. Por eso es que varios
sostienen que es una persona jurídica.
El profesor Corral piensa que es un patrimonio que para ciertos efectos se le reconoce autonomía, por
eso es que se le nombra un curador de bienes. Y entre otras cosas, cuando el curador contraiga alguna
obligación administrando la herencia yacente, puede afianzarse, afianza a esta herencia yacente y no al
curador.
Clases de fianza
1. La fianza puede ser convencional, judicial o legal
En realidad esta no es una clase de contrato de fianza, más bien es la clase de obligación que se afianza,
o del origen de la obligación de afianzar. La fianza siempre es un contrato por lo que siempre es
convencional la fianza como tal, lo que sucede es que a veces eso queda a la voluntad del acreedor y del
fiador, y otras veces la ley exige o el juez exige que se nombre un fiador. Por eso es que el artículo 2336
nos dice “La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley
que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.”
Resulta que la fianza ordenada por la ley u ordenada por el juez tiene que contraerse por contrato, es la
obligación de hacer la fianza.
Ejemplos de fianzas por la ley: la de los poseedores provisorios en la muerte presunta, o sea la de rendir
caución Artículo 89 CC; otro caso es el del usufructuario el cual para gozar del derecho de usufructo debe
rendir caución de conservación de la cosa y de restitución, por lo que es un caso en que la ley exige que
se constituya una fianza, artículos 775 y 776 CC.
La fianza judicial es menos frecuente, porque la ley le encarga al juez, no es que la ley directamente diga
sino que dice que el juez puede exigir que se rinda una caución: por ejemplo la propiedad fiduciaria, los
propietarios fiduciarios si es que así lo pide el fideicomisario, puede ser obligado por el juez para tomar
medidas que garanticen que la propiedad no se va a deteriorar, etc. entonces cabe la posibilidad de que
le juez ordene constituir una fianza, artículo 755 CC.
También se puede hablar de la libertad bajo fianza, ¿Qué significa esto? Estamos hablando de que se
deposita una cantidad para garantizar que esa persona no va huir mientras se está investigando un delito,
pero en este caso no es un tercero el que deposita sino que es el mismo imputado, por eso es que es
dudoso que sea una fianza, pero en todo caso si es que fuera fianza sería una ordenada por el juez.
¿Tiene diferencia el que la fianza se haya constituido libremente, o por la ley o porque le juez lo ordenó?
Si tiene diferencia y en ese sentido la fianza legal y la judicial, de acuerdo al artículo 2336 inciso 3 “La
fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la
exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.” O sea que puede haber reglas legales que
establezcan diferencias.
o En el CC hay por lo menos dos diferencia, una está en el artículo 2337 que diferencia entre la
fianza convencional y la judicial y legal. “El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella
una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca
suficiente.” O sea que hay una facilidad en el sentido de que en realidad lo que la ley ordena y el
juez ordena es garantizar, por lo que si es que se ofrece una prenda o hipoteca en vez de la fianza,
es decir, se garantiza del mismo modo no hay problema en que se sustituya. En cambio esto no
se admite en la fianza convencional.
195
o La segunda diferencia es que el fiador judicial no va a gozar del llamado beneficio de excusión.
Artículo 2358 número 4 “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes: 4ª. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;”
2. Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria

1) Fianza personal: esta es la normal en que sólo se obliga la persona del fiador.
2) Fianza prendaria o hipotecaria: esta incluye además de la obligación del fiador la garantía real que es
la hipoteca o la prenda según si es bien mueble o inmueble. Esto está en el artículo 2430 inciso 3 en
materia de hipoteca “La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.” Esto
quiere decir que el fiador se obliga y dice que además tiene un predio y entonces hipoteca el predio
al pago de la obligación. Entonces el acreedor de la fianza hipotecaria tiene en principio tres acciones:
a. contra el deudor principal tiene una personal pero este está insolvente esta insolvente asique
mala suerte.
b. En cambio en contra del fiador hipotecario o prendario tiene dos acciones una personal y una
acción real para perseguir la finca hipotecada. Está más fortalecido. Por eso el artículo 2430
inciso final dice “La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas
de la simple fianza.” En cambio cuando ejerza la acción real, la acción hipotecaria o prendaria
se registra por las reglas de esa acción.
3. Fianza simple y fianza solidaria

1) Fianza simple: es la normal en que tenemos un deudor subsidiario, cuando no puede pagar el deudor
principal. Siempre hay que agotar primero la posibilidad de tener el pago por el deudor principal.
2) Fianza solidaria: ¿Qué pasa si es que el fiador se obliga como codeudor solidario? Lo que va a pasar
es que el acreedor no va a estar obligado a ir primero contra el deudor principal, sino que se va a
aplicar las normas de la solidaridad y podrá dirigirse en contra de cualquiera de los deudores. Entonces
el deudor fiador solidario no va a gozar del beneficio de excusión es decir que primero persiga al
deudor principal. En este caso evidentemente es mucho más eficaz el deudor subsidiario.
El CC reconoce la fianza solidaria en el artículo 2358 número 2 “Para gozar del beneficio de excusión
son necesarias las condiciones siguientes: 2ª. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor
solidario.” Esto quiere decir que si el fiador es solidario y se obliga como codeudor solidario no va a
gozar del beneficio de excusión porque el acreedor se va a poder dirigirse a él sin pasar por el deudor
principal. Tampoco va a haber beneficio de división en caso de que hubieran varios fiadores porque
se obligan de manera soldaría, artículo 2367 inciso 1“Si hubiere dos o más fiadores de una misma
deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos
por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.” Es decir si es
que hay 5 fiadores el deudor le puede pedir el total a cualquiera de ellos.
Aquí surge un problema de la práctica chilena, y que se refiere a una cláusula que se ha ido dando
vuelta. Se refiere no que el deudor sea solidario, sino que se dice que una persona se obliga como
fiador y codeudor solidario. Entonces la interpretación tradicional es que esto no es una fianza
solidaria, sino que es una codeuda solidaria, se aplican todas las reglas de la solidaridad, es una forma
de pactar la solidaridad. Entonces ¿para qué se pone fiador? Se pone fiador para indicar que ese
codeudor solidario no tiene interés en la deuda y de acuerdo al artículo 1522 el codeudor que no tiene
interés en la deuda cuando ha pagado le puede pedir el total al deudor y no solo su cuota.
El profesor no está de acuerdo con esta explicación tradicional, sino que piensa que se le deberían
aplicar las reglas de la fianza (sobre todo la accesoriedad) y las de la solidaridad.
196
4. Fianza limitada o fianza ilimitada

1) Fianza limitada: el artículo 2367 inciso final dice “El fiador que inequívocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de
dicha suma o cuota.” Esto tiene relación con lo de que el fiador puede obligarse a menos que el deudor
principal, cuando se obliga a menos estamos ante una fianza limitada, el fiador puede decir que no
paga más de 100 UF aunque la deuda sea de 300 UF pero esto se tiene que hacer de manera expresa
de forma inequívoca, sólo cuando se ha fijado expresamente un monto menor procede esto.
2) Fianza ilimitada: esto quiere decir que se obliga a pagar la deuda principal sin límites, pero sin límites
es hasta la deuda principal. El artículo 2347 nos aclara qué cosas si comprende la obligación del fiador
que no se entienden que son más que la obligación principal “La fianza no se presume, ni debe
extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la
deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las
de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimación;
pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimación antedicha.”
Entonces se entienden incluidos los accesorios como los intereses y las costas judiciales de
responsabilidad del deudor.
5. Fianza voluntaria y fianza forzosa

1) Voluntaria: esta es la normal, la que se hace de acuerdo a loa voluntad del fiador y del acreedor, en
que el deudor es un tercero totalmente.
2) Fianza forzosa: hay casos en que la ley obliga al deudor a conseguir un fiador, a conseguir que su
deuda sea garantizada con fianza.
¿Qué deudores están obligados a esto? El artículo 2348 nos dice qué deudores tienen que presentar
fiador a petición del acreedor: “Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:”
1- “El deudor que lo haya estipulado;” Si es que se ha comprometido, estamos
hablando de una obligación de hacer.
2- “El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto
el cumplimiento de su obligación;” estamos hablando de que un deudor tiene
descalabro económica y hay temor de que cuando llegue el plazo no queden bienes,
el acreedor puede exigirle una fianza.
3- “El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para
la seguridad de sus obligaciones.” Estamos hablando del fiador que se puede ir del
estado sin que deje bienes suficientes para garantizar la obligación.
Lógicamente el deudor no puede presentar como fiador a cualquier persona, por eso es que se
imponen ciertos requisitos al fiador que se va a presentar, artículo 2350 “El obligado a prestar fianza
debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla
efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de
Apelaciones.
Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el
territorio del Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados
a ellas, tampoco se contará con éstos.” Entonces tiene que ser una persona capaz de obligarse y que
tenga bienes suficientes para asegurar la deuda y que esté domiciliado en el lugar de la corte de
197
apelaciones para hacer efectivo el cobro. Cuando hablamos de bienes suficientes para responder, en
principio se toman en cuenta los inmuebles, pero no los que estén embargados, sujetos hipotecas o
que estén fuera del territorio. Tampoco puede ser un fiador que esté cargado de deudas, porque él
tiene sus propias deudas. Entonces en estos casos el acreedor puede rechazar esta propuesta. Si es
que hay discusión si es que es solvente o no, el que resuelve es el juez.
También hay obligación de presentar fiador, cuando el fiador que ha presentado el deudor y es
aceptado por el acreedor cae en insolvencia. Artículo 2349 “Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza.”
Requisitos de la fianza
Requisitos comunes:
1. Consentimiento
El consentimiento debe ser expreso, por eso es que el artículo 2347 nos dice que la fianza no se presume
ni debe extenderse a más del tenor de lo expreso. De esto se deduce que no se acepta la voluntad tácita,
sino que tiene que ser expresa.
Sin embrago se señala que esto debería limitarse la voluntad del fiador, es decir, que el fiador no se obligue
tácitamente. Pero no se ve problema en que el acreedor aceptara de manera tácita, o sea que esta
exigencia que el consentimiento sea expreso se refiere al fiador pero no al acreedor.
2. Capacidad
El fiador tiene que ser capaz, artículo 2350 “El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal;…” debe ser un fiador que tenga capacidad de ejercicio.
Los incapaces si pueden obligarse pero con ciertas condiciones porque deben hacerlo bajo la
representación o autorización del representante, artículo 2342 “Las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en
los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas
dadas en el título De la sociedad conyugal.” También hay reglas especiales en las cauciones que otorgan
los cónyuges en el régimen de la participación en los gananciales. Para que sea válida la fianza de los
incapaces se tiene que hacer con los requisitos de la ley. En el caso de los cónyuges sabemos que no son
incapaces, pero sabemos que puede perjudicar al otro cónyuge por eso es que se establecen estas
limitaciones, para que no se perjudique al otro cónyuge.
3. Objeto
¿Cuál es el objeto de la obligación del fiador? De acuerdo al artículo 2343 el objeto de la obligación del
fiador debe ser siempre en dinero. O sea que la obligación del fiador es dineraria. Artículo 2343 inciso 2
“Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.” No al revés.
El fiador no puede cambiar el dinero por una obligación de dar una coda ni de hacer algo.
¿Qué pasa si es que la obligación principal es de hacer o de no hacer? Porque sabemos que no puede
obligarse a eso porque no es dinerario, el artículo en su inciso 3 nos dice “Afianzado un hecho ajeno se
afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva.” O sea se vuelve al dinero.
Solo el fiador se obliga al dinero, no el hecho debido o la omisión debida, porque el objeto de la obligación
del fiador es siempre dinero. De manera que si no es en dinero no hay fianza, artículo 2343 inciso final “La
obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no
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constituye fianza.” Por ejemplo, digo que si Pedrito no paga los 10 millones, yo te entrego el auto, esto no
es fianza, es otro contrato. El fiador la única obligación que tiene es pagar una cantidad de dinero.
4. La causa
Artículo 1467 es el motivo que induce al acto o contrato.
Algunos dicen que habría que distinguir entre si el fiador recibe o no remuneración por parte del deudor:
o Si es que recibe remuneración decimos que la causa es esa remuneración, es el fin por el cual se
obliga el fiador.
o Si es que no hay remuneración el fin es el de cualquier acto gratuito que es el ánimo de liberalidad,
ánimo de beneficencia.
Pero eso es criticable porque sabemos que la remuneración que le puede pagar el deudor al fiador no
pertenece al contrato de fianza, sino que el contrato de fianza es siempre gratuito. Por lo que esta
explicación de que hay que determinar si es que hay remuneración no es convincente.
De ahí que algunos como Meza Barros sostengan que la fianza sería en realidad un acto abstracto. Es
decir, sin causa. De que hay obligación la hay, pero sin causa. Por ejemplo el pagaré, no me importa por
qué firmó el pagaré. Entonces la fianza también sería un acto abstracto, es decir sin causa. O mejor dicho
que no se puede desvirtuar por falta de causa. Al derecho no le interesa por qué se obligó, sólo le interesa
que haya obligación.
El profesor Corral no le acomoda esto de los actos abstractos que son excepcionales. Aunque el fiador
sea remunerado la causa de la fianza como todo acto gratuito es sencillamente el ánimo de beneficencia,
esa es la finalidad objetiva. Otra cosa son los motivos subjetivos que tenga el fiador para obligarse en esa
fianza que puede ser la remuneración, etc. pero la causa sería la mera liberalidad que según el artículo
1567 es causa suficiente.
Requisito específico:
Se necesita de la existencia de una obligación afianzada, principal.
1) ¿Cómo puede ser esa obligación? Civil o natural de acuerdo al 2338 “La obligación a que accede la
fianza puede ser civil o natural.”
2) La obligación afianzada puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. Artículo 2339 “Puede
afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también afianzarse
una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no
exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el
caso del artículo 2173.”
3) Puede ser una obligación presente o puede ser una obligación futura. Esto porque el contrato
accesorio es aquel que no puede subsistir sin la obligación principal, pero puede existir por lo que
puede existir antes de la obligación principal y es válida aunque está sujeta a que exista la obligación
principal. Esto vale porque se admite que se constituya previamente. Por lo que si se extingue la
obligación principal la fianza desaparece porque no puede subsistir.
4) El artículo 2339 nos dice “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a
plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse
mientras la obligación principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de
buena fe, como el mandante en el caso del artículo 2173.” Es decir en los casos en que el mandato se
extingue y hay que ver si es que obliga o no al mandante con terceros. Entonces hay una facultad de
desistimiento del fiador, que ha sido criticado por Meza Barros porque dice que se trataría de una
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obligación sujeta a condición por lo que no sería una fianza, porque está sujeto a que el fiador no se
retracte, lo que hace que sea un poco incierto para el acreedor, que no sea muy útil para el acreedor.
No se entiende que se admita la fianza de una obligación futura pero al mismo tiempo se le admite al
fiador la posibilidad de desligarse antes de que exista la obligación, si es que la obligación ya nació ya
no se puede retractar.
Efectos
Entre el acreedor y el fiador
En este caso tenemos que distinguir entre: efectos anteriores al requerimiento y posteriores
1. Efectos anteriores a la demanda del acreedor al fiador (requerimiento)

Hay dos grandes efectos:
1) Derecho del fiador de anticipar el pago
Estamos en el derecho de que pueda pagar antes de que lo demanden, de anticipar el pago. El artículo
2353 nos dice “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor,
en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.” O sea hay que ver si es que el deudor
principal puede anticipar el pago, si es que es así el fiador también puede hacerlo porque lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, a lo mejor le conviene pagar porque no paga más intereses y reduce
costos anticipando el pago.
Este fiador que anticipa el pago tiene la carga de avisarle al deudor. ¿Por qué?
o En primer lugar le tiene que avisar porque el deudor puede no saber que el fiador pagó. Artículo
2377 inciso segundo “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la
pagare de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido.” O sea que si el deudor la paga de nuevo, el
fiador no va a tener la acción para pedir el reembolso, pero va a poder ejercer la acción del deudor
del pago de lo no debido. Entonces como la ley le niega al fiador el derecho a reembolso, le da la
acción de pago. Entonces la primera sanción por no dar aviso.
o Una segunda sanción es que si el fiador pagó sin avisarle al deudor podrá este de acuerdo al
artículo 2377 inciso 1 “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá este oponerle todas
las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del
pago.” Es decir, si el fiador no le avisa al deudor después cuando demande al deudor el reembolso
de lo pagado, el deudor le va a poder oponer las excepciones que tenía contra el acreedor, porque
o si no se le estaría privando de excepciones personales.
Entonces el fiador puede hacer el pago anticipado en los mismos casos que el deudor podía hacerlo, pero
avisando al deudor principal.
2) Derecho del fiador de exigir al acreedor se dirija contra el deudor principal

Artículo 2356 “Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible
la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento
lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo.” Entonces, el fiador puede decir que la sociedad que afianzó ahora tiene bienes y el
acreedor no se lo está exigiendo porque tiene otras prioridades. Entonces lo que puede hacer el fiador
200
es decirle al acreedor que la deuda es exigible así es que por favor demande a la sociedad porque él
no sabe lo que va a pasar en unos años más. Por lo que el fiador puede pedir que reconvenga al deudor
principal.
El acreedor puede hacerle caso al fiador o puede decir que no. Entonces, el acreedor que no demanda
al deudor cuando el fiador se lo ha exigido después no va a poder hacer responsable al fiador por una
insolvencia del deudor principal que sobrevino después del requerimiento del fiador. Se extingue la
responsabilidad del fiador en este caso.
Si el fiador cae en insolvencia, mala suerte.
21.10.16
2. Efectos posteriores al requerimiento

1) Acción acreedor: Que el acreedor tiene derecho a dirigirse contra el fiador si el deudor principal no
cumple, en ese sentido es un deudor en subsidio, artículo 2335.
La acción del acreedor puede dirigirse contra el fiador, cuando el deudor principal no cumple, en ese
sentido no es una obligación solidaria sino que subsidiaria, porque es cuando no cumple. Esto se
desprende del concepto de fianza, del artículo 2335 CC.
Si el acreedor demanda, el fiador puede pagar, pero ¿puede oponerse al pago, es decir, puede oponer
excepciones o defensas para evitar el pago?
En este sentido es que el código y los autores distinguen entre excepciones generales, y después
hablan de defensas típicas de la fianza:
2) Excepciones generales: Excepciones comunes que puede poner el fiador al acreedor.

El CC en el artículo 2354 que regula las excepciones que puede oponer el fiador, pero el problema es
¿puede oponer excepciones que correspondan solo al deudor, o no?
Artículo 2354 “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión
de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.” ¿Cómo se llama este derecho a no
ser privado de lo necesario para existir? Este es el beneficio de competencia, de no pagar más de lo
que buenamente pueda. Entonces para determinar que excepciones puede oponer el fiador al
acreedor, hay que determinar si la excepción es real o personal del deudor.
Reales: las inherentes a la obligación principal, es decir, aquellas que se fundan en la naturaleza de la
obligación y no en una calidad personal del deudor, como lo que sería la incapacidad relativa, la cesión
de bienes o el beneficio de competencia. En cambio todas las excepciones las reales las puede oponer
el fiador, por ejemplo que haya una nulidad absoluta, porque hay una causa ilícita o incapacidad
absoluta o por ejemplo puede decir que la obligación principal está prescrita.
El artículo 2354 pone ejemplos que son el dolo, la fuerza (ambos vicios del consentimiento) y la cosa
juzgada.
 Respecto de la cosa juzgada no hay problema porque ya hubo un juicio y si es que se
declaró nulo, entonces el fiador la puede oponer porque la puede oponer cualquiera que
se vea afectado por el juicio.
 Más difícil es el caso del dolo y la fuerza, porque en este caso estamos hablando de una
nulidad relativa. Por lo que parece que esta fuere una excepción personal porque quien
sufrió el error o la fuerza fue el deudor principal, pareciera entonces que podría oponerla
el deudor principal pero no el fiador porque no es una excepción que dependa de la
naturaleza de la obligación sino de la situación personal en que la contrajo ese deudor.
Pero la regla es clarísima, se considerarán acciones reales el dolo y la violencia. Entonces
201
la interpretación que se da es que el CC hace una excepción al carácter personal de estos

vicios de manera que por la accesoriedad de la fianza, consiente en que estos vicios que
en principio son personales adquieran la calidad de real para el fiador, pero esto es un
caso excepcional por lo que si se trata de solidaridad por ejemplo no se permite que otro
de los deudores oponga esta excepción, mientras que se si se le permite al fiador.
Estas son las excepciones generales, por lo que si es que hay otra excepción general se puede
interponer, pero hay que ver si es excepción real o personal.
3) Defensas típicas del fiador.

Estamos hablando de que son defensas solo de la fianza, es decir que solo el fiador las puede oponer.
Estas son:
o El Beneficio de excusión
Concepto: artículo 2357 (memoria) “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en
virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma
deuda.”
Estamos hablando de que el acreedor no demandó al deudor principal sino que demandó al
fiador, por lo que el fiador opone como excepción que se tiene que demandar primero al deudor
principal, porque es un deudor subsidiario. Entonces tiene este beneficio de decirle al acreedor
que se dirija primero al deudor principal y ejerza el derecho de prenda general.
Ahora, como es un beneficio, es un derecho del fiador, entonces el fiador en principio podría no
oponerlo, por lo que no es obligatorio. Sin embargo, la excepción de decir que vaya a los bienes
del deudor es obligatoria para el acreedor. ¿En qué casos es obligatoria?
 Artículo 2365 inciso 2 “Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a
pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor
es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del deudor,
concurriendo las circunstancias siguientes:
1ª. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos.” O sea, cuando se expresa de forma
inequívoca en la fianza, que el fiador va a pagar lo que el acreedor no va a poder obtener
después de demandar al deudor principal. El acreedor debe demandar al deudor principal
y lo que no pudo obtener de él lo pide al fiador. Y si no lo hace oportunamente, entonces
va a perder la acción contra el fiador porque ha sido negligente. Si es que retarda en
demandar al deudor, y el deudor cae en insolvencia, el fiador le va a decir que es él el que
se tiene que hacer cargo de la insolvencia.
 El segundo caso es que se haya estipulado que la excusión es obligatoria, o sea se ha
estipulado expresamente que la excusión es obligatoria.
Estos son casos excepcionales, porque en la práctica ningún acreedor va a aceptar que se le ponga
esto porque es muy gravoso para el acreedor. Por lo que en práctica predomina el beneficio como
derecho del fiador en el sentido de que cuando lo demandan decir que primero vayan al deudor
principal.
202
Requisitos del fiador para oponer el beneficio de excusión

Podemos decir que hay 4 requisitos:
1) Debe tratarse de una fiador que goza de este beneficio

La regla general es que todo fiador goza de este beneficio, porque es un beneficio propio de
la fianza, salvo los casos en que la ley dispone que no tiene este requisito.
El artículo 2358 en sus primeros 4 números nos dice los casos en que el fiador no goza de este
beneficio:
1- Cuando haya renunciado a este beneficio de forma expresa. Los autores hablan de que se
puede renunciar a esto de manera tácita cuando no se opone. Pero en principio este
derecho se puede renunciar, porque mira solo en interés del fiador renunciante, por lo
que se puede pactar que renuncia.
2- Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario, o sea si el fiador además de
la fianza pacta que se obliga solidariamente, el efecto principal de este es que pasa a ser
un deudor solidario, por lo que no puede pedir que se vaya primero al deudor principal.
Casi todas las fianzas hoy día vienen así, se obligan como fiador y codeudor solidario
porque es muy beneficioso para el acreedor.
3- El fiador que ha afianzado una obligación natural, esto porque el artículo 2358 dice que
para poder gozar del beneficio de excusión es necesario que la obligación principal
produzca acción y las obligaciones naturales no las producen. Esto es lógico porque el
fiador no puede decir que se le cobre primero al deudor principal, puesto que no se puede
porque no tiene acción contra él.
4- La fianza judicial. Se necesita que la fianza no haya sido ordenada por el juez.
En estos casos estos fiadores no tienen el beneficio.
2) Este beneficio debe oponerse en el juicio en tiempo oportuno

El artículo 2358 nos dice en el número 5 “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias
las condiciones siguientes: 5ª. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador;
salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;” es
decir, después de que el fiador haya sido demandado, pero aquí tenemos que ir al CPC para
saber la oportunidad procesal.
 Juicio ejecutivo: Si está demandando en un juicio ejecutivo, entonces el fiador que es el
ejecutado puede oponer el beneficio de excusión en el escrito de oposición. Cuando se
demanda ejecutiva, hay un plazo en que el deudor puede oponerse a la ejecución, es aquí
donde el fiador debe hacer presente el beneficio de excusión, artículo 464 CPC #5.
 Juicio ordinario: a lo mejor no tiene título ejecutivo el acreedor, entonces tendrá que
demandar en juicio ordinario. En este caso el momento procesal para que el fiador
oponga este beneficio de excusión debe oponerlo como excepción dilatoria, artículo 303
número 5 CPC. O sea que se opone antes de la contestación de la demanda.
Ahora puede suceder que en el momento procesal en que debería el fiador oponer el
beneficio, el deudor no tiene bienes. Pero supongamos que tres meses después se gana la
lotería y adquiere bienes de nuevo, en este caso ¿puede pedirle al acreedor que persiga al
deudor? El artículo 2358 lo permite porque dice “salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera” es decir, si el deudor al momento del
requerimiento no tiene bienes pero después los adquiere se puede durante el proceso antes
de que haya sentencia oponer el beneficio de excusión, esto también lo permite el CPC porque
dice que se puede oponer desde que se toma conocimiento de la adquisición de los nuevos
bienes, artículo 305 CPC inciso 2.
203
3) Señalamiento de bienes
No se trata de hacer una maniobra dilatoria, tiene que señalar bienes, o sea tiene que decir
qué bienes tiene el deudor para que el acreedor puede embargar.
Así lo dice el artículo 2358 número 6 “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las
condiciones siguientes: 6ª. Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.” Esto
hay que hacerlo al momento de oponer el beneficio, o sea que se opone el beneficio y al
mismo tiempo se señalan todos los bienes, decirle al acreedor qué bienes tiene para ejecutar.
El CC establece que en principio todos los bienes que son embargables pueden ser señalados,
pero hay algunos que no porque el CC ve que no es posible que el acreedor se vea pagado por
ellos, artículo 2359 “No se tomarán en cuenta para la excusión:
1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2º. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para
el pago completo de éstas.” Por ejemplo, da lo mismo que tenga un departamento en Miami,
el acreedor no va a ir a Miami a demandarlo; los hipotecados porque tienen una preferencia
por lo que es difícil que el acreedor pueda sacar algo de ellos; o de difícil cobro. Entonces en
principio se pueden señalar todos los bienes menos estos.
¿Debe señalar bienes por un monto que satisfaga la deuda principal?

Por ejemplo puede ser que la deuda sea de 30 millones y señala un auto de 15. ¿Puede el
acreedor decir que no? O sea ¿puede haber un señalamiento parcial de bienes? Artículo 2364
“Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo,
el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.” O
sea que no se exige que el valor de los bienes señalados cubra el total de la deuda, por lo que
igual el acreedor está obligado a cobrarse de esos bienes y después volverá al fiador por lo no
pagado.
4) Debe oponerse una sola vez

Es decir si ya se opuso una vez ya no hay derecho.
Regla general: Artículo 2363 inciso 1 “El beneficio de excusión no puede oponerse sino una
sola vez.”
Excepciones: inciso 2 “Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no
produjere efecto o no bastare, no podrá señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal.” Entonces puede oponerse el beneficio de excusión, se
hace pago parcial de la deuda, no se puede oponer si el bien ya lo tenía el deudor. Sólo se
hace excepción cuando el deudor principal haya adquirido nuevos bienes después del
señalamiento de los bienes, de la excusión y ahí puede oponerse por segunda vez.
Efectos del beneficio de excusión

a. En primer lugar al oponerse el beneficio se suspende el juicio contra el fiador. El fiador queda
mientras tanto liberado de pagar.
b. El acreedor queda obligado a perseguir al deudor principal, pero ¿Qué pasa si es que no lo
hace? El artículo 2365 inciso 1 nos dice “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y
el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será responsable el fiador sino en lo que exceda
al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado.” Es decir, que si el acreedor no
hace la excusión o lo hace negligentemente, entonces la sanción es que el fiador limita su
204
responsabilidad, es decir que no va a responder a más de los bienes que hubiere señalado, y
si el valor de los bienes es mayor que la obligación total, entonces no responde por nada. Si
el deudor principal está en insolvencia y la fianza se extingue el acreedor se queda en
imposibilidad de cobrar.
c. El acreedor tiene derecho a solicitar que el fiador le anticipe los costos de la excusión, artículo
2361 “El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo
poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo.” Entonces, aquí también hay como una
exigencia al fiador para que esto no se oponga de manera irresponsable, por eso es que tiene
que anticipar los gastos de la excusión, esto lo tiene que determinar el juez. Se puede entregar
el monto incluso al mismo acreedor quien tendrá que rendir cuentas de cuanto invirtió.
Entonces esto es como un balance de intereses porque se le da al fiador el derecho de oponer
el beneficio de excusión, pero al acreedor se le da el derecho de cobrarle una anticipación.
¿Podría librarse el fiador de pagar estos costos? El artículo 2361 dice “Si el fiador prefiere
hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído.” Cuando habla de
que será oído da la impresión de que es en el sentido de que se le dará esta facultad, o sea
que es un derecho. Se ve que el texto de la norma es que el fiador tiene el derecho de decir
que él va a hacer la excusión, esto es curioso porque da la sensación de que es una
subrogación en el sentido de que el fiador se va a meter en el papel del acreedor para
demandar al deudor y así embargar los bienes y cobrar la deuda.
d. Si es que los bienes excutidos no son suficientes para el pago total, el fiador tiene que
responder por el resto, artículo 2364 CC.
Modalidades especiales
Estos son dos casos:
a) En las obligaciones solidarias
Aquí el problema que se plantea es cuando hay varios codeudores solidarios y un codeudor
solidario tiene un fiador, ¿ese fiador cuando lo demande el acreedor tiene beneficio de
excusión respecto del deudor que el afianzó o de los demás también? O sea ¿puede señalar
bienes de otro deudor aunque no sea su deudor principal? La respuesta está en el artículo
2362 “Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha
dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan no sólo los bienes de
este deudor, sino de sus codeudores.” Entonces, el fiador si puede señalar bienes de otro
deudor, esto por la solidaridad porque producto de la solidaridad hay como una unidad de
todo.
b) Caso de la sub fianza

Artículo 2366 “El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del
deudor principal.” Es decir, el subfiador tiene dos beneficios de excusión:
En primer lugar puede decir que se vaya contra el deudor principal y después contra el fiador.
205
o Beneficio de división
Este beneficio sólo se da cuando hay pluralidad de fiadores, si es que hay dos o más fiadores
cualquiera de esos fiadores puede oponer al acreedor el beneficio de la división, en el sentido de
que la deuda se divida entre todos los fiadores.
Artículo 2367 inciso 1 “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y
no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.” Está diciendo que el fiador paga
pero solo su parte, porque se entiende dividida la deuda.
Requisitos del beneficio

1) Que haya pluralidad de fiadores
2) Que esos fiadores no se hayan obligado solidariamente, y no sólo con el deudor principal sino
que además entre ellos. Esto lo dice el artículo 2367, esto se debe a que si es que están
obligados solidariamente el acreedor se puede dirigir contra cualquiera de ellos por el total y
después se tendrán que arreglar entre ellos.
3) Que se trate de un mismo deudor y de una misma deuda, si es que son varias deudas, esto no
se puede hacer porque son diferentes deudores. Esto puede pasar en el caso de una sociedad,
aunque sea el mismo negocio da lo mismo. Para que haya pluralidad tiene que haber un
mismo deudor y una misma deuda, artículo 2367 CC.
En este caso no es necesario que las fianzas se hayan constituido en una misma época.
Artículo 2368 “La división prevenida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores de
un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las
fianzas.” No requieren ponerse de acuerdo los fiadores para constituir la fianza.
Forma de la división
Suponiendo que se dan todos los requisitos procede la división.
El artículo 2367 nos dice “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y
no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”
Esto tiene dos excepciones:
a. La insolvencia de un fiador grava a los otros, es decir aumenta la cuota, si es que eran tres y
uno cae en insolvencia, cada uno de los restantes deberá pagar la mitad.
Pero hay que tener cuidado porque esto tiene un matiz, puesto que puede haber varios
fiadores pero uno de ellos puede tener un subfiador, entonces ¿Qué pasa si es que el fiador
está insolvente y el subfiador no? El artículo 2367 inciso 2 nos dice “La insolvencia de un fiador
gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.” Es
decir, los otros siguen teniendo su cuota, por lo que por ejemplo si es que hay tres, uno no
puede pagar y tiene subfiador, entonces la deuda se reparte en tres porque responde el sub
fiador.
b. Si alguno de los fiadores ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada,
artículo 2367 inciso 3 “El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota.” O sea que si de los tres uno dijo que no iba a pagar más de un cuarto de la deuda,
entonces paga un cuarto y lo demás se reparte entre los otros dos.
206
o Excepción de subrogación
Esta excepción está prevista en el artículo 2355 “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso
de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el
fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador
hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación
legal.” Como vamos a ver, cuando el fiador paga, se produce un pago por subrogación, por lo que
el fiador se subroga en las acciones del acreedor para después poder cobrarle al deudor.
Entonces en este casi el CC sanciona al acreedor que pierde por su culpa las acciones en las cuales
podría subrogarse el fiador. Entonces el fiador podría decir que sólo va a pagar lo que podría
obtener mediante la subrogación.
¿Qué pasa si es que no quedan acciones en las cuales subrogarse? Entonces no debe nada, por lo
que ahí se extingue la fianza y no responde el fiador. Artículo 2381 número 2.
(Fin efectos entre acreedor y fiador)
Entre el deudor y el fiador

En este caso también se distingue entre:
1. Efectos anteriores al pago
1) Derecho del fiador a obtener el relevo de la fianza

Cuando hablamos de relevo, estamos hablando de que ya no va a ser fiador, que se lo cambia por otra
garantía.
Este derecho está en el artículo 2369 (leer)
En todos estos casos, son casos en que el fiador ve que el deudor no va a pagar, cuando ya se hizo
exigible la obligación y no quiere cumplir, etc. todos estos casos dan derecho al fiador para pedirle al
deudor que le pida al acreedor que consienta en extinguir el contrato, en este caso es un deber del
deudor.
¿Qué fiadores tiene derecho al relevo?

La regla general es que todos los fiadores tienen derecho al relevo.
Pero esto tiene una excepción que está en el inciso final del artículo 2369 “Los derechos aquí
concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor.”
En qué consiste el derecho al relevo

El artículo 2369 inciso 1 “El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o
le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:…” este artículo
nos da tres alternativas, por eso es que Meza Barros dice que se trata de una obligación alternativa y
la elección será del deudor entre:
a- Conseguirle el relevo
b- Caucionar las resultas de la fianza
c- Consignar medios para el pago.
El que elige es el deudor principal y no el fiador.
207
2) Derecho y deber de dar aviso del pago

Aquí este derecho y deber le corresponde tanto al fiador como al deudor principal.
a- Si el deudor principal paga, tiene que avisarle al fiador para que el fiador no vuelva a pagar. Esto
tiene una sanción en el artículo 2376 “El deudor que pagó sin avisar al fiador, será responsable
para con éste, de lo que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción
contra el acreedor por el pago indebido.” Entonces si es que el deudor paga no le da aviso al fiador,
y el fiador también paga, entonces el fiador le va a pedir que le indemnice al deudor y el deudor
será el que se entienda con el acreedor y pida la repetición del pago.
b- Algo parecido sucede cuando es el fiador el que paga:
a. Si es que es el fiador el que paga también tiene que avisar al deudor, artículo 2377 inciso
1 “Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las
excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo
del pago.” Por ejemplo el deudor le dice que él tenía una excepción de nulidad para el
pago, entonces lo que hace el deudor es que se la opone al fiador para que no obtenga el
reembolso lo que corresponda.
b. Inciso 2 “Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare
de nuevo, no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el
acreedor la acción del deudor por el pago indebido.”
2. Efectos posteriores al pago

Esto se traduce en lo siguiente, puesto que si el deudor pagó, el fiador no tiene nada que hacer. El
problema se produce si es que el fiador es el que tiene que pagar. Se trata aquí de cómo el fiador recupera
lo pagado. ¿Qué acciones tiene el fiador contra el deudor principal para recuperar lo que ha pagado en
virtud de la fianza?
Entonces aquí tenemos varias acciones que se le dan al fiador y que según los requisitos de cada una el
fiador puede elegir entre una u otra.
1) Acción subrogatoria
Aquí el fiador se mete en el traje del acreedor y con las mismas armas se dirige contra el deudor.
Este es un pago por subrogación de acuerdo al artículo 1610 número 3. Se trata de una subrogación
legal, o sea que no hay que manifestar nada “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y
aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio, 3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;” el fiador
está dentro de lo que es el caso subsidiariamente. Esta es la más conveniente porque tendrá todas
las garantías del crédito del acreedor.
Sin embrago hay casos en que el fiador no goza de esta acción subrogatoria:
a. Como sabemos, el caso en que el fiador pagó antes sin dar aviso al deudor del pago y este volvió
a pagar. Artículo 2377 inciso 2. Entonces la doctrina y la jurisprudencia dicen que no sólo se
incluye la acción de reembolso del acreedor, sino que además se incluye la acción subrogatoria,
por lo que no tiene acción alguna en contra del deudor.
b. El segundo caso es el caso en que se afianzó una obligación natural, o sea ¿de qué me sirve
subrogarme en una acción del acreedor que no tiene acción? En este caso no se puede hacer
esto.
208
Contra quién procede esto

Esto procede contra el deudor principal y contra todos aquellos obligados a la deuda. Porque ocupa
el lugar del acreedor.
2) Acción personal de reembolso del fiador

Está en general no es tan conveniente para el fiador, sino que es más conveniente la subrogatoria,
pero a veces hay casos en que esta le conviene más.
Artículo 2370 “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya
pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.” Tiene derecho entonces a
un reembolso, pero en este caso no está en juego la acción del acreedor, sino que es una acción
personal del fiador derivada del contrato de fianza.
Hay fiadores que no tienen la acción de reembolso

Artículo 2375 “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:”
1- “Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso de tiempo;” Si la obligación es natural no puede el fiador insistirle al
deudor el pago.
2- “Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar
según las reglas generales;” Esto es un poco confuso, porque si es que no hay pago no hay
derecho a reembolso. Entonces no quedamos solo con la parte principal que dice que no tiene
acción de reembolso cuando el fiador se obliga contra la voluntad del deudor principal.
3- Tampoco tiene esta acción el fiador que paga sin dar aviso al deudor que paga otra vez. Artículo
2377 “…no tendrá el fiador recurso alguno contra él.”
Requisitos para ejercer esta acción

1- Pago de la deuda hecho por el fiador
Se entiende también que procede la acción de reembolso cuando el fiador ha extinguido la
deuda no por el pago pero si por otro medio onerosos, por ejemplo por una compensación,
dación en pago, novación, o sea que se homologan al pago estos modos onerosos, esto es así
porque han producido efecto en el patrimonio del fiador.
¿Qué pasa si es que se extingue por un medio no oneroso? Por ejemplo el acreedor condona al
fiador la obligación. Artículo 2374 “El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo
o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor
le haya cedido su acción al efecto.” Esto es lógico, porque ¿qué va a repetir si es que no le ha
costado nada? Se ha extinguido la deuda de un modo gratuito, por lo que habría un
enriquecimiento injusto.
2- El pago tiene que ser válido

Artículo 2375 número 3 “Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los
casos siguientes: 3º. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda.”
209
3- La acción debe interponerse oportunamente

Esto significa primero, que si el fiador pagó pero antes de expirar el plazo del deudor principal
no puede exigir el pago del reembolso al deudor principal sino después de que se haga exigible
la deuda principal. Si es que el fiador pagó antes no puede gravar al deudor adelantándole la
obligación del pago, artículo 2373 “El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación
principal, no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado el plazo.” Tiene que esperar
a que expire el plazo.
Ahora, si es que es exigible la obligación principal y el fiador la pagó, ¿hasta cuándo la puede
interponer? Plazo de prescripción. El plazo de la prescripción no los dice el CC expresamente
por lo que nos vamos a la regla general de prescripción de las acciones, por lo que será de 5 años
desde que pagó el fiador.
Contenido del reembolso

Estamos hablando ¿Qué tiene derecho a cobrarle?
1- Tiene derecho a cobrarle todo lo que haya pagado por el deudor, lo que incluye capital,
reajustes, intereses de la deuda.
2- Intereses, artículo 2370 inciso 1 “El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el
reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido
ignorada del deudor.” En este caso se refiere a intereses que devenga el monto adeudado por
el deudor principal al fiador. Son interese corrientes y en todo caso se devengan desde que el
deudor está en mora, artículo 1559 CC, por lo que son intereses moratorios.
3- Los gastos, artículo 2370. Pero esto tiene una limitación que está en el inciso 3 “Pero no podrá
pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al
deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.” O sea que el fiador debe notificarle
al deudor que lo están demandando para darle la oportunidad al deudor principal de pagar.
Ahora si notificado el deudor no hace nada, entonces todos los gastos del juicio los va a tener
que pagar el deudor. Pero si es que no se le notifica, no puede pedirle nada. Y por cierto si es
que son gastos inconsiderados, por ejemplo gastó 500 millones de dólares, entonces el juez
puede rebajar los gastos.
4- Los perjuicios que haya tenido para el fiador, artículo 2370 inciso 2 “Tendrá también derecho a
indemnización de perjuicios según las reglas generales.” Esta es una indemnización de perjuicios
a juicio del profesor extracontractual, porque no se le pide a la otra parte del contrato sino que
a un tercero.
Contra quién se dirige la acción

Si es que hay un solo deudor no hay problema. Contra el deudor principal.
El problema es si hay varios deudores principales. Hay que distinguir si la obligación es simplemente
conjunta o si es solidaria:
a) Obligación simplemente conjunta: la acción se dirigirá a cada uno de los codeudores por sus
cuotas, si no se ha dicho nada se entiende que son cuotas iguales, entonces el fiador dirige la
acción de reembolso de pago a cada uno por su cuota.
b) Obligación solidaria: en este caso de nuevo hay que distinguir si el fiador afianzó a uno de los
deudores solidarios o a todos:
a. Si es que los afianzó a todos: 2372 El fiador podrá demandar a cada uno de ellos el
total de la deuda. Es decir, si es que afianzó a todos los deudores solidarios, entonces
puede dirigirse contra cualquiera de ellos por el total.
210
b. Si es que afianzó a uno solo: en este caso el fiador sólo contra el podrá repetir por el
todo de lo que ha pagado, y no tendrá contra los otros sino las acciones que le
correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado. Aquí el fiador
se subroga, no en el acreedor sino en los derechos del codeudor solidario que él
afianzó. Artículo 2372. El total sólo lo puede pedir de ese deudor solidario particular.
24.10.16
3) Acción de mandato
Podría tener una acción de mandato cuando el fiador haya obrado en virtud de un encargo de un
tercero, o sea que alguien le confió ese negocio, por ejemplo que por favor le garantice la deuda al
señor. Artículo 2371 “Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha
pagado tendrá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal
deudor.” Esto quiere decir, que se agrega otra acción, no es que no tenga las otras acciones que
vimos antes, sino que además tiene la acción contra el mandante porque el mandatario tiene
derecho contra el mandante para que le reembolse los gastos en los que incurrió, por lo que es una
aplicación de la regla del mandato, esto no quiere decir que va a obtener varias veces el reembolso,
solo lo recibirá una vez, pero puede ser que por ejemplo puede ser que el deudor principal este
insolvente y no tiene bienes, entonces en ese caso el fiador en vez de perder el tiempo persiguiendo
los bienes del deudor puede ir al mandante. El fiador puede elegir libremente.
4) Podría tener excepcionalmente la acción de reembolso de la agestión de negocios ajenos

Esto no lo dice expresamente el CC, pero la doctrina está de acuerdo en que si el fiador actúa como
gestor de negocios ajenos, o sea que ya no como mandatario, o sea que como gestor sin mandato,
entonces podría tener la acción propia del agente oficioso.
Esto consiste en que si el negocio fue bien administrado entonces puede pedir también reembolso
de los gastos en que ha incurrido en esa gestión de negocios ajenos, entonces el fiador podría
considerarse un gestor y ahí tendría otra acción. Ahora, esta acción es excluyente con la del
mandato, porque eso es que hay mandato no hay gestión de negocios ajenos.
Entre fiadores
En este caso suponemos que aparte del acreedor y el deudor tenemos varios fiadores, entonces tenemos al
acreedor, al deudor y tenemos tres fiadores. Entonces, ¿Qué afectos se dan entre los fiadores?
1. En primer lugar, sabemos que si es que hay varios fiadores, frente al deudor ¿tiene que responder por el
total? La regla general es que no, porque aplica el beneficio de división, o sea que se tiene que dirigir a los
otros fiadores también. Salvo que haya solidaridad, pero la solidaridad no es la regla general.
2. Ahora, si cada uno paga su cuota no hay problema.

Pero puede suceder que un fiador paga más que su cuota, entonces ¿Qué derecho tiene el fiador que
pago en exceso de su cuota? El artículo 2378 “El fiador que paga más de los que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.” O sea, si paga
300 le puede cobrar al fiador dos y al tres 100 cada uno. Esto es ejerciendo la acción del acreedor, o sea
211
que con las mismas garantías y privilegios, porque se subroga en la acción del acreedor para cobrarle a
los otros cofiadores la parte que no le correspondía a él, sino que le correspondía a los otros cofiadores.
En caso de que uno de estos fiadores este en insolvencia, por ejemplo el fiador 2 está en insolvencia, la
insolvencia debe ser soportada por los otros fiadores que quedan, pero si es que este fiador que esta
insolvente tiene a su vez un subfiador, entonces por ese exceso, responde el subfiador. Artículo 2380 “El
subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las obligaciones de éste
para con los otros fiadores.” o sea que el subfiador no solo responde ante el acreedor, sino que también
puede responder frente a otro fiador que pago más de lo que le correspondía, lógicamente cuando el
fiador que él está afianzando, el subfiador, es insolvente, porque el subfiador es subsidiario respecto del
fiador.
3. Restricción de las excepciones que puede oponer un cofiador respecto del que ha pagado.
Es decir, cuando el fiador 1 demande al fiador 2 y 3 ¿Qué defensas pueden oponer los fiadores
demandados para reembolsar lo que se pagó en exceso por el uno?
El artículo 2379 establece dos reglas, que son restricciones, es decir, no se puede oponer:
a) Inciso 1 “Los cofiadores no podrán oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales
del deudor principal.” Esto es obvio porque no son de él, entonces no pueden oponer las excepciones
personales del deudor principal, tienen que ser excepciones personales del mismo fiador.
b) Inciso 2 “Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales
que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse.” Entonces, tampoco pueden
oponerle las excepciones que tenía el fiador que pago, cualquiera calidad personal, si es que el fiador
no lo quiso oponer al acreedor y pago, entonces el cofiador no se las puede oponer a él.
(Fin efectos)
Extinción de la fianza
En este caso tenemos dos formas que normalmente se dan en los contratos de garantía, que son: extinción por
vía consecuencial y por vía principal (o directa):
Por vía consecuencial
Sabemos que como contrato accesorio no puede subsistir después de la extinción de la obligación principal,
entonces se extingue por consecuencia cuando se extinga la obligación principal, si se extingue la obligación
principal también se va a extinguir la accesoria, así lo reconoce el artículo 2381 número 3 “Por la extinción de la
obligación principal en todo o parte.” Obviamente la extinción se va a producir totalmente si es que se extingue
por completo la obligación, o en parte si es que la extinción es parcial.
La única excepción a esto, es el caso de nulidad relativa por incapacidad del deudor principal. En este caso aunque
sea nula la obligación, para que se extinga debe declararse nula, debe ser declarada judicialmente, y para que esto
pase la tiene que invocar alguien que tenga derecho para reclamar la nulidad relativa. El fiador no tiene derecho
a invocar la nulidad relativa por incapacidad del deudor principal, esto porque es excepción excepcional personal
del deudor, por lo tanto si es que el deudor no invoca la nulidad relativa, el fiador no lo puede reclamar, así lo
establece el artículo 2354, con lo cual aquí hay una especie de excepción, que en realidad no es tan excepción
porque la obligación no ha sido declarada nula y mientras no haya sido declarada nula se entiende válida, pero en
principio es una obligación que podría dejarse sin efecto y el fiador no la puede invocar.
212
O sea que cualquier modo de extinción de las obligaciones extingue la fianza, si el deudor principal paga, si hay
una novación, si hay una compensación, etc. cualquier modo de que se extinga la obligación, por condonación por
ejemplo, va a producir consecuencialmente la extinción de la fianza.
Por vía principal o directa

Regla general: artículo 2381 inciso 1 “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones según las reglas generales.” O sea a la fianza, no a la obligación principal, sino que a la obligación del
fiador también se le aplican loso modos de extinción de la obligación de acuerdo a las reglas generales. En este
caso no se extingue la obligación principal, sino que se extingue la obligación del fiador de modo autónomo, y en
este caso está sujeto a todos los modos de extinguir las obligaciones como lo es la condonación, el pago el caso
en que tenga que pagar, todos los modos de extinción generales de las obligaciones se le aplican también a la
fianza.
Hay algunos casos en que el CC ha dado reglas particulares respecto de dos modos de extinción de las obligaciones:
1. La dación en pago
Esto lo vimos a propósito de si era la dación en pago una novación o una modalidad del pago, entonces se
invocaba el artículo 2382 “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto.” Entonces, si es que acepta un objeto
distinto el acreedor, es decir, hay una dación en pago, la fianza se extingue. Uno puede pensar que esto es
obvio porque se extingue la obligación principal, pero lo especial de este caso es que después hay evicción,
o sea que la obligación principal revive, pero no así la del fiador, esta queda irrevocablemente extinguida.
Es por eso que la gracia esta no en la dación en pago misma, sino cuando la dación en pago no tiene lugar
porque la cosa es evicta, o sea que alguien la reclama porque el que la entrego no era el verdadero dueño,
puede demandar al deudor pero no al fiador.
2. La confusión
Artículo 2383 “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o del deudor y
fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá.” Si se dan en una misma persona
respecto de la deuda las calidades de fiador y deudor, no puede haber fianza.
También cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, pero en este caso puede haber un
matiz, que es el caso en que el fiador tenga un sub fiador, en este caso ¿subsiste o se extingue? Artículo
2383. Entonces por la confusión de las calidades de deudor y fiador, pero en este caso la obligación del
subfiador subsistirá, es decir, el subfiador adquiere la calidad de fiador, en caso de que se confundan las
calidades de deudor y fiador.
3. Modos de extinción propios de la fianza

Podemos citar tres:
1) El relevo de la fianza concedido por el acreedor al fiador
Artículo 2381 número 1 “1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al
fiador;” da la impresión de que este relevo coincide o podría coincidir con el mutuo disenso o
resciliación porque se produce por acuerdo del acreedor, puesto que el acreedor concede esto al
fiador, por lo que podría no ser un modo particular, lo que pasa es que aquí toma un nombre particular
que es “relevo” y porque aquí el fiador tiene en ciertos casos derecho a que se le conceda este relevo.
213
Este derecho lo tiene que ejercer frente al deudor, y es el deudor el que tiene que convencer al
acreedor que libere al fiador.
2) La pérdida del acreedor de las acciones en las cuales el fiador podía subrogarse
Estamos hablando de las acciones en las cuales el fiador podía subrogarse para recuperar lo pagado
en contra del deudor principal.
Esto se entronca con la excepción de subrogación del fiador, porque el fiador puede defenderse,
oponer esta defensa particular al acreedor cuando el acreedor ha perdido las acciones en las cuales
este fiador podía subrogarse, el artículo 2381 nos confirma esto porque dice en el número 2 “2º. En
cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse;” la perdida debe ser imputable al acreedor, o sea que oír hecho o culpa del acreedor se
han perdido las acciones en las cuales el fiador podía subrogarse.
Por esto entonces el fiador puede negarse a pagar cuando lo demandan, porque en realidad la fianza
se extingue por esa causal.
3) La prórroga del plazo otorgada al deudor principal sin consentimiento del fiador
Debemos recordar, que la simple prórroga del plazo no es una novación, si es que hubiera novación
se extingue la obligación, y se extinguiría la fianza pero por vía consecuencial, pero en este caso no
hay novación, pero el CC establece la extinción de la fianza, artículo 1649 “La mera ampliación del
plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores, y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los
fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.”
esto se da bastante porque normalmente un acreedor que ve que el deudor no puede pagar, lo que
hace es renegociar y le da más plazo. Hay que tener cuidado entonces porque si los fiadores no
consienten, se extingue la fianza.
De esto viene la discusión cuando se dice que se obliga al subfiador y al codeudor solidario entonces:
a) Algunos han dicho que no se le aplica el artículo 1649 porque este se refiere a los fiadores y no al
codeudor solidario. El profesor Corral no está convencido de esto.
b) Hoy día se ha dicho que además ese garante se obliga como fiador y codeudor solidario y
consiente desde ya en todas las prórrogas que le concede el acreedor al deudor. Al profesor Corral
le parece dudoso que pueda haber una renuncia anticipada al beneficio que tiene el artículo 1649.
Entonces esto se transforma en una frase sacramental que se agrega a todos los contratos para
evitar que el fiador y codeudor solidario pueda alegar el artículo 1649 y eximirse de
responsabilidad, y por lo que el profesor ha visto la jurisprudencia en las últimas sentencias ha
aceptado esta última cosa, y ha dicho que si el fiador firmo el compromiso entonces consintió,
pero al profesor duda de esto sobre todo en materia de consumo, porque podría considerarse
una cláusula abusiva, respecto de un contrato de adhesión.
(Fin Fianza)
214
3.2 Prenda
Nociones generales
Concepto, artículo 2384 (memoria) “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.” Este articulo más que un concepto da como una especie de descripción
del contrato de prenda.
Definición (memoria): podemos decir que el contrato de prenda es aquel por el cual una persona que puede ser
el deudor o un tercero, entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
En este caso estamos de nuevo ante un contrato accesorio de garantía, es decir una caución. Pero a diferencia de
la fianza, estamos ante una garantía real, porque afecta a una cosa.
Hay que tener en cuenta, que este contrato es un título mera tenencia respecto de la cosa que se entrega, porque
al acreedor respecto de la cosa que se da en prenda tiene una calidad de mero tenedor de la cosa. Sin embrago,
es un título traslaticio respecto del derecho real de prenda, porque este modo (la entrega en virtud del contrato)
hace nacer, no el dominio, pero si un derecho real, por lo tanto hay tradición, desde el dueño de la coas hacia el
acreedor, y por lo tanto el acreedor es poseedor y dueño del derecho real de prenda. El contrato que es título de
mera tenencia respecto de la cosa, pero es título traslaticio respecto del derecho real de prenda.
Con la palabra prenda se designa tanto el contrato, como el derecho real. Y también se habla de prenda para
referirse a la cosa entregada. Artículo 2384 “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.”
Partes del contrato

- El acreedor
- El constituyente de la penda: sabemos que puede ser el deudor o puede ser un tercero que le presta ese
servicio al deudor de garantizar la deuda con la prenda de una cosa que le pertenece. Por eso el artículo
2388 dice “La prenda puede constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace
este servicio al deudor”.
Muchos hablan de que es el deudor, pero en realidad no tiene que ser el deudor, por eso el profesor
prefiere darle el nombre de constituyente, el que constituye el derecho real de prenda, que puede ser el
deudor o ser un tercero, si es un tercero distinto del deudor, entonces el deudor a su vez será un tercero
respecto del contrato de prenda.
Clases de prenda
1. Contrato civil de prenda y prenda mercantil
a) Prenda civil: Este está regulado en el artículo 2384 y siguientes del Código Civil.
b) Contrato de prenda mercantil: Este regulado en el Código de Comercio, artículo 813 y siguientes.
215
2. Prenda con desplazamiento y prenda sin desplazamiento.

a) Prenda con desplazamiento: La tradicional es la que tiene desplazamiento, se desplaza la cosa del
constituyente hacia el acreedor, es decir que la cosa tiene que ser entregada al acreedor. Esto es como
el origen de la prenda, porque de esta manera el acreedor se asegura, no tiene que estar después
buscando al deudor.
b) Prenda sin desplazamiento: el problema que tenemos es que para la economía de hoy día, la cosa que
ese entrega al acreedor queda sin uso, sin posibilidad de utilizarse, improductiva. De ahí entonces que
se dictaron a principios del siglo XX leyes especiales que permitían que el constituyente, normalmente
el deudor, diera la cosa en prenda, pero la mantuviera en su poder. De este modo se habló de prenda
sin desplazamiento, la cosa no se desplazaba hacia el acreedor, sino que se mantenía bajo el control
del deudor de manera de que pudiera beneficiarse del uso de la cosa, sin perjuicio de que el acreedor
tenía el derecho. Entonces ahí surgieron estas leyes de prenda sin desplazamiento.
En el siglo XX se dictaron varias leyes especiales de prenda sin desplazamiento, por ejemplo la prenda
agraria en 1926; la prenda industrial de 1938; la prenda de cosas muebles compradas a plazo año 1929
estamos hablando de que en garantía del precio se da en prenda la cosa, por lo que en caso de que el
consumidor no se lo podía llevar no tenía sentido. Ahora también después el año 1982 se dictó una ley
general de prenda sin desplazamiento, hasta que en el año 2007, con una ley de mercado de capital, se
intentó hacer una sola regulación de todas las prendas sin desplazamiento, y entonces este estatuto está
en la ley 20.190, pero con la particularidad que esta ley, que es una ley general sobre modificación al
mercado de valores, y en el artículo 14 de esa ley vamos a encontrar la regulación, la ley, de la prenda sin
desplazamiento que a su vez tiene sus artículos. El registro de la prenda sin desplazamiento se le entrego
al registro civil, es por eso que esta sobrecargado.
Intento hacer un estatuto completo, porque no lo logró del todo, subsistieron algunos estatutos de prenda
sin desplazamiento especiales que el legislador no quiso o no se atrevió a derogar, básicamente dos:
a- La prenda sobre especies depositadas en almacenes warrants (son almacenes generales de
depósitos). Por ejemplo tenemos mercaderías en estos almacenes depositadas, por lo que
entregamos en prenda el certificado. Esta es la ley 18.690 del año 1988, es una ley especial.
El profesor piensa que esto tiene sentido que se haya dejado fuera porque es todo un mercado, una
industria de almacenes generales de depósitos, una empresa que presta un servicio.
b- La otra que se dejó afuera, tiene una explicación fáctica. La ley 4.287 del año 1928, que en su momento
fue una legislación para impulsar la banca. Entonces, se dictó esta ley que regula una prenda de
valores mobiliarios en favor de los bancos. Y que tiene una cantidad de privilegios enorme. Esta ley
inexplicablemente no se derogó como las demás prendas especiales.
De manera que existen esas dos prendas sin desplazamiento especiales, más la prenda sin desplazamiento
general que es la de la 20.190.
En este curso vamos a ver la prenda con desplazamiento que es la prenda civil, del derecho común. Esta tiene
cierta aplicación, por ejemplo en la famosa caja de crédito prendaria, la llamada tía rica. En el fondo estamos
hablando de que es una prenda con desplazamiento porque después si es que pago lo puede recuperar.
La prenda sin desplazamiento la vamos a ver muy por encima, porque es cierto que en la práctica lo que es más
frecuente en los negocios es la prenda sin desplazamiento porque es muy útil, además porque esta ley 20.190 del
2007 amplió mucho la posibilidad de cosas que pueden ser prendadas, incluso universalidades, utilidades, etc.
216
A) Prenda civil
Todo los que veamos después, salvo el final que veremos la ley de prenda sin desplazamiento, todo lo que vamos
a ver va a tener que ver con la prenda con desplazamiento del Código Civil, la prenda civil.
Vamos a ver los caracteres del contrato de prenda, pero tenemos que distinguir, porque hay que ver
características del contrato por un lado y las del derecho real de prenda por otro. Cuando pasamos la materia de
bienes, derechos reales, ahí no se estudia ni el derecho real de prenda, ni de hipoteca ni el de herencia. Porque
prenda e hipoteca se ve ahora.
Caracteres del contrato de prenda con desplazamiento
Se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor, articulo 2386 “Este contrato no se perfecciona sino
por la entrega de la prenda al acreedor” cuando habla de prenda, habla en el sentido de cosa.
Esto porque en principio solo produce obligaciones para el acreedor, que es la obligación de restituir la
cosa cuando se le pague el crédito.
Sin embrago se trata de un contrato sinalagmático imperfecto, porque eventualmente podrían surgir
obligaciones para el constituyente, de acuerdo al artículo 2396 CC.
3. Es un contrato accesorio
Esto lo recalca, el artículo 2385 “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que
accede” estamos hablando de que es un contrato accesorio, por lo que es una caución, asegura una
obligación principal, esto hay que relacionarlo con el artículo 46 CC que define lo que es una caución y da
como ejemplo la prenda.
4. Es un título de mera tenencia respecto de la cosa

Artículo 2395 “El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este
respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.” O sea estamos hablando de que
es un mero tenedor respecto de la cosa, por lo que no la puede usar, etc.
Pero hay que tener cuidado porque respecto del derecho real de prenda es un título traslaticio, porque
sirve para transferir ese derecho real, el de prenda. Más que transferir es constituir, pero se habla de
transferir porque se supone que del dominio se saca este pedazo que es la prenda y se lo pasamos al
acreedor.
Ahora, ¿directamente del contrato? En nuestro sistema los contratos solo tienen efectos obligacionales.
Entonces el contrato de prenda ¿produce el derecho real de prenda? No, porque el contrato de prenda
es solo el título, por lo que falta el modo de adquirir. El modo que va a operar aquí es la tradición que se
produce con la entrega de la cosa. Entonces, el contrato es el título que se perfecciona por la entrega, y
la entrega por su parte es la tradición respecto del derecho real, por lo tanto el contrato respecto de esa
tradición es el título y la tradición es el modo de adquirir del derecho real de prenda, que es la entrega.
En cambio el contrato es un acuerdo de voluntades que se perfecciona con la entrega, o sea confluyen los
dos conceptos, pero se distinguen, uno es el contrato que es el título y otro es el modo que es la tradición
que es la que transfiere o constituye este derecho real de prenda.
217
Caracteres del derecho de prenda

1. Estamos hablando de una derecho real
O sea que recae directamente sobre la cosa, sin respecto a determinada persona, derecho real artículo
1567.
2. Es un derecho mueble
Recae sobre cosas muebles.
3. Este derecho real da lugar a un privilegio

Es un derecho real que da el privilegio de segunda clase de acuerdo a las reglas de prelación de créditos,
y específicamente del artículo 2474.
4. Derecho indivisible
Esto se manifiesta de la siguiente manera:
a) El deudor no puede recobrar la prenda, ni siquiera en parte, hasta que haya pagado, ni siquiera
aunque haya pagado una parte, para recobrar la prenda debe pagar lo que falta, esto está en el
artículo 2396 “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no
haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del
acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución
inmediata de la cosa empeñada”
b) Es una obligación de indivisibilidad de pago o de excepciones a la divisibilidad que está en el artículo
1526 número 1, la acción prendaria que se produce cuando hay varios codeudores o varios
acreedores, entonces si es que uno de los codeudores paga ¿tiene derecho a que se extinga la
prenda?¿tiene derecho a que el acreedor devuelva la prenda? No.
Si es que hay varios acreedores y se le paga uno de esos y a los otros no, tampoco puede devolver la
prenda, porque la prenda es indivisible.
Esto lo aplica el artículo 2405 que nos dice “La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que
ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras
exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido
pagados.”.
5. Es un derecho especial
Es especial en el sentido de que solo en principio, admite constituirse sobre una cosa determinada, una
especie o cuerpo cierto, y también es especial por cuanto debe garantizar una obligación que también
este específicamente determinada.
La especialidad de cosa y la especialidad de obligación, están teniendo matices o excepciones en las
prendas sin desplazamiento. Como sabemos la ley de prenda sin desplazamiento es muy abierta en las
cosas que pueden servir de prenda, puede ser incluso un conjunto de mercaderías, no requiere que uno
especifique cual, por lo que se admite la prenda de cosa genérica, pero eso no se aplica en la prenda civil.
Respecto de las obligaciones surge la discusión de: ¿se puede dar una cosa en prenda, no respecto de una
cosa determinada y específica, sino que respecto de todas las obligaciones que pueda llegar a tener el
218
deudor con ese acreedor? O sea que estamos hablando de obligaciones futuras e indeterminadas. Esta es
la llamada “cláusula de garantía general”.
a- La doctrina tradicional piensa que esta cláusula no era posible en la prenda del Código Civil.
b- Don Ramón Meza Barros piensa que sí por el artículo 2401 que establece la llamada prenda tacita que
permitirá que una cosa este en prenda por obligaciones que surjan después.
Pero esto se discute.
En cambio no se discute, ya en la ley de prenda sin desplazamiento, en la ley se estableció expresamente
que esa prenda podía ser con cláusula de garantía general porque efectivamente para el acreedor es muy
bueno y también para el deudor en el sentido de que si yo sé que con un banco voy a estar siempre
pidiendo créditos, entonces constituyo una garantía que no tengo que estar garantizándola cada vez,
entonces es más económico, aunque también se podría prestar para abusos.
Requisitos del contrato de prenda

Hay 4 requisitos fundamentales:
1. Que el constituyente tenga facultad para disponer de la cosa
Artículo 2387 “No se puede empeñar una cosa, sino por la persona que tenga facultad de enajenarla.” Estamos
hablando de que tiene que tener capacidad para enajenar, si es que es un incapaz entonces solo se podrá
empeñar a través de su representante legal y por las reglas propias para subsanar o suplir la incapacidad.
2. Que la cosa sea susceptible de darse en prenda

La regla general, es que toda cosa mueble, tanto corporal como incorporal, son susceptibles de entregarse en
prenda.
Esto con excepciones:

a- Las cosas futuras no pueden empeñarse, porque no se pueden entregar por lo que no se pueden dar en
prenda.
b- Ciertas naves, los barcos, que son naves mayores que superan cierto tonelaje no pueden darse en prenda
aunque sean muebles. Sin embargo, no pueden darse en prenda porque la ley permite la hipoteca de
naves. Entonces como pueden darse en hipoteca, no pueden darse en prenda, porque una excluye la otra.
c- Las cosas ajenas. Aunque en principio no se podrían dar en prenda la cosa ajena, porque el que no es
dueño de la cosa no puede enajenar. Sin embrago, la ley de alaguna manera admite la prenda de cosa
ajena, en el sentido de que produce ciertos efectos, sería válido el contrato de prenda de una cosa ajena.
¿Pero qué efectos produce este contrato? En este caso tenemos que distinguir:
a. Respecto del verdadero dueño: este contrato le es inoponible, por lo que va a poder reclamar la
cosa en cualquier momento. Aunque a lo mejor puede ser que el acreedor se defendiera frente a
la acción reivindicatoria con una excepción de prescripción. ¿No puede alegar que adquirió el
dominio de la cosa por prescripción? No puede adquirir el dominio porque era un mero tenedor,
pero lo que si puede adquirir por prescripción es el derecho real de prenda, entonces como es un
derecho mueble, pasaran dos años y lo adquirirá por prescripción (por la regla general).
b. Entre las partes (constituyente no dueño y acreedor): aquí depende de la actitud que tenga el
dueño. Es decir, si el dueño reclama la cosa o no la reclama:
i. Si es que el dueño no reclama la cosa, artículo 2390 “Si la prenda no pertenece al que la
constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el
219
contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido
hurtada, o tomada por la fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo
prevenido en el artículo 2183” es decir, subsiste el contrato salvo que se trate de una cosa
hurtada, robada o perdida, en cuyo caso se va aplicar las mismas reglas que vimos cuando
el comodatario descubre que la cosa es robada, perdida o hurtada, que en este caso tiene
que denunciarla al dueño dándole un plazo para reclamarla, si es que el dueño no la
reclama se restituye al vendedor no dueño.
ii. Si es que el dueño reclama la cosa, articulo 2391 “Si el dueño reclama la cosa empeñada
sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y
en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque
haya plazo pendiente para el pago” en este caso si el acreedor tiene que devolver la cosa,
entonces puede exigir que se entregue otra prenda de valor igual o mayor que alcance
para garantizar la deuda, y o si no se produce la caducidad del plazo, o sea que se hace
exigible inmediatamente la obligación, esto es aplicación de la caducidad del plazo que
está en el artículo 1496, el plazo caduca, vence antes, de acuerdo al número 2.
3. Existencia de una o más obligaciones cuya seguridad se garantizan con la prenda

Deben existir una o más obligaciones principales que son las caucionadas. Estamos hablando de que puede
ser todo tipo de obligación, puede ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer, puede ser incluso una
obligación natural, siempre que sea un tercero. Artículo 1462.
Después en el caso de la prenda sin desplazamiento, hay alguna especificación de las obligaciones, aunque
hoy día la ley de prenda sin desplazamiento es bastante generosa en el sentido de que cualquier obligación
civil o comercial pude ser garantizada por este tipo de prenda.
4. La entrega
La entrega tiene que ser real, no meramente simbólica, porque o si no no habría desplazamiento. Aunque se
admite que la entrega se le haga a un tercero designado por el acreedor, pero siempre que sea real, material.
Tiene que haber desplazamiento de la cosa para que quede bajo el control del acreedor.
Esto tiene excepciones:

a- Cuando se trata de un crédito: cómo hacemos la entrega del crédito para que sea prendado, se da en
prenda el crédito, Articulo 2389 “Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será
necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo
pague en otras manos” cuando habla de título, se refiere al documento en que consta el crédito. Debe
entregarse el título del crédito, pero además debe notificarse al deudor, porque se le está dando en
prenda un crédito, o sea que el acreedor que tiene un crédito lo da en prenda a otro acreedor, por lo
tanto hay que avisarle al deudor, notificarle.
b- En el caso de la prenda mercantil, esta además debe contar por escrito.
c- Hay reglas especiales en el caso de las sociedades para dar en prenda las acciones.
d- Para los títulos de crédito, pagare, letra de cambio, existe una forma especial de darlo en prenda que es
el endoso en garantía. Una letra de cambio o pagare, se puede endosar a otra persona pero en garantía,
eso hace las veces de una prenda respecto de ese título, esto está en la 18.092.
e- Las prendas sin desplazamiento no requieren la entrega y son generalmente solemnes.
220
28.10.16
(Clase Federico)
Efectos de la prenda civil

Derecho y obligaciones del acreedor
Derechos del acreedor
1. El derecho de retención
Este es un derecho de la esencia de la prenda civil.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 2396, el deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda
en todo o en parte mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos
necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda (cosa dada en prenda) y
los perjuicios que le haya ocasionado de la tenencia.
Si son varios los deudores, el pago de uno de ellos no le permite exigir la restitución ni siquiera parcial de
la prenda. Artículo 2405 CC. Por lo tanto de esto se desprende que la prenda tiene un carácter indivisible.
Excepciones respecto de la posibilidad de reclamar la restitución:

1) El artículo 2396 inciso segundo establece que el deudor podrá solicitar el reemplazo de la prenda
por otra, en la medida que aquello no implique un perjuicio al acreedor.
2) En el evento en que el acreedor abuse de la prenda, en este caso perderá su derecho de prenda y
el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada, artículo 2396 inciso 3.
2. Derecho de persecución
El derecho real de prenda es susceptible de reivindicarse de acuerdo al artículo 891. El 2393 establece que
“si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla contra toda persona en cuyo
poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”. Es decir la acción reivindicatoria, siguiendo
la regla general no distingue si respecto de si es deudor o no, se puede ejercer contra cualquier persona.
En todo caso hay una excepción a esto: en el evento que el acreedor hubiere perdido la prenda o hubiere
sido arrebatado o despojado de esta por parte del deudor, este último (el deudor) podrá retener la prenda
pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida, artículo 2393 inciso 2. Así mismo,
de acuerdo al artículo 2404 CC también hay acción contra el que compró la prenda o tiene alguna otra
clase de derecho respecto de esta, este último derecho se concede a aquella persona a quien el deudor
hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
3. Derecho de venta
El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública
subasta para que con el producido (resultas del remate) se le pague, articulo 2397 CC. Este derecho no
obsta y no priva al acreedor de poder ejercer el derecho de prenda general sobre los demás bienes del
deudor, artículo 2397 CC.
Puntos importantes:
o Forma de realización de la prenda (cómo se vende): la realización de la prenda debe hacerse
mediante venta en pública subasta. El trámite procesal está regulado por el decreto ley 776 de 19
de diciembre de 1925. Este procedimiento es aplicable únicamente respecto de la prenda civil,
hay otras prendas que están reguladas en otras leyes especiales.
221
El artículo 2397 prevee que si no hay posturas admisibles (oferentes en el remate dispuestos a
dar un precio aceptable) el acreedor podría optar, previa tasación por parte de peritos, por el
derecho a que la cosa le sea adjudicada, es decir el mismo acreedor se hace dueño de la cosa
empeñada. Sin embrago en la práctica, y según las disposiciones del DL 776, lo anterior no tendría
aplicación ya que según el referido DL la realización de los bienes se llevará a efecto sin la fijación
de posturas mínimas, es decir, se genera una suerte de incongruencia normativa, aplicando las
reglas generales tendríamos que pensar que prima la ley especial sobre la general, el CC dice que
podría adjudicarse el acreedor la cosa, pero el DL dice que se puede hacer el remate sin posturas
mínimas. Por tanto, parece que no coinciden ambas normas legales. Si es que alguien ofrece un
peso es a ese valor que se remata la cosa.
Por eso es que el profesor Corral dice que al acreedor le basta subastar la cosa por el precio que
él quiere pagar, antes que someterse a la tasación pericial.
El artículo 2398 establece que a la licitación, son admitidos tanto el deudor como el acreedor, o
sea que ambos pueden participar de la pública subasta.
o El derecho del deudor a pagar: esto es una obviedad. El artículo 2399 establece que mientras no
se haya consumado la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que dicho pago sea completo
y se incluyan en él los gastos que el proceso de venta hubiere ocasionado. Lo que se está pensado
es que en el marco del proceso de venta, todavía no se ha vendido, el deudor hasta el último
momento puede frenar el proceso, pagando la deuda recuperando la cosa pero pagando los
gastos en que ya hubiere incurrido el acreedor en ese proceso.
o Prohibición del pacto comisorio: la idea de pacto comisario dice relación con aquella convención
que permite al acreedor ante el incumplimiento del pago de la obligación, practicar el comiso, es
decir, apropiarse directa e inmediatamente de la cosa empeñada, o a realizar la prenda de un
modo distinto al determinado por la ley.
Es decir, en este caso, la prenda civil no admite pacto comisorio sino en los casos establecidos en
el DL 776. Por lo tanto las normas de realización de la prenda civil son de orden público, no
pudiendo renunciarse. Esto tiene como consecuencia que todo acto en contrario adolecerá de
nulidad. Por eso es que el CC establece que el acreedor puede pedir la venta o la adjudicación, sin
que valga estipulación alguna en contrario, artículo 2397 inciso 1; y añade que tampoco podrá
estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros
medios de los señalados en el CC, artículo 2397 inciso 2. Así también el DL 776 dispone que
tampoco podrá estipularse a la fecha del contrato principal, ni en ningún momento posterior que
el acreedor tendrá la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra
forma distinta a la prescrita por la ley, articulo 1 DL.
Algunos autores como Meza Barros han señalado que no infringiría esta prohibición la venta o
dación en pago que podría hacer el deudor voluntariamente al acreedor.
o Respecto de la prenda sobre créditos: en este caso se aplica una disposición especial establecida
en el artículo 12 del DL 776 que establece que el acreedor es facultado para cobrar como
representante legal el crédito y para abonarlo al pago de su deuda. Y agrega que las cantidades
que se perciban, las aplicará sin formalidad alguna al pago de su crédito si este fuere de igual
naturaleza y en seguida rendirá cuenta al deudor.
o Imputación del pago: si la prenda se constituye o se hace extensiva a varias obligaciones se

aplican las reglas generales de imputación del pago. Si no alcanza a cubrir la totalidad de la deuda,
se imputará primero a los intereses y a los costos, artículo 2402 CC. (repasar pago)
222
4. Derecho de preferencia
La prenda civil confiere un privilegio de segunda clase, de acuerdo al artículo 2474 inciso 3 CC. El privilegio
de hace efectivo sobre el producto de su realización. Y se extiende al monto del seguro conforme al
artículo 595 código de comercio. Y se extiende también a la indemnización en caso de expropiación,
artículo 924 CPC.
Pluralidad de prendas
En la prenda común o civil como la cosa es entregada no es imaginable que sobre la misma cosa se
constituya más de un derecho real de prenda. A diferencia de lo que ocurre en la prenda sin
desplazamiento y en la prenda agraria. Por consiguiente el problema de la pluralidad de prendas
tratándose de la prenda civil, se explica sobre la base de la naturaleza misma de este derecho, como hay
que entregar la cosa no se les puede entregar a varias personas.
En la prenda sin desplazamiento se plantea el problema de como concurren al pago de los diferentes
acreedores prendarios, lo anterior es resuelto expresamente en la ley sobre prenda industrial que aplica
la misma norma que establece el CC respecto de las hipotecas, artículo 42 ley prenda industrial.
La regla general según señala Meza Barros es que a falta de regla especial en las otras prendas, los
acreedores concurrirán a prorrata.
Conflictos de privilegios tratándose de prendas especiales

Se originan conflictos entre acreedores prendarios e hipotecarios porque ambos tienen derechos de
carácter preferente, lo que dificulta el orden de pago en el marco de un proceso de realización de la cosa.
Esto está pensado en el caso de que haya un proceso de insolvencia, es decir el problema de la repartija
en las resultas totales.
También pueden producirse conflictos entre acreedores prendarios y arrendadores en lo que se refiere al
derecho de retención.
5. Derecho de transferencia
Para transferir el derecho real de prenda, el acreedor debe transferir el crédito. Esto revela el carácter de
accesorio que tiene el derecho de prenda, no es posible su transferencia por separado. Artículos 1906 y
1612 CC.
Hay que hacer mención de que en las prendas especiales hay reglas particulares respecto dela
transferencia.
6. Indemnización de gastos y perjuicios

El artículo 2396 señala que el acreedor tiene derecho a que el deudor le abone los gastos necesarios en
que haya incurrido para la conservación de la prenda.
También tendrá derecho a que le abone los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la cosa
empeñada.
223
Obligaciones del acreedor
1. Restituir la prenda
El artículo 2401 establece que satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Y el
artículo 2403 agrega que el acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido
de la naturaleza o del tiempo. El mismo artículo 2403 agrega que si la prenda ha dado frutos, podrá
imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante. En este caso, Meza
Barros dice que estos frutos no pueden ser sino frutos civiles.
Prenda tácita
De acuerdo a la ley, puede el acreedor retener la prenda no obstante que se haya pagado la deuda, en la
medida que tuviere contra el mismo deudor otros créditos. Esto es lo que se denomina “prenda tácita”. Y
esta prenda tácita opera en la medida de que se cumplen los siguientes requisitos:
1) Los otros créditos deben tener el carácter de ciertos y líquidos
2) Tienen que haberse contraído de forma posterior a la obligación caucionada por la prenda
3) Tienen que haberse hechos exigibles antes del pago de la obligación anterior. Artículo 2401 CC.
4) Para que opere la prenda tácita tiene que haberse constituido por el mismo deudor, no por un tercero.
Si es que es un tercero el que empeñó, el dueño de la cosa empeñada, no aplica la prenda tácita.
Casos en que no aplica la prenda tácita:

o Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa, por el hecho de haber sido reclamada del deudor
y pagada la obligación. Si es que el deudor reclama la cosa y paga, el acreedor está obligado a
entregarla, artículo 2393 inciso 3.
o No aplica si el deudor vende la cosa empeñada o confiere un título oneroso para el goce o tenencia
de la prenda y el comprador beneficiario pide la restitución pagando el crédito, artículo 2404
inciso 3.
2. Conservar la prenda
De acuerdo a la ley, el acreedor es obligado a guardar y a conservar la prenda como buen padre de familia.
Artículo 2394 CC.
3. Indemnizar los deterioros

El acreedor responde como buen padre de familia por culpa leve y por tanto responde de los deterioros
que la cosa haya sufrido por hecho o culpa suya.
4. Obligación de no usar la prenda

El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor, en este caso sus obligaciones
son las mismas que las de un mero depositario, artículo 2395.
Por lo tanto la regla general es que se apliquen las mismas disposiciones del depósito, artículo 2220 y
2221. Si el acreedor abusa de la prenda, el deudor tiene derecho a pedir su restitución, artículo 2396 inciso
3.
224
Obligaciones y derechos del constituyente (deudor o tercero) de la prenda

Derechos
1. Que se le restituye la cosa: Para pedir la restitución el deudor tiene la acción prendaria o pignoraticia
directa. Acción personal que nace del contrato de prenda.
Además tiene las acciones propias del dominio, pensando que el constituyente sea el mismo deudor.
Dentro de este derecho de que se le restituya la cosa, tiene la posibilidad de pedir la restitución anticipada
si es que el acreedor abusa de ella.
2. Derecho a sustituir la cosa dada en prenda: Artículo 2396 inciso 2 CC.
3. Derecho a que se le indemnicen los deterioros que haya sufrido la cosa en manos del acreedor. Artículo
2394 CC.
4. Derecho de vender la prenda o constituir en favor de terceros derecho de goce o tenencia de la misma.
5. Derecho a concurrir a la subasta y a impedirla pagando por la cosa, artículos 2398 y 2399 CC.
Obligaciones del constituyente
La principal obligación es que el deudor puede resultar eventualmente obligado a pagar los gastos necesarios y
los perjuicios ocasionados al acreedor, aunque el constituyente sea un tercero.
En lo que se refiere a la prenda sin desplazamiento, el deudor contrae varias obligaciones dentro de las que se
encuentran:
- Guardar la cosa
- Realizar gastos de custodia y de conservación de la misma
En general tiene los deberes de un depositario.

(Fin efectos)
Extinción de la prenda civil

1. Por la vía consecuencial
Dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, extinguida la obligación principal se extingue también
la prenda.
2. Por vía directa

Puede ser:
1) Por destrucción de la cosa dada en prenda, artículo 2406 inciso 1. Hay que tener presente que si la
cosa empeñada estaba asegurada subsiste la prenda sobre el monto de la indemnización del seguro,
artículo 555 código de comercio.
2) Por confusión, es decir cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
Artículo 2406 inciso 2.
225
3) Por resolución del derecho del constituyente. De acuerdo al artículo 2406 inciso 3 se extingue la
prenda cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda, tenía sobre ella. Según Meza Barros esta norma se aplica por sobre las limitaciones
constituidas en el artículo 1490 CC, no importa la buena fe del acreedor para la persistencia de la
prenda, no obstante se establece que el acreedor de buena fe, tendrá contra el deudor que no le hizo
saber la condición, el mismo derecho que en el caso del artículo 2391 CC. Por consiguiente puede
pedir que el deudor otorgue otra prenda, otra caución, o por último tener la obligación como de plazo
vencido.
4) Resolución por incumplimiento del acreedor: esto se da cuando el acreedor abusa de la prenda, en
este caso el deudor tiene derecho a solicitar la restitución de la cosa empeñada. Artículo 2396 inciso
3.
B) Prenda sin desplazamiento (nociones) LEY N° 20.190

(Ver apuntes que nos van mandar)
Concepto y reglas aplicables

Concepto: es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para
caucionar las obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda.
(Artículo 1 ley 18.112).
Regulada en el Artículo 14 de la Ley N° 20.190 que dicta Normas Sobre Prenda sin Desplazamiento y Crea el
Registro de Prendas sin Desplazamiento
Artículo 1° del Artículo 14 de la Ley N° 20.190: “El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir
una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o
de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda.
En lo no previsto por la presente ley, se aplicarán las disposiciones del contrato de prenda del Código Civil”.
La prenda civil tiene dos características: 1) Recae sobre cosas muebles (siempre); y 2) recayendo sobre muebles,
es con desplazamiento, esto es, para que se perfeccione el contrato el dueño de la cosa debe entregársela
materialmente al acreedor, vale decir, hay un desplazamiento material de la cosa en el cual el dueño deja de tener
la cosa y se la pasa a otro que no puede usarla.
Económicamente, la estructura de la prenda civil presenta ineficiencias que la hacen poco atractiva como garantía,
por cuanto el deudor deja de hacer uso de la cosa y hay veces en que esa cosa le puede ser útil para producir lo
necesario para satisfacer su crédito. Y el segundo problema que presenta la prenda civil, es que agota su capacidad
de crédito en un sólo contrato, no admitiendo graduación. Por lo mismo es que con posterioridad, se empezaron
a regular leyes especiales de prenda sin desplazamiento, que son aquellos en los cuales se presentan, casi las
mismas consecuencias que la prenda civil (se garantiza una obligación, se constituye un derecho real en cosa
ajena, se da un derecho de preferencia para el pago, etc), pero con una diferencia, que el deudor prendario retiene
la cosa, no teniendo que entregársela al acreedor.
La Ley N° 20.190 estableció un régimen unitario para todas las prendas sin desplazamiento, derogando: 1) Prenda
agraria; 2) Prenda sobre compraventa de bienes muebles a plazo; 3) Prenda industrial; 4) Ley de prenda sin
226
desplazamiento; 5) Prenda sobre concesiones públicas; 5) Prenda sobre concesiones de obras portuarias; 6)
Prenda sobre concesiones municipales; 7) Prenda sobre concesiones de participación; 8) Prenda sobre
concesiones de instituciones deportivas.
Sin perjuicio de eso, solo subsistieron algunas leyes especiales en materia de prenda: 1) Prenda sobre valores
mobiliarios de los bancos; 2) Prenda sobre almacenes generales de depósito; 3) Prenda sobre naves y artefactos
navales; 4) Prenda de la caja de crédito popular; 5) Prenda sobre depósito y custodia de valores; 6) Prenda sobre
compensación y liquidación de instrumentos financieros; 7) Prendas que regula el título XXII de la Ley de Mercado
de Valores.
1. Marco Normativo.
Se rige por las disposiciones de la Ley N° 20.190 y de conformidad lo establece el art. 1° y siguientes del
Art. 14 de dicha ley, y supletoriamente, se aplican las normas del Código Civil respecto de la prenda. Por
otra parte, existe un reglamento sobre la inscripción de esta prenda en el Registro Civil, puesto que no
son contratos reales, pero de todas formas hay que inscribirlo en el Registro Civil.
2. Características.
a. Unilateral: Al igual que la prenda civil, pero en este caso el único obligado es el deudor, quien se
obliga a entregarle la cosa al acreedor (o al tribunal), para que se realice, si es que el deudor
principal incumple y el acreedor quiere ejecutar la prenda. Y la segunda obligación, que siempre
tiene el deudor es a explotar la cosa prendada, sin menoscabar su valor económico. Otra
obligación que siempre tiene es la de permitirle al acreedor inspeccionar la cosa empeñada.
Adicionalmente, la ley permite pactar cuantos otros pactos se quieran entre el deudor prendario
y el acreedor prendario. Por ejemplo, que el deudor prendario mantenga la cosa en un lugar
determinado, prohibiciones de enajenar o de volver a dar en prenda la cosa, etc. (Son elementos
accidentales).
b. Onerosa o gratuita: Esto dependerá de las características de la prenda, según si el constituyente

es o no el deudor de la obligación pignorada con la prenda. Así lo señala el profesor Elorriaga y
Guzmán Brito.
c. Accesorio, se garantiza una obligación.
d. Solemne: En este caso, la situación es distinta al de la prenda civil, porque por el solo hecho de
celebrarse el contrato de prenda sin desplazamiento, no nace derecho real alguno, sino solo
derechos personales. Y la tradición del derecho real solamente va a ocurrir una vez que se inscriba
el contrato en el Registro de Prenda sin desplazamiento del Registro Civil.
Las solemnidades son:

i) Puede celebrarse mediante escritura pública o instrumento privado autorizado
ante notario y protocolizado.
ii) Necesariamente tiene que contener algunas menciones obligatorias: Cuya omisión
acarrean la ineficacia de este contrato:
a. Individualización de los otorgantes;
227
b. Señalamiento de las obligaciones que se garantizan o si se trata de una

cláusula de garantía general;
c. Individualización o caracterización de las cosas empeñadas. Si se trata de
bienes muebles que tengan registros especiales, la ley establece una
doble solemnidad para la tradición de este derecho real, y que consiste
en que aparte de inscribir el contrato en el registro civil, hay que
inscribirlos al margen de la inscripción en el registro especial.
Obligaciones susceptibles de caucionar: Puede ser obligaciones presentes
o futuras, u obligaciones con cláusula de garantía general. Cosas
susceptibles: Se pueden dar todo tipo de cosas muebles corporales o
incorporales. Pero innova en el sentido que permite la prenda de cosas
futuras, de cosas que se espera que lleguen al país y universalidades de
hecho (prenda flotante) Y respecto de la prenda de cosa ajena, se rige por
las mismas reglas que el Código Civil, y se puede adquirir por prescripción
adquisitiva.
3. Procedimiento de Ejecución.
Se rige por el procedimiento previsto por la Ley N° 20.190. En aquellos casos en que existe pluralidad de
prendas sin desplazamiento, se sigue el criterio de la fecha de inscripción. Es decir, se va a pagar
preferentemente al acreedor de la fecha más antigua.
4. Modos de Extinguir las Obligaciones.

Rigen las mismas reglas que en materia de prenda.
04.11.16
3.3 Hipoteca
Nociones generales
Concepto: articulo 2407 (memoria) “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor.”
La definición ha sido criticada, primero que todo por esta remisión al derecho de prenda, puesto que no puede
ser un derecho de prenda. En segundo lugar también se critica, porque no siempre la hipoteca recae sobre
inmuebles, sino que también sobre algunos muebles. Y en tercer lugar, esto de que el inmueble no deja de estar
en poder del deudor no siempre es efectivo, porque a veces los que constituye la hipoteca no es el deudor sino
que un tercero.
Sin embrago, hay que decir que la definiciones del CC son aproximaciones didácticas, para enseñar, y la forma en
que la podemos entender bien es diciendo que es una prenda sobre un inmueble. Lo que pasa es que cuando uno
trata de hacer cosas más rigurosas salen definiciones como la de Meza Barros que define hipoteca diciendo “La
hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la fincan en
manos de quien quiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización”. Esta
definición puede ser más comprensiva, pero es mucho más compleja, por eso es que hay que solamente saberse
228
la definición legal, sin perjuicio de las precisiones que se le hacen a la definición: no es un derecho de prenda
propiamente tal puesto que recae sobre inmuebles, que no siempre es el deudor el que la constituye, etc.
Características
Al igual que en el contrato de prenda tenemos que ver las características de la hipoteca como derecho real y las
características de la hipoteca como contrato que sirve para constituir el derecho real de hipoteca. De esta manera
podemos hablar de hipoteca como:
- Derecho real de hipoteca
- El contrato, es decir, acuerdo de voluntades que sirve para constituir el derecho real de hipoteca.
Estas características de los derechos reales de prenda y de hipoteca no se ven en materia de bienes, que es donde
deberían estar, para no repetirse es que se pasan en materia de contratos.
Características como derecho
1. Es un derecho real, articulo 577 CC.
2. Por regla general es un derecho inmueble, porque recae sobre una cosa inmueble, aunque a veces puede
recaer sobre bienes muebles como son las naves por ejemplo.
3. Es un derecho indivisible, así lo dice el artículo 2408 “La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda y de cada parte de ella.” La consecuencia de esta indivisibilidad está también en el
artículo 1526 número 1 CC, de manera que el acreedor puede cobrar el total de la deuda respecto de la
finca hipotecada en quien la tenga en todo o parte. Si se divide la finca, cada bloque resultante queda
afectada por la hipoteca y no por una parte de la deuda sino que por el total de la deuda.
Si se extingue parcialmente el crédito, la hipoteca se mantiene completa sobre el saldo.
Si uno de los deudores en caso de que sean varios, paga su parte no puede pedir que se le levante la
hipoteca porque es indivisible. Por lo tanto no puede extinguirse si no se extingue el total del crédito
garantizado.
4. Es un derecho especial:
Esto en dos sentidos:
o Una especialidad en cuanto al bien sobre el que recae (inmueble)
El articulo 2432 número 3 si bien no lo dice en forma expresa al decir qué menciones debe tener
las menciones de la inscripción de la hipoteca en el CBR, implícitamente exige que esté
individualizada la finca hipotecada. Esto quiere decir que no puede haber una hipoteca sobre
todos los bienes inmuebles que tenga una persona, es decir “general”. En este sentido es especial
porque tiene que definirse el inmueble hipotecado.
Antiguamente en el derecho español, habían hipotecas generales se decía que “todos los bienes
inmuebles que tenga el deudor quedan gravados en hipoteca a favor del acreedor”. En Chile ya
no existe esto, la hipoteca solo puede ser especial, o sea que tiene que estar determinado el
inmueble.
o Una especialidad en cuanto a la obligación principal garantizada.

Aquí en cambio hay una discusión abierta, en el sentido de si la obligación principal debe estar
determinada en su naturaleza y su monto; o puede ser indeterminada.
229
Algunos dicen que no se requiere especialización en cuanto a la obligación principal, por lo que
puede ser una obligación indeterminada, futura. Pero esto no es tan relevante.
La práctica ha consagrado lo que se denomina “cláusula de garantía general hipotecaria”, por la
cual el constituyente grava con hipoteca un inmueble para garantizar todas las obligaciones que
tenga o pudiera llegar a tener cierto deudor con cierto acreedor. Se garantiza una generalidad de
obligaciones, se hace una hipoteca y se dice que esta hipoteca garantizara todas las obligaciones
que el deudor X contraiga con este banco. Entonces aquí se ha discutido, ¿esto es válido? ¿Vale
esta cláusula?
El profesor Ugarte señala que esta sería una cláusula nula, por diversas razones, básicamente
porque le faltaría la causa, le faltaría el objeto; no estaría la obligación determinada: no se podría
fijar el límite de monto que establece el artículo 2231. Entonces hay distintos argumentos que
podrían apuntar a que esta “cláusula de garantía general hipotecaria” podría ser considerada
nula, en el sentido de que no está especializada la obligación. Además porque a veces se dan
abusos porque esas hipotecas no se cancelan, si es que la persona no quiere seguir con ese banco,
ese bien no lo puede hipotecar de nuevo porque es incierto. Esto no se puede volver hipotecar
porque no sabemos cuál es la deuda que está garantizado la persona, pueden ser muchas las
obligaciones y el inmueble ya está consumido con esas hipotecas. Entonces hay razones para
sospechar de esto, de hecho la ley de protección al consumidor ha tratado de evitar este tipo de
clausula, imponiendo la obligación de alzamiento, se impone al acreedor la obligación de alzar
cuando el consumidor le diga que no quiere seguir con esto.
Pero lo cierto es que la jurisprudencia ha avalado por la validez de la “cláusula de garantía general
hipotecaria” esto por varias razones: en primer lugar porque no está prohíbo; además porque el
límite puede ser deducido de una manera presunta; tiene objeto en el sentido de que tiene un
inmueble; además se permite la hipoteca sobre la obligación futura. Entonces hay argumentos
para sostener la validez, y esto es lo que ha primado en la práctica y de hecho las nuevas leyes
por ejemplo la de prenda sin desplazamiento expresamente han admitido una clausula general,
porque es cierto también que presenta utilidad. Esto porque por ejemplo una PYME quiere tener
un crédito disponible, necesita estar constantemente pidiendo créditos al banco, renegociando,
entonces si es que no existiera esta cláusula, tendríamos que para cada nuevo crédito constituir
una nueva hipoteca, con lo cual se incrementan los costos del crédito (hay que pagar notario, CBR,
etc.). Entonces lo que se hace es una sola hipoteca que garantiza todas las obligaciones entre esa
empresa y ese banco. Por lo que se entiende el sentido de utilidad de esto y por qué la practica la
ha impuesto por sobre los argumentos más juristas.
Entonces en este sentido no se aplicaría el principio de especialidad en cuanto a la obligación
garantizada, sino que respecto a la obligación garantizada se permitiría la hipoteca general, no en
cuanto al bien que tiene que ser especial, pero si en cuanto a la obligación garantizada.
5. El derecho real de hipoteca es un derecho real que constituye una preferencia. Esta es una preferencia
de tercera clase, articulo 2470. Este no es un crédito privilegiado, sino que es un crédito hipotecario, por
lo que la preferencia en este caso se llama hipoteca.
230
Características de la hipoteca como contrato

Estamos hablando del acuerdo de voluntades que sirve para constituir el derecho real de hipoteca.
1. Acto jurídico bilateral, requiere de la voluntad de dos partes.
¿Cuáles con estas dos partes?
Estamos hablando de que es una obligación garantizada por lo que tenemos un acreedor y un deudor. La
obligación principal va a ser garantizada por una hipoteca distinta del contrato principal que existe entre
el acreedor el deudor. Respecto del contrato de hipoteca este contrato se va a realizar entre el acreedor
y el deudor o un tercero que sea el propietario del inmueble. Entonces cualquiera de los dos (tercero o
deudor) contrata con el acreedor, y a este contrato lo llamamos contrato de hipoteca. Y para resumir en
una sola palabra al deudor o tercero lo llamamos constituyente.
Entonces el contrato de hipoteca se celebra entre el constituyente (deudor o tercero) y el acreedor de la
obligación principal, que en el caso del contrato de hipoteca se llama acreedor hipotecario. O sea que el
nombre de las partes en el contrato de hipoteca es el de constituyente y el de acreedor hipotecario.
2. El contrato de hipoteca es un contrato unilateral: Esta es una clasificación de acuerdo a las partes que se
obligan, porque siempre el contrato requiere de dos partes. En este caso como es unilateral estamos ante
una parte que se obliga.
La mayoría de la doctrina piensa que la hipoteca es un contrato unilateral, porque solo produce una
obligación para el constituyente, que es el que hace la tradición del derecho real de hipoteca y el acreedor
no se obliga a nada, sino que recibe el beneficio.
Sin embargo el profesor Covarriba, en su tratado de las cauciones, sostiene que si bien por regla general
este contrato es unilateral, podría ser bilateral. Es decir, podría ser que el acreedor hipotecario se obligue
a algo en beneficio del constituyente. Por ejemplo si el acreedor se obliga a remunerar al constituyente
que es el tercero, es decir, le da algo por gravar su predio en hipoteca. Esto no está prohibido por lo que
podría pactarse una remuneración. O por ejemplo, si el constituyente es el deudor, el acreedor podría
obligarse por el contrato de hipoteca a favorecer de alguna manera al deudor en el cobro del crédito
principal, por ejemplo rebajar la tasa de interés o hacer una prórroga del plazo. Entonces en estos casos
el contrato de hipoteca podría ser bilateral ¿Qué importancia tiene esto? Es que en el caso de que sea
bilateral, se aplica en caso de incumplimiento de las partes la condición resolutoria tácita del artículo 1489
CC.
Ahora, la verdad es que el Profesor Corral nunca ha visto contratos de hipotecas bilaterales, por lo que en
la práctica es un contrato unilateral donde se obliga el constituyente, ya sea el deudor o el tercero.
3. Por regla general el contrato de hipoteca es gratuito, aunque no es donación: Estamos hablando de que
es gratuito en el sentido de que va en utilidad de una sola de las partes, en este caso para el acreedor
hipotecario y solo sufre el gravamen el constituyente.
Sin embargo algunos piensan, que no sería gratuito cuando es el deudor el constituyente, porque se dice
que si es el deudor el que constituye la hipoteca él se está beneficiando, en el sentido de que se le está
dando el crédito, que de otra manera sin la hipoteca no se lo darían. Entonces no se podría decir que no
va en beneficio del deudor.
Sin embargo, uno puede decir que económicamente esto es así, el deudor se beneficia. Pero el problema
es si jurídicamente en la estructura del contrato realmente hay un beneficio para él, porque la verdad es
que suponemos que el crédito ya está otorgado y el dar hipoteca que no le confiere beneficio
jurídicamente hablando. A demás porque en todo caso no hay un gravamen por parte del acreedor, para
que haya contrato onerosos no solo tiene que haber utilidad para ambas partes, sino que ambas partes
tienen que sufrir el gravamen, un gravamen respecto de la otra, y en este caso no se ve que el acreedor
sufra algún gravamen por el beneficio que obtiene el deudor, a menos que digamos que el gravamen es
231
dar el crédito, pero la verdad es que cuando se da un crédito lo que se obtiene es un beneficio, por lo
intereses por ejemplo. Por lo tanto esto no calza mucho con la idea de que sea un contrato oneroso y más
bien jurídicamente, al menos, pareciera que se trata de un contrato gratuito.
En todo caso esto no tiene mayor importancia, porque una de las mayores relevancias de distinguir si es
que es contrato onerosos o gratuito es para saber cómo procede la acción Pauliana o revocatoria en caso
de fraude a otros acreedores, y el artículo 2468 que contiene esta acción expresamente asimila el contrato
de hipoteca a los actos jurídicos onerosos, con lo cual basta probar el perjuicio de los acreedores y la mala
fe del deudor y no del tercero. Entonces no tiene relevancia puesto que la ley lo asimila a lo que es un
acto oneroso.
4. Es un contrato accesorio, que accede al contrato principal, sin perjuicio de lo cual se permite la
constitución de hipotecas por obligaciones futuras. Artículo 2413 incisos 1 y 3 “La hipoteca podrá
otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda… ”
Esto no es una excepción a la accesoriedad del contrato, porque el contrato accesorio no es aquel que no
puede existir sin la obligación principal, sino aquel que no puede subsistir. O sea que puede existir antes,
lo que no puede pasar es que extinguida la obligación principal este subsista.
5. El contrato de hipoteca es un contrato solemne. Se debe otorgar por escritura pública, sin escritura
pública no puede haber contrato de hipoteca.
Fuentes de la hipoteca
En general la hipoteca puede tener como fuente el contrato, pero también la ley o la sentencia judicial. Es decir,
en teoría puede haber: una hipoteca judicial, una hipoteca convencional o contractual y una hipoteca legal.
Ahora, en nuestro ordenamiento jurídico, no hay supuestos de hipoteca judicial, es decir hipotecas que determine
el juez.
Respecto de la hipoteca legal hay un caso. En general las hipotecas legales estaban en el derecho español y Bello
las elimino todas, es decir, en el CC no hay casos en que la ley diga que tal inmueble queda hipotecado por tales
obligaciones. Sin embargo, el CPC que es posterior al CC, introdujo y hasta ahora está vigente un supuesto de
hipoteca legal. Este caso está previsto en el artículo 662 CPC y se refiere a los juicios de partición de una
comunidad.
 Caso artículo 662 CPC: En las particiones el partidor va adjudicando bienes que se imputan a una cuota
que se tiene. Por ejemplo hay tres hermanos y cada uno tiene un tercio. Entonces se le adjudica a X el
fundo, se ve el valor de la cuota y del fundo y se ve como la copa o si no alcanza. Pero ¿Qué pasa si el
fundo excede el valor de su cuota? Es decir, que él va a quedar obligado a pagar el exceso a los otros
comuneros porque se le está dando más sobre la cuota, entonces ahí surge la obligación.
Entonces el CPC en el artículo 660 señala que si se le adjudican bienes a un comunero por un valor que
exceda del 80% de lo que le corresponde recibir, entonces el artículo dice, salvo acuerdo unánime, que
debe pagar al contado (inmediatamente) el exceso a los demás comuneros.
El artículo 662 es una especie de excepción, es decir permite que no se pague esa diferencia al contado.
Por eso es que señala solo respecto de los bienes raíces “En las adjudicaciones de propiedades raíces que
se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra
de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660.”
232
Entonces ahí es donde está la hipoteca legal, es decir, si este comunero al que se le adjudicó un inmueble
que excede en más de un 80% al valor de su cuota, no paga al contado quiere decir que lo queda debiendo.
Entonces, al quedar debiéndolo ese inmueble que se le adjudico va a quedar hipotecado en garantía del
pago, entonces si es que no paga se le puede ejecutar sobre ese inmueble.
¿Cómo hacemos para que esta hipoteca quede formalizada? Lo que dice el artículo 662 CPC “Al inscribir
el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.” O sea,
aunque se constituye por ley tengo que inscribirlo, pero aquí la inscripción es una formalidad de la
comunidad, porque el artículo es enfático en decir que la hipoteca queda constituida por el solo hecho de
que den estos elementos de que no se pague al contado el alcance cuando se le ha adjudicado un bien
raíz a un comunero que supera en 80% al valor de su cuota.
En todos los demás casos la hipoteca es convencional, pero debemos decir que la función del contrato es un título
traslaticio, en el sentido de que la hipoteca está en el dominio y el constituyente transfiere ese derecho real a
través de un contrato que es título traslaticio y de un modo, que es la tradición. El modo por el cual se adquiere
el derecho real de hipoteca es la tradición. Y la tradición como es sobre un inmueble es a través de la inscripción.
Por lo tanto cuando se trata de una hipoteca que tiene como fuente el contrato, hay que hacer la tradición, puesto
que no nace del mismo contrato, el contrato sirve para transferir el derecho real, pero el derecho real nace del
modo, y el modo es la tradición, y como es inmueble esa tradición se verifica a través de la inscripción que se hace
en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR.
Insistimos en que la hipoteca es contrato traslaticio de derecho real, pero este derecho real se transfiere con la
tradición que se realiza mediante la inscripción en el CBR en el registro de hipotecas y gravámenes.
(Fin nociones generales)
Requisitos
1. Capacidad de la partes
Obviamente el acreedor hipotecario tiene que ser capaz de ejercicio, porque o sino no podría dar el crédito
principal.
En el caso del constituyente además de ser capaz de ejercicio, debe ser capaz de enajenar, articulo 2414 “No podrá
constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenación.” Esto quiere decir entonces que si se trata de incapaces habrá que cumplir formalidades
habilitantes para que el representante pueda hipotecarlos en su nombre. Normas: cuando se trata bienes raíces
de hijos sujetos a patria potestad artículo 254; cuando se tratar de hipotecas de bienes del pupilo articulo 393 CC;
hipoteca de bienes sociales por el marido en sociedad conyugal articulo 1749; para hipotecar bienes raíces propios
de la mujer casada en sociedad conyugal, articulo 1754 CC.
2. Que sea una cosa susceptible de hipoteca

El articulo 2418 nos dice “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.” Las naves no son
inmuebles, son cosas muebles por muy grande que sea el buque, y sin embargo se establece que se pueden
hipotecar las naves y artefactos navales, esto en la ley de navegación del DL 2222. Ahora, no todas las naves
pueden hipotecarse, sino que solo las naves o artefactos navales mayores. ¿Qué se entiende por mayores?
233
Aquellas que tengan más de 50 toneladas de registro grueso. La hipoteca naval está regulada en los artículo 866
y siguientes del Código de Comercio.
A parte de estos muebles que son las naves, hay otros muebles que también se pueden hipotecar aunque el CC
no lo diga, como lo son las aeronaves, obviamente el CC no pudo hablar de esto pero la hipoteca de aeronaves
está en el Código Aeronáutico artículos 214 y siguientes.
Además existen hipotecas sobre ciertos inmuebles por adherencia o destinación. Por ejemplo, las pertenencias
mineras, que son bienes inmuebles también pueden hipotecarse, está en el artículo 217 Código de Minería.
También puede hipotecarse el derecho de aprovechamiento de agua, artículos 1120 y 111 del Código de Agua.
Dejando fuera todos estos casos especiales, tenemos que la hipoteca del CC procede sobre bienes inmuebles.
Ahora, sobre bienes inmuebles la hipoteca puede recaer sobre la propiedad del inmueble o sobre un derecho real
de usufructo que se tenga sobre el inmueble. Esto lo dice el artículo 2418 “La hipoteca no podrá tener lugar sino
sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo…” La expresión “que se posea” es un poco ambigua,
porque el que tiene la cosa en usufructo no tiene la posesión sino que solo la mera tenencia. Pero lo que quiere
decir el CC es que yo puedo hipotecar el bien inmueble (propiedad) o puedo hipotecar el derecho real de usufructo
que tenga sobre el inmueble, entonces respecto del inmueble soy solamente usufructuario, por eso es que en ese
caso lo que se hipoteca es el usufructo que es un derecho real inmueble porque recae sobre un inmueble.
A) Cuando se hipoteca un inmueble en propiedad
¿Qué tipo de propiedad puede ser la que se hipoteca?
o Se puede hipotecar la propiedad plena.
o La propiedad fiduciaria que se posee por fideicomiso, artículo 751 y 757.
o La nuda propiedad, es decir, cuando hay un derecho real de usufructo pero ahora es el nudo
propietario el que hipoteca esa propiedad desnuda, la nuda propiedad. Obviamente si es que
luego el usufructo se extingue y se consolida con la propiedad, la hipoteca como es indivisible va
a cubrir el total del inmueble, propiedad plena.
Respecto de la propiedad se discute si es posible la hipoteca de cosa ajena

No hay duda de que si se trata de cosa ajena, o sea que alguien da un inmueble que no es de él, no se
adquiere el derecho real de hipoteca.
Pero el problema es ¿el contrato es válido? Respecto de la compraventa no hay discusión porque la ley lo
dice “la venta de cosa ajena es válida”, no transfiere el dominio pero es válida. Pero en este caso la pregunta
es ¿si se hipoteca una cosa en que el constituyente no es dueño? obviamente no se constituye el derecho
real de hipoteca, pero ¿El contrato de hipoteca vale? ¿Por qué importaría que valiera? Porque si vale el
contrato de hipoteca, si bien no será título traslaticio para que se produzca la adquisición del derecho real
de hipoteca, puede ser título de posesión del derecho real de hipoteca. No se adquiere la propiedad pero se
adquiere la posesión, y si se tiene la posesión se va a poder adquirir por prescripción adquisitiva. Entonces,
el contrato que es válido puede servir, no de título del derecho real propiamente tal, sino que de título de
posesión de este derecho real de hipoteca.
La jurisprudencia en general ha dicho que NO, que el contrato de hipoteca sobre cosa ajena es nulo. Esto
porque hay un argumento de texto sobre la base del artículo 2414 que dice “No podrá constituir hipoteca
sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos” Por lo tanto, se necesita que sean bienes del
constituyente por lo que si se trata de un bien que no es de propiedad del constituyente, entonces
sencillamente el contrato es nulo.
Sin embargo la doctrina general, Meza Barros y otros, señalan que hay argumentos para concluir la validez
del contrato de hipoteca sobre la cosa ajena y que el artículo 2414 se coloca en la situación normal, pero no
234
prohíbe la hipoteca de cosa ajena. Además se da como argumento el artículo 2390 respecto de la prenda,
que da validez a la prenda de cosa ajena.
Entonces el argumento que es más coherente con el sistema, es que si se puede vender la cosa ajena, por
qué no se va a poder hipotecar, y además esta es la única forma de que se pueda adquirir el derecho real de
hipoteca por medio de la posesión, porque se va a inscribir, la inscripción no va a producir la propiedad del
derecho real de hipoteca pero sí la posesión y pasado el plazo legal se podrá adquirir el derecho real de
hipoteca por prescripción, , o sino no se ve como podría haber posesión del derecho real de hipoteca en otro
supuesto que no sea la hipoteca de cosa ajena.
B) Los inmuebles que se dan hipoteca en usufructo

Estamos hablando de que la hipoteca no recae sobre el inmueble mismo, sino que sobre el derecho de
usufructo. Ahí el artículo 2423 dice “La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende
a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.” Esto es obvio porque los
frutos percibidos ya son cosas muebles, no pueden ser inmuebles, pero si se extiende a los frutos pendientes.
La hipoteca se extingue cuando se extingue el usufructo, lo que es obvio. Pero podría venir el problema de
que el usufructuario podría burlar al acreedor hipotecario renunciando al usufructo, sabemos que una de
las formas de extinción del usufructo es la renuncia. Pero en este caso, si el usufructuario renuncia al
usufructo y se extingue el usufructo, el acreedor se queda sin la cosa hipotecada. Por eso es que el artículo
803 en materia de usufructo señala que el usufructo hipotecado no puede ser renunciado en perjuicio de
los acreedores. En este caso podrán oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus
derechos.
Casos especiales:
1- La hipoteca de cuota inmueble
¿Se puede hipotecar una cuota? Si es que hay una comunidad, ¿puede un comunero hipotecar su cuota
en el inmueble? La respuesta es afirmativa, es posible que se hipoteque una cuota e incluso se puede
sacar a remate una cuota, articulo 2417 primera parte “El comunero puede, antes de la división de la cosa
común, hipotecar su cuota…”
¿Qué sucede si se realiza la partición? Y por ejemplo ese inmueble no le es adjudicado a ese comunero. El
articulo 2417 nos dice “pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón
de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.” O sea, que de
alguna manera esta es una hipoteca que queda condicionada a que en la división se le entreguen al
constituyente bienes susceptibles de hipoteca, y o sino la hipoteca caduca.
Esto tiene una excepción en que no caduca la hipoteca aunque los bienes inmuebles se los entregan a
otro de los partícipes de la comunidad, artículo 2417 inciso 2 “Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre
los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.” O sea, si el partícipe consiente en
que se mantenga la hipoteca sobre el bien raíz que le fue adjudicado no hay problema, pero tiene que
constar por escritura pública y esa escritura pública tiene que sub inscribirse al margen de la inscripción
hipotecaria porque va a cambiar de propiedad el inmueble, es decir que el bien ya no es de la persona
que lo hipotecó, por eso es que es necesario que se aclare a través de esta sub inscripción, que el
adjudicatario consintió en que la hipoteca se aplicara a un bien inmueble que le fue adjudicado.
235
2- Hipoteca de bienes raíces en los que el constituyente tiene un derecho eventual, limitado o rescindible
El articulo 2416 nos dice “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho;
aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.”
Entonces, esa condición de esta propiedad que es eventual, limitada o rescindible se traspasa a la
hipoteca, por eso es que el acreedor hipotecario debe estudiar los títulos para saber qué tipo de propiedad
tiene el deudor, puesto que si es una propiedad eventual a lo mejor no le conviene porque la hipoteca
también va a ser eventual; si el derecho real es ilimitado, también va a ser ilimitada, es decir, se traspasa
a la hipoteca. Y si es resoluble, también se va a resolver y solo se va a proteger al tercero en el caso del
artículo 1491, es decir, cuando la condición resolutoria conste en el título inscrito u otorgado por escritura
pública.
3. Que exista obligación principal

La hipoteca puede caucionar todo tipo de obligaciones, entre ellas las obligaciones naturales por el artículo 1472.
Y las obligaciones futuras, artículo 2413 inciso 3 que dice “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o
después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.” Lo que nos interesa es que se puede
otorgar antes de los contratos a que acceda. Pero correrá desde que se inscriba porque la inscripción es la
tradición, por lo que no puede haber derecho real de hipoteca mientras no se inscriba en el CBR en el registro de
hipotecas y gravámenes. Se puede entonces, constituir una hipoteca sobre una obligación que todavía no existe
pero puede existir en el futuro.
7.11.16
4. Las solemnidades
Tenemos dos artículos que son importantes:
- Artículo 2409 “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.” La hipoteca
debe siempre otorgarse por escritura pública. No es necesario que la hipoteca tenga una escritura pública
propia, o sea que si es que hay un mutuo por ejemplo que se da para comprar una casa y al mismo tiempo
se hipoteca la casa, no hay problema en que tanto el mutuo como la hipoteca vayan en la misma escritura
pública. Frente a esto se plantea lo que se establece en el artículo 1410.
- Artículo 2410 “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.”
Esto también hay que relacionarlo con el artículo 2411 que nos dice “Los contratos hipotecarios celebrados en país
extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro.” Por
el artículo 18 del título preliminar, tenemos que la hipoteca constituida afuera también tiene que ser por
instrumento público, pero fijarse que aquí se hace una excepción al artículo 16 que dice que en general, los actos
en el extranjero valen en Chile si se hubieren efectuado de acuerdo a la ley en el país en que se hubieren realizado,
en este caso se dice que si pero se tiene que inscribir en el registro del conservador, si es que no se inscribe no lo
vamos a poder ejecutar. Lógicamente estamos hablando de que es una hipoteca sobre un bien en Chile.
La escritura pública se inscribe en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces, del
lugar en el que está situado el inmueble.
Pero aquí viene la polémica de la función de la inscripción:
236
- Algunos sostienen que la inscripción es solemnidad del contrato. De manera que cuando se hace la
escritura pública, aunque esté completa, eso todavía no es el contrato de hipoteca. ¿Desde cuándo va a
surgir el derecho? Desde que esa escritura pública se inscribe, es decir desde la fecha de la inscripción.
¿En qué se basan estas personas para decir que esto es solemnidad del contrato? Se basan en los artículos
2410 y 2411, porque se dice que no tiene valor alguno mientras no se haya inscrito, entonces la inscripción
es solemnidad. Dice que contará su fecha desde la inscripción porque antes no hay contrato. Lo mismo
respecto del artículo 2411 que se refiere a la necesidad de inscripción de los contratos de hipoteca
celebrados en el extranjero, entonces la inscripción es solemnidad.
- Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la misma jurisprudencia ha dicho que si bien esta posición, parce
ser adecuada al texto literal de los artículos 2410 y 2411 no es armónica con el sistema del registro de los
derechos reales. Porque por regla general, ¿cuál es la función que tiene la inscripción? Por ejemplo en el
contrato de compraventa, la inscripción es la tradición, el contrato ya está perfecto con la escritura
pública, lo que hace la inscripción es la tradición. Entonces, lo que tenemos que sostener para que sea
congruente este sistema, debemos decir que la hipoteca como contrato está perfecta con la escritura
pública, se perfecciona con la escritura pública y no se necesita la inscripción. ¿Qué es lo que sucede con
la inscripción? Con la inscripción se produce la tradición del derecho real de hipoteca, o sea que la
inscripción lo que hace es la tradición del derecho real de hipoteca. Entonces, lo que pasa es que el
contrato no da lugar a un derecho real, el contrato sólo da lugar a derechos personales, a exigir que se
haga la entrega de la hipoteca, el derecho real surge con el modo de adquirir que es la tradición, y la
tradición se hace mediante la inscripción. El contrato es el título traslaticio que está perfecto con la
escritura pública, pero el modo de adquirir va a ser la tradición, y la tradición se hace mediante la
inscripción, por lo tanto la inscripción no es solemnidad del contrato, sino que es la tradición del derecho
real de hipoteca.
Y si es que lo entendemos así, también podemos ajustar la interpretación de los artículos 2409, 2410 y
2411 puesto que una vez otorgada por escritura pública, deberá ser inscrita para que se haga la tradición.
Sin este requisito no tiene valor alguno, esto está claro porque no tiene valor alguno como derecho real
de hipoteca pero si como contrato, justamente para exigir que se haga la inscripción y con esto la
tradición. Por lo tanto tiene valor como contrato, y a través de esto puedo pedir que se proceda a hacer
la tradición de la hipoteca mediante la inscripción. Ahora, como derecho real de hipoteca mientras no
haya inscripción, no habrá nacido ese derecho. Y por eso dice que no se contará su fecha sino desde la
inscripción, pero no la fecha del contrato sino que la fecha del derecho real.
Leer artículos 2432 y 2433 que contiene las menciones de la escritura pública de la hipoteca.
(Fin requisitos)
Extensión y límites de la hipoteca

Extensión
La hipoteca en principio afecta al inmueble, pero se puede extender a otras cosas que se agregan al inmueble o
que lo sustituyen.
Cosas que se agregan al inmueble
Estas cosas que se agregan al inmueble, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal también se entienden
hipotecadas:
237
1. Los inmuebles por adhesión: Artículo 2420 “La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles
que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros.”
2. Los aumentos y las mejoras de la cosa hipotecada: O sea que si a la casa le hago una piscina, etc. todas
las mejoras y aumentos que se tenga también se entiende que pasan a estar hipotecadas. Así lo dice el
artículo 2421 “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.”
3. La hipoteca se extiende a las rentas de arrendamiento devengadas durante la hipoteca: O sea, se puede
cobrar sobre la renta del arrendamiento del inmueble hipotecado, artículo 2422 “También se extiende la
hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización
debida por los aseguradores de los mismos bienes.” Por ejemplo si es que están adeudada, el acreedor
hipotecario puede ejecutarlas como parte de la hipoteca y que no se le pague al arrendador. Esto porque
son frutos civiles, y por lo tanto de alguna forma acceden a la hipoteca. Pasan a garantizar el crédito que
está garantizando el bien hipotecado.
Estas son cosas que se agregan al inmueble y por lo tanto la hipoteca los cubre.
Cosas que sustituyen el bien hipotecado

Esto es en dos casos:
1. Cuando el bien hipotecado se destruye: Por ejemplo hay un incendio, pero estaba asegurado, por eso es
que en el mutuo hipotecario se obliga a tomar seguros. Uno de los problemas que hubo con el terremoto
del año 2010 es que era obligatorio el seguro contra incendio pero no el de terremoto por lo que mucha
gente salió perdiendo. Lo que pasa es que en la medida que uno obliga a tomar un seguro, el dividendo
aumenta.
Entonces, supongamos que estaba asegurado el inmueble, voluntaria u obligatoriamente, en este caso el
artículo 2422 también nos dice “…y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.”
O sea que la indemnización del seguro sustituye la cosa hipotecada, con lo cual el acreedor hipotecario
puede pagarse con la indemnización. Hay una subrogación real, llegando incluso a poder demandar a la
compañía de seguros.
2. En caso de expropiación: Artículo 924 CPC, que dice que en caso de que se expropie un bien que está
hipotecado, sabemos que el estado tiene que pagar un precio por esa expropiación. Entonces en este caso
ese precio va a ir al acreedor hipotecario, es decir, ejerce la hipoteca sobre el precio de la expropiación.
De manera que también tenemos una subrogación.
Límites
1) Limite convencional: Artículo 2431 O sea que puede expresarse que la hipoteca no se extienda a más de
una suma determinada pero tiene que ser expresa.
2) Límite legal: Estamos hablando de que la ley fija un límite, al artículo 2431 dice en el inciso 1 “La hipoteca
podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se
extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal,
238
aunque así se haya estipulado.” O sea que esta es una norma imperativa de orden público por lo que no
se puede renunciar.
Entonces el límite legal es: el doble de la cuantía de la obligación principal. Dice presunto porque se
permite la hipoteca de obligaciones futuras, no se sabe el monto exacto pero más o menos presunto en
el sentido de lo que se estima. Entonces más allá del duplo no puede extenderse la hipoteca.
Sanción al incumplimiento del límite legal y convencional: en este caso no es la nulidad sino la reducción. Artículo
2431 “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no
se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque
así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una
nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.”
Efectos
Para ver los efectos se pueden agrupar en: derechos que tiene el constituyente y derechos del acreedor.
Derechos del constituyente
Estamos hablando de los derechos del propietario que puede ser el deudor o un tercero:
Mantiene la propiedad del inmueble: Este es un inmueble hipotecado pero es un inmueble que le pertenece, por
lo que el dominio es de él. Sin embargo es un dominio limitado o gravado por la hipoteca.
En este caso tenemos que determinar las facultades del dominio:
1) Facultad de disposición
En este caso el CC establece que el constituyente (propietario) tiene o mantiene sin restricciones la
facultad de disponer, tanto por acto entre vivos como por causa de muerte, o sea que puede vender
el inmueble o lo puede legar o heredar. Lo que sucede es que lo enajena o lo transmite con el
gravamen, porque este gravamen constituye un derecho real, con independencia de la persona. Por
eso es que el artículo 2415 dice “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.” Este es uno de los
artículos en los cuales se basa la teoría de que la cláusula de no enajenar es nula, porque en este caso
se prohíbe que se restrinja la facultad del dueño del bien hipotecado de enajenar o de gravarlo con
otra hipoteca. Lógicamente puede ser una hipoteca de segunda grado. Es por eso que se puede
enajenar o hipotecar el inmueble aunque se haya pactado lo contrario. No nos tenemos que
sorprender si es que vemos que en una escritura de mutuo con hipoteca que en casi todas las veces
se pacta una cláusula de no enajenar, o sea que se pacta que el deudor hipotecario no enajenará el
inmueble sin autorización del acreedor hipotecario y esas cláusulas de no enajenar se han admitido
en la práctica en el CBR en el registro de prohibiciones de enajenar.
Ahora, ¿son válidas? El profesor cree que son nulas de pleno derecho por el artículo 2415 por lo que
el constituyente podría enajenar y el CBR no se podría negar a inscribir.
Ahora, lo que se sostiene en estos casos de que el constituyente enajene, si bien la enajenación es
válida, si estaría incumpliendo el contrato de hipoteca por lo que procedería la indemnización de
perjuicio, por lo que la cláusula sería sólo una obligación de no hacer.
Pero el profesor Corral piensa que es una explicación que le saca el quite a la cláusula que es
imperativa, dice que podrá siempre enajenar, no obstante cualquier estipulación en contrario.
239
Entonces tiene amplia facultad de disposición, pero se duda si es que el propietario podría gravar un
bien hipotecado pero con un derecho real que menoscaba el valor del inmueble. Por ejemplo, el
propietario constituye un usufructo en favor de un hijo.
Lógicamente entre un inmueble que está sin usufructo y el que tiene un usufructo vitalicio, vale más
el sin usufructo, con lo cual disminuye la garantía. Entonces aquí se ha estimado y el profesor Meza
Barros dice que no puede admitirse que el dueño ejerza la facultad de disposición para menoscabar
el valor del inmueble, por lo que no podría constituir derechos reales como el usufructo o la
habitación, etc.
También hay un problema complejo que se refiere a por ejemplo, que la señora del deudor le pide la
pensión alimenticia, pero como forma de pago se establece un usufructo de la propiedad en favor de
ella, entonces es un usufructo que constituye el juez, esto es complicado para dejarlo sin efecto.
Entonces, la idea es que no se pueden constituir derechos reales que menoscaben el derecho del
acreedor.
2) Facultades de uso y goce

Las facultades de uso y goce se mantienen, pero no tiene derecho a destruir o deteriorar la cosa.
Entonces, aquí la ley establece ciertos derechos para el acreedor hipotecario cuando ve que se está
deteriorando la cosa, artículo 2427 “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no
ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.”
o En primer lugar a que se mejore la hipoteca
o En segundo lugar que se le dé otra seguridad equivalente
o En defecto de estas dos anteriores puede demandar el pago inmediato aunque esté pendiente el
plazo.
o Estamos ante otro caso de caducidad del plazo por menoscabo de la garantía. Artículo 2496 CC.
Estamos hablando de que caduca el plazo, por lo que le pide que se pague al tiro porque ve que
no va a alcanzar a pagar. Entonces caduca el plazo y se hace exigible la deuda inmediatamente.
Ahora, puede pasar que la deuda sea ilíquida, condicional o indeterminada, entonces en esos casos la
opción que le da al acreedor la ley es implorar las providencias conservativas que el caso admita. Esto
lo hace ante el juez, para que se adopten medidas conservativas para que no se sigan deteriorando
las cosas.
Derechos del acreedor hipotecario

Los derechos son tres:
1. Derecho de persecución
Este derecho está establecido en el artículo 2428 “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
240
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal,
en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.” O sea que puede perseguirla en manos de quien está, por eso es
que el constituyente la puede enajenar. Pero el que la adquiera queda gravado con la hipoteca, porque es un
derecho real.
¿Qué terceros pueden quedar afectados por esta persecución del acreedor? Tenemos dos grandes terceros:
1) El que constituyó una hipoteca sobre bienes propios para seguridad de una deuda ajena
O sea que desde el principio está en manos de un tercero. Este tercero que si bien constituyó hipoteca,
sólo queda obligado a la acción hipotecaria, es decir, solo va a sufrir o soportar la ejecución de ese bien,
pero no de los bienes de su patrimonio. O sea que el acreedor hipotecario no tiene derecho de prenda
general sobre él, porque él no se obligó personalmente, obligó sólo un bien suyo. Artículo 2414 “No podrá
constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero
no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.” y esto lo repite
el artículo 2430 “El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.”
¿Cuándo se obliga personalmente?

o Cuando se obliga como codeudor solidario
o Cuando se obliga como fiador, sabemos que en este caso hay dos contratos, el de fianza y el de
hipoteca. Artículo 2430 inciso 3 “La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con
hipoteca. La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple
fianza.”
O sea, el acreedor tiene dos acciones, puede ejercer la acción hipotecaria y solamente podrá
embargar el bien hipotecado, pero también tiene otra opción, que es la acción personal como
fiador y en ese caso puede embargar cualquier bien del cofiador.
2) Adquirente de una finca hipotecada

El adquirente de la finca hipotecada, o sea que ya estaba hipotecada, se compró, se permutó o adquirió
por donación, etc. En este caso el acreedor hipotecario sólo tiene la acción real de la hipoteca, y no la
personal porque este tercero no se ha obligado a nada personalmente. Solamente tiene el gravamen el
bien hipotecado, por lo que ninguno de sus bienes va a quedar afecto a la acción del acreedor si no el
inmueble hipotecado. Solamente está obligado a que el acreedor persiga el bien hipotecado.
Sin embargo hay terceros que podrían tener también una responsabilidad personal.
o El que adquiere por herencia el bien hipotecado, salvo que haya un beneficio de inventario,
también se le transmite la deuda, la obligación personal.
o Cuando se lega el inmueble hipotecado, pero se le impone al legatario la imposición de pagar la
deuda y el legatario lo acepta. Entonces en este caso el legatario va a tener el bien hipotecado
pero también va a ser responsable de la deuda.
241
Extinción del derecho de persecución

1- Cuando el inmueble se adquiere o se compra a través de una subasta judicial. Artículo 2428 “La hipoteca
da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez.
2- Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.” es decir, si es que se compra la idea es que se extinga la
hipoteca, en este caso el acreedor hipotecario se paga con el precio que se ha adquirido de la ejecución.
3- Caso de la expropiación: si es que la finca o el inmueble es expropiado, el organismo público que lo
adquiere lo adquiere sin la hipoteca, la hipoteca se extingue pero recae sobre el precio o indemnización
de la expropiación. Por eso es que se extingue la hipoteca como derecho real.
2. Derecho de venta o ejecución de la hipoteca

Este es tal vez el derecho más importante, porque si es que no me pagan tengo derecho a sacar a la venta ese
inmueble y pagarme con el precio que se adquiera.
El artículo 2424 contiene este derecho cuando dice “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.” O sea que hay una remisión a
los artículos de la prenda que se refieren a la ejecución. Y por lo tanto debe entenderse aplicable la prohibición
del pacto comisorio que está en el artículo 2397, es decir, no se puede pactar que el acreedor hipotecario se quede
con la cosa hipotecada o se haga dueño de la cosa hipotecada por otro medio que no sea una subasta pública
ordenada por el juez. Todo pacto en contrario es nulo. Tenemos que recordar que el artículo 2397 establece que
el acreedor prendario puede pedir que si no hay postores se le adjudique al mismo acreedor. Para la hipoteca hay
una norma expresa en el artículo 499 CPC que dispone que si no llegan compradores a la subasta, nadie hace
posturas, entonces el acreedor puede pedir que se vuelva a sacar a remate con la rebaja del mínimo de las
posturas o puede pedir que se le adjudique al mismo acreedor, o sea que el mismo acreedor lo compre por los
dos tercios de su tasación. Esto lo ocupan bastante los bancos.
Entonces para ver el procedimiento para sacar a subasta el inmueble hay que distinguir si se ejecuta al mismo
deudor de la obligación principal que a su vez es el dueño del inmueble hipotecado o si se ejecuta al tercer
poseedor de la finca hipotecada, ya sea porque inicialmente hipotecó su cosa para una deuda ajena o porque la
adquirió hipotecada:
a) Respecto del deudor
Se siguen las reglas del juicio ejecutivo, porque tenemos un título ejecutivo puesto que tenemos el
contrato de la hipoteca que es una escritura pública, con este título ejecutivo se inicia el proceso que
termina en la subasta.
¿Puede el acreedor hipotecario embargar otros bienes que no sean los hipotecados? Si puede, pero con
una acción personal, es decir ejerciendo el derecho de prenda general, con lo cual no tendrá preferencia,
es decir que si hay otros acreedores, aquí no va a tener la preferencia del crédito hipotecario. Artículo
2425 “El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el
derecho de preferencia que corresponde a la primera.” O sea que la acción personal no tiene la
242
preferencia, pero puede ejercer la acción personal porque se tiene la acción del crédito principal. O sea
que hay dos acciones: la personal del crédito y la real de la hipoteca.
b) Respecto del tercer poseedor que no es el deudor de la obligación principal

En este caso hay un procedimiento especial, que está regulado en el título 18 del libro 3 CPC que se llama
“Acción de Desposeimiento”, porque como es un poseedor lo primero que tengo que hacer es
desposeerlo.
Este procedimiento consiste en que hay que notificar la acción de desposeimiento al tercero, señalando
un plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone el inmueble.
El tercero que ha sido notificado por esta acción de desposeimiento puede asumir tres actitudes:
o Pagar al acreedor hipotecario, con lo cual él va a pagar una deuda que no es de él. Sino que es
ajena. Es por eso que lo que va a suceder es que se va a subrogar en los derechos del acreedor
hipotecario de acuerdo al artículo 1610 y 2429 inciso 2 “Haciendo el pago se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.” O sea que si paga se subroga para
pedir el reembolso a deudor principal.
o Abandonar la finca, artículo 2426 “El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario
podrá abandonársela, y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también
recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además las costas y gastos que
este abandono hubiere causado al acreedor.” Pero este abandono no significa que se desprenda
de la propiedad, porque se le da el derecho de recobrarla mientras no se haya subastado, pero
tiene que pagar la deuda y además los gastos en que se hayan incurrido producto de la
administración, pero puede recuperarla antes de la subasta.
o La tercera actitud es la de guardar silencio, es decir no dice si va a pagar o que va a dejar la finca.
Entonces es este el caso donde comienza el proceso de desposeimiento. Este proceso se somete,
de acuerdo al artículo 759 CPC, al procedimiento que corresponda según el título. El título
necesariamente va a ser una escritura pública, por lo que se aplica el juicio ejecutivo.
Beneficios del tercero desposeído: No goza del beneficio de exclusión. Artículo 2429 inciso 1 “El tercer
poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos
con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados.” O sea no puede decir al acreedor que persiga al deudor principal primero. Pero si es desposeído
de la finca o la tiene que abandonar, debe ser indemnizado por el deudor con el abono de las mejoras que
se hayan producido, inciso 3 “Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.”
3. Derecho de preferencia
Hacemos remisión a lo que vimos cuando vimos la prelación de créditos, recordando que la hipoteca es una causa
de preferencia junto con los privilegios, que corresponde a la tercera clase. Si es que hay varias hipotecas se
prefieren unas a otras de acuerdo al orden de la inscripción.
En este caso se habla de que puede un acreedor hipotecario renunciar a su lugar preferente a favor de otro, le
dice a otro que pase primero. Esto se llama la “Posposición de la Hipoteca”, o sea que se pospone la hipoteca. La
razón de la renuncia de su lugar es que hay otro beneficio u otra operación, etc.
243
Extinción de la hipoteca
Todos estos contratos pueden extinguirse por vía consecuencial o por vía directa.
Por vía consecuencial
Artículo 2434 inciso 1 “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.”
Por vía directa

Estamos hablando de que sin que se extinga la obligación principal se extingue la hipoteca, esto por varias
maneras:
1. Por resolución del derecho del que la constituyó
Artículo 2434 inciso 2 “Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el
evento de la condición resolutoria, según las reglas legales.”
Hay que tener en cuenta que se trata de una condición resolutoria que aplica el artículo 1491.
2. La tercera causal se refiere al cumplimiento de una modalidad, un plazo o una condición.

Artículo 2434 inciso 3 “Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.”
3. Por renuncia del acreedor

Artículo 2434 inciso final “Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción respectiva.” O sea que esta renuncia tiene que ser solmene, se
hace por escritura pública, se cancela y se subinscribe al margen de la inscripción respectiva.
Esta cancelación también se suele hacer cuando se extingue la hipoteca por extinción de la obligación
principal. Por ejemplo por pago.
4. Por confusión
Es decir, si pasa a ser la misma persona el acreedor y el propietario de la finca. Con una excepción, que es
el artículo 1610 número 2, es decir, el comprador de la finca hipotecada que es dueño, se ve obligado a
pagar a un acreedor hipotecario se subroga y tiene los mismos derechos del acreedor hipotecario que sea
propietario, pero por regla general no puede ser la misma persona el acreedor hipotecario y el dueño de
la cosa.
5. Prórroga del plazo

Artículo 1649 “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los
del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliación.” O sea, cuando se prorroga el plazo también se extinguen las hipotecas,
salvo que se haya accedido a ello.
6. La expropiación
Artículo 924 CPC. Aunque los interesados puedan hacer valer derechos sobre el precio.
7. La venta del inmueble en subasta pública ordenada por el juez

Esto es que el comprador que va a la subasta donde se está sacando a remate la finca hipotecada la va a
adquirir pero sin el gravamen, se denomina “Purga de la Hipoteca”. Purgar significa purificar.
244
Requisitos de la purificación de la finca hipotecada

De acuerdo al artículo 2428 inciso 2, 3 y 4 “Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero
que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la
misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.”
Requisitos:
1- Subasta pública ordenada por el juez: o sea que tiene que subastarse en subasta pública, cualquiera
puede concurrir y además ordenada por el juez.
2- Citación personal de los acreedores hipotecarios: esto quiere decir que antes de proceder a la subasta
hay que notificar a todos los acreedores hipotecarios. Sabemos quiénes con los acreedores
hipotecarios por el registro.
3- Hay que esperar el término de emplazamiento. Se entiende que el término de emplazamiento es el
determinado en el CPC para el juicio ordinario, es decir 15 días hábiles, pero más los aumentos de la
tabla de emplazamiento. Entonces hay que esperar, entre la notificación y la subasta, si no ha pasado
este plazo, no se va a purgar la hipoteca. Si un acreedor no es citado, tampoco. Todos notificados y
tiene que haberse esperado este plazo antes de la subasta para que los acreedores se organicen y
vean las bases del remate. Si es que son varios a creedores se cuenta desde la última notificación.
Efectos
Una vez que hemos citado a todos los acreedores, hemos esperado el término de emplazamiento,
entonces el precio de la subasta se va a consignar en la cuenta corriente del tribunal, artículo 2428. Y
luego se hará pago a los acreedores con ese precio en el orden que corresponda. O sea que tenemos que
analizar cuál es la hipoteca preferente, cual es el monto del crédito, artículo 2428 inciso 3 “Mas para que
esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el
término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.”
Respecto del tercero comprador, es decir el que remató lo adquiere sin la hipoteca.
Esto que está en el CC tiene una excepción que no está en el CC sino que está en el CPC, y que permite
que un acreedor hipotecario opte por mantener la hipoteca, es decir que no se purgue el inmueble, y por
lo tanto el que compre ese inmueble lo va a adquirir con hipoteca.
Esto está en el artículo 492 CPC que dice “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue
una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre
el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus
créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha dictado la resolución de reorganización que incluya los bienes del poseedor de la finca
perseguida, o ha sido sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se estará a lo prescrito en el
artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales
con el interesado o los interesados que concurran.”
245
o Requisitos de esta excepción:

1) Debe perseguirse la finca en manos del deudor personal, o sea no cabe cuando se está
persiguiendo a un tercer poseedor.
2) El que persigue la finca, el que está demandando y pidiendo la subasta es un acreedor
hipotecario pero de grado posterior a otros.
3) Debe citarse a los acreedores de grado preferente de acuerdo al artículo 2428 CC, debe citarse
por citación personal.
4) Estos acreedores de grado preferente tienen sus créditos aún no devengados, o sea que son
créditos aún pendientes.
5) En el plazo del término de emplazamiento uno o más de estos acreedores preferentes,
expresan su voluntad de mantener o conservar su hipoteca. Tienen que expresar la voluntad,
si es que no dicen nada, se entiende que optan por pagarse con el precio y no se mantiene la
hipoteca.
Resumen: Cuando se ejecuta al deudor personal, el que lo persigue es un acreedor de grado

posterior, tras citarse a los acreedores de grado preferente, en el término de emplazamiento,
y estos no tienen devengados sus créditos, pueden optar por conservar el crédito caso en el
cual sigue la hipoteca y esto obviamente va a bajar el precio, porque el que adquiere el bien
lo adquiere con hipoteca asique lo justo es que se baje el precio.
Efectos de la falta de citación en caso de la purga: En este caso la subasta pública es válida pero el
comprador adquiere con la hipoteca.
(Fin hipoteca)
246
11.11.16
3.4 Anticresis
(Esquema Moodle)
Nociones generales
Este no es un contrato que sea muy usado, más bien está olvidado, pero tenemos que conocerlo.
Concepto
Definición legal artículo 2435 (memoria) “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa
raíz para que se pague con sus frutos.”
Cuando se habla de cosa raíz, estamos hablando de un inmueble, para que se pague con sus frutos. Entonces
también es un contrato accesorio como la fianza, la prenda y la hipoteca, porque se necesita de un contrato
principal que tenga un acreedor y un deudor, entonces una persona que le entrega a otra una cosa raíz para que
la administre y se pague con sus frutos.
Clases
Artículo 2445.
- Judicial (prenda pretoria): 2445 “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo
prevenido en el Código de Enjuiciamiento.” Es aquella que es ordenada por el juez, de acuerdo a las
normas del CPC. Artículos 500 y siguientes del CPC
Tampoco tiene mucha aplicación asique tampoco tiene mucha importancia practica pero está en la ley.
- Convencional: Esta es la que vamos a ver porque es la que está regulada en el CC.
Caracteres del contrato de anticresis

- Real: Es decir se perfecciona por la entrega del inmueble. Artículo 2437 “El contrato de anticresis se
perfecciona por la tradición del inmueble.” En este caso se habla de tradición como simple entrega, no
como modo de adquirir. Aquí el acreedor no adquiere ningún derecho real, es sólo mero tenedor del
inmueble por eso es que la tradición es la entrega material.
- Unilateral: es unilateral porque en principio produce obligaciones sólo para el acreedor de la anticresis,
porque tiene que devolver la cosa cuando se pague el crédito.
Podría convertirse en un contrato sinalagmático imperfecto porque el constituyente o deudor puede
quedar obligado si es que la cosa le produce perjuicio o exige gastos al acreedor.
- Accesorio: no puede subsistir sin la obligación principal que está garantizando.
- Título de mera tenencia: Como decíamos este contrato es un título de mera tenencia y lo dispone
expresamente al artículo 2338 inciso 1 “La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real
sobre la cosa entregada.” dice que por sí sola, porque podría haber otra garantía real como podría ser una
hipoteca, pero el contrato de anticresis no da derecho real, no existe el derecho real de anticresis. La
anticresis no es como la hipoteca y la prenda un derecho real, es sólo contrato.
247
El acreedor anticrético no es un usufructuario, porque el usufructo es un derecho real, en cambio el

acreedor anticrético sólo tiene un derecho personal de pagarse con los frutos que produce la cosa, por
eso que decimos que es un título de mera tenencia. El acreedor tiene la cosa pero como mero tenedor,
porque reconoce el dominio ajeno, no es traslaticio de dominio.
- Contrato indivisible: es indivisible en el sentido de que mientras no se pague la totalidad del crédito que
está garantizado, el deudor no tiene derecho a que se le devuelva la cosa, ni siquiera parcialmente. No
puede decir que porque se pagó la mitad del crédito debe devolvérsele la mitad del predio. La anticresis
garantiza la totalidad. Por lo tanto sólo procede la restitución cuando se pague el crédito de forma total.
Requisitos
1. Cosa susceptible de anticresis
Estamos hablando de que tiene que ser una cosa raíz, no hay anticresis sobre cosas muebles. Es solamente sobre
inmuebles.
Pero además hay que decir que el inmueble debe ser capaz de producir frutos. Pero los frutos pueden ser naturales
o pueden ser frutos civiles, o sea que puede ser un local comercial que se arrienda, el arriendo es un fruto civil y
con eso se paga el acreedor. Por eso también el artículo 2438 inciso final dice “No valdrá la anticresis en perjuicio
de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca.” O sea que si hay un
derecho real como es el usufructo o hay un arrendamiento, no puede el acreedor anticrético tener lo frutos, por
lo que aquí la ley por anterioridad le da preferencia a los titulares de derechos reales anteriores a la anticresis.
Esto hace una excepción con la hipoteca, porque la hipoteca ¿tiene alguna relación con los frutos de los bienes
inmuebles hipotecados? No. Por eso es que el artículo 2439 nos dice que la anticresis es compatible con la
hipoteca, “Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá
asimismo hipotecarse al acreedor, con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en
anticresis.” O sea el acreedor puede tener, sea antes o después, el inmueble como acreedor además hipotecario
y en este caso sería acreedor hipotecario anticrético, los acreedores incluso pueden ser distintos.
El inmueble que se da en anticresis tiene que ser de propiedad del deudor o de un tercero que constituya la
anticresis, en este sentido es igual a la hipoteca y la prenda, artículo 2436 “La cosa raíz puede pertenecer al deudor,
o a un tercero que consienta en la anticresis.”
2. Existencia de una obligación principal

Estamos hablando de que es un contrato accesorio que no puede subsistir sin la existencia de una obligación
principal que es la que se está asegurando.
Hay que aclarar varias cosas:
Si la obligación principal genera intereses, se aplica la lesión enorme. Por eso, el artículo 2443 “Las partes podrán
estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso
de mutuo.” O sea se aplica el interés máximo convencional, de lo contrario se tiene que reducir, no es que se anule
sino que se tiene que reducir.
248
3. Tiene que ser una entrega material

No puede ser simbólica.
Efectos
Acreedor
Derechos del acreedor anticrético
1- Derecho de retención
Artículo 2444 “El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la
extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su
crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.” Aunque haya
pagos parciales el acreedor tiene derecho a retener la cosa, sólo está obligado a restituirla cuando se pague
el total.
2- Derecho a pagarse con los frutos

Aquí está el problema de qué pasa si hay un crédito con intereses.
o imputación: artículo 2442 “Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que
la imputación de los frutos se haga primeramente a ellos.” En el caso de existir intereses, el
acreedor puede que elegir que los frutos se imputen en primer lugar a los intereses.
o compensación con intereses: también se le da derecho a compensar los frutos con los intereses,
en su totalidad o hasta concurrencia de valores. Artículo 2443 inciso 1 “Las partes podrán estipular
que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores.”
O sea que se puede estipular que se compensen.
3- Derecho a ser indemnizado por mejoras, perjuicios y gastos.

Si el que el acreedor ha hecho mejoras, ha sufrido perjuicios o gastos, tiene derecho a que se le reembolsen
y se llega a esta conclusión porque el artículo 2440 otorga al acreedor anticrético los mismos derechos del
arrendatario, y por lo tanto también se le aplicarán las normas sobre mejoras, perjuicios o gastos “El
acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras,
perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativamente a la
conservación de la cosa.”
4- Derecho a restituir anticipadamente la cosa

O sea que el acreedor anticrético no está obligado a seguir con el inmueble, él pensó que el inmuebles iba a
ser muy fructífero y que iba a ser fácil pagarse la deuda, y no es así, entonces el acreedor puede devolver el
inmueble, esto lo señala el artículo 2444 segunda parte “pero el acreedor podrá restituirla en cualquier
tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere
estipulado en contrario.”
¿Qué significa esto? ¿Se renuncia al crédito? No, sino que significa que puede perseguir el pago del crédito
como cualquier acreedor. Si, por ejemplo tiene hipoteca, la ejecuta, etc. O sea que podría estipularse lo
contrario, es decir, que se puede estipular que no procede la restitución.
5- El acreedor anticrético NO tiene derecho a perseguir la cosa

O sea que si pierde la posesión ante un tercero, no puede perseguirla porque no tiene derecho real. Por lo
tanto no tiene un derecho de persecución propiamente tal, sin embargo goza del derecho de oponibilidad
249
frente a los adquirentes de la cosa, él puede hacer oponible la anticresis. Es decir, “momento pero yo sigo
percibiendo los frutos.” Es decir, se le aplica el artículo 1962 que establece lo mismo sobre el arrendamiento,
porque sabemos que el arrendador no tiene derecho real sobre la cosa, pero frente a peticiones que hace
un tercero, de la cosa arrendada, esta norma hace que sea oponible el contrato de arrendamiento a los
nuevos adquirentes. Entonces, lo mismo pasa con el contrato de anticresis, porque el artículo 2438 inciso 2
“Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.”
6- El acreedor anticrético NO tiene derecho de venta

No puede hacer ejecutar la cosa en subasta pública, salvo que tenga hipoteca, pero no por la anticresis sino
por la hipoteca.
7- Anticresis NO da preferencia
El acreedor anticrético es valista, salvo que tenga hipoteca. Artículo 2441 “El acreedor no se hace dueño del
inmueble a falta de pago; ni tendrá preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el
contrato accesorio de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.”
En este caso tenemos una prohibición de pacto comisorio, esto sabemos que está en la prenda y en la
hipoteca, es decir que no se puede pactar que por el incumplimiento el acreedor se hace dueño del
inmueble.
Frente a la posibilidad de que no se está pagando con los frutos y el acreedor quiere ejecutar, no va a poder,
lo que va a tener que hacer es restituir la cosa, terminar con la anticresis, de esta manera nos vamos a un
juicio ejecutivo y embargo los bienes del deudor. Esta es la posibilidad que le da la ley.
Obligaciones del acreedor

1- Conservar la cosa
Debe conservar el inmueble. No lo puede deteriorar o menoscabar. Artículo 2440 “El acreedor que tiene
anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos,
y está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativamente a la conservación de la cosa.”
Está equiparado al arrendatario para derechos y obligaciones. Por ejemplo van a ser de cargo del acreedor
anticrético las reparaciones locativas.
2- Restituir
Esta es la obligación más importante, estamos hablando de que se tiene que restituir la cosa una vez que
se haya pagado la totalidad de la deuda. Restituir la cosa al deudor o al propietario, porque puede ser el
propietario un tercero.
Deudor
Derechos del constituyente o deudor
1- Derecho de disponer de la cosa
Puede enajenar la cosa con el límite de que el pacto de anticresis puede ser oponible al nuevo adquirente
en los casos del artículo 1962. No tiene limitación al dominio, y por lo tanto puede disponer.
2- Derecho a pedir la restitución

Se puede pedir la restituir cuando se haya pagado el crédito, artículo 2444 “El deudor no podrá pedir la
restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor
250
podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin
perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario.”
3- Derecho a reclamar por los daños que se causen en la cosa

Sabemos que el acreedor anticrético tiene las obligaciones del arrendatario, o sea que debe reembolsar
esos daños al propietario, ya sea al deudor o a un tercero.
Obligaciones del deudor

A esto nos referíamos a que era un contrato sinalagmático imperfecto, ya que eventualmente debe reembolsar al
acreedor anticrético. Artículo 2440 “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el
arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gastos, y está sujeto a las mismas obligaciones que el
arrendatario relativamente a la conservación de la cosa.”
(Fin anticresis)
3.5 Censo
Nociones generales
Concepto
Esto está regulado después del arrendamiento y antes de la sociedad, no está dentro de lo que son los contratos
de garantía.
Concepto (memoria) artículo 2022 “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a
otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad
del rédito y del capital.
Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista.”
Partes del contrato

Articulo 2022
- El censuario: la persona que le debe el canon
- El censualista: su acreedor.
Entonces por ejemplo, el censuario constituye una obligación de pagar al censualista un canon o renta y grava con
esa obligación una finca, por eso que hablamos de que hay un derecho real. Entonces se grava con una obligación
real que quiere decir que va a pasar a cualquiera con ese gravamen, pero además debe decir cuál es el capital.
En el fondo la operación es la siguiente, el censualista necesita un canon por mucho tiempo y tiene un capital de
10.000.000 de dólares entonces el censuario se lo compra, se le pasa el capital y este asume la obligación de pagar
esta renta y además grava una finca.
251
Requisitos del censo

1. Objeto
Artículo 2024 nos dice “No se podrá constituir censo sino sobre predios rústicos o urbanos, y con inclusión
del suelo.”
2. Reconocer un capital
Es necesario reconocer un capital.
Este capital según el artículo 2025 “El capital deberá siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este
requisito no habrá constitución de censo.” Estamos hablando de una capital que debe consistir o estimarse
en dinero.
3. Rédito o canon
a. Debe estipularse en dinero de acuerdo al artículo 2028 “No podrá estipularse que el canon se pague
en cierta cantidad de frutos. La infracción de esta regla viciará de nulidad la constitución de censo
b. Debe tener una cierta relación con el capital, artículo 2026 “La razón entre el canon y el capital no
podrá exceder de la cuota determinada por la ley.
El máximum de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un cuatro por ciento al año.” Esto es lo
que determina el CC, no hay ley especial sobre el censo, por lo tanto el rédito o canon no puede ser
más de un 4% del capital al año, esto es una especie de interés. Estos son los llamados intereses da
capitales a fondo perdido, se fue el capital.
Debe tener esta relación con el capital. Este canon debe pagarse con la prioridad que se estipule.
4. Título
Artículo 2023 “El censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de cualquier otro modo
equivalente a éstos.”
Estamos diciendo, que lo puede constituir el testador; puede ser una donación, pero aunque sea donación
tiene que establecer un capital para saber la proporción para el caso de redimir el censo.
Y en la venta el precio será el capital normalmente.
5. Formalidades
Artículo 2027 “La constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar
la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal.”
Entonces el censo en este sentido es solemne, incluso aunque se haya constituido por testamento hay
que dejar constancia de él en una escritura pública y debe inscribirse en el registro del conservador. Esto
se inscribe en el registro de hipotecas y gravámenes.
Artículo 52.2 del reglamento del CBR. ¿Por qué se inscribe en el conservador y en qué conservador? Se
inscribe en el conservador del lugar donde está la finca.
¿Qué pasa si es que no se cumple con las solemnidades?

El artículo 2027 “La constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar
la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal.” Produce
sus efectos como censo pero como una obligación personal, dependiendo de qué contrato habría ahí.
Puede ser un mutuo, una compraventa, etc. en este caso no se produce el derecho real de censo.
252
Efectos
1. El censo produce un derecho bicéfalo
Doble naturaleza del derecho de censo: El artículo 569 CC habla de los derechos reales y personales, nos
dice “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.”
Censualista tiene dos acciones: Entonces estamos hablando de que el censualista tiene un derecho real
y personal:
o Es personal: si persigo al censuario, aunque no tiene la finca y embargaré los bienes que tenga
con el derecho de prenda general
o Es real: si lo que se persigue es la finca, sea que esté en manos de un censuario o de un tercero.
Por eso es que el censualista de acuerdo al artículo 2033 tiene dos acciones: una personal y una real; “La
obligación de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cánones
devengados antes de la adquisición de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse
contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción de
saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar.” Entonces puede perseguir al
censuario o al tercero que haya adquirido la finca, en este caso señalará si es que ejerce la acción personal
o la real.
2. Obligaciones del censuario

1) Pagar el canon y en principio por anualidades: Articulo 2032 “Tendrá el censuario la
obligación de pagar el canon de año en año, salvo que en el acto constitutivo se fije otro
período para los pagos.” Si no se dice nada, por anualidades.
2) Extensión de la obligación: Articulo 2034 “El censuario no es obligado al pago del capital,
ni de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca acensuada, sino con esta
misma finca; pero al pago de los cánones vencidos durante el tiempo que ha estado en
posesión de la finca, es obligado con todos sus bienes.” O sea, el censuario no solo se obliga
con la finca, sino que también con sus bienes una vez que ha entrado en posesión de la finca
censada.
El articulo 2031 nos dice “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la
finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas
en este título.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” Este es uno de los artículos que
prohíbe la cláusula de no enajenar, es decir, que no vale.
3) Naturaleza de la obligación: Artículo 2033 “La obligación de pagar el censo sigue siempre
al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la
adquisición de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el
censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción
de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar.” La obligación de
pagar el censo sigue con la finca, pero el primer sentido es la naturaleza real. Persigo el pago
del canon en la finca, pero puedo perseguir el pago en otros bienes del censuario y en este
sentido estoy ejerciendo la acción personal.
4) Inexcusabilidad: Artículo 2035 inciso 1 “Lo dispuesto en los dos artículos precedentes tendrá
lugar aun cuando la finca hubiere perdido mucha parte de su valor, o se hubiere hecho
totalmente infructífera.” O sea que no puede el censario excusarse de pagar la cosa, porque
253
por ejemplo se inundó o no admite la siembra, etc. da lo mismo se tiene que pagar y no se
puede excusar.
3. Formas en que se puede modificar el censo: división, reducción y traslación del censo
1) División
Artículo 2036 “Siempre que la finca acensuada se divida por sucesión hereditaria, se entenderá
dividido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas fincas resultantes de
la división.
Para la determinación de los valores de éstas, se tasarán, y será aprobada la tasación por el juez
con audiencia del censualista y del ministerio público.
El juez mandará inscribir en el competente Registro, a costa de cada censuario, la sentencia que fija
la porción de capital con que haya de quedar gravada la respectiva hijuela.
Quedarán así constituidos tantos censos distintos e independientes, y separadamente redimibles,
cuantas fueren las hijuelas gravadas.
A falta de la inscripción antedicha, subsistirá el censo primitivo, y cada hijuela será gravada con la
responsabilidad de todo el censo.
Si de la división hubiere de resultar que toque a una hijuela menos de un escudo del primitivo capital,
no podrá dividirse el censo, y cada hijuela será responsable de todo él.”
Esto de los escudos está desfasado, pero no se ha sacado porque no se usa el censo.
Lo que interesa en este caso es que si es que se divide la finca, por ejemplo se muere el dueño y lo
tienen que dividir en 10 hijos, se divide en diez, para que el censo no quede radicado en su totalidad
en la décima parte, pueden pedirle al juez que lo divida. Se tasa y entonces el juez determina qué
nuevo capital, y así entonces hay 10 censos y se inscriben y cada uno con su capital más chico.
La sanción de esto, de no hacerse es que cada una de la hijuelas será responsable de la totalidad.
2) Reducción y traslación
Artículo 2037 “El capital impuesto sobre una finca podrá en todo caso reducirse a una parte
determinada de ella, o trasladarse a otra finca, con las formalidades y bajo las condiciones prescritas
en el artículo precedente.
Será justo motivo para no aceptar esta traslación o reducción la insuficiencia de la nueva finca o
hijuela para soportar el gravamen, y se tendrá por insuficiente la finca o hijuela, cuando el total de los
gravámenes que haya de soportar exceda de la mitad de su valor.
Se contarán en el gravamen los censos e hipotecas especiales con que estuviere ya gravada la finca.
La traslación o reducción se hará con las formalidades indicadas arriba, y a falta de ellas quedará
subsistente el primitivo censo.”
En este caso lo que se regula es la reducción del censo, en el sentido de que es un fundo demasiado
grande que podría financiar el censo sólo con una parte y entonces libramos el resto de esa finca, se
reduce.
O lo otro es decir, que se tiene otra finca y la otra la quiere enajenar sin gravamen, entonces lo que
se hace es trasladar el censo de una finca a otro pero de acuerdo a los requisitos que se mencionan
en la ley.
254
4. Transmisión del censo

La trasmisión del censo quiere decir cómo se transmite si muere el censualista. Porque en principio el
censo es perpetuo, es decir que no se extingue por la muerte, sino que sigue con sus herederos. Por eso
es que la figura del censo sirvió para convertir los antiguos mayorazgos que impedían la libre circulación
de Santiago porque no se podían vender. Entonces para evitar esto, es que se convirtieron en censos.
1) Censo de transmisión no forzosa

De acuerdo al artículo 2043 “De todo censo que pertenezca a una persona natural o jurídica, sin cargo de
restitución o transmisión, y sin otro gravamen alguno, podrá disponer el censualista entre vivos o por
testamento, o lo transmitirá abintestato, según las reglas generales.” Es aquel que pertenece a una
persona natural o jurídica y que el censualista puede disponer entre vivos o por testamento o abintestato
según la regla general.
O sea que en este caso el derecho del censualista es un bien que está en su patrimonio y que se otorga a
los que corresponda la herencia ya sea por testamento o abintestato.
2) Censo de transmisión forzosa

Estos son normalmente los mayorazgos, es decir que es la persona y no la ley la que dice a quien pasa en
caso de muerte el censo.
Artículo 2044 “En los casos de transmisión forzosa en que haya de sucederse perpetuamente o hasta un
límite designado, el orden de sucesión será el establecido por el acto constitutivo del censo o de la antigua
vinculación que se haya convertido en él; y en lo que dicho acto constitutivo no hubiere previsto, se
observará el orden regular de sucesión descrito en el siguiente artículo.”
O sea, hay que ver el título del censo. El título puede decir por ejemplo que pasará a los hijos mayores, al
primer heredero, etc. ese el título el que designa a quién pasa y hasta cuándo.
Si es que no dice nada se aplica el orden regular de sucesión, que es especial para el derecho del
censualista.
a. Orden regular de la sucesión:
i. Llamados
Artículo 2045
 Número 1 “1. Al primer llamado sucederá su descendencia de grado en grado,
personal o representativamente, excluyendo en cada grado el de más edad al de
menos.” Aquí hay una modificación, porque la preferencia era para los varones
antes que para las mujeres pero esto se suprimió, y la preferencia ahora es sólo
por edad.
Entonces si es que muere el censualista, se le pasa al hijo, si es que muere, al
nieto, al bisnieto y si hay varios bisnietos al mayor, sea hombre o mujer. Estamos
hablando de la línea recta hacia abajo.
 Número 2 “2. Llegado el caso de expirar la línea recta, falleciendo un censualista
sin descendencia que tenga derecho de sucederle, se subirá a su ascendiente más
próximo de la misma línea, de quien exista descendencia, y sucederá ésta de
grado en grado, personal o representativamente, excluyendo en cada grado el de
más edad al de menos.” Entonces qué pasa si muere el bisnieto sin hijos, lo que
se hace es que se sube hasta el censualista y se toma la otra línea. Por ejemplo el
censualista tiene dos hijos y en la del mayor no funcionó asique se sigue la línea
del segundo hijo.
 Número 3 “Extinguida toda la descendencia del primer llamado, sucederá el
segundo y su descendencia en los mismos términos.” Esto por si hubiera un
sustituto.
255
 Número 4 “Agotada la descendencia de todos los llamados expresamente por el

acto constitutivo, ninguna persona o línea se entenderá llamada a suceder en
virtud de una substitución tácita o presunta de clase alguna, y el último
censualista tendrá la facultad de disponer del censo entre vivos o por testamento,
o la transmitirá abintestato según las reglas generales.” Entonces cuando se
acaben todas las posibilidades, sencillamente al último censualista se le aplican
las reglas generales.
ii. Casos especiales

Estos son 2 que están pre anunciados en el artículo 2045 al final que dice “Pero cesa
esta regla en los dos casos siguientes:
1º. Si el censo hubiere sido constituido en subrogación a una antigua vinculación
de familia;
2º. Si el censo estuviere gravado a favor de un objeto pío o de beneficencia.”
Caso 1: Artículo 2046 “En el primero de los casos que acaban de señalarse, se subirá
al fundador de la vinculación, y se entenderán tácitamente substituidas a los
expresamente llamados por él las personas que sin ellos le habrían sucedido
abintestato; estos substitutos darán principio a otras tantas líneas, que se sucederán
una a otra, según el orden regular de edad de los respectivos troncos; y dentro de cada
línea se sucederá igualmente según el orden regular, aunque sea otro el establecido
por el fundador para las líneas expresamente llamadas.
Agotadas todas estas líneas de tácita substitución, y no estando gravado el censo
en favor de un objeto pío o de beneficencia, no se admitirá substitución ulterior, y
tendrá lugar la regla 4.a del artículo precedente.” O sea que queda sujeto a las reglas
generales del artículo precedente.
Caso 2: Artículo 2047 “En el segundo caso de los excepcionales de la regla 4.a del
artículo 2045, pasará el derecho de censo a una fundación o establecimiento pío o de
beneficencia elegido por el Presidente de la República; y dicha fundación o
establecimiento gozará del censo con los gravámenes a que estuviere afecto.”
Entonces, aquí se le da el derecho al Presidente de la República a que elija una
fundación o establecimiento de beneficencia que pueda suceder en el derecho de
censo.
iii. Alcance del llamamiento o exclusión

Artículo 2048 “En los casos en que se suceda por líneas y con derecho de
representación, toda persona llamada, o excluida del orden de sucesión por el acto
constitutivo, se presumirá serlo con toda su descendencia para siempre; y no se podrá
oponer a esta presunción sino disposiciones expresas del acto constitutivo, en la parte
que fueren incompatibles con ella.” O sea que si es que se dice que se excluye a una
persona se entiende que se excluye con toda su descendencia.
Pero esto no se presume, esto lo tiene que decir el acto constitutivo, si se llama o se
excluye. Si se excluye al papá por ejemplo, se entiende que es a todos, a menos que
se haya dicho lo contrario.
256
iv. Filiación matrimonial sobrevenida

Entonces la ley se pone en el caso en que se hayan llamado hijos matrimoniales o no
matrimoniales, entonces ¿Desde cuándo se cuenta la edad porque sabemos que los
mayores prefieren al menor?
El artículo 2049 dice “Concurriendo hijos concebidos o nacidos en matrimonio con
hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contará la edad de estos últimos
desde el día del matrimonio. Concurriendo entre sí hijos nacidos antes del matrimonio,
se contará la edad de cada uno de ellos desde el día de su nacimiento.” O sea, aunque
cronológicamente tengan mayor edad prefieren los hijos nacidos dentro del
matrimonio.
v. Caso de partos múltiples

Artículo 2051 dice “Cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos llamados a
suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividirá entre ellos el
censo por partes iguales, y en cada una de ellas se sucederá al tronco en conformidad
al acto constitutivo.
Se dividirá de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere afecto.”
En este caso el mayor en un pacto múltiple es el que nace primero. Pero ¿qué pasa si
es que no se sabe? En este caso se parte el censo y el gravamen en dos.
vi. Censos incompatibles

Artículo 2052 “Cuando por el orden de sucesión hubieran de caber a una misma
persona dos censos, y uno de ellos, según su constitución, fuere incompatible con el
otro, la persona en quien ambos recaigan, con cualesquiera palabras que esté
concebida la cláusula de incompatibilidad, tendrá la facultad de elegir el que quiera,
y se entenderá excluida para siempre del otro personal y representativamente; y en
este otro se sucederá según el respectivo acto constitutivo, como si dicha persona no
hubiese existido jamás.”
O sea, si por el acto constitutivo se dice que este censo no puede ser compatible con
otro, y resulta que una sola persona es llamada a los dos censos, cualquier cosa que
digan los actos constitutivos tiene derecho a elegir, no se puede quedar con los dos.
Respecto del que no eligió se hace como si no hubiera existido esa persona.
Extinción del censo

1. Por abandono: Sabemos que el inciso primero del artículo 2035 habla que el censuario no puede
excusarse de cumplir con su obligación por el hecho de que la finca fuere infructífera o hubiere perdido
valor, pero sí puede abandonar la finca de acuerdo al inciso 2 y 3 “Pero el censuario se descargará de toda
obligación poniendo la finca, en el estado en que se hallare, a disposición del censualista, y pagando los
cánones vencidos según la regla del artículo precedente.
Con todo, si por dolo o culpa grave del censuario pereciere o se hiciere infructífera la finca, será
responsable de los perjuicios.” Entonces si es que la finca perece o se hace infructífera por culpa grave o
dolo del censuario, será responsable de los perjuicios.
2. Destrucción de la finca: Artículo 2041 “El censo perece por la destrucción completa de la finca acensuada,
entendiéndose por destrucción completa la que hace desaparecer totalmente el suelo.
257
Reapareciendo el suelo aunque sólo en parte, revivirá todo el censo; pero nada se deberá por pensiones
del tiempo intermedio.”
3. Prescripción: Artículo 2042 “La acción personal del censualista prescribe en cinco años; y expirado este
tiempo, no se podrá demandar ninguna de las pensiones devengadas en él, ni el capital del censo.” Esto
también se modificó porque antes era de 10 años, pero ahora se redujo a 5.
4. La redención
Esta es la causal es la más interesante y la que la hace diferente de los mayorazgos. Y es la posibilidad de
redención, es decir desgravar.
a) Concepto: artículo 2038 (memoria) “La redención del censo es la consignación del capital a la orden
del juez, que en consecuencia lo declarará redimido.
Inscrita esta declaración en el competente Registro, se extingue completamente el censo.”
Esta es la importancia del capital, siempre el censuario o el que tenga el gravamen del censo puede
decir que quiere desgravar la finca, y esto lo hace restituyendo el capital, obviamente habrá que
actualizarlo. Pero OJO devuelve los 10.000.000 pero no se los entrega al censualista sino al juez. El
juez no le va a pasar la plata al censualista, sino que le va a exigir que con esa plata constituya un
nuevo censo. Inciso 3 “El censualista será obligado a constituirlo de nuevo con el capital consignado.”
O sea que tiene que buscar a otra persona que por ese capital esté dispuesto a gravarlo.
b) Caracteres
o Irrenunciable: artículo 2039 “El censuario que no debe cánones atrasados, puede redimir el censo
cuando quiera.” Es una facultad irrenunciable.
o Mera facultad: 2030 “No podrá obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto tiempo.
Toda estipulación de esta especie se tendrá por no escrita.” Estamos hablando de que es una
facultad, no una obligación.
c) Requisitos
o Debe ser total: 2040 “El censo no podrá redimirse por partes.”
o Debe estar el censuario al día en sus pagos de los cánones: artículo 2039 nos dice “El censuario
que no debe cánones atrasados, puede redimir el censo cuando quiera.” O sea que el que no tiene
al día sus pagos no puede redimir el censo.
Censo vitalicio
Hay una modalidad especial de censo que es una mezcla de censo y renta vitalicia. Por eso es que se le llama censo
vitalicio.
¿Cuál es la esencia del vitalicio? Es que no es perpetuo, es vitalicio, dura la vida. El censo normal no muere.
Concepto: artículo 2279 (memoria) “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca
dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.”
O sea, en el fondo estamos hablando de que es una renta vitalicia constituida sobre una finca y por lo tanto
produce el derecho real de censo, para garantizar el pago de la renta vitalicia mediante ese inmueble.
258
Reglas por las que se rige

(Artículos 2279.2, 2283)
En principio del censo ordinario pero también se le aplican varios preceptos de la renta vitalicia. Artículo 2279
inciso 2 “Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo ordinario en cuanto le fueren aplicables.” O sea es una
figura híbrida.
Beneficiario
Artículo 2281 “El censo vitalicio podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de él en los términos
del artículo 2265; con tal que existan al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de aceptarse la donación, o al
de perfeccionarse el contrato, según los casos.” Es decir hay que recordar que la renta vitalicia y por lo tanto el
censo vitalicio, se puede designar a un beneficiario, pero siempre que exista al momento de la constitución. O
sino puede quedar aleatoria la designación del beneficiario.
Diferencias con el censo ordinario

Artículo 2280: “El censo vitalicio es irredimible, y no admite la división y reducción de que es susceptible el censo
ordinario.”
1. Es vitalicio y no perpetuo: Artículo 2282 “Se podrá también estipular que el censo se deba durante la vida
de varias personas que se designarán; cesando con la del último sobreviviente.
No valdrá para este objeto la designación de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador,
o de otorgarse la donación, o de perfeccionarse el contrato.”
2. Censo vitalicio no es redimible: Artículo 2280.
3. El censo vitalicio no es divisible: Artículo 2280.
4. El censo vitalicio no es susceptible de reducción: artículo 2280.
14.11.16
3.6 Derecho legal de retención y otras garantías

Este no es un verdadero contrato, pero tiene semejanza con los contratos de garantía.
Derecho legal de retención

No existe en la ley una definición propiamente tal del derecho legal de retención, pero doctrinalmente se ha hecho
el esfuerzo de conceptualizarlo.
Concepto Meza Barros: (número 329) “El derecho legal de retención puede definirse como la facultad concedida
por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega o
restitución y conservar la cosa mientras no se le satisface de un crédito que tiene relacionado con ella.”
259
Entonces, estamos en el caso de que hay derecho legal de retención por ejemplo en el caso del comodatario que
debe restituir la cosa al término del comodato pero si es que la cosa le ha causado perjuicio o le ha producido
gastos, se le permite que retenga la cosa hasta que no se le pague. En este caso estamos ante un detentador que
la ley le permite rehusar entregar la cosa mientras no se le satisface un crédito que tiene relacionado con la cosa.
Esto no se aplica por ejemplo en el caso de que yo tengo un auto de X prestado y ese X me debe plata, yo no le
puedo decir que no se lo devuelvo hasta que me pague. Esto no se puede porque el crédito que se tiene que ser
relacionado con la cosa.
Naturaleza jurídica
Obviamente no estamos ante un contrato, que le de este derecho de retener; esto porque justamente su nombre
es derecho legal de retención, o sea que es una derecho que nace de la ley y no de la voluntad de las partes, y por
lo tanto no es un contrato. Lo estudiamos en contratos, porque en sus efectos se parece mucho a un contrato que
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación, por lo que se asemeja a los contratos de garantía,
especialmente a la prenda, porque me quedo con la cosa mientras no se me pague. Por eso es que el CPC asimila
las cosas en derecho legal de retención a los dados en prenda para efectos de la posible venta, en caso de que no
se pague por lo que lo puedo hacer una subasta pública para pagarme con el resultado, e incluso tiene la
preferencia de la prenda que es de la segunda clase. Por eso que se asimila a la prenda y se estudia dentro de los
contratos de garantía, es similar al contrato de prenda.
Ahora, surge una discusión y es: si la ley cuando da esta facultad de retener la cosa en garantía de un pago de un
crédito relacionado con ella ¿está confiriendo un derecho real o solo personal?
- En otras jurisdicciones y países, algunos se pronuncian porque el derecho legal de retención sería un
derecho real. Por eso es un derecho que recae sobre una cosa que se retiene sin respecto a determinada
persona. Y por lo tanto estaríamos frente a un derecho real. Además que si es que se le asimila a un
contrato de prenda. El contrato de prenda general el derecho real de prenda. Entonces si es que el CC lo
asimila a la prenda es porque también hay un derecho real de retención. Por lo que hay un nuevo derecho
real que tenemos que añadir al listado clásico del dominio, usufructo, uso habitación, etc.
- Esta teoría a favor de que es un derecho real, no es compartida con los autores nacionales ni por la
jurisprudencia. Entonces se dice que en Chile no puede hablarse de que el derecho legal de retención sea
una derecho real:
o En primer lugar no está expresamente contemplado en el artículo 577 que es el que contiene los
derechos reales. En el CC no aparece el derecho real de retención.
o Un segundo argumento va a la naturaleza del derecho real y dice que si fuera un derecho real,
tendría que otorgar la facultad no solo de retención o de venta, sino que también la de
persecución, o sea perseguir la cosa en manos de quien esté. En cambio si es que por cualquier
razón el que tiene este derecho legal de retención pierde la cosa, no la puede perseguir. Se acaba
el derecho real de retención cuando la pierde, por lo que no es sin respecto a determinada
persona, sino que es respecto del deudor con el cual tengo el crédito y a demás sobre esa
determinada cosa.
o Por último, aunque es más discutible, el artículo 1826 inciso final CC da derecho legal de retención
al vendedor de la cosa, y dice “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente
la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el
260
precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago.” Es decir, aquí se le da al vendedor la facultad de retener la cosa
porque ve que no se va a pagar el precio. Ahora, la relación que tiene el vendedor con la cosa, es
la de dueño, entonces ¿Cómo puede tener derecho real alguien distinto del dueño? Entonces no
puede ser que el mismo dueño tenga otro derecho real distinto. Este argumento es un poco más
discutido porque hay algunos que piensan que justamente por eso, porque en este caso es
propietario y no sólo detentador, no sería un caso de derecho legal de retención, sino que más
bien una especie de excepción de contrato no cumplido preventivo. Estamos hablando de que no
se cumple por lo que no cumple, aquí la excepción es que sé que no va a cumplir asique no cumplo;
no cumplo porque veo que la otra parte no va a cumplir.
Como sea, la opinión que predomina es que no es un derecho real, no hay realmente un derecho real, por lo que
solo es un derecho personal surgido de la ley.
Requisitos para que proceda

1. El titular del derecho legal debe ser detentador de la cosa
El único caso en que se permite retener a aquel que no tiene la tenencia de la cosa, es el derecho de
retención del arrendador, contemplado en el artículo 11942 inciso 2, que permite al arrendador para
seguridad del pago de la renta e indemnizaciones, retener los frutos existentes en la cosa arrendada y
todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado. Estas cosas no las tiene el arrendador sino
que las tiene el arrendatario, sin embargo la ley le permite pedir judicialmente que se retenga y que no
se saque nada del lugar porque está debiendo la renta. Esta es una excepción al requisito de que hay que
tener la tenencia de la cosa.
2. El titular del derecho debe estar obligado a entregar o restituir esa cosa
Estamos hablando de que hay una obligación de entrega o de restituir, esto se da siempre.
3. Debe existir un crédito del detentador (el que tiene la tenencia) en contra de aquella persona a la cual
debe entregar o restituir.
O sea estamos hablando de que es acreedor, pero es deudor de la entrega de la cosa. Tiene un crédito, es
decir es acreedor de otro crédito de aquel que tiene derecho a recibir la cosa. Por eso es que se dice que
es similar a una compensación, en que se dan dos obligaciones recíprocas. Estamos hablando de que
ambos son a la vez acreedores y deudores. Ahora, no es compensación porque no se obligaciones líquidas
pero se le parece en el sentido de que ambas partes son deudor y acreedor.
4. Debe existir una relación entre la obligación de entregar o restituir la cosa y el crédito en virtud del cual
se la retiene
No procede el derecho legal de retención cuando las obligaciones de restituir y la que tiene el titular de
la facultad de recibirla, son distintas, no tienen relación. En este caso no hay derecho legal de retención,
en este caso nos estamos apropiando de una cosa para seguridad de un crédito que no tiene nada que
ver.
Este requisito puede ser interpretado de forma amplia o estricta. En nuestro país se interpreta de forma
amplia, pero el profesor Corral le surge la duda de aquí no debiera interpretarse más restrictivamente y
261
decir que esa conexión debe consistir en un crédito que nace en razón de la misma cosa. Por ejemplo, la
indemnización por los daños que ha producido la cosa, reembolso de los gastos que produce la cosa que
se retiene, estos surgen directamente de la cosa. Otros casos por ejemplo es el del arrendador de poder
garantizar el pago de la renta con los frutos o muebles que tenga el arrendatario, ¿Cuál es la conexión?
Ahí la conexión es más amplia, es más forzada. En todo caso en nuestro derecho en general los autores
estiman que la conexión debe ser interpretada en forma amplia y no tan estrictamente en el sentido de
créditos que nacen de la tenencia.
5. Texto legal expreso y específico

Aquí entonces se sostiene que para que proceda el derecho legal de retención lo debe conceder
expresamente la ley en cada caso especial. De manera que si en algún caso supuesto la ley no dice nada,
aunque se cumplan todos los otros requisitos, pero no hay un texto legal que autorice la retención no
procede el derecho legal de retención. Esta es la opinión común que existe en nuestro derecho.
¿Cuáles son las razones de que sólo procede frente a derecho legal específico?
1) En nuestro CC no hay una norma general. En otras normas si hay una regla general, pero nuestro CC
no enuncia de manera general que lo permita. Y solo hay casos específicos en los cuales la ley ha
determinado el derecho legal de retención.
2) También se argumenta sobre la base del artículo 2392 inciso 2 “No se podrá retener una cosa del
deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes
expresamente designan”. Por lo cual nos está confirmando que se requiere de un texto legal expreso,
lo mismo se reafirma con el artículo 545 CPC que regula las formas de ejecución del derecho legal de
retención.
3) También se dice que el CC y el CPC le reconoce al acreedor que ejerce el derecho legal de retención
un privilegio de segunda clase, y como sabemos los privilegios son derecho estricto, es decir son
excepcionales. Por lo tanto si es que hay privilegio, tiene que haber una disposición expresa de la ley
para que proceda, porque los privilegios son de derecho estricto.
Este argumento no le convence al profesor Corral, porque podría decirse que está establecido en la
ley como un principio general que estos casos serían solamente ejemplos de que habría un principio
general cuando se cumplieran los requisitos.
Sin embargo la opinión común y la jurisprudencia es que solo procede en algunos casos determinados.
¿Cuáles son estos casos?
 Derecho legal de retención del usufructuario, artículo 800
 Del poseedor vencido ante una acción reivindicatoria, artículo 914.
 Del vendedor, para retener la cosa cuando vea peligrar el pago del precio, artículo 1826.
 Del arrendatario, si es que tiene indemnizaciones o gastos puede retener la cosa. artículo
1937.
 Del arrendador sobre los muebles o frutos de la cosa, artículo 1942 inciso 2.
 Del mandatario, artículo 2162.
 Del comodatario, por gastos o perjuicios que haya causado la cosa, artículo 2193.
 Del depositario, que puede retener la cosa si es que ha tenido perjuicios o gastos, artículos
2234 y 2235.
 Del acreedor prendario, artículo 2401.
 Del acreedor anticrético, artículo 2440
262
 Ramón Meza Barros agrega el caso del aprenda tácita, artículo 2401. En que el acreedor
prendario aunque se le haya pagado la cosa la puede retener en virtud de otros créditos.
Pero al profesor Corral no lo convence, porque lo que hace la ley no es dar un derecho
legal de retención, sino que lo que hace la ley es hacer como que hay un derecho de
prenda, por lo tanto lo que hay ahí es un derecho de prenda.
Otras garantías
Sabemos que hemos visto, la fianza, la prenda, la hipoteca, etc. pero existen otras garantías.
- Por ejemplo la solidaridad en que un deudor solidario no está interesado en la deuda, esto es una garantía
porque se obliga como un fiador pero mucho más amplio.
- El contrato de cláusula penal, también es una garantía. Tiene como función garantizar el pago de la
obligación principal.
- Fuera del CC en legislación especial hay muchas formas de garantías, una de las más usadas en el tráfico
es la llamada “boleta bancaria de garantía”, que se denomina como una garantía a primer requerimiento.
¿Por qué se usa tanto? Porque acá el que garantiza le pide a un banco que emita una boleta a nombre del
acreedor por X monto y esa boleta se le entrega al que puede ser acreedor. Decimos “puede” porque
puede ser una obligación futura, por ejemplo voy a hacer una gran obra y puedo incurrir en mayores
gastos o incumplimiento. Esto lo garantizo con esta boleta. Es tan eficiente, porque luego el acreedor
puede ir a cobrar la boleta bancaria al banco y el banco no puede negarse, no le puede pedir que le
acredite nada, sino que solo tiene que pagar. Ahora, el banco se lo va a cobrar a la persona que se lo pidió.
Podríamos pensar que se puede prestar para abusos, pero esto en este caso el que alega va a tener que
acreditar que cumplió. Pero es tan eficiente porque mientras tanto el acreedor ya tiene la plata en el
bolsillo.
- También tenemos el caso de las sociedades de garantía mutua.
- Hay seguros de crédito.
- Por ejemplo, las letter conforto, que es una carta de intenciones de que no voy a hacer o voy a hacer una
determinada cosa.
- Etc.
(Fin unidad 3)
UNIDAD IV: CUASICONTRATOS

4.1 Generalidades
Los cuasi contratos están considerados en nuestra legislación como una fuente de las obligaciones. Vimos el
contrato, los delitos y cuasi delitos como fuente de las obligaciones. Estos están regulados en el artículo 1437 CC.
263
Historia
Los romanistas se quejan diciendo que el cuasi contrato está mal elaborado por la doctrina civil, de una mala
comprensión del derecho romano. Porque en el derecho romano se decía que las obligaciones procedían del
contrato y del delito (dos grandes fuentes) y después hablaba de otras varias figuras.
Cuando el derecho romano ya está en la etapa de vulgarismo aparece Gayo y para enseñarle a los alumnos dice
que estas varias figuras algunas se parecen al contrato y algunas al delito. Y para decir esto usa la palabra latina
“cuasi” que en latín significa perecido, a modo de. Entonces habla de que nace cuasi ex contractus y cuasi ex
delictus.
Pasaron los años, llega Pothier y se habla de que hay un cuasi contrato y un cuasi delito.
Entonces decimos que hay un hecho voluntario de una persona, pero que a diferencia de un delito es un hecho
lícito. Por eso es que lo asimilamos a lo que es un delito. No estamos hablando de que es casi contrato, sino que
es un hecho distinto que genera obligaciones que por razones didácticas los asimilamos al contrato porque es un
hecho lícito, y no ilícito por lo que no lo podemos asimilar a un delito.
Este concepto por mala comprensión de este recorrido histórico, ha sido criticado. Sobre todo por la crítica que
se le hace a Planiol, que dijo que esta doctrina del cuasi contrato era falsa históricamente, que era contradictoria,
y que en el fondo convendría suprimirla y dejar que estas obligaciones fueran atribuidas a la ley.
Eso algo influyó en que la reforma al CC francés a la parte del contrato, que entró en vigencia este año,
efectivamente al tratar de las fuentes de las obligaciones desaparece la noción de cuasi contrato, el nuevo artículo
1100 dice “las obligaciones nacen de los actos jurídicos, de los hechos jurídicos o de las sola autoridad de la ley”.
Y después al tratar de los hechos jurídicos al 1100-2 dice “los hechos jurídicos son actuaciones o eventos a los
cuales la ley le atribuye efectos de derecho”. Y de las obligaciones que nacen de un hecho jurídico dice “que son
regladas según el caso bajo el título relativo a la responsabilidad extracontractual o bajo el título de las otras
fuentes de las obligaciones”.
El profesor tiene la impresión de que se sacó la palabra de cuasi contrato, porque al final sigue estando la figura
de que hay un hecho lícito a los cuales la ley le atribuye fuente de una obligación. Habría que suprimir todos los
hechos que son lícitos y que son fuente de las obligaciones, y eso no se puede hacer.
Concepto de cuasi contrato

Artículo 1437 en relación con el artículo 2284 sacamos el concepto.
- Artículo 1437 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre
los padres y los hijos sujetos a patria potestad.” Entonces ya tenemos que es un hecho voluntario que
produce obligaciones.
- Artículo 2284 “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario
de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. ”
264
Entonces uniendo las normas podemos decir: el cuasi contrato es un hecho voluntario, lícito, no convencional
que produce obligaciones.
¿Cuáles son los cuasi contratos en nuestro derecho?
El artículo 2285 nos dice que hay tres cuasi contratos “Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el
pago de lo no debido y la comunidad.”
- Agencia oficiosa
- Pago de lo no debido
- La comunidad
Nos fijamos que dice que hay tres principales, lo que significa que no es taxativo. De hecho hay más. El 1437
justamente dice “…. como en la aceptación de una herencia o legado…” entonces podemos decir que la
aceptación de una herencia o legado, esa persona se obliga por el hecho voluntario por lo que estamos hablando
de un cuasi contrato que no está regulado en el libro 4 de las obligaciones sino que en libro tercero y también
tenemos el depósito necesario que se hace en un incapaz no puede ser contrato pero la ley hace que se obligue
como depositario en virtud de un cuasi contrato.
De esta manera podemos ver que es posible encontrar otros cuasi contratos a veces la ley no nos va a decir que
lo son pero si reúne los requisitos estamos frente a uno.
Fundamento de los cuasi contratos

Se dice que el fundamento de los cuasi contrato es la doctrina del enriquecimiento sin causa o injusto.
(A continuación)
4.2 Doctrina del enriquecimiento sin causa

Se dice que la obligación de un cuasi contrato surge de esto porque si es que no existiera, estaríamos consintiendo
en que una persona se enriquezca a costa de otra y esto el derecho no lo puede permitir. Que una persona
aumente su patrimonio a costa de otra sin que exista una causa que lo justifique. Se genera una obligación y la
obligación lo que hace es evitar el enriquecimiento sin causa.
El típico ejemplo es el caso del pago de lo no debido, en que tenemos un acreedor y un deudor y tenemos un
fiador por ejemplo. Si es que el deudor paga y el fiador también paga, en este caso el que se enriquece sin causa
en el acreedor, porque el segundo caso no tiene causa. El que se empobrece es el deudor porque solo debía 100
y paga 200. ¿Qué causa tiene? En este caso se pensó que no estaba pagada la obligación y se pagó, entonces
frente eso decimos que se corrige este desequilibrio imponiéndole una obligación al acreedor que es la de restituir
100 para que se equilibre la obligación.
Entonces se ve que el pago de lo no debido que es un cuasi contrato que genera esta obligación de devolver lo
indebidamente pagado, está fundado en la doctrina de que se prohíbe el enriquecimiento sin causa.
De aquí ha surgido la idea, de que si bien estos cuasi contratos están fundados en esta doctrina del
enriquecimiento sin causa, no puede agotarse solo en los casos de cuasi contratos. Sino que es una doctrina que
265
se puede aplicar a otros casos en los que se dé este caso de que una persona se enriquezca a costa de otra que se
empobrece sin que haya una razón que justifique jurídicamente ese enriquecimiento.
- Entonces, se ha dicho que es cierto que en nuestra legislación no está consagrado explícitamente el
principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otros sin causa, como si sucede en otros códigos
como es el caso del código suizo, y la misma reforma del CC francés trata lo que se llama el
enriquecimiento injustificado y dice “que aquel que se beneficia de un enriquecimiento injustificado en
desmedro de otro debe, respecto de aquél que se ha empobrecido una indemnización igual al monto de
los dos valores, del enriquecimiento y del empobrecimiento”, o sea que el CC francés ha consagrado lo
que estaba antes en la doctrina y en la jurisprudencia.
- También entre nosotros, y la jurisprudencia lo ha aplicado, se dice que esta doctrina está recogida en
nuestra legislación y sería una especie de principio general. Pero si los autores han tratado de sistematizar
los requisitos para que proceda.
Requisito:
o Enriquecimiento de una persona, o sea aumento de su patrimonio
o Empobrecimiento de una persona. Si es que hay enriquecimiento pero nadie se empobrece, no
importa. Por lo que es necesario que haya un empobrecimiento, disminución del patrimonio de
otra persona.
o El empobrecimiento sebe ser correlativo al enriquecimiento. O sea por ejemplo su es que una
persona dice que le subió el precio de la casa y otra dice que la de ella bajó porque pusieron una
discoteca. En este caso son casos independientes. El enriquecimiento tiene que tener por causa
el empobrecimiento, tiene que ser correlativo.
o Ese enriquecimiento y empobrecimiento correlativo no tienen una causa legítima. Por ejemplo no
hay una donación, porque al final la donación es esto también, pero hay una causa legítima. Esto
es lo que más se discute en estos casos, si es que hay causa o no, es el elemento más difícil de
apreciar.
¿Cuál es el efecto de que se produzcan estos requisitos? Es que se genera una obligación y por lo tanto
una acción, para que el que se empobrece exija al que se enriquece que restituya el valor de que se
haya enriquecido a causa del empobrecimiento, es sólo hasta el límite del empobrecimiento.
Los autores señalan que muchas veces cuando se da esta situación, la ley da un remedio o acción para
restablecer el equilibrio. Por ejemplo en el caso de que un poseedor de buena fe ha hecho mejoras
en una cosa, entonces se va a enriquecer el otro porque va a recuperar la cosa pero con aumento de
valor, la ley dice que se tiene que reembolsar el valor de las mejoras. Entonces en todos esos casos
en que la ley tiene un mecanismo para evitar el enriquecimiento no procede la doctrina del
enriquecimiento sin causa que es subsidiaria, es decir, cuando la ley no ha dispuesto otro mecanismo
para restablecer el equilibrio, por lo tanto es muy excepcional, porque lo normal es que la ley si de las
herramientas para que se restablezca el equilibrio. Entonces si es que ya está en la ley el remedio
usamos en el de la ley, este es un remedio supletorio cuando la ley no ha dado el remedio para
recuperar el equilibrio.
266
Casos de cuasi contratos regulados en el CC:
4.3 La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos

Artículos 2286 y siguientes.
Concepto artículo 2286 (memoria) “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente
gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.”
Requisitos para que se dé el cuasi contrato

1. Una persona debe haber intervenido en un negocio de otro (ajeno)
2. Esta persona debe tener capacidad de ejercicio: Llamamos a esta persona “gestor” o “agente oficioso”
y en cambio el dueño del negocio, llamado también gestionado, podría ser incapaz porque él no va a
actuar.
3. No debe haber mandato: Hay que tener cuidado porque el mandato es consensual, e incluso la aceptación
del mandante puede ser tácita incluso por el solo silencio. Por lo que no vaya a ser que hubo mandato,
porque si es que hay mandato se aplica el mandato.
En todo caso, de acuerdo al artículo 2122, cuando el mandato es nulo o cuando el mandatario se
extralimita por una necesidad imperiosa, estando de buena fe, se dice que si bien no se puede aplicar el
mandato porque es nulo, se puede aplicar el cuasi contrato de la agencia oficiosa.
4. Intención de obligar al gestionado: Porque si es que no hay intención y lo que hay es solo una liberalidad,
como una prestación de servicios gratuitos. En este caso estamos hablando de que se va a administrar,
etc.
De este requisito surgen dos problemas sobre el error:
1) Si el agente cree que es su propio negocio el que está administrando, y en realidad es ajeno. Artículo
2292 “El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que
existiere al tiempo de la demanda.” Se equivoca y pensaba que era de él pero era de otra persona. En
este caso se da una acción de reembolso pero solo por la utilidad que hubiere obtenido en la
administración, mientras esa utilidad subsista al momento de la demanda.
2) No tiene importancia el que uno se equivoque sobre la identidad del dueño del negocio. Artículo 2293
“El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos
derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.” O
sea, da lo mismo porque la intención era administrar un negocio ajeno.
Entre los requisitos se discute si es necesario que el gestionado, el dueño del negocio no haya prohibido al gestor
intervenir. Porque si es que el gestionado no ha dicho nada, en principio procede. Pero qué pasa si es que ha
prohibido al gestor intervenir, y aun así contra la prohibición del dueño el gestor administra.
- Algunos dice cono es Meza Barros de que no hay cuasi contrato porque se estaría produciendo un hecho
ilícito, alguien se está entrometiendo en un negocio contra la voluntad de su dueño.
267
- El profesor Corral piensa que si hay cuasi contrato, sólo que más limitado en sus efectos. Esto lo dice el
artículo 2291 “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al
tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la demanda,
y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.” Incluso en este caso de prohibición el
gestor puede obtener del gestionado que le reembolse aquello en que la gestión fue efectivamente útil y
que exista la utilidad al momento de la demanda, si bien se le concede al juez la posibilidad de establecer
un plazo para que pague.
El ejemplo que pone el CC es complicado porque habla de que “se pagó una deuda”. Pero resulta que
cuando pasamos el pago vimos diferentes formas de pago, porque sabemos que puede pagar cualquier
persona, no solo el deudor, pero puede pagar con autorización, sin el conocimiento del deudor y contra
la voluntad del deudor. Y cuando decíamos que el deudor pagaba contra la voluntad se aplicaba el artículo
1574 que nos dice que alguien que pago contra la voluntad del deudor no puede pedir el reembolso. Y
dijimos que esto se contraponía al artículo 2291 que nos pone como ejemplo de gestión de negocios el
pago contra la voluntad del deudor. Entonces aquí se dan tres doctrinas que tratan de explicar esta
antinomia. (Remisión a la discusión vista en el pago). Antinomia: dos normas que parecen disponer lo
contrario.
Efectos del cuasi contrato

Obligaciones del agente o gestor
Suponemos que ya intervino en la administración:
1. Proseguir con la administración: En el sentido de que ya que se metió no se puede ir. Por eso es que el
artículo 2289 dice “Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la
gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan.” O sea que
debe continuar en la administración hasta que el gestionado o herederos entren en la gestión o nombre
un mandatario para que asuma.
2. La gestión debe ser íntegra: Estamos hablando de que tiene que ser completa, no parcial. Artículo 2289
CC.
3. En general tiene los mismos deberes del mandatario: Artículo 2287 “Las obligaciones del agente oficioso
o gerente son las mismas que las del mandatario.”
¿De qué culpa responde? Va a responder de culpa leve al igual que el mandatario. Pero de acuerdo al
artículo 2288 esta responsabilidad puede ser menor o mayor “Debe en consecuencia emplear en la gestión
los cuidados de un buen padre de familia; pero su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de
las circunstancias que le hayan determinado a la gestión.
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable
del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa
268
leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de
toda culpa.” Culpa levísima. .
4. Rendir cuentas: Artículo 2294 “El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que
preceda una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.” El
gerente tiene que rendir cuentas de la administración, sino no puede pedirle nada al gestionado.
18.11.16
Eventuales obligaciones del gestionado o dueño del negocio
En este caso haya que distinguir si el negocio ha sido bien administrado o no.
1. Gestión exitosa, buena

Respecto de terceros: En este caso, el gestionado debe cumplir las obligaciones que el gestor ha contraído
frente a terceros. Así lo dice el artículo 2290 “Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el
interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión” en este caso se da un caso de
representación sin mandato, porque los efectos se radican en el titular del negocio.
Respecto del gestor:

a) En primer lugar el gestionado debe reembolsarse las expensas útiles o necesarias. Artículo 2290 inciso
1 “Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha
contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.” o sea que son los gastos en
los que ha incurridos, siempre que sean útiles y necesarios para la administración.
b) ¿Puede el gestor pedir una remuneración, por ser el gerente del negocio? ¿puede pedir más allá del
reembolso la remuneración de sus servicios? En este caso la ley dice que no porque se puede prestar
para que la gente ande buscando negocios, artículo 2290 “El interesado no es obligado a pagar salario
alguno al gerente.”
2. Mal administrado el negocio, mala gestión

Aquí por contraste por el artículo 2290 inciso 1 y 2, debemos decir que el titular del negocio no queda
obligado a cumplir con las obligaciones respecto de terceros, o sea que no se da la representación, y los
terceros tendrán que demandar al gestor.
Tampoco queda el dueño del negocio obligado a reembolsar los gastos útiles o necesarios.
Y por el contrario, el interesado puede reclamar indemnización de perjuicios al gestor, artículo 2290 inciso
final “Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.”. El profesor
Corral cree que no solo es responsable respecto de los perjuicios para con el interesado, sino también
para con los terceros que resulten dañados.
Agencia oficiosa especial, procesal

Estamos hablando de que es una gestión de negocios ajenos en el juicio, esto se usa mucho en la práctica. Sabemos
que en el caso de que queramos ir a juicio tenemos que ir representados por alguien que pueda actuar ante
tribunales, y el mandato judicial es solemne, puede pasar que el abogado no alcanzó a firmar el poder y llega la
269
audiencia, entonces dice que viene en representación de Fulanito, pero no tiene poder o mandato. Entonces la
figura que se presenta a en este caso es la agencia oficio.
Esto tiene una reglamentación especial en el artículo 6 CPC “El que comparezca en juicio a nombre de otro, en
desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título
que acredite su representación.
Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1° El constituido por escritura pública otorgada
ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad; 2° el que conste de un acta
extendida ante un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes; y 3° el que conste de
una declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa.
Podrá, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra,
con tal que ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para
aceptar la representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para la
ratificación del interesado.
Los agentes oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en
conformidad a la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la
forma que esa misma ley establece ” Esto es lo que se llama la fianza de rato, se tiene que rendir una fianza, ya
sea en dinero por ejemplo. Esa es agencia oficiosa, que queda condicionada a la ratificación, o sea que se le da un
plazo donde además de dar una fianza, se tiene que ratificar lo que se hizo en juicio.
A demás lo que pasa en este caso es que la persona que actúa de gestor, no puede ser cualquier persona sino que
tiene que ser una persona que pueda ser mandatario judicial.
4.4 El pago de lo no debido

Este tiene una larga historia, porque viene del derecho romano donde se inventó la acción especial de cuando se
da algo que no se debe se da una condictio in debiti. O sea, acción para recuperar. La condictio in debiti con el
tiempo se transformó y se estableció que había una cuasi contrato. El hecho voluntario es recibir ese pago, o sea
que tenemos un acreedor que recibió ese pago y queda obligado a restituir el pago de lo no debido. O sea que
estamos hablando de que es un hecho lícito, pero no es contrato o delito, por eso es que hablamos de que es un
cuasi contrato, que se fundamenta en lo que es el principio de que el que recibe algo indebido no puede
enriquecerse a costa del otro, es decir un enriquecimiento sin causa.
Requisitos para que proceda la obligación de restituir

1. Debe haber un pago
Es decir, la intención del que entrega la cosa debe ser pagar, porque si es que es entregar la cosa sin
intención de pagar podría ser una donación, con lo cual no va haber pago de lo no debido. Por eso el
artículo 2299 dice “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.” O sea, si la persona sabía
que no debía y que no estaba equivocado ni por razones de derecho ni de hecho, tenemos que entender
que lo estaba donando. Si es que no es así, es decir, hay perfecto conocimiento del hecho y del derecho,
270
no se presume la donación y por lo tanto debemos entender que hubo intención de pagar y tenemos el
primer requisito que es que haya pago.
2. Inexistencia de una obligación que justifique el pago

Es decir, el pago debe ser indebido, no debido, porque no hay una obligación que lo fundamente.
¿En qué caso puede ser esto de que alguien pague no habiendo obligación? Hay varios casos:
o Por ejemplo si es que la obligación es aparente, o sea que no se contrajo, por ejemplo se falsificó
un testamento. Entonces le decimos al alguien que él es el heredero por lo que me tiene que
pagar.
o Otro caso, es que la obligación esté sujeta a una condición suspensiva que todavía no se cumple,
lo que se paga por una obligación que está sujeta a condición puede repetirse porque no hay
obligación todavía, si es que la condición es suspensiva, no hay obligación hasta que se cumple,
artículo 1485 inciso 2.
o Otro caso es que existe una obligación pero se paga a una persona distinta que no es el acreedor
de esa obligación. Esto por ejemplo pasa en el caso de las sociedades, entonces por la fusión o
cesión de la sociedad le pago a una persona distinta del acreedor.
Hay casos en que podríamos decir que hay inexistencia de la obligación pero no procede el pago de
lo no debido, estos casos son:
o En primer lugar si es que la inexistencia de la obligación proviene de la nulidad del contrato o de

la resolución del mismo, que se hace como si el contrato no se hubiere celebrado, por lo que
podríamos decir que hay pago de lo no debido pero la acción de pago de no lo debido tiene un rol
subsidiario, opera cuando no hay otra forma de recuperar lo no debido. O cuando se resuelve, la
forma de recuperar lo que se ha dado es a través de las prestaciones mutuas, es decir tener que
restituir. Entonces aplicamos las reglas de las prestaciones mutuas.
o Otro caso el de que una persona paga una deuda ajena creyéndola suya, o sea que alguien paga
una deuda pero el error está en que se pensaba en que él era deudor pero no lo era. Entonces se
podría decir que hay pago de lo no debido porque no hay obligación del que está pagando. Sin
embargo sabemos que cualquiera puede pagar una obligación aunque no sea el deudor por eso
es que entonces, el CC impide ejercer la acción en este caso. Artículo 2295 “Si el que por error ha
hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena,
no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado
un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones
del acreedor.” O sea hay un pago por subrogación. Es decir, si el que paga una deuda ajena y el
acreedor destruye el título que tenía o el documento con los cual podría probar su obligación,
entonces no puede ejercer la acción del pago de lo no debido pero puede pedirle al verdadero
deudor que le devuelva lo que pagó indebidamente. Y para eso se puede subrogar en los derechos
del acreedor.
Por ejemplo, tenemos a Pedro que es el acreedor, y Juan que es el deudor. Viene Diego y piensa
que la deuda es suya y que la tiene que pagar él. Pedro como ve que la deuda está pagada,
destruye el título. Entonces Diego se da cuenta de que la deuda no era de él, pero Pedro no le
271
puede recibir porque destruyó el título. Está bien pagado pero Diego puede demandar a Juan con
la acción de Pedro. Se subroga.
o Otro caso se refiere a cuando no hay obligación civil, pero hay una obligación meramente natural.
En este caso la ley no admite el pago de lo no debido. Esto porque en el fondo es un pago debido.
La obligación natural, si bien no da acción para obtener el cumplimiento, da muchas veces
derecho a retener lo pagado. Esa es la gracia de que sea una obligación natural. Si pagó
voluntariamente después no lo puede repetir porque había una obligación. Pero hay obligación,
por lo que no podemos decir que el pago era indebido. Artículo 2296 “No se podrá repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo
1470.” artículo 2297 “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.” O sea sólo se puede
repetir lo pagado cuando no haya obligación civil o natural.
3. Que el pago de lo indebido se haya hecho por error del que paga
Si no hay error y el pago se ha hecho con toda conciencia de que no era debido, se presume voluntad de
que hay donación.
A veces se plantea el caso de que se hace un pago por la fuerza, o sea no hay error pero hay un acto de
violencia. Entonces obviamente esto tampoco será pago, será un delito penal de robo. Y procederán las
acciones propias del caso, no se va a necesitar del pago de lo no debido.
En el caso del dolo, podemos decir que si es que hay dolo hay error, porque todo dolo lleva implícito el
error del que paga, no se tiene que probar el dolo.
¿Qué tipo de error?

Artículo 2297 “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.” Es decir aquí no importa que haya error de hecho
o error de derecho, procede el pago de lo no debido, se da el caso de la repetición aunque haya un error
de derecho.
Los manuales cásicos dicen que es un caso de excepción a la regla del 1452 que dice que el error de
derecho no vicia el consentimiento y al artículo 8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley
después de que esta haya entrado en vigencia.
El profesor Corral piensa que se equivocan todos, puesto que a su juicio el artículo 8 no prohíbe la
invocación del error de derecho, prohíbe que uno no cumpla la ley. Pero otra cosa es lo que pasa cuando
se actúa con error de derecho hay que ver la situación en concreto y dentro de las situaciones el código
puede optar, en algunos casos no hay error de derecho y en otros sí. Entonces del vicio del consentimiento
dice que no, aunque el profesor cree que debería reformarse. En cambio, el pago de lo no debido dice
que sí, y ambas normas son coincidentes con el artículo 8 CC.
272
Juicio en que se ejerce la acción

No hay un juicio especial, por lo que la acción del pago de lo no debido lo tenemos que plantear en un juicio
ordinario.
Pero en este caso lo más interesante es la carga de la prueba ¿Qué debe probar cada parte? ¿Qué debe probar el
demandante? Claramente no hay duda de que el demandante debe probar el hecho del pago y que también el
pago es indebido. Por eso es que el artículo 2295 dice inciso 1 “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que
no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.” O sea debe probar el pago y que era indebido.
Sin embargo, hay una regla especial: artículo 2298 “Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar
que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido.” Entonces si
el demandado dice que no ha recibido nada, y después se prueba que sí recibió, entonces se presume indebido
por la mala fe. En cambio si es que dice si recibió entonces la carga de la prueba la tendrá el demandante acerca
de que el pago era indebido.
No dice nada el CC del error, ¿Quién debe probar que el pago fue hecho por error? En atención de lo que dice el
artículo 2299 que dice “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”, en relación con los artículo 1397
que dice “hace donación el que paga a sabiendas lo que no debe” y también el artículo 1393 que dice “La donación
entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes, esto junto con el 2299 nos
lleva a la conclusión de que en principio el pago de algo indebido se presume hecho por error. Es decir, el
demandante no tiene que probar que actuó con error, porque en principio se presume que alguien que da lo que
no debe no lo está donando, tendrá que ser la otra parte (demandado) el que tiene que probar que si sabía que
no lo debía. Esto es una deducción doctrinal, sino que se deduce de estos artículos que señalan que no se puede
presumir la donación, por lo tanto, frente al que paga lo que no debe debemos estimar que no lo ha donado, y si
no lo ha donado es porque se ha equivocado.
Efectos
Hay que distinguir:
- Entre las partes del pago de no debido (el que paga y el que recibe el pago)
- Respecto de terceros adquirentes, porque el que recibe el pago puede haber enajenado la cosa, entonces
que pasa con el tercero que adquirió derechos en la cosa y después resulta que se ejerce la acción de
repetición y ahora se la está llevado alguien que no es el que le vendió la cosa.
Entre las partes
Evidentemente el que recibe, demostrado el pago de lo no debido, tiene la obligación de restituir lo pagado. Pero
en este caso tenemos que distinguir si estaba de buena fe o de mala fe.
1) De buena fe: Es decir estamos hablando de que hay un error en el accipiens, es decir, en la persona que
recibe.
2) De mala fe: O sea estamos hablando de que sabía que no se lo tenían que pagar.
273
Dependiendo de las cosas:
1. Si es que se ha recibido dinero

a. De buena fe: artículo 2300 inciso 1 “El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es
obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes”, se le perdonan los intereses, no el
reajuste porque de otro modo estaría perdiendo el valor adquisitivo.
b. De mala fe: artículo 2300 debe también intereses corrientes.
2. Alguna otra especie o cuerpo cierto no fungible (artículo 2301)

a. De buena fe: Entonces no responde de los deteriores, salvo que se haya hecho más rico por ejemplo
se taló un bosque y con esto ganó dinero. Artículo 2301 “El que ha recibido de buena fe no responde
de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele, aunque
hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico.
Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe”
b. De mala fe: artículo 2301 inciso segundo “Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente,
contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe” Sanciones para el poseedor de mala fe.
3. Qué pasa si el que recibe la cosa la ha vendido o enajenado. En este caso no nos estamos poniendo en
el caso del tercero, sino que estamos hablando de lo que pasa entre las partes.
Artículo 2302 “El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo
obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le
haya pagado íntegramente.
Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer.”
a. De buena fe: no está obligado a restituir la cosa sino el precio que recibió por la venta y si este no se
le ha pagado íntegramente porque estaba pactado en cuotas, puede pedir que se le cedan las
acciones.
b. De mala fe: lo último hay que relacionarlo con el artículo 900 de la acción reivindicatoria.
Efectos respecto de terceros
Estamos hablando del que pagó lo no debido se quiere dirigir en contra del adquirente, es decir contra el
comprador de la cosa debida.
En este caso hay que distinguir si es que la adquisición fue a título oneroso o a título gratuito.
1. Título oneroso
Artículo 2303 nos dice “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un
tercero de buena fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier
título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo 301.”
274
2. Título gratuito
Artículo 2303 “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de buena
fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se
la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo 301.”
o sea, nos da lo mismo si esta de buena o mala fe. Si es que adquirió por un título gratuito, por ejemplo si
el que recibió la cosa indebida se lo donó, ese tercero va a tener que restituir el pago. Da lo mismo que
esta de buena fe, porque fue una cosa dada en beneficencia, él no lo podía exigir, por lo tanto, es lógico
que entre los dos intereses la ley preferirá el del que fue perjudicado por pago de lo no debido.
4.5 Comunidad
Regulada en el CC como un cuasi contrato, aunque la mayoría de los autores sostienen que en realidad no es un
cuasi contrato y por eso normalmente se estudia cuando se pasa bienes, en el derecho de propiedad. Se habla de
comunidad o copropiedad. La comunidad tiene mucha importancia, porque se aplica muchas veces sobre todo
cuando se trata de una comunidad hereditaria. Ahora último tiene una nueva aplicación por la ley 20. 830 que
creo el AUC. Este AUC es como una especie de matrimonio. Se dice que si hay AUC cada uno administra sus bienes,
no hay comunidad, pero pueden pactar que los bienes que adquieran durante el AUC a título oneroso sean
comunes, y ahí la ley dice que se aplicará a esa comunidad las normas del cuasi contrato de comunidad del CC.
Estas normas de comunidad están reguladas entre los cuasi contratos, en los artículos 2304 y siguientes.
NOCIONES GENERALES
Concepto: “La comunidad es aquella que existe entre dos o más personas que son titulares de una cosa universal
o singular sin que se haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa”. Artículo
2304 CC.
Se le asimiló a un cuasicontrato porque surgen obligaciones, y ¿cuál es la fuente de la obligación de los

comuneros? ¿Nacen de un contrato? No, porque si hubiera contrato sería uno de sociedad, pero aquí no hay
contrato. Es un hecho, por ejemplo, murió su causante y quedaron herederos. Además es un hecho lícito, por
tanto es un cuasi contrato. Igual es un poco forzada la inclusión en los cuasi contrato.
La comunidad al revés de la sociedad no es persona jurídica, es decir, no tiene un patrimonio distinto, no tiene un
representante legal, etc. Si queremos demandar a la comunidad hay que demandar a todos los comuneros, salvo
que tenga un administrador. Este administrador representaría a los comuneros no a la comunidad, porque ésta
no es PJ.
Origen de la comunidad:
Legal: Cuando es la ley la que establece la comunidad. Por ejemplo, la comunidad hereditaria. También en el caso
de la servidumbre de medianería, la pared medianera es común, hay comunidad.
275
Convencional: Si dos o más personas adquieren el domino de una cosa en común. Por ejemplo, compran un
caballo de carrera. Ellos no convienen en ser comuneros, sino que compran la cosa, y por el hecho de que los dos
la han comprado se hace la comunidad. No es que la comunidad venga de la CV, pero tiene un origen en esa
convención. Otra posibilidad es que el dueño le ceda una cuota del bien a otra persona. Por ejemplo, le vende la
cuota de la casa por ejemplo, en este caso esa casa va a pasar a ser común.
Cosas sobre las que puede recaer
La comunidad puede recaer sobre una cosa singular o universal. Art 2304 CC.
La comunidad de cosa universal es la comunidad hereditaria, y es universal porque es sobre la herencia, sobre el
patrimonio hereditario que es una cosa universal, con sus pasivos y activos. También es comunidad universal la
que se produce cuando se disuelve la sociedad conyugal, después de la disolución hay comunidad, no antes.
La comunidad sobre cosa singular es la que se tiene sobre una casa, animal, etc. O sea cuando recae sobre una
cosa singular, no sobre una cosa universal como el patrimonio.
La comunidad se denomina copropiedad cuando se trata del dominio en común. Se refiere al derecho real de
propiedad. Pero también puede haber comunidad sobre otros derechos reales, como en el usufructo, uso,
habitación, de herencia, etc.
La palabra comunidad es más amplia que copropiedad, ya que ésta última solo se refiere al dominio. En cambio
la comunidad se refiere a otros derechos que se pueden tener en común.
Estatuto del cuasi contrato de comunidad
Es el común o general. Pero hay que tener en cuenta que existen comunidades regidas por leyes especiales, de
las cuales la más importante es la llamada “ley de copropiedad inmobiliaria” (ley 19.537). Es aquella que regula
los condominios ya sea en altura (como edificios) o en plano. Esta comunidad es bien especial y se rige por reglas
especiales.
EFECTOS
Derechos y obligaciones de los comuneros.
Derechos de los comuneros
El art 2305 establece una remisión al contrato de sociedad colectiva civil (Art 2081).Esta es la regla general.
Ahora, derechos en particular:
1. Derecho de uso. Art 2081 n2. Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes,
sin perjuicio, del justo uso de los otros.
2. Si se saca dinero o bienes de la comunidad, de acuerdo al art 2308, “cada comunero debe a la comunidad
lo que saca de ella, incluidos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares”. O sea si saca, lo debe restituir con intereses corrientes.
276
3. Derecho de veto a actos de administración. Artículo 2081 inc 1. Cualquiera de los comuneros como
cualquiera de los socios, puede ejecutar actos de administración si no se nombra a un administrador. Pero
basta la oposición de cualquiera de ellos antes de que se ejecute para que se impida ese acto. Discusión
sobre si el veto es absoluto, o sea no se puede realizar o si se somete a votación de la mayoría de los
socios o comuneros (es la misma discusión que se da para la sociedad).
4. Derecho de enajenación de la cuota. Cualquier comunero puede enajenar su cuota sin el consentimiento
de los otros. En cambio en la sociedad colectiva los socios no pueden ceder su cuota sin el consentimiento
de los otros, porque es intuito persona. La libre disposición de la cuota se deduce del art 1812 y del artículo
1320.
5. Derecho a los frutos. Art 2310. Se dividirá a aporrata de sus cuotas.
Obligaciones de los comuneros
1. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.
Art 2309.
2. Art 2081 n 3. Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a hacerse cargo de las expensas necesarias
para la conservación de la cosa común.
3. Obligación de cuidar la cosa común. Responden de culpa leve por los daños causados en las cosas y
negocios comunes, de acuerdo al art 2308.
4. Deber de contribuir a soportar la cuota del comunero insolvente. Art 2311. En los gastos de reparación,
de conservación, de cuidar la cosa, puede ser que un comunero sea insolvente, entonces esa cuota se
reparte entre los demás. La cuota del insolvente grava a los otros. Los demás deben contribuir a cubrir la
cuota de este insolvente. Se divide también a prorrata de sus cuotas.
5. Deber de contribuir al pago de las deudas contraídas en pro de la comunidad. Art 2307. Hay que distinguir:
 Deudas contraídas en pro de la comunidad por uno de los comuneros: Ejemplo, hay que alimentar al
caballo y compró alimento para este, uno de ellos pagó. En este caso si la contrajo una persona, este
tiene que pagar esa deuda, esta obligado, pero este que pago la deuda tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Aquí cuando se habla de
“comunidad” no se refiere a persona jurídica, sino que se refiere a que tiene que demandar a los
demás comuneros para que le paguen la parte que le corresponde. Como no es persona jurídica la
comunidad, si uno es que el que contrae la deuda, el acreedor no tiene derecho a demandar a los
otros comuneros, sino que solo puede demandar a aquel comunero que contrajo la deuda, no se
extiende a los demás.
 Deudas contraídas en pro de la comunidad pero colectivamente: es decir, por todos los comuneros:
Art 2307 inc 2. Distinguir:
- Si se ha estipulado solidaridad: Se aplica la regla de esta, es decir, el acreedor podrá demandar
el total a cualquiera de los comuneros, y el que pagó tendrá que pedir el reembolso a los demás
comuneros.
- No se ha estipulado solidaridad: si no se estipuló solidaridad ni tampoco se expresaron las cuotas
(“cada uno será responsable de tal porcentaje de la deuda”), el CC para proteger a terceros dice
que en este caso son responsables de la deuda por iguales partes. Es decir, es una obligación
simplemente conjunta. Si son 8 comuneros, cada uno un octavo, etc. Lo que puede pasar es que
esa distribución por iguales partes no corresponda a las cuotas en la comunidad. Por ejemplo,
uno tiene un quinto, otro un cuarto, etc. La ley establece que si bien el acreedor va a poder
cobrar por partes iguales, después de haberse pagado, puede haber demandas entre los
277
comuneros para restablecer el equilibrio en cuanto a las cuotas de la comunidad. Esto en

realidad es para proteger al acreedor.
Tener en cuenta las deudas de la comunidad de cosas universales. Artículo 2306. Está diciendo que las
deudas de la cosa universal se van a repartir como las deudas de la herencia. En principio se dividen en
proporción a la cuota que se tenga en la herencia, a menos que él testador haya dicho otra o si hay un
convenio de los herederos para distribuir de otra maneras las deudas de la herencia.
ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNUDAD
La regla general es que la administración corresponde a cada uno de los comuneros. Cualquiera de ellos puede
ser administrador porque se aplica la regla del art 2081 Inc 1, es decir, aquella que establece la administración de
la sociedad colectiva civil. Esa es la forma de administración general de la comunidad por remisión de las normas
de la comunidad hacia la sociedad colectiva civil. Habría como una especie de mandato tácito de todos los
comuneros para administrar, de tal manera que cualquiera de ellos puede hacer actos de administración en
beneficio de la comunidad, porque se entiende que esta representando a todos los demás comuneros, porque
todos ellos le han dado un mandato.
Esta forma de administración es caótica e incierta porque la única forma de limitar o incluso de neutralizarlo es
por el derecho a veto del n 1 del art 2081, entonces si bien cualquiera de los comuneros puede hacer actos de
administración, cualquiera puede oponerse a ese acto de administración antes de que se ejecute, mientras este
pendiente su ejecución o no haya producido efectos legales. Se discute si este veto es definitivo, es decir, no se
puede hacer ese acto porque hay uno que se opone, o si habría que llevarlo a la mayoría. En general la doctrina
piensa que como está redactado ese número 1 del art 2081 el veto es absoluto, basta con que uno se oponga para
que ya no se pueda proceder. Entonces esta forma de administración es bastante ineficiente. Sin embargo, el CC
establecía ésta como la única forma de administración, a menos que todos los comuneros unánimemente le dieran
poder a un administrador. Pero entonces bastará con que uno se opusiera para que no se pudiera nombrar al
administrador. Esto era complejo por eso cuando se dicta el CPC, se establecen reglas para permitir que se nombre
un administrador para lo cual basta la mayoría de los comuneros que representen más de la mitad de los derechos
de la cosa común. Se puede nombrar a un administrador sin necesidad de tener la unanimidad de los comuneros.
Este administrador se llama “pro indiviso”. Artículo 653 y 654 del CPC. Se suaviza este régimen de administración
que tenía el CC.
TERMINACION DE LA COMUNIDAD
Artículos 2312. Copiar art.
Son 3 las causales.
1. Por la confusión: todas las cuotas de los comuneros confluyen en una sola persona. Puede pasar porque
uno de los comuneros le compra a otros sus cuotas y pasa a ser dueño del total. No puede haber
comunidad con un solo titular, por tanto se extingue la comunidad, y ésta se extingue con la ultima cuota.
Se confunden todos los derechos de los comuneros en una sola persona.
278
2. Destrucción de la cosa común: Ejemplo, el caballo de carrera se muere, se termina la comunidad. Si la

destrucción es por dolo o culpa de alguno de los comuneros, los otros tendrán derecho a indemnización
de perjuicio. Pero eso ya no es común.
Si estaba asegurada la cosa común no hay comunidad en la indemnización del seguro, porque ésta es
dinero, y por lo tanto se divide. No puede haber comunidad sobre dinero porque es algo fungible. Se
divide la indemnización entre los distintos comuneros según las cuotas.
3. Por la división del haber común: Esto se realiza a través de un juicio particional que es competencia de
un árbitro partidor. No se puede partir una comunidad ante un juez ordinario. El art 2313 dice que “la
división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas
reglas que en la partición de la herencia”. Nos remitimos de nuevo al derecho sucesorio.
279

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María Daniela Gómez Mir

DERECHO CIVIL IV: CONTRATOS

UNIDAD I: CONTRATOS EN GENERAL

Función del contrato

Causa del contrato

1.2 Libertad de contratación: doctrina social de la iglesia, bases constitucionales,

Doctrina social de la iglesia

1.3 Principios de la contratación: autonomía, buena fe, reciprocidad

1.4 Elementos y requisitos (referencia)

1.5 Efectos de los contratos

A) Entre las partes

C) Estipulación a favor de un tercero y promesa del hecho ajeno (referencia)

¿En qué casos hay inoponibilidad?

1.6 Interpretación de los contratos

Reglas o criterios del CC para buscar la intención común de las partes

4. Criterio de la aplicación práctica

1.7 Ineficacia de los contratos

A) Resciliación o mutuo disenso

Excepciones al mutuo descenso

B) Resolución de los contratos

C) Nulidad y rescisión (referencia)

Otras formas pueden ser:

1.8 Tipicidad y clasificación de los contratos

A) Clasificación de los contratos típicos

2. Contratos gratuitos y onerosos

3. Contratos principales y accesorios

6. Contratos de libre discusión y contrato de adhesión

7. Contratos civiles, contratos comerciales y contratos de consumo

B) Nuevas formas contractuales

4. Contratos por vía electrónica o contratos on line

C) Contrato a típico o innominado

UNIDAD II: CONTRATOS PRINCIPALES

Sobre la validez del contrato de promesa unilateral

Requisitos articulo 1554

1. Que conste por escrito al promesa

es un título traslaticio de dominio ni tampoco un modo de adquirir, solo es el título o antecedente

Contrato de arrendamiento de vivienda con promesa de compraventa

Características del contrato

b) Incapacidad para vender

c) Incapacidad para comprar

b- Jueces y funcionarios del poder judicial

d- Mandatarios, liquidadores concursales y albaceas

2. Solemnidades legales especiales

2) Debe ser determinada o determinable

3) Debe ser singular

4) Debe existir o a lo menos esperarse que exista

1- La venta de la cosa que se suponía existente, total o parcialmente, y en realidad no existe.

5) No puede ser una cosa propia del comprador

2) Debe ser real y serio

Gastos del contrato

B) Compraventa con modalidades

1. La venta con arras

Efectos de las arras

2. La venta al peso, cuenta o medida

* Tenemos los artículos 1820 al 1822.

3. La venta a prueba o venta al gusto

C) Efectos del contrato de compraventa

1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Tiene dos obligaciones:

- Obligación de entrega o tradición

1) Obligación de entrega o tradición

Tenemos una división de opiniones en la doctrina: